Date: 2023-03-04T00:00:00+00:00
Description: Shamela BOK file converted to EPUB by Shamela.org
Publisher: Shamela.org
Rights: Creative Commons Non-Commercial Share Alike 3.0

د. مظهر الويس

دورة في علم القضاء الشرعي

رقم الكتاب في المكتبة الشاملة: ١٠٧٣٣٧

الطابع الزمني: ١٠-٠١-١٣-٠٤-٠٣-٢٠٢٣

المكتبة الشاملة رابط الكتاب

2em0em

1.6

عن الكتاب

الكتاب: دورة في علم القضاء الشرعي

المؤلف: د. مظهر الويس

الطبعة:الأولى

المصدر: الشاملة الذهبية

عن المؤلف

د. مظهر الويس

دورة في علم القضاء الشرعي

بسم الله الرحمن الرحيم

دورة في علم

القضاء الشرعي

<<تفريغ المحاضرات>>

للشيخ الدكتور:

أبو عبد الرحمن الشامي

الطبعة الأولى

مقدمات أساسيّة

مقدمات أساسيّة

منزلة القضاء في الإسلام

معنى الشريعة وحقيقتها، ومعنى تطبيقها

لغة:

الشريعة هي المنهل الصافي (شرع الماء: أي ورده)، وهي الطريق الواضح، فالشريعة تطلق على جانب الوضوح والاستقامة، وسميت الشريعة الإسلاميّة بالشريعة لأنها مستقيمة واضحة، بعيدة عن الجهل والأهواء، قال تعالى: {ثُمَّ جَعَلْنَاكَ عَلَى شَرِيعَةٍ مِنَ الْأَمْرِ} أي على وضوح وصفاء من الأمر

وروي عن عمر بن الخطاب رضي الله عنه انه قال (فانطلقت أنا فاستنسختُ كتابًا من أهل الكتاب، ثم جئتُ به في أديم، فقال لي رسول الله صلى الله عليه وسلم: (ما هذا الذي في يدك يا عُمر؟) قال: قلتُ: يا رسول الله، كتابٌ، نسختُهُ لنزداد به علمًا إلى علمنا، فغضب رسول الله صلى الله عليه وسلم، حتى احمرت وجنتاه، ثم نودي بالصلاة جامعة، فقالت الأنصار: أغضبتم نبيَّكم، السلاح، فجاءوا حتى أحدقوا بمنبر رسول الله صلى الله عليه وسلم، فقال: (يا أيها الناس، إني قد أوتيتُ جوامع الكلم وخواتمه، واختصر لي الحديث اختصارًا، ولقد أتيتكم بها بيضاء نقية، فلا تتهوكوا، ولا يغرنكم المتهوكون) فقال عمر: فقمتُ فقلتُ: رضيت بالله ربًّا، وبالإسلام دينًا، وبك رسولاً.) <حديث ضعيف>

وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (قدْ تركتُكمْ على البيضاءِ ليلُها كنهارِها، لا يَزِيغُ عنها بعدي إلا هالكٌ) <قال السيوطي صحيح>

هذا معناها في اللغة ولهذا سمي ما أرسل به الأنبياء شريعة

اصطلاحا:

المعنى العام: الالتزام بجميع ما أمر به الله وما نهى عنه في الأصول والفروع (أي في العقائد والعبادات والمعاملات وكل شؤون الحياة) قال تعالى: {شَرَعَ لَكُمْ مِنَ الدِّينِ مَا وَصَّى بِهِ نُوحًا وَالَّذِي أَوْحَيْنَا إِلَيْكَ وَمَا وَصَّيْنَا بِهِ إِبْرَاهِيمَ وَمُوسَى وَعِيسَى} [الشورة:١٣] وهنا المقصود بالشريعة الأصول (التوحيد) فجاءت بهذا المعنى، قال تعالى: {لِكُلٍّ جَعَلْنَا مِنْكُمْ شِرْعَةً وَمِنْهَاجًا} [المائدة:٤٨]

المعنى الخاص: وهذا ورد عند المتأخرين، تأتي بمعنى الفروع الفقهيّة. بل عند المتأخرين يقصدون بجانب الشريعة الجانب القضائي، أو القانوني للدين فقط.

وهذا الاصطلاح خطير حيث حصر الشريعة في الجانب الفقهي أو القضائي فقط، ولا يجوز لنا أن نتبنى هذا الاصطلاح إلا إذا كنا جعلناه من باب الاصطلاح، لأنه يؤدي بنا إلى إهمال الكثير من أمور الدين، لذلك بعضهم يقول: “الإسلام عقيدة وشريعة” فبهذا الكلام وكأن العقيدة ليست من الشريعة، وكأن تطبيق الشريعة ليس من العقيدة وبعيدة عنها، ومن ثم بعد ذلك حصروا تطبيق الشريعة في بعض جوانب الفقه ومن ثم حصروها في تطبيق بعض الحدود السبعة المعروفة (الردة، الحرابة، القتل، الزنى، السرقة، القذف، الخمر)، فجعلوا الحدود وكأنها كل ما أمر الله به، قال تعالى: {تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَعْتَدُوهَا} [البقرة:٢٢٩].

وهذا الاصطلاح لعب به الطواغيت، وخاصة من يدعي تطبيق الشريعة، حيث أوصلوا للناس أن تطبيق الشريعة هي في قطع اليد أو إغلاق المحال وقت الصلاة، وأنسوا الناس أن تطبيق الشريعة يكون في الأصول والفروع، ومن أهم الأصول الكفر بالطاغوت، والولاء والبراء وغيرها، وسار على هذا الخوارج، حيث أوصلوا للناس بأن تطبيق الشريعة يكون في رجم الزاني

حقيقة تطبيق الشريعة والقضاء الإسلامي

أو قطع يد السارق، وأهملوا كثيراً من الجوانب، وأهمها تحقيق العدل، وأمن الناس، جاء في مصنف ابن أبي شيبة: (دخل رجل المسجد فقال لا حكم إلا لله ثم قال آخر لا حكم إلا لله فقال علي لا حكم إلا لله إن وعد الله حق ولا يستخفنك الذين لا يوقنون فما تدرون ما يقول هؤلاء يقولون لا امارة أيها الناس إنه لا يصلحكم إلا أمير بر أو فاجر قالوا هذا البر قد عرفناه فما بال الفاجر فقال يعمل المؤمن ويملى للفاجر ويبلغ الله الأجل وتأمن سبلكم وتقوم أسواقكم ويقسم فيئكم ويجاهد عدوكم ويؤخذ للضعيف من القوي أو قال من الشديد منكم) فإذا كانت هذه صفات الفاجرة، فكيف بالبرة.

حقيقة تطبيق الشريعة والقضاء الإسلامي

حتى نفهم تطبيق الشريعة وحقيقة القضاء الإسلامي، يوجد آيتان جعلهما شيخ الإسلام ابن تيمية أساس الحكم في الإسلام

الآية الأولى: قوله تعالى: {إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا} [النساء:٥٨]

وقد جعل شيخ الإسلام ابن تيمية هذه الآية أساس لكتابة المشهور “السياسة الشرعية”

الجانب الأول هو أداء الأمانة، وأداء الأمانة هو أداء كل أمر من أوامر الله تعالى، حتى أن بعض العلماء قال: “غسل الجنابة من الأمانة” وهذه الأمانات تتلخص بعبارة الأصوليين ب “تحقيق مقاصد الشريعة الخمسة” أي أن الأمانات هي تحقيق المقاصد الشرعيّة الخمسة (الدين، النفس، العقل، النسب [ويعبر عنها البعض بالنسل أو العرض]، المال) على الترتيب، فإذا تعارضت المصالح بعضها مع بعض فلابد أن تقدم المصلحة الأعلى في الترتيب

كيفية أداء الأمانة في المقاصد الشرعيّة الخمس

١ - حفظ الدين: عن طريق نشر العلم والسنّة والدعوة إلى الله، والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، ونشر الكتب الإسلاميّة وقال رسول الله صلى الله عليه وسلم (طلبُ العلمِ فريضةٌ على كلِّ مسلمٍ، وإِنَّ طالبَ العلمِ يستغفِرُ له كلُّ شيءٍ، حتى الحيتانِ في البحرِ) <أورده الألباني في الصحيح الجامع>، وكذلك تشريع الجهاد الذي جاء لحفظ الدين.

٢ - حفظ النفس: عن طريق توفير الطعام والشراب المباح، وتحريم ما يؤدي لإتلاف هذه النفس، ومنع المسكرات والمفترات

مثال على تعارض هذه المصالح: الجهاد ففيه إزهاق للنفس، ولكن فيه تحقيق لمصلحة الدين لذلك تهدر المصلحة الأدنى (النفس) وتقدّم المصلحة الأعلى (الدين)، وحفظ النفس الإنسانيّة ليس لذاتها، وإنما لتحقيق المصلحة الأعلى وهي الدين

٣ - حفظ العقل: عن طريق إبعاده عن الشبهات، والإجابة عن الشبهات التي يطرحها الكفار، وحفظه من الشهوات، ومنع الخمور والمفترات.

٤ - حفظ النسب: عن طريق الدعوة إلى الأخلاق والطهر والعفة، والدعوة إلى الزواج، والستر، والحجاب، وعدم الاختلاط المحرم.

٥ - حفظ المال: عن طريق البيوع والمعاملات الماليّة المباحة، ومنع المعاملات الربوية والغرر وما شابهها من البيوع المحرمة.

وتحقيق هذه المقاصد الخمسة، هو تحقيق الشريعة، {إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ} أي المقاصد الشرعية الخمسة {إِلَى أَهْلِهَا}، ولكن الإشكاليّة أن الناس لن تلتزم بتحقيق هذه المقاصد الخمسة، لأن عندهم نوع من التمرد، ولذلك وضعت أنظمة وتشريعات لحفظ هذه المقاصد ومنع التعدي عليها، وهي جانب العقوبات الشرعيّة، فيسمّي العلماء حفظ المقاصد بالنظام الأصلي

يقول الشيخ الكردي صاحب المدخل الفقهي: “يعني التشريعات التي أنزلها الله ابتداء على العباد لحفظهم في دينهم وبدنهم، ولكن الناس لا تلتزم بالنظام الأصلي، فلابد من نظام يسمى النظام التأييدي (القضائي) لحماية النظام الأصلي، لذلك كل مقصد من هذه المقاصد وضعت تشريعات قضائية عقابية ردعيّة لمنع انحرافه عن الأصلي”

١ - حفظ الدين: عن طريق قتل المرتد وضرب المبتدع، عن الحسن قال: (سأل صبيغ التميمي عمر بن الخطاب عن الذاريات ذروا، وعن المرسلات عرفا، وعن النازعات غرقا؟ فقال عمر: اكشف رأسك، فإذا له ضفيرتان، فقال عمر: والله لو وجدتك محلوقا لضربت عنقك، ثم كتب إلى أبي موسى الأشعري أن لا يكلمه مسلم ولا يجالسه)، فلحفظ الدين يهجر المبتدع ويضرب وقد يقتل، لذلك أفتى الإمام مالك في قتل رؤوس البدعة أو الدعاة إلى البدعة، وقال في آية {وَيَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسَادًا} “الإفساد في أديان العباد اشد من الإفساد في أبدانهم” أه، لذلك أمرنا النبي صلى الله عليه وسلم بقتل الخوارج فهم يفسدون الدين والدنيا

٢ - حفظ النفس: عن طريق إقامة القصاص.

