Date: 2024-06-16T00:00:00+00:00
Description: Shamela BOK file converted to EPUB by Shamela.org
Publisher: Shamela.org
Rights: Creative Commons Non-Commercial Share Alike 3.0

عبد الله بن مفتاح

شرح الأزهار

رقم الكتاب في المكتبة الشاملة: ٢٧٥

الطابع الزمني: ٣٣-٣٠-٠٩-٢٦-٠٤-٢٠٢٤

المكتبة الشاملة رابط الكتاب

2em0em

1.6

عن الكتاب

الكتاب : شرح الأزهار

المؤلف : عبد الله بن مفتاح

عن المؤلف

عبد الله بن مفتاح

الجزء الأول

شرح الأزهار الجزء الأول

الامام أحمد المرتضى ج ١

[١]

(مقدمة (1) ]

[٢]

بسم الله الرحمن الرحيم (الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على سيدنا محمد وآله وصحبه أجمعين) (أما بعد) فقال المصنف رحمه الله تعالى:

بسم الله الرحمن الرحيم

(مقدمة (١)

__________

(١) يقال بفتح الدال وكسرها والفتح على أن المعنى أن المؤلف أيده الله قدمها أمام المقصود فهي اسم مفعول بالكسر على أن المعنى أنها قدمت شيئا أمام المقصود وهو معاني فصولها ويكون نسبة التقديم مجازا وإلا فالمقدم حقيقة هو المؤلف أيده الله تعالى وذلك كما يقال عيشة راضية والمعنى مرضية ويمكن أن مقدمة بالكسر بمعنى متقدمة في نفسها من غير نظر إلى أنها قدمت شيئا فقد جاء ذلك ومنه المثل (قد بين الصبح الذي عينين) ولا يريدون أنه بين شيئا آخر بل يريدون انه قد تبين واتضح يضرب مثلا لمن لم يفهم الأمر مع اتضاحه أو تعامى عنه فيكون المعنى أنها متقدمة لا بالنظر أن شيئا آخر قدمها ولا أنها قدمت شيئا وعلى الجملة فهي ما يقدم أمام المقصود لارتباط له بها وانتفاع بها فيه وفي كونها مقدمة علم أو مقدمة كتاب فرق يذكرونه وهو في الحقيقة اعتباري لا حقيقي لأنهم يقولون أن مقدمة العلم هي التي يتوقف على معرفتها معرفة مسائله ومقدمة الكتاب لطائفة من كلامه قدمت للانتفاع بها فيه لما بينهما من الارتباط سواء توقف عليها أم لا وهذه هي مقدمة كتاب لان معرفة الفقه أعني فهمه لا يتوقف على معرفتها وبينهما ارتباط ظاهر ولها انتفاع فيه ولا يصدق عليه الآخر وهو كونها مقدمة علم لان شيئا من الفن لا يتوقف في معرفته على معرفتها وان توقف من حيث ترتب جواز العمل بمقتضاه فهو أمر وراء معرفته ويلوح لي والله اعلم أن هذه ليس القصد بها واحدا من المعنيين بل المقصود بها أمر ثالث غير مقدمة العلم والكتاب وهي معنى كونها مقدمة بالفتح والكسر يجب تقديمها على الخوض فيما بعدها لا لاجل توقف فهمه عليها ولا لاجل الانتفاع بها في فهم شيءمنه بل لوجوب معرفتها أولا وتوقف استثمار وضع الفقه والعمل به عليها وهذا معنى ثالث لم أر أحدا لمح إليه وهو المقصود كما هو المعروف من حالها ومعرفة فصولها فيكون معنى مقدمة (هذه مقدمة) اي لا يجوز اهمالها أو تقدم شيءعليها والله اعلم * (قال الوالد) ايده الله حين اطلاعه عليه وهذا المعنى هو الذي قصدناه وقصده صاحب الأزهار انتهى من شرح المقدمة بلفظه لسيدي عبد الله ابن الامام شرف الدين عليلم من خطه ولم يذكر المقدمة غيرنا من التأخرين قال عليلم وانما ذكرناها وان كانت من علم الاصول ولا مدخل للاصول في الفروع لوجهين (احدهما) انها من اصول الفقه بمنزلة فروض الصلاة ونحوها من علم

[٣]

(لا يسع (١) المقلد (٢) جهلها) بمعنى انه لا يجوز له الاخلال بمعرفتها * (فصل (٣) ذكر فيه (مولانا عليلم) من يجوز له التقليد (٤) ومن يحرم عليه (٥) * وما يجوز فيه التقليد من الاحكام (٦) وما لا يجوز (٧) فقال (التقليد (٨) وهو قبول قول الغير (٩) من دون أن يطالبه بحجة (١٠)

__________

الفروع وذلك ان معرفة هذه المقدمة واجبة على كل مكلف يريد التقليد (الثاني) انها كلام في حكم التقليد وذلك ضرب من العمل اه‍نجرى (١) وفي نفي الوسع عن الجهل مبالغة في عدم الجواز لانه شبه الجهل بالمكان الضيق الذي لا يمكن دخول المقلد اياه لضيقه والمراد بالجهل هنا هو الجهل البسيط الذي هو عدم العلم بالشيءلا المركب الذي هو اعتقاد الشيءلا على ما هو به اه‍بكري وقيل اراد المركب والبسيط وهو اولى وفي هذه العبارة مجاز يطول الكلام لتحقيقه ووجه العدول إليه فتركناه اه‍غيث لفظا (٢) كان الأولى في العبارة ان يقول الآخذ ليعم المستقتى والمقلد والملتزم اه‍فتح (٣) والدليل على وجوب معرفة هذا الفصل انه متضمن لما ذكرناه فالمقلد مع الجهل لا يأمن من ان يكون قد قلد فيما لا يجوز التقليد فيه أو قلد وهو لا يجوز له وذلك قبيح والاقدام على ما لا يؤمن كونه قبيحا قبيح اه‍يحيى حميد (٤) غير المجتهد (٥) وهو المجتهد (٦) (الاحكام الشرعية) هي الوجوب والحرمة (١) والندب والكراهة والاباحة وما؟ عليها ويتعلق بها مثل الواجب فرض عين وكفاية وموقت وموسع ومضيق وعزيمة ورخصة (١) ويتبعها الصحة والفساد (٧) في الاصولية (٨) واشتقاق التقليد من القلادة لما كان المقلد يجعل القول الذي يتبع العالم فيه قلادة في عنق العالم أو يجعل قول العالم قلادة في عنق نفسه فهو في الأول مقلد بكسر اللام واسم العالم مقلد بفتحها؟ اه‍بكرى (٩) (والأولى) في حد التقليد أن يقال هو العمل بقول الغير أو الاعتقاد أو الظن بصحته اه‍ح لى لفظا قر زو بنى عليه في البيان في كثير من المواضع ففي النكاح قبيل الرابع من شروط النكاح وفي الطلاق قبيل العدة وفي البيع قبيل البيع الموقوف اه‍من خط سيدنا حسن مع العمل قرز (١٠) واعترض على هذا الحد بانه يلزم إذا اتبعنا قول النبي صلى الله عليه وآله وسلم أن نكون مقلدين إذ لم نطالبه بحجة (١) ويلزم فيمن اتبع أرباب المذاهب والشبه أن يكون مقلدا لعدم المطالبة بالحجة ويلزم فيمن طالبه بالحجة فلم يبرز له حجة أن لا يكون مقلد (٢) لانه قد طالب وايضا فان لفظه القبول مترددة بين معان القول أو الاعتقاد أو الظن ويلزم فيمن طالب بالشبهة واتبع لها ان يكون مقلدا لانه لم يطالب بحجة والأولى في حده هو الاعتقاد أو الظن أو العمل بصحة قول الغير من غير ظهور حجة ولا شبهة زائدة على حاله أو قوله وانما قلنا زائدة على قوله أو حاله لئلا يخرج عن التقليد من اتبع الغير لاجل قوله أو ما يرى من حاله من التقشف والزهادة لانه قد اتبعه لشبهة فلا يخرج عن كونه مقلدا فعرفت صحة هذه الزيادة وجعل ابن الحاجب التقليد نفس العمل اه‍يحيى حميد (١) يقال قد طالبناه بالحجة الموجبة لكون ما جاء به حقا وهي المعجزة فليس من التقليد في شيء(٢) وهو مقلد قطعا وكذا لو أبرز له الحجة من دون طلب فيبين أنه مقلد وليس كذلك مطلقا وكذا أو أبرز له الدليل بمطالبة أو غيرها ولا شبهة وتكون الحجة ظاهرة

[٤]

(في المسائل (١) الفرعية (٢) احتراز من الاصولية سواء كانت من أصول الدين (٣) أو أصول الفقه (٤) أو أصول الشرائع (٥) فان التقليد فيها لا يجوز * وقال أبو إسحاق بن عياش والامام ى يجوز التقليد في أصول الدين وروى عن القاسم (٦) وأبى القاسم (٧) أيضا (العملية (٨) احتراز من الفروع العلمية كمسألة الشفاعة (٩) وفسق من خالف الاجماع فانه لا يجوز التقليد فيهما (الظنية) وهي التى دليلها ظني من نص (١٠) أو قياس (١١) (والقطعية (١٢) وهى التى دليلها قطعي وهو

__________

(١) فان قلت هلا جاز التقليد في جواز التقليد قلت ان مسألة جواز التقليد الحق فيها مع واحد والمخالف مخط آثم فمن سلك طريقة التقليد فيها لا يأمن أن يقلد المخطي الآثم والاقدام على ما هذا حاله قبيح عقلا وشرعا فلا يجوز للمكلف الاخذ بجواز التقليد الا بالعلم اه‍غيث (٢) كالفقه والفرائض (٣) كمعرفة الباري جل وعلا (١) يقال لان الحق فيها مع واحد والمخالف مخط آثم ولا يأمن المقلد الخطأ اه‍يحيى حميد والعارف للحق لا يكون مقلدا ولو اتبع غيره اه‍مضواحى (١) وقدمه ومعرفة صفاته وأسمائه ومعرفة النيران والوعد والوعيد وما يتعلق بذلك اه‍ح كافل (٤) (لان الأصل) في التقليد التحريم الا ما دل عليه دليل ولم يرد دليل الا في الفرعيات العمليات فلا يقاس عليها غيرها اه‍فايق وهو علم يتوصل به إلى معرفة استنباط الاحكام الشرعية عن أدلتها واماراتها التفصيلية ذكره ابن الحاجب (٥) وانما منع التقليد في أصول الشرائع اما لانه يشترط فيها العلم فلا يكفي الظن أو لانه معلوم من الدين ضرورة وسميت أصول الشرائع لوجوبها في كل شريعة كالاركان الخمسة (٦) الرسي (٧) البلخي (٨) وهي ترجع إلى الجوارح والاعضاء سواء كان الاعتقاد مع العمل مطلوبا أم لا نحو قولكم الوتر مندوب وصلاة العيد واجبة ونحو كون اجرة الحجام والشفعة وغيرهما مشروعة فهذه المسائل فرعية لتفرعها في ثبوتها على الادلة الشرعية وعملية لانها ترجع إلى العمل فيها (والفرق) بين العملية والعلمية ان المطلوب في العملية هو العلم والتقليد فيه غير ممكن والمطلوب في العملية العمل والتقليد ممكن اه‍شرح أثمار (٩) (وحقيقة) الشفاعة في اصطلاح المتكلمين سؤال منفعة الغير ودفع مضرة عنه على وجه يكون مقصود السائل حصول ذلك لاجل سؤاله اه‍غياصه هل هي للمؤمن والفاسق أم للمؤمن فقط لان ذلك فرع على ثبوت الشفاعة وكذلك مسألة الاجماع هل هو حجة أولا وهل يفسق مخالفة أولا عنه صلى الله عليه وآله وأنه قال لا أشفع الا لمن دخل الجنة ويزيدهم الله بها نعيما إلى نعيمهم وسرورا إلى سرورهم والدليل على ذلك قوله تعالى (ما للظالمين من حميم ولا شفيع يطاع) فدل ذلك على انه صلى الله عليه وآله وسلم لا يشفع لاحد من الظالمين (١٠) قوله من نص أو قياس النص الظني كاخبار الاحاد مثل حديث الاوسق ونحو قوله تعالى ثلاثة قروء لاشتراك اللفظ (١١) والقياس الظني كقياس الآرز على البر في تحريم الربا اه‍شرح وكقياس الخبز على البرفي تحريم الربا اه‍القياس قطعي وظني فالقطعي ما اتفقوا في علة أصله والظني ما اختلفوا في علة أصله (١٢) كبيع أم الولد دليله قطعي عند الهادي عليلم وهو قوله صلى الله عليه وآله في مارية القبطية أعتقها ولدها ورواية ابن عباس عنه صلى الله عليه وآله أنه قال إذا ولدت جارية الرجل منه فهي له ملك مدة حياته فإذا مات فهي حرة وروى سعيد بن المسيب عنه صلى الله عليه وآله أنه قال في أم الولد لا تباع ولا توهب ولا تورث ويستمتع منها مولاها مدة حياته فإذا مات عتقت اه‍ح يحيى حميد

[٥]

النص المتواتر (١) والمتلقي بالقبول (٢) على خلاف (٣) فيه والاجماع المتواتر (٤) والقياس الذي يكون دليل أصله ودليل العلة الجامعة بينه وبين الفرغ نصا (٥) أو اجماعا (٦) كذلك (٧) أو عقليا (٨) ضروريا كان أو استدلاليا (٩) * فالتقليد في المسائل التي تجمع هذه القيود (١٠) (جائز (١١) عند أكثر الامة وذهب الجعفر أن (١٢) وجماعة من البغدادية إلى تحريم التقليد على العامي وغيره في الفروع وغيرها قالوا وانما العامي يسأل العالم عن الحكم وطريقه (١٣) على التحقيق * وقال أبو علي الجبائي لا يجوز التقليد في المسائل القطعية من الفروع لان الحق فيها مع واحد * فالمقلد لا يأمن تقليد المخطي (قال مولانا عليلم) هذا صحيح الا انه قد علم اجماع الصحابة (١٤) على تجويز فتوى العامي في مسائل الفروع قطعيها وظنيها من دون تنبيه (١٥) على الدليل ولا انكار للاقتصار (١٦) فدل ذلك على جواز تقليده في القطعي والظني * ثم انا بينا من يجوز له التقليد بقولنا جائز (لغير المجتهد (١٧) لا له) أي

__________

(ولقائل أن يقول) ليس هذا مما نحن فيه لان الكلام فيما يجوز التقليد فيه ولعله أراد تبيين القطعي من حيث هو اه‍مرغم (١) كالقرآن (٢) كخبر معاذ (١) حين وجهه النبي صلى الله عليه وآله وسلم إلى اليمن وكخبر المجوس سنوا بهم سنة أهل الكتاب وكاخبار الربا والفرار من الزحف اه‍وا بل (١) فقال له بم تحكم قال بكتاب الله قال فان لم تجد قال فبسنة رسول الله قال فان لم تجد قال اجتهد رأيي قال صلى الله عليه وآله الحمد لله الذي وفق رسول رسوله غير المحتمل (٣) يعني الخلاف في الملتقى بالقبول هل قطعي أم لا الاصح قطعي اه‍تلخيص (٤) وذلك اجماعهم على أن من أثبت ميراث ذوي الارحام أثبت الرد ومن نفاه نفاه (١) وكاجماعهم على جر الام الولا إلى عصبتها من النسب اه‍تلخيص (١) وان كان الامام محمد بن المطهر أثبت الرد ونفي ميراث ذوي الارحام (٥) كقياس العبد على الامة في تنصيف الحد (٦) كقياس المجنون على الصبي في الولاية (٧) أي متواتر أو متلقى بالقبول على خلاف فيه (٨) العقلي الضروري ما لا ينتف بشك ولا شبهة كالعلم بان النفي والاثبات لا يجتمعان (١) والاستدلالي (٢) ما ينتفي بشك أو شبهة فيحتاج إلى دليل كالعلم بأن العالم محدث ولهذا خالف فيه كثير من العقلاء فيحتاج إلى دليل (١) وكذا الكذب الضار فان قبحه ضروري يقاس عليه ما لا يضر فيكون قبحه ضروريا بدلالة العقل (٢) وكقياس حد من سكر بغير الخمر على الخمر مثال القياس العقلي قياس العالم على أفعالنا كالبناء في الحاجة إلى المحدث بجامع الحدوث وهذا استطراد والا فما عليه العقل خارج عن دائرة ما يجوز فيه التقليد كما هو ظاهر اه‍تكميل (٩) قياس اللواط على الزنى في الحد والجامع بينهما الايلاج في الفرج (١٠) ليس الا قيدين فقط (١١) بل يجب عند تضييق الحادثة قرز (١٢) جعفر بن حرب وجعفر بن مبشر من معتزلة بغداد (١٣) أي دليله من الكتاب والسنة (١٤) قبل الخلاف ومن بعدهم (١٥) من المفتي (١٦) على الحكم من دون طلب دليل ولا الزموا طلبه ولا خصصوا الدليل بل كانوا يفتون عموما (١٧) والدليل على ما اختاره أهل المذهب من عدم جواز التقليد للمجتهد مطلقا المذهب وهو قول الاكثر انه متمكن من تحصيل العلم أو الظن بالادلة والامارات فهو متعبد بما ادى إليه اجتهاده ولا يجوز له الرجوع إلى غيره بخلاف غير المجتهد فان فرضه التقليد لعدم تمكنه مما يتمكن منه المجتهد ولقوله تعالى (فاسألوا أهل الذكر ان كنتم لا تعلمون) اه‍ح بهر ان فان قيل انه يفهم من قوله لغير المجتهد عدم جواز التقليد للمجتهد

[٦]

لا للمجتهد (١) فانه لا يجوز له التقليد (ولو وقف على نص أعلم منه (٢) فانه لا يجوز له تقليده وهذا قول الاكثر * وقال محمد بن الحسن (٣) أنه يجوز تقليده للاعلم مطلقا (٤) وقال أبو علي انه يجوز إذا كان الغير صحابيا (٥) ولا يجوز في غيره * وقيل (٦) انه جائز له مطلقا ولو غير أعلم * وهذه الاقوال انما هي قبل أن يجتهد المجتهد في الحكم فأما بعد أن اجتهد فالاجماع منعقد على انه لا يعدل عن اجتهاده إلى اجتهاد غيره الا ان يجتهد فيه ويترجح له فذلك عمل باجتهاد نفسه لا غيره (٧) (قال عليلم) ثم لما كان في العمليات ما لا يجوز التقليد فيه أخرجناه بقولنا (ولا في عملي يترتب (٨) العمل به في الواجب (٩) والجائز (على) أمر (علمي) أي لا يكفى فيه الا العلم * وهذا الذى يترتب على العلمي هو (كالموالاة) للمؤمن وحقيقتها أن تحب له كل ما تحب لنفسك

__________

فهلا استغنى عن التصريح بالمفهوم وهو قوله لا له لان هذا الكتاب مبني على الاختصار قلنا انه وان كان الامر كذلك الا أنه صرح بالمفهوم ليترتب عليه الكلام الواقع بعده اه‍بكري لان قوله ولو وقف على نص أعلم منه تأكيد لعدم جواز تقليد المجتهد لغيره وقوله ولا في عملي يترتب على علمي عطف على قوله لا له اه‍بكري وذلك لان التقليد بدل من الاجتهاد ولا يجوز العدول إلى البدل مع امكان الأصل كما لا يجوز التيمم مع امكان التوضئ ونظير هذه المسألة التقليد في القبلة وفي دخول الوقت في الغيم وفي مسألة الآنية التي فيها متنجس فانه لا يجوز مع امكان الاجتهاد بالتحري والنظر في الامارات الا أن يخشى فوت الوقت ومما نحن فيه أنه ليس للمقلد العمل بقول الغير في حكاية مذهب امامة تخريجا مع كونه يمكنه الترجيح لان ذلك فرع من الاجتهاد فإذا أمكنه لم يجز له التقليد اه‍ان ولو فاسقا قرز (١) المطلق لا المقيد (٢) قلت وبلغنا عن حي الامام ي عليلم انه لما طلق حي الشريفة بنت محمد ابن الهادي ثلاثا لم تخللها رجعة وكان مولعا بها ولعا عظيما راجعه بعض العلماء في ذلك بقول الهادي عليلم في ان الطلاق لا يتبع الطلاق وان الهادي نعم المقلد وأكثر أهل اليمن على مذهبه في ذلك فقال الامام ى في ذلك مع شدة رغبته في المراجعة انه لا يسعنى العمل بغير اجتهادي وكان يرى خلاف قول الهادي عليلم قلت ولله در العلماء العاملين بما علموا اه‍ان (٣) الشيباني (٤) ولو غير صحابي (٥) واحتج بقوله صلى الله عليه وآله أصحابي كالنجوم بأيهم اقتديتم اهتديتم وحقيفة الصحابي من طالت ملازمته للنبي صلى الله عليه وآله متبعا له وبقي على ذلك بعد موته صلى الله عليه وآله وسلم حتى مات (٦) للكرخي والاصم (٧) الا أن تضيق الحادثة (١) فانه يجوز له العمل بقول غيره اتفاقا اه‍ن وقواه مى وعليه قوله تعالى فاسألوا أهل الذكر ان كنتم لا تعلمون (١) كتكبير الجنازة (٨) ترتب جواز لا ترتب صحة فيجوز التقليد فيه والاحكام الشرعية مترتبة على معرفة الله تعالى وصدق نبيه صلى الله عليه وآله وجاز التقليد فيها اه‍فايق ولانه ترتب صحة فجاز التقليد فيه اه‍مضوا حي هذا وهم ظاهر لانه مترتب على جواز وصحة أيضا وأيضا لا يصلح التقليد الا بعد دليل الجواز من السمع وكل ذلك مترتب على ثبوت الشرعيات ولا يجد المدعي إلى الفرق سبيلا وهذا بعد التسليم ان الامتناع بذلك انما هو لترتبه عليه جوازا لا صحة (٩) الواجب اظهارها عند التهمة والجائز عند عدم التهمة والمرد بالجائز والواجب من الموالاة هو الاعتقاد في الأول عند خوف التهمة الجائز ما عداه وهو الاظهار باللسان اه‍ن

[٧]

وتكره له كل ما تكره لنفسك * ومن ذلك تعظيمه واحترام عرضه وذلك وان كان عملا فلا يجوز فيه التقليد ولا العمل بالظن لا ذلك لا يجوز الا لمن علم يقينا انه من المؤمنين (١) والأصل فيمن ظاهره الإسلام الايمان ما لم يعلم بيقين انه قد خرج عنه (٢) (والمعاداة (٣) وهي نقيض الموالاة أيضا لا يجوز التقليد فيها ولا يكفى في العمل بها الا العلم لانها ترتب على الكفر أو الفسق وهما مما لا يجوز التقليد فيه فكذا ما يترتب عليهما (٤) *

(فصل) (وانما يقلد (٥) من حصل فيه شرطان (أولهما) قوله (مجتهد (٦) وهو المتمكن من استنباط (٧) الاحكام الشرعية عن أدلتها (٨) وأماراتها (٩) وانما يتمكن من ذلك من جمع

__________

(١) بالاختيار أو العلم أو الرجوع إلى الأصل قرز (٢) ولو شهد عدلان أنه قد خرج عنه لم يعمل بذلك حيث لم ينضم إليه حكم اه‍نجري قرز فعلى هذا للمأمور أن يصلي على مسلم قتله بأمر الامام ما لم يعلم فسقه والاصح أن يقال ان قول الامام كدليل دل المقلد على الكفر ونحوه فيكون كحكم الحاكم بوجوب القصاص والرجم كما ذكره ص بالله في باب القضاء فيجب العمل به إذ من البعيد ان يفعل ذلك وهو لا يعتقد السبب وقد ذكر معناه النجري في شرح المقدمة على البيان (١) وهو الذي اختاره الامام المهدي في تكملة البحر ولعله يكون رجوعا عن الذي في الغيث اه‍يحيى حميد (١) ولفظه قوله ولو بشهادة عدلين يعني حيث لم ينضم إليها حكم فأما بعد الحكم فالواجب علينا اعتقاد حقيقته كما إذا حكم الحاكم باستحقاق رجل الحد سرقا أو قاذفا اوردة الا ان هذا الاعتقاد بالنسبة إلى ظاهر الشرع وان كنا نجوز أن يكون في نفس الامر على خلاف ذلك فذلك التجويز لا يمنع من هذا الاعتقاد كما نعتقد أن الفاسق الذي غاب عنا باق على فسقه وان كنا نجوز تغير حاله إلى الصلاح ونحو ذلك اه‍من مقدمة البستان على البيان للنجري رحمه الله تعالى (٣) مع ارادة المضرة بالغير وازالة النفع عنه لا الوحشة التي تكون بين كثير من الفضلاء من غير ارادة مضرة فذلك ليس بعداوة ويجب دفعه بما أمكن ذكره في البحر حيث كان في دار الايمان أو في دار الكفر حيث فيه علامات الإسلام (٤) فاما ما يأمر به الائمة أو من هو في مقامهم من حرب الباطنية أو المطر فيه ونحوهم ففي الغيث انهم انما يأمرون بالقتل ونحوه دون الاعتقاد فكان كالامر بالحد والا تعذر المقصود بالامامة من الجهاد والحدود والصحيح ما ذكره ص بالله * ان قول الامام كالامام كالدليل إذ يفيد العلم الشرعي كحكم الحاكم في القصاص والحدود قرز من أخذ أموالهم ونجاسة رطوبتهم اه‍ان (٥) والدليل على الوجوب معرفة هذا الفصل ان في العلماء من لا يجوز تقليده فالمقلد مع الجهل لا يأمن ان يكون قلد من لا يجوز تقليده وذلك قبيح والاقدام على ما لا يؤمن كونه قبيحا قبيح فيجب على كل مكلف الوصول إلى العلم وهو ان يعلم يقينا عدم جواز تقليد الجاهل والعالم غير العدل اه‍يحيى حميد (٦) حقيقة الاجتهاد) استفراغ الفقيه الوسع لتحصيل ظن بحكم شرعي بالاستدلال وحقيقة المجتهد هو العالم بالاحكام الشرعية الفرعية عن أدلتها التفصيلة بالاستدلال (٧) والنبط بالتحريك الماء يخرج من البئر أول ما تحفر؟ وإنباطه واستنباطه اخراجه واستخراجه واستعير لما يخرجه الرجل بفصل ذهنه من المعاني أي استخراجها (٨) ما أفاد العلم (٩) أفاد الظن وهي العلة التي تجمع بين الأصل والفرع كاختلاف الجنس في الربا اه‍

[٨]

علوما خمسة (أولها) علم العربية (١) من نحو (٢) وتصريف ولغة (٣) ليتمكن بذلك من معرفة معاني الكتاب والسنة (وثانيها) علم الايات المتضمنة للاحكام الشرعية وقد قدرت خمسمائة آية (٤) (قال عليلم) أعنى التى هي واردة في محض (٥) الاحكام وتؤخذ من ظواهرها (٦) وصرائحها * فاما ما يستنبط من معاني سائر القرآن من الاحكام فانها كثيرة وسيعة كما فعل الحاكم (٧) الا أنها غير مشروطة في كمال الاجتهاد بالاتفاق * ولا يجب في الخمسمائة أن تحفظ غيبا بل يكفي أن يكون عارفا بمواضعها من السور بحيث يتمكن من وجدانها عن الطلب من دون أن يمضي على القرآن (٨) جميعا (وثالثها) أن يكون عارفا بسنة الرسول (٩) صلى الله عليه وآله وسلم ولا يلزم الاحاطة بل يكفيه كتاب فيه أو كثر ما ورد (١٠) من الحديث في الاحكام نحو كتاب السنن (١١) أو الشفا في مذهبنا أو نحوهما (١٢) ولا يلزم في حفظ السنة الا كما تقدم في الآيات وهو أنه لا يلزم غيبها بل يكفى امكان وجدان الحديث الذي يعرض طلبه من دون امرار الكتاب *

__________

(١) وذلك لان الادلة من الكتاب والسنة عربية الدلالة فلا يتمكن من استنباط الاحكام منها الا بمفهوم كلام العرب افرادا وتركيبا والذي يحتاج منها قدر ما يتعلق باستنباط الاحكام الشرعية من الكتاب والسنة اه‍ح كافل (٢) ولا يشترط ان العرب جميع اللغة ويتعمق في النحو والتصريف حتى يبلغ الخليل وسيبويه بل يكفيه ما يعرف به معاني الكتاب والسنة فأما علم المعاني والبيان ففي كلام الزمخشري ما يؤخذ منه اعتبارهما ومال إليه بعض المحققين ورجح الامام المهدي عدم اعتبارهما قرز (٣) ومعاني وبيان (٤) (قال في البيان) واعلم ان المجتهد لا يكتفي بالنظر في تلك الخمسمائة الآية على ما قيل الا بعد احاطته بمعاني سائر القرآن الكريم إذ قبل النظر فيه يجوز ان يكون فيه حكم شرعي مخصص أو ناسخ أو غيرهما وليس له ان يقلد مجتهد غيره إذ لا حكم في ذلك الباقي إذ الغرض انه مجتهد فلا يجوز له التقليد والمراد بالآية الكلام المرتبط بعضه ببعض وان كان أكثر من آية اصطلاحية اه‍تكميل قرز (٥) أي خالصة (٦) الظواهر ما تحتمل التأويل كقوله تعالى حرمت عليكم امهاتكم فانه يحتمل النظر أو الوطئ أو غيرهما والصرائح التي لا تحتمل التأويل كقوله تعالى أقتلوا المشركين ومثل قوله تعالى فاغسلوا وجوهكم (٧) اسمه ابو سعيد محمد بن المحسن بن كرامة الجشمي صاحب السفينة وهو عدلي من كبار الشيعة فانه في تفسيره المسمى بالتهذيب استنبط من كل آية من القرآن حكما شرعيا اصطلاحا فانه أولا يأتي بالآية جميعها ثم بعد تمامها يقول اللغة ثم يقول الاعراب ويبين ما يشكل في اعراب الآية ثم يقول المعنى ويبين معاني الآية ثم يقول الاحكام ويبين ما يستنبط من الآية من الاحكام الشرعية وعلى هذا جرى في القرآن جميعا اه‍ح بكري (٨) المراد السور قرز فعلى هذا لو مضى على القرآن جميعا حتى لم يبق الا سورة الناس كفى على هذا الظاهر اه‍مفتى (٩) قيل وهي ألف ألف حديث وقيل سبعمائة ألف حديث ذكره في صدر كتاب الحج في الانتصار قولا وفعلا وتقريرا (١٠) وهي خمسة البخاري ومسلم والترمذي والنسائي وموطأ مالك وسنن أبي داود (١١) في المذهب وغيره (١٢) اصول الاحكام للامام أحمد بن سليمان عليلم وامالي احمد بن عيسى عليلم قال بعض علمائنا شرح نكت القاضي جعفر تكفي المجتهد اه‍تكميل

[٩]

وعلى هذا لو حصل له أحد الطرق (١) التي يجوز معه العمل بالخبر في كتاب مبوب على أبواب الفقه وكل حديث مذكور فيما يليق به من الابواب كفاه ذلك وان لم يسمع الكتاب إذا كان قد عرف الابواب في الفروع (ورابعها) المسائل (٢) التي وقع اجماع (٣) عليها من الصحابة والتابعين وغيرهم التى تواتر اجماع مجتهدي هذه الامة (٤) عليها (قال عليلم) الا أنها قليلة جدا أعني التى نقل الاجماع فيها بالتواتر (قال) وقد تصفحناها فوجدنا أكثرها مستندا (٦) إلى آية صريحة أو خبر متواتر صريح فيستغنى عن كثير منها أي من الاجماعات بمعرفة ذلك المستند وهو يكون موجودا في الآيات والاحاديث التي اعتبر معرفتها فلا يخرج عن ذلك الا القليل (٧) فحفظها يسير غير عسير بعد هذا التنبيه الذي أوضحناه لكن ينبغي حفظ ذلك القليل أبلغ مما مر (٨) حذرا من الخطر في مخالفة الاجماع (٩) (وخامسها) علم أصول الفقه (١٠) لانه يشتمل على معرفة حكم

__________

(١) وعلى هذا لو حصل له أحد الطرق الاربع أقواها قراءة الشيخ على التلميذ أو التلميذ على الشيخ مع قول الشيخ سمعت ما قرأت ثم قول الشيخ قد أسمعت هذا الكتاب (١) وسواء قال بنفسه أو وضع عليه خطه ويسمى مناولة وكذا لو كتب إليه انه قد أسمع الكتاب الفلاني قلت وهو نوع مناولة فان سمع ولم ينكر ولا قال سمعت * أو وجد نسخة ظن انه قد أسمعها لا امارات فيها جاز العمل لا الرواية في الاصح فان قال أجزته أو أروه عني لم تجره الرواية ما لم يقل قد سمعته اه‍معيار ون اه‍(١) فاروه عني أو ثم يعطيه اياه فيجوز العمل بما فيه اه‍ن (٢) وهي أربعة عشر مسألة وقيل ستون وقيل عشرون وقيل خمسة عشرة اه‍(٣) قال في الفصول المراد القطعي لئلا يخالفه اه‍(٤) وزاد في الفصول وكل قاطع شرعي وقضية العقل المراد بها البراءة الأصلية ونحوها عند انتفاء المدارك الشرعية وأصول الدين ولا تشترط العدالة والذكورة والحرية ومعرفة فروع الفقه وأسباب النزول وسير الصحابة وأحوال الرواة جرحا وتعديلا اه‍فصول (٥) أي تتبعناها اه‍(٦) (مسألة) والمعتبر اجماع (١) اهل العصر فما وقع بعده من خلاف فلا حكم له أجمع المتأخرون على خلافه كابن أبي ليلى ونحوه فقال بالله والاكثر لا يعتد بخلافه ولا يجوز العمل به لوقوع الاجماع على خلافه وقال المتكلمون وبعض الحنفية ان خلافه باق وانه يعتد به ولا يكون الاجماع بعده حجة اه‍وي حميد (١) والاجماع حجة لا تجوز مخالفته اه‍(٧) قيل أربعة عشر وقيل اثني عشر وقيل ثمان اه‍(٨) في الكتاب والسنة اه‍(٩) فيعرفها بحيث يعرف انما أدي إليه اجتهاده ليس مخالفا للاجماع أعني بأنه يعلم انه موافق لمذهب صحيح أو يعلم ان هذه المسألة حادثة لا خوض فيها لاهل الاجماع اه‍والخطر في مخالفة الاجماع انما يعظم ان صح استدلال قاضي القضاة بقوله تعالى (ويتبع غير سبيل المؤمنين قوله ما تولى) قطعي بفسق من خالفه وأما إذا اختار قول الامام المهدي في المنهاج انه ظني فلا سبيل إلى القطع بفسقه ذكره مولانا عليلم في الغايات اه‍(١٠) ويكفي في ذلك مختصرا قال الدواري كالفايق للرصاص والتقريب للقاضي شمس الدين قلت وينبغي ان يعتبر التحقيق فيه خاصة إذ هو قطب رحا الاجتهاد لانه لا يقدر على استنباط الاحكام على الوجه المعتبر الا ذو القدم الراسخ اه‍ح حابس لفظا

[١٠]

العموم والخصوص (١) والمجمل (٢) والمبين وشروط النسخ (٣) وما يصح نسخة (٤) وما لا يصح (٥) وما يقتضيه الامر والنهى من الوجوب والتكرار (٦) والفور (٧) وغيرها وأحكام الاجماع وشروط القياس (٨) صحيحها (٩) وفاسدها (١٠) * وكل هذه لا يمكن استنباط الحكم الا مع معرفتها * فهذه العلوم الخمسة لا يكمل الاجتهاد مهما لم تكمل (قال عليلم) وأيسرها الايات والسنة ومسائل الاجماع (١١) كما ذكر وأصعبها علم العربية فانه لا يبلغ فيه درجة التحقيق الا بعد زمان وامعان ثم أصول الفقه فانه يحتاج إلى التحقيق فيه ودونه خرط القتاد (١٢) الا لمن نور الله قلبه ورفع همته فكدح (١٣) فيه حتي قضى وطره (١٤) وقد اشترط غير ذلك وليس عندنا بشرط * منها علم الجرح

__________

(١) مثل قوله تعالى فاقطعوا أيديهما مخصص باشتراط الحرز ونحوه فقوله تعالى أقتلوا المشركين مخصص بتحريم قتل من ضربت عليه الجزية اه‍(٢) كقوله تعالى وآتوا الزكاة فانه مجمل وبين بالسنة والمطلق والمقيد كقوله صلى الله عليه وآله وسلم في الابل زكاة قيد بالسائمة اه‍(٣) (مسألة وشروط النسخ أربعة) الأول ان لا يكون الناسخ والمنسوخ عقليا مثال الناسخ العقلي ارتفاع التكليف بالنوم والسهو والجنون ومثال المنسوخ العقلي اباحة ذبح الحيوان وايجاب الصلاة والزكاة والصوم والحج فرفع الحكم على أحد الوجهين لا يكون نسخا شرعيا وكذلك كل حكم لا يتغير وجه وجوبه وقبحه كوجوب قضاء الدين ومعرفة الله تعالى وقبح الظلم والجهل ونحوهما فانه لا يصح دخول النسخ عليه لامتناع تغير حكمه (الشرط الثاني) ان لا يكون الذي يزيله الناسخ صورة مجردة كنسخ صورة التوجه إلى بيت المقدس فان الناسخ للتوجه إليه لم تنسخ صورة التوجه وانما أزال وجوبه فقط وكذلك كل منسوخ فانه لا يزيل الناسخ صورته وانما ينسخ وجوبه فقط فانه يستحيل أن تزيل صورة فعل بناسخ شرعي وانما يزيل به الحكم وهذا الشرط شرط لصحة النسخ لا لوقوعه (والشرط الثالث) ان يتميز الناسخ من المنسوخ فيكون الناسخ مخالفا للمنسوخ بوجه اما لو لم يخالفه كان اياه نحو ان يأمر الشارع بصلاة ركعتين في وقت مخصوص ثم يقول قد نسخت تلك الركعتين وأمرتك بصلاة مثلهما قدرا وصفة في ذلك الوقت فانه لا يتميز الناسخ من المنسوخ في هذه الصورة (الشرط الرابع) (١) ان ينفصل عنه فيكون الناسخ منفصلا لا متصلا احتراز من رفع الحكم بالغاية نحو قوله تعالى ثم أتموا الصيام إلى الليل فان الغاية رافعة لوجوب الصيام لكنها متصلة بالجملة فلم تكن ناسخة انتهى من معيار العقول في علم الاصول (١) قال في التلخيص ليحيى حميد لا يجوز النسخ قبل امكان الفعل نحو ان يقول حجوا هذه السنة ثم يقول قبل دخولها لا تحجوا خلافا لابن الحاجب اه‍(٤) الاحكام الشرعية اه‍(٥) الاحكام العقلية اه‍(٦) نحو أكرم والديك والقرينة الدالة على عدم التكرار نحو أقتل زيدا اه‍معيار ومن أمثلة التكرار إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا والزانية والزاني فاجلدوا وان كنتم جنبا فاطهروا اه‍(٧) كقوله تعالى فإذا سويته ونفخت فيه من روحي فقعوا له ساجدين لان الفاء للتعقيب اه‍(٨) الآتي ذكرها اه‍(٩) كقياس الذرة على البر اه‍(١٠) قياس الارز على الذرة اه‍(١١) لان هذه الثلاثة لا تحتاج إلى تعلم وتفكر بل هي ظاهرة جلية لكن يكفي في معرفتها الاطلاع عليها بعد حصول هذه الطرق اه‍(١٢) وهو الصنبه شجر دون الطلح به شوك ملتوي يشبه شوك الورد الا انه أعظم منه وخرطه باليد يشق لانه يهر اليد وما يتعلق بها اه‍وهو الحوجم اه‍(١٣) الكدح جهد النفس في العمل والكد فيه حتى يؤثر من كدح جلده إذا خدشه اه‍كشاف بلفظه من قوله تعالى انك كادح اه‍أي أمعن النظر اه‍(١٤) أي بلغ مراده اه‍

[١١]

والتعديل (١) في رواة ما يحتاج إليه من السنة وقد صحح المتأخرون خلاف ذلك وهو أن المعتبر صحة الرواية عن المصنف ثم العهدة (٢) عليه * ومنها أصول الدين وهو عندنا شرط لكمال الدين فاما انه لا يمكن استنباط الحكم الا بمعرفته فغير مسلم هكذا ذكر (عليلم) في الغيث * وجعل في البحر أصول الدين من علوم الاجتهاد قال فيه لتوقف صحة الاستدلال بالسمعيات (٣) على تحقيقه * ثم ذكر (عليلم) الشرط الثاني في قوله (عدل (٤) أي ذلك المجتهد عدل * والعدالة لها حقائق أثبتها (٥) ما قاله ابن الحاجب محافظة دينية (٦) تحمل صاحبها على ملازمة التقوى (٧) والمرؤة (٨) ليس معها بدعة (٩) (قال مولانا عليلم) وتتحق باجتناب الكبائر (١٠) وترك الاصرار على الملتبس حاله من المعاصي مطلقا (١١) وترك بعض ما عده كثير من العلماء صغيرا كسرقة لقمة والتطفيف (١٢) بحبة (١٣) وترك بعض المباحات (١٤) وهي ما يعده العقلاء بها ساقطا غير كفو كالحرف الدنية (١٥) مما لا يليق

__________

(١) (تنبيه) ولا يشترط في الاجتهاد العدالة كما يشترط في الاخذ عنه ولا الذكورة والحرية ولا معرفة الفروع الفقهية ولا أسباب النزول ولا معرفة سير الصحابة وأحوال الرواة جرحا وتعديلا ولا أخذ البرهان من المنطق اه‍ (٢) ليس العهدة عليه الا إذا أرسل اما مع ذكر الرجال فالعهدة عليه السامع والعبرة بمذهبه في صحة الحديث فيما يرجع إلى الجرح والتعديل إذ مذهب المصنف قد يكون مخالفا في الجرج والتعديل فلو كان العهدة عليه لكان قد قلده في الجرج والتعديل ولا يجوز التقليد كما قررنا اه‍إذا كان يمكن موافقا في المذهب (٣) لانه يتوقف عليه معرفة الشارع من حدوث العالم وافتقاره إلى الصانع وأيضا كيف يمكن الاستدلال على حكم شرعي الاستدلال بآية من القرآن أو حديث نبوي وهو لا يعلم ان الرسول صادق فيما جاء به فيكون في استدلاله بمنزلة الكاذب اه‍(٤) كعدالة امام الصلاة اه‍بستان وهو عدم فعل الكبيرة وعدم الاقدام على فعل الصغيرة جرأة ولا يجب الاختبار بل التوبة اه‍غير أخرس اه‍(٥) أي أقواها اه‍(٦) يخرج الكافر اه‍(٧) يخرج ما يذم به شرعا اه‍يخرج الفاسق اه‍(٨) يخرج ما يذم به عرفا اه‍المروة الذي يصون نفسه عن الادناس ولا يهينها عند الناس وقيل الذي يحترز عما يسخر به ويضحك منه وقيل الذي يسير بسيرة أمثاله من أهل زمانه ذكر التفسير الأول والآخر في حياة الحيوان اه‍ (٩) (حقيقة البدعة) هي الطاعة التي يريد بها فاعلها الثواب مختلطة بمعصية مثل ان يصلي تطوعا في الوقت المكروه وما شاكل ذلك اه‍زيادات واحترز بها عن فاسق التأويل اه‍(١٠) والاتيان بالواجبات (١١) سواء كان قولا كالكذب وكسائر أفعال الجوارح أم من أم من أفعال القلوب فعلا أو تركا كمطل الغنى والوديع اه‍(١٢) مع القصد اه‍(١٣) من التمر اه‍(١٤) قال عليلم وكذا شدة البخل واللوم قلت وهو صحيح لقوله تعالى (من يوق شح نفسه) الآية ولانا وجدنا من استحكم عليه بخله لا يقدر على التخلص مما يجب وقد نبه صلى الله عليه وآله وسلم على ذلك في قوله البخل شجرة في جهنم لها أغصان في يد البخيل حتى تأخذه إلى النار اه‍(* يقال ليس بمباح لان فيه اسقاط مروة وحفظها يجب واسقاطها محظور الا ان يقال بالنظر إلى غيره اه‍الظاهر انه يسمى مباحا من حيث ان أصله كذلك وخدمة الخيل والجمال من المباحات وحرمت على بعض المكلفين بعد ان صارت مهنة وحرفه يختص بها أهل الرذائل فنافت المروة في حق من ليس كذلك اه‍مي (١٥) لغير ضرورة ولا عادة اه‍قرز؟؟

[١٢]

به كدخوله في ضربة الطبول ومع العرفاء (١) في شعلهم من المباح وخدام الحمامات وسواس (٢) الجمال والخيل ونحوها وكاللعب بالحمام (٣) اعتيادا (٤) والاجتماع بالاراذل (٥) فان هذه كلها مسقطة للعدالة فلا يجوز تقليد من ولج في شيءمنها ما لم يرجع إلى التنزه (قال عليلم) ولما كان في الكبائر ما لم يعلم كونه كبيرا بصريح من كتاب الله تعالى أو سنة نبيه أو اجماع مستند اليهما بحيث لا يقع النزاع في مفهومه (٦) لكنه يؤل إلى الكفر أو الفسق بما يستلزمه من الوجوه فيسمى صاحبه كافر تأويل كالمجبر وفاسق تأويل كالباغي * وكان حكمه حكم كافر التصريح عندنا في تحريم التقليد أشرنا إلى ذلك بقولنا عدل (تصريحا (٧) وتأويلا) أي من حق العدالة أن يكون من الطرفين * وقال أبو القاسم يجوز تقليد من سقطت عدالته من جهة التأويل وأخذ الخبر عنه * وقال قاضي القضاة لا يجوز (٨) الاخذ بفتواه ويجوز أخذ الخبر عنه (٩) (ويكفي) من يريد التقليد (المغرب (١٠) عن حال هذه الذى يريد؟ تقليده في معرفة الصلاحية أن يرى (انتصابه) أي انتصاب هذا العالم (للفتيا) حيث يرى الناس يأخذون عنه فان ذلك طريق إلى غلبة الظن (١١) بصلاحيته إذا كان

__________

(١) والعريف في أصل اللغة النقيب وهو الرئيس ذكره في الصحاح اه‍وقيل الذين يعطون الايدي والارجل اه‍وقيل مشايخ البلد وقيل كشاف البلد مع امام حق وقيل الكتاب في زمان أهل الجور وقيل المهاتير اه‍المشاعلية بالعين المهملة الذين يسيرون بالنار في أعياد ونحوها اه‍قاموس (٢) حيث كانت لغيره لا ملكه الا أن تكون فيه سقوط المروة اه‍(٣) يعني المسابقة بينها لانه ان كان على عوض فهو قمار وان كان على غير عوض فهو اغراء وأمثال ذلك كله محظور اه‍بستان (٤) عائد إلى جميع الاطراف وتثبت بمرتين اه‍(٥) فلو لبس الفقيه القبا والجندي الطيلسان ردت شهادته على الاصح والمراد إذا لبسها على جهة الاستهزاء والسخرية وأما إذا لبسها على جهة التواضع فلا يقدح في عدالته اه‍ولا يحتاج إلى اختبار (٦) فلا يجوز تقليد من سقطت عدالته من جهة صرائح الكتاب والسنة أو الاجماع ولا من سقطت عدالته من جهة التأويل يعني ان عدالته لم تسقط من جهة صرائح أي ذلك بل من جهة استلزمت سقوط العدالة اه‍تلخيص ح يحيى حميد (٧) وحقيقة التصريح هو ما أقدم عليه فاعله وهو عالم بقبحه غير مدل فيه بشبهة وحقيقة التأويل هو ما أدلى فيه بشبهة ويعتقد حقيقة حقيته اه‍مع عايد إلى المفهوم فكأنه قال لا فاسق تصريح وتأويل وأما العدالة فلا تنقسم إلى تصريح وتأويل وقد صرح به في ح الفتح اه‍(٨) قال في الغيث وهو الصحيح اه‍(٩) وأما الاخذ بفتواه فلا يقبل لان فتواه يستند إلى اجتهاده وهو لا يؤمن خطأه فيها كما أخطأ في أصل دينه بخلاف الخبر والشهادة فهما مستندان إلى العلم الذي حصل فيهما فقبلا منه اه‍ن من السهادات ولتحاشيه عن الكذب فحصل الظن بصدقه اه‍(١٠) هذا بناء على عدم تجويز الفتيا الا للمجتهد والا فلا يجوز تقليد غير المجتهد والانتصاب للفتيا يكفي في جواز الاستفتا * ذكره ابن الحاجب اه‍(١١) نعم وقال بعضهم يجوز الاخذ مع الاعراب قلنا الأصل عدم العلم وأيضا الاكثر الجهال وأما العدالة فانه وان كان من ظاهره الإسلام فباطنه الايمان فان البحث يحصل معه قوة الظن والعمل بالظن الاقوى مهما أمكن هو الواجب وهذا الشرط وان لم يصرح غيرنا به فعموم كلام من يعتبر العدالة تصريحا وتأويلا يقضي به فان قلت انه يجوز ان الامام لم يعلم بانتصابه قلت هذا تجويز بعيد مع ظهور الانتصاب لذلك اه‍غ

[١٣]

(في بلد) تكون (شوكته (١) وهي أمر دولته (لامام حق (٢) لا يرى جواز تقليد (٣) فاسق التأويل) لانه مهما لم يكن كذلك لم يأمن المستفتى الذي يحرم عنده تقليد فاسق التأويل أن يكون هذا المنتصب فاسق أو كافر تأويل عنده فلا يجوز له الاخذ عنه إذ لا يحصل غلبة ظن بصلاحيته حينئذ (٤) (قال عليلم) فأما إذا كان البلد الذي هو فيه كما ذكرنا فانه يغلب في الظن أنه ليس كذلك وانما قلنا المغرب لانه لو اختبره وعرف صلاحيته جاز الاخذ عنه وان لم يأخذ عنه غيره وكذا لو أخبره عدل بصلاحيته الا على قول من يعتبر في التعديل أكثر من واحد (٥).

(فصل) (وكل مجتهد) وقد تقدم بيانه متى وفى الاجتهاد حقه في الفرغيات العمليات الظنيات (٦) فهو (مصيب (٧) بمعنى أن ما أوصله إليه نظره من ايجاب أمر أو تحريمه أو ندبه أو إباحته (٨)

__________

(١) (والتحقيق ان يقال) إذا لم تكن البلد شوكته لامام حق نظر إلى أهل الحهة الذي المفتي منتصب فيهم فان كانوا من العوام الصرف الذي لا تمييز لهم بين المذاهب حقها وباطلها لم يكف الانتصاب فيهم للعلة المذكورة وهي قوله لانه مهما لم تكن كذلك لم يؤمن من المستفتي الخ وان انتسبوا إلى أهل العدل اه‍وان كانوا ممن يقول بالعدل وهم أهل بصيرة بحيث لا يقدر ان يفتي فيهم من ليس على مذهبهم واعتقادهم ولا يشتهر بذلك عندهم كفا انتصابه فيهم إذ لا فرق بين هذا وبين المنصوب من جهة الامام المذكور لمشاركة في العلة اه‍نزهة أبصار لابن لقمان اه‍(٢) قال في الاثمار المحق قال في شرحه ليدخل المحتسب والامام ومنصوب الخمسة والصلاحية اه‍كافل لفظا ومثله في ح الفتح (٣) فلا يجوز التقليد إذا عدم العلم والعدالة وان كان الظاهر الإسلام والايمان فالواجب البحث ليحصل معه قوة الظن والعمل بالظن الاقوى مع الامكان هو الواجب اه‍(٤) لانه قد ينتصب في أكثر البلاد كثير من كفار التأويل وفساقهم فلا يؤمن تقليدهم (٥) وهم الهادي ون وك وش ومحمد اه‍(٦) لتخرج القطعيات في الفروع فهو يجوز التقليد فيها ولا يجوز الاجتهاد لان الحق فيها مع واحد اه‍ح فتح (٧) في الزحيف ما لفظه والنبي صلى الله عليه واله وسلم يقول (١) اختلاف أمتي رحمه رواه في الثمرات عن الحاكم وكل مجتهد مصيب وقول علي عليلم ان اجتهدت وأصبت فلك عشرة أجور وان أخطأت فلك خمسة وفي بعض الاخبار أجران وأجر اه‍(١) قال العلامة المقبلي في العلم الشامخ ان هذا الحديث لا أصل له وعلى فرض صحته فهو معارض بما هو أرجح منه هذا معنى كلامه اه‍(مسألة) إذا قيل لنا ان قولكم كل مجتهد مصيب يؤدى إلى ان تكون العين الواحدة توصف بأنها حلال وانها حرام حيث أحلها عالم وحرمها عالم وذلك منافضة ولا يصح قلت ان الاعيان من فعل الله تعالى لا من فعلنا وليست توصف بذلك وانما التحليل والتحريم راجع إلى أفعالنا فيها وهو استعمالها والشرع وارد على حسب مصالح العباد فيكون قد علم الله ان مصلحة من أحلها في تحليلها ومصلحة من حرمها في تحريمها ولذلك ورد النسخ في الشريعة وليس هو الا لاختلاف مصالح العباد ذكره في الزيادات اه‍ويؤيد ذلك السمع وهو قوله تعالى ما قطعتم من لينة أو تركتموها قائمة على أصولها فباذن الله نزلت في رجلين من أصحاب رسول الله صلى الله عليه واله وسلم وسلم فجعل أحدهما في حال حصاره لبنى قريظة مجتهد في افساد نخيلهم وقطعها والآخر مجتهد في اصلاحها وتقويمها فتوقف النبي صلى الله عليه واله وسلم فنزلت هذه الآية دل ذلك على تصويب المجتهد أي حميد (٨) أو كراهيته أو صحته أو فساده اه‍

[١٤]

فذلك هو مراد الله تعالى منه (١) ومراد الله تابع لما أداه إليه نظره لا ان نظره تابع لمراد الله تعالى (٢) وليس القصد بتوفية الاجتهاد حقه أن يعلم أنه قد أصاب في نظره (٣) بل يكفي غالب الظن (قال عليلم) وقلنا (في الاصح) (٤) اشارة إلى الخلاف الواقع في ذلك وهو أنواع (٥) (الأول) ما ذكرناه وهو قول أبى علي وأبى هاشم وأبى الهذيل وأبى عبد الله البصري وقاضي القضاة ومن أهل البيت ط وم وص بالله والمهدى أحمد بن الحسين (القول الثاني) ان الحق مع واحد واختلف هؤلاء في حكم المخالف فمنهم من قال مخط معذور (٦) وهم بعض اص ش ومنهم من قال مخط آثم وهم بشر المريسى والاصم وابن علية * قال الاصم وينفض به (٧) حكم الحاكم ومنهم من قال مصيب مخالف للاشبه (٨) عند الله وهم بعض اص ش (قال مولانا عليلم) وكلام المتقدمين (٩) من أئمة مذهبنا وغيرهم محتمل ففيه ما يدل على هذا القول وربما دل على الثاني (١٠) (والحي) من

__________

(١) وقد ذكر في حاشية سعد الدين ان الله تعالى مرادات باعتبار اجتهاد المجتهدين وهو صريح قولنا اه‍ح فتح لان تكليف بلوغ غاية المجتهد الترجيح فمتى بذل جهده فهو مراد الله تعالى اه‍معيار (٢) لان الله تعالى لا مراد له في الاجتهادات قبل الاجتهاد وهو معى؟ مراد سعد الدين اه‍ح (٣) فيلزم منه تكليف ما لا يطاق وهو قبيح اه‍(٤) واحتج له الامام المهدي بحجج تشفى العليل ذكرها ابن لقمان وهو اجماع أهل البيت المقدمين اه‍لو قال في الصحيح لان بعض الاقول غير صحيحة اه‍(٥) صوابه أقوال وانما قال أنواع لما ذكره من الخلاف في القول الثاني وهو أنواع أي الخلاف المذكور فيه اه‍(٦) أي غير آثم اه‍(٧) يعني ان الحاكمين إذا كانا مختلفين كان الحق مع واحد والمخالف مخط آثم ويمكن كونه كذلك من ان ينقض ما حكم به الآخر كما إذا اختلفا في تفقة الزوجة الصالحة للجماع مثلا فقال أحدهما بوجوبها وحكم بها على الزوج وقال الآخر بعدم وجوبها وحكم بسقوطها فان أحد الحكمين ينقض بالآخر وان لم يكن كلاهما بالحق بل بالحق أحدهما والآخر مخط اثم وذلك لعدم تعيين الحق في الظاهر وانما هو متعين عند الله تعالى فلا يمتنع ان يكون المنقوض هو الحق وتجويز كونه الحق لا يمنع من نقضه هذا ظهر في تفسير كلام الاصم ولعل مذهبه ان الحكم الحاكم لا يقطع الخلاف وان للموافق المرافعة إلى المخالف اه‍ح ابن لقمان أي بسبب الخطأ اه‍(٨) ونعني بالاشبه ان الله تعالى لو نص على حكم السئلة لعينه اه‍إملا وقيل الاكثر ثوابا اه‍ار قالوا وقد أشار الله تعالى في كتابه لى ذلك حيث قال ففهمناها سليمان أي ألهمناه الأولى والحق ثم قال وكلا آتينا حكما وعلما أشار إلى ان كل مجتهد مصيب وصوب كلا منهما في حكمه في الحرث الذي نفشت فيه غنم القوم بعد ان ذكر ان الحق هو حكم سليمان عليلم وحجتنا اجماع الصحابة على عدم التخطية مع ظهور اختلافهم في القتاوى وأما الاشبه فهو غير معقول إذ لا واسطة بين الحق والباطل وقوله تعالى ففهمناها سليمان أي ألهمناه حكم الحادثة في حال صغره وانما خص سليمان بعلم الحكم إذ داود رجع إليه آخر فصار الحكم فيها واحدا ولذلك نسب إلى سليمان عليلم اه‍ح المقدمة أي الاحسن اه‍(٩) القدماء في عرف العلماء من كان قبل ثلاث مائة سنة من الهجرة كاقم والهادي ون اه‍(١٠) أراد بالثاني القول الأول الذي حكاه بقوله وهو أنواع الأول ما ذكرناه يعني في از بقولنا وكل مجتهد مصيب وسماه ثانيا لما سماه الثاني أولا بالاشارة إليه فلا وجه لما يذكر في بعض الحواشى من انه يريد بالثاني قول بشر والاصم وبقوله هذا القول يريد قول من يقول مصيب

[١٥]

المجتهدين بالاخذ عنه وتقليده (أولى (١) من الميت) منهم لان الطريق إلى كماله تكون أقوى من الطريق إلى كمال الميت في غالب الاحوال ولانه قد خالف في صحة تقليدة بعض العلماء (٢) القائلين بالتقليد بخلاف الحي (والاعلم (٣) حيا كان أو ميتا فهو أولى (من الاورع) مهما لم يقدح في عدالته (٤) أي عدالة الاعلم وانما كان أولى لان الظن بصحة قوله (٥) أقوى لقوة معرفته بطرق الحادثة (والائمة المشهورون من أهل البيت) بكمال الاجتهاد والعدالة سواء كانوا ممن قام ودعى كالهادى والقاسم أم لا كزين العابدين والصادق وغيرهما فتقليدهم (أولى (٦) من تقليد (غيرهم) عندنا (قال عليلم) وانما كانوا أولى لوجهين (أحدهما) قولنا (لتواتر (٨) صحة اعتقادهم) لان كلا من المشهورين منهم تواتر عنه تخطئة المجبر والمجسم وغيرهما ممن أخطأ في اعتقاده فعلم بذلك وبنصوصهم أيضا أن اعتقادهم متضمن للعدل والتوحيد على كمال ولم يسمع عن أحد من الناس أنه نقل عن واحد من مجتهديهم ما يخالف العدل والتوحيد بخلاف الائمة الاربعة فانهم وان كانوا منزهين سيما (ح و ش وك) فقد نقل عنهم آحاد من الناس ما يقتضي الخطأ في مسائل أصول الدين فأشرنا

__________

مخالف للاشبه عند الله لمخالفته لما حكا الامام المهدى عليلم في المعيار وشرحه والله أعلم اه‍من ح ابن لقمان وهو مجتهد مصيب اه‍(١) للاجماع على جواز تقليد الحي بخلاف الميت ولانه من قول الحى على يقين ولا يأمن ان يكون الميت قد رجع عن اجتهاده اه‍ندبا اه‍قرز (* مع الاستوى في العلم والورع اه‍قرز (٢) الفخر الرازي وط والمعزلة اه‍(٣) لانه أهدى إلى الحق وأعرف بدرك الادلة واستظهارها ومعه من الورع ما يحجزه عن التواني في النظر اه‍ذ (٤) في العبارة نظر لان مفهومه انه إذا قدح في عدالته فليس بأولى ويجوز وليس كذلك اه‍(٥) والعمل بأقوى الظنون هو الواجب مهما أمكن اه‍(٦) (فان قلت) لو وجد مجتهدان أحدهما من أهل البيت عليلم والثاني من غيرهم وهو أعلم أو حي وعالم أهل البيت ميت فأيهما أرجح قال عليلم في كل واحد منهما مرجح الا ان مرجح أهل البيت مع حصول الكمال أقوى لاجل النصوص فيهم فان قلت أفيجوز لمن قد التزم مذهب امام غيرهم الانتقال إلى مذهبهم لهذا المرجح قال عليلم في ذلك تردد وسنذكره ان شاء الله تعالى اه‍ن لفظا والظاهر ان الأولوية للوجوب فمقلد غيرهم مخط لان هذه المسألة قطعية التي هي وجوب ترجيح تقليد الارجح وكونهم أرجح أمر مقطوع اه‍ان المختار انه مندوب وهو ظاهر از اه‍مفتي اه‍(٧) اشارة إلى خلاف ا ص ش قالوا تقليد ش أولى لقرب نسبه من رسول الله صلى الله عليه واله وسلم لان ش ينتسب إلى عبد المطلب بن عبد مناف أخو هاشم اه‍اع قلنا فكيف بأولاده الذين لا ولد له سواهم اه‍ح فتح (٨) (تنبيه) قد ورد في أهل البيت عليلم اخبار كثيرة آحادية اللفظ متواترة المعنى قال عليلم ولولا ظهور اجماع السلف على جواز تقليد غيرهم لحرمته لهذه اخبار لكن نحملها على مخالفة اجماعهم فاقتضى كلامه عليلم حكمين أحدهما ان المجتهد من أهل البيت أولى بالتقليد من المجتهد من غيرهم اه‍مضواحي وقيل ان الآيات التى وردت على فضل أهل البيت وعصمتهم (١) خمسمائة آية ومن الاخبار الف حديث (١) ان أراد شمول العصمة لجميع افرادهم فهو معلوم البطلان فليحقق ذلك اه‍

[١٦]

الي ذلك بقولنا (وتنزههم عما رواه البويطى (١) من اص ش (وغيره (٢) عن غيرهم) وذلك الغير هو ش وح وك وابن جنبل فان أهل البيت عليهم السلام منزهون عما روي عن هؤلاء (٣) (من ايجاب القدرة) لمقدورها وذلك يستلزم الجبر (٤) (وتجويز الرؤية (٥) على الله تعالى يوم القيامة وذلك يستلزم التجسيم عند بعض علماء الكلام (٦) وان لم يستلزمه (٧) فلا كلام في خطأ اعتقاده (وغيرهما) أي وغير هذين الخطئين كالتجسيم والمصالح المرسلة * أما القول بايجاب القدرة فروى عن ح وأما تجويز الرؤية فرواه البويطي عن ش والتجسيم مروى عن ابن جنبل (٨) وأما المصالح فروي عن ك (٩) (قال مولانا عليلم) ونحن ننزههم عن هذه الرذائل لانها تقتضي اختلال الايمان ونحن من اسلامهم على يقين فلا ننتقل عن هذا اليقين الا بيقين ولا يقين في مثل ذلك الا التواتر ولا تواتر عنهم بذلك سيما الثلاثة لكن قد قيل في المثل من يسمع يخل (١٠) والى الوجه الثاني أشرنا بقولنا (ولخبري السفينة (١١) وهما أهل بيتي كسفينة نوح الخبر وقوله صلى الله عليه واله وسلم فاين يتاه بكم (١٢)

__________

(١) البويطي هو أبو يعقوب موسى بن يحيى نسبة إلى بويط فرية من قرى صعيد مصر وهو خليفة ش في حلقته واحد أصحابه وهو قرشي كما نص عليه الترمذي في آخر جامعه وأول من حمل كتبه إلى بخارى مات في السجن والقيد ببغداد سنة اثنين وثلاثين ومائتين وقيل سنة احدى وصححه ابن خلكان اه‍من ابن الملقن (٢) المزني والربيع بن زياد اه‍(٣) لانه ينسب إليه القول بانجاب القدرة لمقدورها وصلاحها للضدين وهذا المذهب لبعض متأخري الحشوية وجمهور المجبرة فيقولون ان القدرة موجبة لمقدورها ومقاربة له وغير صالحة للضدين وعندنا انها بالعكس من ذلك أي انها غير موجبة ومتقدمة وصالحة للضدين اه‍ح فايق (٤) من حيث انه يلزم ان لا يتعلق الفعل بالفاعل ولا ينسب إليه البتة بل انما تعلق بفاعل القدرة لانها موجبة له وفاعل السبب فاعل المسبب اه‍(٥) رواه بعض أصش عنه انه قال في قوله تعالى انهم عن ربهم يومئذ لمحجوبون لما حجتهم في السخط دل على رؤيته في الرضى ولم يصح ذلك عندنا اه‍غ (٦) أبى على اه‍(٧) أبى هاشم اه‍(٨) رواه الحاكم اه‍(٩) وقد ذكر في تاريخ ابن حجر انه اجتمع القضاة والعلماء بسبب حادثة في دمشق فقيل للقاضي المالكي عندك قول يقتل الثلث في اصلاح الثلثين فقال ان هذا لا يعرف في المذهب اه‍رواه محمد بن مالك عن أبيه اه‍(١٠) أي يتوهم صدق ما سمع اه‍(١١) قال في اث فيجب ان يكون بهم في الفروع الاقتدى واليهم في الاصول الاعتزى يعني يجب تقليدهم في الفروع دون غيرهم وان يعتز؟ إليهم في الاصول بأن يظهر بأن اعتقاده كاعتقاهم بعد ان عرف ذلك بأدلته لا على وجه التقليد فيه اه‍تك (١٢) يتاه أي يذهب والتايه في اللغة الضال عن الطريق أي ظلها وذهب في غيرها قال الشاعر * ها ان تاه عذره ان لم يكن نفعت * فان صاحبها قد تاه في البلد * قوله يتاه ليس من كلامه صلى الله عليه واله وسلم بل من كلام أمير المؤمنين عليلم ذكره الامام ص بالله في الرسالة الناصحة قال ما لفظه يا أيها الناس اعلموا أن العلم الذي أنزله الله على الانبياء من قبلكم في عترأ نبيكم صلى الله عليه واله وسلم فأين يتاه بكم عن علم تنوسخ من أصلاب أصحاب السفينة هؤلاء مثلها فيكم وهم كالكهف لاصحاب الكهف وهم باب السلم فادخلوا في السلم كافة وهم باب حطه من دخلها غفر له خذوها عنى عن خاتم النبيين وهو مروى في أمالي ط عن على بن أبى طالب عليلم قال ص بالله هذا قول الوصي يكون توقيفا وهو خارج عن المجتهدات

[١٧]

عن علم (١) تنوسخ من أصلاب أصحاب السفينة حتى صار في عترة نبيكم (٢) (وانى تارك فيكم) الثقلين (٣) ما ان تمسكتم به لن تضلوا (٤) من بعدى أبدا كتاب الله وعترتي (٥) أهل بيتى أن اللطيف الخبير نبأنى أنهما لن يفترقا حتى يردا على الحوض (٦)

(فصل) (والتزام مذهب إمام معين (٨) كالهادي والقاسم وغيرهما من مجتهدي أهل البيت وكاش وح وغيرهما من مجتهدي غير أهل البيت حيا كان أم ميتا فان ذلك (أولى (٩) من ترك الالتزام (ولا يجب) الالتزام بل يجوز أن يقلد هذا في حكم هذا في حكم آخر والخلاف في ذلك مع قوم من الاصوليين كالشيخ الحسن الرصاص والشيخ أحمد (١٠) (قال عليلم) وأظنه عن أبى الحسين وص بالله (ولا يجمع مستفت (١١) بين قولين) مختلفين (في حكم واحد (١٢) احترازا من الحكمين فلا يجمع

__________

لكونه عنوانا وأخبارا عن الكلايات؟ وهذا من غريب الحديث ودرره وما يعقلها الا العالمون اه‍(١) وهو العدل والتوحيد وهو مذهب كل نبي اه‍تلخيص (٢) هذا خبر ثالث دال على أولوية أهل البيت عليلم اه‍(٣) قال في الحدائق قام رجل فقال بأبي أنت وأمى يا رسول الله وما الثقلان قال الاكبر كتاب الله سبب طرف بيد الله وطرف بأيديكم فتمسكوا به ولا تزلوا فتضلوا والاصغر منهما عترتي اه‍وسماهما الثقلين لان الاخذ بهما والعمل بما يجب فيهما ثقيل وقيل ان العرب نقول لكل خطير نفيس ثقيل اعظاما لقدرهما وتفخيما لشأنهما ذكره في جامع الاصول اه‍(٤) حذف الفاء في الجواب أعني لن تضلوا لتقدير القسم كقوله تعالى ان أطعتموهم انكم لمشركون اه‍(٥) وهي الذرية لانها مشتقة من العترة وهي الكرمة التي يخرج منها العنقود العنب اه‍ح فتح (٦) (وكافيك) بجعلهم قسيم كتاب الله في الحجة فدلنا ذلك على ما دلنا عليه الخبر الأول وهذان الخبران واضحان وان كانت الاخبار فيهم كثيرا من ان تستقصى؟ قال مولانا عليلم وبلعنا ان حي الامام المطهر بن يحيى أو ولده كتب إلى بعض معاصريه من سلاطين اليمن الاسفل من بني؟ رسول أي رسول بني؟ العباس ذكر فيه هذا الحديث فرجع الجواب من السلطان بأن سماع الحديث كتاب الله وسنتي فليراجع المجلس السامي أشياخه قال عليلم ولم ينقل الينا ما أجاب به الامام ونحن نجيب بالشافي بأن في الصحاح خبرين صحيحين عنه صلى الله عليه واله وسلم أحدهما هذا الذي ذكره السلطان والثاني قوله كتاب الله وعترتي أهل بيتي كما حققناه في البحر أخرجه أحمد والترمذي اه‍ولعل السلطان لم يطلع على الثاني اه‍غ (٧) والدليل على ذلك الاجماع المعنوي من جهة الصحابة وهوان العوام كانوا يسألون من صادفوه منهم من دون التزام لهم في ذلك ولا انكار على من لم يلتزم منهم مذهبنا معينا كما هو معلوم ظاهر اه‍تكملة (٨) ولا يصح مفرد اه‍موقتا ولا مشروطا اه‍قرز ولو متعددين وانما الأولى ان يكون مذهب امام معين مفرد اه‍(٩) وانما كان أولى لان من العلماء المجتهدين من قال بوجوبه ومنهم ص بالله ولشيخ الحسن الرصاص فقالا نحب الالتزام ونحرم الاخذ بقول عالم قد قلد غيره في أي الاحكام وان لم يلتزم مذهبه جميعا بل أوجبا ان يتبع الأول في رخصه وعزائمه فيكون الملتزم مصيبا عند العلماء القائلين بالتقليد فكان أولى لموافقة الاجماع وقد ذكر معنى هذا البكري اه‍(١٠) بن ابنه اه‍(١١) عامل قرز الأول اخذ لان المستفتي لا يعمل بشيءاه‍(١٢) لا في حكمين ولو ترتب أحدهما على الآخر ما لم يخرق الاجماع اه‍قرز وطريقه من نص أو قياس أو اجماع ويعني بالحكم من وجوب أو ندب أو حظر أو اباحة

[١٨]

بينهما بحيث يصير الحكم الذي القولان فيه (على صورة (١) لا يقول بها إمام منفرد) (قال عليلم) ثم أوضحنا ذلك بقولنا (كنكاح خلا عن ولي) عملا بقول ح (و) عن (شهود) عملا بقول ك (١٢) فان الطرفين وان قال بكل واحد منهما إمام لكنهما في حكم واحد وهو النكاح ولو سئل ح عن صحته قال ليس بصحيح لعدم الشهود ولو سئل ك عنه قال ليس بصحيح لعدم الولي (٢) فلا يكون في هذا النكاح مقلد الواحد من الامامين لان كل واحد منهما يقول بفساده (٣) كما ذكرنا والى هذا أشرنا بقولنا (لخروجه) أي الفاعل لذلك (عن تقليد كل (٤) من الامامين)

(فصل) (ويصير) المقلد (٥) (ملتزما) لمذهب امامه (بالنية (٦) وهي العزم على العمل بقوله

__________

أو كراهة وصحة وفساد وبطلان اه‍(مسألة) الحج فعل واحد فلا يصح التقليد في أركانه كذا حفظ ونقل عن معيار النجري انه أفعال فيصح قلت وهو القوي لانه يصح من المجتهد ان يقتضي نظره في بعض مسائله مثل قول عالم من العلماء وفي بعضها مثل قول آخر وما صح من المجتهد صح من المقلد والله أعلم اه‍مق قرز والوضوء والصلاة أحكام فيصح تقليد امامين فيهما اه‍ح لى قرز (١) ويحرم على الآخذ تتبع الرخص وذلك بأن يأخذ بما هو رخصة من قول هذا وبما هو رخصة من قول الآخر ويترك العزائم وان رجحت له فان ذلك يحرم إذ يفضي المنكرات والمحرمات والجمع بين المتباينات المستشنعات المنهي عنها كما تقدم بل قد ذكر ص بالله ان تتبعها زندقة ومروق عن الدين كما ذكره الامام في المنهاج شرح المعيار وقد ذكر الذهبي في تذكرته عن الاوزاعي ان من أخذ بنوادر العلماء خرج من الإسلام اه‍قال في تلخيص ابن حجر وروى عبد الرزاق عن معمر قال لو ان رجلا أخذ يقول أهل المدينة في استماع الغنا واتيان النساء في ادبارهن وبقول أهل مكة في المتعة وبقول أهل الكوفة في المسكر كان أشر عباد الله تعالى اه‍ح فتح (٢) فان قلت انه قد روى عن ك صحة النكاح في الدنية من النساء بغير ولي وشهود ويشترط عدم التواطئ على الكتمان فكيف جعلته صورة لا يقول بها امام منفرد قلت هي رواية ضعيفة فلا ينبغي الاعتراض بها على المثال المذكور اه‍بكري لفظا قال عليلم ولو سلمنا صحة الرواية فقد انقطع الآن خلافه وانعقد الاجماع فظهر ما قلنا اه‍ري لفظا (٣) يعني بطلانه اه‍(٤) (ولفظ الفتح وشرحه) على وجه يخرق الاجماع وهذا هو الصحيح المناسب للقواعد لا كما يفهم من عبارة از من قوله لخروجه عن تقليد كل من الامامين بأنه لو قلد القسم بأن الماء القليل مطهر وقلد ح بأن الاعتدال في الصلاة غير واجب ان ذلك غير صحيح لخروجه عن تقليدهما إذ لو سئل كل واحد منهما عن ذلك قال لا تصح الصلاة للخلل الذي عنده وهي صحيحة إذ لم يخرق الاجماع قرز وقيل ولهذا صح من المجتهد (١) ان يجتهد على تلك الصفة وما صح للمجتهد ان يجتهد فيه صح للمقلد ان يقلد فيه اه‍ح فتح قرز وقيل ان الامام عليلم بنى هذه المسألة على قول من يقول ان الامة إذا اختلفت في مسألة على قولين لم يجز لمن بعدهم احداث قول ثالث مطلقا سواء رفع القولين أم لا لان المسئلتين على سواء فيكون الخلاف فيهما واحدا وقد أشار إلى هذا في مقدمة البيان فعرفت من هذا ما بني عليه كلامه في از فلا وجه للتصويب في العبارة ح لقمان والمختار ما في الازلان الوضوء والصلاة أحكام كما في ح لى اه‍(٥) صوابه المرء اه‍(٦) قال الامام شرف الدين عليلم العامي اما ملتزم أو مقلد أو مستفتى لانه ان نوى الالتزام لقول امام معين فهو الملتزم وان لم ينو فان عمل بقول امام فهو المقلد ولا يلزمه حكم الملتزم وان سأل الامام فقط ولما يعمل بقوله فهو المستفتي وله ان يعمل بأي أقوال المفتين شاء والمستفتي أعم من المقلد والملتزم كما يفهم من التقسيم المذكور قال عليلم وهذا (١٢) ينظر في نقل الرواية عن ك فكتب المالكية الا صريحة باشتراط الولي والشهود مع كمال عدالتهم اه‍مصححة

[١٩]

(في الاصح) لان في ذلك أقوالا * فمنهم من قال انما يصير مقلدا بالعمل (١) وهو ظاهر قول ابن الحاجب في المنتهي (قال مولانا عليلم) وعلى ذهني أن قائلا (٢) يقول يصير مقلدا بمجرد السؤال (٣) (وبعد الالتزام (٤) لقول امام معين في حكم واحد أو في أحكام أو في جملة المذهب فانه (يحرم الانتقال (٥) عن ذلك المذهب في عين ذلك الحكم أو الاحكام المعينة قال ابن الحاجب بالاتفاق (٦) فأما في الصورة الثالثة وهى التقليد في جملة المذهب كمن التزم مذهب (ش) مثلا هل له أن يرجع حنيفا فيه خلاف (٧) والصيحح التحريم (الا إلى ترجيح نفسه (٨) أي بعد الالتزام يحرم الانتقال عما التزمه الا إلى ترجيح نفسه (بعد استيفاء طرق الحكم (٩) الذى ينظر فيه وهي الادلة عليه والامارات حتى لا يغيب شيءمما يحتج به عليه فمتى استوفاها اجتهد فيها؟ ورجح ما رجح فانه حينئذ يجوز (١٠) له الانتقال الي ما يترجح عنده كما يجوز (١١) للمجتهد ترك الاجتهاد الأول لترجيح خلافه (قال عليلم) وهذا واضح لكنه مبني على تجزى الاجتهاد وذلك مختلف فيه * وقد أشرنا إلى ذلك بقولنا (فالاجتهاد (١٢) يتبعض) بمعنى انه يكون الانسان

__________

التفسير للثلاثة هو الاصح اه‍تكميل من ح اث ومنهم من قال بالنية إذا انضم إليها لفظ الالتزام ومنهم من قال بالنية والقول والعمل اه‍زن قياسا على الاستيطان اه‍ان وهل يصح تقليده مدة معلومة سل يؤخذ من قياسه على الاستيطان انه لا يصح اه‍قرز (١) مع النية اه‍من أصول الاحكام قياسا على شرا الاضحية وبناء المسجد اه‍(٢) صاحب جمع الحوامع وهو السبكى اه‍(٣) المروي عن صاحب جمع الجوامع بمجرد الافتي لا بمجرد السؤال اه‍(٤) فائدة إذا التزم العامي مذهبا فلا يخلوا اما ان يكون قد عرف شروط التقليد أم لا ان لم يكن قد عرفها كان تقليده كلا تقليد ويكون حكمه حكم من لا مذهب له ذكره في الغيث في باب ما يفسد الصلاة اه‍(٥) وذلك لان أقوال العلماء كالحج المتعارضة عند المجتهد وبعده يصير كالمجتهد بعد ترجيح أي الحجج فلا يجوز الانتقال بعد الاجتهاد وكذا الالتزام اه‍ح فتح ولا يصح لانه يؤدي إلى التهور اه‍(٦) يعني بعد العمل اه‍والا فلا فخلاف ابن الحواجب ثابت اه‍(٧) الامام ى والامام علي بن محمد والرازي اه‍وحجته قوله صلى الله عليه واله وسلم أهل بيتي كسفينة نوح الخبر لان الامام علي بن محمد ما جوز التنقل بعد الالتزام الا في مذاهب أهل البيت عليلم واستدل بالدليل المذكور اه‍(٨) أو ترجيح من قلده اه‍قرز (٩) والطرق خمس الكتاب والسنة والاجماع والاجتهاد والقياس والحكم خمس الوجوب والندب والكراهة والاباحة والحظر وزاد الامام ي الصحة والفساد اه‍وفي الفصول أما الصحة والفساد فعقليان والحكم بهما عقلي لان على الصحة في العبادات انما يكون الفعل مسقطا للقضى كما يقول به الفقهاء أو موافقة أمر الشارع كما يقول به المتكلمون ولا شك ان العبادة إذا اشتملت على أركانها وشرائطها حكم العقل بصحتها بكل من التفسيرين وسوى حكم الشارع بها أم لا اه‍مختصر منتهى قيل بعد جمعه علوم الاجتهاد اه‍بحيث يغلب على ظنه انه لم تبق أمارة على ذلك الحكم الا وقد اطلع عليها على حكم اطلاع المجتهدين اه‍(١٠) بل يجب اه‍ن قرز (١١) بل يجب اه‍ث قرز (١٢) عبارة اث فالاجتهاد في بعض؟؟ وهي أصوب مما تفهمه عبارة از اه‍

[٢٠]

مستكملا لآلة الاجتهاد في مسألة دون مسألة وفي فن (١) دون فن (٢) وانه لا مانع من ذلك (في الاصح) من المذهبين لان منهم (٣) من منع من ذلك وقال لا يكمل العالم الاجتهاد الاصغر حتى يكمل الاجتهاد الاكبر وروي ذلك ص بالله (قال مولانا عليلم) والصحيح عن ص بالله وغيره (٤) ما اخترناه من جواز التبعيض * ثم لما كان ثم وجه آخر مجوز للانتقال بعد الالتزام عطفنا بذكره علي المستثني الأول فقلنا (أو لانكشاف (٥) نقصان) العالم (الأول) الذي قد عمل بقوله عن درجة الاجتهاد أو كمال العدالة فان ذلك يجوز الخروج عن تقليده بل يوجبه (فأما الانتقال عن مذهب المجتهد العدل (إلى) مذهب مجتهد (أعلم) من الأول (أو أفضل (٦) منه (ففيه تردد (٧) يحتمل الجواز لزوال العلة المقتضية تحريم الانتقال إلى قول مثله وهي عدم الترجيح لانه قد حصل الترجيح بالاعلمية والاورعية ويحتمل ان ذلك لا يجوز (٨) مع كمال الأول كما لا يجوز للمجتهد العدول إلى قول من هو أعلم منه إذا خالف اجتهاده فلم تكن الاعلمية مسوغة للانتقال * قال عليلم الا انه لا يمكن الفرق بان يقال ان المجتهد عنده ان قوله في ذلك الحكم أصح من قول الاعلم فلم يجز له العدول بخلاف المقلد (٩) لدون الاعلم فانه لا يرى ترجيحا الا للاعلم فجاز له الانتقال (١٠)

__________

(١) يقال الاجتهاد في المسائل (١) دون الفنون فتأمل والفنون لا توصف بالاجتهاد قال في ح مقدمة البيان قوله بالاجتهاد قد يكون بالاحكام ويصح تجزي الاجتهاد واعلم ان الاجتهاد قد يكون في الاحكام الشرعية وغيرها من الاحكام اسوية؟ والكلامية وذلك بأن يستخرج العالم حكما اما من قاعدة قد ثبتت عنده بالاستقراء أو التتبع أو بالقياس على محل آخر لشبه بيهما كما بأن الوجه من قولك زيد حسن الوجه بنصب الوجه ليس بتمييز رجوعا إلى قاعدة كلية وهي ان لا شيءمن التمييز يكون معرفة فالاجتهاد بهذا المعنى مما لا ريب في صحة تجزيه فيجتهد في فن دون فن اه‍ان (١) نحو ان يعرف اعراب لفظة بالعربية ويعرف ما وجه اعرابها فانه يصير مجتهدا فيها ويعرف كونها منصوبة أو مرفوعة أو مجرورة اه‍(٢) يعني بأن يعرف أدلة تلك المسألة دون غيرها كأن يعرف ما يدل على ان الطلاق يتبع الطلاق أولا يتبع من الكتاب والسنة ويعرف مواد ذلك من العربية وأصول الفقه وكونه لم يجمع فيها بخلاف قوله فانه يكون مجتهدا فيها فقط ولا يفوته المجتهد الاكبر بشيءبل قد يطلع القاصر على مالا يطلع عليها لكامل اه‍ح فتح (٣) الامام ي والامام علي بن محمد أالشيرازي اه‍(٤) الغزالي والداعي اه‍(٥) الأولى ان يقال لعروض نقصان الأول لان من انكشف اختلاله لا يوصف بالانتقال عنه حقيقة إذ لا انتقال الا عن ثابت ولم يثبت اه‍حى فان أراد الانتقال في العمل فلا اعتراض اه‍إذ ليس المقلد الأول مجتهدا فهو في الحقيقة انتقال عن العمل بقوله فقط لا عن تقليده إذ التقليد غير صحيح اه‍قرز (٦) أي أورع لان الافضلية لا تعقل اه‍(٧) وكذا يجوز الانتقال إلى مذهب أهل البيت عليلم عن مذهب غيرهم وان كان الغير أعلم أو أفضل اه‍فتح قرز (٨) وهو الاقرب اللهم الا ان يكون الاعلم أو الافضل من أهل البيت والأول من غيرهم فالاقرب انه يجوز للنصوص الواردة في نجاة متبعهم اه‍(٩) أي الملتزم اه‍(١٠) فرجح الانتقال للاعلمية والافضلية اه‍ح فتح

[٢١]

والله أعلم (فان فسق (١) المجتهد (رفضه) من قلده أي ترك تقليده واتباعه (فيما تعقب الفسق (٢) من اجتهاداته وأقواله لاختلال أحد شرطي التقليد وهي العدالة قال عليلم وقال (فقط) اشارة إلى انه لا يرفض تقليده فيما سبق الفسق الا انه لا ينبغي (٣) له الاعتزاء إليه بعد فسقه بل الي موافقيه من العلماء فيما قد قلده فيه فان كان الحكم الذي قلده فيه قبل فسقه مخالفا لما يقوله مجتهد وزمانه جميعا وجب على مقلده (٤) ان ينتقل بعد فسقه (٥) إلى قول الجماعة لان خلاف هذا المجتهد قد ارتفع بفسقه فصار الحكم اجماعيا (وان رجع (٦) ذلك المجتهد عن اجتهاده الأول في مسألة إلى خلافه (فلا حكم له) أي لرجوعه إذا رجع (فيما قد نفذ (٧) أي فيما قد فعله هو أو المقلد له إذ قد نفذ (ولا ثمرة له (٨) مستدامة (كالحج) فانه حكم لا ثمرة له مستدامة أي لا يتكرر فإذا رجع عن اجتهاد فيه قد أداه به هو أو من قلده لم تلزم اعادته بعد الرجوع (٩) ولا تكرار فيه كالصلاة فيعمل في المستقبل بالثاني (١٠) (وأما ما لم يفعله) من الاحكام التي قد اجتهد فيها حتى رجع عن ذلك الاجتهاد (ووقته) أي وقت الحكم الذى رجع عن اجتهاده فيه (باق) نحو ان يرى أن مسافة القصر ثلاث

__________

(١) فان انكشف ان العالم الأول فاسق من ابتداء اجتهاده وكان قوله مخالفا لما يقوله أهل زمانه فان اجتهاده لا حكم له وجوده كعدمه فيجب عليه التدارك لما عمل فيه بقوله من القضى وغيره اه‍ح اث ولعله في المجمع عليه لا في المختلف فيه اه‍قرز أو اختلت عدالته اه‍قرز (٢) فان تاب بعد فسقه ولم يعلم المقلد له بالفسق الا بعد التوبة وجب عليه البقاء على التقليد له وكذا لو علم بقسقه ورفضه ولم ينتقل إلى مذهب غيره حتى تاب فانه لا حكم للرفض حتى يلتزم اه‍ري وعن مي انه يحير؟ في المسئلتين جمعا وقرز وعن الامام عليلم ان خلافه ينقرض بفسقه وينعقد الاجماع على خلاف قوله حيث لم يكن له موافق اه‍تلخيص معنى قرز (٣) لئلا يتوهم انه اتبعه بعد الفسق اه‍فايق فعلى هذا لو دفع الوهم انه أخذ بقوله قبل الفسق فلا حرج عليه اه‍مي هذه اللفظة إذا دخلت على الاثبات احتملت الوجوب والندب والمتيقن الاستحباب حتى يدل على ذلك دليل وان دخلت على النفي أفادت الكراهة والحظر اه‍والمتيقن الكراهة حتى يدل اه‍(٤) وكذا هو في نقسه اه‍إذا كان فاسق جارحة لا فاسق تأويل فيعمل باجتهاد نقسه اه‍تي وظاهر از خلافه في قوله لغير المجتهد لا له اه‍قرز (٥) مطلقا فيما تعقب القسق وفيما مضى إلى قول من خالفه اه‍ح ى حميد وظاهر از خلافه اه‍(٦) فان رجع عن اجتهاده وجب عليه ايذان مقلده اه‍كافل فان كان لا يمكنه استدراك ما أفتى به فلا شيءعليه وفي العكس يجب ولو ببذل مال اه‍ن (٧) والمراد بالنفوذ الوقوع اه‍(٨) يقال لا فائدة لقوله ولا ثمرة له مع قوله فيما قد نفذ اه‍ح فتح معنى قرز يقال فائدة ذكر الثمرة ليقابل قوله وله ثمرة مستدامة ومثله عن المفتي ويظهر في مسألة الطلاق السنى اه‍مي فيحقق الثمرة المستدامة كالوطئ ونحوه اه‍زه‍وسيأتي في قوله فخلاف اه‍(٩) مثاله لو قلد ح في أن الوطئ بعد الوقوف وقبل رمي جمرة العقية بحصاة ليس يفسد الحج ثم انه حج ووطئ قبل رمي جمرة العقية بحصاة ثم تغير اجتهاده الي أن الوطئ قبل الرمي مقسد للحج فانه لا يجب على المقلد اعادة الحج بل قد صح اه‍تلخيص قرز (١٠) أي لا يجب اعادة ما قد صلى اه‍كب وكذا الزكاة بعد اخراجها اه‍قرز

[٢٢]

بعد أن كانت عنده بريدا ولما يصل والوقت باق أوقد (فعل) ذلك الحكم الذى قد رجع عن اجتهاده فيه نحو ان يتوضأ من غير ترتيب (١) ثم يرى وجوب الترتيب (ولما يفعل المقصود به (٢) أي بالوضوء (فبالثاني (٣) أي فيعمل بالاجتهاد الثاني في الصورتين جميعا فيصلى تماما ويعيد الوضوء (فاما ما لم يفعله) من الاحكام التى قد وجبت ورجع عن اجتهاده الأول فيه (وعليه قضاؤه) نحو ان يترك صلاة في سفره حتى خرج وقتها وكان يرى أنه سفر يوجب القصر ثم رجع إلى انه لا يوجبه وأراد القضاء (أو) رجع عن الاجتهاد في حكم قد (فعله وله ثمرة مستدامة كالطلاق (٤) وذلك نحو ان يطلق امرأته ثلاثا من دون تخلل رجعة (٥) وهو يري ان الطلاق لا يتبع الطلاق (٦) فراجعها (٧) ثم رأى ان الطلاق يتبع الطلاق (فخلاف) بين العلماء في الصورتين فمنهم من قال ان الاجتهاد (٨)

__________

(١) أو من غير استنشاق اه‍(٢) وهو التسليم على اليسار اه‍قرز (٣) ويجب على المجتهد اعلام من قلده ليعمل بالثاني ولو ببعث رسول أو بذل مال إذا حصل على قوله الآخر دليل قاطع يبطل الأول وجب استدراكه فلو كان قد حكم به لزم نقض حكمه وان لم يحصل عليه دليل قاطع يبطل الأول بل ترجع له دليل القول الاخيز فقال م بالله وط والشيخ احمد الرصاص لا يلزمه اعلام من أفتاه بالقول الأول وقرز وقال الشيخ حسن والغزالي يلزمه اعلامه اه‍ن وكذلك من تغير اجتهاده وهو في حال الفعل لذلك فانه يعمل في المستقبل بالثاني وفي الماضي بالأول نحو ان يتغير اجتهاده وهو في حال الصلاة إلى وجوب قراءة أو اعتدال أو نحو ذلك فانه يعمل فيما بقي منها بالاجتهاد الثاني (١) ونحو ذلك اه‍ى حميد قرز وهو الذي بني عليه الامام عليلم في الاز في قوله في باب القضي وتقضي كما فات الخ اه‍(٣) وأما لو كان يري عدم وجوب الاعتدال وصلى ركعة مثلا بلا اعتدال ثم رجع إلى أن يوجبه فانه يبني على الركعة الأولي ويعتدل بالركعات الآخرات لان كل ركعة مقصودة اه‍قرز ولعل الفرق انما لم يمكن فعله الا بالخروج من الصلاة فانه يخرج منها ولو بعد التسليم على اليمين وما كان يمكن فيها كهذه الصورة ففي الأول بالأول وفي الثاني بالثاني اه‍يقال هذا حيث بقي من الصلاة ما يمكن فعل على من ترك القراءة أو الجهر أو الاسرار وهذا نظر من شيخنا حال الدرس اه‍وهذا في غير الاعتدال فأما فيه فغير صحيح إذ لم يوجبوا عليه الاتيان بركعة فيما يأتي الا أن تكون القراءة غير متعينة وأما الاعتدال فهو متعين في كل ركعة بعينها فأما اه‍مي (٤) يعني كمسألة الطلاق المذكور إذ الثمرة هي النكاح وهي اسمرار الحل ولحوق النسب ونحو ذلك اه‍(٥) وأما لو تغير اجتهاده قبل المراجعة فانه يعمل بالاجتهاد الثاني خلاف مرغم كما تقدم في قوله فاما ما لم يفعله فالمراجعة هي الحكم المفعول وثمرته مستدامة وهي تكرار الطلاق اه‍مي (٦) أو تزوج بدون ولي عملا بقول ح أو بدون شهود عملا بقول أو بدون عشرة عملا بقول ش ون وابن شبرمه أو بشهود فسقه عملا بقول ح واحمد بن عيسى إذا لم يوجد في البلد عدول اه‍يعني فهو على هذا الخلاف والمذهب ان الاجتهاد الأول بمنزلة الحكم اه‍سيدنا حسن رحمه الله (٧) لافرق اه‍قرز ولفظ ن في باب الفضى في قوله مسألة من فاتنه صلاة وله اجتهاد إلى أن قال والتطيقات الثلاث بلفظ ولم يراجع؟؟ إذا تغير مذهبه فيها اه‍ن بلفظه قرز (٨) وهذا الخلاف حيث يحصل التغير قبل العمل وبعد خروج وقته كقضي الصلاة وفيما وقت له معين كاخراج الزكاة والفطرة والكفارة والنذر إذا تغير مذهبه في وقت الاخراج عما كان عليه وقت الوجوب وكذا حيث

[٢٣]

الأول ليس بمنزلة الحكم فينقضه الاجتهاد الثاني فيقضي تماما ويحرم نكاح المثلثة وهذا أجد قولى م بالله وقول الحقيني والمهدى وذكره ص بالله في المهذب * قول الثاني انه بمنزلة الحكم (١) فلا يعمل بالثاني فيقضي قصرا ولا يحرم نكاح المثلثة (٢) وهذا أحد قولي م بالله وص بالله وهو قول ط ومحمد بن الحسن واختاره ابن الحاجب (٣) قال مولانا عليلم وهو القوي عندنا (٤)

(فصل) (ويقبل) من أراد التقليد (٥) (الرواية عن) المجتهد (٦) (الميت والغائب (٧)) فعمل بقوله ان شاء (٨) وانما تقبل الرواية (ان كملت شروط صحتها) وهي ثلاثة عدالة الراوي (٩) وضبطه لما روي بمعنى انه لا يخل بالمعني بزيادة أو نقصان وابن اختلف اللفظ الثالث أن يكون بالغا عاقلا (١٠) فأما لو سمع عنه في صغره (١١) ونقل ذلك بعد تكليفه (١٢) قبلت روايته في الاصح (و) المقلد (لا يلزمه بعد وجود النص الصريح والعموم الشامل (١٣) من لفظ المجتهد في حكم من الاحكام (طلب) النص (الناسخ (١٤) للنص الصريح (و) لا طلب (المخصص (١٥) لذلك العموم

__________

يحصل التغير بعد العمل وبقي له ثمرة كالنكاح بغير ولي أو بغير شهود أو شهود فسقه أو بعقد موقوف ثم يتغير مذهبه عن ذلك وكطلاق البدعة إذا تغير مذهبه فيه والطليقات الثلاث بلفظ واحد أو بألفاظ ولم يراجع بينها إذا تغير مذهبه وشراء أم الولد والمدبرة إذا تغير مذهبه عنه على قولنا انه قاسد اه‍ن بلفظه من باب القضاء لا باطل كما يقوله الهادي عليلم لان دليلها قطعي ولا تأثير للخلاف فيها اه‍؟ والمذهب في أم الولد والمدبر انه باطل فيهما اه‍(١) إذ اتبعه عمل أو في حكم العمل وهو حروج الوقت اه‍بل لا فرق ولفظ البيان في باب قضى الصلاة مسألة من فاتته صلاة وله اجتهاد اه‍بلفظه (٢) ما لم تخرج من العدة فتحرم اتفاقا اه‍دوارى وتحل بعقد جديد اه‍قرز (٣) الذي اختاره ابن الحاجب العمل بالثاني لان الأول ليس بمنزلة الحكم اه‍قال أبو مضر وهو الاصح على مذهب م بالله اه‍حميد (٤) للظهور من الصحابة والتابعين فانهم كانوا يرجعون من اجتهاد إلى آخر ولم يؤثر عنهم انهم بعد رجوعهم ينقضوا ما قد أبرموا بالاجتهاد الأول كرجوع على عليلم عن بيع أمهات الأولاد وعمر عن دية الاصابع اه‍ح اث معنى (٥) أو الالتزام اه‍قرز (٦) ونحوه المخرج والقايس اه‍قرز (٧) ولو عن المجلس اه‍قرز (٨) قبل الالتزام وقبل تضيق الحادثة والاوجب اه‍قرز (٩) كعدالة الشاهد اه‍قرز ولا يقبل خبر مسلم مجهول العدالة اه‍ب قرز (١٠) يقال الثالث ألا يكون معارضا لشيءمن الادلة السمعية والعقلية وأما البلوغ ونحوه فقد دخل في حد العدل اه‍وابل لكن يمكن انما أني به ليرتب عليه مسألة الصغير اه‍(١١) أو كفره اه‍قرز (١٢) كرواية الحسنين وابن عباس عنه صلى الله عليه واله وسلم وكالشهادة اه‍أو اسلامه اه‍(١٣) نحو أن يجد لامامه قولا بتحريم كل مسكر لم يلزمه ما لم يظن وجوده وجب البحث هل العموم مخصص بتحليل المثلث ونحو ذلك ومنه أن يجد لامامه نصا على تحريم نكاح المتعة فانه يعمل بتحريمه ولو جوز أن له قولا آخر بتجويزها لم يلزمه البحث ما لم يغلب في الظن رجوعه عن ذلك القول اه‍زن قرز العموم لا يكون الا شاملا اه‍(١٤) يعني الرجوع عن القول لان النسخ انما يكون في كتاب الله وسنة رسوله صلى الله عليه واله وسلم اه‍؟ وحقيقة النسخ ازالة حكم شرعي بطريق شرعي اه‍(١٥) نحو أن يقول لا يصح بيع الغائب فلا يلزمه أن يبحث هل لهذا ناسخ نحو أن يقول يصح

[٢٤]

(من) سائر (نصوصه) ولو جوزهما حاصلين في النصوص الصادرة عنه بل متى روى له العارف بمذهب ذلك العام قولا في تلك الحادثة لم يلزم المقلد أن يسأل ذلك الراوي هل لهذا القول ناسخ أو لهذا العموم مخصص من نصوصه (وان لزم المجتهد (١) إذا وجد اطلاقا أو عموما من كتاب الله تعالى أو سنة نبيه صلى الله عليه واله وسلم أو اجماع الامة (٢) وجوب البحث (٣) عن النسخ والتخصيص إذ لا يقطع بمقتضاهما حتى يرتفع ذلك التجويز بان يبحث الآيات والاخبار حتي يغلب في ظنه فقد الناسخ والمخصص (٤) فيحكم (ويعمل) المقلد (بآخر القولين (٥) المتصادمين في حكم واحد المستويين (٦) في النقل عن المجتهد لان الظاهر أن الآخر (٧) رجوع عن الأول (وأقوى الاحتمالين (٨) يعمل به كما يعمل بآخر القولين وذلك نحو ان يصدر منه كلامان يؤخذ من مفهوم أحدهما حكم ومن مفهوم الآخر نقيض ذلك الحكم فان الواجب اعتماد أقوى المفهومين نحو

__________

بيع الغائب ونحو أن يقول كل ما خرج من السبيلين نقض الوضوء فلا يلزمه أن يبحث هل له مخصص نحو ان يقول النادر لا ينقض اه‍فايق (١) وانما فرق بينهما لان وقوعه من المجتهد قليل نادر فكان طلبا لما الأصل عدمه بخلاف الادلة فان وجود ذلك كثير فيها ولان العادة قاضية بأنه لا يصدر منه اجتهاد الا بعد استيفاء طرقه فكان فقد الناسخ والمخصص لذلك والرجوع عن الاجتهاد قليل نادر اه‍تلخيص ى حميد (٢) لعله يخصص به إذ الاجماع لا ينسخ ولا ينسخ به ولا يخصص في نفسه اه‍مع وكافل (٣) وجوب البحث في بلده وقيل في مضان وجوده اه‍ان والمقرر في بلده وميلها اه‍قرز (٤) وإذا تعارضت الامارات على المجتهد فقيل يتوقف وقيل يخير بين مقتضيهما وقيل يرجع إلى قول غيره وقيل يرجع إلى حكم العقل اه‍(٥) فان قلت ان قولكم ويعمل بآخر القولين ينقضه ما فعله أهل المذهب من أنهم يرجحون في بعض المسائل قول المنتخب على قول الاحكام والاحكام متأخر قلت انما يرجح المحصلون ذلك لقوة دليله وهم مجتهدون ولو في بعض المسائل ولموافقته أيضا أصول المذهب الذي بناه عليه فيكون قولا لهم وأما المقلد للهادي عليلم غير المجتهد ففي افتائه بالقول الأول لترجحه عند المفتي به نظر بل الواجب أن يفتيه بالقول الثاني على القاعدة المذكورة والله أعلم اه‍ح ابن لقمان أو الاقوال اه‍قرز (٦) في الضبط والعدالة اه‍(٧) نحو أن يقول لا يصح البيع الموقوف ثم ينص على صحته فيعمل بالصحة لانه آخر القولين اه‍فايق (٨) نحو أن يصدر عنه كلام ظاهرة يحتمل معنيين ولم بعلم ما أراد بكلامه فانه يعمل بالاقوى منهما وهو الاظهر لانه الذي يغلب على الظن ان المجتهد قصده دون الآخر مثال ذلك إذا قال المجتهد تعتد البالغة عن الطلاق بثلاثة أقرأ فانه يحتمل انه أراد الاظهار ويحتمل انه أراد الحيض لان اللفظ يحتملها فيحمل على الاقوى منهما وهو الحيض اه‍فأما لو صرح بالاحتمالين فان بين الارجح عنده فالواجب العمل به وان لم يبين فلعله يكون كالقولين المتعارضين فيأتي فيه الخلاف فيهما والله أعلم اه‍ح ابن لقمان مثل ما روى عن الهادي عليلم انه قال أكره الصلاة في جلد الحز فان لفظ الكراهة تحتمل الحضر والتنزيه واما مثال الشرح فليس باحتمالين لانهما ليسا بشيءواحد وانما هو بأقوى المفهومين فيكون قسما ثالثا اه‍ح ابن لقمان

[٢٥]

أن يكون أحدهما مفهوم الصفة (١) والآخر مفهوم الشرط فمفهوم الشرط أقوى (فان التبس) الآخر من القولين والاقوي (٢) من الاحتمالين بان يكونا صفتين (٣) معا أو شرطين معا أعني الاحتمالين (فالمختار (٤) من أقوال العلماء (رفضهما (٥) أي رفض القولين والاحتمالين ويصير (٦) المجتهد بمنزلة من لم يصدر عنه في ذلك قول أصلا فيلزم ترك تقليده في ذلك الحكم (والرجوع) في حكم تلك الحادثة التي تعارض فيها قولاه أو احتمالاه (الي غيره (٧) من العلماء (كما لو لم يجد) المقلد (له) أي لامامه الذى قد التزم مذهبه جملة (نصا ولا احتمالا ظاهرا (٨) في بعض الحوادث فان فرضه حينئذ الرجوع إلى غيره (٩) اتفاقا فكذلك إذا تعارض قولاه في حكم واحد فانهما يبطلان كما تقدم * وقال أبو على وأبو هاشم وقاضي القضاة بل يخير بين مقتضيهما (١٠)

(فصل) (ولا يقبل) المقلد (تخريجا (١١) لحكم خرجه مقلد من مفهوم كلام مجتهد (الا من) مجتهد (١٢) أو مقلد (عارف (١٣) دلالة الخطاب) المذكورة في أصول الفقه وقد حصرها

__________

(١) مثاله أن يقول المجتهد لا يصح نكاح الحربية فمفهوم الصفة انه يصح نكاح الكتابية اه‍ومفهوم الشرط نحو أن يقول المجتهد يصح النكاح ان كانت مسلمة فمفهوم الشرط يفيد انه لا يصح نكاح الكافرة ولو كتابية اه‍أم (٢) صوابه واستوى اه‍(٣) مثال الصفتين أن يقول تجوز الزكاة في فقير مؤمن ويقول تجوز الزكاة في فقير ليس بكافر فمفهوم الأول عدم جوازها في الفاسق ومفهوم الآخر انه يجوزها فيه ومثال الشرطين أن يقول تجوز الزكاة في فقير ان كان مؤمنا ويقول تجوز الزكاة في فقير ان لم يكن كافرا اه‍فائق (٤) وهو قول ط وغيره من العلماء اه‍ورقات (٥) حيث لم يمكن الجمع بينهما بتأويل ولا تخصيص ولا نسخ اه‍ن (٦) لانه لا يأمن أن يعمل بالقول المرجوع عنه اه‍ن ولانه لا يأمن أن يعمل بالاحتمال القاسد اه‍(٧) ومن هاهنا يؤخذ جواز تقليد امامين اه‍غ فان لم يوجد رجع إلى العقلاء اه‍(٨) انما قال ظاهرا ليخرج مفهوم اللقب اه‍وهو لا يعمل به الافي المختصرات اه‍غ (٩) يؤخذ من هذا وجوب التقليد على غير المجتهد اه‍(١٠) أي مدلوليهما اه‍ (١١) قيل ف في تعليقه والفاظ التخريج ستة تخريجا وعلى قياس وعلى أصل وعلى مقتضي وعلى موجب وعلى ما دل اه‍تلخيص مثل قول القاسم عليلم في الوضوء أن الدودة والحصاة إذا خرجت نقضت الوضوء لانها لا تخرج الا ببلة وأخذ من المفهوم انها إذا خرجت من غير بلة لم تنقض اه‍(١٢) قلت الكلام في المقلد اه‍(١٣) وأراد عليلم بدلالة الخطاب هنا مفهوم المخالفة باقسامه وهو قسم من دلالة الخطاب اه‍بكري ومفهوم المخالفة كدلالة قوله تعالى ثم أتموا الصيام إلى الليل على انتفاء الصيام في الليل ومعنى المخالفة ان المنطوق أثبت الصيام والمفهوم نفاه وهذا مفهوم المخالفة هو الذي أراده عليلم في ا ز اه‍ح حميد بلفظه ودلالات الخطاب ست دلالة تصريح ودلالة اشارة.؟ ودلالة اقتضا ودلالة فحوى ودلالة تنبيه ودلالة خطاب وخص هذه الاخيرة بهذا الاسم اصطلاحا وان كان الكل دلالة خطاب اه‍بكري مثال دلالة التصريح قوله صلى الله عليه وآله فيما سقت السماء العشر ومثال دلالة الاشارة قوله تعالى وحمله وفصاله ثلاثون شهرا مع قوله تعالى وفصاله في عامين فهو دال بالاشارة على ان أقل الحمل ستة أشهر ومثال دلالة الاقتضاء (١) قوله تعالى واسأل القربة فانه محمول على سؤال أهلها والا لم يصح عقلا ومثال تنبيه النص نحو أن يقول لمن جامع أهله صائما فسأله عن حكم ذلك فقال عليك الكفارة ففي ذلك تنبيه على ان العلة في وجوبها

[٢٦]

في الجوهرة (١) في عشرة أقسام بعضها ساقط وبعضها مأخوذ به * (قال عليلم) والتحقيق أنها تنحصر في سبعة (٢) مفهوم اللقب مثل زيد في الدار فمفهومه أن عمرا (٣) ليس فيها وهذا لا يأحذ به أحد من حذاق العلماء (٤) ومفهوم الصفة (٥) نحو في سائمة الغنم زكاة فمفهومه أنه لا زكاة في المعلوفة فأخذ به كثير من العلماء ونفاه كثير (٦) * ومفهوم الشرط كقوله تعالي (وان كن أولات حمل فانفقوا عليهن) فمفهومه أن غير ذوات الحمل (٧) بخلافهن في ذلك والآخد بهذا المفهوم من العلماء أكثر من الآخذ بالصفة * ومفهوم الغاية (كقوله تعالى حتى يطهرن (٨) وهو أقوى * ومفهوم العدد كقوله تعالي (ثمانين جلدة) فمفهومه تحريم ما زاد على الثمانين (٩) وزاد في الجوهرة الاستثناء نحو أكرم القوم الا زيدا (١٠) فذكر زيد يدل على أن من عداه بخلافه وجعله ابن الحاجب منطوقا لا مفهوما (١١) وزاد في الجوهرة انما (١٢) نحو (انما الصدقات للفقراء) الآية فانه يدل على أن من عدى المانية لا نصيب له في الصدقات * ومنهم (١٣) من

__________

الجماع في الصيام اه‍وابل معنى ومثال دلالة الفحوى قوله تعالى ولا تقل لهما أف دال على تحريم الضرب ونحوه من أنواع الاذى وانما لم يشر إليه مع كونه قياسا جليا اه‍(١) وهي ما يتوقف عليه صدق الكلام أو صحته العقلية أو الشرعية اه‍تلخيص عائدا إلى المقلد اه‍(١) للرصاص اه‍(١) الثامن الصفة المشبهة نحو أكرم زيدا الطويل التاسع الوصف الذي يطرو ويزول نحو أكرم داخل الدار العاشر الوصف المتدارك نحو أكرم داخل المسجد لا؟ البياض اه‍كافل وانما استغنى عن هذه الثلاثة لدخولها في مفهوم الصفة اه‍(٣) هذا إذا لم يقصد المصنف الاخذ به فان قصد جاز ذلك في المختصرات كما يأتي في قوله وعلى الرجل الممنى ونحو ذلك اه‍يقال هذا مفهوم صفة لا مفهوم لقب فينظر يقال اما مفهوم الرجل فمفهوم لقب إذ مفهوم لا المرأة اه‍ حيث كان بينهما ملابسة أي مصاحبة اه‍(٤) وأخذ به أبو بكر الدقاق وبعض الحنابلة ونفاه الجمهور اه‍تك (٥) وحقيقته تعليق الحكم على حصول صفة من صفات الاسم نحو في سائمة الغنم ونحوه فللغنم صفتان السوم والعلف وقد علق الوجوب بالسوم اه‍ح ابن لقمان (٦) ح وص والمعتزلة اه‍(٧) وانما أخذت نفقتهن من الآية الاخرى وهي قوله تعالى وللمطلقات متاع بالمعروف اه‍ب ووشلى فان قلت فإذا كانت كل مطلقة يجب لها النفقة عندكم فما فائدة الشرط في قوله تعالى فان كن أولات حمل فانفقوا عليهن اه‍فائدته أن مدة الحمل ربما طالت فظن ظان ان النفقة تسقط إذا مضي مقدار عدة الحامل فنفى ذلك الوهم اه‍كشاف (٨) وهو أقوى من مفهوم الشرط ومفهوم العدد أقوى من مفهوم الغاية ومفهوم الحصر أقوى من مفهوم العدد ومفهوم الاستثناء أقوى من مفهوم الحصر قال سيدنا رحمه الله والآخر أقوى مما قبله اه‍مر غم وقوله تعالى حتى تنكح زوجا غيره اه‍(٩) ليس تحريم ما زاد هو المفهوم وانما المفهوم ان الزائد على الثمانين غير واجب وأما تحريم الزائد فبدليل آخر وهو ان الأصل تحريم ايلام الحيوان واضراره عقلا اه‍عضد أو نقص اه‍(١٠) قال البكري وابن بهران المراد حيث لم يذكر المستثنى منه نحو ما جاء تالا زيد لا إذا ذكر فهو منطوق فهذا وجه التشكيل اه‍(١١) ولعل وجهه ان المستثنى منه عنده يدل على الجميع وكون الاستثناء مسبوق بتقدير الاخراج لا ينافي ذلك والله أعلم فقد دل عليه اللفظ في محل النطق اه‍مح (١٢) وهذا انما هو مفهوم الحصر والقصر اه‍(١٣) الغزالي اه‍

[٢٧]

جعل ذلك من قبيل المنطوق (١) لا المفهوم والمنطوق هو ما دل عليه اللفظ (٢) في محل النطق * والمفهوم هو ما دل عليه اللفظ في غير محل النطق (٣) * ذكرهما ابن الحاجب (قال مولانا عليلم) وهما واضحان قال والصحيح عندنا أن أدلة الخطاب كلها مأخوذ بها الا مفهوم اللقب فلا يجوز الاخذ به (٤) وقد أشرنا إلى ذلك بقولنا (والساقط منها) وهو مفهوم اللقب (والمأخوذ به (٥) وهو ما عداه (ولا) يقبل المقلد من مقلد (قياسا (٦) لمسألة) من مسائل امامه (٧) (على) مسألة (أخري) من مسائلة فتجعل المسألة المقيسة من مذهبه قياسا على نظيرها (الا من) مجتهد أو مقلد (عارف (٨) بكيفية رد الفرع) المقيس (إلى الأصل (٩) المقيس عليه لئلا يسلك قياسا فاسدا وانما

__________

(١) لان النطق بالنفي داخل في ضمن انما فكأنه نطق به حيث نطق لوضعها لذلك المعنى اه‍مح واحتاره في ح ابن لقمان (٢) مثال المنطوق قوله تعالى ومنهم من إن تأمنه بقنطار يؤده اليك (١) فعلم انما دون القنطار يؤده اليك اه‍ورقات والمفهوم نحو قوله تعالى ولا تقل لهما أف ونحوه من أنواع الاذى دلالة من باب المفهوم لانه دل عليه اللفظ في غير محل النطق اه‍فعلم من حال التأ فيف وهو محل النطق حال الضرب وهو غير محل النطق رواه في التلخيص عن ابن الحاجب اه‍(١) أقول في تمثيلهم المنطوق بهذه الآية نظر لان القنطار محل النطق والدون غير محل النطق وهذه حقيقة المفهوم اه‍من خط القاضي محمد الشوكاني نعم قد جعله ابن الحاجب من قبيل المفهوم روى ذلك عنه في التلخيص اه‍صوابه ما دل عليه اللفظ من جهة النطق إذ محل النطق هو الفم وليس المراد ذلك اه‍؟ أي كونه حكما من أحكامه وحالا من أحواله سواء ذكر ذلك الحكم ونطق به أولا والمفهوم بخلافه وهو ما دل عليه لا في محل النطق بأن يكون حكما لغير المذكور وحالا من أحواله اه‍تلخيص ى حميد وكافل اه‍(٣) بأن يكون حكما لغير المذكور كعدم وجوب الزكاة في المعلوفة المفهوم من قوله في سائمة الغنم زكاة اه‍فايق (٤) الا في المختصرات لانه مقصود اه‍(٥) وللاخذ بهذه المفاهيم شروط منها ان لا يظهر كون المسكوت عنه أولى بالحكم أو مساوي وان لا يكون خارجا مخرج الغالب ولا جوابا لسؤال سائل ولا تقدير جهالة (١) ونحو ذلك اه‍هج (١) كقوله صلى الله عليه وآله أيما امرأة أنكحت نفسها بغير اذن وليها فنكاحها باطل ولا؟ منه انها إذا أنكحت نفسها باذنه كان صحيحا وجواب السؤال نحو قوله لمن سأله هل في سائمة الغنم زكاة نعم اه‍تلخيص معنى (٦) ومن شروط القياس ان لا يصادم نصا كان يعلل لزوم العتق في الكفارة تغليظا على القاتل عقوبة له فيقول القايس فيكفر الملك الذي يسهل عليه العتق بالصوم تغليظا عليه لمحالفة هذه العلة الكتاب والسنة والاجماع اه‍ورقات وحقيقة القياس حمل الشيءعلى الشيءلضرب من الشبه اه‍والقياس في اللغة التقدير والمساواة وفي الاصطلاح حمل معلوم على معلوم باجراء حكمه عليه بجامع اه‍ح؟ مقدمة از (٧) أي يريد ان يجعلها من مسائل امامه اه‍(٨) عائد إلى المقلد اه‍(٩) لعل معرفة كيفية رد الفرع إلى الأصل متوقفة على معرفة خلافهم في حقيقة الأصل هل هو محل الحكم المشبه به الذي يثبت فيه الحكم كما هو رأي الاكثر أو انه دليل الحكم على رأي المتكلمين أو انه نفس الحكم فإذا قلنا ان النبيذ مسكر قياسا على الخمر بدليل قوله حرمت الخمر فعلى القول الأول الأصل الخمر لانه المشبه به وعلى القول الثاني الأصل قوله حرمت الخمر لانه دليله وعلى الثالث الحزمة لانها حكمة فعلى هذا انك إذا سئلت كيف رد الفرع إلى الأصل على القول الأول قلت محل الحكم المشبه به وإذا سئلت كيف رد الفرع إلى الأصل على القول الثاني قلت له حكمه وإذا سئلت عن القول الثالث ام يقل أحد انه دليله لان دليله القياس

[٢٨]

يعرف هذه الكيفية من كان عارفا بشروط الأصل والفرع * وأما شروط الأصل فهي خمسة (الأول) أن يكون حكمه موجودا فيه غير منسوخ (١) (الثاني) ان يكون شرعيا وعلته شرعية (٢) أي الدليل على كونها علة شرعيا (٣) لا أصل ثبوتها فقد يكون عقليا ضروريا كالطعم (٤) في تحريم بيع البر بالبر متفاضلا (الثالث) أن لا يكون ذلك الأصل معد ولا به عن سنن (٥) القياس بأن يكون حكمه مقصورا عليه إما للنص بذلك كقول رسول الله صلى الله عليه وآله لابي بردة (٦) في تضحيته بالجذع من المعز تجزيك ولا تجزى أحدا بعدك (٧) ونحو ذلك (٨) وأما لانه لا نظير لذلك الأصل كالدية على العاقلة (٩) وكالقسامة (١٠) ولبن المصراة (١١) والشفعة (١٢) أو لان حكمه لا يعلل كأعداد الركعات (١٣) في الفروض وصفة المناسك

__________

والصحيح ان الأصل والفرع هما المحلان وهو الاصطلاح المتعارف بين الفقهاء اه‍تلخيص معنى وهذا نظر من لعلامة الحسن بن أحمد بن أبي الرجال اه‍نعم فلابد ان يعرف الأصل والفرع والعلة والحكم نحو قياس الارز على البر في تحريم الربا فالأصل البر والفرع الارز والعلة الكيل والوزن والاتفاق في الجنس والحكم تحريم بيعه متفاضلا لقوله صلى الله عليه وآله لا تبيعوا البر بالبر الا مثلا بمثل يدا بيد (١) كان يقول يقاس المسح على العمامة على الخف فان المسح على الخف منسوخ اه‍ومثل قوله تعالى وعلى الذين يطيقون فدية طعام مساكين نسخت بقوله تعالى فليصمه اه‍(٢) كتحريم دخول الحائض المسجد لمقاربتها للقذر فيقاس عليها النفسا والدليل عليها شرعي وان كانت عقلية كما دل عليه فهل أنتم منتهون ولا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى دل على ان تحريم الخمر للاسكار اه‍ورقات فقوله شرعيا لا عقليا كالعين المغصوبة إذا أتلفها آخر فلا يقال هو غصب آخر بل هو غصب واحد اه‍(٣) كقياس النبيذ على الخمر لعلة الاسكار فيكون محرما اه‍(٤) عند ش اه‍(٥) أي طريقة اه‍بكري (٦) وزيد بن حارثة وعقبة اه‍تلخيص بن حجر بفتح الباء رواه ص بالله القاسم بن محمد واسمه مالك بن دينار وفي بعض الحواشي عبد الله بن دينار اه‍(٧) ظاهره مستمرا وقيل في ذلك العيد فقط اه‍(٨) كقوله صلى الله عليه وآله من شهد له خزيمة فهو حسبه فنص على شهادة خزيمة ابن ثابت وكان يسمى ذو الشهادتين اه‍(٩) فانه خالف القياس من حيث قوله تعالى ولا تزر وازرة وزر أخرى وعقل معناه من حيث كانوا متناصرين فكانوا كالشيءالواحد اه‍تلخيص (١٠) وهي ان يحلف المدعى عليهم ويدفعون الدية إليه فانه خالف القياس من حيث ان الأصل انه ليس على المدعى عليه الا اليمين فقط وعقل معناه من حيث لا يحسن اهدار الدماء والتسهيل فيها فيسترسل الناس في ذلك اه‍تلخيص (١١) فان الرسول صلى الله عليه وآله قضى في المصرا بأن ترد ويرد معها صاع من تمر عوض عن اللبن فخالف القياس من حيث ان اللبن من المثليات والمثلى مضمون بمثله وعقل معناه من حيث انه قد تلف جزء من المبيع وهو اللبن وإذا تلف جزء منه امتنع الرد لا لكونه رد صاع من تمر وهو ظاهر از ه‍تلخيص معنى (١٢) فانها خالفت القياس من حيث نقل الملك من دون مراضاه وعقل معناه من حيث الاضرار بالشريك اه‍تلخيص (١٣) وذلك نحو ان ينذر بصلاتين من الشروق إلى الغروب فبالنظر إلى ان صلاة النهار رباعية لا يصح ان يقيس عليها نذره بأن يوجب على نفسه رباعية بجامع الوجوب بل يلزمه ان يصلي الصلاتين ركعتين ركعتين لا أربعا أربعا ونحو ذلك اه‍

[٢٩]

في الحج (١) وتفصيل زكاة المواشي (٢) (الرابع) أن لا يكون ذلك الأصل مقيسا (٣) أيضا (الخامس) أن لا يكون الدال على علة (٤) حكم الأصل متناولا بنفسه (٥) لعلة حكم (٦) الفرع * وهذه الشروط لا يحتاج إليها جميعا الا المجتهد فأما المقلد القايس لمسألة على مسألة من نصوص المجتهد فانما يحتاج معرفة بعضها وهي الثلاثة المتأخرة وأما شروط الفرع فهي ثلاثة (الأول) ان تكون علة أصله عامة (٧) لاوصافه لانه قد يعلل بأوصاف لا يسلم له الخصم (٨) وجودها أو بعضها (٩) في الفرع (الثاني) أن يقتضى القياس اثبات (١٠) مثل حكم الأصل في الفرع لا خلافه فان ذلك قياس فاسد (١١) (الثالث) أن لا يخالف الفرع الأصل في التغليظ والتخفيف نحو ان يقول في التيمم طهارة فيسن فيها التثليث كالوضوء فيقول الخصم أن الوضوء مبنى على التغليظ والمسح على التخفيف فكيف جمعت بينهما فكان فاسدا وهذه الثلاثة من شروط الفرع كافية للمقلد القايس ولا يلزمه معرفة شروط الحكم (١٢)

__________

(١) وذلك لما ينظر إلى شرعية الطواف أو السعي بالبيت والرمل كونه طاعة فيقيس عليها ما شابهه من الطاعات كزيارة الرحم ونحوه بأن يطوف ويسعي بالمشي إليه لان ذلك طاعة ونحو ذلك اه‍(٢) فلا يصح ان يقال في أربعين من الضبا مملوكة أو من الدجاج واحدة قياسا على الغنم اه‍هل يقيس الخيل بذلك أم لا اه‍(٣) نحو ان يقول يحرم بيع الارز بالارز متفاضلا قياسا على الذرة فيقال فلم قلت يحرم ذلك في الذرة فيقول قياسا على البر فانه يمكن قياسه على البر ابتدأ فلا حاجة إلى قياسه علي الذرة اه‍فايق (٤) وهذا يصح ان يكون من شروط الفرع كما هو كذلك في مع اه‍صوابه على حكم اه‍(٥) (مثاله) ان يقول النباش يقطع لانه سارق كالسارق من الحرز فانه يقطع لانه سارق اه‍تلخيص ونحو ان يقول المزر حرام قياسا على الخمر فيقال ولم الخمر حرام فيقول لقوله صلى الله عليه وآله وسلم كل مسكر حرام فيقال هذا؟ المزر فلا حاجة إلى قياسه على الخمر اه‍(٦) صوابه حكم الفرع اه‍(٧) (مثال) العلة العامة لجميع أوصاف الفرع الكيل في الربويات فيقاس النورة عليها بحصول العلة وهي الكيل بخلاف ما لو جعلنا العلة الطعمية فانها لا تعم النورة فلا يقاس ذكر معنى ذلك أبو الحسين اه‍بكري (٨) نحو ان يقول يحرم النبيذ لكونه مسكرا مائعا مشتدا يقذف بالزبد فيحرم كالخمر فلا يصح قياس القريط علي الخمر بهذه العلة لتخلف كونه مائعا مشتدا يقذف بالزبد ولذلك كان الجامع بينه وبين الخمر هو الاسكار الثابت اه‍ورقات (٩) وذلك نحو ان يقول بحرم بيع الذرة بعجين الذرة أو خبزها متفاضلا قياسا على بيع البر بجامع الاتفاق في الجنس والتقدير فيقول الخصم ان الفرع لم يوجد فيه الا بعض الاوصاف وهو الاتفاق في الجنس ولم يوجد الاتفاق في التقدير فكان فاسدا اه‍ونحو ان نقول لا يباع التفاح بالتفاح متفاضلا قياسا على البر بالبر فعلة الأصل هنا اتفاق الجنس والتقدير ولم يحصل في الفرع الا اتفاق الجنس فقط فلم يصح القياس اه‍فايق (١٠) يعني القياس الطردي اما قياس العكس فهو يقتضي اثبات خلاف حكم الأصل في الفرع اه‍تلخيص (١١) كقول بعضهم في اثبات ركوع زائد في صلاة الكسوف صلاة شرع فيها الجماعة فشرع فيها ركوع زائد كالجمعة زيد فيها الخطبة فقاسها على الجمعة فالزيادتين مختلفتين ففي الجمعة الخطبة وفي الكسوف ركوع فيفسد القياس اه‍غ ولان الزيادة في الجمعة ذكر وفي الكسوف فعل اه‍فايق (١٢) وشروط الحكم التي يثبت بالقياس الشرعي كونه شرعيا كوجوب أو تحريم أو ندب أو كرامة لا يمكن ان يهتدي العقل إليها الا بدلالة الشرع لا لغويا أي لا يكون ذلك الحكم لغويا نحو ان يقول

[٣٠]

المذكورة في علم الاصول فلا يقبل المقلد القايس من مقلد الا من عارف بكيفية رد الفرع إلى الأصل (و) عارف (طرق (١) العلة) وهي التى يعلم بها كون العلة في ذلك الحكم علة والذي يحتاج إليه منها (٢) ثلاث فقط * وهي النص (٣) نحو ان يقول العالم تجب النية في الوضوء لانه عبادة فيعلم أن العلة العبادة وان مذهبه في كل عبادة وجوب النية (الثاني) تنبيه النص وله صور كثيرة منها نحو ان يقول لمن جامع أهله صائما فسأله عن حكم ذلك فقال عليك الكفارة ففي ذلك تنبيه على ان العلة في وجوبها (. ٣) الجماع في الصيام ونحو ذلك (٤) مما لا يعزب عن كثير من الناس في محاورات الخطاب (الثالث) المناسبة وهي ما يقضي العقل بان الحكم صدر عنها (٥) نحو ان يقول ما أسكر فهو حرام (٦) فانه يفهم من هذا ان العلة السكر وان كان التحريم يؤخذ من العموم (و) لابد مع معرفة طرقها من معرفة (كيفية العمل عند تعارضها) لان المجتهد قد يعلل بعلة فربما جاء في بعض نصوصه ما يعارض تلك العلة فلا يصح القياس الا بعد الترجيح (٧) ان أمكن والا فكالقولين (٨) (قال عليلم) والى اعتماد الترجيح أشرنا بقولنا (ووجوه ترجيحها (٩) أي لابد من معرفتها لانه قد يحتاجها وأكثر ما يحتاج إليه منها ما يرجح صحة (١٠) طريقها نحو ان تكون احدى المتعارضتين نص عليها المجتهد نصا صريحا (١١) والاخرى

