Author: -
Date: 2023-04-27T00:00:00+00:00
Description: Shamela BOK file converted to EPUB by Shamela.org
Publisher: Shamela.org
Rights: Creative Commons Non-Commercial Share Alike 3.0

نشر العرف في بناء بعض الأحكام على العرف

رقم الكتاب في المكتبة الشاملة: ٣٣٤٨٨

الطابع الزمني: ٥٨-٣٨-٢٠-٢٧-٠٤-٢٠٢٣

المكتبة الشاملة رابط الكتاب

2em0em

1.6

عن الكتاب

الكتاب: نشر العرف في بناء بعض الأحكام على العرف

المؤلف: محمد أمين ابن عابدين الحنفي

مسودة مصفوفة ومصححة ومعلق عليها عن المطبوعة القديمة (دار الفكر)، والترقيم بين الأسطر

اعتنى بها وعلق عليها الدكتور صلاح أبو الحاج

الناشر: مركز أنوار العلماء الدولي للدراسات

الإصدار: ١

عن المؤلف

نشر العرف في بناء بعض الأحكام على العرف

من رسائل ابن عابدين

نشر العرف في بناء

بعض الأحكام على العرف

الحمدالله الذي عمّنا بالإنعام واللطف، وأمرنا بالتيسير لا بالتشديد والعنف، والصلاة والسلام على مشرّع الأحكام المنزل عليه خذ العفووأمر بالعرف، وعلى آله وأصحابه الموصوفين باتباعه بأكمل وصف (أما بعد) فيقول الفقير محمّد عابدين عفا عنه رب العالمين:

لما شرحت أرجوزتي التي سميتها عقود رسم المفتي ووصلت في شرحها إلى قولي:

(والعرف في الشرع له اعتبار... لذا عليه الحكم قد يدار)

تكلمت عليه بما يسّره الكريم الفتّاح، واسترسل القلم في جريه لأجل الإيضاح، فما شعر إلا وفجر الليل قد لاح، وقد بقي في الزوايا خبايا تحتاج إلى الإفصاح، فرأيت أن استيفاء المقصود يخرج الشرح عن المعهود، فاقتصرت فيه على نبذه يسيرة من البيان، وأردت أن أفرد الكلام على البيت برسالة مستقلة تُظهر المقصود إلى العيان، لأني لم أرَ من أعطى هذا المقام حقه، ولا من بذل له من البيان مستحقة، وسميت هذه الرسالة:“نشر العرف في بناء بعض الأحكام على العرف ”فأقول ومنه سبحانه أسأل أن يحفظني من الخطأ والزلل وأن يرزقني حسن النية وبلوغ الأمنية.

(مقدمة) في بيان معنى العرف ودليل العمل به: قال في الاشباه وذكر الهندي في شرح المغني: العادة: عبارة عما يستقر في النفوس من الأمور المتكررة المعقولة عند الطباع السليمة، وهي انواع ثلاثة: العرفية العامة كوضع القدم، والعرفيه الخاصة كاصطلاح كل طائفة مخصوصة كالرفع للنحاة، والفرق والجمع والنقض للنظار والعرفيه الشرعية كالصلاة، والزكاة، والحج تركت معانيها اللغوية بمعانيها الشرعية انتهى.

وفي شرح الأشباه للبيري عن المستصفى: العادة والعرف: ما استقرفي النفوس من جهة العقول وتلقته الطباع السليمة بالقبول اهـ وفي شرح التحرير: العادة: الأمر المتكررمن غير علاقة عقلية اهـ (قلت) بيانه: أن العادة مأخوذة من المعاودة فهي بتكررها ومعاودتها مرة بعد أخرى صارت معروفة مستقرة في النفوس والعقول متلقاة بالقبول من غير علاقة ولا قرينة حتى صارت حقيقة عرفيه فالعادة والعرف بمعنى واحد من حيث الما صدق وإن اختلفا من حيث المفهوم (ثم) العرف عملي وقولي فالاول: كتعارف قوم أكل البر ولحم الضأن، والثاني كتعارفهم إطلاق لفظ بمعنى بحيث (١١٢) لا يتبادرعند سماعه غيره والثاني: مخصص للعام اتفاقاً كالدراهم تطلق ويراد بها النقد الغالب في البلدة، والأول مخصص أيضاًعند الحنفية دون الشافعية فإذا قال اشترلي طعاماً أو لحماً انصرف إلى البر ولحم الضأن عملاً بالعرف العملي كما أفاده في التحرير (واعلم) أن اعتبار العادة والعرف رجع إليه في مسائل كثيرة حتى جعلوا ذلك أصلاً فقالوا في الأصول في باب ما تترك به الحقيقة: تترك الحقيقة بدلالة الاستعمال والعادة هكذا ذكر فخر الإسلام كلام الاشباه، وفي شرح الاشباه للبيري قال في المشرع الثابت بالعرف ثابت بدليل شرعي، وفي المبسوط: الثابت بالعرف كالثابت بالنص انتهى.

(فصل) قال في القنية: ليس للمفتي ولا للقاضي أن يحكما على ظاهر المذهب ويتركا العرف ونقل المسالة عنه في خزانة الروايات كما ذكره البيري في شرح الأشباه، وهي بحسب الظاهر مشكلة فقد صرحوابأن الرواية إذا كانت في كتب ظاهرالرواية لا يعدل عنها إلا إذا صحح المشايخ غيرها كما اوضحت ذلك في شرح الأرجوزة فكيف يعمل بالعرف المخالف لظاهر الرواية (وأيضاً) فإن ظاهر الرواية قد يكون مبنياًعلى صريح النص من الكتاب او السنة أو الإجماع، ولااعتبارللعرف المخالف للنص؛ لأن العر ف قد يكون على باطل بخلاف النص كما قاله ابن الهمام وقد قال في الأشباه: العرف غير معتبر في المنصوص عليه قال في الظهيرية من الصلاة، وكان محمد بن الفضل يقول: السرة إلى موضع نبات الشعر من أن العانة ليست بعورة لتعامل العمال في الابداء عن ذلك الموضع عند الإتزار، وفي النزع عن العادة الظاهرة نوع حرج وهذا ضعيف وبعيد؛ لأن التعامل بخلاف النص لايعتبرانتهى بلفطه اهـ (وفي الأشباه) أيضاً الفائدة الثالثة المشقة والحرج إنما يعتبران في موضع لانص فيه، وأما مع النص بخلافه فلا، ولذا قال أبو حنيفة ومحمّد رحمها الله تعالى بحرمة رعي حشيش الحرم وقطعه إلا الإذخر، وجوّزأبو يوسف رعيه للحرج ورد عليه بما ذكرناه أي من أن الحرج إنما يعتبر في موضع لا نص فيه ذكره الزيلعي في جنايات الإحرام، وقال في باب الأنجاس، أن الإمام يقول بتغليظ نجاسة الأرواث؛ لقوله عليه السلام انها ركس اي: نجس، ولا اعتبار عنده بالبلوى في موضع النص كما في بول الآدمي فإن البلوى فيه أعم اهـ (فنقول) (ص ١١٣) في جواب هذا الإشكال، اعلم ان العرف نوعان: خاص وعام وكل منهما إما أن يوافق الدليل الشرعي والمنصوص عليه في كتب ظاهر الرواية أو لا فإن وافقها فلا كلام وإلا فإما أن يخالف الدليل الشرعي أوالمنصوص عليه في المذهب فنذكر ذلك في بابين (الباب الأول) : إذا خالف العرف الدليل الشرعي , فإن خالفه من كل وجه بأن لزم منه ترك

النص فلا شك في رده كتعارف الناس كثيرا من المحرمات من الربا وشرب الخمر ولبس الحرير والذهب وغير ذلك مما ورد تحريمه نصاً وإن لم يخالفه من كل وجه بأن ورد الدليل عاماً والعرف خالفه في بعض أفراده أو كان الدليل قياساً فإن العرف معتبر إن كان عاماً فإن العرف العام يصلح مخصصاً كما مر عن التحرير، ويترك به القياس كما صرحوا به في مسألة الاستصناع ودخول الحمام والشرب من السقا، وإن كان العرف خاصاً فإنه لا يعتبروهو المذهب كما ذكره في الأشباه حيث قال: فالحاصل أن المذهب عدم اعتبار العرف الخاص ولكن أفتى كثير من المشايخ باعتباره اهـ (وقال) في الذخيرة البرهانية في الفصل الثامن من الإجارات فيما لو دفع إلى حائك غزلاًعلى ان ينسجه بالثلث قال ومشايخ بلخ كنصير بن يحيى، ومحمدابن سلمة وغيرهما كانوا يجيزون هذه الإجارة في الثياب لتعامل أهل بلدهم، والتعامل حجة يترك به القياس ويخص به الأثروتجويز هذه الإجارة في الثياب للتعامل بمعنى تخصيص النص الذي ورد في قفيز الطحان لأن النص ورد في قفيز الطحان لا في الحائك إلا ان الحائك نظيره فيكون وارداً فيه دلالة فمتى تركنا العمل بدلالة هذا النص في الحائك وعملنا بالنص في قفيز الطحان كان تخصيصاً لا تركاً أصلاً، وتخصيص النص بالتعامل جائز الا ترى انّا جوزنا الاستصناع للتعامل، والاستصناع بيع ما ليس عنده وانه منهي عنه، وتجويز الاستصناع بالتعامل تخصيص منّا للنص الذي ورد في النهي عن بيع ما ليس عند الإنسان لا ترك للنص اصلاً؛ لأنا عملنا بالنص في غير الاستصناع قالوا: وهذا بخلاف مالو تعامل أهل بلدة قفيز الطحان فإنه لا يجوز ولا تكون معاملتهم معتبرة لأنّا لو اعتبرنا معاملتهم كان تركاً للنص أصلاً وبالتعامل لا يجوزترك النص أصلاًوإنما يجوز تخصيصه ولكن مشايخنا لم يجوّزوا هذا التخصيص لأنّ ذلك تعامل أهل بلدة واحدة، وتعامل أهل بلدة واحدةلا يخص الاثر؛ لأن تعامل أهل بلده إن اقتضى أن يجوز التخصيص فترك

التعامل من أهل بلدة أخرى يمنع التخصيص فلا يثبت التخصيص بالشك بخلاف التعامل في الاستصناع فإنه وجد في البلاد كلها، انتهى كلام الذخيرة (وقال) في الأشباه تنبيه هل من المعتبر في بناء الأحكام (١١٤) العرف العام أو مطلق العرف ولو كان خاصاً المذهب الأول قال في البزازية معزياً إلى الإمام البخاري الذي ختم به الفقه الحكم العام لا يثبت بالعرف الخاص وقيل يثبت انتهى.

ويتفرع على ذلك لو استقرض ألفاً واستأجرالمقرض لحفظ مرآه أوملعقة كل شهر بعشرة وقيمتها لا تزيد على الأجر ففيها ثلاثة أقوال:

١. صحة الإجارة بلا كراهة اعتباراً لعرف خواص بخارى

٢. والصحة مع الكراهة للاختلاف

٣. والفساد لأن صحة الإجارة بالتعارف العام ولم يوجد وقد أفتى الأكابربفسادها

وفي القنية: من باب استئجارالمستقرض من المقرض: التعارف الذي تثبت به الأحكام لا يثبت بتعارف أهل بلدة واحدة عند البعض، وعند البعض وإن كان يثبت لكن أحدثه بعض اهل بخارى فلم يكن متعارفاً مطلقاً، كيف وإن هذا الشيء لم يعرفه عامتهم بل تعرفه خواصهم فلا يثبت التعارف بهذا القدر، قال وهو الصواب انتهى.

وذكر فيها من كتاب الكراهية قبيل التحري لو تواضع أهل بلدة على زيادة في سنجاتهم التي يوزن بها الدراهم والإبريسم على مخالفة سائر البلدان ليس لهم ذلك انتهى.

وفي إجارة البزازية عن إجارة الأصل استأجره ليحمل طعامه بقفيز منه فالإجارة فاسدة ويجب أجرالمثل لا يتجاوز به المسمى، وكذا لو دفع إلى حائك غزلاً على أن ينسجه بالثلث ومشايخ بلخ وخوارزم أفتوا بجواز إجارة الحائك للعرف وبه أفتى أبو علي النسفي أيضاً والفتوى على جواب الكتاب؛ لأنّه منصوص عليه فيلزم ابطال النص انتهى كلام الاشباه. (وحاصله) :أنّ ما ذكروا في حيلة أخذ المقرض ربحاً من المستقرض بأن يدفع المستقرض إلى المقرض ملعقة مثلاً ويستأجره على حفظها في كل شهر بكذا غير صحيح؛ لأن الإجارة مشروعة على خلاف القياس؛ لأنها يسع المنافع المعدومة وقت العقد وإنما جازت بالتعارف العام لما فيها من احتياج عامة الناس إليها وقد تعارفوها سلفاًوخلفاً فجازت على خلاف القياس وصرح في الذخيرة: بأن الإجارة إنما جازت لتعامل الناس انتهى.