٣ - حفظ العقل: عن طريق إقامة حد الخمر.

٤ - حفظ النسب: عن طريق إقامة حد الزنى وحد القذف، لحماية النسب والعرض

٥ - حفظ المال: عن طريق إبطال العقود المحرمة.

نلاحظ أن الشريعة الإسلاميّة أتت بأنظمة أصلية إذا طبقناها فلينا بحاجة للنظام القضائي، لذلك جاء في التاريخ، أن سيدنا عمر رضي الله عنه كان قاضياً في عهد أبي بكر ولم ترجع له قضية واحدة لأن النظام الأصلي طبق بحذافيره.

وفي زمن عيسى عليه السلام عندما تطبق هذه الأنظمة الأصليّة يأمن الناس ويعيشون في أمن، حتى إن الناس تلعب مع الأفاعي وتُخرج الأرض خيراتها،

فقوله {إِنَّ اللَّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمَانَاتِ إِلَى أَهْلِهَا} هنا تأكيد فلابد من تأدية الأمانات وحفظ مقاصد الشرع، ثم قال {وَإِذَا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النَّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْل} فلا يشترط الحكم، فقد نحكم وقد لا نحكم، بحسب الناس، لأن النظام القضائي نظام طارئ تأييدي يقوّي النظام الردعي لحماية النظام الأصلي

قال طاهر عاشور في كتابه “مقاصد الشريعة”: "النظام الأصلي يمثل ٩٠ الآية الثانية: قوله تعالى: {لَقَدْ أَرْسَلْنَا رُسُلَنَا بِالْبَيِّنَاتِ وَأَنْزَلْنَا مَعَهُمُ الْكِتَابَ وَالْمِيزَانَ لِيَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْطِ وَأَنْزَلْنَا الْحَدِيدَ فِيهِ بَأْسٌ شَدِيدٌ وَمَنَافِعُ لِلنَّاسِ} [الحديد:٥٧]

{أَرْسَلْنَا رُسُلَنَا بِالْبَيِّنَاتِ} أي بالأصول والفروع

{وَالْمِيزَانَ} هذا النظام الأصلي، وهو الأمانة ووضع الشيء في نصابه، فلكل شيء ميزان، وهو الأحكام الدقيقة المتعلقة بحفظ مصالح العباد في دينهم ودنياهم

{لِيَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْطِ} أي ليتحقق العدل فالعدل لا يتحقق إلا بكتاب الله

{وَأَنْزَلْنَا الْحَدِيدَ} لذلك لابدّ من قوة شرعيّة تطبق هذه البينات، ولهذا قال عثمان بن عفان رضي الله عنه: “إن الله ليزع بالسلطان ما لا يزع بالقرآن”

فمن هذه الآيات قال العلماء بوجوب وجود الإمام (الإمامة)، ومن الولايات التي تتفرع عن الإمامة ولاية القضاء

والخلاصة: أن نفهم معنى تطبيق الشريعة، أن تتوسع أذهاننا وعقولنا لمعنى تطبيق الشريعة ولا ننخدع ببعض المظاهر ونظن بأنها هي تطبيق الشريعة ونغفل عن جوانب أخرى، فتطبيق الشريعة هو حفظ مقاصد الدين ويكون بالجانب القضائي، وواقعنا المعاصر أهمل الجانب الأصلي وركز على الجانب القضائي.

وقد استغل بعض الطواغيت ومن ينتسب إلى الإسلام هذا الأمر لكي يتلاعب على الناس، لذلك شيخ الإسلام نبّه على هذه القضية في المجموع فقال: "كثير من الناس حصر مسائل الشريعة بمسائل الفروع وهذا أدى إلى تضييق مفهوم رحمة الله والظن أن هذه الشريعة لا تكفي ولا تفي بالغرض

والسؤال المهم: لماذا نحن مأمورون بتطبيق الشريعة؟

الأوامر واضحة وجلية في الكتاب والسنّة النبوية، والسبب في ذلك هو أن النفس الإنسانيّة وهذه المخلوقات البشرية التي خلقها الله وأنزلها على هذا الكوكب هي نفس معقدة جداً، لذلك أقسم الله بها، قال تعالى: {وَنَفْسٍ وَمَا سَوَّاهَا} [الشمس:٧]، يقول أحد العلماء: “عرفت الله بانحلال العزائم” يعني هذه النفس تتعلق وتتأثر وتتقلب، لذلك لا يمكن أن يوكل إصلاح الناس إلى هذه النفس لأنها ظالمة جاهلة، قال الله تعالى: {وَحَمَلَهَا الْإِنْسَانُ إِنَّهُ كَانَ ظَلُومًا جَهُولًا} [الأحزاب:٣٣]، يقول شيخ الإسلام: “إن الأصل بالإنسان الظلم، والأصل في الإنسان الجهل” فالإنسان في داخله مفطوراً على الظلم والبغي، قال تعالى {إِنَّ الْإِنْسَانَ خُلِقَ هَلُوعًا (١٩) إِذَا مَسَّهُ الشَّرُّ جَزُوعًا (٢٠) وَإِذَا مَسَّهُ الْخَيْرُ مَنُوعًا (٢١) إِلَّا الْمُصَلِّينَ (٢٢)} [الإنسان:١٩ - ٢٢] وهذا هو الأصل في الإنسان، أما إذا قام بكبح هذه النفس وتهذيبها، فتصلح إلى النفس المطمئنّة، وإذا أطلق العنان لها فستتمرد، ويقول بعض العارفين: “في داخل كل إنسان فرعون صغير، فإذا ما أطلق له العنان، سيصبح فرعون” قال تعالى: {كَلَّا إِنَّ الْإِنْسَانَ لَيَطْغَى (٦) أَنْ رَآهُ اسْتَغْنَى (٧)} [العلق:٦ - ٧] في داخل كل إنسان طغيان، فكيف لهذه النفس من أن تضع قوانين للناس، فلا توكل مهمة إصلاح البشرية إلى هؤلاء البشر لأنهم سيوصلونهم إلى الإهلاك، قال تعالى: {ظَهَرَ الْفَسَادُ فِي الْبَرِّ وَالْبَحْرِ بِمَا كَسَبَتْ أَيْدِي النَّاسِ لِيُذِيقَهُمْ بَعْضَ الَّذِي عَمِلُوا لَعَلَّهُمْ يَرْجِعُونَ} [الروم:٤١] فهذه المشاكل التي نعاني منها كلها بسبب هذا الإنسان فهذه النفس بهذه التعقيدات هي جهاز معقد، وهذا الجهاز لابد له من خبير يعلم بشؤونه {أَلَا يَعْلَمُ مَنْ خَلَقَ وَهُوَ اللَّطِيفُ الْخَبِيرُ} [الملك:١٤]

قال تعالى: {فَتَبَارَكَ اللَّهُ أَحْسَنُ الْخَالِقِينَ} قال أحد المفسرين: “من له الخلق غير الله؟، ومن له الأمر غير الله؟، فلا آمر ولا ناهي ولا حاكم إلا الله”

لذلك الحاكميّة التشريعيّة متمازجة مع الحاكمية القدرية والكونية، ومن أعظم الآيات التي تدل على ذلك في سورة الشورى، قوله تعالى {وَمَا اخْتَلَفْتُمْ فِيهِ مِنْ شَيْءٍ فَحُكْمُهُ إِلَى اللَّهِ ذَلِكُمُ اللَّهُ رَبِّي عَلَيْهِ تَوَكَّلْتُ وَإِلَيْهِ أُنِيبُ (١٠) فَاطِرُ السَّمَاوَاتِ وَالْأَرْضِ جَعَلَ لَكُمْ مِنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْوَاجًا وَمِنَ الْأَنْعَامِ أَزْوَاجًا يَذْرَؤُكُمْ فِيهِ لَيْسَ كَمِثْلِهِ شَيْءٌ وَهُوَ السَّمِيعُ الْبَصِيرُ (١١) لَهُ مَقَالِيدُ السَّمَاوَاتِ وَالْأَرْضِ يَبْسُطُ الرِّزْقَ لِمَنْ يَشَاءُ وَيَقْدِرُ إِنَّهُ بِكُلِّ شَيْءٍ عَلِيمٌ (١٢) شَرَعَ لَكُمْ مِنَ الدِّينِ مَا وَصَّى بِهِ نُوحًا وَالَّذِي أَوْحَيْنَا إِلَيْكَ وَمَا وَصَّيْنَا بِهِ إِبْرَاهِيمَ وَمُوسَى وَعِيسَى أَنْ أَقِيمُوا الدِّينَ وَلَا تَتَفَرَّقُوا فِيهِ كَبُرَ عَلَى الْمُشْرِكِينَ مَا تَدْعُوهُمْ إِلَيْهِ اللَّهُ يَجْتَبِي إِلَيْهِ مَنْ يَشَاءُ وَيَهْدِي إِلَيْهِ مَنْ يُنِيبُ (١٣)}

فالتحاكم إنما يكون إلى الله في كل أمر، يقول الشنقيطي: “ وَيُفْهَمُ مِنْ هَذِهِ الْآيَةِ الْكَرِيمَةِ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ التَّحَاكُمُ إِلَى غَيْرِ كِتَابِ اللَّهِ، وَسُنَّةِ نَبِيِّهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - وَقَدْ أَوْضَحَ تَعَالَى هَذَا الْمَفْهُومَ مُوَبِّخًا لِلْمُتَحَاكِمِينَ إِلَى غَيْرِ كِتَابِ اللَّهِ، وَسُنَّةِ نَبِيِّهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - مُبَيِّنًا أَنَّ الشَّيْطَانَ أَضَلَّهُمْ ضَلَالًا بَعِيدًا عَنِ الْحَقِّ ”

فتكون لله تعالى الحاكمية القدرية الكونيّة، فالتشريعيّة ليست لغيره سبحانه وتعالى لذلك، العدل هو تطبيق شريعة الله تعالى، وليس العدل فيما يراه الناس عدلا، والعدل هو وضع الشيء في موضعه، لذلك عندما نعرض عن شريعة الله فسيحل الظلم، قال تعالى: {وَمَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ فَأُولَئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ} [المائدة:٤٥] فالعدل أساس الحكم

مصطلحات الدساتير المعاصرة

مصطلحات الدساتير المعاصرة

الدساتير المعاصرة تخدعنا بالمصطلحات، ومن هذه المصطلحات

- الشريعة الإسلامية هي مصدر من مصادر التشريع

يقصدون بذلك مبادئ الشريعة الإسلاميّة كالإحسان والعدل وغيره، ولا يقصدون أحكامها التفصيلية، وهذا يعني أن هناك مصادر متعددة للتشريع غير الشريعة.