__________

في اللياط وطئ يجب فيه الحد فيسمى فاعله زانيا كوطئ المرأة فهذا القياس لا يصح لان اجراء الاسماء مجرى بعضها؟ يثبت بوضع أهل اللغة لا بقياس شرعي اه‍مع وكذا لو قال في النبيذ شراب مسكر فيوجب الحد كما يسمى خمرا أو كما يوجب الاسكار فانه يبطل إذ ذلك انما يثبت بوضع اللغة اه‍مع وشرحه (١) وحقيقة العلة ما يناط به الحكم تحقيقا أو تقديرا اه‍(٢) والا فهي ست اه‍ري وقيل سبع وقيل ثمان وقيل تسع وقيل عشر اه‍تلخيص (٣) والنص ما أني؟ فيه بأحد حروف التعليل نحو لانه أو لاجل أو بأنه أو فانه أو نحو ذلك اه‍(. ٣) على القول بوجوبها اه‍(٤) نحو ان يقول لمن لبس المخيط محرما فسأله عن حكم ذلك فقال عليك الفدية ففي ذلك تنبيه على ان العلة في وجوبها لبس المخيط في الاحرام اه‍فايق (٥) ومن ذلك انه وجد النص في قتل الستة في الحل والحرم لانها مجبولة على الضر فإذا وجدنا هذه العلة في غيرها أجزنا قتلها قياسا عليها اه‍مع (٦) صوابه الخمر حرام لانه يوهم حل ما لا يسكر كالقطرة وليس كذلك اه‍قرز (٧) وذلك كما إذا قال العالم يحرم التفاضل في البر لكونه مكيلا وقال في جواب ان البر مطعوم فيقول يحرم فيه التفاضل فيفهم من هذه ان العلة في تحريم التفاضل الكيل والطعم فلا يصح من المقلد القياس الا إذا عرف كيفية العمل عند التعارض ليعرف أي العلتين يعلل بها وهو يعرف بمعرفة وجوه الترجيح اه‍تعليق على المقدمة (٨) يطرحا اه‍(٩) صوابه بوجوه ترجيحها اه‍قيل مائة وجه وقيل ثمان لعله يعني وجوه الترجيح اه‍(١٠) أي قوة طريقها اه‍(١١) نحو قوله يحرم الكلب لكونه ذا ناب مع قوله الضبع نافع مستطاب فنص على العلة في الأول ونبه عليها في الثاني فترج العلة الأولى لكونها منصوصا عليها على الاخرى لكونها منبها عليها اه‍وزقات يقال كافر لا يستغفر له لانه من أهل النار ويقول في موضع آخر كافر لا يستغفر له ثم الفاسق على الكافر بتحريم الاستغفار

[٣١]

نبه عليها فقط وقل ما يحتاج إلى غير ذلك من وجوه الترجيح المذكورة * فان قلت ان ظاهر قولك وطرق العلة ووجوه ترجيحها يقتضى انه يلزمه معرفة جميعها مع انه لا يلزمه الا بعضها (قال عليلم) ذلك الظاهر لا يخل من حيث أن المراد الذى يحتاج إليه في ذلك الاستنباط لانه يفهم الغرض من السياق (١) * ثم بينا ما لا يلزم المقلد القايس على أصل من نصوص المجتهد معرفته من لوازم العلة بقولنا (لا خواصها (٢) وهي أنها تصح أن تكون اثباتا (٣) اتفاقا ونفيا (٤) في الاصح وانها قد تكون خلقا في محل الحكم كالطعم في البر وانها قد تكون مركبة نحو قتل عمد عدوان * فهذه الثلاثة علة في وجوب القصاص للحكم الواحد علل كثيرة في الاصح نحو القتل والزنا والردة إذا اجتمعت من واحد محصن فانه يقتل (٥) والقتل حكم واحد اقتضته هذه العلل الثلاث وانه قد يأتي عن علة واحدة حكما كالزنا فانه علة في واحدة الجلد وفي القتل مع الاحصان (و) لا يجب أيضا معرفة (شروطها (٦) وهي ان يكون الدليل على كونها علة شرعيا (٧) وان تكون موثرة (٨) في اقتضاء الحكم بمعنى ان تكون مشتملة على حكمة شرعية (٩) مقصودة

__________

لانه من أهل النار فيقول الخصم ليس العلة في الكافر كونه من أهل النار بل لاجل الكفر ولم يحصل في الفاسق فنقول علتك تنبيه النص وعلتنا بالنص اه‍مضواحي والنص أقوى اه‍(١) لان كلا منافي سياق المقلد القايس فكان ذلك قرينة لتخصيص العموم اه‍بكري (٢) والفرق بين خواص العلة وشروطها ان الشرط معتبر في تأثيرها في حكمها بخلاف الخاصة فليس معتبرة فيه وانما هي أمر يخصها بنفسها اه‍وانما لم يلزم المخرج معرفة هذه أي خواصها وشروطها لان المجتهد لم نص عليها الا وقد عرف صحتها فيستغنى المقلد بنظر امامه لذلك اه‍غ (٣) نحو زنى فيجلد وسرق فيقطع اه‍(٤) نحو قوله لم يصل فوجب قتله لم يمتثل فوجبت عقوبته فهو علة نفيية في حكم ثبوتي وقد يكونان نفيين معا العلة مثبتة والحكم كذلك صح تصرفه لكمال عقله منفيين جميعا العلة والحكم لم يصح تصرفه لعدم تكليفه اه‍لم يعقل فلم يصح بيعه اه‍(٥) يقال من يقتله الامام أو ولي الدم ينظر قيل يقتله الامام بناء على ان القصاص حد وأمر الحدود إليه وقيل يقدم القصاص لانه حق لآدمي وظاهر الكتاب حيث قال والقتل حكم واحد اقتضته هذه العلل الثلاث انه يقتل لمجموع تلك فلابد على هذا من حضرة الامام وولي الدم جميعا حيث كان ثم امام والا جاز لولي الدم قتله للقصاص اه‍قرز ولعله والله أعلم حيث اجتمعت هذه العلل في حالة واحدة أما لو ترتبت فلعله يقدم القتل للسبب الأول منهما اه‍قرز (٦) مثال الشرط ان يقول المجتهد يحرم الخمر لانه مسكر فلا يلزمه ان يعرف هل علة التحريم شرعية أو عقلية اه‍ذكر صاحب الجوهرة انها عشرة اه‍بكري (٧) لا لغويا نحو ان يعلل تحريم الخمر لكونه يسمى خمرا فهذا لا يصح اه‍ح كافل من الكتاب أو السنة أو الاجماع أو القياس اه‍(٨) أي يحصل الظن انها علة الحكم كتعليل وجوب النية في الوضوء بأنه عبادة فيفتقر إلى النية ولا يعلل بأنه طهارة فلا يفتقر كغسل الثوب اه‍(٩) ومثال ذلك كله العلة في قصر الصلاة في السفر ودليلها شرعى وهو تنبيه النص في قوله تعالى فإذا ضربتم في الارض فليس عليكم جناح ان تقصروا من الصلاة وهي أيضا مؤثرة في اقتضاء الحكم لكونها مشتملة على حكمة شرعية وهي مشقة السفر ونحوه اه‍فايق

[٣٢]

للشارع (١) من شرع الحكم مقتضية للشبه (٢) إلى غير ذلك من الشروط ولا يلزم المقلد معرفة (كون امامه) الذى استخرج على أصله ذلك الحكم من تلك العلة (ممن يرى تخصيصها (٣) أو يمنعه) فلا يلزم المقلد المستنبط لذلك الحكم عرفة أي الوجهين من امامه * فان قلت وما معنى تخصيصها (قال عليلم) معناه انه يصح ثبوتها في بعض الفروع ولا يثبت الحكم الذى اقتضته في غيره (وفى جواز تقليد (٤) امامين (٥) فيصير) المقلد لهما (حيث يختلفان) في حكم من الاحكام (مخيرا بين قوليهما (٦) فقط) لا غيرهما لو كان له قول ثالث (٧) في تلك الحادثة (خلاف (٨) فمن قال أنه يجوز التزام مذهب أصل البيت عليلم جملة دون الفقهاء فيكون مقلدا لكل واحد من أهل البيت

__________

(١) نحو ان يقول المجتهد حرمت الخمر فنظرنا إلى مثله من المائعات فوجدناه حلالا ونظرنا الحلوايات فوجدناها حلالا فما وجدنا في علة التحريم الا السكر وهي علة شرعية تشتمل على حكمة شرعية وهي حفظ العقل مقصودة للشارع وهي أيضا مقتضية للشبه إلى غيره مثل النبيذ فانه يحرم لانه يسكر اه‍(٢) أي مناسبة للحالة التي المكلف عليها مثل قوله صلى الله عليه وآله لا يقضي القاضي وهو غضبان ففي منع القضاء حال الغضب مناسبة لشرع الحكم وهو خوف الخطأ قلت وكتعليل لزوم الزكاة لمواساة الفقراء لان الحكمة سد خلتهم واغناءهم عن أذية الناس بالسؤال وقد نبه صلى الله عليه وآله في الفطرة وهو قوله أغنوهم في ذ لك اليوم اه‍ورقات (٣) اما انه لا يلزم معرفة مذهب امامه في وجوب تخصيصها فلان تعليله بها على الا طلاق يقتضي انها غير مخصصة فيعمل بهذا الظاهر إلى ان يوجد له نص انها مخصصة في بعض الفروع فانه يعمل بذلك في ذلك الفرع اه‍فايق مثال تخصيص العلة قول أصحابنا في بيع الموزون بالنقد متفاضلا؟ ان قد وجدنا ما يوجب تحريم النسا وهو اتفاق التقدير ومن تخصيص العلة القطع لنصاب السرقة ولا يجوز ذلك في سرق الصبي ومن ذلك القتل عمدا عدوانا يوجب القصاص فلا يجب ذلك في قتل الاب ابنو يعمل بالعموم وهو انه من قتل عمدا عدوانا قتل مطلقا سواء كان صبيا أم لا فلا يلزم ذلك المقلد البحث اه‍(٤) صوابه التزام اه‍ (٥) أو أكثر اه‍قرز (٦) حيث لم يخرق الاجماع اه‍(٧) نحو ان يقلد مالك في الاعتدال انه يكون أقرب إلى الجلوس ويقلد الهادي انه شرط في الصلاة فانه لا يعمل بقول ح انه يكون مثل حد السيف لانه قول ثالث اه‍(قال السائل) ما يقال في رجل مقلد لاهل البيت عليلم جملة فقد نصوا على انه يصير مقلدا لهم حيث يتفقون مخيرا بين أقوالهم فقط حيث يختلفون فهل إذا عمل بقول أحدهم في مسألة من المختلف فيه فيلزمه العمل به والاستمرار عليه لقولهم في الالتزام وبعد الا التزام يحرم الانتقال أم التخيير باق وإذا قرأ الفاتحة في الاخرتين ثم بدى له التسبيح ثم بدى له الفاتحة هل يجوز ذلك قلت الظاهر من كلامهم ان التخيير باق لانه واجب مخير كما قالوا في خصال الكفارات الثلاث ما إذا كفر مرة بالعتق ثم أراد مرة أخرى التكفير بالاطعام فلا مانع إذ هذا شأن الواجب المخير ثم في هذه المسألة بخصوصها لم يخرج عن تقليده الامامين فيها إذ م بالله يقول بجواز التسبيح والهادي عليلم يقول بجواز القراءة وانما خلافهم في الافضل فقط ثم انه لم يخرج من السفينة المنجية ثم ان هذا ليس من تتبع المرخصات الممنوع منها ثم ان الصحيح ان من قد صار أهلا للنظر والترجيح وان لم يكن مجتهدا له ان يعمل مما ترجح له من الدليل كما اختاره جماعة والله أعلم اه‍(٨) المختار جواز التزام مذهب امامين فصاعدا اه‍ح لي ما لم يؤدي إلى اتباع الرخص اه‍قرز

كتاب الطهارة (5)

[٣٣]

حيث يتفقون مخيرا بين أقوالهم فقط حيث يختلفون فانه يقول بجواز ذلك في غيرهم أيضا إذ لا فرق (قال عليلم) وأظن من أهل هذا القول حي والدنا (١) الامام المهدي لدين الله * وقد ذكر في تعليق الافادة ان من التزم مذهب أهل البيت جملة لم يكن له أن يعمل بقول من يخالف مذهبهم وذلك يقتضي ما قلنا (٢) ومن أوجب (٣) التزام مذهب امام واحد معين فلا كلام انه يمنع من ذلك * فاما من لم يوجب الالتزام فلم أقف في ذلك لهم على نص وأصولهم تحتمل الامرين (وبتمام هذه الجملة تمت المقدمة (٤)

كتاب الطهارة (٥)

هي في اللغة النظافة (٦) والبعد عن النجاسات * بدليل قوله تعالى ولا تقربوهن حتى يطهرن

__________

(١) وهو خال الامام المهدي عليلم اه‍ح فتح (٢) وزعم المجوزون ان المقلد لهما حيث يختلفان يصير مخيرا بين قوليهما فقط وليس له ان يأخذ بقول غيرهما والأولى عندي ان ذلك لا يصح لان في تصحيحه ابطاله لانه لو جاز تقليد امامين جاز ثلاثة وأربعة لا إلى غاية فيصير تقليدا لعلماء الامة وفي هذا ابطال التقليد اه‍ز نين (٣) الشيخ أحمد الرصاص والشيخ حسن الرصاص وص بالله اه‍(٤) أي التي لا يسع المقلد جهلها واصطلاح المصنفين عند تمام مقصد والشروع في مقصد آخر الاتيان بنحو هذه العبارة ليكون ايذانا بالفراغ من الأول والشروع في الثاني اه‍ح مضواحي بلفظه (٥) اكتفا في الطهارة بذكر الواحد مع كثرة الطهارات لان الأصل في المصدر ان لا يثني ولا يجمع لكونه اسم جنس فيشمل القليل والكثير اه‍ح لي (حقيقة) الطهارة صفة حكمية توجب لموصوفها صحة الصلاة به أوفيه أو له أي لاجله فالأوليان الطهارة عن النجس والآخر الطهارة عن الحدث المراد بالضمير في به وفيه وله راجع إلى موصوفها باعتبار كونه ثوب أو بدن اه‍ح فتح (فائدة) في الابتداء بكتاب الطهارة وذلك ان علماء الفروع انفقوا على تقديم الصلاة لكونها أعم التكاليف الفرعية وأهمها وسيأتي أدلة ذلك ثم انه لا خلاف بينهم في تقدم الطهارة عليها لانها شرط فيها وشرط الشيءيتقدمه ثم ان الطهارة تشمل على مطهر وتطهير ومتطهر منه وقد اختلف اصطلاحهم في أيها يقدم فبعضهم استحسن تقدم المطهر فقدم باب الوضوء وبعضهم قدم المتطهر منه وهي الاشياء النجسة كما في البحر والأزهار والاثمار وغيرها لان الطهارة لا تكون الا عن حدث أو نجس فحسن تقدم النجاسة على غيرها لترتبها عليها اه‍ح اث اعلم ان جميع المطهرات خمسة عشر ثلاث مطهرات البدن وهي الماء والتراب والحجارة للاستجمار وأربع ذات السين وهي الإسلام والاستيلاء والمسح والاستحالة وثلاث ترجع إلى البئر وهي النزح والنضوب والمكاثرة هذه عشر وخمس متفرقة وهي الجفاف والريق والجمع والحريق والتفريق وقد جمعها بعضهم في بيتين فقال ماء وترب واسلام (١) حجارتهم * مسح ونزح جفاف بعده الريق ثم النضوب مع استيلاء استحالتهم * كذا مكارة جمع وتفريق اه‍هداية وقد زيد على ذلك بيت وهو وزيد دبغ؟ وحت بعد تذكية * نبيذ خمر فهذا الحصر تحقيق (١) يستقيم في الكافر المرتد لا الأصلي فقد ترطب بالولادة اه‍قرز (٦) عن الزهومات والدسومات اه‍ري

باب النجاسات (11)

[٣٤]

أي ينظفن من الاذى (١) * ولها في الاصطلاح (٢) حدود كثيرة أجودها قول الفقيه ي استعمال المطهرين (٣) * أو أحدهما أو ما في حكمهما (٤) على الصفة المشروعة (٥) والدليل على وجوبها قوله تعالى (وثيابك فطهر) قال في الكشاف أمر بطهارة ثيابه (٦) من النجاسة وهو في الصلاة واجب (٧) ومستحب (٨) في غيرها * ومن السنة ما روي أنه صلى الله عليه وآله مر بعمار بن ياسر وهو يغسل ثوبه من النخامة فقال ما نخامتك ودمع عينيك (٩) الا بمنزلة الماء الذي في ركوتك انما تغسل ثوبك من البول والغائط والقئ والدم والمني (١٠)

باب النجاسات (١١)

النجاسة قال في شرح الابانة هي عين (١٢) يمنع وجودها صحة الصلاة وقال غيره هي عين مخصوصية ليخرج الثوب (١٣) المغصوب (قال عليلم) وقد عيناها بقولنا (هي عشر (١٤) الأول (ما خرج من سبيلي ذي دم (١٥) يحترز مما خرج من سبيلى ما لا دم له كالضفدع فانه طاهر

__________

(١) حكما لا شرعا اه‍(٢) أي اصطلاح الفقهاء اه‍(٣) الأولى في حدها يقال صفة حكمية توجب لموصوفها صحة الصلاة فيه أو به أو لاجله على بعض الوجه وفي حد النجاسة صفة حكمية توجب لموصوفها منع الصلاة ونحوها فيه أو به أو لاجله لا الحق الغير ونحوه ملابسة على بعض الوجوه اه‍ح لي لفظا وكلام الفقيه ي فيه بعض اجمال لان الطهارة ليست استعمال المطهرين وانما تحصل من استعمال ما ذكر اه‍حيث كان بعضه سليم وبعضه جريح اه‍(٤) أربعة عشر بعضها على المذهب وبعضها على غيره اه‍(٥) وهي النية والتسمية والترتيب والعصر في الثوب والدلك في غيره اه‍ليخرج الخلب فانه استعمال للماء والتراب لا على الصفة المشروعة اه‍(٦) يخرج الجلد اه‍(٧) كالغسلة الأولى اه‍(٨) كالثانية والثالثة ما لم يخش تعدي الرطوبة اه‍قرز (٩) في الزهور دموع اه‍(١٠) خصها بالذكر لانها من ذات الانسان والا فهي عشرة كما تأتي لكن وردت القصة في فضلات البدن اه‍(١١) الأصل في النجاسات الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى والرجز فاهجر وأما السنة فما روى عنه صلى الله عليه وآله وسلم انه التمس من عبد الله بن مسعود حجارا للاستنجاء فأتاه بحجر وروثه فألقا الروثة وفال هي رجس اه‍مرغم قال في الزهور هي عبارة عن عين مخصوصة تمنع وجودها في ثوب المصلى أو مقامه أو بدنه من صحة الصلاة على بعض الوجوه وقلنا على بعض الوجوه احتراز ممن لم يجد الا ثوبا متنجسا ومن سلس البول والمستحاضة ونحوها اه‍صعيتري قرز ولما كانت الطهارة لا تكون الا من حدث أو نجس حسن تقديم معرفة النجاسة على الطهارة فإذا علمت النجاسة نظرت بماذا يكون طهورها فهذا عذر مولانا عليلم في تقديم النجاسة على الطهارة اه‍رى (١٢) مجاز اه‍صوابه حكم يخرج الحدث اه‍(١٣) قلت ولعل ذلك لا يحتاج إليه لان منع الصلاة في المغصوب ليس لاجل عين فيه بل لاجل المعنى الحاصل بالغصبية اه‍ح فتح (١٤) يؤخذ من مفهوم العدد ان ماء المكوة والجرح الطري طاهر ان وهو الذي اختاره في البحر اه‍ح فتح قرز (١٥) الأولى ان يقال من نحو سبيلي ليدخل الثقب الذي تحت السرة وأما من السرة فحكمه حكم القئ اه‍فتح قرز (مسألة) وبلل (١) فرج المرأة طاهر إذا كانت قد استنجت من البول ولم يبيض لونه ولا أنتن ذكره الامام ى اه‍ن

[٣٥]

عند ط (١) وخالفه م بالله (قال عليلم) وأظن خلافهما يرجع إلى كونه ذا دم أم لا ولما كان في ذوات الدم ما يحكم بطهارة الخارج من سبيليه أخرجناه بقولنا (لا يؤكل) لان ما يؤكل فزبله (٢) طاهر سواء كان ذا دم أم لا وعند م بالله وع ان ذرق الدجاج والبط (٣) نجس * ولما كان في المأكول ما يحكم بنجاسة زبله (٤) في حال وهو الجلال احترز منه (عليلم) بقوله (أو جلال) وانما يحكم بنجاسة زبله (٥) (قبل الاستحالة) فاما بعد الاستحالة التامة وهي تغير الريح واللون والطعم إلى غير ما كانت عليه فانه يحكم بطهارته وقال ح وش ان الابوال والازبال كلها نجسة الا أن ح حكم بطهارة البعرتين (٦) عند الحلب وذرق الطيور (٧) كافة وش استثنى مني الآدمي (٨) قال في المهذب وفى مني سائر الحيوانات ثلاثة أوجه (الأول) طاهر الا من الكلب والخنزير (والثاني) نجس (والثالث) الاعتبار باللحم ان أكل فطاهر والا فنجس * قيل ف وظاهر اطلاق

__________

(١) في أصح الوجهين كالعرق والزبد وقيل بل نجس لخروجه من محل الحدث فأشبه البول اه‍قلت إذا كان خارجا من الجوف والا فطاهر واختاره المؤلف اه‍الا الدودة ونحوها (١) فتطهر بالجفاف والا الحصاة فتطهر بالغسل وأما الحب الخارج منه فقيل كالزبل وقيل متنجس وقيل إذا كان ينبت فمتنجس والا فنجس اه‍فتح وقرز (١) المولود قرز الا الانبياء لما روى ان أم أيمن شربت بوله صلى الله عليه وآله فلم ينكر عليها وقال إذا لا يلج بطنك النار اه‍ان سائل خلقي لا اكتسابي كالحلم اه‍قرز (١) وجه قول ط انه لا دم له سائل وان موته في الماء لا ينجسه ووجه قول م بالله انه غير مأكول اللحم لانه من السمومات اه‍تع ولو دما اه‍(٢) الا الدم فله حكمه اه‍قرز ومنيه طاهر اه‍لقوله صلى الله عليه وآله لا بأس ببول البقر والغنم والابل اه‍ب وقوله صلى الله عليه وآله ما أكل لحمه فلا بأس ببوله اه‍(٣) الذرق من الذي يخرج بوله وزبله من موضع واحد اه‍نوع من الطير أي طير الماء مأكول لا ريش له اه‍(٤) وكذا بوله ومنيه اه‍قرز (٥) وبوله أيضا اه‍ب وغ وكذا لبنه إذا تغير اه‍قرز ولفظ ح لي ولبن الجلالة إذا تغير بالحل كالخارج من سبيلها اه‍قرز ويجوز اختيار النجاسة بالذوق والطعم مع عدم الظن اه‍وقيل لا يجوز اه‍(٦) الا بول الصبي الذكر الذي لا يأكل الطعام فانه يطهر بالنضح اه‍شفا معنى وإذا وقع زبل طير والتبس هل زبل مأكول أو غيره فلعله يجب غسله (١) لان الأصل في الحيوانات الحظر وينظر لو وقع عظم في ماء طاهر ما حكم الماء هل طاهر أم متنجس سل قال القاضي حسن الحد في الذي حفظته ان الماء لا ينجس ومثله رواه السيد ابراهيم حطبه عن المتوكل على الله ويؤيده قوله في از في الطلاق ومهما لم يغلب وقوع الشرط لم يقع المشروط اه‍قرز (١) المقرر خلافه كما يأتي في الاطعمة والاشربة كلام المتوكل على الله فابحثه اه‍من الغنم فقط وقدرها من سائر الحيوانات المأكولات اه‍(٧) قال في المقنغ؟؟ الطير طاهر ما يؤكل وما لا يؤكل ح فتح من الاطمعة اه‍(٨) وحجته ولقد كرمنا بني آدم قلنا التكرمة تسوية الخلقة وكمال العقل وتمكينه المنافع كلها اه‍فتح لنا ما رواه في البخاري انه صلى الله عليه وآله كان يغسل المني ثم يخرج للصلاة في ذلك الثوب وأنا أنظر إلى أثر الغسل فيه اه‍من تصنيف السيد محمد بن ابراهيم الوزير في الحديث اه‍الرجل وله في المرأة قولان وأما المذي والودي فيوافق اه‍

[٣٦]

الشافعي ان المنى طاهر سواء خرج وهو مستنج ام لا * وقيل س خلافه (١) إذا كان رأس الذكر مغسولا (و) الثاني (المسكر (٢) من عنب كان أو غيره فانه نجس (وان طبخ) خلاف ح فيما دون المسكر مما ذهب ثلثاه (٣) بالطبح من عصير العنب (٤) قبل أن يصير خمرا (٥) ومن سائر الا مزار (٦) ونقيع الزبيب (٧) والرطب بعد طبخه أدنى طبخ فانه جعله حلالا طاهرا (٨) نعم وانما ينجس من المسكر ما أسكر لاجل معالجة (٩) لا باصل الخلقه وقد أشار إلى ذلك (عليلم) بقوله (الا الحشيشة والبنج (١٠) ونحوهما) كالجوزة (١١) والقريط * وقال بعض الامامية والحسن وربيعة الخمر طاهر والمحرم شربها (١٢) (و) الثالث (الكلب (١٣) فانه نجس جميعه وقال ن وح ان شعره طاهر وعن ك جميعه طاهر (١٤) (و) الرابع (الخنزير (١٥) فانه نجس جميعه واحد روايتي ك انه طاهر وعن ن والصادق والباقر ان شعره طاهر وعن ح بل نجس ويجوز استعماله

__________

(١) وهو المعتمد عندهم اه‍(٢) والسكر مخامرة العقل وتشويشه مع حصول طرب وسلو مخصوصين اه‍ح فتح وان لم يذهب الا بعض علوم العقل أو بعض المستعملين له دون بعض فانه لا يخرج بذلك عن كونه مسكرا اه‍ح فتح قرز (مسألة وما تغير) من العنب في أصوله حتى اختمر لم يجزأ كله قال الفقيه ع ولا ينجس ما جاوره من العنب قيل ومن غيره لاجل الضرورة (١) وقال عطية بل ينجس الثياب اه‍ن (١) بل ولو في السعة اه‍ح لي قرز (٣) وحجته ان الطبخ قد غيره عن صفة الخمر المجمع عليها والأصل في الاشربة الحل الا ما قام عليه برهان بالتحريم اه‍ان بلفظه من الاشربة اه‍كيلا لا وزنا اه‍ر ى (٤) والرطب اه‍(٥) ثم اختمرا اه‍(٦) من غير طبخ اه‍ن وبحر من باب الاشربة (٧) قال الامام ى ويجوز شرب النقيع؟ إلى ثلاثة أيام ويكره بعدها ويحرم لسبع (١) رواه في البحر اه‍(١) إذا ظن احتماره قرز (٨) لم يقصد اللهو أو الطرب عنده اه‍كشاف (٩) أي تغير ليدخل العنب المسكر ولو بالنقل اه‍قرز (١٠) أما البنج فليس بمسكر وانما هو مخذل وأحكامه جميعا تخالف السكر اه‍(١١) واختار الامام شرف الدين عليلم في جوزة الطيب انها طاهرة لانها ليست مسكرة قال وكذلك تدخل في الاطياب والمعاجين والادوية ويستعمل ذلك كثير من أهل الفضل والعلم فهي كالزعفران ونحوه مما يضر كثيره فيحرم الكثير منه لاضراره لا لكونه مسكرا وكذلك الكلام في القريط وهو الافيون اه‍ح اث ولا يجوز جعلها في الطبائخ اه‍قرز (١٢) وكالنقيع قلنا قال تعالى رجس فاجتنبوه ولامره باراقته ومايع محرم كالبول اه‍ب (١٣) قيل ف ويدخل كلب الماء وخنزير الماء اه‍كب وقال في الغيث هما طاهران والأول أرجح اه‍والدليل على نجاسته ما روى عنه صلى الله عليه وآله أنه قال إذا ولغ الكلب في الاناء فاغلسوه فدل على نجاسته اه‍ح نكت (١٤) كلام ك في كلب الصيد وفيما عداء له قولان ذكره سيدنا اه‍ديباج روى عن ك ان جميع الحيوانات طاهرة الا أربعة الفهد والنمر والاسد والدئب اه‍ب من باب الاطعمة (١٥) قيل هو من دواب الشام وقيل مثل ولد الاتان وأصله من غنم النصارى فخسف به فصار الآن ذا ناب يعقر اه‍ولفظ حاشية وهو حيوان معروف له أربع أنياب ويلد أجرا كما الكلاب وهو يأكل الخبائث له شعر يشبه الشوك اه‍غريب

[٣٧]

(و) الخامس (الكافر (١) فانه نجس عند قم وى ون وك وقال م بالله وزيد علي وح وش واختاره الأمير الحسين انه طاهر (٢) (و) السادس (بائن حي) فانه نجس (٣) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم ما أبين من الحي فهو ميت (ذى دم (٤) لانه إذا كان مما لا دم له فطاهر كالجراد والدود الصغار ونحوها (٥) ولابد أن يكون مما (حلته حياة (٦) لان ما لا تحله الحيوة كالظلف والشعر والظفر (٧) لا اصولها (٨) فطاهر ومن ذلك المشيمة (٩) وهي الامهات التى تخرج مع الولد فانها بائنة (١٠) من حى ذكره في الانتصار قوله (غالبا) احتراز من أمرين (أحدهما) ما قطع من السمك (١١) فانه طاهر (الثاني) ما انقطع من الصيد بضربة (١٢) ولحقه موته فانه طاهر

____________________——

(١) الا المنافق فرطو بهم طاهرة لا ختلاطهم بالمسلمين وقت النبي صلى الله عليه وآله قيل ويدخل في ذلك صبيان الكفار حيث يحكم لهم بحكم آبائهم وكفار التأويل اه‍ن سواء كان حربيا أو كتابيا أو وثنيا اه‍(٢) وحجة الهدوية؟ قوله تعالى انما المشركون نجس وحجة م بالله خبر وفد ثقيف وهو ان النبي صلى الله عليه وآله أنزلهم في المسجد ويروي انه توضأ من مزادة مشركة وطبخ في قدورهم وقوى هذا الامير ح وهوة قول ص بالله قال في المهذب ويعلم من بحث الاثار ان المسلمين كانوا لا يتجنبون سمون المشركين وألبانهم وأما الآية فواردة على طريق الذم كما يقال فلان كلب وقد روى ان القصاع كانت تختلف إلى الاسارى من بيوت أزواج النبي صلى الله عليه وآله وسلم ولم يرو انها غسلت اه‍زهور مع ان الاسير وقت النبي صلى الله عليه وآله وسلم لا يكون الا مشركا وسواء كان الكافر عندهم حربيا أم غيره اه‍وقيل خلافهم في الكتابي اه‍(٣) وأما نافجة المسك فطاهرة وقيل نجس لانه بائن من حى اه‍اث وأما المسك فطاهر بالاجماع اه‍قرز وهي جلدة تقطع مع المسك من غزالته ويعفى عن مجاورتها للمسك كمجاورة العنب المتغير اه‍حال الابانة اه‍الا ما ابين من المذكى فطاهر اه‍ن معنى من آخر باب الذبح قرز (٤) أصلي لا اكتسابي اه‍قرز (٥) كالخنافس والذباب اه‍(٦) وكذا الحشف وما ينفصل بالموسى عند الحلاقة اه‍ن والاصح انهما طاهر ان اه‍قرز لان المراد ما تحله الحياة حال الابانة والا لزم في القرن والشعر ونحوهما حقق ذلك السيد محمد بن عز الدين المفتي في شرحه على البحر اه‍يقال القرن ونحوه جنس مخصوص اه‍مى (٧) فطاهر اه‍قرز (٨) وقد روي عن مولانا القاسم بن محمد في أصول الشعر من اللحية والرأس ان ذلك طاهر وروى عن القاضي سعيد الهبل والشامي وظاهر از خلافة اه‍قرز فنجس اه‍قرز (٩) أما المشيمة فلا ينبغي جعلها بائن حي لانها ليست جزءا من الحي وانما حكم بنجاستها قياسا عليه اه‍تكميل المشيمة وعاء الولد في بطن أمه اه‍ثمرات لا شك انها متصلة بسرة الجنين لكن ما الدليل على ان الحياة تحلها فينظر فيه اه‍في الظاهر انها بائن من حي فيكون نجسا لا تحله الحياة كرؤس الشعر وما أستبهه اه‍قرز مما يؤكل لحمه والا فقد فهم ذلك من قوله ما خرج من سبيلي ذي دم اه‍(١٠) ويعفى عما تقشف من المريض بعد برئه وقواة ابن رواع ويعفى عن القليل من ذلك الذي يشق الاحتراز منه كره ص بالله والمهدي قال ح وهو قدر حبة الذرة فما دون اه‍والمختار لا يعفى الا ما يعفى في المغلظ اه‍قرز (١١) وهو ما حل أكله من حيوان البحر اه‍(١٢) وفيما احترز منه أربعة أطراف الأول أن البائن والمبان منه حلال وذلك حيث أبان منه شيئا ولحقه موته بمقدار التذكية وذكاه الثاني أنهما نجسان وذلك حيث أبان منه يدا أو رجلا ولم يلحق موته بمقدار التذكية ولم يدكه الثالث أن يكون المبان طاهر أو المبان منه نجسا وذلك حيث أبان يدا أو رجلا ولحقه موته بمقدار التذكية ولم يذكه لفقد آلة أو عجز (١) الرابع

[٣٨]

(و) السابع (الميتة (١) فإنها نجس لحمها وعظمها (٢) وعصبها وجلدها (٣) اتفاقا في المشرك وغيره من الحيوانات وأما المسلم فخرج ط وع للقاسم (عليلم) أنه ينجس بالموت (٤) ولا يطهر

__________

أن المبان منه حلال والبائن حرام وكذلك حيث أبان منه يدا أو رجلا ولم يلحق موته بمقدار التذكية ولحق وذكاه ع سيدنا سعيد الهبل (١) بل يحرم وهو ظاهر الاز فيما يأتي في الأيمان اه‍قرز قاتلة اه‍قرز أو ضربتان في محل واحد وقيل لا فرق إذا كانت الأولى قاتلة تمت ع سيدنا حسن اه‍وقرز وفيما احترز منه في غالبا صور أربع الأولى ان يكون البائن والمبان منه طاهران وذلك حيث أبان منه شيئا بضربة قاتلة ومات الصيد قبل إدراكه حيا الثانية ان يكونا نجسين وذلك بأن يقد الصيد نصفين وأدركهما حيين ولم يذكهما (١) الثالثة أن يكون البائن طاهرا والمبان منه نجسا وهو أن يزيل منه يدا أو رجلا بضربة قاتلة (٢) أدرك الأكثر منه حيا ولم يذكه لفقد آلة أو عجز عن إضجاعه الرابعة أن يكون البائن نجسا والمبان منه طاهرا وهو أن يزيل منه عضوا بضربة غير قاتلة (٣) فانه بائن من حي وأدرك الصيد حيا وذكاه هذا هو الجاري على أصول المذهب اه‍سيدنا حسن (١) أما إذا كان المختار كلام الشامي ان ما كان يقتل بالمباشرة لا يحتاج تذكية قالقياس انهما طاهران لكن ظاهر از بقوله ويذكا ما أدرك حيا مطلقا اه‍سيدنا حسن (٢) المختار انهما طاهران فيه نظر لانه بائن من حي ولم يذكه وفقد الآلة لا تصيره طاهرا اه‍فيكون البائن والمبان منه نجسين لان الضربة القاتلة لم تكن تذكية لادراكه حيا والله أعلم اه‍سيدنا حسن قرز (٣) أما القاتلة فينظر فيه هل يكون البائن بائن من حى أو بائن من مذكا القياس انه بائن من حى نجس لان الضربة القاتلة انكشفت انها ليست ذكاته لادراك المبان منه حيا فذكاته التذكية الحقيقة والله أعلم اه‍سيدنا حسن قرز (فائدة) لو ضرب الصيد فقده نصفين وأدركهما حيين فلابد من ذكاتهما معا والاحل ما ذكاه فقط وحرم الآخر (١) وان أدرك أحدهما حيا والآخر ميتا حل الذي مات (٢) ويذكا الحي ولو بالطعن ان لم يمكن في الرقبة وان لم يذكه حرم ومبني هذا على ما يفهمه الاز بقوله ويذكا ما أدرك حيا فمفهومه ولو كان الصيد يموت بالمباشرة ولو ما أدرك الا بعضه ولفظ البيان في باب الصيد فرع فلو أدركه وقد مات الاكثر وبقى الميان حيا فقيل ح انه يطعن المبان حتى يموت وحل انتهى بلفظه من خط سيدنا حسن اه‍قرز (١) لان الضربة الأولى لم تكن ذكاته مع ادراك المبان منه حيا فذكاته هي الاخرة والله أعلم اه‍سيدنا حسن قرز (٢) لا يستقيم لانه بائن من حى فيحرم مع توجه تذكية الآخر لانه ان ذكا الآخر فالذكاة هي الآخرة والأول بائن من حى وان لم يذك الآخر مع ادراكه حيا فالضربة الأولى ليست بذكاة فيحرمان معا والله أعلم وللناظر نظره وكلامهم في باب الصيد مضطرب فليراجع اه‍سيدنا حسن (١) الا ميتة الانبياء عليهم السلام فلا ينجس بالموت نصا في نبينا صلى الله عليه وآله وبالنخريج في غيره اه‍كفاية ومن حلت له الميتة عند الضرورة لم ينجس ما باشره منها عند الضرورة مما اضطر إليه خلاف ابى مضر والفقيه س فينجس اه‍ن قرز لكن يقال فما الفرق بينه وبين ما اختمر من العنب في أصله سل يقال الضرورة في الميتة نادر والعنب مستمرة في الاغلب اه‍حقيقتها كل حيوان مات حتف أنفه سواء كان مما يذكي أم لا قرز اه‍(٢) على القول بأن الحياة تحله وقال ح وقم لا حياة في العظم والاسنان والعصب قال قاضي القضاة ولا في الدماغ وعند الهدوية بل الحياة تحلها اه‍قرز (٣) واختلف علماؤنا في جلد الميتة هل تطهر بالدباغ أم لا فذهب الاكثر إلى انه لا يطهر وقرز وذهب الحسين بن علي وزيد بن علي إلى أنه يطهر بالدباغ اه‍(٤) ولو شهيد اه‍قرز

[٣٩]

بالغسل (١) وقال ف ينجس بالموت ويطهر بالغسل فلا ينجس الماء بوقوعه فيه بعد غسله وط قال بعد الغسل يطهر حكما لاجل الصلاة عليه وعن ص بالله أنه لا ينجس بالموت وهو أحد قولي ش (قال عليلم) ولما كان في الميتة ما ليس بنجس أخرجناه بقولنا (الا السمك (٢) وما لا دم له) فانهما طاهران (وما لا تحله الحياة (٣) كالقرن والظلف والشعر والظفر (من غير نجس الذات) وهو الكلب والخنزير والكافر فانه من غير هذه الثلاثة ظاهر وقال ع والمرتضى متى أنفصل الشعر ونحوه من غير المأكول فهو نجس سواء انفصل من حي أم من ميت آدمي أو غيره وخطأهما (٤) ط (وهذه) التي تقدم ذكرها من النجاسات (مغلظة (٥) لا يعفي عن شيءمنها الا ما يتعذر الاحتراز منه كما تحمله الذباب في أرجلها ولو كثيرا وكذا ما تحمله الريح أن كان قليلا والا فنجس وقد قيل ف كذلك فيما تحمله الذباب * واختلف في تحديد القليل فقيل ح على كلام الهدوية دون القطرة من المائع ومقدار الحبتين من خر والفارة (٦) من الجامد وفي مجموع على خليل إذا كان يدرك باللمس (٧) لا بالطرف وكذا في الزوائد والامير ح قيل ع ولا فرق بين أن يستقبل الريح عمدا أولا كالصائم إذا فتح فاه حتى دخل الدخان (٨) (و) الثامن (قئ من المعدة (٩) بلغما كان أو غيره خلاف ح ومحمد

__________

(١) وينجس به ما لاقاه ولا يجب تجفيف جسد الميت لتكفينه اه‍قرز (٢) ولو طافيا حيث قال في البيان فرع فلو تفسخت ميتة السمك الطافي بين الماء حرم شربه لا التطهر به وكذا ما تغير بدوابه الصغار كالقملة ونحوها فيحرم شربه ويجوز التطهر به ولو أتلفها كذا ذكره في الكشاف اه‍قرز (٣) هذا استثنا منقطع لانه استثناه من الميتة وليست من الميتة يقال هو عطف على المستثني لا مستثنى حقيقة فليس بمنقطع اه‍(٤) وجه التخطية انهما خرجا على أصل الهادي عليلم فأخطأ أو انهما قصرا في البحث اه‍لا وجه للتخطية على القول بتصويب المجتهدين اه‍(٥) ذكر في الذريعة لابن أبي النجم انه يعفى عن اليسير من البول كما يعفى عن اليسير من الدم لان الدم نجس بالكتاب والبول نجس بالسنة ولا شك ان تعذر الاحتراز من البول أعظم من تعذر الاحتراز من الدم لان حصول الدم نادر وحصول البول ملازم فأقل أحواله أن يكون مثل الدم وروى ابن أبى النجم المذكور هذا القول عن أبى مضر ورواه عن القاضي يوسف واليه ذهبت الحنفية واليه أشار الحقينى قال رحمه الله ولا أرى هذا القول بعيدا عن الصواب قال والمجمع عليه من البول والغائط ما زاد على قدر الدرهم البغلى والمجمع عليه من الدم ما زاد عليه اه‍والفرق بين المغلظة والمخففة ان المغلظة لم تقدر بنصاب بخلاف المخففة فقد قدرت بنصاب اه‍(٦) وهذا على كلام بالله أخذ م بالله هذا من مسألة الفارة إذا وقعت في سمن حية وأخرجت حية فانه يكون طاهرا وفي منفذها مقدار الحبتين وضعفه الامام علي بن محمد من ثلاثة أوجه أحدها انه قاس النجس على المتنجس الثاني انهم قد نصوا ان ما لا يؤكل لحمه يطهر بالجفاف الثالث ان المنفذ ليس فيه قدر حبتين اه‍(٧) ليس المراد باللمس إذا لمسه وحده بيده بل المراد انه يحس عند طروه عليه وان لم يلمسه بيده اه‍تحقيقا أو تقديرا اه‍قرز لا بالطرف يعني فهو كثير اه‍(٨) صوابه الذباب اه‍(٩) إلى الفم دفعة واحدة والى الثوب دفعة واحدة اه‍وضابط ذلك انما خرج من فوق السرة فحكمه حكم القئ وما خرج من تحتها فحكمه حكم ما خرج من السبيلين اه‍ع هذا يعم جميع الحيوانات غير المأكولة الا

[٤٠]

في البلغم (١) بخلاف ما كان من اللهاة (٢) والرأس فانه طاهر اجماعا (٣) وكذلك الماء الخارج من الفم حال النوم فانه طاهر ولو تغير إلى الصفرة لا ان تغير إلى الحمرة (٤) أو خرج بتقيئ (٥) فانه يكون نجسا وانما بنجس الخارج من المعدة أن (ملا الفم (٦) لا دونه فانه طاهر ولو دما (٧) عند الهدوية والمل ء أن يغلبه فيخرج ولا يكفي كونه ملا الفم حتى يملاه (دفعة) لا دفعات (٨) فظاهر (و) التاسع (لبن غير المأكول (٩) فانه نجس في غير رأي الحقيني (الا من مسلمة حية (١٠) فانه طاهر لاجل الحرج (١١) وهو اجماع فأما الميتة فنجس إذ لا ضرورة حينئذ ولبن الذكر (١٢) من بنى آدم مثله وكذا لبن ميتة المأكول ينجس بالمجاورة ذكره م بالله وقال ح طاهر لان بينه وبين الميتة بلة (١٣) لا تحلها الحياة قيل ف والخلاف في لبن الكافرة مبني على الخلاف في رطوبتها وقيل س بل م بالله يقول أنه نجس (١٤) (و) العاشر (الدم (١٥) فانه نجس خلافا للحسن بن صالح فيما عدى دم الحيض (١٦) (وأخواه) المصل (١٧) والقيح (١٨) خلاف ش في المصل وفي مجموع على خليل أن نجاسة القيح مجمع عليها (١٩)

__________

الكلب والخنزير والكافر اه‍عن المتوكل على الله ويعرف كونه من المعدة بأن يكون بتقئ اه‍از فرز (١) لانه صقيل لا تعلق به النجاسة وعندنا أنه يتلون بلون النجاسة اه‍فتح (٢) وهي اللحم المتصل اللسان اه‍ع جربي ولفظ حاشية وهي جوانب الفم وقيل اللحمة المشرفة على الحلق اه‍(٣) بل فيه خلاف وقيل انه يصعد من المعدة إلى الرأس اه‍(٤) فله حكم الدم اه‍قرز (٥) فله حكم القئ اه‍قرز (٦) وكل حيوان بفمه اه‍قرز (٧) الا أن يكون مشروبا فنجس (١) مهما بقى على صفته فان خرج لا على صفته فحكمه حكم القئ ذكره الامام الدين اه‍(١) يعني في حكم التنجس لا في النقض فحكمه حكم القئ اه‍املا المتوكل على الله اه‍قرز لانه في حكم القئ حيث خرج بتقيئ وان خرج من؟ أو من الفم فحكمه حكم الدم اه‍قرز (٨) ولو اجتمع اه‍فان قلت ما الفرق بين الدم والقئ انه إذا اجتمع من القئ دون مل ء الفم إلى مثله حتى صار ملا وخرج دفعة فهو طاهر بخلاف الدم إذا اجتمع دون قطره دون قطره حتى صار قطره فنجس الفرق بينهما ان شرط التنجس في الدم قد وجد وهو السفح بخلاف القئ فان شرطه أن يملا الفم ولم يقع فانهم اه‍عم (٩) لانه من فضلة الطعام كالبول ولو قطره ولا ينقض الوضوء اه‍قرز (١٠) ولو صغيرة فانه طاهر كالافطار في السفر والقصر فهما ترخيص للمشقة في الأصل فرخص ولو لم تحصل مشقة اه‍لانه من فضلة السمن كاللعاب اه‍(١١) بل لاجل الاجماع لتدخل الصغيرة ومن لا ولد لها اه‍قرز (١٢) والخناثي تغليبا لجنبة الحظر اه‍قرز وهل ينقض الوضوء يأتي فيه الخلاف المختار لا ينقض إذ النقض ليس بفرع التنجس اه‍؟ ومي قرز (١٣) والبلة كالبلغم ثخينة وليست ببشرة وهي مجاور أول واللبن مجاورتان ومذهبهم ان المجاور الثاني طاهر قال ط ان صح ما قالوه حكمنا بطهارته وأخذ ط من ههنا ان المجاور الثاني طاهر اه‍ص (١٤) لانه يقيس على ما خرج من السبيلين اه‍(١٥) وأما دم الحلم والوزغ فقال في البحر انه نجس لانه دم سافح ذكره ط وأصحاب ح لخبر عمار وقال ص بالله انه طاهر لانه ليس بدم خالص اه‍ص قرز (١٦) والنفاس اه‍(١٧) وهو ما تقدمه دم أو قيح اه‍(١٨) الصديد اه‍(١٩) بل فيه خلاف ن وش اه‍بج والحسن بن صالح وأبو مضر اه‍

[٤١]

لانه دم متغير فله حكمه وهو النجاسة (الا من السمك (١) والبق) وهو كبار البعوض (٢) فانه من هذين طاهر ولو كثر عندط وع خلاف بالله ون في السافح (٣) (والبرغوث (٤) كالبق عند ط وع وأما الكتان (٥) فقال الامام ي والفقيه ح انها كالبق قيل ح الا أن يتعذر الاحتراز عنها فطاهر عند الجميع (وما صلب (٦) على الجرح) من الدماء فانه طاهر وعلل م بالله طهارته بانه استحالة (٧) لا جمود * قيل ح ويعرف الجامد (٨) بأن يوضع في ماء حار (٩) فلا ينماع بل يتفتت فان انماع (١٠) فهو نجس (وما بقى في العروق بعد الذبح (١١) فانه طاهر أيضا وان كثر يعفى عنه في الاكل والثياب وخرج على خليل للم بالله أنه نجس وعن ف الحنفي أنه يعفى عنه في الاكل دون الثياب * قال في الانتصار ويعفي عدن الدم الذي يبقي في المنحر (١٢) لانه لم يرو ان أحدا أوجب غسله (وهذه) الانواع التي هي القئ واللبن والدم وماله حكمه (مخففة (١٣) أي يعفى عنه في القئ عما دون مل ء

__________

(١) ولو ابتلعه من نجس الذات اه‍عم ما لم يخرج على صفته اه‍قرز (٢) وهو النامس اه‍(٣) ما زاد على القطرة اه‍(٤) وهو القمل وكذا القمل مثله ذكره في تعليق الشرفى اه‍رى قرز من قول الامام عليلم والبرغوث قال المحشي والوجه في طهارة البق والبرغوث ونحوها ان دمهما اكتسابيا لا خلقيا فكل حيوان دمه اكتسابي فهو طاهر والاكتسابي ما لم تزل الحياة بازالته والخفي عكسه اه‍قرز وقواه مي (٥) على وزن رمان اه‍ قاموس (٦) ولو من نجس الذات بأن يجعل منه جبيره اه‍قرز (٧) عن كونه دما إلى كونه جلدا اه‍

__________

—هد فيخرج ما صلب على جلد نجس الذات اه‍قرز (٨) صوابه المستحيل اه‍(٩) لم يذكر في الزهور حار قال شرح البحر لان الدم إذا ضربه البرد جمد فلا يحصل الا بالحار اه‍وفائدة الاختبار انه لو كان معه ماء قليل وفي بدنه نجاسة وأراد التوضئ فانه ينظر فانه تفتت توضأ بالماء وان؟ غسل به النجاسة على العضو املا بن لقمان لا فرق اه‍قرز لا فرق وان؟ فهو طاهر اه‍ع ولا ينقض الوضوء إذ ليس بخارج من جراحة ولا معده اه‍قرز (١١) ينظر في دم القلب فانه ليس من العروق فيكون الدم الباقي فيه نجس (١) وقيل طاهر اه‍ع لى ول وعم وفي رواية التهامى؟ عن الدوارى وهو ظاهر الحديث وقوله صلى الله عليه وآله إذا انهرت الدم وفريت الاوداج فكل (١) لانه ليس من العروق بل يبقي لسوء صنعة الجاذر اه‍أي عروق الجسد وعروق المذبح بعد انقطاع الدم اه‍زن وقيل انه طاهر وان لم ينقطع اه‍وأما لحم المذبح فقال ص بالله يطهر بالمسح بالشفرة وقال السيد علي بن سليمان الرسي بل يغسل وقال لا يحتاج غسلا ولا مسحا اه‍ن (١٢) المذهب وجوب غسله ه‍قرز مراده فيما بقي متصلا باللحم بعد النحر لا الخارج عن النحر فنجس وفاقا اه‍اح لفظا (١٣) مسألة ذكر ص بالله وض زيد والفقيه ح ان القليل من الدم والقئ الذي انفصل من كثير طاهر فيؤخذ من هذا ان المخفف من النجاسة يعفى فيه عما دون المحكوم بنجاسته عند الخروج من البدن فيعفي عما دون القطرة من الدم ولو انفصل من قطرة أو أكثر خارجة من البدن وكذا يعفي عم دون مل ء الفم من القئ ولو انفصل من مل ء الفم الخارج من المعدة دفعة واحدة ويتفرع من ذلك انه لو تنجس اناء من قطرة دم أو مل ء الفم من القئ ثم انفصل عنه حكم بتنجيسه ولا يحكم بتنجيس ما راطبه لعدم نصاب النجاسة وكذا لو غرز ابرة في أحدهما ثم أزيلت ومسحت فانه يحكم بانها متنجسة ولا يحكم بتنجيس ما راطبها اه‍مق حسن بلفظه قرز وعند م بالله نجس

(فصل) (والمتنجس

[٤٢]

الفم وفى اللبن (١) والدم عما دون القطرة ولو انفصل من دم كثير (٢) * ذكره ص بالله والفقيه ح وذكر السيد ح ورواه عن المهدي أحمد ابن الحسين أنه إذا انفصل من الكثير فنجس (الا من نجس الذات (٣) وهو الكلب والخنزير والكافر (وسبيلي (٤) ما لا يؤكل) فانه من هذين مغلظ حكمه ما تقدم وقد قيل ح انما ينجس الخارج من سبيلى ما لا يؤكل لنجاسة المخرج فيلزم أن لو أستنجت المرأة ثم خرج دون قطرة دم من فرجها أن يكون طاهرا وقد رجع القائل بذلك إلى أنه نجس وان استنجت المرأة واليه أشار في مجموع على خليل لان الخارج يختلف حكمه بالمحل (وفي ماء المكوة والجرح الطري (٥) خلاف) فقال ش والاستاذ وذكره الحقينى على مذهب م بالله واختاره في الانتصار أنه طاهر (٦) (قال مولانا عليلم) وكذا لو تغير إلى صفرة لا حمرة (٧) فانه طاهر قيل ع إذا لم ينتن اذلو أنتن لكان نجسا ولا ينقض الوضوء وأشار في الشرح الي أنه طاهر وان أنتن وقال ص بالله وأبو إسحق وعلى خليل أن ماء المكوة والجرح الطري ونحوهما نجس (وما كره أكله كره بوله كالارنب (٨) ومثلها الصب والقنفد

(فصل) (والمتنجس (٩) وهو الذى عنه طاهرة فطرأ عليها نجاسة فهو (إما متعذر الغسل) كالمائعات من سليط وماء (١٠) وسمن ونحوها (١١) (فرجس (١٢) حكمه حكم نجس

__________

معفو عنه وعند الهادي والقاسم وح طاهر وفائدة الخلاف لو التبس هل قليل أو سافح فالمذهب الطهارة والقلة وعلى الثاني نجس اه‍ن مسألة قال الامام ي ويعفى عما تعلق بالثياب والابدان من تراب الجدران (١٥) المتنجسة الجافة ما لم يقع تفريط ورثاثة وكذا فيما يتعلق بالاقدام والنعال من تراب الشوارع المتنجسة إذا كان جافا إذ يشق الاحتراز من ذلك كله اه‍ن لفظ البحر مسألة وعفى من المغلظة عم تعلق من طين متنجس قدر لا يسترث المتلطخ به وعن عبار السرقين قيل بالقاف وقيل الجيم اه‍(١) قال في تعليق الصعيتري ولم يجعل اللبن مغلظا وان كان من فضلة الطعام لان أصله دم فلو قلنا انه مغلظ كان حكم الفرع أغلظ من الأصل اه‍ح مرغم (٢) وكذلك القئ اه‍قرز (٣) والميتة والجلالة اه‍قرز (٤) فلو افتضت المرأة أو جرحت فقيل ما يمكن تطهيره حكمه حكم سائر الجسد وما لا يمكن تطهيره فحكمه حكم الخارج من السبيلين اه‍قرز (٥) وحذف المؤلف ماء المكوة والجرح الطري لان المختار طهارتهما كما أفاده مفهوم العدد اه‍ح فتح وكذا الوارمة والحارصة اه‍زهور قرز وحقيقة الطرى ما لا يتقدمه نجاسة أو تقدمت ثم غسلت ولم يمض عليه يوم أو ليلة اه‍قرز وكان من ظاهر البشرة لا من أعماق البدن وظاهر از لا فرق اه‍قرز (٦) إذ ليس خارج من فرج ولا معدة اه‍ن (٧) فنجس اه‍قرز (٨) كراهة تنزيه اه‍قرز (٩) (فائدة) قال في كفاية الحنفية ان المتنجس الذي له أصل في التطهير كالماء والتراب يقال فيه نجس بكسر الجيم وما ليس له أصل في التطهير كالثوب والسمن بفتحها قال وهذه قاعدة للفقهاء اه‍ح فتح (١٠) يقال هو يمكن تطهيره بأن يجعل في كثير اه‍(١١) ولو لحما طبخ بنجس اه‍(١٢) قيل ف فعلى هذا لا يجوز مباشرة النجاسة الرطبة باليد ولا

—

(١٥) الجدار الحائط والجمع جدر مثل كتاب وكتب والجدر لغة في الجدار وجمعه جدران وفي الحديث اسق أرضك حتى يبلغ الماء الجدر اه‍مصباح

—

[٤٣]

العين (١) في تحريم الانتفاع به وبيعه كما سيأتي في باب الاطعمة لكن يراق (٢) وعن ص بالله وأبي مضر أن غسله ممكن بأن يترك في إناء ويضرب بالماء (٣) ثم يسكن ويثقب سفله حتي يخرج الماء أو أعلاه ليخرج السمن ثم كذلك ثانية وثالثة فيطهر (وأما ممكنة) أي ممكن الغسل من غير مشقة كالثياب ونحوها (فتطهير) نجاسته (الخفية (٤) وهي التى لا يري لها عين (٥) بالغسل (بالماء) لا بغيره وان عمل عمله كالخل وماء الورد خلاف ح ولابد من غسله (ثلاثا) (٦) عند م بالله وع يتخللها العصر (٧)

__________

بالرجل كالمسير عليها الا عند العذر ولا يشترط في العذر خشية التلف ولا الضرر إذا دعت الحاجة إلى ذلك كان يخشي تلف الراحلة من الظمأ كما انه يجوز له مباشرة النجاسة بيده عند الاستنجار للعذر ولم يجب عليه استعمال خرقة أو نحوها على يده اه‍حاشية تذكرة وفي البرهان يجوز مباشرة السرجين لتطيين الجدران اه‍(١) فحكمها حكم منجسها في التغليظ والتخفيف ذكره الامام في الزنين والفقيه ف اه‍ح فتح الا في ثلاثة مواضع فليس حكمه حكم نجس العين الأول انه لا يجب استعمال الحاد المعتاد فيما ينجس به بخلاف نجس العين الثاني الآنية؟ إذا تنجست فانه يتحرى بخلاف نجس العين الثالث لو سقيت به أرض رخوة طهرت بالجفاف بخلاف نجس العين فلا يطهر الا ان سيح عليها ماء طاهر وسيأتي في أثناء الكتاب اه‍الرابع اجتماع المياه القليلة المتنجسة فانه ليس حكم العين اه‍قرز (٢) ندبا وقيل وجوبا اه‍(٣) إذا كان مما يعلق على الماء كالسمن والسليط اه‍بالماء الحار لا الماء البارد فانه يجمد السمن اه‍ص ولابد أن يكون الماء الذي يصب عليه أكثر منه وهذا فيما يعلو على الماء كالسمن والسليط وأما مثل الماء والخل فلا يمكن انفصاله اه‍(٤) (مسألة) قال ص بالله إذا غسل بعض العضو المتنجس فتغير الماء لم يمنع من غسل باقي العضو بذلك الماء إذ لو منع لم تستقر طهارة أصلا قال أيضا ومن المحال المتنجس بيديه طهرت يداه بطهارة المحل اه‍ن المراد باطنهما وأما ظاهرهما فلا الا إذا كان الماء جاريا أو اليد منغمسة في الماء فقط ولا لم يطهر الا الباطن كذا قرز اه‍من

__________

—ن (٥) صوابه أثر اه‍ح فتح لتعم العين والريح والطعم اه‍قرز (٦) قال في ح؟ ما أنتضح من الأول والثانية غسل ثلاثا لا في الثالثة فطاهر ولا فرق بين أول الغسلات وآخرها اه‍وفي بيان معوضه ما انتضح من أول الأولى غسل ثلاثا وان كان من آخرها غسل مرتين واكان من الغسلة الثانية غسل مرتين وان كان من آخرها غسل مرة وان كان من أول الغسلة الثالثة غسل مرة لا ان كان من آخرها فطاهر اه‍وذهب ص بالله وش الي أن الطهارة تحصل بغسلة واحدة لان النبي صلى الله عليه وآله وسلم انما أمر بالغسل مرة واحدة كما في حديثي أسما وخوله في دم الحيض وسيأتيان ونحوهما إذ لم يفد في انها تعدد ولحديث بن عمر كانت الصلاة خمسين وغسل الجنابة والبول تسع مرات فلم يزل صلى الله عليه وآله وسلم يسأل حتى جعلت الصلاة خمسا والغسل من الجنابة مرة رواه أبو داود ولم يضعفه فكان عنده صالحا للاحتجاج اه‍شرح اث (٧) قال في الزنين أو ما يجرى مجرى العصر كالوهز في الثياب على الصلب ونحو ذلك اه‍قرز وهذا في النجاسة اليابسة وأما الرطبة فانها تطهر بالصب انفاقا ذكره ض شرف الدين اه‍ص والثلاث وردت على خلاف القياس إذ لا تطهر بالمحل قال م بالله في الزيادات لان كل غسلة بنجس مما بقي من ماء الغسلة الأولى لكن قصر الشرع على الثلاث للضرورة اه‍غ وكيفية العصر أن يبل الثوب ونحوه حتى يدخل الماء جميع أجزائه ثم يعصر حتى يزول منه أكثر؟ شربه على وجه لو أن به درنا أو نيلا لخرج مع الماء منه شيءيتميز للناظر من غير كلفة اه‍شرح ب قرز وأما العصرة الثالثة ما دام في المحل لم يطهر المحل ييبس أو يعصر منه الماء اه‍تعليق الفقيه س وفي السلوك ما لفظه والعصر لا يجب في الغسلة الثالثة وهو ظاهر

[٤٤]

في الثياب والدلك (١) في غيرها وعند ط قال في شرح الابانة ومعه ن وزيد بن على أن الاعتبار بغلبة الظن ولم يحده بحد فلو غسل اثنتين فظن الطهارة كفتاه عند ط لا عند من بالله بخلاف ما لو ظن النجاسة أو لم يحصل لم ظن الطهارة وجبت الثالثة ولو غسل الثالثة وظن أن النجاسة باقية وجبت الرابعة عند ط وعدم بالله وع أنه لا حكم للظن (٢) بعد الثالثة فاما لو ظن الطهارة أو لم يحصل له ظن بأي الامرين لم تجب الرابعة اتفاقا بينهم (٣) (ولو) كان المتنجس (صقيلا) كالعين (٤) والسيف والمرأة فلا بد من غسله بالماء ثلاثا عند م بالله وعند الحنفية أنه يطهر بالمسح بخشن (٥) طاهر ان لم يبق للنجاسة عين ومسحها رطبة وقيل جافة وتابعهم ط (٦) في ذلك (قال مولانا عليلم) وفي متابعته اياهم في ذلك نظر (٧) لان كلامهم مبنى على أن الحت مطهر وأنه بعفى عن قدر الدرهم (٨) وط يخالفهم في هذين الأصلين (و) تطهر النجاسة (المرئية (٩) بالماء أيضا (حتي تزول) عينها (واثنتين) من الغسلات (بعدها) أي بعد زوال العين (أو بعد استعمال الحاد المعتاد (١٠)

__________

قول العلماء خلاف بعض صش وبعضهم قال يجب قلت ويأتي كلامه في الدلك إذ لا فرق مقتضى قولهم يتخللها العصر مثلا عن الاكثر إذ التخلل انما يكون بين شيئين ولا شيءبعد الثالثة وقد حكى بعض العلماء المعاصرين ان الثوب مثلا قبل العصر في الثالثة طاهر لانهم قد حكموا بطهارة النازل من العصرة الثالثة ولا تصح الصلاة الا بعد عصره فلو جفف قبل العصر لم تصح الصلاة فيه الا بغمسه بين الماء وعصره قلت وهذا غريب لانه مهما حكم بطهارة الثوب صحت الصلاة فيه حيث لا مانع غير الطهارة اه‍

__________

—تك ولو داخل الماء اه‍دوارى قرز ويجب في الثالثة وهو ظاهر البيان اه‍قرز (١) أو المصاكة في الفم ولا يحتاج إلى الدلك وكذا؟ ونحوه الذي لا يمكن ذلك باطنه فيكفى فيه المصاكة للضرورة اه‍ح فتح ويكون ثلاثا اه‍قرز (٢) ولو ظن النجاسة اه‍قرز (٣) بل لابد من الظن عند ط اه‍(٤) الجارحة اه‍قرز أو عين الذهب ونحوه اه‍وهو محتمل اه‍كب معنى قال في الرياض ولا يجب غسل الجارحة اه‍(٥) والمراد بالخشن ما يقبل النجاسة فلا يمسح الصقيل بصقيل ويتفقون في نجاسة الممسوح به مع الرطوبة اه‍(٦) وص بالله اه‍(٧) لا نظر لانه تابعهم لقيام الادلة لا لموافقتهم في أصولهم اه‍وهو انه قد ورد في الحديث ما معناه ان الاشياء الصقيلة تطهر بالمسح اه‍(٨) قال أبو مضر والدرهم البغلى هو مثل ظفر الابهام وقيل ى انه الذي يكون في يد البغل ونحوه ومثله ذكر الفقيه عبد الله بن زيد ويعتبر بقدره في المساحة من المايع ومن الجامد بالوزن اه‍ن البغلى من النجاسة اه‍ن (٩) وصوابه المدركة ليعم الريح والطعم اه‍قرز (١٠) المراد بالمعتاد ما يعتاد في الناحية وهي الميل فلا يجب على أهل البادية الا استعمال الطين اه‍نجرى؟ وقرز وقيل المراد بالمعتاد في زوال تلك النجاسة مما يزيلها ويطلب في الميل فان لم يجد صلى عاريا كما يأتي في ن في باب القضا الا أن يغلب على ظنه ان الحاد لا يزيلها فانه حينئذ لا يتعبد باستعماله لا؟ التأثير المعلوم من طريق العادة وهو مفهوم قوله في التذكرة في باب القضا حيث قالوا لاستحكام النجاسة اه‍ح مح وظاهر از خلافه ولفظ ن في آخر باب القضاء للصلاة وأما مع تمكنه فإذا استعمل الحاد من بعد وزال الاثر وجب القضاء وان لم يزل فان كان بقاه لصلابته من أصله فلا قضاء عليه ذكره م بالله والمعتاد الصابون والاشنان والاذخر والسدر وغير ذلك اه‍ان ويجب ثلاثا اه‍ص وعن تي مرة اه‍قرز

[٤٥]

إذا لم تزل العين بالماء وبقي لها أثر فانه يجب ابلاء العذر بالحواد المعتادة كالزرنيخ والصابون ونحوهما (١) لا القوالع الخواص (٢) ولا استصحابها في السفر (٣) ولا استعمالها إذا بقى من العين قدر ما يعفى عنه كدون القطرة من الدم ولو بقيت من كثير وعند ن وص بالله وح وش أنه لا يجب استعمال الحواد رأسا (٤) قيل ي ومن أوجب استعمالها لم يوجه (٥) الا في آثار النجس كالدم لا لو تنجس الثوب بدهن متنجس وبقى له أثر فلا يجب استعمال الحاد له اتفاقا (قال عليلم) ثم ذكرنا كيفية تطهير ما يمكن تطهيره مع حرج ومشقة بقولنا (وأما شاقه (٦) أي شاق الغسل وهو أنواع (فالبهائم ونحوها (٧) من الطيور وغيرها (٨) (والاطفال (٩) من الادميين الذين لم يبلغوا التحرز من القذرات إذا باشرتها نجاسة (١٠) فانها تطهر (بالجفاف (١١) سواء كانت النجاسة مغلظة أم مخففة من دم أو غيره كما في المولودات (ما لم تبق عين (١٢) فانها لا تعفى ما دامت مرئية ولو يبست (والافواه (١٣)

__________

(١) ولا يتجدد عليه الوجوب بعد ان فعل المعتاد كلو غسل بالطين وهو من أهل البوادي ثم وجد الصابون فلا يجب عليه اعادة الغسل لانه قد سقط استعماله باستعمال الأول واستحسنه شيخنا اه‍قرز وإذا لم يجد حادا فلا حكم للغسل ويصلى عاريا اه‍ح لى كالريق والتراب اه‍(٢) القوالع الخواص مثل الكافور يرد الشيءإلى أصله وهو لا يوجد الا مع الملوك والاغنياء اه‍(٣) ولا في الحضر اه‍قرز قيل اجماعا اه‍ان (٤) لخبر أسماء بنت عميس حين سألت النبي صلى الله عليه وآله وسلم في غسل المرأة في الحيض الذي يكون في الثوب فقال لها حتيه؟ ثم اقرصيه؟ ثم أغسليه ثم لا يضرك أثره اه‍قلنا هذا الحديث مخصص بقوله صلى الله عليه وآله وسلم في المنى امطه باذخره اه‍والفرص قطعة صوف يدلك بها الشيءثم أمرها ثالثا بالغسل بالماء وهو ثلاث دفعات لان المعني حتبه ثم أفرصيه ثم اغسليه اه‍(٥) وهذا مشكل على أصل الهدوية إذ حكم المتنجس حكم ما تنجس به في التغليظ والتخفيف وان كان قد رجح هذا في البحر فيقال غالبا اه‍ذريعة (٦) وأما الكتب والمصاحف فانها تطهر بالجفاف اه‍وان كانت في الحقيقة داخلة في المتعذر ذكره ص بالله القاسم بن محمد عليلم وقيل انها من المتعذر اه‍ولكن له الانتفاع كالثوب المتنجس فلا تصح صلاة الحامل المصحف المتنجس اه‍قرز (٧) سميت بهائم لاستبهامها في الكلام يقال استبهم الشيءإذا استغلق وقال الازهرى البهيمة في اللغة المبهمة عن العقل اه‍مستعذب (٨) كالحرشات والسباع غير نجس الذات اه‍(٩) وحكم المجنون الأصلى والطارئ حكم الطفل في طهارته بالجفاف ذكره؟ المجنون الطارى والأصلي في ح فتح واحد الطفولة إلى التمييز اه‍رى (١٠) ولو من غيرهم اه‍(١١) وروي امامنا عن جده المهدى عليلم ان ثياب الاطفال حكمها حكهم وأمرني بوضعه في شرحه اه‍والمختار انها ليست كذلك والفرق بينهما ان غسل الصبي الضرر عليه في ذلك بخلاف ثيابه فالمشقة علينا اه‍تهامي ول ولو بحت أو تجفيف ويكون هذا خاصا اه‍قرز (١٢) أو ريح أو لون أو طعم اه‍ان فان بقت فلابد من زوالها بالماء أو بالحت وهو خاص في هذا ا ح لى (١٣) مسألة وإذا طهر الفم بعد القئ عفى عما وراه من الحلق فلا ينجس الفم بخروج النخامة من بعد وكذا فيمن رعف ثم غسل أنفه ثم تزل منه المخاط من داخل أنفه فلا حكم له اه‍ن لفظا لا بالماء فلابد من ثلاث اه‍قرز ولو من مكلف اه‍قرز

[٤٦]

من الهرة (١) وغيرها (٢) فانها تطهر عندنا (بالريق ليلة (٣) ذكره م بالله وقال أبو مضر وعلى خليل ويوم (قال مولانا عليلم) ولا تأثير للمدة في التحقيق وانما هي طريق إلى حصول الريق فلو علم جريه في الفم وقت يسير كفى لكنه لا يحصل (٤) ظن مقارب للعلم في دون الليلة ولا حاجة إلى أكثر إذا من البعيد أن يمضى عليها ليلة لا تبل فمها من الريق بلال (٥) (والاجواف) مما يؤكل لحمه إذا خالطتها نجاسة كالجلالات (٦) طهرت (بالاستحالة (٧) التامة وهي تغير اللون والريح والطعم إلى غير ما كانت عليه (والآبار (٨) إذا وقعت فيها نجاسة طهرت (بالنضوب) حتي لم يبق للنجاسة جرم (٩) ولا عين فإذا نضبت كذلك طهرت حكما على ظاهر كلام اللمع وذكره الفقيهان ل ح فيتيمم من ترابها (١٠) ويصلى عليها (١١) * وقيل ي انما طهرت قياسا (١٢) فلا يصح التيمم من ترابها ولا الصلاة عليه لانه مجاورتان (١٣) وعليه دل كلام على خليل لانه جعل التراب مجاورا ثانيا (و) تطهر الآبار (١٤) أيضا (بنزج (١٥) الماء (الكثير) وسيأتي الخلاف في حده في

__________

(١) أما لو شربت الهرة ماء لم تطهر الا بالريق لانها لا تناول الماء لا بطرف لسانها بخلاف غيرها فالماء مطهر في حقه اه‍وقرز انه لا يكفي جرى الماء في الهرة وغيرها بل لابد من الريق أو الدلك اه‍والأصل فيه أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم أصعا لهرة اناء ثم شربت منه ثم توضأ ثم قال انها من الطوافين عليكم والطوافات فعند م بالله انه نص في فم الهرة وغيرها وعند ط انه نص في الهرة فقيس عليه سائر الافواه اه‍كب معنى قرز (٢) من غير نجس الذات اه‍وقرز (٣) ويجوز ابتلاع الريق الذي طهر عنده المحل ولعله لا يفطر إذا كان صائما وقيل ويكون طاهرا غير مطهر اه‍(يقال) إذا خرج من الفم ما ينقض الوضوء وطهر بالريق فلابد من تقديم غسله على الوضوء على قول ط أو لا يحتاج إلى غسل وهل يكتفى بالظن في طهارته أو لا قال عليلم الاقرب انه لا يحتاج إلى غسل أصلا قال والاقرب انه يكفى الظه في طهارته بالريق اه‍قرز ويكفى مرة واحدة اه‍قرز أو يوم ذكره م بالله اه‍ن قرز (٤) يقال ان الظن انما يعتبر في كيفية التطهير لا في نفس المطهر فلابد من العلم اه‍تي وفي التكميل واكتفى بالظن لتعذر العلم اه‍قرز (٥) لا يكفى البلال بل لابد من ابتلاعه وقد شكك على هذه اللفظة اه‍الظاهر ان ابتلاع الريق أو القائه غير شرط في طهارة الفم بل يكفى حصول الريق ويكون طاهرا غير مطهر اه‍تي بكسر الباء اه‍تي (٦) هنا لطهارتها في نفسها وفيما تقدم للخارج منها اه‍(٧) وتعرف بغالب الظن اه‍ر ى قرز (٨) سواء كانت رخوة أو صلبة على ظاهر الكتاب اه‍قرز لكن لا يطهر الطين الا بالجفاف ولا يشترط الجفاف بطهارة ما يلفي من الماء بعد النضوب وهكذا سائر المناهل وكذلك الغدران إذا تنجس ماؤها ثم نضب أو نزح فالمختار ان طهارتها حكما فلا يشترط الجفاف اه‍ضرورة لا قياسا وكذا البرك اه‍ن قرز (٩) الجرم كالعظم والعين كالدم الجرم والعين بمعنى واحد اه‍(١٠) بعد الجفاف قرز (١١) بعد النضوب اه‍قرز (١٢) على المجاورين؟ اه‍(١٣) ولا مجاور أول اه‍(١٤) يعني ماؤها اه‍(١٥) لا فائدة لذلك النزح على قول الهدوية والمعتبر زوال التغير سواء حصل بنزح أم لا وانما يشترط النزح على قول الحنفية فقط كما ذلك ظاهر وقد حذفه في الاثمار ولان حكم ما سيأتي ان شاء الله تعالى في باب المياه اه‍

[٤٧]

باب المياه (١)

(حتي يزول تغيره (٢) ان كان) التغير حاصلا فيه (وا) ن (لا) يكن التغير حاصلا فيه (فظاهر (٣) كما هو حكم الماء الكثير إذا لم يتغير بالنجاسة إذ لا فرق بين أن يكون في البئر أو غيرها (في الاصح) من مذهبنا وهو قول الهادى والناصر وش وقال زيد بن على وح أنه ينجس جميعه إذا كان النجس مائعا أو جامدا يتفسخ أو يرسب لثقله (٤) كالآدمي وان لم يكن النجس كذلك نزح بقدره فللفأرة (٥) والعصفور وما لم يبلغ حد الحمامة عشرون ثلاثون دلوا * وللحامة ونحوها وما لم يبلغ حد الجدي (٦) أربعون خمسون ستون دلوا * قيل ع على قدر صغر النجاسة وكبرها وذكره أبو جعفر بحرف التخيير قال أبو جعفر الدلو عشرة أرطال (٧) وقال بعض المتأخرين كل بئر بدلوها وهذا النوح انما يكون بعد إخراج النجاسة (والقيل) من الماء في البئر إذا وقعت فيه النجاسة نزح (إلى القرار (٨) من البئر بالدلاء قال أبو مضر ثم بالقصاع (٩) حتي يبلغ القرار وقال م بالله تكفى الدلاء من أعلى البئر ويعفي عن الباقي فان كان قد تغير وجب تكرار النزح بالدلاء ثم بالقصاع حتى يزول التغير (والملتبس (١٠) من ماء البئر أقليل هو أم كثير إذا وقعت فيه النجاسة نزح (إليه (١١) أي إلى القرار كما في القيل (أو إلى أن يغلب (١٢) الماء النازح (١٣) والمراد بالغلبة أن يكون هناك عين نابعة فلابد من بلوغ القرار أو الغلبة (مع زوال التغير فيهما (١٤) أي في القليل والملتبس (فتطهر الجوانب الداخلة (١٥) من البئر بعد النزح المذكور (وما صاك الماء) من الارشية (١٦) وكذا الدلاء فأما رأس البئر فيجب غسله وكذلك والنازح إذا أصابه شيءمن

__________

(١) في شرح قوله هو ما ظن استعمالها الخ (٢) الباقي كثير اه‍قرز وعن حثيث ولو قليلا وهو ظاهر الاز أو ملتبسا والا نزح إلى القرار اه‍قرز (٣) الا المجاوران اه‍قرز (٤) أو لضيقها اه‍ن (٥)؟ لا الثلاث فكالدجاجة اه‍كب (٦) وإذا بلغ حد الجدى فنجس عندهم اه‍زر (٧) والرطل اثني عشر اوقية والوقية عشر قفال والقفلة اثنان واربعون شعيرة من المتوسط اه‍ص وهذا هو الرطل العراقي اه‍(٨) ويعفى عما بقي من الماء فلا يجب التجفيف بخرقة ونحوها اه‍ص وقيل يجب وهو المختار اه‍قرز ويؤيده قوله والآبار بالنضوب (٩) حيث احتيج إليها ثم ينشف بخرقة وقيل لا يجب التنشيف لما بقي اه‍ص (١٠) أصلى لا طارى فيرجع إلى أصله وهو الكثرة اه‍قرز (١١) يعني مع زوال التغير فيها فلو نزح إليه وبقي ريح أو طعم أو لون لم يكشف كونه إلى القرار الا مع زوال التغير المذكور اه‍(١٢) أو تعلم كثرته اه‍قرز الا لضعف آلة أو عجز النازح اه‍قرز (١٣) يعني الشخص اه‍(١٤) فان لم يزل التغير في الماء الآخر فكما تقدم حيث قال وبنزح الكثير حتى يزول تغيره اه‍سيدنا حسن ينظر في تثنية الضمير لان القليل ينجس ولو لم يتغير يقال تثنية الضمير يمكن توجيهها لاعتبار التابع بعد نزح القليل إلى القرار فلا اعتراض حينئذ اه‍مي وحى (١٥) التي إذا غسلها وقع في البئر فتطهر تلك الجوانب طهارة ضرورية وان لم يصلها الماء النابع اه‍تعليق تذكره قرز لاجل الحرج اه‍(١٦) وتكفى مرة واحدة فيطهر بوقوعه في الماء الطاهر بقوة اه‍ن وغ وقرز وما ينله منها وقد ناله؟ وجب غسله ثلاثا مع؟

[٤٨]

ذلك (والارض الرخوة (١) كالبئر) أي تطهر بالجفاف (٢) ان زالت به عين النجاسة. وكان الذى باشرها متنجسا لا لو باشرتها عين النجاسة كالبول فيها ولا ماء فيها فانها تنجس حتى يسيح عليها ماء طاهر (٣) فيدخل تحت ذلك الحكام منها أنه لو صب ماء على أرض صلبة (٤) متنجسة وحولها أرض رخوة فشربت الماء طهرت * قال أبو مضر بالنضوب طهرت حكما * ومنها إذا سقيت الارض بماء نجس (٥) فقيل ح ومعوضه تطهر بالجفاف (٦) وقال في الشرح انما تطهر بالغسل (٧) ومنها أن تراب السطح إذا كان عليه نجاسة (٨) فوقع عليه ماء طاهر (٩) طهر كالارض الرخوة فأما حكم القاطر فقيل ح (١٠) ان النجاسة إذا لم تكن متخللة لجميعه فالقاطر طاهر وان كانت متخللة لجميعه فأول قطرة (١١) نجس وما بعدها طاهر (١٢) (قال عليلم) وانما قلنا والارض الرخوة لان الصلبة لا تطهر بالجفاف بل إذا باشرت نجسا أو متنجسا فلابد من سيح الماء عليها (١٣)

__________

(١) حقيقة الرخوة هي ما ينضب عليها الماء بسرعة والصلبة بخلافها اه‍وقيل مالا يمكن غسلها اه‍(٢) صوابه بالنضوب اه‍قرز (٣) (فان قيل) كم حد الماء الذي يصب على النجاسة فيطهر بالجفاف قلنا ظاهر كلام مولانا عليلم إذا كان الماء أكثر من النجس الواقع كفى ذلك اه‍رى قرز - *) لخبر الاعرابي (١) انه لما بال في المسجد انهره القوم فقال صلى الله عليه وآله لا تقطعوا درة أخيكم انما يكفيكم أن تصبوا عليه ذنوبا من ماء فإذا هو قد طهر فلما رأى الاعرابي لين كلام النبي صلى الله عليه وآله قال اللهم أدخلني الجنة ومحمدا ولا تدخل معنا أحدا فقال النبي صلى الله عليه وآله لقد تحجرت شيأ واسعا والذنوب أربعة أرطال وأكثر ما يكون البول رطلين ومنه أخذوا ان الوراد على النجس لابد أن يكون مثله فصاعدا اه‍ص وقيل مثليه فصاعدا اه‍(١) واسمه ذو الخويصرة ذكره الحافظ أبو موسى الاصبهاني اه‍ولو مرة واحدة ذكره في تعليق الفقيه ع اه‍قرز دليله تطهير الفم يجري الريق كذلك هنا اه‍قرز ولابد أن يكون الماء المساح أكثر عند ط ومثله عند ع اه‍أو متنجس ونضب اه‍قرز (٤) بضم الصاد اه‍قاموس (٥) أي متنجس اه‍قرز (٦) أي بالنضوب على المختار اه‍قرز (٧) حيث كانت عين النجاسة باقية اه‍قرز (٨) خفية اه‍(٩) أو متنجس اه‍قرز (١٠) والصحيح في مسألة القاطر انه نجس جميعه في المسئلتين (١) حتى ينضب الماء من السطح فمتى نضب وألقى ما أخر فالقاطر جميعه طاهر (٢) لا الصلاة على السطح فلابد من الجفاف اه‍مجاهد أي النضوب اه‍قرز في المسألة الأولى قرر كلام الفقيه ح وفي الآخر قرر كلام المجاهد اه‍(١) يعني حيث تخللت النجاسة وحيث لم تخلل اه‍(٢) بل الصحيح في مسألة القاطر ان لم يكن للنجاسة جرم ولا عين على السطح فان القاطر جميعه طاهر لان أول شيءمنه ينضبه تراب السطح فيطهر وأما لاقاه من الاخشاب والاحجار فلابد من غسله اه‍عم قرز (٣) والذي تقرر في القاطر انه طاهر مطلقا أول قطرة وما بعدها سواء تخللت النجاسة جميع السطح أم لا ووجه الطهارة انه لا يقطر القاطر من أول وقوعه وانما يقطر بعد أن ينزل الماء قليلا قليلا فيكون قد نضب قبل أول قطرة رواه امامنا المتوكل على الله (٢) وقيل هذا حيث لم تكن عين النجاسة باقية على السطح فان بقيت فالقاطر كله نجس اه‍ن (٣) الا ان يكون جاريا حال القاطر فلا يجب الغسل اه‍قرز (١١) صوابه مطره اه‍(١٢) إذ التراب مجاور أول والقطرة الأولى مجاور ثاني هذا اعتبار بالمجاورات وهذا فيه نظر اه‍ز ر (١٣) مع الدلك ثلاثا اه‍حفيظ قرز

(فصل) (ويطهر النجس)

[٤٩]

قيل ح ولا يحتاج إلى الدلك بل مرور الماء كاف وقال بعضهم (١) لابد من الدلك (٢)

(فصل) (ويطهر النجس) كالخمر (والمتنجس به) كجرة الخمر والمغرفة (٣) الثابتة فيها حال الاستحالة فانها يطهران (بالاستحالة (٤) التامة كما تقدم (إلى ما يحكم بطهارته (٥) كالخمر) استحال (خلا) والخمر يحكم بطهارته ان صار خلا من دون معالجة (٦) فطهرت الخمر بالاستحالة (٧) والجرة والمغرفة للضرورة ذكره أبو مضر (قال مولانا عليلم) وكان القياس أن يكون أعلى الجرة نجسا لان الخمر ينفح فيرتفع ثم ينقص بعد ذلك * قيل ح بل البخار أحال أجزاء الخمر (٨) التي في أعلى الدن فيطهر الاناء حينئذ بالاستحالة (٩) أيضا نعم يطهر بالاستحالة الدم (١٠) يصير لبنا والبيضة المذرة

__________

(١) ابن جعفر اه‍(٢) مع اساحة الماء ثلاثا عند من اعتبره أو ازلة الصفحة العليا اه‍ن معنى قرز أو قوة جري الماء اه‍(٣) أو غيرهما من خاتم أو درهم أو نحو ذلك اه‍فتح قرز (٤) قال السيد احمد مي ومن ذلك الصابون إذا جعل من ميتة إذ هو استحالة اه‍قرز وحقيقة الاستحالة صيرورة الشيءإلى غير حالته لاولى بحيث لا يرجع إلى عادته الأولى حيث أريد ذلك اه‍(٥) مسألة إذا طبخ اللحم بما متنجس فقيل يطهر بالغسل مع العصر وقيل بأن يطبخ بماء طهر اه‍بهران (مسألة) قال الامام المهدي احمد بن يحيى عليلم إذا تنجس الرهي أو العجين (١) وأنضجته النار فان فان العيش يطهر بالاستحالة قال لانه لا يعود إلى حالته الأولى وجد بخط الفقيه محمد بن حسن صاحب السفينة ما هذا لفظه قال روى لي الفقيه محمد بن منصور انه قول بعض العلماء اه‍(١) والذي يفهم من الاز انه لا يطهر لان قوله ويطهر النجس والمتنجس ته لا يغيره وفي مسألة الرهي وغيره ينجس بغيره اه‍من خط سيدنا حسن غالبا يحترز من أن يستحيل إلى ما لا يحكم بطهارته كمنى الكلب فصار جروا والدم قيحا ونحو ذلك وكمنى الكافر صار ولدا اه‍(٦) واما بعلاج فلا لما روى انه أنى طلحة يسأل النبي صلى الله عليه وآله عن أيتام ورثوا خمرا فقال أريقها أو واجعلها خلا فقال لا فلو كان التخليل لها يطهرها لامره صلى الله عليه وآله بذلك خاصة مع كونه لايتام اه‍ان قال الشيخ لطف الله الظاهر ان هذا خاص في الخمر إذ لو عولجت البيضة حتى صارت حيوانا طهرت قطعا اه‍قرز ورؤيته ليس كعلاجه اه‍قرز إذ العلاج كاخراج الصيد من الحرام اه‍فان وقع فيها قطرة بول ثم استحالت خلا لم يطهر عند الفقيه ل وقال أبو جعفر تطهر اه‍غاية فرع فلوقع في الخمر قطرة من بول أو نحوه ثم استحال الخمر خلا فقال أبو جعفر يطهر وقيل ل لا يطهر اه‍ن قرز لان البول لا يستحيل اه‍وكذا العسل المتنجس إذا أكلهة النحل ثم استحال وخرج عسلا من بطنها فقد طهر اه‍قرز ولعل الكلام في الرهي والعجين مثله والا نظر في الفرق فانه يلزم إذا عجن ببول إذا عللنا الاستحالة اه‍من خط سيدنا حسن غيرها من خاتم أو درهم أو نحو ذلك اه‍(٨) كلام الفقيه ح استدراك على أبي مضر لا على الامام لان الفقيه ح أقدم من المهدي عليلم اه‍(٩) بل لاجل الضرورة ولهذا لم يروى ان أحدا ثقب أسفل الجرة خلاف ما ذكره الامام أحمد بن سليمان اه‍ح ب (١٠) فائدة ومن قبيل ما يظهر الاستحالة ما انضجته النار من الاواني المخلوط في ترابها من الازبال والرطوبات النجسة وكذا الحديدة لو تنجست ثم أحميت بالنار ذكره أبو مضر قال الفقيه س (١) وكذا التنور لانها لا تصلح للخبر حتى ينضج ما يلي النار فيستحيل ما فيه من النجس ويحرق ومثله ذكر السيد ح قال ويحتمل ان يغسل اه‍(١) وان سقيت بماء نجس فلا صحش وجهان يطهر بالغسل أو بأن يسقى بماء طاهر وكذا الوجهان لهم فيما ينجس

[٥٠]

حيوانا (١) وكذا ما ينبت على العذرة (٢) وهذه مجمع عليها (قال عليلم) وقريب منها (٣) الخمر صارت خلا بنفسها وأما العذرة والروث والميتة ونحوها إذا صارت رمادا أو ملحا أو ترابا فالمذهب ان ذلك استحالة توجب الطهارة * قال في شرح الابانه وهكذا قول ن وزيد بن على وم وح ومحمد وقال ك وش وف لا توجب الطهارة (٤) ورواه أبو مضر عن م بالله ولا ص ش وجهان في دخان النجاسة (٥) (والمياه القليلة (٦) المتنجسة) تطهر باحد أمور ثلاثة (٧) الأول (باجتماعها حتى كثرت (٨) وزال تغيرها ان كان) قد تغيرت والا فمجرد الكثرة كاف ذكر ذلك ص بالله والشافعية (قال عليلم) وهذا انما يتسقيم على قول من حد الكثرة بالقلتين (٩) وهم ص بالله والشافعية فبنوا على أصلهم * وأما من حد الكثرة بأنه الذي يغلب في الظن أن النجاسة لا تستعمل باستعماله فان كثرتها حينئذ لا تصيرها طاهرة لان الظن باستعمال النجاسة باستعمالها (١٠) باق وان اجتمعت

__________

من اللحم حال غليانه فانه يطهر بالغسل أو بأن يغلي بماء طاهر اه‍أنها (١) واللبن في الضرع اه‍وقيل لا فرق من دون علاج اه‍بل ولو بعلاج اه‍والمراد بالبيضة غير المأكول وأما بيضة المأكول فهى طاهرة ولو أنتنت اه‍وقيل سواء كان مما يؤكل أم لا اه‍قرز لانها لا تصير حيوانا حتى تصير دما اه‍(٢) أي منها أو فيها ويغسل ظاهرة لاجل اتصاله بالنجاسة وأما هو في نفسه فطاهر ولو نبت من النجاسة وكذا الدود التي تولد من النجاسة فهى طاهرة بعد جفافها اه‍مسألة وما نبت على النجاسة أو منها فهو طاهر الا ظاهره فيغسل لمجاورة النجاسة اه‍ن لفظا قرز (٣) وانما قال وقريب منها اشارة إلى خلاف الامام أحمد بن سليمان والوافي فانه يقول إذا تخللت بعد ان كانت خمرا لم تحل قال والحيلة في عدم خمرته ان يجعل فيه ملحا أو خردلا أو خلا عامي فيمتنع خمريتها اه‍(٤) جعوا ذلك تغير لا استحالة اه‍(٥) المختار الطهارة على أصلهم وكذا على اصلنا اه‍قرز وقيل الاصح عندهم النجاسة فيلزم على هذا في كثير الفسا أن ينجس ثيابه ولا قائل يقول به اه‍المختار الطهارة اه‍قرز (٦) والمختار في هذه المسائل من قوله والمياه القليلة إلى قوله وبجريها المجاورة ان المعتبر هو ما لم يظن استعمال النجاسة باستعماله فظاهر وما ظنه فنجس من غير تفصيل اما مسألة الاجتماع فالمذهب ما في الاز وأما مسألة المكاثرة فنعم اه‍من املا سيدنا حسن رحمه الله لا المستعملة اه‍ن قرز لان المستعمل قليله وكثيره سواء اه‍قرز ولو اجتمعت اه‍(٧) صوابه أمرين وقد ذكره في البحر وأما الثالث فهو طاهر لان الجرى يمنع اختلاط النجاسة اه‍لم نحكم حينئذ بنجاسة وسياق الكلام فيما وقعت فيه النجاسة فتأمل اه‍(٨) بحيث لا يظن استعمال النجاسة باستعماله اه‍قرز (٩) لقوله صلى الله عليه وآله إذا بلغ الماء قلتين لك يحمل خبثا اه‍قلنا لا يأتي هذا على أصل ص بالله والشافعية لانه قد حمل الخبث قبل ان يصير قلتين هجريتين فلا يلزمهم ذلك اه‍مى (١٠) يقال عليهم فرض المسألة هنا ان المياه قد بلغت حد الكثرة وهو ان لا يظن استعمال النجاسة باستعمالها كما دل عليه كلام المختصر وما ذكرته متجه لكنه غير الفرض إذ ما ذكرت حد القليل والفرض هنا حصول الكثرة فليحقق فالأولى تبقية كلام الاز وتقريره للمذهب اه‍

[٥١]

ولهذا قال أبوأنها لا تطهر (١) قال لان من البعيد أن ينضم نجس (٢) إلى نجس فيعود طاهرا (ثم ذكر عليلم) الامر الثاني مما تطهر به المياه القليلة المتنجسة في قوله (قيل (٣) وبالمكاثرة (٤) وهي ورود أربعة أضعافها (٥) أي ورود اربعة أضعاف المياه المتنجسة (عليها) وقد صورها على خليل في الارطال والآنية (٦) * أما الارطال فقال لو وقعت قطرة بول (٧) في رطل ماء صار بورود رطلين عليه مجاورا ثانيا وبورود ستة (٨) على الثلاثة مجاورا ثالثا وأما الآنية. فقال إذا وقعت قطرة (٩) من البول في اناء فيه ماء فهذا مجاور أول نجس بالاتفاق فان وقعت قطرة من هذا إلى اناء آخر فهو مجاور ثان طاهر عند ط كالغسالة الثانية (١٠) ونجس على قوم م بالله وع لانهما يقولان بنجاسة الثانية. فان وقعت منه قطرة إلى ثالث فهو مجاور ثالث غير مطهر طاهر بالاتفاق على زعمه (١١) واختلفوا ايضا هل لابد من اعتبار الضعفين (١٢) أو المعتبر الكثرة فالظاهر من كلام ط ان الكثرة تكفي وعند ع لابد من اعتبار المضاعفة فيكون مثليه نعم وإذا طهرت المياه القليلة المتنجسة بورود أربعة أضعافها عليها طهرت (١٣) بورودها على أربعة أضعافها. وقد أشار عليلم إلى ذلك بقوله (أو ورودها) أي أو ورود المياه القليلة المتنجسة (عليها) أي على أربعة أضعافها من الطاهر (فيصير) الماء المتنجس حينئذ في الصورتين معا (١٤) (مجاورا ثالثا) وانما يصير بذلك ثالثا (ان زال التغير (١٥) إذا كان

__________

(١) وقال الدوارى ما ذكره ط ضعيف لانا لا نقول ان النجس يطهر النجس بل نقول النجاسة الواردة تنجس الماء بشرط القلة فإذا اجتمعا زالت الشرطية فيزول الحكم والصحيح ما ذكره ص بالله وصاحب الزوايد وش من انه طاهر مهما بلغ حد الكثير اه‍تك (٢) صوابه مننجس اه‍(٣) على خليل اه‍(٤) الضعيف هنا المثلان وان كان عند الهادي عليلم المثل في غير هذا الموضع وانما اعتبر المضاعفة لحديث الاعرابي لان الذنوب أربعة أرطال وأكثر ما يكون البول رطلين اه‍ص وأصول أحكام (٥) سؤال وهو ان يقال ذلك تحقيق أم تمثيل للابار قال الامام ى في الانتصار هذا تمثيل وليس بتحقيق لان الثمانية الارطال نجسة لقلتها والفقيه س يروي هذا عن الشيخ عطية ولكن كلام على خليل يدل على خلاف هذا لانه قد أشار إلى انه لا فرق بين والاوانى وأيضا فان كان الماء قليلا لم يفترق محله وان كان كثيرا فهو طاهر والفقيه قال مختلف المحل لان الابار لا يمكن غسلها فذكر الاواني تمثيل للابار اه‍زر (٦) أما مسألة الآنية فهى تقليل نجاسة وليست من باب المكاثرة اه‍(٧) أو أقل وانما هو مجرد مثال اه‍قرز (٨) وهل يشترط وقوع الثمانية الارطال هذه ان تكون رطلين على رطل ثم ستة على الثلاثة قيل لا يشترط ذلك بل ولو دفعة واحدة وهو المختار في الكتاب اه‍وقيل لابد من ذلك وقواه الفقيه ح وهو أقرب إلى ما في الاز اه‍(٩) أو أقل اه‍(١٠) مع غلبة الظن اه‍(١١) زعمه بفتح الزاى وكسرها وضمها والفتح أفصح ذكره في ح النوابغ اه‍يعنى على خليل اه‍(١٢) في الارطال لا في الآنية لانه تقليل اه‍(١٣) هذا في الارطال لا في الانية لانها تقليل اه‍(١٤) في الارطال والآنية اه‍(١٥) بالثاني أيضا (١) وان لم يزل التغير بالثاني فأول وان زال بالثالث اه‍تذ (١) ولفظ حاشية المعمول عليه انما زال به التغير مجاور ثان اه‍ليوافق ما يأتي في الشرح اه‍

[٥٢]

قد تغير بالنجاسة (وا) ن (لا) يزول التغير وبورود المثلثين (فاول) أي فحكمه حكم المجاور الأول ينجس (١) به ما لاقاه. ويصير بورود مثليه عليه مجاورا ثانيا ان زال به التغير - وهذا أحد احتمالين (٢) لعلى خليل في الماء القليل الذي ترد عليه نجاسة تغيره أعنى أنه مجاور أول والاحتمال الثاني أن المتغير حكمه حكم عين النجاسة فما زال به تغيره فهو مجاور أول (٣) وهذه مسألة المكاثرة خرجها أو مضر (٤) وعلى خليل لابي ط وم وع (قال عليلم) وفيها ضعف وفي تخريجها أيضا نظر (٥) وقد قيل ى مهما بقي الماء قليلا فهو غير معمول بها (ثم ذكر عليلم) الامر الثالث مما تطهر به (٦) المياه في قوله (وبجريها (٧) حال المجاورة) أي يحكم بطهارة الماء الجاري (٨) الذي وقعت فيه النجاسة حال جريه وان قل الجريان لان الجرى يلحقه بالكثير فلا ينجسه الاما غير بعض أوصافه ذكره ص بالله (وفي الراكد الفائض (٩) وهو نحو غدير في شط نهر فيه ماء قليل وهو يفيض فوقعت فيه نجاسة (١٠) لم تغيره ففيه (وجهان (١١) احدهما أنه نجس لقلته وعدم جريه (والثاني)

__________

(١) بفتح الياء ويكون النون وفتح الجيم وهذا أفصح ذكره في ح ب (٢) وهذا موافق للاز وهو قوي على صله اه‍(٣) فعلى الاحتمال الثاني يحتاج إلى رطلين غسلة أولى ثم ستة ثانية ثم ثمانية عشر غسلة؟ فيكون الجميع سبعة وعشرين وعلى قول ط يحتاج إلى رطل وربع غسلة أولى ثم رطلين ونصف غسلة ثانية فيكون الجميع خمسة أرطال الاربع وعلى الاحتمال الأول كما ذكر اه‍لمعة من (٤) من اعتبار الغسلات والمجاورات وهو خلاف الظاهر من المذهب اه‍ع (٥) لانها معارضة بالقليل من حيث انه يلزم طهارة تسع قطر حيث المتنجس قطرة اه‍أو معترضة من حيث انهم؟؟ لا تقليل فيه على ما فيه تقليل واختلفوا فقيل ان هذا تمثيل للابار والبرك الضيقة للحرج وقيل ظاهر اطلاقهم انه على سبيل التحقيق اه‍ص (٦) أي مما لا ينجس به المياه اه‍قرز (٧) وحد الجرى ما يستحب التبنة ه‍قرز ووزن التبنة قيراط اه‍وقيل ما لا يقطعه الثور شربا اه‍ز ر فعلى هذا يطهر ما انتضح حال الاستنجاء حال جريه اه‍قرز (مسألة قال ص بالله ولو صب أحد كوزا على أيد متنجسة بعضها فوق بعض لم تتنجس لانه جارى قال ولو أستووا جماعة للاستنجاء على ماء جار (١) يسيل جاز مهما لم يتغير الماء اه‍غ قرز ومثل هذا من يستنجى والماء الذى يستنجى به يجرى على ثوبه فلا ينجس الثوب لاتصال الجرى اه‍وكذا يأتي مثله في الميزاب اه‍ري قرز (١) حتى يستقر فمتى استقر ينجس اه‍؟ وقرز انه طاهر بعد الاستقرار مطلقا ولو قليلا ما لم يظهر عليه أحد الاوصف اه‍ع ولو مضي عليها ما لم يتغير وهو ظاهر الاز اه‍ولو اسقر اه‍وقرز ولفظ حاشية ويكون طاهرا حال الاستقرار والا فائدة لقولنا انه يحكم بطهارته حال الجزى لان كل ما باشره حال الجرى فهو يستقر بعد ذلك وفى عكس ذلك اه‍(٨) ولو دخل من فم الميتة وخرج من دبرها فانه طاهر اه‍قرز (٩) عبارة اث وفى را كد الفايض اه‍قرز وفى الهداية راكد أسفله أعلاه ولم يتغير وجهان اه‍(١٠) ورفعت عنه اه‍ن وفى حاشية وكذا لو بقيت فطاهر على المختار اه‍قرز ة الا المجاورين خلاف ما في ان مايعة أو جامدة اه‍(١١) ومحل الوجهين الراكدة منه لا في الفايض فانه طاهر لانه جارى اه‍رى قرز

باب المياه (4)

[٥٣]

أنه طاهر (١) الا المجاروين لان الفيض كالجرى (٢) وهذان الوجهان لعلى خليل * قيل ل والصحيح أنه نجس لان النجاسة باقية دليله لو كان لها لون * وقيل ى ان وقعت فيه حال الفيض فطاهر وان وقعت قبله ثم فاض فنجس (٣)

باب المياه (٤)

الدليل عليه قوله تعالى وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به) وقوله صلى الله عليه وآله وسلم في البحر هو الطهور ماؤه والحل ميتة (٥)

(فصل) (انما ينجس (٦) منها) أي من المياه أربعة أنواع الأول (مجاورا النجاسة (٧) والمجاوران هما الأول وهو الذى يتصل بالنجاسة والثانى وهو

__________

(١) ومتى انفصل المجاوران وجرى فطاهر اه‍شكائدي قرز (٢) الأولى لان الاتصال بالجاري كلجرى اه‍(٣) أي الراكد الفايض وان وقعت فيه قبل الفيض لانه جار ما لم يتغير بالنجاسة اه‍عن سيدنا حسن رحمه الله قرز ومثل معناه في المق اه‍أي الراكد وان وقعت قبل الفيض لان الجريان يمنع اه‍قرز (٤) (مسألة) قال في الافادة من كان مذهبه نجاسة الماء القليل فانه يلزمه اجتنابه بعينه لا اجتناب من استعمله ممن يرى طهارته وكذا فيمن استعمله وهو يرى طهارته ثم تغير اجتهاده إلى أنه نجس فلا اعادة عليه لوضوء به ادا كان قد صلى وقبل الصلاة يعيد الوضوء ولا يلزمه غسل بدنه ولا ثيابه اه‍ن بلفظه سيأتي في الجماعة ما يخالف هذا في قوله ولا يستعمل ما استعمل فينظر اه‍مرغم وذكر في البحر انه يلزمه غسل ثيابه وبدنه للمستقبل اه‍وقرز؟ والمياه سبعة ثلاثة من السماء وهي المطر والبرد والثلج وثلاثة من الارض وهي الانهار والآبار والبحار وواحد من بين أنامل النبي صلى الله عليه وآله والذي توضؤا من بين أنامله ألف واربعمائة رجل رواء في الامالى اه‍ويسمى نقاخ بالخاء المعجمة اه‍قاموس ومطلق وصافى ونظيف وخالص والنقاخ بضم النون وهو العذب الخالص اه‍وحقيقة الماء النازل من السماء والنابع من الارض الباقي على أصل الخلقة الذي لم يشبه شائب ولا لاقاه ملاق الطاهر في نفسه المطهر لغيره اه‍وابل وب (٥) غير الطافي اه‍(٦) بفتح الجيم أين ما وقع مثل علم لان ماضيه نجس اه‍(٧) ولا يقال لم اختار مولانا عليلم للمذهب كلام السادة وعدل عن نص الهادي والقاسم ون ومن تابعهم لانهم لا يقولون بالمجاورة قلنا لما علم انه القوي على الاصول اختاره للهادي عليلم والا لزم أن يعترض على السادة أن يخرجوا للهادي عليلم خلاف ما نص عليه في هذه وفي نظائرها لان التخريج من قول العالم كالقول الثاني له وقد ذكر ذلك الفقيه ع جوابا للقاضي زيد على الفقيه ح لما اعترض على ض زيد حيث خرج مع وجود بالنص في مسألة ارضاع الزوجة لولدها بالاجرة اه‍ر ى (مسألة) إذا وقعت النجاسة في الماء الكثير أو الجاري فانتضح منه بوقوعها إلى ثوب انسال؟ فقال م بالله (١) يكون المنتضح نجسا وقال ص بالله والحقينى بل طاهر فان وقع الماء على النجاسة فانتضح فهو نجس وان وقت النجاسة في ماء قليل فانتضح فقيل ف انه نجس وفاقا على مذهبنا وقيل ع انه فيه خلاف (٢) ص بالله كما في الكثير وقد ذكر مثله في زر اه‍ن قلت لانه لا يكون الماء الواقع عليها اه‍ح اث (٢) (المذهب انه نجس في جميع الاطراف اه‍قرز من

__________

—ن (١) وجه قول م بالله يكون من المجاور الأول والثاني اه‍بهران ووجه قول ص بالله والحقينى انه يحتمل كونه من المجاور الثالث فيكون طاهرا ما لم يتلون بلون النجاسة اه‍حجة م بالله وع في نجاسة المجاور من قوله صلى

[٥٤]

الذى يتصل به أعني بالأول أما نجاسة الأول فمتفق علها وأما الثاني ففيه الخلاف المتقدم (١) واختلف في تحديد المجاور الأول فقيل جوهر (قال عليلم) وهذا ضعيف عندي لان الجوهر لا يدرك فيلزم طهارة ما يلصق بالنجاسة لانه إذا فصل عنها بقي منه جوهر وان لم ندركه والظاهر الاجماع على خلاف ذلك * وقيل قدر جسم (٢) وهو ثمانية جواهر مما يدرك (٣) (قال عليلم) وهذا أيضا احالة على مجهول (٤) قال والصحيح ما أشار إليه في اللمع من كلا موكول إلى ظنه فما غلب على الظن انه المتصل بالنجاسة فهو المجاور الأول. ثم بين (عليلم) النوع الثاني بقوله (وما غيرته (٥) النجاسة بان أزالت (٦) أحد أوصافه كما سيأتي فان هذين النوعين من المياه ينجسان (مطلقا (٧) سواء كان الماء قليلا أم كثيرا (٨) (ثم ذكر عليلم) النوع الثالث بقوله (أو وقعت فيه) النجاسة في حال كونه (قليلا (٩) فانه ينجس بوقوعها في جملته ولو لم يباشر كل أجزائه سواء تغير بها أو لم يتغير (١٠) (و) الماء القليل (هو ما ظن) المستعمل للماء (استعمالها (١١) أي استعمال النجاسة الواقعة فيه (باستعماله) أي باستعمال الماء وهذا الحد ذكره الاخوان واعترضه

__________

الله وآله وسلم إذا استيقظ أحدكم من منامه فلا يغمس يده في الاناء حتى يغسلها ثلاثا فلولا ان المجاور الثاني ينجس والا فلا فائدة في الغسلة الثالثة فصار ماء الأولى نجسا لمجاورته عين النجاسة وماء الثانية نجسا لمجاورته الأولى وماء الثالثة طاهر بلا خلاف للحديث فانه قصره على الثلاث فثبت بذلك نجاسة الأولى لا الثالثة وحجة ط ان السبب في التنجيس للماء انما هو عين النجاسة والمتصل به ليس الا المجاور الأول فانه ملاصق بها وليس لها قوة الا عليه بخلاف المجاور الثاني فانه غير ملاصق ولهذا قضينا بنجاسة الأول دون غيره اه‍ان حكى عليلم في ب عن الهادي وم بالله وع ان النجاسة في الماء تنجس مجاوريها لا الثالث كالغسلات وعن الهادي والقاسم والناصر عليلم وف واحد قولى ش ما غيرته فقط لقوله صلى الله عليه وآله لا لماء لا ينجسه الا ما غير ريحه أو طعمه أو لونه قال وهو قوى والغسلات لم تتصل بكثير فافترقا اه‍ضياء ذوى الابصار (١) في مسألة المكاثرة والخلاف بين م بالله وط اه‍(٢) والجسم قدر ما يكون في السعراره اه‍(٣) لتخرج الملائكة والجن (٤) لعله أراد بالجهالة ان ذلك يختلف باختلاف المدركين في حدة النظر وضغفه اه‍(٥) وكان الاحسن أن يقال وما غيرته تحقيقا أو تقديرا ليدخل في التقدير الماء الكثير الذي خلط فيه مثله من البول الذي لا رائحة له ونحو ذلك فانه يحكم بنجاسته وان لم يتغير بذلك أحد أوصافه لانه في حكم المتغير رجوعا إلى التقدير عند تعذر التحقيق إذ لو فرضنا رائحة للبول تغير به اه‍بهران قرز (٦) أي ظهرت عليه باحد أوصافها لان الماء صفة واحدة اه‍(٧) ولقائل أن يقول المجاور لا يكون الا في الكثير فكان الأولى أن يقول مطلقا عائد إلى النوع الأول فقط اه‍حى (٨) حتى تصلح في الكثير فقط ومثله في البيان قرز وقيل ولو صلح اه‍رى؟ أم غد بر اه‍(٩) راكدا اه‍فتح قرز (١٠) خلاف ما روى عن اثنى عشر من أهل البيت عليلم وخمسة عشر من المذاكرين وجماعة من الصحابة والتابعين وهو ظاهر الحديث الصحيح اه‍رى وهو قوله صلى الله عليه وآله خلق الماء طهورا لا ينجسه الا ما غير لونه أو ريحه أو طعمه اه‍ح فتح (١١) أو المجاور اه‍

[٥٥]

(مولانا عليلم) باعتراضين ذكرهما في الغيث * ثم قال فالأولى أن يزاد في الحد (١) فيقال هو ما ظن استعمالها باستعماله تحقيقا (٢) أو تقديرا (٣) لاجل قلته (٤) وأطلق ض زيد في الشرح أن حد القليل ما يغلب في الظن أن تستوعبه القوافل الكبار شربا وطهورا وعكس ذلك كثير (٥) وحكاه في شرح الابانة عن الهادى وقدرت القوافل (٦) بقافلة بدر (٧) وهم ثلاث مائة وبضع عشرة وفرسان وسبعون (٨) راحلة (٩) (قال عليلم) وفيه غاية اللبس لانا لا ندري كم يغترفون وهل يكون شربهم قبل الاغتراف أو بعده. وقال ص بالله ون وش ان الكثير قلتان من قلال (١٠) هجر القلتان خمسمائة رطل بالعراقي قال الغزالي أو ذراع وربع طولا ومثله عرضا ومثله عمقا بالذراع الهاشمي (١١) وقالت الحنفية ما إذا تحرك جانبه لم يتحرك الآخر * قال بعضهم باليدين وبعضهم بالاغتسال وهو الصحيح (١٢) وفي مجمع البحرين (١٣) ويقدر بعشرة أذرع طولا ومثلها عرضا وعمقا بما لا ينحسر (١٤). بالغرف قال ض زيد وكلام الحنفية يقرب من قولنا (١٥). وعن الامير على بن الحسين لمذهب (الهادي عليلم) ان حده ستة أذرع عرضا ومثلها طولا ومثلها عمقا (تنبيه (١٦) (قال مولانا عليلم) ظاهر اطلاقهم (١٧) أنه يعمل في الكثرة والقلة (١٨) بالظن سواء وافق الماء قبل وقوع النجاسة فيه أم بعد * قال والقياس أنه بعد وقوع النجاسة فيه لا يعمل الا بالعلم عند أبي ط والظن المقارب له عندم بالله لانه بعد وقوع النجاسة فيه انتقال (١٩) لا تبقية على

__________

(١) واختار الامام شرف الدين تبقية الحد على ظاهره ولا يضر خروج النهر والتلم الطويل عن حد لانه إذا استعمل التلم من طرفه الاخر لم يغلب في ظنه استعمال النجاسة التي في الطرف فلا حرج اه‍ح اث قرز فيكون حكمه حكم الكثير وقد قيل انما أراد الا مام عليلم اعتراض حد الكثير بأنه لا يتطهر منه قال المؤلف والظاهر من كلامه خلاف هذا التأويل اه‍(٢) مجتمع اه‍(٣) التلم الطويل اه‍(٤) لتخرج البئر اه‍(٥) كالابار النابعة والانهار الجارية والبرك الواسعة اه‍(٦) المقدر على بن الحسين اه‍(٧) الكبرى اه‍(٨) البضع من الثلاث إلى التسع وان أضيف إلى العشرة فهو من الثلاثة عشر إلى التسعة عشر وان قال بضع وعشرين فهو من ثلاثة إلى تسعة وعشرين اه‍وفي الغيث وستون اه‍(٩) من الابل اه‍(١٠) قرية قريبة من المدينة اه‍قاموس (١١) الذراع ينقسم إلى قائم وهو أربعة وعشرون أصبعا كل أصبع ست شعيرات مصفوفات بطون بعضها إلى بعض الشعيرة ست شعرات من شعر البرذون وهاشمي وهو اثنان وثلاثون أصبعا وهو ذراع الحديد المستعمل في صنعاء اليمن ونواحيها وأصلى وهو ست وثلاثون أصبعا اه‍من ح ض شمس الدين أحمد بن محمد الخالدي اه‍(١٢) على أصلهم اه‍(١٣) للحنفية اه‍(١٤) يعنى تنكشف الارض قيل باليدين وقيل بالاناء اه‍(١٥) على كلام ض زيد وعلى تحديده اه‍(١٦) حقيقة التنبيه لغة الايقاظ يقال نبهته تببيها أي أيقظته ايقاظا واصطلاحا عنوان البحث الآتى بحيث يعلم من السابق اجمالا ومن الآخر تفصيلا اه‍ح قواعد (١٧) يعني أهل المذهب اه‍(١٨) بكسر القاف اه‍فاموس (١٩) يقال انما يكون انتقال حيث قد حكمنا بنجاسة وهنا لا حكم فلا انتقال اه‍تي

[٥٦]

الأصل والانتقال في باب الطهارة انما يعمل فيه بما ذكرنا كما سيأتي * فأما قبل وقوعها فانه تبقية على الأصل لا انتقال. ومثل ما ذكره (عليلم) ذكره الفقيه ع قوله (أو التبس (١) يعنى التبس هل تستعمل النجاسة باستعماله أم لا فان هذا لاحق بما لا تلتبس قلته لان الأصل القلة (٢) وإذا التبس حال الشيءرجع إلى أصله (ثم ذكر عليلم) النوع الرابع من المياه المتنجسة حيث قال (أو متغيرا بطاهر (٣) يعني أو وقعت فيه النجاسة في حال كونه متغيرا بطاهر كالمسك والكافور ونحوهما (٤) فانها تنجسه (وان كثر (٥) يعنى الماء المتغير بالطاهر فانه وان كثر حال وقوع النجاسة فيه فانه ينجس ولا تنفع الكثرة حينئذ (حتى يصلح (٦) يعني يزول تغيره فمتى صلح طهر (وما عدا هذه) الانواع الاربعة (فظاهر (٧) لا ينجس سواها من المياه

(فصل) (وانما يرفع الحدث (٨) كالحيض والجنابة (٩) والحدث المانع من الصلوة من المياه (مباح (١٠)

__________

(١) هذا فيما كان أصله القلة ثم زيد عليه والتبس حالة بالكثرة فالأصل القلة والنجاسة وان كان الماء كثيرا ثم نقض منه فصار ملتبسا حاله ثم وقعت فيه نجاسة فالأصل الكثرة والطهارة اه‍ن قرز أصلى اه‍قرز (٢) ما لم يعلم أصله الكثرة اه‍قرز (٣) وأما المستعمل إذا وقعت فيه نجاسة فهل يكون مثل ما تغير بطاهر أو يفرق بينهما سل الجواب مثل ما تغير بطاهر في أنه لا يتطهر به لانه طاهر غير مطهر فأشبه المايعات اه‍من خط على بن زيد ولفظ حاشية ويلحق بهذا نوع خامس وهو المستعمل إذا وقعت فيه نجاسة فانه نجس وان كثر اه‍ضياء ذوى الابصار غير مطهر اه‍قرز ولا بأصله ولا مقره ولا ممره اه‍لانه قال في البحر ولا يضر تغيره بمطهر اه‍ممازج الاختلاط اه‍تي قرز (٤) النيل والصابون والعود والعنبر والزعفران اه‍قرز (٥) صوابه ان كثر بحذف الواو اه‍(٦) راجع إلى النوعين ولذا عطف الثاني بحرف التخبير فمتى صلح الماء بأن زال التغير الذي هو السبب زال المسبب الذي هو الحكم عليه في النجاسة هكذا ذكر هذا الاطلاق امامنا عليلم في شرحه وقد ذكر الفقيه حسين الذويد في شرحه على ا ز وهو الذي حفظته على المشايخ وهو المفهوم من اطلاقه في البحر عن العترة اه‍ح فتح ولو بمعالجة ما لم يكن ساتر كالمسك اه‍ن قرز (٧) اشارة إلى خلاف ع في ماء الغسلة الأولى فيما هو مستعمل لواجب فانه يقول بنجاستها وان لم يكن في المغسول نجاسة اه‍غ (٨) ونحوه كغسل الميت أو يثمر قربة كغسل عيد وجمعة اه‍فتح وقبل الطعام وبعده اه‍(٩) والنفاس اه‍(١٠) فائدة وحكم النوبة إذا تقدم الآخر على الأول بغير رضاه حكم الغاصب ولا يرفع حدثا اه‍عن القاضي احمد بن يحيى حابس وقيل بل يرفع لان الماء لا يملك الا بالنفل والاحراز ولا يقال هو غاصب للموضع لانه مستعمل غير الموضع اه‍(فائدة) في ح ابن بهران على اث في التطهر بماء زمزم حكى في البحر عن العترة وأكثر الفقهاء انه لا يكره التطهر به لاستعمال السلف اياه من غير نكير وعن احمد ابن يحيى يكره لقول العباس لا أحله لمغتسل وهو للشارب حلال قلنا لعله مع قلة الماء وكثرة الشارب اه‍منه فان توضأ في موضع مملوك بغير رضى مالكه أو في مهل مسيل للشراب فقال في الشرح والفقيه ل يجزى مع الاثم لانه عصى بغير ما به أطاع وقيل ي ح لا يجزى اه‍ن فان أخذه من المنهل وتوضأ خارجه جاز به اجماعا وان كان آثما بالدخول بالاخذ لانه وضع للشرب لا للوضوء ذكره الامام المهدي أحمد بن يحيى عليلم اه‍إذ هو عبادة فتبطله المعصية لان الطاعة استعماله وهو نفس المعصية ولا يلزم أن يكون كالوقوف بعرفة ولا

[٥٧]

يحترز من المغصوب فانه لا يرفع الحدث خلافا للفقهاء (١) والمعتزلة وانما يصير مغصوبا بعد ان ملك وسيأتي بيان ما يملك به الماء (طاهر) متنجس فانه لا يرفع الحدث ولابد مع كونه مباحا طاهرا من أن يكون مما (لم يشبه) أي لم يختلط به (مستعمل لقربة (٢) وهو الذي توضأ به متوضئ لفرض (٣) أو نفل لا للتبرد (٤) واختلف في الماء الذي طهر عنده المحل * فقال الامام ي وعلى خليل وأكثر اصش أنه مستعمل (قال مولانا عليلم) وهو قوى للمذهب والوجه الآخر لاصش أنه ليس يستعمل؟ قال ط وحكم المستعمل أنه طاهر غير مطهر (٥) وقال م بالله أخيرا أنه طاهر مطهر (٦) وقال ص بالله أنه كالمغصوب يزيل النجس ولا يرفع حكم الحدث (قال عليلم) ثم إنا بينا أن المستعمل إذا اختلط بغيره لم يضر مهما كان دونه لا (مثله (٧) أي مثل ما لم يستعمل فصاعدا (٨) فانه يصير بذلك لاحقا بالمستعمل في أنه طاهر غير مطهر وهو الذى صحح

__________

يلزم أن يكون كالوقوف على المغصوب لان ذلك آلة اه‍ب ويجزي بماء الغير حيث جرت به العادة نحو ما ينزع من البئر إلى مقره أو ممره ما لم تعرف كراهة مالكه أو كونه صغيرا أو نحوه اه‍قرز يقال يجرى على الصغير ونحوه كما يجرى له اه‍مى قرز (١) الثلاثة دون ابن حنبل اه‍(٢) والمستعمل ما ينفصل بعد ملاصقة البشرة وأما قبل ملاصقة البشرة فلا يسمى مستعملا وكذا قبل انفصاله وفي الغيث لا عبرة بالاتصال والانفصال لانه لو أحدث وعلى وجهه أو لحيته ماء فأجراه على وجهه لاجل الحدث لم يكفه لانه مستعمل وان لم ينفصل اه‍ح فتح والجسم كالعضو الواحد في الغسل لانه صلى الله عليه وآله حين وأى لمعة من جسده بعد اغتساله أخذ الماء من شعره ثم ذلك به تلك اللمعة اه‍وما توضأ به الصبي لا يكون مستعملا اه‍قرز وهي ما افتقرت إلى النية اه‍ص (٣) الغسلة الأولى في الوضوء والجنابة اه‍والنفل كالثانية والثالثة اه‍(٤) (فرع) وما غسل به الثوب أو البدن الطاهران للنظافة فغير مستعمل وان تغير الماء كان كالذي تغير بطاهر على ما يأتي اه‍ن ولو رفع الدرن اه‍قرز ما لم يتغير اه‍قرز (٥) وانما كان غير مطهر لانه زال عنه اسم الماء ولقوله صلى الله عليه وآله لا يتوضأ الرجل بفضل وضوء المرأة ولا المرأة بفضل وضوء الرجل وأراد ما يتساقط دون ما فضل في الاناء لحصول الاجماع على جواز الوضوء به اه‍زر لفظا (٦) وهو مذهب زيد بن على ون والسيد أبو عبد الله الداعي وص بالله في احد قوليه ذكره في الشفا وهو اختيار امامي زماننا المنصور بالله القاسم بن محمد عليلم وولده الامام المؤيد بالله اه‍وحكم المستعمل طاهر لانه لم تلاقه نجاسة وغير مطهر لان الصحابة كانوا لا يلتمسون فضلات وضوءهم لشدة الحاجة إليها وقال مئتا عالم منهم أربعة عشر من الصحابة وأربعة عشر من أهل البيت انه طاهر مطهر اه‍من حواشى الهداية (٧) ويشترط في العلم في كونه مثله أو أكثر ذكره في ح اث وقيل بل يكفي الظن لتعذر العلم اه‍كيلا لا وزنا اه‍قرز (٨) وأما لو شاب القراح ماء ورد أو كرم فان غيره فطاهر وان يغيره فلعله يعتبر أن يكون مثل القراح فيمنع التطهير وان كان دونه فلا وهذا هو المختار وهو الذي في البحر وفي ح الفتح إذا قدر انه لو كان له رائحة لغير منع التطهر به وقيل يقدر لو كان له رائحة ونحوها هل تغير منع أو لا فلا اه‍ح لي لفظا وحد الزيادة ما يمكن استعمالها في حكم شرعي اه‍ح لى قرز

[٥٨]

للمذهب وعن الامير على بن الحسين أنه إذا كان مثله فهو مطهر وهذا الخلاف راجع إلى ترجيج جنبة الحظر (١) أو الاباحة (فان التبس (٢) الاغلب) من المستعمل وغيره (٣) إذا اختلطا (غلب الأصل) وهو الذي طرأ عليه غير فان كان المستعمل الطارئ والتبس أي الاغلب الطاري أو المطروء عليه غلب المطروء عليه لان الأصل فيه التطهير (٤) * وان كان الطارئ غير المستعمل فالعكس فان أوردا معا أو التبس الطارئ جاء الخلاف (٥) في ترجيح جنبة الحظر أو الاباحة (قال عليلم) والصحيح ترجيح الحظر. وقد بيناه بقولنا (ثم الحظر (٦) يغلب على الاباحة (٧) حيث تعذر ترجيح الأصل بما تقدم ثم ذكر (عليلم) الثالث (٨) من شروط الماء الذي يرفع الحدث بقوله (ولا غير بعض أوصافه) أي أوصاف الماء التي هي الريح والطعم واللون (٩) (ممازج (١٠) لاجزاء الماء وهو المتصل به من غير خلل بينهما لا مجاور وهو المتصل به مع خلل ذكر هذا التفسير الامام ي فعلى هذا لا يصح التطهر بماء الورد (١١) وأما ماء الكرم وسائر أعواد الشجر فلاحق بماء الورد عند أكثر الائمة والفقهاء حكاه في الانتصار وأجازه ص بالله قيل ع وقواه الامير ح وقد قيل ح في كيفية التفرقة بين الممازج والمجاور بان يحمل في اباء من هذا المتغير إلى بعد (١٢) فان وجد الريح في الذي حمل باقيا فهو الممازج والا فهو المجاور وقيل ف إذا كان الذى تغير به الريح (١٣) مائعا أو جامدا يتفتت فهو الممازج والمجاوز بخلافه (١٤) اشار إلى هذا في التحرير (١٥) وفى الشرح وفي اللمع * ولما كان الماء قد يتغير بممازج ولا يخرج

__________

(١) ويبطل حكم الاقل على الاصح اه‍ن قرز (٢) فلو اختلط بمطلق (١) فالحكم للاغلب ويبطل حكم الاقل وعلى هذا جرى الاجماع الفعلى في برك البوادي ونحوها فانه يكثر فيها الاستعمال حتى يغلب في الظن بل يقطع بأن المستعمل أكثر مما لا يستعمل اه‍ع مي (١) فلو كان الاقل غير مستعمل ثم لحقه مستعمل حتى صار هو الغالب صار مستعملا كله اه‍كب ون إذ قد صدق عليه قوله انه قد شابه من المستعمل مثله فصاعدا اه‍ح لي قرز أو علم ثم التبس اه‍قرز (٣) القراح اه‍(٤) بل لاجل العادة فانه يصب القليل على الكثير اه‍ح فتح (٥) في أصول الفقه اه‍(٦) واعلم انه لا يغلب حظر في جميع الاحكام مع وجود أصل اه‍دوارى وفي ضوء النهار وح محيرسي الأولى الاباحة اه‍(٧) فيما لا تبيحه الضرورة في الأصل اه‍(٨) صوابه الرابع كما في البحر فتأمل اه‍قرز (٩) تحقيقا أو تقدير اكماء الورد الذي ذهبت ريحة اه‍قرز (١٠) الممازج يكون باللون والطعم والمجاور لا يكون الا بالريح فقط وقيل لا على كلام الفقيه ف اه‍قرز (١١) فأما لو جعل ماء الورد على أعضاء الوضوء ثم توضأ أجزأه الوضوء إذ لا ممازج الماء الا بعد الاجزاء اه‍حي قرز يعني ما اختلط به إذا تغير به الماء اه‍قرز (١٢) إذا كان في الريح اه‍(١٣) وأما الدخان فهو مجاور لا ممازج اه‍قرز (١٤) ولفظ البحر فان غيره ولم يمازجه كالدهن المطيب والعود والكافور واناء تسخينه فطهور عند ح وقش لعدم الممازج اه‍لفظا كدخان النجاسة اه‍مثل عود الاراك والعود والمصطكي اه‍قرز (١٥) لابي ط اه‍