ولا يخفى أنه لا ضرورة إلى الاستيجارعلى حفظ مالا يحتاج إلى حفظه بإضعاف قيمته فإنه ليس مما يقصده العقلاء؛ ولذا لم يجز استيجار دابة ليجنبها أو دراهم ليزين بها دكانة كما صرحوا به أيضاً فتبقى على أصل القياس ولا يثبت جوازها (١١٥) بالعرف الخاص فإن العرف الخاص لا يترك به القياس في الصحيح على ان هذا العرف لم يشتهرفي بلدة بل تعارفه بعض أهل بخارى دون عامتهم ولا يثبت التعارف بذلك، وأمّا مسألة زيادة السنجات فإن كان المراد بها ان كل أحد من أهل تلك البلدة يزيد في سنجته ما أراد فالمنع منه ظاهر، وإن كان المراد أن يتفقوا على زيادة خاصة فوجه المنع والله تعالى أعلم أنّه يلزم منه الجهالة والتغرير إذا اشتروا بها من رجل غريب يظنها على عادة بقية البلاد، وأما مسألة استئجارالحائك ونحوه فقد علمت تقريرها من عبارة الذخيرة، وذكر الشراح أن البر والشعير والتمر والملح مكيلة أبداً؛ لنص رسول الله صلى الله عليه وسلم عليها فلا يتغير أبداً فيشترط التساوي بالكيل ولا يلتفت إلى التساوي في الوزن دون الكيل حتى لو باع حنطة بحنطة وزناً لا كيلاً لم يجز والذهب والفضة موزونة أبداً للنص على وزنهما فلا بد فلا بد من التساوي في الوزن حتى لو تساوى الذهب بالذهب كيلاًلا وزنا لم يجز وكذا الفضة بالفضة؛ لأنّ طاعة رسول الله صلى عليه وسلم واجبة علينا؛ لأن النص أقوى من العرف فلا يترك الأقوى بالأدنى، وما لم ينص عليه فهو محمولٌ على عادات الناس؛ لأنّها دلالة على جواز الحكم انتهى (فإن قلت) قد روي عن أبي يوسف اعتبار العرف في هذه الاشياء المنصوصة حتى جوزالتساوى بالكيل في الذهب وبالوزن في الحنطة إذا تعارفه الناس فهذا فيه اتباع العرف اللازم منه ترك النص فيلزم أن يجوز عنده ما شابهه من تجويز الربا ونحوه للعرف وإن خالف النص (قلت) حاشا لله ان يكون مراد أبي يوسف ذلك وإنما أراد تعليل النص بالعادة بمعنى أنه إنما نص على البروالشعير والتمر والملح بانها

مكيلة، وعلى الذهب والفضة بأتها موزونة لكونهما كانا في ذلك الوقت كذلك فالنص في ذلك الوقت إنما كان للعادة حتى لو كانت العادة في ذلك الوقت وزن البر وكيل الذهب لورد النص على وفقها فحيث كانت العلة للنص على الكيل في البعض والوزن في البعض هي العادة تكون العادة هي المنظور إليها فإذا تغيرت تغيّر الحكم فليس في اعتبار العادة المتغيرة الحادثة مخالفة للنص بل فيه اتباع النص، وظاهر كلام المحقق ابن الهمام ترجيح هذه الرواية (وعلى هذا) فلو تعارف الناس بيع الدراهم بالدراهم أو استقراضها بالعدد كما في زماننا لا يكون مخالفاً للنص فالله تعالى يجزي الإمام ابا يوسف عن أهل هذا الزمان خير الجزاءفلقد سدّعنهم بابا عظيماً من الربا (وقد) صرّح بتخريج هذا على هذه الرواية العلامة سعدي أفندي في حاشيته على العناية ونقله عنه في النهر وأقره، ذلك نقله في الدر المختاروقال وفي الكافي (١١٦) الفتوى على عادةالناس انتهى وذكر نحوه في آخر الطريقة المحمدية للعارف البركلي فقال: ولا حيلة فيه إلا التمسك بالرواية الضعيفة عن أبي يوسف وذكر سيدي عبد الغني النابلسي في شرحه على الطريقة المحمدية ما حاصله أنه لا حاجة إلى تخريجه على هذه الرواية؛ لان الذهب والفضة المضروبين المدموغين بالسكة السلطانية معلوماً المقداربين المتعاقدين فذكر العدد كناية عن الوزن اصطلاحاً، والنقصان الحاصل بالقطع جزئي لا يدخل تحت المعيار الشرعي (أقول) هذا ظاهر على ما كان في زمنه من عدم اختلاف وزنها أما في زماننا فيختلف فكل سلطان سكته عن سكة السلطان الذي قبله في النوع الواحد بل سكة سلطان زماننا أعزه الله تعالى تختلف في النوع الواحد وكذا السلاطين قبله فإن السكة في أول مدته تكون أثقل منها في آخرها فالريال أو الذهب من نوع واحد يختلف وزنه ولا ينظرالمتعاقدان إلى ذلك وشرط صحة البيع معرفة مقدار الثمن إذا كان غير مشارإليه وكذا الاجرة ونحوها والذهب والفضة موزونان فإذا

اشترى شيئاً بعشرين ريالاً مثلاً لا بدّ على قول أبي حنيفة ومحمد من بيان أن الريال المذكورمن ضرب سنة كذا؛ ليكون متحد الوزن، وكذالواشترى بالذهب كالذهب المحمودي الجهادي والذهب العدلي في زماننا فإنّ كلا منهما متفاوت الأفراد في الوزن وكذا الريال الفرنجي نوع منه أثقل من نوع فعلى قولهما جميع عقود أهل هذا الزمان فاسدة من بيع، وقرض، وصرف وحوالة، وكفالة، وإجارة، وشركة، ومضاربة، وصلح، وكذا يلزم فساد التسمية في نحو نكاح وخلع وعتق على مال، وفساد الدعوى والقضاء والشهادة بالمال وغير ذلك من المعاملات الشرعية فإن أهل هذا الزمان لا ينظرون إلى هذا التفاوت بل يشتري أحدهم بالذهب او الريال ويطلق ثم يدفع الثفيل أو الخفيف وكذا في الإجارة والدعوى وغيرها، وكذا يستقرض الثقيل ويدفع بدله الخفيف وبالعكس ويقبل المقرض منه ذلك ما لم تختلف القيمة ويلزم من ذلك تحقق الربا لتحقق التفاوت في الوزن بما يدخل تحت المعيار الشرعي كالقيراط، والأكثر بل الظه أن القمحة في الذهب معيار في زماننا؛ لأن الذهب الذي ينقص قمحه عن معياره الذي ضربه السلطان عليه يحاسبون على نقصه أما الزائد فلا يعتبرون فيه الزيادة كالذهب المشخص إذا زاد قمحة أو أكثر ولا يخفى أن في قولهما في هذا الزمان حرجاًعظيماً لما علمته من لزوم هذه المحظورات، وقد ركز هذا العرف في عقولهم من عالم وجاهل وصالح وطالح فيلزم منه تفسيق أهل العصر فيتعين الإفتاء بذلك على هذه الرواية العصر فيتعين الإفتاء بذلك على هذه الرواية عن أبي يوسف (لكن) (١١٧) فيه شبهة وهي أن الظه من هذه الرواية المعيارمن كيل أو وزن أما إلغاؤهما بالكلية والعدول عنهما إلى العدد المتفاوت الأفراد في الوزن فهو خلاف الظه وخلاف النص الصريح في اشتراط المساواه في المكيلات والموزونات وعلى كل فينبغي الجواز والخروج من الإثم عند الله تعالى، أما بناء على العمل بالعرف أو للضرورة فقد أجازوا ماهو دون ذلك في الضرورة ففي البحر عن

خميرة يتعاطاها الجيران أيكون ربا فقال: ما رآه المسلمون حسناً فهو عند الله حسن وما رآه المسلمون قبيحاً فهو عند الله قبيح) وذكر في البزازية في البيع الفاسد في القول السادس في بيع الوفاءأنّه صحيح قال؛ لحاجة الناس فراراً من الربا، فبلخ اعتادواالدّين والإجارةوهي لا تصح في الكرم، وبخارى اعتادوا الإجارة الطويلة ولا تمكن في شجار فاضطروا إلى بيعها وفاء، وما ضاق على الناس أمرٌ إلا اتسع حكمه انتهى نقله في الأشباه في فروع العرف الخاص (فإن قلت) قدّمت عن الأشباه أنّ المشقة والحرج إنّما تعتبرفي موضع لا نص فيه ولذا ردّعلى أبي يوسف في تجويزه رعي حشيش الحرم للضرورة بأنّه منصوص على خلافه (قلت) : قد يجاب بأن النص على تحريم رعي الحشيش دليل على عدم الحرج فيه؛ لأنّ استثناءه صلى الله عليه وسلم الإذخر فقط للحرج دال على أنّه لا حرج فوقه ولا شك أنه فوق الحرج الذي عفى لأجله عن بعض النجاسات المنهية بالنص كطين الشارع الغالب عليه النجاسة وكبول السنورفي الثياب، والبعرالقليل في الآباروالمحلب لكن ذلك بتخصيص لأدلة النجاسة (١١٨) ويمكن ادّعاء ذلك هنا بأن يجعل العرف مخصصاًلأدلة اشتراط المعياربما إذا كان في الزيادة منفعة لأحد المتعاقدين؛ ولهذا لم تحرم الزيادة القليلة التي لا تدخل تحت المعيارالشرعي فيجوزالاستقراض بالعدد ولا يكون ربا على هذا الوجه وكذا البيع والإجارة ونحوهما، ويدل عليه أنهم قالوا: ينصرف مطلق الثمن إلى النقد الغالب في بلد البيع وإن اختلفت النقود فسد إن لم يبين لوجود الجهالة المفضية إلى المنازعة والمراد باختلاف النقود اختلاف ماليتها مع الاستواء في الرواج كالبندقي، والقايتباي والسلمي، والمغربي، والغوري في القاهرة الآن كذا في البحر ومثله في زماننا الجهادي المحمودي والعدلي فإنهما مستويان في الرواج مختلفان في القيمة وكذا الفندقي القديم والجديد، فإذا اشترى وسمى الفندقي ولم يبين فسد البيع لإفضائه إلى المنازعة

فإذا كانت العلة المنازعة بسبب اختلاف النوعين في المالية دل على أنه إذا لم تلزم المنازعة لا فساد فإذا اشترى بالعدلي ولم يبين أن المراد منه القديم أو الجديد لايضر؛ لتساويهما في المالية وإن اختلفا في الوزن وهكذا يقال في الإجارة وغيرها (ويدل) على ذلك أنّهم صرحوا بفساد البيع بشرط لا يقتضيه العقد وفيه نفع لأحد العاقدين واستدلوا على ذلك بنهيه صلى الله عليه وسلم عن بيع وشرط وبالقياس، واستثنوامن ذلك ما جرى به العرف كبيع نعل على أن يحذوها البائع، قال في منح الغفار: فإن قلت: إذا لم يفسد الشرط المتعارف العقد يلزم أن يكون العرف قاضياًعلى الحديث قلت: ليس بقاض عليه بل على القياس؛ لأنّ الحديث معلول بوقوع النزاع المخرج للعقد عن المقصود به وهو قطع المنازعة، والعرف ينفي النزاع فكان موافقاً لمعنى الحديث ولم يبق من الموانع إلا القياس والعرف قاض عليه انتهى، فهذا غاية ما وصل إليه فهمي في نقرير هذه المسألة والله تعالى أعلم.

(ثم اعلم) أنّ هذا كله فيما إذا لم يغلب الغش على الذهب والفضة أمّا إذا غلب فلا كلام في جواز استقراضها عدداً بدون وزن اتباعاً للعرف بخلاف ما إذا باعها بالفضة الخالصة فإنّه لا يجوزإلا وزناً، قال في الذخيرة البرهانية في الفصل التاسع من كتاب المداينات: قال محمّدرحمه الله تعالى في الجامع إذا كانت الدراهم ثلثها فضة وثلثها صفرفاستقرض رجلٌ منها (١١٩) عدداً وهي جارية بين الناس عدداً بغيروزن فلا بأس به وإن لم تجر بين الناس إلا وزناً؛ لأنّ الصفرمتى كان غالبها كانت العبرة للصفر؛ لكونه غالباً وتكون الفضة ساقطة الاعتبار لكونها مغلوبة وكون الصفر موزوناً ما ثبت بالنص وما لم يثبت كيله ووزنه بالنص فالعبرة في ذلك لتعامل الناس فمتى تعاملوه موزوناً فلا يجوز استقراضه إلا وزنا كالذهب والفضة، ومتى تعاملوه عدداً كان عدداً فلا يجوز استقراضه إلاعدداً فقد أسقط محمد رحمه الله تعالى اعتبار الفضة في القرض متى كانت مغلوبة ولم يسقط في حق جواز البيع فقال: لا يجوز بيعها بالفضة الخالصة إلا على سبيل الاعتبار وإنما كان كذلك؛ لأنّ القرض أسرع جوازاً من البيع؛ لأنّه مبادلة صورة تبرع حكماً، والربا إنما يتحقق مالو كان لكل فضة لكنها زيف ولو كانت كذلك لا يجوزاستقراضها إلا وزناً وإن تعامل الناس التبايع بها عدداّ كذلك ههنا، وإن كانت الدراهم نصفها فضة ونصفها صفر لم يجز استقراضها إلا وزناً على كل حال؛ لأنه لم يسقط اعتبارواحد منهما؛ لأن اسقاط اعتبارواحد منهما إنما يكون حال كونه مغلوباً ولم يوجد فوجب اعتبارهما وإذا وجب اعتبارهما لم يجزالاستقراض في حق الفضة إلاوزناًوإذا تركوا ذلك بطل الاستقراض في الفضة فيبطل في الصفرضرورة انتهى، هذا كله في الاستقراض وفي بيعها بالفضة الخالصة، وأما إذا اشترى بهاأي: بالمغشوشة متاعاً فقال في الذخيرة أيضاً في الفصل السادس من كتاب البيوع قال في الجامع: وإذا كانت الدراهم ثلثاها صفروثلثها فضة فاشترى بها