- الشريعة الإسلامية هي المصدر الرئيسي للتشريع

- مبادئ الشريعة الإسلامية هي المصدر الرئيسي للتشريع

ومثل هذه العبارات هي من العبارات الكفريّة، فنحن نقول أن تطبيق الشريعة يكون بأحكامها الكليّة والتفصيليّة بحذافيرها، جملة وتفصيلا، فعندما نقول المصدر الأساسي أو الرئيسي هذا يعني أنه يوجد مصادر أخرى، والله تعالى يقول: {وَلَا يُشْرِكُ فِي حُكْمِهِ أَحَدًا} [الكهف:٢٦]

- الشريعة الإسلاميّة هي المصدر الوحيد للتشريع

وهذه الكلمة لا أقبلها بالرغم من وقوع بعض الكتاب فيها دون قصد، لكن انطلت عليهم الحيلة، فهذه الكلمة مرفوضة لعدة أسباب:

أ. هم يقصدون دائماً بالتشريع المبادئ والأحكام الكليّة وليس الأحكام التفصيليّة

ب. عندما نأتِ بقوة هذا التشريع من الشعب سيكون هذا تعقيباً على حكم الله تعالى، والله تعالى يقول: {وَاللَّهُ يَحْكُمُ لَا مُعَقِّبَ لِحُكْمِهِ} [الرعد:٤١]، ولذلك قال العلماء بأن كل الدساتير باطلة، فالدستور يأتي بقوته من تصديق الشعب له، فعندما نقول (الشريعة هي المصدر الوحيد) بناء على أمر الشعب فقد خالفنا الشريعة، بل يجب أن نقول ذلك بناء على أمر الله تعالى وتعبّدا له سبحانه،

ج. الحكام الذين يتبعون تلك الأنظمة، فيحكمون بناء على قوّة الشعب، وحتّى لو وافق ذلك الحكم الشرعي في ظاهره فهو لا يوافق جوهره، لأنه أخذه من قوة الشعب وليس من الله تعالى

د. البعض يتلاعب علينا بأن النبي صلى الله عليه وسلم عمل دستوراً عندما أتى المدينة، وهذا الكلام باطل لأسباب:

١ - الصحيفة الصادقة كانت من عند رسول الله صلى الله عليه وسلم ولم يأخذ فيها آراء الناس، فهي بمثابة تشريع للأمة، أما الدستور فهو عقد اجتماعي من أفراد المجتمع، وهذا الفرق بينها وبين الدستور

٢ - الصحيفة الصادقة كتبها النبي صلى الله عليه وسلم، أما الدستور فيكتبه لجنة ممثلة عن الشعب، ومن ثم يصوت الشعب عليها

٣ - أحاديث الصحيفة الصادقة لا تصل لدرجة الصحة

ه. حتى لو كان الدستور شرعياً، أو مستمداً من الشريعة، فنحن ضده لأسباب

١ - لأن القرآن كافياً ووافياً

٢ - لا يجوز للعوام أن يتدخلوا في الأحكام الشرعيّة، إقراراً لها أو عدم إقرار، ولكن لا بأس من وضع مجموعة من المبادئ لأجل توضيحها للناس وفقاً للشريعة الإسلاميّة (أشبه بالميثاق) حتّى وإن سمّي دستوراً، لكن ما ننكر عليه هو جعل قوّة هذا الدستور من تصديق الشعب له

تقنين القضاء الشرعي

علم القضاء

تقنين القضاء الشرعي

وهو جعل الأحكام التشريعيّة الفقهيّة في مواد قانونيّة، والقانون والدستور هما كلمتان فارسيّتان تأتيان بمعنى النظام أو الشيئ العظيم، فالقانون ككلمة ليست بكفر، فإن كانت هذه القوانين مستمدة من الشريعة الإسلاميّة فهو قانون إسلامي، وإن كان مستمداً من الأحكام الوضعيّة فهو قانون وضعي

والسبب في التقنين: هو عدم وجود المجتهدين، فاحتاج العلماء إلى ذلك للتسهيل، فهو يحكم بحكم شرعي، لذلك اختلف العلماء في هذه المسألة. وهي ابتداءً ليست بكفر لأن هذا التقنين مبنيّاً على الأحكام الشرعيّة، لكن الاختلاف كان في جوازه وعدم جوازه على مذهبين:

الأول: رأي مشايخ الحجاز ونجد، يرون منعه وأنه بدعة، ولم يحصل في تاريخ الإسلام، وأنه تقليد للكفار، وفيه تقييد لحرية الاجتهاد

الثاني: وهو رأي مشايخ أهل الشام، يرون جوازه، وأنه من باب المصالح المرسلة، وإذا كان هناك مصلحة راجحة ولا تعارض نص، فهي جائزة، وقالوا بأن العلماء، أجازوا القضاء للمقلد، والتقليد هو عمل يشبه العمل بالمواد القانونيّة، فإنا نرى جواز التقنين بناء على المذهب الراجح فهو أولى خاصة مع انتشار الجهل، ولسد الذريعة للغش، وعليه فالراجح عندنا جواز العمل بالقانون الإسلامي، وقد يكون واجباً

والاحتجاج بتقييد حرية الاجتهاد يرد عليه بأنه عندما يتوفر لنا مجتهد نلغي هذا القانون، وأيضاً فإن هذا القانون قابلاً للتعديل، فإذا وجدنا أن هذا المذهب الذي نعمل به مرجوحاً فبإمكاننا تغييره.

فينبغي علينا أن ننتبه إلى أنه ليس كل قانون هو طاغوتي، فنحن لا نعيب على القوانين الوضعيّة أنها مقننة، بل نعيب عليها أنها وضعيّة (مبدّلة) وهذا هو المناط فيها، وكذلك نعيب عليها موضوع إجراء الاستفتاء عليها، فالمسألة هي في محتوى القانون وليس في كونه تقنيناً

علم القضاء

علم القضاء يحتاج إلى علمين:

١ - علم أصول القضاء: علم أصول المحاكمات الشرعية، وهي تمثل القواعد والمبادئ التي يعتمد عليها القاضي، وهي مشتركة بين جميع القضاء.

٢ - علم تفصيلي بأبواب الفقه: فيجب على القاضي أن يكون عارفاً بأبواب الفقه (المعاملات، الأنكحة، الحدود والجنايات ... )

أصول المحاكمات الشرعية فيها ثلاث علوم رئيسيّة:

١ - علم القضاء

٢ - علم الدعوة

٣ - علم بوسائل الإثبات الشرعيّة الإسلاميّة

مقدمة في علم القضاء

الفرق بين القضاء والتحكيم

مقدمة في علم القضاء

تعريف القضاء

لغة:

هو الإبرام والحسم والفصل والبت، مثال عليه قوله تعالى: {فَلَمَّا قَضَيْنَا عَلَيْهِ الْمَوْتَ} [سبأ:١٤]، وقوله: {فَقَضَاهُنَّ سَبْعَ سَمَاوَاتٍ} [فصلت:١٢]

اصطلاحاً:

اختلف العلماء في تعريف القضاء، فبعضهم عرفه بأنّه الإخبار عن حكم شرعي، والبعض عرفه بأنه فصل النزاعات والخصومات، والبعض عرفه بأنه فصل النزاعات والإلزام بها، والصحيح -والله أعلم- هو تعريف الحنابلة، وهو “الإخبار عن الحكم الشرعي والفصل بين الخصومات والمنازعات والإلزام بذلك” وهذا التعريف يتلاقى مع المعنى اللغوي

بناء على هذا التعريف يوجد بعض المصطلحات تتلاقى مع القضاء في بعض النقاط، وتختلف في بعض النقاط

الفرق بين القضاء والفتوى

يشترك القضاء والفتوى في أن كلاهما فيه إخبار عن الحكم الشرعي، لكن الفتوى غير ملزمة أما القضاء ملزم، والفتوى لا يشترط فيها سماع الطرفين، فيجوز للمرء أن يفتي دون سماع الطرف الثاني بعكس القضاء الذي لابد فيه من سماع الطرفين، إلا في حال امتناع الطرف الثاني عن الحضور وأن يكون غائبا، وهذا ما يسمى القضاء على الغائب، لكن الأصل أن القاضي لا يقضي إلا بعد استماع الطرفين ما استطاع إلى ذلك سبيلا

مسألة: أيهما أسهل القضاء أم الإفتاء؟

القضاء أسهل من وجه حيث أنه لا يشترط فيه الاستعجال، فيتمهل القاضي في سماع الدعوى فتكون أكثر دقة من الفتوى التي تصدر مباشرة -على الغالب-، والإفتاء أسهل من حيث أنها لا يوجد فيها إلزام بعكس القضاء الذي يجب فيه أنفاذ الحكم

الفرق بين القضاء والتحكيم

والقائم بالتحكيم يسمى “محكَّم” والتحكيم هو التقاضي بالتراضي، بأن يتفق شخصان على التحاكم عند شخص ثالث، يعيناه حكما للفصل بينهما، أما القضاء فلا يشترط فيه التراضي، حتى وإن رفض الخصم القضاء، فالقاضي لا يقبل بهذا الرفض لأن ولاية القاضي مصدرها الأمّة ممثلة بالخليفة أو أهل الحل والعقد، أما مصدر التحكيم هو تراضي الطرفان

والتحكيم جائز في الشريعة سواء وجد القاضي أو لم يوجد، وقد ثبت عن الصحابة أن بعضهم حكم بعض بالرغم من وجود القاضي، كتنازع عمر رضي الله عنه وزيد بن ثابت رضي الله عنه الذان تحاكما إلى أبي بن كعب، وكذلك في عهد عثمان، والعلماء مجمعون على جواز التحكيم، ولكن اختلفوا فيما يجوز فيه التحكيم، فهم مجمعون على جواز التحاكم في الأموال، واختلفوا في مسائل الزواج والطلاق والحدود والقصاص، فكثير من العلماء يرى أنه لا يجوز التحكيم في هذه المسائل، لأنه مسائل خطيرة تتعلق بالأنفس والفروج خلافاً للأموال، وبعضهم يجيز التحكيم في القصاص والحدود وغيرها، وهذا رأي الحنابلة، أما الجمهور لا يجيزون ذلك

الفرق بين القضاء والحسبة

الفرق بين القضاء والحسبة

الحسبة هي الأمر بالمعروف إذا ظهر تركه، والنهي عن المنكر إذا ظهر فعله، مثل الأمر بالحجاب وصلاة الجماعة إذا ظهر تركها، والنهي عن الفسوق والفجور والتبرج، فالحسبة هي ولاية من الولايات تختص بالإنكار على المنكرات الظاهرة، ويكون عملها الأسواق والشوارع، فهي تختلف عن القضاء.