[٥٩]

عن كونه طهورا استثناه عليلم بقوله (الا مطهر (١) وهو نحو التراب (٢) وماء البحر والثلج (٣) وكذلك ملح البحر (٤) ذكره ص بالله وأبو مضر وأصش لان أصله الماء فإذا تغير به الماء لم يخرجه عن كونه مطهرا (أو سمك (٥) فانه إذا تغير الماء بميتة السمك لم يخرج عن كونه طهورا (٦) قيل ى وقد خرج أبو مضر (٧) انه ينجس الماء إذا كان للمسك دم (أو متوالد فيه) أي في الماء فان ما كان متوالدا في الماء إذا مات فيه (٨) وغيره لم يضر ذلك التغير (٩) ولا يكفي كونه متوالدا في الماء بل لابد من كونه أيضا مما (لا دم له (١٠) فاما إذا كان ذا دم سائل (١١) تنجس الماء بموته فيه * وقال ن وح وابن أبي الفوارس ما لا يعيش الا في الماء لم ينجس بموته فيه ولو كان ذا دم (أو أصله (١٢) يعني ان الماء إذا تغير باصله وهو منبعه نحو ان يكون نابعا من معدن ملح أو غيره فيتغير بمجاورته بعض أوصافه فان هذا التغير لا يضر لتعذر الاحتراز (قال عليلم) ومثل ذلك قولنا (أو مقره أو ممره (١٣) فالمقر نحو ان ينتهي إلى حفير فيتغير بمجاورة ذلك الحفير أو باصول شجر ثابت فيه والممر هو مجراه فإذا تغير الماء بمجاورتها أو بما هو ثابت فيها لم يخرجه عن كونه طهورا

__________

(١) غير الريق في موضعه فكان ينبغي ان يقال غالبا اه‍قرز (٢) منبت اه‍(٣) والبرد والطل اه‍قرز (٤) المقرر في ملح البحر (١) انه يمنع من التطهر ته اه‍مجاهد قرز والا لزم التطهر بماء الورد لان أصله الماء اه‍ح لى (١) والبر أيضا اه‍قرز (٥) في شرح البحر جميع ما حل من حيوانات البحر اه‍ولو في غير موضعه اه‍ر ى ولو كان ذا دم لانه لطهارة دمه أشبه الذي لا دم له اه‍ص قرز (٦) وأما الجراد إذا تغير به الماء فانه يرى فيخرج عن كونه طهورا الا ان يتعذر الاحتراز منه فلا يخرج عن كونه طهورا اه‍وظاهر الاز ولو تعذر الاحتراز منه اه‍قرز (٧) من مسألة الضفدع اه‍وهى تخريج ضعيف لان هذا يحل أكله بخلاف الضفدع اه‍للمؤيد بالله اه‍(٨) أو مات في غير ما توالد فيه فانه ط هر اه‍وظاهر الشرح في موضعه فقط اه‍(٩) ولا يحل شربه لما فيه من أجزاء ميتة السمك اه‍لانه قد صار مستخبثا اه‍ان من غير فرق بين المأكول وغيره اه‍زر قرز (١٠) إذا كان لا يؤكل اه‍قرز (١١) ظاهره ولو مأكولا وهو مروى عن الزهور وهذا بناء على ان السمك نوع خاص وقيل ما لم يكن مأكولا اه‍تك (١٢) في لا ينجس ولو وقعت عليه نجاسة حال التغير اه‍قرز (١٣) وقال المؤلف وكذا البرك التي تغير بطول المكث مع الاستعمال بحيث ان المكث وحده لم يكن له تأثير وكذا الاستعمال وحده وانما المؤثر مجموعهما قيحكم بطهارتها وذلك مشاهد في كثير من البوادي فافهم هذه النكتة اه‍وابل معني فأما لو كان لمجرد الاستعمال فقط فانه يكون طاهرا غير مطهر اه‍قرز وإذا تغير الماء بالمكث فقط لم يخرج عن كونه مطهرا اه‍ح لى قرز ويشهد له ما أخرجه؟ من حديث ابن الزبير انه صلى الله عليه وآله وسلم غسل وجهه يوم أحد بماء آجن أي متغير اه‍ضوء نهار ومثله تغير ماء الظرف الجديد بما وضع فيه من دهن أو قرض اه‍ولعل تغير ماء البرك بالدهن أو النوره عقيب العمارة كذلك وفي حاشية المحيرسى وأما ما يستغنى عنه الماء ويمكن الاحتراز منه كدهن القضاض ونحوه فله حكم سائر المغيرات اه‍مح وأما لو تغير بالرائحة فقط لم يمنع التطهر به كاناء فيه أثر عجين اه‍ن معنى قرز ولو أمكن تحويل المجري أو المقر اه‍قرز

[٦٠]

فاما لو قدرنا في أصل شجرة فسقط من أوراقها (١) ما تغير به الماء فالذي صحح للمذهب انه يمنع من التطهر به (٢) * وقال على خليل وروي عن القاسم (٣) انه يجوز التطهر به (قال مولانا عليلم) وهو الارجح عندي لا تعذر الاحتراز عنه في رأس الشجرة لا ينقص عن تعذره في أصلها (تنبيه) إذا أخذ الطحلب (٤) من موضع فالقي في ماء آخر فتغير فقال على خليل انه يجوز التطهر به (٥) لان ما عفى عنه لتعذر الاحتراز عفى عنه وان لم يتعذر * وقال في الزوائد والانتصار انه لا يعفى عنه والطحلب شجر ينبت في الماء وقيل في هي الخضرة التى تعلق بالجدار (قال عليلم) ولما فرغنا من بيان ما يرفع الحدث ذكرنا ما يرفع النجس في قولنا (ويرفع النجس (٦) أي ويرتفع النجس بالماء الجامع لتلك القيود (ولو مغصوبا (٧) فانه يرفع النجس وان لم يرفع الحدث (والأصل في ماء (٨) إلتبس مغيره الطهارة (٩) يعني إذا وجد ماء متغير ولم يعلم بماذا تغير أينجس أم بطاهر أم بمكث فانه يحكم بالأصل وأصل الماء الطهارة (ويترك) من المياه (ماء إلتبس بغصب أو متنجس (١٠) مثاله ان يكون معه آنية فيها ماء فبعضها طاهر وبعضها متنجس أو مغصوب فالتبس

__________

(١) أو حمله السيل أو الريح على الخلاف لا لو كانت متدلية فروعها فلا يضر ذلك اتفاقا اه‍قرز أو ثمارها اه‍(٢) مع الممازجة اه‍قرز (٣) وقواه مى وتي والمتوكل على الله ولي اه‍(٤) الطحلب بضم الطاء هو الخضرة التي تعلق الماء لا ما قيل انه نبت يعلق الماء له ورق صغار قذلك؟ يقال له مض كما هو في بيت امرئ القيس ذكر هذه اللفظة في الديوان والصحاح والضيا بتقديم الحاء على اللام قال في الضيا بضم الطاء واللام وبضم وفتح اه‍ان أو المتوالد فيه اه‍قرز (٥) وهو ظاهر از في قوله أو متوالد فيه اه‍(٦) والفرق بين الحدث والنجس ازالة النجس ليست عبادة فصح بالمغصوب ولهذا لا يحتاج إلى نية بخلاف رفع الحدث اه‍صوابه يزيل لان الرفع للحكم والازالة للنجس اه‍(٧) ويوجب الضمان والاثم اه‍قرز (٨) ما تكتب متصلة إذا كانت نفيا ومنفصلة إذا كانت اسما كما هنا كذا عن مي والفلكي عن والده اه‍(٩) حق العبارة أن يقال فيما لم يعلم مغيره ضوء نهار الا إذا التبس هل ماء أو غيره فلا يجوز التطهر به وهو مفهوم از قرز ولو علم وقوع النجاسة فيها ما لم يظن تغيره لاجلها ولا أحفظ؟ فيه خلافا اه‍وهل يجب على من اشترى ثوبا أن يسأل بائعه عن طهارته أو لا قال ابن العباس في كفايته يجب هذا على ذهني من الكفاية ثم طلبته فلم أظفر بموضعه منها قلت والقياس يقتضى أنه لا يجب لان الأصل الطهارة فيستحب الحال يعضد ذلك ما ورى أن عمر بن الخطاب مر هو وآخر معه على ماء قليل فسأل الراعى عن الماء أطاهر هو أم لا فزجر عمر الراعى عن الكلام وتوضأ استصحابا للحكم اه‍غ (١٠) يقال ان الماء مثلى فهلا كان له أخذ حصته إذ من حكم المثلى إذا التبس بعضه ببعض قسم وقسمته افراز سل يقال أنما يقسم بعد الخلط وهذا لا خلط اه‍وقيل الحيلة في جواز التوضئ به أن يخلط الماء الحلال والغصب ثم يقسمه على قدر الحلال والغصب لان الماء مثلى في الاصح كما سيأتي وكان شريك وللشريك أخذ نصيبه في غيبة شريكه فيما قسمته افراز وللمالك كذلك اه‍حي والمختار الصحة مع الاثم اه‍قرز ولا يصح قسمته ولو كانت افراز لان القسمة لا يكون الا بعد الخلط وهنا كل واحد متميز اه‍وفي الغيث لانه لا يلزم الغير اجتهاده اه‍وقيل لانه اجتمع واجب ومحظور اه‍وإذا خلطه أثم اه‍مي

[٦١]

أيها الطاهر أو المباح فانها تترك جميعا ويعدل إلى التيمم (١) أما حيث التبس المباح بالمغصوب فالترك واجب وان كثرت آنية المباح (٢) وأما حيث التبس المتنجس بالطاهر فانما يترك حيث تستوي آنية الظاهر والمتنجس أو تكون أنية المتنجس أكثر فاما إذا زادت آنية الطاهر فانه يتحري حينئذ (٣) والى هذا أشار (عليلم) بقوله (الا ان تزيد آنية الطاهر فيتحرى (٤) واعلم انه لا يصح التحري حيث يجب الا بشروط أربعة وهي ان تكون آنية الطاهر أكثر وان لا يجد ماء محكوما بطهارته (٥) وخرج علي خليل للم بالله (٦) انه يجوز التحرى وان وجد الطاهر * الشرط الثالث أن يحصل له ظن الطهارة في أحدها (٧) أو النجاسة * الشرط الرابع أن يكون الملتبس

__________

(١) بعد اراقتها ندبا اه‍(٢) أو نحوه كالوديعة اه‍قرز ويشترط كثرة الانية فان استويا لم يتحر لانه إذا كثر الطاهر كان حكمه أغلب بخلاف مسألة الثياب فيتحرى مع الاستواء إذ لا تحريم في لبس بخلاف استعمال المتنجس اه‍ح فتح قرز (٢) ولا يقبل العدل كما يأتي في الابرى ويعمل بخبر العدل في ابراء الغائب لا أخذه اه‍قرز وعن السلامي يقبل إذا أفاد الظن (٣) لظهور غلبة جانب الاباحة اه‍(٤) (مسألة) إذا التبس على الرجل ماله بمال غيره هل يجوز له التحري فيه ويعمل بالظن قيل ل يجوز لان العلة غير معلومة فلا يقاس على المسائل المتقدمة لما شرط فيه العلم وقال في الزوائد والسيد ح لا يجوز (١) في غير الاكل والشرب اه‍قرز ولا تصح القسمة هنا لانه اجتمع واجب ومحظور اه‍قرز (١) لئلا يلزم الغير اجتهاده مسألة من احتاج إلى الماء للشرب والتبس بالنجس أو بالمغصوب فانه يتحري فيه لان الضرورة تبيح ذلك وما جاز عند الضرورة جاز التحري فيه وكذا إذا التيس المذكى بالميتة اه‍قرز ولا يلزمه التأخير ويصلي أول الوقت اه‍ن وقيل يلزمه التأخير كما يأتي في قوله فان ضاقت تحرى اه‍(فان قلت) كيف أجازوا التحري في الانية ومنعوه في رضيعة؟ بأجنبيات فما الفرق قيل الاجماع على انه لا يجوز قيها التحري معني في الرضيعة وفي ورود هذا الاجماع ينظر فقد حكى عن ن وض زيد والغزالي جواز التحرى فالأولى أن يقال أن الشريعة قضت بوجوب الاحتياط في الفروج ما لم تفض في غيرها سيما في الطهارات فان الشريعة فيها سمحة اه‍ع والفرق بين الانائين والثلاثة ان في الانائين يغلب جانب الحظر وفي الثلاثة يغلب الاباحة فان لم لا يجوز التحري كما في الجهتين والثوبين والمسلوختين إذا كانت احداهما ميتة والاخري مذكاة مع الالتباس فالجواب ان قد جاز أكل الميتة في حال لاجل الضرورة والصلاة إلى غير القبلة في حال الضرورة أيضا وكذا الثوب المتنجس جازت للصلاة فيه في حال الضرورة ولم يجز التوضئ بالتنجس في حال من الاحوال اه‍زه وإذا تحرى وظن الطهارة ثم توضأ به وصلى ثم تغير اجتهاده إلى أن الطاهر غير ما توضأ به ففيه وجهان احدهما انه يتوضأ بالثاني والثاني انه لا يتوضأ به بل يتيمم اه‍وهل يعيد الصلاة الأولى بهذا التيمم وجهان رجح الامام ي انه لا يعيد ولا يغسل ثيابه وقيل بل يغسل ثيابه للمستقبلة اه‍قرز (٥) في الميل اه‍قرز (٦) خرجه من مسألة المؤذن انه يجوز تقليد وان تمكن من اليقين اه‍(٧) يقال هو نفس التحري فلا وجه لجعله شرطا اه‍قلت التحرى النظر في الامارات فلا وجه للاعتراض اه‍تي فان اهراقت الانية قبل التحري الا واحدا منها فهل يتحري أم لا فيه وجهان لصش يحتمل ان حكم التحري باق فيتحرى ويحتمل أن قد يبطل فيتيمم اه‍

[٦٢]

له أصل في التطهير (١) لانجس عين (٢) ذكره صش واختاره في الانتصار * وقال ض زيد بل يجوز التحرى وان كان المتلبس عين النجاسة وكذا في شرح الابانة (قال عليلم) ثم انا ذكرنا حكم من خالف ظنه الحقيقة قاصدا موافقة المشروع أو مخالفته بقولنا (ويعتبر المخالف) ظنه للحقيقية حيث توضأ بمتنجس ظنه طاهرا أو غصبا ظنه حلالا فانه يعتبر (الانتهاء (٣) أي ما انتهت إليه الحال في الانكشاف فان انكشف متنجسا أو غصبا ما ظنه طاهرا أو حلالا أعاد في الوقت (٤) ولا خلاف في ذلك في المتنجس فأما في الغصب (٥) فان م بالله اعتبر فيه الابتداء أعنى انه ان أقدم معتقدا (٦) انه حلال فقد أجزأ وان كان غصبا وان اعتقد انه غصب لم يجزه وان انكشف حلالا لانه أقدم عاصيا واختار الامام ي كلام الحقيني في اعتبار الانتهاء * قيل ف وهو الذى يأتي على أصل ع في مسألة القبلة (قال مولانا عليلم) وخلاف م بالله في هذه المسألة قوى لانه إذا أقدم معتقدا للتحريم كان عاصيا بنفس ما هو به مطيع فتفسد الطاعة والى ضعف قول الحقينى أشرنا بقولنا (قيل ولو عامدا (٧) أي ولو تعمد مخالفة المشروع وانكشف موافقا له كمن توضأ بماء ظنه غصبا فانكشف حلالا أو ظنه متنجسا فانكشف طاهرا فانه يعمل بالانتهاء عند الحقينى (٨)

(فصل) (وانما يرتفع (٩) يقين الطهارة (١٠) والنجاسة بيقين أو خبر عدل (١٠) يعني

__________

(١) وأن لا يخشى فوت الصلاة قبل خروج الوقت ذكره في الغيث في كتاب الصلاة اه‍كالمتنجس اه‍(٢) ولا في حكمه كالورد ونحوه هذا حيث على بدنه نجاسة اه‍يعنى والا فلا يشترط اه‍قرز (٣) لان التعويل في الامور على الحقائق ولا تأثير للاعتقادات في قلب الحقائق اه‍ن (٤) وبعده حيث نجاسته مجمع عليها اه‍ز ن بخلاف الغصب فانه يعيد في الوقت لا بعده لان فيه الخلاف اه‍قرز (٥) أو المتنجس اه‍ح فتح (٦) وتجب الاعادة حيث استمر الالتباس على القولين معا اه‍مع (٧) وذلك لان جهل الحسن لا يصيره قبيحا وجهل القبيح لا يصيره حسنا اه‍ع هذا في الصحة لا في الاثم فيأثم اتفاقا اه‍ن قرز (٨) اسمه يحيى بن الحسين ولقبه الهادى ويقال انه كان معه من العلم ما يكفي سبعة أئمة والحقيني الصغير ابن أخيه واسمه احمد بن جعفر ويقال؟ كان معه من العلم ما يكفي اثنى عشر اماما اه‍

__________

—هدايه ومشهده في كلان من بلاد الديلم (٩) شرعا لا ضروريا اه‍(١٠) (مسألة) إذا تنجس جانب من الثواب والتبس حال؟ التحرى فيه فيغسل منه ما ظن النجاسة فيه على احد قولى ص ش خلاف قش والامام ى اه‍ن لفظا ووجهه انه قد تيقن نجاسته فلابد أن يتيقن طهارته بغسل جميعه اه‍لان ترك اليقين إلى الظن لا يجوز وخرج على خليل للم بالله الجواز من تجويزه لتقليد المؤذن في الصحو وكذا مخرج جواز التحرى وان أمكن المعاينة للقبلة وتخرجه فيه نظر لان مسألة المؤذن على خلاف القياس اه‍(١١) بشرط أن يبين سبب النجاسة أو يكون موافقا في المذهب وأن يكون له غرض فيما اخبر به اه‍غاية معنى قرز وقيل ولو كان له غرض اه‍قرز ع فائدة قال في اللمع ومن مس ثوبا رطبا فيه نجاسة لم يعلم موضعها أو يده رطبة والثوب يابس لم يضر اه‍فرع فإذا أخبر عدل عن طهارة شيءوآخر عن نجاسته عمل بخبر النجاسة إذ هو ناقل الا أن يضيف ذو الطهارة إلى تطهير لم يعلم تقدمه على النجاسة فانه يحكم بالطهارة مطلقا اه‍مع رى بلفظه قرز سواء كان ذكرا أم أنثى حرا أم عبدا اه‍ن قرز

[٦٣]

متى علمنا طهارة شيءمن ماء أو غيره علما يقينا لم ننتقل عن هذا اليقين بما يطرأ من الظنون الصادرة عن الامارة ما لم يحصل علم يقين بنجاسته أو خبر عدل مثاله أن يأخذ الانسان ماء نابغا من الارض أو نازلا من السماء فيضعه في اناء ويغفل عنه (١) وعنده كلاب لا غير ثم يأتي وقد نقص وترششت جوانب الاناء والكلاب تلمق فيظن انها ولغت فيه في غفلته فانه لا يعمل بظنه لانه من طهارة الماء على يقين فلا ينتقل عنه الا بيقين وكذا في العكس لو تيقن أن ثوبا أصابته نجاسة فيظن لما يرى فيه من أمارات الغسل انه قد أطهر لم يعمل بذلك وهذا مذهب ط وتخريجه ليحيي عليلم (٢) * فاما خبر العدل فانه يعمل به في الطهارة وغيرها وان لم يفد الا الظن وقال في الشرح يعمل بخبر الثقة (٣) ولو لم يفد ظنا فان عارضه خبر ثقة آخر رجع إلى الأصل (٤) من طهارة أو نجاسة (م) (٥) بالله (أو ظن مقارب) للعلم يعنى قال م بالله يصح الانتقال عن اليقين في الطهارة

__________

(١) وحد الغفلة في الشتاء أيام وفي الصيف ثلاثة أيام اه‍(فائدة) وجد بخط الامام القاسم بن محمد عليلم اعلم أن من وجد الما ناقصا عن ملئ الاناء بعد ان كان كاملا وقد غفل عنه وعنده كلاب لا غير ووجدها تتلمق وجوانب الاناء مرشوشة فانه يجب عليه تركه نو العدول إلى التيمم لا لاجل انه حصل له ظن بنجاسة مقارب كما عزى إلى م بالله بل انه يحصل بذلك العلم الذي ينسخ به حكم الأصل الذي هو الطهارة لان نقصان الاناء وترشرش جوانبه وتلمق الكلاب وعدم من يجوز انه الذي نقصه غيرها دليل موصل إلى العلم بنجاسته كالعلم دليل على الله تعالى لانه أثر والاثر دليل على المؤثر ولو كان كما؟ عمون انه ظن مقارب للعلم كما لكانت معرفة الله كذلك وليس بعلم وذلك ظاهر البطلان من حيث انه حجة لضرورة الاثر ان كل عاقل يعلم ضرورة ان الاثر يدل على أن له مؤثر فان أثر الاقدام تدل على سير الانسان وأثر الاخفاف تدل على سير الابل اه‍احتجاج القاسم على ان الاثر يدل على أن له مؤثرا مسلم ونحن نقول بموجبه فالعالم دليل يحصل به العلم بوجود المؤثر وانما أفاد العلم للقطع بالتأثير من جهة فاعله وانتفاء احتمال المشاركة ونقصان الماء أثر ونحن نسلم لزوم وجود مؤثر له ولا نسلم القطع بحصوله من جهة الكلاب لاحتمال مؤثر غيرها ولم نحكم بفقدان من يجوز منه التأثير كما في الشرح إذ لو حكمنا بالفقدان التزمنا ما ذكره القاسم عليلم وقوله في أثناء كلامه وعدم من يجوز انه الذي نقصه غيرها لم يكن في كلام أهل المذهب ما يدل عليه كما ذلك ظاهر وقوله في الشرح وعنده كلاب لا غير لا يدل على نفي ما يرد عليه من غيرها بعد غيبته فتأمل ويلزم القاسم من ذلك أن يقول بجواز الشهادة على من وجد عنده قتيل وبيده سكين ملطخة بالدم إذ هي كهذه اه‍عن خط القاضي العلامة محمد بن على الشوكاني (٢) من مسألة من لمس امرأته لمسا فاحشا فانتشر قضيبه لم يتوضأ الا ان تيقن خروج منى قال وخروجه من الشباب مقارب للعلم فلا يعمل به اه‍غ وهذا فيه نظر من وجهين أحدهما ان العلم غير مسلم لانه قال ومعلوم ان الشباب الخ الثاني الهادي ذكر اشارة إلى انه يخالف ش في لمس المرأة ويقول انه لا ينتقض اه‍زر (٣) بكسر التاء اه‍قاموس (٤) ما لم يظن الكذب اه‍لعله حيث اضافا إلى وقت واحد فاما لو اطلقا؟ أرخا بوقتين فانه يحكم بالناقلة لانها كالخارجة اه‍ن وص وان معنى قرز (٥) واسمه أحمد بن الحسين بن هرون بن محمد بن القاسم بن الحسن بن زيد بن الحسن بن على ين أبى طالب صلوات الله عليهم اه‍هدايه

(قيل والاحكام ضروب

[٦٤]

والنجاسة باليقين أو الظن المقارب له فيحكم بنجاسة الماء المقدم ذكره وهذا مذهبه وتخريجه ليحيي عليلم (قيل والاحكام (١) الشرعية بالنظر إلى العمل فيها بالعلم أو الظن (ضروب) أربعة وبالنظر إلى الاستصحاب ضربان فالأول من الاربعة (ضرب لا يعمل فيه الا بالعلم) وذلك أنواع ستة (الأول) الشهادة فانه لا يجوز للشاهد أن يشهد الا عن علم ويقين (٢) الا في سبعة اشياء (٣) فتجوز الشهادة فيها بالظن وهي التعديل (٤) والا فلاس واليسار والاشتهار (٥) وقيم المتلفات وأروش الجنايات (٦) والشهادة على الملك باليد (٧) (النوع الثاني) النكاح فانه لا يجوز الا لمن يعلم (٨) انها لا تحرم عليه ذكره الامير على بن الحسين في اللمع واعترض (٩) بانه يؤدي إلى تحريم نساء مدينة دخلها من لا يخبر أهلها وأراد النكاح منها لانه لا يأمن في كل واحدة منهن أن تكون رضعت هي أو أمها من أمه أو غير ذلك ولا شك في الجواز (قال مولانا عليلم) وهذا اعتراض لم يصدر عن فطانة (١٠) لان هذه الصورة لا تنقض ذلك الكلام فانه يعلم علما يقينا استدلاليا شرعيا أنها لا تحرم عليه واحدة من نساء تلك المدينة مهما لم تحصل امارة على تحريمها وتجويزه لمصادفة محرمه لا يدفع هذا

__________

(١) والمراد بالاحكام ها هنا المسائل وان كان في الاغلب انما يراد بها الاحكام الخمسة اه‍ح اث هذا القول لابي مضر ولعل مولانا عليلم يضعف كلامه لانه قسم الظن إلى ظنون وكونه جعل ما استوى طرفا التجويز فيه ظن وهو شك اه‍واعلم ان قوله في الاز قيل والاحكام أول القيلات؟ المقوية في الاز والعدلتين والقهقرى وقيل ولو عقدها وقيل التخريجات اه‍ح فتح والاحكام الشرعية هي الوجوب والحظر والندب والكراهة والاباحة والصحة والفساد اه‍والأصل في هذه القاعدة ان ما كان الوصول فيه إلى العلم ممكنا وجب تحصيل العلم به وكلما كان لا سبيل إلى العلم به فان الظن كاف فيه اه‍زن (٢) لقوله تعالى الا من شهد بالحق وهم يعلمون وقوله صلى الله عليه وآله على مثلها فاشهد والا فدع وأشار إلى الشمس اه‍غ (٣) وقد جمعت السبعة التي يشهد عليها بالظن في قول الشاعر شهادة ظنك في سبعة * فخذ حصر ذلك بالاختصار بتعديل شخص وافلاسه * وقيمة مستهلك واليسار وارش الجنايات تتبعها * الشهادة بالملك والاشتهار (٤) بخلاف الجرح فلا من العلم اه‍قرز والفرق بين الجرح والتعديل ان التعديل نفي أمور الأصل عدمها والجرح اثبات أمور الأصل عدمها فلذلك اشتراط العلم واليقين اه‍(٥) مسائل الاشتهار خمس متفق عليها وهي الموت والنكاح وعدد الورثة والنسب والشهادة على القاضي ولو لم يشاهد الامام حين ولاه جاز ان تشهد بالاشتهار بالاجماع وثنتان مختلف فيهما وهي الولاء والوقف اه‍(٦) في البهائم أو فيما لم يرد فيه ارش مقدر كتحريق الثوب ونحوه اه‍وكذا في كون الجنابة باضعة أو متلاحمة فيكفي فيها الظن وهو مترتب على معرفة الارش المقدر اه‍مي قرز فيما لم يرد فيه ارش مقدر اه‍(٧) ما لم يغلب في الظن كونه للغير اه‍قرز (٨) صوابه بمن لا يعلم ولا يظن انها تحرم عليه اه‍ذ قرز مستقيم في المنحصرات اه‍قرز (٩) الفقيه ف اه‍(١٠) يعني عن نظر وتأمل اه‍

[٦٥]

العلم إذا لو انكشفت محرما لا لم يبطل ذلك العلم فهو يعلم من جهة الشرع والعقل (١) أيضا علما يقينا انها لم تكن من قبل الانكشاف محرمة النكاح فأين يجد للاعتراض مدخلا (٢) (النوع الثالث) العدة حيث التبس نوعها مثاله أن يطلق احدى امرأتيه بائنا بعد الدخول بهما (٣) ويموت قبل (٤) التعيين (٥) فانه يجب على كل واحدة منهما أن تعتد أربعة أشهر وعشر (امعها ثلاث (٦) حيض (النوع الرابع) مسألتان ذكرتا للم بالله الأولى من التبس عليه ثوب متنجس من عشرة طاهرة قيل س قال فانه يصلى الصلاة (٧) في كل واحد من العشرة ليعلم أنه قد أداها في طاهر وفيها سهو (٨)

__________

(١) لا مساع للعقل هنا لانه تكليف ما لا يطاق ولا يخاطب بما لا يعلم اه‍(٢) الاعتراض جيد وقول الامام انها لا تحرم عليه وأخذه؟ غير مقيد لان ذلك بالنظر إلى واحدة مبهمة وإما محرمة مخصوصة فالتجويز حاصل اه‍ (٣) أو بأحدهما أو التبست المدخولة اه‍(٤) مع انها معينة أو على قول م بالله اه‍ولفظ حاشية التعيين على قول م بالله وأما على قول الهدوية فالتعيين لا يصح مع اللبس وهنا لا لبس وانما منع من التعيين الموت اه‍صوابه قبل ان تعلم اه‍قرز (٥) من يوم الموت اه‍(٦) من يوم الطلاق اه‍قرز (٧) قيل ان الرواية عن م بالله شاذة فليس م بالله يجهل هذا وقيل المراد تسعة نجسة وواحد طاهر اه‍حاشية على تذ (سؤال) ما يكون الحكم فيما يقع في المساجد وطرفاتها والسفن ونحوها من الاخلال بالطهارة من الاطفال ومن يلحق بهم التمييز من العوام الصرف وحصول يقين الطهارة المعتبرة فيما سلم وشوهد في كثير من الامصار والجهات هل يجوز الحكم في مثل هذا من العفو المرخص فيه لان مثل هذا مما يشق التحرز عنه لتجدده وتكرره وكذا ما يلصق بالاقدام من عرق النعال المتنجسة هل يدخل في المفعو عنه لما ذكر ولجري العادة باعتباره في الغالب من احوال الناس الظاهر والله أعلم ان تصرفات الشرع وعدم تحرج النبي صلى الله عليه وآله وسلم ومن معه من الصحابة من بعدهم من التابعين وتابعيهم في مثل ذلك قاض بالسامحة وان مثل ذلك معفو عنه وأما عند من يقول ان الارض تطهر بعضها ببعض والمأخوذ من قوله صلى الله عليه وآله وسلم (١)؟ يدلك فالامر عنده ظاهر وأما العرف في النعال المتنجسة فالعبرة بظن اللابس فان علم ان قد انفصل إلى رجله من عين النجاسة ما لا يتسامح بمثله عمل بظنه وغسلها والا فلا وأما من المخففة فما قيد به الشارع كالسفح من الدم في القذر وقدر بالقطرة وكذا ما يجري مجراه وكذا من المغلظة لقلته وأما الدليل فظاهر انه لا يعفي عن شيءمنه ولا يخص في المخصص والله أعلم اه‍مؤيدي (١) وهو ما أخرجه ك وأبو داود والترمذي من رواية أم سلمة قالت لها امرأة اني أطيل ذيلي وأمشي في المكان القذر قالت قال رسول الله صلى الله عليه وآله يطهره ما بعده ولابي داود في رواية أخرى عن امرأة من بني عبد الاشهل قالت قلت يا رسول الله ان لنا طريقا إلى المسجد منتنه فكيف نفعل إذا مطرنا قالت فقال أليس بعدها طريق هي أطيب منها أو قال أطهر قلت بلى قال فهذه بهذه اه‍شرح بحر لابن حابس اه‍(٨) قال ص بالله القسم بن محمد عليلم ليس فيها سهو وانما مراده انها فاتته صلاة من الخمس والتبس عليه وأراد ان يصلي في هذه الثياب العشرة فانه يصلي عشر مرات في كل ثوب صلاة ليخرج بيقين فلا اشكال في العبارة على أصل م بالله اه‍ولا يقال انه يصلي الخمس في ثوبين مرتين لجواز ان يصلي خمس صلوات في ثوب متنجس وذلك لا يجوز مع وجود الثوب الطاهر بخلاف ما لو صلى في العشرة فانه لا تحصل الا صلاة واحدة في متنجس وذلك جائز للضرورة وهو تحصيل العلم ببراءة الذمة من الفايت اه‍

[٦٦]

فانه يحصل العلم بثوبين قيل ح (١) وهذا إذا لم يخش فوت الوقت (٢) الاضطراري فان خشى تحرى (٣) ولو في ثوبين * قال ومهما كان الوقت موسعا وخشى فوت وقت الاختيار أو وقت التكسب اعتبر غلبة الطاهر كمسألة الآنية والا لم يجز التحري * وقيل س لا فرق في جواز التحرى في الثياب بين الاختياري والاضطراري (٤) (قال مولانا عليلم) وهو قوي عندي والا لزم مثله (٥) في آخر الوقت أيضا * الثانية من التبست عليه فائتة فأوجب عليه قضاء خمس صلوات (٦) ليعلم يقينا أنه قد أتي بها وهذا بناء منه على أن النية المشروطة لا تصح (٧) والهدوية تخالف في ذلك (النوع الخامس) الانتقال عن الأصل في الطهارة والنجاسة عند ط وتخريجه وقد تقدم الكلام (٨) في ذلك (النوع السادس) بيع الجنس بجنسه مكيلين (٩) أو موزونين (١٠) فانه لا يجوز الا مع علم التساوي (١١) (و) الثاني (ضرب) يعمل فيه (به) أي بالعلم (أو) الظن (المقارب له (١٢) أي للعلم وهذا الضرب هو انتقال الشيءعن حكم أصله تحليلا (١٣) وتحريما (١٤) في الطهارات وفي الصوم فطرا (١٤) وامساكا (١٦) وغير ذلك (١٧) وهذا انما هو على مذهب م بالله وتخريجه

__________

(١) على اصل م اه‍(٢) في جواز التحرى لخشية فوت الوقت نظر على مذهب م بالله فانه يؤثر الطهارة على الوقت فكان يلزم في جميع الثياب حتى يتيقن انه قد أتي بالصلاة في ثوب طاهر اه‍ص لغسله؟ يقال هذا هو يمكن تقدير الاتيان بالصلاة صحيحة فيتحرى خلاف ما سيأتي فانها عنده غير صحيحة لعدم الطهارة اه‍ (٣) وعليه الاز في قوله فان ضاقت تحرى اه‍(٤) قوى على أصله يعني م بالله ولا فرق بين ان يزيد الطاهر أم لا اه‍(٥) أي مثل كلام الفقيه ح المتقدم قريبا يعني أنه يعتبر الغلبة اه‍سيأتي انه لا يجب التحرى الا إذا ضاقت وهو قوله فان ضاقت تحري اه‍قرز (٦) والمختار انه يصلي ثنائية وثلاثية ورباعية اه‍قرز (٧) اعلم ان الهدوية يصححون النية (١) المشروطة ومثالها ان ينوى أصلي اربع ركعات عما علي وقد فاتت أي الرباعيات وقيل ح للم بالله قولان في النية المشروطة هذا أحدهما وهو الصحيح اه‍يعني فلا يصح عنده المشروطة اه‍(١) هذه النية ليست مشروطة بل مجملة فيحقق اه‍يعني المجملة وأما المشروطة فتصح وفاقا اه‍(٨) هذا عند الفقيه س من هذا الضرب الذي لا يعمل فيه الا أن يعلم قيل ف وفي جعل الفقيه س هذا الاعتبار نظر لانه يعمل فيه بخبر الثقة وهذا لا يفيد العلم بل يفيد الظن فقط اه‍كب في قوله وانما يرتفع يقين الطهارة اه‍(٩) أو يؤلان إلى الكيل والوزن كالرطب اه‍قرز (١٠) على قول الفقيهين ع ح ودخلا فيه جزافا اه‍قرز (١١) لعظم خطر الربا اه‍(١٢) وحقيقته هو الذي يصدر عن امارة ظاهرة اه‍ويسمى مقاربا لقربه من العلم بحيث لم يبق بينه وبين العلم واسطة اه‍وابل وح فتح (١٣) كطهارة الثوب عند م بالله اه‍(١٤) كنحاسة الماء عند م بالله اه‍(١٥) هل تناول شيأ من المفطرات أم لا اه‍(١٦) في الصحو وأما الغيم فلابد من العلم اه‍يعني في دخول الاوقات وحروجها اه‍(١٧) يعني قضاء الدين وزوال الملك وعقوبة المتهم بالمعصية وقدر الفائت من الصلاة والا ياس عن معرفة مالك اللقطة والمظلمة ذكر ذلك بعض المتأخرين اه‍ح ذويذ يعني عند م بالله وأما عند الهدوية فلا بد من العلم في غير اللقطة والمظلمة وقدر الفائت من الصلاة اه‍قرز كتزويج امرأة المفقود بعد مضى عمره الطبيعي اه‍زن وكذا في حبس المتهم اه‍

[٦٧]

ومنه العمل بالشهادة فان الحاكم يحكم ولو لم يحصل له علم بصدق الشاهد العدل لكنه يحصل بالشهادة الظن المقارب (قال عليلم) وفي عدنا العمل بالشهادة مما لابد فيه من العلم أو الظن المقارب له تسامح فانه يعمل الحاكم بشهادة العدلين سواء حصل له ظن مقارب أو غالب أولا أيهما (١) لكن بنينا على الاغلب (٢) من حصول الظن المقارب مع كمال الشهادة * فأما لو حصل له ظن بكذب العدل (٣) نظر فان كان مقاربا للعلم لم يجز له الحكم بشهادته وان كان غالبا حكم به (٤) عند م بالله (و) الثالث (ضرب) يعمل فيه (بأيهما) أي بالعلم أو الظن المقارب له (أو) الظن (الغالب (٥) ومثله أبو مضر بالظن الحاصل عن خبر الثقة (٦) (قال عليلم) والصحيح ما قاله ض زيد من أنه قد يحصل به المقارب ولعل أبا مضر بنا على الاغلب وهذا الضرب أنواع (الأول) الانتقال في العبادات عن الأصل تحليلا وتحريما كعدد الركعات (٧) وفي الصلاة (٨) وفي الصوم وفي الحج (٩) ونحوها (١٠) (النوع الثاني) الانتقال إلى التحريم في الطهارة استحبابا لا وجوبا كنجاسة الثوب والماء (١١) حيث يجد أصلح منهما عنده والا لزمه استعمالهما (النوع الثالث) الانتقال عن الأصل في الطلاق والعتاق (١٢) والوقف وكون الزوجة محرما ونحو ذلك (١٣)

__________

(١) ما لم يظن الكذب اه‍قرز (٢) سيأتي في الشهادات في الفتح وشرحه انه بعد التعديل للشهود يحكم ما لم يعلم كذبهم اه‍بل المقرر إذا ظن الكذب لم تصح والا صح قال الفقيه ع ولم يقله م بالله والمختار عند الجميع انه يحكم ما لم يظن الكذب اه‍المراد الظن الغالب عند الهدوية اه‍(٣) أي من ظاهره العدالة اه‍(٤) والمختار انه يحكم ما لم يظن الكذب اه‍مي قرز (٥) وأما عند الهدوية فما وجب العمل فيه بأحد الظنين وجب بالثاني ولا فرق بينهما في العمل بل في المزية فقط في القلب والفرق ظاهر اه‍والغالب ما رجح احد طرفيه على الاخر والمقارب ما كثر فيه المرجحات وضعف الآخر اه‍(٦) الواحد والمقارب الحاصل عن خبر العدلين اه‍(٧) في حق المبتلى أو ركن مطلقا أو بعد الفراغ فيعمل به المبتلى وغيره حيث يحصل ظن بالنقصان اه‍قرز بعد الفراغ اه‍(٨) في دخول وقتها في الغيم عندنا في الصلوات والصوم اه‍قرز (٩) كعدد الطواف والسعى وعدد حصى رمي الجمرات وفي وقت الوقوف يعني هذا يوم عرفة ونحو ذلك اه‍(١٠) إذا التبس هل تجب عليه الزكاة أم لا وفي المسافة هل توجب القصر أم لا اه‍قرز (١١) ليس الالف واللام للعهد وانما قصده ماء وثوب غير ما تقدم (١) اه‍تى يعني انه يريد ما تقدم يعمل بالظن المقارب وهنا في الظن الغالب اه‍(١) ينظر فان المقارب والغالب سواء على المقرر اه‍(١٢) لكن ينظر في الفرق على كلام ط في الطهارة وغيرها قيل ولعل الفرق ان الطهارة كثير ما يعرض فيها من الوسوسة فلا يعمل فيها بالظن لان فيها حرجا ومشقة خلاف المعاملات ونحوها فالشك قليل ما يعرض فيها فيعمل فيها بالظن اه‍يعني حصول شرط الطلاق والعتاق والوقف اه‍تذكرة أو وقوعه من غير شرط اه‍كب وتذكرة أيضا ولفظ حاشية شرطا ووقوعا اه‍قرز والكتابة والتدبير اه‍قرز (١٣) يعني ما في أيد الظلمة حلال أو حرام اه‍

[٦٨]

(النوع الرابع) كل حكم ليس عليه دلالة قاطعة كالقبلة (١) ونحو كون القصاب كافرا أو مسلما (٢) (النوع الخامس) أخبار الآحاد الواردة (٣) عن الرسول صلى الله عليه وآله فمتى غلب (٤) في الظن صحتها بتكامل شروط الرواية وجب العمل بها (و) الرابع (ضرب) يعمل فيه (بأيها) يعني بأي الانواع الثلاثة التى هي العلم أو الظن المقارب له أو الغالب (أو) الظن (المطلق) ان لم يحصل له أي الثلاثة المتقدمة قال أبو مضر والمطلق ما استوى طرفا التجويز فيه (٥) واعترض بأن ما استوي طرفاه انما هو شك وليس بظن (قال مولانا عليلم) وهو اعتراض جيد لان الظن هو تغليب أحد المجوزين ظاهري التجويز (٦) ولا تغليب مع استواء الطرفين قال أبو مضر ويعمل بالمطلق (٧) في الصادات والمعاملات كانقضاء حيض المرأة (٨) وطهرها (٩) وعدتها (١٠) وكخبر المنادي (١١) بأنه وكيل ببيع ما في يده فقط وكخبر قادمة من غيبة أن زوجها طلقها (١٣) ومضت عدتها وانما يقبل قول هؤلاء بشرطين (أحدهما) أن لا يكون ثم خصم منازع (١٤) (الثاني) أن لا يغلب في الظن كذبهم ومن هذا النوع العمل بخبر من أخبر شخصا من شخص أنه وكله ببيع ماله (١٥) أو نكاح قريبته (١٦) (قال عليلم) والاقرب في هذه الصورة (١٧) أنه يعتبر

__________

(١) في غير المعاين ومن في حكمه اه‍قرز يعني جهتها وأما هي فهي معلومة اه‍قرز (٢) في دار الكفر اه‍هذا هو الصحيح وقيل ل لا يعمل بظنه ان ظن ان الذابح مسلم وهو في دار الحرب لانه انتقال إلى التحليل اه‍رياض فان التبس رجع إلى الدار اه‍قرز (٣) وفي ادخال خبر الآحاد في هذا الموضع غاية اللبس لان خبر العدل يجب قبوله ولو لم يفد الظن ما لم يظن الكذب اه‍تي قرز هذا على أصل م بالله لانه يعتبر الظن فينظر اه‍في غير المسائل القطعية في الفروع اه‍أو المجتهد اه‍ن (٤) لا فرق اه‍قرز (٥) كطهارة سراويل المجوسي (١) ونجاسته فان طرفي تجويزهما متساويان وكخبر غير الثقة فانه يستوى طرفي تصديقه وتكذيبه اه‍غ (١) إذا كانت غسلة أو جديدة اه‍المعترض الفقيه س والامام ى اه‍ص (٦) ليخرج غير الظاهر وهو التبخيت نحو ان تعتقد ان جبريل في السماء السابعة فهذه امارة غير ظاهرة لانه تبخيت باه‍ويحترز أيضا من التقليد فانه تجويز خفي وتجويز ظاهر والتجويز الظاهر اعتقاد متابعته والخفى هي كونه لا يأمن من خطأ اه‍غياصه (٧) وهو الشك (٨) ليحل وطؤها اه‍(٩) ليحرم وطؤها اه‍(١٠) ليحل النكاح اه‍(١١) غير العدل وأما العدل فمن الطرف الأول يعني الغالب اه‍قرز (١٢) لا فرق لان اليد لها على نفسها اه‍قرز (١٣) أو مات أو فسخها فلا يقبل قولها لا انها فسخته اه‍ح لى قرز (١٤) ولو من طريق الحسبة اه‍قرز (١٥) لعله يريد أن مجرد لفظ البيع يجوز بالخبر لا التسليم اه‍رياض وقيل يجوز البيع والتسليم ما لم يناكر المالك اه‍لجرى عادة المسلمين (١٦) وكذا لو قال أمرني أن أزوجها فانه يقبل وكذا في البيان ما لفظه مسألة ومن ادعي انه وكيل لغيره بالتزويج جاز العمل بقوله ما لم يظن كذبه (١) بل يعتبر حصول الظن بصدق قوله اه‍غ من الضروب فان تشاجروا بعد ذلك فالظاهر عدم الوكالة وان العقد موقوف على الاجازة ومن فسخه صح فسخه ما لم يثبت بالوكالة اه‍باللفظ من اخر مسألة في النكاح (١٧) وأما الصورة المتقدمة فيكفى الشك لجرى عادة المسلمين بذلك اه‍ص قرز هكذا في الغيث وفي السلوك بلفظ الجمع اه‍

[٦٩]

حصول الظن (١) (و) أما اللذان بالنظر إلى الاستصحاب فالأول (ضرب يستصحب (٢) فيه الحال) وهو العمل بالعلم (٣) ولو زال سببه نحو أن تعلم طهارة ثوب أو غيره أو تعلم دار الزيد أو ان زيدا أقرض عمرا ثم غبت زمانا فلك أن تعمل بالطهارة وتشهد بالملك والقرض ما لم يغلب في الظن (٤) انتقال الملك والقضاء (٥) (و) الثاني (ضرب) من الاحكام (عكسه) أي عكس الضرب الذي يستصحب فيه الحال فلا يعمل بالعلم الذي زال سببه (٦) ولهذا الضرب مسائل مخصوصة محصورة (٧) * منها الاعتقاد والاخبار اللذان زال سبهما فيما يتغير حاله في العادة مثل أن تعلم زيدا في الدار حيا صحيحا ثم غبت عنه (٨) فليس لك أن تعتقده في الدار حيا صحيحا ولا تخبر به على القطع لجواز تغيرها فأما ما جرت به عادة المسلمين من الاخبار بأن فلانا في خير ونحوه فانه مشروط من جهة المعنى وان لم ينطق به وقد يحترز بعض الفضلاء فيقول عهدي به في خير (٩) ومنها بيع الجنس بجنسه مكيلين أو موزونين فانك لا تستصحب العمل بالعلم بالتساوي بل لو اشتريت مكيلا أو موزونا فكلته أو وزنته ثم أردت أن تبيعه بجنسه يعد تخلل وقت أو حال يجوز فيه النقصان (١٠) أو الزيادة (١١) وجب عليك اعادة كيله أو وزنه * ومنها التباس المحرم بنسوة منحصرات فلا تحل له واحدة منهن (١٢) وقال ن وض زيد والغزالي أنه يتحرى ومثل هذا لو طلق أحدى نسائه بائنا (١٣) ثم التبست عليه فانهن يحرمن جميعا وفيهن الخلاف الأول ولا يقاس على هذه المسائل غيرها الا أن

__________

(١) هذا يستقيم مع عدم العدالة اه‍قرز إذ لو كان عدلا فهو معمول به ولو لم يحصل ظن اه‍قرز وحقيقته هو تغليب احد المجوزين وحقيقة الوهم المرجوح (١) من أمرين؟ في البال والشك هو خطور أمرين بالبال لا مزية لاحدهما على الآخر اه‍زر معنى (١) فيكون الراجح ظن والمرجوح وهم اه‍(٢) وحقيقة الاستصحاب دوام التمسك بأمر عقلي أو شرعي حتى يحصل ما يغيره اه‍ح لى (٣) وهي المشاهدة فإذا غاب فالعلم باق اه‍(٤) (قال السحولى في حاشيته) قال الصعيترى لا ينتقل عن الملك والقرض الا بالعلم عند الهدوية أو الظن المقارب له عند م بالله وهو الاقرب وكلام الشرح انه ينتقل عن ذلك بالظن هو حفظ الوالد وتقريره ولعل الفرق بين هذا وبين ما سيأتي في قوله وفي الملك التصرف ما لم يغلب في الظن كونه للغير ان هناك يشهد بالظاهر وهنا قد تيقن الأصل اه‍ح لي (٥) وأما في الطهارة فلابد من العلم كما تقدم أو الظن المقارب له عند م بالله وأما في الملك فلعله وفاقا اه‍قرز فان شهد؟ ولا ضمان لان الأصل البقاء اه‍مع قرز (٦) بالرؤية والسماع اه‍(٧) بأدلة شرعية فلا يقاس عليها اه‍(٨) وكذا لو اطلعت على معصية من شخص ثم عنه زمانا فليس لك أن تعتقده باقيا عليها مصرا وان عاملته معاملة الفاسق اه‍هذا حيث لم يظهر صلاحه فان ظهر صلاحه وجبت موالاته ولم يجز أن تعامله معاملة الفاسق اه‍عن سيدنا حسن قرز (٩) (لا يحتاج إلى ذلك) لانه انما سأله عن الحالة التي فارقه فيها حيث أمن على نفسه من الريا اه‍(١٠) كسقوط الدينار ونحوه (١١) كالبلل اه‍(١٢) حتى يعلم انها غير المحرم ولا يكفي الظن اه‍ن معنى (١٣) أو رجعيا وقد انقضت عدتها اه‍قرز

باب (4) يذكر فيه (عليلم) ما يندب لقاضي الحاجة ويكره (5) ويجوز.

[٧٠]

توافقها بعلة معلومة (١) لا مظنونة (٢) وقيل ح بل يصح القياس عليها وان كانت العلة مظنونة لان القياس ظنى (قال عليلم) وفيه نظر (٣) (وستأتى في مواضعها ان شاء الله تعالى)

باب (٤) يذكر فيه (عليلم) ما يندب لقاضي الحاجة ويكره (٥) ويجوز.

وقد بينه (عليلم) في قوله (ندب (٦) لقاضي الحاجة) أمور تسعة (٧). والمندوب هو ما عرف فاعله حسنه وأن له في فعله ثوابا وليس عليه في تركه عقاب وتلك الامور أولها (التواري (٨) وهو احتجاب شخصه (٩) بالكلية عن أعين الناس إما بهبوط مكان مطمئن أو دخول غار أو جنب صخرة أو نحوها (١٠) (و) ثانيها (البعد عن الناس (١١) فهو مندوب (مطلقا) أي في الصحارى والعمران (١٢) حتى لا يسمع له أحد

__________

(١) المعلومة مثل أن يعتق احد امائه ثم تلتبس المعتقة بغيرها فانه يحرم عليه بغيرها وطؤهن قياسا على تطليق واحدة من نسائه إذ العلة تحريم الوطئ وهي باقية اه‍تعليق الفقيه وكمن قال ان الله ثالث ثلاثة فانه يكفر فيقاس عليه من قال هو ثاني اثنين أو رابع اربعة ومثل قياس العبد على الامة في الحد اه‍(٢) (والعلة المظنونة) مثل قوله صلى الله عليه وسلم بيعوا البر بالبر لانهم اختلفوا في العلة اه‍تعليق أما القياس في الربويات فهو جائز كما يأتي لان العلة وان كانت مظنونة فيها ولهذا اختلف العلماء في علة تحريم ذلك فالقياس جائز لانها لم تخالف القياس بعلة مظنونة الا فيما جاء على خلاف القياس كالامثلة المتقدمة في الاخبار والاعتقادات والشرعيات اه‍تعليق ناجى (٣) لعله يعني اطلاق القول بأن القياس ظني إذ هو تقسيم إلى طنى وقطعي كما هو المختار في الاصول اه‍

__________

—تك (٤) هكذا أهل المذهب نسمونه باب قضاء الحاجة والفقهاء يسمونه باب الاستطابة والمحدثون يسمونه باب التخلي أخذ له من الخلا اه‍ص (٥) ويجزى ويجب ويحرم اه‍(٦) وقدم المندوبات لانها أكثر وليرتب غيرها عليها اه‍ح فتح (والأصل في هذا) من الكتاب قوله تعالى (ان الله يحب التوابين ويحب المتطهرين ومن السنة قوله صلي الله عليه وآله وسلم يا أهل قبا ان الله قد أثنى عليكم فماذا تصنعون فقالوا يا رسول الله نغتسل من الجنابة ونتوضأ من الحدث ونتبع نالحجارة الماء قال ذلكموه فعليكموه اه‍شفا وحقيقة المكروه ما لتركه مدخل في استحقاق المدح والثواب وليس لفعله مدخل في استحقاق الذم والعقاب وحقيقة المباح هو ما عرف فاعله حسنه وأن ليس لفعله ولا تركه مدخل في استحقاق مدح ولا ثواب ولا عقاب وحقيقة الواجب هو ما للاخلال به مدخل في استحقاق الذم والعقاب وحقيقة القبيح هو ما للاقدام عليه مدخل في استحقاق الذم على بعض الوجوه اه‍غياصه قوله على بعض الوجوه احتراز من الواجب المخير نحو الكفارات الثلاث فان المكفر يستحق الذم على بعض الوجوه وهو أن يخل بها جميعا اه‍(٧) بل احدى عشر اه‍(٨) فان لم يجد ما يواريه من الناس نحو أن يكون في قاع مستو فيبعد حتى لا تميز أفعاله اه‍قرز (٩) وما يخرج منه أما ستر العورة ب اه‍ري قرز (١٠) أو شجرة اه‍(١١) وحده ميل لان النبي صلى الله عليه وآله وسلم كان يخرج إلى العمر وهو مقدر بذلك اه‍العمر بفتح العين وسكون الميم بئر قديم حفرها بنو هاشم اه‍نهاية يعني من فطن ذلك (١٢) بضم العين وسكون الميم اه‍

[٧١]

صوت مخرج (١) ولا يجد له ريحا (و) ثالثها البعد (عن المسجد) واختلف في تقديره فالمذهب أن يترك له كفناء الدار (٢) وعن ص ش أربعون ذراعا واختلف في علة ذلك فقيل ح للحرمة (قال مولانا عليلم) وهو الصحيح عندنا وقيل ي خشية تنجيس المسجد فعلى هذا لو حفر حفيرا أو انخفض زالت الكراهة وانما يكون ذلك في المباح ولهذا (قال عليلم) (الا في الملك (٣) أي الا أن يقضى حاجته في ملكه (والمتخذ لذلك (٤) ولو كان قريبا من المسجد فان ذلك جائز (قال عليلم) وهذا الاستثناء عائد إلى المسجد فقط وهو ظاهر كلام الاصحاب قال وقد جرت عادة المسلمين في المتخذ لذلك انهم لا يتجنبونه وان ادرك الصوت والريح فيحتمل أنه يتناوله الاستثناء وفيه نظر (٥) (و) رابعها (التعوذ (٦) حين دخول الخلاء وهو أعوذ بالله من الخبث (٧) والخبائث أو بسم الله اللهم انى أعوذ بك (٨) من الرجس (٩) النجس (١٠) الخبيث (١١) المخبث (١٢) (الشيطان (١٣)

__________

(١) الا البول فلا يضر بل لا فرق اه‍قرز (٢) الصحيح مثل قدر أطول جدار فان لم يكن له جدار فأطول جدار في تلك الناحية من المساجد وقيل بأوسط جدار اه؟ وأما البول في اناء في المسجد فيحرم اه‍روضة وح اث وكذا الاستجمار لغير المضطر اه‍وكذا تعمد الفسا فيه حيث يكون فيه أذية على من فيه والا كره فقط حيث كان وحده ذكر معناه المفتي رحمه الله وفي البيان مسألة ولا يجوز الحدث فيه اه‍لفظا من بول أو غائط أو فسا اه‍قرز (٣) ما لم يخش تنجيسه بالمباشرة أو كان عن قسمة وخشى ضرر الغير (١) ولو بالسراية فان لم يخش لم يمنع وعلى المتولي الأصلاح وقيل ولو خشي التنجيس اه‍قرز أو قصد الاستخفاف فلا يجوز مطلقا اه‍قرز (١) أما إذا كان المختار قول الامام عز الدين ان الضرر المعتبر بين المتقاسمين فقط فلا يستقيم لان قد خرج بالوقف اه‍سيدنا حسن قرز أو ملك غيره باذنه اه‍قرز (٤) حيث كان نفعه أكثر من ضره على المسجد اه‍ن (٥) الاستثناء في قوله الا في الملك عائد إلى القرب من المسجد والى القرب من الناس ولا وجه للتنظير إذ في الاجماع على اتخاذ الحشوش في البيوت وغيرها ما يقتضي ذلك بلا اشكال يعني فتزول الكراهة ما لم يقصد الاسماع فيحرم اه‍ح لى قرز (٦) لفعله صلى الله عليه وآله (٧) بضم الباء جمع خبيث وسكونها الشر ذكره في غريب الحديث اه‍ديباج ولفظ حاشية بضم الباء ذكور الشياطين وهو جمع خبيث الخبائث جمع انائهم اه‍لمعه (٨) فان قيل لم لا يذكر النبي صلى الله عليه وآله مع ذكر الله في ابتداء قضاء الحاجة والا كل والجماع وقد قال الله تعالى ورفعنا لك ذكرك أي لا أذكر الا وأنت معي قال المؤلف أيده الله هذه الثلاثة المواضع نعم من الله تعالى علينا ليس للنبي صلى الله عليه وآله مشاركة فيها بخلاف غيرها مما شرع فالنبي صلى الله عليه وسلم له نعمة علينا لعنايته بذلك لان الله سبحانه وتعالى من بها على يده اه‍وابل (فائدة) قيل انما قدم البسملة في هذا الموضع على التعوذ وقدم التعوذ عليها عند قصد التلاوة لان البسملة من القرآن المتلو المأمور بالاستعاذة عند قصد تلاوته لقوله تعالى فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم بخلاف غير التلاوة اه‍بهران (٩) الشيطان اه‍(١٠) النجس ههنا بكسر النون وسكون الجيم على جهة الاتباع للرجس والا فهو بفتح النون والجيم في غير هذا الموضع وهو القذر وقذر الشيطان وسوسة اه‍للاتباع (١١) في نفسه (١٢) لغيره (١٣) الشاط عن الحق اه‍

[٧٢]

الرجيم (١) وهو يكون قبل الاشتغال بقضاء الحاجة (٢) قال الامام محمد بن المطهر ومن جملة الاشتغال التعري فيتعوذ قبله (٣) * وقيل ع ليس من الاشتغال فيتعوذ ولو بعده (قال مولانا عليلم) وهذا ضعيف عندي (و) خامسها (تنحية (٤) ما فيه ذكر الله تعالى من خاتم (٥) أو غيره الا أن يخشي ضياعه (٦) وعن ص بالله لا يكره بقاؤه (و) سادسها (تقديم) الرجل (اليسرى دخولا (٧) لانه موضع خسيس فيشرف اليمني عن تقديم استعمالها فيه (و) سابعها (اعتمادها) في الجلوس لانه أيسر لخروج ما يخرج (٨) لان الجانب الايسر مجتمع الطعام إليه (و) ثامنها (تقديم) اليمنى خروجا (٩) لانه خروج من أخس إلى أشرف وعكس ذلك في دخول المسجد وخروجه (و) تاسعها الاستتار أي يستر عورته (حتى يهوى (١٠) للجلوس فيرفع ثوبه قليلا قليلا حتى ينحط وكذا عند القيام يرسله قليلا قليلا حتي يستوى وذلك مندوب عند م بالله (مطلقا) سواء قضى حاجته في البيوت أم في الصحاري الا أن يخشى التنجس (١١) وقال ط انما يندب في الخلاء لا في العمران (١٢)

__________

(١) المرجوم بالشهب اه‍(٢) قال ط حال الاهواء وقبل كشف العورة وقيل قبل الحدث وقيل قبل دخول الخلا تنزيها لذكر الله في الخلا وقرز (٣) الا أن ينسي فيتعوذ سرا وقرز (٤) وكذا عند الاستنجاء ذكره القاسم عليلم اه‍ن فان غفل عما فيه ذكر الله تعالى حتى اشتغل بقضاء الحاجة غيبة بباطن كفه أو جعله في فيه أو في عمامته وقرز صواب العبارة وتنحية كل ذى حرمة كعبارة لا ثمار ليشمل القرآن اسم الله واسم كل نبي وملك حيث كن مقصودات وقيل ولو مستهلكا لحديث أنس كان رسول الله عليه وآله وسلم إذا دخل الخلا وضع خاتمه ودخل الخلا لانه كا فيه محمد رسول الله صلى الله عليه وآله أخرجه الترمذي وابن حبان اه‍ضوء نهار (٥) مقصودا لا إذا كان الرجل اسمه مكتوبا فيه واسمه عبد الله أو نحو ذلك ما لم تكن الكتابة مقلوبة كالطابع فلا يضر وظاهر الاز خلافه اه‍قرز (٦) فان خشي فعله في باطن كفه ندبا ويقبض عليه لان النبي صلى الله عليه وآله كان يقبض عليه اه‍اطلاق أهل المذهب الكراهة الا أن يخشي الضياع فعلى هذا المنصور يكتفى بتجويز الضياع اه‍وهم يقولون لابد من ظنه فعلى هذا يكره ما لم يكن عادته الضياع أو نسيانه أو يتعذر اخراجه اه‍(٧) أو ما يقوم مقامها اه‍حماطى مثل الاعرج الذي قطعت رجله فالعصي تقوم مقامها اه‍إذا كان في الحشوش وان كان الخلا فآخر خطوة اه‍ع (٨) والعكس عند الاستنجاء اه‍(٩) والمواضع الشريفة الدخول باليمنى والخروج باليسرى وكذا المستحب تقديم اليمنى عند الانتعال فعلى هذا المستحب عند الخروج من المسجد تقديم اليسرى ولا ينتعل بل يضعها على ظاهر النعل حتى يخرج اليمنى ويبتدئ الانتعال بها وقد روى في التنعيل ما ذكر عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم اه‍ص وهكذا في المواضع الدنية كبيوت الفسقة وفي المواضع الشريفة كبيوت المؤمنين يقدمها دخولا ويؤخرها خروجا وفي البيوت تقديم اليمنى دخولا وخروجا طلبا للتيامن ويقدمها في اللباس ويؤخرها الحل اه‍كب (١٠) بالفتح والضم وبالفتح نفسه وبالضم مقعده اه‍(١١) وتكره الزيادة على ما يحتاج إليه في كشف العورة اه‍(١٢) الا أن تكون البيوت ساترة عنده اه‍

[٧٣]

(قال مولانا عليلم) وذلك ضعيف قيل ل ومن المندوب أن لا يكشف رأسه (١) حال قضاء الحاجة وان يكون قد أعد الاحجار (٢) * (و) أما ما يكره فقد أوضحه (عليلم) بقوله ويندب له (اتقاء) أمور (٣) وهي أربعة عشر أولها (الملاعن) لقوله صلى الله عليه وآله اتقوا الملاعن وهي مضار المسلمين وسميت ملاعن لانه يلعن (٤) من جعل فيها أذية وهي ست الطرقات السابلة (٥) والمقابر فانه يكره عليها (٦) لا بينها ما لم تكن مزورة (٧) وعن بعض الائمة المتأخرين (٨) أنها تستوي مقابر المسلمين والمجرمين (قال مولانا عليلم) ولعله يريد ما عدي الحربيين (٩) فانه لا حرمة لقبورهم * وشطوط الانهار (١٠) وهي جوانبها (١١) فأما فيها فيكره (١٢) أيضا قصدها لقضاء الحاجة فاما لو عرض وهو فيها فلا كراهة حينئذ الا أن يكون مستعملا قليلا (١٣) فيحرم والجرى كالكثرة. وأفنية الديار (١٤). ومجالس الناس (السادس) مساقط الثمار حيث الشجر مثمرة (١٥) أو تأتي ثمرتها والاذى باق والا فلا كراهة الا أن يكون مستظلا وجميع هذه ان علم قاضي الحاجة فيها حصول المضرة (١٦) لغيره أو ظنها كان آثما (١٧) والا ففاعلا لمكروه (١٨) وقد جمعها بعضهم (١٩) في بيت من الشعر وهو قوله ملاعنها نهر وسبل ومسجد (٢٠) * * * ومسقط أثمار وقبر (٢١) ومجلس (٢٢)

__________

(١) مخالفة للنصارى والمجوس وهو العاشر (٢) الحادي عشر اه‍ويندب الانتعال حاله والتنحنح وستر رأسه وكتفيه لان هذه الحالة مما تكثر فيها الشياطين وتبعد فيها الحفظة اه‍ح فتح (٣) ويكره البول في موضع طهوره (١) لقوله صلى الله عليه وآله ليس منا من بال في مطهره اه‍ن ولقوله صلى الله عليه وآله لا يبول أحدكم في مستحمة ثم يتوضأ فيه اه‍ان المستحم موضع الاستحمام وهو الاغتسال (١) قال الامام ى هذا إذا كان لا منفذ له اه‍غ قلت ظاهر الخبر الاطلاق اه‍ب (٤) يعني أسباب اللعن من الجهال والعوام لا اللعن فلا يجوز وقرز (٥) العامرة لا الدامرة فلا كراهة اه‍قرز (٦) بل يحرم (١) كما يأتي في كتاب الجنائز عند من منع الصلاة على القبر كما يأتي (١) للخبر وهو قوله صلى الله عليه وآله يؤذي الميت ما يؤذي الحي حضر وقرز لا بينها فتنزيه وقرز (٧) فكراهة تنزيه اه‍وقيل حظر؟ (٨) محمد بن المطهر والهادي بن يحيى اه‍(٩) وكذا المرتدين ومن أبيح دمه اه‍وقرز (١٠) والمناهل (١١) وقيل في ضبط ما تكره قضاء الحاجة فيه من المياه يحرم في الماء حيث قصد الاستخفاف به أو كان مسبلا أو مكانه أو هو ملك الغير أو مكانه ولم يضر المالك أو كان ينجسه وهو مستعمل وفيما عدى ذلك ان كان لا ينجسه فمكروه وان كان ينجسه وهو لا يستعمل فاحتمالان احدهما لا يجوز لان ذلك اتلاف مال لغير حاجة الثاني يجوز لان ذلك يتسامح به عند الضرورة يجوز اه‍ح بهران ون والارجح. الكراهة وقرز (١٢) تنزيه حيث لا ينجسه اه‍(١٣) لا فرق اه‍قرز (١٤) ولو دار نفسه قرز (١٥) ولو هي له وقرز (١٦) هي الاذية مع التجويز (١٧) مع القصد لا مع الضرورة فيجوز في الكل اه‍قرز (١٨) في غير القبر وقرز (١٩) هو الامام عليلم (٢٠) حضر وقرز (٢١) حضر وقرز (٢٢) ودخل أفنية الديار في المجلس وأفنية المسجد في المسجد اه‍

[٧٤]

(و) ثانيها (الجحر (١) إذا كان من مخاريق الحشرات (٢) لانه يؤذيها ولا يأمن أن يخرج ما يؤذيه وقيل ع أنه من مساكن الجن (و) ثالثها (الصلب (٣) من الارض فيندب تجنبه إلى مكان دهس (٤) مخافة ان ينتضح منه شيءفان أعوز عمد إلى حجر أملس وسله عليه (و) رابعها (التهوية به (٥) أي بالبول وهي الطموح به بندب اتقأوها قيل ع لان للهوى سكانا (٦) (قال عليلم) وهو ضعيف فانه لابد من التهوية به أو بالغائط في أكثر الحشوش (٧) وانما ذاك مخافة أن ترده الريح عليه فان لم يكن فلانه عبث وتلعاب؟ من صفات الحمقاء (٨) نعم قد يكون الطموح به أولى وذلك حيث يكون المكان اللين على بعد من موضع الغائط فإذا طمح إلى اللين أمن من الانتضاح (٩) في ابتداء خروج البول وان لم يطمح لم يأمنه (و) خامسها ان يبول (قائما (١٠) فيكره الا من علة (١١) وفي الكافي أو

__________

(١) هكذا ذكره في الشفاء والانتصار لنهيه صلى الله عليه وآله وقيل لانها من مساكن الجن ويروى أن سعد ابن عبادة خرج إلى الشام فسمع أهله هاتفا في داره يقول قتلنا سيد الخررج * سعد بن عباده * رميناه بسهم * فلم نخط فؤاده ففزع أهله وتعرفوا خبره وكان في تلك الليلة قد مات وقيل جلس يبول في جحر فاستلقى ميتا اه‍درر (قال حسان بن ثابت) شعرا يقولون سعد شقت الجن بطنه * الا ربما حققت أمرك بالعذر وما ذنب سعد انه بال قائما * ولكن سعدا لم يبايع أبا بكر لان سلمت عن فتنة المال أنفس * لما صيرت؟ عن فتنة النهى والامر ولا يصح ما ينسب إلى أبي بكر في شأنه لان هلاكه لسنتين وأشهر مضت من خلافة عمر في بئر بحوران من أرض الشام اه‍ح بهران (قال) في ح البحر الجحر بجم مكسورة بعدها حاء مهملة مفتوحة لحديث ان النبي صلى الله عليه وآله نهى أن يبال في الجحر رواه أحمد وأبو داود وغيرهما اه‍ح بهران (٢) وفي الصحاح الحرشات والحشرات واحدتها حشرة بالتحريك اه‍وقال قتادة الحشرات أفصح لان العرب لا تجمع بين الحاء والراء في لفظ واحد متوال اه‍(٣) بضم الصاد وسكون اللام اه‍(٤) بالشين والسين وفتح الهاء وسكونها ذكره في الصحاح (٥) لقوله صلى الله عليه وآله إذا بال أحدكم فلا يطمح ببوله اه‍ان (٦) يعني ملائكة وجن (٧) لقائل ان يقول الحشوش ونحوها تجنبها الجن لكونها موضوعة لذلك فيستقيم كلام الفقيه ع ويمكن بأن يقال الحشوش أخص لقوله صلى الله عليه وآله أنها محتضر الجن اه‍ح مرغم يعني محتضره تحضرها الشياطين وقد يقال ان من وقف في الحشوش فقد أسقط حقه اه‍من خط الحسين بن القاسم عليلم (٨) وفي القاموس بضم الحاء والميم اه‍(٩) أما إذا لم يأمن فواجب اه‍قرز (١٠) لان الرسول صلى الله عليه وآله نهى ان يبول الرجل قائما اه‍شمس شريعة (١١) لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وآله بال قائما من دمل أصابه في ما؟ (١) ومثله عن علي عليلم وعمر وذلك منهم لاجل الضرورة وقيل انه ينفع من وجع المثانة اه‍(١) والمأبض بفتح الميم وكسر الباء معجمة وبضاد معجمة باطن الركبة من كل شيءاه‍لمعه أو خوف اه‍

[٧٥]

عجلة وكذا عن القاسم ون (و) سادسها (الكلام (١) حال قضاء الحاجة لان في الحديث ان الله سبحانه يمقت (٢) على ذلك ومعنى المقت من الله اعلام عباده ان الفعل قبيح من فاعله يستحق عليه الذم والعقاب هذا في الأصل والاجماع على ان الكلام غير محرم في هذه الحال أوجب صرف اللفظ عن أصل معناه فعبر هنا بالمقت عن ترك الاحسن استعارة فاعل (٣) القبيح تارك للاحسن (و) سابعها (نظر الفرج (٤) والاذى (٥) قيل لانه يورث الوسواس (٦) والغثيان (قال مولانا عليلم) وفي ذلك نظر قال والأولى ان يقال في نظر الفرج لغير عذر انه يقسى القلب ويجلب الغفلة وقد ورد في بعض الآثار (و) ثامنها اتقاء (بصقه (٧) يعني بصق الاذى لتأديته إلى الغثيان والوسواس والتشبه بالحمقاء (و) تاسعها (الاكل والشرب (٨) لانها حالة تستخبثها النفس والاكل والشرب حالة التذاذ (قال عليلم) عندي ان كل فعل حال قضاء الحاجه ليس مما يحتاج إليه فيها فانه مكروه لان الحفظة (٩) في تلك الحال صارفون أبصارهم (١٠) فمهما صدر فعل ليس من توابع قضاء الحاجة آذن بالفراغ فتلتفت الحفظة فيؤذيهم برؤية عورته (١١) (و) عاشرها الانتفاع باليمين (١٢)

__________

(١) وأما قراءة القرآن فقيل محظورة وقيل كسائر الكلام بالصواب لما روى أن رجلا مر برسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وهو يبول فسلم الرجل فلم يرد عليه حتى ثم وفي حديث حتى توضأ ثم رد السلام عليه قال اني كرهت أن أذكر الله تعالى الا على طهارة اه‍ان الا الضرورة تدعو إلى التكلم أو لخشية سقوط ساقط عليه أو فوات غرض مهم أو نحو ذلك من انكار منكر أو أمر بمعروف وقرز فان عطس حمد الله تعالى بقلبه وكذا حالة الجماع اه‍روضه وعن أبي سعيد رضي الله عنه قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وآله يقول لا يخرج الرجلان يضربان الغائط كاشفين عن عورتهما يتحدثان فان الله يمقت على ذلك أخرجه أبو داود يضربان أي يقصد ان الخلا ومعنى يمقت يبعض (٢) وبضم القاف (٣) الأولى ان فاعل المكروه تارك للاحسن اه‍(٤) ثلاث مقسيات القلب الاكل على الشبع والذنب على الذنب ونظر الفرج والاذى اه‍منه أو من غيره وقرز (٥) ومسه بيمينه لغير عذر اه‍ينظر في ذلك فان مسه لغير عذر محرم لا مكروه فتأمل اه‍يقال لعل مراده الفرج فلا اعتراض (٦) وهو الجنون اه‍يقال رجل مأسوس أي مجنون ويقال ساس الحب أي اختل اه‍وقيل لان النظر إليه يضعف النظر كما ان الرائحة الخبيثة تضعف القوة اه‍ان (٧) مفهوم لا بصق غيره لكن يقال قد دخل في قوله عليلم ان كل فعل ليس مما يحتاج إليه عند قضاء الحاجة فانه مكروه فعلى هذا يكره بصق غيره ولا يؤخذ بالمفهوم هنا ندب لقاضي الحاجة البصق في ثيابه لاجل إذا أحس برطوبة لم يقطع انها من البول ذكره الفقيه ف بالريق اه‍(٨) والسواك اه‍(٩) وقدرهم مائة وسبعين اه‍كشاف (١٠) يؤخذ من هذا انهم مكلفون (١١) أما قوله أذن بالفراغ فلا معنى له لقوله تعالى يعلمون ما تفعلون وفيه نظر لانهم لا يعلمون الا كما نعلم بالحواس اه‍مى يؤخذ من هذا ان التعري في الخلوة مكروه (١٢) أو شمال فيها اسم الله تعالى ومس الفرج بها لاجل النهي وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم إذا بال أحدكم فلا يمس ذكره بيده اليمنى ان اه‍(١) الا لعذر فلا كراهة كما سيأتي في التعري وقد قال الامام ى يجوز امساك الذكر باليمين خشية التلوث بالنجاسة حيث لم يكن قرب جدار ولا أمكنه وضع حجر بين رجليه ونحو ذلك اه‍ب (١) أخرج البخاري ومسلم والنسائي وأبو داود نحوه اه‍بهران

[٧٦]

في شيءمن منافع قضاء الحاجة قيل ح حتى تناول الاحجار لانه انتفاع (قال مولانا عليلم) والصحيح ما ذكره بعضهم (١). انه لا كراهة في تناول الاحجار بها لانه لا يخشى تنجيسها (٢) (و) الحادي عشر (اسقبال القبلتين (٣) وهما الكعبة وبيت المقدس (٤) * أما الكعبة فالمذهب انه مكروه ولا فرق بين الصحارى والعمران وقال ط والمنتخب انه محرم فيهما وهو قول ن وقال ش انه محرم في الفضاء دون العمران وأما بيت المقدس ففيه قولان الأول ذكره في الانتصار ان حكمه حكم الكعبة على الظاهر من مذهب أئمة العترة وقد صرح به ص بالله قال الامام ي وهو الذي نختاره القول الثاني ذكره في شرح الابانة انه غير منهى عنه ومثله في الشامل (٥) وبيان العمرانى (٦) من أصش (و) الثاني عشر استقبال (القمرين (٧) ذكره ن عليلم قال ص بالله وكذا النيرات (٨) والقمران هما الشمس والقمر قال في التقرير ولا أعرف وجه الكراهة (٩) في استقبال ما عدي الكعبة (و) الثالث عشر (استدبارهما) يعني القبلتين والقمرين قال ص بالله والاستقبال أشد (١٠) (و) الرابع عشر (اطالة القعود (١١) لما روى عن لقمان عليلم انه يورث البيسار قال فان

__________

(١) الفقيه ع (٢) ليس لاجل التنجس بل لاجل الخبر وهو قوله صلى الله عليه وآله (١) يميني لاكلي وشربي وطيي وشمالي لما عدى ذلك اه‍وفي الحديث يميني لما شرف وشمالي لما خبث اه‍(١) أحرج أبو داود عن عائشة كانت يد رسول الله صلى الله عليه وآله اليمنى لطهوره وطعامه وكانت يده اليسرى لخلائه وما كان من أذى اه‍ح بهران (٣) والعبرة بكل بدنه وقيل بالفرجين وقرز قال الشظي؟ وينظر هل يكون حال خروج الخارج أو مطلقا المختار مطلقا كما ذكره في حالة الاستنجاء والوطئ اه‍وقرز ووجه الكراهة قوله صلى الله عليه وآله إذا ذهب أحدكم إلى الغائط فلا يستقبل القبلة ولا يستدبرها ببول ولا غائط ذكره في الخلاصة اه‍وكذا حال الاستنجاء الجماع (٤) وهي في ناحية المغرب من شمال المستقبل من أهل اليمن ذكره الامام عز الدين قلت وهو الصحيح وقد زرتها ولا عبرة بما ذكره الذمارى في حاشيته اه‍عبد الواسع لانها أحد القبلتين ونسخ وجوبها لا يبطل حرمتها كما ان التورات لا يبطل حرمتها دليله ما كان من النبي صلى الله عليه وآله وقيامها لها حين أتى بها وهو على الكرسي إليه اه‍تع وغ (٥) لابن الصباغ اه‍(٦) اسمه يحيى بن أبي الخير وفبره في ذى السفال من مخاليف اليمن الاسفل بكسر العين وسكون الميم (٧) المراد جرمها اه‍قال في البحر وجه كراهة استقبال القمرين والنيرات لشرفها بالقسم بها فأشبه الكعبة الاكثر لا إذ القسم لا يكفى ثم قد قال صلى الله عليه وآله شرقوا أو غربوا قلت وهو القوي اه‍(قال) الامام المهدى عليلم ما لم يكن ثمة حائل فيما عدا القبلتين اه‍ن إذ استقبال القمرين يورث البرص الا لعذر في الكل اه‍قرز (٨) وكذا الآيات الباهرة كالبرق والصواعق ونحوها اه‍برهان والمختار خلافة ه‍ع عبد القادر وهي الزهرة والمشترى والمريخ وزحل وعطارد والشعرى قيل والسماك اه‍(٩) بل وجهها ما رواه في كتاب المناهى لمحمد بن سعد المرادى مرفوعا نهى أن يبول الرجل وفرجه باد إلى الشمس ونهي أن يبول الرجل وفرجه باد إلى القمر ومثله ذكره السيد ابراهيم بن محمد الوزير اه‍قال ابن بهران وقد نص المحققون ان هذا الحديث مختلق باطل ولهذا لم يذكرهما المؤلف اه‍(١٠) يعني بالبول والاستدبار بالغائط فان اجتمعا فالاستدبار أشد اه‍قرز (١١) يعني بل يقوم مبادرا مواليا فقد روي ان فيه شفاء من تسع وتسعين داء أدناها الجذام والبرص اه‍

[٧٧]

احتجت إلى ذلك فقم هوينا واقعد هوينا (١) قال عليلم هذا معنى الرواية لا لفظها (و) أما ما (يجوز) فيجوز له قضاء الحاجة (في خراب (٣) لا مالك له) لانه صار للمصالح (أو عرف (٤) مالكه (و) عرف (رضاه) أو ظن (ويعمل في المجهول) هل له مالك أولا أو هل يرضي مالكه أولا (بالعرف (٥) في خرابات تلك الناحية قيل ولا يجري العرف على يتيم (٦) ومسجد (قال عليلم) وفيه نظر ان جري العرف (٧) بالتسامح (و) ندب (بعده الحمد (٨) وهو ان يقول الحمد لله الذى أماط عني الاذى (٩) الحمد لله الذى عافاني في جسدي أو نحوا من ذلك (والاستجمار (١٠) عطف على الحمد أي ويندب بعده الاستجمار أيضا (ويلزم المتيمم ان لم يستنج (١١)) لانه مطهر بشرط فقد الماء وكذا يلزم من لم يؤد

__________

(١) في موضع يتعدى إلى موضع آخر (٢) (ولفظها) ان طول الجلوس على الحاجة تبخع منه الكبد ويورث البيسار ويصعد الحرارة إلى الرأس فاقعد هوينا وقم هوينا وهذا الخطاب إلى مولاه لان لقمان كان عبدا اه‍من بعض الروايات قوله يبخع منه الكبد يعني يهلكها يقال بخع نفسه أي أهلكها وقيل قتلها قال تعالى لعلك باخع نفسك أي قاتلها ومهلكها اه‍شفا (٣) لا عامرة فلابد من اذن المتولي لانه قد ينتفع به لغير تلك المصلحة اه‍ع المتوكل على الله ولا مستحق له ولا يعتبر اذن أهل الولايات اه‍قرز (٤) ولا يشترط ان يكون في المستعمل مصلحة لان هذا يشبه المنازل التي في الطرق وقضاء الحاجة من جملة المصالح اه‍ومن تغوط في ملك غيره فعليه حمله أو أجرة بقائه ان كان لمثله أجرة اه‍ص (٥) المراد بعرف المميزين العدول وقرز فان التبس العرف حرم وقرز (٦) (ضابطه) كل ما كان المرجوع فيه إلى الرضى فلا يجرى على صغير ولا مسجد وكل ما كان طريقيه التسامح وهو ما استوى فيه الفعل والترك جاز في حق الصغير والمسجد ونحوهما اه‍ولفظ حاشية والفرق بين جري العرف والتسامح ان التسامح ما استوى فيه الفعل والترك فيجري على اليتيم والمسجد والعرف مستنده الرضى وهو صحيح اه‍ع وعن مي يجري عليهم كما يجري لهم وقرز صوابه صغير وقرز (٧) كما قالوا في استعمال الصغير في المعتاد فالاستعمال في ملكه أولى اه‍ح ب قرز (٨) وانما أخر الامام عليلم الاستجمار بعد الحمد في اللفظ والحمد لا يكون الا بعد الاستجمار لاجل ما بعده من الاحكام فاخره حتى يعطف عليه ما بعده اه‍املا ورى (٩) يحسن ان يقول أقدرني على اماطة الاذى ذكره الامام شرف الدين عليلم اه‍(١٠) والاستجمار يكون ثلاث مرات بثلاثة أحجار (١) أو حجر فيها ثلاثة أركان لانه قائم مقام الغسلات وان لم يزل بثلاث وجبت الزيادة حتى يزول واثنتين بعدها وقال ط وض زيد مرة واحدة ولفظ البيان مسألة فلو زالت بدون الثلاث أجزى خلاف ع وش اه‍ن (١) حجرتين للصفحتين وحجر للمسربة اه‍ح هد لقوله صلى الله عليه وآله إذا ذهب أحدكم إلى لغائط فليستنج بثلاثة أحجار اه‍وحقيقة الاستجمار قيل س هو مسح الفرجين بالاحجار واشتق له هذا الاسم من الجمار وهي الحجار الصغار لانها تسمى جمارا وسميت الجمرات الثلاث جمرات باسم ما يرمي به اه‍ص (١١) وقد يلزم من معه ماء قليل لا يكفي النجس وان لم يتيمم إذا استعمله في اعضاء الوضوء اه‍ويلزم تجديد الاستجمار كل ما أحس تعدى الرطوبة لا التيمم فيكفيه مرة واحدة ولا يلزم تجديد الاستجمار مع كل تيمم اه‍ح لى قرز يقال لو ترك الاستجمار حتى جف أثر البول وأراد التيمم هل يلزمه الاستجمار وان لم يكن للنجاسة أثر الجواب في ذلك ان يقال ان كان المقصود في ذلك تقليل النجاسة لم يجب لانه لا يحصل ذلك بعد الجفاف سيما في البول وان كان؟ لم يبعد ان

[٧٨]

الصلاة إذا خشى تعدي الرطوبة عن موضعها جسمه (ويجزيه (١) أي يجزى من أراد الاستجمار لوجوبه أو لندبه (جماد) لا حيوان (٢) (جامد) لا مايع غير الماء وقال الامام ى يجزى بالخل (طاهر (٣) لا نجس كالروث ولا متنجس وعن قم انه يجزي بكراهة (٤) (متق) كالحجر والمدر والعود الخشنات لا غيره منق كالسيف والمرآة الصقيلين ونحوهما (٥) (لا حرمة له) (قال عليلم) وهو درج أبلغها ما كتب فيه (٦) القرآن أو شيءمن علوم الهداية ثم طعام الآدميين ثم طعام الجن كالفحم (٧) والعظم ونحوهما (٨) ثم طعام البهائم كالقصب والقضب (٩) ونحوهما فاضداد هذه الخمسة القيود لا تجزى المستجمر وكما لا تجزى لا تجوز وقد دخل بقولنا (ويحرم ضدها) أي ضد تلك القيود الخمسة (غالبا) احتراز مما لا ينقى فانه إذا لم يبدد النجاسة باستعماله فانه يجوز ولا يجزى (مباح) احتراز من المغصوب (لا يضر) احترازا مما يضر كالزجاج والحجر الحاد ونحوهما (١٠) (ولا يعد استعماله سرفا (١١) احترازا من المسك والذهب (١٢) والفضة والحرير وما على من القطن فان الاستجمار بهذه يعد سرفا (ويجزى ضدها (١٣) يعنى ضد المباح

__________

يجب اه‍غ (١) يقال إذا كان تعبدا لزم النية ولا قائل به (١) ولا ينقض بالحدث إذا كان ريحا اه‍ويجب تقديمه على الوضوء والتيمم اه‍تذ لفظا وتحوه وهو من يصلي على الحالة ومن لا يلزمه غسل الفرجين اه‍(١) المراد بالاجزاء من عهدة الامر اه‍(٢) ولو لم تحله في حال الحياة قبل انقطاعه وفي ح لي يجوز ويجزى الاستجمار بقرن أو ظلف إذا؟ بخلاف العظم اه‍لفظا قرز (٣) موضع الاستعمال فقط ولو كان الباقي متنجسا قرز (٤) بخلافه في المتنجس لا في النجس ذكره في الفتح وفي غير متيم واختاره الامام شرف الدين اه‍كب وفي خلافه في الكل قال ص بالله إذا خشي تعدى الرطوبة جاز بالنجس واختاره الامام المهدى في غ حيث قال وهو قوى عندي (٥) الخلب وورق الشجر والبيضة اه‍(٦) مع بقاء الكتابة اه‍وقيل لا فرق لان الحرمة باقية اه‍قرز (٧) لما روى عبد الله بن مسعود قال قدم وفد من الجن على محمد صلى الله عليه وآله وسلم فقالوا يا محمد انه أمتك أن لا يستجمروا بعظم أو روث لان الله تعالى جعل لنا رزقا فيها اه‍(٨) الروث ورجيع البهائم المأكولة اه‍ن (٩) ويحرم البول على القصب ونحوه الا ان اجماع السلف والخلف بخلافه اه‍وقيل يحرم مع القصد أي قصد الاستخفاف اه‍ولفظ ح لي وكما يحرم الاستجمار بماله حرمة يحرم البول والتغوط عليه اه‍(١٠) الحجر الحار اه‍(١١) عادة اه‍رى قرز وقيل بالنظر إلى المستعمل اه‍(١٢) أما الذهب والفضة فليس من السرف لبقاء العين وامكان الغسل لهما فالمنع انما هو للاستعمال كذا عن المفتى قلت وهو قوي اه‍(١٣) فعلى هذا لو استنجي بماء مغصوب وهو يريد التيمم لصلاة أجزأه عن الاستجمار وقرز هذا ما ذكره أهل المذهب ولمولانا عليلم فيه سؤال وهو أن يقال ما الفرق بين القيود الاخيرة والتي قبلها فقلتم يجزى مع عدم الجواز وفي التى قبلها لا يجزى ولا يجوز فان كان المقصود تقليل النجاسة فهو يحصل بالجميع وان قلتم عبادة ولكونه تعبد شرعي لزم أن لا يجزى بالمغصوب ونحوه فلا تجدون إلى الفرق سبيلا هذا معني ما ذكره لا لفظه وأجاب الامام عز الدين بأن ماله حرمه النهى راجع إلى عينه والمغصوب النهى فيه راجع إلى أمر آخر وهو كونه للغير فافهم اه‍

باب الوضوء

[٧٩]

وهو المغصوب (١) وضد ما لا يضر وهو ما يضر وضد ما لا يعد استعماله سرفا وهو ما يعد سرفا فان هذه يجزي الاستجمار بها ولا يجوز

باب الوضوء

(قال عليلم) اعلم انه يعلم ضرورة من دين الرسول صلى الله عليه وآله فلا حاجة إلى الاستدلال على جملته بأدلة تفصيلية كما في كثير من التعاليق في أبواب عدة وقدمنا (شروطه) التى يقف وجوبه وصحة أركانه (٢) عليها فشروط وجوبه (التكليف (٣) (قال عليلم) والتكليف أينما ورد في كتابنا هذا (٤) فالمراد به البلوغ والعقل فلا يجب على الصغير (٥) والمجنون إذ لا تكليف عليهما وإذا لم يجب لم يضح (٦) (و) شروط صحته ثلاثة الأول (الإسلام) فلا يصح من الكافر لانه قربة ولا تصح القربة من كافر (و) الثاني (طهارة البدن عن موجب الغسل) وهو الحيض والنفاس والجنابة فلا يجزي الوضوء الا بعد ارتفاعها (٧) * وقال في الانتصار الذي نختاره أن الجنابة (٨) غير منافية فيخير بين الوضوء قبله أو بعده وكذا ذكر أبو مضر للقم والهادي وم بالله قال الامام ى فإذا توضأ قبله فلا وجه لاستحبابه بعده لان الوضوء على الوضوء لا يستحب من غير فاضل (٩) (و) الثالث طهارة البدن عن (نجاسة توجبه (١٠) أي توجب الوضوء فلو؟؟ واستنشق ثم استكمل الوضوء ثم استنجا لم يصح وضوؤه (١١) وعلى هذا لو خرجت منه قطرة دم أو مل ء فيه

__________

(قلت) فيلزم في الذهب والفضة فان النهى راجع إلى عينها اه‍تي (وفيه نظر لان الطاعة) والمعصية لا يجتمعان لانه عصى بما به أطاع فتفسد الطاعة اه‍ذكر معناه في غ (١) وهو يقال لم لا يجزي المغصوب كالذي له حرمة ان قلنا انه عبادة أو يجزي بماله حرمة ان قلنا انه ديانة وفرق بأن المغصوب أخف حكما لجواز استعماله باذن مالكه أو ظن رضاه بخلاف ماله حرمة اه‍(٢) أي فروضه اه‍(والفرق) بين الوجوب والصحة ان شرط الوجوب لا يجب تحصيله كالتكليف والعقل وشرط الصحة يجب تحصيله كالإسلام والطهارة اه‍(٣) لصحة ولوجوبه اه‍(٤) لا في أصول الدين فالمراد من كملت له علوم العقل (٥) لقوله صلى الله عليه وآله رفع القلم عن ثلاثة الصبي حتى يبلغ والنائم حتى يستيقظ والمجنون حتى يفيق اه‍ان (٦) بالاجماع اه‍(٧) (لقول على عليلم) إذا اغتسل أحدكم من جنابة فليتوضأ اه‍من ضياء ذوي الابصار (٨) وسائر الاحداث اه‍(٩) بل يستحب أخذا بالاجماع هذا مستقيم في هذه المسألة فقط لا في غيرها فلا يستحب من غير فاصل اه‍مى (١٠) قياسا على الجنب إذ لا فرق بين الحدثين (هذا) مطلق مقيد بما سيأتي في قوله وكذا لو لم يكف النجس وقرز قال في الزهور وإذا توضأ وعورته مكشوفة كره له أن يتم وضوءه من دون استتار ذكره ص بالله اه‍ص وكذا المتيمم طهارة البدن شرط فيه اه‍ن معني قرز (١١) (قلت) بناء على أنهما ليسا من أعضاء الوضوء (١) اه‍مفتى والا فالترتيب واجب وقرز (١) يعنى الفرجين اه‍

(فصل) (وفروضه)

[٨٠]

قيأ (١) لم يصح وضوءه حتى تزول النجاسة من المحل الذى خرجت منه لاما سال منه إلى سائر البدن لانها نجاسة (٢) طارية * وقال ش يصح الوضوء قبل غسل نجاسة توجبه وهو قول ص بالله ون وخرجه أبو مضر (٣) للهادي عليلم وم بالله قيل ل وهو قوي.

(فصل) (وفروضه)

عشرة الأول (غسل الفرجين (٤) بعد ازالة النجاسة (٥) فيبدأ من أراد الصلاة بازالة النجاسة من فرجيه بالاحجار أولا ثم بالماء وتقديم الاحجار مع وجود الماء ندب ثم بعد الاحجار يغسل فرجه الاعلى (٦) بيده اليسرى ثلاثا على قول أهل الثلاث (٧) وحتى يظن الطهارة عند من قال بذلك (٨) ثم فرجه الاسفل حتي يظن ظنا مقاربا للعلم (٩) ان النجاسة قد زالت (١٠) ذكره أبو مضر وعن أبى عبد الله الداعي حتي يصير خشنا بعد ان كان سلسا وقال ش انه ان ظهر الغائط إلى ظاهر الالية (١١) وجب الماء

__________

(١) حيث لم يجر الريق والا فهو مطهر في موضعه اه‍قرز بناء على ان ما يخرج من المعدة إلى الفم نجاسته أصلية اه‍(٢) والفرق بين الأصلية والطارية ان الطارية لا نتعدى محلها والأصلية تعدا محلها إلى غسل أعصاء الوضوء فلا يصح وضوئه الا بعد غسلها على قول ط اه‍زر لفظا الا أن يفرق النية أو تكون في الأول الاعضاء اه‍غشم قرز (٣) من ان يحيى عليلم جعل الوضوء قبل الغسل في الجنابة سنة وضعف الكنى ذلك قال لانه لغير الصلاة كما في غسل الحائض للاحرام اه‍تعليق الفقيه س (٤) والدليل على ان الفرجين من أعضاء الوضوء حديث جبريل عليه السلام وهو قوله صلى الله عليه وآله ان أخى جبريل أخذ كفا من الماء فنضح به فرجى اه‍ص (فائدة) هل يطهر الفرج الاعلى بالغسل وان كان البول لم يجف أم لا ظاهر كلام الهادى عليلم في المنتخب يطهر بذلك وان لم ينقطع البول وعن بعضهم انه لا يطهر الا أن يغسل بعد الجفاف واليه أشار م بالله في الزيادات اه‍من كتاب غرائب المسائل (تنبيه) ظاهر المذهب وجوب غسل الفرجين في كل أمر يوجب الوضوء من ريح وقئ ودم وغيرها لكونها عندهم من أعضاء الوضوء وأما ما يروى عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم انه قال ليس منا من استنجي من الريح فقد ضعفه المحققون من العلماء وعده ابن الجوزى من الموضوعات وعلى تقدير ثبوته فقد تؤول بأن المعني ليس من؟؟؟ أهل شريعتنا من فعله معتقدا لوجوبه لغير الصلاة اه‍ح ان بلفظه موضع الجماع من المرأة فلا يجب اه‍ص (٥) يفهم من هذا أن غسل النجس والحدث لا يتداخلان اه‍(٦) وفي تقديم الاعلى على الاسفل نص عليه في الجامعين لانه إذا بدأ بالاسفل وورد الماء على الاعلى ينجس بما عليه ويصل إلى الاسفل وهو نجس ولا يطهر الا بأن يكثر صب الماء ويسرف؟ وان صب على وجه يصل إلى الاسفل من غير أن يصير إلى الاعلى فذلك يحتاج إلى تكلف ومشقة شديدة ذكر ذلك في مسألة النجاسة فيحمل ما قواه؟ الاثمار عليه وعلى ان هذا سبب ندبه ثم استمر الندب وان لم يوجد كما يسن غسل الجمعة لازالة الروائح الكريهة اه‍ح بن راوع على الاثمار (٧) وهم م بالله وع اه‍(٨) أبوط وزيد بن علي اه‍(٩) عند م بالله أو ظن غالب عند ط اه‍قرز (١٠) ويطهر باطن الكف مع طهارة الفرج وظاهرها يجرى الماء وقيل ح والسيد ح يجب غسل ظاهر الكف اه‍يقال هذا قوى؟ حيث انقطع الجرى من اليد قبل الطهارة والأول قوي حيث لم ينقطع اه‍قرز واثنتين بعدها اه‍قرز (١١) بفتح الهمزة اه‍

[٨١]

وان لم يجاوز الموضع المعتاد (١) كفت الاحجار (٢) وان كان بينهما (٣) فقولان (الأول) يجزئ بالاحجار (والثاني) لابد من الماء * وفي الذكر ان جاوز مخرجه فقيل لابد من الماء وقيل قولان ما لم يجاوز الحشفة فان جاوزها فلا بد من الماء وان لم يجاوز مخرجه كفت الاحجار * وأما كيفية غسل الفرجين بعد ازالة النجاسة فقال محمد بن المحسن من أولاد الهادى لا يجب ان يتعدا بالغسل ثقب الذكر وحلقة الدبر وقال ابن معرف يجب غلسلهما جميعا (٤) (قال مولانا عليلم) وهذا عندنا هو الاقيس (٥) على أصل ى عليلم وقال أكثر اللامة انه لا يجب غسلهما بعد ازالة النجاسة وانهما ليسا من أعضاء الوضوء (٦) واختلف هؤلاء فقال ن وم بالله وط يستحب من الريح وقال الامام ى يكره (و) الفرض الثاني (التسمية (٧) وقال الفريقان انها مستحبة قوله (حيث ذكرت (٨) أي انما تجب على المتوضئ حيث ذكرها لا ان نسيها (٩) حتى فرغ من وضوئه فان ذكرها فيه سمى حيث ذكر فان تركها عمدا أعاد من حيث ذكر فان نسيها حتى فرغ فقال ن وص بالله انه يجب أن يعود إلى حيث ذكر وقال النجراني انه يعود إلى آخر عضو وهي الرجل اليسرى وقيل ح ان ذكرها ثم غسل شيأ (١٠) مع ذكره تاركا لها عاد إليه وان ذكرها ثم نسيها قبل أن يغسل شيئا

__________

(١) وهو حلقة الدبر اه‍(٢) وقال ك لا يجب الاستنجاء بل يخير بينه وبين الاستجمار وقال ح لا يجب الاستنجاء الا ذا تعدت النجاسة حلقة الدبر وثقب الذكر بأكثر من الدرهم البغلى اه‍ن (٣) وهو ما لم ينضم حال القيام اه‍(٤) الذكر جميعه والدبر ما انضم بالقيام وانفتح بالقعود وكذا المرأة وقرز (٥) (قال في شرح الفتح) قد أطلق كثير من المؤلفين في الفروع للهادي عليلم انه يوجب غسل الفرجين كما في التقرير وقد رواه في حواشى الافادة (١) عن الاحكام ولم أجده فيه ولا في التجريد وشرحه بل في الاحكام انه يغسل اليدين والفرجين فإذا أنقاهما وأنقي يده تمضمض ولعله حيث كان ثم نجاسة كما أفهمته عبارته (١) الذي في حواشي الافادة عن الهادى والاحكام كقول م بالله انهما ليسا من أعضاء الوضوء والرواية التى عن الهادي عليلم انهما من أعضاء الوضوء ذكرها في المنتخب حكاه في شرح البحر وغيره اه‍(٦) (قال في الانصار) ولا أعرف أجدا غير الهادى عليلم قال بأن الفرجين من أعضاء الوضوء والعجب ممن أوجبه واستحبه مع قوله صلى الله عليه وآله ليس منا من استنجى من الريح وأقل أحواله أن يفيد الكراهة إذا لم يفد الحظر اه‍زر (٧) قيل وتكون البسملة متقدمة على النية بعد ازالة النجاسة اه‍تك ويعفي خلو التسمية عن النية اه‍ب وح لى وقرز (٨) فان قيل ان من أصلكم ان مسألة الخلاف إذا ذكرها وفي الوقت بقية وجبت الاعادة فلا وجبت هاهنا لان الوقت باق والجواب ان الناسي هنا مخصوص بالاجماع اه‍زه بل يقال هي فرض على الذا؟ وقرز أو جهل وجوبها وقرز (١٠) بقي النظر لو التبس عليه الامر ان ما حكمه عند هؤلاء يحتمل أن يقال الأصل براءة الذمة ويحتمل أن يقال الأصل عدم النسيان فيعيد اه‍غ قرز واجبا اه‍ح لى قرز فرع فلو التبس عليه العضو الذي ذكرها عنده فالاقرب انه يعيد الوضوء من أوله اه‍ن قرز وفي الغيث يعود إلى آخر عضو وهي الرجل اليسرى اه‍

[٨٢]

حال ذكره فلا اعادة (وان قلت) التسمية فهى كافية إذا كان ذلك القليل معتادا فان لم يكن معتادا لم يجز الا بنيتها وكذا لو قصد بالمعتاد معنى آخر لم يجز وقد ذكر في الكفاية انه يجزى منها بسم الله (١) أو الحمد لله (٢) أو سبحان الله (٣) (قال مولانا عليلم) فاما لو قال الله فقط فلم أقف فيه على نص قال وعندي انه يجزي (٤) (أو تقدمت بيسير) فانها تجزيه وتقدير اليسير مقدار تقريب الاناء (٥) أو نحوه (و) الفرض الثالث (مقارنة أوله (٦) أي أول الوضوء (بنيته (٧) أي بنية الوضوء (للصلاة (٨) فلا يكفى نية رفع الحدث بل لابد لمن أراد الصلاة أن ينوى وضوئه للصلاة (إما عموما) نحو أن يقول لكل صلاة أو للصلاة أو لما شئت من الصلاة (٩) أو نحو ذلك (١٠) (فيصلى ما شاء (١١) من فرض أو نفل (أو خصوصا) نحو أن يقول لصلاة الظهر (١٢) أو نحو ذلك (فلا يتعداه) (١٣) أي لا يتعدى ما خص فيصلي الظهر فقط وعند م بالله يصلى به ما شاء (ولو رفع الحدث (١٤)

__________

(١) لا الاستغفار فلا يجزى الا مع القصد وقرز غير معتاد (٣) مع القصد وفرز غير معتاد (٤) مع القصد وقرز (٥) وقيل حده مقدار التوجهين وقرز (٦) كغسل اليدين بعد ازالة النجاسة من الفرجين لان الفروض مترتبة على الشرط ولو مسنونا؟ وقرز (٧) (النية) هي القصد والارادة الموجودان في قلب المكلف لا مجرد اللفظ ولا مجرد الاعتقاد والعلم اه‍ن قرز خلاف ح وز قر والاوزاعي اه‍ن فلا تجب النية في الوضوء قياسا على غسل النجاسة اه‍وستر العورة لانه أصل تستباح به الصلاة فلم تفتقر إلى النية اه‍ان (٨) لقوله تعالى وما أمروا الا ليعبدوا الله مخلصين له الدين والوضوء عبادة لقوله صلى الله عليه وآله وسلم الوضوء شعار الايمان الصلاة لقوله تعالى وما كان الله ليضيع ايمانكم أراد الصلاة إلى بيت المقدس فكأنه قال الوضوء شطر الصلاة وهي تفتقر إلى النية فكان مثلها لانه عبادة والعبادة من حقها القربة والقربة لا تكون قربة الا بالنية اه‍ان (٩) قال السيد الهادى ان هذه لا تصح لانه لم يشأ شيأ فان كان قد شاء فذلك نية اه‍رياض وقيل بل تصح لصحة التعبير بالماضي عن المستقبل اه‍انهار كقوله تعالى وبرزوا لله جميعا (١٠) لاستباحة الصلاة اه‍قرز (١١) ولا يدخل الطواف اه‍قرز (١٢) (تنبية) فلو قال نويت بصلاة؟ ركعتين لا سوى لم يضر ذلك وأجزأه ذكره في الغيث وكذا الركعتين من الظهر ان يجزى اه‍ح لى وقيل لا تصح لان تعليق النية في بعض الصلاة كلا تعليق اه‍تي قرز ولو نواه فرضا منكرا ففى الجوهرة عن الحقينى انه يصلى ما شاء قيل والصحيح انه لا يجزى الا لفرض واحد يختاره اه‍والأولى ان هذه كالتخيير والتخيير بطل؟ وقرز (مسألة) من توضأ للعصر قبل أن يصلى الظهر فالاقرب صحته لكنه لا يصليه حتى يصلى الظهر بوضوء له (١) أو بعد دخول وقت العصر على قول من يسقط الترتيب ولا يقال ان صحة العصر ترتب على صحة الظهر فكذا وضوءه لان ذلك ينتقض بالوضوء لهما معا اه‍ن (١) فلو عدم الماء تيمم للظهر وقت التيمم المعتاد وتورد في المسائل المعاياة متيمم وهو متوضى اه‍(١٣) ولو توضأ للجمعة ثم اختلت صح أن يصلى ته الظهر وكذا العكس لان الفرض واحد اه‍مع (١٤) ينظر لو قال كل صلاة فهل يصح ذلك أجاب المفتى انه يتعين البطلان لآخر صلاة وقيل لا يصح هذا الاستثناء إذ كل صلاة يصح فيها ذلك الاستثناء فهى مجهولة فلا تصح لعدم المخصص كما لو قال لنسائه احدا كن طالق اه‍مي قرز

[٨٣]

يعنى إذا جعل وضوءه لرفع الحدث لم يتعده فلا يصلى شيئا مس المصحف عند من منعه من المحدث (١) (الا النفل) من الصلوات (فيتبع الفرض (٢) نحو أن ينوي الوضوء لصلاة الظهر فيصلى الظهر وما شاء من النوافل (٣) تدخل تبعا قال في الشرح بالاجماع (والنفل (٤) يتبع النفل أي إذا نوى وضوءه لصلاة ركعتين (٥) نافلة صلى الركعتين وما شاء من النوافل لانه يدخل تبعا ذكر ذلك ض زيد في باب التيمم (٦) أعنى أنه لو نوى تيممه لنافلة معينة صح وصلى به ما شاء من النوافل (قال مولانا عليلم) وإذا جاز في التيمم ففى الوضوء أولى (٧) وقيل ح لا يجوز الا المعينة على أصل الهدوية في باب الوضوء (٨) (قال مولانا عليلم) وهو الاقيس على كلامهم (ويدخلها) يعني النية أحكام اربعة منها (الشرط (٩) عند الهدوية وصورته أن يشك المتوضئ في وضوئه الأول فيعيد الثاني بنية مشروطة بفساد الأول فيجزيه هذا لو كان الأول فاسدا (١٠) (و) منها (التفريق (١١) وهو أن ينوي عند كل عضو غسله للصلاة (١٢) فان هذا يصح وعن بعض اصش لا يصح (و) منها (تشريك النجس (١٣) في نية الوضوء والمراد أن التشريك لا تفسد به نية الوضوء لا أن نية تشريك النجس واجبة لان نية ازالة النجاسة لا تجب ولكن انما يكون ذلك في الغسلة الثالثة لان النجاسة

__________

(١) وهو قول الفقيه س اه‍ن (٢) ولو جنازة أو عيدين أو منذورة اه‍قرز (٣) (والفرق) بين الوضوء والغسل ما ذكره في الشرح وهو ان الغسل مشروع على الطاهر وغيره والوضوء لم يشرع الا على المحدث ولهذا دخل نفل الصلاة تحت فرضها ولم يدخل نفل الغسل تحت فرضه اه‍(٤) يقال ما الفرق بين الفرض والنفل ان النفل يتبع الفرض سل قلت الفرق ان الفروض محصورة ولها قوة بخلاف النفل فانه مخفف فيه اه‍حى (٥) ظاهره لا سجود التلاوة وفيه نظر وفي حاشية ما يقال فيمن توضأ لسجود التلاوة أو نحوه هل يتنفل؟ قيل ذلك يحتمل أو نوى لسجدتي السهو أو سجدة منذورة هل يتنفل ويطوف ينظر لفظ البيان وان نوى للطواف أو لمس المصحف أو لسجود التلاوة ونحوه لم يصل به شيأ وأجزأه لذلك اه‍بلفظه (٦) في الغيث في شرح قوله ولعادم الماء في الميل؟ اه‍(٧) المختار يصح هنا لا في التيمم وقرز (٨) صوابه في باب التيمم اه‍(٩) تنبيه لو شك في وضوء نواه لصلاة الظهر فقط وأعاد بنية مشروطة وقال في الشرط لصلاة الظهر ان لم تصح الأولى والا فلصلاة العصر فلا كلام انه يجزيه للظهر وهل يجزيه للعصر أم لا التحقيق انه لا يجزيه اه‍غ لفظا وسيأتى نظيره في الزكاة فلو انكشف صحت الأولى أجزاه للعصر اه‍تك الحالي والماصي لا المستقبل اه‍قرز (١٠) اجتنابا للاثم لان القطع في موضع الشك لا يجوز (١١) (مسألة) ويستحب تكرير النية عند كل عضو من الوضوء وعند كل ركن من الصلاة ليكثر ثوابه اه‍ن لقوله صلى الله عليه وآله نية المؤمن خير من عمله لما يحصل بها من مضاعفة الثواب لانه كالعبادة المختلفة بخلاف الصلاة والحج وله ان يعم بعد ان فرق فيقول نويت غسل باقي الاعضاء الصلاة اه‍(١٢) وكذا عند الغسل للجنابة اه‍ن من الغسل (١٣) هذا ذكره الاستاذ وض ف والصحيح خلافه ذكره ص بالله والفقيه ع وأشار إليه في الشرح فلا يجزى حتى تزول النجاسة اه‍ح تذكره وقرز

[٨٤]

لا يحكم بطهارتها الا في الثالثة (١) قوله (أو غيره) وذلك كالتبرد وازالة الدرن الطاهر وتعليم الغير (٢) ونحو أن يقول لصلاة الظهر ومعه العصر (و) منها (الصرف (٣) وهو أن ينوى قبل فراغ الوضوء وبعد شروعه فيه غير ما نواه له أولا فيبطل من حيث صرف فلا يصح فعل ما كان نواه له أولا ولا ثانيا (٤) الا أن يكون ما نواه له أولا أو ثانيا مما يدخل تبعا فانه يصح نحو أن يصرف من فرض إلى نفل فلا يصح الفرض به (٥) ويصح النفل لانه يدخل تبعا فان عاد من حيث صرف أجزأ لما نواه أولا (٦) ولما يدخل تبعا (قال عليلم) وكان القياس ان لا يجزئ النفل حيث لا يجزئ ما هو تبع له على أصل الهدوية لانه لم ينوه في أول الوضوء وانما دخل تبعا للفرض والنية المتوسطة لا تجزئ والذى كان بدخل؟ النفل تبعا له (٧) قد بطل بالصرف و (لا) يصح دخول أمرين في النية أحدهما (الرفض (٨) بمعني أنه لا يبطل به الوضوء وذلك نحو

__________

(١) هذه المسألة مبنية على ان النجاسة في أول أعضاء الوضوء كالفم إذ كانت في اليد أو غيرها كفت النية الأولى ومبنية أيضا انما طهر به المتنجس من الماء لا يكون مستعملا خلاف كلام علي خليل وان المستعمل مطهر ومبنية على انه استصحب النية في الغسلة الثالثة لئلا يكون قد قدمها اه‍فان قيل ان هذا يخالف ما تقدم انه ينوى بعد ازالة النجاسة من الفرجين قلنا اما انها خلافية أو هذه نجاسة طارية وتلك في نجاسة ناقضة اه‍زر بلفظها (٢) وكذا لا يفسد الاذان بتشريك التعليم ولا الحج بالابتغاء من فضل الله ولا الصوم بصون الجسم من فضلات الغذاء ولا الزكاة بكون الفقير صديقا أو محسنا فان شرك أمرا آخر من قربة كان أفضل كان يشرك في الزكاة صلة الرحم أو حق الجوار اه‍مع وقرز (٣) (فائدة) قال الدوارى لو صرف من عموم إلى خصوص أو من خصوص إلى عموم فان كان العموم المنوي أولا صح الجميع ثم ان كان العموم المنوي آخرا (١) صح الخصوص فرضا كان أو نفلا فيستأنف ما كان فرضا من العموم بكل حال وان كان نفلا فلا يستأنف له الوضوء إذا كان الخاص فرضا وان كان نفلا فعلى الخلاف (١) ينظر عن ع سيدنا عبد القادر في النفل لا في الفرض هكذا في بعض الحواشي والصرف لا معنى لدخوله في نية الوضوء الا حيث في الجملة فرض مصروف إليه أو مصروف عنه ولعله يأتي ذلك في نفل الغسل وفرضه فقط أو في نفليه اه‍حاشية لي والفرق بين الصرف والرفض ان الصرف متعلق بغيره بخلاف الرفض فلم يتعلق بغيره اه‍صوابه ويبطله الصرف لانه مناسبة لعطفه على ما قبله وقرز اه‍(٤) أما الأول فلعدم النية وأما الثاني فلعدم الترتيب الا في الظهر والجمعة لانهما كالشيءالواحد اه‍قرز (٥) وان صرفها من نفل إلى نفل معينين فقيل كما في الفرضين وقال ض زيد يصلي ما شاء من النفل اه‍ن لفظا قرز (٦) مع تجديد النية لبطلانها بالصرف بخلاف التفريق اه‍قرز (٧) قلنا الفرض نفل وزيادة فإذا صرف فقد بطلت الزيادة دون النفل لانه في حكم المنوي من أول الوضوء فلا يبطل اه‍ب وان قرز (٨) لقوله تعالى ولا تبطلوا أعمالكم والأولى في الاحتجاج ان يقال رفض ما قد فعل مستحيل فلا يصح فكيف تكون مؤثره والتأثير فرع الثبوت اه‍غ (فرع) فأما الصلاة والصوم والحج إذا نوى رفضها أو ابطالها فلا تفسد بمجرد النية خلاف ح وش قلنا الا أن يعلق النية في الصلاة بفعل نحو ان ينوى عند ركن منها انه من غيرها أو عند ركن فرض انه نفل

[٨٥]

أن يدخل في الوضوء حتى يتوسط ثم يرفض ما قد فعل وذكر على خليل وأبو مضر وص بالله أنه يبطل قال الامام ى إذا نوى أبطال الوضوء قبل كماله أو بعده فلاصش وجهان المشهور منهما أنه لا يبطل (١) قال وهذا هو المختار على رأى أئمة العترة في الصورتين (قال مولانا عليلم) وهذا القول قوي عندي (و) الثاني (التخيير) (٢) لا يدخل النية أيضا فإذا قلت لصلاة الظهر أو العصر لم يتعين لاحدهما فلا يصح أي الفرضين (٣) وكذا لو خير بين فرض ونفل وان كان بعض المتأخرين ذكر أنه يحتمل صحة النفل على جهة التبعية يعنى للفرض (قال مولانا عليلم) وهو ضعيف جدا لكن هل يرتفع الحدث مع التخيير (قال مولانا عليلم) الجواب أنه يرتفع عند م بالله (٤) حيث التخيير بين عبادتين لا بين عبادة ومباح (٥) (و) الفرض الرابع (المضمضة) وهي جعل الماء في الفم (والاستنشاق (٦) وهو استصعاد الماء في المنخرين فانهما من تمام غسل الوجه وقال ن (٧) وك وش انهما سنة وإذا ثبت وجوبهما فالواجب أن يكون (بالدلك (٨) للفم ان أمكن وللانف اما بضم المنخرين من خارج وعركهما أو ادخال الاصابع وعركهما بها كما في الفم

__________

أو عند الركوع الأول انه الثاني أو الثالث وكذلك في السجود فانها تفسد ذكره في الشرح خلاف ص بالله ومثل ذلك في الحج لا تفسده النية اه‍ن لفظا (١) المشهور عنهم البطلان اه‍(٢) (غالبا) احتراز من التخيير (١) بين الظهر والجمعة فانه لا يضر عندم بالله وقرز بل لا يصح لان النية شرعت للتمييز ولا تمييز هنا وللجزم ولا جزم مع التخيير اه‍كب (١) وكذلك الحيض والجنابة وقرز أي لا يصح معه النية لان النية من شرطها الجزم اه‍ح اث (٣) كلام بعض المتأخرين ققوى وهو الفقيه ف إذا كان اللام محذوفا وهو قوله في الشرح فلا يصح أي الفرضين فيصح النفل وأما على ما ذكره في بعض النسخ لم يصح لاي الفرضين فيضعف لعود نفى الصحة إلى الوضوء اه‍(٤) لان نية رفع الحدث تكفى عندم بالله فيصلي ما شاء اه‍مع والقياس انه لا يرتفع به الحدث إذ لا نية مع التخيير عندم بالله (٥) لانه لو قال نويت الوضوء صح عندم بالله فحيث خير بين عبادتين لم يدخل التخيير في نية الوضوء انما دخل فيما فعل له وحيث خير بين عبادة ومباح فالتخيير في النية فلم يصح ذكره في بعض حواشي الزهور (فائدة) إذا أراد الانسان الوضوء في أول الوقت وكان في فيه حرارة أو في رأسه تحت عمامته يخشى من وصول الماء فيه الضرر فانه يجوز له ترك ذلك ولا يجب عليه التأخير حتى يزول عذره كمن وجد من الماء ما يكفي أعضاء التيمم فقط فانه لا يجب عليه التأخير لكن إذا زال عذره في وقت الصلاة فقال الحقيني لا يجب عليه الاعادة (١) وقال الامير ح تجب وقواه الفقيه ع اه‍حاشية على زر (١) الا المستقبلة الا ان يزول عذره قبل الخروج من الصلاة اعاد وقرز (٦) قلت وهما من الوجه فلا وجه لجعلهما فرضا مستقلا اه‍تي يقال انما أفردهما لاجل الخلاف اه‍(٧) فلو تمضمض واستنشق وكان عنده سنة ثم تغير اجتهاده انهما واجبان فقد اجزاه الوضوء ذكره الامام المهدي عليلم اه‍ج معنى والصادق والباقر وزيد بن علي (٨) ولم يذكر عليلم وجوب الدلك في سائر الاعضاء ولعله اكتفي بالدلك في المضمضة والاستنشاق بل يقال اكتفي فيها بذكر الغسل إذ هو اجراء الماء مع الدلك كما يأتي اه‍املا مي ومعناه في ح بن بهران اه‍

[٨٦]

(أو المج (١) وهو أن تزاحم الماء في جوانب الفم فتقوم شدة المصاكة مقام الدلك (مع ازالة الخلالة (٢) وهو ما يتجيز (٣)؟ بين الاسنان من أثر اللحم أو غيره لان بقاؤه يمنع وصول الماء فلا يحصل الاستكمال وقال ص بالله لا يجب لان ذلك لم يرو عن أحد من العلماء واختاره الامام ي (٤) (والاستنثار) وهو ازالة ما يمنع وصول الماء في الانف مما يتقشف فيها (قال عليلم) ولا أحفظ في اعتباره خلافا (٥) عند من أوجب الاستنشاق (و) الفرض الخامس (غسل الوجه (٦) وهو ما بين الاذنين ومقاص الشعر إلى منتهى الذقن مقبلا ويدخل في ذلك البياض بين الاذن واللحية (٧) ولو بعد نباتها وعن ك أنه ليس من الوجه بعد نباتها (قال عليلم) وانما قلنا (مستكملا (٨) اشارة إلى خلافات وقعت فيه (٩) منها قول الامامية انه لا يجب تعدى ما جمعته الوسطى والابهام لان الوجه عندهم (١٠) هو ذلك ومنها قول ش وط (١١) وك الصدغان من الرأس وهما موضع الحذفة (١٢) وهما عندنا من الوجه قال في المجموع وكذا الخلاف في النزعتين (١٣) قيل ي المراد إذا كانت صغيرة فأما الصاعدة إلى حد الدماغ فمن الرأس (١٤) (قال مولانا عليلم) وهذا قوي

__________

(١) يقال من أصل الهدوية ان قوة جري الماء لا يغني عن الدلك فان كان هذا مجمع عليه كان خصوصا والا طلب الفرق أه‍رياض وقيل ان ذلك لحديث على عليلم في وضوءه ه‍ب يقال قد أخذ من قولهم وما صاك الماء من الارشية يقال لان المجمجة المج هو الالقاء اه‍هد (٢) ويستحب ان يكون عود الخلال مما يكون منها السواك والخلال مندوب لقوله صلى الله عليه وآله تخللوا على أثر الطعام فانه يصح اللثة والنواجذ ويجلب الرزق وليس أشد على ملكى المؤمن أن يريا في فمه شيأ من الطعام وهو يصلي اه‍ان فان تعذر خروجها فلا تأخير فان زالت بعد الوضوء قبل الصلاة أعاد الوضوء كمن تغير اجتهاده اه‍ص (١) فان خرجت حال الصلاة لم تجب عليه الاعادة وقيل تجب عليه الاعادة لان الدخول فيها ليس كفعلها (١) فان خرجت بعد الصلاة فلا اعادة ولو كان الوقت باقيا فان قلت ان من أصولهم ان مسائل الخلاف إذا خرجت وفي الوقت بقية وجبت الاعادة فالجواب ان الحجة الاجماع ان لا اعادة ولو الوقت باق اه‍زر (٨) والخلالة بالضم ما يقع من التخلل اه‍م (٣) بالزاي أي يبقى (٤) والامير ح وفي الثمرات وقوى هذا القول لانه لم يعرف من الصحابة ازالة ما يمنع من التمر أو اللحم اه‍قيل ع وكذا يأتي الخلاف فيما تحت الاظفار اه‍ن (٥) بل فيه خلاف الامام ى وص بالله انه لا يجب بل يستحب اه‍(٦) فلو خلق الله له وجهان فيما وجب عسلهما جميعا لعدم المخصص اه‍تك وكذا في المسح وقرز (٧) بكسر اللام اه‍قاموس (٨) يقال هو مستكمل عند المخالف فلا يكون في عبارة از اشارة إلى الخلاف كما ذكره الامام عليلم اه‍تي (٩) يعني في حد الوجه اه‍(١٠) وكذا عن المهدي أحمد بن الحسين عليلم وقد خالف أهل البيت في أربع مسائل منها ان الوجه ما واجه ومنها لا يصح الوضوء في الوقت المكروه ومنها في الغسل ان النوم يقوم مقام البول ومنها في صلاة العيد انها تصح للمنفرد من بعد الفجر اه‍(١١) وفي الشرح عند ط الصدغان من الوجه وقيل أحد قوليه وهما من الاذن إلى العين اه‍ح خمس مائة وفي الشفا إلى أسفل الاذنين (١٢) والتحذيف ليس بسنة وانما هو اعتاده الناس اه‍ري (١٣) بفتح الزاي اه‍(١٤) فيغسل المعتادة والباقى يمسح مع الرأس وقرز

[٨٧]

وفي الانتصار والنزعتان والصدغان من الرأس عند ائمة العترة وأحد قولي ش ومنها في العين قال (م) بالله يجب ادخال الماء باطنها (١) (قال مولانا عليلم) وهو ضعيف عندنا (٢) وانما يجزى غسل الوجه (مع تخليل أصول الشعر) في اللحية (٣) والعنفقة والشارب ونحوهما (٤) فان ذلك واجب من كمال الغسل وقال ح لا يجب تخليل اللحية ورواه في شرح الابانة عن زيد بن علي والناصر وقال ش يجب ان كان خفيفة (٥) لا كثة (قال مولانا عليلم) وانما قلنا أصول الشعر لانه لا يجب غسل ما استرسل (٦) من اللحية في الصحيح من المذهب وأوجبه ع (٧) وش (ثم) (ذكر عليلم الفرض السادس) وهو (غسل اليدين (٨) مع المرفقين وما حاذاهما) أي حاذى المرفقين (٩) (من يد زائدة (١٠) فانه يجب غسلها فاما لو لم يتعدي العضد لم يجب وقال الامام ى لا يجب غسل الزائد مهما لم يكن منبته في محل الفرض (و) يجب غسل (ما بقي من المقطوع إلى العضد) فمتى انتهى إلى العضد (١١) غسلى منه ما كان يغسله واليد

__________

(١) تخريجا لا مذهب له اه‍ن خرجه لهادي من قوله يجب غسل الوجه ظاهره وخافيه وهو ضعيف اه‍أراد الهادى باطن الوجه المضمضة اه‍(٢) وعبارة از تحتمله ذكره النجري وفي الهداية انه يجب غسل الوجه لا باطن العين اه‍(٣) لانه صلى الله عليه وآله توضأ وأخذ كفا من ماء وأدخله تحت حنكه فخلل به لحيته وقال هكذا امرني ربى اه‍غ (٤) العذارين والحاجبين واهداب العينين والعذارين وهما مما يلي الصدغين من أسفل والعارضين مما يلي العذارين والحنكين وهما مما يلي العنفقة؟ اه‍زر قرز (٥) التي لا تستر والكثة التي تستر البشرة اه‍(٦) وفيما زاد من الاظفار عن حد اليدين وجهان لا يجب كالمسترسل من اللحية ويجب لانه من اليد اه‍ب قال في الزوايد وأما الخنثي والمرأة إذا نبتت لهما لحية وجب غسلها اجماعا اه‍زر لا ان لا يتمكن من التخليل الا به اه‍ص (٧) واجماع انه يجب غسل الشعر الذي لم يسترسل كشعر العنفقة والشارب والذراع واجماع انه يجب غسل المسترسل في الجنابة لقوله صلى الله عليه وآله بلوا الشعر واجماع انه لا يجب مسح المسترسل من شعر الرأس اه‍زر (٨) مسألة وإذا انخلع شيءمن جلد الذراع حتى بلغ العضد وتدلى لم يجب غسله وان انخلع شيءمن جلد العضد حتى بلغ الذراع أو تدلى منه وجب غسله ذكره أ ص ش ا ه‍ن لفظا (٩) قال في الشرح المرفقين اسم لطرفي العظمين الذين أحدهما عظم الذراع والاخر عظم العضد ولا يختص الاسم بأحدهما دون الآخر ولا يوجب زوال أحدهما سقوط الآخر اه‍حاشية على زر (١٠) مسألة ويغسل ما نبت في محل الفرض اتفاقا أو حاذاه في الاصح اه‍ب ولو لحمه أو اصبع اه‍ص وظاهر از خلافه إذ اللحمة والشعر لا يطلق عليهما اسم اليد الا ان يكون في موضع الفرض اه‍وقرز قال في؟ الانتصار ما كان أصله في محل الفرض من أصبع أو كف وجب غسله لدخوله في قوله تعالى وأيديكم وما كان أصله فوق محل الفرض فان قصر ولم يحاذي لم يجب غسله وفيما حاذاها وجهان المذهب الوجوب اه‍زر قرز (١١) الطارى لا الأصلى فلا يجب اه‍تهامى وقيل ولو قبل التكليف وقرز وهو ظاهر از اه‍قال مولانا المتوكل على الله اسماعيل لان أصل الشريعة تثبت الحكم ولو زال السبب وقرز

[٨٨]

باقية لانه واجب قبل القطع فلا يسقطه القطع وهذا مذهبنا وح وقال ك وش لا يجب متى انتهى إلى العضد لانه انما وجب قبل القطع لانه لا يتمكن من غسل المرفق الا به وبعد القطع زال الموجب لغسله (قال مولانا عليلم) وهو قوي (١) (ثم) ذكر (عليلم الفرض السابع) وهو (مسح كل الرأس (٢) مقبله ومدبره وعن زيد بن علي والناصر إذا مسح مقدم الرأس أجزأه وقال ح يكفى ربعه وقال ش يكفى ثلاث شعرات وعن الغزالي شعرة (٣) ولا يجب مسح الذوائب (٤) قال ابو جعفر اجماعا قال السيد ح وإذا مسحت المرأة على خضابها (٥) أجزأها وقيل ع لا يجزي (و) يجب مسح كل (الاذنين) ظاهرهما وباطنهما لانهما من الرأس (قال عليلم) وانما أفردناهما لاجل الخلاف وهو اطلاقات ثلاثة وتفصيل الاطلاق (الأول) للزهري انهما من الوجه فيغسلان معه (الثاني) المذهب انهما من الرأس فيمسحان معه (الثالث) للش انهما عضوان مستقلان فيؤخذ لهما ماء جديد يمسحان به (٦) وأما التفصيل فهو للشعبي واسحق (٧)

__________

(١) وقواه الامام شرف الدين ومى (٣) قال في البيان ويكفي ظاهر الشعر ومثله في الغيث (١) وفي شرح الفتح يجب مسح باطن الشعر وظاهره (١) ولفظ الغيث المراد مسح كل الرأس انما هو بالكف على ظاهر جميع جوانبه مقدما ومؤخرا وعلوا لا استيعاب كل شعرة لان الاحاطة بجميع ذلك متعذر على ذي الشعر المطولة وقرز (يجب أن يمسح) مرتين ليعم بذلك باطن الشعر وظاهرها اه‍ب (١) قال الامام المهدي أحمد بن الحسين يجب المسح على جميع الرأس يصيب ما أصاب ويخطئ ما أخطأ قيل وهو المذهب لانا لو لم نقل به لزم أن يغسل وهو لا يجزى أو يمسح كل شعرة وهو لا يمكن وبه قال الفقيه س أه‍وكذا قال في الاثمار ان أعاد لها لباطن الشعر فهو ندب (١) ولفظ البحر (مسألة) وكيفية المسح (٢) أن يأخذ الماء بكفيه ثم يرسله ثم يلصق احد المسبحتين بالاخرى ثم يضعهما على مقدم رأسه وابهاميه على صدغيه ثم يذهب بهما إلى قفاه ثم يردهما إلى موضع الابتداء لخبر عبد الله بن زيد وليعم باطن الشعر وظاهره فان كان عليه شعر فمسح الشعر أجزأه والا فعلى البشرة إذ الجميع يسمى رأسا فان وضع كفيه بلا مسح لم يجزه اه‍ب بلفظه قرز (٢) هذه الهيئة ندبا كما أفهمته عبارة الغيث اه‍من

__________

—البحر وقرز ولو بآلة وقرز (٣) ويجيز ابو ثور وك (١٥) وقش بعض شعره من الرأس وعن داود وغيره يجزى المسح على العمامة أه‍انوار مضيئة (٤) وهو المسترسل من شعر الرأس اه‍ح اث قرز (٥) ولا يجب قلع النقش الذي في وجه المرأة لجرى عادة المسلمين بذلك واطباقهم من غير انكار فجرى ذلك مجرى الاجماع على جوازه والعفو على ما تحته خلاف الفقيه ع اه‍من ح ابن راوع وأفتي بذلك الفقيه س حيث لم يخش ضررا بقلعه مذهب حيث كان معتادا وهو الذي لا يغمر الشعر وقرز المراد بالخضاب الطيب اه‍(٦) بعد الرأس اه‍(٧) ابن راهويه والزهرى والتفصيل الثاني لابن سريج انهما يغسلان مع الوجه ويمسحا مع الرأس وقد انقرض خلافه اه‍ن (١٥) ينظر في نقل صاحب الانوار فالامام ك يشترط عنده مسح كلى الرأس وعند بعض أصحابه الثلث وعند بعضهم الثلثين وكتبهم صريحة بهذا واصل الاختلاف في هذا في معنى الباء هل للتبعيض أو زائده ولحديث مسلم ان النبي صلى الله عليه وآله وسلم توضأ فمسح بناصيته وعلى العمامة اه‍، ص

[٨٩]

وهو انه يغسل المقبل مع الوجه ويمسح الدبر مع الرأس * لنا انه صلى الله عليه وآله توضأ فمسح اذنيه مع رأسه وقال الاذنان من الرأس وإذا وجب المسح (فلا يجزى الغسل (١) لان الذي أمرنا به المسح والغسل ليس مسحا فلو صار مغسولا بالثالثة لم يضر لان المسح قد حصل بالأولى * وقال علي خليل لو غسله بنية المسح أجزأ وان لم ينو فاحتمالان وعن ن يجزئ (٢) واختاره الامام ى (تنبيه) لو توضأ بعد غسل الجنابة (٣) هل يجب تجفيف الرأس من ماء الغسل لئلا يمسح به وهو مستعمل (٤) أو لا يجب اوجبه بعض المذاكرين المتأخرين وأشار إليه في الزيادات (قال مولانا عليلم) الا أن أعادة المسلمين بخلافه (٥) قال ولا قرب عندي انه لا يجب لان الرأس ان كان مشعرا فالشعر صقيل لا يستقر في ظاهر أصوله من الماء الا يسيرا (٦) دون ما يحمله الكف للمسح فيكون أغلب وان كان أصلع فكذلك (ثم) ذكر (عليلم الفرض الثامن) وهو (غسل القدمين) فانه واجب عندنا وهو قول ح وش وقالت الامامية أن الواجب المسح * وقال ن أنه يجب الجمع بينهما (٧) قال المسح بالكتاب والغسل بالسنة * وقال الحسن أبو علي الجبائي أنه مخير (٨) ويجب غسلهما (مع الكعبين (٩) والكعب عندنا هو العظم الناشز عند ملتقي الساق والقدم وهو قول عامة الفقهاء وقال ك ومحمد والامامية هو العظم الناشز على ظهر القدم (تنبيه) المجمع عليه (١٠) من الاعضاء ما حوته الوسطى والابهام من الوجه والى حد المرفقين من

__________

(١) والفرق بين الغسل والمسح ان الغسل هو امساس العضو الماء حتى يسيل عنه مع الدلك (١) والمسح هو دون ذلك وهو امساس العضو الماء حيث لا يسيل عنه اه‍لمع وب وقرز (١) قال عليلم ولا يعتبر في السيلان أن يقطر فأما سيلانه عن محله فلا بد منه اه‍ان قرز (٢) لانه مسح وزيادة قلت خلاف المشروع اه‍(٣) ونحوها إذا كان لقربة لا للتبرد اه‍(٤) ينظر لان المستعمل ما لاصق البشرة وانفصل عنها ورفع حكما وهنا لم ينفصل اه‍في قرز (٥) الأولى في النعليل المأثور من فعل النبي صلى الله عليه واله وسلم انه كان يغتسل ليلا ونهارا ولم ينقل انه كان يؤخر مسح رأسه إلى أن يجف ويقرب انه اجماع اه‍ح ولا يقال انه يبقي في الرأس مما يحمله الكف لانه لا طريق إلى ذلك اه‍تك (٦) بل للاجماع اه‍(٧) قيل س مراد الناصر عليلم حيث قدم المسح أو غمس رجله وأما لو دلكهما كفي الغسل عن المسح اه‍(٨) لتعارض القرائتين وجهل السابق منهما (٩) ويجب ان يغسل من الساق ما لا يتم غسلهما الا به كاليدين اه‍تي وكذا سائر الاعضاء وقرز فان لم يكن لرجليه كعب ولا ليديه مرافق اعتبر قدرهما من غيره وقرز وان تشققت رجله فجعل فيها شمعا أو شحما أو حناء وجب عليه ازالة عينه فان بقي لون الحناء لم يضر اه‍روضة نووي قرز (١٠) وفائدة هذا التنبيه انه إذا نسى لمعة من هذه الاعضاء زايدا على الدرهم البغلى وجب قضاء الصلاة اه‍ن معناه في الوقت وبعده بخلاف المختلف فيه اه‍

(فصل) (وسننه)

[٩٠]

اليدين (١) والى كعب الشراك من الرجلين (٢) وشعرة من الرأس والباقي مختلف فيه (و) (الفرض التاسع) (الترتيب (٣) (قال عليلم) وهو تقديم الأول فالأول (٤) من الاعضاء على حسب ما رتبناه في العبارة الا انا لم نذكره بين اليدين والرجلين وهو واجب فيهما فتقدم اليمنى منهما على اليسرى وقال ح لا يجب الترتيب مطلقا وقال ش لا يجب بين اليمنى واليسري وانما هو مستحب (و) الفرض العاشر (تخليل الاصابع والاظفار (٥) إذا كانت قد تطولت (٦) خلاف الامام ى في الاظفار (والشجج (٧) التي في الرأس والوجه أو أي أعضاء الوضوء يجب تخليلها ذكره الامير ح في شجج الرأس (٨) التى انحسر الشعر عنها ورواه في الياقوتة عن م بالله قال والأولى أنه لا يجب.