متاعاً وزناً جاز على كل حال ولا تتعين تلك الدراهم، وإن اشترى بها بغير عينها عدداًوهي بينهم وزناً فلا خير فيه؛ لأن قوله اشتريت بكذا درهماً ينصرف إلى الوزن؛ لأنهم إذا تعاملوا الشراء بها وزناً لا عدداً تقررت الصفة الاصلية للدراهم وهي الوزن وصارت العبرة للوزن والثمن إذا كان موزوناً فإنما يصيرمعلوماً بأحد أمرين: إما بذكرالوزن أوبالإشارة إليه، ولم يوجد شيء من ذلك فكان الثمن مجهولاُجهالة توقعهما في المنازعة؛ لأنّ فيها الخفاف والثقال والثقل معتبرعند الناس حيث تعاملوا الشراء بها وزناً، وإن اشترى بها بعينهاعدداًفلا بأس وإن تعاملوا المبايعة بها وزناً؛ لأنّ جهالة الوزن في المشار إليه لا تمنع جواز البيع وإن كانت بينهم عدداً فاشترى بها بغير عينها عدداًجازوإن كان فيها الخفاف والثقال؛ لأنّهم متى تعاملوا بها عدداً لاوزناً فالجهالة من حيث الثقل والخفةلا توقعهما (١٢٠) في المنازعة فلا يمنع الجوازوإن كان ثلثاها فضة وثلثها صفر فهي بمنزلة الدراهم الزيوف والنبهرجة إن لم تكن مشاراً إليها لايجوز الشراءإلاوزناً كما لو كان الكل فضة زيفاً ولهذا لم يجز استقراضها إلا وزناً، وإن كانت مشاراً إليها يجوز الشراء بها من غير وزن وإن كانت نصفها فضة ونصفها صفرفالجواب: كما لو كان ثلثاها صفرأو ثلثها فضة؛ لأن عند الاستواء لا تصيرالفضة تبعاً للصفرفلا يجوزالشراء في حق الفضة إلا بطريق الوزن وكذا في حق الصفر اهـ (أقول) :وبهذا حصل نوع تخفيف في القضية فإن دراهم زماننا كثيرمنها غشه غالب على فضته فيجوز الشراء بها عددا سواء كانت بعينها أي: مشارإليها أولاً (وهذا) إذا اشترى بهاعروضاً وأما لو شرى بها فضة خالصة فلا يجوز إلا وزناً كمامرّ، وأما لو شرى بها من جنسها فقال في الذخيرة أيضا بعد ما مر: وإذا كانت هذه الدراهم صنوفاً مختلفة منها ما ثلثاها فضة ومنها ثلثاها صفرومنها نصفها فضة فلابأس ببيع إحداها بالآخرمتفاضلا يداً بيد بصرف فضة

هذا إلى صفرذاك وبالعكس كما لو باع صفراً وفضة بصفر وفضة ولا يجوز نسيئة؛ لأنّه يجمعهما الوزم وهما ثمنان فيحرم النسأ، وأما إذا باع جنساً منها بذلك الجنس متفاضلاً فلو الفضة غالبة لا يجوز؛ لأنّ المغلوب ساقط الاعتبار فكان الكل فضة فلا يجوزإلا مثلا بمثل، ولوالصفر غالباً أو كانا على السواء جاز متفاضلاً صرفاً للجنس إلى خلافه ويشترط كونه يداً بيد وعلى هذه قالوا: إذا باع من العدليات التي في زماننا واحداً باثنين يجوز يداًبيد هذه الجملة من الجامع الكبير انتهى ملخصاً (بقي) هنا شيء ينبغي التنبيه عليه أيضاً وقد ذكرته في رسالتي المسمّاة “ تنبيه الرقود في أحكام النقود ” وهو أنّه قد شاع أيضاً في عرف البلاد الشامية وغيرها أنهم يتبايعون بالقروش وهي: قطع معلومة من الفضة كان كل واحدة منها بأربعين مصرية ثم زادت قيمتها الآن على الاربعين وبقي عرفهم على إطلاق القرش ويريدون به أربعين مصرية كما كان في الأصل، ولكن لا يريدون عين القرش ولا عين المصريات بل يطلقون القرش وقت البيع ويدفعون بمقدار ما سموه في العقد، أما من المصريات أو من غيرها ذهبا ً أو فضة فصار القرش عندهم بياناً لمقدارالثمن من النقود الرائجة على السواء المختلفة المالية لا لبيان نوعه ولا لبيان جنسه فيشتري أحدهم بمائة قرش ثوباً مثلاً ويدفع بمقابلة كل قرش أربعين مصريه أو يدفع من القروش الصحاح العتيقة وتساوي الآن مائة وعشرون مصريه فيدفع كل قرش منها بدل ثلاثة قروش أومن الجديدة السلمية وتساوى الآن مائة مصرية بدل قرشين ونصف قرش، أومن الجديدة المحمودية وتساوي الآن سبعين مصريه فيدفعها بدل قرش ونصف (١٢١) وربع أو يدفع من الريال أو من الذهب على اختلاف أنواعه المتساوية في الرواج بقيمته المعلومة من المصريات هكذا شاع في عرفهم من كبيروصغيروعالم وجاهل ولايفهمون عند الإطلاق غيره، وإذا أرادوا نوعاً خاصاً عيّنوه فيقول أحدهم بعتك كذا بمائة قرش من الذهب الفلاني أو

الريال الفلاني ولا يفهم أحدهم أنّه إذا اشترى بالقروش وأطلق أن يكون الواجب عليه دفع عينها فقد صارت عندهم عرفاً قولياً وهو مخصص كما قدمناه عن التحرير (وقد) رأيت بفضل الله تعالى في القنية: نظير هذا حيث قال في باب المتعارف بين التجار كالمشروط برمز علاء الدين الترجماني باع شيئاً بعشرة دنانير واستقرت العادة في ذلك البلد أنهم بعطون كل خمسة أسداس مكان الدينار فاشتهرت بينهم فالعقد ينصرف إلى ما تعارفه الناس فيما بينهم في تلك التجارة ثم رمز لفتاوى أبي الفضل الكرماني جرت العادة فيما بين أهل خوازم أنّهم يشترون سلعة بدينار ثم ينقدون ثلثي دينار محمودي أو ثلثي ديناروطسوج نيسابورية قال يجري على المواضعة ولاتبقى الزيادة ديناً عليهم انتهى.

(فهذا) نص فقهي في اعتبار العرف بذكرالدينار ودفع أقل منه وزناً مما يساوي قيمته فلم يتعين المذكور في؛ اعتباراًللعرف كالقرش في عرفنا إلا أن القرش في عرفنا يراد به ما يساوي قيمته من الذهب أو الفضة بأنواعهما المختلفة في القسمة المتساوية في الرواج، والإختلاف في القيمة مع التساوي في الرواج وأن كان مانعاً من صحة البيع لكن ذاك فيما يؤدي إلى الجهالة بأن كان يلزم منه اختلاف الثمن كما إذا اشترى بالفندقي ولم يقيده بالقديم أو الجديد فإن القديم الآن بخمسة وعشرين قرشاً والجديد بعشرين قرشاً فالبائع يطلب القديم والمشتري يريد دفع الجديد فيؤدي إلى جهالة الثمن والمنازعة فلا يصح بخلاف ما إذا قال شتريته بعشرين قرشاً مثلاًودفع الفندقي الجديد مثلاً أو غيره بقيمته المعلومة وقت العقد مما هو رائج فإنه لا جهالة ولا منازعة فيه أصلاً للعلم بأن المراد بالقرش ليس عينه بل ما يساويه في القيمة من اي نقد كان؛ لأن المدارعلى معرفة مقدارالثمن ورفع الجهالة والمنازعة وذلك حاصل فيما ذكر، ولكن لو كان الغالب الغش على كل دراهم زماننا لم يبق اشكال في المسألة أصلاَ وإنما يبق الإشكال من حيث أن بعضها فضة غالبة وهذه لا يجوز دفعها إلا وزناً فنحتاج إلى القول بالعرف للضرورة على ما قررناه سابقاً والله تعالى أعلم (فإن قلت) أنّ ما قدمته من أن العرف العام يصلح مخصصاً للأثر ويترك به القياس إنّما هو فيما إذا كان عاماً من عهد الصحابة ومن بعدهم بدليل من قالوا في الاستصناع: أنّ القياس عدم جوازه لكنّا تركنا القياس بالتعامل به من غير نكير من أحد من الصحابة ولا من التابعين ولا من علماء كل عصر وهذا حجة يترك (١٢٢) به القياس (قلت) من نظر إلى فروعهم عرف ان المراد به ما هو أعم من ذلك ألا ترى أنه نهى عن بيع وشرط وقد ضرح الفقهاء بأن الشرط المتعارف لا يفسد البيع كشراء نعل على أن يحذوها البائع أي: يقطعها.

ومنه: ما لو شرى ثوباُ أو خفاً خلقاً على أن يرقعه البائع ويخرزه ويسلمه فإنهم قالوا يصح للعرف فقد خصصوا الأثر بالعرف وإنما يصح دعواك تخصيص العرف العام بما ذكرته إذا ثبت أن ما ذكر من هذا المسائل ونحوها كان العرف فيها موجوداً زمن المجتهدين من الصحابة وغيرهم وإلا فيبقى على عمومه مراداً به ما قابل العرف الخاص ببلدة واحدة وهو ما تعامله عامة أهل البلاد سواء كان قديماً أو حديثاً (ويدل عليه) ما قدّمناه عن الذخيرة في رد ما قاله بعض مشايخ بلخ من اعتبارهم عرف بلخ في بيع الشرب ونحوه بأن عرف أهل بلدة واحدة لا يترك به القياس ولا يخص به الأثر، ولو كان المراد بالعرف ما ذكرته لكان حق الكلام في الرد عليهم أن يقال أن العرف الحادث لا يترك به القياس الخ فليتأمل، ولو سلم أن المراد بالعرف العام ما ذكرته فاعتبار العرف الخاص ببلدة واحدة قولٌ في المذهب، والقول الضعيف يجوز العمل به عند الضرورة كما بينته في آخرشرح المنظومة والله تعالى أعلم، بل ذكر في فتح القديرمسألة شراء التعل على أن يحذوها البائع أنه يجوز البيع استحسانا ًويلزم الشرط للتعامل ثم قال ومثله في ديارنا شراء القبقاب على أن يسمر له سيراً انتهى. فهذا عرف حادث وخاص أيضاً إذ كثير من البلاد لا يلبس فيها القبقاب وقد جعله معتبراُ مخصصاً للنص الناهي عن بيع بشرط.

(الباب الثاني) فيما إذا خالف العرف ما هو ظاهر الرواية فنقول: اعلم أنّ المسائل الفقهية إما أن تكون ثابتة بصريح النص وهي الفصل الأول، وأما ما تكون ثابته بضرب اجتهاد ورأي وكثير منها ما يبينه المجتهد على ما كان في عرف زمانه بحيث لو كان في زمان العرف الحادث لقال بخلاف ما قاله أولاً؛ ولهذا قالوا في شروط الاجتهاد: أنه لابد فيه من معرفة عادات الناس فكثير من الاحكام تختلف باختلاف الزمان لتغيرعرف أهله، أو لحدوث ضرورة، أوفساد أهل الزمان بحيث لو بفي الحكم على ما كان عليه أولاً للزم منه المشقة والضرربالناس ولخالف الشريعة المبنية على التخفيف والتيسيرودفع الضرر والفساد، لبقاء العالم على أتم نظام وأحسن أحكام ولهذا ترى مشايخ المذهب خالفوا ما نص عليه المجتهد في مواضع كثيرة بناها على ما كان في زمنه؛ لعلمهم بأنه لو كان في زمنهم لقال بما قالوا به أخذاً من قواعد مذهبه (فمن ذلك) افتاؤهم بجواز الاستيجار على تعليم القرآن ونحوه، لانقطاع عطايا المعلمين التي كانت في الصدر (١٢٣) الأول، ولو اشتغلالمعلمو ن بالتعليم بلا أجرة يلزم ضياعهم وضياع عيالهم، ولو اشتغلوا بالاكتساب من حرفة وصناعة يلزم ضياع القرآن والدين فأفتوا بأخذ الأجرة على التعليم وكذا على الإمامة والآذان كذلك مع أنّ ذلك مخالف لما اتفق عليه أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمّد من عدم جوازالاستيجاروأخذ الأجرة عليه كبقية الطاعات من الصوم، والصلاة، والحج، وقراءة القرآن ونحو ذلك (ومن ذلك) قول الإمامين بعدم الاكتفاء بظاهر العدالة في الشهادة مع مخالفته لما نص عليه أبو حنيفة بناء على ما كان في زمنه من غلية العدالة؛ لأنه كان في الزمن الذي شهد رسول الله صلى الله عليه وسلم بالخيرية وهما أدركا الزمن الذي فشى فيه الكذب، وقد نص العلماء على أن هذا الاختلاف اختلاف عصر وأوان لا اختلاف حجة وبرهان (ومن ذلك) تحقق الأكراه من غير السلطان مع مخالفته لقول الإمام بناء على ما كان في

زمنه من أن غير السلطان لا يمكنه الاكراه ثم كثر الفساد فصار يتحقق الإكراه من غيره فقال محمد رحمه الله باعتباره وأفتى به المتأخرون لذلك (ومن ذلك) تضمين الساعي مع مخالفته لقاعدة المذهب من أن الضمان على المباشر دون المتسبب ولكن أفتو بضمانه زجراً؛ بسبب كثرة السعاة المفسدين بل أفتوا بقتله زمن الفترة (ومن ذلك) مسائل كثيرة كتضمين الأجيرالمشترك، وقولهم أن الوصي ليس له المضاربه بمال اليتيم في زمانناوافتاءهم بتضمين الغاصب عقار اليتيم والوقف، وبعدم إجارته أكثر من سنة في الدور، وأكثر من ثلاث سنين في الأراضي مع مخالفته لأصل المذهب من عدم الضمان وعدم التقدير بمدة، ومنع النساء عمّا كنّ عليه في زمن النبي صلى الله تعالى عليه وسلّم من حضور المساجد لصلاة الجماعة، وافتاءهم بمنع الزوج من السفربزوجته وإن أوفاها؛ لفسادالزمان، وعدم قبول قوله أنّه استثنى بعد الحلف بطلاقها إلا بنية؛ لفساد الزمان مع أن ظاهرالرواية خلافه، وعدم تصديقها بعد الدخول بها بأنّها لم تقبض المشروط تعجيله من المهرمع أنّها منكرة للقبض، وقاعدة المذهب: أنّ القول للمنكر لكنها في العادة لا تسلم نفسها قبل قبضة، وكذا قولهم في قوله: كل حل عليّ حرام يقع به الطلاق للعرف قال مشايخ بلخ وقول محمدلا يقع إلا بالنية أجاب به على عرف ديارهم أمّا في عرف بلادنا فيريدون به تحريم المنكوحة فيحمل عليه انتهى، قال العلامة قاسم: ومن الألفاظ المستعملة في هذا في مصرنا: الطلاق يلزمني والحرام يلزمني، وعليّ الطلاق، وعليّ الحرام انتهى.