ولاية الحسبة في هذا الزمان أشبه بما يسمى في بلاد الحرمين ب “هيئة الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر” فالحسبة تختلف عن القضاء في عدة أمور:

١ - القضاء يختص بالمنكرات وغير المنكرات، أما الحسبة فقط في المنكرات الظاهرة

٢ - القضاء يشترط فيه وجود طرفان، أما الحسبة لا يشترط فيها أن تكون بين طرفين ولا أن تكون في خصومة

٣ - مقام القضاء هو مقام هيبة، أما مقام الحسبة هو مقام الرهبة والردع الفوري

مسألة: هل يجوز للمحتسب أن يستر الحدود؟

المحتسب المعين من والي الأمر لا يجوز عليه أن يستر على مرتكب الإثم في حقوق الله، أما المتطوع فيستحب له أن يستر على الحدود

شروط القاضي

١ - أن يكون مسلماً، قال تعالى {وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا} [النساء:١٤١] فالقضاء من الولايات ولا تجوز ولاية الكافر على المسلم

٢ - أن يكون بالغاً

٣ - أن يكون عاقلاً

٤ - أن يكون ذكراً، فلا يجوز قضاء المرأة، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: (لن يفلح قوم ولوا أمرهم امرأة) [أخرجه البخاري] وهذا قول الجمهور، أما الطبري وابن حزم أجازا قضاءها، وبعضهم أجاز لها القضاء فيما تجوز فيه شهادتها، وأجازوه في الأموال ولم يجيزوه في الحدود، وكلا القولين ضعيفين، والعلّة في عدم جواز قضاءها لعدم الاختلاط مع الناس، والأصل للمرأة أن تكون في بيتها، كما أن القضاء موضع للهيبة ولا هيبة للمرأة، وأيضا فالقضاء لابد له من فهم الواقع والاختلاط بالواقع، فالقول الصحيح أنها لا يجوز لها القضاء

٥ - أن يكون حرّاً، فالمملوك ليس له ولاية على نفسه، فكيف يكون له ولاية على غيره

٦ - أن يكون عدلاً، والعدالة هي ملكة في النفس تحمل على اجتناب الكبائر وعدم الإصرار على الصغائر، واجتناب خوارم المروءة، فجمهور العلماء يشترطون العدالة

مسألة: هل يجوز قضاء الفاسق؟

أجازه العلماء من باب الضرورة، فالعدالة شرط وجوب وليست شرط صحة، أي أنه قد يعيّن مع الإثم، قال تعالى: {وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ} [الطلاق:٢] فإذا كان الشاهد، يشترط فيه العدالة، فالقاضي من باب أولى

٧ - أن يكون عالماً: والعلوم التي تجب على القاضي:

أ. أن يكون مجتهداً

ب. العلم بكتاب الله تعالى، وسنة رسوله صلى الله عليه وسلم والقدرة على تمييز الصحيح والسقيم منها

ما هو حكم القضاء

ج. العلم باللغة العربية

د. العلم بأصول الفقه

ه. العلم بالناسخ والمنسوخ

و. العلم بالإجماع

ز. أن تتوفر لديه القريحة والمعرفة بأمور الناس

ح. المعرفة بأصول القضاء، وقضاء من قبله

هذه الشروط من حيث الأصل، لكن الذي حصل أن الأمّة الإسلاميّة فقدت العلماء، وقل المجتهدون، فقالوا: “إذا اشترطنا كونه مجتهداً” فهذا يؤدي إلى مفاسد كبيرة، فإما أن نعطل القضاء وهذه مفسدة، أو يعيّن هذا الرجل وليس بالعالم، وهذه أيضاً مفسدة، ولكن المصلحة تكون راجحة على مفسدة كونه مقلد، فقال العلماء في العصور المتأخرة أنه لا بأس بتعيين المقلد طالما أنه عالماً بالمسائل التي يقض بها، وذلك من باب الضرورة والحاجة لذلك، يقول شيخ الإسلام: “يراعى في ذلك الأمثل فالأمثل، ويعين في المدينة أعدل الفاسقين وأمثل الفاجرين”، بل إن العلماء في بعض الأحيان أجازوا قضاء المرأة والصبي الصغير من باب الضرورة، وهذا ما يسمى في الفقه “قضاء الضرورة” وقد ذكر الإمام العز بن عبد السلام هذه المسألة وقال: “إذا لم يكن في المنطقة إلا امرأة عالمة أو صبي عالم، جاز قضاءهما للضرورة” ففي هذه المسألة لا يجوز لنا أن نتشدد ونأت إلى الشروط المتتالية التي ذكرها العلماء، وهذا لا يعفينا من المسئوليّة، بل يجب على الأمة أن تسعى لإيجاد الكفاءات الشرعية والقضائية، وهنا يذكر شيخ الإسلام مسألة: “إن لم يكن هناك إلا قاضيان، أحدهما ذكي وفاسق، والآخر بليد وعدل، فيقدّم الذكي الفاسق في المسائل الدقيقة، والبليد التقي في المسائل الواضحة”

ما هو حكم القضاء

أجمع العلماء على أن القضاء من فروض الكفايات، لأن الله تعالى أمر بتحكيم الشريعة، والنبي صلى الله عليه وسلم كان يعين القضاة، ومصالح الناس لا تتحقق إلا بتعيين القضاة، فيجب على الأمة أن يتوفر فيها مجموعة من القضاة (هذا من حيث الأصل).

حكم تولي المعين للقضاء

فدائما ما كان العلماء يهربون من القضاء، حتّى أن أبا حنيفة حُبس على ذلك.

قال العلماء أن حكم تولي القضاء يدور على الأحكام الخمسة:

١ - واجب: إذا لم يكن في الناس من يصلح للقضاء إلا هو، ومعلوم أن فروض الكفايات إذا لم يوجد من يقوم بها إلا مجموعة من الناس، فتتحول إلى فروض أعيان في حقهم.

٢ - مندوب: يوجد في المنطقة من يسد محله، لكن ليس بمثل كفاءته وعلمه.

٣ - مباح: عندما يستوي الناس في القضاء.

٤ - مكروه: عندما يكون هناك من هو أكفأ منه، فإذا تقدم على هذا الكفؤ فهذا مكروه، ولكنّه يقوم بالواجب

٥ - محرّم: عندما يكون هذا القاضي جاهلاً، أو عازماً على أخذ الرشوة

بذلك نجمع بين الأحاديث التي رهبت من القضاء، والأحاديث التي رغبت فيه، فأما الأحاديث التي رغبت في القضاء فهي للعالم الكفؤ القادر على الحسم، أما التي رهبت فهي للمتصف بالجهل والغير متصف بالعدالة والغير قادر على إنفاذ الحق، كقول رسول الله صلى الله عليه وسلم: (من ولي القضاء أو جعل قاضيا بين الناس فقد ذبح بغير سكين) <رواه أبو داود وحسنه الألباني> وهذا الحديث بعضهم اعتبره ترهيب وبعضهم اعتبره ترغيب، فإن كانت (ذبح بغير سكين) كناية عن الشدة والمعاناة فكأنما حاز مرتبة الشهادة، لذلك أسماه بعض أهل العلم “ذبيح الحق”، وبعضهم قال الحديث ليس فيه مدح ولا ذم،

آداب القاضي

أعوان القاضي

فالعلماء الذين امتنعوا عن القضاء في عصرهم امتنعوا لأنه يوجد مجتهدون، وخشوا أن يكونوا معينين لأئمة الجرم، وكان الواجب مسدودا

آداب القاضي

١ - أن يكون وقوراً حليماً ذا هيبة ووقار، وبعيداً عن سفاسف الأمور.

٢ - أن لا يكون سريع الغضب.

٣ - أن يكون قويّا من غير عنف، حليماً من غير ضعف.

٤ - أن يكون عادلاً، لذلك عليه أن يسوي بين الخصوم، فيعدل بينهم في المجلس، والنظر والتبسّم، حتى أن العلماء قالوا إذا صافح أحدهم فلابدّ أن يصافح الآخر، وإذا وقف لأحدهم فلابدّ أن يقف للآخر، ولا يجلس أحدهم على مكان مرتفع والآخر على مكان منخفض، أو واحد في الظل والآخر في الشمس، لكن في حال وجود مسلم وكافر فهناك خلاف بين أهل العلم، فقال بعض أهل العلم أن يكونا على صف واحد وهذا قول ضعيف، وقال البعض أن يتقدّم المسلم على الكافر، وهذا مذهب شريح، فعندما تقاضى علي رضي الله عنه عنده مع يهودي فقال لليهودي لولا انك يهودي لجعلتكما في صف واحد، لذلك غضب علي عندما قال له شريح “اجلس يا أبا الحسن” فقال له لا يجوز أن تقول لي يا أبا الحسن، تكنيني ولا تكني الأخر (لأن الكنية فيها نوع من التكريم)

٥ - أن لا يُظهر لأحد من الخصوم أنه صاحب الحق، أي أنه لا يتسره بإظهار الرأي، لأن هذا يتعارض مع القضاء والعدل في السماع للطرفين

٦ - أن يكون مهاباً، فلذلك عزل عمر رضي الله عنه قاضياً اسمه أبو مريم كان يتهاتر عنده الخصوم

صفات مجلس القضاء

١ - أن يكون في منتصف البلد في مكان ظاهر بارز.

٢ - ليس بشديد البرد أو الحر

٣ - مكان مريح للناس

٤ - يفضل أن لا يكون القضاء في المسجد، على الرغم من جوازه

٥ - أن لا يكون المكان بعيداً، لذلك جاء قاضٍ لعمر وقال له: “لا يأتيني الناس، فقال له: ”انزل إلى السفح" (وكان على رأس جبل) فنزل فأتاه الناس

أعوان القاضي

١ - الكاتب: أن يكون لبيباً فطناً ذا خط حسن، وبفضل أن يكون فقيهاً.