(فصل) (وسننه)

خمسة (٩) الأول (غسل اليدين أولا (١٠) وان (١١) لم يعلم

__________

(١) (يعني) ان المجمع عليه من أعضاء الوضوء مقدم الرجلين الي حذي كعب الشراك ظاهرها وباطنها ولا يدخل في الاجماع مؤخر الرجلين من حذي ما يحاذي الكعب من ظاهر العرقوب وباطنه مثل ذلك لنا سيدنا فخر الدين عبد الله بن قاسم العلوي قبض بيده على كعب الشراك وما حذاه من باطن القدم وقال هذا هو المجمع عليه هكذا مثله له شيخه البارع الناظري وقال هذا مثله له شيخه الفقيه عبد الله بن مفتاح مؤلف هذا الكتاب اه‍(٢) بعد قول ح انه يعفي قدر الدرهم البغلي في كل عضو اه‍يقال ذلك واجب لكن معفو عنه لان قد أجمع على الوجوب وان اختلف في قدر ما يعفي فالخلاف انما هو في قفا المسألة كما ذكره الفقيه س اه‍قرز في البيان في أول باب الغسل في مسألة من غلب على ظنه انه اجتنب اه‍(٣) (مسألة) من عكس الوضوء فعن ع يكون متوضئا بست مرات وانما يصح ذلك إذا نوى الوضوء عند غسل الوجه في العضو الأول لان النية المتقدمة لا تصح هذا إذا لم يقل الفرجين من أعضاء الوضوء والا لم يصح الا بسبع (١) مرات اه‍وقال ش بأربع مرات (١) إذا نوي في أول أعضاء الوضوء وقرز (٤) قال في ح النكت ما معناه لقوله صلى الله عليه وآله وصحبه وسلم هذا وضوء؟ لا يقبل الله الصلاة الا به فلو صح الوضوء غير المرتب لزم الا يصح الوضوء المرتب اه‍(٥) قال الامام ي والمستحب في تخليل الاصابع في الرجلين أن يبدأ بخنصر اليمني ويختم بابهامها والعكس في اليسرى اه‍رى (والخلاف) في ازالة مات حت الاظفار كلاخلاف في ازالة ما بين الاسنان ذكر ذلك اه‍ن خلاف الناصر اه‍ن (٦) زادت على لحمة الانامل وقرز (٧) عن رسول الله صلى الله عليه واله وسلم من ضيع سنتى حرمت عليه شفاعتي وعنه صلى الله عليه وآله من أحيى سنتي فقد أحياني ومن أحياني فقد أحبني ومن أحبني كان معى يوم القيامة اه‍عقود منضومه صوابه خمس (١٠) بعد ازالة النجاسة (١) من الفرجين اه‍رى لان واجب الوضوء ومندوبه لا يصح الا بعد ازالة النجاسة كما تقدم اه‍من ضوء النهار (١) وقال شيخنا قبل ازالة النجاسة لانه الظاهر من السنة اه‍تي قبل ادخالها الاناء ووجهه خبر روى عن رسول الله صلى الله عليه وآله انه قال إذا استيقظ احدكم من نومه فلا يغمس يده في الاناء حتى يغسلها ثلاثا فانه لا يدرى اين باتت يده فهذا يقتضي استحباب غسل يده قبل أن يغمسها وأما الوجوب فلا يقتضيه لقوله فانه لا يدري أبن باتت يده فأفاد الشك لا غير ولم يرد التعبد الواجب بالشك وايجاب ما ليس بواجب قبيح ولظاهر قول الله تعالى إذا قممم إلى الصلاة فاغسلوا وجوههكم الآية ولم يذكر غسل اليدين في أوله اه‍شفا لفظا عبارة الاثمار غسل الكفين ثلاثا اه‍قرز (١١) الواو واو الحال فلا وجه للتشكيل اه‍؟

[٩١]

فيهما نجاسة وأوجبه أحمد بن يحيى (١) (و) الثاني (الجمع بين المضمضة (٢) والاستنشاق بغرفة) فانه مسنون عند يحيى (عليلم) والغرفة (٣) بفتح الغين المرة الواحدة من الاغتراف ذكره في الصحاح والضياء واختلف في تفسيره فقيل المراد الجمع من عرفة واحدة (٤) ويكرر ذلك في ثلاث غرفات (٥) وهذا هو الظاهر وقيل (٦) المراد غرفة لهما يأخذ منها ثلاث مرات (قال مولانا عليلم) وهو ضعيف جدا لان الكف لا يتسع لذلك ولا تأتى الثالثة الا وقد ذهب ما فيه الا قليلا وقال م بالله إن لا جمع غير مسنون (٧) وانه يؤخذ للانف ماء جديد والترتيب مستحب (٨) وهو قول ح وص (و) الثالث (تقديمهما) أي المضمضة والاستنشاق (على الوجه) لانه أقرب (٩) إلى ذلك الانف في حال جري الماء فيها إذا لو جرى أخذ ما يكفيه للوجه ولهما لم يخل اما ان يدلك الانف أولا أو الوجه أو أيهما فعل لم يدلك الثاني في حال جري الماء عليه (١٠) الا القليل فالترتيب أقرب إلى حسن الاستعمال * فان قلت ان ذلك يحصل مع تقديم الوجه عليهما فلم جعلت المسنون تأخره (قال عليلم) لانه لو قدمه لم يأمن خروج دم من الفم أو الانف لان ذلك كثيرا ما يعرض لرقة ما فيهما من اللحم فيحتاج إلى اعادة غسل الوجه على خلاف في ذلك (١١) فتقديمهما أولى (و) الرابع (التثليث (١٢) وهو غسل أعضاء الوضوء ثلاثا ثلاثا ذكره القاسم

__________

(١) والقسم والمرتضي واختاره الامام شرف الدين لخبر الاستيقاظ اه‍والمرتضى المذكور هو الناصر بن الهادى عليلم عقيب نوم الليل فقط قلت ولعله أخذه من قوله أين باتت لان المبيت انما يكون عقيب نوم الليل اه‍غ (٢) ويستحب المبالغة لغير الصائم اه‍هد (٣) وبالضم اسم لما يغترف به اه‍زر (٤) بكف واحد والا لم يكن متسننا وقرز (٥) عند الهادى عليلم اه‍ن (٦) للدواري (٧) بل قال المسنون التفريق ذكره في كب ومعه ح ون (٨) يعنى تقدم المضمضة على الاستنشاق اه‍(٩) والأولي في التعليل لما روي في صفة وضوءه صلى الله عليه وآله وسلم ذكر معناه في شرح الاثمار والا لزم أن يقدمهما على الفرجين عند من قال انهما من أعضاء الوضوء اه‍(١٠) والمراد بالجري هنا وفي الغسل مزاولة الماء من موضع إلى موضع لا انه يشترط أن يدلك حال جري الماء بل يكفي ما دام رطبا وقرز (١١) من أحدث اثناء الوضوء قبل كماله انتقض وضوءه على ظاهر كلام الشرح لانه قال فيه ما نافى كل الوضوء نافى بعضه وذكر في تذكرة ط والافادة والامام على بن محمد والامام ى والفقيه ح وأبو مضر والفقيه ع انه لا ينقض لان النقض حكم للوضوء ولا يثبت له حكم حتى يثبت اه‍أم من خط مرغم وهذا معنى كلام الزهور والزموا مثل هذا في الغسل لو اجتنب قبل كمال الغسل لم يجب عليه الا غسل الباقي ولا قائل به اه‍(١٢) الامام ي ويثلث الرأس بماء واحد اه‍ب الهادى وتثلث أموا اه‍تذكرة وبحر قيل الفقيه س اختلف المذاكرون فقال بعضهم لا تصح الثانية حتى يستكمل العضو في الغسلة الأولى وقال بعضهم يصح ان تكرر في لمعة ثم تكرر في لمعة فيصير متسنتا اه‍سلوك وهو ظاهر الاز وتكره الزيادة على الثلاث الغسلات لانه بدعة وينكر على من اعتادها ويكره الائتمام به ويجب عليه نفي الوسواس بالرجوع إلى الادلة الشرعية * والمراد إذا زاد على الثلاث معتقدا أنه سنة لا أن زاد لنظافة ولم يجعله عادة فلا حرج فقط اه‍هد وفي الحديث من زاد

[٩٢]

والهادي (١) وقال ح وص لا يسن التثلث في الرأس ورواه أبو جعفر عن م بالله (و) الخامس (مسح الرقبة) قال في الانتصار السالفتان والقفا دون مقدم العنق لان في الحديث من مسح سالفتيه وقفاه أمن من الغل (٢) قال ط والمسنون مرة واحدة (قال مولانا عليلم) ولهذا أخرناه عن التثليث لئلا يتناوله * والمسنون أن يمسح الرقبة ببقية ماء الرأس (٣) وعن م بالله وص بالله بماء حد يدفر قابين الفرض والنفل (٤) (وندب (٥) سبعة أمور الأول (السواك (٦) وأوجبه داود (٧) وانما يندب للصلاة (قبله (٨) أي قبل الوضوء وهذا أحد قولى ش قال في الانتصار وهو الظاهر من مذهب العترة وفي أحد قولي ش أنه لا يختص الوضوء بل يستاك للصلاة من أرادها وان لم يتوضأ

__________

(١) أو نقص فقد أساء وظلم (١) وقال أحمد الازرقي لا يكون مسيئا الا أن يعتقد الرابعة فرضا أو سنة قال في البيان اساء بترك السنة وظلم نفسه بما نقصها من الثواب (١) هذه رواية أبي داود اه‍وهو بالخيار ان شاء فعل لكل عضو ثلاث مرات وان شاء تم الأولي إلى اخر الاعضاء ثم عاد ثانيا وثالثا ذكر معناه في الزهور (١) وزيد بن على وش (٢) بضم الغين في هذا المحل وغل بالكسر الحقد وبالفتح الزكاة اه‍(٣) فان لم يبق لم يسن له أخذ ماء جديد بل المسح من غير ماء وقرز وقيل بل يأخذ ماء جديدا وقيل يسقط المسح اه‍(٤) فلو جمع بين القولين كان مبتدعا ولم يكن متسننا ذكره في التقربر اه‍(٥) عبارة الاثمار ويسن السواك وندبت آدابه ومعناه في ح لي (٦) (فائدة) في امساك السواك يجعل الخنصر والابهام من أسفل والبنصر والوسطى والمسبحة من فوقه هذا هو السنة ويبتلع ريقه أول ما يستاك فانه ينفع من الجذام والبرص وكل داء سوى الموت ولا يبتلع بعده شيا فانه يورث العمى ولا يضع السواك عرضا الخ بل أنصبه نصبا فمن وضعه فأصابه داء فلا يلومن الا نفسه وأما طول السواك فلا يزيد على شبر فما زاد فهو محل للشيطان اه‍من خط مرغم ويكره اكثاره لانه يذهب بهاء الوجه قال في ارشاد العنسي وروى عن النبي صلى الله عليه وآله انه قال صلاة بسواك خير من أربعين صلاة بلا سواك وكان صلى الله عليه وآله يستاك بالرطب واليابس أول النهار وآخره ويستحب للمرأة كالرجل وهو من العشر التي من سنن المرسلين وقد يقال انها التي قال تعالى وإذا ابتلى ابراهيم ربه بكلمات وهى خمس في الرأس وخمس في البدن فالتي في الرأس السواك والمضمضة والاستنشاق وقص الشارب وفرق الشعر والتي في البدن الختان وحلق العانه ونتف الابط وتقليم الاظفار والاستنجاء وفي الحديث استاكوا عرضا وادهنوا (١) غبا واكتحلوا وترا ويجزي السواك بالخرقة الخشنة ولا يجزي بالاصبع لانه لا يطلق عليها اسم السواك وقيل يجزي لقوله صلى الله عليه وآله يجزي الرجل ان يستاك باصبعه أه‍رى وفي السنن الكبرى خمسة أحاديث في آجزاها (١) والغب يوما فيوم والكحل في كل عين ثلاثة أطراف اه‍ح ب ويكره بالخشن الذي يغير اللثة وبالعيدان المشمومة كالحنا والرمان والريحان والقصب الفارسي وقصب الزرع كله وكذا التخلل بذلك اه‍ن ويغسل السواك قبل ان يستاك به ذكر ذلك في الشرح وان يكون من الاراك ويجوز بسواك الغير إذا رضي اه‍تك (٧) (وحجة داود) قوله صلى الله عليه وآله استاكوا والامر للوجوب قلنا خبرنا قرينة والامر للندب وهو قوله صلى الله عليه وآله لولا أن أشق على أمتى لا وجبت عليهم السواك اه‍ب (٨) وحد القبلية ان لا يتخلل اعراض بأن يكون في حكم المفعول لاجله ا ه‍

[٩٣]

ومن آداب السواك ان يستاك (عرضا (١) أي عرض الاسنان لان الاستياك طولا ربما حسر اللثة (٢) ولان الرسول صلى الله عليه وآله لما أخبر ان اليهود يستاكون طولا أمر بالعرض (قال مولانا عليلم) وللسواك آداب نخشي التطويل ببسطها لكنا نذكر جملة مختصرة وهو أنه يكره للجنب من جماع (٣) والقائم (٤) وفي المسجد (٥) وعند قضاء الحاجة (٦) وشابعا (٧) ومتجمعا منقبضا (٨) في مجلسه وندب بعد النوم (٩) ومع الجوع (١٠) وللمتوضئ (١١) ومن أراد ذكر الله أو تلاوة القرآن وبعد أكل ذوات الروائح الكريهة (١٢) (قال عليلم) ويندب وان زالت الاسنان لبقاء العلة التى ندب لاجلها وهي تطبيب موضع الذكر (و) الثاني (الترتيب بين الفرجين (١٣) يعني أنه يندب تقديم غسل الفرج الاعلى (١٤) على الاسفل (و) الثالث (الولاء (١٥) وهو أن يوالى بين غسل أعضاء الوضوء ولا يشتغل خلاله بشيءغيره الا لامر يقتضيه (١٦) فان فعل لم يبطل وضوؤه عندنا (١٧) وقد قدرت الموالاة بان لا يجف العضو الأول (١٨) الا وقد أخذ في الثاني فعلى هذا يكره أيضا على أصل يحيى (عليلم) ان يستاك بعد الاستنجاء (قال مولانا عليلم) ولهذا قلنا قبله أي قبل الوضوء * ويكره أيضا حال ازالة النجاسة لتشبهه بقضاء الحاجة فيقدم عليهما (١٩) (و) الرابع (الدعاء (٢٠) في أثنائه وبعده قد روي عن على (عليلم) أنه كان

__________

(١) قال في البيان والعرض من جانب الفم إلى الجانب الآخر والطول إلى جهة الانف والذقن اه‍ان أو عرضا وطولا اه‍ن قرز (٢) بكسر اللام اه‍نهايه (٣) لانه يورث بخر الفم (٤) لانه يدق الساق اه‍(٥) المقت من الله اه‍(٦) لانه يورث الغثيان اه‍(٧) يورث وجع الظهر اه‍(٨) يورث وجع المفاصل اه‍(٩) سيما الصباح ولو تتابعا اه‍اث (١٠) غير المفرط اه‍قرز (١١) يعني حيث اراد ان يتوضأ وضوء ثانيا اه‍(١٢) وعند اصفرار الاسنان اه‍غ (١٣) ولو بين الماء قياسا على المضمضة والاستنشاق في تقديمهما على الوجه اه‍حال ازالة النجاسة وبعدها وقرز (١٤) لانه مخرج النسل المصالح وقيل لان الخارج من الاسفل أقذر من الخارج من الاعلى اه‍(١٥) لقوله صلى الله عليه وآله أجمعوا وضوءكم جمع الله شملكم اه‍(١٦) أي يقتضي الوضوء من حر الماء أو برده اه‍(١٧) خلاف أحد قولي الشافعي وأحمد بن حنبل والاوزاعي فقالوا يبطله الكثير كالاذان قلنا لا نسلم في الاذان اه‍ب (١٨) في وقت معتدل اه‍(١٩) على الوضوء أو ازالة النجاسة خلاف أحد قول ش اه‍(٢٠) قال في الشفا ومنها أنه يستحب أن ينضح غابتيه ثلاثا بعد فراغه من وضوءه والغابة بالغين المعجمة والباء أيضا معجمة بواحدة من أسفل باطن اللحية ذكره الصادق جعفر بن محمد الباقر وذلك لما روياه‍لفظا ويستحب تطويل الغرة والتحجيل والاستنان بعد غسل الوجه وقيل بعد الفراغ اه‍ن والتحجيل ما كان في اليد والرجل أخذا من تحجيل الفرس وهذا فيما زاد على الوضوء من هذه الاعضاء وقوله والاستنان هو مروى بالشين المعجمة والسين المهملة ويقال شنن الماء على وجهه أي ارسله ارسالا من غير تفريق وعنه صلى الله عليه وآله وسلم كان يفعله اه‍ان والحديث في الدعاء المعروف في الوضوء يعلم ان له أصلا في السنة لا كما زعم النووي انه لا أصل له اه‍من خط تي وعن علي عليلم قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله ما من مسلم يتوضأ ويقول بعد وضوئه سبحانك اللهم وبحمدك أشهد أن لا اله الا أنت استغفرك وأتوب إليك اللهم

[٩٤]

يقول عند القعود (١) للاستنجاء اللهم أنى أسألك اليمن والبركة وأعوذ بك من السوء والهلكة وعند (٢) ستر العورة حصن فرجى واستر عورتى ولا تشمت بى الاعداء وعند المضمضة والاستنشاق اللهم لقنى (٣) حجتي وأذقني عفوك ولا تحرمنى رائحة الجنة وعند غسل الوجه اللهم بيض وجهى يوم تسود الوجوه (٤) ولا تسود وجهى يوم تبيض الوجوه وعن غسل اليد اليمنى اللهم اعطني كتابي بيمنى والخلد (٥) بشمالي وعند الشمال اللهم لا تؤتني كتابي بشمالي ولا تجعلها مغلولة الي عنقي وعند التغشي * اللهم غشنى برحمتك فانى أخشى عذابك * وعند مسح الاذنين اللهم لا تقرن ناصيتي الي قدمى واجعلني من الذين يستمعون القول فيتبعون أحسنه (٦) وعند غسل القدمين * اللهم ثبت قدمى على صراطك المستقيم (و) الخامس (توليه بنفسه) فلو تولاه غيره أجزأه (٧) وكره الا لعذر (و) السادس (تجديده بعد كل مباح (٨) مستحب اجماعا فان كان مندوبا

__________

اجعلني من التوابين واجعلني من المتطهرين واغفر لي انك على كل شيءقدير الا كتب في رق ثم ختم عليها ثم وضعت تحت العرش حتى تدفع إليه بخاتمها يوم القيامة اه‍غ وكذلك يستحب للانسان أن يقرأ انا أنزلناه في ليلة القدر فقد روى عن علي عليلم عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال إذا فرغت من الوضوء فاقرأ انا أنزلناه في ليلة القدر فمن قرأها عند فراغه من الوضوء كتب الله له عبادة خمسين ألف سنة قيام ليلها وصيام نهارها اه‍سلوك فإذا أراد دخول باب المسجد قال اللهم افتح لي أبواب رحمتك وغلق عني أبواب سخطك فإذا تقدم إلى مصلاه قال اللهم اجعلني من أوجه من توجه اليك ومن اقرب من تقرب اليك وأنجح من طلبك اه‍ارشاد خبر وعن عمر رضي الله عنه ان النبي صلى الله عليه وآله قال من توضأ فأحسن الوضوء ثم قال أشهد أن لاإله إلا الله وحده لا شريك له وأن محمدا عبده ورسوله صادقا من قلبه فتح الله له ثمانية ابواب الجنة يدخل من أيها شاء اه‍شفا (١) قبل كشف العورة وقرز وقيل بعد ازالة النجاسة (٢) أي بعد اه‍(٣) وفي

__________

—الوابل في مجموع الزوايد عن أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه وآله لا يقولن أحدكم اللهم لقني حجتي فان الكافر يلقن حجته ولكن يقول اللهم لقني حجة الايمان عند الموت وهي الشهادتان عند الموت اه‍ان رواه الطبراني في الاوسط لكن يقال هذا مروى عن على عليلم وهو توقيف ورواية علي عليلم بالمراحل عن أبى هريرة اه‍(٤) وفي الاثمار وجوه قيل جاءت به السنة وان خالف القرآن اه‍(٥) المعضد الذي يجعل في العضد من حلى اه‍(٦) وعند مسح الرقبة اللهم أعتق رقبتي من النار وقنى الاغلال يوم الحساب اه‍نسخه (٧) في غير العورة الا لعذر وقرز أما تقريب الاناء وصبه على يده ونحو ذلك من دون مباشرة فلا كراهة ولا منافاة لما ذكره اه‍ح اث وقرز (٨) الأولى ان يقال ويسن لكل فريضة وندب لكل مباح فإذا نوى الظهر والعصر مثلا فانه يسن له اعادته للعصر وان كان داخلا في نية الأولى وذلك لقوله تعالى إذا قمتم إلى الصلاة فظاهره لكل فريضة ولذا أوجبه قوم منهم الناصر أبو الفتح الديلمى والامام القاسم وداود ولقوله صلى الله عليه وآله الوضوء؟ على نور وفي رواية البخاري والترمذي كان رسول الله صلى الله عليه وآله يتوضأ لكل فريضة اه‍ح فتح فان نوى بالوضوء تجديده بعد كل مباح ثم بعد كماله ذكر أنه قد أحدث وجب عليه اعادة الوضوء بل لا يجب اعادته لانه قد نوى للصلاة فكفت هذه النية اه‍ح لي فان لم ينويه للصلاة بل نوى التجديد فقط لم يكف وقرز مما يعد أعراضا عن الصلاة

(فصل) (ونواقضه)

[٩٥]

فهو اما صلوة (١) فلا يستحب اجماعا وأما غيرها فقال ط يستحب وقال م بالله لا يستحب (٢) (و) السابع (امرار الماء على ما حلق (٣) من شعره (أو قشر) من بشره أو ظفره (من أعضائه) أي من أعضاء الوضوء وقال ط أنه يجب مسحه وقال ص بالله وح وش وك أنه لا معنى له (٤) (قال مولانا عليلم) وهذا عندي قوى لكن جرينا في المختصر على اختيار الاصحاب.

(فصل) (ونواقضه)

سبعة (٥) امور والأصل في هذا الفصل قوله تعالى أو جاء أحد منكم من الغائط الآية * وعن على عليه السلام قال قلت يا رسول الله الوضوء كتبه الله علينا من الحديث فقط قال لا بل من سبع من حدث (٦) وتقطار بول ودم سائل وقئ ذارع ودسعة (٧) تملا الفم ونوم مضطجع وقهقهة في الصلاة فالأول من السبعة (ما خرج من السبيلين (٨) وهما القبل والدبر من ريح وبول وغائط ومنى ونحوها (٩) (وان قل (١٠) الخارج (أو ندر (١١) كالحصاة والدودة (١٢) والريح من القبل والودى والمذي وقال ك ان النادر لا ينقض * وقال أكثر الامامية لا ينقض الودى والمذى وهما طاهران * وقال القاسم عليلم إذا خرجت الحصاة أو الدودة انتقض الوضوء لانها لا تخرج الاببلة فأخذ من مفهوم كلامه أنها إذا خرجت من غير بلة لم تنقض (أو رجع (١٣) نحو أن تخرج الدودة رأسها (١٤) ثم ترجع فان الظاهر من اطلاقات أصحابنا أنه ينقض لانه خارج من

__________

لا على وجه وجه الانتظار لها ذكره في الشرح عن الهادى عليلم اه‍كب لفظا (١) فرضا أو نفلا أو قراءة وقيل المراد نافلة لا فريضة فيستحب لان القاسم أوجبه لكل صلاة اه‍(٢) يعني للصلاة التي توضأ لها فاما الصلاة الاخرى فمستحب ولو بعد الصلاة اه‍تقرير (٣) مسح ما يمسح وغسل ما يغسل وقرز ولا يجب الترتيب لانه قد حصل اولا ولا نية ايضا بالضم ليعمم فعله وفعل غيره اه‍(٤) أي لندبه اه‍ (٥) والثامن انقطاع الدم في حق المستحاضة قدرا يمكنها الوضوء والصلاة اه‍ (٦) أراد بالحدث ما فوق التقطار وقيل المراد به الغائط اه‍غاية (٧) الدسعة الواحدة من القئ ملا الفم فقط والقئ الذارع اكثر من ملا الفم وبهذا لم يدخل فئة (٨) (الأولى) ان يقال من نحو السبيلين ليدخل الثقب الذي تحت السرة (١) كما ذكره في عبارة ب ولو من القفا اه‍ح لي وقرر (١) وأما ما خرج من السرة أو فوقها فحكمه حكم القى اه‍وقرز (فرع) خروج المقعدة ينقضه وكذا ما خرج من أحد سبيلى الخنثى ومما انفتح من المعدة فان كان في ما اسفلها فهو رجع وان كان في أعلاها فهو قئ ولا ينقضه ما داخل الفرج من غير خروج شيءاه‍ن وكذا لو ادخل شيا في فرجه واخرجه فانه ناقض عندنا لا عند القاسم فاما لو لم يخرجه لم ينقض الوضوء ولا تصح صلاته الا في آخر الوقت حيث يمكنه اخراجه فان كان لا يمكنه اخراجه صحت الصلاة ولو في أول الوقت ولا يؤم اكمل منه اه‍تك (٩) كالمقعدة والولد وقرز (١٠) وحده ما يدرك بالطرف لا باللمس اه‍وقرز (١١) يعني كان نادرا ولو جافة اه‍ن (١٢) أما لو خرجت الدودة من الجرح لم تنقض ذكره في الحفيظ وهو ظاهر از (١٣) أو قى على حالة وقرز (١٤) فلو توضأ وراسها باد صح وضوئه لا الصلاة لكونه حاملا لنجس فان رجعت لم تنقض وضوئه لانها لم تخرج بعد الوضوء وقيل انها إذا رجعت انتقض الوضوء اه‍تى وقواه مى والسلامى

[٩٦]

السبيلين ولو رجع * وطلاقاتهم ان ما خرج من السبيلين نقض وهو أحد قش وقال في الانتصار لا ينقض على رأى أئمة العترة وأحد قش (و) الثاني (زوال العقل (١) بأى وجه) من نوم (٢) أو إغماء (٣) أو جنون وقال زيد بن على وح ان النوم في حال الصلاة لا ينقض سواء كان قائما أم راكعا أم ساجدا أم قاعدا (قال عليلم) ولما كان في النوم ما يعفى عنه أخرجناه بقولنا (الا خفقتي نوم) والخفقة هي ميلان الرأس من شدة النعاس؟ فيعفى عن خفقتين (ولو توالنا (٤) وصورة التوالي أن يميل رأسه ثم ينتبه انتباها غير كامل بحيث لا يستكمل رفع رأسه عن ذلك الميل حتى يستقل (٥) الا ويعود في النعاس (أو خفقات (٦) متفرقات) وصورتها أن يميل النعاس برأسه ثم ينتبه انتباها كاملا ثم يعود في نعاسه ثم كذلك * وحد الخفقة ان لا يستقر رأسه (٧) من الميل حتى يستيقظ ومن لم يمل رأسه عفي له عن قدر خفقة (٨) وهي ميل الرأس فقط حتى يصل ذقنه صدره قياسا على نوم الخفقة (٩) (و) الثالث (قئ نجس (١٠) وهو الجامع للقيود المقدمة في باب النجاسات فانه ناقض متى جمعها عندنا وقال ك وش انه لا ينقض ولو كثر وقال زيد بن علي وزفر أنه ينقض وان قل (و) الرابع (دم أو نحوه (١١) كالمصل والقيح (سال (١٢)

__________

(١) ويعرف زواله بأن لا يعرف يتكلم عنده (٢) (وحقيقة النوم) هو استرخاء البدن وزوال الاستشعار وخفاء كلام الناس وليس في معناه النعاس وحديث النفس فانهما لا ينقضان بحال قال الامام ى النوم أمر ضروري من جهة الله تعالى يلفيه في الدماغ ثم يحصل في العينين ثم ينزل في الاعضا فتسترخي فلهذا يسقط ان كان فائما أو قاعدا اه‍رى وح ب وقال أبو موسى لا ينقض النوم مطلقا اه‍ح آيات (٣) قال في الانتصار الاغمى زوال العقل لشدة الالم والمرض والجنون زوال العقل من غير مرض ويطلق على فساد العقل على جهة الدوام في الاغلب فالصرع فساد (١) العقل في حال دون حل (١) صوابه زوال (٤) صوابه ان توالتا وقيل لا اعتراض لان لو شرطية بمعنى ان (٥) أي يستيقظ اه‍(٦) والخفقات المتفرقات ان يفصل بين الثنتين والثالثة انتباها كاملا فان ذلك لا يضر وقرز لان بين كل خفقتين فلا؟ كما أوهمته عبارة از (٧) قدر تسبيحة فان استقر قدر تسبيحة نقض اه‍تى قرز (٨) غير مفسدة وقرز (٩) (قيل) الصواب على نوم (١) الخفقتين والا لزم ان يكون قاس الشيءعلى نفسه وكونه قاس الاغلظ على الاخف (١) لعله أراد في القدر لا في الحكم اه‍(١٠) ولو دما فلابد من ملا الفم اه‍تذكرة معنى حيث هو من المعدة وقرز (١١) ولبن الذكر والخنثي ينجس ولا ينقض الوضوء إذ النقض ليس فرع التنجيس اه‍وقيل إن لبن الذكر والخنثي ينقضان الوضوء كالدم يعتبر فيه القطرة فكذا حكمهما اه‍ع يعنى تعتبر القطرة فيهما كما تعتبر في النجاسة إذ النقض فرع التنجيس اه‍(١٢) ولفظ كب والسائل هو ما سال إلى الموضع الصحيح اه‍ذكره م بالله وقيل ما سال قدر الشعيرة وقيل هو ما كان قدر القطرة اه‍كب لفظا وفي شرح الاثمار له وانما ينقض من ذلك على المذهب ما جمع القيود وهو ما قطر أو سال شعيرة إلى أن قال لظاهر قوله صلى الله عليه وآله ودم سائل وعند م بالله ان السائل هو ما جاوز المحل عند خروجه وان قل فان منع السفح بقطنة نقض عنده إذا جاوز المحل وظاهر المذهب ان ذلك لا ينقض

[٩٧]

قيل س ع الهادي وم بالله يتفقان في أنه لا ينقض الا السايل لكن اختلف في حده ففي الشرح عن م بالله وع ان حده أن يتعدى من موضعه إلى الموضع الصحيح قال أبو مضر فلو غرز بالابرة فخرج الدم عن موضعها فهو سايل وقيل ع ل يقدر بالشعيرة (١) على قول الهادي أو القطرة (٢) وقال الباقر ود وك وش ان الدم لا ينقض (٣) الوضوء إذا خرج من غير السبيلين وسواء كان سيلانه (تحقيقا أو تقديرا (٤) فالتحقيق ظاهر والتقدير نحو أن ينشف بقطنة على وجه لولاه لسال * وقال أبو مضروف وأحد قولي م بالله لا ينقض إذ المعتبر السيلان الحقيقي * نعم ولا يكفي كونه سايلا بل لابد أن يسيل هذا القدر (من موضع واحد (٥) فلو خرج من مواضع دون قطرة دون قطرة بحيث لو اجتمع كان أكثر من قطرة لم ينقض (٦) قيل ع والجرح الطويل (٧) موضع واحد؟ لم يتخلل موضع صحيح (٨) * وقيل ح انه بمنزلة مواضع (٩) (قال مولانا عليلم) وهو قوي

__________

الا إذا كان بحيث لو لم يمنع لسال شعيرة أو قطرة هو المراد بقوله أو تقديرا اه‍ح اث بلفظه ولفظ البحر مسألة الهادى والناقض ما قطر أو سال شعيرة الخ بنفسه لا لرطوربة المحل على وجه لولاه لم يسل ذكره الامام ى عليه السلام اه‍قرز (١) إذا سال وقرز طولا وعرضا وعمقا وقرز (٢) إذا لم يسل وقرز (٣) لان النبي صلى الله عليه وآله احتجم ولم يتوضأ (٤) ومن التقدير جموده على وجه لولاه لسال وقرز ولو من الانف وقرز والعلق إذا مص نقض لانه يسيل بعده لا البق ما لم يسل بعد سقوطه اه‍تذ وقال في الكافي انما مصه العلق ينقض وان لم يسل اه‍ن وقيل ح؟ التحقيق انه لا فرق بين البق والبرغوث ونحوه في انه لا ينقض الا ما سال بعد سقوطها ولا عبرة بما يأخذ انه في؟ وان كثر لانه يصير اليهما قبل أن يجاوز المحل ذكره ص بالله والامام ي عليلم اه‍ب قرز (٥) يعني إذا سال في موضع التطهير قطرة (١) اه‍ب معنى وقال المفتي ظاهر الأزهار ولو دون قطرة (١) وتكون أصلية وقرز وإذا التبس هل خرج من موضع واحد أو مواضع فلا ينقض لان الأصل الطهارة اه‍غ معنى ويكفى الظن في كونه من موضع واحد لان خروجه من موضع واحد شرط والدم نفسه سبب وكلما كان شرطا كفي فيه الظن فلا يقال ان هذا يناقض ما تقدم في الاز إذ السبب هناك متيقن اه‍وفي شرح الفتح لا ينقض ما خرج مع الريق إذ لا يعلم هل خرج من موضع واحد أم لا وقواه الامام عليلم في البحر (٦) وهو نجس لكمال نصابه بخلاف القئ لنقصان شرطه قرز (٧) في الجنايات لان الأصل براءة الذمة اه‍(٨) (اعلم ان مسألة) الجرح الطويل على ثلاثة أضرب مواضع اتفاق وهو ضرب الشوك والشريم والثاني موضع اتفاق وهو شطب السكين التى اتصل خروج الدم منها ومسألة الخلاف الجرح الطويل الذي فيه مواضع خرج منها الدم وبعض لم يخرج والمقرر انه بمنزلة موضع واحد اه‍بل المقرر انه بمنزلة مواضع في الكل لانه لم يخرج نصاب النقض من موضع واحد (١) ومثل معناه في ح لى ومسألة رابعة أن يتصل الجرح فيه ولم يتصل خروج الدم فعندنا مواضع اه‍مي وقرز والمراد بالموضع ما لم يخرج منه الدم ولو اجترح اه‍عم قرز (٩) في النقض اه‍

[٩٨]

عندي (١) ولا يكفي كونه من موضع واحد بل لا بد ان يكون سيلانه من ذلك الموضع (في وقت واحد) وقدره بعض المتأخرين بما إذا نشف لم ينقطع ولا بد مع هذه القيود ان يكون سيلانه (إلى ما يمكن تطهيره) من الجسد يحترز من أن يسيل من الرأس دم إلى موضع في الانف لا يبلغه التطهير فانه لا ينقض (٢) ولو جمع القيود أما إذا بلغ موضع التطهير نقض (ولو) خرج (مع الريق وقدر (٣) الذي مع الريق (بقطرة) لا دونها فانه لا ينقض وقال ط ينقض ما خرج مع الريق ان كان غالبا لا مغلوبا (٤) قيل ع وكذا لا ينقض عنده المساوي (٥) ولا الملتبس وقال ض زيد بل ينقض المساوي وقوى (مولانا عليلم) كلام الفقيه ع (و) الخامس من النواقض (إلتقاء الختانين (٦) فانه ناقض خلافا لبعض الانصار (٧) (و) السادس (دخول الوقت في حق المستحاضة (٨) وسيأتي تفسيرها (٩) (ونحوها) وهو سلس البول ومن به جراحة يستمر اطراؤها وقال ح انه ينتقض وضوء المستحاضة بمجرد الخروج وقال ص بالله أنه ينتقض بمجموعهما (١٠)

__________

(١) وهذا حيث خرج منه الدم من مواضع متفرقة من كل موضع دون قطرة اه‍كب وأما إذا خرج الدم متصلا فلا خلاف بين الفقيهين انه موضع واحد وقرز (٢) (مسألة) من رعف ثم توضأ ثم خرج من داخل أنفه باقى الدم جامدا لم ينقض ذكره ص بالله اه‍ن لفظا * وقرز انه لا ينقض ما لم يكن قد استحال اه‍إذا كان جموده استحالة والا نقض حيث بلغ النصاب اه‍تي وقيل انه كالطاري لا ينقض مطلقا ولعل هذا أولي الا أن يغلب في الظن انه خرج من نفس الجرح كان ناقضا ولقائل أن يقول هو خارج من جراحة ولو تأخر نزوله ما لم يكن قد استحال اه‍ولفظ ح الأولى انه ينقض لان السيلان الحقيقي غير معتبر اه‍عم ول (٣) ولو في غالب الظن هذا أخذه من مفهوم قوله ان كان غالبا (٤) والغلبة في اللون ذكره الفقيه ع (٥) أخذه من مفهوم قوله لا مغلوبا (٦) مع توارى الحشفة لانه يوجب الغسل والحدث الاصغر يدخل تحته وقرز أما لوجوب الغسل فلا بد من توارى الحشفة واما لنقض الوضوء فينقض وان لم يحصل توارى اه‍مع توارى الحشفة قرز فختان الرجل هو الجلد الذي يبقي بعد الختان ويجبر على الذكر وختان المرأة جلدة كعرف الديك فوق مسلك الذكر فيقطع منها في الختان شيءاه‍ح هد (سؤال) يقال إذا كان لا ينقض الوضوء الا مع التقاء الختانين فلم لا ينقض بالادخال اليسير على قولكم ينقض لكل خارج قال عليلم لا يسمي خارجا الا ما حاذى الختانين وما لا يبلغ ذلك لم يكن خارجا اه‍ر ى وكذا لو أولج في دبر ونحوه فانه إذا توارت الحشفة نقض ويقاس الدبر على القبل اه‍رى وكذا لو أولج عودا فلابد من دخوله قدر الحشفة اه‍رى معنى والقياس انه ينتقض على المولج فيه وان كان دون ذلك إذ هو خارج من السبيلين كلو ادخل عودا وقد يقال السبيلين ما داخل الختان اه‍عم (٧) زيد بن ثابت وأبى بن كعب (٨) والدم سائل أو قد سال بعد الوضوء وهذا شرط مجمع عليه اه‍

__________

—(٩) بأنها من لم يتم لها طهر صحيح (١٠) وفائدة الخلاف حيث توضأت بعد طلوع الفجر أو بعد طلوع الشمس فعلي قولنا ينتقض بدخول وقت الظهر في الصورتين وعلى قول ح بطلوع الشمس في الأولى وبدخول وقت العصر في الثانية وعلى قول ص بالله بطلوع الشمس في الأولى وبدخول وقت الظهر في الثانية اه‍ان

[٩٩]

(و) السابع من النواقض (كل معصية كبيرة (١) فانها ناقضة للوضوء عند القاسم والهادي والخلاف في ذلك مع الفقهاء وزيد بن علي وم بالله في أحد قوليه فانهم قالوا لا ينقضه شيءمن المعاصي الا ما كان ناقضا بنفسه كالزنا (٢) وسواء كانت المعصية كفرا أم فسقا فان الخلاف فيها على سواء واختلف علماء الكلام فيما تعرف به الكبيرة فالمحكي عن أهل البيت عليلم ان الكبيرة ما ورد الوعيد عليها (٣) وهو قول بعض البغداذية من المعتزلة وقال بعض البغداذية كل عمد كبيرة وما عداه فملتبس (قال مولانا عليلم) وهذا ظاهر السقوط لانه لا عقاب على ما ليس عمدا * وقالت عامة المعتزلة ما ورد عليه الوعيد مع الحد (٤) أو لفظ يفيد الكبر كالعظيم (٥) ونحوه * ولما كان في الكبائر ما لا ينقض الوضوء وهو كبيرة واحدة وهي الاصرار على الكبيرة اخرجه عليلم بقوله (غير الاصرار (٦) أي على الكبيرة فانه لا ينقض (٧) والاصرار هو الامتناع من التوبة فقط وان لم يعزم على العود والاستمرار على المعاصي (قال عليلم) والاقرب أنه قال الجمهور لانه لا واسطة بين التائب والمصر وقيل (٨) بل الاصرار هو العزم على معاودة المعاصي (٩) ولما كان

__________

(١) وحقيقة الكبيرة ما زاد عقاب صاحبها على ثوابه وقت الفعل وحقيقة الصغير ما زاد ثواب صاحبها على عقابه وقت الفعل اهح مقدمة قال في التقرير ويجوز التقليد في كون المعصية الكبيرة تنقض لا في كونها كبيرة ذكر مولانا العلامة جمال الدين علي بن محمد ابن أبى القاسم في التفسير انه قال الكبائر سبعة عشرة كبيرة أربع منها في القلب وهي القنوط من رحمة الله والاصرار على معصية الله والشرك بالله والاياس من رحمة الله وأربع في اللسان السحر وقذف المحصنات واليمين الغموس وشهادة الزور وثلاث في البطن أكل الربا ومال اليتيم وشرب الخمر واثنتان في اليد القتل والسرقة واثنتان في الفرج الزنا واللواط وواحدة في الرجلين الفرار من الزحف وواحدة في جميع البدن وهي عقوق الوالدين اه‍غ وعند المهدي أحمد بن الحسين مطلقا انها ناقضة وكذا عن ص بالله (٢) وشرب الخمر مع زوال العقل اه‍(٣) كقوله تعالى ومن يكتمها فانه آثم قلبه بعينها لا لفظ عموم كقوله تعالى ومن يعص الله (٤) يعني حدت بأنها كفر أو فسق (٥) كقوله تعالى انه كان فاحشة والعظم قذف المحصنات وتحسبونه هينا وهو عند الله عظيم والكبير كقوله تعالى في قتل الأولاد ان قتلهم كان خطأ كبيرا وقوله لئن أشركت ليحبطن عملك وهكذا الامر عليها على جهة الاهانة كقوله تعالى فاقطعوا أيديهما وقوله تعالى قاتلوا التي تبغى فأباح دمه لاجل المعصية وما أجمعت الامة على انه فسق كالاستحقاق بالامام وعقوق الوالدين والزنا ونحوه اه‍ح اث (٦) وأما العزم على فعل الكبيرة فان كان مما يوجب الكفر كفر به وان كان مما يوجب الفسق كالاستحقاق بالرسل فحيث شارك العزم المعزوم يكون فسقا وذلك كالعزم على الاستحقاف بالامام أو عالم فيفسق به وحيث لا يشارك العزم المعزوم كالزنا ونحوه يفسق أيضا عند الهادى والناصر وأبى على وأبي القاسم خلاف م بالله وص بالله وأبي هاشم وأبي عبد الله البصري اه‍ن لفظا قرز (٧) والا أدى إلى بطلان صلاة الفاسق بالاجماع اه‍ب (٨) أبو هاشم وأبو علي (٩) (فائدة) لو عرض منكر يمكن ازالته بالامر صح وضوءه وان لم يأمر لانه عاص يترك الامر لا بحركات الوضوء بخلاف الصلاة فانها لا تصح إذ لا يمكنه الامر حال الصلاة الا بفسادها فمنعت الواجب من وجوبه اه‍تك قرز

[١٠٠]

في المعاصي ما لا يعلم كونه كبيرا وقد ورد الاثر أنه ناقض للوضوء أدخله عليلم في النواقض بقوله (أو ورد الاثر بنقضها (١) كتعمد) أحد خمسة اشياء منها تعمد (الكذب (٢) واختلف في ماهية الكذب فالمذهب انه ما خالف مقتضاه في الوقوع نحو أن تقول زيد في الدار وهو في المسجد وسواء كنت معتقدا أنه في الدار أم لا وقال قوم (٣) هو ما خالف الاعتقاد فلو قلت زيد في الدار معتقدا أنه فيها وليس فيها كان صدقا عندهم ولو قلت * زيد في الدار معتقدا أنه ليس فيها وهو فيها كان كذبا عندهم (و) منها تعمد (النميمة (٤) والنميمة في الظاهر أن تسمع من شخص كلاما يكرهه الغير فترفعه إلى ذلك الغير لادخال الشحناء بينهما (٥) وذكر صاحب الارشاد (٦) أنها انما تكون نميمة (٧) إذا كانت من مؤمن إلى مؤمن والا لم تكن نميمة وقيل ح في تحقيقها ما معناه أنها اظهار كلام أمرك من أودعكه بكتمه (٨) وسواء كان في الغير أم لا (قال مولانا عليلم) وهذا فيه مناسبة للمعنى اللغوي الا أنه ان كان اظهاره واجبا بحسب الحال لم يكن نميمة شرعية لورود الذم للنمام فلا ينقض حينئذ وان كانت نميمة لغوية (و) منها تعمد (غيبة المسلم (٩) فانها ناقضه وسيأتى الكلام في تحقيق ماهيتها في آخر الكتاب (و) منها تعمد (أذاه (١٠) أي أذى المسلم فانه ناقض واختلف في تحقيق

__________

(١) وهو ما يروى عن النبي عليه الصلاة والسلام انه قال الغيبة والكذب ينقضان الوضوء اه‍شفا وكان يأمر بالوضوء من الحدث ومن أذى المسلم (٢) لا بالاشارة من الصحيح فلا ينقض اه‍والمختار انه ينقض وأما من لا يمكنه النطق فينقض اتفاقا وقرز قال في الغايات وإذا جاز الكذب لم ينقض ككذب الزوج على الزوجة والامام العادل لمصلحة وكذا ما كان فيه صلاح للدين بالصلح بين الناس اه‍ح ذويد على الأزهار وظاهر الاز ينقض ومثله عن مى وقال انه لا جائز في الكذب والذي ورد محمول على التعريض وقرز (فرع) وإذا اعتقد المتوضئ على غيره فعل كبيرة نقض وضوءه ذكره في الكافي اه‍ن والمذهب انه لا ينقض وقرز قال ص بالله ولو مزاحا اه‍تك قرز وينقض الوضوء في الكتابة بالكذب لان الكتابة قائمة مقام النطق اه‍رياض لقوله تعالى ولا تخطه بيمينك اه‍(٣) النظام وأصحابه (٤) والنميمة والغيبة تنقض ولو بكتابة أو نحوها اه‍ح لي لفظا قرز مما يدل على أن الغيبة والنميمة لا ينقضان قوله صلى الله عليه وآله أفطر الحاجم المحجوم له لانهما كانا يغتابان الناس والمعنى ذهب أجرهما والصيام صحيح كذلك الوضوء صحيح وذهب أجر المتوضئ اه‍املاء القاضي العلامة شمس الدين احمد بن ناصر بن محمد بن عبد الحق لانها مشتقة من نم إذا ظهر وارتفع ومنه سمى الزجاج نماما لما كان يظهر للناظر ما في بطنه اه‍بهران (٥) ان عرف انها تحصل ولو لم يقصد قرز (٦) لعله ارشاد ط وقيل ارشاد الشافعي (٧) بل لا فرق ولو فاسقين أو ذميين (٨) لفظا أو قرينة اه‍(٩) وسواء كان صغيرا أو كبيرا حيا أو ميتا وقرز المؤمن لا الفاسق لقوله صلى الله عليه وآله اذكروا الفاسق بما فيه كما تحذره الناس وينتقض الوضوء حال النطق في الغيبة ولو كان المغتاب غائبا والعبرة بحال النطق في الاذى وقيل بحال الاذي مطلقا ولو تقدم السبب اه‍مي (١٠) وأما ضرب البهائم الذي لا يجوز فانه لا يكون ناقضا وكذا أذية الكافر بما لا يجوز على ظاهر مفهوم الصفة فانه لا ينقض وقيل ينقض في الكافر وقرز ولا يذم رحمه الفاسق ولو ذميا قرز

[١٠١]

الاذى فقيل هو القذف فقط وان كان حقا (قال مولانا عليلم) والظاهر من كلام أهل المذهب ان المراد كلما يتأذى به من قول أو فعل * قال في التقرير فلو قال يا كلب أو يا ابن الكلب انتقض وضوءه ولا عبرة بصلاح الاب وفساده فاما أذى الفاسق بما يستحقه من الآحاد (١) فلا كلام وأما بما لا يستحقه من الآحاد فناقض ان كان كبيرا (٢) وان لم يعلم كونه كبيرا (٣) فعلى الخلاف (٤) في سائر المعاصي (قال عليلم) وإذا بنينا على الظاهر لزم فيمن أكل من الخضروات ما يتأذى برائحته (٥) وصلى مع جماعة يتأذون؟ بذلك أن ينتقض وضوءه (٦) ونظائر ذلك كثيرة لكنها تستبعد للعادة بين المسلمين (و) منها تعمد (القهقهة في الصلاة (٧) فانها ناقضة قال السيد ح هذا إذا قهقه في فريضة لا نافلة فلا ينتقض وضوءه (٨) لان له أن يتكلم فيها وقال ح ان القهقهة تنقض عمدا كانت أم سهوا وقال ش انها لا تنقض (قال مولانا عليلم) وفي المعاصي ما جعلوه ناقضا للوضوء لزعمهم أنه كبير وهو ضعيف فاشرنا إليه بقولنا (قيل و) منها (لبس الذكر الحرير (٩) وفي الشرح عن م بالله في أحد قوليه ان الكبائر تنقض وان لبس الحرير كبيرة وانما يكون كبيرا حيث يلبسه لغير عذر عالما بتحريمه (١٠) (لا لو توضأ لابساله) فانه لا ينقض الوضوء باستمراره * قيل ل ع لان ذلك اصرار (١١) والاصرار لا ينقض الوضوء (و) منها

__________

(١) فهو يستحق الذم والاستخفاف به لفسقه لا إذا كان على وجه التشفي به لاجل غرض فلا يجوز اه‍من باب حد القذف وهي الاهانة والاستخفاف والامر والنهى ممن لا ولاية له (٢) كالقذف (٣) أو علم مع القصد لذلك اه‍شكايدي (٤) ينقض لانه اذى قرز (٥) أو ابطه أو فمه (٦) مع القصد قرز (٧) لا في سجود تلاوة أو نحوه إذ ليس بصلاة وفي صلاة الجنازة ينقض وفي سجود السهو لا ينقض إذ ليس بصلاة اه‍مي بل ينقض قرز لاجل الخبر وهو روي ان ابن أو مكتوم وقع في بئر فلما رآه أهل الصف الأول ضحكوا لوقعته وضحك لضحكهم أهل الصف الثاني فأمر النبي صلى الله عليه وآله أهل الصف الأول باعادة الصلاة وأهل الثاني باعادة الوضوء وتعمدها لقوله صلى الله عليه وآله من ضحك في صلاته قرقرة فعليه الوضوء والقرقرة تقتضي التعمد لانها تكرير الضحك وعند م بالله وص بالله انها تنقض وان لم يتعمد لما روي أنه صلى الله عليه وآله وسلم أمر من قهقة في الصلاة باعادة الوضوء والصلاة قلنا محمول على انه تعمدها بدليل قوله صلى الله عليه وآله وسلم الضاحك في صلاته والملتفت سواء ومعلوم ان الالتفات فيها لا يوجب الوضوء وقوله صلى الله عليه وآله وسلم المقهقه يعيد الصلاة ولا يعيد الوضوء اه‍أنهار أو تعمد سببها اه‍ن قرز (٨) وفيه نظر لعموم الخبر اه‍ب (قلت) وظاهر از يقتضيه لان الكلام في العاصي اه‍تي بل لا فرق اه‍وقرز (٩) والمذهب انه لا ينقض الوضوء لكن لا تصح الصلاة فيه سوى لبسه قبل الوضوء أم بعده والخشى والذهب والفضة لا المشبع صفرة وحمرة فلا ينقض وفاقا (١٠) معتمدا (١١) هذا العليل فيه ضعف لان الاصرار هو الامتناع من التوبة لا احداث معصية قلت لا وجه للا عتراض إذ استمرار اللبس لا يتضمن أكثر من الاصرار سيما حيث الملبوس لا يفتقر إلى تجديد أكوان لبس كالقميص اه‍تي صوابه لمعاودته وليس باصرار اه‍

[١٠٢]

مطل الغنى (١) والوديع) إذا كان عليه دين أو معه وديعة قدر نصاب فطولب فامتنع من القضاء والرد والوقت متسع أو مضيق وخشى فوت المالك (٢) وهو متمكن من التخلص فانه نانقض للوضوء (٣) لكونه كبيرا قياسا على سرقته لاشتراكهما في الغصب فأما دونه فلا ينقض (قال عليلم) والى ذلك أشرنا بقولنا (فيما يفسق غاصبه (٤) لا دونه واختلفوا في تحديده فعندنا عشرة دراهم قال في التقرير وقيل خمسة دراهم (٥) وفي كلام الهادي (عليلم) وأحمد بن يحيى ون ما يدل على أنه يفسق بدون ذلك (٦)

(فصل) (ولا يرتفع يقين الطهارة والحدث الا بيقين (٧) وقد تضمن هذا طرفين أحدهما أن من تيقن الطهارة لم ينتقل عن هذا اليقين بما يعرض له من شك (٨) أو ظن فيعمل بالطهارة حتى يتيقن ارتفاعها وقال ك ان الشك بعد الوضوء يوجب اعادته وأما الطرف الثاني وهو في حكم يقين الحدث إذا تعقبه شك أو ظن في وقوع الطهارة * أما إذا تعقبه شك فانه لا يكفى بل يجب الوضوء (٩) قال في الزوائد اجماعا (١٠) وأما إذا تعقبه ظن الطهارة فعندنا أنه كالشك (فمن لم يتيقن غسل) عضو (١١) من أعضاء الوضوء (قطعي) أي الدليل على وجوب

__________

(١) عطف قوله ومطل الغني والوديع على قوله ولبس الذكر الحرير يوهم انه ليس بكبيرة وانه لا ينقض الوضوء على المذهب كلبس الذكر الحرير وليس كذلك بل هو كبيرة على ناقض للوضوء ولو لم يذكره لدخوله في الكبيرة اه‍تذ (٢) أو تضرره اه‍(٣) وأما الصلاة فتطل بالقليل لانه؟ بالمضي فيها ومأمور بالخروج منها لغيرها فيأتى على هذا ان هؤلاء الظلمة لا صلاة لهم الا آخر الوقت لان الله مطالب لهم في كل وقت من الاوقات بردهم المظالم إلى مستحقها اه‍تع لمعه (٤) وهذا ليس بصحيح على المذهب لانه لا يفسق بالقياس فلا ينقض الوضوء ما لم يتأذى بذلك قرز وكذلك من معه كتب موقوفة يمنعها لا تجزيه صلاته الا في آخر الوقت لانه في حكم المطالب من جهة الله تعالى اه‍من نسخة الفقيه ف والمقرر انه إذا حصلت أذية انتقض والا فلا قرز (٥) قياسا على؟ الزكاة (٦) بناء على ان كان غصب كبيرة (٧) أو خبر عدل إذ لا فرق بينه وبين ما تقدم (٨) (مسألة) ويجب رفع الشك في الله (١) بأدلته وندب امنت بالله وبرسوله للخبر والرجوع إلى قول علي عليلم كلما حكاه الفهم أو تصوره الوهم فالله بخلافه وقوله عليلم التوحيد الا تتوهمه والعدل أن لا تتهمه اه‍ب (١) عنه صلى الله عليه وآله ان الشيطان يأتي أحدكم فيقول الله خلقك فمن خلق الله فإذا أحس بذلك من نفسه فليقل آمنت بالله وبرسوله قال الامام ي وانما نبه بذلك لان في هذا الاقرار سلامة عن خطر الكلمة وتسليما لامر الله تعالى لما هو عليه اه‍ح ب خلاف م بالله في الظن المقارب (٩) ومن تيقن الطهارة والحدث وشك في السابق توضأ (١) رجوعا إلى الأصل اه‍ن وب قال في المعيار وح اث لا إذا تيقن موجب الغسل ورافعه فلا لان الأصل الطهارة (١) يقال هلا حكم بتأخر الطهارة لانها كالنافلة سل لعل الوجه كون الصلاة لا تودي الا بطهارة متيقنة ولا يقين في هذه الحالة اه‍مي (١٠) بل فيه خلاف ك اه‍جامع (١١) أو تيممه أو مسحه وكذا الحكم لو ترك لمعة منه لكن في غسل ما بعدها وجهان يجب الترتيب ولا إذ لا دليل في دون العضو قلت والقطعي ما فوق الدرهم في الوضوء وما فوق ربع العضو في التيمم اه‍ب

[١٠٣]

غسله قطعي يفيد العلم لا الظن (أعاد) غسل ذلك العضو وما بعده لاجل الترتيب (١) ولو حصل له ظن بانه قد غسله لم يكتف بذلك الظن بل يعيد (في الوقت) المضروب للصلاة التى ذلك الوضوء لاجلها سواء كان قد صلى أو لم يصل فانه يعيده والصلاة مهما بقي الوقت (مطلقا (٢) أي سواء حصل له ظن بفعله أو لم يصحل (وبعده) أي وبعد الوقت أيضا يعيد غسله والصلاة قضاء (ان ظن تركه) فيعيد صلوة يومه والايام الماضية أيضا (وكذا) يعيد غسله بعد الوقت والصلاة قضاء (ان ظن فعله (٣) أي فعل الغسل لذلك العضو (أو شك (٤) هل كان غسله أم لم يغسله (الا للايام الماضية (٥) فانه لا يقضى صلاتها إذا غلب في ظنه أنه كان قد غسل ذلك العضو أو شك وانما يعيد صلوة يومه اداء وقضاء (٦) قيل ح وصلوة ليلته (٧) لان الليلة تتبع اليوم والعكس للعرف (٨) * وقيل س عن الفقيه ي لا تتبع فلا يقضى من ذلك اليوم الا الفجر فقط وقال ض زيد لا حكم للشك بعد انقضاء الوقت فلا يعيد من الصلوة ما بقي وقته وقيل ح إذا فرغ من صلاته فلا حكم لشكه في الوضوء كما لا حكم لشكه في الصلوة وبعد فراغه منها (٩) (قال مولانا عليلم)

__________

(١) يقال ان حصل له ظن الفعل اعادة فقط لا ما بعده لان الترتيب ظنى وان لم يحصل له ظن بفعله فلا اشكال في اعادة ما بعده على قواعدهم اه‍مح قرز (٢) لا فائدة لقوله مطلقا إذ سيأتي في قوله ان ظن فعله (٣) سيأتي في سجود السهو تفصيل في العلمي قيل هذا على قول م بالله وقيل يحمل على الايام الحاضرة وما يأتي على الايام الماضية والظاهر ان هذا مطلق مقيد بما سيأتي فيحمل عليه وفاقا (٤) وانما ذكر الشك ولم يكف؟ بقوله ن ظن فعله لانه إذا وجب مع الظن فأولى مع الشك وجه ذكره للعطف وهو قوله الا للايام الماضية لانه لو سكت من الشك ولم يذكره أوهم انه يعطف إلى الظن وأما الشك فلا يعطف على المفهوم فلما ذكره رجع إلى الظن والشك اه‍تك ولا يقال انه يكتفى ان يقول أو شك لانه يوهم انه إذا ظن انها لا بلزمه الاعادة ليومه هكذا ذكره المجاهد وانما فرقوا بين ابعاض الوضوء وابعاض الصلاة لكثرة الوسواس في الصلاة وقد أشار عليلم إلى هذا القول إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدر ما صلى ثلاثا أم أربعا فلينظر أحرى ذلك إلى الصواب وقال صلى الله عليه وآله في الوضوء ان الشيطان ليأتي أحدكم فينفخ بين اليتيه؟ فلا ينتقل حتى يسمع له صوتا أو يجد له ريحا وأشار إلى أنه لا يعد الا باليقين اه‍زر (٥) فان قلت هلا أوجبتم اعادة الصلاة الماضية كصلاة اليوم وأسقطتم القضاء مطلقا كما قال ض زيد والا فما الفرق قلت الفرق واضح لانا لو أوجبنا عليه ذلك للايام الماضية أدى إلى حرج شديد وهو ان الانسان لا يزال مستحضرا للعلم بتفاصيل كل؟ قد مضي وقته وهذا متعذر قطعا فلا يزال يعيد بخلاف اليوم الحاضر والليلة فالحرج في الاعادة فيه خفيفة فجاز التعبد به اه‍غ قلت الحرج لا يسقط به الواجب اه‍عن الامام عز الدين عليلم وانما ذلك بدليل خاص عنه عليلم وسيأتي ما يؤيد هذا في ح قوله والا أعاد من لم يلحق بأهله (٦) ولم يفد الخلاف هنا في خروج الوقت لان المسألة إذا أجمع على وجوبها واختلف في أصل أدائه لم يكن للخلاف فائدة وقد ذكر معناه في ن (٧) هذا القول حكاه لاهل المذهب والقول الثاني مذهبه (٨) تخريجا للهادي من الاعتكاف (٩) قال ولم يقل لا حكم لشكه في الوضوء بعد فراغه منه بل من الصلاة لان الوضوء مقصود لها اه‍ص

باب الغسل (9)

[١٠٤]

وهذا ليس بصيح لان الشاك في عضو كالشاك في جملة الصلوة والشاك في جملتها يعيد مطلقا (١) (فاما) من شك (٢) في العضو (الظني) وهو الذي دليل وجوب غسله ظني أي يفيد الظن لا العلم فلا يعيد غسله الا في وقت الصلوة التي غسله لاجلها لا بعد خروجه (قال عليلم) والى ذلك اشرنا بقولنا (ففي الوقت) أي فيعيده في الوقت (ان ظن) المتوضي (تركه (٣) فان كان قد فعل الصلوة أعادها أيضا ان كان وقتها باقيا * هذا حكم من عرض له بعد الطهارة ظن بانه ترك عضوا ظنيا فأما من عرض له شك لا سوى فقد ذكر عليلم حكمه بقوله (و) من شك في غسل عضو ظني أعاد غسله وما بعده (لمستقبلة (٤) أي يعيده لصلوة مستقبلة (ليس) ذلك المتوضئ ذاخلا (فيها) فأما المستقبلة التي قد دخل فيها فلا يعيده لها (٥) (ان شك (٦) في غسل ذلك العضو الظني وقال أبو جعفر (٧) يعيد للمستقبلة والتي هو فيها لا للماضية وقال أبو الفضل الناصر (٨) وللماضية أيضا ان بقي وقتها

باب الغسل (٩)

وجوبه معلوم من دين النبي صلى الله عليه وآله وسلم ضرورة فلا حاجة إلى الاستدلال على جملته

(فصل) (يوجبه) أي يوجب الغسل أمور أربعة منها (الحيض (١٠) (و) منها النفاس) وسيأتي الكلام فيهما (والثالث الامني (١١)) وهو انزال المنى (لشهوة) سواء كان

__________

(١) بل لان الصلاة مقصودة في نفسها والوضوء المقصود به غيره اه‍وهو لا يكتفي ان يأتي بالمقطوع بما هو مشكوك (٢) عبارة ابن بهران فاما من لم يتيقن غسل عضو ظني لانه يترتب عليه التفصيل أو ظن اه‍(٣) فان قلت إذا غلب في ظنه الترك أعاد وقد أدى الصلاة بالظن وهذا ظن والظن لا ينقض الظن الجواب ان الظن الأول عام وهذا خاص والخاص أولى من العام وان شئت قلت الأول جملى وهذا تفصيلي والتفصيلي أولى من الجملي اه‍تع لمعه هذا في الناسي والجاهل لا العامد فيعيد مطلقا اه‍ن قرز في الوقت وبعده (٤) ومن المستقبل سجود السهو وقيل ليس بمستقبل كما انه لا يعيد التيمم لها (٥) لان الدخول فيها كالحكم بصحتها اه‍(٦) هذا ذكره أبو مضر اه‍(٧) وهو قول الهادى في الاحكام اه‍رياض وقواه في البحر (٨) مصنف المدخل على مذهب الهادى عليلم اه‍(٩) حقيقته افاضة الماء من قمة الرأس إلى قرار القدم مقرونا بالدلك مع النية في أوله اه‍اث بالضم للفعل وبالفتح للمصدر وبالكسر لما يغسل به من سدر وصابون ونحوه (١٠) الا من الخنثى لان الحيض والمني لا يستدل بها في الخنثى ذكره ط وقال أبو جعفر يستدل بهما اه‍ان الصواب الطهر من الحيض اه‍ضوء نهار (١١) (فائدة) هل يعتبر خروج المني إلى خارج الاحليل أو يكفي نزوله إلى القضيب فحكي ض عبد الله الدوارى ان العبرة نزوله إلى القضيب وظاهر كلام المذاكرين ان العبرة بظهوره إلى موضع التطهير قرز ولا يشترط اقتران خروج المني الشهوة عندنا ذكره في الشرح اه‍زر وفي النجى ما لفظه مسألة فأما لو خرج المني بعد البول وقد كان تحقق الشهوة قبل أن يبول قال عليلم فالاقرب انه لا يجب الغسل ذكر ذلك حين سألته اه‍بلفظه قد انقطع بالبول اه‍ع فلكي

[١٠٥]

من رجل (١) أو امرة في يقضة (٢) أو احتلام والمني بفتح الميم وكسر النون وتشديد الياء وأما المذى (٣) والودى فمخففان وعن الاموى (٤) تشديد الودى وهكذا في الصحاح والمنى (٥) أبيض غليظ له ريح الطلع (٦) رطبا وريح العجين يابسا (قال عليلم) هكذا ذكر بعضهم وفيه نوع ابهام لانه لم يبين أعجين حنطة (٧) أم غيره وقد يصفر للمرض ويحمر إذا أجهد نفسه في الجماع ومنى المرأة أصفر (٨) رقيق وقد يخرج والاغلب استتاره (٩) وانما يوجب المنى مع الشهوة الغسل (ان تيقنهما) الشخص الصادران عنه (أو) تيقن خروج (المنى) منه (وظن) وقوع (الشهوة (١٠) وهي اضطراب البدن لسبب الانزال أما لو تيقن المنى وشك في الشهوة لم يجب الغسل

__________

(١) وكذا الخنثى إذا خرج من قبله؟ (١) فان خرج من احدهما فوجهان للشافعية رجح الامام ى الوجوب وقال الامام عز الدين الارجح عدم الوجوب لاحتمال كونه عضوا زئدا (١) مع حصول الشهوة في كل واحد منهما وقرز (٢) قال في القاموس اليقظة بالتحريك نقيض النوم اه‍وخروجه من الدبر لا يوجب إذ لا شهوة اه‍بحر فان حصلت الشهوة وجب وعن سيدنا عامر المختار عدم الوجوب واختاره الامام عز الدين ومثله عن المفتى إذ الاحكام الواردة في المنى ليست الا واردة في خروجه من الاحليل الذي هو طريقه ولا يعلم أن له طريقا سواه اه‍قرز (٣) المذى هو ما يخرج من الرطوبة عند التفكر واللمس والودي أبيض غليظ يخرج عقيب البول اه‍رى (٤) من علماء اللغة وقيل عمر بن عبد العزيز (٥) (قال) في الانتصار ويسمي المنى منيا لانه يراق ومنه سميت منا لما يراق فيها من الدماء (٦) وهو أول ما يظهر من ثمر النخلة وقيل ان ينفتح فهو نضيد في أكمامه (٧) (قال في الزيادات عجين حنطة (٨) فمنى المرأة كرائحة منى الرجل وتلتذ بخروجه وتقترن شهوتها بعده هذا من خواصه ومنى الرجل أبيض غليظ يخلق منه عظم الولد وعصبه وماء المرأة كما ذكروا يخلق منه الدم واللحم فإذا التقي الما آن فان غلب ماء الرجل ماء المرأة كان ذكرا باذن الله تعالى وان غلب ماء المرأة ماء الرجل كان أنثى باذن الله تعالي وقيل ان الولد يكون أشبه بمن غلب ماؤه * قيل أن الانسان خلق من أربعة عشر شيأ أربع من الاب وأربع من الام وست من خزائن الله تعالى فالتى من الاب الجلد والعظم والعروق والعصب ومن الام اللحم والشحم والدم والشعر وأما التى من خزائن الله فهى السمع والبصر والشم والذوق واللمس والروح اه‍غشم (٩) ولا يجب عليها الغسل الا إذا بلغ موضع التطهير اه‍شفا (١٠) يقال ما الفرق بين المنى والشهوة ان المنى يشترط فيه التيقن والشهوة كفى بها الظه قلنا المنى سبب والشهوة شرط وهو يكفى في الشروط اه‍غ أقول هذا الفرق ليس بشيءوبرهان ذلك ان دخول الوقت سبب كما قرز وهو يكتفى بالظن والوصف شرط فيه وهو لا يكتفى فيه بالظن وانظار ذلك كثير فتأمل اه‍من خط القاضى العلامة محمد بن على الشوكاني وفي ذلك تسع صور تيقن المنى وتيقن الشهوة وجب الغسل تيقن المنى وظن الشهوة وجب الغسل تيقن المنى وشك الشهوة لم يجب ظن المنى وتيقن الشهوة لم يجب ظن المنى وظن الشهوة لم يجب ظن المنى وشك الشهوة لم يجب شك المنى وتيقن الشهوة لم يجب شك المنى وظن الشهوة لم يجب شك المنى وشك الشهوة لم يجب اه‍

[١٠٦]

وقال ع وش أنه يجب وان تيقن عدمها قوله (لا العكس (١) يعني فانه لا يوجب الغسل وهو أن يتيقن الشهوة ويظن المنى (و) الرابع من أسباب الغسل (توارى الحشفة (٢) وهو ما فوق الختان من الذكر (٣) (في أي فرج (٤) قبل أو دبر آدمى (٥) أو بهيمة حى أم ميت فان ذلك يوجب الغسل على الفاعل والمفعول به وان لم يقع انزال هذا هو الذي صحح للمذهب وهو قول ع وم وح وش وقال ك ان مجرد التقاء الختانين يوجب الغسل (٦) وهو ظاهر كلام يحيى عليلم وقال داود وبعض الانصار ان الايلاج لا يوجب بمجرده الغسل مهما لم يقع إمناء وقال ح ان الايلاج في فرج التهيمة لا يوجب الغسل وقال م بالله ان الايلاج في فرج الميت لا يوجب الغسل

(فصل) (ويحرم بذلك) أي بالحدث الاكبر وهو الحاصل عن أي هذه الاربعة والذي يحرم ثلاثة أشياء (الأول) (القراءة (٧) للقرآن (باللسان (٨)

__________

(١) صوابه لا غير ذلك (٢) فرع وفي الايلاج مع الحائل وجوه موجب لعموم الخبر ولا كاللمس وموجب ان رق الحائل إذ هو كالعدم اه‍ب بلفظه قال في الغيث يمكن التقاء الختانين من دون توارى الحشفة في صورة نادرة وهي أن يعطف الرجل ذكره حيث لا يكون منتشرا ثم يدخله في فرج المرأة من معطفه فان في ذلك يلتقى الختانان ولم تلج الحشفة فأفادنا تقيده بتواري الحشفة لان هذه الصورة لا توجب الغسل اه‍غ قرز واعلم أن الحشفة من الرجل هي عبارة الكمرة وفوق ختانه والحشفة متقدمة على قطع الختان والكمرة هي طرف الذكر وفيها ثقب البول وأما المرأة ففي فرجها ثقبان فالأول في أعلى فرجها وهى مخرج البول وفوقها جلدة تشبه عرف الديك مغطية لمخرج البول تقطع عند ختانها والثقبة الثانية في أسفل فرجها وهي مدخل الذكر ومخرج الولد والحيض اه‍ح فتح أو قدرها اه‍اث ون قرز (٣) مما يلي البطن (٤) (قال) في روضة النووي ويجب على المرأة الغسل بأي ذكر دخل فرجها حتى ذكر البهيمة والميت والصبي مسألة فان أولج خنثى في خنثى ففي قبله لا غسل على أيهما ويجب الوضوء على المولج فيه بالاخراج وفي دبره يلزمه الوضوء دون المولج الا على القول بأن المعاصي تنقض اه‍ن قرز (٥) يصلح للجماع وقيل لا فرق لقوله صلى الله عليه وآله إذا التقى الختانان فقد وجوب الغسل ولم يفصل بين كبير وصغير اه‍ح (٦) (قيل) ح لا خلاف في الحقيقة انه لا يلتقي الختانان الا وقد توارت الحشفة اه‍لان ختان الرجل في الرجل في وسط فرجه وختان المرأة في باطن فرجها فيكون موضع منه محاذى لموضع القطع منها فلا يقع التقاء الا بالايلاج اه‍ايضاح (٧) (فائدة) وتحرم الصلاة أيضا على الجنب وان كان لا يقرأ فيها كالاخرس غير الأصلي ومن لا يحسن شيأ من القرآن لظاهر قوله تعالى لا تقربوا الصلاة الآية قال في البحر اجماعا اه‍ح بهران ولو من أخرس ينظر في الاخرس وظاهر الاز خلافة وقرز فان قرأ الجنب ونخوه بالفارسية أو العجمية أو قرأ ملحونا جاز ذلك ذكره في التجريد في تفسير قوله تعالى قرآنا عربيا قال في الزنين وأما التسمية على الطعام ونحوه والذكر الذي يعرض فيه ألفاظ القرآن ولا يقصد التلاوة فالاصح للمذهب جوازه اه‍ولفظ البيان وقراءة شيءمن القرآن الا ما يعتاد في كلام الناس من البسملة والحمدلة والعوذة والتسبيح والتهليل والتكبير إذا لم يقصد به التلاوة قرز (٨) العربي اه‍

[١٠٧]

والكتابة (١) يحترز من امراره على القلب فانه يجوز خلافا لما في الزوائد (ولو بعض آية (٢) فانه لا يجوز * واعلم أنه إذا قصد الجنب التلاوة فانه لا يجوز له قراءة شيءمن القرآن عند أكثر العلماء واجاز داود للجنب قراءة القرآن وعن ابن عباس انه كان يقرأ ورده من القرآن (٣) وهو جنب وأما إذا لم يقصدها فظاهر قول الهادي عليلم وهو قول (ش) أنه لا يجوز لا آية ولا دونها (٤) وخرج (٥) للهادي أنه يجوز دون آية وهو قول زيد بن على ون والحنفية وعن ك جواز دون الثلاث الايات وقال م بالله أنه يجوز ما جرت به العادة في الادعية ولا يجوز ما عدا ذلك فخرج له علي خليل تلاوة آية الكرسي في الاستحفاظ (قال مولانا عليلم) وهو تخريج ضعيف ان لم تكن متخلة للدعاء لان م بالله انما يجيز مهما لم يقصد التلاوة ولا يجوز مع قصد التلاوة * ومن البعيد ان يقرأ آية الكرسي وحدها متبركا بها لا يقصد التلاوة ولو جاز ذلك جاز تلاوة يس والثلاثين الآية (٦) وم بالله لا يقول بذلك أصلا لاشتراط عدم نية التلاوة لانه انما جوز مع تخلل الادعية (قال عليلم) وقول (م) بالله على الوجه الذي لخصناه (٧) هو الاقوى عندي (و) الثاني (لمس ما فيه ذلك (٨) أي ما

__________

(١) ولا يجوز الكتابة على ظهر الجنب ونحوه اه‍ح لى قرز فائدة قيل ويحرم كتابة القرآن بشيءنجس أو متنجس أو وضعه عليها ومسه بعضو متنجس ولو جافا اه‍بهران بلفظه خلاف أبي مضر اه‍ن قرز خرقا لا توليدا فيجوز ويحرم لمسه وقراءته وقيل يجوز لمسه وكتب شيءمنه قرز المرتسمة اه‍ح لى لفظا (٢) وأما قراءة القرآن متهيجا بالحروف مقطعة وكذا كتابها مقطعة بياض في ح لى وفي بعض الحواشي ما لفظه لو قال المعلم الحنب للصبي الحمد ألف ل ح م د لم يأثم؟ وان قصد تعليم الحمد وظاهر الاز خلافه لانه يصدق عليه انه بعض آية وقرز (٣) حزب وقيل سبع القرآن (٤) لقوله صلى الله عليه وآله لا تقرأ الحائض والجنب شيأ من القرآن اه‍أنهار (٥) التخريج من تجويز ذبيحة الجنب ولابد من التسمية وهى آية ومن قوله ان الحائض تذكر الله وتهلل وتكبر اه‍زر قرز وهو تخريج قوى كما ترى اه‍غ (٦) وهى الفاتحة وأول سورة البقرة إلى مفلحون وآية الكرسي إلى خالدون وفي الاعراف ان ربكم الله الي قريب من المحسنين وفى سبحان قل ادعوا الله إلى آخر السورة وأول الصافات إلى طين لازب وفى الرحمن يا معشر الجن والانس إلى قوله فلا تنتصران ولو أنزلنا هذا القرآن على جبل إلى آخرها ومن أول سورة الجن إلى قوله تعالى شططا (٧) يعنى ان لم تكن متخللة للدعاء (٨) وأما تقليب أوراق المصحف بالعود ونحوه فقيل جائز وهو ظاهر الاز قرز وأما الحروز فقال ص بالله يجوز حملها في الساعد بسير أو؟ الا أن يخشي ضياعه أو غرفة أو أخذ كافر له وان لم يتمكن حال الاغتسال من ايداعه مع مسلم؟ فانه يجوز حمله للضرورة بل يجب وإذا تمكن من التيمم وجب على الاصح وقرز وحواشيه وبين صدوره إذا كان مما ينقل وفي غير المنقول يحرم لمس الكتابة اه‍شكايدي وراوع؟

[١٠٨]

فيه آية أو بعضها (١) من ورق أو درهم (٢) أو نحوهما فان ذلك يحرم على ذى الحدث الاكبر قوله (غير مستهلك (٣) أي انما يحرم لمسه (٤) إذا كان غير مستهلك واستهلاكه ان يتخلل كلاما غيره فيلحق به حكمه لنا وجهان (٥) (أحدهما) أنه صار بذلك كالمستهلك بمعني أنه لما دخل في سياق غيره أشبه المفردات التي تجري في كلام الناس وان كانت موجودة في القرآن نحو قولنا الرجال وزيد ومحمد ونطائر ذلك كثيرة فانها في القرآن وجاز للجنب التكلم بها زلمس ما هي فيه اجماعا (٦) (الثاني) أنه قد ورد عن رسول الله صلى الله عليه وآله أنه كتب (٧) إلى ملك الروم (٨) (يا أهل الكتاب) الآية مع كونهم لا يطهرون من الجنابة (٩) وان اغتسلوا (الا) أنه يجوز للجنب ونحوه لمس المصحف (بغير متصل به (١٠) أي بالة غير متصلة بالجنب نحو علاقة المصحف وغشاوته المنفصلة عن تجليده لا دفتيه لاتصالها بالمصحف (١١) ولا بطرف ثوب هو لابس له (١٢) وفي تعليل الشرح ما يدل على أنه يجوز لمسه بالثوب الذي هو لابس له * وقال ش لا يجوز أن يحمله الا بين

__________

(١) وهل يجوز في المنسوخ أن يلمسه المحدث أو يتلوه الجنب فيه تردد قال بعض المحققين انه لا يجوز فيما نسخ حكمه وأقرت تلاوته لانه قرآن اجماعا اه‍ويجوز فيما نسخت تلاوته وبقي حكمه لانه ليس بقرآن اجماعا اه‍قسطاس مثل قوله تعالى الشيخ والشيخة إذا زنيا فارجموها اه‍(٢) مكتوبة لا مطبوعة قرز (٣) بشرط أن يكون أقل؟ قال عليلم ويشترط أن يكون له بغيره تعلق نحو أن يأتي به على وجه الحجة ونحو بفسير الكشاف أيضا وأما ما كان كتهذيب؟ الحاكم فلا يجوز قرز وهو ما سلب عنه اسم القرآن اه‍تي يعود إلى الكل قرز (٤) وقراءته وحمله وكتابته ذكره عليلم (٥) أشار الي خلاف ض زيد والحنفية (٦) ما لم يقصد التلاوة قرز (٧) أي أمر (٨) واسم ملكهم هرقل (٩) قيل هذا مع كونهم مخاطبين بالشرعيات ذكره السيد صلاح بن احمد (١٠) وقد يحتج على جواز لمس الجنب للقرآن بكتاب رسول الله صلى الله عليه وآله إلى هرقل ملك الروم فانه ذكر بعد البسملة يا أهل الكتاب تعالوا الآية ويمكن أن يقال لا دلالة في ذلك لانه أرسل بالكتاب مع دحية الكلبي سنة ست من الهجرة والآية نزلت سنة سبع وانه حال الكتاب لم يكن قرآنا ولا مانع من ذلك وانه قد جرى على لسانه صلي الله عليه وآله وسلم شيأ من ذلك ثم نزلت الآية من بعد ذلك وكذلك غيره فلا حجة في كتابة صلى الله عليه وآله وسلم تقل ذلك عن سيدنا عبد الرحمن الحيمى ويحرم استعمال المصحف بوضع شيءعليه من غير جنسه أو نحوه وكتابة القرآن بنجس وكذا (١) أسماء الله تعالي ويكره محو ذلك كله بالريق وكتابته بالجدرات؟ والابواب قيل ف وكذا يكره استعمال كتب الهداية بالوضع عليها من غير جنسها أو نحوه اه‍رياض ون (١) نحو ان يوضع عليه شيءعلى جهة الاستعمال أو افتراشه أو توسده (١) قلتة فيلزم منعه في البياض الفرنجى يقال جاز ذلك للخبر وهو قوله صلى الله عليه وآله كل جديد طاهر من دون اعتماد على جلده وورقه اه‍انهار وقيل لا فرق قرز صوابه بهما اه‍قرز (١١) لانهما من جملته كما تقدم لما اتصل به فلو قد انفصلا بزوال العقب؟ كانا كالعلاق اه‍ص لفظا قرز (١٢) هذا هو المذهب لان له حمله بما لا يتصل بالمصحف ولا بالحامل اتصال استعمال لملبوسه ذكره في الزوائد اه‍ص

[١٠٩]

متاع (و) الثالث (دخول المسجد (١) فانه يحرم وقال ش أنه يجوز للعابر دون غيره (٢) (قال عليلم) وقد بينا حكم من اجتنب في المسجد (٣) بقولنا (فان كان) الجنب (فيه (٤) أي في المسجد (فعل) الجنب (الاقل (٥) من) أمرين أحدهما (الخروج) من المسجد فورا (أو التيمم (٦) فان كانت مدة التيمم أكثر من مدة قطع مسافة المسجد كان الواجب هو الخروج وان كانت مدة التيمم أقل كان الواجب هو التيمم (٧) (ثم يخرج) وهذا هو الذي صحح للمذهب * وقال الامام ى بل يلزمه الخروج على كل حال (قال مولانا عليلم) ثم بينا حكم الصغير من ذكر أو أنثى إذا اجتنب بان يأتي أو

__________

(١) فان كان الماء في المسجد وهو جنب ولم يتمكن من اخراج الماء تيمم لدخول المسجد لاخراج الماء إذا لم يجد من يخرجه ولو باجرة بالم يجحف اه‍حيث عدم الماء في الميل اه‍تي قرز بكلية البدن لا لو بقي جزء منه فلا يحرم وقيل بأكثر بدنه ذكر الفقيه ف أن من رأي ذميا في مسجد فانه ينهى عن ذلك ولا يقال انه قد وافق قول قائل في طهارتهم بل يمنع لان نهينا له نهى عن تمكنهم وامر لهم بمنعهم اه‍ثمرات الا أن يدخل إلى الحاكم للمحاكمة جاز اه‍ح فتح لغير عذر ويجوز أن يدخل الحائض والجنب يده إلى المسجد ليتناول شيأ أو يناوله إذ ناولته صلى الله عليه وآله عائشة الخمرة لما قال لها (١) ان حيضتك ليست في يدك اه‍ح فتح (١) الخمرة سجادة صغيرة منسوجة من سعف وهي بالخاء مضمومة معجمة بواحدة من أعلا وبالراء اه‍شفا لفظا (٢) واحتج بقوله تعالى ولا تقربوا الصلاة الآية وأراد موضع الصلاة وأهل المذهب قالوا أراد الصلاة وقوله الا عابرى سبيل (١) يعني إذا كان مسافرا وعدم الماء جاز التيمم ويصلي مع ان التيمم لا يرفع الجنابة وان حملناها على موضع الصلاة فالمراد به إذا اجتنب في المسجد اه‍زر لفظا ونحن نحتج بقوله صلى الله عليه وآله وسلم اني لا أحل المسجد لجنب ولا الحائض الا لمحمد وآله على وفاطمة والحسن والحسين عليلم وقد كانت أبواب الصحابة على ذلك مفتوحة قبل ذلك إلى المسجد فلما قال صلى الله عليه وآله هذا القول سدوا أبوابهم الا من استثناهم صلى الله عليه وآله والخبر مسموع من غير الشرح اه‍ص قال في شرح الابانة وأولادهم وظاهر كلام أصحابنا المنع من ذلك اه‍ج (١) ولفظ حاشية قلنا المراد بالعبور طلب الماء إذا كان الماء في المسجد اه‍ح خمسمائة وقول ش انما هو في مسجد له بابان لا فما له باب واحد اه‍ويحرم دخوله عندنا ولو تسلفا إلى سطحه أو دخول غار تحته وأما القيام على بابه أو عتبته ان تحقق ان الجدار منه حرم والا فلا اه‍ح لى لفظا (٣) أو زال عذرة (٤) وأما المرأة إذا حدث لها الحيض أو النفاس في المسجد فالواجب الخروج فورا إذ لا تيمم و؟ لها مدة التحرز عن تنجس المسجد اه‍ح لي غ ولعل الوجه انه لا فائدة لتيممها إذ لم يشرع في حال قبل أن تطهر اه‍مى وغشم (٥) ويجوز له التيمم حتى يثبت خشية التنجس ان وجد ترابا والا جاز أيضا حتى يثبت؟ ويخرج اه‍رى قرز فان خشي ضررا على نفسه أو ماله الذي يتضرر به تيمم ووقف وان لم يجد ترايا وقف على الحالة وكذا حيث تعذر عليه الخروج اه‍ن ولفظ حاشية فان خشي التلف أو الضرر من الخروج وجب عليه التيمم وجاز النوم ويجب عليه اعادة التيمم بعد النوم ذكره المذاكرون اه‍رى وذكر الامام المهدي على بن محمد انه لا يجب اعادة التيمم وهو المختار لان النوم حدث مع الحدث الأول والتيمم لاستباحة المحظور لا لرفع الحدث اه‍لمعه (٦) قيل ع ولو من تراب المسجد اه‍وينوي تيممه للخروج وقيل ينوي استباحة قدر مدة خروجه (٧) فان استويا أو التبس خير وقيل الخروج اه‍قرز

[١١٠]

يؤتي بقولنا (ويمنع الصغيران (١) اللذان اجتنبا وانما قلنا الصغيران وكان يكفى أن نقول الصغير رفعا لاحتمال كون الصغير لا يجتنب الا بمجامعة الكبير فقلنا الصغيران إذا تجامعا ليدخل الصغير مع الكبير بالأولوية بخلاف العكس (٢) فيمنع الصغيران إذا اجتنبا من (ذلك) أي من القراءة والكتابة ومس المصحف ودخول المسجد والتكليف في هذا المنع على غير الصغيرين من المكلفين (٣) فاما هما فلا تكليف عليهما * فان قلت فهل يلزم المكلفين المنع من ذلك أو يندب (قال عليلم) بل يجب (٤) لان هذه محظورة أعنى قراءة القرآن من الجنب ونحو ذلك والمكلف يلزمه منع غير الملكف من فعل المحظور من باب النهى عن المنكر (٥) قوله (حتي يغتسلا (٦) أي يمنعان حتى يغتسلا فمتى اغتسلا جازت قراءة القرآن ونحوها (ومتى بلغا أعاد) (٧) الغسل (قال عليلم) هذا ذكره بعض متأخرى أصحابنا وفيه سؤال وهو أن يقال انما تلزم الاعادة إذا كان الأول غير صحيح وقد حكمتم بصحته حيث أجزتم لهما القراءة ونحوها * والجواب أنهما عند البلوغ (٨) لا يخلو اما ان يلتزما قول من يصحح نية الصغير (٩) أو قول من لا يصححها. ان التزما الأول فلا اعادة عليهما. وان التزما الثاني كان حكمهما حكم المجتهد إذا رجع عن الاجتهاد الأول في حكم ولما يفعل المقصود به وقد قدمنا أنه يعمل فيه بالاجتهاد الآخر والغسل انما يجب للصلوة فالغسل الأول صحيح فيصح كل ما يترتب عليه ثم لما التزما قول من لا يصحح نية الصغير صارا كما لو رجع المجتهد عن صحة الوضوء قبل الصلوة به فانه يلزمه اعادته وانما قلنا ذلك لان صلاتهما في صغرهما كلا صلاة عند من لا يصحح بيتهما؟ وان لم يلتزما وان لم يلتزما فالظاهر صحة الغسل بناء على أن حكمهما

__________

(١) وحكم زائل العقل حكم الصبي في ذلك وفي البيان ما لفظه والمجنون إذا اجتنب اغتسل متى أفاق اه‍قرز الصالحان وقيل لا فرق قرز (٢) وليس بعكس (٣) وهم الأولياء اه‍تى وقيل لا فرق قرز (٤) وأما لو لم يرد القراءة ونحوها فيندب اه‍ن (٥) يقال فعل غير المكلف ليس بمنكر محظور ولعله يقال صفته صفة المحظور ولعموم قوله صلى الله عليه وآله وسلم إذا التقا الختانان وتوارت الحشفة وجب الماء قلت واذ حكم الحبابة نبت؟ على غير المكلف كالنائم اه‍ب بل من باب لتعويد والتمرين (٦) وفائدة غسلهما قبل البلوغ ليوافقا قول قائل في صحة نيتهما اه‍رى أو تيمما للعذر قرز (٧) قال في شرح الفتح وهذه المسألة مبنية على أصول أربعة ان الجنابة صحيحة خلاف ض ف وانها تفتقر إلى نية خلاف ح فان؟ نيتهما غير صحيحة خلاف ش وانهما بلغا والتزما مذهب من لا يصحح نية الصغير والخامس ان لا يكون قد فعل بعد بلوغه فعلا (١) وقيل لا فرق كما نقدم قرز (١) أي صلاة أو نحوها كالقراءة أو دخول المسجد أو خروج وقت الصلاة ولا يقال ان مذهب الصغير مذهب وليه لانا نقول انما يكون مذهبه مذهب وليه فيما يتعلق بالتصرفات والمعاملات لا في العبادات كما ليس للامام ان يلزم فيها اه‍مي (٨) لان أهل أصول الفقه يقولون ما فعله معتقدا لجواز فقد أجزاه (٩) ض ف وص بالله اه‍

[١١١]

حكم من لا مذهب له * قال ص بالله وض ف (١) لا يجب على الصغيرين (٢) اعادة الغسل بعد البلوغ من جنابة أصابتهما قبله وقوله (ككافر أسلم) (٣) يعني فانه إذا اجتنب حال كفره ثم اغتسل فانه يعيد الغسل (٤) إذا أسلم وقال ح لا تجب عليه الاعادة * وقال ش لا يلزم الغسل بعد الإسلام عن جنابة أصابته قبل الإسلام (تنبيه) قال م بالله وأبو هاشم وأبو علي وقاضي القضاة ورواه في شرح الابانة عن الناصر وزيد بن على أنه يجوز للمحدث مس المصحف (٥) وهو قول ص بالله وصحح للمذهب (قال مولانا عليلم) وقد دخل ضمنا لانا قلنا ويحرم بذلك أي بالحدث الاكبر لا بغيره وعن القاسم (٦) وأكثر الفقهاء أنه لا يجوز

(فصل) (و) يجب (على الرجل (٧) دون المرأة لان مجرى منيها غير مجرى بولها (الممنى) لا الموج من دون إمناء (أن يبول قبل الغسل (٨) لا قبل التيمم لان التيمم لا يرفع الحدث ولان دليل الوجوب ورد في الغسل دون التيمم وهو قوله صلى الله عليه وآله إذا جامع الرجل (٩) فلا يغتسل حتى يبول والا تردد بقية المني فيكون منه داء لا دواء له (١٠) والنهي يدل

__________

(١) الخطيب من أصحاب الهادي عليلم (٢) قال الفتي هذا رأيه ولا دليل على ما ذكره المذهب لان الجنابة غير صحيحة (٣) قال سيدنا في هذا القياس نظر لانه من أهل التكليف بخلاف الصبي فان قيل كيف قلتم ان الكافر إذا أسلم فعليه الغسل للجنابة التي أصابته في حال الكفر وقد أسلم والإسلام يجب ما قبله والجواب انا نقول ان الغسل لم يكن واجبا من قبل عليه لانه للصلاة وهو لا صلاة عليه في حال الكفر فإذا أسلم تعينت عليه وهو جنب فيجب عليه الغسل لاجلها لان الإسلام لا يرفع الجنابة والثاني انا نقول ان الإسلام لا يجب الا ما كان واجبا والغسل ليس هو الا معنى فعاد ذلك المعنى باقيا وقته صوابه كمجنون أفاق لاشتراكهما في الحكم وقد يقال الجامع عدم صحة النية فلا وجه للتصويب (٤) وتورد في مسائل المعاياه أين رجل وجب عليه الغسل لاجل غسله فيجاب بالكافر إذا أسلم ويغتسل أربع مرات ان كان مجتنبا والا فثلاث مرات ان كانت نجاسة خفية وقرز (٥) حجتنا جواز التلاوة فكذا اللمس وحجتهم لا يمسه الآية قال م بالله المراد اللوح المحفوظ لا يمسه الا الملائكة فلو كان القرآن لقال الا المتطهرون اه‍زر حدث أصغر وكتابة اه‍ن ويتفقون على جواز القراءة ولعل الكتابة كاللمس اه‍ن (٦) والهادي وط وع وح وش اه‍ن (٧) وكذا الخنثى إذا خرج من قبله معا اه‍ن قلت وفيه نظر لان الأصل براءة الذمة لانه يجوز ان خروج المني من آلة التساء والخنثى امرأة فلا يجب (٨) قال الفقيه ف ويعتبر بوله ان تدفق اه‍ن ولا يمكن ان يبول دما ونحوه وقيل يكفي (٩) (قال) الضمطي في تخريج الشفا انه لم يجده في كتب الحديث بعد مديد البحث وقال المقبلي في المنار ليس عليه طلاوة الكلام النبوى وليس له في السنة في طرو سمعه وقال الجلال في ضوء النهار ان عنوان الوضع ظاهر عليه انتهى فينظر في مسند هذا التكليف العجيب ان قلت ذلك في المجامع لظاهر الدليل لا الممنى من دون جماع قلت عرفنا العلة وهو قوله الله عليه وآله وسلم والا تردد بقية المني الخ (١٠) قال ابن زكريا الداء الذي لا دواء له هو ان ينبت في المثانة والاحليل قروح تمنع خروج البول والمنى اه‍

[١١٢]

على فساد المنهي عنه (١) وعن ابن اصفهان أنه يجب قبل التيمم وربما قواه بعض المتأخرين وقال ح وش ورواه في شرح الابانة عن زيد بن علي انه لا يجب تقديم البول مطلقا (٢) (فان تعذر) خروج البول (اغتسل) الجنب (آخر الوقت (٣) فلو اغتسل أوله لم يجزه (٤) وقال ع وط وابنا الهادي (٥) ان كان قد تعرض واستقصى في استنزال بقية المنى فلم يخرج شيءاجزأه الغسل في أول الوقت ولا يجب عليه بعد البول اعادة الغسل ولا الصلوة ما لم يخرج شيءمن المني (٦) بعد الاغتسال وهذا الخلاف راجع إلى قاعدة وهي بقاء المني في الاحليل فعند الهادي وم بالله انه مقطوع ببقائه (٧) فيجب الانتظار إلى آخر الوقت عند الهادي ويستحب عند م بالله ذكره أبو مضر وأما ع وموافقوه فلا يقطعون ببقائه بل يجوزون ببقاء بقية وعدم ذلك فيوجبون إبلاء العذر بالتعرض للبول والاستقصاء في استنزال ذلك المجوز بالجذب لاجل الخبر فمهما لم يخرج شيءفالظاهر عدمه فيعملون على هذا الظاهر حتى ينكشف خلافه بأن يخرج المني فيوجبون اعادة الغسل (٨) * نعم واختلف الهادي وم بالله في حكم الغسل مع القطع على بقاء المني فعند الهادي عليه السلام ان بقية المني

__________

(١) (ويبين) أيضا انه إذا لم يبل بقي من موجب الغسل ما يخرج بالبول فإذا كان كذلك فالغسل كأنه لم يغتسل فان قيل انه عليلم قد بين الغرض المنهي عنه بقوله والا تردد بقية المنى فيكون منه داء لا دواء له لا للتحريم قيل له ظاهر النهي التحريم وتنبيه على ان فيه ضررا لا يسقط حكمه لانه لا يمتنع ان يحرم عليلم ذلك ثم بين ان فيه وجها من المضار كقوله تعالى انما الخمر والميسر الآية ثم قال انما يريد الشيطان الآية اه‍ح القاضي زيد في العبادات لا في المعاملات اه‍اث مثل قوله تعالى وذروا البيع ذكره الشيخ أبو الحسين البصري واختاره ض شمس الدين وهو المذهب اه‍زر قرز وهو الغسل (٢) واختاره الامام شرف الدين قال في الغيث والزهور دليل أهل المذهب في هذه المسألة لا يخلو من نظر لان قوله صلي الله عليه وآله وسلم فيكون منه داء لا دواء له من باب الطب والصحيح عدم وجوب البول والتعرض وأما كونه مندوبا فاجماع اه‍غ قال في الانتصار إذا اغتسل الجنب ونسي غسل رجليه ثم توضأ بعد ذلك وغسلهما للوضوء أجزاه ذلك للجنابة ويعيد الوضوء قال فيه أيضا وإذا توضأ الجنب وهو ناسي للجنابة كان ذلك مجزيا عن الجنابة في تلك الاعضاء ولعل هذا يستقيم إذا نوى وضوءه للصلاة لا إذا نوى به رفع الحدث اه‍وقرز لعله يريد قبل الغسل وقبل التيمم (٣) وقال الامام القسم بن محمد لا يغتسل لبقاء النهي ويصلي بالتيمم (١) رواه عنه ابنه محمد م بالله عليلم هذا حيث تعذر عليه الاغتسال فيجب عليه الترك لان حفظ الدين واجب ينظر (١) بل يجب عليه الترك على ما اختاره وينوى استباحة الصلاة قرز (٤) فلو أمكنه البول وخشي فوت الوقت فالجواب انه يقدم البول ثم يغتسل ويقضي (٥) أحمد ومحمد (٦) قيل انما أمر الانسان بالاغتسال من النطفة ولم يؤمر من البول والغائط لان آدم عليه السلام حين أكل الشجرة فدخل ذلك في جميع عروقه وشعره فإذا خرجت النطفة خرجت من جميع العروق والبشر والشعر بخلاف البول والغائط فمن فضلت الطعام والشراب في أول البول اه‍ح اث لا في آخره لانه ودى اه‍كب لفظا (٧) ولدليل على هذا ما روى ان رجلا قال لعلي عليلم انى كنت أعتزل جاريتي وقد أتت بولد فقال عليلم هل كنت تعاودها قبل البول قال نعم قال عليلم الولد ولدك اه‍زر (٨) والصلاة عند أحمد بن الهادى ى فقط اه‍

[١١٣]

تمنع من صحة الغسل (١) فإذا أزف آخر الوقت ولم يحصل بول اغتسل (وصلى (٢) بذلك الغسل تلك الصلوة التي خشى فوتها (فقط) ولا يفعل شيئا (٣) مما يترتب جوازه على الغسل من قراءة ودخول مسجد بعد الصلوة (٤) فاما قبلها فيجوز كما لو تيمم للصلوة فله ان يدخل المسجد للصلاة (قال مولانا عليلم) وفيه النظر الذى سيأتي (٥) وقال م بالله بقية المنى لا تمنع من صحة الغسل فإذا اغتسل صح له فعل كل ما يترب جوازه على الغسل حتى يبول (ومتى بال أعاده (٦) أي أعاد الغسل عند الهادى وم بالله جميعا. اما على أصل الهادى فلان الغسل الأول غير صحيح (٧). وأما على اصل م بالله فلانه خرج المني مع البول قطعا وخروجه يوجب الغسل فيعيده (٨) (لا الصلوة (٩) التي قد صلاها بذلك الغسل فلا يجب اعادتها عندهما وقال صاحب الوافي وعلي خليل يعيد الغسل والصلوة على أصل الهادى عليلم (ثم ذكر عليلم) الفروض التي تختص بالغسل بقوله (وفروضه) أربعة ثلاثة نعم الذكر والانثى والرابع يختص بالذكر وبعض أحوال الانثي. فالأول (مقارنة أوله) أي أول الغسل وأوله ما ابتدئ بغسله من أي بدنه قال بعض المتأخرين (١٠) بعد غسل مخرج المني (قال مولانا عليلم) وهذا الاعتبار صحيح ان قلنا أنه لا يقع الا على طاهر البدن من موجب الغسل كما ان الوضوء لا يقع الا على طاهر البدن (١١) من موجب الوضوء (١٢) وقال

__________

(١) كيفية الحيض (٢) ويجب عليه الانتظار في كل صلاة يصليها قبل البول لانه يجب عليه التلوم؟ يعني صلاة وقته اه‍ح لي قرز (٣) فان أمكنه البول وهو في الصلاة وخاف خروج الوقت سل مفهوم كلام از فيما تقدم يقدم البول لانه قال فان تعذر ولم يتعذر فقيل أما إذا كان في الصلاة فانه يقدم الصلاة لان الخروج منها محظور وقيل يخرج ويبول اه‍جربي قرز ثم يغتسل جزئي وهذا قياس ما يأتي في التيمم وهل يجوز له ان يغتسل للقراءة ولدخول المسجد على قول الهادى عليلم الجواب انه لا يجوز لانه جعل تقدم المنى مانعا من صحت الغسل وانما وجب عليه الاغتسال آخر الوقت لئلا تفوت الصلاة فقط وأما الغسل فهو غير صحيح لوجود المني في الاحليل (٤) وصلاة اه‍غ (٥) في قوله قيل ويقرأ بينهما (٦) قال في التجريد ويقاس على ذلك المرأة التي تغتسل من الحيض ثم يخرج منها شيءمن دم الحيض انه يلزمها اعادة الغسل ولا تعتد بالغسل الأول وكذا الرجل إذا اغتسل ولم يبل لبقاء موجب الغسل في الفرج (٧) يقال فما وجه وجوب ما لا يصح قلنا تعبدا يقال دعوى كونه تعبدا بلا دليل تحكم فيحقق اه‍حاشية مح (٨) ولا يقال انه خرج بغير شهوة الأولى كافية عنده وأدلة أهل المذهب لا تخلوا من تنظير؟ اه‍زر (٩) الا في الوقت إذا أدرك ركعة اه‍بيان وقال الامام شرف الدين لا اعادة عليه في الوقت لان صلاته أصلية ولا يجب عليه اعادة الوضوء الا ان يحدث اه‍مي وانما يعود عليه حكم الجنابة بالنظر إلى دخول المسجد والقراءة وقيل لا يجزيه الوضوء الا الصلاة وقته فلا يصلى به غيرها (١٠) وبنى عليه في الاثمار وشرحه لانه أصل الجنابة فلا يزول عن غيره حتى يزول عنه اه‍كب الفقيه ف و عبد الله بن زيد (١١) ويمكن أن لا يقال لان موجب الوضوء مجرد خروج نجاسة وموجب الغسل أمر معنوى وهو الجنابة لا تضمخ الفرجين فغير موجب ولان البول والغائط أقذر وأنتن اه‍حاشية تذ (١٢) كما سبق في قوله ونجاسة توجبه اه‍

[١١٤]

ص بالله الجسم كالعضو الواحد (١) فان نسى النية (٢) في أوله ثم نوى وقد بقى من الجسم بقية أجزأه (قال مولانا عليلم) وهو قوي عندي (٣) (بنيته (٤) أي بنية الغسل (لرفع الحدث الاكبر) الموجب له من جنابة أو حيض فأما لو نوى رفع الحدث الاصغر لم يجزه ذكره في الشرح والانتصار فلو نوى رفع الحدث وأطلق فقيل ع أنه لا يجزئ (٥) لانه متردد بين الحدثين وقال في شرح الابانة أنه يجزئ (٦) (أو فعل ما يترتب) جواز فعله (٧) (عليه) أي على رفع الحدث وذلك كالصلوة والقراءة ودخول المسجد والوطئ في حق الحائض فإذا نوى ذو الحدث الاكبر فعل الغسل لاستباحة ما لا يجوز له فعله الابعد الغسل صحت نيته (فان تعدد موجبه) أي موجب الغسل نحو أن يجتمع حيض وجنابة (كفت نية واحدة (٨) أما رفع الحيض أو رفع الجنابة

__________

(١) في الغسل فلا يكون ما بعده مستعملا للعضو الآخر وأما النية فكما في الكتاب اه‍زر (٢) فان نسي النية حتى خرج الوقت فقد صح غسله للصلاة الماضية ويغتسل (١) للمستقبلة وعلى قول م بالله يعيد الصلاة بناء على ان الناسي كالعامد اه‍تى فان ذكر النية والوقت باق وكان لا يمكنه اعادة الصلاة والغسل أو كان يمكنه اعادة الغسل دون الصلاة فالأولى ان تجزيه الصلاة (٢) فان كان يمكنه الغسل وركعة من الصلاة لزم الاغتسال اه‍من جوهرة آل محمد عليهم السلام للسيد ح (١) لان الناسي كالعامد (٢) وقيل القياس ان لا يجزيه فيغتسل ويتوضأ ويصلي أو تركها عمدا (٣) وقد رجع في البحر (٤) ونية رفع الحدث لا تبطل فيرتفع جميعه إذ لا يتبعض ارتفاعه حيث غسل جميع الجسد اه‍ح لي لفظا قرز وانما صح الغسل بنية رفع الحدث بخلاف الوضوء لان الوضوء المراد به تأدية الصلاة بخلاف الغسل (٥) (يقال) فعلى هذا يلزم فيمن عليه ظهران أداء وقضاء فنوى وضوءه للظهر فقط ولم يعين لم يجزه اه‍تى قرز يقال الحدثان جنسان خلاف الظهرين فهما جنس واحد وان اختلفت الصفة اه‍مى وهل يصليهما كلاهما سل يصليهما بهذا الوضوء مع اطلاق النية كما لو أطلق نية الوضوء في سائر الفروض فانه يصلى ما شاء (تنبيه) أما التسمية فقد عدها بعضهم من فروض الغسل قياسا على الوضوء وعند الاكثر انها ليست بواجبة وانما هي مستحبة لان دليل التسمية انما ورد في الوضوء لتكميل طهارة الجسد وهو ما تقدم من قول النبي صلى الله عليه وآله من ذكر اسم الله في أول وضوءه طهر جسده كله وإذا لم يذكر لم يطهر منه الا موضع الوضوء والغسل عم التطير جميع جسده فلم يحتج إلى تكميل بالتسمية اه‍ح بهران (٦) وقواه الشامي وهو الذي يوافق القواعد لانها لقظه مشتركة يصح اطلاقه على كلا معنييها (٧) جوازا وصحة كالصلاة لا جواز ولا صحة كدخول للسوق؟ جواز من غير صحة كدخول المسجد صحة من غير جواز كالوضوء اه‍(٨) والوجه انه كالحدث الواحد فلا يرفع بعضه دون بعض لان حكمهما واحد فلا يرتفع أحدهما دون الثاني اه‍ن وسواء قيد بالنية نحو لهذا دون هذا أو أطلق وهكذا إذا قال لرفع الجنابة أو نصفها أو نحو ذلك اه‍كب وانما صحت النية وارتفع الجميع بنية أحدهما بخلاف من أراد غسل الجمعة والعيد ونحوهما فلا يكفيه نية أحدهما لتماثل الموجبين في كون كل منهما حدثا مع الانفراد ومع الاجماع يكون السبب واحدا لا بعينه فيكفي نيته بخلاف ما إذا اختلف ماهية الاسباب كالغسل للجنابة في يوم عيد فلابد من نيتهما معا والا أجزاه للجنابة فقط ان نواه لها لاختلاف السبب ونحو ذلك ذكر المؤلف اه‍وابل فان نوت المعتدة بغسلها انقضاء العدة ارتفع الحيض اه‍ح فتح من العدة

[١١٥]

فان نواهما فأحسن (١). فأما لو نوت الحائض بغسلها رفع الجنابة ولا جنابة عليها فذكر الامير ح ان هذه النية تصح ويرتفع الحيض وكذا قال لو نوت الجنب بغسلها رفع الحيض وليس حائضا ارتفعت الجنابة (٢) (قال مولانا عليلم) وهذا عندنا ضعيف (٣) فلو نوت الجنب الحائض بغسلها استتباحة الوطئ فان حكم الجنابة يبقى عند الشيخ عطية لان ذلك يختص الحيض والى خلافه أشار (عليلم) بقوله (مطلقا) أي سواء اتفق جنسهما كجنابتين (٤) أم اختلف كجنابة وحيض أو نوى ما يترتب عليهما (٥) أو على أحدهما (٦) فقط (عكس النفلين (٧) من الغسل (والفرض والنفل) منه أيضا يعني فانها لا تكفي نية أحدهما بل لابد من نية كل واحد من السبيين * وقال ن وص بالله أنه يدخل النفل تحت نية الفرض لا غير (و) من أحكام النية أنها (تصح مشروطة) وذلك نحو ان يشك في جنابة عليه يوم الجمعة فينوي غسله للجنابة ان كانت وللجمعة (٨) فإذا انكشف له تحقيق الجنابة فقد أجزأه بذلك الغسل بتلك النية * قيل س ع فلو قطع بالنبية حال الغسل أتم وأجزأ (٩) فأما لو اغتسل للسنة فانكشف أنه جنابة لم يجزه للجنابة وهل قد صار متسننا فيه وجهان لصش وقال في الياقوتة لا يجزئ للسنة وقيل س يجزئ (١٠) (و) الفرض

__________

(١) لموافقته الاجماع اه‍(٢) المذهب عدم الصحة في الصورتين جميعا اه‍من خط سيدى الحسين بن القاسم وقواه المتوكل على الله (٣) كلام مولانا أحق بالتضعيف اه‍حثيث وذلك لانها إذا نوت الحيض وليست حائضا فنيتها قد تضمنت رفع الحدث الاكبر لا محالة فأجزى؟ للجنابة يسميان حدثا أكبر اه‍تعليق الفقيه س إذ يلزم من ذلك أن يسمى الحائض جنبا والعكس فإذا طقها؟ متى اجتنبت فحاضت لزم أن تطلق ولا قائل به اه‍ب وذ (٤) وطئ واحتلام (٥) دخول المسجد والقراءة (٦) كالوطئ (٧) فان قيل ما الفرق بين هذا وبين الوضوء حيث قلتم النفل يتبع الفرض في الوضوء بخلاف الغسل فالجواب ان المضاد للصلاة فرضها ونفلها واحد وهو الحدث فلذلك دخل نفل الصلاة تحت مفروضها بخلاف الغسل فأسبابه التى هي الفرض والنفل مختلف ذكر معناه في الصعيترى وأيضا السبب في الفرض واحد والغسل السبب مختلف اه‍كب والفرق بين الواجبات والمسنونات والمندوبات ان المقصود في كل واحد من الواجبات رفع الحدث وهو لا يتبعض فلذلك ارتفعت نية أحدهما كما في الاحداث الموجبة للوضوء بخلاف المسنونات والمندوبات فكل واحدة مقصودة بنفسها لم يقصد بها غيرها تم القربة في أيها الا بنية اه‍تك (٨) فلو قال للجنابة ان كانت أو للجمعة لم يجزه لانه تخيير والتخيير مبطل اه‍املا ويحتمل أن لا يكون ذلك من التخيير لانه إذا كان الواقع عليه حصول الحدث الاكبر فالنية له ولا يصير متسننا وان لم يكن فالنية للجمعة فقط فالنية معينة في نفس الامر لا مخير هذا هو الارجح اه‍عن الامام المتوكل على الله قرز (٩) قياسا على يوم الشك اه‍(١٠) هذا في غير العيدين وأما إذا نوى لسنة العيد فلا يكون متسننا لان من شرطه أن يصلى بالوضوء وصحة الوضوء مترتبة على رفع الجنابة فيكون المقرر كلام الياقوتة في هذه الصورة والمقرر ولو في العيد قرز كما ان الحائض تغتسل الاحرام وتصير متسننة لامر النبي صلى الله عليه وآله لها بذلك ولانه لو كان يترتب للزم أن لا يجزي للسنة إذا نواها مع الفرض اه‍ان

[١١٦]

الثاني (المضمضة والاستنشاق) كما مر في الوضوء خلاف ش وك في وجوبهما ويقولان بندبهما (و) الثالث (عم البدن باجراء الماء والدلك (١) وهل يجب استعمال غير اليد لدلك ما لا تبلغه اليد عن الامير شمس الدين (٢) أنه يجب * وقال ص بالله لا يجب (قال مولانا عليلم) وهو القوى عندي (٣) فاما لو قطعت يده أو شلت فقال ص بالله يجب استعمال غير اليد (٤) إلى حيث كانت تبلغ اليد * وقال السيد ح لا يجب وقال (٥) ن ومحمد بن الحسن ورواه في الزوائد عن زيد بن علي أنه لا يجب جري الماء (٦) ويفارق الغسل المسح عندهم بأن الغسل استيعاب البدن والمسح (٧) يصيب ما أصاب ويخطئ ما أخطأ * وقال ح وش لا يجب الدلك وقال م (٨) بالله ان قوة جرى الماء تقوم مقام الدلك * قيل ع وحد القوة أن لو كان ثم نجاسة رطبة (٩) لزالت (فان تعذر (١٠) الدلك (فالصب (١١) للماء يقوم مقامه وهو أولى من الانغماس إذا أمكن ثم) ان تعذر الصب وجب (المسح (١٢) أو الانغماس (١٣) والى هذا أشار ض زيد أعني كون المسح مهما أمكن أولى (١٤) من التيمم وهو مذهب ص بالله والمهدى أحمد بن الحسين والامام (ي) واختاره الفقيه ح فان تعذر المسح فالتيمم * وقيل س بل التيمم عند تعذر الغسل أولى من المسح في رأي أهل المذهب

__________

(١) قيل الا ما داخل تحت جلدة الا غلف فلا يجب اه‍ن فلو انحسرت بعد الغسل أو بعد الوضوء وجب اعادة الوضوء للصلاة المستقبلة وأما الغسل؟ فلا يجب اعاته الا على القول بوجوب تقديم غسل مخرج المني كما ذكره الفقيه ف و عبد الله بن زيد فلو بقي عضو أو شعره ثم قطع عنه فقد أجزأه الغسل اه‍ن قلت وفيه نظر اه‍بحر؟ وجه النظر ان مقطع الشعر داخل في عموم قوله صلى الله عليه وآله بلوا الشعر وأنقوا البشرة اه‍ح ب (*) حال جري الماء وعندنا ان الغسل امساس العضو الماء حتى يسيل مع الدلك والمسح لا يسيل وسواء قارن الدلك جري الماء أو بأخر مادام الجسم رطبا اه‍تعليق القاضى عبد الله الدواري وقد أشار القاسم عليلم انه إذا انغمس الجنب في الماء وأنقي ما يجب انقاؤه من القبل والدبر فقد طهر اه‍غ ولا يكفى المسح الا عند الناصر اه‍(٢) يحيى بن احمد عم الامير ح (٣) لقوله صلي الله عليه وآله وسلم لعمر أدلك من بدنك ما بلغته يداك اه‍غ (٤) حيث القطع بعد التكليف وقيل لا فرق قرز (٥) لقوله تعالى ما جعل عليكم في الدين من حرج اه‍غ (٦) ولا الدلك بل المسح كاف (٧) يعنى ان المسح عندهم الذي هو غسل الابدان يعم البدن والمسح الذي هو غير الغسل لا يجب أن يعم بل يصيب ما أصاب ويخطئ ما أخطأ اه‍كب مثل مسح الراس في الوضوء (٨) خرجه للهادي عليلم والقاسم من قوله لو انغمس الجنب في الماء بعد ازالة النجاسة من الفرجين فقد طهر قوى وعليه عامة المشايخ اه‍(٩) مرئية اه‍(١٠) الجراحة أو نحوها (١١) وفي الوضوء على هذا الترتيب وقرز (١٢) قيل حتى يتمكن من الصب اه‍وأى لمعة صحت من بدنه عاد عليها حكم الجنابة فيغسلها وينتقض وضوء للمستقبلة أو زال عذره في الذي هو فيها اه‍لمعه قرز وظاهر الشرح هنا والاز في التيمم في قوله حتى يزول عذره خلاف هذا لان صحة اللمعة ليس بصحة الجميع فلا يطلق عليه زوال العذر اه‍عن سيدنا حسن (١٣) وهو أولى من المسح (١٤) الأولوية للوجوب قرز

[١١٧]

نعم وحكم المجتزي بالصب أو الانغماس أو المسح حكم المغتسل (١) لا حكم المتيمم حتى يزول عذره فيجب اعادة الغسل مستوفيا لاركانه (٢) وقال في مهذب ص بالله أنه يعود عليه حكم الجنابة متى فرغ من الصلاة ثم ذكر (عليلم) الفرض الرابع بقوله (وعلى الرجل (٣) إذا اغتسل من جنابة (نقض الشعر (٤) المتعقد ليتخلله الماء ويستوعب كل شعرة لقوله صلى الله عليه وآله بلو الشعر وانقو البشر (قال مولانا عليلم) وانما خصصنا الرجل بذلك دون المرأة الجنب لحديث أم سلمة (٥) قالت يا رسول الله أني امرأة شديدة عقص (٦) الرأس أفأحله إذا اغتسلت قال لا ولكن صبي (٧) عليه ثلاث صبات * فظاهر الحديث ان ذلك يكفي وان لم يصل البشرة (٨) * قيل ع ومن المذاكرين من قال لابد أن يصل غير متغير (و) نقض الشعر يجب (على المرأة في) الغسل عن (الدمين (٩) دم الحيض ودم النفاس * وقال (م) بالله والقاسم لا يجب في الدمين أيضا لظاهر عموم الخبر لغسلات المرأة قالا وانما يستحب في الدمين (وندبت هيأته (١٠) أي هيآت الغسل فإذا أراد الجنب (١١) الاغتسال بدأ بغسل يده اليمنى يفرغ عليها الماء بالاناء افراغا حتى ينقيها ثم يغسل يده اليسرى يفرغ عليها بيده اليمنى ثم يغسل فرجه (١٢) حتى ينقيه ثم يضرب بيده (١٣) على

__________

(١) والفرق بينه وبين الغسل عند تعذر البول ان هنا ترك ركنا من الغسل وهو الدلك وقد حصل الغسل الكامل لا هناك فانه ابيح له الصلاة فقط لان خروج المني موجب للغسل فكان أغلظ بل الفارق كلام الشرح فيما تقدم وهو خروج المني اه‍سيدنا حسن (٢) واركان الغسل ثلاثة اجراء الماء والدلك وامساس البشرة الماء اه‍زر ولا يجب عليه اعادة الصلاة ولو الوقت باق اه‍لى قرز (٣) والخنثى وقيل كالمرأة لان الأصل براءة الذمة قرز (٤) فلو لم يمكن نقض الشعر كان يكون معتقدا (١) لم يجب قطعه اه‍شرح فتح إذا عقده بغير اختياره أو تلبد فشق نقضه اه‍ويكون ناقض؟ طهارة فلا يؤم الا بمثله وهكذا المرأة حيث عليها (١) قال في البرهان وذلك في شعر لحيته أو جبهته اه‍ان وقيل مطلقا قرز (١) لان له حرمة بخلاف الثوب إذا تنجس بعضه فيقطع اه‍ح لى ولفظها ولا يلزم قطع الشعر المتنجس (٥) واسمها هند بنت أبي أمية قرشية من بنى مخزوم؟ وكانت قبله عند أبي سلمة وتوفت سنة اثنين وستين ودفنت بالبقيع وهي آخر زوجاته صلى الله عليه وآله وفاتا وقيل ميمونة (٦) بفتح العين وسكون القاف اه‍زر وضبطه في الوابل بضم العين القاف جمع عقصه مثل غرف جمع غرفة قال في شمس العلوم العقصة العقدة وفي النهاية وأصل العقص؟ وادخال أطراف الشعر في أصوله (٧) مع الدلك عند الهادى عليلم اه‍زر وقيل لا فرق ولظاهر الخبر قرز للندب فلو فعلت واحدة أجزى قرز ت (٨) قيل ف ولو فوق؟ المعتاد (٩) لقوله صلى الله عليه وآله لعائشة انقضى شعرك واغتسل اه‍ب (مسألة) وعليها انقاء دم الحيض من فرجها لان بقاء يمنع صحة الغسل كبقاء المني في الاحليل قيل وحد ذلك في الفرج قدر أنملة وقيل ما ينفتج بالقعود اه‍ن قيل فصل وللمستحاضة الخ والموت وكذا عند الإسلام (١٠) وندبت التسمية (١١) أو غيره ممن يجب عليه الغسل أو يندب (١٢) مرتين بالتراب (١٣) اليسرى اه‍