وكذا قولهم المختار في زماننا قول الإمامين في المزارعة والمعاملة والوقف لمكان الضرورة والبلوى، وأفتى كثير منهم بقول محمد بسقوط الشفعة إذاأخّرطلب التملك شهراً دفعاً للضرر (١٢٤) عن المشتري، وبرواية الحسن بأنّ الحرة البالغة العاقلة لو زوجت نفسها من غيركفؤ لا يصح؛ لفسادالزمان، وإفتاؤهم بالعفوعن طين الشارع للضرورة، وببيع الوفاء، وبالاستصناع، وكذا الشرب من السقا بلا بيان قدر الماء، ودخول الحمام بلا بيان مدة المكث وقدر الماء ونحو ذلك من المسائل التي اختلف حكمها؛ لاختلاف عادات أهل الزمان وأحوالهم التي لا بدّ للمجتهد من معرفتها وهي كثيرة جداَ لا يمكن استقصاؤها، وسنذكر نبذة يسيرة مهمة منها: (ويقرب) من ذلك مسائل كثيرة أيضاًحكموا فيها قرائن الأحوال العرفية كمسألة الاختلاف في الميزاب وماء الطاحون، وكذا الحكم بالحائط لمن له اتصال تربيع ثم لمن له عليه اخشاب؛ لأنه قرينة على سبق اليد، وتجويزهم الشهادة بالملك لمن رأيت بيده شيئاً يتصرف به، وبالزوجية لمن يتعاشران معاشرة الأزواج، وكذا مسألة اختلاف الزوجين في أمتعة البيت يجعل القول لكل واحد منهما في الصالح له وللزوج في غيره، وتحكيم سمة الإسلام وسمة الكفر في الركاز وفي الصلاة على القتلى في الحرب مع الكفار، وعدم سماع الدعوى ممن عرف بحب المردان على تابعة الأمرد بمال كما أفتى به المولى أبوالسعود، والتمرتاشي، والرملي، وحبس المتهم بقتل ونحوه عند ظهورالأمارات، وجوازالدخول بمن زفت إليه ليلة العرس وإن لم يشهد عدلان بأنها زوجته، وقبول الهدية على يد الصبيان أو العبيد، وأكل الضيف من طعام وضعه المضيف بين يديه، والتقاط ما ينبذ في الطريق من نحو قشورالبطيخ والرمان، والشرب من الحباب المسبلة، وعدم جواز الوضوءمنها، وعدم سماع الدعوى ممن سكت بعد اطلاعه على بيع جاره أو قريبه داراً مثلاً، وعدم سماعها ممن سكت أيضاًبعد رؤيته ذا اليد يتصرف في الدار تصرف الملّاك من هدم وبناء (ومنها)

ما في آخر باب التحالف من البحر عن خزانة الأكمل وكذا في التنوير: رجل فقير بيده في بيته غلام معه بدرة فيها أو ليس لي فإن كان ديناً لا يتهم خلى سبيله؛ لأن ظاهر حاله يشهد له والبناء على الظاهرواجب حتى يتبين خلافه اهـ وأمثال ذلك من المسائل التي عملوا فيها بالعرف والقرائن ونزل ذلك منزلة النطق الصريح اكتفاء بشاهد الحال عن صريح المقال وإليه الإشارة بقوله تعالى:“إن ّ في ذلك لآيات للمتوسمين ” وقوله تعالى:" وشهد شاهد من أهلها إن كان قميصه..

الآية “ (وذكر) العلامة المحقق أبو اليسر محمّد بن الغرس في الفواكه البدرية في الفصل السادس في طريق القاضي إلى الحكم أنّ من جملة طرق القضاء: القرائن الدالة على ما يطلب الحكم به دلالة واضحة بحيث تصيره في حيز المقطوع به، فقد قالوا: لوظهر إنسان من دار ومعه سكين في يده وهو متلوث بالدماء، سريع الحركة، عليه أثرالخوف، فدخلوا الدار في ذلك الوقت على الفور فوجدوا بها إنسانا ً مذبوحاً بذلك الحين وهو ملطخ بدمائه ولم يكن في الدارغير ذلك الرجل الذي وجد بتلك الصفة وهو خارج من الدار يؤخذ به وهوظاهر؛ إذ لا يمترى أحد في أنّه قاتله والقول بأنه ذبح نفسه أو أن غير ذلك الرجل قتله ثم تسورالحائط فذهب احتمال بعيد لا يلتفت إليه إذ لم ينشأ عن دليل انتهى (فإن قلت) :العرف يتغير ويختلف باختلاف الأزمان فلو طرأ عرف جديد هل للمفتي في زماننا أن يفتي على وفقه ويخالف المنصوص في كتب المذهب؟ وكذا هل للحاكم الآن العمل بالقرآئن؟ (قلت) :مبنى هذه الرسالة على هذه المسألة فاعلم أن المتأخرين الذين خالفوا المنصوص في كتب المذهب في المسائل السابقة لم يخالفوه إلا؛ لتغير الزمان والعرف وعلمهم أن صاحب المذهب لو كان في زمنهم لقال بما قالوه مما يستخرج به الحق من ظالم، أو يدفع دعوى متعنت ونحوه بعدم سماع دعواه أو بحبسه أو نحوه ولكن لا بدّ لكل من المفتي والحاكم من نظر سديد، واشتغال مديد ومعرفة بالأحكان الشرعية والشروط المرعية، فإن تحكيم القرائن غير مطرد ألا ترى لو أن مغربياً تزوج بمشرقية وبينهما اكثر من ستة أشهر فجاءت بولد لستة أشهر ثبت نسبه منه؛ لحديث:”الولد للفراش" مع أن تصور الاجتماع بينهما بعيد جداً لكنه ممكن بطريق الكرامة أو الاستخدام فإنه واقع كما في فتح القدير وكذا لو ولدت الزوجة ولداً أسود وادّعاه رجل أسود يشبه الولد من كل وجه فهو لزوجها الأبيض ما لم يلاعن وحديث (١٢٦) ابن زمعة في ذلك مشهور والقرائن مع النص لاتعتبر، وكذا لو كتب بخطه

صكاً بمال عليه لزيد فادّعى زيد بما في الصك فأنكر المال لا يثبت عليه وإن أقرّ بأن الخط خطه كما صرّحوا به؛ لأن حجج الإثبات ثلاثة: البينة والإقراروالنكول عن اليمين، والخط ليس واحداً منها وخطّه وإن كان ظاهراً في الصدق المدعى لكن الظاهر يصلح للدفع لا للإثبات على أنه كثيراً ما يكتب الصك قبل أخذه المال، وكذا لو شهد الشاهدان بخلاف ما قام عليه القرينة فالمعتبر هو الشهادة ما لم يكذبها الحس، كما لو شهدا بأن زيداً قتل عمراً قم جاء عمرحياً أوأن الدار الفلانية أجرة مثلها كذا وكل من رآها يقول ان أجرتها أكثر، وقد يتفق قيام قرينة على أمر ما احتمال غيره احتمالاً قريباً كما لو رآى حجراً منقوراً على باب دار كتب عليه وقفية الدار لاأن يقفها ثم عدل عن وقفها أو مات قبله أو وقفها لكن استحقها مستحقة أثبت أنها ملكه أو كانت تهدمت واستبدلت أو لم يحكم حاكم بوقفها فحكم آخر بصحة بيعها او غير ذلك من الاحتمالات الظاهرة التي لا يثبت معها نزع الدار من المتصرف بها تصرف الملاك من غيرمنازع مدة مديدة فإنهم صرحوا بأن التصرف القديم من أقوى علامات الملك وقال الإمام أبو يوسف في كتاب الخراج:" وليس للإمام ان يخرج شيئا من يد أحد إلا بحق ثابت معروف انتهى، فلذا كان الحكم بالقرائن محتاجاً إلى نظر سديد، والتوفيق والتأييد، وعن هذا قال بعض العلماء المحققين: لا بد للحاكم من فقه في أحكام الحوادث الكليه وفقه في نفس الواقع وأحوال الناس يميز به بين الصادق والكاذب، والمحق والمبطل ثم يطابق بين هذا وهذا فيعطى الواقع حكمه من الواجب ولا يجعل الواجب مخالفاً للواقع انتهى.

وكذا المفتي الذي يفتي بالعرف لا بدّ له من معرفة الزمان وأحوال أهله ومعرفة أنّ هذا العرف خاص أو عام وأنه مخالف للنص أو لا ولابد له من التخرج على أستاذ ماهر ولا يكفيه مجرد حفظ المسائل والدلائل فإن المجتهد لا بد له من معرفة عادات الناس كما قدمناه فكذا المفتي؛ ولذا قال في آخرمنية المفتي: لو أنّ الرجل حفظ جميع كتب أصحابنا لا بد أن يتلمذ للفتوى حتى يهتدي إليها؛ لأن كثيراً من المسائل يجاب عنهعلى عادات أهل الزمات في ما لا يخالف الشريعة انتهى، وقريب منه ما نقله في الأشباه عن البزازية من أن المفتي يفتي بما يقع عنده من المصلحة (وقال) في فتح القدير في باب ما يوجب القضاء والكفارة من كتاب الصوم عند قول الهداية: ولو أكل لحمة بين أسنانه لم يفطر وإن كان كثيراَ يفطر، وقال زفر: يفطر في الوجهين انتهى ما نصه، والتحقيق أن المفتي في الوقائع (١٢٧) لا بدّله من ضرب اجتهاد ومعرفة باحوال الناس وقد عرف أن الكفارة تفتقر إلى كمال الجناية فينظر إلى صاحب الواقعة إن كان ممن يعاف طبعه ذلك اخذ بقول أبي يوسف وإن كان ممن لا أثر لذلك عنده أخذ بقول زفر انتهى (أقول) : وهذا قريب مما قاله أبو نصر محمّد بن سلام من كبار أئمة الحنفية وبعض أئمة المالكية في إفطار السلطان في رمضان أنّه يفتي بصيام شهرين؛ لأن المقصود من الكفارة الإنزجار، ويسهل عليه إفطار شهر وإعتاق رقبة فلا يحصل الزجر انتهى. وفي تصحيح العلامة قاسم فإن قلت قد يحكون أقوالاً من غير ترجيح وقد يختلفون في التصحيح قلت: يعمل بمثل ما عملوا من اعتبار تغير العرف وأحوال الناس وما هو إلارفق بالناس، وما ظهر عليه التعامل وما قوي وجهه ولا يخلو الوجود من تمييز هذا حقيقة لا ظناً بنفسه ويرجع من لم يميز إلى من يميّز انتهى.

(وقد) قالوا: يفتى بقول أبي يوسف فيما يتعلق بالقضاء؛ لكونه جرّب الوقائع وعرف أحوال الناس، وفي البحر عن مناقب الإمام محمّد رحمه الله تعالى للكردري كان محمّد يذهب الصباغين ويسأل عن معاملتهم وما يديرونها فيما بينهم انتهى (وفي) آخر الحاوي القدسي ومتى كان قول أبي يوسف ومحمد يوافق قول أبي حنيفة لا يتعدى عنه إلافيما مسّت إليه الضرورة وعلم أنّه لو كان أبو حنيفة رأى ما رأوا لأفتى به انتهى. (وقد) صرّحوا بأن قراة الختم في صلاة التراويح سنة، قال في الدر المختار: لكن في الاختيار الأفضل في زماننا قدر ما لا يثقل عليهم وأقره المصة وغيرها وفي فضائل رمضان للزاهدي أفتى أبو الفضل الكرماني والوبري: أنّه إذا قرأ في التراويخ الفاتحة وآية أو آيتين لا يكره، ومن لم يكن عالماً بأهل زمانه فهو جاهل انتهى. وصرّحوا في المتون وغيرها من كتب ظاهر الرواية بأن رمضان يثبت بخبر عدل إن كان في السماءعلة وإلا فلا بد ّمن جمع عظيم؛ لأن انفراد الواحد والاثنين مثلاً برؤية الهلال مع توجه أهل البلد طالبين لما توجه هو له ظاهر في غلطه بخلاف ما إذا كان في السماء علة لاحتمال أنّه رآه بين السحاب ثم غطاه السحاب فلم يره بقية أهل البلد فلم يكن فيه دليل الغلط وروى الحسن عن الإمام: قبول الواحد والاثنين مطلقاً، قال في البحر ولم ار من رجّح هذه الرواية، وينبغي العمل عليها في زماننا؛ لان الناس تكاسلوا عن ترايء الأهلة فانتفى قولهم مع توجههم طالبين لما توجه هو له فكان التفرد غير ظاهر في الغلط انتهى.