٢ - الجلواز (الشرطة): يحمل السوط، وله صلاحيّات في الضرب، ليزيد من هيبة القضاء

٣ - الحاجب: إنسان نبيه، وهو صلة وصل بين القاضي والوضع في الخارج، فيخبره في حال قدوم امرأة كبيرة أو رجل مريض

٤ - البواب: لتنظيم دخول الناس ولحمايتهم، وللهيبة، ويكون عمله على الباب فقط

٥ - المزكّي: وهم ناس من أهل البلد ويسمّون (المزكين)، كالمختار اليوم، يكون له خبرة بالناس، ويكون من أهل التقى والصلاح، ويعطي المعلومات عن المدعي أو المدعى عليه

٦ - المستشار: يستحب للقاضي أن يكون له مساعدين من أهل الشورى وأهل الفقه، والوجهاء، وأهل الحل والعقد، فيكونوا في مجلس القضاء ويتشاوروا فيما بينهم

٧ - الخبراء: لأن القاضي لا يستطيع أن يلم بكل الأمور، فيقوم بمساعدته خبراء في الطب والهندسة والترجمة وغيرها

ولاية المظّالم

من يعين القاضي

مسألة: هل يجوز للقاضي أن يأخذ الأجر على القضاء؟

اتفق العلماء على أن القاضي لا يجوز له أخذ لأجر على القضاء، لأن القضاء قربة ولا يجوز أخذ الأجر على القربات، لكن يجب أن يعيَّن رزق للقاضي من بيت المال، فأولى الأرزاق هو رزق القاضي، ويعطى من باب الجعل (المكافئة)، وليس من باب الأجر والمقايضة، ويعطى ما يكفيه وزيادة حتّى لا ينظر إلى ما عند الناس، حتى ولو كان غنيّاً فإنه يعطى، وقال العلماء أنه لا يجوز أو يحرم في بعض الأحيان أن يتعامل القاضي بالتجارة، لأنها تشغله وتدخله بشيئ من المحاباة، فترخص له الأسعار، واستدل العلماء على ذلك بأن الصدّيق رضي الله عنه عندما تولى الخلافة حمل قدّومه وذهب إلى السوق، فقيل له يا أمير المؤمنين ماذا تفعل، قال إن لدي أولادا، إذا تركتهم ضاعوا، فماذا أفعل، فجلس الصحابة واتّفقوا أن يعطوه نصف شاة في كل يوم، ثم طلب أكثر، فأعطوه شاة، وكانت الشاة وقتها بمقدار دينار

ولاية المظّالم

منصب استحدث في العصور المتأخرة وبسبب المظالم التي تحص من كبار القادة الذين لا يستطيع القاضي العادي محاكمتهم يشبه ما يسمى اليوم القضاء (الإداري) وكان عمر بن عبد العزيز ونور الدين الزنكي يجلس لهذه القضية بنفسه، فالقضاء العادي لا يستطيع أن يفصل بينهما

من يعين القاضي

من المعروف أن الذي يعين القاضي هو الأمام والأمام تعينه الأمة فكان النبي صلى الله عليه وسلم هو الذي يعين القضاة فعين عليّ ومعاذ بن جبل وعتّاب بن أسيد وكذلك الخلفاء الراشدون كانوا يعينون القضاة في الأمصار، بقيت الأمة على ذلك حين من الزمن وهناك تفاصيل في كتب الفقه تذكر إذا مات الأمام أو أًسر فهل تسقط ولاية القاضي.

الجواب لا تسقط لأن مصدر القوة عند الأمام ليس شخص الأمام بل هي مستمدة من الأمة وإنما هو توكيل وتفويض الأمة له فلذلك إذا ذهب الأمام بقيت الأمة

مسألة: هل يحق للأمام أن يعزل القاضي؟

الصحيح أنه لا يحق للأمام عزل القاضي حتى يأتي بأسباب موجبة لهذا العزل فنقول (عزله لفسقه لجهله .... )

مسألة: ماذا يفعل الناس إذا غاب أو عُدم الخليفة (كواقعنا اليوم)؟

هذه المسألة ناقشها العلماء ومنهم شيخ الإسلام ابن تيمية وأمام الحرمين الجويني وأحد علماء الحنفية، قال العلماء نميز في هذه المسألة عدة حالات:

إذا كان هناك أهل شوكة موجودين في الواقع فينفذ قرارهم في تعين القاضي من الأشخاص يعينونه قاضياً يحكم بينهم بما أنزل الله فقد جاز ذلك التعين وتنفذ أحكام القاضي من باب الضرورة ودرء المفاسد لأن ترك الناس بدون قاضي يؤدي إلى فساد عظيم لذلك أفتى العلماء بفتاوى كثيرة في هذه المسألة منهم ابن عابدين عندما سيطر الكفار على قرطبة، فقال يجب على أهل

الباب الثاني: باب الدعوى

هذه المنطقة أن يعينوا رجلاً من يتميز بالعلم والرأي يكون قاضياً بينهم، ففي هذه الحالة يجب أن ننتبه إلى نوع المسألة ففي مسائل الأموال والزواج والطلاق فليس هناك إشكال، ولكن الإشكال يكون في مسائل الحدود والقصاص فهنا يراعي القاضي المصلحة و المفسدة والسياسة الشرعية في تطبيق ما يستطيع من هذه الحدود (مثل هذا الواقع الذي نعيشه) ووجهته نضر هؤلاء العلماء هي مصدر القوة والله أمر بإقامة الحدود {وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا} [المائدة ٣٨] وقوله تعالى: {الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ وَلَا تَأْخُذْكُمْ بِهِمَا رَأْفَةٌ فِي دِينِ اللَّهِ} [النور ٢] هذا الأمر للأمة فأن لم يوجد رأس الأمة وبقيت الأمة ففي هذه المسألة نرجع الى ساحة التحكيم فإذا كان التحكيم جائز والإمام موجود والقاضي الذي عينه موجود فمن باب أولى إذا غاب الامام أو القاضي فإن التحكيم جائز.

فهنا بعض الناس ممن يريد أن يعطل الحكم الإسلامي فأنه يحتج بغياب الامام وهذا باطل ومردود، وهذا يغفل عن كلام العلماء في حال غياب الامام، فلأصل في ذلك الأمة ورضاها وهنا ننظر إذا كان هناك شيء من الشوكة فيستطيع أن ينفذ الأحكام فينطبق عليه شروط القاضي فيقتص في الدماء وغيرها وإذا لم يكن هناك شوكة فيلجأ إلى التحكيم، فعندما يكون له شوكة فتكون ولايته ولاية قضاء ولاية إلزام، أما إن لم يكن هناك شوكة فإنه يرجع إلى أقوال العلماء فكثير منهم تحفظ في مسائل الحدود من باب المصلحة والمفسدة فلا بد من معرفة مآلات الأمور.

عندما نقول أن لديه شوكة لا نعني أنه قادر على كل شيء، فسيدنا علي كان صاحب شوكة ومع ذلك أخر القصاص لما يترتب على ذلك من مفسدة، والنبي صلى الله عليه وسلم أخر تطبيق حد الزنا على المرأة الحامل ثلاث سنين.

يقول ابن القيم: فهنا أخر الحد عن الحامل لمصلحة شخصية فأن يتأخر لمصلحة الإسلام من باب أولى، وأيضاً أخر النبي صلى الله عليه وسلم قتل بعض السحرة (مثل: لبيد بن الأعصم) وأيضاَ بعض المنافقين، أظهروا من نفاقهم ولم يقتلهم النبي صلى الله عليه وسلم ولم يقتلهم النبي صلى الله عليه وسلم، وليس فقط يجب علينا مراعاة المصلحة والمفسدة بل يجب علينا مراعاة القدرة.

قول العلماء: يشترط في تطبيق الحدود القدرة.

يقول العلماء ليس المقصود بالقدرة الإمكانية والقدرة على الفعل فقط ولكن المقصود فيها القدرة على تحمل آثار هذا الفعل، فالنبي كان قادراً على قتل عبد الله بن أبي بن سلول وأيضاَ عليّ رضي الله عنه كذلك ولكن المآلات في هذه الحادثة ستكون وخيمة فالقدرة الشرعية هي الإمكانية من جهة والقدرة على التحمل من جهة أخرى فعلينا أن نراعي جهة يسميها العلماء مآلات الأمور وإمكانية الفعل من جهة أخرى، فهذا هو المعنى الذي يقصده العلماء من القدرة

الباب الثاني: باب الدعوى

أركان القضاء:

١. القاضي

٢. المقضي به

٣. المقضي له

٤. المقضي عليه

٥. القضاء والحكم

شروط الدعوى الصحيحة

الدعوى

فأي عملية قضائية تحتاج الى هذه الستة

١ - القاضي قد سبق الكلام عنه

٢ - أما المقضي به فهو (المستند)

أ. مستند شرعي: أي دليل الكتاب، السنة، الأجماع، القياس، أقوال الفقهاء والقضاة السابقين

ب. مستند واقعي (البينة): يأتي بها المدعي أو دليل القضية نفسها (معطيات وبيّنات)

ج. لذلك قال العلماء إذا أصدر قاضي قرار وكان مخالف للكتاب أو السنة أو الأجماع فإن هذا الحكم ينقض أو كان مخالف للقياس الجلي فينتقض الحكم المخالف ويفسخ ويعاد النضر في القضية

٣ - المقضي له: هو صاحب الحق ونسميه باللغة المعاصرة (الذي يكسب الدعوة) تكون البينة لصالحه

٤ - المقضي عليه: الذي عليه الحق نسميه باللغة المعاصرة (الذي خسر الدعوى) وبالتالي يترتب عليه الحق

٥ - القضاء: الذي هو نتيجة الحكم أو القرار الصادر عن القاضي يسمى (الحكم)

مسألة: هل يشترط لهذا القضاء صيغة؟

الصحيح أنها لا تشترط له صيغة محدودة ولا يوجد له صيغة محددة إلا الصيغة التي فيها جزم بالحق “أقرر، أحكم، ألزم” فلا بد أن تكون ألفاظ القضاء إلزامية والصيغة النهائية للحكم يجب أن تكون جازمة وملزمة ولا يكون بها صيغة تردد أو ترجي أو غيرها .... بل “أقرر ما يلي، ألزمه بما يلي”

٦ - الدعوى: وهي إجراءات واحيثيات الدعوة وهي عبارة عن الإجراءات التي يقوم بها المدعي أما القاضي

أنواع الدعوة

١ - الدعوة الصحيحة: وهي المستكملة لجميع الشروط والأركان

٢ - الدعوة الباطلة: وهي التي فقدت أحد الشروط أو الأركان، وهذه لا يمكن تصحيحها

٣ - الدعوة الفاسدة: هي التي أخلت بأمر، ويمكن تصحيحها

شروط الدعوى الصحيحة

١ - لابد أن تكون الصيغة صريحة، ولا تكون صيغة مرجوحة، فقد يتكلم أحدهم للقاضي بمعطيات لكن لا يكون يريد إقامة دعوة فمثل هذا يكون صيغة مرجوحة، أما لو أعطى المعطيات وصرح بأنه يريد إقامة دعوة فهذه صيغة صريحة

٢ - أن تكون غير محرّمة، أي حق مباح شرعاً، فمثلا رجلان سرقا سرقة فيشتكي أحدهما على الآخر أنه لم يقسم المسروق بينهما، فهذا ليس حقاً شرعيّاً.

٣ - أن لا تكون مخالفة للعقل والعرف، مثل إنسان يشتكي على الوالي بأنه سرق من بيته مبلغاً زهيداً، فهذا مخالف للعرف، أو رجل فقير معروف بفقره، يقول أن أحد سرق منه مبلغاً كبيراً، فهذا مخالف للعقل.