[١١٨]

الارض حتى تحمل التراب ثم يغسل فرجه ثم يضرب الارض بها ضربة أخري فيغسلها بما تحمل من التراب وهذا مبنى على ان ثم لزوجة (١) في النجاسة أو بقي ريح (٢) ثم يتوضأ وضوء الصلاة (٣) ثم يغرف على رأسه ويدلكه حتى يصل الماء إلى بشرته ثم يفيض الماء على جوانبه يمينا وشمالا ويدلك بدنه كله حتى ينقيه (٤) (قال مولانا عليلم) والتحقيق ان المستحب من ذلك انما هو تقديم غسل أعضاء الوضوء مرتبا على ذلك الترتيب قبل افاضة الماء على الجسد فأما نفس غسلها فهو واجب وإذا كان كذلك فلانية له غير نية غسل الجنابة (٥) وهل يستحب التثليث فيه نظر (٦) ان قلنا يستحب فظاهر دليل الاستحباب انما هو في وضوء الصلوة ولا دليل على استحباب التثليث في غسل الجنابة فلينظر في ذلك (٧) ثم ذكرنا المسنونات (٨) من الغسل عاطفين على قولنا ونذبت هياته بقولنا (و) ندب (فعله) في ثلاثة عشر حالا الأول (للجمعة (٩) وفيه خلاف في وقته وحكمه أما وقته فالمذهب أنه (بين فجرها وعصرها (١٠) (قال عليلم) وكان القياس جوازه إلى الغروب لانه لليوم عندنا لكن ذكر في زوائد الابانة أنه لا يجوز بعد خروج وقت الجمعة (١١) بالاجماع (١٢) وقال في مهذب ش وقته من الفجر إلى الدخول في الصلوة إذ لم يشرع عنده الا لها (١٣)

__________

(١) ندبا اه‍ص وقبل بل يجب حيث بقي أثر؟ النجاسة اه‍ع سيدنا عبد القادر بل حيث لا لزوجه اه‍(٢) هذا مبني على انه لا يجب الحواد وأما على القول بوجوب استعمال الحواد فيكون استعمال التراب ونحوه وجوبا إذا بقي ريح وقد ذكر معناه الصعيتري وأما مع اللزوجة فندبا قرز وجوبا اه‍ص قرز (٣) لكنه مخير أن شاء أتمه إلى آخره وان شاء ترك الرجلين اه‍كب ظاهر الكتاب كاملا وفي رواية الاحكام لم يترك الا الرجلين وفي رواية الشرح الوجه واليدين ولم يذكر التغشي والرجلين اه‍زر (٤) بحيث لو كانت ثم نجاسة رطبة لزالت (٥) قيل ف ويحتمل أن ينوي وضوءه هذا لسنة الغسل ولا يجزئ عن الواجب اه‍زر (٦) قال زيد بن على ويندب تثليثه كالوضوء إذ الكل طهارة قال في مجموع زيد قال أبو خالد سألت زيدا عن الغسل من الجنابة فقال تغسل يديك ثلاثا ثم تستنجي وتتوضأ وضوءك للصلاة ثم تغسل رأسك ثلاثا ثم تفيض الماء على سائر جسدك ثلاثا ثم تغسل قدميك حدثنى بهذا أبى عن أبيه عن جده على بن أبى طالب عن النبي صلى الله عليه وآله اه‍ح فتح ومثله في الشفا وروضة النووي (٧) قال في ح الفتح حفظت عن بعض شيوخي ان تردد الامام في الغسل المشروع قبله لا فيه اه‍(٨) قال سيدنا عماد الدين والاقرب في كل غسل مسنون لا يتعلق بصلاة أن لا يعتبر فيه الوضوء بل مجرد الغسل كاف اه‍كب (٩) لفظا؟ الفتح وشرحه ويسن لجمعة (١) وعيد وبعد غسلات الميت وما سواه مندوب وفي الشفا ما لفظه خبر وعن على عليلم قال أمرنا رسول الله صلى الله عليه وآله بغسل يوم الجمعة ويوم العيد اه‍من باب صلاة العيد (١) لقوله صلي الله عليه وآله وسلم غسل يوم الجمعة يسل الخطايا من أصول الشعر سلا اه‍فائق لكل مكلف ولو حائضا أو نفساء اه‍(١٠) وكل ما قرب إلى الزوال هو فضل اه‍‏

__________

—هد (١١) حيث اعتقد انه مشروع قرز (١٢) بل فيه خلاف الامام ى والحسن البصري وك (١٣) إذا كان للصلاة لزم أن يجزى ولو قبل الفجر اه‍

[١١٩]

(قال مولانا عليلم) وقياس قولنا أنه لو اغتسل بعد الصلوة صار متسننا الا أن يمنع اجماع (١) وأما حكمه فمذهبنا وهو قول الفريقين انه مسنون (٢) وعن بعض أهل الحديث وداود أنه واجب واختلف الأولون فالمذهب انه مسنون (٢) مطلقا ومن ثم قلنا (وان لم تقم) أي صلاة الجمعة * وقال في مهذب ش انما يسن لمن أراد الصلاة فقط * والمذهب أنه لليوم فلا يعاد للاحداث (٣) قبل الصلاة * وقال ك وأبو جعفر لمذهب الناصر أن الغسل للرواح (٤) فلا يتوسط الحدث بينه وبين الصلاة (و) الثاني (للعيدين (٥) وهما عيد الافطار وعيد الاضحي فان الغسل مسنون فيهما واختلف فيه فالمذهب أنه للرواح (٦) وليس لليوم ومن ثم (قال عليلم) (ولو) اغتسل لهما (قبل الفجر (٧) فانه متسنن وحكى في الزوائد عن الهادي والناصر وم بالله أنه لا يجزئ قبل الفجر (ويصلى به) أي يحضر الصلاة مغتسلا لم يحدث قبلها (والا أعاده قبلها) أي وان لم يحضر به بل أحدث بين الغسل والصلوة أعاد الغسل ليحضر مغتسلا وقيل ح لا يضر الحدث بينه وبين الصلوة لجواز تأخير الوضوء على الغسل (٨) وهل يسن للمنفرد أو لمن حضر الجماعة فقط الظاهر أنه مسنون لهما نعم وظاهر كلام القاسم يقتضى أنه انما يسن لمن أراد الصلاة (٩) فقط (و) الثالث (يوم عرفة) فانه يسن فيها (١٠) الغسل واختلف في وقته فقيل ع من الفجر إلى الغروب وفي الزوائد من بعد الزوال (و) الرابع (ليالى القدر) فانه يسن الغسل (١١) لها بين العشائين (١٢)

__________

(١) ولا اجماع إذ ك يقول إلى الغروب اه‍(٢) لقوله صلى الله عليه وآله (١) من توضأ يوم الجمعة فيها ونعمت ومن اغتسل فالغسل أفضل وقوله فبها أي بالفريضة أخذ ونعمت الخصلة الفريضة قال الاصمعي ونعمت الفضيلة قال بعض الاباء فبالرخصة أخذ ونعمت الرخصة لما فيها من التخفيف اه‍ان (١) هذا الحديث دليل لمن لا يوجب الغسل في يوم الجمعة رواه أبو داود والنسائي والترمذي وابن ماجة واحمد من حديث سمرة وحسنة الترمذي أيضا واستدل من قال بالوجوب بحديث أبى سعيد رضى الله عنه غسل الجمعة واجب على كل محتلم أخرجه البخاري ومسلم والترمذي وأبو داود والنسائي وابن ماجة وأحمد انتهى (٣) قال في البيان بل بسحب (٤) الرواخ اسم لما بعد الزوال الي الليل اه‍(٥) وأيام التشريق والليلة المباركة وهي ليلة النصف من شعبان رواه عن على عليلم في جامع الاصول اه‍ح ولا يشترط تقديم غسل النجاسة الأصلية كما لا يجب غسل مخرج المني في الجنابة اه‍حي ولو قضاء اه‍تها مي ومثله عن لى (٦) يعنى للصلاة (٧) قيل من المغرب اه‍وقال المفتى ولو بأيام اه‍وقيل حد القبلية ما لم يحدث اه‍وقيل أن يكون كالمفعول لاجله اه‍(٨) وأجيب بأن الحدث الطاري يفارق الأصلى كحدث المتيمم اه‍زر الأولى أن يقال كحدث من لا يجد ماء ولا ترابا فانه إذا أحدث في الصلاة بطلت ذكر معناه ابن رواع قرز لانه يفرغ من الغسل محدثا (٩) يعنى الجماعة وقيل ولو فرادى (١٠) أي يندب قرز (١١) أي يندب قرز (١٢) وكذا بعدهما إلى الفجر قرز

[١٢٠]

وسيأتى ذكرها (و) الخامس (لدخول الحرم (١) وأحد قولى أنه واجب (و) السادس والسابع والثامن والتاسع دخول (مكة (٢) والكعبة (٣) والمدينة (٤) وقبر النبي (٥) صلى الله عليه وآله وسلم (و) العاشر والحادي عشر (بعد الحجامة و (٦) بعد (الحمام (٧) قيل ح انما يسن في الحمام إذا كان للعرق ولا ماء فيه وقيل س لا فرق (و) الثاني عشر بعد (غسل الميت (٨) وقال ح ليس بمستحب وأحد قولى الناصر أنه واجب (و) الثالث عشر بعد (الإسلام (٩) يعني لمن كان كافرا ثم أسلم وهذا إذا لم يكن قد ترطب في حال كفره بعرق أو غيره فان كان قد

__________

(١) قيل ف فلو أخر الاحرام حتى دخل الحرم ثم اغتسل ونواه للاحرام ولدخول الحرم ولدخول مكة والكعبة أجزي لها الكل وكذا في دخول المدينة وزيارة قبر النبي صلى الله عليه وآله اه‍رياض ويشترط أن لا يتقدمه حدث اه‍تهامي وقد ذكر معناه في ح لى وقال المفتى فيه نظر لان الحدث لا ينافيه ولا يراد به الصلاة ولمزدلفة تشريفا كالحرم وأيام التشريق تشريفا كالجمعة ولطواف الوداع ولمجنون أفاق إذ لا يأمن من التنجس والا منا اه‍ب والاحرام والغدير والمباهلة وهو اليوم الرابع من شوال اه‍ح هد ومولد النبي صلى الله عليه وسلم ثاني عشر شهر ربيع عام الفيل والمبعث قال أهل التواريخ جاءه جبريل يوم السبت ثم ليلة الاحد وخاطبه يوم الاثنين لثمان أو لعشر خلون من شهر ربيع الأول بعد بناء قريش الكعبة بخمسين سنة وقوله صلى الله عليه وآله ولدت في يوم الاثنين وبعثت في يوم الاثنين اه‍هد ولميلاده خمدت نار فارس وكان وقودها مستمرا من عهد عيسي عليه السلام وضطراب ايوان كسرى وسقطت منه أربع عشر شرنافة بعدد من ملك منهم بعد ذلك وغاصت بحيرة ساوه وتنكست الاصنام في آفاق الارض وسقط ابليس ورمي الشياطين بالشهب وروي عنهم عن كهنتهم أنواع العجائب اه‍ح هد يعنى يندب للاحرام ينظر يعنى حرم مكة فقط ولا يسقط بالدخول ويسقط بالخروج (٢) يعنى ميلها (٣) جوفها (٤) حائطها (٥) قال الناصر والامام ى ولدعاء الاستفتاح ولزيارة قبور الائمة والصالحين اه‍هد قبته (٦) وحد البعدية في الجمع أن يكون في حكم المفعول لاجله قرز ما لم يصل صلاة من الخمس اه‍تهامي (٧) (مسألة) وتجوز القراءة في الحمام بلا كراهة اه‍ح اث إذ ليس كالحشوش لقوله صلي الله عليه وسلم نعم البيت الخبر (١) ويكره الجهر للاذية ويكره أن تدخله المرأة الا الحيض أو نفاس لقوله صلى الله عليه وسلم من أطاع امرأته الخبر اه‍ب بلفظه (١) تمامه ينفى الدرن ويذكر بالآخرة قال في التمهيد إذا لم يغتسل في الحمام وقال في شرح الابانة ولو اغتسل اه‍وهذا مع عدم النية فلو نوى الغسل للسنة صادر متسننا قرز (فائدة) دخول الحمام للاغتسال فيه مباح الا للنساء فيكره بلا عذر لخبر ما من امرأة تخلع ثيابها في غير بيتها الا هتكت ما بينها وبين الله رواه الترمذي ورواه أبو داود وغيره ان النبي صلى الله عليه وآله قال ستفتح عليكم أرض العجم ستجدون فيها بيوتا يقال لها الحمامات فلا يدخلها الرجال الا بالازار ولا النساء الا مريضة أو نفساء اه‍اث إذ هو محل الشياطين اه‍ب لفظا (٨) مسنون ما لم يصبه شيءفان أصابه شيءوجب (٩) يعني المرتد وأما الأصلى فقد ترطب بالولادة ولا يقال يطهر بالجفاف لانه نجس قرز

باب التيمم

[١٢١]

ترطب وجب غسل المترطب (١). واستحب غسل الباقي (٢)

باب التيمم

التيمم في اللغة القصد * قال تعالى ولا تيمموا الخبيث وهو في الشرع عبارة عن مسح الوجه واليدين بالتراب على الصفة المشروعة * والأصل فيه الكتاب والسنة والاجماع * أما الكتاب فقوله تعالي وان كنتم مرضى أو على سفر الآية * وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله التراب كافيك (٣) ولو إلى عشر حجج والاجماع ظاهر على الجملة

(فصل) (سببه) الذي يجزى (٤) عنده التيمم أحد أمور ثمانية (الأول) (تعذر استعمال الماء) نحوان يكون في بئر ولا يمكن نزولها ولا استطلاعه منها لفقد آلة (٥) أو نحو ذلك (٦) ويخشى فوات الوقت (الثاني) قوله (أو خوف سبيله) بأن يخشى فيه عدوا أو سبعا أو لصا وأزفه الوقت وكذا لو خاف من استعمال فوت القافلة ويخشى في الوحدة التلف أو الضرر أو اضلال السبيل (٧) فانه يجري مجرى خوف سبيله وسواء خاف على نفسه أم ماله (٨) قيل ع إذا كان مجحفا به ذكره في اللمع والصحيح ما أشار إليه في الشرح من أنه لا فرق بين المجحف وغيره لانه وان لم يجحف فأخذه منكر يجب التوقي عنه (٩) الثالث قوله (أو) خوف (تنجيسه) باستعماله بأن تكون اليد متنجسة ولا يتمكن من أخذه الا بأن يغرف بها أو نحو ذلك (١٠) الرابع قوله (أو) خوف (ضرره (١١) من

__________

(١) ويرد هذا في مسائل المعاياه اين رجل يجب عليه الغسل إذا اغتسل لا إذا لم يغتسل (٢) في كلام ط ما يدل يطهر بالإسلام وان كان قدر ترطب في حال الكفر وهو مذهب ص بالله لان الرسول صلى الله عليه واله وسلم لما دخل المدينة حكم بطهارة نواضحهم (١) لكونه لم يأمرهم بازالتها اه‍زر (١) النواضح الابل التي يسني عليها بل غسل الكل على قولنا ان تشريك النجس لا يصح (٣) قاله لابي ذر وقيل لعلى عليلم وقيل لعمار بن ياسر (٤) أي يجب لكنه تارة مضيفا وذلك عند عدم الماء أو خشية التلف عند استعماله وتارة مخيرا وذلك عند خشية الضرر من الماء على ظاهر المذهب اه‍تبصرة (٥) ويجب عليهم شراؤها أو استئجارها بما لا يجحف قرز وكذا استئجار من يصب عليه اه‍هاجري قرز (٦)؟ شلا أو مكتوفة أو يكون الماء في حق الغير وهو لا يرضى أو بأن يكون في مسجد وهو جنب أو يخشي التنجس بأن يكون سلسا أو نحوه (٧) مع خشية الضرر قرز (٨) أو مال غيره حيث يجب عليه حفظه ولا يعتبر الاجحاف في حق الغير قرز أو حرجه قرز (٩) قوى حيث كان الاخذ مكلفا إذ لو كان صبيا أو مجنونا لم يكن أخذه منكرا لانهم عللوا بالمنكر لا بالاجحاف (١٠) بأن تكون الآلة متنجسة ولا يمكن الغرف الا بها (١١) فرع ومن جملة العذر خشية الشين الكبير كتسويد الوجه أو بعضه أو أكثر البدن لا القليل منه كتسويد آثار الجرب؟ ونحوه ذكر ذلك الامام ى اه‍ن قال في الغيث لان الغم أكثر من زيادة العلة ويعتمد المريض على ظنه في حصول الضرر وعلى قول طبيب عارف عدل اه‍

[١٢٢]

حدوث علة أو زيادة فيها لحر في الماء أو برد فانه يتمم إذا لم يقدر على تسخين الماء * قال اصش أو بطو برئها وكذا في جامع الامهات (١) على مذهب ك وعن ص بالله جواز التيمم إذا خشى التألم (٢) الخامس قوله (أو) خوف (ضرر المتوضي من العطش (٣) ان استعمل الماء (قال عليلم) والظاهر ان الضرر هنا هو ما تقدم ومفهوم كلام ع وعلى خليل أن مجرد التألم بالعطش يجيز التيمم

__________

لفظ التذكرة ويفطر ان ظن ان جرحه لا ينجبر ان صام اه‍من باب صلاة العليل قال في البستان ومما يجوز العدول إلى التيمم إذا كان جنابة وكان اغتساله يدخل عليه تهمة يفعل محظور ولم يمكنه اخفاؤه فانه يتوضأ للجنابة ثم للصلاة ويغسل من بدنه ما لا يتهم بغسله اه‍برهان وهذا مبني على القواعد لان الوقوف في مواقف التهم محظور والغسل واجب وترك الواجب أهون من فعل المحظور واختار مولانا المتوكل على الله انه يغتسل ولو انهم لان الواجب على المتهم أن يحسن الظن (مسألة) قال الامام المهدي إذا خشى المحرم فوت الوقوف بعرفة ان توضأ وان تيمم أدرك فانه يتيمم لان في فوت الوقوف عليه ضرر وكذا كان يخشى فوت الوقوف ان اشتغل بالصلاة فانه يسير إليه ويصلى في سيره بحسب الامكان ولو لم يستقبل القبلة اه‍ن لفظا ومثله ذكر النووي في كتاب مناسك الحج وقال انه يلزم المحرم تأخير العشاء عن وقتها ويحصل الوقوف لان قضاء الحج صعب بخلاف الصلاة لانه عهد جواز تأخيرها اه‍من تحفة ابن حجر وفي بهجة المحافل خلاف هذا لان الصلاة مضيقة والحج موسع بالعمر وفي بعض الحواشى على الصعيترى ان صلاة المسايف مختصة بالخوف وقرز فيؤثر الوقوف على الصلاة اه‍ع سيدى حسين بن القاسم عليلم (مسألة) إذا خشي الجنب من استعمال الماء شدة البرد بحيث يرتعش جسمه بعد الغسل كان عذرا في التيمم إذا كان كثيرا لا يسيرا قرز إذا تعذر عليه تسخين الماء ذكره الفقيه س وان أمكنه غسل بعض أعضائه من غير ضرر غسله وترك ما يخشي الضرر من غسله حتى يزول عذره اه‍ن (مسألة) الاكثر يجب التيمم ويحرم الوضوء فلا يجزي لخشية التلف لقوله صلى الله عليه وآله وسلم قتلوه قتلهم الله اه‍بحر لفظا وأصل الخبر ما روى أن رجلا كان في بعض الغزوات وكان في رأسه شجة فاجتنب فسأل فقال أتجدون لى رخصة عن الغسل فقالوا ما وجدنا لك رخصة عن الغسل فاغتسل فمات فبلغ ذلك النبي صلي الله عليه وآله وسلم فقال قتلوه قتلهم الله هلا سألوا إذا لم يعلموا انما شفاء؟ السؤال انما كان يكفيه أن يتيمم ويعصب على رأسه خرقة ويمسح عليها ويغسل سائر بدنه اه‍ح ب قال في شرح التجريد ما لفظه فجمع عليه الامرين جميعا فدل على اجماع الماء وبدله قال وهو ضرب من المغالطة قال في الزوائد انه قال انما كان يكفيه أن يتيمم أو يعصب على رأسه خرقة ثم يمسح عليه ويغسل سائر الجسد (١) لابن الحاجب على مذهب ش (٢) والفرق بين التألم والضرر ان التألم يزول بزوال سببه والضرر ما يبقي أو يحدث بعد الفراغ من سببه اه‍ص قرز وقواه في البحر وأفتي به الفقيه س لظاهر الآية وقواه ض عامر (٣) فان توضأ مع خشية التلف من الماء فالعبرة بما انتهى إليه الحال فان انتهى إلى السلامة صح والا فعلى قول أهل الانتهاء وأما مع خشية الضرر فيندب بخلاف الصوم والفارق ان قد ورد الترغيب فيمن توضأ مع شدة البرد وورد ما يقتضي الكراهة في الصوم حيث قال صلى الله عليه وآله ليس من البر الصيام في السفر ويستحب مع خشية الضرر ويحرم مع خشية التلف قرز

[١٢٣]

السادس قوله (أو) خوف ضرر (غيره (١) أي غير المتوضئ (محترما) (٢) كالمسلم والذمى وما لا يأكل لحمه من البهائم (أو) غير محترم (مجحفا به (٣) نحو أن يكون بعيرا يخشى عليه التلف من العطش وإذا تلف أجحف بحال صاحبه تلفه فاما لو خشى عليه ضررا فقط فان حكمه حكم التلف لانه وان لم يؤد إلى تلفه فهو يؤدى إلى إيلام الحيوان الذي لم يبحه الشرع فيلحق بالمحترم فيجب ايثاره بالماء والعدول إلى التيمم فاما إذا لم يكن تلفه مجحفا به فالواجب عليه ذبحه ذكره بعض المتأخرين (٤) وضعفه الفقيه ح وقال لا فرق بين المحترم وغيره في انه يؤثر سواء كان مجحفا أولا (قال مولانا عليلم) وعندي أن الأولى التفصيل وهو أنه إذا كان في ذبحه ينتفع به هو أو غيره (٥) من المستحقين (٦) وجب ذلك وان كان لا ينتفع به أحد لم يجز لان الشرع لم يبح ذبحها لغير الانتفاع بها (٧) السابع قوله (أو) خوف (فوت صلوة لا تقضى (٨) إذا استعمل الماء مثاله أن تحضر صلوة الجنازة وهو أن استعمل الماء فاتته بأن تدفن قبل فراغه من الوضوء فانه يجزيه التيمم (٩) عند من منع من الصلوة على القبر وكذا يجزيه التيمم إذا خاف فوت الجماعة في الجنازة ان استعمل الماء ومثله صلوة العيدين (١٠) إذا خشى أنه إذا استعمل الماء خرج وقتهما وهو الزوال فاما على رأى ص بالله فلا لانه يجعل وقتهما ثلاثة أيام (و) لابد مع كونها لا تقضي ان تكون مما (لا بدل لها) يحترز من صلوة لا تقضى ولها بدل فانه لا يتيمم لها ان خشى فوتها باستعمال الماء لان لها بدلا وذلك

__________

حالا أو مآلا قرز (١) في الميل كسائر الواجبات قرز (٢) أقرب ما يحد به المحترم أن يقال هو المسلم والذمى وكل مملوك من الحيوان الذى لا يؤكل لحمه وما يجب حفظه كالمجحف وما في يده وديعة أو نحوها مما يجب حفظه من مال غيره اه‍املاء سعيد الهبل قرز فان لم يؤثر المحترم (١) أثم واجزأ اه‍تى قرز لانه مطيع بنفس الوضوء وان عصى بترك التأثير وقيل لا يصح وضوءه (١) وينظر ما الفرق بين هذا وبين ما سيأتي في الصيام مع خشية الضرر (٣) وحد الاجحاف ان لا يجد عوضه مع الحاجة اه‍ري قرز (٤) صاحب الحفيظ على الاكوع (٥) ولو طيرا اه‍ح لي (٦) المسلمين (٧) بل إذا جاز ذبحه للمباح وهو الاكل فبالأولى للواجب والنهى الوارد في ذبح الحيوان لغير أكله محموله على ذبحه عبثا أو على طريق المفاخرة كالجاهلية اه‍ص من كتاب الغصب والأولى بقاء كلامهم على ظاهره قرز (٨) أو نحوها كالوقوف بعرفة (٩) ولابد ان يكون التيمم للجنازة بعد غسلها أو بعد تيممها ان عدم الماء لا قبل ذلك فلا يصح لانه قبل وقت الصلاة قال م بالله وبلا تيمم إذا خشي دفنها قبل الصلاة اه‍ري لانها عبادة ويصلي من لا يعتد بصلاته ولا يمكن اعادتها (١٠) فلو ترك صلاة العيد إلى آخر وقتها حتى لم يبق من الوقت الا ما يسعها بالتيمم لا بالوضوء فان تركها للبس صلاها اليوم الثاني بالوضوء فان كان ناسيا أو متمردا فالقياس ان يأثم العامد ولا يشرع قضاء اه‍القياس ان يصليها بالتيمم أو على الحالة ويأثم بالتمرد وكذا الكسوفين إذا خشي فوتهما بالانجلاء اه‍ن أو الاستسقى قرز؟

[١٢٤]

نحو صلوة الجمعة (١) فان من حضرها وخشى من استعمال الماء (٢) فواتها لم يجزه التيمم بل يتوضأ ويأتي ببدلها وهو الظهر * وقال ص بالله بل يتيمم (تنبيه) اختلف السادة (٣) في من خشى فوت الوقت باستعمال الماء (٤) فالذي عليه م بالله وط وحكاه أبو مضر عن يحيى عليلم أنه يتوضأ ولو خرج الوقت ولا يتيمم (قال مولانا عليلم) وهذا هو الذي صحح للمذهب وقد أشرنا إليه بقولنا أو فوت صلاة لا تقضى فمفهومه أنه إذا خشى فوت ما يقضى توضأ ولم يتيمم * وقال أحمد بن يحيى بل يتيمم ويصلي (٥) ثم يتوضأ به ويؤديها بالضوء (٦) ومثله روى عن ع ومحمد بن يحيى لكنهما لم يذكرا اعادة الصلوة (٧) (الثامن) قوله (أو عدمه) أي عدم الماء (مع الطلب (٨) وللطلب شروط (الأول) أن يكون (إلى آخر الوقت (٩) هذا عند يحيى عليلم ولم يعين وقت الابتداء فقيل س انه من أول وقت الاختيار وقيل (١٠) من آخر وقت الاضطرار بقدر ميل وقيل ح ان كان متيقنا للماء فمن

__________

(١) صوابه كصلاة الجمعة (٢) الحاضر وقيل الواجب الوضوء حيث الماء في الميل ويأتي ببدلها اه‍ح لي قرز (٣) الهارونيون م بالله وع وط (٤) لا باستعمال التراب فيصلي على حالته لانه بخروج الوقت ينتقض (١) تيممه المذهب انه يتيمم ولو خرج الوقت قياسا على الوضوء (١) ولا تبطل الصلاة بخروج الوقت وهو فيها وقيل تبطل لانه عدل إلى بدل البدل فان قيل ما الفرق بين الفوات باستعمال الماء والمسير إليه ويمكن الجواب بأن آية الوضوء وهي قوله تعالى إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم يقتضي جواز استعمال الماء حيث أمكن عقيبه القيام للصلاة من غير شرط فان لم يمكن عقيبه فلا دليل على وجوب استعماله الا مع ادراك الصلاة اه‍غ لا بقطع المسافة وان قلت قرز والموجود في الحال (٥) لحرمة الوقت اه‍تذ (٦) وقد أورد على أحمد بن يحيى سؤال انه لا يجب عليه صلاتان لقوله صلى الله عليه وآله لا ظهران في يوم وأجيب بأن الواجب الصلاة بالوضوء ولكن يصلي بالتيمم لحرمة الوقت ولئلا يعد من الغافلين اه‍زر (٧) ولا الوضوء اه‍ن (٨) ويكفي طلب واحد من أهل القافلة باذنهم ولا يجزى من لم يأذن اه‍ح بهران ومثله عن مي وهل يسقط لمعتاد؟ الرصد لا يسقط كما في الحج اه‍لي قرز (٩) أما لو غلب على ظنه أو علم بعدم الماء في الوقت وكان واجدا للماء قبلة لم يجب عليه التوضئ به ولا طلب قبل دخول الوقت ولو علم تعذر بعد دخول الوقت قال مولانا عليلم وكذا لا يجب عليه في أول الوقت إذا علم انه يتعذر آخر الوقت (١) أو الصلاة على مذهبنا فافهم اه‍ري فمن وجد من الماء ما يكفيه لاعضاء التيمم هل يجب عليه الطلب كما في العادم للماء بلكلية أو لا يجب لانه لا يتيمم؟ شيئا من أعضائه الجواب انه يجب عليه الطلب ليستكمل الطهارة الكاملة في أول الوقت ولا يجب عليه التأخير لانه لم يعدل إلى بدل اه‍تهامى (١) وقيل ح يجب عليه إذا علم أو ظن فقده بعد دخول الوقت لان مالا يتم الواجب الا به يكون واجبا كوجوبه ولا يجب الوضوء قبل الوقت قيل ويجب بعده إذا علم أو ظن فقده إلى آخره الوقت اه‍لمعه واعلم ان هنا قد اعتبر ما يريده الهادي عليلم من اعتبار ظرف الزمان وما يريده ص بالله من اعتبار ظرف المكان ولا يتوهم متوهم ان الهادي يقول ان الطلب من أول الوقت إذ صدر عبارته في الاحكام تأبى ذلك اه‍ح فتح وعبارته قال الهادي عليلم من أصابته جنابة في ليله أو نهاره والماء عنه على مسافة يعلم أنه يلحقه أو يبلغه قبل طلوع الشمس وقبل طلوع الفجر أو آخر النهار قبل مغيب الشمس وجب عليه طلبه والمسير إليه الا ان يمنع منه مانع أو قطع منه قاطع (١٠) ى وص بالله اه‍

[١٢٥]

أول وقت الاختيار وان كان متوهما له فمن آخره (قال مولانا عليلم) ولا فرق بين الحاضر والمسافر في وجوب الطلب الا أن المسافر يطلبه في طريقه وميلها من الجهات الاربع والحاضر في ميل بلده كذلك (١) قال والتحقيق عندنا (٢) أن وجوب الطلب فرع على تضيق وجوب الوضوء فلا يجب الطلب الا عند تضيق وجوب الوضوء فمتى تضيق وجب الطلب لا قبل التضيق لانه مهما لم يتضيق الوضوء فلا معنى لايجاب الطلب فإذا ثبت ذلك كان وجوب الطلب من بقية في وقت الاختيار (٣) للحاضر الذي ليس بمعذور بوقت يتسع قطع المسافة إلى الماء المعلوم أو المظنون (٤) في الميل ومن بقية في وقت الاضطرار (٥) للمسافر والمعذور كذلك * وقال ص بالله (٦) لا يجب الطلب الا في الميل * قال الامام ي وهو المختار قال وهو الهادي عليلم غريب ولا أعرف أحدا قال به قبله (٧)

__________

(١) أي يغلب في ظنه في أي الجهات الاربع فان لم يحصل له ظن وجب الطلب في جميعها اه‍دواري وقرره المفتي مع تجويز وجوده في جميعها قرز (٢) كلام الامام تفريع على كلام الفقيه ح (٣) بناه؟ على وجوب التوقيت اه‍تى قرز (٤) والوضوء والصلاة (٥) في غير الفجر وأما فيه فيجب من بقية في وقت الاختيار مطلقا قرز (٦) قول ص بالله مثل قول التحقيق للامام عليلم وقد ذكره في ح الفتح يقال لو طلب الماء حتى بلغ رأس الميل ثم جوز وجوده خارج الميل بالقرب منه فهل يجب الخروج أم لا الجواب النه لا يجب الا إذا تيقن الماء لئلا يؤدي إلى التسلسل وعن عامر لا يصلى في بقعة يجوز ادراك الماء فيها؟ إلى التسلسل (٧) وأتجيب على ذلك بأجوبة غير مرضية والجواب المحقق حمل كلامه على ظاهره وعدم وجدانهم لقول مخالف لا يدل على عدم الوجود كما قيل فقل لمن يدعي في العلم فلسفة حفظت شيأ وغابت عنك أشياء وقد قال بمثل قول الهادى عليلم امام الائمة المعصوم على عليلم وامام سادات الرض؟ القسم بن ابراهيم وسيد سادات أهل الكوفة الذي كان عامة الزيدية بها على مذهبه الحسين بن يحيى وعلامة شيعة أهل البيت بالعراق محمد بن منصور بن يزيد المرادى المقرى أما قول على عليلم بذلك فرواه في الجامع الكافي المعروف بجامع آل محمد صلى الله عليه واله وسلم بعد الكلام المعروف عن على عليلم انه قال العادم يتيمم آخر الوقت اه‍بلفظه ورواه عنه حافظ المحدثين أحمد بن الحسين البيهقي في كتابة المسمى بالسنن الكبرى قال بعد حذف سند ذكره حدثنا شريك وابراهيم بن عمر عن أبى اسحق عن الحرث عن علي عليلم قال طلب الماء حتى يكون آخر الوقت فان لم تجد ماء فتيمم ثم صل اه‍بلفظه وروى قاصي قضاة الشافعية الريمى في كتابه المسمى بالمعاني البديعة فهذه ثلاثة طرق عن علي عليلم والرابعة في شرح التجريد وأما قول القسم والحسن ومحمد فرواه عنهم في الجامع قال القسم والحسن ومحمد يتيمم المتيمم آخر الوقا عند الاياس من وجود الماء قال الحسن ومحمد إذا لم يجد المسافر الماء فليؤخر الصلاة إلى آخر الوقت بدل ما يصلى في وقتين فان لم يجد تيمم فان لم يجد في أول الوقت وصلى ثم وجد الماء قبل خروج الوقت توضأ وأعاد تلك الصلاة قال محمد وقد رخص قوم في أنه يجتزئ بصلاته الأولى ولكن المعروف عن على عليلم أنه قال يتيمم في آخر الوقت اه‍بلفظه وبذلك تبين وجه ما اختاره الهادى عليلم ولله الحمد وبه قال الناصر وص بالله ذكره في الشفا اه‍ح هد قيل وضعف كلام الهادى عليلم يظهر من وجوه ثلاثة الأول ان الوضوء فرض الواجد للماء ومن يسير للماء هذه المسافة التي ذكرها ليس بواجد لا لغة ولا شرعا ولا عرفا لان الواجد في اللغة من هو بين يديه وفي العرف من معه الماء في الموارد المعتادة وفي الشرع من يجده في الناحية وهي الميل أو البريد كمن أتلف شيئا من ذوات لامثال لم يجب عليه ضمان مثله الا ان يجده

[١٢٦]

(الشرط الثاني) قوله (ان جوز (١) الطالب (ادراكه) أي ادراك الماء (٢) (والصلاة) (٣) بعد الوضوء (قبل خروجه) أي خورج آخر الوقت فأما لو لم يجوز ذلك وغلب في ظنه أنه لا يدرك ذلك لم يجب الطلب فأما لو غلب في ظنه إدراك الوضوء فقط فقال ط يتيمم (٥) (قال مولانا عليلم) وهو الذي أشرنا إليه بقولنا والصلاة * وقال م بالله يطلب ويتوضأ ولو فات الوقت * قال بعض المذاكرين وإدراك بعض الوضوء عند م بالله كادراك كله (الشرط الثالث) قوله (وأمن على نفسه وماله (٦) فلو خاف مع الطلب على نفسه ضررا أو تلفا أو على ماله لم يجب الطلب (٧) واختلف في اعتبار الاجحاف في المال الذي يخاف عليه ففى اللمع أنه يعتبر (قال مولانا عليلم) ولهذا قلنا وماله (المجحف (٨) به أخذه لكنه في اللمع أطلقه (٩) فقيل ع هو للمذاكرين ورواه أبو مضر عن م بالله قياسا على الشراء وقد ضعفه بعض المذاكرين (١٠) وقال لا يعتبر الاجحاف لانه وانه لم يجحف فأخذه منكر فيجب توقي هذا المنكر المخوف بترك الطلب (١١) ويعدل إلى التيمم (قال مولانا عليلم) ويؤيد (١٢) هذا التضعيف أنه قال في الشرح إذا خاف من الطلب أي مخافة كانت جاز تركه وأدعى في ذلك الاجماع (الشرط الرابع) قوله (مع السؤال (١٣) أي لابد من الطلب وهو المشى في طلبه مع السؤال إذا وجد من هو

__________

في الناحية الثاني يقال ما حكمه على قول الهادى عليلم حين الماء على هذه المسافة ان قلتم يقف عنده فقد أوجبتم عليه خروجه من بيته ولم يقرن الله تعالى بالقتل الا الخروج من الديار وان قلتم يختلف إليه فهذا فيه غاية الحرج والمقة وقد قال تعالى ما جعل عليكم في الدين من حرج الثالث ان يقال لا يتضيق عليه الطلب الا متى تضيق عليه الوضوء ولا يتضيق الوضوء الا متى تضيقت الصلاة لا تضيق الا في اخر وقت الاحتبار على المختار وفي آخر وقت الاضطرار على المضطر فإذا لم تضيق الصلاة لم يتضيق الوضوء وإذا لم يتضيق الوضوء لم يتضيق الطلب فثبت بذلك انه لا يجب الطلب من أول الوقت هذا ما ذكره المذاكرون من النظر ويمكن الجواب علي كلام الهادى عليلم بأن مراده انه ما يجزى التيمم الا عنده الا في آخر الوقت فكل وقت يريد الانسان الوضوء فيه مع سعة الوقت لا يجزيه التيمم الا بعد طلب الماء إلى حين يتضيق عليه ادى الصلاة بالتيمم فكل وقت يريد الوضوء فيه لا يجزيه التيمم إذا لم يجد الماء الا بعد طلب الماء إلى وقت جواز التيمم عنده اه‍(١) أي ظن؟ اه‍فتح قرز (٢) وان لم يكف جميع الاعضاء إذ قد أزال حكما قرز (٣) أو ركعة منها حيث هي صلاة واحدة وان كانت صلاتين فلابد ان يجوز ادراكهما أو الأولى وركعة من الثانية قرز ومثل معناه في المق (٤) لا يجب الا إذ ظن وجود الماء فإذا انتفى الظن بالوجود لم يجب ظن العدم أو بقي مترددا قرز (٥) لانه عادم والذي تقدم في التنبيه الماء حاضر (٦) ولا يقال هذا تكرار لان ما تقدم في الماء المعلوم وهنا في المظنون قرز (٧) بل يجب الترك مع خشية التلف قرز (٨) قوى حيث كان الآخذ غير مكلف (٩) أي لم ينسبه إلى أحد (١٠) الفقيهان ع مد والامام ى والامير ح (١١) من هنا أخذ ان ترك الواجب أهون من فعل المحظور (١٢) فان لم يجد من يسأل ولا أمارة من خضرة أو نحوها لم يلزمه الطلب بالتبخت لان الطلب عبث اه‍زر وزنين قرز في جعل السؤال شرطا في الطلب نظر

[١٢٧]

أخبر منه بتلك الجهة (والا أعاد (١) أي وان طلب ولم يسأل أعاد الصلوة بالوضوء (ان انكشف) للطالب (وجوده (٢) أي وجود الماء بعد الوقت ذكره في الوافي على رأى من اعتبر الحقيقة (٣) وبنى على انه ترك السؤال عارفا لوجوبه (٤) فأما لو تركه جهلا (٥) فانه لا يعيد ان انكشف الوجود الا في الوقت ومن اعتبر الابتداء ألزم العالم بوجوب السؤال الاعادة (٦) وان لم ينكشف الوجود (تنبيه) لو كان الماء موجودا لكن يخاف بالمساومة في شراءه فوات الوقت فقال ض زيد هو كالواجد فيجب شراؤه ولا يتيمم وقال بعض المتأخرين (٧) الأولى أن يكون كالعادم (قال مولانا عليلم) والتحقيق عندي أن البائع (٨) إذا كان حاضرا وجب على الطالب ترك المماكسة إذا خشى فوات الوقت بها ويعطى البائع سومته ما لم يجحف بحاله فان خشى فوت الوقت بمجرد الملافظة والكيل فهو كالواجد (٩) فلا يتيمم (ويجب) على من عدمه في ملكه وهو يجده بالثمن (شراؤه بما لا يجحف (١٠) وحد الاجحاف أنه ان كان مسافرا أن ينقص من زاده الذي يبلغه ولو كان غنيا في بلده وان كان حاضرا فقيل ع أن يتضرر (١١) وقيل ح أن لا يبقي له ما يبقي للمفلس (١٢) وعن ح وش لا يجب شراؤه الا بثمنه أو بزيادة يتغابن الناس بمثلها في مثله وكذا عن ص بالله (و) يجب

__________

إذ الظاهر انه واجب مستقل بنفسه أو يكون أحد ركني الطلب كما هو ظاهر الزهور حيث قال والطلب ينطوى على السعي والسؤال ويجوز ان يستنيب لذلك لفعل على عليلم فان سأل فأخبر بعدمه ثم وجد جاء على قول الابتداء والانتهاء (١) ينظر فالقياس عدم وجوب الاعادة كالناسي (١) فيعيد في الوقت لا بعده لاجل الخلاف في الطرفين ويعمل بخبر المسئول وان لم يكن عدلا (١) أعاد مجازا؟ أي قضاء قرز (٢) على وجه لا يمنع من استعماله له مانع من قطع مسافة أو غيرها إليه ومثله عن ض عامر قرز ظاهر از وهو ظاهر التذكرة انه إذا بقي اللبس ولم يعلم هل ثم ماء موجود أم لا انه لا اعادة عليه وسيأتي في مسألة القبلة ان من ترك التحرى أعاد ما لم يتيقن الاصابة فينظر ما الفرق وقد قيل في الفرق ان الأصل عدم الماء بخلاف التحرى فالجهة موجودة (٣) أي الانتهاء (٤) عامدا عالما بوجوبه علي مذهبه اه‍كب أو نسيانا قرز يؤخذ من هذا انه لو ترك الطلب؟ حتى تضيق الوقت بحيث لم يبق ما يتسع لقطع المسافة والصلاة انه يلزمه استعمال الماء أداه وقضاء اه‍ل وحى وعن ض عامر انه يجزيه التيمم قرز ويأثم وهو ظ هر قول ط فيما مر (٥) لانه قد وافق قول من لا يوجب الطلب وهم الحنفية اه‍ن (٦) لانه عنده عاصي بترك السؤال (٧) الفقيه مد اه‍(٨) أو وكيله (٩) بل كالعادم ذكره في البحر واختاره امامنا اه‍ح فتح وقرز كمن خشي باستطلاع الماء من البئر فوات الوقت فيتيمم اه‍وابل معني (١٠) قال في الحفظ ويقدم شراء الثوب على الماء لان للماء بدلا بخلاف الثوب قرز إذا لم يتضيق عليه دين والا وجب تقديم حق الآمي اه‍مع (١١) قوي شامى وتهامي واختاره في ح الفتح وقد ذكره في الشرح والتقرير ولعله أولى لان مدار أكثر أسباب التيمم مبني على الضرر لكثرة الثمن لا لاجل البخل (١٢) وصاحب الدخل إلى الدخل وغيره كفاية ويومه كما يأتي قرز

[١٢٨]

(قبول هبته (١) أي هبة الماء (و) حيث يجب قبول الهبة يجب (طلبها (٢) وانما يجب القبول والطلب حيث لا منة (٣) فيه فلو كانت المنة تلحقه لم يجب عليه ذلك وذلك حيث يكون عزيزا قليلا يباع ويشترى و (لا) يجب قبول (ثمنه) إذا الاغلب حصول المنة فيه الا من الولد (٤) * قيل ف والامام من بيت المال (٥) * فان قلت فما وجه الفرق بين الماء وثمنه مع استواءهما في ان كل واحد منهما يجب قبوله حيث لا منة (قال مولانا عليلم) بنينا على الاغلب (٦)، فان الاغلب كثرة الماء حتى لا يمن أحد بهبته بخلاف الثمن فانه من كل احد ممنون الا من الولد والامام من بيت المال فأطلقنا القول أنه يجب قبول هبته بناء على الاغلب * وقال ح لا يجب قبول هبة الماء ولا ثمه وقال الناصر وك أنه يجب قبولهما (والناسى للماء) في أي موضع هو ولو بين متاعه (كالعادم (٧) له فيعيد ان وجده في الوقت فقط وقال ش وذكره ض زيد للم بالله أنه كالواجد فيعيد في الوقت وبعده وقال ح لا يعيد (٨) في الوقت ولا بعده (قال مولانا عليلم) والتحقيق عندنا ان الناسي له حالتان أحدهما أن ينسي وجود الماء في ناحيته ولا يذكر أنه قد كان وجده فيها قبل النسيان ففرضه في هذه الحالة فرض العادم إن جوز الوجود وجب الطلب بتلك الشروط الحالة الثانية أن يعلم أنه موجود في هذه الناحية ونسى موضعه منها فهو في هذه الحالة يتحتم عليه الطلب (٩) الا لخوف فإذا وجد الماء بعد أن طلب فلم يجده فان كان في الوقت أعاد كما سيأتي

__________

(١) قيل وعارية الثوب كهبة الماء وكذا إذا وجد ينسيه بثمنه اما إذا وجد من ينسيه بثمن الماء فالفقيه س يذكر احتمالين ويصحح الوجوب وقد صرح في التذكرة اه‍زر يقال حيث لا منة قرز فلو لم يقبل الهبة لم يجزه التيمم حيث لا منة لانه بمنزلة الواجد فيجب عليه القبول وقيل يصح ويأثم اه‍تي قرز وفات الماء قبل التيمم لان مع بقاء يتجدد عليه الطلب فيناقض ما يأتي في قوله ووجود الماء اه‍سيدنا حسن؟ ونحوها (٢) بدليل ان النبي صلي الله عليه وآله وسلم سأل ابن مسعود هل في مزادته شيءمن الماء اه‍زر والطلب في الميل قرز (٣) في الحال أو في المآل قرز (٤) وان سفل وقيل أول درجة فقط اه‍وابل قرز للاب فقط لا للام وقيل لا فرق قرز (٥) والمختار انه لا يجب من بيت المال من الامام لان المنة حاصلة بالولاية والتخصيص (٦) والا فالكل سواء (٧) يقال ما الفرق بين التيمم والكفارة في الظهار انه إذا نسي أجزاه التيمم وقد قالوا في كفارة الظهار إذا نسي الرقبة حتى صام لم يجزه قلنا الجواب في ذلك ان التفكير بالصوم مشروط بعدم الوجود وهو في الكفارة واحد للرقبة بخلاف التيمم فهو مشروط بعدم التمكن وهو لم يتمكن مع النسيان اه‍ان وفرق ثان أن الصلاة لها وقت بخلاف الكفارة فلا وقت لها لاشتراكهما في التعذر م كالعامد (٨) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا ظهران في يوم قلنا هو واحد لفساد الأول (٩) وفي الفرق بين الحالتين خفاء فانه لا يتحتم عليه الطلب الا مع التجويز اه‍لطف الله بن الغياث

[١٢٩]

وان كان بعد الوقت لم يجب في الصورتين معا (١)

(فصل) (وانما يتيمم بتراب (٢) وقال ح وك (٣) ومحمد يجوز بما كان من الارض كالحجر والكحل (مباح) احترازا من المغصوب (٤) فانه لا يجزئ وعلى قول الفقهاء يجزئ كالماء المغصوب * وقال ص بالله والامام ي يجزئ بالمغصوب ما لم يضر وذلك بأن يكون له قيمة كالتراب الخراساني (٥) وأما من الارض المغصوبة فجائز (٦) (طاهر) احتراز من المتنجس فانه لا يجزئ قال ص بالله والامام ي إذا خالطت النجاسة التراب فلم تظهر عليه باحد الاوصاف الثلاثة أجزى (منبت (٧) احترازا من الارض السبخة (٨) وتراب البرذعة (٩) ونحوهما (١٠) مما لا ينبت فانه لا يجزئ * وقال الامام ى يجزئ قياسا على عذب الماء ومالحه ولان أرض المدينة سبخة وقد تيمم منها الرسول (١١) صلى الله عليه وآله * واختلف المذاكرون هل من شرطه أن يسنبل (١٢) فمنهم من اشترط ذلك ومهم من لم يتشرطه (يعلق

__________

(١) أما الأولى فلانه كالعادم وأما الاخرى فلانه بمثابة من تعذر عليه وصول الماء لفقد آلة اه‍غ (٢) ويصلى عادمهما على حالته ويعيد في الوقت ان وجد أيهما ولا قضاء عليه اه‍قال القاسم عليلم لان عادمهما قد سقط عنه فرض الطهارة الذي أمره الله به وعليه أن يصلي وان كان غير الطاهر ولا يتيمم من الصعيد لان الله تعالى لم يذكر غير الماء والصعيد الطيب وقد علم امكان غيرهما من جميع الاشياء فلم يأمر به وقال ح ومحمد يسقط عنه الصلاة وسيأتي مثل هذا حاشية على قوله في الصلاة ممكنى الازالة الخ ولا يجوز التيمم بالتراب المبلول عند العترة وش إذ ليس بتراب (٣) وزيد بن على يجوز عند ح وزيد بن على ولو حجر صلب وعند محمد وك بعد التراب الذي قبل الدفن للميت وأما تراب قبر الميت الذي فوق القبر بعد دفن الميت فقد صار في حكم المغصوب فلا (١) يجزيه مطلقا وقيل مبني على القول بجواز وطئه (١) فلو صار الميت ترابا هل يجزي التيمم به أم لا قيل لا يجزي لحرمته اه‍مي؟ الا أن يكون حربيا بدليل قولهم يجوز الدفن لا الزرع ونحوه ا ه‍ح لى وقال ض عامر يجزى لانه قد صار مستحيلا والأزهار يحتمله وهو الذي أحرز في الجوالق؟ ونحوها اه‍ن (٥) لانه يزرع الزعفران وتأكله النساء ويتخذ منه؟ (٦) ما لم تظهر كراهة مالكها اه‍ن قرز لغير الغاصب (٧) ما ينفع به (١) اه‍كشاف من الزرع لان الارض السبخة تنبت الشجر ولا تنبت الزرع (١) وظ هر الأزهار لا فرق قرز (٨) التي لا تنبت ينتفع به (٩) إذا دقت بنفسها فلا يجزي التيمم بها لا ما اجتمع تحتها من التراب أجزئ التيمم ان كان منبتا يعلق (١٠) كالاجر والثياب والحلقة؟ والاهدام إذ ليس بطيب لتجويز اجتماعه من العفونات قلت ولا ينبت اه‍ب لفظا (١١) وقد يقال في الجواب ان هذه حكاية فعل والفعل لا يعارض القول وقد قال صلى الله عليه وآله في حديث أسلع تيمم صعيدا طيبا اه‍ولفظ الحديث قال كنت مع رسول الله صلي الله واله وسلم في سفر فقال يا أسلع قم فارحل بنا فقلت يا رسول الله أصابتني جنابة بعدك فسكت حتى أتاه جبريل عليلم تلى عليه آية التيمم فقال لي يا أسلع قم فتيمم صعيدا (١) طيبا ضربة لوجهك وضربة لذراعيك ظاهرهما وباطنهما فلما انتهينا الي الماء فقال لى يا أسلع قم فاغتسل اه‍زر (١) الصعيد يخرج ما عدا التراب لان الصعيد التراب اجماعا وما عداه مختلف فيه وقوله طيبا يخرج المتنجس اه‍(١٢)؟ فهم من هذا أن ينبت الزرع اه‍

[١٣٠]

باليد) احترازا من الرمل الكثكث (١) الذي لا يعلق (لم يشبه (٢) مستعمل) وهو ما يتساقط بعد ملاصقة البشرة التى استعمل لها (٣) (أو نحوه) أي نحو المستعمل مما لا يطهر كالدقيق (٤) (كما مر (٥) نظيره في الماء من أن المعتبر حيث يشبه من المستعمل مثله فصاعدا لا دون ذلك فان التبس الاغلب غلب الأصل ثم الحظر ومن غير المستعمل ما يغير بعض أوصافه ان كان طاهرا أو ان كان نجسا فان تغير به بعض أوصاف التراب فواضح وان لم يتغير اعتبر كثرته وقلته كالماء (وفروضه) أي فروض التيمم ستة (الأول) (التسمية (٦) ومحلها وقدرها في التيمم (كالوضوء (٧) وأحد احتمالي ط انها لا تجب في التيمم (٨) (و) الثاني (مقارنة أوله (٩) أي أول فروض (١٠) التيمم بنبة معينة (١١) لكن اختلفوا في محلها فقال الامير ح لمذهب الهادى عليلم ان محلها عند الضرب وكذا ذكر ض جعفر * وقال ص بالله عند مسح (١٢) الوجه إلى نهاية الفراغ منه واختاره الامام ى قال وهو الذي يأتي على رأى الهادي وم بالله ون لانه أول الاعضاء وعلى كلام ع وأحمد ابن يحيى عند الضرب لانهما يوجبان غسل اليدين قيل ف وفي كلام الامام ى نظر (قال مولانا عليلم) ولا وجه للتنظير * قال وعندي أن نظر الامام ى في هذه المسألة دقيق جيد ثم ذكر

__________

(١) يقال هو غير منبت فلو قال احتراز من الطين القاسي لكان أولي اه‍تي والتراب القاسي لا يجزى لكن يدق حتى يعلق باليد قرز الذي لا غبار فيه اه‍بهران (٢) (عبارة الفتح) خالص عن شائب مما يختلط به مما لا يجزي به التيمم كالمستعمل ولا فرق بين أن يكون غالبا أم مغلوبا متغيرا أم غير متغير على ما رواه الامام ى عن العترة واستقواه امامنا لظاهر الفرق بين الماء والتراب (١) وان كان الامام في البحر قد شكك هذه الرواية عنهم وكأنه يقول المشهور عنهم ان التراب كالماء سواء كما مر وكل على أصله وهو ظاهر الأزهار والتذكرة اه‍ح فتح (١) وهو أن الماء يستوعب النجاسة بخلاف التراب (٣) ورفع حكما قرز (٤) فان خالط التراب ماء ورد أو نحوه أو خل أو غيره من الطاهر غير المطهر فهل يجزى التيمم به أشار في شرح الاثمار انه يجزى إذا لم يبق عليه شيءمن أوصاف المخالطة اه‍والرماد (٥) صوابه وان قل (٦) ولو جنبا قرز (٧) وحكم الرفض؟ والتفريق والصرف كالوضوء اه‍ب قرز (٨) لقوله صلى الله عليه وآله لا وضوء لمن لم يذكر اسم الله على وضوءه فلو قال لا طهور لعام؟ أعم اه‍زر حجتنا أنها طهارة يستباح بها الصلاة فتجب كالوضوء اه‍ان (٩) وهل يستحب الدعاء في التيمم كالوضوء سل قيل يندب قرز (١٠) الصواب أعضاء التيمم (١١) مفرده في الفرائض وفي النوافل ونحوها لشيءمقدر اه‍ح لى لفظا قرز لما روى ابن عباس انه قال من السنة ان لا يصلي الرجل بالتيمم الا صلاة واحدة ثم يتيمم للصلاة الاخرى اه‍ضيا ذوى الابصار فلو نوى الفرضين كالظهر والعصر هل يجزى للاولي أو لا يجزي لايهما قال في الوافى تلغو نيته وقال ط وع وعلى خليل انه يصلى به والأول أقوي اه‍ري (١٢) في ابتدائه لا انتهائه وفى الصعيترى عند ابتداء مسح الوجه وهو القوى قرز

[١٣١]

(عليلم) في الغيث (١) وجه كلام الامام ي قوله بنية معينة (٢) يعني أنه يجب تعليق نية التيمم بما فعل له على وجه التعين فلو نوى تيممه للصلوة لم يكف وعندم بالله يكفي * وقال ح ان تعليق نية التيممم بما فعل له لا تجب لا جملة ولا تفصيلا بل لو نوى مجرد التيمم أجزأ (٣) (فلا يتبع الفرض (٤) الذي يؤدي بالتيمم (الا نفله (٥) كسنة الظهر والمغرب والفجر فانها تدخل تبعا في تيمم ما هو تبع له لا فرض آخر (أو ما يترتب على أدائه) أي أداء الفرض (كالوتر) فانه وليس بنافلة للعشاء لكنه يترتب على أدائها (٦) فجري مجري النافلة لها (أو شرطه (٧) كالخطبة) أي خطبة الجمعة فانها شرط لصلاة الجمع فيجزئ لهما تيمم واحد (٨) سواء نواها مع الصلوة أم لم ينوها * وقال الناصر وح أنه يصح ان يصلى بالتيمم ما شاء حتى يحدث أو يجد الماء وقال ش يصح أن يصلى مع الفرض ما شاء من النوافل فقط قيل س وصلوة الجنازة (و) الثالث (ضرب التراب (٩) فانه فرض عندنا وقال ص بالله الضرب فرض يأثم بتركه ولا يفسد التيمم وقواه الفقيه ح * قيل ى فلو كان على اليدين حال الضرب خرقة لم يفسد التيمم وكان صحيحا (قال مولانا عليلم) وعلى مقتضي ذلك لو أخذ آلة كالراحة (١٠) وضرب بها التراب ومسح بها جميع وجهه أجزأ قال الا أن ظاهر

__________

(١) لان المنصوص ليحيي عليلم في نية الوضوء ان من حقها أن تصادف غسل عضو من أعضائه ونية التيمم لا تفارق نية الوضوء فالمسح في التيمم نظير الغسل في الوضوء وضرب التراب نظير أخذ الماء بالكف فكما لا تجزى النية عنده فكذا عند الضرب اه‍غ (٢) بكسر الياء (٣) يقال كل واحد منهم خالف أصله فالهادي عليلم اشترط التعليق مع التعيين وفي الوضوء لم يشترطه وم بالله اشترط التعليق هنا ولم يشترطه في الوضوء وح أوجب النية هنا ولم يوجبها في الوضوء (٤) (مسألة) الجاحظ وش وبعض أصحاب الشافعي ويتيمم لصلاة؟ من خمس؟ تيمما واحدا إذ الفائت واحد اه‍ب قرز (٥) قال المفتى وسجود تلاوة؟ من قولهم وهو بصفة المصلى وقيل لا فرق قرز وكذلك سجود السهو يدخل ذكره في الزيادات اه‍قرز فلو صادف فراغه منها خروج الوقت استأنف السجود السهو تيمما وقضاه على الخلاف في وقت المقضية بالتيمم وهو يقال أن سجود السهو لا يقضي الا ان ترك عمدا وجه قضاءه هنا اه‍ح لى يقال قد وجب مع وجود السبب وان منع منه غيره وهو خروج الوقت اه‍تي على القول بأنه يجزى التيمم في أول الوقت والا فهى تترك لمصادفتها الوقت المكروه اه‍أو لعله في القضاء على القول بأن الكراهة للحظر (٦) فعلا ووقتا اه‍ح ب (٧) فأما لو تيمم للخطبة فقط فالاقرب انه لا يجزي الا للخطبة ويتيمم بعدها للصلاة لان الخطبة انما دخلت تبعا للصلاة إذ هي شرط فيها بخلاف العكس اه‍بهران قرز (٨) والطواف وركعتاه شيآن فيتيمم لكل واحد اه‍ب معنى وفي بعض الحواشي يكفي تيمم واحد اعتماد على قوله أو ما يترتب على أدائه يعنى ان ركعتي الطواف تترتبا على أدانه لا العكس اه‍قرز (٩) حتى يسمع أذنيه وقيل ما يسمي ضربا اه‍ولا يضر ضرب جماعة في بقعة واحدة مسألة ويجب ضرب التراب ولا يجزى الوضع لقوله صلى الله عليه وآله لعمار أن تفعل كذا وضرب بيديه التراب اه‍ب فلا يكفي ذره ولا التمريغ (١٠) وأما بيد الغير فيجوز ولو لغير عذر مع الكر اه‍وكالوضوء وتزول الكراهة بالعذر اه‍ح لى ينظر اه‍

[١٣٢]

اطلاقات أصحابنا في كتبهم خلاف ذلك لانهم في تعديد فروض التيمم يذكرون وجوب ضرب التراب (باليدين (١) وظاهر ذلك يقتضي أمرين أحدهما أنه لا يجزئ المسح بغيرهما الثاني ان يد واحدة لا تكفي (٢) هذا الذي يقضى به الظاهر وقد حذونا حذوهم في اطلاق ذلك وان كان التحقيق أن اليد الواحدة إذا عمت الوجه مسحا كفت وكذا لو ضرب مرارا بيد واحدة حتى استكمل الوجه (٣) ثم بين عليلم الفرض الرابع وهو (مسح الوجه) بعد الضرب الأول بما حملت يداه من التراب (مستكملا كالوضوء (٤) يعنى يستكمله بالتراب كما يستكمله بالماء (قال عليلم) وقد دخل في ذلك وجوب تخليل اللحية والعنفقة والشارب (٥) وجميع ما ذكرناه في الوضوء (٦) وقال في الكافي لا خلاف أن تخليل اللحية بالتراب غير واجب وانما أراد الهادي عليلم المبالغة لا الوجوب (قال مولانا عليلم) الظاهر من كلام الهادى عليلم الوجوب ولا نسلم ثبوت الاجماع وعن ش لا يجب المسح قلو أفرغ على وجهه ترابا أجزأه عنده وعن الفقيه مد أن تمريغ (٧) الوجه بالتراب كاف (ثم) بين (عليلم) الفرض الخامس وهو ضربة (أخرى لليدين) وعن الصادق أنه يكفى ضربة واحدة للوجه واليدين (ثم) بين (عليلم) الفرض السادس وهو (مسحهما) أي مسح اليدين (مرتبا) أي مقدما لليمنى (كالوضوء) في الترتيب والاستكمال الا أنه يسقط ترتيب راحة اليد اليسري على اليد اليمني لان تيممها يحصل بعد الوجه (٨) وقال ن والامامية أن الواجب

__________

(١) فلو كان له يد ثالثة هل لابد من ضربة باليد أم لا الجواب انه لا يجب لها ضربة بل يمسحها جميعا ولا يصير التراب مستعملا لانهما عضو واحد اه‍تهامى وهل يصح الضرب باليد الثالثة سل قيل لا يكفي اه‍تهامي وعن مى لا تبعد الصحة إذ قد جعلوا لها حكم اليد الأصلية في اعتبار تطهيرها بالماء والتراب اه‍قرز ولعله يجب نزع الخاتم عند التيمم في مسح الوجه واليدين لئلا تصير كالآلة اه‍ح فتح وح لي ويستأجر أقطع اليدين بما لا يجحف وسواء قطعت قبل التكليف أم بعده قرز فلا يجزي باحدهما أو بآلة أو خرقة على اليدين (٢) فلو لم يكن له الا يد واحدة (١) كفى الضرب بها اه‍قرز وكان القياس أن يستأجر من ييممه بما لا يجحف حيث قطعت بعد التكليف وقيل لا فرق بل يكفي للعذر من غير فرق اه‍قرز يستقيم الضرب بها للوجه ولساعد الاخرى ان كان وأما لساعدها هي وكفها فينظر هل يكفي الضرب بظاهر الساعد وباطنه فظاهر الحاشية انه يكفي اه‍سيدنا حسن يعنى كفى ذلك (٤) يعني في التحديد والتخليل ومسح المحاذي وما بقي من المقطوع إلى العضد (٥) المراد تقدير لو كان التراب مايعا لوصل إلى البشرة الا انه يصلها لانه قد ذهب بأول ملاقاة (٦) الا المضمضة والاستنشاق وادخال التراب في العينين فلا يجب للاجماع قلت فيقال غالبا اه‍تي قرز ليس على كلام از اعتراض لانه لم يذكر في الوضوء المضمضة والاستنشاق مع الوجه لانهما فرض مستقل عن السيد صلاح الاخفش (٧) وهو يقول بوجوب المسح لكن التمريغ عنده مسح (٨) فان قيل لم يجزى تيمم راحة اليسرى قبل اليمني فالجواب انها حالة ضرورية ولانه ورد الاثر بذلك ولانها طهارة مجازية ولذلك كان في بعض الاعضاء دون بعض قال النجرانى خالفت الزيدية أصولها

[١٣٣]

المسح إلى الرسغين (١) (قال مولانا عليلم) القياس أن الخلاف في كيفية مسح الوجه يعود هنا لانه باب واحد وان لم يذكر الاثمة (٢) فمن قال يجزئ حثو التراب على الوجه قال به هنا وكذلك التمريغ (ويكفى) في مسح (الراحة) وهي باطن الكفين (الضرب (٣) وندب ثلاثا (٤) واختلف في وجه الندب فقال في الشرح تشبيها له بالوضوء لانه يؤخذ فيه لكل عضو ماء جديد (قال مولانا عليلم) وهذا ضعيف لانه يحصل بالثنتين الأولى للوجه والثانية كل كف لليد الاخرى وكل واحد منهما (٥) جديد كالماء سواء سواء وقيل ف وجه ندبه ان يحصل الترتيب في راحة اليسرى (قال عليلم) وهذا أقرب أو فرارا (٦) من استعمال تراب الراحة اليسري لليمنى فان قلت أمن حق الثلاث أن تكون كل واحدة باليدين معا (قال عليلم) لا يجب (٧) ذلك بل يكفي أن تكون الثانية باليد اليسري ثم يمسح بها اليمني الراحة وغيرها والثالثة باليد اليمنى ثم يمسح بها اليسري الراحة وغيرها قال ولو قيل لا معنى لكون الثانية والثالثة باليدين معا لم يبعد لانه لا فائدة تحته (٨) والله أعلم (و) ندبت أيضا (هيأته) وهي أن يضرب بيديه مصفوفتين مفرجا بين أصابعه (٩) لاجل تخليل اللحية (١٠) والاصابع (١١) وقيل التفريج واجب (١٢) خصوصا في الثانية لاجل التخليل

__________

بترك الترتيب في هذا لموضع فان قيل إذا كان الضرب يتيمم الراحتين فلم يجوز مسح الذراعين بهما وقد صار مستعملا فالجواب ان المستعمل تراب دقيق وهو يلاصق الراحتين والفاضل يكون للذراعين ونظر عليلم كلام الفقيه ع وقال الأولى في الجواب ان ذلك مخصوص بالدليل إذ قال صلى الله عليه وآله وسلم وضربه لذراعيك فدل على أجزاء التراب المستعمل وعدم وجوب الترتيب اه‍زه وص (١) وهما مفصل الكف من اليدين (٢) وثمة للمكان خاصة تلحقها الهاء للفرق بينها وبين ثم العاطفة كما حققه علماء العربية (٣) حيث ضرب اثنتين فقط اه‍مى؟ (٤) عبارة الاثمار وندب تثليث الضرب إذ الضربتان واجبتان لا بوصفان بالندبية وانما الندب صفة للضرب فيجعل ضربة باليدين للوجه ثم أخرى باليسرى لليمنى ثم العكس وعدل عن قوله في از وندب ثلاثا وهياته إلى قوله وندب هياته وتثليث الضرب مع ان عبارة أخصر لما عسى أن يتوهم أن التثليث للتيمم لا للضرب فأراد التصريح بأنه للضرب لا للتيمم لان المشروع فيه مرة بخلاف الوضوء فلا يصح القياس عليه لانه لا يقاس الاخف على الاغلظ اه‍وابل لكل عضو ضربة اه‍ح هد قرز أي الضرب قرز (٥) يقال بل مستعمل وقد صرح به الامام حيث قال أو فرارا (٦) قال في شرح الفتح بحذف حرف التخيير وهو أولى لانه يحصل بالتثليث الامران معا (٧) أي لا يندب فرز (٨) بل له فائدة وهو انه إذا ضرب باليدين حصل تيمم راحة اليمنى عند الضربة الأولى لهما وراحة اليسرى عند الضربة الاخرى لهما اه‍تي يحقق هذا لا يكفي الراحة الضرب الا في الاثنتين لا في الثلاث فلا يبعد وجوب ازالة ما تحمل اليد لئلا يمنع راحة اليسرى اه‍ع مى إذ لا يحصل به زائد على ما يحصل بالواحدة (٩) ندبا (١٠) في الأولى (١١) في الثانية (١٢) يقال التفريج واجب مخير إن فرج فلا يجب التخليل وان لم يفرج وجب التخليل قرز ومعناه في ن

[١٣٤]

(قال عليلم) وهو قياس المذهب قال والتحقيق عندي أنه لا يخلو اما أن يضرب اثنتين أو ثلاثا. ان ضرب اثنتين فقط لزم التفريج (١) لاجل التخليل في الثانية (٢) فقط. وان ضرب ثلاثا لم يجب ثم إذا رفع يديه بعد الضرب نفضهما (٣) ليزول ما لا يحتاج إليه من التراب ومسح بهما وجهه ويدخل ابهامية تحت ا؟؟ (٤) تخليلا للحيته ان كانت (٥) وقال ش النفض ليس بسنة ورواه في الانتصار عن الناصر ثم يضرب بهما ضربة أخرى فيمسح يمينه من ظاهرها من عند الاظفار بباطن أصابع يده اليسرى مصفوفة فيمرها على ظاهر اليمني الي المرفق وراحة اليسرى محفوظة (٦) لم يمسح بها ثم يقلبها على باطن اليمنى من حد المرفق فيمرها على ابهامه ثم يمسح بيده اليمنى يده اليسري كذلك (قال عليلم) وهذه الهيئة انما هي في الضربتين فأما الثلاث فصورتها ما قدمنا (٧) (تنبيه) قال ع لو ترك لمعة (٨) من أعضاء التيمم لم يجز * وقال ح أنه يعفى في التيمم قدر ربع العضو وفي الوضوء قدر الدرهم البغلي ووافقه الامام ي في التيمم والمذهب انه لا يعفي عن شيءفيهما

(فصل) (وانما يتيمم للخمس (٩) الصلوات (آخر وقتها) وهو آخر وقت الاضطرار (قال عليلم) وهذه العبارة فيها تسامح لانها توهم أنه يتيمم آخر وقت الاضطرار وليس كذلك فرفعنا هذا الايهام بقولنا (فيتجرى) المتيمم (للظهر بقية) من النهار (تسع العصر وتيممها (١٠) ويتمم للظهر قبل هذه البقية بوقت يسع التيمم والظهر (وكذلك سائرها) أي سائر الصلوات الخمس إذا أراد التيمم للمغرب تحرى لها بقية من الليل تسع العشاء وتيممها فيتيمم قبل تلك البقية بوقت

__________

(١) أو التخليل بالمسح اه‍ن (٢) في اليمني فقط اه‍تك قرز (٣) أو نفخهما بخلاف الوضوء فيكره لقوله صلى الله عليه وآله وسلم إذا توضأ ثم فلا تنقضوا أيديكم فانها مراوح الشيطان وقال صلى الله عليه وآله ان لك بكل قطرة اثبات حسنة وكفارة سيئة ورفع درجة اه‍من الوابل (٤) باطن الذقن اه‍تك وقيل أنهما عارضا اللحية وقواه الشارح (٥) لعل الندب في تخليل اللحية انما هو كونه بالابهام والا فهو واجب كما تقدم والا فللا ستكمال (٦) لعل هذا فلو مسح بها لم يضر (٧) أما الهيئات فلم يتقدم لها ذكر في قوله لا يجب بل نكفي ان تكون الثانية (٨) لكنه ان ترك لعمة في التيمم فان كان عامدا أعاد في الوقت وبعده ان كان ناسيا أو جاهلا أعاد في الوقت لا بعده قال ض عبد الله الدوراى حيث لم يجر عليها يده وأما لو جرت وعليها يده فيتممه صحيح وان لم يصب تلك اللمعة شيءمن التراب اه‍ج وقال المفتي بل لا يكفيه فيضرب ضربة اخرى (٩) ونحوها كالجمعة والعيدين (١) والمنذورة والمؤقتة وطواف الزيارة (١) سيأتي على قوله ولذي السبب عند وجوه انه لا فرق بين المطلقة والمؤقتة في انه يتيمم عند حصول السبب لان الواجبات على الفور اه‍ع سيدنا حسن (١٠) وسننها ومندوبا تها قرز والقدر المحزى؟ من القراءة (١) إذ الكثرة تؤدى إلى بطلان تحري آخر الوقت (١) وقيل معتادة يعني من القراءة قرز

[١٣٥]

يتسع للمغرب وتيممها ويتحري للعصر (١) وقتا يصادف فراغه من الصلاة بعد التيمم غروب الشمس وللعشاء وقتا يصادف فراغه طلوع الفجر وللفجر وقتا يصادف فراغه طلوع الشمس * وقال ح وش أنه يجوز التيمم في أول الوقت قال ح وقبل الوقت ومنعه ش وحكى في التقرير (٢) عن ن وص بالله والمتوكل أحمد بن سليمان والامير بدر الدين (٣) ورواه عن شيخه ض شمس الدين (٤) أنه يجوز في أول الوقت بشرط أن لا يرجو زوال علته * (٥) فان قلت قد بينت وقت الخمس إذا فعلت بالتيمم ولم تذكر حكم رواتها (قال عليلم) أما سنة الظهر فتترك لمصادفتها الوقت المكروه (٦) وأما سنة المغرب والوتر (٧) فقيل لابد من وقت يتسع لهما ولم يذكرا لانهما يدخلان تبعا وقيل بل يتركان ثم بينا وقت المقضية التي يتيمم لها بقولنا (و) يتحرى (للمقضية) من الصلوات الخمس (بقية (٨) من نهاره أو ليله (تسع المؤداة (٩) وتيممها فيتيمم للمقضية قبل هذه البقية بما يسعها وتيممها * وقال أبو مضر وعلى خليل والوافي ان وقت المقضية وقت الذكر (١٠) وقواه كثير من المذاكرين (ولا يضر

__________

(١) هكذا عبارة اللمع ومفهوم هذه العبارة انه يجدد لها تحريا ثانيا وقيل بل الأول كاف فيحمل هذا على تغير تحريه الأول أو حيث تيمم للعصر وحده وقد صلي الظهر بالوضوء (٢) وقواه الامام المهدى والامام شرف الدين والمفتي وابراهيم حثيث (١) وقرره الشامي والسحولى والعنسي في ارشاده قال الامام المهدي وكلام على عليلم يشهد بصحة هذا القول ذكره في الغيث ولفظه حجة القول الأول قول على عليلم يتلوم الجنب إلى اخر الوقت ان وجد الماء اغتسل وصلي والا تيمم وصلى وحجة القول الثاني عموم الادلة كقوله صلى الله عليه وآله التراب كافيك ولو إلى عشر حجج ونحوه ووجه التفصيل انه لا وجه للتأخير الا رجاء تأدية الصلاة بالوضوء وإذا كان ذلك مأيوسا فلا وجه لوجوبه ولا يكون خارقا للاجماع لاخذه من كل قول بطرف قال مولانا عليلم وكلام على عليلم يشهد بصحة هذا القول لانه علل وجوب التلوم برجاء وجود الماء فإذا زالت العلة وهي رجاء وجود الماء زال حكمها وهو وجوب التلوم وهذا بناء على وجود العكس في العلة اه‍غ لفظا (١) وهو الموافق لما يأتي في الحج في قوله ولمن خشى تعذرها والهدى تقديمها اه‍(٣) وتسمي السلسلة الذهبية محمد بن احمد بن يحيى (٤) جعفر بن احمد (٥) ونقل من خط الامام محمد بن الهادى بن ابراهيم بن تاج الدين انه يروى عنه ان مذهب الهادى انه يجوز للمريض أن يتيمم في أول الوقت إذا لم يكن يرجو زوال علته قيل خلافهم راجع إلى الالم لا إلى العدم وقال ض عبد الله الدوارى بل راجع إلى الالم والعدم ويأتى على كلامهم إذا غلب على ظنه انه لا يجد الماء الا بعد خروج الوقت أجزاه التقديم اه‍ديباج قال ص بالله وإذا زال عذره وفي الوقت بقية لم تلزمه الاعادة اه‍ن (٦) قيل ولا يقضي لان الساقط من أصله يقضى وقواه الشامي وقيل يقضي كما هو ظاهر كما سيأتي (٧) وسنة الفجر اه‍غ ولا فرق بين قبله أو بعده (٨) قال السيد عبد الله المؤيدى فإذا وجد الماء وفي الوقت بقية لم يعد المقضية التى قد قضاها لان لها وقتا وهو الذى قبل المؤداة وقد خرج اه‍هذا يستقيم إذا بقي من الوقت ما يسع المؤداة فقط إذ لو بقى أكثر من ذلك وجب اعادة المقضية اه‍تي قرز (٩) فان كان قد صلى المؤداة فانه يتحري للمقضية وقتا يصادف فراغه منها خروج الوقت اه‍ح لى ولو جمعة أو عيد قرز (١٠) لان التأخير لا يخلوا اما أن يكون للوقت أو لتجويز ان كان للوقت فقد خرج وقتها ولا وقت أولى من وقت وان كان للتجويز فهو حاصل

[١٣٦]

المتحري (١) إذا انكشف له خلاف متحراه بان يفرغ وفي الوقت بقية فانه لا يضره (بقاء الوقت (٢) فلا يلزمه الاعادة لانا لو أوجبنا عليه الاعادة لم يأمن أن يفرغ أيضا قبل الوقت فيعيده مرة أخرى ثم كذلك قيل ع هذا إذا عرف بقاء الوقت بعد الفراغ (٣) من الصلاة فأما لو عرفه قبل الفراغ لزمه الخروج (٤) والاعادة ولو أدى إلى إعادة واعادة الاعادة لانه بمنزلة تغير الاجتهاد قبل العمل به وكما أنه يرفضه ويعمل بالثاني كذلك هنا فان قلت قد ذكرت حكم المتحري إذا أخطأ وأغفلت حكم من تيمم وصلى بغير تحرى (قال عليلم) لم نغفله بل قد بينا حكمه بمفهوم الصفة لان قولنا ولا يضر المتحري يفيد بمفهوم الصفة أن غير المتحري يضره بقاء الوقت فتلزمه الاعادة بالتحري إذا كان مذهبه وجوبه (وتبطل ما خرج وقتها (٥) قبل فراغها) لانه إذا خرج الوقت قبل فراغها انتقض تيممه لان خروج الوقت احد نواقضه فإذا انتقض بطلت (فتقضى (٦) ذكره ابن بلال (٧) وهو المذهب * وقال علي خليل لا تبطل وعن ص بالله تبطل ان لم يؤد ركعة من الصلاة (تنبيه) قال ع ووقت الجمعة (٨) بالتيمم للامام والمؤتمين آخر الوقت الذي هو للظهر في غير الجمعة (٩) فان كان الامام متوضيا والمؤتمون عادمين للماء تيمموا للجمعة مع الامام ولم يؤخروها

__________

ولو بعد الوقت اه‍زه يقال يلزم على اعتبارهم تحرى آخر الوقت أن لا يصح فعلها الا في آخر وقتها ووقتها العمر فيلزم تحرى آخر عمره على تعليلهم واعتبارهم وأنها لا تصح بالتيمم قبل ذلك قط فقد أدى حينئذ تصحيح التغليل؟ الذي ذكروه إلى الخروج عن مقالة كل أحد وما أدى إلى ذلك فهو غير معمول به اه‍مح (١) حقيقة التحرى هو بذل الجهد في نيل المقصود (٢) مع بقاء العذر كما يأتي في قوله وزوال العذر (٣) أو ظن اه‍كب وفي البيان لا لو ظن لان الظن لا ينقض الظن ورجح في البحر الاعادة إذ تأخر المقصود كتأخره اه‍ ب فيكون مثل كلام كب اه‍وكلام البيان حيث لم يكن قد دخل في الصلاة بخلاف ما إذا فرغ ثم وجد الماء فانه كرجوع المجتهد إلى النظر وهو لا يلزم منه التسلسل اه‍ (٤) ينظر هل يشترط أن يبقى من الوقت ما يسع الصلاة كاملة أم لا ظاهر العبارة الاطلاق والأولى الا يشترط لان خلافة يؤدي إلى ترك الصلاة لان خروج الوقت احد نواقضه اه‍مي قرز مع العلم لان الدخول فيها بمنزلة الحكم والحكم لا ينقض الا بدليل قطعي لا مع الظن اه‍قرز (٥) وكذا الأولي لانه صلاها في غير وقتها ولعله مع العلم بتضيق الوقت والا لم تبطل لان فيه خلاف من لا يوجب الترتيب بعد دخول وقت الثانية اه‍ينظر في هذا التعليل لان الترتيب حاصل بل لان فيها خلاف ابن الخليل وص بالله لان الاخرى تقيد عندهم اه‍لى (٦) غالبا احترازا من العيدين وصلاة الجمعة إذا خرج وفيها قبل الفراغ فتبطل (٧) وهو مولى السيدين (٨) قال في شرح الاثمار انه قد دخل في عموم هذه المسألة هنا وفي الأزهار انه يجوز للمعذور وعادم الماء صلاة الجمعة بالتيمم حيث خشي فوات وقتها بطلب الماء أو انتظار زوال العذر ولا يقال قد تقدم في المسألة الأولى في قوله ولا بدل انه لا يتيمم لصلاة الجمعة لان لها بدلا لان ذلك انما هو حيث خشي فوت الجمعة باستعمال الماء فهو هناك واجد للماء بخلاف هذه فهو عادم أو معذور فلا مناقضة فعرفت أن الجمعة كسائر الصلوات الخمس وقد ذكر ذلك في النجرى عن الامام المهدى عليلم اه‍ح اث (٩) عند مصير ظل الشيءمثله اه‍كب

[١٣٧]

لئلا يفوت فرضها عليهم (١) قيل ف ح مراده لم يتركوها (٢) وقيل ع على ظاهره فيصلونها أول الوقت لئلا تفوتهم وهذا محمول (٣) على ان معه ثلاثة متوضئين والا لم يجز أول الوقت لانهم لا يخشون فوتها لعدم الجماعة مع الامام فان كان العكس فان كان مأذونا بالاستخلاف (٤) وفيهم من يصلح استخلف والا صلوا الظهر (٥)

(فصل) (ومن وجد ماء لا يكفيه (٦) للطهارة الكاملة من النجاسة ومن الحدثين الاكبر والاصغر فمن وجده (قدم) غسل (متنجس بدنه (٧) كالفرجين (٨) بعد الحدث ان كان ثم نجس (٩) على استعماله للوضوء ولرفع الجنابة (ثم) انه يقدم غسل متنجس (ثوبه (١٠) على الوضوء وعلى رفع الجنابة وقيل ف ان كان في الملا خير بين غسل نجاسة بدنه أو ثوبه وان كان في الخلاء فكذا عند م بالله وأما عند ط فذكر الفقيه ي والسيد ح أنه يغسل نجاسة بدنه ويصلي عريانا لانه يجيز (١١) ذلك (قال مولانا عليلم) والاقرب عندي أنه يؤثر نجاسة بدنه لانه أخص ولقوله تعالى والرجز فاهجر فانه في أحد تفسيريه يقتضي إماطة النجاسات عنه (١٢) وإذا اقتضى ذلك قدم الاخص فالاخص وبدنه أخص من ثوبه قال ولهذا أطلقنا القول في متن المختصر بتقديم

__________

(١) بناء على أصله انها الأصل (٢) بل يؤخرونها إلى آخر وقتها ويؤخر معهم اه‍ن ينظر في هذه الحاشية ففي الزهور ما يفيد ان المراد الترك الحقيقي (٣) (والمقرر) انه ان صلاها الامام والثلاثة أول الوقت أخر الباقون وصلوها ظهرا وان أخر معهم صلوها جمعة جميعا قرز (٤) المختار ان تضيق الحادثة كاف في عدم اعتبار أخدا الولاية قرز (٥) قال في الزهور وهل يجب على المتوضئين ابطال الوضوء بالحدث ليصلي بهم الامام المتيمم الجمعة وكان مبيضا للجواب والحق في نسخة الزهور مكان البياض الاظهر الوجوب اه‍وقيل لا يجب عليهم ذلك لانه انتقال من أعلى الي أدني ولان تحصيل شرط الواجب ليجب لا يجب ويكون هذا عذرا لهم في ترك الجمعة اه‍تي قرز (٦) (فائدة) من كان ثوبه طاهرا وبدنه متنجسا والماء لا يكفي لغسله بل للوضوء أو بعضه فان كان الوقت متسعا توضأ عريانا وتجفف وصلى في ثوبه وان ضاق الوقت تيمم وصلى في الثوب لئلا ينجسه ذكره (١) ص بالله ومن كان ثوبه متنجسا والماء لا يكفيه فانه يتوضأ عريانا لئلا يتنجس بالثوب اه‍برهان (١) ويأتي للمذهب انه يتيمم مطلقا سوى كان الوقت متسعا أو مضيقا لان وجود الماء الذي لا يمكنه استعماله الا بتنجسه كعدمه كما تقدم في أسباب التيمم في قوله أو تنجسه اه‍سيدنا حسن قرز في الميل قرز (٧) وان كانت النجاسة في موضعين في ثوبه أو بدنه والماء لا يكفي الا أحدهما فقط أو للوضوء أو بعضه قدم الوضوء أينما بلغ اه‍ن وهو ظاهر الاز فيما يأتي في قوله وكذا لو لم يكف النجس (٨) بناء على الاغلب ان نجاسة الفرجين لا تكون الا من حدث (٩) لو قال الشارح ان كان ثمة نجس كالفرجين لكان أوضح اه‍لطف الله الغياث (١٠) الذي يستر عورته ويقطع الباقي ما لم يجحف قرز ومثله في البيان ينظركم حد الاجحاف في الثوب الظاهر أن يبقي من الثوب ما لا يستر عورته أو يدفع الضرر عنه قرز وانما وجب تقديم غسل الثوب أيضا على الحدثين لان طهارته شرط في صحة الصلاة ولا بدل للغسل فيه بخلاف طهارة الحدثين فان للغسل فيها بدلا وهو التيمم اه‍غ ثم مكانه قرز (١١) بل يوجبه (١٢) والتفسير الثاني اماطة الذنوب اه‍غ

[١٣٨]

بدنه (ثم) يقدم الغسل لرفع (الحدث الاكبر (١) وهو الحيض والجنابة على رفع الحدث الاصغر وهو الوضوء والواجب عليه إذا كان عليه حدث أكبر أن يغسل به من بدنه (أينما بلغ) منه وان لم يكف جميع بدنه * وعن زيد بن على والناصر والحنفية (٢) انه إذا لم يكف الماء جميع بدنه لم يستعمله ويتيمم لان عدم بعض المبدل يبيح (٣) الانتقال إلى بدله كالكفارة (٤) نعم فإذا كان الماء لا يكفي جميع بدنه استعمله (في غير أعضاء التيمم (٥) قال على خليل وجوبا لئلا يجمع (٦) بين البدل والمبدل منه وقال الكنى ان ذلك لا يجب وانما هو مندوب * وفي الكافي عن المرتضى انه يغسل به أينما شاء وهو ظاهر قول م بالله في التجريد (و) إذ استعمله في غير أعضاء التيمم أو كفى جميع جسمه (تيمم للصلاة) آخر الوقت كما مر (٧) الا عند من يقول ان الطهارة الصغرى (٨) تدخل تحت الكبرى (ثم) إذا كفاه لجميع جسمه وبقى بقية أو لم يكن عليه حدث أكبر وبقى بقية بعد ازالة النجاسة استعملها لرفع (الحدث الاصغر (٩) ثم ينظر في الماء (فان كفى المضمضة) والاستنشاق (وأعضاء التيمم (١٠) وهي الوجه واليدان وذلك بعد غسل الفرجين (١١) ان كان هدويا (فمتوض)

__________

(١) لان رفع الحدث الاكبر شرط في رفع الاصغر اه‍ح لى قرز (٢) واحد قولى ش (٣) أي يوجبه (٤) قلنا فرق (١) بينهما فانما غسله فقد ارتفع حدثه وأيضا قد اتفق أصل وبدل عندنا وعندكم في شاهد أصل ورعيين وهكذا اتفق بيننا وبينكم فيمن صلى عاريا إذا وجد بعض ما يستر عورته فعل ممكنه وصلى قاعدا فقد اتفق أصل وبدل (١) ولفظ حاشية قلنا فرق بين هذه المسألة وبين سائر الابدال وذلك لان الطهارة تتبعض الا ترى أن من غسل البدن أو بعضه أو أعضاء الوضوء أو بعضها ارتفع حدثه بخلاف من أعتق نصف عبده في الظهار ومن أهدى نصف شاة فانه ونحوه لا يتبعض ذكره في بعض تعاليق التذكره (٥) فان استعمله فيها أثم وارتفعت الجنابة اه‍ح لى لفظا وعن لشامي القياس عدم الاجزاء لانه كالمنهى عنه وقد صار الماء مستحقا لغيرها (٦) قلنا لا جمع إذ غسلها لرفع الجنابة وتيممها للصلاة فاختلف الحكمان اه‍مفتي يقال الغسل والتيمم انما؟ للصلاة فهو جامع بين بدل ومبدل بالنظر إلى أنهما لها اه‍مي ومثله عن راوع بل لان لها بدلا وهو التيمم (٧) في قوله وانما يتيمم (٨) زيد والحنفية وأبو عبد الله الداعي والليث وش والقسم الناصر وأحد قولي ك واختاره الامام عز الدين اه‍وح والمنتخب حيث استكمل جميع بدنه اه‍زر وحجتهم قوله تعالى وان كنتم جنبا فاطهروا لنا صلى الله عليه وآله من اغتسل من جنابة فلا يصلي حتى يتوضأ اه‍ب (٩) كالريح (١٠) ولا يجب عليه الطلب (١) لباقي الاعضاء ذكره في بعض الحواشي ولو كان الماء قريبا وقال التهامى يجب مع الظن لا مع التبخيت وقواه تي (١) واختار (٢) حثيث؟ وجوب الطلب حيث كان الماء معلوما قرز (٢) لكن يقال كيف أوجبتم عليه الطلب لباقي الاعضاء وقد جوزتم له الصلاة في أول الوقت والطلب انما هو في آخر الوقت الاختياري للحاضر والاضطراري للمسافر ولعله يقال ان الشرع أوجب تعميم هذه الاعضاء فوجب الطلب والواجبات يجب الخروج لها في الميل ولا ينافي جواز التقديم للصلاة والا لزم ان تصح صلاة من لم يكن بينه وبين الماء الا عشرة أذرع أو نحوها ولا يجب عليه تمام وضوءه والظاهر انه لا قائل بذلك وليس المشبه كالمشبه به من كل وجه لقوله صلى الله عليه وآله إذا أمر يأمر فأتوا به ما استطعتم اه‍ع مى يعنى كل عضو مرة مرة من غير تثليث اه‍ب (١١) لوجوب الترتيب اه‍

[١٣٩]

أي فذلك المستعمل. للماء متوض (١) أي حكمه حكمه فيصلي ما شاء وفي أي وقت شاء حتى يجد الماء (٢) * ويبنى على وضوءه وهل يعيد ما قد صلى إذا كان في الوقت بقية فعن الحقينى والمذاكرين لا تجب الاعادة (٣) قياسا على المستحاضة (٤) وعن الامير ح يجب وفرق بينه وبين المستحاضة بانها قد عمت (٥) (قال مولانا عليلم) وهو قوى من جهة القياس (٦) (وا) ن (لا) يكفى كل أعضاء التيمم بل بقي منها بقية (أثرها (٧) أي أثر المضمضة على الوجه واليدين لان لغسلهما بدلا وهو التيمم بخلاف المضمضة (ويمم الباقي (٨) وهو الوجه أو بعضه واليدان وهذا إذا تغير ماء المضمضة بالريق فاما إذا لم يتغير غسل به الوجه (٩) أيضا * وقال على خليل يؤثر الوجه لانه مجمع عليه والمضمضة مختلف فيها (قال مولانا عليلم) والصحيح الأول وخلاف زيد بن على والناصر والحنفية يأتي هنا كما مر أعنى انهم يقولون إذا لم يكف أعضاء الوضوء كلها عدل إلى التيمم (و) هو إذا بقي عليه شيءمن أعضاء التيمم (متيمم) فلا يصلى الا في آخر الوقت ولا يصلى ما شاء بل حسب ما تقدم في المتيمم وظاهر كلام أهل المذهب ان حكمه حكم المتيمم ولو لم يبق من أعضاء التيمم الا لمعة صغيرة (١٠) وقيل ح إذا كان الباقي عضو أو أكثره وجب التأخير والا فلا وكذا لو) وجد ماء وعلى بدنه نجاسة (١١) ولكن إذا استعمله (لم يكف) لازالة (النجس ولا غسل عليه (١٢) بان لا يكون جنبا ولا حائضا ولا نفساء فانه حينئذ يستعمله للصلاة فان كفى المضمضة

__________

(١) لكمال ما أجمع عليه اه‍ب قال الدواري وكان ينبغي ان المتوضئ على هذه الصفة يؤخر إلى آخر الوقت لان في طهارته نقصان لكن يقال لا يؤخر لان بالماء والطهارة بالماء أصلية ولم ينظروا إلى نقصان طهارة الاعضاء ومثل هذا من على بدنه نجاسة فانه لا يلزمه التأخير ولفظ البيان في باب التيمم بخلاف من كان على بدنه أو ثوبه نجس (١) ولم يجد ما يغسله أو تعذر عليه غسل رجليه أو مسح رأسه فانه لا يلزمه التأخير إذ لا بدل في ذلك ذكره في الشرح بلفظه (١) أما متنجس ثوبه فيلزمه التأخير وقد ذكره في الشرح از في قوله صحت بالنجس والوجه انه يلزمه طلب الثوب الطاهر إلى آخر الوقت (٢) ويمسح رأسه ويغسل رجليه ذكره في الحفيظ والتذكرة قرز (٣) ما لم يجد الماء وهو في الصلاة فانه يخرج ومثل معناه في الغيث (٤) حيث انقطع دمها بعد الفراغ إذ كل منهما لم يعدل إلى بدل (٥) يعنى أعضاء الوضوء للطهارة لا هنا (٦) وجه القياس ان طهارته ناقصة لا هي (٧) فان لم يؤثرها بل استعمل الماء في أعضاء التيمم وكفاها لم يصح غسل اليدين لعدم الترتيب بينهما وبين المضمضة وإذا اختل غسل؟ اليدين وجب ان ييممها وهو متيمم اه‍من خط ابن حابس قرز بعد غسل الفرجين قرز (٨) قال في شرح الاثمار والاقرب انه ينوي الوضوء عند ما يغسله والتيمم عند ما ييممه وقد ذكر معناه في الغيث قال ويجب ان يخص ما يصلي به في نية العضو الميمم فقط اه‍تك (٩) لان الفم والوجه عضوا واحد فلا يصير ما أحدهما مستعملا في حق الآخر اه‍غ قرز (١٠) وحد للمعة ما يدرك بالطرف قرز (١١) أو ثوبه أو مصلاه (١٢) لكن لو وجد الماء في الوقت غسل النجاسة وصلي ولعله باتفاق بين القولين أعني قول الحقينى والامير ح اه‍ري وعن ض سعيد

[١٤٠]

وأعضاء التيمم فحكمه حكم المتوضئ كما تقدم وان لم يكفها فحكمه ما تقدم من أنه يؤثر المضمضة إلى آخره (قال عليلم) وانما قلنا ولا غسل عليه لانه لو كان عليه غسل استعمله له أينما بلغ وتيمم للصلاة (ومن يضر الماء (١) جميع بدنه تيمم) وينوى تيممه (للصلاة) لا لرفع الجنابة مثلا ان كانت ويكفى تيمه (مرة) واحدة (ولو) كان (جنبا) فانه لا يلزمه التيمم للجنابة مرة ثم للصلاة مرة (٢) بل يكفى تيمم واحد (فان سلمت كل أعضاء التيمم (٣) من العلة التي يخشى معها الضرر من استعمال الماء (وضأها (٤) هذا المعذور (مرتين بنيتهما (٥) أي وضأ الاعضاء مرتين بعد غسل ما أمكنه من جسده ان بقى فيه سليم ينوى بالأولى رفع الجنابة (٦) وبالاخرى الصلاة ذكر ذلك أبو مضر وعلى خليل (قال مولانا عليلم) والظاهر انه يستكمل الوضوء للجنابة ثم يبتدئ الوضوء للصلاة (٧) فاما لو غسل كل عضو مرتين بالنيتين فيحتمل الصحة لصحة تفريق النية في أعضاء الوضوء ويحتمل خلاف ذلك (٨) وقال الكنى يكفى غسل واحد ينوى به الاصغر والاكبر (قال مولانا عليلم) والأول هو الصحيح من المذهب (وهو كالمتوضئ (٩) يعني حيث كانت أعضاء التيمم سليمة ووضأها مرتين فانه كالمتوضئ في جميع الاحكام من أنه يصلى ما شاء ومتى شاء من الوقت المضروب ويمس المصحف ويدخل المسجد (١٠) (حتى يزول عذره (١١) فيعود عليه حكم الجنابة بالنظر إلى ما لم

__________

لا تجب عليه الاعادة وهو ظاهر از في قوله وهو كالمتوضئ حذف المسألة في الفتح والصحيح انه بالنظر (١) إلى الوقت كالمتيمم وبالنظر إلى انه يصلي الصلاتين ويفعل ما شاء كالمتوضئ اه‍ح فتح (١) يريد انه لا فائدة لعطف قوله وكذا على قوله وهو متيمم جميعه ولو في موضعين يكفى أحدهما فقط ذكر معناه في اث (١) غسلا وصبا ومسحا وانغماسا اه‍ب وهد قرز وسوى كان الضرر يرجع إلى الماء كالبرد أو إلى التيمم كالمحترق اه‍ح مرغم (٢) وذلك لان التيمم لا تأثير له في رفع الجنابة وانما يستباح به الصلاة فلهذا ناب مناب الغسل والوضوء جميعا بخلاف الطهارة المؤثرة في رفع الحدث فوجب تكرار استعماله بنيتهما أي الجنابة والوضوء كما في الكفارة اه‍ح ب (٣) وكذا أعضاء الوضوء (٤) صواب العبارة غسل الجنابة والثانية للصلاة (٥) وكان الفرجين كالمعدومين مع حصول العذر في غسلهما بخلاف ما لو كان العذر من قبل الماء فلابد من الترتيب ح فتح وكذا إذا كان يخشي على نفسه من الغسل ان يلحقه تهمة توضأ مرتين بنيتهما اه‍ان (٦) ويجب تقديم البول على هذا الغسل اه‍ح لى (٧) بعد غسل مخرج المنى ان أمكن اه‍قرز والا فلا تأخير عليه كالنجاسة الأصلية (٨) لانه يرفع الجنابة منها أولا ولانه يشترط طهارة البدن عن موجب الغسل اه‍ح لي (٩) وان زال عذره وفي الوقت بقية قيل ع يلزمه الاعادة وعندنا لا يلزمه اه‍تع تذ (١٠) والوجه انما غسله فقد ارتفعت عنه الجنابة ولم يعدل إلى بدل بخلاف ما تقدم فيمن تعذر عليه البول فالغسل غير صحيح لان الجنابة باقية فلم يصح الغسل فوجب عليه التأخير لان غسله بدل عن الغسل الصحيح فوجب عليه التأخير وما تقدم من ان الغسل لا يقع الا على طاهر البدن مع عدم العذر وأما مع العذر فيصح ولهذا ارتفع عنه الحدث فيما غسله قرز (١١) ويغسل الباقي والنية الأولى كافية ولو طالت المدة إذا كان قد نوى الغسل جملة اه‍وشلى وان لم ينو الا غسل السليم استأنف النية كما ذكره الفقيه ع قرز أو بعضه

[١٤١]

يغسله (١) وقال في مهذب ص بالله انه يعود عليه حكم الجنابة (٢) متى فرغ من الصلاة وعنه متى أحدث * قيل ح وهذا الخلاف انما هو حيث يكون الجريح النصف فما دون فلو كان الاكثر عاد عليه حكم الجنابة متى فرغ من الصلاة عند الجميع (٣) (قال مولانا عليلم) والاقرب انه لا يجتزئ بغسل أعضاء التيمم الا بعد التلوم (٤) كالمتيمم لانه في حكم ناقض الطهارة وانما يصير كالمتوضئ بان يغسلها بعد التلوم (٥) لا قبله (و) ان (لا) تسلم كل أعضاء التيمم بل بعضها (غسل ما أمكن (٦) غسله (منها) أي من أعضاء التيمم ويكون غسله (بنية الجنابة ووضأه) أي ووضأ ذلك الذى أمكن غسله بعد غسله للجنابة وينوى وضوءه (للصلاة ويمم الباقي) من أعضاء التيمم وهو الذى ليس بصحيح بنيته للصلاة (وهو) حيث يغسل بعض أعضاء التيمم وييمم بعضها (متيمم) لا متوضئ فلا يصلى ما شاء ولا متى شاء وتختل طهارته بالفراغ مما تطهر له حتى يتيمم ما لم يغسله وبانتقاض تيمم المتيمم يبطل الترتيب في الوضوء الأول (فيعيد غسل ما بعد الميمم معه (٧) أي يعيد غسل ما بعد العضو الميمم مع اعادة تيممه كلما تكرر ليحصل الترتيب (٨) وهذا قول النجراني * وقال في شمس الشريعة انه لا يجب غسل ما بعد الميمم ومثله عن المهدي أحمد بن الحسين * وقال في التقرير والياقوتة ان كان الميمم عضوا كاملا وجب والا لم يجب وقيل ح ان كان عضوا أو أكثره وجب والا فلا (قال مولانا عليلم) والصحيح هو القول الأول (ولا يمسح (٩) ولا يحل جبيرة (١٠) أي لا يجب على المتوضئ أو المتيمم المسح على الجبيرة ولا حلها أيضا ان (خشى من حلها ضررا (١١) وهو

__________

وينتقض وضوءه ولو بلمعة منه اه‍(١) بناء على أنه قد غسل مخرج المنى اه‍رى (٢) المذهب خلافه وانما يعود بالنظر إلى ما لم يغسله (٣) المذهب لا فرق قرز (٤) الانتظار إلى آخر الوقت (٥) والمذهب انه لا يجب التلوم لانه لم يعدل إلى بدل ومثله عن الامام شرف الدين (٦) وهذه العبارة أشد من الأولى (٧) كالشمال المغسولة مع اليمنى أو بعضها فاما إذا كان الجرح في بعض العضو فلعل الترتيب فيه واجب اه‍رياض بالنية الأولى (١) وقيل (٢) لابد من اعادة النية (١) مع التعميم اه‍تى قرز (٢) والمراد نية التيمم وأما نية الوضوء فهى كافية حيث نوى في أوله لا ما معه ولا ما قبله فلا يجب لانه لا يتبعض العضو الواحد ولو كان الميمم لمعة واحدة أعاد ما بعدها في العضو الآخر قرز يقال فأما ما بعد المتروك لاجل الجبيرة حيث قد صار عادلا إلى بدل سل ظاهر از في قوله فيعيد غسل ما بعد الميمم معه يفهم انه لا يعيد هنا قرز؟ بين اليمنى واليسرى فأما العضو الواحد فلا يعيد غسل ما بعد الميمم منه لانه لا ترتيب في العضو الواحد (٩) لا بالماء ولا بالتراب قرز (١٠) فائدة ة الجبيرة عبارة عما يوضع على الجرح من الخرق والاخشاب والخيوط المشدودة على العضو اه‍ب ولا يجب عليه التأخير ولا يوم الا بمثله إذا كانت في أعضاء الوضوء وان كانت في أعضاء التيمم وجب عليه التأخير والمذهب لا فرق ولا يجب عليه الاعادة مطلقا لانه لم يعدل إلى بدل ومعناه عن تي قرز ولا عصابة اه‍مق قرز (١١) فاما لو لم يخش من حلها صررا أو سيلان دم وجب خلها؟ وغسلها ان أمكن والا مسح اه‍ري قرز مسألة من الجواهر من اصابه الجدرى فجف

[١٤٢]

حدوث علة أو زيادتها نص على ذلك ى عليلم في الاحكام (١) وقال م بالله وح وش يجب المسح على الجبائر ان خشى من حلها ضررا وهو ظاهر قول ى في المنتخب (٢) (أو) لم يخش ضررا لكن إذا حل الجبيرة حصل (سيلان دم) فانه لا يلزمه حلها ولا المسح عليها ذكره الحقينى وقال م بالله هو بالخيار (٣) ان شاء ترك الحل (قال مولانا عليلم) وقياس أصله أن يمسح عليها وان شاء حلها ولا يبالى بخروج الدم قال الامير ح والفقيه ح هذا إذا كان لا يتغبير الماء بالدم وقيل لا فرق

(فصل) (و) يجوز (٤) (لعادم الماء (٥) إذا لم يجده (في الميل أن يتيمم) لامور منها (لقراءة ولبث في المسجد (٦) وهذا حيث يكون جنبا أو حائضا ولابد في القراءة واللبث من أن يكونا (مقدرين (٨) بالنية محصورين نحو أن يقول تيممي لقراءة سورة كذا أو هذا الجزء أو نحو ذلك ويصح تقدير القراءة بالوقت أيضا نحو أن يقول لقراءة من حين كذا إلى حين كذا وتقدير اللبث أن يقول من ساعة كذا إلى ساعة الظهيرة (٩) مثلا أولى إلى الفجر أو نحو ذلك وقال ص بالله والفقيه ح يجوز التيمم للقراءة واللبث وان لم يحصرا (و) له أيضا أن يتيمم لتأدية صلوة (نفل كذلك (١٠) أي مقدر (وان كثر (١١) فيجوز أن يؤدى النوافل الكثيرة بالتيمم

__________

وجب قطعة ولا يجزى الوضوء لانه حائل على الصحيح الا أن يخشى مضرة جاز اه‍كب (١) وجه هذا القول قوله تعالى فاغسلوا وجوهكم الآية وقوله تعالى وان كنتم جنبا فاطهروا فأمر بغسل هذه الاعضاء دون المسح على الجباير اه‍زه (٢) وجه هذا القول ما روى عن علي عليلم أنه قال أصيبت احدى زندي مع رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم فقلت لرسول الله صلى الله عليه وآله كيف أصنع بالوضوء فقال امسح على الجباير قال فقلت فالجنابة قال كذلك فافعل اه‍زر وشفا وغ (٣) حجة م بالله ان العضو قطعي ونقض الدم ظنى وحجة الحقيني ان خلل البعض أخف من الكل اه‍ن بناء منه على انها في أول عضو وان لم ترك محافظة على الطهارة (٤) ويجب ويندب (٥) وأما لو لم يجد الجنب مثلا ماء ولا ترابا حيث قد أبيح له التيمم جاز له القراءة على حالته وقد فعله ابراهيم حثيث اه‍وقد أشار إلى مثله في شرح قوله في الحيض أو يتيمم للعذر يحقق القياس فالفارق ان هذا واجب مضيق بخلاف النفل والقرآن فلا ضرورة فيهما اه‍مى قرز أو أحد الاسباب الثمانية المتقدمة (٦) ويصح أن ينوى التيمم لدخول المسجد والخروج منه فان نوي للدخول فقط انتقض بفعله فيتيمم تيمما آخر للخروج قرز (٧) وقد طهرت (٨) (فائدة) من تيمم لصلاة ركعتين جاز له أن يقرأ القرآن جميعا وعن سيدنا عامر لا يقرأ الا المعتاد قرز بالوقت أو العدد لا بالساعة لعدم ضبطها ولا يأمن الزيادة اه‍غ وقال على بن زيد ولو ساعة ذكره في خيار الشرط وإذا لم يعرف رجع إلى من يعرف (٩) اسم للوقت والظهر اسم للصلاة اه‍ص (١٠) وإذا تيمم للنفل وأراد أن يصلي الكسوفين أو الاستسقاء فلابد أن يذكرهما بعينها ويكفى لهما واحد (١) وهذا إذا لم ينو صلاة ركعتين أو أربع لاى نفل عرض والا جاز به صلاة الكسوف والاستسقاء (١) وفى ح لى ما لفظه وإذا نوي تيممه لعشرين ركعة نافلة فعرض له صلاة كسوف أو استسقاء فلعله يجوز أن يجعلها من جملة ما تيمم له ويحتمل أن يقال ان ذوات الاسباب تشبه الفرائض فلا بد أن ينويها بالتيمم (١١) عائد إلى الثلاثة اه‍

[١٤٣]

الواحد (١) إذا حصرت بالنية ذكره أبو مضر (قيل (٢) ويقرأ) المتيمم (بينهما) أي بين التيمم والصلوة (٣) لا بعدها وذلك مأخوذ من كلام للقاسم (٤) ومثله ذكر صاحب الوافي وعن أبي جعفر ان ذلك لا يجوز الا عند من أجاز أن يؤدى بتيمم واحد (٥) ما شاء لا عند من لا يجيز له ذلك * قيل ع وهذا بخلاف ما إذا تيمم للقراءة لم يدخل المسجد والعكس (٦) ولو تيمم لقراءة القرآن جاز له حمل المصحف لا العكس ولو عين التيمم لجزء (٧) لم يقرأ غيره (٨) ولمسجد (٩) لم يدخل غيره (١٠) ولو عين المصحف جاز أن يحمل غيره وكذا الزاوية (١١) في المسجد يجوز أن يقف في غيرها (١٢) (و) يجوز لعادم الماء في الميل أن يتيمم (لذى السبب) كحضور الجنازة فهو سبب الصلوة وكذا الكسوف والاجتماع للاستسقاء وحصول شرط المنذورة (١٣) فيتيمم (عند وجوده (١٤) أي وجود السبب فان كان يجده في الميل لم يجزه التيمم مهما لم يخش فوت الجنازة وتجلي

__________

(١) الا إذا أوجبت بالنذر فلكل صلاة تيمم ركعتين أو ثلاث أو أربع فكل ما سلم منه وجب تيمم آخر اه‍حي قرز (٢) هذا ذكره أبو مضر للقاسم (٣) إذا كان نافلة عنده (٤) وذلك مبنى على أصلين نان الصلاة نافلة (١) وان الاشتغال بغيره لا ينقض إذا كان فربة اه‍تبصره (١) لان التيمم للفريضة لا يكون الا في آخر الوقت وهو قوله لا بأس للجنب أن يأخذ المصحف ويقرأ فيه جزأ من القرآن قال في اللمع عن أبي مضر معنى كلام القاسم عليلم إذا تيمم لذلك أو للصلاة ولم يكن قد صلي اه‍غ (٥) ن وش وح (٦) لا إذا تيمم للصلاة فيدخل المسجد لان ذلك من توابعها وبعد الفراغ يفعل الاقل من الخروج أو التيمم كما تقدم وقيل كالدار المستأجرة يكون تفريغها مدة الاجارة (٧) معين اه‍وابل (٨) ولا يمسه قرز (٩) معين اه‍قرز (١٠) فان كان غير معين بل مطلق لم يجز قيل والفرق بين المسجد والجزء ان الاجزاء منحصرة بخلاف المساجد ولان حرمة الاجزاء واحدة بخلاف المساجد فهى تختلف اه‍شكايدي قرز (١١) حيث كان (١) الواقف واحدا وقيل لا فرق ذكروا في الوقف ان حكم اللحيق حكم الأصل ومثله عن السحولى للخبر وهو قوله صلى الله عليه وسلم مسجدي مسجدي وان مد إلى صنعاء (١) في وقت واحد واختلاف الوقت كاحلاف الشخص (١٢) لان الواقف في بعض المسجد يسمي واقفا في المسجد ولان المسجد الواحد لا يتبعض كالمصحف ولا يلزم فيمن تيمم لمس جزء معين من القرآن أن يجوز له مس غيره من الاجزاء فان ذلك غير لازم لان انفصال كل جزء من الاجزاء صيرهما بمنزلة الاشياء المتباينة المتعددة فأشبه المساجد لا زوايا المسجد الواحد فأما لو نوى جزما من جملة مصحف كامل فانه يجوز له مس المصحف لعدم انفصال ذلك الجزء فهو هنا كزاوية المسجد ولو نوى قراءة جزء مخصوص من مصحف جاز له حمل المصحف حتى يكمل قراءة ذلك الجزء وحرم عليه مسه عند فراغه ولا يجوز له قراءة غير ذلك الجزء منه لان مضمون كل جزء غير مضمون الاخر اه‍ح اث (١٣) المطلقة وأما المنذورة والمؤقتة فيتيمم لها للعذر ونحوه (١) ويتحرى آخر الوقت كسائر الصلوات وقيل لا فرق بين المطلقة والمؤقتة لان الواجبات على الفور اه‍ل (١) وهذا حيث فال الله على أن أصلى يوم الجمعة ان قدم غائبي فلو قال حال يقدم أو عند يقدم أو متى يقدم وكذا يوم ففورا اه‍ع لى (١٤) إذا وجد الماء لم يعد على ظاهر الكتاب اه‍رى الا أن يكون في حال الصلاة خرج منها ما لم يخش فوته باستعمال الماء فلا يخرج ج اه‍عامر قرز

[١٤٤]

الكسوف ونحوهما فانه إذا خشى جاز له التيمم ولو كان الماء حاضرا كما تقدم (١) قال عليلم ولهذا (٢) لا يعترض اطلاقنا هذا الاشتراط أعني عدم الماء في الميل بان يقال انه إذا خشى الفوات لم يعتبر العدم لانا نقول إن الكلام هنا مبني على انه لا يخشى الفوت بالطلب فلم نحتج إلى الاحتراز لانا قد قدمنا أن خشية؟ الفوت عذر في ترك الماء الحاضر فضلا عما هو في الميل (والحائض (٣) إذا طهرت واحتاج زوجها (٤) إلى وطئها وعدمت الماء في الميل جاز لها أيضا ان تيمم (للوطئ (٥) ولا تراعي آخر وقت الصلوة وقال أبو جعفر يجب أن تنتظر (وتكرره) أي التيمم (للتكرار) وهذا حيث تنويه لاستباحة الوطئ (٦) من دون تقدير بوقت فان قدرت بوقت جاز الوطئ والتكرار إلى انقضاء ذلك الوقت فان قلت فلو قدرته لمرار كثيرة نحو أن تقول نويت تيممي هذا لاستباحة الوطئ مرتين أو ثلاثا أو نحو ذلك (قال عليلم) القياس يقتضى ان مثل هذا التقدير لا يصح لما فيه من الجهالة لان العرف قاض بأن المرة اسم للوطئ حتى ينزل الرجل حتى أنه لو وطئ ساعة ثم تنحى ولم ينزل ثم عاد بعد مرة فانزل لم يسم في العرف الا مرة واحدة إلى آخر ما ذكره (عليلم) ثم قال الا أن في كلام الائمة عليلم ما يدل على أن هذه الجهالة مغتفرة وأن التوقيت بذلك يصح (تنبيه) (قال مولانا عليلم) لا يصح أن يفعل الاشياء المتباينة بتيمم واحد كاللبث في المسجد(٧)

__________

(١) أو فوت صلاة لا تقضي (٢) في بعض نسخ الغيث وبهذا بالباء الموحدة (٣) والنفساء اه‍ح لى (٤) المراد طلبها الوطئ سواء احتاج أم لا قرز أو سيدها قرز (٥) يقال الوطئ من المباحات فلم وجب التيمم لاجله دون سائر المباحات قلنا لانه مما يحرم على الحائض فلا يحله الا ما يحل الصلاة اه‍تعليق ينظر ما اراد ان أراد بالمباحات النفل والقراءة واللبث في المسجد فغير مسلم كما صرح به في أول الفصل وشرحه فلا يمنع أن يتيمم لها إذ التيمم احد الطهارتين وانما يمتنع منها فعل هذه الامور مع عدم الماء والتراب قالوا إذ لا ملجأ لها كما يأتي على قوله أو تيمم للعذر اه‍سيدنا حسن قرز لا لسائر المباحات اه‍وإذا انتظرت وقتا تعتد به أو اشتغلت بغيره انتقض تيممها قال في الغيث وكذا الزوج إذا اشتغل فانه كاشتغالها يقال هذا في غير المؤقت اه‍بل لا فرق بين المؤقت وغيره كما في الغيث قرز فأما إذا اشتغلت حيث نوت إلى وقت معلوم أو مرار معلومة فقد انتقض تيممها قرز (٦) لعل هذا حيث قدرت لمرة مثلا لا مع الاطلاق فلا يصح على ما أطلقه في أول الفصل اه‍مي ومثله في ح لى والذى في الغيث ما لفظه فان نوته للوطئ وأطلقت فمحتمل الظاهر من كلامهم أن لفظ الوطئ إذا أطلق تناول المرة الواحدة (٧) ولو تيمم لدخول مسجدين معينين فلعله يجوز كسورتين أو جزئين اه‍ح لى وفى ح بهران لا يجوز التيمم لدخول مسجدين لانها بقاع مختلفة متمايزة؟ اه‍بلفظه يقال لو تيمم مرتين لدخول المسجد مثلا ثم القراءة عقيب التيمم الأول هل يصح التيمم الاقرب انه يصح في نفسه ولا ينتقض التيمم الأول بالثاني (١) وأما القراءة والصلاة فلا تصح الأولى وتصح الثانية وقيل بل يصح ما قد فعله ويبطل الثاني بالاشتغال (١) لانه يسير لا يعد اشتغالا بغير ما تيمم له فان كثر؟ انتقض منها ما كان يعد كثير يعتد به فظهر ان التيمم صحيح وانما يبطله ما يبطل التيمم اه‍

هدايه قرز

(فصل) (وينتقض) التيمم

[١٤٥]

والقراءة والصلوة والوطئ لان ذلك يكون كتأدية الصلوات الخمس بتيمم واحد (١)

(فصل) (وينتقض) التيمم للحدثين بأحد ستة أمور (٢) (الأول) قوله (بالفراغ (٣) مما فعل) التيمم (له) من صلوة أو قراءة أو لبث في المسجد (٤) أو وطئ (والثانى) قوله (وبالاشتغال بغيره (٥) أي بغير ما تيمم له * ذكره أبو مضر وقال ص بالله الاشتغال بغيره لا ينقضه بحال (قول مولانا عليلم) وقد استشكل المتأخرون قول أبى مضر وربما قالوا إنه غير صحيح (٦) قال والاقرب عندي أن كلامه صحيح قيم لا عوج له في هذه المسألة على أصل من أوجب التأخير على المتيمم ومراده الاشتغال بغير ما تيمم له مما لا تعلق له به وهو مانع من فعله أو فعل ما يتعلق به ويستغرق وقتا ظاهرا يعتد به قلنا مما لا تعلق له به احترازا مما له تعلق به لانه لو تيمم ثم سار إلى المسجد (٧) فقد اشتغل بغير الصلاة وهذا ليس بنافض لتعلقه بالصلوة وكذلك مسألة القراءة (٨) قبل الصلوة على ما تقدم وقلنا وهو مانع من فعل ما تيمم له احترازا مما لا يمنع نحو أن يتيمم لقراءه أو لبث في المسجد فيقرأ أو يلبث وهو يخيط ثوبا أو غير ذلك مما لا يمنع وجود القراءة فان ذلك لا ينقض وقلنا أو فعل ما يتعلق به احترازا من نحو أن يتيمم لصلوة ثم يسير إلى المسجد وهو في خلال المسير يحدث غيره أو يقود فرسه أو نحو ذلك مما لا يمنع من المسير فان هذا الشغل لا ينقض وقلنا ويستغرق وقتا ظاهرا احترازا من الفعل (٩) اليسير وذلك نحو أن يتيمم لقراءة فيأخذ فيها ثم يتكلم خلالها بكلمتين (١٠) أو ثلاث أو أكثر مما لا يظهر له تأثير في الوقت فان ذلك لا ينقض لان وقته لا يعتد به ونحو أن يتيمم لدخول المسجد فيزيل صخرة من على الطريق أو بهيمة من زرع بالقرب منه أو نحو ذلك مما لا يعتد بوقته (قال عليلم) والوجه في اعتبار هذه القيود اجماع المسلمين على أن نحو هذه الاشياء التي

__________

(١) والنقل جنس واحد (٢) بل ثمانية (٣) إذ شرعية لاستباحة الصلاة ولا يرفع الحدث إذ لو كان رافعا للحدث لم يجب عليه ئن يغتسل بعد التيمم عند وجود الماء ولم يقل بذلك احد فثبت أنه مبيح لا رافع (٤) ويجدد التيمم ويحمل ذلك على أنه نسي حتى خرج الوقت والا فالواجب عليه أن يخرج قبل فراغ المدة بما يسع الخروج اه‍تكميل وقيل يفعل الاقل كما تقدم قرز (٥) (قال في البحر) على وجه ينكشف به بطلان التحري مثل الصلاة آخر الوقت وغيره مقيس عليه اه‍وابل ولو قال بالتراخي لكان أعم وأحق وأوضح عن ابهامه اختصاص النقض بالاشتغال اه‍مح (٦) لانه لا وجه يقتضى كون ذلك ناقضا ولانه قد ذكر أن من تيمم جاز له أن يقرأ قبل الصلاة وذلك اشتغال بغير الصلاة ولهذا حمل بعضهم كلامه أن مراده الاشتغال بمباح غير ما تيمم له ينقض لا غير مباح لئلا يتدافع الكلام اه‍غ (٧) المعتاد لصلاته ولو بعد وعن الشامي لا يتعين عليه المسجد الذي يعتاد وقيل قدر ركعتين اه‍رياض وشكايدي (٨) على كلام القيل (٩) وقد قدر قدر بركعتين اه‍حثيث قرز (١٠) نحو ان يسأل اين ذهب فلان فيقول في طلب ضالته ثم يعود في قراءته فان ذلك لا ينقض لان وقته لا يعتد به اه‍غ قرز

[١٤٦]

احترزنا منها غير ناقض لانه لم يسمع عن أحد من السلف (١) والخلف أنه عاد تيممه لكلمة تكلمها قبل فعل ما تيمم له ونحو ذلك (قال عليلم) وهذه المسألة مبنية على كلام من أوجب التأخير (٢) مع العذر المأيوس وقول ص بالله أنه لا ينقض بالاشتغال بغيره مبني على قوله بجواز التيمم في أول الوقت إذا كان العذر مأيوسا ثم ذكر عليلم الثالث بقوله (وبزوال العذر (٣) الذي يجوز معه العدول إلى التيمم نحو أن تزول علة يخشى معها من استعمال الماء أو نحو ذلك فانه حينئذ ينتقض تيمهه وهل يعيد ما قد صلى به حكمه حكم واجد الماء وسيأتي بيانه (و) الرابع (وجود الماء قبل كمال الصلاة (٤)

__________

(١) قيل المراد بالسلف الصحابة والخلف من تابعهم وقيل السلف من تقدمك من آبائك وقرابتك والخلف القرن بعد القرن اه‍قاموس وفي بعض الحواشي إلى ثلاث مائة في الهجرة والخلف من بعدهم (٢) وهو المذهب (٣) يقال لو زال عذره ثم حدث عذر آخر حال زوال الأول فان تحقق بيهما فاصل فلا اشكال في انتقاض التيمم وان لم يتحقق لم ينتقض لان العذر كالمتصل إذ المراد الجنسية في العذر ورجح المفبى النقض لانه قد زال العذر سواء اتصل؟ أم لا لان الموجب الأول غير الموجب الآخر وهو ظاهر از؟ مع وجود الماء وأمكن استعماله وظاهر از خلافه يقال ومن العذر تجلى الكوف قبل الفراغ اه‍ص وقيل يتم ولو حصل التجلى اه‍ح لى معني قرز أو بعضه (٤) يقال كان في ملك الغير كما هو ظاهر الاطلاق لفظ الغيث تنبيه إذا رأي مع رجل ما أو لم يدر هل يعطيه أم لا فقال في الزوائد انه لا يجب الخروج بل يمضي في صلاته فإذا فرغ وفي بقية؟ (١) فان حصل أعاد في الوقت فقط وقال في الانتصار يبطل تيممه ومثله عن أصش لتجدد وجوب الطلب اه‍بلفظه قرز هذا مع الشك وأما مع الظه فقال في شرح الابانة الاقرب ان غلب بظنه انه يعطيه اياه بطل تيممه ووجب عليه الخروج وان غلب بظنه أنه لا يعطيه اياه ولو بثمن ان وجده بشروطه لم يجب عليه الخروج اه‍ح بهران قرز (١) حيث جوز حصوله فان وجد متيمون ماء مباحا بكفي أحدهم ولو للمضمضة بطل تيمم جميعا لتجويز كل واحد منهم ان يسبق إليه فان سبق إليه أحدهم فهو أولى به ويتيمم الباقون اه‍رى وان سبقوا إليه معا اقتسموه وان أبيح لاحدهم غير معين فالاقرب ان الاباحة بطل اه‍ن يقال لو تيمم المتيمم وصلى جماعة بمتيممين ثم وجد الماء الامام بعد الصلاة دون المتيممين فلم يجدوه هل تصح صلاتهم أم لا سل عن سيدنا عيسى؟ لا تجب عليهم الاعادة لانهم بمنزلة من عزل صلاته عن امامه عند فساد صلاة امامه اه‍حثيث قرز (١) وإذا وجد ما يكفيه وأعاد الوضوء والصلاة كان له أجر ان ولهم أجر واحد ولا اعادة عليهم ووجه ذلك ان رجلين عدما الماء للصلاة فتبمما وصليا ثم وجدا الماء فتوضأ أحدهما وأعاد الصلاة ولم يتوضأ الآخر ولا أعاد الصلاة ثم سألا رسول الله صلى الله عليه وآله فأعلمهما ان الصلاة الأولى قد أجزتهما وللذي أعاد الوضوء والصلاة أجران وللذي لم يعد أجر واحد اه‍

__________

—لمع (١) ينظر لو ارتد هل يجب على من صلى خلفه الاعادة أم لا سل قيل القياس وقيل عدم الاعادة قرز ومثل هذا لو أم قاعد بقاعد ثم أمكنه القيام في الوقت دون فلعله على التفصيل فظنه؟ فان نجس بعدة وجوده أو اهراق ولو قبل التمكن فقد؟ تيممه فان تنجس قبل وجوده أو رأى سربا فظنه ماء فخرج فلا تبطل بل يصلى بالتيمم الأول ذكره عليلم ويبطل تيممه لوجود الماء وان انكشف تعذره لحائل أو نحوه ما لم يعلم التعذر حال الرؤية فلا يبطل أو تجويزه حيث انكشف الوجود لا اذالم ينكشف لم يبطل خشية التجويز ذكره في الكافي اه‍ن لا بعد كما لها فلابد ان يكفي

[١٤٧]

فانه ينتقض التيمم بشرط أن لا يحتاجه لنفسه أو لبهائمه (١) ولا يخشى من استعماله ضررا وسواء وجده قبل الدخول في الصلاة أو بعده (٢) وسواء خشي فوت الصلوة باستعماله (٣) أم لا وسواء كان يكفيه لكمال الوضوء أم لا يكفيه عندنا (٤) (و) ان وجد الماء (بعده) أي بعد كمال الصلوة فانه (يعيد الصلاتين) بالوضوء (ان أدرك) الصلوة (الأولى وركعة) من الثانية قبل خروج الوقت (بعد الوضوء) (وا) ن (لا) يبقى من الوقت ما يسع ذلك (فالاخرى (٥) من الصلاتين يعيدها بالوضوء (ان أدرك ركعة (٦) كاملة منها أي إن غلب في ظنه أنه يدرك ذلك لزمته الاعادة والا لم تلزم هذا مذهب الهدوية فعلى هذا يعتبر في المقيم ان يبقي له من النهار ما يتسع لخمس ركعات فيعيد الظهر والعصر وفي المسافر ما يتسع لثلاث ركعات وفي المغرب والعشاء ما يتسع لاربع مقيما كان أو مسافرا وان لم يبق الا ما يتسع لثلاث فقط فان كان مقيما صلى العشاء فقط وان كان مسافرا فقيل ل يصلى العشاء أولا ركعتين لانه يأتي بها تامة ويدرك بعدها ركعة من المغرب وقال السيد ح (٧) بل يصلي المغرب لان الترتيب واجب عند الهدوية (قال مولانا عليلم) وهذا هو الصحيح مع وجوب الترتيب * وقال م بالله انه لا يلزم اعادة ما لا يدرك الا بعضه فعلى أصله لو كان يدرك احدى الصلاتين والوضوء فقال على خليل يلزمه اعادة العصر * قيل ع وروى عنه السيد ح أنه يوجب الاعادة الا إذا أدرك الصلاتين معا (قال مولانا عليلم) والأول أصح وقال ح

__________

المضمضة واغضاء التيمم بعد غسل القرجين ان كان هدويا قرز الأولى ان يقال قبل كمال ما فعل له ليكون أعم (١) المحترمة أو المجحفة اه‍عم (٢) خلاف ك وش (٣) الا صلاة العيدين والجنازة كما يقدم فانه يتمها اه‍ح لي ولا يقال للطاري حكم الطرو اه‍ينظر لكن لعله يشترط بقاء الوقت حيث كان لا يكفي أعضاء التيمم إذ هو متيمم اه‍شكايدى ومثله للامام عز الدين وظاهر الكتاب الاطلاق وهو صريح ح از خلاف على خليل بعد الدخول في الصلاة (٤) خلاف أبي مضر وانى الهادي (٥) فأما لو غلب على ظنه انه لم يبق الا ما يتسع الاخرى فلما فرغ بقي مقدار ركعة أو أكثر فقال السيد ح يصلي الأولى قال مولانا عليلم فيه نظر بل يعيد الاخرى لانه صلاها في غير وقته فأما لو غلب على ظنه ان الوقت يتسع للصلاتين فلما صلى الأولى انكشف خروج الوقت بعد فراغها هل يجزيه إذ قد عمل بتحرية أو على القول بالابتداء فقط قال عليلم الاقرب انه يجزيه قولا واحدا يعني على قولنا انه لا يجب نية القضاء الا للبس كما سيأتي اه‍رى بلفظه الأولى ان يعيد الصلاتين معا لانه صلى الأولى في وقت يتمحض؟ للاخرى وهذا على أصل الهدوية لكن يقال الوقت المتمحض للاخرى مختلف فيه إذا خرج الوقت سقط القضاء اه‍مر عم (٦) بقراءتها الواجبة وان لم يقرأ كما يأتي في باب الاوقات على قوله وللفجر ادراك ركعة قرز (٧) وقد يرد على كلام السيد ح سؤال وهو ان يقال ان هذا الوقت قد صار للعشاء فصلاة المغرب فعلها محظور لا تصح فالجواب انه لم يتمحض هذا الوقت جميعه للعشاء لانه يتسع لثلاث والعشاء انما هو ركعتين فدخوله في صلاة المغرب جائز لانه وقت لها فإذا بقي ركعة صار موضعها متمحض للعشاء الا ان ذلك المصلى صار بين ترك واجب وهو

[١٤٨]

وش أنه لا يلزمه الاعادة رأسا (١) (قال عليلم) وهذا مبنى على أن التيمم في أول الوقت جائز وعن م بالله وش ان المتيمم في الحضر إذا وجد الماء بعد الوقت أعاد لانه من الاعذار النادرة ثم ذكر (عليلم) الخامس بقوله (وبخروج الوقت (٢) يعني وقت الصلوة التي تيمم لها وقد تقدم الخلاف في ذلك (٣) ثم ذكر عليلم السادس بقوله (ونواقض الوضوء (٤) وقد تقدمت ولا كلام انه ينتقض بها التيمم للحدث الاصغر فأما الحدث الاكبر فاختلفوا فيه * فقال ص بالله ينتقض أيضا بها * وقال النووي في الاذكار لا ينتقض (٥) لانه قائم مقام الغسل والحدث الاصغر لا يبطل الغسل (٦) قال في الانتصار إذا تيمم من الحدث الاكبر بطل بمثله وأما بالحدث الاصغر فقال ص بالله يبطل وقال ش لا يبطل وهو الذي يظهر على رأي ائمة العترة وهو المختار بدليل أن الحائض إذا تيممت لعدم الماء جاز جماعها مع أن المذي لا يخلو (٧) في الغالب وكذا الايلاج في الابتداء (قال مولانا عليلم) والاقراب عندي ان كلام الائمة يقضى بمثل كلام ص بالله أعنى أن التيمم للحدث الاكبر ينتقض بالحدث الاصغر ثم ذكر (عليلم) وجه ذلك (٨) ثم قال وأما ما ذكره الامام ى في الحائض فليس بطريق إلى ما ذكر لان حكم الحائض في ذلك مخالف للقياس لانهم لو

__________

صلاة العشاء وفعل محظور وهو الخروج من المغرب فالاستمرار على فعل المغرب لان الخروج منه محظور وترك الواجب أهون من فعل المحظور اه‍ينظر في قوله محظور لعل وجه النظر انه سيأتي على قوله في الاكراه وبالاضرار ترك الواجب انه يجوز الترك ولو بعد دخوله في الصلاة فلو كان محظورا ما جاز الخروج اه‍املا سيدنا حسن وتكون قضاء ذكره في البيان والزهور قال في البستان لان الوقت ليس بوقت ليس أعنى المغرب إذ قد تحض للعشاء وفى الغيث ان المغرب إذا قد تقيد بركعة يعني فكأنه لم يبق للعشاء منه شيءإذ قد فعل وأخذ له من المغرب أي من بقية تسع ركعة فكان كالمقارضة؟ اه‍ح فتح يعني فيؤخذ للمغرب من وقت العشاء مثلما أخذ للعشاء من وقته هذا بالنظر إلى من لم يصل لا بتيمم ولا بغيره وأما من قد صلي بتيمم كمسألة الكتاب فيصلى العشاء ولا قضاء للمغرب ويصلى العشاء وهو ظاهر المختصر لانه يجب اعادة الثانية اه‍حثيث وقيل لا فرق قرز ويقضي العشاء اه‍ن قرز (١) هذا في السفر لا في الحضر لان ح يقول بترك الصلاة؟ حتى يجد الماء (٢) والفرق بين هذا وبين المستحاضة ان وضوء المستحاضة للوقت وتيمم للصلاة اه‍وابل وقيل الفرق بينهما ان طهارة المتيمم أقوى لان التيمم بدل كامل اه‍ح اث فيما له أصل (١) في التوقيت وأما لو تيمم لقراءة أو نفل أو لبث أو وطئ لم ينتقض تيممه الا بخروج ما قدره اه‍مع (١) وهو يفهم من ح از وقرره حثيث وض عامر ورواه سيدى حسين بن القسم عن مشايخه وقيل لا فرق وهو ظاهر الكتاب اه‍ح لي معنى ولو صلى على الحالة التي هو عليها لعدم الماء والتراب بطلت صلاته بخروج الوقت اه‍مي قرز (٣) في قوله ويبطل ما خرج الخ (٤) يقال غالبا احتراز من المرأة إذا تيممت الوطئ فانه لا ينتقض تيممها (٥) إذا كان تيممه لغير الصلاة (٦) بل قد يبطل كما في غسل اليدين حيث قال والا اعادة قبلها (٧) يعني منها (٨) قلت طهارة نائبة عن الغسل والوضوء فينقضها ناقض أيهما لاتحادهما واذ يفعل هو لاستباحة ما يحرم بالحدث الاصغر فيجدد لتجدد التحريم اه‍ب

باب الحيض (4)

[١٤٩]

جروا على القياس في ذلك أدى إلى تحريم ما قد أباحه الشرع من تحريم وطئ من طهرت من الحيض ولم تجد ماء فتيممت للوطئ لانه لو انتقض بما ينقض الوضوء أدى إلى أنه لا يجوز له الايلاج رأسا لانه حين يلتقي الختانان ينتقض تيممها فلا يجوز له الاتمام ثم كذلك إذا أعادت التيمم فلا يصح منه الوطئ الكامل رأسا وقد ورد الشرع بجوازه (١) فدل على أن هذا النوع من النواقض لا ينقض هذا النوع من التيمم (٢) لاجل الضرورة فلا يقاس عليه ما لا ضرورة فيه وفائدة الخلاف تظهر في الجنب إذا تيممم للبث في المسجد وأحدث أو نام هل ينتقض تيممه فيلزمه الخروج (٣) أولا على الخلاف.