ولا يخفى أنه كلام وجيه خصوصاً في زماننا هذا فإنه لو توقف ثبوته على الجمع العظيم لم يثبت إلا بعد يومين أو ثلاثة؛ لما نرى من إهمالهم ذلك بل نرى من يشهد برؤيته كثيراً ما يحصل له الضررمن الناس من الطعن في شهادته والقدح في ديانته لأنّه (١٢٨) كان سبباً لمنعهم عن شهواتهم ومن جهل بأهل زمانه فهو جاهل فجزاه الله عن أهل هذا الزمان خيراً (فهذا) كله وأمثاله دلائل واضحة على أن المفتي ليس له الجمودعلى المنقول في كتب ظاهر الرواية من غير مراعاة الزمان وأهله وإلايضيع حقوقاً كثيره ويكون ضرره أعظم من نفعه فإنا نرى الرجل يأتي مستفتياً عن حكم شرعي ويكون مراده التوصل بذلك إلى إضرار غيره فلوأخرجنا له فتوى عمّا سئل عنه نكون قد شاركناه في الإثم؛ لأنه لم يتوصل إلى مراده الذي قصده إلا بسببنا مثلاً إذا جاء يسأل عن أخت له في حضانة أمها وقد انتهت مدة الحضانة ويريد أخذها من أمها وتعلم أنّه لو أخذها من أمها لضاعت عنده وما قصده بأخذها إلا أذية أمّها أو التوصل إلى الاستيلاءعلى مالها، أو ليزوجها لآخرويتزوج بها بنته أوأخته وأمثال ذلك فعلى المفتي إذا رأى ذلك أن يحاول في الجواب ويقول له الإضرارلا يجوزونحو ذلك (وقد) ذكر في البحر مسائل عن روض النووي وذكرأنّها توافق قواعد مذهبنا منها قوله: فرع للمفتي أن يغلظ للزجرمتأولاً كما إذا سأله من له عبد عن قتله وخشي أن يقتله جاز أن يقول إن قتلته قتلناك متأوّلاً لقوله عليه السلام (من قتل عبداً قتلناه) وهذا إذا لم يترتب على إطلاقه مفسدة انتهى، (فإن قلت) إذا كان على المفتي اتباع العرف وغن خالف، وكتبت في رد المحتارفي باب القسامة فيما لو ادعى الولي على رجل من غير أهل المحلة وشهد اثنان منهم عليه لم تقبل عنده وقالا: تقبل الخ، نقل السيد الحموي عن العلامة المقدسي أنه قال توقفت عن الفتوى بقول الإمام ومنعت من إشاعته لما يترتب عليه من غير أهلها معتمداًعلى عدم قبول شهادتهم عليه حتى قلت ينبغي

الفتوى على قولهما لا سيّما والأحكام تختلف باختلاف الأيام اهـ وكتبت أيضاً في رد المحتار في باب العشر والخراج في مسالة ما إذا زرع صاحب الأرض أرضه ما هو أدنى مع قدرته على الأعلى قالوا وهذا يعلم ولا يفتى به؛ كيلا يتجرىء الظلمة على أخذ أموال الناس قال في العناية ورد بأنه كيف يكون الكتمان ولو أخذوا كان في موضعه لكونه واجباً، وأجيب بأنا لو أفتينا بذلك لادّعى كل ظالم في أرض شانها ذلك أنها قبل هذا كانت تزرع الزعفران مثلاً فيأخذ خراج ذلك وهو ظلم وعدوان اهـ، وكذا قال في فتح القدير قالوا: لا يفتى بهذا لما فيه من تسليط الظلمة على أموال المسلمين إذ يدعى كل ظالم أنّ الأرض تصلح لزراعة الزعفران ونحوه وعلاجه صعب اهـ منه (١٢٩) المنصوص عليه في كتب ظاهرالرواية فهل هنا فرق بين العرف العام والعرف الخاص كما في القسم الأول وهو ما خالف فيه العرف النص الشرعي (قلت) لا فرق بينهما هنا إلا من جهة أنّ العرف العام يثبت به الحكم العام، والعرف الخاص يثبت به الحكم الخاص (وحاصله) أنّ حكم العرف يثبت على أهله عاماًاو خاصاً فالعرف العام في سائر البلاد يثبت حكمه على تلك البلدة فقط (ولهذا) قال العلامّة السيد أحمد الحموي في حاشيته على الأشباه ما نصّه: قوله الحكم العام لايثبت بالعرف الخاص يفهم منه: أنّ الحكم الخاص يثبت بالعرف الخاص ومنه ما تقدم في الكلام على المدارس الموقوفة على درس الحديث ولا يعلم أنّ الواقف أراد قراءة ما يتعلق بمعرفة المصطلح أو قراءة متن الحديث حيث قيل باتباع اصطلاح كل بلد انتهى.

يعني إن كان واقف المدرسة في بلدة تعارف أهلها إطلاق المحدث على العالم بمصطلح الحديث أي: بعلم أصوله كالنخبة، ومختصر ابن الصلاح، وألفية العراقي يصرف الوقف إليه وإن تعارفوا إطلاقه على العالم بمتن الحديث كصحيح البخاري ومسلم يصرف إليه (وقدّمناه) عن مشايخ بلخ أنهم قالوا في كل حل علي حرام أن محمداً قال: لا يقع الطلاق إلا بالنية بناء على عرف دياره، أما في عرف بلادنا فيقع فهذا صريح في اعتبارعرف بعض البلاد واعتبارالعرف الحادث على عرف قبله (وأصرح منه) أنّهم ذكروا في المتون وغيرها في باب الحقوق أنّ العلولا يدخل بشراء بيت لكل حق هو له، وبشراء منزل لايدخل إلا بكل حق هو له لو بمرافقه ويدخل في الدار مطلقاَ، فقال في البحرنقلاًعن الكافي: أنّ هذاالتفصيل مبني على عرف الكوفة وفي عرفنا يدخل العلو في الكل، والأحكام تبتنى على العرف فيعتبر في كل إقليم وفي كل عصرعرف أهله انتهى (وفيه) في فصل ما يدخل في البيع تبعاً أنّ السلم المنفصل لا يدخل في البيع في عرفهم، وفي عرف القاهرة ينبغي دخوله مطلقاً؛ لأنّ بيوتهم طبقات لاينتفع بها بدونه انتهى، وأصله في فتح القدير وهو مأخوذ من قول الهداية في دخول المفتاح تبعاً للغلق؛ لأنه لا ينتفع به إلا به (وفي) الأشباه: حلف لا يأكل لحماً حنث بأكل الكبد والكرش على ما في الكنزمع أنه لا يسمى لحماًعرفاً ولذا قال في المحيط: أنه إنما يحنث على عادة اهل الكوفة وأما في عرفنا فلا يحنث؛ لأنه لا يعد لحماً انتهى، وهو حسن جداً ومن هنا وأمثاله علم أنّ العجمي يعتبر عرفه قطعاًومن هنا قال الزيلعي في قول الكنز والواقف على السطح داخل أن المختار أن لا يحنث في العجم؛ لأنّه لايسمى داخلاً (١٣٠) عندهم انتهى كلام الاشباه (وفيها) أيضاً عن منية المفتي: دفع غلامه إلى حائك مدة معلومة لتعليم النسج ولم يشرط الأجر على أحد فلما علم العمل طلب الأستاذ الأجر من المولى والمولى من الأستاذ ينظر إلى عرف أهل تلك البلدة في

ذلك العمل الخ (وفيها) أيضاً لو باع التاجر في السوق شيئاً بثمن ولم يصرحا بحلول ولاتأجيل وكان المتعارف فيما بينهم أن البائع يأخذ كل جمعة قدراً معلوما ًانصرف إليه بلا بيان قالوا لأن المعروف كالمشروط انتهى، (ولا شك) أن هذا لم يتعارف في كثير من البلاد فاعتبر فيه عرف أهل ذلك السوق الخاص مع أن المنصوص عليه فس كتب المذهب حلول الثمن مالم يشترط تأجيله (ومثله) ما صرّح به أصحاب المتون كالكنز وغيره فيما لو حلف لا يأكل خبزاً أو رأساً من أن الخبزما اعتاده أهل بلده والرأس ما يباع في مصره، وذكر الشراح أنّ على المفتي أن يفتي بما هو المعتاد في كل مصر وقع الحلف فيه، وفي باب الربا من البحر عن الكافي والفتوى على عادة الناس (فهذه) النقول ونحوها دالة على اعتبارالعرف الخاص وإن خالف المنصوص عليه في كتب المذهب ما لم يخالف النص الشرعي كما قدمناه وكيف يصح أن يقال لا يعتبر مطلقاً مع أن كل متكلم إنما يقصد ما يتعارفه (وفي) جامع الفصولين مطلق الكلام فيما بين النّاس ينصرف إلى المتعارف انتهى (وفي) فتاوى العلامة قاسم: التحقيق أنّ لفظ الواقف والموصي والحالف والناذر وكل عاقد يحمل على عادته في خطابه ولغته التي يتكلم بها وافقت لغة العرب ولغة الشارع أو لا انتهى، (أقول) وبما قررناه تبين لك أن ما تقدم عن الأشباه من أن المذهب عدم اعتبار العرف الخاص إنما هو فيما إذا عارض النص الشرعي فلا يترك به القياس ولا يخص به الأثر بخلاف العرف العام كما مر تقريره فيما نقلناه عن الذخيرة في الباب الأول، وأما العرف الخاص إذا عارض النص المذهبي المنقول عن صاحب المذهب فهو معتبر كما مشى عليه أصحاب المتون والشروح والفتاوى في الفروع التي ذكرناها وغيرها، وشمل العرف الخاص القديم والحادث كالعرف العام (وبما قررناه) أيضاً اتضح لك معنى ما قاله في القنية وأشرنا له في البيت السابق من أنه ليس للمفتي ولا للقاضي أن يحكما بظاهر الرواية ويتركا العرف (١٣١)

والله تعالى أعلم (تنبيه) اعلم أن كلا ً من العرف العام والخاص إنما يعتبر إذا كان شائعاً بين أهله يعرفه جميعهم؛ ولهذا نقل البيري في شرح الأشباه عن المستصفى ما نصه: التعامل العام أي الشائع المستفيض والعرف المشترك لا يصح الرجوع إليه مع التردد انتهى (ثم) نقل عن المستصفى أيضاً ما نصه: ولا يصلح مقيداً؛ لأنه لما كان مشتركاً صار متعارفاً انتهى (فقوله) التعامل العام يشمل العام مطلقاًأي في جميع البلاد والعام المقيد أي في بلدة واحدة فكل منهما لا يكون عاماً تبنى الاحكام عليه حتى يكون شائعاً مستفيضاً بين جميع أهله، أما لو كان مشتركاً فلا يبنى عليه الحكم؛ للتردد في ان المتكلم قصد هذا المعنى أو المعنى الآخر فلا يتقيد أحد المعنيين لتعارضهما بتحقق الاشتراك (أقول) وينبغي تقييد ذلك بما إذا لم يغلب أحد المعنيين على الآخر كما يشعر به قوله والعرف المشترك فإن الاشتراك يقتضي تساوي المعنيين وكذا قوله صار متعارضاً فإن المرجوح لا يعارض الراجح، وإنّما المتعارضان ما كانا متساويين أما لو كان أحدهما أشهر كانت الشهرة قرينة على إرادته (ولذا) قال في الأشباه إنما تعتبر العادة إذا اطردت أو غلبت ولذا قالوا في البيع لو باع بدراهم أودنانيروكانا في بلد اختلف فيها النقود مع الاختلاف في المالية والرواج انصرف البيع إلا الأغلب قال في الهداية لأنه هو المتعارف فينصرف المطلق إليه انتهى فهذا صريح فيما قلناه والله تعالى أعلم (فصل) في ذكر بعض فروع مهمة مبنية على العرف (منها) ما في الذخيرة البرهانية وغيرها لو جهز ابنته فماتت فادعى أنه دفعه عارية لا ملكاً فالقول للزوج؛ لأن الظاهر التمليك، وحكى عن السعدي أنه للأب؛ لأن اليد من جهته وقال الصدرالشهيد في واقعاته: المختار للفتوى أن القول للزوج إذا كان العرف مستمراً أن الأب يدفع مثله جهاراً لا عارية كما في ديارنا وإن كان مشتركاً فالقول للأب انتهى (ومشى) عليه في التنوير من كتاب العارية

وكذا في الاشباه وصرح أيضاً بأن هذا التفصيل هو المختار للفتوى، وحكى عن قاضي خان قولاُرابعاً وهوقوله وعندي: أن الأب إن كان من كرام الناس وأشرافهم لم يقبل قوله، وإن كان من الأوساط قبل انتهى (أقول) ويمكن التوفيق بأن القول الأول مبني على استمرارالعرف بقرينة قوله لان الظاهر التمليك أي الظاهر في العرف والعادةالمستمرة، أما إذا لم يكن ذلك هو العادة المستمرة لم يكن التمليك ظاهراً بل كان القول للأب لأنّه لا يعرف إلا من جهته وعلى هذا يحمل قول السعدي وأنّه للأب وأما ما ذكره قاضي خان فهو في الحقيقة بيان لموضع الاستمراروموضع الاشتراك الواقعين في القول المختار للفتوى بأن استمرار دفعه جهازاً لا عارية إنما هو فيما (١٣٢) إذا كان الأب من الأشراف وأن عدم الاستمرار إنما هو فيما بين أوساط الناس (لكن) قد يقال أن الدفع عارية نادر بين الأوساط والعبرة للغالب كما حررناه آنفاً وح فقولهم وإن كان مشتركاً فالقول للأب معناه إذا كان الاشتراك على سبيل التساوي، أما لو ترجح أحدهما كما هو الواقع في زماننا فيما بين أكثر الناس من الدفع تمليكاً فالأظهرأنّ القول للزوج؛ لأن ّالشائع الغالب هو الظاهر والظاهر يصلح للدفع فتندفع به دعوى الأب أنه عارية (لكن) بقي هنا شيء وهو أن ظاهر كلامهم أن القول للزوج وإن صرح بدعوى التمليك مع أنّ التصريح بذلك إقراربملك الأب ودعوى انتقال إلى البنت ولا عبرة للظاهر مع الإقرار (ويدل) لذلك ما في البحر عن البدائع في مسالة اختلاف الزوجين في متاع البيت من أن القول لكل منهما فيما يصلح له؛ لأن الظاهر شاهد له مالم تقر المرأة بأن هذا المتاع اشتراه الزوج فإن أقرت بذلك سقط قولها؛ لأنها أقرت بالملك لزوجها ثم ادعت الانتقال إليها فلا يثبت الانتقال إلا بالبينة انتهى (ثم) قال وكذا إذا ادعت انها اشترته منه كما في الخانية، ولا يخفى أنه لو برهن على شرائه كان كإقرارها بشرائه منه فلا بد من بينة على الاتنقال إليها