٤ - صفة المدّعي، حيث يجب أن يكون له صفة وعلاقة في القضيّة، ففي هذه المسألة يوجد أمران:

أ. وجود وكالة في الخصومة: قال العلماء أنه يجوز التوكيل في الخصومة (كالمحامي حاليّا) لكن الوكيل لا يجوز له أن يحلف عن موكله إذا احتيج للحلف، ففي هذه الحالة لابدّ من حضور الموكل، فأجاز العلماء عمل المحامي لأنه بمثابة عقد وكالة، واشترطوا أن يعلم هذا المحامي بأن موكله على حق، قال تعالى: {وَلَا تَكُنْ

أنواع القضاء الذي يقضي به القاضي

لِلْخَائِنِينَ خَصِيمًا} [النساء:١٠٥]، والفرق بين القضاء الشرعي والقضاء الوضعي أنه في القضاء الشرعي لا يشترط وجود المحامي، أما الوضعي فيشترط ذلك

ب. دعوى الحسبة: فيحق لأي إنسان أن يكون مدعياً وذلك في حقوق الله تعالى، كأن يرى إنساناً يسب الله تعالى، أو إنسان يأت بردّة، أو أن يرى نكاحاً فاسداً، فهنا يكون مدعياً وشاهداً، وهذه هي الحالة الوحيدة التي يكون فيها المدّعي شاهداً

٥ - الخلطة: أي أن يكون بين المدعي والمدعى عليه اختلاط في الحياة، فقال العلماء يشترط الخلطة وذلك لمنع الدعاوى الكيديّة، فلابدّ أن يكون هناك منطق في القضيّة، ويكون هناك مستند وأدلة وبراهين

أنواع القضاء الذي يقضي به القاضي

للقضاء نوعان: فصل وصلح

قضاء الصلح

وهو أن لا يفصل القاضي في المسألة، بل يرغب الطرفين بالصلح، والصلح من القضاء، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (الصلح جائز بين المسلمين إلا صلحا حرم حلالا أو أحل حراما) <صحيح ابن ماجة>، فعلى القاضي أن يرغب في الصلح خاصة بين الأقارب، وصلح خاسر خير من قضاء رابح، على أن لا يكون الصلح على حساب الحق، وعندما يعجز القاضي عن الصلح فإنه يلجأ إلى الفصل

مهمات القاضي وصلاحياته

١ - فصل الخصومات والنزاعات

٢ - أخذ الحق ودفعه للمستحق

٣ - النظر في أموال اليتامى

٤ - النظر في ما الغائب

٥ - النظر في أموال الأوقاف

٦ - تزويج من ليس لها ولي

علم القضاء

التفريق بين المدعي والمدعى عليه

هذه من أعظم وأهم المسائل، والمعروف بين الناس بأن المدعي هو الذي يبدأ بالشكوى، والمدعى عليه هو الي كانت تلك الشكوى ضده، وهذا كلام خاطئ، ففي الشريعة الإسلاميّة هناك ضوابط لهذا الأمر

سبب اهتمام الشريعة بهذا العلم

كيفية استدعاء المدعى عليه

سبب اهتمام الشريعة بهذا العلم

لأن القضاء يحتاج إلى إثبات وبينة فعندما تخلط ونجعل المدعي مدعى عليه، فالبينة على المدعي وليس المدعى عليه، فلابد من تحديد من هو المدعي ومن هو المدعى عليه

كيف نميز المدعي والمدعى عليه

لدينا اتجاهان فقهيان في هذه المسألة

الشافعية والحنابلة: قالوا بأن المدعي هو الذي إذا تَرَكَ تُرِك، والمدعى عليه من إذا تَرَكَ لم يًترَك

الحنفيّة والمالكيّة: المدعي من يكون جانبه أضعف، والمدعى عليه من يكون جانبه أقوى ويكون معه إما الأصل أو الظاهر، فمثلا لو اشتكى رجل وقال فلان سرق سيارتي فالمتهم معه السيارة، فظاهر الأمر أن السيارة للمتهم، وهنا المتهم جنبته أقوى، واليمين الذي يطلب من المدعى عليه هو يمين استيثاق لأن ظاهر الحال مع المتهم، ولهذا قال رسول الله صلى الله عليه وسلم (البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه) <أخرجه الترمذي وصححه الألباني>

الأصل يختلف باختلاف المسألة:

مثال: رجل رفع دعوى على رجل استدان منه، فيقر هذا الرجل ويقول أنه معسر، ففي هذه الحالة المطالب بأن يثبت الإعسار هو المدعى عليه لأنه أقر على نفسه بالحق

مثال: امرأة ادعت على زوجها أنه طلقها طلاقاً بائناً ثم أراد أن يجامعها، فالمدعي هنا المرأة، والدعى عليه هو الرجل، كون الطلاق لا يؤخذ بكلام المرأة به لأنه حق للرجل فيحلف الرجل، فإذا حلف، فيقضي القاضي بعدم طلاقها

كيفية استدعاء المدعى عليه

أي إذا جاء شخص وادّعى على آخر فما العمل، هناك عدة حالات يذكرها الفقهاء

١ - أن يستجيب المدعى عليه لنداء المدعي ويأتي معه، وهذه أحسن الحالات

٢ - في حال عدم استجابة المدعى عليه للمدعي فعلى القاضي أن يستدعيه طالما كان المدعى عليه موجود ضمن مسافة السفر، والبعض يقول المسافة يوم وليلة، والبعض يوم، والصحيح ان هذا لا ينضبط بحد، أي بحسب ما يكون ضمن سلطان القاضي، فيستدعيه القاضي بأفضل وأجمل الألفاظ، لأنه يدوه للتحاكم إلى كتاب الله وسنة نبيه صلى الله عليه وسلم

٣ - إذا لم يستجب فيكرر عليه القاضي الطلب أكثر من مرة، والمتعارف عليه ثلاث مرات، ويعطيه الوقت الكافي للقدوم، بحيث إن كان لديه عمل لينجزه أو يستأذن من عمله أو يستخلف أحداً على أهله.

٤ - في حال لم يستجب فيحضره بالقوة

وهنا نميّز بين أمرين،

- الإحضار: ليس توقيف بل يلزم المجيئ مع الجلواز

- الاعتقال (التوقيف): يعتقل ويوقّف

الذي يمتنع عن حق من حقوق الله فإنه يلزم بالحق ولو بالقتال، قوله {فَإِنْ بَغَتْ} [الحجرات:٩] أي لم تلتزم بالحق، وحتى لو كان الأمر بسيط ولم يلزم فيجب إلزامه لأن المسألة هيبة الشرع

متى يرخص للمدعى عليه عدم المثول عند القاضي (عدم الحضور)

يرخص في حالات، كالمرض أو الشيخوخة أو المرأة الحيية، ففي هذه الحالة إما أن يوكل المدعي عليه من ينوب عنه أو يذهب القاضي إليه أو يرسل له مندوباً في بعض الحالات

الحكم على الغائب والقضاء عليه

يرى الجمهور جواز الحكم على الغائب بشروط

١ - امتناع المدعى عليه حساً أو واقعاً عن الحضور لبعده خارج منطقة السفر، أو أن يفر، أو لمرض

٢ - أن يكون المدعي قد أتى بالبينة كاملة، بل ان بعض الفقهاء قالوا أن في هذه الحالة على المدّعي عليه أن يحلف زيادة على البيّنة من باب الاستيثاق والتوكيد

٣ - في حال حضوره بعد الامتناع، فإنه يعاد النظر في القضيّة مع إمكانيّة نقض الحكم، ولابدّ أن يفهم المدعي أن هذا الحكم ابتدائي ويمكن استئنافه

حالات الاستئناف

١ - الأحكام الغيابيّة

٢ - في حال ورود بيانات جديدة تجعل القاضي مقتنعاً بأن حيثيات القضيّة تغيرت

٣ - قضاء القاضي الجاهل (المقلد)، فقال العلماء بوضع مرتبة وهي رئيس القضاة، حيث يطلع على القضايا التي فصل بها المقلدون، وقد ينقضها

٤ - في حال كون الحكم مناقضاً للكتاب أو السنّة أو الإجماع أو القياس الجلي

هل هذا يتناقض مبدأ الاستئناف مع مبدأ (الاجتهاد لا ينقض باجتهاد)

الجواب لا، لأسباب

١ - عندما نقول اجتهاد فالحكم لابد أن يصدر من مجتهد

٢ - القاعدة لها تفسيران

أ. عند المجتهد نفسه: أي يكون المجتهد قد توصل إلى اجتهاد ومن ثم غير اجتهاده فأصبح يفتي بالاجتهاد الثاني، ففي هذه الحالة لا يُنقض الاجتهاد السابق، كما جاء عن عمر رضي الله عنه في مسألة الحماريّة عندما غير اجتهاده قال (تِلْكَ عَلَى مَا قَضَيْنَا يَوْمَئِذٍ وَهَذِهِ عَلَى مَا قَضَيْنَا الْيَوْمَ) <البيهقي>

مثال: قاضي كان يرى أن طلاق الثلاث في المجلس الواحد يقع ثلاثاً، ثم رأى لاحقا أنه يقع طلقة واحدة، فتبقى القضايا السابقة التي قضى بها على ما كانت عليه، بما أن الاجتهاد السابق سائغ وقوي.

ب. عند تعدد المجتهدين: مثل أن يقضي قاض مجتهد في قضية ما، ثم ترفع القضيّة إلى رئيس القضاة، ويكون هذا الآخر يتبنّى رأي آخر في المسألة، فهنا لا يجوز له أن ينقض اجتهاد الأول إذا كان ذلك الاجتهاد وجيها.

لذلك فلا تعارض بين مبدأ استئناف الأحكام من جهة، وبين مبدأ "الاجتهاد لا ينقض باجتهاد من جهة أخرى، وذلك لأجل ما يسمى بالاستقرار القضائي

أحد الفوارق بين الشريعة الإسلامية والأحكام الوضعية

مكان المحكمة

أحد الفوارق بين الشريعة الإسلامية والأحكام الوضعية

السرعة في بت الأحكام ونحن مأمورون بذلك ولا يجوز تأخير الأحكام إلا من عدة حالات، إما رغبة في الصلح، أو هناك تردد من القاضي وعدم العلم بالمسألة

كيفية دخول الخصمين إلى المحكمة؟

يناقشها العلماء لأن القضاء مبني على العدل فينبغي التميّز بين المدعي والمدعي عليه،

فبالنسبة للمدعي: القاعدة تقول: (الأبكر فلأبكر إلى القاضي)، وأحياناً لا مانع من عدم الالتزام بهذا الترتيب إذا كان هناك مريض أو شيخ كبير أو امرأة حيية، وهذا يقدره الحاجب.