باب الحيض (٤)

الحيض له ثلاثة معان. في أصل اللغة. وعرف اللغة وعرف الشرع * أما أصل اللغة فالحيض هو الفيض يقال حاض الوادي إذا فاض * وأما في عرف اللغة فهو الدم الخارج من رحم المراة (٥) قال بعض الناقلين (٦) أي دم كان (٧) (قال مولانا عليلم) وفيه نظر (٨) فان العرب لا يسمون الدم الخارج بافتضاض البكر حيضا فان وجد على ذلك شاهد (٩) استقام كلامه قال والاقرب عندي أنه في عرف اللغة عبارة عن الدم الخارج من الرحم في وقت مخصوص لعلمنا أيضا أنهم لا يسمون الدم الخارج من رحم الطفلة عن جراحة أو غيرها حيضا والله أعلم * وأما في الشرع فحده قولنا (هو الاذى (١٠) ول م نقل الدم لتدخل الصفرة والكدرة (١٢) الحادثتان وقت الحيض (١٢) (الخارج

__________

(١) مع انه حدث أكبر ولا يبطل به التيمم وقد قال لامام ى انه ينتفض التيمم للحدث الاكبر بمثله فهذا حجة عليه ان الحائض يخالف غيرها للضرورة (٢) وهو تيمم الحائض للوطئ فعلى هذا يقال غالبا ليخرج هذه الصورة (٣) ويفعل الاقل قرز (٤) وله تسعة أسماء حيض وضحك وطمث واعصار واكبار (١) واعراك وفراك وطمس ونفاس؟ ان حواء لما كسرت شجرة الحنطة فامتها قال الله عزوجل وعزتي وجلالي لادمينك كما أدميت هذه الشجرة فابتلاها بالحيض ذكره النمازى في شرح الاثمار (١) قال تعالى فلما رأيته أكبرنه أي حضن كما في بعض التفاسير الأصل فيه قوله تعالى قل هو أذى فاعتزلوا النساء في المحيض الآية وقال صلى الله عليه وآله وسلم لفاطمة بنت أبي حبيش دعى الصلاة أيام أقرائك ثم اغتسلي وصلى اه‍ص (٥) وهو منبت الولد (٦) الفقيه ف (٧) وجه كلام الفقيه ف انه يدخل دم الاستحاضة ودم النفاس وضعف كلامه الامام بافتضاض البكر والفقيه ف يقول الخارج بالافتضاض ليس هو من الرحم وانما هو من جراحة (٨) لا وجه للتنظير لانه ليس بخارج من الرحم وقد رجع الامام إليه (٩) من كلام العرب أو علم اللغة (١٠) وأقله قطرة قرز وقيل ما يدرك بالطرف ليخرج الدم الحادث وقت الامتناع فليس بأذى اه‍(١١) دم أغير (١٢) يعني امكانه اه‍ن

[١٥٠]

من الرحم (١) يحترز من الاذى الخارج من غير رحم فليس من الحيض (في وقت مخصوص (٢) يحترز من دم النفاس (٣) فانه لا وقت له مخصوص وانما يعتبر بالولد كما سيأتي ويحترز من دم الاستحاضة (٤) أيضا (والنقاء (٥) من الدم (المتوسط بينه) أي بين خروج الدم نحو أن تدمى يوما وتنقى يوما بعده وتدمي في الثالث فان النقاء المتوسط حيض شرعي وكذا لو دمت يوما ونقت ثمانيا ودمت العاشر فان الثماني حيض (٦) قال السيد ح لا يكون النقاء حيضا الا إذا توسط بين دمي حيض (٧) وقيل ح لا فرق وهو ظاهر كلام الشرح * ثمرة الخلاف تظهر حيث ترى يوما دما وتسعا نقاء ويوما دما فعلى قول السيد ح لا حيض (٨) وعلى قول الفقيه ح يكون اليوم الأول حيضا وكذلك التسع (٩) لان النقاء لم يتم طهرا صحيحا (قال مولانا عليلم) والأول هو الاظهر عندي (جعل دلالة على أحكام (١٠) وهي البلوغ وخلو الرحم من الولد وعلى انقضاء العدة (١١) (وعلة في) أحكام (أخر) وهي تحريم الوطئ والصلوة ومس المصحف والقراءة ودخول المسجد والاعتداد بالاشهر (١٢)

__________

(١) والرحم هو موضع الجماع مما يلى الدبر فلو خرج من موضع البول كان كغيره وان كان يعد خارجا من السبيلين اه‍ تك - *) فان كان في فرجها جراحة والتبس عليها هل الدم منها أو حيض فانها ترجع إلى التمييز اه‍قرز فان لم يتميز لها فلا غسل عليها ذكره في الانتصار قرز (٢) احتراز من حال الصغر ومن حال الحمل وحال الاياس مي (٣) في الصعيترى والزهور انما يحترز من النفاس لو زيد في القيد تقدير أقله وأكثره خرج النفاس إذ لا تقدير؟ (٤) وان كان خارجا من قوله هو الاذى لانه ليس بأذي في التحقيق (٥) وانما جعل التقي حيضا لانه قد حصل الاجماع انه لو استمسك في رحمها ساعة ونحوها له لا يكون طهرا فحددنا بالعشر لانها أقل الطهر اه‍ز ر ومعناه في الغيث (٦) اتفاقا؟ (٧) وجه قول السيد ح ان اليوم الأول لم يبلغ أقل الحيض واليوم الاخر رأته بعد العشر فيكون اليومان الأول والآخر استحاضة (١) ووجه كلام الفقيه ما ذكروا من أنهم قد نصوا ان النقاء إذا كان بين الدمين ولم يقع طهر صحيح فهو في حكم الدم المتصل اه‍زه (١) حيث انقطع الدم بعد الحادي عشر وألا ينقطع بل استمر ثلاثا فصاعدا كان الحادي عشر وما بعده حيضا اه‍سيدنا عبد الله دلامه ويتفق السيد ح والفقيه ح انها إذا رأت يومين دما وتسعا نقاء أن لا حيض لان الفقيه ح يعتبر أن يجمع التقي؟ والدم الأول العشر وظاهر قول الفقيه ف عن الفقيه ح انه لا فرق وان الدم الأول يتمم عشرا من القاء؟ (٨) ويكون ابتداء حيض (٩) والدم الذى يكون في الحادى عشر استحاضة اه‍كب (١٠) (والفرق بين العلة والدلالة) من وجوه ثلاثة ان العلة مقارنة يعني مقارنة الدم حرمت القراءة ونحوها مناسبة يعني ناسب العقل الشرع في انما حرمت القراءة لاجل الدم ومنتفيه متى انتفى الدم التحريم والدلالة لا مقارن ولا مناسبة ولا منتفية بل قد تبلغ بغير الحيض ولا مناسبة يعني لم يناسب العقل الشرع بأن الدم بلوغ بل لم يعرف كونه بلوغا الا من جهة الشرع ولا منتفيه يعنى إذا انتفى الحيض لم ينتف البلوغ يعنى على مسائل (١٠) وجواز الوطئ في الامة المستبرأة (١٢) وتحريم الطلاق والصوم اه‍

[١٥١]

(فصل) (وأقله ثلاث (١) يعنى أن مدة الحيض ثلاثة أيام كوامل بلياليها (٢) هذا مذهبنا وهو قول زيد أبى ح وقال ف ومحمد يومان وأكثر الثالث * وقال ش يوم وليلة (وأكثره عشر) هذا مذهبنا وهو قول زيد وأبي ح * وقال ش خمسة عشر يوما (٣) وقال الناصر لاحد لا كثرة لكن يرجع إلى التمييز (٤) (و) العشر (هي أقل الطهر) باجماع أئمة العترة وقال ح وص وش خمسة عشرة يوما (و) الطهر (لاحد لاكثره (٥) و) الحيض (يتعذر) مجيئة في أربع حالات (٦) أحدها (قبل دخول المرأة في) السنة (التاسعة) من يوم ولادتها فأما بعد دخولها في التاسعة (٧) فلا يتعذر ذكره ص بالله والامير على بن الحسين وقال ض زيد وعلى خليل بل يتعذر في التاسعة أيضا (قال عليلم) والصحيح الأول (و) الحالة الثانية هي (قبل) مضى مدة (اقل الطهر بعد) مضى (٨) (أكثر الحيض (٩) فان ما أتي من الدم بعد مضى أكثر الحيض لا يسمى حيضا حتى تمضى عشرة أيام تكون طهرا (و) الحالة الثالثة (بعد) مضي (الستين) عاما من عمر المرأة فانه لا حيض بعدها * وقال زيد بن على ومحمد مدة اليأس خمسون سنة

__________

(١) من الوقت إلى الوقت اه‍ح لى (فائدة) التى تحيض من الحيوانات أربعة المرأة والضبع (١) والخفاش والارنب اه‍تحفه وزاد بعضهم الناقة والكلبة والوز اه‍نمازي وقيل كل أنثى تحمل وتلد فانها تحيض لانها تنفس اه‍ع فلكي (١) ومن عجيب أمر الضبع انها تكون سنة ذكرا وسنة أنثى اه‍دميري لقوله صلى الله عليه وآله وسلم أقل الحيض للجارية البكر ثلاثة أيام وأكثر عشر وعنه أقل الحيض ثلاث وأكثره عشر (٢) فلو رأت الدم وقت الظهر من اليوم الأول وامتد ذلك إلى وقت الطهر من اليوم الرابع فهو ثلاثة أيام بلياليها اه‍(٣) لقوله صلى الله عليه وآله في النساء انهن ناقصات عقل ودين قيل وما نقصان دينهن قال تمكث احداهن في قعر بيتها شطر دهرها لا تصوم ولا تصلى فهذا حصل منه اشارة إلى أكثر الحيض ولم يقصد الي تقدير الحيض وحجته في أن أقل الطهر خمسة عشر يوما هذا الحديث ذكره في الثمرات (٤) فدم الحيض أسود غليظ منتن ودم الاستحاضة أصفر رقيق أحمر مشرق اه‍ص (٥) اجماعا اه‍ب (٦) والخامسة حالة النفاس يعني لو اتصل (١) النفاس بالحيض ولو كان بعد مضي أربعين يوما في وقت مجئ الحيض (١) وبعده قبل مضي طهر صحيح اه‍ح لى لفظا قرز (٧) وكذا في الرضاع فيكون هذا مقيدا والذي في الرضاع مطلقا اه‍ويقال الفرق بين هذا وبين ما سيأتي انه يصح علوقها في التاسعة ولا يكون الا بعد امكان الحيض بخلاف الرضاع فان اللبن لا يكون الا بعد الولادة ولا يكون الولادة الا في العاشرة في الغالب اه‍مى (٨) ويتعذر قبل مضى العادة وقدر عدد العادة وبعد مضي عشرة أيام من أولها قال في الكواكب بعد مضي عشرة أيام من أول الحيض وقبل عشرة أيام من أول ما رأت الطهر فما رأت من الدم فليس بحيض اه‍تعليق قرز (٩) هذه عبارة كتب أهل المذهب ويرد عليها ان لو رأت ثلاثا دما وسبعا نقا ثم رأت الدم أن يكون وقت امكان على قول السيد ح والمعلوم انه وقت تعذر ولو قال بعد أقل الحيض قبل أقل الطهر لزم أنها لو رأت ثلاثا دما وثلاثا نقا ثم رأت الدم أن يكون وقت تعذر والمعلوم انه حيض والصواب قبل أقل الطهر بعد مضى حيض شرعى وكذا بعد أقله ما لم يكن توسط نقا هكذا وجد وقد تأول كلامهم بأن مرادهم بعد مضي قدر أكثر الحيض من يوم رأت الدم اه‍غاية لفضا؟ الصواب بعد مضي

[١٥٢]

وعن ص بالله ستون للقرشية (١) وخمسون للعربية (٢) وأربعون للعجمية (٣) (و) الحالة الرابعة (حال الحمل (٤) فان ما رأته حاله لا يكون حيضا * وقال ك ليس بحالة تعذر وفي المهذب للش قولان (وتثبت العادة (٥) لمتغيرتها) أي لمتغيرة العادة (والمبتدأة بقرئين) أي حيضتين (وان اختلفا) بأن يكون أحدهما أكثر من الآخر (فيحكم بالاقل (٦) من المدتين يعنى أنه العادة (٧) قال في الروضة وانما تثبت العادة بقرئين بشرط أن لا يتصل ثانيهما بالاستحاضة (قال مولانا) عليلم) وهذا صحيح لانه إذا اتصل بها لم يعرف قدره وعن الشيخ ط (٨) ان المبتدأة تثبت عادتها بقرء واحد وهكذا ذكر السيد ح في الياقوتة (و) العادة (يغيرها) الحيض (الثالث المخالف (٩)

__________

حيض شرعي (١) لصلابة جسمها وشدته (٢) لتوسطها بين والرطوبة (٣) لكظمهن الغيظ (٤) هذا مذهبنا والحنفية لقوله تعالى وأولات الاحمال أجلهن أن يضعن حملهن اه‍ص فلو كانت ذات حيض كانت عدتها به وقوله صلى الله عليه وآله في سبايا أو طاس ألا لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تستبرأ بحيضة فجعل الحيض علامة لبراءة الرحم من الحمل ولخبر على عليلم قال ان الله تعالي يرفع الحيض عن الحبلى ويجعل الدم رزقا للولد وعن عائشة الحامل لا تحيض اه‍ص وقيل يكون ثلثا غذاء للولد وثلثا تنفس به المرأة عند الولادة وثلثا يستحيل لبنا من يوم العلوق وقيل من يوم تحرك الولد اه‍(٥) (فرع) والفائدة في ثبوت العادة ومعرفتها هي حيث زاد الدم على العشرة فترجع إلى أقرب عادة لها فتعمل به وتقضى صلاة الزائد عليه فأما حيث لم يجاوز الدم العشر فهو حيض كله ولو زاد على العادة اه‍ن لفظا عبارة يحيى حميد في الشموس والانوار المنزع من الوابل المغزار على الأزهار وتثبت العادة لمتغيرتها بقرأين ويحكم بالاقل ويغيرها كل وتر مخالف ونثبت بالشفع لكن يحكم بالاقل اه‍حيضا وطهرا ووقتا وعددا هذا مذهبنا قرز اشتقاق العادة من المعاودة (٦) وانما هذا حكم من جاوز دمها العشر وأما من جاءها في العشر فهو حيض مطلقا ان لم يجاوز العشر سواء كانت مبتدأة أو معتادة ولا يقال تجعل قدر عادتها حيضا والزائد استحاضة قيل ع وهى مغلطة اه‍رى معنى قرز وكذا لو كان عادتها في الطهر عشر ثم طهرت خمسة يوما ثم ثلاثة عشر يوما كان عادتها فيه ثلاثة عشر يوما ذكره في الشرح وقيل انما يحكم بالاقل في الحيض لا في الطهر فلا يعتبر الاقل فيه إذ اعتبار الاقل في الحيض ينافيه سواء تقدم أو تأخر قرز (٧)؟ مرتين وطهرين اه‍ن (٨) ابن أبى جعفر صاحب الكافي (٩) قال في الزنين هذا ثابت حيث غيرها إلى نقصان فان غيرها إلى زيادة ففيه نظر إذ قد تكرر الاقل مرتين متواليتين نحو أن ترى سنا ثم سبعا ثم ثمانيا اه‍ح هد وظاهر از خلافه قرز بزيادة أو نقصان وما جاوز العشر فليس؟ ولا مثبت اه‍مرغم (مسألة) وتغير العادة قد تكون في الوقت والعدد معا وقد يكون في العدد دون الوقت وعكسه اه‍ن وتذ كل امرأة تغير عادتها فالمغير يسمى ثالثا بالنظر الي المرتين المتقدمتين مثلا فانهم ان كل ثالث مغير وكل رابع مثبت وهنا أربع مغالط ينبغى التنبيه عليها الأولي لو رأت الدم خمسا ثم ستا فلا يقال أنه يحكم بالست بل تنتظر الرابعة الثانية لو رأت الدم أربعا ثم أربعا ثم أربعا ثم خمسا فلا يقال يحكم بالرابع بل تنتظر الخامس لان الرابع هنا كالثلث والخامس كالرابع الثالثة لو رأت الدم أربعا ثم خمسا ثم خمسا ثم ستا فلا يقال انه يحكم بالست بل بالخمس لانه الاقل الرابعة لو رأت الدم خمسا ثم ستا ثم اربعا فلا يقال يحكم بالاربع لانه مغير اه‍غثم ومثله في التذكره

[١٥٣]

للعادة في المدة نحو أن تحيض خمسا ثم ستا فقد ثبتت بعد الست سبعا (١) فقد تغيرت عادتها فان حاضت بعد السبع ستا ثبتت الست وان حاضت سبعا ثبتت السبع (٢) (وتثبت) العادة (بالرابع (٣) ولو خالف الثالث لانه يحكم بالاقل (ثم كذلك (٤) أي إذا جاء بعد الرابع مخالف له تغيرت العادة وثبتت بالسادس ولو خالف الخامس ثم كذلك

(فصل) (ولا حكم لما جاء وقت تعذره (٥) وهي الحالات الاربع التى تقدم ذكرها فكل دم (٦) جاء فيها فانه ليس بحيض (فاما) ما جاء من الدم (وقت امكانه) وهو ما عدا الحالات الاربع (فتحبض (٧) يعنى تعمل باحكام الحيض من ترك الصلاة ونحوها مهما بقى الدم مستمرا (فان انقطع لدون ثلاث صلت (٨) وعملت بأحكام الطهر (فان تم (٩) ذلك الانقطاع (طهرا) بأن استمر عشرة أيام كوامل (قضت الفائت (١١) من الصلوات التي تركتها حال رؤية الدم (وا) (لا) يتم ذلك الانقطاع طهرا بل عاد الدم (١٢) قبل مضى عشرة أيام (تحيضت)

__________

(١) وكذا لو جاءت ستا فقد غيرت العادة الست الاخرى اه‍تذ (٢) (فائدة) لو أنا خمسا والثانية جاوز العشر والثالثة دون العشر هل تحتسب بالمرة الأولي وتلغى الوسطى لانها جاوزت العشرة فلا تغير ولا تثبت قال عليلم الاقرب ذلك وهل تكون عشرة منها حيضا سل فقيل الأولى أنه يكون حيضا لانه وقت امكان اه‍وقد ذكر في بعض الحواشي انها ترجع إلى عادة نسائها فان عد من أو كن مستحاضات فبأقل الطهر وأكثر الحيض قرز (٣) وضابط ذلك أن كان كلما جاء بعد العادة مخالفا للعادة فانه لا يلحق حكمه بالعادة ولا هي تلحق به وانما يكون ذلك بينه وبين ما بعده الاكثر منهما يكون تابعا للاقل اه‍غ (٤) الحاصل ان كل وتر (١) مغير وكل شفع مثبت وكل ما أتي مغير العادة سمي وترا ولا حكم لما جاء وقت تغيرها حيضا كثيرا والذي بعد المغير شفعاء اه‍تك (١) بالنظر إلى مرات الاقوى لا إلى عدد القرء اه‍ح لي؟ (٥) قيل ف وكذا إذا حدث الدم بجنابة وقعت على المرأة أو أكلت شيأ غير فرجها فانه لا يكون حيضا ولو أتي في وقت عادتها اه‍قرز (٦) قيل انما يخرج من عرق يقال له العاذل اه‍راوع (٧) والعبرة بالانكشاف اه‍ع (٨) بالوضوء لا بالغسل اه‍نجرى قرز في المبتدأة مطلقا والمتادة ان لم يكن عادتها توسط النقاء والا فحكمه حكم الحيض اه‍ح (٩) تفسيره في الشرح حيث قال فان تم دلك الانقطاع طهر يقتضى بأنها لو رأت الدم يوما وتسعا نقاء ثم رأت الدم تحيضت في العشر إذا لم يتم الانقطاع عشرا وذلك بعينه كلام الفقيه ح ومختار الامام فيما تقدم خلافه وجرى على ذلك التفسير مولانا عليلم في الغيث وكذا في شرح الاثمار وشرح الفتح؟ والهداية وأما النجرى فانه فسر الاز بأن تمام الطهر عشرا من يوم رأت الدم لانه قال وحيث لم يمكن الدم في آخر العشر فقد تم طهرا الا أن من شرطه أن يكون الدم في طرفي الحيض كما هو مختار صاحب الكتاب اه‍تك (١٠) وهذا انما بأتي على قول الفقيه ح ان النقا حيض وان لم يكن بين دمى حيض والا فلا وجه لقوله عشرة أيام كوامل بل يكفي ولو تسعا أو ثمانيا اه‍تي باليومين الذي رأت الدم فيهن عند السيد ح (١١) لكن لا يتحم عليها القضاء الا بعد مجاوزة العشر لجواز ان يعود عليها (١٢) عند الفقيه ح والسيد ح بالدم المتقدم اه‍

[١٥٤]

أي عملت بأحكام الحيض (ثم) تفعل (كذلك) حال رؤية الدم وحال انقطاعه (١) (غالبا) احترازا ممن عادتها توسط النقاء فانها تحيض (٢) فيه على حسب ما تعتاد (إلى العاشر فان) استمر وبقى يتردد (٣) حتى (جاوزها (٤) أي جاوز العشر (فا) لمرأة لا تخلو إ (ما) أن تكون (مبتدأة) أو متعادة (٥) ان كانت مبتدأة (عملت بعادة قرائبها (٦) من قبل أبيها) قيل ح فان لم يوجدن فمن قبل أمها وأخذه من كلامهم في المهور (٧) وهل يجب الترتيب فترجع إلى الاقرب فالاقرب قال السيد ح لا ترتيب (٨) (قال مولانا عليلم) وفيه نظر (فان اختلفن) فكانت عادة احداهن أكثر من غيرها فاختلف المتأخرون في ذلك فقال ابن داعي (١٠) ترجع إلى عادة أكثرهن شخوصا فإذا كان أربع مثلا وكانت احداهن تحيض عشرا (١١) والثلاث الاخر يحضن ثلاثا ثلاثا (١٢) عملت على الثلاث لانها عادة أكثرهن (١٣) وفسر كلام الائمة بذلك * وقال المذاكرون بل الكثرة ترجع إلى الايام فتعمل بالعشر (قال عليلم) وهو الاظهر والذى قصدنا بقولنا (فبأكثرهن حيضا (١٤) أي إذا اختلفن عملت بعادة أكثرهن حيضا وأما إذا كان بعض

__________

(١) يعنى فكلما جاءها في العشر عاملت نفسها معاملة الحائض وكلما انقطع في العشر صلت وصامت ووطئت لكن بالغسل بعد الثلاث وبالوضوء فيها اه‍ري وهل يجوز وطئها حال انقطاع الدم ظاهر اطلاقهم انه يجوز مع الكراهة قرز وقال في ح البحر لا يجوز تغليبا لجنبة الحظر (٢) ويعرف بمرتين قرز ومن أتاها أيام الامتناع ثم استمر في أيام الامكان تحيضت في أيام الامكان ان ثم ثلاثة أيام (٣) وحد التردد أن لا يبلغ طهرا كاملا قرز (٤) وان قلت المجاوزة ولو لحظة قرز (٥) أو متغيرة كما أتي قريبا (٦) ولا يجب عليها الطلب الا في الميل وقيل في البريد اه‍لي وقيل مهما يعرفن ولو فوق البريد كطلب العلم لانه يكفيها مرة واحدة في وقتها قرز سواء كن حيات أو ميتات ماتين قبلها أو بعدها ولا حكم لتغير عادتهن بعد ان رجعت اليهن ولعلهن يرجعن إليها (١) وان كن صغارا عملت بعادتهن بعد بلوغهن ذكره الحفيظ قرز وتعمل قبل البلوغ بأقل الطهر وأكثر الحيض قرز (١) هذا مما يرجع الأصل إلى الفرع فائدة إذا حكم للمبتدأة والمتغيرة عادتها بعادة قرئبها من نساء أبيها في أول ما أتاها أو بأكثر الحيض هل هي ذات عادة أم لا قال عليلم أما حيث لها نساء فانها تعمل بعادتهن وقتا وعددا فتصير ذات عادة من أول وهلة حيث جاوزت العشر وأما حيث لا نساء لها فالاقرب ان ما زاد على العشر لا يتغير ولا يثبت العادة بل تلغي اه‍تك ولو مبتدات كالاخوات وبنات الاخوة وبنات الاعمام اه‍ن (٧) قلنا الحيض من صفات الابدان وهي أشبه ببدن أبيها بخلاف المهور فهى من صفات الوضاعة والرفاعة اه‍أم يعنى فلا ترجع اليهن (٨) بل يجب الابين الاخوات قرز (٩) فالاخت لابوين والاخت لاب سواء (١٠) وهو السيد طفر بن داعي بن مهدي العلوي الاستراباذي بالالف بعد الراء والباء الموحدة بلدة مشهورة من بلاد العجم (١١) في الشهر مرة وتطهر باقى الشهر (١٢) في الشهر مرة (١٣) شخوصا (١٤) نحو ان يكون فيهن من يحيض ثلاثا أول الشهر ويطهر اثنى عشر في الشهر مرتين وفيهن من يحيض أول الشهر خمسا ويطهر عشرا فيجعل هذه حيضها خمسا وطهرها عشرا والوجه ان الحيض متيقن بابتدائه ثلاثا فلا يخرج منه الا بيقين ولا يقين الا إذا زاد على أكثرهن وقد ذكر معناه في الزهور قال فيه وانما أخذت بالاكثر هنالا في

[١٥٥]

نسائها (١) أكثر حيضا من غيرها وغيرها أقل طهرا نحو أن يكون حيض احداهن ستا يأتيها في الشهر مرة (٢) وحيض الاخرى ثلاثا (٣) يأتيها في الشهر مرتين فذكر الفقيه ح انها تأخذ تحيض أكثرهن حيضا (٤) وهي ذات الست (و) بطهر (أقلهن طهرا) وهي ذات الثلاث (قال مولانا عليلم) وفي تمثيله نظر لان الشهر لا يتسع لطهرين (٥) عشرا عشرا وحيضتين ستا ستا فالأولي أن يقال إذا كان حيض احداهن ستا (٦) يأتيها في الشهر مرة والاخرى ثلاثا يأتيها في الشهر مرتين فانها تعمل بذلك (٧) وان تغير الوقت في الشهر الثاني وما بعده (فان عد من) أي نساؤها (أو كن) موجودات وهن (مستحاضات (٨) أو لم تعرف عادتهن (٩) (فبأقل الطهر وأكثر الحيض) وفي شرح الابانة عن القاسمية والحنفية وأحد قولى الناصر عند اللبس يكون حيضها عشرا وطهرها عشرين وأحد قولى الناصر ترجع إلى التمييز (١٠) (وأما) ان كانت (معتادة (١١) يعنى قد ثبتت لها عادة وقتا وعددا * فأما التى أتاها مرة واحدة مثلا ثم استحيضت في الثانية أو تغيرت عادتها (١٢) واستحيضت (١٣) حال تغيرها (١٤) فحكمها حكم المبتدأة (١٥) وقد مرو أما التى قد ثبتت عادتها ثم استحيضت قبل تغيرها (فتجعل قدر عادتها حيضا) فيكون حكما حكم الحائض في ذلك القدر (و) تجعل (الزائد) على ذلك القدر (طهرا) فيكون لها أحكام الطاهر فتقضى

__________

المهر فبالوسط لان الأصل هنا في الدم الحيض وهناك براءة الذمة اه‍زر وقيل تعمل بأقل الطهر وطهرها لانه أقل الطهر فتأمل (١) وأما إذا اتفق عددهن واختلف الوقت (١) فقال في بعض تعاليق اللمع ينظر؟ ثم تجعله أي الوقت أول ما يأتيها (١) كان وقتها من رؤية الدم وهذا هو المعمول عليه إذ لا تخصيص للعمل بأحد الوقتين دون الآخر اه‍ز ر وتع لمع (٢) وتطهر أربعة وعشرين (٣) وتطهر اثنى عشر (٤) وقال في التكميل تفعل بأكثرهن حيضا وبأقل الطهر الشرعي والذي اختاره الامام في البحر انها من عملت بحيضها عملت (١) بطهرها والا لزم ان تخالفهن فتجعل حيضها طهرا وطهرها حيضا وهو ممنوع (١) في المسألة الأولى وأما الاخرى فبأكثرهن حيضا وبالطهر الشرعي والمختار بأقلهن طهرا كما في از قرز وان تداخلت الاشهر (٥) صوابه اثنى عشر اثنى عشر (٦) كان الأولى ان تجعل خمسا مكان ستا هذا المثال للفقيه ف ولم يعتبر الامام والفقيه ف زايد الطهر في حق ذات الثلاث وهو أربع إذ طهرها بعد كل حيضة اثنى عشر ولعل؟ ان الدم لما اتصل واستمر كان القياس ان يكون جميعه حيضا لكن لما ألزمنا الشرع ان يتوسط أقل الطهر اقتصرنا عليه وتركنا ما زاد كما أفهمته عبارة الغيث وأما اليومين الحيض فلم يتركهما لذلك (٧) يعنى بأكثرهن حيضا وأقل الطهر الشرعي لانه إذا تغير الوقت بالعدد رجع إلى الطهر الشرعي وهو عشر وما في از هو المختار (٨) أو صغار (٩) لغيبة أو نحوها اه‍دواري (١٠) ان حصل والا فبأقل الطهر (١١) ثم استحيضت فتحيض عند رؤية الدم إلى تمام العشر وبعد مجاوزة العشر تجعل قدر عادتها الخ اه‍ح لي لفظا وتقضي صلاة الزائد على العادة قاله الصعيتري ومثله في البيان (١٢) في الثالث (١٣) وصورتها ان تكون عادتها أول الشهر خمسا منه ثم أتاها في النصف الثاني قدر العادة ثم أتاها في النصف الثالث واستحيضت حال التغير (١٤) في الرابع (١٥) في الصورتين اه‍

[١٥٦]

ما تركت من الصلاة في الايام الزائدة على العادة وانما تفعل كذلك في ثلاث صور الأولى قوله (ان أتاها) حيضها (لعادتها) نحو أن تكون عادتها أو الشهر مثلا فأتاها أوله ثم استمر * الصورة الثانية قوله (أو) أتاها (في غيرها (١) أي غير عادتها نحو أن يأتيها في نصف الشهر وعادتها أوله (وقد مطلها فيه (٢) أي لم يكن قد أتاها في وقت عادتها * الصورة الثالثة قوله (أو) أتاها في غير عادتها (٣) و (لم يمطل) مجيئه في وقت عادتها بل كان قد اتاها لعادتها (و) لكن (عادتها تتنقل (٤) فانها في هذه الصور الثلاث (٥) تجعل قدر عادتها حيضا والزائد طهرا (٦) (والا) تثبت احدى هذه الصور بل تأتيها في غير عادتها وقد كان جاءها وقت عادتها وعادتها لا تنتقل وجاوز العشر (فاستحاضة كله (٧) أي من أول العشر (٨) فيكون حكمها حكم الطاهر في جميع العشر

__________

(١) بعد طهر صحيح (٢) أقل المطل يوم وقيل ولو ساعة اه‍راوع وفى حاشية وحد المطل الذي يمكن ضبطه ولو قل قرز إذ المطل امارة كون الاتي من بعد حيضا اه‍ح هد (٣) عقيب طهر صحيح (٤) والتنقل بأن يأتيها مرتين في وسطه ومرتين في أوله ومرتين في وسطه ومرتين في أوله هذه ثمانية أشهر ثم يأتيها التاسع ويستمر هذه صورة التنقل وان لم يكن كذلك فهو من المطل لان المراد اثبات عادة التنقل اه‍تى وح فتح والفرق بين العادة وأيام الامكان ان في أيام العادة يكون الدم حيضا سواء اتصل بالاستحاضة أو كانت الاستحاضة قبله وفى أيام الامكان يكون حيضا بشرط ان لا يتصل بالاستحاضة اه‍زر وزوئد ان كان قد جاءها في وقت العادة والا فهى صورة المطل (٥) أما في الصور الأولى فيستقيم في الوقت والعدد وأما في الصورتين الاخرتين فالمراد في العدد فقط وأما في الوقت فترجع فيه إلى عادة (١) نسائها فان لم يكن لها نساء جعلت قدر عادتها في العدد حيضا والزائد طهرا إلى حد عشرة أيام ثم كذلك مهما بقى الدم مستمرا تجعل قدر العادة حيضا وعشرة أيام طهر ا قرز (١) قدر عادتها حيضا والزائد طهرا إلى وقت من عملت بعادتها من نسائها اه‍ح لي هذا لا يستقيم الا في صورة المطل وأما في صورة التنقل (٢) فتعمل على حسب التنقل لان التنقل قد ثبت لها عادة (٢) ولفظ البيان وقد يغير وقتها فلا يثبت لها وقت الا بقرء مع هذا اه‍بلفظه قرز وكلام البيان يستقيم مع عدم الاطباق ترجع إلى عادة نسائها ولا تنافي اه‍سيدنا حسن (٦) إلى وقت عادتها في الاشهر المستقبلة (٧) والوجه في كونه استحاضة انه في وقت امكانه واتصلت به قرينة الاستحاضة فأشبه الايام الزائدة على العادة إذا جاوز العشر فان الزائد جميعه استحاضة اه‍زر فان كان عادتها خمسا في أول الشهر وتطهر باقيه ثم رأت في الخمس في أوله ثم جاءها من يوم ثامن عشر في الشهر خمسا أيضا وانقطعت ثم جاءها لعادتها أعني في أول الشهر الثاني فان الواجب عليها ان تجعل يومين من الخمس الذي جاءها من ثامن عشر غير حيض ليتم الطهر الذي بين الحيض الاوسط والثالث عشرة فتقضى صلاة تلك اليومين التي كملت بهما وصار الحيض الاوسط ثلاثا محافظة على الوقت المستمر فيما سبق فافهم اه‍غ هذا إذا كانت عادتها تتنقل فان كانت لا تتنقل كانت الخمس المتوسطة والثمان التي بعدها طهرا لان الدم كأنه متصل فيها وعلى قول التحرير يكون عشرا منها حيضا وثلاثا منها والخمس الاخرة طهرا اه‍ن لبعده عن امارة الحيض اه‍ح هد؟ وقت عادتها ثم تجعل قدر العادة حيضا والزائد استحاضة اه‍وابل (٨) فان صلت في مدة العشر وصامت فقد أجزأها الصيام وصحت صلاتها اعتبارا بالانتهاء وان أثمت؟ بالاقدام اه‍قرز

[١٥٧]

فتقضى ما تركت من الصلوات (١) وعن الكني أن قدر عادتها منه حيض والزائد استحاضة وأشار في التحرير أن عشرا منها حيض والزائد استحاضة وهكذا في الكافي وشرح الابانة عن ط

(فصل) (ويحرم بالحيض ما يحرم بالجنابة (٢) وقد تقدم وفى الكافي عن ك وداود أنه يجوز لها القراءة ويختص الحيض بتحريم حكم زائد (و) هو (الوطئ (٣) فانه يحرم على الزوج وطؤها ويحرم عليها التمكين ولها قتله (٤) ان لم يندفع الا بالقتل وانما يحرم الوطئ (في الفرج (٥) لا في غير الفرج من الافخاذ وبين الاليتين واعلم أن الاستمتاع في غير الفرج ضربان أحدهما مجمع على جوازه والآخر مختلف فيه أما الأول فهو الاستمتاع بما فوق السرة وما تحت الركبة مما يلى الساق (٦) * وأما الثاني فهو الاستمتاع فيها بين السرة والركبة ما خلى الفرج فقال الهادى عليلم وك ومحمد ان ذلك جائز وهو الذي في الأزهار * وقال القاسم عليلم ان ذلك مكروه (٧) وقال ح واحد قش ان ذلك محظور (٨) قال في الانتصار والظاهر من مذهب العترة وفقهاء الامة المنع من التلذذ بالفرج من دون ايلاج (٩) لاجل الاذى والمختار جوازه (١٠) إذا غسلته أو كان مقتصرا (قال مولانا عليلم) يعني الدم لان العلة في التحريم الاذى (تنبيه) لو اختلف مذهبهما فعندها تحريم الاستمتاع

__________

(١) قلنا المسألة بالنظر إلى الصلاة اجتهادية فلا قضاء الا أن يقال تركتها تظننا والمتظنن كالعالم وقيل وجه الوجوب ان مسائل الحيض لا تأثير للخلاف فيها إذا كان مذهبها ان العشر كلها كما لو بلغ الصغير ولم يصل حتى مضى عليه ثماني عشرة سنة فانه يجب عليه قضاء ما فات ولا تأثير للخلاف اه‍لي لانه وقع الخلاف بعد ان أجمع عليه أهل البيت (٢) قال في الغيث غالبا يحترز من التيمم للبث ومس الصحف لان حدثها باق بخلاف الجنب فلم يبق عليه الا الاغتسال اه‍قرز والصوم والطلاق والاعتداد بالاشهر والتشبه بالصائم (٣) قال في الانتصار تحريمه معلوم من ضرورة الدين فمن وطئها مستحلا كفر وعليه يحمل قوله صلى الله عليه وآله وسلم من أتى أمرأته وهى حائض فقد كفر بما أنزل على محمد اه‍زر وان كان غير مستحل لم يكفر ولم يفسق ولا كفارة عليه هذا مذهبنا وك وح؟ ولا كفر ولا فسق إذا وطئ اه‍ب قرز لفظ البحر ويحرم وطئها اجماعا للآية ولا كفر ولا فسق إذ لا قطع وقوله صلى الله عليه وآله فقد كفر محمول على المستحل (٤) في المجمع عليه لا المختلف فيه فترافعه والمجمع عليه من الثلاث إلى العشر والمختلف فيه وليلة وهو قول ش وقيل فرق سواء كان مجمعا عليه أو مختلفا فيه وسيأتى الكلام في الطلاق في قوله ولتمتنع منه مع القطع (٥) قال الامام ى عليلم يجوز ارسال المني في معاطف سمنها ونظره الامام المهدي عليلم وقال الأولى ان لم يكن ثمة عذر لم يكن له الاستمتاع في غير الفرج الا برضاها الا أن يريد التلذذ بمعاطفها من دون انزال جاز وان كان ثمة عذر كحيض جاز والأولى ان يرسل المنى في غير جسدها فان أرسل جاز ويدها كسائر جسدها في جواز انزال المنى بها مع العذر لا مع عدمه اه‍تك ومثل معناه في الغيث في باطنه (٦) هذه زيادة مستغنى عنه إذ قد علم من لفظ تحت اه‍من خط القاضي محمد الشوكاني (٧) تنزيه (٨) لقوله تعالى واعتزلوا النساء في المحيض وقوله صلى الله عليه وآله من حام حول الحما يوشك أن يقع فيه (٩) لا بظاهره (١٠) قلت والحق انه مكروه لقوله صلى الله عليه وآله من حام حول الحمى يوشك أن يقع فيه اه‍

[١٥٨]

فيما دون الازار (١) وعنده جوازه * هل له أن يلزمها اجتهاده (قال عليلم) حكمه هنا حكم ما لو اغتسلت بما ليس بمطهر عندها (٢) وهو عنده مطهر قال وقد ذكر السيد ح في ذلك أن له وطأها وعليها الامتناع (قال مولانا عليلم) وفيه نظر ووجهه انه لا يلزمها اجتهاده الا بحكم (٣) (نعم) ويحرم وطؤها (حتى تطهر (٤) اجماعا (و) حتى (تغتسل (٥) على خلاف فيه فمذهبنا انه لا يجوز حتى تطهر وتغتسل ان أمكن (أو تيمم للعذر) المبيح لترك الغسل من خشية ضرر الماء أو عدمه وقد مر تقدير ما تصير به عادمة وقال حال ان طهرت من العشر جاز وطؤها (٦) وان لم تغتسل وان كان حيضها دون العشر لم يجز حتى تغتسل (٧) قال م بالله في الزيادات فان لم تجد (٨) ماء ولا ترابا جاز وطؤها من دون تيمم ولا اغتسال كالصلاة (٩) (وندب أن تعاهد نفسها بالتنظيف) ويدخل في ذلك مشط الشعر ورحض الدم (١٠) والدرن والتزين قال ع انما يندب لذوات البعول

__________

(١) أي موضعه (٢) فان اغتسلت بماء مطهر عندها لا عنده لم يجز له الوطئ اه‍زر وفي البيان جواز الوطأ ومثله في ح لى وقيل انه يعمل على المرافعة والحكم كما ذكره الامام عليلم في التنبيه قرز (٣) ولا يقال هذا من باب العبادات ولا مدخل لحكم الحاكم قلت لان ذلك حق لآمي يعني فيما؟ حكم الحاكم لزم الاخر ظاهرا وباطنا (٤) وهى تطهر بأحد ثلاثة أشياء اما بانقطاع الدم على مقدار العادة أو برؤية النقا وهو شيءيخرج من فرجها كالقصة (١) البيضاء أو بكمال العشر وان لم ينقطع مسألة وإذا انقطع لم يحصل شيءمن المحرمات قبل الغسل الا الصوم اجماعا اه‍ب قرز (١) القصة بفتح القاف وتشديد الصاد المهملة وهى الجص شبهت الرطوبة النقية بالجص كما في شرح مسلم اه‍منحة غفار من أول باب الغسل وفي حديث عائشة لا تغتسلن من الحيض حتى ترين القصة البيضاء وهي أن تخرج القطنة أو الخرقة التي تحتشي بها الحائض كأنها قصة بيضاء لا يخالطها صفرة وقيل القصة شيءكالخيط الابيض يخرج بعد انقطاع الدم كله اه‍نهاية بلفظة (٥) (فائدة) إذا امتنعت الزوجة من الغسل أو التيمم عند انقطاع الدم فقيل مد لا يجوز وطئها وان طالت المدة ذكره في الكافي وهو ظاهر كلام الشرح وقال في زوائد الابانة إذا امتنعت من التيمم جاز لزوجها وطئها من غير تيمم وان امتنعت من الغسل مع القدرة على الماء لم يجز وطئها ذكره أبو جعفر في الشرح وهو الصحيح بناء على أصل أصحابنا اه‍ومثله في البيان هذا إذا كانت مسلمة وأما إذا كانت ذمية ففى الكافي قال ح لا تجبر؟ لانها غير مخاطبة بأحكام الشرع وهو المذهب وقال ك وش تجبر؟ على الغسل اه‍(١) وقال السيد ح في الياقوتة إذا امتنعت أجرى عليها الماء وجاز وطئها وسقطت النية كالكافرة (١) والمجنونة اه‍ زهور وفي شرح الاثمار ما لفظه والاقرب انه لا يكفي اجراء الماء اه‍بهران ان (١) وأما المجنونة والكتابية فمستقيم بأن تغسل وتسقط النية للضرورة لا في الممتنعة فلابد من الغسل مع نيتها اه‍قرز في غير الصوم اه‍ح فتح وأما هو فيصح وان لم تغتسل (٦) بعد غسل الفرج اه‍؟ لا غير الوطئ من قراءة أو دخول مسجد فلابد من الغسل عنده اه‍زهور (٧) ويمضي وقت صلاة اضطرارى اه‍ن (٨) في الميل قرز (٩) قال المفتى يحقق القياس فان بينهما فرقا لان وقت الصلاة مضيق ووقت الوطأ موسع قرز ولو نفلا اه‍ن وفى شرح ابن بهران الفرض إذ لا ضرورة في النفل اه‍قرز ولو في أول (١) الوقت خلاف الكافي (١) يعني الوطأ قرز (١٠) أي ازالته وجد ذلك قدر أنملة وقيل ما ينفتح عند القعود قرز

[١٥٩]

لان لهم مباشرتهن بخلاف الايامي (١) (و) ندب لها أيضا (في أوقات الصلوة ان توضأ (٢) وتوجه) القبلة (وتذكر الله (٣) سبحانه لوجهين أحدهما أنه قد ورد الاثر (٤) بذلك * الثاني التعود كما يؤمر الصبيان لئلا يستثقلن العبادة (وعليها قضاء الصيام) الذى تركته حال حيضها بعد طهرها لان الرسول صلى الله عليه وآله وسلم أمرهن بقضائه (٥) دون الصلوة للحرج (٦) (لا) قضاء (الصلاة (٧) فلا يجب خلافا لبعض الخوارج (٨) ومن جملة ما يجب عليها عند الطهر الغسل ونقض الشعر وقد تقدم الكلام فيهما

(فصل) (والمستحاضة (٩) المستمر دمها لها أحوال الحالة الأولى تكون فيها (كالحائض) فيما يحرم (١٠) ويجب (١١) ويجوز (١٢) ويندب (١٣) وذلك (فيما علمته حيضا) من ذلك الدم المستمر وذلك حيث تكون ذاكرة لوقتها فانها متى حضر الوقت الذي تعتاد مجئ الحيض فيه قبل استمرار الدم تظن أن هذا الدم الذي يأتي فيه حيض حتى تنقضي أيام عددها ان علمتها (١٤) فان قلت فكيف قلت فيما علمته حيضا وهلا قلت تعلم من قبيل العادة أو ظنته (قال عليلم) عبرنا بالعلم (١٥) لانها تعلم من جهة الشرع ان حكم هذا الدم حكم الحيض وان لم تعلم أنه دم حيض فلما كانت تعلم أن حكمه حكم الحيض حسن أن نقول فيما علمته حيضا (و) الحالة الثانية تكون فيها (كالطاهر) فيما يجب ويجوز ويحرم (١٦) ويندب وذلك (فيما علمته) من أوقاتها (طهرا) أي علمت أنه ليس

__________

(١) بل لا فرق قرز (٢) فان لم تجد ماء توجهت القبلة من غير تيمم (١) مقدار كل ركعة عشر تسبيحات ذكره احمد بن عيسي في الجامع (١) لانه غير مشروع ولان المراد التنظيف (٣) مما أحبت من تسبيح ودعاء وتكبير وتهليل وان كانت من ألفاظ القرآن لان القراءة غير مقصودة اه‍ع ويؤخذ من هذا للهدوية كقول م بالله أنه يجوز للجنب ما جرت به العادة من بسملة وحمدلة وتعوذ ما لم يقصد به القراءة اه‍رى (٤) عن زيد بن على انه قال نساؤنا الحيض يتوضئن لكل صلاة ويستقبلن القبلة ويسبحن ويكبرن وليكون فرقا بين الكافرة والمسلمة في أوقات العبادة والاثر ما لم يسند إلى النبي صلى الله عليه وآله والخبر ما أسند إليه (٥) وهو ما أخرجه في صحيح مسلم وغيره عن معاذة قالت سألت عائشة فقلت ما بال الحائض تقضي الصوم ولا تقضي الصلاة فقالت أحرورية؟ انت قلت لست بحرورية؟ ولكني أسأل فقالت كان يصينا ذلك فتؤمر بقضاء الصوم ولا تؤمر بقضاء الصلاة انتهى (٦) بل لانها غير مخاطبة اه‍ج (٧) وكذا المنذورة المؤقتة لا يجب قضاءها وهل يلزمها كفارة لا يلزم لفوات نذرها وفي ح لى يلزم كفارة لفوات نذرها اه‍ينظر ما الفرق بين هذه الصورة وبين الصوم المعين اه‍الفرق أن لا يؤدى أن يزيد الفرع على الأصل قرز غالبا احتراز من ركعتي الطواف فعليها قضاؤها اه‍هداية على قول الفقيه س على ما يأتي بيانه وأما على المذهب فلا وقت لها قرز (٨) خلاس ابن عمرو بفتح الخاء وتشديد اللام وهو من التابعين ذكره في الديوان (٩) وحدها التي لا يتم لها طهر صحيح اه‍قرز وبالنظر إلى الحيض قرز (١٠) القراءة ومس المصحف (١١) قضاء الصيام (١٢) حمل المصحف بعلاقته (١٣) أن تتعاهد نفسها (١٤) فان لم تعلم فسيأتي اه‍(١٥) وقوله تعالى فان علمتموهن مؤمنات أي ظننتموهن فعبر بالعلم عن الظن اه‍(١٦) منع الزوج وترك الصلاة اه‍

[١٦٠]

بوقت للحيض وأنه وقت امتناع (١) بأن يكون قد مضى عليها الايام التي تعتادها حيضا فان ما بعدها وقت امتناع فيكون حكمها حكم الطاهر فتوطأ (٢) وتصلي وتصوم وان كان الدم جاريا ولا يجب عليها الاغتسال (٣) وانما يكون ذلك في الاشهر المستقبلة لا في العشر الأولى لتجويزها فيها تغير العادة فلها حكم الحائض حتى تجاوز العشر فتعلم أن الزائد على العادة استحاضة (٤) الحالة (الثالثة) يكون لها فيها حكم بين الحكمين فلا يتمحض لها حكم الطهر ولا حكم الحيض (قال عليلم وقد أوضحناها بذكر الحكم وهو قولنا (ولا توطأ (٥) فيما جوزته حيضا وطهرا (٦)) فاستوى طرفا التجويز فيه بحيث لا أمارة ترجح احدى الجانبين وذلك في ثلاث صور (٧) الأولى حيث تكون ناسية لوقتها (٨) وعددها (٩) فيأتيها الدم وهي لا تدري هل ذلك وقت مجيئه أم لا فانها بعد مجاوزته العشر (١٠) تجوز في كل يوم من وقت ابتداء الدم (١١) انه طهر وانه

__________

(١) بالنظر الي العادة لا إلى تجويز تغيرها فهو وقت امكان (٢) وإذا كان دم الاستحاضة لا ينقطع لم يلزمها (٣) فرجها لكل صلاة لانه لا يفيد ولا يلزمها أن تستثفر ذكره القاسم خلاف ص بالله وأصحاب الشافعي اه‍كب (٣) وعليها أن تحتشي (١) لدفع الدم وقيل ف والمذهب انه لا يجب (٢) اه‍بيان بلفظه قال في الكافي يكون ندبا قرز (١) أي تجعل قطنة أو نحوها في فرجها (٢) وظاهر الاز بقوله وعليهما التحفظ مما عدا المطبق (٤) فتقضي ما تركت من الصلاة والصوم في الزائد على العدد المعتاد اه‍ص قرز (٥) ولا غيره من الاحكام (٦) ولا يجب عليها قضاء الصلاة ولو انقطع دمها أو بلغت سن الاياس لانها ساقطة عنها لعدم تضيق وجوب الاداء اه‍قرز ولو قيل يجب القضاء كالمسايف ان تعذر عليه الايماء بالرأس والمكتوف والممنوع بالتهديد لم يبعد بل هو الواجب ولانها لازمة لها بيقين فلا يسقط عنها الا بيقين اه‍مي ونظر لان المانع في المسايف ونحوه من جهة آدمي بخلاف الناسية لوقتها وعددها فالمانع من جهة الله تعالى إلى الاياس قرز (٧) الصورة الثانية ليست على المذهب قرز (٨) وأما حكم الناسية لوقتها وعددها في الصيام فتقدر أن الدم أتاها في أول رمضان فتكون العشر الأولى حيضا والثانية طهرا والثالثة حيضا فيصح لها من رمضان تسعة أيام من طهرها ويبطل العاشر لجواز الخلط بين العشرين وبقى عليها احد وعشرون فإذا أرادت القضاء صامت شوال وأربعة عشر من ذى القعدة وثم لها كمال رمضان وأما التى تعرف وقتها دون عددها وكان وقتها أول الشهر فانها تقضي احد عشر يوما لجواز أن يكون حيضها أكثر الحيض وهو عشر والحادي عشر لجواز الخلط بين العشرين وأما التي تعرف عددها دون وقتها فانها تقضي مثلى عددها اه‍ح فتح لجواز أن وقت القضاء عادتها ويوما لجواز الخلط تصوم ذلك على الاتصال اه‍لمعه وصورتها أن تكون أفاقت من الجنون اه‍ب (٩) أو الوقت فقط اه‍كب وح لى (١٠) أما العشر الأولى فتحيض لانها وقت امكان لا في الشهور المستقبلة فلا تحيض بل تجوز اه‍ري قرز (١١) ظاهره في هذه الصورة ولو كان لها قرائب ولعل المراد أنها فرطت في نفسها اه‍قال المؤلف والاقرب ان المتحيرة وهي الملتبس عليه أمرها كما تقدم كالمبتدأة كما مر مطابقة لاصول الشريعة السمحة أي السهلة التي أشار إليها صلى الله عليه وآله بقوله بعثت بالحنيفية السمحة وقال تعالى ملة أبيكم ابراهيم في احد التأويلات لان العمل بخلاف ذلك مشقة وحرج شديد ومثله ذكره الامام المهدي عليلم في الوابل اه‍ح فتح بلفظه وقرره سيدنا حسن رحمه الله

[١٦١]

حيض (١) الصورة الثانية (٢) التى أتاها في غير وقت عادتها (٣) عقيب طهر صحيح (٤) وزاد عددها على ما تعتاد واستمر فلم تغير عادتها به فلزمها أن تجعل ما بعد العشر استحاضة إلى وقت عادتها ثم تجعل الزائد على العدد المعتاد في الشهور المستقبلة مما تجوز فيه أنه طهر أو حيض (٥) فاستوى في الوطئ والصلاة جانبا الحظر والاباحة إلى آخر اليوم العاشر فرجح جانب الحظر (قال عليلم) فقلنا (ولا تصلى (٦) وكان القياس أن لا تصوم أيضا كالصلوة الا أنه قد ورد أن صوم يوم الشك أولى من افطاره فقلنا (بل تصوم (٧) هكذا ذكر الشيخ عطيه (٨) (قال مولانا عليلم) وقد مر لنا خلافه (٩) حيث قلنا والا فاستحاضة كله (١٠) وأما الصورة الثالثة فقد أوضحها عليلم بقوله (أو جوزته انتهاء حيض وابتداء طهر) وذلك بان تكون ذاكرة لوقتها ناسية لعددها فانه إذا جاء وقت حيضها المعتاد فانها تقطع في ثلاثة أيام ابتداؤها من ذلك الوقت انها حيض ثم تجوز في كل يوم (١١) مما زاد على الثلاث انه حيض وانه طهر وانه انتهاء حيضها وابتداء طهرها لجواز أن يكون عددها ثلاثا فقط أو أربعا فقط أو خمسا فقط ثم كذلك تجوز في سبعة أيام بعد الثلاث وبعد الثلاث والسبع تعمل على أن ما بعدها طهرا وحكمها في هذه السبع من الشهور المستقبلة حكم الناسية لوقتها وعددها لها حكم (١٢) بين الحكمين (لكن تغتسل) في هذه السبعة الايام التى جوزتها انتهاء حيض وابتداء طهر بعد مضى الشهر الأول لا في السبع منه إذ هن وقت امكان (١٣) قوله (لكل صلاة ان صلت (١٤)

__________

(١) ثم كذلك إلى أن يفرج الله عنها أو تموت أو تيأس اه‍هد قرز (٢) هذه ليست على المذهب لانه قال تقطع بقدر العادة حيضا وتجوز في الزائد عليها إلى تمام العشر انه حيض وانه طهر فيثبت لها في الزائد على العادة حكم بين الحكمين كالناسية لوقتها وعددها وعندنا أنها تجعل قدر العادة حيضا والزائد طهرا وهذه المسألة هي ما تقدم في قوله والا فاستحاضة كله وهذا قول الشيخ عطيه قول رافع للثلاثة الاقوال المتقدمة في قوله والا فاستحاضة كله اه‍ع لي (٣) ولم يمطل وعادتها لا تنتقل (٤) هذه مسألة الكتاب حيث قال والا فاستحاضة كله (٥) هذا عند الشيخ عطيه وأما عندنا فلا يجوز بل ما زاد على العادة استحاضة وكذلك العشر الأولى بالانكشاف تكون استحاضة اه‍لى قرز والصحيح انها تقطع بالطهر لانها ذاكرة لوقتها وعددها قرز (٦) جواب الامام عليلم عائد الي الصورتين الجميع وهو مستقيم في الصورة الأولى ولا تصلى بل تصوم لا في الثانية فتصلى وتصوم قرز (٧) جوازا لا وجوبا اه‍ن وعندنا لا جوازا ولا وجوبا اه‍وقيل وجوبا قرز وتكون بنية مشروطة قرز لكن صوم يوم الشك انما هو ندب وهذا على جهة الوجوب الا أن يقال أراد الشك الحاصل في آخر رمضان استقام اه‍(٨) النجراني (٩) أي خلاف هذه الصورة الثانية (١٠) يعنى من رؤية الدم إلى وقت عادتها فتصلى وتصوم ما زاد على عادتها فقط (١١) بل في كل وقت (١٢) لا توطأ؟ ولا تصلي بل تصوم (١٣) لان الظاهر أن ما رأته فيها انه حيض (١٤) وقد أورد على هذا سؤال وهو ان يقال انكم إذا نظر تم إلى التجويز فانها تجوز ان يقع الانقطاع بعد الاغتسال وقبل الصلاة وحال الصلاة فأجيب بأن هذا أبلغ ما يمكن وأكثر من هذا تكليف ما لا يطاق ومدار المستحاضة على

[١٦٢]

أي ان كان مذهبها وجوب الصلاة (١) (قال عليلم) وانما أوجبنا عليها الاغتسال لكل صلاة لان ما من صلاة تأتيها الا وهي تجوز أن وقتها ذلك آخر الحيض وأول الطهر فيجب الغسل كما في الحائض وانما جعلنا حكمها حكم الصورة التى قبلها (٢) لاجل انها في كل يوم من السبع تجوز انه وسط حيض أيضا لا انتهاء حيض إلى السابع ألا ترى انها تجوز أن عادتها خمس فيكون الرابع وسطا وكذلك في الخامس إلى السابع فكل يوم من الست لا تقتصر التجويز فيه على انه انتهاء حيض بل تجوز كونه وسطا وتجوز كونه انتهاء وإذا تردد بين هذين الامرين فتجويز كونه وسطا يقتضى أن لا تصلي كما في الصورة التى قبل هذه فاما اليوم العاشر فلا تجوزه وسط حيض بل انتهاء حيض ولا يتهيأ ذلك فيه أيضا الا في آخر الصلوات (٣) فيتحتم عليها الاغتسال والصلوة وقد دخل ذلك حيث قلنا كالطاهر فيما علمته طهرا (وحيث) المستحاضة (تصلى (٤) وقد تقدم بيان الحالة التى تصلى فيها فانه يلزمها أن (توضأ لوقت كل صلاة) إذا أتت بكل صلاة في وقتها لان وضوءها ينتقض بدخول وقت الثانية (كسلس البول ونحوه (٥) وهو الذى به جراحة استمر اطراؤها فان كلا من هؤلاء يتوضأ لوقت كل صلاة (قال عليلم) ولم نقصد قياسها عليه (٦) بل الجمع بينهما في الحكم وان ما يكون حكمه حكمها حيث يغلب على ظنه (٧) انه لا يبقي له من الوقت مقدار الصلاة والوضوء (٨) والاطراء منقطع فمتى ظن ذلك كان حكمه حكم المستحاضة سواء سواء

__________

أربعة أقسام الأول ان تعلم انه حيض ففرضها ترك الصلاة والصوم الثاني ان تعلم انه استحاضة بيقين ففرضها الصلاة والصوم الثالث ان تجوز انه أول الحيض وآخر الطهر ففرضها الوضوء لكل صلاة مادام التجويز الرابع ان تجوز انه آخر الحيض وأول الطهر ففرضها الاغتسال لكل صلاة اه‍وشلي وهذا إذا وقتت؟ فلو جمعت كفاها غسل واحد فيكون المراد لوقت كل صلاة وهذا هو المختار والا لزم ان توضأ لوقت كل صلاة ولو جمعت إذ لا فائدة للغسل مع عدم الوضوء (١) وهو مروي عن على عليلم ومثله ذكر ع في ح ض زيد وهو مروي عن ابن عباس وذكر معناه في التبصرة أيضا ورجحه الامام ى في الفريضة والفقيه ح في النافلة لانهم قالوا قد لزمتها الصلاة بيقين فلا تسقط الا بيقين ومذهبنا لا صلاة (٢) عندنا وهى الصورة الأولى من الثلاث اه‍ع سيدنا حسن (٣) وهي التي؟ العشر عندها من وقت ابتداء الدم اه‍أي وقت كان اه‍تي قرز وقيل صلاة المغرب هكذا في بعض نسخ الغيث (٤) وذلك حيث تكون ذا كرة لوقتها وعددها والذاكرة لوقتها الناسية لعددها في السبع الزائدة على الثلاث على القول وفى العشرين الزائدة على المذهب قرز (٥) الربح والغائط (٦) لانها منصوص عليها (٧) قيل الأولى حيث لا يغلب على ظنه (١) انه يبقى من الوقت ما يتسع الوضوء والصلاة والاطراء منقطع اه‍تي وقيل كلام الشرح في أول صلاة فلا اعتراض على الشرح وكلام المفتى حيث قد ثبت كونه سلسا قرز (١) ليدخل حيث يستوي الحال لان حكمه حكمها كذا وجد عن المفتى وهو الموافق لقوله ان ظنت انقطاعه (٨) الواجب منهما اه‍

[١٦٣]

ومن ثم جمعنا بينهما في قولنا (و) يجوز (لهما جمع التقديم والتأخير والمشاركة بوضوء واحد (١) أما جمع التقديم والتأخير فواضح وأما جمع المشاركة فلا يستقيم الا على قول من جعله متسعا لعشر ركعات ليمكن اداء الوضوء والصلاتين فيه (وينتقض) وضوءهم (بما عدا) الدم (٢) والبول واطراء الجرح (المطبق (٣) أي المستمر (من النواقض) نحو أن يحدث أو يخرج من سائر جسد هادم أو نحو ذلك فانه ينتقض (و) يختص وضوء هؤلاء بأنه ينتقض (بدخول كل وقت اختيار (٤) لاى صلاة لا وقت الاضطرار (قال عليلم) وانما أتينا بكل ليدخل في ذلك كل وقت ضرب للصلوة اختيارا من الخمس وغيرها كصلاة العيدين (٥) قال والاقرب انه لا ينتقض بوقت ضرب لنافلة كصلوة الكسوف لانه ليس بوقت محدود (٦) (أو) وقت (مشاركة (٧) فان وضوءهم ينتقض بدخوله على ما صححه المذاكرون وخالفهم السيد ح وقال لا ينتقض الا بالوقت المتمحض

(فصل) (وإذا انقطع) الدم والبول ونحوهما فانقطاعه ان كان (بعد الفراغ)

____________________——

(١) وقت المشاركة يكون أول العصر وأول العشاء ما يتسع الوضوء وأربع ركعات على الصحيح من المذهب لخبر جبريل عليلم وليس بجمع حقيقه وانما هو لهم على سبيل البدل فقط الا ان يكون قاصرا اه‍ ري المراد إذا توضأت بعد دخول وقته لا قبلة فإذا قد خرج وقت المشاركة فقد دخل الوقت المتمحض لاختيار العصر فهل ينتقض وضوءها أم لا ذكر المذاكرون ان وضوءها ينتقض به حكاه عنهم الفقيه ي وخرجوا من قولهم ان لها جمع المشاركة ان مقداره عشر ركعات إذ لو كان أقل من ذلك بطل وضوءها وذكر بعضهم ان التخريج هذا ضعيف لانها إذا توضئت بعد دخول وقت المشاركة فقد توضأت بعد دخول وقت العصر لان ذلك يؤدي إلى أن ينتقض بخروج وقت الظهر لان وقت العصر قد دخل والوضوء لا ينتقض عندنا بخروج الوقت وقيل وقت المشاركة مقدار أربع ركعات وفي كلام الشرح أشار إلى هذا القول اه‍رياض (٢) وهل تفسد؟ صلاة من صلى بجنب هؤلاء وتحرك ثوبه بتحركه سل القياس الافساد وشبه ذلك بمن جبر سنه بنجس انه؟ له دون غيره (٣) الا ما زاد فينقض اه‍مفتى وحثيث وقواه المتوكل على الله خلاف الفقيه ف لان ما يعفى عنه لتعذر الاحتراز عفي عنه وان لم يتعذر ومنه غير المعتاد فينجس وينقض قرز الذي لا يمكنها الوضوء والصلاة والاطراء منقطع (٤) اعلم ان المستحاضة إذا توضأت قبل دخول الوقت ثم جرى الدم وهى في الصلاة أو قبلها بطل وضوءها لاجل الوقت فان جرى بعد فعل الصلاتين فلا شيءعليها وان جرى بعد فعل الأولى وهى في الثانية أو قبلها أعادت الوضوء للثانية بلا اشكال وأما الأولى فالمذهب ان قد صحت اه‍زر والدم سائل اه‍هد أو سال قبل الدخول قرز فان لم يسل في حال وضوءها للقضاء ونحوه فلا ينتقض بدخول الوقت اه‍عامر (٥) في يومه وقيل ولو قضاء (٦) يقال هي موقتة بالانجلاء (٧) وإذا توضت فيه ثم دخل الوقت المتمحض لم ينتقض وضوءها إذ وقت المشاركة من الاختياري اه‍غاية والفرق بين هذه وبين الأولى ان في هذه المسألة توضأ قبل دخول الوقت فانتقض بدخول الوقت بخلاف الأولى فتوضأ بعد دخول وقت المشاركة عند من جعله من آخر وقت الأولى والاخرى اه‍

[١٦٤]

من الصلاة (١) (لم تعد) ما قد صلت ولو كانت الوقت باقيا متسعا (و) أما لو انقطع (قبله) أي قبل الفراغ (٢) من الصلاة وجب أن (تعيد (٣) أي تستأنف الصلوة بوضوء آخر وتخرج مما قد دخلت فيها (ان ظنت) دوام (انقطاعه حتى توضأ وتصلى (٤) فلا يسيل خلال ذلك فمتى حصل لها ظن بذلك لزمها الخروج مما هي فيه والاستئناف (٥) فان لم تخرج واستمر الانقطاع ذلك الوقت المقدر بطلت صلاتها فتستأنفها (٦) ولو عاد الدم بعده (٧) وان رجع الدم قبل الفراغ من الصلاة (٨) فذكر الفقيه مد احتمالين صحح ابنه شرف الدين (٩) أن العبرة بالحقيقة (١٠) فتصح صلاتها (قال مولانا عليلم) وهو قوى وقيل ع يأتي احتمالا ط فيمن صلى وثم منكر يمكنه ازالته هذا حكمها إذا ظنت دوام انقطاعه فأما لو ظنت خلاف ذلك لم يلزمها الخروج (١١) من الصلاة بل تستمر وهذا قد دخل في لفظ الأزهار بمفهوم الشرط حيث قال ان ظنت انقطاعه حتى توضأ وتصلى فانه يفهم من هذا انها لو ظنت خلاف ذلك أو لم يحصل لها ظن رأسا انه لا يلزمها الاعادة وأما إذا ظنت رجوعه من فوره (١٢) واستمرت في صلاتها (١٣) فان رجع فلا كلام في صحة صلاتها وان استمر انقطاعه فقال الفقيه ل انها تعيد لانه انكشف لها أن ظنها غير صحيح وقبل ع يأتي على قول الابتداء والانتهاء (١٤) (قال مولانا عليلم) وهو الاقرب عندي فان قلت فإذا حصل الظن بدوام انقطاعه وهي تدرك الصلاة كاملة في وقتها (قال عليلم) يحتمل أن يلزمها الوضوء (١٥) كما لو لم يكن معها عذر (فان) ظنت دوام انقطاعه فخرجت لاستئناف الوضوء فلما أخذت فيه (عاد) عليها

__________

(١) لان صلاتها أصلية والوجه انه لا يلزمها تأخير لان طهارتها ليست بدلية (٢) وهو قبل التسليم على اليسار اه‍ح لي قرز (٣) وأما لو انقطع قبل الدخول فلا يحتاج ادراك ذلك بل البعض كما هو مفهوم ح از (٤) المراد القدر الواجب من الوضوء والصلاة ولو بعد الوقت كمن خشى خروج الوقت باستعمال الماء فانها توضأ ولو فات الوقت ما يقال في المستحاضة إذا ظنت دوام انقطاعه حتى توضأ وهى في الصلاة وبينها وبين الماء مسافة إذا سارت إليه خرج الوقت وهل تتيمم أو تصلي بالوضوء الأول ينظر في ذلك * الجواب انها تخرج وتصلي بالتيمم اه‍مي قرز وقيل لا شيءعليها بل تستمر في صلاتها إذ لا فائدة في ذلك في حقها اه‍تي (٥) في ثوب طاهر ومكان طاهر مع الامكان (٦) بوضوء اخر اه‍ن من النواقض (٧) أي بعد الوقت المقدر (٨) صوابه قبل ذلك الوقت المقدر اه‍ح اث قرز (٩) محمد بن يحيى اه‍ح مرغم (١٠) يعنى بالانتهاء ولفظ البيان وقيل يأتي على قول الابتداء والانتهاء قرز (١١) بل لا يجوز قرز (١٢) يعني قبل ان يمضى عليها الوقت المقدر؟ (١٣) هذا مبنى على انه حصل هذا الظن بعد ان ظنت دوام انقطاعه والا كان تكرارا لا فائدة تحته اه‍تي (١٤) وللفقيه ع كلام آخر ان صلاتها تجزيها لانها فعلت ما أمرت به وهذا مفهوم الكتاب اه‍رى وقواه عامر والشامي وهذا مما خالفت فيه الهدوية أصولها باعتبار الابتداء (١٥) وتصلى قضاء اه‍قرز

(فصل) (والنفاس)

[١٦٥]

الدم وكذب ظنها (قبل الفراغ) من الوضوء المستأنف (كفى) الوضوء (الأول (١) لانه انكشف انه لم يزل العذر (و) المستحاضة وسلس البول ونحوه يجب (عليهما التحفظ مما عدا) الدم والبول (المطبق (٢) من النجاسات فتصلى في ثوب طاهر من سائر الاحداث ما خلى المطبق (فلا يجب غسل الاثواب (٣) منه لكل صلاة بل) يغسلها (حسب الامكان كثلاثة أيام (٤) ذكره يحيي عليلم قال ما معناه يلزم غسل الاثواب من المطبق في كل ثلاثة أيام * قال م بالله فان عسر ذلك كانت الثلاث كاليومين والاربع كالثلاث في أنه يعذر إلى أن يتمكن * قال في اللمع فان وجد من ابتلي بسلس البول أو سيلان الجرح ثوبا طاهرا يعزله لصلاته عزله (٥) فإذا صلى فيه غسل ما أصابه * قيل ع منهم من قال هذا إذا أمكنه أن يأتي بركن من الصلاة قبل أن يتنجس الثوب ومنهم من لم يفرق (٦) وقواه الفقيه ح

(فصل) (والنفاس) في اللغة عبارة عما تنقس به المرأة من الدم عقيب الولادة وفي الشرع الدم الخارج من قبل المرأة (٧) بعد الولادة وقبل أقل الطهر فالنفاس (كالحيض في جميع ما مر (٨) من الاحكام الشرعية فيما يحرم ويجب ويجوز (٩) (وانما يكون) النفاس حاصلا (بوضع) المرأة (كل الحمل (١٠) لا بعضه فانها لا تصير به نفساء ولو

__________

(١) كمتيمم رأى سرابا فظنه ماء فخرج من الصلاة فلا يعيد التيمم اه‍زر قرز فلو توضأت قدرا متسعا بحيث لو فعلت الواجب من؟ لادركته والصلاة قبل عود الدم هل يكفي الوضوء الأول كما هو مفهوم الاز أو تعيد سل قياس المذهب أنها تعيد لان العبرة بالوقت المقدر وهو الوضوء الواجب فقط (٢) فعلى هذا لا يجب عليها الاستثفار اه‍ح لي لفظا ولو من جنسه ومثله غير المعتاد فينجس وينقض قرز (٢) وأما الابدان فلكل وضوء اه‍رى وفى البيان والصعيترى حكم البدن حكم الثوب قرز (٤) والمراد بعدم الامكان هو أن يشق عليه المشقة الشديدة ذكره في الزيادات اعلم أن الثلاث معفو عنها وبعده ان يمكن من الغسل لم تجزه الصلاة وفاقا بين الهادى وم بالله وان لم يتمكن من الغسل فعند ط يجب وعند م بالله لا يجب اه‍لمعه قرز ينظر لو تمكنت المستحاضة من غسل الاثواب بعد ثلاثة أيام وجدت الماء هل تصلى بالثياب لكنها عدمت الماء هل تصلى بالثياب ويكون كما لو شق عليها أو تصلى قاعدة عارية ينظر فلو جعل الة يجمع فيها البول لم بصح صلاته لانه حامل نجس ولا يجب عليه الربط ولا الحشو في حق المرأة ذكره الفقيه ف (٥) وجوبا (٦) لان فيه تقليل النجاسة (٧) وانما قلنا من قب المرأة ولم نقل من الرحم ليدخل في هذه مذهبنا ومذهب ح وذلك لانه ذكر في مجموع على خليل ان عند ح ليس بخارج من الرحم كالحيض وهو قول محمد وزفر وعندنا انه خارج من الرحم كالحيض اه‍زر (٨) قيل ويؤخذ من هذا ان الطلاق فيه ليس بدعة وهو يقال هذا مفهوم وسيأتي في شروط السنى ما يقضي أن الطلاق في النفاس بدعة حيث قال في طهر وهو مفهوم متأخر فيكون بمثابة الناسخ فينظر اه‍ح لى لفظا قرز ويدخل في ذلك الصفرة والكدرة قرز (٩) ويندب ويكره (١٠) ولابد أن يكون الوضع من الفرج والا لم تكن نفساء ولو خرج بجنابة أو علاج فلو خرج بجنابة من غير الفرج هل يثبت له شيءمن الاحكام من انقضاء العدة ونحوها سل المختار لا تنقضي العدة وعن سيدنا حسن المغربي تنقضي به العدة

[١٦٦]

خرج دم عندنا * وقال ح انها نفساء بخروج الأول (١) ولا يكفى عندنا في مصير المرأة نفساء وضع الحمل بل لابد من كونه (متخلفا (٢) أي قد ظهر فيه أثر الخلقة والا لم تكن نفساء وقال ك انها نفاس وقال ش يعرض على النساء العوارف فان قلن هو جنين فنفاس والا فلا وعن الاستاذ يوضع في ماء حار فان ذاب فليس بولد والا فهو ولد ومثله في الكافي لمذهب الهادي عليلم وفى شرح الابانة لا اعتبار بذلك لجواز أن يكون قطعة لحم وانما يراد ذلك لبيان الخلقة (٣) (نعم) ولا يكفي كونه متخلقا أيضا بل لابد من أن يكون (عقيبه دم (٤) والا لم تكن نفساء فلا يجب عليها غسل بل تصلى عقيب الولادة بالوضوء ذكره في التقرير عن ابن أبي الفوارس وص بالله وقال صش وعلى خليل بل يجب عليها الغسل (٥) (قال عليلم) وقولنا عقيبة دم لان مار تراه قبل الولادة وحالها ليس بنفاس وقال الامام ى إنه نفاس (٦) وفى مهذب ش ان ما حصل قبل الولادة فليس بنفاس وما حصل حالها فوجهان (٧) (و) النفاس (لاحد لاقله (٨) وقال الثوري أقله ثلاثة أيام (٩) (وأكثره أربعون (١٠) يوما بلياليها وقال ك وش أكثره ستون يوما نعم فكلما رأته في الاربعين فهو نفاس ما لم يتخلل طهر صحيح هو عشرة أيام فأما إذا تخللت متوالية لم تر فيها دما فان ما أتي بعدها يكون حيضا (١١) وقال ح ما أتي في الاربعين فهو نفاس ولو عقيب طهر وهكذا

__________

فقط فيصدق عليه وضع الحمل لا نفاس قرز والمشيمة وقيل لا عبرة بخروج المشيمة وهو ظاهر الاز ومثله عن المتوكل على الله خلاف ما في البحر (فائدة) إذا بقى الولد في الفرج أياما فالصلاة واجبة عليها ما لم ينحل جميع الحمل اه‍برهان وتصلى بالوضوء (١) ولا تنقضي العدة عنده الا بالآخر (٢) خلقه آمي (١) اه‍عقد وكب والعبرة بالرأس ذكره في العقد لكن ينظر لو خرج حيوانا ما حكمه لو عاش وما يلزمه في الجناية عليه ان ثبت هذا الأصل اه‍من خط المفتى وروى عن المتوكل على الله حكمه حكم الآدمي في جميع الاحكام قرز (١) وقيل لا فرق قرز (٣) أذكر أم أنثي خلقه آمي أو غيره (٤) والعقيب ما لم يتخلل طهر صحيح فلو لم تري الدم الا بعد خمس مثلا هل تنكشف ان الايام المتقدمة نفاس وان لم ترى الدم أو لا يكون نفاسا الا من وقت رؤيته فقط قال عليلم الايام المتقدمة تنكشف انها نفاس (١) وفي الروضة عن الجوينى انه لا يكون نفاس وعبارة الاز محتملة والا لزم أن تكون نفساء بمجرد خروج الدم وأن لا يكون له علقة بالوضع لكونه مشروطا برؤية الدم في العشر وقد حصل فيكون نفاسا من يوم الوضع هذا ما ذكره عليلم اه‍ح مر غم قرز ولو قطرة اه‍دوارى قرز وقيل ولو قل (٥) لان خروج الولد كخروج المنى والمنى يوجب الغسل اه‍ان معني والشهوة قد حصلت حال الجماع ويخرج لهم من هذا انهم لا يشترطون في وجوب الغسل بخروج المنى أن يقارن الشهوة (٦) يعنى حالها (٧) الارجح على أصله انه نفاس اه‍أنهار (٨) فلو رأت الدم لحظه أو ساعة ثم رأت النقاء اغتسلت وحكمت بالطهر اه‍زنين ولعل ذلك حيث لم تكن عادتها توسطها النقاء في العشر (٩) وقال ح احد عشر يوما (١٠) من رؤية الدم اه‍وقيل من يوم الوضع وقيل من الوقت إلى الوقت قرز وفي البيان عند ك سبعون لقوله صلى الله عليه وآله ينتظر المرأة النفساء أربعين يوما وفي رواية أربعين ليلة (١١) إذا بلغ ثلاثا قرز

كتاب الصلاة

[١٦٧]

عن زيد بن على والناصر وهل يكره وطؤها لو انقطع قبل كمال عشرة أيام (١) في الانقطاع قال الامام ى يكره (٢) وهو المروي عن على عليلم وابن عباس والهادي والناصر وح وقال ش لا يكره (فان جاوزها) أي جاوز الاربعين (فكالحيض إذا جاوز العشر (٣) في أن المبتدأة ترجع إلى عادة نسائها (٤) والمعتادة ترجع إلى عادتها فان جاوز دمها الاربعين (٥) وكان ما بعد الاربعين وقت حيضها فهو استحاضة (٦) ذكره م بالله لئلا يؤدي إلى توالى الحيض والنفاس من غير تخليل طهر (ولا يعتبر الدم في انقضاء العدة به (٧) أي بالنفاس وهذا الحكم مجمع عليه (تنبيه) قيل ذكر ض زيد أن الطلاق في حال النفاس غير بدعة (قال مولانا عليلم) وهو موافق لاصول أهل المذهب (٨) وقال في الانتصار هو حرام (٩)

كتاب الصلاة

هي في اللغة الدعاء (١٠). وفي الشرع عبادة (١١) ذات أذكار (١٢) وأركان تحريمها التكبير وتحليلها التسليم (١٣) ووجوبها على الاجمال معلوم من الدين ضرورة فالاستدلال عليه (١٤) فيه نوع مناقضة ان قصد اثباتها به فاما على وجه تبيين المستند في علم ذلك فلا بأس وذلك نحو قوله تعالى أقم الصلوة. حافظوا على الصلوات وقوله صلى الله عليه وآله وسلم بني الإسلام على خمسة (١٥) أركان الخبر

__________

(١) وهذا في المبتدأة الناسية وأما المعتادة للنقاء الذاكرة لوقتها فيحرم وطؤها اه‍زر؟ ينظر في الذاكرة لوقتها اه‍ع (٢) تنزيه لتجويزها بقاء النفاس لقوله صلي الله عليه وآله وسلم المؤمنون واقفون عند الشبهات اه‍ان (٣) في التفصيل (٤) فان لم يكن أولا عادة لهن أو كن مثلها فالاربعون قرز (٥) هذا محمول على من كان عادتها أربعون أو مبتدأة وعادة نسائها أربعون أو كان لا تعرف عادة نسائها فأما إذا كان عادتها وعادة نسائها ثلاثين فان العشر بعد الثلاثين طهرا وما بعد الاربعين حيضا اه‍يواقيت قرز (٦) وقد تغيرت وقت عادتها لانه كالمطل وهذه حالة خامسة ذكره شيخنا وقيل لا تغير عادتها بل تكون استحاضة إلى وقت العادة اه‍تعليق قرز (٧) ولهذا يقال امرأة وطئها زوجان في ليلة واحدة وهي هذه المرأة إذا وطئها زوجها الأول قبل الوضع ثم طلقها فوضعت ثم تزوجت ثم وطئها الزوج الثاني اه‍ح هد الضمير في به عائد إلى الوضع المذكور في أول الفصل (٨) ولعل الامام عليلم لمح إلى قولهم في جميع ما مر لا فيما سيأتي (٩) وفى الشفاء بدعة بالاجماع (١٠) قال تعالى وصل عليهم أي أدع لهم (١١) دخلت كل عبادة (١٢) تنتقض بصلاة العليل حيث تعذر منه القراءة وسائر الاذكار أو الاخرس خرج الصوم والزكاة (١٣) خرج الحج (١٤) يعني على الوجوب (١٥) وفي الشفا عنه صلى الله عليه وآله وسلم قال للذي سأله عن عمل قليل يدخل الجنة فقال صلي الله عليه وآله وسلم صل خمسك وصم شهرك وحج بيتك وأخرج زكاة مالك طيبه بها نفسك تدخل جنة ربك فقال السائل والله ما زدت حرفا ولا نقصت حرفا فقال صلى الله عليه وسلم أفلح وا؟ ان صدق اه‍

(فصل) (يشترط (1) في وجوبها)

[١٦٨]

(فصل) (يشترط (١) في وجوبها) ثلاثة (٢) الأول قوله (عقل (٣) أي لا يصح من الله تعالى من جهة العدل ايجاب الصلوة (٤) الا على من كملت له علوم العقل العشرة المذكورة (٥) في علم الكلام فلا تجب على مجنون أو ما في حكمه كالسكران (٦) والمغمي عليه (٧) (و) الثاني قوله (اسلام) فانها لا تجب على كافر حتى يسلم وهذا مبنى على أن الكفار غير مخاطبين (٨) في حال كفرهم بالاحكام الشرعية وهذه مسألة خلاف بين الاصوليين (٩) (قال عليلم) وظاهر كلام أهل المذهب أنهم غير مخاطبين بها لانهم قسموا شرائط الزكوة والحج إلى شرط وجوب وشرط أداء (١٠) فجعلوا الإسلام شرطا في الوجوب والاحكام الشرعية في ذلك على سواء وقد حكى بعض المذاكرين ان المذهب خلاف ذلك وان الإسلام شرط في الصحة لا في الوجوب (قال مولانا

__________

(١) حقيقة الشرط في عرف المتكلمين ما لولاه لما حصل المشروط (٢) والرابع طهارة من دم الحيض والنفاس اه‍ح شرط في الوجوب وبعد الانقطاع شرط في الصحة (٣) (وحقيقة العقل) بنية في الانسان يتميز بها عن سائر الحيوانات وسمي العقل عقلا لانه يعقل صاحبه عن الوقوع في المكاره اه‍مقاصد فالواجبات الشرعية لابد فيها من مجموع العقل والبلوغ وأما الواجبات العقلية فانه يعتبر فيها كمال العقل فقط والعقل يكمل بمجموع العلوم العشرة والشرع بأحد الامور الخمسة في الرجل والمرأة اه‍ كب وبيان؟ معنى (٤) أو غيرها من الواجبات الشرعية بخلاف العقلية فهى تجب على كل من كمل عقله ولو لم يبلغ وذلك كالنظر في معرفة الصانع جل وعلا وصفاته وعدله وحكمته وتصديق رسله فان أخل بذلك فكافر فيما بينه وبين الله دون ظاهر الحكم لان أمارات البلوغ انما نصبها الله علامة في حقنا دون علمه قال عليلم ويؤيد ذلك انك ترى بعض المراهقين أكيس في الدهاء والتصرف من بعض الشيوخ الاجلاف؟ اه‍ان (٥) هذه علوم العقل العشرة جمعها الامام المهدي أحمد ابن يحيى عليها لسلام؟؟؟؟؟ فعلم بحال النفس (١) ثم بديهة (٢) كذا خبرة (٣) ثم المشاهد (٤) رايع ودائرة (٥) والقصد (٦) بعد تواتر (٧) جلى؟ أمور (٨) والتعلق (٩) تاسع وعاشر تمييز حسن (١٠) وضده فتلك علوم العقل مهما تراجع (١) شايع أو جائع (٢) العشرة أكثر من الخمسة (٣) الحجر يكسر الزجاج (٤) هذا زيد وهذا عمرو زيد في الدار أو في غيرها (٦) أي يعرف بقصد المخاطب (٧) مكة في الارض (٨) وهى الامور الجلية قريبة العهد مثل ما ليس بالامس وما أكل وما جلى من الامور (٩) يعرف ان كل صناعة لابد لها من صانع (١٠) هذا حسن وهذا قبيح (٦) يعني في وجوب التضيق والا فهي تجب عليه كما سيأتي في القضاء فان جن في حال سكره سقطت وكذا لو حاضت في حال سكرها اه‍(٧) ولا يقضي قرز (٨) وانما ترك خطابهم بادائها استدراجا لهم عند اليأس من اسلامهم كما يعرض الطبيب عن وصف العليل عند اليأس منه ولظاهر السنة وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم ادعهم إلى شهادة أن لا إله الا الله فان هم أجابوك فاعلمهم ان الله فرض عليهم خمس صلوات اه‍مع بلفظه المذهب انهم مخاطبون بالشرائع قرز (٩) يعني أصول الفقه (١٠) أي صحة اه‍

[١٦٩]

عليلم) والظاهر خلافه (١) نعم والذى عليه أكثر الشافعية والحنفية انهم مخاطبون بها وانها واجبة عليهم (و) الثالث قوله (بلوغ (٢) فلا يجب الا على بالغ والبلوغ يثبت باحد امور خمسة ثلاثة تعم الذكر والانثى واثنان يخصان الانثى * فالأول من الثلاثة قوله (باحتلام (٣) يقع معه انزال المنى والعبرة بانزال المني (٤) عندنا على أي صفة كان بجماع أو بغيره * وقال ص بالله إذا كان بجماع لم يكن بلوغا (٥) لانه مخرج وليس بخارج (٦) قال فأما عن نظر أو تقبيل فبلوغ وقا ايضا ان الاحتلام ليس ببلوغ في حق الانثى فلو نزل المنى بغير شهوة (٧) هل يكون بلوغا (٨) قال أبو مضر فيه خلاف الثاني قوله (أو إنبات) الشعر الاسود (٩) (المتجعد في العانة الحاصل في بنت التسع (١٠) فصاعدا وابن العشر فصاعدا وأما الزغب فلا عبرة به وكذا ما حصل في دون التسع والعشر وقال ح أن الانبات ليس ببلوغ وقال ش هو بلوغ في المشركين (١١) وله في المسلمين قولان (الثالث) قوله (أو مضى خمس عشرة سنة (١٢) منذ ولادته وعند ح ثمانى عشرة سنه للذكر وسبع عشرة للانثى (١٣) ثم ذكر (عليلم) اللذين يخصان الانثى بقوله (أو حبل (١٤) فانه بلوغ في المرأة (الثاني) مما يختص

__________

(١) لاهل المذهب لا في مذهبه فانه شرط في الصحة كما يأتي في الحج لئلا يتناقض قوله (٢) ولا يقال كان يكفيه تكليف واسلام لان مراده تبيين ما يصير به الانسان مكلفا اه‍ب (٣) ان قيل ان كلام الامام عليلم ظاهره مثل كلام ص بالله حيث قال باحتلام قلت أراد الامام عليلم بقوله باحتلام مطابقة الآية وهي قوله تعالى وإذا بلغ الاطفال منكم الحلم وقوله صلى الله عليه وآله لا يتم بعد احتلام (٤) والامناء من الخنثي بلوغ مطلقا من أي القبلين كان ذلك وقيل لابد من خروجه من قبلية اه‍ن قرز من الغسل وقواه لي ومي (٥) قلنا العلة كمال انعقاده مع النزول اه‍ب (٦) قال م بالله إذا كان الزوج صغيرا وأتت زوجته بولد لستة أشهر من يوم العقد فان كان له دون تسع سنين لم يلحق به ولا خلاف بين العترة والفقهاء وان كان لعشر لحق به قرز وان كان لتسع ففيه تردد المختار اللحوق كما في حيض بنت التسع ذكره في منتزع الانتصار (٧) بغير معالجة قرز وقيل ولو بعلاج (٨) عندنا بلوغ لكمال انعقاده اه‍ن قرز (٩) اسم جنس ولو شعرة واحدة قرز وقيل لابد من ثلاث (١٠) ينظر في الخنثى لو أنبت لتسع هل يعامل معاملة الانثى فيكون بلوغا أو معاملة الذكر فلا يكون بلوغا أو يفرق بين المعاملات والعبادات سل في حاشية ما لفظه الأصل عدم البلوغ لانا نجوز كونه ذكرا فلابد من بلوغ العشر ونجوز كونه أنثى فيكون بلوغا صوابه في التسع حولي قبلها قرز (١١) وهو قوله صلى الله عليه وآله من أخضر مئزره فاقتلوه اه‍ب والعلة في هذا البلوغ (١٢) لقوله صلى الله عليه وآله إذا بلغ المولود خمس عشرة سنة كتب ماله وما عليه اه‍زنين وروى ابن عمر قال عرضت على النبي صلى الله عليه وآله وأنا ابن أربع عشرة سنة فلم يجز تي؟ في المقاتلة وعرضت عليه يوم الخندق وأنا ابن خمس عشرة فأجازني في المقاتلة اه‍ح ب (١٣) وهل يفيدهم الخلاف في ترك الصلاة في السادسة عشر والسابعة عشر أو يجب القضاء سل قال الامام المتوكل على الله لا يفيده الخلاف لان المسألة قطعية ولفظ حاشية لانه وقع الاجماع ثم وقع الخلاف بعده (١٤) أي من الوطئ الفضي إلى العلوق قرز وفائدة هذا الاستدراك لو نذرت عليه في أول الوطئ أو باعت ثم بعد قليل أنزل صح النذر ولو قلنا

[١٧٠]

الانثى قوله (أو حيض (١) فانه بلوغ (و) اختلف فيه وفي الحبل متى يثبت حكم البلوغ بهما فالصحيح على أصل المذهب أن (الحكم لاولهما) أي انه الذى تثبت منه أحكام البلوغ فالحبل من العلوق والحيض من رؤية الدم إذا انكشف انه حيض وقال أبو مضر في الحيض انه لا يكون بلوغا حتى يبلغ الثلاث (قال مولانا عليلم) وهو محتمل أن يريد انه لا ينكشف كونه بلوغا الا بعد الثلاث وذلك لا يخالف ما ذكرنا ان لم يقع منه تصريح (٢) ان أحكام البلوغ انما تثبت بعد الثلاث وقال أبو جعفر في الحبل انه لا يكون بلوغا الا بالنفاس (٣) ومجرد الحمل ليس ببلوغ فهذه الخمسة هي علامات البلوغ عندنا وزاد القاسم (عليلم) اخضرار الشارب في حق الرجل (٤) وص بالله تفلك الثديين في حق الرجل (و) يجب على السيد أن (يجبر الرق) وهو المملوك (٥) ذكرا كان أو أنثى (و) يجب أيضا على ولى الصغير (٦) أن يجبر من الصغار من قد صار (ابن العشر) السنين (عليها) أي على الصلوة (٧) والاجبار بمعنى الاكراه ان لم يفعل من دونه فيأمره بها ويشدد عليه في المحافظة عليها (ولو) لم يفعل الا (بالضرب (٨) ضربه لذلك وجاز له (كالتاديب) (٩)

__________

من العلوق لم يصح لانه انكشف انه عن انزال وانزالها بلوغ سواء كان خارجا بنفسه أو مستخرجا اه‍ص أو حبل قال في المصباح من باب تعب إذا حملت بالولد فهى حبلى (قال في الانتصار الولادة) كاشفة عن البلوغ لانها تدل على انفصال المني من المرأة فيحكم ببلوغها من قبل الولادة بأقل مدة الحمل اه‍زر قرز وهو يستقيم مع لبس الوطئ المفضي إلى العلوق والا فمنه اه‍مي قرز (١) في غير الخنثي قرز (٢) والاظهر والذي سيأتي في النكاح في خيار الصغيرة (٣) صوابه الوضع (٤) وزاد بعضهم الابط في حق الرجل والمرأة اه‍ن وزاد محمد بن اسعد المرادي نبات اللحية في حق الرجل وتفلك الارنبة وهي طرف الانف ومنهم من زاد في حق المرأة الناهد وهو ارتفاعه ولذا قال في كفاية المتحفظ في حق المرأة ما لفظه فإذا كعب ثديها أي في صدرها فهى كاعب فإذا ارتفع فهى ناهد اه‍لفظا ما لم يؤد إلى اباق العبد لانه معصية فحينئذ الامر بالمعروف يكون سببا لحصول المنكر وكذا النشوز من الزوجة وعقوق الوالدين اه‍قرز وسمعت مولانا عليلم أفتى بتطليق من لم تصل في آخر أيامه (٥) المكلف وابن العشر أو بنت التسع قرز (٦) فان قصر الولي في تعليم الصغير انعزل وانتقلت ولايته إلى من بعده مي قرز (٧) وعلى شروطها اه‍ح فتح (٨) وليس القياس على التأديب لثبوت الضرب على الصلاة وانما المراد ضرب كضرب التأديب والمقيس هو التأديب على ضرب الصلاة لانه ورد النص فيه ورد الاثر بأمر الصبيان بالصلاة وهو قوله صلى الله عليه وآله مروهم لسبع واضربوهم لعشر وفرقوا بينهم في المضاجع قال عليلم ولا يجب أمرهم بغيرها من سائر العبادات على مقتضى القياس بخلاف الصلاة لاجل الدليل وتكررها في كل يوم وليلة وظاهر قول ط يجب أمرهم بالصيام وهو احد وجهي الامام ى وأما الحج فلا يؤمرون به إذ لا تمرين اه‍تك (٩) (قال أبو مضر) ومن هذا أخذ انه يجوز ثقب أذان الصبيان لتعليق الخرص ونحوه اه‍من خط مر غم؟

(فصل) (و) يشترط (في صحتها)

[١٧١]

فانه يضربه له ونعنى به تعليمه المصالح (١) التى يعود نفعها عليه من العمل (٢) والمعاملة ولو مباحة لورود الشرع بجواز الضرب لذلك والعبد كالصغير في جواز ضربه (٣) لها لسيده كما يجوز له ضربه لغيرها فأما الزوجة فلا يلزم الزوج (٤) الا كما يلزم سائر المسلمين لكن فيه نوع أخصية قال (عليلم) والاقرب عندي أن هجرها (٥) لا يجب عليه ان لم تفعل بدونه

(فصل) (و) يشترط (في صحتها) (ستة (٦) شروط الأول) دخول (الوقت) المضروب لها وسيأتي تفصيله (قال عليلم) وهو في لسان الاصوليين (٧) سبب وليس بشرط لكن حذونا حذو الاصحاب ولهذا لم نفرده بل أدخلناه ضميمة مع غيره فقلنا الوقت (وطهارة البدن من حدث ونجس) وقد تقدم الكلام في تفاصيل الحدث والنجس وكيفية ازالتهما (قال عليلم) وهذا هو الشرط (٨) في التحقيق والوقت سبب وان كان حكمه حكم الشرط نعم والطهارة من الحدث النجس لا تكون

__________

(١) التي تليق به من تعليم القرآن وغيره وتكون الاجرة من مال الصبي ان كان له مال فان لم يكن له مال فمن مال الاب كما في أجرة الخاتن ويستحق الولي الثواب بالامر ولصبي والعوض على الفعل لا الثواب فلا يستحقه ولا تكون صلاته نافلة خلاف الفريقين وأحد قولى م بالله وأحد قولي ع والمعتزلة وأما المحظورات فتجب على الولي وغيره نهيهم عنها تجميعا وان كانت غير محظورة في حقهم لان اجتناب المحظور لدفع مفسدة وفعل الواجب لتحصيل مصلحة ودفع المفاسد اهم من تحصيل المصالح اه‍ح اث (٢) والقرآن إذ لا يتمكن من معرفة العدل والتوحيد والوعد والوعيد الا يمعرفة جميعه اه‍تع وفي شرح ابن بهران ما لفظه ويجوز للولي تعليم صبيه القرآن وتأديبه لذلك ولا يجب لا القدر الواجب؟ الفاتحة وثلاث آيات اه‍بهران وفي حواشي الافادة والفقيه ح العبرة بما يغلب في الظن فيه صلاحا لليتيم ولو خالف عادة أيه اه‍من الوصايا باللفظ قرز ولم يعتبر القدر الواجب ولا غيره قبل تعليمه ما يليق به العلم أهله ونحو ذلك وجوبا على الولي (٣) ما لم يخش اناقه؟ قرز (٤) ولا يجوز للزوج ضرب زوجته على الواجب الا في النشوز فله ضربها سواء كانت صغيرة أو كبيرة اه‍مى وعليه قوله تعالى فاهجروهن في المضاجع واضربوهن ما لم يخش النشوز قرز وكذا المحرم في الاخصية كالزوج ويكون الزوج في الاخصية بعد المحرم (٥) كما لا يلزم اسقاط دين من لا يفعل الواجب الا باسقاطه كذلك هنا وكذلك التعليم لا يتعين عليهم مهما قام به غيرهم فان غلب على ظنه انه إذا هجرها صلت هل يلزمه أم لا سل (٦) بل سبعة والسابع الإسلام لانه شرط في الصحة قرز (٧) يعني أصول الفقه (٨) (والفرق بين السبب والشرط) ان المشروط وهو الصلاة لا توجد بوجود الشرط وهو الوضوء وينتفي بانتفائه والمسبب الذي هو الصلاة يوجد بوجود السبب وهو الوقت ولا ينتفي بانتفائه والسبب (١) موجب والشرط غير موجب اه‍زنين ورياض وح اث (١) لانه لو خرج الوقت لوجب القضاء والسبب موجب للصلاة والشرط الذي هو الوضوء غير موجب لها هذا الفرق بين الشرط والسبب اه‍زنين والشرط داخل تحت المقدور بخلاف السبب فليس بداخل والشرط يعاقب على تركه بخلاف السبب الا في الجمعة فالوقت سبب وشرط فكونه شرطا ينتفي بانتفائه وكونه سببا لا يوجد الا بوجوده وكذا العيدين اه‍

[١٧٢]

شرطا الا إذا كانا (ممكني (١) الازالة من غير ضرر) فأما إذا لم يمكن ازالتهما لعدم الماء ونحو ذلك (٢) أو تعذر الاحتراز كالمستحاضة أو كانت ممكنة لكن يخشى من ازالتهما الضرر فليس بشرط لازم ويدخل في ذلك من جبر سنه بنجس (٣) وهو يتضرر بقلعه وقال ش يقلع ما لم يخش التلف قال فان امتنع اجبره السلطان ولو جرى عليه اللحم الشرط (الثاني ستر جميع العورة (٤) وقال ح يعفى عن قدر الدرهم من المغلظة (٥) وهي القبل والدبر وعن ما دون الربع من المحقفة وهي ما عدا ذلك والمذهب أن الواجب سترها (في جميعها) أي في جميع الصلوة بحيث انه لو انكشف منها شيءفي أي حالات الصلوة بطلت وقال ع إذا انكشف بعد أن أدي الواجب من الركن وسترها قبل أن يأخذ في ركن آخر لم تبطل وهو قول ص بالله وح قيل ف وكذا يقول في النجاسة (٦) (قال عليلم) ثم بينا كيفية سترها بقولنا يسترها (حتى لا ترى الا بتكلف (٧) أي يلبس

__________

(١) وقد دخل في هذا من لم يجد ماء ولا ترابا فانه يصلي على الحالة التى هو عليها لانه إذا لم يجد ماء ولا ما يقوم مقامه من استباحة الصلاة به فلم يمكن ازالته فيصلى على حالته لكن لو طرأ عليه حدث حال الصلاة فالمذهب أعادتها كما مر لان للطارئ حكم الطروء اه‍وإذا دخل تحت جلدته ما لا يعفى عنه والتحم عليه لم يلزمه قامه للجرح وكان كالنجاسة الباطنة مثل ماله حرمة كشعر اللحية والرأس ولفظ ح لي ولا يلزم قطع الشعر المتنجس لتعذر غسله ولو لم يضره قطعه لان له حرمة سواء كان من شعر اللحية أو من شعر الرأس ذكره الفقيه ف قرز (٢) احتاجه لنفسه أو غيره محترما (٣) وصلاته أصلية ويؤم بمثله لا بمن هو أكمل منه ويكون ريقه كالمستحاضة بالنظر إلى موضعه لا لو قطع في ثوبه أو بدنه فنجس ما لم يتعذر الاحتراز اه‍ع عامر وهل يفطر سل لا يفطر إذا أبتلعه وقواه التهامي وفي روضة النووي يفطر لكنه لا يجوز كما سيأتي في اللباس (٤) وبجب؟ طلب الستر في محله فقط وقيل في الميل قرز وقيل في البريد وسميت العورة بهذا الاسم لقبح ظهورها وغض الابصار عنها مأخوذ من العور اه‍من كتاب البرهان في تفسير القرآن وقال ك لا يجب ستر العورة بل يستحب اه‍ص قيل خلافه في غير الصلاة من الذكر والانثى ما بين السرة والركبة (٥) وعن غيره من المعتزلة يجوز كشف الفخذ حال الفعل من؟ وأهل الاشغال اه‍من تعليق الزيادات وهذا في حال الفعل لا في السعة وعن أبي داود لا عورة الا القبل والدبر والقبل نفس العضو لا ما حوله والدبر يقرب أنه ما بين الاليتين والرجل والمرأة في ذلك سواء ولا خلاف أن الفرجين عورة (٦) الجافة وزالت عنه من غير فعله وقيل بفعله إذا افرد لها فعلا ولم تتحرك بتحركه للصلاة كما يأتي قرز ولفظ البيان وهكذا الجافة إذا وقت عليه أو على لحافه ثم زالت بغير فعله (١) اه‍ن قرز (١) تفسد مع التحرك بتحركه قرز دليلهم ان النبي صلى الله عليه وآله القيت عليه النجاسة وهو راكع ثم لم يرفع رأسه حتى أزيلت عنه ثم تم صلاته القاها عليه أبو جهل لعنه الله (٧) (تنبيه) أما لو كان في ثوب المصلي خرق ينكشف منه بعض عورته فوضع يده عليه لا يفعل كثير أجزاه إذ البدن يستر بعضه ذكره في ح الابانة وشرح ض زيد وهو قوى وعند ش لا يستر قرز اه‍ع فرع (١) قال الفقيه ع ويعفى عما يرى من فخذ المصلى حال التشهد وحال السجود ومن بين رجليه لانه يشق التحرز لقوله صلى الله عليه وآله يا معشر النساء إذا سجد الرجال فاخفضن أبصاركن لئلا ترين عورات الرجال من ضيق الازر (١) ظاهر؟ از؟ قرز وليس في الحديث الا في حال السجود

[١٧٣]

الثوب لبسة يستر بها جميع عورته حتى لو أراد الرائى يراها لم يرها الا بتكلف منه فعلى هذا لو التحف ثوبا وصلى في مكان مرتفع على صفة لو مر تحته مار رأى عورته من دون تكلف لم تصح صلاته قيل ف فأما إذا كانت ترى من فوق (١) فان صلاته لا تصح (٢) سواء كانت الرؤية بتكلف أم بغير تكلف * قيل ح ومن هو على صورة المتكلف حكمه حكم المتكلف فلا يضر لو بدت له نحو أن يرفع رأسه لرؤية شيءغير عورة المصلى فيرى عورته (٣) فان ذلك لا يضر (و) يجب ستر العورة من الثياب (بما لا يصف (٤) لون البشرة لرقة فيه فان كان يصف لم تجز وقال الامير ح ذلك يختلف بالمكان (٥) والزمان (٦) وهو كقول ع ان الظلمة ساترة (٧) (و) انما تجزي بثوب صفيق غير خشن وقد قدروا حدة الصفاقة أن (لا تنقذه) من جسد المصلى (الشعرة بنفسها (٨) فان كانت تنفذ بنفسها لا بمعالجة لم تجز الصلوة به وحده (٩) (و) العورة بالنظر إلى الصلاة دون سائر الاحوال (١٠) (هي من الرجل ومن لم ينفذ عتقه (١١) من المماليك الذكور والاناث فيدخل في

__________

يحترز ممن يصلى قدامك وأنت تصلى وترى عورته حال التهوى للسجود وهو ساجد أو نحو ذلك فان هذا لا يضر لانه لم ترى الا بتكلف وأما لو كان جنبك من يرى عورتك وأفوقك لكبر الفقرة أو من تحتك نحو من يصلى على سرير أو نحوه بغير سراويل فانها لا تجزى اه‍رى قرز ولو نفسه قرز (١) ولو كان تقديرا وسواء كان هو الرأي أو غيره قرز (٢) والمختار تصح إذا كان بتكلف ولا فرق بين ان يرى من فوق أو من تحت اه‍املا مي قرز (٣) وكذا المستلقي على؟ حكمه حكم المتكلف قرز (٤) (فرع) والماء الكدر يستر للصلاة (١) لا الظلمة قرز الا عند ع اه‍ن لكن يقال الماء الكدر تنفذه الشعرة بنفسها فينظر اه‍تي (١) ويصلى قائما موميا ثم قاعدا لقوله صلى الله عليه وآله وسلم ما استطعتم اه‍ب معنى من غير تكلف قرز فلو كان يصف في وقت دون وقت وفى مكان دون مكان فقيل ى لا يصح ع لى المذهب وأما بدن دون بدن فكذلك لا يصح أيضا ولفظ حاشية وان كان رقيقا لكنه لا يصف لما أشبه الجسد لم تصح الصلاة لانه يصف تقديرا وهو المعتبر من حمزة أو سواد أو نحو ذلك وأما الحجم فلا يضر اه‍لمعه ورى والمراد ان يعرف ما تحت تقدير الثوب من كونه أبيض أو أحمر لا مجرد الحجم كالخيال فلا حكم اه‍لمعه (٥) المظلم تقديرا لا تحقيقا فالمقصود إذا كان يقدر بدوها؟ لخشونة الثوب وان لم تبدوا فأما إذا بدت لم تضح الصلاة ولو كان الثوب غليظا اه‍ز ر وتع ابن مفتاح قرز (٦) الليل (٧) لمن لا يجد سترا لا على الاطلاق اه‍ح لي (٨) يعني تقديرا لا تحقيقا لانك تقدر أنها تخرج من غير مخرج فان ذلك لا يجزي وان لم تخرج لحصول ذلك التقدير لان ذلك يحصل يغالب الظن في نحو شيءمن الثياب الهندية اه‍ب لفظا قرز غير شعر الرأس والعانة وظاهر از خلافه قرز (٩) هذا إذا انفرد الرفيع أو الخشن أما لو ضاعفه حتى لا يصف ولا تنفذه الشعرة أجزاء اه‍ح لي قرز (١٠) وأما سائر الاحوال فالرجل كله عورة مع المرأة والمرأة كلها عورة مع الرجل قرز (١١) وأما الامة التي عتق بعضها فحكمها في العورة حكم الحرة (١) ذكر معناه في الاثمار وفي حاشية ولو عتق بعضها على الصحيح (١) وقيل حكم الامة لان الستر لا يتبعض وهو ظاهر از قال في البحر فلو لم تعلم العتق فصلت حاسرة ثم علمت العتق أعادت في الوقت لا بعده قرز واما لو عتقت الامة وهى كاشفة رأسها وهى الصلاة بطلت صلاتها على كلام السيدين مطلقا الا حيث

[١٧٤]

ذلك المدبر؟ والمكاتب وأم الولد فهى من الرجل ومنهم (الركبة إلى تحت السرة (١) بمقدار الشفة (٢) فإذا بدا شعرة من هذا القدر فسدت الصلوة (و) العورة (من الجرة) بالنظر إلى الصلاة جميع جسمها وشعرها (غير الوجه والكفين (٣) وزاد القاسم (٤) القدمين (٥) ذكره ع (٦) عنه فيجب عليها ستر ما عدا هذه فلو ظهرت شعرة من رأسها فسدت صلاتها وكذلك سائر جسمها وعورة الخنثى المشكل كعورة المرأة (٧) ترجيحا لجنبة الحظر ويجب على المصلي أن يستر من غير العورة ما لا يتم ستر العورة الا بستره كبعض الساق ليكمل ستر الركبة (وندب) في الصلوة (٨) الستر (للظهر (٩) وللصدر أيضا لكن الاغلب (١٠) في ما يستر الظهر أنه يستر الصدر فاستغنى (عليلم) بذكر الظهر (والهبرية (١١) يندب سترها وهي لحمة باطن الساق وقيل لحمة اللوح (قال عليلم) والأول أصح (والمنكب) أيضا يندب ستره (قال عليلم) وعبرنا بالمنكب (١٢) عن المنكبين الشرط (الثالث طهارة كل محموله (١٢) أي محمول المصلي (و) طهارة

__________

لا يمكن سترها لو حرجت وخشيت فوت الصلاة بخروج الوقت وكذا في أوله مع الاياس ذكر ذلك الفقيه ع كمن انتقل حاله من الاعلى إلى الادني وهذا على أصول السيدين فقط اه‍رى لفظا واما على اصل ع فتصح صلاتها إذا سترت رأسها فورا صوابه عتقها (١) والحجة قوله صلى الله عليه وآله كل شيءأسفل من السرة إلى الركبة عورة وروى عن أبي هريرة أنه قال للحسن بن على عليلم أرني الموضع الذى كان رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم يقبله منك فكشف له سرته دل على ان السرة غير عورة يعني هي بنفسها عورة واختار الامام ى قول ش ان السرة والركبة ليستا بعورة اه‍رى (٢) قيل ف والظاهر من اطلاق أهل المذهب انما تحت السرة عورة (٣) وما يزاد من ذوائب المرأة التى في الصدغين فلا يضر وتصح الصلاة لانه من الوجه قرز (٤) والصادق والناصر وزيد بن على اه‍ن (٥) إلى الكعبين (٦) وزاد ح الساقين (٧) فلو بدى ما لم يجب ستره من الرجل لم تفسد الا بما تفسد به صلاة الرجل لان الأصل الصحة اه‍ص (٨) وأما في غيرها فلا يلزم الا ستر العورة فقط قال في الجوهرة ويلزمه الزيادة إذا كان لو لم يفعل أدى إلى سقوط جاهه ومروءته اه‍ص ولا يفسد الصلاة بتركة وان كان آثما اه‍ح (٩) ولو بما دق ورق اه‍كب قرز قلت ولا وجه له اه‍ب (١٠) ولو بحبل فهو يصير بذلك فاعلا للمندوب لقوله صلى الله عليه وآله خمر اناك ولو بعود وهذا هو الأولى واختاره المتوكل على الله عادت بركاته قرز (١١) (فائدة) عن البيان ما لفظه ويستحب في العمامة والقميص والردى مع الازار والسراويل وقد ورد في الحديث ان الصلاة بهذه الاربعة بمائة صلاة كل واحد بخمس وعشرين صلاة رواه في المنهاج فان اقتصر على واحدة فالقميص أفضلها ثم الرداء ثم الازار ثم السراويل اه‍وابل لفظ الاحكام وهبريتها بالاضافة اه‍لفظا (١٢) والهبرية عن الهبريتين (١٣) (خلاف العبادلة) عبد الله بن مسعود و عبد الله بن العباس و عبد الله بن الزبير و عبد الله بن عمرو بن العاص فقالوا لا يشترط الطهارة لقوله تعالى خذوا زينتكم عند كل مسجد ولم يفصل بين ان تكون ثيابه طاهرة أو متنجسة اه‍ان قلت قال تعالى وثيابك فطهر والمراد للصلاة للاجماع انه لا وجوب في غير الصلاة وخبر أبي هريرة باعادة الصلاة الخبر وهو قوله صلى الله عليه وآله اغسله ونحوه اه‍ب

[١٧٥]

كل (ملبوسه (١) في حال صلاته (قال عليلم) وانما جئنا بكل في قولنا كل محموله وملبوسه اشارة إلى خلاف الازرقي (٢) في من صلى في ثوب طويل طرفه متنجس وهو لا يتحرك بتحركه فانه قال تصح صلاته والمذهب انها لا تصح (و) يشترط أيضا (اباحة ملبوسه (٣) أي ملبوس المصلي حال صلاته وقد انطوى ذلك على ان الصلوة لا تصح فيما يحرم لبسه بأي وجه حرم من غصب أو غيره كالقميص في حق المحرم وكذا المزعفر في حق المحرمة فلو لبس خاتما مغصوبا فقال الفقيهان مدى لا تصح صلاته لانه لابس وقال السيد ح إذا صلى في خاتم مغصوب أو سيف مغصوب أو حاملا لمغصوب صحت صلاته لانه غير لابس (قال عليلم) وكلام السيد ح قوي الا في الخاتم فانه يسمى ملبوسا (٤) وقال ح وش انها تصح في الملبوس الغصب (قال عليلم) وأوضحنا بمفهوم الصفة أنه لا يشترط هنا اباحة المحمول كما تشترط طهارته بأن قلنا واباحة ملبوسه ولم نقل ومحموله (٥) كما قلنا في الطهارة مثاله ان يكون في كم المصلي أو عمامته دراهم مغصوبة (٦)

__________

(١) قال في منهاج ابن معرف عن أصش وذكر في الانتصار انه إذا صلى وتحت رجله مقود كلب صحت صلاتع الا إذا كان المقود في يده أو مشدودا إلى وسطه اه‍زر (مسألة) وتجوز الصلاة بالثياب التي بصبغ بالنيل وتغمس في البول إذا غسلت وانقيت فلم يبق لها أثر من من البول وكذا إذا جعل في صبغها البول ثم غسلت جازت الصلاة بها نص عليه في المنتخب ورواء عن جده القسم عليلم وذكر أبو مضر أيضا ان الزعفران إذا وضع في البول ثم باعه صاحبه فصبغ به فانه إذا غسل جازت الصلاة فيه اه‍قرز (٢) والامام ي والحقيني (٣) وأما من صلى بثوب مصبوغ بنيل مغصوب جازت الصلاة فيه ذكره أبو مضر والسيد ح لكن تجب مراضاة المالك مع الامكان والا لم تصح الصلاة فيه ولا في غيره لانه كمن صلى وهو مطالب بالدين اه‍غ قرز والفرق بين المحمول والملبوس ان الملبوس شرط في صحة الصلاة فإذا لبسه فقد عصى بنفس ما به أطاع بخلاف المحمول فليس شرطا في صحة الصلاة فيكون عاصيا بغير ما به أطاع فان لبس مباحا وفوقه معصوبا ملبوسا لم تصح الصلاة أيضا لحديث ابن عمر وقرز فان قلت هلا اقتصرت على قولك واباحة ملبوسة فان ذلك عام ولم يحتج إلى قولك وخيطه وثمنه المعين فان عليلم ليس كلما أبيح لبسه تصح الصلاة فيه فان الشراء بنقد غصب يجوز لبسه ولا تصح الصلاة فيه فلم يدخل تحت قولنا ملبوسه وأما الخيط فذكرناه لئلا يتوهم انه من المحمول اه‍غ (٤) والعمامة والقلنسوة والنعل وحلية المرأة وأما وضع الثوب على المنكب فيتبع فيه العرف قال عليلم والجنبية والمحزمة؟ محمولة اه‍ر ى والكاش محمول وهو اناء من جلد على صفة المسب يجعل فيه اللشاب؟ التى يرمي بها بالقوس (٥) (والفرق) بين من حمل نجسا وبين من حمل مغصوبا ان الشرع ورد بأنه لا صلاة لمن يتحرك النجس يتحركه أو يتصل بشي من ملبوسه بخلاف الغصب فلم يرد أثر يدل على فساد صلاة حامله بل يفسد في بعض الاحوال لامر آخر وهو ان يتضيق رد المغصوب والصلاة في أول وقتها واجب موضع فلا تصح صلاة الغاصب أول الوقت اه‍غ (٦) روى عن سيدنا ابرهيم السحولى رحمه الله ان الدراهم المضروبة طاهرة لوجوه ثلاثة الأول طهارة أهل الكتاب الثاني ان كل جديد طاهر الثالث انه لم يتيقن استقرار الرطوبة على القول بنجاستها فيمكن أن ما ترطب بها في حال الجري اه‍

[١٧٦]

أو نحو من ذلك وفي هذه المسألة خلاف بين أهل المذهب فحكى في الكافي ليحيى (عليلم) وعلى خليل للم بالله ان حكم المحمول حكم الملبوس فلا تصح صلاة الحامل * وقال ص بالله ان صلاته تصح إذا كان من الدراهم له غائبا لا حاضرا (١) قيل مد ولعله يعنى إذا كان عازما على الرد والا لم تصح وأشار في الشرح إلى الصحة (٢) (قال عليلم) ثم انا بينا ان ما كان بعضه حراما حكمه حكم ما هو حرام كله بقولنا (وخيطه (٣) فلو كان في ملبوسه خيط حرام لم تصح الصلوة فيه سواء كان منسوجا فيه أم مخيطا به (قال عليلم) ونحن نذكر تفصيلا في ذلك لم يتعرض له الاصحاب فنقول هذا الخيط المغصوب لا يخلو اما أن يمكن نزعه بغير اتلافه أولا. ان أمكن نزعه سالم الحال فان كان مالكه مرجو الوجود وجب نزعه وحفظه حتى يظفر بمالكه أو ييأس (٤) منه فيتصدق به. وان كان مأيوس الوجود فان لم يكن في الغاصب مصلحة عامة (٥) لم تصح صلاته فيه ولزمه نزعه والتصدق به. وان كان فيه مصلحة فعلى كلام علي خليل وأبى مضر يجوز له صرفه في نفسه (٦) فتصح (٧) صلاته فيه وعلى كلام ض جعفر وع لا يجوز فلا تصح الصلوة فيه. وأما إذا لم يمكن نزعه الا باتلافه (٨) فان كان له قيمة (٩). لم تصح الصلوة فيه حتى يراضى المالك ان كان

__________

(١) العبرة في صحة الصلاة تعذر امكان الرد إلى مالكه في وقت الصلاة سواء كان حاضرا أو غائبا فان أمكن لم تصح مطلقا الا حيث خشي فوت الصلاة وهو لا يخشى فوت المالك فانها تصح صلاته وهذه قاعدة لاهل المذهب وقال ابن مظفر وهو مراد ص بالله لقوله غائبا لا حاضرا اه‍

__________

—تك (٢) حيث لا يمكن رده على مالكه في وقت الصلاة ذكره في الشرح وص بالله فاما مع التمكن من الرد فلا يجزى الا عند تضيق الوقت مع عدم خشية الفوت كما يأتي اه‍رى قرز (٣) لا الصبغ (١) فتصح وتكره ذكره أبو مضر لان للخياطة تأثير في الستر بخلاف الصبغ قلت فلو كان هذا الخيط في طرف ثوب طويل يمكن الاستتار بالقدر الحلال منه هل تصح الصلاة قلت يحتمل ان لا تصح كما لا تصح في ثوب بعشرة دراهم منها درهم مغصوب ويحتمل ان تصح لانه حينئذ يجرى مجرى المحمول وقد ان مجرد حمل المغصوب لا يفسد والاحتمال الأول أظهر لانه يسمي لابسا للثوب وان كفاه بعضه اه‍غ (١) لكن تجب مرضاة المالك مع الامكان بقيمة الصبغ ولا لم تصح فيه ولا في غيره لانه كمن صلى وهو مخاطب بالدين اه‍غ يقال قد صارت فيمته دينا فيأتى فيه قول ص بالله انها تصح صلاته إذا كان من له الدراهم غائبا لا حاضرا قرز حيث له تأثير في الستر أو للتقوية اه‍برهان لا إذا غرز؟ للحفظ إذ هو محمول قرز وفي شرح ابن بهران ولو طرز به الثوب تزيينا أو عبثا إذ لا يسمى لابسا (٤) يعنى من معرفته وأما إذا أيس من حياته سلمه لورثته؟ قرز (٥) أو خاصة قرز (٦) بعد التوبة (٧) يعني بعد الصرف فتفترق حالة الغصب وغيره قرز (٨) أو التبس الخيط بغيره (٩) قيل حال الصلاة وقيل حال الاخذ يعنى لا يتسامع به حال غصبه قرز وقيل من حال الاخذ إلى حال التلف وقيل يوم الغصب وقيل يوم التلف لقوله صلي الله عليه وآله وسلم لو أن لرجل تسعة دراهم حلالا فضم إليها درهما حراما واشترى بها ثوبا لم يقبل الله فيه صلاته رواه بن عمر عنه؟ قال سمعت رسول الله صلي الله عليه وآله وسلم يقوله ثلاث مرات والا صمت؟ وكان القياس الصحة عند الهدوية إذ الدراهم لا تتعين وفائدة عند م بالله يملكه