منه بهبة ونحوها ولا يكون استمتاعها بمشريه ورضاه بذلك دليلاً على أنه ملكها ذلك كما تفهمه النساء والعوام وقد أفتيت بذلك مراراً اهـ (أقول) وقد يجاب بالفرق بين المسألتين بأن العرف المستمر في تمليك الأب الجهاز مصدق لدعوى التمليك فلم يعتبر ما استلزمه الدعوى من الإقرار، أما مسألة الإمتعة فإن العرف المستمر فيها هو ملك المرأة للصالح لها وهي لم تدع الملك حتى يكون العرف مصدقاً لها بل ادّعت التمليك الذي لا يصدقه العرف فاعتبرما استلزمته دعواها من الإقرار (ونظيره) ما قالوا فيما لو أرسل إلى زوجته شيئاً وادعى أنه من المهر وادعت أنّه هديه فالقول له في غير المهيأ للأكل والقول لها في المهيأ له كخبز ولحم مشوي؛ لأن الظاهر يكذبه، وكذا لو ادعت أنه من المهر وادّعى أنّه وديعة فإن كان من حنس المهر فالقول لها وإلا فله بشهادة الظاهر فقد حكموا الظاهر في المسألتين لكن الثانية أشبه بمسألتنا؛ لأنّ في الأولى اتفقا على التمليك واختلفا في صفته وفي الثانية ادّعت المراة التمليك وأنكره وجعلوا القول لها عملاً بالظاهر كما في مسالة الجهاز والله تعالى أعلم (ومقتضى) هذا انها لو ادّعت المبعوث أنه من الكسوة الواجبة عليه وهو من جنسها أن يكون القول قولها كما في المهر (وعلى) هذا فقوله في البحر ولا يكون استمتاعها بمشريه الخ، ينبغي تقييده بنحو إثاث المنزل من نحو فراش وحصير وأوان بخلاف ثياب البدن التي ألبسها (١٣٣) إياها فليس له أخذها كما قالوا فيما لو اتخذ لولده الكبير أو تلميذه ثياباً وسلمها إليه ليس له دفعها لغيره وكذا الصغيرة وإن لم يسلم إليه (ومنها) ما مرّمن دخول العلو في بيع البيت والمنزل والدار وإن لم يذكر بحقوقه ومرافقه بناء على العرف الحادث كما مرّ عن الكافي، وأن ما في المتون من التفصيل مبني على عرف الكوفة (أقول) وعلى هذا فما في المتون أيضاً من أن الشرب لا يدخل في البيع بدون التصريح أو ذكر الحقوق مبني على عرفهم أيضاً

ولا شك في دخوله في عرف ديارنا الشامية فإن الدار التي لها شرب يجري إليها تزداد قيمتها زيادة وافره وقد كنت ذكرت ذلك بحثاً فيما علقته على البحر (ثم) قريباً من كتابي لهذا المحل صارت هذه المسألة واقعة الفتوى حيث باع رجل داراً عظيمة بصالحية دمشق مشتملة على مياه غزيرة يقصدها الأمراء وكبار التجار للتنزه أيام الصيف والربيع فأراد البائع أن يمنع الماء عن الدار؛ ليتوصل إلى مقايلة البيع من المشتري؛ لأن الدار بدون الماء ربما لا تساوي نصف الثمن وتعلل بما ذكره الفقهاء من عدم الدخول بلا ذكر كل حق ونحوه (فأجبت) بأنه ليس له ذلك بناء على العرف (ثم) راجعت الذخيرة البرهانية في الفصل الخامس فيما يدخل تحت البيع من غير ذكره صريحاً وما لا يدخل فرأيته قال بعد ما ذكر مسألة الشرب والطريق والبستان فالأصل أن ما كان في الدار من البناء أو كان متصلاً به يدخل في بيعها من غير ذكر بطريق التبعية وما لا فلا إلا إذا كان شيئاً جرى العرف فيه فيما بين الناس أن البائع لا يمنعه عن المشتري فح يدخل وإن لم يذكره في البيع والمفتاح يدخل استحساناً لا قياساً؛ لأنّه غير متصل بالبناء وقلنا بالدخول بحكم العرف والقفل والمفتاح لا يدخلان والسلم إن كان متصلاً بالبناء يدخل وإلا فلا ومثله السرير انتهى ملخصاً (فعلم) من قوله فقلنا بالدخول بحكم العرف أن ما نصّواعلى عدم دخوله إنما لم يدخل؛ لعدم التعارف بدخوله وأنّه لو جرى العرف بدخوله لدخل فالشرب لم يتعارفوا دخوله فقالوا أنّه لا يدخل والمفتاح تعارفوا دخوله فقالوا أنه يدخل (ويدل) على ذلك أنه بعد أن ذكر عدم دخول الشرب والطريق قال والأصل الخ فبين بذلك الأصل أن ما كان القياس عدم دخوله إنما لا يدخل إذا لم يتعارف دخوله فإذا تعورف دخوله دخل؛ لأن العرف يعارض القياس ولذا دخل المفتاح فإذا تعورف دخول الشرب كما في زماننا يدخل (ويدل) على ذلك أيضاً أنهم نصوا على أن السلم الغير المتصل لا يدخل؛ أي لعدم

العرف انتهى فتأمل مع أنه في الفتح والبحر صرحا بدخوله في البيت المبيع بالقاهرة دون غيرها لأن بيوتهم طبقات (١٣٤) لاينتفع بها إلا به كما قدّمناه فإذا دخل السلم الذي نص الفقهاء صريحاً على عدم دخوله اعتباراً للعرف الخاص بأهل القاهرة؛ لأنّه لا ينتفع بالبيت إلا به مع أن المشتري يمكنه أن يعمل سلماً لنفسه بقيمة يسيرة فما بالك بالشرب الذي لو أراد المشتري أن يجري بدله شرباً آخر يحتاج إلى أن ينفق قدر قيمة الدارأو أكثر مع أنه لائتلاف أهل ديارنا على جريان المياه في دورهم لا يمكنهم الانتفاع بالدار إلا بمائها، والدار التي لا ماء لها لايسكنها غالباً إلا العاجز عن شراء دار لها ماءجار ولاسيّما إذا كانت الدار معدة للتنزه مثل الدار يأحسن موضع من صالحية دمشق وهو أكثرها ماء وأعدلها هواء فلا ينبغي التردد في دخول مائها تبعاً لها والله تعالى أعلم (ومنها) أنهم قالوا الحلف بالعربية في الفعل المضارع المثبت لا يكون لا يكون إلا بحرف التأكيد وهو اللام والنون كقوله: والله لأفعلن كذا حتى لو قال: والله أفعل كذا كانت يمينه على النفي وتكون لا مضمرة كما في تالله تفتؤ تذكريوسف فكأنه قال: والله لا أفعل؛ لامتناع حذف حرف التوكيد في الإثبات بخلاف حرف النفي، قال شيخ الإسلام العلامة المحقق الشيخ علي المقدسي في شرحه على نطم الكنز: فعلى هذا أكثر ما يقع من العوام لا يكون يميناً؛ لعدم اللام والنون فلا كفارة عليهم فيما انتهى، أي لا يكون يميناً على الإثبات فلا كفارة عليهم إذا تركوا ذلك الشيء، ثم قال: لكن ينبغي أن تلزمهم؛ لتعارف الحلف بذلك، ويؤيده ما نقلناه عن الظهيرية أنّه لو سكّن الهاء أو رفع أو نصب بالله يكون يميناً مع ان العرب ما نطقت بغير الجر انتهى.

قال العلامة الشيخ ابراهيم الحلبي في حاشيته على الدر المختار وقول بعض الناس أنه يصادم المنقول في المذهب يجاب عنه: بأن المنقول في المذهب كان على عرف صدر الإسلام قبل أن تتغير اللغة وأما الآن فلا يأتون باللام والنون في مثبت القسم أصلاً ويفرقون بين الإثبات والنفي بوجود لا وعدمها وما اصطلاحهم على هذا إلا كاصطلاحهم لغة الفرس ونحوها في الإيمان لمن تدبر انتهى (قلت) وكهذه المسألة ما ذكره في البحر في باب التعليق أن جواب الشرط يجب اقترانه بالفاء إذا وقع جملة اسمية أو فعلية فعلها طلبي أو جامد أو مقرون بما، أو قد، أو لن، أو تنفيس، أو القسم، أو ربّ، فلا يتحقق التعليق إلا بالفاء في هذه المواضع إلا أن يتقدم الجواب فيتعلق بدونها على أن الأول هو الجواب عند الكوفيين أو دليل الجواب عند البصريين فلو لم يأت بالفاء في موضع وجوبها كان منجزاً كإن دخلت الدارأنت طالق فإن نوى تعليقه دين وكذا إن نوى تقديمه، وعن أبي يوسف أنه يتعلق حملاً لكلامه على الفائدة فتضكر الفاء بناء على (١٣٥) قول الكوفيين بجواز حذفها اختياراً ومنعه أهل البصرة وعليه تفرع المذهب وأورد على البصريين قوله تعالى:“وإن أطعتموهم إنكم لمشركون ” وأجيب بأنّه على تقدير القسم انتهى ملخصاً ولم يفرق بين العالم والجاهل، ويبنغي على ما مرّاعتبار العرف فإن العوام لا يفرقون بين إثباتها وحذفها مع قصدهم التعليق فينيغي أن يتعلق قضاء وديانة أخذاً بما روي عن ابي يوسف، وذكر في البحر أيضاَ في أول باب الكنايات عند قوله فتطلق واحدة رجعية في: اعتدي، واستبري رحمك، وأنت واحدة، فقال: وأطلق في واحدة فأفاد أنّه لا معتبر في إعرابها وهو قول العامة وهو الصحيح؛ لأنّ العوام لا يميزون بين وجوه الإعراب والخواص لا يلتزمونه في كلامهم عرفاً بل تلك صناعتهم والعرف لغتهم، وقد ذكرنا في شرحنا على المنار أنّهم لم يعتبروه هنا واعتبروه في الإقرار فيما لو قال درهم غير دانق رفعاً ونصباً فيحتاجون

إلى الفرق انتهى. وفي إقرار الدر المختار قال: أليس لي عليك ألف؟ فقال: بلى فهو إقرار، وإن قال نعم فلا، وقيل نعم أي يكون إقراراً؛ لأن الإقرار يحمل على العرف لا على دقائق العربية كذا في الجوهرة انتهى، وذكر في كتاب السرقة قال أنا سارق هذا الثوب قطع إن أضاف لكونه إقرار بالسرقة وإن نوّنه ونصب الثوب لا يقطع؛ لكونه عدة لا إقراركذا في الدرر، وتوضيحه أنه إذا قيل هذا قاتل زيد أي بالإضافة معناه: أنه قتله، وإذا قيل قاتل زيداً فلا يقطع بالشك، قلت: في شرح الوهبانية ينبغي الفرق بين العالم والجاهل؛ لأن العوام لا يفرّقون انتهى ما في الدرالمختار، وذكر في التلويح: أن نعم لتقرير ما سبق من كلام موجب أو منفي استفهاماً أو خبراً، قال: فعلى هذا لا يصح بلى في جواب كان لي عليك كذا ولا يكون نعم إقراراً في وجوب أليس لي عليك كذا، إلا ان المعتبر في أحكام الشرع هو العرف حتى يقام كل منهما مكان الآخر ويكون إقراراً في وجوب الإيجاب أو النفي استفهاماً أو خبراً انتهى، وهذا مؤيد لما قلنا وقدمنا عن العلامة قاسم أن لفظ الواقف والحالف وكل عاقد يحمل على عادته ولغته وافقت لغة العرب أولاً، ويدل على ذلك أيضاً أنّ الكلام العربي على اختلاف لغاته إنما وضع للتفاهم والتخاطب ولا شك أن كل متكلم يقصد مدلول لغته فيحمل كلامه عليها وإن خالفت لغة الحاكم والقاضي باعتبار قصده ألا ترى أن الكوفي لو أسقط الفاء صح تعليقه الشرط وليس للقاضي البصري الحكم عليه بالتخيير فنفرض أهل زماننا بمنزلة الكوفي بل يحمل كلامهم على مرادهم وإن خالف مذاهب النحاة إذا لاشك أن لغة هذا الزمان الملحونة صارت بمنزلة لغة أخرى لا يقصدون غيرها فحمل كلامهم على غير لغتهم صرف له إلى غير معناه ولا يجب مراعاة الألفاظ اللغوية والقواعد العربية إلا في القرآن والحديث، وإنما بنى الفقهاء الأحكام على القواعد العربية؛ لأنّها المعلومة لهم لا لكون القواعد العربية متعبداً بها بل لا يجوز العدول عن

مراعاتها فعلم أن كلامهم مع العربي ومن التزم لغة العرب والله تعالى أعلم ويدل عليه ما يأتي في تقرير المسالة التالية لهذه (ومنها) مسألة اختلف فيها المتأخرون وهي انعقاد النكاح بلفظ التجويزبتقديم الجيم فأفتى صاحب التنوير العلامة الغزي بعدم الانعقاد وله فيه رسالة حاصلها الاستدلال بما في التلويح للسعد التفتازاني من أن اللفظ إذا صدر لا عن قصد صحيح بل عن تحريف وتصحيف لم يكن حقيقة ولامجازاً؛ لعدم العلاقة بل غلطاً فلا اعتبار به أصلاً انتهى، قال عمدة المتأخرين العلامة الشيح علاء الدين في الدر المختار بعد نقله ذلك: نعم لو اتفق قوم على النطق بهذه الغلطة وصدرت عن قصد كان ذلك وضعاً جديداً فيصح كما أفتى به المرحوم أبو السعود انتهى (أقول) :وأفتى به أيضاً العلامة المرحوم الشيخ خير الدين الرملي في فتاواه ورد ما قاله الغزي بقوله: ولا شك أن الصادر من الجهلة الأغمار تصحيف لا دخل فيه لبحث الحقيقة والمجاز ولا لنفي الاستعارة المرتب على عدم العلاقة فيه إذ معناه الأصلي أي معنى لفظ التجويز وهو التسويغ أوجعله ماراً غير ملاحظ لهم أصلاً إذ العامي بمعزل عن وحيث كان تصحيفاًوغلطاً فجميع ما جاء به الغزي لا يصلح لإثبات المدعي وحيث أقر بأنه تصحيف كيف يتجه نفي العلاقة والاستدلال بما ذكره السعد وغايته إثبات عدم صحة الاستعمال ولا منكر له بل مسلم كونه تصحيفاً بإبدال حرف مكان حرف فلم يتعد الدليل صورة المسألة، نعم لو صدرمن عارف يأتي فيه ما يأتي في الألفاظ المصرح بعدم والانعقاد بها وهو والله أعلم محل فتوى الشيخ زين بن نجيم ومعاصر به فيقع الدليل في محله ح ولهذا الوجه كان الحكم عند الشافعية كذلك فإن المصرح به في عامة كتبهم أنه لا يضر من عامي إبدال الزاي جيماً مع أنهم أضن منا بألفاظه إذ لا يصح عندهم إلا بلفظ التزويج والإنكاح ولم تر في مذهبنا ما يوجب المخالفة لهم والله أعلم انتهى وتمام تحقيق هذه المسألة في حاشيتنا رد المحتار