ويساوي بين المدعي والمدعي عليه في اللفظة والقيام والقعود والسلام والابتسام إلى غير ذلك من المساواة، ويبدأ بالسماع والتدوين، وهنا يتميز القضاء الإسلامي عن الوضعي بما يسمى (الدفوع الخطية) أي الكتابة ف المدعي يكتب والمدعي عليه يكتب ودون حضور ودون سماع وفيه فوائد كثيرة وكان سيدنا علي رضي الله عنه عندما ولاه النبي صلى الله عليه وسلم القضاء في حيرة من أمره فقال له النبي صلى الله عليه وسلم: لا تقضي حتى تحضر الخصمين فإنك إذا أحض رتهم وسمعت منهم أصبت القضاء، قال فلم أزل قاضياّ، وإذا تهاتر الخصوم فإنه يحق للقاضي أن يزجرهم ويعزرهم وله التعزير بالحبس وهذا ما يسمى في اللغة المعاصرة ... (تحقير محكمة) يهين القاضي أو يهين الخصم

مكان المحكمة

الذي يظهر والله أعلم أنه بمكان المدعي عليه تكون المحاكمة ل (محمد بن الحسن)

وسائل الأثبات الشرعي.

وهذا من أعظم الأبواب ولا بد للقاضي منه (المفضي به)، فهنا فيها عدة نظريات

١ - النظرية التقليدية: ممثلة ب (الإقرار، الشهادة، اليمين) وهذا عند أكثر أهل العلم

٢ - نظرية ابن القيم: كان رحمه الله يوسع مفهوم البينة فيقول هي كل ما يظهر الحق ويبين الحق والبينة ليست محصورة في الإقرار أو الشهادة أو اليمين ويرى بأن القاضي الشرعي لا يمكن أن يقوم ما لم يتوسع القاضي في المسألة ومسائل الأثبات، ويضرب على ذلك أمثلة

الظاهر يعتبر دليل: مثال: الكتاب في يدي فالظاهر إنه في يدي، أو إنسان أضاع شيء: لقطة، فالنبي صلى الله عليه وسلم جعل البينة في ذلك حيث قال: اعرِف وِكَاءَهَا وعِفَاصَهَاَ، فإذا جاء رجل وعرفها وبان إنها له فلا يشترط أن يأتي بالشهود إذا أظهر له مواصفاتها فالذي نريده ونريد أن نتكلم عنه وتكلم عنه ابن القيم في باب الطرق الحكمية الطرق التي يثبت بها الحكم فهنا يذكر العلماء عدة أمور وهي:

١. الإقرار

٢. اليمين

٣. الشهود

٤. القرائن

٥. الظاهر (ظاهر الحال)

٦. الإثبات بالخط

مسألة: هل يجوز استدراج المتهم بالاعتراف؟

وسائل الأثبات لا تنحصر فقد يكون شاهد واحد وشاهدين وثلاثة وأربعة فالذي يظهر الحق فهذا بينة، وعدد الشهود يكون حسب الحالة:

١. شاهد واحد: وذلك في الرضاع والسلب

٢. شاهدين اثنين: القصاص والحدود ...............

٣. ثلاث شهود: لأثبات الحاجة للأخذ من أموال الزكاة ....

٤. أربع شهود: في حد الزنا

قال العلماء بأن الكتاب الذي يسجله البقال يعتبر وثيقة وأثبات، في حال داهمنا منطقة أمنية فوجدنا اسم رجل على عدة تقارير فهذا اثبات أيضاّ، أحياناّ يكون هناك قضاء ب الفراسة أي تفرس القاضي ويرى أن هذا الرجل هو صاحب الجرم من خلال تصرفاته وأفعاله ومن خلال القرائن

أول ما يذكره العلماء من الأدلة هو الإقرار

١. الإقرار: هو الاعتراف وهو سيد الأدلة وقد اتفق الفقهاء على أنه معتمد به ولكن بشروط وهي:

أ. أن يكون بالغاّ: ولكن تؤخذ شهادة المميز من باب القرائن

ب. أن يكون عاقلاّ: فلا تؤخذ شهادة المجنون والمعتوه وغيره .......

ج. أن يكون مختاراّ: فلا تؤخذ شهادة المكره، ولكن نميز بين نوعين:

١ - إكراه بحق: مثل الرجل المعروف بالفجور أو إقرار الرجل مع وجود قرائن، الأصل هو عدم إكراهه، ولكن في هذه الحالات يجوز أن يكون إقراره بالضرب، ولكن يوجد هناك ضوابط:

لا بد أن يكون هناك قرائن من حادثة من حادثة أو سلوك الفاعل تقوي التهمة

? أنّ لا يكون الإكراه شديداّ: بحيث يخرجه الضرب عن التكليف أو يكون الضرب على المقاتل، أي يكون الإقرار يصدقه الواقع والحس، بمعنى إنه أقر بأنه سارق ودل على مكان المال ووجدناه

مراعاة طريقة الظرب لا تكون بآلة راضّة أو جارحة أو كاسرة بل تكون بأداة عادية

٢ - إكراه بغير حق: وهو التي لا تتوافر فيه الشروط السابقة

وهذ هو القول الصحيح في هذه المسألة وهو القول الوسط بين من يجيزه على الإطلاق وبين من لا يجيزه مطلقاً وهناك أدلة على ذلك: ما رواه أبو هريرة عن النبي صلى الله عليه وسلم قال: (خرجت امرأتان معهما ولداهما فأخذ الذئب أحدهما فاختصمتا في الولد إلى داود النبي صلى الله عليه وسلم فقضى به للكبرى منهما فمرتا على سليمان عليه السلام فقال كيف قضى بينكما قالت قضى به للكبرى قال سليمان أقطعه بنصفين لهذه نصف ولهذه نصف قالت الكبرى نعم اقطعوه فقالت الصغرى لا تقطعه هو ولدها فقضى به للتي أبت أن يقطعه).

مسألة: هل يجوز استدراج المتهم بالاعتراف؟

نعم يجوز استدراج المتهم للاعتراف، وذلك بإيهامه بإعطائه الأمان أو بالخداع وما أشبه ذلك، بل ويجوز له التهديد بالقتل

٢. الشهادة: هي أحد أركان القضاء وأحد وسائل الأثبات، الأصل بها أنها مباحة وجائزة ولكنها تدور على الأحكام التكليفية الخمسة:

أ. واجبة: إذا كان في كتمانها ضياع للحقوق، قال تعالى: {وَلَا تَكْتُمُوا الشَّهَادَةَ وَمَنْ يَكْتُمْهَا فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ وَاللَّهُ بِمَا تَعْمَلُونَ عَلِيمٌ}، [البقرة ٢٨٣]

ب. محرمة: عندما تكون شهادته زوراّ قال تعالى: {وَالَّذِينَ لَا يَشْهَدُونَ الزُّورَ}، [الفرقان ٧٢]

العلاقة بين الشاهد والمشهود عليه أو المشهود عليه

ج. مستحبة: عندما لا يترتب على هذه الشهادة ضياع الحق

د. مكروهة: في حال ثبوت الحق وفي شهادته تؤدي إلى العداوة والبغضاء مع أقاربه

وبهذا تجتمع الأحاديث، وفي بعض الحالات يجوز لشخص أن يكتم الشهادة في حال كانت شهادته على بعض الظلمة وكان يخاف على نفسه القتل وغيره ......

شروط الشاهد:

١ - أن يكون مسلماَ: فلا يجوز شهادة الكافر الا للضرورة، ولكن في حال شهادة الكافر فيحلف بالأيمان المعروف عندهم ما لم تكن شركاَ

٢ - أن يكون عدلاَ: قال تعالى: {وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ}، [الطلاق ٢]، والعدالة: هي ملكة في النفس تعين على اجتناب الكبائر والإصرار على الصغائر واجتناب خوارم المروءة، فلا يجوز شهادة الزبال أو الممثلين (والذين يسمونهم الفقهاء “المساخر”) لأنهم يعملون بأعمال دنيئة وعملهم من خوارم المروءة، فجرحت العدالة عندهم

وتعرف العدالة عن طريق المزكيّ، الذي هو من أعوان القاضي، وكان القاضي يعطي ورقة بيضاء ويسأله عن أسم فلان فإن كان عدلاَ كتب له ذلك وإن لم يكن عدلاَ أرسلها فارغة له، ولكن العلماء المتأخرين قالوا أن هذه الأمور لم يعد ممكناَ لها لكثرة الوافدين ولم يعد هناك مزكين، فلجأ العلماء إلى طلب اليمين من الشاهد والحلف بالأصل ليس شرطاَ بل استعاضه الفقهاء عن المزكين وهذا من باب المصالح المرسلة.

٣ - أن يكون بالغاَ: ولكن أجاز الامام مالك شهادة الصبيان في الجراح عند أخذ الشهادة منهم في بداية الجراح إذا تواطؤا، ولكن الصحيح أنها تؤخذ من باب القرائن أي من باب الاستئناس

٤ - أن يكون عاقلاَ: فلا تؤخذ شهادة المجنون والسكران

٥ - أن يكون ذكراَ: ولكن هذا في باب الدماء أما في باب الأموال فتؤخذ بشهادة الرجال والنساء ولا خلاف بين أهل العلم في ذلك، أما في موضوع الزواج والطلاق فالجمهور على منع ذلك، إلا أبو حنيفة أجازها من باب اشتراكها مع الرجل في عقد الزواج، ولكن تؤخذ بشهادة المرأة من باب القرائن والاستئناس بها، ولكن لا الأصل إنه لا يؤخذ بها في الحدود والدماء

العلاقة بين الشاهد والمشهود عليه أو المشهود عليه

الجمهور على إنه لا يجوز شهادة الابن لأبيه، والزوج لزوجته خوفاَ من المحاباة وبعض أهل العلم يذكر الشريك مع شريكه، والعلة في ذلك لوجود علاقة قوية بينهم وأيضاَ شهادة الخصوم لا تقبل لقول النبي صلى الله عليه وسلم (ولا شهادة خصم لمن يخاصم) [رواه البيهقي] ولكن يوجد تفصيل في هذه المسألة، قال الفقهاء بأنه إذا شهد له تقبل أما إذا شهد عليه فلا تقبل لأن العلة فيها إما لمحاباة أو ظلم حسب العلة في المسألة

شروط الشهادة

- لا يشترط لها صيغة محددة لأن العبرة بالمعاني لا بالمباني، فأي لفظ يشعر بأن هذا الشخص أدى الشهادة فإنها تقبل

- يجب أن تكون مفصلة لا مجملة، حيث إنه يفصل بالمكان والزمان

- يجب أن تكون جازمة وصريحة

اليمين

مسألة: هل يجوز للقاضي أن يتعتع الشهود؟

يوجد خلاف في هذه المسألة والراجح والله أعلم انه يجوز له أن يتعتع الشهود ولا بأس في هذه التعتعة، ويجب ألا تكون متعارضة أو متناقضة مع شهادة البعض ولا بأس بالتناقض اليسير، يجب أن يكون مستندها حسي أي (بالرؤيا أو بالسماع)،

وهنا يجب أن نميز بين الشهادة والاستفاضة، لأن الاستفاضة مستندها العلم وتسمى (التسامع)، فهذه لها حالات للقبول

النكاح

? الرق

الملك

? النسب

مسألة: هل تجوز الاستفاضة في الحدود؟

١ - عند المالكية: قالوا تجوز في باب الحدود لأنها أقوى من الشهادة

٢ - عند الجمهور: قالوا لا تجوز في باب الحدود

ولكن الحقيقة في هذا الزمن يؤخذ بها من باب التجسس وباب الانتساب إلى الجماعات، فعلينا أن نعتمد على باب الاستفاضة، وفي زمن الجهاد يعمل بها من باب القرائن وذلك للمصلحة الراجحة فلا بد أن نكون متوسطين في هذه المسألة من الجواز وعدمه.