[١٧٧]

مرجوا وان كان مأيوسا لم تجزيه الصلاة حتى يتصدق بقيمته ان كان موسرا (١) لان القيمة تخالف العين في هذا الحكم كما سيأتي وان لم يكن له قيمة (٢) صحت الصلوة فيه ولم يجب ازالته ولا مراضاة المالك لان الغصب إذا لم تكن له قيمة وتلف فلا عوض له كما سيأتي (و) يشترط أيضا في ملبوسه اباحة (ثمنه المعين (٣) فلو كان ثمنه المعين أو بعضه غصبا (٤) لم تصح الصلوة فيه فان لم يكن معينا بل اشتراه إلى الذمة صحت الصلوة فيه ولو كان قضاه غصبا وهكذا أيضا يشترط اباحة ثمن الماء والدار المعين عند ط كالثوب المعين خلاف (٥) م بالله (قال عليلم) ولما كان في اللباس ما اتفق أهل البيت والمذهب على تحريم في غير الصلوة واختلفوا في حال الصلوة وكان ذلك مستغربا فأشرنا إليه بقولنا (وفى الحرير الخلاف (٦) وان كان قد دخل في قولنا واباحة ملبوسه نعم اختلف

__________

بالقبض وانما امتنعت الصلاة لاجل الخبر لكونه ادخل الحرام في ثمنه اه‍وابل صوابه لا يتسامح لانه مثلي (١) والمراد بالموسر أن يكمنه قيمته زائدة على ما يستثني للمفلس وان كان معسرا بقى في ذمته حتي يتيسر وتصح صلاته فيه قرز لكن تلزمه التوبة والاستحلال للاساءة قرز (٢) صوابه يتسامح به لانه مثلي قرز (٣) قيل وإذا شراء بثمن مغصوب ثم خرج عن ملكه وعاد إليه صحت اه‍جرى في الغيث انها لا تصح وان خرج عن ملكه ثم عاد ظاهر الخبر اه‍ح فتح فلو كان البائع عالما بغصب الثمن كان على الخلاف في بطلان الاباحة ببطلان ما قابلها (١) الاصح انها تبطل وفي الزوائد انها لا تبطل اه‍ص (١) أما في النقد فظاهر كلامهم أن الحكم واحد مع العلم والجهل إلا في سقوط الاثم عن الجاهل اه‍ع المدفوع اه‍ص (قال في الغيث) ولا يشترط الثوب ما ذكره في الزوائد وهو أن لا يكون البائع عالما بغصب الدراهم ولا ما ذكره الفقيه ع وهو أن لا يكون الثوب قد خرج عن ملكه لان هذه الصورة مخصوصة بالخبر (١) والا فالبيع صحيح عند الهدوية لان النقد لا يتعين وكذا عند م بالله (٢) اه‍فتح خلاف الناصر فيقول البيع باطل (١) وهو قوله صلي الله عليه وسلم من معه تسعة دراهم حلالا وضم إليها درهما حراما فاشترى بالعشرة ثوبا لم يقبل الله الصلاة فيه قال ابن عمر سمعته عن رسول الله صللم؟ ثلاثا اه‍شفا (٢) يعنى فاسد عنده ويملك بالقبض (٤) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لو أن لرجل تسعة دراهم الخبر له (٥) لانه يقيس على ما ورد على خلاف القياس وط يقيس على ما ورد كذلك (٦) وكذا الذهب والفضة واللؤلؤ ونحوه فهو كالحرير قيل ح وكذا المصبوغ حمرة أو صفرة فهو كالحرير قيل وصلاة الرجل في خاتمي فضة أو ذهب كما في الحرير اه‍بيان بلفظه قرز فأما حيث لم يوجد غيره في الميل وخشي فوت للصلاة صحت الصلاة فيه وفاقا اه‍ب قرز فان لم يصل فيه لم تصح صلاته اه‍ب قرز فان وجد في حال الصلاة خرج منها فان لم يخرج بطلت اه‍مي قرز فان خشي خروج الوقت ان خرج من الصلاة وان صلى أدرك سل قيل يخرج ويصلي قضاء إذ الصلاة موضع تذلل وخضوع لا موضع خيلاء اه‍ر ى ومن جعل العلة الخيلاء صحح الصلاة فيه لان الصلاة تنافي الخلاء فلا يحرم حالها والأولون لا يجعلون العلة الخيلاء بل العلة في تركة كون فيه مفسدة ولا؟ وذلك حاصل في حال الصلاة اه‍فان زال الوجه المبيح للبسه وقد صلي فلا أعادة عليه ولو كان الوقت باقيا (الحاصل) في ثوب المصلي أن نقول لا يخلو اما أن يكون طهرا؟ مباحا أولى الأول صحيح على الأصل والثانى لا يخلوا إما أن يكون حريرا أو متنجسا أو منصوبا إن كان حريرا فيحرم لبسه مطلقا في الصلاة

[١٧٨]

أهل المذهب في صحة الصلوة بالقدر المحرم منه في غير حال الصلاة ممن لا يجوز له لبسه في حال الا الضرورة ملجئة إليه فقال الهادي (عليلم) في المنتخب وحصله ط للمذهب ان الصلوة به (١) على ذلك الوجه لا تصح (٢) وهو قول ص بالله وقال ع وم بالله والاحكام والحقيني انها تصح وتكره فأما إذا كان المصلي على حال يجوز له لبسه نحو ارهاب أو ضرورة (٣) صحت الصلوة فيه (٤) وفاقا ولو وجد غيره (فان تعذر (٥) الثوب الطاهر جميعه والمباح كذلك وخشي المصلى خروج وقت الصلاة (فعاريا (٦) أي فعلى المصلي أن يصلي عاريا (قاعدا) متربعا كما سيأتي (موميا) لركوعه وسجوده (٧) غير مستكمل للركوع والسجود بل يكفى من الايماء (أدناه) أي أقله (٨) لكن يزيد في خفض السجود فإذا كان الثوب مغصوبا فانه يصلي عاريا قاعدا كما تقدم سواء كان في خلاء أو في ملاء وأما إذا كان متنجسا فان كان في خلاء فقال (ط) يصلي عاريا (٩) قاعدا كما تقدم وهو قول

__________

وغيرها إلا لارهاب أو ضرورة فيصح مطلقا فان صلى عاريا مع وجود الثوب الحرير لم تصح صلاته ويصلى بالثوب الحرير مع عدم غيره في أول الوقت فان وجد ثوبا غير الحرير في حال وجب عليه الخروج من الصلاة فان لم يخرج فسدت صلاته وإن وجد الثوب بعد الصلاة وقد صلى بالحرير فلا يعيد الصلاة مطلقا في الوقت وبعده وان كان الثوب متنجسا فلا تخلو إما أن يتضرر المصلي أولى ان لم يتضرر صلى عاريا قاعدا موميا دناه مطلقا في خلاء أو ملاء وان كان يتضرر فيصلى به آخر الوقت موميا لانه أقل استعمالا فان صلى عاريا مع التضرر لم تصح صلاته وان كان الثوب غصبا فلا يصلى به إلا به مع خشية التلف وعدم تضرر مالكه فان تضرر مالكه صلى عاريا وإن تلف اه‍عبد الواسع (١) وتصح الصلاة عليه لاباحة افتراشه قرز (٢) صلاة الرجل والخنثي لا المرأة فتصح اه‍ن معنى قرز (٣) وحكم فميص المحرم كالحرير إذا لم يجد في صحة صلاته وبلزمه الفدية قرز اه‍في البحر قلت والمخيط في حق المحرم كالغصب اه‍وقيل كالثوب المتنجس يجوز لخشية الضرر ولا يلبس منه الا قدر الكفاية فان زاد فسدت صلاته اه‍وابل وقيل انه يجوز أن يستر جميع بدنه إذ قد أبيح له اه‍مى قرز (٤) ولو في أول الوقت (٥) (مسألة) من كان الستر على مسافة منه والماء على مسافة وهو لا يدرك في الوقت الا أحدهما فالاقرب ان الستر أولى لان الماء له بدل وهو التيمم والستر لا بدل له حيث تعذر بالكلية اه‍ن بلفظه فلو تعارض طلب الماء والقبلة أيهما قيل يخير لاستوائهما في البدلية إذ ترجيح اه‍ع وقيل يقدم طلب الكعبة لان للماء بدلا وهو التيمم والقبلة لا بدل لها اه‍مى قرز فرع ويجب على العاري أن يطلب ما يستر عورته أو بعضها ان تعذر سترها فيسترها بما أمكن من شجر أو طين أو تراب أو ماء (١) ويصلى قائما وراكعا وساجدا إذا أمكنه من غير انكشاف شيءمن عورته وان لم يمكن الا بكشف شيءمنها أو لم يجد ذلك صلى جالسا موميا ويجلس على من يكون أقرب الي الستر وينعزل عن الناس إذا أمكنه اه‍ن لفظا ندبا والا فالواجب على الغير أن يغض بصره قرز (١) والمذهب خلافه لان الشعرة تنفذه بنفسها قرز في الميل قرز (٦) فان وجد ما يستره حال الصلاة أو بعدها فكالمتيمم وجد الماء اه‍سلامي (٧) ويكبر للنقل عقيب التشهد الاوسط والا؟ للسهو (٨) وجوبا قرز لئلا تنكشف عورته من خلفه اه‍ن (٩) ليستفيد الطهارة اه‍زر

[١٧٩]

القاسم وقال م بالله أنه يصلي فيه (١) وان كان في ملاء فقيل ف اتفاقا (٢) بين السيدين أنه يصلي فيه (فان خشى) المصلي الذي لا يجد الا المتنجس من صلاته عاريا؟ (ضررا (٣) من برد أو غيره (أو) كان على بدنه نجاسة من جنس (٤) نجاسة الثوب (تعذر) عليه (الاحتراز) من تلك النجاسة كالمستحاضة ومن به سلس البول أو اطراء الجرح (صحت (٥) صلوته حينئذ (با) لثوب (النجس (٦) لكنه يلزمه تأخير الصلوة إلى آخر وقتها حيث يصلى به لخشية الضرر (٧) ولا يلزمه حيث يصلى به لتعذر الاحتراز واعلم أن خشية الضرر لا تبيح الصلوة الا بالمتنجس (لا بالغصب (٨) فلا تصح الصلوة به (الا لخشية تلف (٩) من التعري لبرد أو نحوه ولابد مع ذلك من أن لا يخشى على مالكه التلف (١٠) فان خشي لم تصح صلوته ولو خشى تلف نفسه لان مال الغير لا يبيحه من الضرورات الا خشية التلف للنفس أو لعضو مع أمان ذلك على مالكه (وإذا التبس) الثوب الطاهر بغيره صلاها (١١) ذلك الذى التبس عليه

__________

(١) ليستفيد القيام وستر العورة (٢) الظاهر الخلاف قرز لا يصلي فيه ولو الملا عند ط (٣) فان صلى عاريا مع خشية الضرر (١) لم تجزه لانه كمن صلى عاريا حيث يجب عليه الستر فأشبه من وجد ثوبا (٢) طاهرا فصلى عاريا اه‍غ بخلاف ما تقدم في الوضوء لقوله صلى الله عليه آله وسلم واسباغ الوضوء في السبرات (١) ان تضرر والا جاء على قول الابتداء والانتهاء (٢) لان الشرع قد أباح له الصلاة فيه في الحال أو في المال قرز (٤) صوابه من عين قرز (٥) ووجبت قرز (٦) ويصلى آخر الوقت اه‍ر ى قيل ولا يصلى الا بالايماء لانه أقل استعمالا اه‍غ ويصلى قائما قرز ولا يستعمل من النجس الا ما يستر عورته اه‍وا بل بل ما يأمن معه الضرر ولو كثر وقيل يجوز له أن يستر جميع بدنه إذ قد أبيح له (٧) ولوجه في ذلك أنه يجب عليه الطلب الي آخر الوقت للثوب الطاهر فإذا صلى بالثوب النجس فهو بدل عن الطاهر اه‍(٨) وكذا بساط المسجد لانه كمال الغير قرز (٩) فيصج ويجب (١٠) وحيث يباح له ذلك يدافع ولو بالقتل وتلزمه الاجرة إذا كان لمثله أجرة في تلك المدة وإذا خشي على مالكه الضرر وكان بعضه يكفيه والبعض الآخر يكفي المالك جاز قطعه ويضمن الارش لكن هل يملكه بدفع القيمة بعد الخروج من الصلاة أو يرده ويسلم الكرى أو الارش سل قيل لا يملكه بل يرده ويسلم لارش والكرى اه‍مي قرز أو الضرر اه‍ح خمسمائة (١١) وأما إذا التبس الثوب الحرير وكذا المزعفر في حق المحرم ولو امرأة وذلك نحو أن يكون أعمى أو في ظلمه فانه يتحري ولو مع اتساع الوقت ولا يصليها فيهما لانه يؤدي إلى ارتكاب محظور فان لم يحصل له ظن صلا في أيهما شاء فيكون كالعادم ذكره مولانا عليلم اه‍ تك وكذا لو التبس جلد مذكاة وميتة صلاها فيهما بخلاف التباس الماء بالبول كما تقدم اه‍ح لى حيث لم يكن ثمة رطوبة والا كانت كمسألة الآنية وأما لو التبس عليه الثوب الغصب بالمباح فلا يتحرى بل يتركهما معا كالمائين اه‍غ معنى ولو صلاها فيهما أثم وأجزي قرز فان قيل ان الصلاة في الثوب المتنجس محظورة الجواب انه انما تكون محظورة حيث يعلم ذلك بغير لبس اه‍برهان لا يحد غيرهما في الميل اه‍هد قيل الفقيه ف ولو صلى فيهما مع وجود غيرهما أصح منهما جاء على قول الابتداء والانتهاء لان الصلاة في النجس محظورة وبعد الصلاة فيهما يعرف أن أحدهما صحيحا لكن قد عصى بالدخول اه‍وقيل لا تصح كمن صلى وثمة منكر اه‍

[١٨٠]

(فيهما (١) أي في كل واحد من الثوبين مرة نحو أن يريد صلاة الظهر ومعه ثوبان أحدهما طاهر والتبس عليه أيهما هو فانه يصلى الظهر في هذا مرة (٢) وفي هذا مرة ثانية فان كان الثياب ثلاثة والمتنجس اثنان صلاها ثلاث مرات ثم كذلك (وكذا ما آن) في انائين (مستعمل أو نحوه (٣) احداهما فالمستعمل واضح ونحوه ماء الورد (٤) الذي قد ذهب ريحه فإذا التبس المطهر من هذين المائين فالواجب استعمال (٥) كل واحد منهما فان كثرت الآنية وأحدهما مستعمل (٦) فكالثياب (فان ضاقت) الصلوة بان لا يبقى من وقتها ما يتسع لفعلها مرتين في الثوبين أو أكثر حسب الحال وكذا في المائين إذا لم يبق ما يسعها والوضوء مرتين أو أكثر حسب الحال (تحرى (٧) المصلي بان يرجح بين الامارات التى يتعين بها الطاهر (٨) والمظهر (٩) من غيره ويعمل بما غلب في ظنه فان لم يحصل له ظن في تحريه (١٠) صلى عاريا في الخلاء (١١) كما مر (١٢) وترك المائين وتيمم بعد اراقة الماء (١٣) (تنبيه) (قال عليلم) اعلم أن الاصحاب لم يذكروا حكم لبس المكان الطاهر بالمتنجس والقياس يقضى بان حكمه حكم الثياب فمن تيقن نجاسة في بعض بقاء المسجد والتبست لزمه أن يصليها مرتين في بقعتين كما ذكروا في الثوبين ولا يلزم ذلك الا في المكان المقتصر كالمسجد (١٤) والمنزل دون ما لا ينحصر أو يشق حصره (١٥) فلا يلزم كما لا يلزم تحريم

__________

(١) ويجب عليه تجفيف بدنه قرز (٢) وأما صلاة الجمعة فلا يتصور فيها صلاتان قرز (٣) والمستعمل مثل القراح أو أكثر والا خلطه كما تقدم فان ضاق الوقت ولم يحصل له ظن وجب استعمالها في غير موضع النجاسة اه‍ن قرز (٤) ونحوه كماء الكرم وهو طاهر غير مطهر فان يتوضأ بهما ويصلى صلاة واحدة ان شاء أو لكل واحدة صلاة ولا يخلطها فان فعل اعتبر الاغلب كما مر اه‍ع قرز (٥) وهذا حيث لم يكن في أعضاء الوضوء نجاسة والا فكما تقدم في انه يعتبر غلبة الآنية فيتحرى ويستعمله في موضع النجاسة اه‍غ معني وح بهران ولا يلزمه التأخير كما تقدم (٦) صوابه غير مستعمل قرز (٧) لكن يقال لو توضأ لهما جميعا استفادة الطهارة فينظر في الفرق يقال انه لا يأمن أن يصادف الماء المستعمل أولا وله تأثير في الوقت فهو بمثابة من خشى خروج الوقت بالمسير إلى الماء اه‍وقيل الفرق واضح وهو أن هناك متيقن الطهارة الماء لا هنا فاللبس حاصل ظاهره ولو كان المطهر أقل أو أكثر وكذا في البيان وهذا هو الصحيح كما في الاز وان كان ظاهر كلامهم اشتراط الغلبة في التحرى في المياه خاصة اه‍ري والفرق بين هذا وبين المياه انه قد جاز استعمال الثوب المتنجس في حال وهو عند خشية الضرر بل يجب بخلاف الماء المتنجس فلا يباح التطهر به فاشترط فيها زيادة عدد الطاهر ذكر معناه في ن (٨) في الثياب (٩) من المياه (١٠) أو خشي فوت الوقت بنفس التحري اه‍قرز (١١) على قول م بالله وفي الملا قرز (١٢) في قوله فان تعذر؟ (١٣) لانه يسمى واحدا وظاهره الوجوب والأولى انه ندب كذا قرز لانه ليس بواجب على الحقيقة لان الشرع منعه اه‍

__________

—تك ندبا قرز (١٤) قدر ما يسع اثنين قرز (١٥)؟ وهذا خاص في الارض لانها لا تخلو عن النجاسة بخلاف البسط والحصير ونحوها اه‍ن فهى كالثياب اه‍برهان ما يتسع لثلاث أو أكثر من ذلك فلا يلزمه الا التحرى اه‍راوع وهذا حيث لم يجد مكانا محكوما بطهارته فان وجد اجتنب ذلك

[١٨١]

نساء غير منحصرات أو يشق انحصارهن والله أعلم وتكره (١) الصلوة (في) ثوب (كثير الدرن (٢) كثوب العصار (٣) والجزار وما كثر فيه لبن المرأة (و) تكره أيضا (في الثوب (المشبع) صبغا (٤) (صفرة وحمرة (٥) لا خضرة وزرقة (٦) وسوادا حالكا والمشبع قيل هو الذى ينفض (٧) وقيل ظاهر الزينة * قيل ح النهى ورد في كل حمرة فيدخل المفوه والمبقم مع المعصفر (قال مولانا عليلم) وهو القياس لان الزينة حاصلة في المبقم كغيره وقال الامام ى المفوه والمبقم (٨) مباح * قيل ح والخلاف في صحة الصلوة في المشبع صفرة أو حمرة كالخلاف في الحرير وقال أبو جعفر وأبو مضر أن الصلوة تصح فيه بالاجماع (و) تكره الصلاة (في السراويل (٩) وحده لان الرسول صلى الله عليه وآله نهى عن الصلاة في السراويل من غير رداء والوجه فيه أنه يرى منه حجم العورة (١٠) (و) تكره أيضا في (الفرو وحده (١١) من دون قميص أو ازار تحته (١٢) لانه لا يأمن من انكشاف العورة (و) تكره

__________

الملتبس وكذلك حكم الثياب اه‍ب معنى وكذا في الماء قرز (١) تنزيه قرز (٢) والوجه أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم رأى رجل ثيابا وسحة؟ فقال أما يجد هذا ما يغتسل به ثوبه وهذا على وجه الانكار والكراهة وما كره لبسه كره الصلاة فيه ا ه‍أنهار تنزيه قرز (٣) إذا كان فيه لزوجة لا غبار كثوب الفلاح اه‍وقال الدواري الأولى بقاء على ظاهره إذ المستحب للمصلي أن يكون على أحسن حالة لقوله تعالى خذوا زينتكم عند كل مسجد وقوله صلى الله عليه وآله وسلم أحق ان يتزين له اه‍ح هد (٤) حظر اه‍ح لي قرز لقوله صلى الله عليه وآله وسلم من ليس ثوب شهرة في الدنيا ألبسه الله ثوب مذلة في الاخرة وفي حديث آخر الشيطان تحت الحمرة اه‍ولما روى أن النبي عليه الصلاة والسلام رأى رجلا عليه ثوب مصبوغ فقال لو وضعت هذا في تنور أهلك لكان خيرا لك فلما سمع الرجل كلامه وضعه في التنور فقال له النبي صلى الله عليه وسلم ما صنعت به فقال الرجل الذي قلت يا رسول الله فقال له لو أنفقته على أهلك لكان خيرا لك وان قل ذكره في كب (١) وح الاثمار وح الفتح والأولى انه كالحرير سواء سواء على التفصيل المتقدم اه‍ع لى قرز (١) إذا كان فوق ثلاث أصابع فظاهره الزينة الصبغ بكسر الصاد اسم لما يصبغ به وبفتح الصاد اسم للفعل اه‍براهين (٥) ولو خلقة قرز وقيل إذا كان خلقة؟ والاقرب أنه يجوز (٦) ولو كان فيهما زينة خلاف الامام ى (٧) قيل مرادهم بالنفض أن يظهر لونه فيما قابله وقيل ما ينفض إلى البدن منه شيءمن الصباغ (٨) المبقم مشدد القاف خشب شجره عظام وورقه كورق اللوز وساقه أحمر يصبغ بطبيخه ويلحم الجراحات ويقطع الدم المنبعث من أي عضو كان ويجفف القروح وأصله سم ساعه اه‍قاموس (٩) تنزيه لما فيها من الشناعة وسقوط المروة قد ميز في الكتاب بين الكراهات وبين على انها مختلفة بقوله وفى ولهذا لم يفصل بين السراويل والفرو بقي لما كانت الكراهة فيهما على سواء فافهم هذه النكتة اللطيفة اه‍ري بلفظه قال عليلم قد أتبعنا الطاري بالطارى والأصلي بالأصلي وفرقنا بين الكراهتين (١٠) وقيل لانه ينافي الخشوع وقيل لانه تشبه بقوم لوط (١١) تنزيه جمع بين السراويل والفرو زالت الكراهة قرز يعود اليهما معا قرز (١٢) الا أن يشده بخيط قرز؟؟؟

[١٨٢]

أيضا (١) (في جلد الخز (٢) (قال الهادى عليلم) في الاحكام وأكره الصلوة في جلد الخز لاني لا أدري ما هو (٣) ولا ما ذكاة دوابه (٤) ولا أمانة عماله (٥) وأخاف أن يكون يجمعون فيه الميت والمتردي والمذكى * قال محمد بن أسعد المرادى (٦) داعي ص بالله إلى الجيل والديلم انه وجده مما لا يؤكل (٧) (قال مولانا عليلم) والصحيح عند اهل المذهب وغيرهم أن وبره (٨) طاهر لانه كان صلى الله عليه وآله وسلم يعتم بعمامة سوداء من خز وكان يقال لها السحاب (٩) الشرط (الرابع اباحة (١٠) المكان

__________

(١) حضر اه‍ح لي قرز (تنبيه) اعلم ان ما عدا ما قدمنا من الثياب فان الصلاة فيه صحيحة لكننا نذكر فوائد ستا الأولى انه لا بأس بالصلاة في الخف والنعل قال في الانتصار لقوله صلى الله عليه وآله صلوا في نعالكم وخالفوا اليهود وهذا إذا كان دابغ جلدها مسلما لا كافرا أي كافر كان الا أن يملك الا أن يملك بالقهر طهرت بالاستيلاء الثانية قال القسم عليلم لا بأس بالسدل في الصلاة قرز وهو ان يجعل ثوبه على رأسه أو كتفه ثم يرسل أطرافه من جوانبه وقال ش ذلك مكروه قال المهذب لان عليا عليلم رأي قوما يسدلون في الصلاة فقال كأنهم اليهود خرجوا من فهورهم قال في الصحاح فهور اليهود مدارسهم قال القسم تجوز الصلاة في الثوب الخام وان احتيط بغسله فحسن قيل ويؤخذ من هذا ان التقزز في الطهارة مستحب وذكر الامام ى عليلم انه لا أصل له في الشريعة قلت وهو قوى وقد ورد عنه صلى الله عليه وآله كل جديد طاهر وظاهره انه طاهر طهارة حكم وان باشرته النجاسة في شغله كما تشغتله الكفار وقد ذكر في كتاب ذم الوسواس انه أتى إلى عمر بثياب مصنوعة ففرقها فقال له بعض الحاضرين لو أمرت بغسلها يا أمير المؤمنين فان صناعها يصبغونها ببول العجائز فقال عمر رضي الله عنه أتينا بها على عهد رسول الله صلى الله وآله وسلم فلم يأمر بغسلها فاقتضي هذا ان كل جديد طاهر وان باشرته النجاسة حال (١) صنعه وأظن ان ص بالله عليلم قال به اه‍غ (١) والمذهب خلافه قال في التذكرة في الطب ما لفظه الخز ليس هو الحرير كما ذكره فيما لا يسع الطبيب جهله بل هو دابة بحرية ذات قوائم أربع في ججم السنانير لونها إلى الخضرة يعمل من جلدها ملابس نفيسة يتداولونها ملوك الصين حارة يابسة اه‍من تذكرة الشيخ داود (٢) وانما كره الصلاة مع ذكره للتجويزات ولم يقل بتحريمها مع انه يقول الأصل في الحيوانات الحظر حملا للمسلمين على السلامة لما كانت تجلب إلى أسواقهم ويلبسونه اه‍ص (٣) مأكول أم غير مأكول (٤) يعنى إذا قدر انه مأكول هل ذكي أم لا؟ (٥) هل كفار أم مسلمين (٦) وهو مصنف المهذب على مذهب ص بالله (٧) فتكون الكراهة للحضر بعد هذه الرواية لانه يجب قبول خبر الثقة في العبادات اه‍رى واعلم ان المؤلف جعل الكراهة في ذلك كله للتنزيه لان الرواية عن المرادى لم تصح إذ لو صحت كانت الكراهة للحظر لان رواية العدل مقبولة اه‍وابل (٨) اشارة إلى خلاف ع والمرتضي لانهما قالا متى انفصل الشعر صار نجسا (٩) تم أعطاها عليا عليلم وكان يتعمم بها ويقال طلع علينا أمير المؤمنين وعليه السحاب واستشهد الحسين عليلم وعلى رأسه جبة من خز وروى ان الحسن البصري رأى علي بن الحسين وعليه عمامة من خز رؤية متعجب من لباسه لها فقال مه يا أبا سعيد قلب كقلب عيسى ولباس كلباس كسرى كان يلبسها في الشتاء ويبيعها في الصيف ويتصدق بثمنها ويقول اكره ان أكل ثمن ثوب قد عبدت الله فيه اه‍زر وقيل انه كان يبيع خلقها بخمسمائة درهم وهي تسمي السحاب وهى؟ من الحرير (١٠) (عقد ما يصلى عليه) كل مكان طاهر مباح مستقر يسع المصلى فقلنا طاهر خرج المتنجس وقلنا مباح خرج المغصوب وقلنا مستقر خرجت الارجوحة المتعلقة في الهوى وقلنا يسع المصلى ليخرج مالا يستكمل معه المصلى الاركان وأما السفينة والسرير فلا يضر لان السفينة

[١٨٣]

الذي يصلي فيه ولا يلزم اباحة جميعه بل تكفي اباحة (ما يقل مساجده) أي يحملها (ويستعمله) المصلى حال صلاته (١) قراره وهواه فلا يصح كون ما بين جبهته وركبتيه غير مباح إذا كان من المكان لانه يستعمل هواه ويصح (٢) إذا لم يكن من المكان كثوب مطوى أو خشبة أو نحو ذلك لانه لا يستعمله (قال عليلم) وهذا قد تناول الاحتراز من كل مكان لا يباح للمصلى حال صلاته ثم فصلنا هذه الجملة بقولنا (فلا يجزئ) المصلي أربعة أشياء (الأول) (قبر) لمسلم (٣) أو ذمي (٤) وهذا ذكره في اللمع وفى البيان للمذهب وهو قول ص بالله لاجل النهى (٥) الوارد * وقال ع وصححه ط وهو قول ش والامام ي انها تجزي عليه وتكره (٦) وأما قبر الحربي فقد ذكر م بالله جواز ازدراعه (قال مولانا عليلم) فيحتمل أن تكون الصلوة جائزة عليه الا أن ظاهر الخبر عام (٧) لكل مقبرة (و) الثاني (سابلة (٨) أي طريق واختلف في السابلة من جهتين احداهما في تفسيرها والثانية في حكم الصلاة عليها أما تفسيرها فقيل ح المراد بالسابلة المسبلة (٩) أو ما في حكمها وهي التى تكون بين ملكين (١٠) والتى فيها عمارة لتسهيل المرور لا الطريق التى في القفار وان

__________

مستقرة على الماء والسرير مستقر على وجه الارض وأما الروشن والجناح والساباط التي توضع فوق هوى الطريق فان كان متعديا في وضعها لم تصح الصلاة والا صحت اه‍راوع (١) ولو باكمامه (٢) وتكره تنزيه قرز (٣) المعتاد قرز وكذا هواه (٤) أو حربي قرز قال الهادى عليلم لا تجزئ الصلاة على القبور لكرامة أهلها ان كانوا مؤمنين ولنجاستها ان كانوا كافرين ولفسقهم ان كانوا فاسقين ولا الصلاة بينهما لاجل الزوار اه‍تع لمع فان لم يجد؟ الا القبر صحت صلاته فوقه وتكون بالايماء كالغصب قرز (٥) وهو قوله صلى الله عليه وآله لعن الله ا اليهود اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد أي يصلون عليها (٦) تنزيه (٧) وهو قوله صلى الله عليه وآله لا تصلوا على القبور فلا تصح على المختار قرز (٨) وحكم هوائها حكم قرارها الا ان بسقف لمصلحة عامة قرز وقال الامام عز الدين ان ذلك مخصوص بالقرار فقط فما عدا القبر وقرره تى صلاة الفرض لا النفل فسيأتي في قوله ويعفي لمتنفل راكب في غير المحمل مع انه في الطريق السابلة اه‍قرز وأما هوائها كما يوضع عليها فكذلك وأما الروشن فان كان فعله ذو ولاية عامة بالشروط الثلاثة التي ستأتي خرج عن كونه طريقا وصحتة فيه الصلاة والا فلا قرز وتجوز الصلاة على البالوعة إذا؟ وعلي سقف المستراح ولو قل الهوى اه‍ن وكذا سقف المطاهر؟ والحانكات ولو كانت على الطريق من باب نقل المصالح قال في بعض الحواشي صوابه مسيلة لان السابلة المارة اه‍قال في القاموس السابلة الطريق والقوم المختلفة عليها وأسبلب الطريق أي كثر سابلها فعلى هذا لا وجه للتصويب قرز من صلى عند باب المسجد بحيث يمنع المار فقال في الغيث على أصل ط ان كان المصلي خارج المسجد لم تصح صلاته مطلقا سواء كان المسجد قد امتلا أم لا وأما إذا كان المصلى من داخل باب المسجد فان كان المسجد قد امتلا صحت صلاته لان ما خلف الباب موضع للصلاة وللدخول إلى سائر المسجد فإذا كان ممتلئا فقد بطل الغرض الآخر وهو الدخول فتصح الصلاة لا إذا لم يكن ممتلئا لم تصح الصلاة اه‍تك قرز (٩) يعني في الاملاك أو في المباح؟ بعد الاحيا كما فعل أسعد الكامل في ثقيل؟ عجيب اه‍ص (١٠) نافذة اه‍قرز؟؟

[١٨٤]

ابيضت بالمرور فانه يجوز احياؤها والصلاة فيها وهكذا حكا الفقيه ل عن م بالله * وقال أبو مضر لا يجوز لانه قد ثبت فيها حق بالتبييض (قال مولانا عليلم) ولعل صاحب هذا القول لا يفسر السابلة بالموقوفة بل بما ظهر استطراقها للناس (١) وأما حكم الصلوة فيها فمن صحح الصلاة في الدار المغصوبة صحح الصلاة فيها وأما المانعون فاختلفوا على ثلاثة أقوال (الأول) لط انها لا تصح وان كانت واسعة لانها وضعت (٢) لغير الصلاة (الثاني) للم بالله وص بالله انها تصح في الواسعة دون الضيقة (الثالث) حكاه في الكافي عن القاسمية والناصر أن الصلوة لا تصح أن كانت الطريق مسلوكة حال الصلاة فيمنع المار والا صحت * نعم فهذه الاقوال في الطريق إذا كانت (عامرة (٣) فقط * قال أبو مضر فان كانت خرابا وسقط عنها المرور فلم يكن للناس إليها حاجة فانها تصح الصلوة بلا خلاف (قال مولانا عليلم) ودعوى الاجماع هنا فيه نظر (٤) لان ط منع من صحة الصلوة في الواسعة ولو لم يحصل بذلك مضرة فدل على أن العلة ليست المضرة عنده وانما هو كونها طريقا وهذا يقتضى تحريمها عنده في الخراب كالعامرة (و) الثالث (منزل غصب (٥) فلا تصح الصلوة في الدار المغصوبة (٦) للغاصب وغيره (الا لملجى (٧) وذلك

__________

(١) وأما ما لم استطراقها للناس؟ الطريق وهي المقارب التى لا يعرفها الا الخواص فتصح الصلاة فيها وقيل لا تصح وهو المختار قرز بل لاجل فساد المنهى عنه لئلا يلزم (١) في كل ما وضع لغير الصلاة (١) وهو ما أخرجه الترمذي من رواية ابن عمر أن النبي صلى الله عليه وآله نهى في سبعة مواطن المقبرة والمجزرة والمزبلة وقارعة الطريق ومعاط الابل وفى الحمام وفوق طهر بيت الله العتيق وفيه دلالة أيضا على عدم صحة الصلاة في الطريق مطلقا اه‍ح بهران (٣) المراد لم يسقط عنها المرور سواء كانت خرابا أم لا قرز والهوى كالقرار (٤) كلام ط في العامرة ولا وجه للتنظير (٥) (تنبيه) اعلم انه لا يجوز زيادة الابوين المحبوسين في الدار المغصوبة الا لايصال ما يجب عليه من انفاقهما على ما يقضيه كلام الاصحاب اه‍غ (مسألة) ومن غصب مسجدا فجعله بيتا صح ان يصلى فيه اه‍ب من الغصب لانه وضع لذلك وفي الغيث لا تصح صلاته في ولو كان له فيه حق فقد بطل معارضة له بنقيض قصده كالوارث والمواصي له إذا قتلا عمدا وكذا لو لم يجعله بيتا لم يصح قرز وقيل يصح (فائدة) تجوز الصلاة في الحصون والمساكن التي لا يعرف لها مالك معين وفي الارض التى مصرفها المصالح والفقراء اه‍من شمس الشريعة وكذا ما يقبضه الامام من بيوت الظلمة وحصونهم اه‍لمعه أما الدار فينبغي اذن الامام حيث أمرها إليه أو من وجهها إليه لان حكمها أبلغ من حكم الارض فعلى هذا لو تغلب الظلمة على دور وصوافي وحصون أو قصور لم تصح صلاتهم فيها لا على أصل الهادي ولا على أصل م بالله اه‍غ وكذا نحو المنزل كالبستان ونحوه قرز (٦) والفرق بين الارض والدار بناء على الاغلب وهو عدم الكراهة في الارض بخلاف الدار فان الغير ممنوع من دخول دار غيره فافترقا اه‍ان (٧) الستثنى عائد إلى الثلاثة وهي القبر السابلة والمنزل ويصلي بالايماء الا في الطريق فيستوفى الاركان فيها قرز (تنبيه) لو عرض فعل منكر في الدار وأراد الغاصب انكاره وهو فيها وأزف الوقت هل تجزيه الصلاة في هذه الحالة القياس انه ينظر في حاله فان كان قد عزم على رد الدار والتخلص وما أوقفه الا المنكر كان

[١٨٥]

اللمجئ أمران (أحدهما) أن يكون محبوسا فيها له الصلاة اخر الوقت (١) (الثاني) من يدخل لانكار منكر (٢) وتضيق وقت الصلاة فانه يجوز له الصلاة فيها وقال ص بالله وعلى خليل أن صلاته تصح ولو كان الوقت متسعا (قال مولانا عليلم) والأول هو الاقرب وهذا إذا كان يرجو زوال المنكر (٣) فان كان لا يرجو زواله لم تصح صلاته (٤) فيها لا أول الوقت ولا آخره فان زال المنكر والوقت متسع لم تصح صلاته فيها وان كان الوقت قد ضاق فعن أبي مضر وض جعفر لمذهب القاسم ويحيى عليهما السلام أنه يصلى إذا خشى الفوات وهو قول ص بالله وقيل ح لا تجوز له الصلاة (٥) (قال مولانا عليلم) وهو القياس لان الشرع انما أباح له الوقوف لاجل المنكر وبعد زواله لا وجه للاباحة ما لم يغلب في ظنه رضاء المالك وقال ح وش أن الصلاة تصح في الدار المغصوبة للغاصب وغيره وان كان آثما والرابع قوله (ولا أرض (٦) مغصوبة والمصلي (هو غاصبها) فان صلاته فيها لا تصح (٧) * وقال ح وش أن الصلاة فيها تصح للغاصب وغيره وحكى في الزوائد عن القاسم والهادي ون انها لا تصح للغاصب وغيره * وقال ص بالله ان كانت الصلاة تضر المالك (٨) لا تصح للغاصب وغيره والا

__________

حكمه حكم غيره في الجواز ان كان مصرا على الغصب فالاقرب انها لا تصح لان أكوانه فيها حينئذ معاصي لبقا سبب الغصب ولو عرض المنكر اه‍غ بلفظه وقيل تصح سواء كان عازما على الرد ام لا وهو ظاهر از قرز (١) وتلزم الاجرة وقيل لا تلزم لان المنافع أخف من الاعيان اه‍ب قرز فان قيل لم لا تجوز الصلاة أول الوقت وقد اجازوا له الوقوف والجواب ان للصلاة حرمة فلا تؤدي في الموضع النجس والغصب الا في آخر الوقت اه‍تع بل لان صلاته ناقصة لانه بالايماء لانه أقل استعمالا اه‍ب قرز (٢) أو تقليله قرز أو أمر بمعروف وظاهر از فيما يأتي في السير في قوله ويدخل الغصب للانكار خلافه ولفظ حاشية يبحث عمن دخل للامر بالمعروف في الدار المغصوبة هل تصح صلاته فيها أم لا قال بعض المشايخ لا للامر بالمعروف الا لاهل الولايات لما في الدخول من اتلاف المنافع اه‍مح لفظا قرز (٣) أو تقليله قرز (٤) ولا يجوز له الدخول (٥) وان صلى مع عدم ظن الرضى ثم أجاز المالك لم تصح الصلاة وان انكشف انه كان راضيا حال الصلاة فتصح على قول الانتهى قرز لانه تعارض عليه واجبان لله ولآدمي وحق الآدمي مقدم وهو الخروج من منزلة فان زال حال الصلاة خرج منها ولو فات الوقت وقال ض عبد الله الدوارى بل يصلي حال الخروج كالمسايف وفيه نظر لان المسايف مخصوص بالاجماع لقوله تعالى فان خفتم فرجالا أو ركبانا (٦) فان كانت الارض محيطا عليها كالبساتين فهى كالدار فلا يدخل إليها الا باذن قرز ينظر لو بناها الغاصب منزلا هل يصح ان يصلي فيها الغير سل يقال ليس لعرق ظالم حق فالعمارة كلا (٧) أما إذا كانت الارض ليتم أو مسجد فقال في الغيث قد ذكر بن أبى العباس وغيره جواز الصلاة في أرض المسجد واليتيم ما لم يؤد إلى ضرر وذلك مبنى على مذهب ص بالله وأما على قول ط فلعله يأتي على الكلام في العرف هل يجرئ على اليتيم والمسجد أم لا اه‍ح اث ما لم يظن رضي مالكم اصحت الصلاة اه‍ب معنى قرز وهو ظاهر از حيث قال ويجوز الخ (٨) زرع أو غيره اه‍

[١٨٦]

صحت لهما (١) (قال مولانا عليلم) والمذهب أنها لا تصح للغاصب مطلقا (٢) وتصح لغيره ما لم يعلم أو يظن كراهة المالك (وتجوز) الصلاة) فيما ظن المصلي (أذن مالكه (٣) من ثوب أو دار أو أرض * فان قلت ان هذا يقضى بأن الصلاة في الاراضي لا تجوز الا إذا ظن أذن المالك والمفهوم عن أهل المذهب أنها تجوز ولو لم يحصل له ظن الرضاء ما لم يغلب في ظنه الكراهة (قال عليلم) قد رفعنا هذا الوهم بقولنا آنفا ولا أرض هو غاصبها فمفهومه جوازه الصلاة لغير الغاصب وان لم يحصل له ظن الرضاء مهما لم يظن الكراهة والمرجع بالرضاء المعتبر هنا انما هو عدم الكراهة فقط لا ارادة الصلاة من المصلي * فان قلت هل يجوز التوضئ بماء الغير إذا ظن اذنه قياسا على الثوب أم لا (قال مولانا عليلم) ذلك استهلاك واستهلاك مال الغير بغلبة الظن قد يجوز (٤) ذكره م بالله في الزيادات (٥) (وتكره (٦) الصلاة ولو كانت صحيحة (على) خمسة أشياء الأول (تمثال حيوان (٧) احتراز من تمثال الجماد فانه لا بأس به ولا كراهة (كامل) احترازا من الناقص وحد النقصان أن

__________

(١) لقوله صلى الله عليه وآله ما ضررنا بأرضك يا يهودي فعلل بالضرورة دون الكراهة قلنا معارض بقوله لا يحمل؟ مال امرئ مسلم الحديث اه‍ب (٢) سواء ظن أم لم يظن وسواء ضر أم لا (٣) ان حصل ظن الرضا جاز في الكل من غير فصل وان عدم فان حصل ظن الكراهة لم يجز في الكل وان عدم جاز في الارض لغير الغاصب لا في غيرها اه‍ري قرز (مسألة) ويجوز للضيف ونحوه أن يصلى في البيت الذي أذن له بدخوله بغير اذنه ما لم يظن الكراهة أو المضرة ولم يكن قد فرغ مما دخل له اه‍قيل وان لا تزيد مضرة الصلاة على مضرة الوقوف قرز أي رضا اه‍فتح والعبرة بمالك المنافع كالمستأجرة اه‍ح لى لفظا قرز (٤) قرضا أو اباحة هذا للم بالله وهو المقرر للمذهب اه‍ح لى لفظا خلاف ما سيأتي في قوله ولا يصادق مدعي الوصاية والارسال للعين يقال هناك حكم على الغير بالمصادقة لا هنا فلم يكن ثمة حكم فافترقا وقال في شرح الذويد لا يجوز لانه استهلاك وهو المذهب اه‍غاية قوى في الاقدام لا في الضمان فيعتبر الانتهاء قرز ولم يخالفه احد ويسمى اجماع سكوتي اه‍ويدل عليه قوله تعالى أو صديقكم ففيه دليل على جواز استهلاك مال الغير وخرج للهدوية من الهدية جواز ذلك وقد ذكرته الهدوية في الامة المهداة وكذا ما جاء به الصبي اه‍ (٥) في باب الصلح (٦) تنزيه قرز (٧) ما لم يكن خلق الله تعالى كأن يكون حجرا على صفة حيوان فلا كراهة اه‍عامر وهو ظاهر الاز قرز وذلك لان النبي صلى الله عليه وآله وسلم دخل الكعبة فوجد فيها حمامة مصورة فكسرها قال عليلم فإذا كان هذا في غير الصلاة كان داخلا في الكراهة في الصلاة الا ان يغير بقطع رأسه لقول على عليلم ما بقى الجسد بعد ذهاب الرأس وروى عنه صلى الله عليه وآله قال أتاني جبريل فقال يا محمد جئتك البارحة فلم أستطع أن أدخل عليك البيت لانه كان في البيت تمثال رجل فمر بالتمثال بقطع رأسه حتى يكون كهيئة الشجر اه‍ان لا لو صلى فيه فلا كراهة قرز وقيل تكره. رقما أو نسجا أو مموها أو مطبوعا أو طرزا وهذا فيما لم تكن الصورة ذات جرم كالذي يتخذ من الصباغات وأما التي لها جرم مستقل فان تمكن المصلي من ازالتها في الميل لم تصح صلاته حتى يزيلها قرز وان لم يتمكن كان حكمها حكم مالا جزم لها اه‍

[١٨٧]

يخرج عن هيئة الحيوانية (١) فيلحق بالجماد وذلك بأن يكون عديم الرأس فأما لو نقص احدي العينين أو الاذنين أو نحوهما مما قد يستقل الحيوان وتستمر حياته من دونه فان نقصانه لا يكفى فأما اليدان والرجلان (٢) أو أحد القوائم (٣) ففيه تردد (٤) وهذا إذا لم تكن الصورة ذات جرم كالذي يتخذ من الصباغات ونحوها فأما إذا كانت ذات حرم مستقلة (٥) فان تمكن المصلى من ازالتها (٦) لم تصح صلاته حتى يزيلها وان لم يتمكن من ازالتها كان حكمها حكم ما لا جرم له (الا) أن يكون التمثال (تحت القدم (٧) فانه لا كراهة حينئذ (أو) يكون ذلك التمثال من المصلى منتزحا (فوق القامة (٨) لم تركه الصلاة وقدرها الفقيه ح من موضع قدم المصلى (٩) وقال السيد ح من رأسه وقال م بالله لا تكره الا أن يسجد عليه بجبهته (و) الثاني مما تكره الصلاة فيه من الامكنة (بين المقابر (١٠) و) الثالث مما يكره؟ من الامكنة مما يكون يحصل بالصلاة فيه (مزاحمة نجس) من جدار مطين بنجس (١١) أو رجل لباسه متنجس وانما تكره بشروط ثلاثة * الأول أن تكون المزاحمة على وجه لا يكون المتنجس حاملا لاي أعضاء المصلي أو شيءمن محموله في صلاته فان ذلك يفسد فلا يطلق عليه اسم الكراهة لايهام صحتها وان كان مكروها وزيادة * الشرط الثاني أن يمكن المصلى البعد عنه (١٢) * الشرط الثالث أن (لا يتحرك) ذلك المتنجس (بتحركه) أي بتحرك المصلي فان ذلك يفسد (١٣) أيضا والرابع مما تكره الصلاة فيه (في الحمامات (١٤) نص على ذلك يحيى عليلم ونص على أن كراهة الصلاة في البيوت الداخلة لما يماط فيها من الاذى دون الخارجة. قال على خليل فلو غسلت زالت الكراهة وكذا في شرح الابانة وقيل مد أنها لا تزول لان علة الكراة كونها وضعت لاماطة النجاسة ولو كانت طاهرة وقد ذكر

__________

(١) الظاهرة لا الباطنة كالمعا والمنافذ فلا يضر تخلفها قرز (٢) في الآدميين (٣) في البهائم (٤) لا تردد إذ هو يعيش من دونها (١) اه‍شكايدي وقرز قال السحولى الارجح عدم الكراهة في الصلاة على التمثال مع نقصان اليدين أو الرجلين أو أحدهما إذ قد حرج من قوله كامل والمختار ان الكراهة باقية لان مراد بحيث لا يعيش الحيوان من دونه (١) ما لم يكن مفخذ لا اه‍مي قرز (٥) من شمع أو فضة أو نحوها (٦) في الميل قرز (٧) قال م بالله وكذا الركبتين وقال ط بل يكره قرز (٨) ويعتبر كل بقامته اه‍تك قرز (٩) من كعب الشراك الا من الاصابع قرز (١٠) لا القبر الواحد فلا كراهة قرز لقوله صلى الله عليه وآله لا تصلوا بين المقابر فان تلك حسرة لا منتهى لها اه‍ثمرات قال عليلم وتعتبر القامة بين القبرين قرز قال في الذريعة فان كانت مزورة فصلى بينها فكالطريق وعبارة الفتح ولا تصح الصلاة حيث منعت الزوار كالطريق اه‍ح فتح وما في الذريعة أولي قرز (١١) أو متنجس اه‍وقيل لا بمتنجس فطهارته بالنضوب والجفاف (١٢) والا فلا كراهة (١٣) في حال الصلاة قرز (١٤) قرارها وهواءها وقيل أما هواءها فلا كراهة قرز وتصح الصلاة في البيع والكنائس إذا كانت طاهرة اه‍رى لقوله صلى الله عليه وآله وسلم وحيثما أدركتك الصلاة فصل وفي حاشية الهداية؟ لا تصح وقواه مولانا عليلم وقراءة القرآن وفي شرح الاثمار للنمازى لا تكره اه‍قرز

[١٨٨]

هذا بعض اصش وقال بعضهم العلة كونها مواضع الشياطين فتستوي الداخلة والخارجة (١) (و) الخامس مما تكره الصلاة عليه (على اللبود (٢) وهي الاصواف (ونحوها) المسوح وهي بسط الشعر هذا عند الهادي عليلم لان فيه مخالفة للمندوب من السجود على الارض أو على ما أنبتت وقال م بالله وص بالله وعامة العلماء لا تكره * الشرط (الخامس) من شروط صحة الصلاة (طهارة ما يباشره (٣) المصلى حال صلاته (أو) يباشر (شيأ من محموله) حال صلاته والمراد بالمباشرة أن يلامسه أحدهما (٤) من دون حائل فأما ما كان من النجاسة في طرف ما يصلى عليه وليس بملا مس فان ذلك لا يضر وانما يشترط ذلك في صحة الصلاة حيث يكون الملامس (حاملا) (٥) للمصلي أو لبعض أعضائه أو لاطراف ثيابه أو شيئا مما يحمله حال صلاته (لا مزاحما) له حال قيامه وقعوده وسجوده فان مزاحمة النجس لا تفسد وان كانت النجاسة باطنة محاذية لاعضاء المصلى أو محمولة متصلة بما يباشره فقال الحقينى وص بالله وأبو مضر للم بالله وش لا تفسد بها صلاة المصلى لانها غير مباشرة وقالت الحنفية وم بالله تفسد (قال مولانا عليلم) والأول هو الذى صحح للمذهب فعلى هذا لو كان ثوب غليظ (٦) في أحد وجهيه نجاسة ليست نافذة صحت الصلوة على الوجه الثاني ما لم تتحرك النجاسة بتحركه وعلى كلام م بالله لا تصح (و) من شروط صحة صلوة المصلي طهارة

__________

(١) غير المخلع قرز (٢) والمشروع أن تكون على أديم الارض أو على ما ينبت فيها إذ كان صلي الله عليه وآله وسلم يصلى على الحمرة كما رواه أئمتنا وشيعتهم قال في جامع الاصول هي السجادة وهى مقدار ما يضع عليها حر وجهه في سجوده من حصير أو نسجة من خوص وهي التي يسجد عليها الفضلاء وظاهر ذلك ان العبرة بالجهة والذي ذكره النجرى ان ظاهر الاز والتذكره وذكره الامام المهدي أن المعتبر جميع الاعضاء قرز لا بها لانه كان له صلى الله عليه وآله شملة خيبرية يصلي بها اه‍تعليق الفقيه س (٣) (مسألة) من رأي في ثوبه نجاسة ولم يعلم أي وقت وقعت فيه فلا شيءعليه (١) وان علم وقوعها أو ظن على قول م بالله أعاد ما بقي وقتها من الصلاة مطلقا (٢) وقضى ما فات وقته ان كانت النجاسة (٣) مجمعا عليها اه‍ان من القضاء (١) لان الأصل الطهارة (٢) سواء كان مجمعا عليها أم مختلف (٣) وهل يلزمه اعلام المؤتمين سل لا يلزمه اعلام المؤتمين إذا تفرقوا مع جهلهم إذ لا تكليف حينئذ اه‍ري أو لم يتفرقوا على القول بعدم وجوب ايقاظ النائم كما هو المختار قرز قال الشيخ لطف الله بن الغياث ان الأولى الرفع لانه معطوف على المستتر في يباشره اه‍عبارة الامام صحيحة لان شيئا معطوف على الضمير المنصوب المتصل العائد إلى المصلى وضمير الفاعل المستتر في يباشر عائد الي ما وهى عبارة عن مكان كانه قال عليلم طهارة مكان يباشر المصلى أو شيئا من محموله ولا غبار على ذلك وانما يشأ اللبس من عبارة الشارح حيث جعل ضمير الفاعل للمصلى فتأمل اه‍أفاده القاضي العلامة أحمد بن صالح بن أبى الرجال (٤) يعنى المصلى أو شيءمن محموله (٥) أو محمولا للمصلى فلو وضع من في يده نجاسة على ملبوس المصلى فسدت صلاته قرز (٦) واختلف في حد الغليظ الذي تصح الصلاة فوقه كم حده فقيل أن ينشق وقيل أن لا ينقل في العادة كالصخرة ونحوها إذا صلى عليها وكان في بطنها نجاسة اه‍زر والصحيح أن لا تنفذ؟ ا لي الجانب الآخر كما في ح الاز اه‍

[١٨٩]

(ما يتحرك بتحركه (١) حال صلاته (٢) سواء كان مباشرا أم مباينا (٣) حاملا أم مزاحما بعيدا أم قريبا (قال عليلم) ولهذا قلنا (مطلقا) أي في كل حال وفي ذلك خلاف بين أهل المذهب فالذي صححه ض زيد وأبو مضر وحكي عن ط هو ما ذكرنا من أن تحرك النجاسة بتحرك المصلي يفسد الصلوة * وقال ص بالله والحقيني (٤) وش ان ذلك لا يفسد (٥) قال الامير ح لم يصح لى على مذهب القاسم والهادي ان ذلك يفسد (تنبيه) أما لو وقعت على موضع سجوده نجاسة جافة فرما بها من دون أن يحملها بل ازالها بأصبعه (٦) أو نحو ذلك (قال عليلم) فالاقرب أن تحركها بذلك لا يضر والوجه أنها لم تحرك بالتحرم للصلاة فلم يكن كالمستعمل لها بخلاف ما يتحرك بتحركه للصلاة فهو كالمستعمل (٧) (وإ) ن (لا) يتمكن المصلى من موضع طاهر (٨) يصلى عليه بل يكون مستقلا على نجاسة (٩) (أو ما لسجوده) من قعود (١٠) ولم يباشر النجس (١١) بجهته وأما الركوع فيستوفيه من قيام وعن ش يومئ للسجود أيضا من قيام. قيل ع إذا كان العذر لامر

__________

(١) (قال في الاثمار) غالبا احتراز مما لا يمكن الاحتراز من حركته عادة كسقف المنزل والغرفة والسفينة ونحو ذلك ومما لو وقع في موضع سجوده نجاسة جافة من نحو ريح فرمي بها من دون أن يحملها وهذا القيد ذكره الفقيه ي وبعض من اشترط طهارة ما يتحرك بتحركه اه‍وابل وفي البيان لا تصح وهو ظاهر الاز قرز ومن المعفو الانغماز اليسير في الفرش الطاهر على النجس يعنى انغمز ذلك المتنجس ذكره النجرى ومنهم من قال تفسد الصلاة وان كان فيه حرج وهو ظاهر الاز قرز قال ف وكذا لو تحرك طاهر بتحركه ثم تحرك نجس أو تولد ريح بحركة المصلى فحركت نجسا أو متنجسا فانها تفسد وقال ص بالله والحقينى وش انها لا تفسد وهو القول الذى اختاره مولانا عليلم وأشار إلى ضعف رواية ض زيد فلو تحرك الساكن بتحركه وبالريح أيضا فسدت الصلاة فان التبس هل تحرك بتحركه أو بهيوب الريح لم تفسد قرز ولو بعد الخروج من الصلاة اه‍ح لي وقيل لا لو تحرك بعد خروجه من الصلاة فلا تفسد اه‍عم قرز الا ما كان له اختيار بالتحرك فلا تفسد وذلك كالكلب والخنزير والكافر فلا تفسد اه‍قرز (٢) ان جعلناه قيدا لما يتحرك فلا ينعطف الفساد وان جعلناه قيدا لقوله بتحركه انعطف الفساد قرز (٣) وصورة المباين أن يتحرك بتحرك المصلى شيءطاهر ثم يتحرك بتحرك ذلك شيءنجس فسدت صلاته اه‍برهان (٤) وقواه الامام شرف الدين والمفتي وابن راوع وحثيث والمتوكل وضعف المؤلف رواية ض زيد للمذهب (ذ) لنا التحرك كالاستعمال وهذا الخلاف حيث لم تكن النجاسة تحت أعضاء المصلى أو ثياته اه‍زر وظاهر البيان أنه لا فرق وهو الاصح أي ان الخلاف مطلقا اه‍قرز ولفظ كب سواء كانت تحت الفراش الطاهر أو في باطنه أو في ظاهره في غير موضع المصلى اه‍لفظا (٦) بفعل يسير (٧) والى هذا أشار عليلم بقوله بتحركه ولم يقل بتحريكه (٨) في الميل (٩) أو مغصوب (١٠) ما لم يخش أن يتحرك شيءمن النجاسة بتحركه ان استكمل السجود فانه يومئ من قيام ان أمكن ذكره الدواري قرز (١١) ظاهر هذه العبارة تفهم انه يصنع باقي أعضاء السجود على النجاسة ذكره في الغيث والأولي ان يستقل على قدميه تقليلا للنجاسة قرز ما لم يكن في جبهته وجب عليه أن يسجد عليها ما لم ينجس المكان اه‍قرز وقيل لا فرق اه‍

[١٩٠]

يرجع إلى الارض أو الفراش (١) أومأ أقل الايماء وان كان لامر يرجع إلى جهة المصلى فاخفضه الشرط (السادس تيقن) المصلى (استقبال عين الكعبة (٢) أو جزء منها) أي جزء كان (٣) وعلى أي صفة كان (٤) وقال ش لابد أن يكون مستقبلا لجزء منتصب قيل ع ثلثى ذراع قال في الانتصار فان توجه ببعض بدنه ففى صحة صلاته تردد المختار أنها لا تصح وقيل مد العبرة بالوجه (٥) (قال مولانا عليلم) وهو الصحيح (وان) لم يتمكن من تيقن استقبال عينها الا بقطع مسافة بعيدة نحو أن يحتاج إلى صعود جبل عال حتى يتمكن من اليقين (طلب) اليقين ولا يجزيه التحرى (إلى) ان يلزمه (آخر الوقت (٦) فيجزيه التحري حينئذ فأما لو غلب في ظنه أنه لا يدرك اليقين الا بعد خروج الوقت أجزأه التحري (٧) في أوله هذا معني كلام ط (قال مولانا عليلم) وهو مبني على أصل يحيى عليلم في طلب الماء وقال ص بالله لا تجب المقابلة للعين الا إذا كان بينه وبينها

__________

(١) القياس في الفراش أن يومي (١) للسجود معه اخفض الايماء لانه لا هواء له سواء كان متنجسا أو غصبا وكذا الارض المتنجسة يومئ اخفض الايماء قرز (١) وأما إذا كان في مكان مغصوب فالواجب أن يفعل ما كان أقل استعمالا له أو لهواه فلا يقوم بل يومئ له من قعود لانه أقل استعمالا اه‍حاشية مر غم قرز (٢) (مسألة) وتصح الصلاة على الكعبة إذا تقدمه جزء منها عند سجوده ولو قل وقال ح لا يشترط ذلك وقال ش يشترط أن يتقدمه منها قدر ثلثي ذراع ارتفاعا وتصح الصلاة في جوفها خلاف ك في صلاة الفرض والوتر اه‍ن وسميت الكعبة كعبة لتربعها وكذا كل مكان متربع يسمي كعبة اه‍من شمس العلوم والأصل في استقبال الكعبة الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى فول وجهك شطر المسجد الحرام والشطر الجانب ومن السنة قوله صلى الله عليه وآله وسلم وفعله فقوله ما بين المشرق والمغرب قبلة لاهل اليمن وفعله ظاهر والاجماع منعقد على أن الكعبة قبلة المسلمين وكانت في صدر الإسلام لى بيت المقدس ثم نسخت في المدينة بعد هجرته صلى الله عليه وآله بستة عشرة شهرا وقيل سبعة عشر شهرا اه‍زر (قال في المقصد الحسن) ما لفظه قال في البحر كل فعل لا يختلف وجبه؟ من العبادات فالنية فيه غير واجبة ومنه استقبال القبلة ونظيره رد الوديعة وذكر في موضع آخر ان عدم احتياج الاستقبال إلى النية على أنه شرط لا ركن وظاهره أنه لو كان ركنا لاحتاج إلى النية ولاجل ما ذكرناه كانت النية في الصلاة من الشروط لا من الفروض إذ لو كانت من الفروض لافتقرت إلى النية وفسدت الصلاة بمباشرة المصلى نجاسة حالها وبعدها قبل التكبيرة أو فعل فعلا كثيرا في الحالين وفى الاز وغيره فرض والأول أصح اه‍بلفظه (٣) إذا تقدمه جزء منها عند سجوده (٤) متصبا أم لا (٥) أو بعضه قرز مع بعض البدن وقد اعترض بأن المراد بالآية المواجهة لا العضو المخصوص ص قيل ولا وجه للتنظير لان المواجهة متصرفة من الوجهة ولكن المعترض لم يغمس يده في علم العربية وهذا القول هو الصحيح الذى يقتضيه النظر اه‍غ (٦) ويكون الطلب في آخر الوقت كما في التيمم سواء سواء كما ذكره في الغيث ولا يصح الفرق بينهما؟ كما ذكره في الوابل اه‍ح فتح بلفظه (٧) هذا يشبه قول من يقول أنه يجزيه التيمم أول الوقت مع العذر المأيوس وفي حاشية لا يقال هذا يشبه قول من قال يتيمم في أول الوقت لانه لم يعدل الي بدل لانه قد تحرى وهو فرضه اه‍يقال التحرى بدل عن اليقين وانما خص تقديم الصلاة معه في أول الوقت الاجماع الفعلى اه‍

[١٩١]

ميلا (١) فما دون ولا يجب أكثر من ذلك قيل ف وهو الذى صحح للمذهب وهو أيضا مبنى على طالب الماء لانهم هنالك صححوا كلام ص (٢) بالله (تنبيه) ظاهر كلام أهل المذهب أن الحجر من البيت (٣) حيث أوجبوا الطواف من خارجه فيجزئ استقباله والفقيه نجم الدين يوسف بن أحمد بن عثمان يروى عن حي المحدث الفاضل أحمد بن سليمان الاوزري (٤) رحمه الله تعالى أنه حكى عن بعض المحدثين من الشافعية أن استقباله لا يجزي لانه ترك ما تصح الصلوة إليه قطعا وعدل الي ما يشك أو يظن ولانه لم يعرف أن أحدا أستقبله في الصلوة (قال مولانا عليلم) وهذا الاحتجاج ضعيف جدا لا يوافق (٥) قوانين العلماء في احتجاجها (و) اليقين لاستقبال عينها انما (هو) فرض (على المعاين (٦) لها وهو الذي في القرب (٧) منها على وجه ليس بينهما حائل (و) هو أيضا فرض على (من في حكمه) أي من في حكم المعاين وهو الذي يكون في بعض بيوت مكة (٨) التي لا يشاهد منها الكعبة أو يكون بينه وبينها حائل (٩) يمنعه من النظر إليها فان هذا فرضه اليقين كالمعاين * وقال بعض العلماء (١٠) بل يجزيه التحري (١١) كما يجزي تقليد المؤذن مع التمكن من التحري وحصول اليقين وضعف ذلك بأن مسألة المؤذن بخلاف القياس (قال مولانا عليلم) وأجود من ذلك أن الاذان خصه الاجماع وفى عدم تقليده من الحرج ما ليس في هذا لتكرره (و) يجب (على غيره (١٢) أي على غير المعاين ومن في حكمه وهو الذي لا يتمكن من مشاهدة

__________

(١) صوابه بينه وبين الموضع الذي يعاين منه العكبة اه‍ومثله في الوابل قرز (٢) قال في الغيث وكلام الهادى عليلم وص بالله متفق ومثل قول ص بالله ذكر ابن الخليل في مجموعه؟ فيجب هذا أن يطلب المعاينة قبل تضيق الصلاة عليه بوقت يتسع للطلب في الميل لمعاينة الكعبة ويصلى قبل خروج الاختيار في حق المقيم والاضطرار في حق المسافر كما في الماء وهذا بنا عليه الامام في الاثمار كما صرح به في الغيث اه وابل (٣) لانه كان عليه أساس ابراهيم عليه السلام للحديث في ذلك وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم لعائشة لولا قومك حديثوا عهد بالإسلام لاسست البيت على قواعد ابراهيم اه‍ح خمسمائة (٤) من علماء صعدة وقبره في حمراء علب بالقرب من صنعاء من جهة اليمن على ميل من الباب وشيخه الامام ى عليلم وهو شيخ الفقيه ف (٥) وجه عدم الموافقة انه لا يستند إلى كتاب ولا سنة ولا قياس ولا اجماع اه‍غ بل أستند إلى اجماع فعلي وهو الترك والعمل بالاقوى وقد احتج بما احتج عليه في باب التيمم في ضابط الاشتغال بغيره ولقائل أن يقول كلام الامام قوى لانه حيث قد صار من البيت فلا ظن ولا شك وأما قوله الاجماع الفعل فالاجماع ظني ولم يسلم حصوله فلا يحتج في منع ما ورد القرآن بصحته ويمكن كون الترك عدولا إلى الافضل كما في العدول إلى استقبال الحجر الاسود ولا يدل على منع استقبال ما عداه اه‍مي (٦) ولا يقبل خبر العدل هنا اه‍حفيظ لانه لا يفيد الا الظه قرز الا من اه‍هد وأما الخائف فلا يجب عليه سواء خاف على نفسه أو ماله المجحف قرز (٧) وهو الميل قرز (٨) الداخلة في ميل موضع المعاينة قرز (٩) الا ان يعلم انه لو زال ذلك الحائل بينه وبين الكعبة لشاهد أو جزءا منها أجزته صلاته ان لم يشاهدها هنا اه‍مذاكرة ومثله في الععيتري قرز (١٠) على خليل (١١) المعاين ومن في حكمه (١٢) وهو الذي خارج الميل اه‍

[١٩٢]

الكعبة بأن يكون اعمى (١) أو بعيدا منها بحيث لا يتمكن من معاينتها الا بعد خروج الوقت وهو (في غير محراب الرسول صلعلم الباقي (٢) على ما وضعه الرسول صلى الله عليه وآله من دون تقديم أو تأخير أو تمييل فانه إذا كان معاينا لمحراب الرسول صلى الله عليه وآله أو في حكم المعاين له بان يكون في المدينة فان حكمه حكم المعاين للكعبة في انه لا يجزيه التحرى بل يلزمه تيقن استقبال جهة ذلك المحراب * نعم فمن كان غير معاين للكعبة ولا في حكمه ولا في مدينة الرسول صلى الله عليه وآله ففرضه (التحري لجهتها (٣) لا لعينها ذكره ع وط والكرخي وهو أحد قولى اصش وقال في الكافي عن زيد بن على ون ورواية للحنفية أن المطلوب العين فقيل ح ثمرة الخلاف في العبارة فقط * وقال الكني مبنى الخلاف أن من قال المطلوب الجهة قال كل مجتهد مصيب ومن قال المطلوب العين قال الحق واحد * وضعف كلامه بان كثيرا ممن قال الحق مع واحد قال المطلوب الجهة وممن قال كل مجتهد مصيب قال المطلوب العين (قال عليلم) والاقرب عندي أن ثمرة الخلاف تظهر في القدر الواجب من التحري فمن يقول المطلوب العين يشدد فيه أبلغ ممن يقول المطلوب الجهة والله أعلم * قال ومعنى التشديد هو أن لا يجتزي من تحريه

__________

(١) وقيل أما الاعمى في مكة ففرضه الصمود إلى الكعبة ذكره في روضة الطالب وكذا في محراب مدينة النبي صلى الله عليه وآله وسلم قرز (٢) ولا يجب استقبال عين محراب الرسول صلى الله عليه وآله وسلم اجماعا وانما هو طريق إلى مشاهدة الكعبة اه‍ح اث قرز والوجه فيه أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم بناه على المعاينة للكعبة وان اختلف في صورة المعاينة فقيل رفعت له الكعبة وقيل زويت له الارض وقيل أمده الله تعالى بالنظر الحديد حتى رآها لان تداخل الاجسام بعضها في بعض لا يصح اه‍لمعه وقيل انما فعله بوحى قال في روضة النواوي وفي معنى المدينة سائر البقاع التى صلي فيها النبي صلى الله عليه وآله وسلم إذا ضبطت بالمحاريب اه‍والمذهب خلافه لانه يحتمل أنه صلي فيها بالاجتهاد اه‍عم قرز واستقبال الكعبة من محراب الرسول صللم قطعي ثبت بالنص وغيره من العمل بالاجتهاد قال في تاريخ صنعاء وقبلة مسجد صنعاء أثبت القبل بعد المسجد الحرام ومسجد النبي صللم لانها لنبي صللم قال لمعاذ حين أمره واجعل قبلته جبل ظين أو كما قال اه‍ح هد وانما قلنا الباقي احتراز من أن يكون قدم أواخر بعد الرسول صللم حكمه حكم غيره من الحاريب نعم وقد اختلف في محراب الرسول صللم فقيل انه لم يغير بل وسع المسجد المحراب باقي على حاله وقيل قد قدم المحراب في مسجد الرسول صللم الي جهة الكعبة ومحرابه صلى الله عليه وآله وسلم وسط المسجد مختوم عليه فهي من عمارة المستعصم آخر الدولة الجائرة وليست من عمارته الأصلية (٣) وضابطه ان دخل في الصلاة بتحري أجزاء ما لم يتيقن الخطأ والوقت باق وان دخل غير متحري أعاد ما لم يتيقن الاصابة وسيأتي في الحج مثل هذا لان من يمكنه الاجتهاد لا يعمل بقول غيره كالمجتهد نعم فالعمل بخبر العدل أولى من التحرى إذا أسند إلى العلم اه‍ح فتح قيل ومن خشي فوت الوقت بالتحري عمل باجتهاد غيره ومن عمل باجتهاده غيره عالما بوجوب التحرى عليه أعاد في الوقت وبعده فأما الجاهل والناسى فيعيدان في الوقت لا بعده اه‍اث قرز (لقوله صلى الله عليه واله

[١٩٣]

بتوجهه إلى ما بين المشرق والمغرب (١) بل لا يزال يقسم تلك الجهة حتى يغلب في ظنه أن ما توجه إليه أقرب الجهات إلى مسامتة الكعبة * نعم والتحري يكون بالنظر في الامارات (٢) المفيدة للظن بانه قد صار مسامتا للقبلة فمنها بالنظر إلى جهاتنا سهيل فانه عند انتهاء طلوعه (٣) يكون في القفاء ومنها بنات نعش (٤)

__________

وسلم) ما بين المشرق والمغرب قبلة لاهل المشرق يعني من تشرق عليه الشمس ومعلوم ان عرض الكعبة لا يحاذي ما بين المشرق والمغرب وذلك قرينة على أن المراد جهة الكعبة قوله لاهل المشرق زيادة مفسدة للمعنى لانه لا يستقيم أن يكون ما بين المشرق والمغرب قبلة لاهل المشرق وانما يكون ذلك لاهل الشام واليمن أما أهل المشرق والمغرب فقبلتهم ما بين الشام واليمن كما لا يخفي على أحد وهذه الزيادة كما هو في الشفا والذي في الجامع عن أبى هريرة قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله ما بين المشرق والمغرب قبلة أخرجه الترمذي اه‍ح بهران نقل من خط قال فيه قال الامام شرف الدين عليلم قوله ما بين المشرق والمغرب قبلة لاهل المشرق قيل أن هذه الزيادة وهى قوله لاهل المشرق سهو مفسدة للمعنى فنقول الظاهر ان ذلك ليس بسهو ولا مفسد للمعنى أما كونه ليس بسهو فلانه قد رواه صاحب الانتصار وصاحب الشفا وغيرهما وأما كونه ليس بمفسد للمعنى فنقول بل مصحح له لان لفظ المشرق والمغرب واليمن والشام معانيها نسبية فصاحب أي جهة من الجهات يصح أن يطلق عليه أنه من أهل المشرق بالنسبة إلى ما عن شماله إلى جهة المغرب وانه من أهل المغرب بالنسبة إلى ما عن يمينه من جهة المشرق حيث توجه إلى الشام مثلا وكذلك سائر أهل الجهات الاربع فصح ان ما بين المشرق والمغرب قبلة لاهل الجهات الاربع وانما قال لاهل المشرق لدفع وهم من يتوهم ما يوهم هذا ويدخل أهل المغرب مثلا بالقياس على أهل المشرق وعلى أهل الشام واليمن بقياس الأولى لانه لا أهل في الحقيقة في أي الجهات الاربع بل هم سواء في ذلك وهذا الذي يستقيم عليه ثمرة قوله صللم من غير زيادة عند من عقل وتتبع اه‍من ح ابن قيس صاحب السود (١) يفهم من هذا أن من يقول بالتحرى لجهتها يكتفي من تحريه بالتوجه الي ما بين المشرق والمغرب وفي قوله بعدم نعم والتحرى الخ دلالة غلى أنه لا يكتفى بذلك وهو تفسير لقوله في الحمرة التحري لجهتها وقد صرح بذلك في ح؟ بهران قال الواري ومن الامارات المشرق والمغرب فان ما بينهما قبلة إلى الشام سيما لمن توسط في الارض لا شرقا ولا غربا كصعدة وصنعا وذمار قلت وقد مر خلافه فينظر اه‍غاية وهذه الامارات عند من قال المطلوب العين وأما من قال المطلوب الجهة وهو المذهب فانه يتوجه ما بين (١) المشرق والمغرب لقوله صلى الله عليه وآله ما؟ بين المشرق والمغرب قبلة لاهل اليمن (١) وقيل لا فرق اه‍قرز لانه يتوجه على المصلى أن يتحرى من الجهة الاقرب إلى مواجهة المقصود اه‍مي وقواه المتوكل على الله (٣) ويعرف؟ طلوعه بتوسط الثريا فوق الرأس اه‍

__________

—هد قرز (٤) الكبرى اه‍ح اث السادس منها اه‍وابل وقيل الصغرى وقيل لا فرق (فائدة) ومن الامارات المجربة الثريا حين تكون في جهة المشرق ان يجعلها في الصدغ الايمن فإذا جعلتها كذلك كنت قد ياسرت؟ عن القطب القدر المعتبر بحيث يكون الفرقدان عن يمينك بقدر يسير أخبرني بهذا بعض الثقات وأراني عيانا في محاريب موضوعة على الصحة فوجدت ذلك صوابا اه‍من خط سيدنا اه‍

[١٩٤]

فانها تغرب على الحجر والقطب (١) يياسر منه قليلا (٢). ومنها الشمس فانها في الشتاء تغرب في أذن المستقبل (٣) وفي الصيف في مؤخر عينه الشمال وما بينهما تدور من العين إلى الاذن (ثم) ان غير المعاين إذا لم يمكنه التحري ففرضه (تقليد الحي (٤) إذا وجده وكان ممكن يمكنه التحري ولا يرجع إلى المحاريب المنصوبة ذكره ط * وقال م بالله الرجوع إلى المحاريب أولى لانها وضعت بآراء واجتماع * قال في الزوائد عن بعض الناصرية خلاف السيدين إذا كان المخبر واحدا أما لو كان أكثر فانه يرجع إليهم وفاقا بينهما وقال علي خليل الأولى أن يرجع إلى الاصوب عنده من قول المخبر أو المحاريب يعنى ان ذلك موضع اجتهاد (قال مولانا عليلم) وهذا عندنا قنول حسن لانه ربما يكون المخبر في أعلي درجات المعرفة لما يجب من التحرى وأعلى درجات الورع والتقشف (٥) ولا يؤمن أن لا يكون حضر نصب المحراب من هو في درجة كماله وان كانوا جماعة فان الرجوع إلى هذا حينئذ ارجح من المحراب قال ولا أظن م بالله ولا غيره يخالف في مثل هذه الصورة وربما كانت معرفة الحي قاصرة لا تسكن النفس إليها نحو أن يكون من آحاد العوام الذين لهم بعض تمييز فان الرجوع إلى محراب جامع مأهول (٦) في بعض الامصار أولى من قول ذلك الرجل حينئذ قال ولا أظن ط يخالف في ذلك (ثم) ان لم يمكنه التحرى ولا وجد حيا (٧) يمكنه التحرى ليقلده ففرضه الرجوع إلى (المحراب (٨)

__________

(١) وأجود من ذلك ما يروي عن السيد الهادي بن على الديلمي أونه يستقبل القطب يضع سبابة يده اليمنى على أنفه ويغمض عينه اليمنى وينظر القطب بعينه الشمال ثم ينتقل إلى جهة المغرب انفالا يسيرا فإذا غاب عنه فلم ينظره فهو القدر الذي يياسر منه هكذا وجد وذكر السيد الشامي انه جرب هذا في محاريب موضوعة على الصحة فوجده كما ذكر قرز هذا لمن كان في اليمن وأما من كان في الشام فيجعله وراءه ومن كان في العراق جعله خلف كتفه الايمن ومن كان بمصر جعله خلف كتفه الايسر ه‍ح اث (٢) قيل مقدار القدم وقيل نصف قدم قرز (٣) من بعد دخول وقت العصر إلى الغروب قرز (٤) لان تقليد الحي أولى من الميت العدل العارف سواء كان ذكرا أو أنثي حرا أم عبدا فرع وحيث يرجع إلى الاحيل لو سأل جماعة فاختلفوا عمل بقول من عرف انه أجح عنده فان استووا عنده عمل بأيهم شاء (١) وان عمل بقول أحدهم ثم أخبر غيره أرجح منه في حال الصلاة بحهة غيرها انحرف إليها ولا يعيد صلاته ذكره في الانتصار (١) وهذا على القول بأنه مخير لانها مسألة خلاف بين الاصولين والمذهب انها؟ تطرح ويصلى إلى حيث شاء آخر الوقت قرز (٥) هو ورع الورع (٦) أي مقصود (٧) في الميل قرز (٨) وكان العامر من أهل العدل اه‍وابل وانما سمى المحراب محرابا لمحاربته الشياطين قال في الغيث نعم الارجح فيما عدا الجامع من المساجد القديمة في صنعاء انه لا يرجع رأسا بل يعدل إلى قول من له بعض تمييز في القبلة دونها لانه ظهر الخطأ فيها تشريقا وتغريبا اه‍بلفظه وقال سيدنا أحمد الجربي بل المقصود الجهة فيصلى إليها وكذا عن المفتى وكذا قبور المسلمين إذا عرف موضع الرأس وعرف انه من أهل العدل ذكره في ح الحفيظ والاثمار؟

[١٩٥]

وانما يصح الرجوع إليه بشرطين (أحدهما) أن لا يجد حيا يقلده (الثاني) أن يعلم أو يظن انه نصبه ذو معرفة ودين (١) (ثم) ان لم يجد شيئا من ذلك بل التبس عليه الحال من كل وجه فان فرضه أن يصلى إلى (حيث يشاء) من الجهات (آخر الوقت (٢) لان صلوته ناقصة (٣) وأصل الهدوية التأخير وعن من بالله يجوز التقديم أول الوقت (٤) وقال ك يصلى تلك الصلات أربع مرات (٥) الي كل واحدة من الجهات مرة * نعم فان كان فرض التوجه ساقطا عنه نحو ان يكون مسايفا (٦) أو مربوطا لا يمكنه الانصراف إلى الجهة أو راكب سفينة أو غيرها على وجه يتعذر عليه الاستقبال أو مريضا لم يجد (٧) من بوجهه إليها فان فرضه أن يصلى إلى حيث أمكنه آخر الوقت (ويعفى) استقبال القبلة (لمتنفل راكب (٨) في غير المحل) وقد تضمن هذا انه لا يعفي مع التمكن منه من دون مضرة (٩) الا بشروط ثلاثة (الأول) أن تكون الصلاة نفلا (١٠) لا فرضا (الثاني) أن يكون المصلى راكبا لا ماشيا (قال عليلم) هكذا ذكر الاصحاب وهل من شرطه أن يكون الركوب في حال السفر (قال عليلم) لم يصرح بذلك الاصحاب الا الامام ى فصرح باشتراط أن يكون في السفر (١١) قال في الانتصار وفي الحاضر (١٢) وجهان المختار أنه لا يجوز (١٣) إلى غير القبلة الشرط الثالث أن يكون ركوبه في غير المحل لانه إذا كان في المحل أمكنه استقبال القبلة من دون انقطاع السير (ويكفى مقدم التحرى (١٤) في طلب القبلة (على التكبيرة) التى

__________

(١) أو صلى فيه هو كذلك قرز (٢) فلو حصل له ظن بعد ان صلى وانكشف في الوقت بقية هل يعيد قيل لا يعيد وقيل يعيد ولعل وجه الاعادة ان الظن فرض من كان في جهتنا فتجب الاعادة إذا حصل كمن وجد الماء قرز وأما مقلد الحى والمحراب فيصلى أول الوقت قرز وقيل القيل انه لا يجوز له الا في آخر الوقت عند الهدوية لكن يقال لعل هذا اجماع اه‍زر (٣) لانه عدل إلى بدل وهو العمل على غير امارة (٤) لانه لا يوجب التأخير الا على المتيمم كما يأتي في فصل ناقص الصلاة (٥) وعندنا لا يصح والفرق بين هذا وبين الثياب ان في الثياب تيقين أصلا انه قد أتى بالصلاة في ثوب طاهر بخلاف هذا فانه لا يتيقن استقبال القبلة بأربع صلوات اه‍قرز (٦) يعني مجاهدا (٧) في الميل بما لا يجحف من الاجرة قرز (٨) لقوله صلى الله عليه وآله صل حيث توجه بك بعيرك الا المكتوبة فالقرار القرار يعنى مقصده فلو انحرف لم تصح ذكره أصش قال ابن بهران وأهل المذهب لا يخالفون الا ان يكون إلى القبلة وهل يسجد أم لا قال في البيان يسجد والمختار انه لا يسجد لقوله صلى الله عليه وآله وسلم وليكن ايماؤك لسجودك اخفض من ركوعك الا المكتوبة والماشي ميلا فصاعدا ذكره في البحر والاثمار والمحمل وزن مجلس الهودج ويجوز محمل أيضا وزن مقود الجمع محامل اه‍مصباح وهو الهودج الذى يحمل على بعيرين اه‍مي (٩) لا فرق وهو ظاهر از ذكره في البحر (١٠) ولو ذوات الجماعة اه‍ح اث كالكسوف ونحوها (١١) قال في الوابل بريدا فصاعدا بعد الخروج من الميل بل لا يشترط الا الخروج من البلد اه‍مي قرز (١٢) وهو البلد وميلها (١٣) بل يجوز اه‍تى وقرره مي بعد الخروج من البلد قرز (١٤) وكذا مقلد الحى والمحراب حيث قرضه قرز

[١٩٦]

للاحرام بالصلاة (إن) ظن الاصابة في تحريه في الصلاة بالتكبيرة ثم (شك بعدها (١) وقبل الفراغ من الصلاة) (أن يتحري) تحريا ثانيا بان ينظر (أمامه) لطلب الامارة ولا يلتفت الا يسيرا (٢) لا يعد مفسدا (٣) ان يكن قد غلب في ظنه (٤) الخطأ فأما إذا تحري بعد الشك فغلب في ظنه أن الأول خطأ وجب عليه أن يتم صلاته (وينحرف (٥) إلى حيث الاصابة ولو كان انحرفا كثيرا نحو من قدام إلى وراء (ويبني (٦) على ما قد فعله من الصلاة ويفعل كذلك كلما ظن خطأ التحرى الأول ولو أدى إلى أنه يصلى الظهر ونحوه كل ركعة إلى جهة من يمين وشمال وقدام ووراء ولا يجوز له الخروج من الصلاة والاستئناف الا ان يعلم علما يقينا (٧) خطأ الأول فأما لو لم يكن قد تحري قبل التكبيرة لزمه الاستئناف للصلاة من أولها الا أن يعلم الاصابة على قول من يعتبر الحقيقة (ولا يعيد المتحرى المخطئ (٨) الا في الوقت ان تيقن الخطأ) (قال مولانا

__________

(١) (مسألة) من صلى في موضع بالتحرى ثم صلى فيه ثانيا بعد مدة لم بعد التحرى الا ان يظن خلاف تحريه الأول ذكره أبو مضر قال ع أو شك اه‍ن قرز فقد أبطل أبو مضر الظن الأول بالظن وع بالشك اه‍ص فلو حصل له شك فقط لم ينحرف وان التفت التفاتا كثيرا مع الشك ثم انكشف الاصابة في ذلك هل يأتي قول الابتداء والانتهاء قال عليلم لا معنى للانتهاء بل تفسد صلاته ان فعل فعلا كثيرا في حال ليس له فعله اه‍غ معنى (٢) فان كان لا يمكنه الا بفعل كثير مصي في صلاته ولا شيءعليه اه‍يواقت وفى شرح بهران ومن لم يحصل له ظن في جهة القبلة الا بتلفت كثير فالاقرب انه يلزمه الاستئاف (٣) قدر التسليم قرز كالتفات التسليم قدرا وفعلا فلو زاد فسدت الا ان يتيقن الاصابة قرز (٤) تنبيه قال في ح الاثمار فإذا لم يحصل ظن بالاصابة رأسا وجب الخروج وأعاده التحرى فان حصل له ظن عمل به والا انتظر إلى آخر الوقت وصلى إلى أي الحهات شاء هذا حيث لم بيأس من امكان التحرى فان أيس أتم صلاته إلى حيث يشاء كما يأتي ولا تسفد عليه بنحو اقعاد مأيوس (٥) ويبني على ما قد من صلاته ثانيا فيبني ولا يخرج إذ الاجتهاد لا ينقض الاجتهاد بخلاف العلم بتيقن الخطأ فيخرج ولا يبني اه‍

__________

—هد وفرق بين هذا وبين ما تقدم في قوله ولما يفعل المقصود به فبالثاني بأن التحري الأول ها؟ يبطل فيما فقط فتصح صلاته اه‍ص وذلك ان هنا؟ يمكنه العمل بالثاني مع البناء على الأول خلاف ما تقدم فانه لا يمكنه العمل بالثاني الا مع ابطال الأول فافترقا وقيل يقال انه هنا لا يأمن من التسلسل لكثرة عروض الشك في مثل هذا بخلاف تغير الاجتهاد فهو قليل ذكره في

__________

—المصابيح لكن بفعل يسير قرز بالنظر إلى الجهة وأما انحرافه يسيرا لا يعد مفسدا وقيل لا فرق وهو ظاهر الكتاب اه‍ري (٦) عبارة الاثمار فينحرف لان عبارة الامام توهم ان الانحراف يكون في حال تحريه قبل حصول الظن إذ الواو لا تقتضي التعقيب (٧) بالنظر إلى الجهة العين قرز (٨) ولا يقال انه قد علم الخطأ في بعضها فتبطل صلاته لانه لم يحصل علم بالجهة فيعيد إليها ولو قلنا يعيد إلى حيث حصل له الظن الآخر لم يأمن ان يحصل له ظن غيره فيعيد إليه ثم كذلك فلهذا قلنا تصح صلاته ذكر في الشرح اه‍كب فان خرج الوقت وهو في الصلاة وعلم الخطأ فيحتمل ان ينحرف وتصح صلاته اه‍زر والاحتمال الثاني وجوب الاعادة ولعله أنسب للقواعد وفي الاحكام اشارة إلى مثل هذا الاحتمال الاخير لخبر السرية وهو ما رواه جابر قال بعث رسول الله

[١٩٧]

عليلم) فقولنا المتحرى احتراز ممن صلي بغير تحر فانه يعيد في الوقت وبعده (١) الا أن يعلم الاصابة فانها تجزئه عند من اعتبر الانتهاء وهو ع لا عند من اعتبر الابتداء وهو الاظهر من قولى م بالله وقولنا المخطئ احتراز من المصيب فانه لا يعيد ولو صلى إلى غير متحراه (٢) ان تيقن الاصابة عند ع لا عند م بالله وقولنا الا في الوقت احتراز من أن ينكشف له الخطأ بعد خروج الوقت فانه لا يقضى ولو تيقن الخطأ * ثم لما كانت مخالفة جهة الامام حكمها حكم المخالفة للقبلة في وجوب الاعادة في الوقت لا بعده عندنا ذكرنا ذلك بقولنا (كمخالفة (٣) جهة امامه) وانما يتصور ذلك في ظلمة أو ما في حكمها (٤) ولهذا قلنا إذا كان المخالف (جاهلا (٥) فانه يعيد في الوقت لا بعده ان تيقن الخطأ * وقال ح لا يعيد في الوقت ولا بعده * وقال ص بالله انه يعيد في الوقت وبعده وربما صححه بعض المذاكرين للمذهب (ويكره (٦) استقبال نائم (٧) ومحدث) لنهيه صلى الله عليه وآله عن الصلوة خلفهما (ومتحدث (٨) لئلا يشغل قلب المصلى (وفاسق وسراج (١٠) قابس لما في ذلك من التشبا؟ بعبدة النار (ونجس) ولا يكره استقبال هذه الاشياء الا إذا كانت من المصلى (في) قدر (القامة) والمراد بالقامة هنا مسافة لا الارتفاع (١١) ولا الانخفاض فإذا كان بعدها من المصلى قدر

__________

صلي الله عليه وآله وسلم سرية كنا فيها فأصابتنا ظلمة ولم تعرف القبلة فقالت طائفة هي هاهنا أي قبل الشمال وخطوا خطا وقالت أخرى هي هاهنا أي قبل الجنوب وخطوا خطا فلما طلعت الشمس أضحت الخطوط إلى غير القبلة فسألنا رسول الله صلى الله عليه وآله فنظر في الامر فنزلت قوله تعالى فأينما تألوا فثم وجه الله هكذا رواه أئمتنا؟ عليلم اه‍ح فتح وقد أخرج نحوه الترمذي عن عامر بن ربيعة عن أبيه لكنه قال كنا مع رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم في سفر في ليلة مظلمة واعلم ان ظاهره وظاهر ما رواه ص بالله ورواه الامام المهدى في البحر يقضى ان صلاة أولئك كانت فراردى اه‍ح فتح بعد الفراغ لا فبله فيعيد مطلقا كواجد الماء قبل الفراغ من الصلاة اه‍مي (١) إذا كان عالما بوجوب التحرى؟ (مسألة) وإذا صلى الاعمى إلى جهة بقول غيره ثم رجع إليه بصره في حال الصلاة فان حصل له العلم بصحة قوله أتمها وان لم وان لم واحتاج إلى التحرى اعادها اه‍ن والمذهب أنه يتحرى ويبنى (٢) غير مستخف ولا مستحل اه‍ن إذ لو كان ايهما كفر اه‍زر (٣) فان كان الامام مخطئ فانهم يعيدون في الوقت اه‍قرز ظاهره ولو صلى إلى القبلة دون الامام لانه إذا وجب على الامام الاعادة فصلاة المؤتم متعلقة به (٤) الاعمى (٥) غالبا احتراز من ان يخالف جهة امامه يتحرى نحو أن يصلى جماعة إلى جهة ثم تغير تحريهم حال الصلاة في الجهة فانه يجب على كل واحد منهم الانحراف إلى ما ترجع له فمن خالف الامام في ذلك عزل صلاته وأتم فرادى ولا تبطل بالمخالفة حينئذ عمدا اه‍اث ومثله في البيان في باب والجماعة (٦) تنزيه (٧) وميت وقبر ووجه خيوان آدمى أو غيره اه‍ن قرز وتزول؟ الكراهة بأن يكون بين المصلى وبين أي هذه الاشياء حائل له جرم مستقل ينفصل عنها اه‍بهران (٨) ولو بالقرآن (٩) لقوله صلى الله عليه وآله لا تجعلوا الفاسق قبلة ولا سترة ويكره أيضا جنب الفاسق (١٠) ونار أيضا (١١) صوابه والارتفاع لا الانخفاض يعني إذا كانت القامة بعضها مسامتا للجدار فانه يعتبر القامة في الجدار ولا يحتسب بما بينه وبين الجدار إذا كانت دون القامة اه‍حاشية زر

[١٩٨]

مسافة القامة فما دون كرهت (ولو) كانت (منخفضة (١) أكثر من القامة عند السيدين * وقال ع إذا زاد انخفاضها على القامة لم تكره (٢) وأما لو ارتفعت فوق القامة فليس بمستقبل لها ولو قرب النشز التى هي عليه (وندب لمن) أراد الصلاة (في الفضاء اتخاذ سترة (٣) بين يديه من بناء أو غيره * قال مهذب ش ويكون قدر مؤخرة (٤) الرحل قال عطاء ومؤخرة الرحل قدر ذراع * قال فيه ويستحب أن يكون بينه وبينها قدر ثلاثة أذرع * وقال في الانتصار قدر ذراع (قال مولانا عليلم) ولعل مراد صاحب المهذب ان الثلاثة الاذرع من قدمى المصلى (٥) ومراد الانتصار من موضع سجوده والله أعلم * قال في الانتصار ويجوز هنا أن يجعل بعيره سترة (٦) لانه كان صلى الله عليه وآله يصلى إلى بعيره (٧) (ثم) إذا لم يجد سترة كذلك ندب له نصلب (عود) يغرزه مكان السترة ويكون ذلك العود مواجها لحاجبه الايمن أو الايسر لا مقابلا (ثم) إذا لم يسكن من عود ندب له اتخاذ (خط (٨) يخطه في موضع السترة ويكون إما عرضا أو كالهلال (٩) أو كالمحراب (١٠) وقال في لا معنى للخط

(فصل) (وأفضل أمكنتها المساجد (١١) يعنى

__________

(١) في الهداية ولو منخفضات وبناء عليه في البيان قرز (٢) واستقر به مي لان النجاسة ليس لها هوى ومثله عن المفتى (٣) وسترة الامام سترة لمن بعده اه‍إذ لم يأمر صلى الله عليه وآله لمن صلى بعده باتخاذ سترة وقيل ولو لم يكن له سترة والسجادة تقوم مقام الجميع قرز فان لم يفعل شيأ من ذلك فلا كراهة على المار بين يديه لان سهل في نفسه (١) ذكره في الانتصار وقد قال صلى الله عليه وآله لئن يقف أحدكم مائة عام خير له من ان يمر بين يدى أخيه وهو يصلى والظاهر ان ذلك (٢) عام في المسجد وغيره وقيل انما هو لمن يصلي في غير المسجد اه‍ن (١) بترك السترة فبطل حقه ولعله في القضاء وأما في العمران فالظاهر الكراهة مطلقا اه‍رى قرز وحد الكراهة على المار ما بين مسجده وقدميه (٢) أي كراهة المرور (٤) بضم الميم وسكون الهمزة وكسر الخاء لمعجمة وفتح الراء اه‍بهران وهو ما يستند إليه الراكب اه‍ب (٥) من كعب الشراك لا من الاصابع (٦) لآدابة وأمراءة لقوله صلى الله عليه وآله لا صلاة إلى أمرأه اه‍ب بلفظه (٧) ولا يستقبل وجهه قرز (٨) بفتح الخاء اه‍اث (٩) ويستقبل قفاه قرز (١٠) ويستقبل وجهه اه‍قرز (١١) (والأصل في ذلك) ما روى عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال لا صلاة لجار المسجد الا في المسجد واختلف في معنى الحديث هل المراد الافضيلة أو لا أجزاءها فقال أهل المذهب المراد نفي الفضيلة اه‍غ قرز قال في البحر وصلاة النساء في البيوت أفضل ولا يكره الخروج لقاعدة لا تشتهى وقال الامام ى عليلم يجب منع النساء من المساجد خشيسة؟ الفتنة والتهمة قال في الهداية يمنع وقت دخول الرجال الا في وقت الرسول صللم والصحابة لصلاح الناس يومئذ وخبثهم الآن اه‍غاية بلفظها قال في الهداية سيما البعيدة الفضيلة كثرة الطأ قلت الا إذا تعطل الجار فهي فيه أفضل والجار إلى قدر أربعين ذراعا وقيل ما يسمى جارا عرفا قرز الا العيد في غير مكة فهى في الجبانة؟ أفضل إذ قد روى ان الملائكة لم يزالوا يصلوا العيد بمكة في المسجد الحرام لانه أفضل البقاع اه‍شفا

[١٩٩]

أنها أفضل أمكنة الصلوات الخمس (١) ثم ذكر عليلم أفضل المساجد بقوله (وأفضلها المسجد الحرام (٢) واختلف في تعيينه على ثلاثة أقوال حكاها في الانتصار * الأول انه الكعبة والحجر فقط لقوله تعالى جعل الله الكعبة البيت الحرام قال وهذا هو المختار * الثاني انه الكعبة وسائر الحرم المحرم لقوله تعالى سبحان الذى أسرى بعبده ليلا من المسجد الحرام وكان الاسرى وهو في بيت خديجة * وفي الكشاف والحاكم قيل أسري به من المسجد وقيل من بيت أم هاني (٣) وهذان القولان للفقهاء * الثالث أنه الحرم المحرم وما حوله إلى المواقيت وهذا رأي أئمة العترة ذكره في تأويل قوله تعالى ذلك لمن لم يكن أهله حاضرى المسجد الحرام (٤) (نعم) والدليل على ان المسجد الحرام أفضل المساجد قوله صلى الله عليه وآله في خبر أبي ذر (٥) حيث قال يا أبا ذر صلاة في مسجدي هذا تعدل الف صلوة في غيره من المساجد الا المسجد الحرام وصلاة في المسجد الحرام تعدل مائة الف صلاة (٦) في غيره من المساجد وأفضل من هذا كله صلاة يصليها الرجل في بيت مظلم (٧) حيث لا يراه أحد الا الله عزوجل يطلب بها وجه الله (ثم) ان أفضل المساجد بعد المسجد الحرام (مسجد رسول الله (٨) صلى الله عليه وآله لما تقدم فيه من الاثر (ثم) ان أفضل

__________

(١) وغيرها من النوافل إذ لم يفصل الدليل بين الفريضة والنافلة (٢) فلو وجد جماعة في غير المسجد الحرام ولم يوجد في المسجد الحرام أيهما أفضل سل الجواب أنه يصلى في المسجد الحرام لان الترغيب فيه ورد أكثر من الجماعة (٣) هي عمته واسمها هند بنت أبى طالب وقيل فاخته بالهمر منون اه‍قرز (٤) (الرابع) أنه المسجد وما زيد فيه المحيط بالكعبة المعمور ذكره الزمخشري والحاكم وأبو علي وقاضي القضاة اه‍كب وهو قول حسن وهو الذى ينصرف إليه الذهن عند الاطلاق واختاره في البحر (٥) قال في مجمع الزاويد الراوى أبو الدرداء (٦) وقد حسب ذلك فبلغت صلاة واحدة في المسجد الحرام عمر خمس وخمسين سنة وستة أشهر وعشرين ليلة ولا يسقط هذا التضعيف شيأ من الفوايت كما يتوهمه بعض الجهال ذكره النووي يحتمل في غير مسجد النبي صللم قلت قد أغنانا عن هذين الاحتمالين ما أخرجه أحمد وابن خزيمة وابن حبان عن ابن الزبير أنه قال قال رسول الله صللم صلاة في مسجدي هذا أفضل من الف صلاة فيما سواه من المساجد الا المسجد الحرام فصلاة فيه أفضل من مائة صلاة في هذا وزاد ابن حبان يعني في مسجد المدينة ورواه البزار فهذا الحديث مفسر للحديث الذى في الشرح قطعا وتأمل اه‍من خط القاضي محمد الشوكاني (٧) والمراد بالبيت المظلم الذى ورد في خبر فضل المسجد الحرام الخالي عن الناس وان كان في نهار أو سراج هذا الذى يحفظ عن الوالد أيده الله وكثير من المشايخ يبقيه على ظاهره ان المراد الظلمة اه‍ح لي لفظا قيل ان الظلمة أقرب إلى سكون الجوارح وأقرب إلى حصول الخشوع وفراغ القلب لانه لو أراد الخلوة لقال في بيت خال (٨) الا بين القبر والمنبر فكالمسجد الحرام اه‍ص؟

[٢٠٠]

المساجد بعد المسجد الحرام ومسجد رسول الله صلى الله عليه وآله (مسجد بيت المقدس (١) لانه أحد القبلتين ولان الله تعالي وصفه بالبركة فقال الذى باركنا حوله (٢) (ثم) بعد هذه الثلاثة مسجد (الكوفة (٣) لما ورد في الاثر من انه صلى فيه سبعون نبيا (٤) (ثم) بعد هذه الاربعة في الفضل (الجوامع) وهي التى تكثر فيها الجماعات (٥) (ثم) بعد هذه المذكورة (ما شرف عامره) بان يكون ذا فضل مشهور (٧) في دين وعلم لا شرف الدنيا فلا عبرة به (قال عليلم) ولا خلاف في هذا الترتيب الا بين الاخيرين فمنهم من قدم (٨) ما شرف عامره على الجوامع التى عامرها ليس كذلك والصحيح ما رتبناه (ولا يجوز في المساجد (٩) شيءمن أفعال الجوارح (١٠) (الا الطاعات (١١) وأنواعها كثيرة كالذكر (١٢) والامر بالمعروف والنهي عن المنكر والاشتغال بما يعود نفعه على المسلمين إذا لم يستلزم فعل ما لا يجوز فيها من رهج في مباح أو نحو من ذلك

__________

(١) ويسمي أقضى لبعده من مكة إذ بينهما أربعون يوما اه‍مقاليد معنى وصلاة فيه تعدل خمسمائة صلاة ذكره الطبراني وهو غربي الكعبة اه‍تجريد وهو علو لان أسفله مطاهير لمصلحة بذلك اه‍ص دل على صحة تسبيل العلو دون السفل لانه تعالى سماه مسجدا وهو كذلك اه‍ح مح تسمية بيت المقدس مسجدا ليس فيها دليل على تقرير الشارع له على تلك الصفة التي كان عليها حال التسمية إذ قد سمى الرسول صللم كنائس اليهود مساجد حيث قال لعن الله اليهود اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد ولا لزم صحة الصلاة في كنائس اليهود الموضوعة على القبور إذ قد سميت مساجد والمحيرسي لا يقول بذلك ولا غيره من أهل المذهب اه‍من خط القاضى محمد الشوكاني (٢) أراد بالبركة الدين والدنيا لانه متعبد الانبياء عليهم السلام ومهبط الوحي ومقر الصالحين ولانه محفوف بالانهار الجارية والاشجار المثمرة من العهد الا كيد تفسير القرآن المجيد (٣) ثم مسجد قباء لقوله تعالى أسس على التقوى ولانه من عمارة النبي صللم وروى ان ركعتين فيه كعمرة (٤) أي في مكانه سبعون نبيا لانها انما عمرت لي زمان عمر اه‍فتح على يد سعد بن أبي وقاص قلت يحتمل ان يكون قد سكنت سالفا في زمن الانبياء السابقين اه‍تى ومن وجه أفصليته ملازمة أمير المؤمنين كرم الله وجهه للصلاة فيه أيام وقوفه بالكوفة إلى أن استشهد فيه رضي الله عنه اه‍ح اث (٥) أما في الوقت أو فيما مضى يعني صفوفا لا جماعة بعد جماعة (٦) أي واقفه أو محدده؟ اه‍ص ومساجد الهادي عليلم في أرض اليمن جامع؟ وجامع منكث ومسجد سمح ومسجد بيت حضر ومسجد بيت بؤس في بلاد صنعاء اه‍من سيرته عليلم (٧) قيل ثم ما شرف امامه ثم المجهول (٨) الفقيه س في تذ (٩) (قال في البحر) ومن سبق إلى بقعة فهو أحق بها حتى ينصرف الا مع عزم العود فورا كمن خرج لرعاف أو تجديد وضوء لقوله صلى الله عليه وآله إذا قام أحدكم من مجلسه فهو أحق به إذا عاد فان عتاده لتدريس أو نحوه استمر حقه كالحرف في الاسواق اه‍ب بلفظه من باب التحجر (١٠) ومن ذلك المراجعة في المسجد على وجه يشغل المصلي لان حقه أقدم (١١) (فرع) وإذا سبق انسان إلى موضع فيه للذكر ثم قامت صلاة جماعة لم يجب؟ عليه التنحي ولو خرم الصف لسبق حقه وان كان تاركا للافضل الا المحراب فليس له شغلة عن امام الجماعة الكبرى لانه وضع لذلك وكذا إذا اشتغل المسجد كله يقوم يذكرون الله فانه لا يجب عليهم الخروج لمن يريد الصلاة اه‍؟

[٢٠١]

فاما إذا كانت المنفعة خاصة نحو؟ أن يشتغل فيه بخياطة أو نحوها مما يعود نفعه عليه أو على عائلته ولا أذية من صوت ونحوه (١) فقيل ع أن ذلك يجوز لان فيه (قال مولانا عليلم) والاقرب عندي انه إذا لم يكن تابعا لقربة متمحضة عما يعود نفعه على النفس من عبادة أو غيرها (٢) فانه لا يجوز وان كان قربة فليس موضوعا لكل قربة بل لقربة مخصوصة (٣) من عبادة ونحوها إلى آخر ما ذكره عليلم ثم قال فثبت من هذا انه لا يجوز في المسجد الاما وضع له من الطاعات وهو الذكر والصلوة وقد دخل في الذكر العلوم الدينية (٤) كلها لانها تسمى ذكرا ولا يجوز ما عدا ذلك الا ما خصه دليل شرعى قال وقد أشرنا إليه بقولنا (غالبا) يحترز من أمور ثلاثة (الأول) مما يدخل تبعا للطاعة نحو اجتماع المسلمين للتراود في مصلحة دينية (٥) نفعها عام أو خاص (٦) فانه ربما صحب الكلام فيها كلام لا يحتاج إليه في تلك الحادثة فان ذلك معفو (٧) (الثاني) مما ليس مقصودا دخول المسجد من أجله وانما دخل للطاعة وعرض فعله قبل فعلها نحو ما يقع من المنتظر للطاعة فيه من اضطجاع أو اشتغال فيما يعنود عليه نفعه من مباح كخياطة ونحوها فان ذلك معفو أيضا (الثالث) مما تدعو الضرورة (٨) إليه من اشتغال بالمباحات (٩) نحو نزول رجل من المسلمين (١٠) فيه لانه لا يجد مكانا والقعود لحاجة (١١) خفيفة * قيل ع والمضطر الذي يجوز له النوم (١٢) في المسجد هو من لا يجد كراء ولاشراء ولا عارية ليس فيها منه (قال مولانا عليلم) وهذا عندنا ضعيف لانه

__________

(١) صوت آلة (٢) الامر بالمعروف (٣) والا لزم ان يروض الخيل التي للجهاد في السجود والارتياض فيه باللعب بالصولجان والمصارعة فانها مع النية الصالحة قربة اه‍ع (٤) لكن يشترط في القرآن وغيره ان لا يشتغل قلوب المصلين ويشوش عليهم لان حقهم أقدم فان حصل لم يجز اه‍مشارق (٥) أو دنيوية اه‍ذكره الفقيه ع وضعف الامام كلام الفقيه ع إذا لم يكن تابعا لقربة قرز نحو أن تجري عليهم نائبه فيجتمعوا للاشتوار فيها فأشبه النوفل اه‍ان (٦) سد خلة الفقير قال في ح الفتح ولو كانت المصلحة حاصة كالاستظلال والتروح والمذهب خلافه قرز (٧) والفرق بين هذا وبين ما تقدم في أول الكلام في قوله إذا لم يستلزم الخ أن هناك مقطوع بفعل ما لا يجوز ملازمة الطاعة بخلاف هذا فمجوز فقط اه‍ن (٨) ومن جاز له الوقوف في المسجد لضرورة أو طاعة جاز له الاكل فيه لان الاكل على حسب اباحة الوقوف فيه فلا يجوز لاهل البلد أن يأكلوا مع ضيف المسجد وان جرت به عادة ما لم يقترن بمصلحة دينية قرز (٩) الدينية (١٠) (فائدة) من وقد الي ناحية ومعه بهيمة من أتان أو غيرها وهو يخشي على نفسه أو ماله ولم يجد موضعا يقف فيه ولا بهيمته ولا لهما جميعا فله أن يدخلها المسجد ولو تنجس وعلى المتولي الأصلاح وعليه الاجرة اه‍ع (١١) هذه عبارة اللمع وهو يقال ان كانت مما تعلق به القربة جاز والا فر اه‍كب قرز (١٢) أما لو كان النائم فيه يقوم لاداء صلاة أو عبادة لا يتيأ له مثله في غيره جاز اه‍ومثله في البيان قرز

[٢٠٢]

إذا حاز الوقوف جاز النوم فاللائق ان تقال؟ يجوز لمن لا يجد غيره (١) ملكا له أو مباحا والله أعلم (ويحرم البصق (٢) وهو الرمي بالريق (فيها (٣) أي في المساجد والأصل فيه قوله صلى الله عليه وآله وسلم أن المسجد لينزوي (٤) من النخامة كما تنزوي الجلدة من النار وعن القاسم يجوز إذا كان فيه رمل ويدفنها (و) يحرم أيضا البصق (في هوائها (٥) أي في هوى المسجد ولو لم يقع عليها بل نفذها لان حرمة المسجد من الثرى إلى الثريا؟ فما حرم في قراره حرم في هواءه (و) يحرم أيضا (استعماله (٦) أي استعمال الهوى اما بعد عروض عليه قال بعض المتأخرين (٧) أو مد ثياب على سطحه (قال عليلم) وهو قوى فلا يجوز في هواءه شيءمن الاستعمالات (٨) (ما على) أي ما ارتفع (قال عليلم) ثم لما كان بعض الصلوة قد تكون في غير المساجد أفضل وكان عموم كلامنا آنفا لا يفيد ذلك أشرنا إليه بقولنا (وندب) للمصلي نافلة (٩) (توقى مظان الرياء)

__________

(١) من قبل نزوله ولا يجب عليه الشراء ولا الكراء مطلقا اه‍لمعه فان حصل الملك أو المباح بعد الدخول وجب عليه الخروج قرز لان وفد ثقيف كانوا يقدرون على الكرى وكذلك رسول الله صلى الله عليه وآله ولم ينقل أنه طلب لهم الكرى قبل انزالهم في المسجد اه‍غ (٢) وكذا يكره في الماء الصافي (٣) وكذا قطعه بالحصاة ونحوها اه‍كب قرز (٤) أي ينقبض ويجتمع ذكره في النهاية وشمس العلوم وقيل المراد أهل المسجد وهم الملائكة وفي حديث آخر ليعلم الذى يتنخم في المسجد أن يبعث يوم القيامة وهي في وجهه اه‍ان وروى أنه صلى الله عليه وآله وسلم حك نخامة في جدار المسجد بعرجون من النخل وعصر العبير ولطخها به والعبير أخلاط من الطيب والزعفران اه‍ح اث (٥) غالبا احتراز من النثار فانه يجوز ولو حصلت التهوية به وهو بدليل خاص فيقر حيث ورد قال في بعض شروح الاز فلو كان فيه طاقة أو شباك لم يجز البصق فيه وقد اعتاد كثير من الناس في كثير من مساجد صنعاء وهو فعل قبيح يجب النهى عنه لان جدار المسجد من جملته اه‍قلت ان كان داخلا في السجد والا فلا اه‍تي إذ الأصل عدم التسبيل وهذا إذا لم يحصل تهوية من داخل المسجد والا حرم (٦) فأما تعليق الاثواب ووضع النعل حيث لا يشغل المصلى لمن أبيح له الوقوف وكذا وضع الجرة في طاقة المسجد أو في جانب منه لا يشغل المصلى فجائز فأما تضحية الثياب على سطحه فلا يجوز وأما في جانبه على الجدار الخارج فلا بأس فيه لان جدار المسجد ليس منه اه‍ زن قرز وأما حكم جدار المسجد فان سبلت العرصة وعمر من داخلها فهو من المسجد وان عمر من خارج العرصة المسبلة فليس من المسجد وان عمر قبل التسبيل أو التبس فليس من المسجد قرز (٧) السيد داود بن حمدين وقبره في ثلا (٨) الا أن يدخل الاستعمال اليسير تبعا للصورة المستثناة قرز (٩) وكذا سائر الطاعات الصدقة والقراءة وغيرها كالصيام قرز وأما الفريضة فالتظهر بها أفضل لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا غمة في فرائض الله لئلا يتهم ودفع التهمة عن النفس واجب وما وجد في نفسه من الريا فعليه مدافعة النفس للاجماع لان اظهار الفرائض مشروع غير ذوات الاسباب فانه يندب فيها التجميع وقد ذكره في الغيث (اعلم أن أقسام الرياء خمسة) الأول أن لا يفعل الطاعة الا أن يحضره أحد والا ترك الثاني أن يفعلها كاملة بين الناس ناقصة في الخلاء الثالث أن يفعلها كاملة فيهما ويحدث بها الناس الرابع أن يفعلها كاملة ولا يحدث بها أحد لكن يريد أن يمدح عليها الخامسة أن لا يريد أن يمدح عليها لكن إذا مدح فرح اه‍

[٢٠٣]

وهي حيث يجتمع الناس من المساجد وغيرها لما تقدم من الاثر في الصلوة في البيت المظلم حيث لا يراه أحد الا الله عزوجل * اعلم انه لا يخلو اما أن يجد المتنفل مسجدا خاليا أو مكانا فيه خاليا أو لا يجد. ان وجد فهى في المسجد الذى هو كذلك أفضل (قال عليلم) ولا أحفظ فيه خلافا. وان لم يجد الا مسجدا مدخولا في حال تنفله فاختلف فيه على أقوال (الأول) ل ح انها في البيوت أفضل وظاهره ولو كان ممن يأمن الرياء القول (الثاني) للص بالله ان رواتب الفرائض من النوافل في المساجد أفضل وسائر النوافل في البيوت أفضل القول (الثالث) حكاه بعض معاصرينا للمذهب انها في المساجد أفضل (١) وظاهره الاطلاق القول (الرابع) ذكره بعض متأخري المذاكرين (٢) وهو أن المنتقل إذا لم يأمن على نفسه الرياء فهي في الخلوات أفضل وان أمن فهي في المساجد أفضل سيما إذا كان يقتدي به (قال مولانا عليلم) ان لم يكن يقتدي به فالخلوة أرجح لان النفس طموح قال ولهذا قلنا (الا من أمنه) أي أمن الرياء (وبه يقتدي) فان الارجح له الاظهار وعلى ذلك يحمل ما ورد في الاثر من أن صلوة الجهر (٣) تزيد على صلاة السر سبعين ضعفا وذلك لانه يثاب على الصلوة وعلى قصد الهداية لغيره وتعريه عن محبطات العمل (قال عليلم) وحقيقة الاخلاص هو أن يفعل الطاعة أو يترك المعصية للوجه المشروع (٤) غير مريد للثناء (٥) على ذلك فهذا هو المخلص وان لم يكره الثناء (٦) والرياء هو ان يريد الثناء في فعل الطاعة أو ترك معصية أو مكروه

__________

من بداية الهداية لابن بهران (١) وقواه تي ومي وعم والا لزم الاقتصار على الواجب ولا قائل به (٢) ولعله يفرق بين كلام الفقيه ى ووالده وبين كلام الامام عليلم ان الفقهاء قالوا سيما إذا كان يقتدى به والامام جعله شرطا ان أمن الرياء وبه يقتدى (فائدة) قال عليلم قد يحسن من العبد اظهار الطاعة بوجه يقتضي الحسن منها أن يكون ممن يقتدى به فيكون ذلك من باب الامر بالمعروف ومنها أن يكون متهما فيدفع عن نفسه التهمة باظهار كثرة الطاعة ليكون في ذلك زوالها أو تقليلها وذلك بمنزلة النهي عن المنكر ومنها أن يكون في اظهاره تأكيد لصحة توبته عند من كان اطلع منه على معصية قبل التوبة ومنها أن يكون ممن يدعو الناس إلى اقامة الحق وباظهار الطاعة الكثيرة يكون أقرب إلى اقامة الحق واماتة الباطل فانه يجرى الامر بالمعروف الخ ما ذكره عليلم من معني ذلك اه‍ري لفظه (٣) يعنى المظهرة (٤) الواجب لوجوبه والمندوب لندبه (٥) ولا طلب منفعة دنيوية (٦) أو طلب منفعة دنيوية اه‍

باب الاوقات

[٢٠٤]

باب الاوقات (١)

(إختيار الظهر (٢) أي الوقت الذى ضرب لتأدية صلاة الظهر مقدر (من الزوال (٣) أي زوال الشمس * وعلامته زيادة ظل كل منتصب في ناحية المشرق بعد تناهيه في النقصان (قال عليلم) هكذا جاء في كلام أهل المذهب * واختلف المتأخرون في تفسيره فقيل المراد زيادة الظل إلى ناحية المشرق بعد تناهيه في النقصان من جهة؟ المغرب (قال عليلم) وفي هذا ضعف لانه لو أريد ذلك كان يكفيه أن يقول زيادة ظل كل منتصب في ناحية المشرق ولا يحتاج إلى قوله بعد تناهيه في النقصان * وقيل المراد بعد تناهيه في النقصان من ناحية الشام وذلك في الشتاء فحسب لان الشمس فيه تكون في جهة اليمن والظل إلى نحو الشام فكيفما ارتفعت الشمس نقص الظل حتى تستوى الشمس وفي حال نقصانه ينتقل الظل إلى المشرق فعند تميل الشمس الي المغرب يزيد الظل في ناحية المشرق لانه قد انتقل إليها ونظر ذلك (قال عليلم) من وجهين أحدهما أن المراد ذكر علامة الزوال في كل وقت وهذا الذى ذكر يختص الشتاء والوجه الثاني ذكره في الغيث (٤) وقيل المراد بعد تناهيه في النقصان من ناحية المشرق أيضا وان جهة الزيادة والنقصان واحدة وذلك لانه ذكر (٥) أن الشمس عند زوالها يزيد الظل إلى ناحية المشرق ثم يقهقر فينقص ثم يزيد بعد القهقرى فالزيادة الأولى لا عبرة بها لانها تنقص بعد وانما علامة الزوال بعد ذلك النقصان (قال عليلم)

__________

(١) قال في الهداية وهي حمسة قال في الجامع أجمع علماء آل الرسول صلوات الله عليهم وسلامه وعلماء الامة على أن للصلوات الخمس حمسة مواقيت الا من علة أو علة أو عذر فثلاثة مواقيت فقط كما يقوله بعضهم اه‍ح هد والدليل عليه من الكتاب قوله تعالى ان الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا ومن السنة قوله صلى الله عليه وآله أباني جبريل عليه السلام عند باب البيت مرتين فصلى بى الظهر حين زالت الشمس وصلي بي العصر حين صار ظل كل شيءمثله وصلي بي المغرب حين يفطر الصايم وصلي بي العشاء عند ذهاب الشفق الاحمر وصلي بى الفجر حين حرم الطعام والشراب على الصايم ثم عاد في الغد فصلي بى الظهر صار ظل كل شيءمثله وصلى بى العصر حتى صار ظل كل شيءمثليه وصلي بى المغرب كصلاته بالامس وصلى بي العشاء حين ذهب ثلث الليل وصلى بى الصبح حين كادت الشمس تطلع ثم قال يا محمد الوقت فيما بين هذين الوقتين لك ولا متك اه‍ان (٢) لما كان الظهر أول صلاة ظهرت وقد بدأ الله بها لقوله أقم الصلاة لدلوك الشمس الآية وكانت أول صلاة علمها جبريل النبي صلى الله عليه وآله وسلم فحسن الابتداء بها (٣) والزوال عبارة عن انحطاط الشيءمن الارتفاع قيل ف في علامته ميل ظل الشمس إلى الجانب الايمن ممن يستقبل القبلة اه‍هد (٤) وهو أنه لا فرق بين ظل المغرب وظل الشام في أنه أغنى عنه قوله زيادة ظل كل منتصب (٥) أي صاحب هذا القول اه‍

[٢٠٥]

وقد حكى بعض معاصرينا (١) عن بعض الثقات أنه رصد الشمس عند زوالها فوجدها كذلك وهذا ان صح هو الملائم للكلام الا أن في ذلك اشكالا من وجوه ثلاثة ذكرها (عليلم) في الغيث (٢) ثم قال في آخر كلامه عليلم فالأولى حمل الكلام على ما ذكره أهل القول الأول وهو أن المراد بعد تناهيه في النقصان من جهة المغرب لانه الظاهر (٣) قال وأبلغ ما يكون أن يتضمن تكرارا من جهة المعني فذلك واقع في كثير من الكلام اما لزيادة في ايضاح التقرير في الذهن أو غيرهما (٤) نعم فوقت اختيار الظهر ممتد من الزوال (وآخره مصير ظل الشئ) المنتصب (مثله) سوى فئ الزوال (٥) واختلف في تقدير المثل في القامة فقيل إذا بلغ الظل ستة أقدام (٦) ونصفا سواء القدم التى قام عليها فذلك قدر القامة * وقال ابو جعفر الاعتبار

__________

(١) الفقيه ف ذكر أنه وجده في بعض كتب الحنفية اه‍وقيل عن السيد محمد بن الهادى بن الامام ي بن حمزة عليلم المقبور في القبة المعروفة في ثلا وقيل ابراهيم بن على العراوى اه‍زر وهو مقبور بمسجد الشيخ بمحروس صنعاء وقيل ابراهيم الكينعي (٢) أحدها أن ذلك من أعمدة الدين ولم يذكره أهل الاصول الثاني ان أهل الفلك لم يذكروه مع انهم ذكروا ما هو أغمض منه الثالث أنه قال بعد تناهيه في النقصان ولم يحصل علم النتاهي اه‍غ (٣) لا يبعد أن يقال بعد تناهيه في النقصان من ناحية المغرب وذلك لان معنى التناهي في النقصان انعدام الظل بالكلية وتكون فائدة هذا القيد الاحتراز عن الزيادة الحاصلة بعد الزيادة الأولى أعنى التي ليست عقيب الانعدام فان تلك الزيادة ليست علامة للزوال (٤) الاحتياط لضعف التعويل على القرينة (٥) وهو الذى يكون عند الزوال اه‍ن وهو يبقي في ظل أول النهار عند استواء الشمس في كبذ السماء اه‍ايضاح وأقله اخضرار الجدار وأكثره خمسة أقدام ونصف اعلم ان ذلك يحتاج إلى معرفة النجوم التي بتعلق بها معرفة الاوقات وهى ثمانية وعشرون منزلة فنجوم الزيادة الآن من الجهة وآخرها التعليم احدى عشر منزلة ونجوم النقصان احدى عشر منزلة من البلدة إلى الدبران ونجوم الاستواء ست منازل من الدبران الي الجبهة والزيادة والنقصان في كل منزلة نصف قدم وغاية الزيادة في الظل وذلك في وقوف الشمس في النعايم خمسة أقدام ونصف وكان في النسخة الخط الأصل كلام طويل في ذكر النجوم وهو مخالف لما هو مشاهد الآن من أن الوقوف في البلدة وأول نجوم الزيادة الزبرة وكان هذا مستقيما في الزمان القديم والآن الوقوف في الشتاء في النعايم وهو مشاهد وأحسن كتاب في هذا الاوان في علم الاوقات كنز النجات في علم الاوقات وهو لكاتبه عبد الواسع (د) وكيفية القدم أن يقدم بقدمه اليسرى من الجانب الايمن في قدمه اليمني فان استقبل الظل فلعله يقدم من حذاء نصف القدم اه‍ح لى لفظا ولفظ البيان من بين قدميه وقيل من شق قدمه الايمن (فائدة) وكيفية ذرع الظل يكون بأحد أمرين أن يستقبل الظل ويكون ذرعه له من نصف قدم فيذرع بقدمه الايمن من عند أخمص قدمه اليسرى والامر الثاني أن يكون الظل عن يمينه أو يساره فيكون الذرع بقدمه التى تلي الظل من أخمص الاخرى اه‍والاخمص ما دخل من باطن القدم ولم يصب الارض اه‍من بعض شروح الهداية بناء على الغالب والا فقد يكون قدرها سبعة أقدام وقد؟ يكون نادرا ستة أقدام والكل بالنظر إلى صاحب القامة اه‍؟

[٢٠٦]

بالمثل (١) دون الاقدام وهذا هو ظاهر المذهب فكأن الاقدام ليست الا تقريبا * وذكر الناصر في كتابه الكبير أنه يعتبر بالاقدام فكأنه جعلها تحقيقا * وفائدة الخلاف فيمن قدم ستة أقدام ونصفا هل يصلي العصر من دون نظر في مساواة ذلك الظل للقامة أو لابد منه فمن اعتبر الاقدام قال ما عليه الا ذلك ومن اعتبر المثل قال عليه النظر في المماثلة (٢) (و) مصير ظل الشي مثله سواء في الزوال (هو أول) وقت اختيار (العصر (٣) وآخر المثلان) أي مثلا المنتصب سوي فئ الزوال * وقال ش وف ومحمدان أول اختيار العصر بعد أن يزيد الظل على المثل أدنى زيادة و (و) وقت الاختيار (للمغرب) ابتداؤه (من رؤية كوكب ليلى (٤) لا نهاري والنهارى (٥) هي الزهرة والمشتري والشعري وهي علب * قال القاضى محمد بن حمزة (٦) هذه المجمع عليها والخلاف في السماك (٧) وقال الفقيه ح قيل إن المختلف فيه المريخ وقيل السماك الاعزل (٨) نعم فلا يدخل وقت المغرب في الصحو حتي يظهر كوكب ليلي وتحصل رؤيته (أو ما في حكمها) والذي في حكم الرؤية تقليد المؤذن (٩)

__________

(١) ويعتبر مصير ظل الشيءمثله باضافة فئ الزوال الي مقدار القامة فإذا كان فئ الزوال خمسة أقدام ونصف فمن قامته ستة أقدام ونصف فهو على اثنى عشر قدم ومن قامته سبعة أقدام فهو على اثني عشر قدم ونصف؟ كذلك اه‍مق لفظا لكن يقال قد يختلف ذلك بأن تطول قامة الرجل ويصغر قدمه أو العكس قال في اليواقيت لا يعتبر بمن قامته قصيرة مع طول قدمه ولا بمن قامته طويلة مع قصر قدمه ولكن بالخلق المعهود في الغالب والغالب أن طول صاحب القامة بقدمه ستة أقدام ونصف وهكذا جاء عن على عليلم وهو يأتي سبعة أشبار بشبر صاحب القامة كذلك اه‍مق (٢) وهو الاصح والذي رأينا عليه مشايخنا اعتبار الاقدام والتفاوت بينها وبين المماثلة نادراه‍وقرره المتوكل على الله وقد روى في ذلك خبرا (٣) هذا يدل على وقت الشاركة وقيل لا يدل لانه وقت للصلاتين على جهة البدل قرز (٤) أو ظهور القمر ذكره م بالله في البلغة اه‍ع المتوكل على الله لقوله تعالى فلما جن عليه الليل رأى كوكبا جعل الكوكب علامة لدخول الليل وقوله صلى الله عليه وآله لا صلاة حتى يطلع الشهاب وروى حتى يطلع الشاهد غير مرغوب اه‍هبل وقيل ولو مرقوبا اه‍وهو ظاهر الأزهار اه‍(٥) والمراد بالنهاري ما يرى في النهار لقوة ضيائه وهي أربعة اه‍ح اث وقد جمعت بقول الشاعر نجوم النهار باجماعهم * هي الزهرة والمسترى والعلب وأما السماك ومريخهم * فأقوالهم فيهما تضطرب؟ (٦) ابن النجم النجرانى (٧) الرامح وهو شامى الذى له سلاح اه‍سلوك (٨) أي لا سلاح معه والآخر هو الرامح أي ذو رمح ومن جهل النهارية فالاصح أنه يتيق دخول لليل بخمسة نجوم لان المريخ والسماك متفق على أن أحدهما ليلى والثاني يهارى والخلاف انما هو في تعيين النهارى منهما وقيل ح ستة لان خلافهم في الرابع الخامس * والسادس ليلى انفاقا اه‍غاية ولفظ حاشية فان كان لا يعرف النجوم الليلية عد خمسة نجوم الخامس ليلى عن الفقيه س يعد ستة نجوم قيل ع الخامس ليلي مجمع عليه قرزقال في ح لى وكذا ما رأى في بحرى سهيل اه‍لفظ قرز (٩) العدل قرز ينظر لم خص المغرب بأن جعل الاذان في جملة علامات وقته وذلك جميع الاوقات فيحقق مع ان الاذان في