(ومنها) مسألة بيع الثمارعلى الأشجارعند وجود بعضها دون بعض فقد أجازه بعض علمائنا للعرف قال في الذخيرة البرهانية في الفصل السادس من البيع وإذا اشترى ثمار بستان وبعضها قد خرج وبعضها لم يخرج فهل يجوز هذا البيع ظاهر المذهب أنه لا يجوّزه، وكان شمس الأئمة الحلواني يفتي بجوازه في الثمار والباذنجان والبطيخ وغيرذلك وكان (١٣٧) يزعم أنه مروي عن أصحابنا وهكذا حكى عن الشيخ الإمامالجليل أبي بكر محمدبن الفضل أنه كان يفتي بجوازه وكان يقول اجعل الموجود أصلاًفي هذا العقد وما يحدث بعد ذلك تبعا ولهذا يشترط أن يكون الخارج أكثر؛ لأن الأقل تابع للأكثر ولا يجعل الأكثر تابعا للأقل وقد روي عن محمد في بيع الورد على الأشجار أنه يجوز ومعلوم أن الورد لا يخرج جملة ولكن يتلاحق البعض بالبعض قال شمس الأئمة السرخسي: والصحيح عندي أنه لا يجوز هذا البيع؛ لأن المصير إلى هذاالطريق إنما يكون عند تحقق الضرورة ولا ضرورة ها هنا؛ لأنه لا يمكنه أن يبيع أصول هذه الأشياء كع ما فيها من الثمرة وما يتولد بعد ذلك يحدث على ملك المشتري وعلى هذا نص القدوري فإن كان البائع لا يعجبه بيع الأشجار فالمشتري يشتري الثمار الموجودة ببعض الثمن ويؤخر العقد في الباقي إلى وقت وجوده أو يشتري الموجود بجميع الثمن ويحل له البائع الانتفاع بما يحدث فيحصل مقصودهما بهذا الطريق ولا ضرورة إلى تجويز العقد في المعلوم انتهى (وذكر) حاصل ذلك في البحر وذكر أن شمس الأئمة نقل عن الأمام الفضلي ما مر ولم يقيده عنه بكون الموجود وقت العقد أكثر بل قال عنه اجعل الموجود أصلاًفي العقد وما يحدث بعد ذلك تبعاً وقال استحسن فيه؛ لتعامل الناس فإنهم تعاملوا بيع ثمار الكرم بهذه الصفة ولهم في ذلك عادة ظاهرة وفي نزع الناس عن عاداتهم حرج انتهى ثم ذكرعن المعراج أنّ الأصح ما ذهب إليه السرخسي وهو ظاهر المذهب من عدم الجواز في المعدوم أي بناء على ما مر عن السرخسي من عدم الضرورة؛ لإمكان

التخلص عن ذلك (أقول) لا شك في تحقق الضرورة في زماننا؛ لغلبة الجهل على عامة الباعة فإنك لا تكاد تجد واحداً منهم يعلم هذه الحيلة؛ ليتخلص بها عن الغائلة ولا يمكن العالم تعليمهم ذلك لعدم ضبطهم ولو علموا ذلك لا يعلمون إلا بما ألفوا واعتادوا وتلقوه جيلاً عن جيل، ولقد صدق الإمام الفضلي في قوله ولهم في ذلك عادة ظاهرة، وفي نزع الناس عن عاداتهم حرج فهونظر إلى أن ذلك غير ممكن عادة فأثبت الضرورة والإمام السرخسي نظر إلى أنه ممكن عقلاًبما ذكره من الحيلة فنفى الضرورة ولا يخفى أن المستحيل العادي لا حكم له وإن أمكن عقلاً وفيما ذكره الإمام الفضلي تيسير على الناس ورحمة بهم من حيث صحة بيعهم وحلّ أكلهم الثمار والخضراوات وتناولهم أثمان ذلك، نعم من كان عالماً بالحكم لا يحل له مباشرة هذا العقد؛ لعدم الضرورة في حقة تأمل (لكن) بقي شيء آخر وهو أنهم صرحوا بأن بيع الثمار على الأشجار إنّما يصح إذا شراها مطلقاًأو بشرط القطع، أما بشرط الترك على الأشجار فلا يصح؛ لأنّه شرط لا يقتضيه البيع وفيه لأحد (١٣٨) المتعاقدين منفعة وهي: زيادة النمووالنضج، ولا يخفى أنهم في هذا الزمان وإن لم يشترطوا الترك لأنه معروفعندهم وقد قالوا أن المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً، ولو علم المشتري أن البائع يأمره بالقطع لم يرض بشرائه بعشر الثمن وأيضاً يشترون البطيخ، والخيار، والباذنجان، ونحوها من الخضراوات بشرط إبقائها صريحاً وبشرط أن يسقيها البائع مرات متفرقات معدودة حتى تنمو ويظهر ما لم يكن منها ظاهرأو لم أرمن صريح بجواز ذلك بناء على العرف وينبغي جوازه بناء على ما مر فإنه حيث جاز للعرف بيع المعدوم مع أن بيعه باطل لا فاسد فيجوزالبيه مع هذا الشرط بالأولى فتامل ذلك واعمل بما يظهرلك فأنى لا أجزم بما قلته لأني لم أر من صرّح به والفكر خوان (ومنها) بيع المظروف كزيت مثلاًعلى أن يزنه ويطرح للظرف أرطالاً معلومة فإنّه شرط فاسد لأن مقتضى العقد طرح مقدار

وزنه لكنه قد تعارفه الناس في عامة البلدان وقد يستانس له بما ذكروا في المتون أنه يصح بيع نعل على أن يحذوه ويشركه قال في البحر: والقياس فساده لما فيه من النفع للمشتري مع كون العقد لا يقتضيه، وما ذكره في المتن جواب الاستحسان للتعامل، وفي الخروج عن العادة حرج بين بخلاف اشتراط خياطة الثوب لعدم العادة فبقي على أصل القياس، وتسمير القبقاب كتشريك النعل كما في فتح القدير، وفي البزازية اشترى ثوباًأو خفاً خلقاً على أن يرقعه البائع ويخرزه ويسلمه صح للعرف، ومعنى يحذوه: يقطعه انتهى ما في البحر (وذكر) قبله في ضابط فساد البيع بشرط أنه كل شرط لا يقتضيه العقد ولا يلائمه وفيه منفعة لأحد العاقدين أو للمعقودعليه وهو من أهل الاستحقاق ولم يجر العرف به ولم يرد الشرع بجوازه قال: فلا بدّ في كون الشرط مفسداً للبيع من هذه الشرائط الخمسة فإن كان الشرط يقتضيه العقد لايفسد كشرط أن يحبس المبيع إلى قبض الثمن ونحوه وإن كان لا يقتضيه لكن ثبت تصحيحه شرعاً فلا مردّ له كشرط الأجل في الثمن وفي المبيع السلم، وشرط الخيارلا يفسده وإن كان متعارفاً كشراء نعل على أن يحذوها البائع أو يشركها فهو جائز الخ انتهى، فقد جعل الشرط المتعارف كالشرط الثابت تصحيحه شرعاً، وعلل المسألة في الذخيرة بقوله: لأنّ التعارف والتعامل حجة يترك به القياس ويخص به الأثر انتهى، ومقتضى هذا الجواز في المسألة بيع المظروف، وكذا مسألة بيع الثمار؛ لأنه شرط فيه تعامل بيع الثوب على أن يرقعه بل ما سمعنا بذلك في زماننا وإن وقع فهو من أفراد نادرة لا يثبت به تعامل وكأنه كان في زمن السلف أو في بعض البلاد، أما بيع المظروف فهو شائع مستفيض وكثيراً ما يكون فيه ضرورة فإن كثيراً (١٣٩) من المبيعات المظروفة لا يمكن اخراجها من ظرفها بل تباع معه ويطرح للظرف مقدار معلوم بين التجار أو بين المتعاقدين لا يحصل فيه تفاوت كثير ولايؤدي إلى منازعى إلا نادراً والنادرلا حكم له (وهذا ايضاً)

لست أجزم به؛ لأنّي لم أرأحداً قال به بل المصرح به في عامة الكتب القديمة والحديثة خلافة ولا يطمئن القلب إلى العمل بما لم يصرح أحد به نعم ما ذكرته من الشواهد يؤيده وفيه تيسير عظيم ولكن هذا بالنسبة إلى بيع الناس فيما بينهم؛ لئلا نحكم بفساد بيعهم وإلحاقة بالربا أما العالم بالحكم فلا ينبغي له فعل ذلك بل عليه التنزه عن أفعال عوام الناس واتباع ما قاله الفقهاء إذ لا ضرورة إلى العدول عنه بالتسبة إليه بخلافه بالنسبة إلى عامة الناس والله تعالى أعلم (ومنها) ما تعارف عليه أهل زماننا من أخذ عشر الأراضي من المستأجر دون المؤجر عملاً بقول الإمامين وقال أبو حنيفة أنه على المؤجر واقتصر عليه في الخصاف والإسعاف وقدّمه قاضي خان وبه أفتى جماعة من متأخري الحنفية كالشيخ خير الدين الرملي والشيخ اسماعيل الحايك مفتي دمشق تلميز الشيخ علاء الدين الحصفكي والشيخ زكريا أفندي المفتيين في دار السلطنة المحمية وتبعهم مفتي دمشق حامد أفندي العمادي (اقول) وقد وقعت هذه الحادثة في زماننا وتكرر السؤال عنها وملت فيها إلى الجواب بقول الإماميت؛ لأنه قول مصحح أيضاً فقد قال في الدر المختار عن الحاوي القدسي وبقولهما نأخذ؛ ولانه يلزم على قول الإمام في زماننا حصول ضررعظيم على جهة الأوقاف وغيرها لا يقول به أحد وذلك أنه جرت العادة في زماننا أن اصحاب التيمار والزعماء الذيم هم وكلاءمولانا السلطان نصره الله تعالى يأخذون العشر والخراج من المستاجرين وكذا جرت العادة أيضاً ان حكام السياسة يأخذون الغرامات الواردة على الأراضي من المستاجرين أيضاً وغالب القرى والمزارع أوقاف والمستأجر بسبب ما ذكرناه لا يستأجر الأرض إلا بأجرة يسيرة جداً فقد تكون قرية كبيرة أجرة مثلها أكثر من ألف درهم فيستأجرها بمحو عشرين درهماً لما يأخذها منه حكّام السياسة من الغرامات الكثيرة ولما يأخذه منه أصحاب التيماز، فإذا آجر المتولى هذه القرية بعشرين درهماً فهل يسوغ

لأحدأن يفتي صاحب العشر بأخذ عشر ما يخرج من جميع القرية من المتولي؟ هذا شيء لا يقول به أحد فضلاً عن إمام الائمة ومصباح الامّة أبي حنيفة النعمان رحمه الله تعالى بل الواجب ح أن ننظرإلى أجرة مثلها خمسمائة مثلاً وإذا كان الذي يدفع عشرها هو المستأجر تبلغ أجرة مثلها عشرين درهماً مثلاً (١٤٠) فإذا أمكن المتولي أن يؤجرها بالأجرة الوافرة فح؛ لجريان العادة باخذ العشر منه فح يتعين الإفتاء بقول الإمامين هذا هو الإنصاف الذي لا يتاتى لأحد فيه خلاف، وأمّا فساد الأجارة باشتراط العشر والخراج على المستأجر بناء على قول الإمام فهذا شيء آخر وإذا كان ذلك على المستأجرعلى قولهما لا يكون اشتراطه مفسداً؛ لأنّه مما يقتضيه عقد الإجارة على قولهما والله تعالى أعلم (ومنها) العمل بالخط في بعض المواقع ككتاب السلطان بتولية أو عزل أو نحوهما، وما يكتبه التاجرعلى نفسه في دفتره، قال في الأشباه في أول كتاب القضاء لا يعتمد على الخط ولا يعمل به فلا يعمل به بمكتوب الوقف الذي عليه خطوط القضاة الماضيين؛ لأن القاضي لا يقضي إلا بالحجة وهي البينة أو الإقرار أو النمول كما في وقف الخانية إلا في مسألتين: الأولى: كتاب أهل الحرب بطلب الأمان إلى الإمام فإنه يعمل به، ويثبت الأمان لحامله كما في سير الخانية، ويمكن إلحاق البرات السلطانية بالوظائف في زماننا إن كانت العلة أنه لا يزور، وإن كانت العلة الاحتياط في الامان لحقن الدم فلا، الثانية: أنه يعمل بدفتر السمسار والصراف والبياع كما في قضاء الخانية وتعقبه الطرطوسي بأن مشايخنا ردوا على الإمام مالك في عمله بالخط؛ لكون الخط يشبه الخط فكيف عملوا به هنا، وردّه ابن وهبان بأنّه لا يكتب في دفتره إلا ما له وعليه وتمامه فيه من الشهادات انتهى (أقول) قد كنت حررت هذه المسألة في كتابي تنقيح الفتاوى الحامدية بأن ما ذكر من مسألة الصراف والسمساروالبياع ذكره في الخانية والبزازية وجزم به في البحر وكذا في