مسألة: هل الإقرار حجة قاصرة أم متعدية؟

العلماء متفقون على إنها قاصرة على المقر (أي لا يتعدى إلا غيره)، ولكن قد نعتبره قرينة إذا تعدت شهادته على أحد

اليمين

تعريف اليمين: هو الحلف بالله أو بأسمائه أو بصفاته أو بأفعاله، وسميت باليمين لأن الناس كانوا يتحالفون ويرفعون يدهم اليمين، فهي من باب المجاز أي تذكر الآلة ويقصد بها الفعل

الحلف المشروع: هو الحلف بالله أو بأسمائه أو صفاته أو أفعاله

أقسام اليمين:

يكون اليمين أحياناّ من المدعي وأحياناَ من المدعي عليه وأحياناَ من الطرفين.

اليمين على المدعي

وذلك في حالة اليمين والشاهد فالأصل أن الحق بشاهدين ولكن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بيمين وشاهد، واليمين من المدعي أجازها الجمهور ما عدا الأحناف، وذلك لأنهم لا يجيزون تخصيص عموم القرآن الكريم بخبر الآحاد، فمثلاَ لدى الأحناف ترك قراءة الفاتحة لا يبطل الصلاة لأنهم لا يجيزون قوله تعالى: {فَاقْرَءُوا مَا تَيَسَّرَ مِنْهُ} [المزمل ٢٠] فخصصه حديث النبي صلى الله عليه وسلم (عن أبي هريرة قال أمرني رسول الله صلى الله عليه وسلم أن أنادي أنه لا صلاة إلا بقراءة

حالات اليمين على المدعي

فاتحة الكتاب) ولكن كلام الأحناف مرجوح فهم أخذوا بظاهر قوله تعالى: {وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ} [البقرة ٢٨٢] فهم لم يجيزوا اليمين والشاهد، وتسمى هذه اليمين بيمين (الاستحقاق)، وهذه الحالة أي (الشاهد واليمين) لا تقبل ألا في الأموال فلا تقبل في القصاص والحدود

حالات اليمين على المدعي

ويكون من باب الإستيثاق أو في بعض الحالات التي يريد القاضي القضاء بها

١. القسامة: وهي أيمان مكررة وهي وسيلة إثبات خاصة بالدماء فيحلف المدعي (خمسين يمين) على أن فلان هو القاتل ويشترط العلماء وجود عداوة أو تهديد أو مشاجرة سابقة أو رؤية في محل الجريمة أو وجود شاهد، وتكون القسامة في حالة القتل العمد وأجازها المالكية والحنابلة ولم يجزها الشافعية والصحيح قبولها لحديث النبي صلى الله عليه وسلم (أن عبد الله بن سهل ومحيصة بن مسعود أتيا خيبر فتفرقا في النخل فقتل عبد الله بن سهل فجاء عبد الرحمن بن سهل وحويصة ومحيصة ابنا مسعود إلى النبي صلى الله عليه و سلم فتكلموا في أمر صاحبهم فبدأ عبد الرحمن وكان أصغر القوم فقال النبي صلى الله عليه و سلم (كبر الكبر). قال يحيى يعني ليلي الكلام الأكبر. فتكلموا في أمر صاحبهم فقال النبي صلى الله عليه وسلم (أتستحقون قتيلكم أو قال صاحبكم بأيمان خمسين منكم) قالوا يا رسول الله أمر لم نره قال (فتبرئكم يهود في أيمان خمسين منهم) قالوا يا رسول الله قوم كفار فوداهم رسول الله صلى الله عليه وسلم من قبله)، [صحيح البخاري، باب القسامة]، قال القاضي حديث القسامة أصل من أصول الشرع وقاعدة من قواعد الأحكام وركن من أركان مصالح العباد وبه أخذ العلماء كافة من الصحابة والتابعين ومن بعدهم من علماء الأمصار الحجازيين والشاميين والكوفيين وغيرهم رحمهم الله تعالى، عندما لا يحلف المدعي ويوجد لوث فيثبت على المدعي عليه دية شبه العمد المغلظة

٢. اللعان: والملاعنة والتلاعن ملاعنة الرجل امرأته يقال تلاعنا والتعنا ولا عن القاضي بينهما وسمي لعانا لقول الزوج علي لعنة الله إن كنت من الكاذبين وقيل سمي لعانا من اللعن وهو الطرد والإبعاد لإن كلا منهما يبعد عن صاحبه ويحرم النكاح بينهما على التأبيد

مسألة: تعارض البينات:

نرجح بينة على بينة فالنبي صلى الله عليه وسلم رجح جانب الأيمان على جانب القرينة ففي قصة الزانية التي لاعنت زوجها كانت بينة الشبه أو شبه الولد للرجل الذي أُتهمت به، ولكن مسألة الشبه كانت قرينة ظنية، لذلك قال النبي صلى الله عليه وسلم: لولا الأيمان لكان لي شأن آخر مع هذه الامرأة.

حالات اليمين على المدعي عليه

١. عندما لا يأتي المدعي بالإثبات فهنا المدعي عليه تكون جنبته الأقوى فيأتي بالحلف لإبراء ذمته وتسمى (يمين الإنكار)

مسألة: هل دائماَ تحال اليمين على المدعي عليه

لدينا مذهبان

- مذهب الجمهور: أخذ بظاهر الحديث (البينة على المدعي واليمين على من أنكر)

- مذهب المالكية ورجحه ابن القيم: ليس دائماَ لأن الناس تعظم اليمين، فاشترطوا إذا لم يكن هناك خلطة وشبهة واضحة، فقال العلماء: يجوز في هذه الحالة شراء اليمين وأن يبيعها للمدعي

٢. في حال القسامة بعد نكول المدعي يحلف المدعي عليه (خمسين يمين) وفي اللعان يتحول الحلف إلى المدعي عليه أو المدعي

حالات اليمين على الطرفين: (التحالف)

قطعة أرض مختلف عليها لو بيد أحدهم (مدعي عليه) فمن باب الظاهر وضع اليد فهنا يحلف الطرفين واختلف العلماء بعد الحلف في ملكها ف بعضهم قال نأخذ ب القرعة وبعضهم قال ب القسمة

• والصحيح والله أعلم: هو القسمة أي تنقسم إلى قسمين

- في حال أمتناع المدعي عن اليمين بعد توجيهها إليه يسمى هذا الامتناع ب (النكول)

مسألة: هل النكول يثبت الحق على المدعي عليه؟

يوجد خلاف

١. قول الجمهور: النكول لا يثبت به الحق ولا يعتد به إلا إذا أنكل المدعي

٢. قول الأحناف: قالوا يثبت الحق بمجرد النكول

مثال: السرقة فيها حقان، حق لله، وحق للعبد، فحق الله يدرأ بالشبهة أما حق العبد فيلزم المدعي عليه إعادة المال وذلك بعد حلف المدعي:

١ - الشافعية: قالوا يثبت الحد بعد حلف المدعي أي تقطع اليد

٢ - الجمهور: قالوا لا تقطع

٣ - الحنابلة: اعتبروها بنية النكول لا بد أن يعضد يمين المدعي

صيغة اليمين

يجوز الحلف بأسماء الله وصفاته ويجوز الحلف بإيمان المسلمين كالحلف بالطلاق والحلال وبالحرام ولكن يكره وهو ليس شرك ولذلك شيخ الإسلام ابن تيمية اعتبره من باب الحلف بصفات الله فالطلاق حكم شرعي المقصود الحلف لكن لخطورة الحلف بالطلاق ليحلف به وكذلك الحلال والحرام وهو ما يجري مجرى الحلف، وليس شرط وضع اليد على المصحف.

تغليظ الأيمان

ليس شرط وضع اليد على المصحف وإنما من باب تغليظ الأيمان ويجوز تغليظه أيضاَ في الزمان مثل (بين العصر والمغرب) والمكان مثلاَ عند (المسجد) وتغليظه بالألفاظ مثل قوله (والذي لا إله إلا هو)

- تغلظ الأيمان بالقسامة أو بوضع اليد على المصحف

على ماذا تكون اليمين

تكون على نية المستحلف وليس على نية الحالف أي على نية (القاضي) ويكون على موضوع الدعوة، حتى لا يقوم بالتورية مثل أن يحلف: لم أقتل، لا أعلم القاتل

يجوز الحلف على نية المستحلف بحالات ويجوز أن يستخدم التورية من باب الضرورة، والدليل: قول إبراهيم عليه السلام “ إنها أختي”، فيقال له في الصيغة وجهت له اليمين على كذا وكذا بمقدار كذا

مسألة: هل اليمين هي قاطعة للخصومة تقطع التنازع أم إنها بينة تعتبر بيمين المدعي عليه؟

إذا قلنا إنها قاطعة للخصومة تقطع التنازع لكنها ليست شرطاَ أن تكون مظهرة للحقيقة فإذا وردت بيانات جديدة تفتح في المستقبل فتفرق بين قطع الخصومة وإظهار الحقيقة يكتب حلف المدعي عليه وبالتالي انتهت الخصومة ولا داعي لفتحها حتى يأتي المدعي ببينة جديدة.

فاليمين ليست مظهرة للحق وإنما قاطعة للخصومة

دورة في علم القضاء الشرعي

2. عن الكتاب
3. عن المؤلف
4. دورة في علم القضاء الشرعي
5. مقدمات أساسيّة
6. حقيقة تطبيق الشريعة والقضاء الإسلامي
7. مصطلحات الدساتير المعاصرة
8. تقنين القضاء الشرعي
9. علم القضاء
10. مقدمة في علم القضاء
11. الفرق بين القضاء والتحكيم
12. الفرق بين القضاء والحسبة
13. ما هو حكم القضاء
14. آداب القاضي
15. أعوان القاضي
16. ولاية المظّالم
17. من يعين القاضي
18. الباب الثاني: باب الدعوى
19. شروط الدعوى الصحيحة
20. أنواع القضاء الذي يقضي به القاضي
21. سبب اهتمام الشريعة بهذا العلم
22. كيفية استدعاء المدعى عليه

23. أحد الفوارق بين الشريعة الإسلامية والأحكام الوضعية

24. مكان المحكمة

25. مسألة: هل يجوز استدراج المتهم بالاعتراف؟

26. العلاقة بين الشاهد والمشهود عليه أو المشهود عليه

27. اليمين

28. حالات اليمين على المدعي