الوهابية وحققه ابن الشحنة وكذا الشرنبلالي في شرحها وأفتى به صاحب التنوير ونسبه العلامة البيري إلى غالب الكتب قال حتى في المجتبى حيث قال وأمّا خط البياع والصراف والسمسارفهو حجة وإن لم يكن معنوناً ظاهراً بين الناس وكذلك ما يكتب الناس فيما بينهم يجب ان يكون حجة للعرف انتهى وفي خزانة الاكمل: صرّاف كتب على نفسه بمال معلوم وخطّه معلوم بين التجار وأهل البلد ثم مات فجاء غريم يطلب المال في الوراثة وعرض خط المين بحيث عرف الناس خطه بذلك يحكم به في تركته إن ثبت أنه خطه وقد جرت العادة بين الناس بمثله حجة انتهى ما في البيري (ثم) قال بعده قال العلامة العيني والبناء على العادة الظاهرة واجب فعلي هذا إذا قال البياع وجدت في بادكاري بخطي أو كتبت في بادكاري بيدي أن لفلان على ألف درهم كان هذا إقراراً ملزماً إياه، قلت: ويزاد أن العمل في الحقيقة إنما هو لموجب العرف لا لمجرد الخط والله انتهى (وحاصله) أنّ ما مر من قولهم لا يعتمد على الخط ولا يعمل به مبني على أصل المنقول في المذهب قبل حدوث العرف ولما حدث العرف في الاعتماد على الخط والعمل به في مثل هذه المواضع أفتوا به (وذكر) العلامة المحقق الشيخ هبة الله البعلي في شرحه على الأشباه ما نصه (تنبيه) مثل البرات السلطانية الدفترالخاقاني المعنون بالطرة السلطانية فإنه يعمل به، وللعلامة الشيخ علاء الدين الحصكفي شارح التنوير والملتقى رسالة في ذلك حاصلها: بعد أن نقل ما هنا من أنه يعمل بكتاب الأمان ونقل جزم ابن الشحنة وابن وهبان بالعمل بدفتر الصرّاف والبياع والسمسار لعلة أمن التزوير كما جزم به الجزازي والسرخسي وقاضي خان وأن هذه العلة في الدفاتر السلطانية أولى كما يعرفه من شاهد أحوال أهاليها حين نقلها إذ لا تحررأولاً إلا بإذن السلطان ثم بعد اتفاق الجمّ الغفير على نقل ما فيها من غير تساهل بزيادة أو نقصان تعرض على المعين لذلك فيضع خطه عليها ثم تعرض على المتولي لحفظها

المسمى بدفتر أميني فيكتب عليها ثم تعاد أصولها إلى امكنتها المحفوظة بالختم والأمن من التزوير مقطوع به وبذلك كله يعلم جميع أهل الدولة والمكتبة فلة وجد في الدفاتر أن المكان الفلاني وقف على المدرسة الفلانية مثلاً يعمل به من غير بينة وبذلك يفتي مشايخ الإسلام كما هو مصرح به بهجة عبدالله أفندي وغيرها فليحفظ انتهى ما نقلته من شرح الشيخ هبة الله البعلي (فالحاصل) أن المدار على انتفاء الشبهة ظاهراً وعليه فما يوجد في دفاتر التجار في زماننا إذا مات أحدهم وقد كتب بخطه ما عليه في دفتره الذي يقرب من اليقين أنه لا يكتب فيه على سبيل التجربة والهزل يعمل به والعرف جار بينهم بذلك، فلو لم يعمل به يلزم ضياع اموال الناس إذ غالب بياعاتهم بلا شهود خصوصاً ما يرسلونه إلى شركائهم وأمنائهم في البلاد؛ لتعذر الإشهاد في مثله فيكتفون بالمكتوب في كتاب أو دفتر ويجعلونه فيما بينهم حجة عند تحقق الخط أو الختم وينبغي أن يكون مثله ما يسمّى وصولاً يكتبه من له عند آخر أمانة أو له عليه دين أو نحوه يقر فيه بوصول ذلك إليه ويختمه بختمة المعروف خصوصاً فيما بين الأمراء والاعيان الذين لا يتمكن من الإشهاد عليهم (وقد) علمت أن هذه المسألة أعني مسألة الصرّاف والبياع والسمسار مستثناه من قاعدة: أنّه لا يعمل بالخط وللعرف وللضرورة المذكورة جزم بها هؤلاءالجماعة المذكورون، وكذا أئمة بلخ كما تقله في البزازية وكفى بالإمام السرخسي وقاضي خان قدوة وح فلا يرد أنه لا تحل الشهادة بالخط على ما عليه العامة معللين؛ بأن الكتابة قد تكون للتجربة فإن هذه العلة في مسألتنا منتفية واحتمال أن التاجر ونحوه يمكن أن يكون قد دفع المال وأبقى الكتابة في دفتره بعيد جدا على أن مثل ذلك الاحتمال (١٤٢) موجود مع الشهادة فإنه يحتمل أن يكون أوفى بالمال ولم يعلم به الشهود (ثم) لا يخفى انّا حيث عملنا بها في الدفتر فذاك فيما عليه كما يدل عليه ما قدمناه عن خزانة الأكمل

وغيرها أمّا فيما له على الناس فلا يعمل به وإن اوهم كلام ابن وهبان الذي نقله في الأشباه خلافه فلو ادعى على آخر مالاً مستنداً إلا ما في دفتر نفسه لا يقبل وكذا لو وجد ذلك في دفتره بعد موته لقوة التهمة بخلاف ما يكتبه على نفسه إذ لا تهمة فيه (هذا) وقد وقعت في زماننا حادثة في تاجر له دفتر عند كاتبه الذمي، مات التاجر فادعى عليه آخر بمال وأنه مكتوب بخط كاتبه الذمي فكشف عن الدفتر فوجد كذلك وأنكر الورثة المالل فأفتى بعض المفتين بثبوت المال عليه، والذي ظهر لي عدمه؛ لكون الدفترليس بخط الميت بل هو خط كافر ولكون الدفتر ليس تحت يده فيحتما أن الذمي كتبه بعد موته ففيه شبهة قوية بخلاف ماإذا كان الدفتر بخطه محفوظاً عنده والله تعالى أعلم (ومنها) قولهم على الفريضة الشرعية فقد شاع في العرف إطلاقه على القسمة للذكر مثل حظ الأنثيين فإذا وقف على أولاده وذريته وقال يقسم بينهم على الفريضة الشرعية يقسم كما قلنا (وقد) وقع اضطراب في هذ هـ المسألة وألّف فيها العلامة يحيى ابن المنقار المفتي بدمشق الشام رسالة سمّاها الرسالة المرضية في الفريضة الشرعية واختار فيها القسمة بالسوية بين الذكر والأنثى من غير تفاضل حيث لم يقل الواقف للذكر مثل حظ الأنثيين وقال أنه أجاب كذلك شيخ الإسلام محمد الحجازي الشافعي والشيخ سالم السنهوري المالكي والقاضي تاج الدين الحنفي وغيرهم ونقل عن السيوطي والقاضي زكريا والإمام السبكي ما يؤيد كلامه (وعمدته) في الاستدلال على ذلك: أن الوقف يطلب به الثواب فلا بد فيه من اعتبار الصدقة أصله والمفتى به قول أبي يوسف بأنه يجب العدل والتسوية بين الأولاد في العطية ذكوراً وإناثاً وقال محمّد: يعطيهم على قدر المواريث وروى مسلم في صحيحة من حديث النعمان ابن بشير رضي الله تعالى عنه قال: تصدق عليّ أبي ببعض ماله فقالت أمي عميرة بنت رواحة لاأرضى حتى تٌشهد لي رسول الله صلى الله عليه وسلم فانطلق بي يشهده على صدقتي

فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم:“أفعلت بولدك كلهم ” قال ألا “قال اتقوا الله واعدلوا في أولادكم ” فرجع أبي فردّ تلك الصدقة، وعن ابن عباس رضي الله عنهما قال قال رسول الله عليه وسلم:“ سووا بين أولادكم في العطية ولو كنت مؤثراً أحداً لآثرت النساء على الرجال ” رواه سعيد في سننه أخذ أبو يوسف وجوب التسوية من هذا الحديث وتبعه أعيان المجتهدين وقالوا: يأثم بالتخصيص والتفضيل فسر محمد العدل: بالتسوية على قدر المواريث وقاس حال (١٤٣) الحياة على حال الموت وساعده العرف ولكن النبي صلى الله عليه وسلم قدرسهم البنت بالنصف في العطايا وما ذكره في معرص النص لا يساعده؛ لأن العرف غير معتبر في المنصوص عليه؛ لأنه يلزم إبطال النص هذا خلاصة ما حرره في تلك الرسالة وتابعه الشيخ علاء الدين الحصكفي في الدر المختار (أقول) وقد كنت ألفّت في ذلك رسالة سميتها العقود الدرية في الفريضة الشرعية وبسّطت فيها الكلام على ذلك بما لا مزيد عليه فلنذكرمن ذلك نبذه يسيرة فنقول: قد صرّح في الظهيرية بأنه إذا كان له ابن وبنت أراد ان يبرهما فالافضل ان يجعل للذكر مثل حظ الأنثيين عند محمد، وعند أبي يوسف يجعلهما سواء وهو المختار؛ لورود الآثار، وإن وهب كل ماله للابن جاز في القضاء وأثم نص عليه محمد، ثم قال قبيل المحاضر والسجلات إن أراد الواقف أن يكون وقفه على أولاده يقول تصرّف غلاته إلى أولاده وهم فلان وفلان وفلانة للذكر مثل حظ الانثيين وإن شاء يقول: الذكر والانثى على السواء ولكن الأول أقرب إلى الصواب وأجلب إلى الثواب انتهى، فانظر كيف فرّق بين الهبة والوقف ولو سلم أنهما سواءفلا يلزم من ذلك أن المراد بالفريضة الشرعيى حيث أطلقت القسمة بالسوية لما صرحوا به من أن مراعاة غرض الواقفين واجبة وصرّح الأصوليون بأن العرف يصلح مخصصاً (وفي) الأشباه: ألفاظ الواقفين تبنى على عرفهم كما في وقف فتح القدير انتهى، وقدّمنا مثله عن العلامة قاسم (وفي) الفتاوى

الكبرى للعلامة ابن حجر المكي: لاتبنى عبارات الواقفين على الدقائق الأصولية والفقهية والعربية كما أشار إليه الإمام البلقيني في الفتاوى وإنما نبنيها على ما يتبادر ويفهم منها في العرف وعلى ما هو أقرب إلى مقاصد الواقفين وعاداتهم، قال وقد تقدّم في كلام الزركشي أن القرائن يعمل بها في ذلك صرّح به غيره وقد صرّحوا بأن ألفاظ الواقفين معتبر كما قاله القفال وغيره انتهى، وقدّمنا ما فيه الكفاية من ذلك وح فيجب حمل كلام هذا الواقف على ما هو المعروف عنده الذي لا يقصد بكلامه سواه (وأما) قولهم: أن العرف لايعارض النص لأنه يلزم إبطال النص لأنّا إذا فرضنا أن النص ورد بكراهة المفاضلة في الوقف وتعارف الناس ان الفريضة الشرعية معناها المفاضلة، وأطلق الواقف هذا اللفظ وصرفناه بحكم العرف إلى معناه العرفي لا يلزم منه نفي كراهة المفاضلة؛ لأن الكراهة حكم شرعي وانصراف اللفظ إلى معناه العرفي دلالة عرفية فنصرف اللفظ إلى معناه العرفي ونقول: أن المراد به المفاضلة وأنّ هذا الذي أراده (١٤٤) الواقف مكروه؛ لوجوب التسوية فقد عملناه بالنص حيث أثبتنا مدلوله وهو الكراهة وعملنا بدلالة اللفظ على معناه العرفي وكل منهما واجب الاتباع ولا يلزم إبطال النص إلا إذا قلنا أن معنى الفريضة الشرعية هو مفاضلة لا كراهة فيها ولم نقل بذلك على فرض ورود النص في الوقف وتسميتها فريضة شرعية لا تقتضي مشروعيتها؛ لأن ذلك الاسم صار علماً عرفاً لهذا المعنى والإعلام لا يعتبر فيها معاني الألفاظ الوضعية كما لو سميت شخصاً عبد الدار وأنف الناقة، على ان المفاضلة فريضة شرعية في باب الميراث فإذا جرى العرف على إطلاقها في باب الوقف لم تخرج عن التسمية الأصلية، وإذا كان الواجب حمل الكلام على معناه المتعارف صار إطلاق هذا اللفظ مساوياً للتصريح بقوله للذكر مثل حظ الأنثيين ولا يخفى ان الواقف لو صرّح بذلك لم يلزم إبطال النص فكذا لو عبّر عنه بما يساويه عرفاً وإلا لزم إبطال

الدلالة العرفية وحمل الألفاظ دائماً على المعاني الشرعية وهو خلاف الإجماع (ولا) يقال أنّ الأصل في كل شيء الكمال فيحمل على التسوية المشروهة؛ لأن هذا إذا كان اللفظ صادقاً على شيئين فينصرف اللفظ عند الإطلاق إلى الكامل منها، والفريضة الشرعية لا معنى لها عرفاً إلا بالمفاضلة فحملها على التسوية صرف للفظ عن معناه المقصود للمتكلم إلى معنى لم يخطر بباله، والواجب حمل كلام كل عاقد على عاداته وإن خالفت لغة العرب والشرع، (وممن) حمل الفريضة الشرعية على المفاضلة: العلامة الشيخ محمد الغزي صاحب التنوير كما يعلم من مراجعة فتاويه المشهورة خلافاً لما عزاه إليه في الدر المختار، وأفتى بذلك أيضاً الخيرالرملي في موضعين من فتاويه، وكذا الشيخ اسماعيل الحايك وكذا شيخ صاحب البحر وهو العلامة الشيخ حمد بن الشلبي في فتاويه المشهورة ورأيت مثله في فتاوى الشهاب أحمد الرملي الشافعي وكذا في فتاوى السراج البلقيني الشافعي وتمام الكلام على ذلك في رسالتنا المذكورة والله أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب وفي هذا القدر كفاية لذوي الدراية والحمدلله أولاً وآخراًوظاهراً وباطنا ً وصلى الله على سيدنا ومولانا محمّد وعلى آله وصحبه وسلم، وكان الفراغ من تحرير هذه الرسالة وتقريرها في شهر ربيع الثاني سنة ثلاث وأربعين ومائتين وألف على يد جامعها أفقر الورى إلى رحمة رب العالمين محمّد أمين بن عمر عابدين غفر الله له ولوالديه ولجميع المسلمين والحمدلله رب العالمين.

نشر العرف في بناء بعض الأحكام على العرف

2. عن الكتاب
3. عن المؤلف
4. نشر العرف في بناء بعض الأحكام على العرف