[٢٠٧]

خبر المخبر (١) بظهوره والتحري (٢) في الغيم وقال زيد بن على واحمد بن عيسى والفقهاء واختاره الامام ي إن أول اختيار المغرب سقوط (٣) قرص الشمس ويعرف بتواريها الحجاب (قال مولانا عليلم) فأما من في بطن واد أو في أوهاط الارض فلعلهم يقولون يعتبر بذهاب شعاعها عن رؤس الجبال (وآخره ذهاب الشفق الاحمر (٤) فإذا ذهب فذلك آخر اختيار المغرب وقال ح آخره ذهاب الشفق الابيض وكذا في شرح الابانة عن الباقر (و) ذهاب الشفق الاحمر (هو) أول وقت اختيار (العشاء (٥) الآخرة (وآخره ذهاب ثلث الليل) فللش قولان الجديد الي الثلث والقديم إلى النصف (و) أول وقت الاختيار (للفجر من طلوع) النور (المنتشر (٦) في ناحية المشرق لا النور الأول المستطيل (٧) (إلى بقية تسع ركعة كاملة (٨) قبل طلوع الشمس قوله كاملة يعنى بقرائتها (٩) وقال ص بالله من غير قراءة و (و) قت

__________

الجملة بحصول العلامة لا انه علامة في نفسه اه‍من املاء القاضي محمد السلفي يقال العموض وقته وغيره بالأولي (١) العدل قرز (٢) وحصول الظلمة (١) في المشرق اه‍رى والحمرة من قبل المغرب وهذا في الصحو وكذلك دخول القمر من كوة أو نحوها لقوله تعالى لا الشمس ينبغى لها أن تدرك القمر (١) ولفظ حاشية وطلوع سواد في المشرق مستطيل لقوله صلي الله عليه وآله وسلم إذا أقبل الليل من هاهنا اه‍ب من كتاب الصوم يعنى المشرق وأدبر النهار هاهنا يعنى المغرب أفطر الصائم اه‍يباج (٣) بالضيم اه‍قاموس وبالفتح اه‍ضياء قال في الروضة هذا الخلاف في العبارة يرجع الي معنى واحد فانا جربنا ورأينا القرص من البلاد المرتفعة لا يكون الا مع رؤية الكواكب الليلية فتكون النجوم علما للوقت اه‍ثمرات (٤) فان لم يكن ثمة شفق فقال ض عبد الله الدوارى في تعليقه على اللمع ان من رؤية الكوكب الي ذهاب الشفق الاحمر قدر صلاة ركعتي الفرقان بعد نافلة المغرب أو بعد الرواتب المعتادة ودرس سورة يس مرة مر تلا وروى عن الهادى عليلم أنه قدر تسع الليل اه‍وفي التقرير نصف سبع الليل وفى اليواقيت يصف سدس (٥) ويكره تسميته عتمة اه‍هد لانه بلسان أهل الشرع يسمى وبلسان الاعراب عتمة * مقبضتي كلام الامة انه لا يكره وفي المجموع في تفسير معاني السنة وجعل العتمة أربعا اه‍ح هدايه وظاهر عبارة م بالله والابانة أنه لا يكره وكذا الجامع قال وأول وقت العتمة قال م بالله لما ذكر الرواتب فركعتا العتمة دون الجميع (٦) من اليمن الي القبلة لا المنتشر من المشرق إلى المغرب وهو الأول قرز (فائدة) من أدرك من الفجر ركعة ثم انه لم يقرأ فيها ثم قام للثانية وقرأ فيها ثم طلعت الشمس فان صلاته غير صحيحة فلا يجزيه لا أداء ولا قضاء والمختار صحتها حيث أطلق قضاء لا إذا نوى لان النية مغيرة اه‍يقال قرأ في الثانية وان كان قيامه في الأولى دون ذلك فلا تصح لا أداء ولا قضاء لانه ركع في الأولى وهو مخاطب باللبث مقدار الواجب من القراءة وان لم يقرأ فيها كما قرر عن المفتي اه‍عن سيدنا حسن؟ (٧) الصاعد في الافق اه‍ح اث (٨) هذا في المتوضئ قرز (٩) الواجبة اه‍ن ويقرأ فيها القدر الواجب كذا نقل في بعض الحواشى وقيل لا فرق فيقرأ في غيرها اه‍مفتى بل كيفية أن يسع الوقت قراءتها وان لم (١) يقرأ اه‍تى وقرز ورواه عنه سيدنا احمد بن سعيد الهبل (١) لان القراءة فيها لا تتعين وكذا القيام لا يتعين؟؟؟

[٢٠٨]

(اضطرار الظهر) أي الوقت الذى ضرب للمضطر أن يصلي فيه الظهر وسيأتي تعيين المضطر ان شاء الله تعالي وذلك الوقت ابتداؤه (من آخر اختياره (١) وهو مصير ظل الشيءمثله ويمتد (إلى بقية) من النهار (تسع العصر (٢) والى هنا للانتهاء فلا يدخل الحد (٣) في المحدود (٤) (وللعصر) وقتان اضطراريان الأول (اختيار الظهر) جميعه (الا ما يسعه) أي يسع الظهر (٥) (عقيب الزوال) فانه يختص بالظهر (و) الثاني من وقتى اضطرار العصر ابتداؤه (من آخر اختياره) وهو مصير ظاع الشيءمثليه (حتى لا يبقى) من النهار (ما يسع ركعة) وهذا أجود؟ من عبارة التذكرة لانه قال فيها إلى قبل الغروب بركعة لان إلى لا تستقيم هنا للانتهاء (٦) ولا بمعنى مع (وكذلك المغرب والعشاء) أي هما في الاضطرار نظير الظهر والعصر في التقدير وتحقيق ذلك ان وقت الاضطرار للمغرب من آخر اختياره الي بقية من الليل تسع العشاء (٧) ويكفى ما يسع ركعة بعد المغرب * وللعشاء وقتان اضطراريان الأول وقت اختيار المغرب جميعه الا قدرا منه يسع المغرب وعقيب غروب الشمس فانه يختص المغرب * الوقت (الثاني) من اضطرار العشاء ابتداؤه من آخر اختياره وآخره بقية من الليل تسع ركعة (٨) و (و) قت الاضطرار (للفجر (٩)

__________

(١) من غير وقت المشاركة اه‍قرز (٢) ويكفي ما يسع ركعة غير الوضوء وغير المستحاضة ونحوها هذا في المتيمم وأما في المتوضئ فيكفى ما يسع ركعة بعد فعل الظهر ينظر لانه لو بقى ما يسع أربع ركعات فقد خرج وقت الظهر قرز ينعني أربعا في الحضر واثنتان في السفر فإذا لم يبق الا ذلك القدر فقد خرج الوقت في الظهر خرج وقت الظهر ونواه إذا لم يجزه الا على قول أبي مضر وان نواه قضاء لم يجزه أيضا على احد احتمالين لط فيمن صلى وثمة منكر اه‍رى لفظا (٣) البقية (٤) اضطرار الظهر (٥ (أي بعد فعله اه‍اث فلا يتوهم انه يجوز للمضطر أن يصلى العصر عقيب مضي وقت يتسع للظهر بعد الزوال ولو لم يكن قد صلى الظهر بل انما يسوغ ذلك بعد صلاة الظهر لوجوب الترتيب بين الصلاتين اه‍اث قرز قلت ووجوب الترتيب لا ينافي كون الوقت اضطرارا للعصر اه‍غاية (٦) لا يستقيم في إلى أن تكون بمعنى الغاية إذ يلزم أن يفوت العصر قبل الغروب بما يسع ركعة ولا بمعنى مع إذ يلزم أن يكون؟ قبل الغروب بما يسع دون ركعة؟ قيل ف ولعل مراده ان هذه الركعة هي آخر وقت الاضطرار اه‍زر (٧) صوابه ثلاث ركعات اه‍راوع لانه بقى ما يسع أربع أدركهما جميعا المغرب ثلاث ويقيد العشاء بركعة (٨) صوابه دون ركعة اه‍قرز (٩) وهو نهاري ولا يكره تسمية بالغداة اه‍هد قوله وهو نهاري هذا قول العترة وأكثر الامة قال الاعمش والحسن بن صالح وأبو بكر بن عياش انه من صلاة الليل وان آخر الليل طلوع الشمس وجوزوا للصائم الاكل والشرب الي طلوع الشمس وهو خلاف الاجماع لانقراض قولهم بموتهم ولا يعتد به اه‍ح هد (١) لثبوته قرآنا؟ قال الامام يكره قلنا قال صلى الله عليه وآله من صلى الغداة فهو في ذمة؟ الله فلا يخفرون (١) الله تعالى في ذمته اه‍ح هد (١) أي لا تنقض قوله وللفجر ادراك ركعة قال في شرحه كاملة وقوله وللفجر من طلوع المنتشر إلى بقية تسع ركعة كاملة قال في شرحه يعنى بقراءتها اه‍وهل يجب عليه أن يقرأ فيها أم لا الذى رواه أحمد بن سعيد الهبل انه لا يقرأ وقرر في قراءة البيان وبقى الكلام في القيام قدر الفاتحة

[٢٠٩]

هو (ادراك ركعة (١) منه كاملة قبل طلوع الشمس (٢) وقال م بالله زيد بن على وح لابد من ركعتين في الفجر بناء على اصلهم ان الصلاة في الوقت المكروه لا تصح قال عليلم ثم لما فرغنا من ذكر وقت الصلوات الخمس ذكرنا وقت رواتها فقلنا (ورواتها) مشروعة تأديتها (في أوقاتها (٣) أي في أوقات الفرض ولا تصح في أوقاتها الا (بعد فعلها) لا قبله (الا) ركعتا (الفجر (٤) فانهما مشروعتان قبل فعله (٥) (غالبا) يحترز ممن يؤخر في صلاة الفجر حتى خشى فوتها فان الواجب تقديم الفريضة (٦) وحكم سنة الفجر حيث تصلى بعده قضاء ذكره ص بالله وأشار إليه في الشرح وقيل ح بل أداء (٨) وذكر في البيان قولين في سنة الفجر بعده وفي سنة الظهر بعد العصر (٩) واختلفوا في الوتر على ما هو مترتب فالذي حصله ط ليحي عليلم وهو المذهب أنه يترتب على فعل صلاة العشاء (١٠) ولا عبرة بالوقت وحصل م بالله انه مترتب على الفعل والوقت جميعا وفى الكافي عن م بالله وزيد بن على انه مترتب (١١) على الفعل والوقت جميعا وفى الكافي عن م بالله وزيد بن على انه مترتب على الوقت دون الفعل (وكل وقت يصلح للفرض قضاء (١٢) يعني انه لا وقت مكروه في قضاء الفرض (وتكره (١٣) صلاة (الجنازة (١٤) ودفنها (و) صلاة

__________

والثلاث الآيات هل يلزمه ذلك فيها أو يجوز مفرقا وظاهر الاز بقوله في أي ركعة أو مفرقا انه لا يتعين فيها والذى قرز انه يتعين فيها فلو طهرت الحائض في بقية قدر ركعة غير كاملة أو بلغ الصبي ونحو ذلك لم تلزمهم الصلاة والعكس إذا حاضت المرأة في بقية قدر ركعة كاملة لزمها القضاء هكذا قرز وفيه نظر بعد مراجعة في قراءة البيان اه‍سيدنا حسن (١) وانما قدر بركعة لانها تشتمل على معظم أفعال الصلاة ومعظم الباقي كالتكرار لها فقط (٢) قال ص بالله ومعرفة طلوع الشمس ظهور الحمرة على رؤس الجبال وقال ض محمد بن حمزة بن أبى النجم بأن لا يبقى كوكب ليلى كما يعمل برؤيته في غروبها اه‍مذاكرة (ظ) في الاداء والقضاء قرز (٤) ولو بالتيمم اه‍تد (٥) لقوله صلى الله عليه وآله دسوهما في الليل دسا (٦) وكذا لو أقيت الجماعة (١) في صلاة الفجر قبل أن يصلى السنة فانه يبدأ بالجماعة ويفعل السنة بعد الفرغ لكن ندبا بخلاف ما إذا خشي الفوات فانه يجب تقديم الفرض والا؟ اه‍ب؟ في الوقت (١) أو خشى فواتها أو بعضها قرز (٨) كلام الفقيه ح قوى لان العبادة لا تقضى الا بعد خروج وقتها (٩) المختار أنهما أداء قرز (١٠) وقد دخل في قوله بعد فعلها إذ هو بمنزلة الراتبة للعشاء لترتبه على أدائها اه‍ح اث أداء وقضاء وله تعلق بالوقت ليلا يلزم ان يكون اداء بعد الفجر قرز (١١) وفائدة الخلاف فيمن صلى في وقت المغرب فعلى هذا لو جمع جمع تقديم لم يجزه فعل الوتر قبل دخول وقت العشاء (١٢) يحترز من أن لا يبقى من الوقت الا ما يسع المؤداة أو كان متيمما يقال غالبا احتراز من صور الأولى ان يكون قد تمحض الوقت الثانية ان يكون بالوضوء لا بالتيمم الثالثة صلاة العيد فانها لا تقضي الا في ثانية فقط الرابعة وقت خطبة الجمعة فانه لا يجوز فيها الخامسة ان يحضر واجب أهم منها اه‍ح لي وتي (١٣) قال النجري لا تصح في الوقت المكروه إذ لا وقت لها محدود فأشبه النوافل اه‍مع فيشاركها ركعتي الطواف لا الغسل والتكفين فلا يكره قرز (١٤) يحترز مما ليس بصلاة كالسجود للسهو وسجود التلاوة اه‍مع وفي التذكرة تكره السجدات قرز لا تجهيزها اه‍

[٢١٠]

(النفل (١) وفى الثلاثة) الاوقات التى نهي الرسول صلى الله عليه وآله وسلم (٢) عن الصلاة فيها وهي عند طلوع الشمس حتى ترتفع (٣) وعند قائمة (٤) الظهيرة وعند غروبها (٥) حتى يسقط شعاعها وقال م بالله وح وحكاه في الكافي عن زيد بن على واختاره الامام ى أن النهي متناول للنفل والفرض جميعا الأصلاة العصر فانه مخصوص بقوله صلى الله عليه وآله من أدرك من العصر ركعة فقد أدركها (قال مولانا عليلم) وظاهر كلام أهل المذهب أن الكراهة هنا للتنزيه وعلى ما يقتضى كلالام أبي جعفر (٦) انها للحظر ولا فرق في كراهة الصلاة في هذه الاوقات بين مكة وغيرها وبين الجمعة وغيرها عند أهل المذهب * وقال ش وص بالله لا كراهة في مكة (٧) ولا في ظهيرة يوم الجمعة * نعم ولا كراهة فيما سوى هذه الاوقات عند القاسم والهادي * وقال م بالله وش تكره بعد صلاة الفجر وبعد صلاة العصر ما لا سبب له * وقال ح تكره النوافل عموما في هذين الوقتين * (وأفضل الوقت (٨) المضروب للصلاة (أوله) أما المغرب

__________

(١) وإذا صلى نافلة وقيدها بركعة قبل دخول الوقت المكروه وظن التمام فانه يتيمها؟ ولا تبطل بدخول الوقت المكروه لانه غير عاص بالابتداء ذكره الامام شرف الدين عليلم اه‍ح اث وكذا إذا الحت الضرورة إلى دفن الجنازة في الوقت المكروه نحو ان يكون في مفازة ويخشي فواتها اه‍وابل معنى قرز (٢) لما رواه عقبة بن عامر قال نهانا رسول الله صلي الله عليه وآله وسلم ثلاث ساعات (١) أن نصلي فيهن وأن ندفن موتانا فيهن حين تطلع الشمس بازغة حيه ترتفع وحين تقوم قائمة الظهيرة حتى تميل الشمس وحين تضيف (٢) الشمس للغروب حتى تغرب اه‍زر (١) في شرح الاثمار ما لفظه ثلاث ساعات كان رسول الله صلي الله عليه وآله وسلم ينهانا الخ وقال بعد ذلك أخرجه الستة الا البخاري والموطأ (٢) بالضاد المعجمة مفتوحة ثم ياء مفتوحة مشددة أي تميل اه‍ح اث (٣) يعني حتى تبيض ويصفو لونها وقال في الكافي قدر رمح أو رمحين وكذلك في غروبها قدر رمح من اصفرارها إلى الغروب اه‍كب واختلفوا فقيل الازج وقيل السنان بحليته وقيل الرمح جميعه قال في شرح السيد الديلمي للعلماء فيه ثلاثة أقوال قول جميع الرمح وهو سبعة أذرع وهذا هو المعتمد في مذهبنا القول الثاني ان المراد به الازج لثالث رمح الاراك والقولان الآخران ضعيفان (٤) الظهيرة شدة الحر وقائمها هو البعير يكون فيها باركا فيقوم من شدة حر الارض اه‍ح سنن أبي داود لفظا (٥) عند الاصفرار وقيل رمح أو رمحان لانها تطلع وتغرب بين فرنى شيطان (٦) لانه قد ذكر أبو جعفر ان صلاة الجنازة تعاد (١) إذا صليت في الوقت المكروه وكذا ذكر الفقيه ع ان ذلك للحظر لانه ذكران ذلك لا يجوز وحكاه للمذهب اه‍ري معنى (١) وكذا الرواتب ومولانا عليلم يقوي للمذهب ان الرواتب لا تسقط أيضا مثل قول ش وخرجه للمذهب من التيمم من قولهم تيمم للصلاة ونافلتها ولم هكذا يراجع به الامام عليلم وأما في شرحه فذكر ان سنة الظهر تسقط في باب التيمم اه‍ري لفظا (٧) والامير ح؟ قال في روضة النووي المراد بمكة جميع الحرم وقيل انما يستثني نفس المسجد الحرام والصحيح المعروف هو الأول لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا صلاة بعد الصبح حتى تطلع الشمس ولا بعد الفجر الا بمكة ثلاثا وأهل المذهب قالوا ان الا في قوله الا بمكة بمعنى ولا بمكة مثل قوله تعالى وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا لا خطأ معنى الا ولا خطأ اه‍شفا

[٢١١]

فذلك اجماع (١) قال الامام ى الامام يروى عن الروافض (٢) ان تأخيرها إلى أن تشتبك النجوم أفضل قال وهؤلاء قوم بدعية لا يلتفت إلى أقاويلهم ولا حجة (٣) لهم * وأما ما عداه فاختلف فيه فقال القاسم والهادي ان أفضل الوقت أوله في كل الصلوات * وقال ح انه يستحب التأخير في العشاء (٤) إلى ثلث الليل أو نصفه والفجر إلى الاسفار (٥) والعصر إلى أن تبيض الشمس (٦) * وأما الظهر فتعجيله عنده أفضل الا في شدة الحر وقال ش ان التعجيل أفضل الا في الظهر فيستحب عنده الابراد بها في اليوم الحاز إذا كانت تصلى جماعة ويؤتى لها من بعد * وقال ك انه يستحب تأخير الظهر بعد الزوال حتى يزيد الظل ذراعا لمن يصلي في مساجد الجماعة * وقال م بالله وص بالله ان التعجيل أفضل الا في العشاء الآخرة فيستحب تأخيرها (٧)

(فصل) (و) يجب (على ناقص الصلاة) وهو من يصلي قاعدا أو لا يتم ركوعه أو سجوده أو اعتداله أو قراءته لاعذار مانعة من ذلك (٨) أو مبيحة له في الشرع (٩) (أو) ليس بناقص الصلاة ولكنه ناقص (الطهارة) نحو أن يكون متيمما

__________

(فرع) ولا ينافي التعجيل الاشتغال بقضا الحاجة والسواك والطهارة والتنفل المعتاد قبل الفريضة وانتظار الجماعة لقوله صلى الله عليه وآله (١) أول الوقت رضوان الله وأوسطه رحمة الله وآخره عفو الله اه‍من كب الدوارى والرضوان انما يكون للمحسنين والرحمة المجتهدين والعفو للمقصرين اه‍ان وقد قال صللم المهاجر إلى الصلاة كمثل الذى يهدى بدنه ثم الذى على أثره كمثل الذى يهدى بقرة ثم الذى ع على أثره كمثل الذى يهدى شاة ثم الذى على أثره كمثل الذى يهدى بيضة اه‍اصول احكام (١) قلت ومثل هذا الحديث رواه الامير في الشفاء والدارقطني وقد ضعفه المحدثون لان الرواى يعقوب ابن الوليد وقد ذكر التضعيف الامام القسم في الاعتصام فليراجع كاتبه عبد الواسع (١) لقوله صلى الله عليه وآله لا تزال أمتى على سنتى ما بكروا بصلاة المغرب أي صلوها في أول وقتها ولقوله صللم لن تزال أمتى بخير ما لم يؤخروا صلاة المغرب إلى أن تشتبك النجوم (٢) والروافض قوم معينين ممن ينتحل التشيع وهم أبو الخطاب وأصحابه الذين رفضوا زيد بن علي عليلم لما قالوا له ما تقول في الرجلين الظالمين قال من هما قالوا أبو بكر وعمر قال لا أقول فيهما الا خيرا فقالوا رفضنا صاحبنا فسموا رافضه لذلك فالرافضية اسم لمن يبغض أئمة الزيدية من العترة الزكية سواء كان من المتسمين بالتشيع مثل الغلاة والامامية والاسماعيلية أو من غيرهم اه‍ح هد من مقدمتها (مسألة) والصلاة الوسطى هي الجمعة في يومها والظهر في سائر الايام قرز وقال م بالله هي العصر وقال ش هي الفجر (٣) وهذا اشارة إلى انه لا ينعقد الاجماع على خلافهم (٤) وقواه في البحر (٥) ليتضح الفجر ويظهر ضوءه (٦) بياض لم يدخله صفرة (٧) لقوله صللم لولا أن أشق على أمتى لامرتهم أن يؤحروا العشاء إلى ثلث الليل أو نصفه رواه أحمد اه‍ وابل (٨) الضرر وغيره ظاهر هذا وجوب التأخير على الامي (١) والالثغ والاخرس ونحوه وقد ذكر الفقيه ع أنه لا يجب عليهم التأخير وهو قوى (٢) لانه لم يعدل إلى بدل (١) وهو صريح أيضا في قوله وعلى الامي (٢) مذهب مع غير الامي قرز والفرق بين الاعذار المانعة والمبيحة ان المانعة هي المستمرة والمبيحة في وقت دون وقت (٩) كالعرا والمكان الغصب قرز

[٢١٢]

أو في حكمه أو متلبسا بنجاسة (١) (غير المستحاضة ونحوها (٢) وهو من به سلس البول أو جراحة مطرية مستمرة فمن كان كذلك فالواجب عليه (التحري) في تأدية الصلاة الناقضة أو طهارتها (لآخر) وقت (الاضطرار (٣) فلا يؤديها الا فيه فيتحرى للظهر بقية تسع العصر حسبما مر في باب التيمم * وقال م بالله لا يجب التأخير الا على المتيمم (٤) (تنبيه) (قال عليلم) ظاهر اطلاق الاصحاب انه لا فرق بين الاقعادين الطارى (٥) والأصلي الا انه لا ينبغي البقاء على ظاهر هذا الاطلاق لان من البعيد أن يجعل حكم من خرج من بطن أمه لا صفة ساقاه إلى فخذيه على وجه لا يمكنه الفصل في وجوب التأخير حكم من رجلاه صحيحتان لكن ثقل به المرض فتعذر القيام عليه لانه لا كلام في أن من لم يخلق الله له رجلين رأسا أن صلاته أصلية (٦) لا بدلية لان حالاته كلها حالات القائم فهو كمن خلقه الله تعالى قصيرا (٧) في قدر القاعد والذي خلق له رجلان ناقصتان على وجه لا ينتفع بهما رأسا أشبه بمن لم يخلق له رجلان رأسا لا بمن له رجلان صحيحتان نافعتان لكن عرض له ما منعه الاستقلال عليهما (٨) (و) يجوز (لمن عداهم) أي من عدا من

__________

(١) وهو المحبوس في موضع متنجس لان صلاته بدلية لان صلاته بدلية من حيث ان فرضه الايماء للسجود كما تقدم وكذا لابس الثوب النجس ان قلنا أنه يصلي قاعدا لانه عادل إلى بدل اه‍قرز بل لوجوب طلب الستر (٢) من وضي اعضاء التيمم فان هؤلاء إذا زال عذرهم وفي الوقت بقية وجب عليهم الاعادة كالمتيمم إذا وجد الماء ويدخل في ذلك من؟ بنجس أو (١) يخشى من المسح ضررا أو سيلان دم ولو في أعضاء الوضوء لانه لم يعدل إلى بدل (١) وهو أقرب شبها بالمستحاضة لانه يستوفى الاركان فكان حكمه حكمها من انه لا يلزمه التأخير اه‍غ فان قلت فهل يجوز له الجمع كما يجوز لها قلت لا نص لاصحابنا في ذلك والاقرب أنه لا يباح له الجمع لانه انما أبيح لها لما يلحقها من المشقة بانتقاض وضوءها بدخول كل وقت بخلاف من جبر سنه فانه لا مشقة اه‍غ (٣) فان خشي الموت قبل دخول الوقت الذى يتلوم إليه تعين عليه تأديتها في الوقت الذى يليه الوقت الذى يظن موته فيه قال ابن الحاجب اجماع (١) وقد حقق الامام المهدى عليلم هذه المسألة في المنهاج واختار ان الصلاة غير واجبة قرز (١) لانه بمنزلة آخر الوقت لاشتراكهما في وجه الفوت ان لم يفعل هكذا ذكره ابن الحاجب وعلى الجملة ان من وجب عليه التأخير هو من عدل إلى بدل أو عدم الأصل والبدل هذا الضابط وقرره المتوكل على الله (٤) والمحبوس بالغصب (٥) ما لم يحدث عليه الاقعاد في حال الصلاة فيبني كما سيأتي المختار انه لا فرق بين الاقعادين الطارى والأصلي انه لا يجب التأخير عليهما مهما لم يكن راجيا زوال علته اه‍لى وعم وظاهر اطلاقهم وجوب التأخير قرز وقيل الطارى ما كان بعد التكليف والأصلي قبله اه‍عم وفي البستان الطارى ما يعرض بعد لاستقلال على الرجلين والأصلي ما عرض قبله (٦) بل بدلية وهو يصلى أول الوقت (٧) لا استواء فتأمل إذ الرجل القصير مستوفي للاركان اجمع بخلاف من لم يخلق له رجلان فلا يوصف بالقيام اه‍من ‏

__________

—الغيث (٨) وظاهر اطلاقهم لا فرق اه‍قرز

[٢١٣]

يلزمه التأخير (جمع المشاركة (١) سواء كان مريضا أو نحوه (٢) أو صحيحا مسافرا أو مقيما * واختلف في تعيين وقته فقال في اللمع ان نصفه قبل مصير ظل كل شيءمثله ونصفه بعده وقال في مجموع على خليل ان جميعه (٣) بعد مصير ظل كل شيءمثله (٤) وكذا في اللمع في آخر باب التيمم قيل ف وهذا هو الصحيح وقيل ح ان جميعه قبل مصير ظل الشيءمثله * واختلف في قدره أيضا. فقيل س انه قدر ما يسع الظهر (٥) قيل ح مع سننه وهذا مع الوضوء (٦) فيكون وقتا للصلاتين معا على طريق البدل (٧) وقيل قدر ما يسع ثماني ركعات وقيل عشر مع الطهارة. وقال ح وش ان جمع المشاركة ليس بثابت (٨) وان الجمع نوعان فقط تقديم وتأخير (و) يجوز (للمريض المتوضي (٩)

__________

(١) لا جمع التقديم والتأخير عالبا اه‍هد احتراز من يوم عرفة فانه يندب فيه للحجاج جمع العصرين تقديما؟ ومن ليلة مزدلفة فانه يجب عليه فيها جمع العشائين تأخيرا كما يأتي مع كمال الطهارة والصلاة اه‍هد قرز بأذان واحد واقامتين قرز (٢) الاعمى والجريح (٣) وهذا هو الصحيح لانه لم يؤخذ الا من صلاة الرسول صللم لانه فيه العصر في اليوم الأول والظهر في اليوم الثاني اه‍ص (٤) وكذا يقاس المغرب والعشاء اه‍وشلي قرز (٥) مع الطهارة الكاملة لانه مأخوذ من خبر جبريل وكانت الصلاة ومثنى مثنى اه‍من لفظ اث (٦) وانما زيد الوضوء لانه قد مر ان المستحاضة تصلى فيه وهو ينتقض وضوءها بدخوله (٧) يعني انك لو صليت فيه الظهر كان وقتا لها وان صليت فيه العصر كان وقتا لها اه‍تع مذاكرة وقرز أيهما صليت فيه فهى في اختيارها فهو في التحقيق وقت اشتراك لا جمع مشاركة الا في حق المسافر فيتهيأ فيه الجمع اه‍ح لي لفظا (٨) وقواه في البحر والامام شرف الدين والمفتي واختاره في الفتح قال في ح الفتح وأما المشاركة فغير معقولة إذ لو جعل نصفه قبل مصير ظل كل شيءمثله ونصفه بعده مثلا كما في اللمع فالظهر في آخر اختياره وان جعل بعد مصير ظل كل شيءمثله كما ذكره على خليل فهو جمع تأخير وان جعل قبله فهو تقديم وقد أورد عليه في الغيث ما هذا معناه اه‍فتح (٩) مستكملا للصلاة قرز ولفظ حاشية ومن جمع تقديما أو تأخيرا بلى عذر أجزأه وفى أئمه خلاف اه‍ه‍قال في الذريعة للقاضي محمد بن حسن المغربي عن القاضي سليمان بن يحيى صاحب سعلل باسناده إلى زيد بن علي أنه كان يجمع بين الصلاتين في أول وقت الأولى ويقول هذا مذهبي ومذهب آبائي وأجدادي من قبلي الذريعة مؤلف ض محمد بن حمزة بن أبي النجم وروى عن زيد بن علي أن الجمع بين الصلاتين جائز وروى ذلك عن على عليلم والهادي عليلم اه‍ح هد ومن أخر بلى عذر أجزأه؟ واثم قيل اجماعا م بالله والسيد ح للمذهب وكذا من قدم فان قيل كيف يصح التقديم مع الاثم قيل الاثم (١) بالعزم على فعلها لا بفعلها قال الامام المهدى أحمد بن الحسين في فتاويه لا يؤثم المؤخر لغير عذر لانه يستحق الثواب والثواب والعقاب لا يجتمعان اه‍ح هد (١) لعله يقال المصلى هاهنا مخاطب بصلاة العصر ومخاطب بفعلها في وقت اختيارها وكل واحد من فعلها في وقت اختيارها ومن الصلاة واجب مستقل وفعلها في وقت اختيارها غير شرط في صحتها فإذا قدم الصلاة هاهنا فقد أتى بأحد الواجبين وهو الصلاة فتصح إذ هو غير عاص بفعلها وترك الواجب الآخر وهو فعل الصلاة في وقت اختيارها يأثم بترك فعلها في وقت اختيارها لا بفعلها في وقت اضطرارها وقد جمع النبي صللم في المدينة من غير عذر ولا مرض اه‍ح فتح ولفظ أصول الاحكام خبر وعن ابن عباس أن النبي صللم صلى الظهر والعصر جميعا والمغرب والعشاء جميعا من غير خوف ولا سفر وروى بغير هذا الاسناد فقلت ما حمله على ذلك قال أراد أن لا يحرج أمته وروى عن ابن عباس أنه قال ربما جمع النبي صللم بين المغرب والعشاء في المدينة اه‍؟ لفظا

[٢١٤]

لا المتيم (والمسافر ولو لمعصية (١) وقال ش وط في التذكرة أن الجمع لا يجوز في سفر المعصية (والخائف) على نفسه (٢) أو ماله (والمشغول بطاعة) كاكتساب علم أو مال يسد به عائلته أو يقتضى به دينه أو نحو ذلك (أو) مشغول بشيء(مباح (٣) ينفعه وينقصه التوقيت جمع التقديم والتأخير) فالتقديم أن يصليهما في وقت اختيار الأولى والتأخير عكسه (٤) (قال عليلم) والاقرب ان حد المرض الذي يجوز معه الجمع (٥) هو حصول ألم في الجسم أي ألم كان يشق معه التوقيت (٦) وسواء سمى مرضا مطلقا كالحمي ونحوها أم لم يسم الا مقيدا كالرمد وألم الاسنان والجراحات المؤلمة * قال وحد الخوف الذي يسوغ معه الجمع هو خشية مضرة في نفس أو مال أي مضرة كانت (٧) وان قلت ومثال الطاعة التي يسوغ لاجلها الجمع نحو أن يكون في وعظ أو تذكير ويخشى في أول الوقت ان قام للصلاة أن يتفاوت السامعون فلا بأس بجمع التأخير حينئذ وكذا لو كان في صنعة أو عمل يعود نفعهما على ما يجب عليه انفاقه (٨) أو في عمارة مسجد أو منهل والتوقيت ينقض ذلك العمل من تسهيل يقع من الاجرا أو نحو ذلك (٩) وأما المباح فنحو أن

__________

(١) (تنبيه) قيل من جاز له الافطار جاز له الجمع وأشار إليه في الشرح قال مولانا عليلم فيؤخذ من هذا ان؟ عشرة أيام يحرم عليه الجمع لغير عذر كالافطار ومن أقام دون العشر لزمه القصر وجاز له الافطار والجمع اه‍غ لفظا ومثله في الان؟ كالاباق (٢) في الحال أو في المال قرز أو غيره قزر (٣) لا ما لا ينفعه كالكلام مع الناس والنوم الذى لا يشغله تركه يعود إلى المباح فقط اه‍زر وفي الهداية يعود اليهما وكذا في البيان قرز عائد إلى الطاعة والمباح اه‍هد وح اث قرز وفي الفتح وشرحه ان التقييد بقوله وينفص التوقيت عائد إلى المباح فقط وهل المطر ونحوه ومدافعة الا خبثين عذر يبيح الجمع (١) بينهما مع برد الماء أو بعده في الشفاء عن القسم عليلم ما يقتضي أنه يجوز للشيخ الكبير الجمع لغير عذر لمشقة التوقيت قال مولانا عليلم ويمكن القياس عليه ويحتمل المنع لتأكيد التوقيت اه‍غ من أول باب صلاة الجماعة (١) أما المطر فهو عذر ومدافعة الاخبثين عند الضرر (٤) الأولى بخلافه ليشمل الاختياري والاضطراري (٥) (فائدة) قال الامام المهدى والفقيه ف ان خشية فوت الجماعة ليس في الجمع وان المراد في الجماعة ادراك الوجه الافضل والجمع يعود عليه بالنقض لان أداها في وقتها فرض ومع الجماعة نفل اه‍ب معنى ولفظ حاشية وقال الوالد رحمه الله بل يحمتل ان تكون صلاة الجماعة عذرا في الجمع إذا كان الامام معذورا أو كانت تفوت بالتوقيت؟ كالمشغول إذا خشي فوتها اه‍ان وقرره والمفتى (٦) وانما ساغ الجمع المرض ولم يسغ له التيمم لان علة جواز التيمم ضرر الوضوء فاعتبر فيه ما تقدم في بابه الجمع للمرض حصوله المشقة فقط قياسا على السفر لان مشقة التوقيت في السفر أهون من مشقة الالم اه‍اث لفظا (٧) قلت كما في الالم وصورته أن يكون في موضع الماء الذي يتطهر منه موضع مخافة ويخشي ان انتقض وضوءه أن لا يجد ماء الا من ذلك الموضع فيسوغ له الجمع حينئذ وكذلك حيث يكون خائفا من عدو ويحتاج إلى الحراسة ويخل بها التوقيت ونحو ذلك وما أشبه ذلك اه‍ح اث (٨) يقال لم قال على من يجب عليه انفاقه وهلا قال حيث قصد القربة بذلك مطلقا اه‍ري ولفظ حاشية لا فرق إذ الانفاق قربة مطلقا اه‍مع قصد القربة (٩) مخالفة غرض قرز

[٢١٥]

يكون في حرث أو نحوه ولم يقصد به وجه قربة (١) والتوقيت ينقص ما يرجوه من نفعه أو تمامه في ذلك الوقت فله الجمع حينئذ وقيل ح بل يجوز الجمع وان لم يخف نقص المباح وضعفه (مولانا عليلم) (تنبيه) قال الامام والمطهر بن يحيى والسيد ح ان السنة الجمع في السفر (٢) وهو أفضل من التوقيت وهكذا في مهذب ش وقيل مدي ل ح والامير المؤيد أن الجمع رخصة والتوقيت أفضل (٣) نعم والافضل للمسافر النازل أن يصلى أول الوقت والسائر آخره (٤) واختلف في تفسير النازل وما المراد بآخر الوقت أما النازل فقيده في الاحكام والكافي بأن يكون على عزم السفر (قال مولانا عليلم) وهذا يقتضى أنه من ليس بمقيم وقيل هو من يقف قدر الاستراحة (٥) وأما تعيين الافضل من آخر الوقت فقال في الوافي وأصول الاحكام هو آخر اختيار الأولى * وقال ط المراد وقت الثانية * نعم فيجوز للمريض ونحوه ممن تقدم ذكره جمع التقديم والتاخير (باذان) واحد ينويه (٦) (لهما) جميعا أي للصلاتين وقيل س في تذكرته أنه ينويه للاولى منهما (و) أما الاقامة الواحدة فلا تكفي بل لابد من (إقامتين (٧) لكل صلوة إقامة (ولا يسقط الترتيب) بين الصلاتين المجموعتين الا أن لا يبقى من الوقت الا ما يتسع للثانية قدمت

__________

(١) ولا قصد المكاثرة قرز (٢) قال عليلم لانه أرفق للمسافر وأيسر بحاله وأسهل في أمره اه‍ان (والسنة في السفر ترك النوافل) قيل لما روى ابن عباس انه كان صلى الله عليه وآله إذا سافر لم يسبح والمراد بالتسبيح صلاة النافلة وفى البحر مسألة والاكثر والرواتب في الحضر كالسفر لفعله صلى الله عليه وأصحابه (٣) (فائدة) أما رواتب الفرائض فقيل تفعل فيه حكي في جامع الاصول ونسبه في الانتصار إلى الاكثر اه‍‏

__________

—هد وقيل لا تفعل وهذا قول ابن عمر وكذا قال ابن عباس لو كنت متنقلا لاتممت فإذا قصرت الفريضة فترك النوافل أولى وهو قول زين العابدين وقيل تفعل في الفجر والمغرب وهو مروي عن على عليلم وهو قول الصادق وحكاه عنه في الامالى اه‍‏

__________

—هد وقرر انه كان سفره بعد دخول الوقت فالتقديم أفضل وان كان قبل دخوله فالتأخير أفضل وا كان؟ دون عشر فالتوقيت أفضل اه‍عم (٤) إذا أراد الجمع والا فالتوقيت أفضل اه‍ن قرز وقيل ان سافر قبل الزوال فالسنة جمع التأخير لفعله صلى الله عليه وآله اه‍شفا فانه كان إذا زاغت الشمس قبل أن يرتحل جمع بين الظهر والعصر وان ارتحل قبل أخر الظهر حتى ينزل للعصر وفى العشائين كذلك اه‍ولفظ شرح الاثمار وفي المغرب كذلك ان غايت الشمس قبل أن يرتحل جمع بين المغرب والعشاء وان ارتحل قبل أن تغيب الشمس أخر المغرب حتى ينزل للعشاء هكذا في رواية أبي داود والترمذي وفي معناه روايات أخر (٥) ويسير في بقية يومه أو ليلته قرز وهو مقدار الوضوء والصلاة والابراد (١) وقيل من يحط رحله ثم يسيرا آخر اليوم يعنى آخر اختيارها اه‍غ وقيل أو لوقتها وفى بعض الحواشى اختيارها واضطرارها وقرره ومي (١) ويرتحل قرز (٦) وأما جمع المشاركة فلابد من أذانين اه‍ن وعن الشامي يكفى أذان واحد اه‍قرز صوابه يكفيه قرز (٧) قياسا على الجمع بمزدلفة فانه كذلك اه‍ح هدايه

باب الاذان (7) والاقامة

[٢١٦]

الثانية (١) * وقال ش وص بالله وحكاه أبو مضر عن م بالله أن يسقط الترتيب بدخول وقت الثانية * وقال ح أن الترتيب واجب الا ان يقدم الثانية ناسيا (٢) للاولى سقط (٣) ومثل قوله ذكره القاسم (عليلم) (وقال مولانا عليلم) والى هذا القول أشرنا بقولنا (وان نسى) يعنى وان نسى الأولى فقدم الثانية فانه لا يسقط الترتيب بل يستأنف الصلاتين (٤) (ويصح النفل بينهما (٥) يعنى بين الصلاتين المجموعتين تقديما أو تأخيرا لانه لم يرد في ذلك نهي وقال م بالله أنه لا يتنفل بينهما لان الرسول صلى الله عليه وآله وسلم لم يكن يفعل ذلك قال في اللمع وعنده إذا فصل بينهما أعاد الاذان للثانية (٦) ومثله ذكر أبو جعفر للم بالله.

باب الاذان (٧) والاقامة

__________

(١) الا في المغرب والعشاء فانه إذا أبقى ما يسع العشاء أربع ركعات قدم المغرب وأدرك من العشاء ركعة بشرط أن يكون متوضأ (٢) ويستمر النسيان إلى أن يفرغ من الصلاة الثانية وهو دخول وقت الثانية (٣) الترتيب الا أن يذكر الأولى قبل أن يسلم من الثانية أستأنفها اه‍ح اث لفظا (٤) هكذا في الغيث ولعله عليلم أراد حيث ذكر المصلى لاختلال الترتيب بعد فراغه من الثانية قبل فعل الأولى إذ لو ذكر بعد فعل الأولى فلعله لا يستأنف الا الثانية فقط قرز (٥) وكذا صلاة فرض كمقضية ومنذورة أو جنازة اه‍ح اث غالبا احتراز من أن لا يبقى من الوقت الا ما يسع الصلاتين ونحو ذلك فلا يصح النفل اه‍وابل ومن جمع العشائين في مزدلفة فانه لا يجوز ولو من الرواتب ذكر معنى ذلك في البيان ولفظ البحر ولو صلى العشاء آخر اختياره وصلي المغرب أول وقت العشاء فقد صدق عليه انه جمع تأخير والمراد بالنفل الرواتب فقط وظاهر الاز ولو غير رواتب الفرائض قرز (٦) ولو من الرواتب اه‍قلنا سننها كبعضها اه‍ب (٧) (مسألة) والاذان من شعار الدين فإذا أطبق أهل بلد على تركه (١) قاتلهم الامام كعلى تركهم الصلاة أو الزكاة أو الصوم اه‍ن (١) يعنى متواطئين على تركه (* (واختلف في شرعية الاذان على أقوال ثلاثة ذكرها في الانتصار الأول عن القسمية انه ثبت من ليلة الاسرى لانه سمع الاذان ليلة أن أسري به إلى السماء والثاني عن الناصرية انه نزل به جبريل عليلم كما نزل بسائر الشرائع والثالث للمالكية والشافعية والحنفية ان عبد الله بن زيد الانصاري رأى في؟ انه أهمهم ما يجمع الناس للصلاة واستشار المسلمين بذلك اه‍فثبت أنه نزل به جبريل بوحي وهذه الرؤيا بعد نزوله لما أراد المسلمون يصلون فاختلفوا ماذا يجمعهم فبعضهم قال بالناقوس؟ الرؤيا أنه يكون الجمع للصلاة بذلك بعد أن قد ثبت بالوحي اه‍هد ويستحب الدعاء حال الاذان وقبل الاقامة وحالها قيل أن أبواب السماء تفتح حينئذ ولا يرد الدعاء ويقول المستمع مرحبا بالقائلين عدلا مرحبا بالصلاة وأهلا كبرت تكبيرا وعظمت تعظيما رضيت بالله ربا وبالإسلام دينا وبمحمد صلى الله عليه وآله نبيا ورسولا وبالقرآن اماما وبالكعبة قبلة وبالمؤمنين اخوانا وعند المغرب اللهم اني أسألك غفرانا باقبال ليلك وادبار نهارك وأصوات عبادك أن تغفر لى ولهم وعند الفجر الا أنه يقول واقبال نهارك والاذان ينقسم إلى أقسام أربعة واجب وذلك في الصلاة الخمس ومندوب وذلك في القضاء ومكروه في العيدين ونحوهما ومحظور وذلك حيث يؤدي إلى سب الله تعالى أو سب نبيه محمد صللم اه‍وشلى ومثله في الصعيترى

[٢١٧]

الاذان في اللغة بمعنى الاعلام قال الله تعالى (وأذان من الله ورسوله إلى الناس يوم الحج الاكبر (١) وفي الشرع هو الاعلام بدخول أوقات الصلوات الخمس بالفاظ مخصوصة (٢) على الصفة المشروعة (٣) وأما الاقامة فهي في اللغة عبارة عما يصير به الشيءمنتصبا ثابتا قال الله تعالى (يريد أن ينقض فأقامه) وعبارة عن الاستقرار يقال أقام في البلد اقامة أي استقر فيها مدة * وأما في الشرع فهى اعلام المتأهبين (٤) للصلاة بالقيام إليها بالفاظ الاذان وزيادة على الصفة المشروعة * والدليل على الاذان الكتاب والسنة والاجماع * أما الكتاب فقوله تعالى وإذا ناديتم إلى الصلوة (٥) أتخدوها هزوا وقوله تعالى إذا نودي للصلوة من يوم الجمعة (٦) فاسعوا إلى ذكر الله وأما السنة فاخبار كثيرة منها الامام ضامن (٧) والمؤذن مؤتمن (٨) وأما الاجماع فلا خلاف انه مشروع وجملته معلومة من الدين ضرورة * وأما دليل الاقامة ففعله صلى الله عليه وآله وسلم والخلفاء من بعده ولا خلاف في كونها مشروعة وان اختلاف في الوجوب وأما حكمهما فاختلف فيه (قال عليلم) وقد أوضحنا المذهب في قولنا (والاذان والاقامة (٩) واجبان (على الرجال) دون

__________

(١) وهو يوم عرفة وقيل يوم النحر والحج الاصغر العمرة اه‍كشاف (٢) من شخص مخصوص (٣) النية والترتيب والاعراب (٤) فما يقال في المنفرد اه‍مفتي قال الدواري فالأولى أن يقال هي الفاظ شرعت دعاه للعالمين للصلاة واعلام بوقتها اه‍بك (٥) في الاحتجاج بها لانه اخبار عن أمر تقدمت شرعيته اه‍ح اث وقال الزمخشري فيها دليل على ثبوت الاذان بنص الكتاب لا بالمنام وحده اه‍ح هد نزلت في بعض أهل الكتاب كانوا إذا أذن المؤذنون قالوا اذنوا لا اذنوا وإذا أقام المسلمون قالوا لا أقاموا وإذا صلوا قالوا صلوا لا صلوا يتضاحكون بينهم تنفيرا عن الصلاة واستهزاء بالدين وأهله فنهي الله عن موالاتهم اه‍شفا (٦) دل على ان ثمة يداء صلاة ولكن ذلك مجمل وبيانه ما فعله رسول الله صلى الله عليه وآله اه‍ثمرات (٧) واختلف في تفسير الضمان قيل لانه متحمل عنهم؟ في الجهرية ويتحمل سهو المؤتم عند م بالله فلا يسجد لسهوه وقيل يضمن بمعنى انه يلزمه ما يلزم الضامن من العقوبة وذلك حيث يخل بشرط منها عالما اه‍ولفظ حاشية ضامن بمعني انه يعاقب على ما أخل به من شروط الامامة فكان حاله كحال الضامن اه‍(٨) قيل لانه دخل فيما لا يجب عليه وبه احتج من قال الاذان ليس بواجب واحتج من فضل المؤذن على الامام لان حال الامين أحسن من حال الضمين وقال في لانتصار الامام أفضل اه‍زر الحديث ليس فيه دلالة على الافضلية والوصف بالضمامن والاثمان باعتبار التحمل وغيره فالاستدلال بالحديث على الافضلية فيه اه‍من خط القاضي محمد بن على الشوكاني (٩) ويتركان لضيق الوقت وجوبا قرز وإذا أذن الكافر فان كان كفره بالجحود كان اسلاما اه‍لمعه وان كان كفره بأن النبي صللم مرسل إلى العرب فلا يكون اسلاما حتى يتبرأ من كل دين الا الإسلام اه‍ان وفي البحر فان أذن الكافر في دار الحرب كان اسلاما وفي دار الإسلام ان كان تقية لم يكن اسلاما وكذا على جهة الهزؤ وان علم انه اسلام فجلي وان التبس فقولان للم بالله ذكره الفقيه ح اه‍ري

[٢١٨]

النساء (١) فانه لا يجب عليهن اجماعا (٢) وتردد ط في الاستحباب قيل ف وكلام أبى جعفر في شرح الابانة يدل على انه لا يستحب وقال ح وش ورواه في الكافي عن زيد بن على والناصر أن الاذان والاقامة سنة نعم ولا يجب الاذان لكل صلوة وانما يجب (في الخمس) المكتوبة (فقط) قال في الشرح وذلك اجماع الآن وهو في الصلوات الخمس على ضربين أحدهما يكون فيها (وجوبا) وذلك (في الاداء) والضرب الثاني يكون (ندبا) فقط وذلك (في القضاء (٣) للصلوات الخمس فان اجتمعت فوائت أذن للاولى (٤) وأقام لكل صلاة (ويكفى السامع (٥) سواء كان في البلد أم لا (و) يكفي (من) كان (في البلد (٧) سواء كان من أهلها أم لا وسواء سمع أم لا (اذان) حصلت فيه الشروط التى ستأتي وجملتها ستة (٨) (الأول) أن يكون ذلك الاذان (في الوقت) المضروب لتلك الصلوة وسواء كان في وقت اختيارها (٩) أم اضطرارها (١٠) تأخيرا (الشرط الثاني)

__________

(١) وكذا الخناثا لا يجب عليهن قرز لقوله صلي الله عليه آله وسلم ليس على النساء جمعة ولا جماعة ولا أذان ولا اقامة فيكون مكروها حظر السههن؟ بالرجال وقيل تنزيه قرز (٢) وفي ح الذويد يجب على النساء رواه عن البستى فينظر في دعوي الاجماع (٣) وانما كان ندبا في القضاء لانه في الأصل للاعلام بدخول الوقت فإذا خرج الوقت سقط الوجوب وبقى الندب اه‍وفي بعض الروايات في نوم النبي صللم وأصحابه في الوادي ذكر الاذان والاقامة دل على استحبابهما للقضاء (٤) بل للوقت الذي أدي القضاء فيه وهذا إذا أداها في وقت واحد؟ لكل صلاة قرز؟ فلو سمع من مؤذن بعض الاذان ومن مؤذن بعض وسمع من آخر التمام وصلي في غير البلد سل الجواب انه لا يجزيه لانه من البناء؟ هو لا يجوز الا لعذر قرز (٦)؟ ولو جنبا مرتبا وقيل ولو جملة ذكره مشايخنا ذمار واختاره مي (٦) إذا كان مكلفا مسلما حال سماعه وظاهر الاز لا فرق حيث قال ويكفى السامع فإذا سمع الصبي ثم بلغ في الوقت أجزأه وكذا لو سمع الكافر ثم أسلم أجزأه وكذا لو سمع المجنون ثم عقل في الوقت أجزأه قرز إذا صلى في بلد الاذان ولو صلى في غير البلد قرز (٧) ولفظ الاثمار ويكفى السامع ومن حكمه وهو من صلى في البلد اه‍وابل سمع الاذان أولا غائبا حاله أولا فان دخل بعد كفأ وانما عدل المؤلف عن عبارة الاز لان فيها خروج صورة وهى حيث كان خارج البلد حال الاذان ثم أراد الصلاة فيها فان ذلك الاذان كافيه ويوهم أيضا انه إذا كان في البلد حال الاذان ولم يسمع ثم صلى في غيرها يكفيه ذلك الاذان وليس كذلك اه‍ح اث قرز صوابه من صلي ولابد أن يعلم أو يظن أن غيره أذن اه‍مع وميلها إذا كان بغير سور والا فلا يجزى الا من داخل السور قرز وإذا أذن في الصحراء عمن في الميل وقت الاذان وهل يسقط عمن صلي فيه كالبلد أم لا سل الاقرب انه لا يجزى الا الحاضرين لا من بعدهم قرز (٨) (فائدة) لو كان السامع مغربا لا يعرف حال المؤذن في اجتماع الشروط فيه وعدمها هل يجتزى بأذانه أم لا الاقرب أن حكمه حكم المقلد انه ان كان في بلد شوكته لامام حق لا يري صحة أذان من لم يجمع الشروط تلك الشروط اجنرابه والا فلا اه‍ح بهران لفظا (٩) يفهم من هذا انه إذا حصل الاذان في وقت اختيار الأولى كفالها إلى آخر اضطرارها سيدنا حسن (١٠) لا تقديما فلا يصح فلو أذن للعصر وقت الظهر لم يصح قرز ولفظ ح أو تقديما وصلى فيه قرز

[٢١٩]

أن يكون (من مكلف (١) فلا يجزي اذان الصغير خلاف ح (٢) ولا المجنون ولا السكران (٣) * قيل اجماعا وفى الكافي عن ح يصصح اذانهما (الشرط الثالث) أن يكون من (ذكر (٤) فلا يجزئ أذان المرأة (٥) وقال ح يصح ويكره (الشرط الرابع) أن يقع من (معرب (٦) فلا يجزئ اذان اللاحن لحنا يغير المعنى أو لا وجه له في العربية رأسا * أما الذي يغير المعنى فنحو أن يكسر الباء من أكبر (٧) وأما الذى لا يوجد له وجه في العربية فنحو أن يضم الياء (٨) من حى على الصلاة (الشرط الخامس) أن يقع من (عدل (٩) فلا يجزي اذان الفاسق (١٠) عندنا * أما تقليده في الوقت فلا خلاف انه لا يصح كما لا يقبل خبره (١١) * وأما الاعتداد باذانه (١٢) مع معرفة الوقت من غيره فقال في البيان لا يعتد به وكذا ذكره الامير ح تخريجا من قول ع وط يجب أن يكون أمينا وذلك هو أخير قولى م بالله واختاره الامام ي والخلاف في ذلك مع م بالله في أول قوليه ومع الفقهاء (الشرط السادس) أن يقع من (طاهر من الجنابة (١٣) فلا يجزئ أذان الجنب عندنا وعند ح وقال ش يجزئ (١٤) وأما أذان المحدث

__________

(١) ولو مكرها إذا نواه قرز (٢) لاذان عبد الله بن أبى بكر قلنا لعله أذن غيره اه‍ب خلافه في الصغير المميز (٣) لعدم النية (٤) ولو عبدا لكن يستحب أن يكون حرا لقوله صلى الله عليه وآله ويؤذن لكم خياركم ذكره في الانتصار ومهذب ش (٥) لقوله تعالى ولا يضرين بأرجلهن ليعلم ما يخفين من زينتهن وإذا أورد النهى عن سماع الخلخالين فالنهى عن سماع الصوت أولى وأحق. إذ لا يؤمن الفتنة فهو محظور اه‍ان (٦) ولا يجزي بالعجمة الا عند تعذر العربية أو لنفسه حيث لا يحسن العربية ويجزي من هو على صفته قرز فلو لحن المؤذن وكان السامع يؤذن سرا أذانا معربا كان أذان السر مسقطا للمشروع من الاذان قرز والفرق بين الاذان والخطبة فكان اللحن في الاذان مفسدا بخلاف الخطبة فلم يكن مفسدا لها حتى جازت بالفارسية مع امكان العربية بخلاف الاذان أن الاذان الفاظ معينة متعبد بها فلا يجوز الاتيان بمعناها مع امكان لفظها فكان اللحن مفسدا لها بخلاف الخطبة فليس لها لفظ معين بل لكل خطيب أن يخترع ما شاء من الكلام فلما لم يتعبد فيها بلفظ مخصوص كان المعتبر فيها تحصل المعنى فقط من غير مراعات لفظ بخلاف الاذان اه‍من املاء المتوكل على اللهة اسماعيل (٧) وأيضا مما بغير المعنى الله اكبار جمع كبير وهو البطل والبطل الرجل الشجاع (٨) أو يكسرها قرز (٩) كعدالة امام الصلاة اه‍ح لي لفظا قرز (١٠) الا لنفسه اه‍قرز وكذا من في حكمه كما يأتي في الجماعة (١١) أراد فاسق الجارحة لانهم قد أصحوا كلام قاضي القضاة (١٢) وإذا أخبر المؤذن بدخول الوقت ثم بان خلافه وجب على مقلده الاعادة ولو بعد الوقت لانها لا تجوز الصلاة قبل دخول الوقت بالاجماع (١٣) حقيقة أو حكما كالمتيمم والمتوضئ مرتين فان عدم الماء والتراب أو تعذر الا ستعمال فالظاهر الاجزاء له ولغيره وهل يجوز مع عدم الاجزاء قال عليلم ان قصد الدعاء إلى الصلاة فلا يجوز وان قصد التذكير جاز ولفظ حاشية وظاهر كلام الكتاب انه لا يحرم على الجنب التلفظ به بل يجوز له ما لم يحصل تلبيس على من سمعه انه يعتد به (١٤) فلو أذن شافعي جنبا هل يجزي من هو مخالف وكذا في العكس لو أذن من لا يجيزه هل يحزي الشافعي قال عليلم يجزي في

[٢٢٠]

فيصح عند الاكثر قيل ى وعند أحمد واسحق والامام المهدي لا يعتد بأذانه (قال مولانا عليلم) وهو قوى من جهة القياس لانه ذكر شرع للصلاة فأشبه التوجه فكما لا يجزي توجه المحدث (١) لا يصح أذانه الا أن يرد أثر بصحته (ولو) كان ذلك المؤذن (قاضيا (٢) أي أذن لقضاء صلاة فأتتة عليه الا المؤداة فانه يسقط به أذان المؤداة إذا كان في وقتها وذكر في الكافي ان الاذان للقضى لا يجزي للاداء (٣) واختلف أيضا في أذان من قد صلي قيل مد قد ذكر في التقرير ان الاذان شرع للوقت فيعتد به وقال في الياقوتة لا يجزئ (قال مولانا عليلم) والخلاف في هذه والتى قبلها في التحقيق هو في كون الاذان شرع للوقت فقط أم الصلاة والصحيح أنه شرع للوقت (٤) كما ذكرنا (أو) كان المؤذن (قاعدا (٥) فانه يصح الاذان من قعود ويكره وكذا يصح اذان الراكب لكن يكره في المصر قال في الشرح لانه خلاف عادة المسلمين فاما السفر فمبنى على التخفيف لانه يشبه النعي (٦) (أو) كان (غير مستقبل) للقبلة (٧) فان أذانه يصح وفى شرح الابانة إذا تعمده في التكبير والشهادتين أعاد (ويقلد) المؤذن (البصير (٨) في معرفة الاوقات (في) أن (الوقت) قد دخل وانما يصح تقليده بشرطين (أحدهما) أن يكون ذلك (في) حال (الصحو) بحيث لا تستتر علامات الوقت من الشمس وغيرها ولا يجوز تقليده مع الغيم قال في الياقوتة الا أن يخبر أنه اذن بعلم لا يتحرى * ويجوز للمؤذن في الغيم أن يجهرر إذا عرف أن أحدا لا يقلده والا لم يجز (الشرط الثاني) أن يكون موافقا في المذهب أو اذن في وقت مجمع

__________

المسئلتين لكن يجب على الهدوي يتم؟؟ على خير العمل (١) ويمكن ان يقال الفرق بينهما ان الاذان للوقت والتوجه للصلاة والتوجه يبطل بالترخي والتوجه على كل واحد والاذان يكفي ون واحد اه‍ع (٢) ولو كان ذلك القضاء لغير جنس الواجب الذي أذن في وقته فلو أذن لقضاء الظهر وقت العصر أجزأ المؤدي للعصر اه‍غ قرز ولا تجزى اقامة القاضي اه‍ان هي للصلاة لا للوقت (٣) قلت وهو قوي لان النفل لا يسقط الفرض (٤) وذكر في بعض تعاليق اللمع ان الاذان للوقت والصلاة جميعا ولفظ حاشية وله تعلق بالصلاة وذكر في بعض تعاليق التذكرة ولو جعل (١) للوقت لزم الناسي بعد الصلاة ولو جعلناه للصلاة لزم القاضي ولا قائل به اه‍تي (١) وأجيب بأنه فرض يفوت بالدخول في الصلاة اه‍مي قرز (٥) وكذا عاريا لعذر اه‍ن قرز فان قلت هلا كان القيام واجبا لقوله صلى الله عليه وآله لبلال قم قلت الاقرب انه فهم منه صللم بالامر من قم أن يأتي الموضع الذى يؤذن فيه لا القيام (٦) يعنى أذان الراكب في الحضر (٧) ويكره (٨) مال لم يغلب في الظن خطأؤه قرز والبصير هو العارف يفئ الزوال في أيام الزيادة والنقصان والاستواء وغيبوبة الشفق ويفرق بين الفجرين اه‍قرز

[٢٢١]

عليه (١) أو كان مذهبه التأخير (٢)

(فصل) (ولا يقيم (٣) الا هو متطهرا) ولو بالتيمم (٤) حيث هو فرضه فلا تجزئ اقامة المحدث وقال ع وح وش بل تجزئ (٥). (فتكفي) الاقامة الصحيحة من واحد (من صلى (٦) في ذلك المسجد) لا غيره من المساجد (تلك الصلوة) فقط لا غيرها من الصلوات نحو أن يقيم للظهر فتكفى من صلى الظهر لا العصر وسواء حضر تلك الصلوة التى أقيم لها أم كان غائبا عن المسجد ثم جاء بعد فراغ الصلوة فانها تجزيه وهل حكم البيت والصحراء حكم المسجد في أنه إذا أقيم فيه مرة كفت من صلى فيه بعد (قال عليلم) الاقرب انها تجزى الحاضرين (٧) لا من بعدهم (ولا يضر احداثه بعدها (٨) يعني انه لو أحدث بعد الاقامة فقد أجزت

__________

(١) كالظهر أو بعد طلوع الفجر أو في المغرب لرؤية الكوكب يحترز من المغرب فان منهم من قال سقوط قرص الشمس وكذا وقت الفجر والجمعة فمنهم من يقول يصح الاذان قبل دخول الوقت فيهما (٢) لا فائدة لقوله التأخير لانه قد دخل في قوله في وقت مجمع عليه (٣) هذا إذا أرادوا صلاة جماعة والا أقام كل منهم لنفسه اه‍قرز ولا يشترط أن يقيم قائما بل يصح ولو من قعود قرز قال في ضياء ذوى الابصار ولا يجوز الاقامة على الراحلة كالفرض ولا يجوز أيضا من قعود لان الخلف والسلف أجمعوا على أنها من قيام قال لي البحر كالصلاة إذ هي لها لا الاذان اه‍ب واختار الامام شرف الدين عليلم خلافه وهو انها تصح من قعود وعلى الراحلة وهوة المختار قرز ولا تجزى اقامة من قد صلى وكذا القاضي وظاهره ولو أراد التنفل معهم قرز بخلاف الاذان لانه للوقت قوله ولا يقيم الا هو حاصل المذهب في ذلك ان الحق للمقيم في الاقامة ان صليت جماعة وصلى معهم والا فلا حق له فيقيم كل منهم لنفسه أو يكتفون باقامة أحدهم صلوا جماعة أو فرادا فان الاقامة إذا حصلت في المسجد في صلاة جماعة أو فرادا كفت من صلى في ذلك المسجد تلك الصلاة كما هو ظاهر الاز إذ الاذان والاقامة فرض كفاية في المسجد كما في حاشية السحولي بالنظر إلى الاذان اه‍تحصيلا على قاعدة المذهب من خط شيخنا العلامة أحمد بن محمد السياغى (٤) كطهارة المصلي وقيل كطهارة الخطيب قرز لانه لا يشترط طهارة ثياب الخطيب ولا بدنه من نجاسة طارئة ولا يقيم الا آخر الوقت ولا يصح ممن عدم الماء والتراب الا لمن هو على صفته اه‍ب قرز فانها تجزيه ولمن هو دونه لا لمن هو أكمل منه قرز وقال المفتي بل يجزى مطلقا لانه إذا أجزاه أجزى غيره على الاطلاق (٥) والفرق بين الاذان والاقامة ان الاذان من شعائر الإسلام وقواعد الدين وسيما المسلمين بخلاف الاقامة فهي تحتص بالصلاة فلهذا لم تسقط الا عن أهل ذلك المسجد اه‍ان (٦) وسواء كانت الاقامة لصلوة جماعة أو فرادا قرز ومن سمع ولو صلى في غير المسجد قرز وأما لو كانت في الفضاء قال عليلم الاذان يسقط عمن في ميل البقعة (١) والاقامة عمن حضر وعمن سمع اه‍رى لفظا ووابل متطهرا وعن القسم بن محمد عليلم مطلقا وقرز تي (١) الموضع الذى يسمع فيه الجهر المتوسط فائدة جليلة من أقام للعصر في وقت الظهر نحو من يجمع تقديما احتمل ان لا تجزى الاقامة لمن يصلى العصر في وقته كالاذان ولترتبها عليه واحتمل أن تجزى لان الاقامة للصلاة بخلاف الاذان فإذا فعلت في أي وقتها الاختياري أو الاضطراري سقطت عمن صلى في ذلك المكان قال في الغيث وهذا أقرب الا انه يلزم جواز تقديم الاقامة على الاذان وذلك خلاف ما ورد به الشرع من وجوب الترتيب فعلى هذا من أخل بالاذان وفعل الاقامة لم يسقط وجوب الترتيب اه‍تك (٧) يعنى الداخلين في الجماعة (٨) ولا ردته ولا فسقه ولا موته وفى البحر انها تبطل إذا ارتد وقرز أنها لا تبطل إذ الردة

[٢٢٢]

اقامته أهل المسجد ولا تلزمهم الاعادة لها ذكره م بالله وهل تجزيه هو فلا يعيدها بعد الوضوء ظاهر كلام م بالله انها لا تجزيه لانه قال ولو أحدث بعد الاقامة للجماعة كانت مجزئة لهم وبطل اجزاءها له لكن قد ضعف ذلك المتأخرون لان اقامته وقعت صحيحة فكما انه لو أقام غيره اكتفى به ولو توضأ بعد اقامة المقيم فاولى واخرى إذا أقام هو بنفسه اقامة صحيحة ثم أحدث بعدها وحمل قول م بالله على انها انما فسدت عليه بطول الفصل بينها وبين الصلاة لا بمجرد الحدث وقد ذكر ذلك أبو جعفر (قال مولانا عليلم) وهذا يفتفر؟ إلى دليل أعني ان طول الفصل يفسد الاقامة ويوجب اعادتها حتما ولا أعرف على ذلك (١) دليلا وفوق كل ذي علم عليم (٢) وانما المعروف انه يكره الفصل ولم يفرقوا بين طوله وقصره (٣) (و) إذا عرض للمؤذن أو المقيم ما يمنع من الاتمام للاذان أو للاقامة أو استكمل الاذان وتحير عن الاقامة فانها (تصح) من غيره (النيابة (٤) عنه فيما قد بقى فيقيم ذلك الغير (و) يصح (البناء) على ما قد فعل فيتم غيره الاذان أو الاقامة ويبنى على ما قد فعله الأول ولا يجب الاستئناف ولا يصح ذلك كله الا (للعذر) إذا عرض للاول نحو أن يؤذن ثم يحدث أو يعرض له عارض (٥) يؤخره عن الاقامة واختلف في حده فقيل ع وقتا يتضرر به المنتظرون (٦) للصلوة وقيل وقتا يسع الوضوء فلو أقام غير المؤذن (٧) للعذر ثم حضر فان كان بعد الاحرام للصلاة فلا حق له بلا اشكال وان كان قبل الاحرام فقيل ى الاحوط الاقامة (قال مولانا عليلم) والاقرب عندي خلافه (٨) (والاذن (٩) للنيابة من المؤذن كالعذر فكما تصح النيابة للعذر عندنا تصح للاذان فإذا أذن وأمر غيره بالاقامة صحت اقامة

__________

محبطة لا على غيره إذ قد سقط الواجب الا أن يصلى في المسجد الذى أقام فيه بعد اسلامه فقد أجزته اه‍ع مي وقيل ولو صلى في ذلك المسجد وكذا كما في الاقامة سواء سواء قرز ولو أقام متيمما ثم وجد الماء توضأ للصلاة ولا يعيد الاقامة وكذا لو وجد الماء قبل الفراغ منها توضأ وبنا؟ اه‍ح لي قرز (١) بل الدليل مصرح بأن طول الفصل لا يفسد أخرجه البخاري عن أنس قال أقيمت الصلاة والنبي صلى الله عليه وآله وسلم يناجي رجلا في جانب المسجد فما قام إلى الصلاة حتى نام الناس (٢) قيل في تفسيره حتي ينتهى الي الله عزوجل (٣) ما لم يخرج وقت الاختيار لم يجز وفي الغيث ما لفظه قال عليلم ويحتمل أنها تجزى من صلى في ذلك المسجد تلك الصلاة إلى آخر وقتها فإذا أقيم للعصر في أول وقتها أجزأ من صلى وقت الاضطرار في ذلك المكان فلا يحتاج إلى اعادة الاقامة لنفسه كما يجزى الاذان اه‍غ بلفظه من شرح قوله من صلى في ذلك المسجد اه‍(٤) عبارة الاثمار وتصح النيابة لاذن وعذر وبناء له (٥) ونحو ان يؤذن بعض الاذان أو يقيم بعض لاقامة اه‍قرز (٦) والمراد بالضرر الحرج وضيق الصدر ولو واحدا لانا مأمورون بالصلاة بالاضعف (٧) بعد الانتظار (٨) إذ هو فرض كفاية وقد سقط بالأولى (٩) والمراد بالاذن ظن الرضي وان لم يحصل لفظ اه‍ح لي لفظا وصرح به في الغيث وظاهر از خلافه راجع إلى النيابة فقط وأما البناء فلا يجوز الا للعذر فقط قرز

[٢٢٣]

الغير وان لم يكن ثم عذر للمؤذن وقال ح ان اقامة غير المؤذن تصح لغير عذر وقال الناصر وش أنه لا يقيم الا المؤذن (١) (تنبيه) لو أذن جماعة أيهم يقيم قال صش الاقامة للتراب سواء سبق أم سبق ثم لمن سبق بالاذان ثم يقترعون بعد ذلك قيل ف ولعله مع المشاجرة وقيل ع السابق إلى الاذان أولى يعنى من الراتب (٢) ولو سبق بعضهم بالأول (٣) أو بالاخر (٤) فهو أولى فأما لو سبق أحدهم في أحد الطرفين والآخر بأحدهما فقيل ع السباق بالأول أولي (٥) وقيل ح السابق بالاخر أولى (٦) والسنة في أذان الجماعة أن ينطقوا معا * ذكره السيد ح وقال في مهذب ش السنة واحد بعد واحد (٧) كما فعل بلال وابن أم مكتوم ولانه أبلغ في الاعلام (٨)

(فصل) (وهما مثنى الا التهليل (٩) في اخرهما فانه مرة واحدة وقول م بالله وح ومحمد كقولنا الا التكبير في أولهما فجعلوه رباع وقول الناصر مثلهم الا التهليل في آخر الاذان فمرتين وقول ك مثلنا في الاذان والاقامة عنده فرادى كلها وقال ش الاذان مثني الا التكبير في أوله فرباع والاقامة فرادى الا التكبير في أولها وآخرها وقد قامت الصلوة (١٠) فمثنى مثنى (ومنهما حي على خير العمل (١١) يعني أن من جملة الفاظ الاذان والاقامة حي على خير العمل والخلاف فيه للحنفية وأول قولى

__________

(١) فان تعذرت الاقامة منه أعاد غيره الاذان ثم يقيم (٢) ولو غير راتب لتقديمه صلى الله عليه وآله الصداى حين سبق بلالا بالاذان (٣) وأتموا معا (٤) وشرعوا معا (٥) وهذا هو الصحيح لانه بالتقديم أسقطه؟ بدليل صحة البناء عليه للعذر اه‍زر (٦) لانه الذي أسفط الفرض اه‍ح لي وكذا في تكبيرة الاحرام وكذا في التسليم على اليسار وكذا بالفراغ من صلاة الجمعة والمختار بالفراغ من القدر الواجب من الخطبتين كما يأتي (٧) يعني يكمل الأول ويشرع الثاني وعن حثيث لفظه بلفظة (٨) فلنا والعمدة على ما صح نقله عن السلف فان التبس الحال فالاجتماع أولى لوجوه أحدها انه أظهر لشعائر الإسلام وانباء في الاعلام الثاني ان الترتيب ربما أدى إلى حرج صدور المؤذنين لاجل التقدم والتأخر الثالث انه يؤدي إلى تأخر الصلاة عن أول الوقت سيما إذا كثروا فتأخر عن وقت الفضيلة وفي اجتماعهم يزول المحذر فيرتفع منار الدين ا ه‍غ لفظا (٩) وإذا كبر الهدوي أربعا محتاطا كان مبتدعا ا ه‍قرز قال السيد ح؟ وإذا أذن لمن يقول التكبير أربعا أجزأه لانه فرض كفاية فإذا سقط عن الهدوى سقط عن غيره اه‍كب (١٠) اي قام أهلها (١١) للادلة الواردة المشهورة عند أئمة العترة وشيعتهم وأتباعهم و كثير من الامة المحمدية التي شحنت بها كتبهم قال الهادي إلى الحق يحيى بن الحسين عليلم في الاحكام وقد صح لنا ان حي على خير العمل كانت على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله يؤذنون بها ولم تطرح الا في وقت عمر بن الخطاب رضى الله عنه فانه أمر يطرحها وقال أني أخاف أن يتكل الناس على ذلك ويتركون الجهاد وهو خير العمل قال وانه صللم علمه ليلة الاسرى لا كما يقول بعض الجهال أنه رؤيا رآها بعض الانصار فلا يقبله العقل قال صاحب كتاب فوج مكة أجمع أهل هذه المذاهب على التعصب في ترك الاذان بحى على خير العمل اه‍ح فتح باجماع أهل البيت عليلم الا القسم فان قيل انه قد حكى النيروسي عن القسم الفاظ الاذان ولم يحك هذا اللفظ قلنا ذكر ط ان ذلك سهو من النيروسي واختلط عليه حكاية القسم بخلاف لمذهبه وأما مذهبه فقد رواه عنه العقيقي ومحمد بن منصور وهو ما ذكر اه‍غ

[٢٢٤]

ش (١) (والتثويب بدعة (٢) وقال ك وش وبعض الحنفية أنه مشروع (٣) قال ك وش وبعض الحنفية ومحله في الاذان فقط بعد حي على الفلاح وقال بعض الحنفية بين الاذان والاقامة وقال أكثرهم ولا تثويب الا في صلاة الفجر فقط وعن الحسن بن صالح في الفجر والعشاء وعن النخعي في جميع الصلوات والتثويب هو قول المؤذن الصلوة خير من النوم ذكره ك وش وبعض الحنفية (وتجب نيتهما (٤) يعنى نية الاذان والاقامة والواجب منها أن يريد فعلهما (٥) ويستحب للمؤذن مع ذلك نية التقرب إلى الله تعالى والتأهب للصلاة ان كان وحده والدعاء إليها والاعلام والحث على البدار ان كان ثم أحد وكلام السيد ح في الياقوتة يدل على أن النية لا تجب (٦) قيل ع وكذا في البيان (ويفسدان بالنقص (٧) منهما نحو أن يترك أي الفاظهما المعروفة ونعني بفسادهما أن ما فعله لا يسقط به فرضهما ما لم يحصل التمام (٨) (و) يفسدهما (التعكيس (٩) وهو أن لا يأتي بهما على الترتيب المعروف بل يقدم ويؤخر فانه إذا أتى بهما كذلك لم يسقط فرضهما (لا) أنهما يفسدان (بترك الجهر (١٠) بهما قيل مد ذكر بعض صش أنه ان لم يجهر بالاذان لم يعتد به وهذا لا يبعد (١١) على مذهب الائمة وقال السيد ح اما في الجمعة فيحتمل وجوب الجهر به (ولا) تفسد (الصلوة بنسيانهما (١٢) حتى دخل في الصلوة فأما لو تركهما عمدا فتردد ط في صحة

__________

(ويستحب) أن يرسل الاذان ويحدر الاقامة قال الزهري معناه يتمهل فيه ويبين كلامه تبيبنا يفهم من سمعه وهو من قولك جاء فلان على رسله أي على هيئة غير ولا متعب نفسه اه‍تهذيب نووى (١) وقيل ليس للشافعي قولان في حي على خير العمل وانه خلاف ما قاله الفقهاء الاربعة (٢) والتثويب هو الرجوع قال الله تعالى واذ جعلنا البيت مثابة للناس وأمنا أي مرجعا باجماع أهل البيت الا الناصر (٣) الذى في المهذب وغيره ان ش كرهه في الجديد (٤) مقارنة أو متقدمة بيسير كالصلاة اه‍قرز (٥) هذا في الاذان وأما في الاقامة فلابد ان ينويها للصلاة التى هي لها ح لي وقيل لا يجب اه‍مي قرز (٦) لانه قال فيها لو أقام ناسيا للاذان (١) أجزته الاقامة عن الاذان ويعيد الاقامة لنا قوله صلى الله عليه وآله لا قول ولا عمل الا بنية فلا يجزى (١) فدل على ان النية لا تجب اه‍غ والمذهب أنه يعيدهما جميعا قرز (٧) عمدا لا إذا كان سهوا وقيل لا قرق ان لم يعد من حيث نقص اه‍قرز لا الزيارة فتلغو قرز (٨) منه أو من غيره للعذر (٩) فلو عكس الاذان والاقامة ثمان مرات أجزتاه لانه حصل له بكل تعكيس لفظ منهما وقيل ولو عكس مرارا لانه خلاف المشروع قرز قيل ومن التعكيس أن يقدم الاقامة على الاذان اه‍هد فيعيد الاقامة فقط (١٠) لان الواجب في الاذان التلفظ واظهار الصوت مستحب اه‍تع (١١) لان الجهر هو المعهود وقت الرسول صلى الله عليه وآله (١٢) مفهوم الا زانها تبطل بتركهما عمدا كاحد احتمالي ط قال النجرى وذكر مولانا عليلم حال القراءة انه مفهوم لقب لا يؤخذ به هنا وان أخذ به في غير هذا الموضع من الكتاب وفى سائر المختصرات كما ذكر ابن الحاجب وصحح قول الامام ى والمذاكرين أنهما فرض مستقل لا تفسد الصلاة بتركة مطلقا قال النجرى لابد له من الاخذ بالمفهوم هنا وان كان ضعيفا ولهذا وجهه في

[٢٢٥]

الصلوة حيث علم أن لا مؤذن قيل ف والتردد في التحقيق انما هو في كونهما شرطا في الصلوة أم فرضا مستقلا كالزكوة وقد رجح الفقيهان مدح انها لا تبطل وانه فرض مستقل لانه لو كان شرطا كان فرضا على الاعيان (قال مولانا عليلم) وفى هذا التعليل نظر (١) قال ويحتمل ان ط انما حكم بفسادها حيث ترك الاذان عمدا أنه لاجل كونه مطالبا بتقديم الاذان لا لكونه شرطا بل لكونه فرضا يجب تقديمه عليها فالاظهر بطلانها (٢) أما لكونه شرطا وأما كان فرضا فلانه مطالب به لحال صلاته كالدين (ويكره الكلام حالهما (٣) يعنى تخليله بين الفاظ الاذان والاقامة (قال عليلم) والظاهر انها كراهة تنزيه قال في البيان وهو في الاقامة أشد كراهة * نعم ويزول الكراهة بالضرورة إلى الكلام نحو أن يرد عليه السلام ويخشى فوات المسلم (٤) ان آخر السلام حتى يفرغ فانه يجب تخليل رد السلام فان لم يخش فوته كره التعجيل وقيل مد وكذا يكره الكلام بينهما (٥) قيل ويكره رد السلام على المؤذن والمصلى والقارى وقاضي الحاجة (٦) ومستمع الخطبة (٧) (و) يكره الكلام أيضا (بعدهما (٨) يعنى بعد الاذان والاقامة (و) يكره أيضا (النفل في (٩) صلوة (المغرب بينهما (١٠) أي بين أذانها واقامتها وانما اختص ذلك في المغرب لان السنة (١١) فيه المبادرة وأما في غيره فيندب التنفل بين الاذان والاقامة غالبا (١٢) ويكره متى شرع المقيم (تنبيه) يستحب

__________

شرحه وقال بعد ذلك يعمل به اه‍تك ومن خشي فوت الوقت ان اشتغل بالاذان أو الاقامة تركهما اه‍ن وفي بطلانهما بالفصل الكثير وجهان يبطل كالاكل والشرب ولا تبطل لقوله تعالى ولا تبطلوا أعمالكم اه‍ب لفظا قال في البحر ولو عمدا ومثله في البيان وكب وقواه فقها ذمار قررن السيد أحمد الشامي (١) إذ ليس كل شرط فرض على الاعيان كالطهارة من المعذور (٢) وقواه المتوكل على الله واختاره المفتي وهو ظاهر الكتاب (٣) وسواء في ذلك المؤذن والسامع اه‍قرز منقول من خط بعض العلماء من تكلم عند الاذان تلجلج لسانه عند الموت اه‍من ‏

__________

—هد (٤) عن مجلس الرد قرز (ذ) وفي ح الفتح لا يكره بينهما وهو ظاهر الاز ومثله في البحر قرز (٦) وعلى المرأة غير المحرم الا الحاجة اه‍رياض وكذا آكل الطعام والمتعري قرز وقد جمعها بعضهم في قوله مصل وقار ثم داع وذاكر * خطيب ملب آكل ثم شارب وناعس جفن ثم غير مكلف * ومن هو بحمام فتاة مراقب وحاكمهم ثم البراز مجامع * فسوق مناد أو مقيم مواضب اه‍‏

__________

—هد قال في البحر والزمخشري ولا يجب الرد عليه وهو القوي اه‍والمذهب خلافه وهو وجوب الرد كان أولى قلت الا أن يكون خبرا متعلقا بفعل الصلاة فلا يعد اعراضا نحو أن يقول للجماعة ساووا صفوفكم أو بعطس فيحمد الله تعالى اه‍غ (٩) والكلام (١٠) وكذا الدعاء المأثور قرز (١١) ويكره الدعاء في الصلاة المغرب قبل سنته اه‍رى قرز لقوله صلى الله عليه وآله من صلي ركعتين بعد المغرب قبل أن يتكلم جعلت في أعلى عليين اه‍اعتصام (١٢) يحترز من فوت الجماعة أو وقت الفضيلة اه‍قيل وهو اختيار الوقت جميعا اه‍وقيل إلى نصف الاختيار قرز

باب صفة (5) الصلاة

(فصل) (وفروضها)

[٢٢٦]

أن يكون المؤذن صيتا (١) وان يؤذن على موضع عال وان يضع رأس السبابة من أصبعة اليمنى في أذنه وفى الانتصار يجعل المسبحتين في الصماخين (٢) وان يلتفت في قوله حى على الصلاة يمنة وفى قوله حي على الفلاح (٣) يسرة قال ط ولا فرق بين أن يكون في المئذنة أو في القرار وقال ك ذلك يختص بالمئذنة * قال في الانتصار وان يتحول للاقامة من موضع الاذان وان يكون المؤذن غير الامام ولا يقعد إذا أذن للمغرب (٤)

باب صفة (٥) الصلاة

(هي ثنائية) كالفجر (٦) (وثلاثية) كالمغرب (٧) (ورباعية) كما عداهما في الحضر وقد تكون ثنائية وثلاثية فحسب (٨) وذلك في السفر

(فصل) (وفروضها) عشرة (الأول)

__________

(١) حرا (٢) لفعل بلال قال في النهاية الصماخ ثقب الاذان وهو بالصاد والسين (٣) (وندب) لسامع الاذان أن يحولق بأن يقول لا حول ولا قوة الا بالله العلي العظيم ويدعو ويكون حيث ورد كما ورد فيأتي بالحولقة عند سماع الحيعلة اه‍ح فتح العلى العظيم لم يذكرها في حديث أبي سعيد الخدرى الذى رواه عن النبي صللم في الحولقة اه‍بهران (فائدة) الحولقة كنز من كنوز العرش كما ورد في النجم لابي العباس التجيني انها كنز من كنوز الجنة وهو ما أخرجه أبو داود وقال الهادى في مجموعه أي لا حول ولا محال ولا ادبار ولا قبال الا بالله العلى العظيم ومعنى الا بالله فهو لا يتمكن عباده وذلك الحول بما جعل فيهم من الاستطاعة ولا مقدرة على شيءمن الاشياء الا بما جعل الله من ذلك في تلك الاعضاء واعطاء خلقه في كل ذلك من الادوات والاشياء التى تكون فيهم بها القوة والحول وينالون بوجود ما يحبون من فعل وطول اه‍ح فتح قال الامام ى وانما اختصت الحيعلة بالالتواء دون سائر ألفاظ الاذان لان الحيعلة للاعلام بدخول الوقت وألفاظ سائر الاذان ذكر لله تعالى ولرسوله صلى الله عليه وآله فكان استقبال القبلة أولى اه‍ح ب برأسه لا ببدنه وهذا في المؤذن لا السامع قرز وفي كون الاقامة كذلك وجهان يلتفت لانها اشعار ولا لحضور أهلها وهو الاقرب إذ لم يؤثر فيها اه‍ب وله صورتان أحدهما أن يجعل اللفظين الأولين إلى جهة اليمين والاخرين إلى جهة الشمال والثانية أن الأولى إلى اليمين والثاني إلى اليسار ثم الثالث إلى اليمين والرابع إلى اليسار اه‍ان (٤) ويستحب أن يقيم بأمر الامام ولا يقوم الناس للصلاة حتى يقوم الامام ويقوح الامام لها متى قال حى على الصلاة ويقول السامع أقامها الله وأدامها مادامت السموات والارض وجعلني من صالحي أهلها اه‍ان فأما سائر الصلوات فيفصل بصلاة أو دعاء قرز (٥) وليست صفة إذ الصفة الصحة والفساد أي كميتها (٦) في كاف التشبيه نظر (٧) ومفهوم الكتاب أن من أحرم؟ بأكثر من أربع لم يصح إذ ليس بصفة وكذا لو أحرم بواحدة وهل يجوز أن يحرم بأكثر من أربع قال عليلم الظاهر من المذهب المنع من ذلك اه‍رى وفي الكافي من نوى أن يصلى الظهر ست ركعات واقتصر على اربع صحت ومن نوى أن يصلى الظهر ركعتين صح بشرط أن يصليها أربعا اه‍رى قرز (٨) (فائدة) في شرح المسند للرافعي ان صلاة الصبح كانت صلاة آدم عليه السلام والمغرب صلاة يعقوب والعشاء صلاة يونس عليلم والظهر صلاة داود عليلم والعصر صلاة سليمان عليلم وأورد خبرا في ذلك فجمع الله سبحانه ذلك لنبينا صلى الله عليه وآله وسلم ولامته تعظيما له وزيادة له ولهم في الثواب والاجر اه‍

[٢٢٧]

(نية (١) يتعين بها الفرض) الذى يريد فعله نحو أن ينوى ظهر يومه أو عصره أو الظهر ويريد المعهود (٢) وهو الذي قام لادائه ونحو ذلك والمذهب ان محل النية (مع التكبيرة) أعنى تكبيرة الاحرام وذلك انه حال التكبيرة يعين بقلبه الصلوة التى كبر لها (أو) ينوى (قبلها (٣) أي

__________

(١) فأما لو نوي بصلاته الرياء والسمعة لم تجزه ولزمته التوبة وأما لو نوى استحقاق الثواب والسلامة من العقاب ولم ينوها لوجوبها فقيل لا يجزيه وقال ص بالله يجزيه قال الامام المهدي وهذا عندنا يحتاج إلى تفصيل فان فعلها امتثالا لامر الله ليستحق ثوابه وينجو من عقابه فلا اشكال انها تجزيه فان لك يخطر بباله الامتثال وهو يعلم انه لا ثواب له الا بالامتثال ولا عقاب الا بالعصيان أجزأه أيضا اه‍ح اث ولابد أن تشمل النية على أمرين أحدهما تلك العبادة إما بتعينها كظهر يومى وزكاة مالى وفطرة زوجتى وحجة الإسلام أو ذكر جنسها حيث لم تختلف صفتها كظهر من الظهور الفائتة في القضاء واحد كفارات ايمانه وفطره أولاده فان اختلف الجنس فلابد من التميين كعتق عن كفارة ظهار أو يمين وصاع عن فطرة أو زكاة وشاة عن خمس من الابل وأربعين شاة اه‍مق هذا احد الامرين والثاني لم ينقل قال مولانا المتوكل على الله لما سئل عن نية الصلاة أفرض هي أم شرط فقال كلامهم مضطرب لانها ان كانت فرضا اشترط أن تقارن الصلاة ولا يتخلل بينهما ما ينافي الصلاة وقد قالوا ولو تقدمت بيسير وان قلنا هي شرط اشترط أن تصاحب الصلاة من أولها إلى آخرها والكلام في ذلك مضطرب اه‍من املائه عليلم ولفظ البحر مسألة الامام ى والبغداديون وهى ركن لا شرط إذ الشرط ليس بعضه الخراسانيون ل شرط والا افتقرت إلى النية كالاركان قلنا حصها الاجماع واستلزم التسلسل قلت الاقرب للمذهب قول الخراسانيون وحكاه أبو جعفر عن أبيه والحنفية لاجازتهم تقديمها على التكبيرة باوقات وهو تحريمها اه‍لفظا ويكره التلفظ بالنية في الصلاة لكراهة الكلام بعد الاقامة ويستحب في الحج ويخير في غير ذلك من العبادات ولا يجب تصوير الحروف في القلب بل يكفى خطورها بقلبه قال م بالله ولا يكفى العلم بما فعل وقال ع وص بالله والمرتضي بل يكفي وهو أقل النية اه‍ن قال أبو مضر فان لم يمكنه الا بالتلفظ لم يكره اه‍زر (والنية) على خمسة أقسام نية تجب مقارنتها وهى نية الوضوء والغسل والحج ونية يجوز تقديمها ومقارنتها ومخالطتها وهى نية الصلاة ونية يجوز تقديمها وتأخيرها وهى نية صوم شهر رمضان والنذر المعين وصوم التطوع ونية يجب تقديمها وهى القضاء ونية يجوز تقديمها ومقارنتها وهى الزكاة اه‍كفاية وقد تكون النية مقارنة وهى أن تكون أول جزء من التكبير مع آخر جزء من النية والمخالطة أن تخالط التكبيرة من أولها إلى آخرها اه‍تعليق ومثله في ح لى لفظا والمستحب في النية أن ينوى الواجب لوجوبه ولوجه وجوبه تعظيما لله وتقربا إليه وامتثالا لامره وتعظيما لكتاب الله وسنة رسول الله صللم هذه النية يستحق بها الثواب الكامل على الصلاة ذكر؟ م بالله وقال ط والمعتزلة لا يستحق الا بتكرير النية مع كل ركن اه‍ن قرز ويكفى للاجزى نية تعين الفرض كالظهر وان لم يقل فرضا والثواب لوجوبها مصلحة في الدين تعظيما للخالق وتفربا إليه بها وفي غير الفرض أنها سنة مؤكدة ام نافلة ام غيرها اه‍تذ (٢) فان لم يرد ذلك ولا فائتة عليه فظاهر هذا انه لا يجزى وقيل يجزى وهو ظاهر التذكرة والبيان قرز (٣) فلو فعل فعلا كثيرا لم تبطل (١) به ما لم يعدة به معرضا وكذا لو كان حال النية متلبسا بنجاسة فانه لا يضر قرز (١) وظاهر اطلاق الاز خلافه قرز

[٢٢٨]

قبل التكبيرة (بيسير (١) أي يقدمها بوقت يسير وقد قدر بمقدار التوجه (٢) وقال ش انه يجب مخالطتها للتكبيرة (٣) (ولا يلزم) نية (للاداء) حيث يصلى أداء (و) لا (للقضاء) حيث يصلى قضاء (الا للبس (٤) وذلك حيث يريد أن يقضى في وقت يصلح للاداء فانه يلزمه حينئذ تعيين ما يريد فعله من اداء أو قضاء وقال ش وحكاه الفقيه ح عن م بالله أن نية القضاء لا تجب وظاهر قول ط انها تجب * قيل س النية شرعت للتمييز فإذا كان الوقت لا يصلح الا للقضاء فانه لا يحتاج إلى نية القضاء وان كان لا يصلح الا للاداء لم يحتج إلى نية الاداء وذلك نحو آخر الوقت (٥) وان كان يصلح لهما فلا بد من التمييز (٦) (قال مولانا عليلم) والاقرب أن م بالله وش يوافقان في وجوب التمييز حيث يحصل اللبس وإذا وافقا فليس هذا قولا ثالثا (قال عليلم) وهذا القول هو الظاهر الصحيح قال وينبغى حمل كلام ط على أن نية القضاء تجب حيث لا يتعين الا بها (ويضاف ذو السبب إليه (٧) أي وما كان من الصلوات له سبب لم تصح نيته الا مضافا إلى سببه مثال ذلك صلاة العيد وصلاة الجمعة فينوي أن يصلى العيد أو صلوة الجمعة أو صلوة الكسوف لانه لو قال أصلى ركعتين لم يتعين بهما المقصود وهل يحتاج في صلوة العيد أن يعين عيد الافطار أو الاضحى قيل ف لا يجب كما لا يجب في الظهر ان يقول ظهر يومى (قال مولانا عليلم) وفى هذا نظر (٨) لانه لابد في الظهر والعيد من أن يقصد ما وجب عليه في ذلك الوقت لاجله وفى ذلك تعيين فرض الوقت قال (م) بالله (تكفى) من جاء والامام في صلوة ولم يدر ما صلاته أن ينوى أصلي (صلوة امامى)

__________

(١) لانه لا دليل على منع التقدم اه‍ان (٢) وقيل بمقدار التوجهين اه‍مر غم وشكايدى قرز (٣) بناء على انها من الصلاة (٤) ومن التبس عليه بقاك الوقت نوى صلاة وقته واجزاه ذلك لانها متضمنة للاداء مع البقاء والقضاء مع الانقضاء اه‍ح لى لفظا قرز (٥) لكن لابد ان ينوي الظهر أو العصر ولا يكفى ان يقول اصلى اربع ركعات (٦) حيث لم يصل الأولى (٧) وهل ركعتا الفرقان وصلاة التسبيح ونحوهما مما حضر من النوافل مما يحتاج الي الاضافة أم لا اصح الاقوال انها لا تميز الا بالاضافة فلابد منها إذ لها صفة مخصوصة فهى كذوات الاسباب قرز اما إذا كانت الثلاثة الاطواف فعن التهامي لابد ان يضيف كل ركعتين إلى سببها والمقرر خلافه قرز وكذا رواتب الفرائض نحو سنة الظهر ونحو ذلك التميز عن سائر النوافل قرز (٨) لا وجه للتنظير لان الفقيه ف يريد ما قاله الامام ى تى وح لى (فائدة) من غلب على ظنه خروج الوقت فنوى صلاته قضاء أو ظن بقاء فنواها اداء ثم انكشف خلاف ما ظنه فقياس المذهب في عدم التعرض للاداء والقضاء وهو احد وجهي اصش انها تصح صلاته في الصورتين ولا يضر الخطأ في تلك النية اه‍ح اث المختار صحتها حيث أطلق لا إذا نوى اداء أو قضاء لان النية مغيرة واخذ من هذا ان من مكث في مكان عشرين سنة يصلى الصبح بظنه دخول الوقت فانه لا يجب عليه الا قضاء صلاة واحدة لان صلاة كل يوم تقع عما قبلها اه‍تحفه ابن حجر هذا مع عدم نية الاداء والا فالنية مغيرة إذ الاعمال بالنيات اه‍

[٢٢٩]

هذا وانما يجزيه ذلك (حيث التبس) عليه صلوة الامام (أظهر أم جمعة فقط (١) لا ولو التبس في غير هاتين الصلاتين نحو أن يلتبس عليه أظهر أم عصر فان تلك النية لا تجزئه فلو دخل معه على هذا الوجه (٢) والتبس عليه عند سلام الامام ما صلى خرج من الصلوة لتعذر المضى عليه قيل عن ولو ظن انها ظهرا فاتمها فانكشف انها جمعة صحت عند م بالله لان زيادة المتظنن لا تفسد عنده واعلم أن ذلك لا يصح في صلاة الجمعة عند الهدوية لانهم يشترطون في صحتها سماع شيءمن الخطبة (٣) فاللاحق على أصلهم ينوى صلوة الظهر مؤتما ويتم ركعتين كما سيأتي ان شاء الله تعالى وأما إذا التبس الظهر والعصر فينوي انها ظهر (٤) وتجزيه ان انكشف الاتفاق والا فلا قال م بالله (و) يكفي (المحتاط) وهو الذى يؤدى صلوة فيشك في صحتها وأراد أن يعيدها احتياطا وعليه فائت من جنسها أن ينوي أصلى (آخر ما علي من (٥) صلوة (كذا) نحو أن يشك في صلوة الظهر فيقول في الاعادة أصلى آخر ما على من صلوة الظهر فانه إذا لم تكن الأولى صحيحة فهى آخر ما عليه وان كانت صحيحة كانت من آخر ما فات عليه من جنسها (٦) قيل ح وهذا بناء على أصل م بالله من أن نية القضاء لا تجب وأما عند الهدوية فلا بد أن ينوي أن الماضية ان صحت

__________

(١) وانما خص لبس الظهر بالجمعة وصحت هذه النية لان الوجه فيهما واحد وذلك لان الظهر والجمعة بمنزلة الفرض الواحد إذ كان منهما بدل عن الاخر بمعنى انه إذا فعل احدهما على وجه الصحة سقط عنه الآخر وصحت النية المجملة عندم بالله لان المصلحة فيها واحدة بخلاف سائر الصلوات فان المصلحة فيها مختلفة ولا تصح هذه النية حيث التبس عليه اظهر أم عصر كما ذكره في الغيث والأصل في هذه النية في الجمعة القياس على مسألة الاحرام اه‍ح اث وذلك لان عليا اهل بما اهل به رسول الله صلى الله عليه وآله فهل يصح على اصل الهدوية ان اللاحق مع اللبس في الظهر والعصر لو نوي صلاة امامه وانكشف انه الظهر فيجزيه عن الظهر ام لا صرح في النجري بالصحة ويدل عليه قياسهم على الاحرام ان كان ظاهر شرح الاز خلافه بل صريح البيان وفي شرح الصعيتري وشرح الذويد انها تصح لانهم يصححون النية المجملة قرز (٢) اظهر ام جمعه (٣) بل الحضور قرز (٤) ولا ينوي بها اصلى صلاة اتفاقا فان كان قد صلى الظهر فقط فرادى ثم قامت جماعة في وقت اختياره فدخل معهم على نية اصلى صلاة امامي قاصدا رفض الأولى ان كانت ظهر أو الا فعن العصر ان كانت اياه فالقياس صحة هذه النية لما فيها من الشرط كآخر ما على وكنية الصوم ثم انكشف الاتفاق عمل بحسبه والا لم يسقط المتيقن وهو العصر اه‍مح لفظا قرز بنية مشروطة ان كان ظهرا والا فنفل لان القطع في موضع الشك لا يجوز قرز وهذا لا يستقيم على أصل م بالله حتى يقول من آخر ما على أو من أول ما على لانه يشترط التعيين أو على ان للم بالله قولين (٥) ولا يحتاج على أصل الهدوية في غير هذه الصورة أن ينوى آخر ما على من كذا إذ لا يوجبون التعيين في المقضيات كما سيأتي اه‍بهران (٦) ولا يخرج من المتفقة؟ الا بيقين اه‍يقال الأصل الصحة في المؤداة إذ لا حكم للشك بعد الفراغ فتكون المقضية قد سقطت وان كانت متيقنة ولكن هذا بناء على ان الاحتياط فلو جعل العلة كان أولي فتأمل ولفظ ح لى ولكن هذا بناء على الاحتياط فان فعل صح وليس بمحتاط اه‍مي وقرره التهامي

[٢٣٠]

فهذه قضاء وقيل س بل تصح هذه عند الهدوية لان نيته هذه تضمن نية القضاء وهي نية مشروطة أيضا (قال عليلم) وهذا هو الصحيح عندنا لان نية آخر ما عليه منطوية على ارادة الفائت ان صحت المؤداة فلا يحتاج إلى نية قضاء قال م بالله (و) يكفي (القاضى) إذا أراد أن يقضى صلاة ثلاثية وهي المغرب ولو فاتت عليه ثلاثيات كثيرة أن يقتصر على نية أصلى (ثلاث) ركعات (١) (عما على) ولا يحتاج إلى أن يعين فيقول عما على من صلوة المغرب وذلك لان الثلاثية لا تكون الا مغربا (٢) فكأنه قال أصلى صلاة المغرب مما فات على فصحت هذه النية (مطلقا) أي سواء كان عليه صلوة مغرب واحدة أم أكثر وهذه النية تصح عند الهدوية أيضا * قال م بالله (و) يكفى القاضي أيضا إذا أراد أن يقضى فجرا فات عليه أن يقول (ركعتان (٣) أي اصلى ركعتين مما على وهذه النية لا تصح مطلقا بل يشترط أن تقع (ممن لا) صلاة (تصر عليه (٤) فأما إذا كان عليه صلاة قصر لم تكف هذه النية في صلوة الفجر لانها تردد (٥) بين الفجر والمقصورة الفايتة وهذا مبنى على أصل م بالله في كون النية المجملة (٦) لا تصح فأما على أصل الهدوية فانها نية صحيحة سواء كان عليه صلوة مقصورة (٧) أم لا (لا) نية (الاربع (٨) فانها لا تكفى عند

__________

(١) فان قيل قال م بالله إذا فاتته صلاة مغرب واحدة أو أكثر فصلى ثلاثا ينوى مما عليه صح ولم يذكر أول ولا آخر قيل ح التعيين على جهة الاستحباب وما ذكر في المغرب هو الواجب وقيل بل هو واجب في الكل وهذه مقيدة وتلك مطلقة (٢) هذا إذا لم يكن عليه منذور بلا نية والا واجب التعيين وفاقا اه‍ب معنى قرز (٣) خرجها الفقيه س على أصل م بالله قياسا على المغرب (٤) ولا منذورة (٥) بل مجملة؟ اه‍تي (٦) صوابه المترددة فتكون اتفاقا قرز لان الفائت فرضان فصاعدا فهي المترددة وأما المجملة فهى ان يصلي أربعا عما عليه من الرباعيات وأما المترددة بين فرضين فهى ان ينوى عن الظهر ان كان هو الفائت والا فعن العصر والا فعن العشاء اه‍ان والصحيح ان يقال الصور التى ذكرها م بالله كلها مشروطة لكن الاجمال مصاحب للشرط في بعض دون بعض فالمشروطة التى لا اجمال فيها تصح عند م بالله قولا واحد ولا تصح قولا واحدا فحيث قال بفساد نية مشروطة فليس لاجل الشرط وانما هو لاجل الاجمال المصاحب للشرط وحيث قال بصحتها فذلك حيث خلت عن الاجمال فان قيل ان م بالله قد جوز المجملة حيث نوى صلاة امامه قلنا ذلك الاجمال؟ ولانه يؤول إلى التعيين من حيث ان المصلحة؟ واحدة كما ذكر معنى ذلك في الغيث اه‍ح ب (٧) حيث فات عليه ركعتان والتبس هل الفجر أو المقصودة فتكفي عند الهدوية لا إذا تيقن اثنتين مقصورة وثنائية فلابد من التمييز وكذا في الرباعية اه‍زر وكب (٨) (مسألة) النية على ثلاثة أوجه مشروطة ومترددة ومجملة فالمشروطة تصح وفاقا بين الهدوية وم بالله نحو ان يقول أصلى الظهر ان كان علي والمترددة لا تصح وفاقا نحو ان تفوته رباعيات من أجناس فيقول أصلى أربعا عما على فلا تصح لترددها بين الظهر والعصر والعشاء والمجملة فيها الخلاف تصح عند الهدوية ولا تصح عند م بالله وهى ان تفوته رباعية والتبست رباعية فيقول أصلى أربعا عما على يجهر في ركعة ويسر في أخرى عند الهدوية وم بالله يقول لابد من ثلاث صلوات اه‍ح هد قرز

[٢٣١]

م بالله (١) مثاله أن تفوته صلوة رباعية (٢) فلا يكفى في قضائها أن ينوي أصلى أربع ركعات عما على حتى يعين فيقول من صلوة الظهر أو نحو ذلك لانه لو لم يعين تردد (٣) بين الظهر والعصر والعشاء وعند الهدوية يصح أن ينوي أربع ركعات (٤) عما عليه لانهم يصححون النية المجملة قوله (غالبا (٥) يحترز من أن يفوته ظهر واحد أو أكثر ولا رباعية فائتة عليه سواه فأراد أن يقضيه بعد أن صلى الظهر أو في سفر القصر أو في غير وقت صلوة رباعية مؤداة فانه حينئذ يكفيه أن ينوي أربعا مما عليه (ثم) ذكر عليلم (الفرض الثاني) وهو (التكبير (٦) ومن شرطه أن يكون المكبر (قائما (٧) حاله فلا يجزئ من قاعد الا لعذر وهو قول القائل الله أكبر (لا غيره (٨) فلا يجزئ الله كبير ولا الله أعظم ونحوهما وهذا مذهب م بالله وتخريجه وهو قول الناصر وص بالله وقال أحمد بن يحيى وأبوع وط انها تنعقد بما فيه أفعل التفضيل نحو الله أعظم الله أجل الله اكبر

__________

(١) على أحد قوليه وأما على الثاني فيصح وهو الصحيح عند م بالله (٢) والتبست (٣) ووجهه أنها مجملة قرز (٤) حيث كانت من جنس واحد يجهر في ركعة ويسر في أخرى ه‍ح لي قرز (٥) صوابه مطقا على قوله سواء كان الفائت عليه من جنس أو أجناس فلابد من الاضافة عنده لفظ الفتح والاربع ممن ليس عليه من أنواعها اه‍لكن هذا عند الهدوية وأما عند م بالله مع اللبس فلا يكفى فيكون صواب العبارة على أصله لا الاربع مطلقا ولو قيل صواب العبارة والاربع غالبا ويكون قوله في الاربع حيث الفائت من نوع فقط ولا لبس وغالبا حيث يكون مع نوغ من اللبس لكان أصوب وكذا يصلح ان يكون قوله الا الاربع حيث الفائت من نوع فقط لكن مع اللبس وغالبا حيث هو من نوع ولا لبس ولعله مراد الامام عليلم (٦) واحدة فقط وعن الصادق تسع ثم إذا فتح الصلاة أحضر؟ ان فعله قاصر عن مرتبة عظمة الله وتأدية حقه ثم يستصحب ذلك في مبدأ كل ركن وتمامه كما روى عن جعفر بن محمد عليلم أنه قال لرجل ما تنوى عند أن تكبر قال لا أدرى قال تنوى الله أكبر من أن يحاط بكبريائه هذا لفظ الرواية أو معناه اه‍من ح نهج البلاغة لجحاف ويجب الحهرية (١) واعرابه وتفخيمه وجزم آخره لقوله صلي الله عليه وآله وسلم التكبير جزم لا يمده حتى يزيد ولا يقتصر حتى ينقص اه‍ب فان قال الله اكبار لم يصح لان اكبار جمع كبير وإذا ثم آخر التكبيرة ولو حرفا واحدا في محال الانحناء لم يصح الا في النفل لانه منبني على الخفيف اه‍انتصار وقيل لا فرق قرز (١) بل يستحب علي المختار قرز مسألة (١) ويجب قطع الهمزة من الله ومن أكبر فلو سهل أحدهما لم يصح يجب تسكين الكاف فلو حركه لم تصح ويجب تفخيم الجلالة؟ لانه نقصان حرف ويجب مدها فلو قصرها لم يصح اه‍ن ويجب (٢) تسكين الراء من أكبر والا تطول التكبيرة ويجوز السكوت بين قوله الله وبين قوله أكبر (١) لانه لو لم يقطعها كانت استفهاما اه‍ان (٢) بل يستحب اه‍ن فلو نوى بالتكبيرة الافتتاح وتكبيرة النقل؟ لم يصح التشريك كلو نوى ما أخرجه زكاة وتطوعا؟؟ (مسألة) وتصح بالفارسية لمن لا يحسن العربية اه‍ن لفظا وهى خداى؟ (٧) والمعتبر منه انتصاب مفاصل الظهر بحيث لا يكون منحنيا قريبا من الراكع إذ لا يسمي قائما وأما مجرد اطرق الرأس فلا يضر اه‍تك (٨) لقوله تعالى وربك فكبر ولقوله صللم لمن قال الله أكبر

[٢٣٢]

أو نحوها مما فيه تعظيم قال ط وكذا بالتهليل وقال زيد بن على وح انه ينعقد بالتسبيح وكل ما فيه تعظيم لله قال في شرح الابانة حتى لو قال الله ونوى افتتاح الصلوة أجزأ (وهو) أي التكبير (منها) أي من الصلوة (في الاصح) لان في لك قولين الأول للهادي (١) عليلم وش انه من الصلوة الثاني للم بالله وح انه ليس من الصلوة (٢) وفائدة الخلاف تظهر من مسائل الأولى لو وضع المصلي رجله على نجاسة جافة (٣) حال التكبير ثم رفعها قبل اتمامه فمن قال انها من الصلوة فسدت صلوته (٤) والعكس في العكس (٥) وكذا إذا انكشفت العورة * قال في حواشي الافادة ولو نوي في نصف التكبيرة جاز عندم بالله لا عند من يقول التكبير من الصلوة * قيل ف ومن فوائد الخلاف ان الطمأنينة (٦) تجب بعد التكبيرة على قول م بالله ولا تجب على قول الهادي وقد ذكر ذلك في الياقوتة * ومنهم (٧) من قال ان الطمأنينة بعد التكبيرة واجبة اجماعا (٨) لان القيام يجب أن يكون بعدها (٩) (ويثني) (١٠) التكبير (للخروج) من صلوة قد دخل فيها (١١) وأراد تركها (والدخول (١٢) في) صلوة (أخرى) مثال ذلك أن يدخل في صلوة فيذكر ان غيرها أقدم منها (١٣) فيريد الدخول فيما هو أقدم والخروج مما قد دخل فيه فاختلف العلماء بماذا يكون بها خارجا وداخلا فقال ص بالله وش يخرج بتكبيرة ولا يكون داخلا الا بتكبيرة اخري وقال م بالله تكفى

__________

(١) حجته قوله صللم تحريها التكبير وقوله صللم انما هي التسبيح والتكبير وقراءة القرآن اه‍بهران (٢) وحجته قوله تعالى وذكر اسم به فصلى والفاء للتعقيب أراد كبر وصلى فليس منها قلنا لعله أراد بالذكر التوجه حديثنا صريح اه‍ب (٣) أو مغصوب أو منحرف عن القبلة وأي لا تنعقد (٥) يعنى من يقول أنها ليست من الصلاة لم تفسد (٦) وهى قدر تسبيحة بضم الطاء وسكون وفتح؟ طمأنينة على وزن قشعريرة مصدر أطمأن اه‍صحاح (٧) الفقيه ع (٨) وهذا إذا لم يقرأ فإذا قرأ دخلت قرز (٩) يقال هذا تعليل الشيءبنفسه (١٠) بالنظر إلى الأولى اه‍ح لى (١١) هذا حيث كان الخروج جائزا له والالم يكن داخلا لانه عاص بالخروج بها ولا تكون الطاعة معصية في حالة واحدة وظاهر از الاطلاق قرز يقال ان الدخول في الصلاة الاخرى لا يصح الا بعد بطلان الأولى ولم يصدر منه ما يفسد الأولى فعل سوى التكبيرة الثانية والتكبيرة الواحدة لا تفسد بها الصلاة ولو وقعت في غير موضعها ولا تأثير لنية الثانية لان النية من الافعال القلوب ولا يؤثر مجردها في افساد الصلاة ما لم يكن أو نحوه وإذا لم تفسد بها الأولى لم يصح ان يكون داخلا في الثانية لانه لو كان كذلك لم يكن خارجا بالتكبيرة وقد جعله خارجا بها والجواب ان النية إذا اقترنت بالكلام خاصة فلها تأثير في الفساد ألا ترى أن المصلي لو قرأ شيأ من القرآن ناويا به الخطاب للغير فسدت صلاته كما سيأتي ولو لم يقصد الخطاب لم تفسد ولو كان في غير موضعه فدل على أن النية لها تأثيرا اه‍غ (١٢) وانما خرج ودخل بتكبيرة لئلا يبطل ثواب العمل الأول أو خرج بفعل ونحوه (١٣) والفرضان مختلفان اه‍

[٢٣٣]

تكبيرة ثانية يكون بها خارجا (١) وداخلا فان كان الفرض واحدا وأعاد التكبيرة (٢) ففي شرح أبى مضر وروى الاستاذ عن م بالله أنه لا يكون خارجا (٣) وقال ش يكون خارجا وقال بعض صش كل شفع يبطل الصلوة كالتكبيرة الثانية وكل وتر تصح به كالأولى والثالثة وهكذا ما كثرت التكبيرات (ثم) بعد التكبير يلزم (الفرض الثالث) وهو (القيام (٤) قدر (٥) الفاتحة وثلاث آيات) أي ذلك القيام مقدر بوقت يتسع لقراءة الفاتحة وثلاث آيات وهذا فر؟؟ مستقل ليس لاجل القراءة بدليل انه لو كان لا يحسن القراءة لخرس (٦) أو غيره لزمه القيام هذا القدر ذكره ص بالله وفي الياقوتة لمذهب الهادى * نعم ولا يجب ان يكون هذا القيام في كل واحدة من الركعات ولا في واحدة بعينها بل يجزئ ان يفعله (في أي ركعة) اما في الأولى أو في ما بعدها (أو مفرقا (٧) بعضه في ركعة وبعضه في أخرى ولو قسمه على الاربع الركعات ذكر ذلك الفقيه ح وقيل ل ظاهر قول ط انه لا يجوز تفريقه (ثم) ذكر عليلم (الفرض الرابع) (وهو قراءة (٨) ذلك) القدر وهو الفاتحة وثلاث آيات (٩)

__________

(١) نحو أن يخرج مما هو فيه لخشية فوت الجماعة أو خرج لما هو أقدم نحو ان تكون نافلة أو فريضة وخرج منها إلى قضاء لان م بالله ذكره قيل ع هذا بناء على أحد قوليه انه يجب الترتيب فأما حيث لا يجوز له الخروج فهو يكون عاصيا بالتكبيرة الاخرة فيحتاج إلى ثالثة يدخل بها وظاهر الاطلاق ولفظ البيان قال الفقيه وكلام م بالله مبني على انه حيث يجوز له الخروج من الصلاة أو حيث جهل تحريمه لا مع علمه بالتحريم فلا يكون خارجا وداخلا بتكبيرة واحدة اه‍بلفظه لانه عاص فلا يدخل الا بتكبيرة غير التي خرج بها (٢) احتياطا (٣) فرع فلو تكرر تكبيرة الاحرام لم يضر ذكره م بالله ولعل مراده حيث لم ينو رفض ما فعل اه‍ن وأما لو نوى رفضه فانه يحتاج إلى تكبيرة يدخل بها (فرع) ولا يسجد لتكرير الافتتاح إذ يدخل بالآخر اه‍ب بلفظه لعله حيث لم يرفض؟ الأول والا قالأول حكمه باق ولزم السجود للسهو قرز ما لم يرفض الأولى قرز (٤) وهل يلزم مقطوع الرجلين أن يقوم على الركبتين صحح بعض المذاكرين وجوبه والمختار انه لا يجب قرز ظاهره ولو فرضه التسبيح وقيل لا يجب الا قدر التسبيح واحتاره مي (٥) ومعرفة قدر الآية ومحلها تو قيف اه‍هد (٦) طاري أو أصلى واهتدى إلى التعليم قرز (٧) ما لم يخش فوت الصلاة فيتعين القيام الا القراءة في الأولى وقيل لا يجب القيام وانما المراد إذا بقى من الوقت ما يسع هذا القدر اه‍تى (٨) خلاف نفات؟ الاذكار وابن عباس (٩) (فائدتان) الأولى لو كرر البسملة ثلاث مرات ونوى من ثلاث سور أجزى (١) ذكره السيد ح والفقيه ح والثانية لو قرأ الفاتحة والآيات بنية النفل لم يجزه اه‍بل يجزى قرز (١) يعني إذا كان عارفا بالسور وقيل وان لم يعرف السور إذا قصد بها من ثلاث سور قرز فان قرأ من وسط سورة بسمل من أوله خلاف القراء (١) والامام ي اه‍ن حجة القراء أنها تترك فرقا بين أول السورة وغيرها ولقول الصحابة ما كنا نفرق بين السور الا بالبسملة قال عليلم والمختار ما قال القراء لان الفقهاء أهل الفتوي والقراء أعرف بسنن القرآن وآدابه اه‍ان قرز (١) ليس على اطلاقه فانهم يختلفون في ذلك والمشهور عن أكثرهم انه مخير كما قال في الشاطبية وفي الاجزى يخير من تلا اه‍

[٢٣٤]

(كذلك (١) أي يقرأ ذلك قائما في أي ركعة أو مفرقا كما في القيام قال عليلم واعلم ان ثم ههنا ليست للترتيب وانما هي لمجرد التدريج وكان هذا الموضع ونحوه (٢) يليق به الواو والعذر في ادخالها التنبيه على ان القيام والقراءة فرضان مختلفان وهو لا يحصل بالواو مصرحا كما يحصل بثم فتجوزنا (٣) في ادخال ثم للزيادة في التنبيه لا يقال انك دخلت في ايهام أبلغ مما فررت منه وهو ان القراءة بعد القيام وهذا يوهم انها تصح في غير حال القيام لانا قد رفعنا هذا الايهام بقولنا ثم قراءة ذلك كذلك أي في حال القيام وفى أي ركعة أو مفرقا فلا ايهام حينئذ لانه لا فائدة لقولنا كذلك الا رفع الايهام فلا اشكال حينئذ وحسن ادخال ثم لما ذكرنا مع الاختصار (٤) وقال ش (٥) انها تجب قراءة الفاتحة فقط في جميع الركعات * وعن زيد بن على والناصر (٦) انها تجب في الأولتين؟ وقال ك انها تجب في الاكثر (٧) نحو الثلاث من الاربع والثنتين من الثلاث (٨) واعلم ان في صفة القراءة قولين (٩) الأول المذهب وهو ان القدر الواجب من القراءة يجب ان يقرأ (سرا في العصرين (١٠) وهما الظهر والعصر (وجهرا في غيرهما) أي ويجب أن يكون ذلك جهرا في غير العصرين وهي المغرب والعشاء والفجر وصلاة الجمعة والعيدين (١١) (القول الثاني) للم بالله وص بالله وح وش ان ذلك الجهر والاسرار غير واجب وهكذا روى في الكافي عن زيد بن على والناصر وأحمد بن عيسى وأبى عبد الله الداعي وعامة أهل البيت قال واختلفوا هل هو سنة أم هيئة فقال م بالله والناصر وش هيئة لا يسجد ان تركه وقال زيد بن على وأبو عبد الله والحنفية انه سنة يسجد لاجله قال في التقرير اما في الجمعة فالجهر واجب (١٢) بلا

__________

(١) لو قال حاله لافاد ما أراد اه‍تي (٢) كل موضع يراد به التعداد لا الترتيب (٣) أي توسعنا (٤) ينظر ما أراد بالاختصار لعله والله أعلم من جهة أن الواو لا تدل على أن القراءة فرض غير القيام إلى ما يدل على ذلك فيفوت ح الاختصار اه‍مي (٥) وقواه في الاثمار لخبر عبادة قال أمرنا صللم أن تقرأ بفاتحة الكتاب في كل ركعة (٦) وقواه المفتى وعند ح الواجب آية فقط سواء كانت قصيرة أو طويلة من الفاتحة أو من غيرها (٧) وقال الاصم وابن عليه وابن عياش والحسن بن صالح ولا يجب شيءمن الاذكار في الصلاة اه‍زر ولذلك سموا نفات الاذكار (٨) وكل الثنائية (٩) للقسم والهادي (١٠) الا حروف الصفير فلا يضر الجهر بها إذ من شرطها ذلك ويجمعها قوله صفيرها صاد وزاى سين فان جهر بآية وحافت بأخرى وفي الركعة الثانية خافت بما جهر به وجهر بما خافت به احتمل أن يجزيه اه‍زر إذا حصل الترتيب في الجهر والا فلا وفى النوافل مخير الا في الوتر فالمشروع فيه الجهر قرز ويخير في المنذورة ما لم يعين صفتها والقياس يتبع الوقت قرز (١١) وركعتا الطواف قرز (١٢) في القدر الواجب قرز بل فيه خلاف بعض التابعين اه‍ح

[٢٣٥]

خلاف (قال عليلم) ثم ذكرنا حكما يختص بالجهر (و) هو انه (يتحمله الامام (١) بمعنى انه إذا قرأ الامام في موضع الجهر سقط فرض المجهور به (عن) المؤتم (السامع (٢) لا إذا لم يستمع لصمم أو بعد أو تأخر فلا يسقط عنه (و) يجب (على المرأة (٣) من الجهر (أقله من الرجل (٤) و) أقله من الرجل (هو أن يسمع) صوته (من بجنبه) فهذا أقل الجهر قيل ح هذا إذا كانت المرأة امامة (٥) فهذا حد جهرها وأما إذا كانت وحدها فحده ان تسمع نفسها (قال مولانا عليلم) وفي هذا ضعف لان اسماع النفس لا يسمى جهرا حيث لا يسمعه من بجنبه لو كان حاصلا فان قلت هذا أقل الجهر فما أقل المخافتة (قال عليلم) ظاهر كلام أهل المذهب أن أققل المخافتة ان يسمع نفسه فقط * ذكر

__________

(١) (مسألة إذا نسي) الامام القراءة أو الجهر أو المخافتة ومذهب المؤتم وجوبها فانه لا يخالف الامام بل يتابعه إلى الركوع الآخر ثم يعزل عنه ويأتي بالواجب منفرد اه‍ن لفظا وحجتنا أن الاما يتحمل الجهر قوله تعالى وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا وهي نزلت في شأن الصلاة روي ذلك عن أتى هريرة وابن المسيب والحسن البصري والزهرى ومحمد بن كعب اه‍ان لفظا قيل ح والدوارى من أدرك الامام في الأولى تحمل عنه الامام المسنون من القراءة ولا يجب عليه سجود السهو وأما إذا أدرك الامام في الثانية تحمل عنه الواجب وان كانت مسنونة في حق الامام اه‍وقرز ويتحمل الامام القراءة عن المؤتم إذا قرأ في الركعتين الاخيرتين بشرط أن لا يكون قد قرأ في الركعتين الأولتين وأما لو كان قد قرأ فيهما لم يتحمل وانما يتحمل حيث يشرع الجهر أو يسن قرز (١) فيتحمل عنه القدر الواجب فقط لان الزائد عليه لا يشرع فيه الجهر في الآخرتين (٢) تفصيلا اه‍ولا يتحمل الا إذا كان مشروعا له وجوبا أو ندبا لا حوازا فقط قرز (قال عليلم الامام ى) يكره التمطيط وافراط المد الخارج عن الحد واشباع الحركات لانها تصير بالاشباع حروفا زائدة فان الضمة والفتحة والكسرة تصير واوا وألفا وياء ويستحب أن يكون الصوت في القراءة متوسطا فلا يشق حلقه برفعه ولا يخفضه؟ بحيث لا تظهر حركة الحرف قال الله تعالى ولا تجهر بصلاتك ولا تخافت بها وأجمع العلماء على استحباب تحسين الصوت بالقراءة وترتيلها واختلفوا بالقراءة بالالحان فكرهها مالك والجمهور لخروجها عما جاء به القرآن من الخشوع والتفهم اه‍ح هداية ولابد ان يكون المؤتم في حال سماع القدر الواجب لو كان هو القارئ لاجزأه (١) فعلى هذا لو تأخر في حال قيام الامام حتى قرأ الامام بعض الفاتحة لم يحمل (٢) عنه الفاتحة اه‍عبد الله بن مفتاح (١) غالبا احتراز ممن يصلي الظهر خلف من يصلي الجمعة فان الامام يتحمل عنه ولو كان فرضه السر اه‍ح اث قرز (٢) فلو أدركه في الأولى من الفجر ثم تأخر ساجدا حتى قام الامام وقرأ بعض الفاتحة لم يتحمل عنه لان حال سماعه في حال لا يتحمل عنه فيقرأ حتى يدركه ولا نزاع ولا يكون فيه منازعا الا حيث يتحمل عن المؤتم والأولى أن يعزل إذا هوى الامام للركوع اه‍؟ مي قرز (٣) والخنثى والامة قرز (٤) فلا تتحمل امامتهن القراءة الا عن واحدة عن يمينها وواحدة (١) عن يسارها قرز فلو سمع الصف الآخر على القول بجواز الصفوف بامامة واحدة لم تتحمل بل يجب عليهن القراءة ذكر ذلك الفقيه ع فلو جهرت كجهر الرجل احتمل أن تجزى صلاتها مع الاثم؟ اه‍ري قرز واختاره في كب وقال المفتى الارجح عدم الاجزاء على أصول المذهب (١) فلو سمع غيرهما لم تجتزى ذكره الفقيه ع وكان القياس أن يكون صوتها كعورتها اه‍تى (٥) لا فرق وهو ظاهر الاز قرز

[٢٣٦]

ذلك في البحر وقال ص بالله أقل المخالفة كأقل الجهر (١) وأما أكثر المخافتة فمفهوم كلام أهل المذهب أن أكثرها ان لا تسمع أذنيك (٢) وانه مندوب (٣) حيث يجب (٤) أو يندب الاسرار (٥) وقال النووي في الاذكار مهما لم يسمع نفسه لم يعتد بقراءته لا في سرية ولا في جهرية كما لو أمر القراءة على قلبه (تنبيه) قال في الشفاء عن الهادى عليلم ان أذكار الصلاة ينقسم إلى مجهور به في كل حال كالتكبير (٦) والتسليم ومخافت به مطلقا وهو التشهد والتسبيح ومختلف حاله كالقراءة قيل ح لكن الجهر بالتكبير (٧) والتسليم والمخافتة بالتشهد ونحو ذلك هيئة (الفرض الخامس) قوله (ثم ركوع (٨) وانما يجزي إذا وقع (بعد اعتدال (٩) في القيام الذى يليه الركوع (الفرض السادس) قوله (ثم) بعد ذلك الركوع يلزمه (اعتدال (١٠) وهو ان ينتصب بعده قائما ولا يجزئ ذلك الركوع والاعتدال الذي قبله والاعتدال الذى بعده الا إذا وقعت من المصلى القادر عليها (تامة (١١) لا ناقصة * أما القيام (١٢) التام فواضح وأما الركوع التام فله شرطان (أحدهما) ان ينحنى من قيام تام قال في الكافي وشرح الابانة والانتصار حتى يمكنه ان يقبض براحتيه على ركبتيه (١٣) وان كان أقطع قدر لو كان له راحتان (الشرط الثاني) ان يستقر فيه قيل ولاحد له سوي ان يسمى مستقرا وقيل ح ذكر المذاكرون انه مقدر بتسبيحة (١٤) وأما الاعتدال التام فله شرطان (أحدهما) ان ينتصب بعد تمام ركوعه (١٥) (الثاني) ان يطمئن قائما (وا) ن (لا) يقع الاعتدال الأول والركوع

__________

(١) لقوله تعالى فانطلقوا وهم يتخافتون (٢) مع تحريك اللسان والتثبت يعنى انك لا تسمع في الحروف أذنيك (٣) أي اسماع الاذنين (٤) في ظهر ونحوه (٥) في الركعة الاخيرتين (٦) الجهر واجب في الامام مستحب في حق المؤتم اه‍لعله حيث لا يعرف المؤتمون الا به اه‍أسره الامام لم يصح والمذهب الصحة قرز والتسميع والقنوت والتحميد (٧) اجماعا لقوله اركعوا (٩) وفي تسميته اعتدالا تجوز لان المراد بعد قيام (١٠) خلاف ح (١) فقال يكفي الانحناء في الركوع اه‍ان ولا يجب القيام من الركوع عنده اه‍ن وروى رجوع ح عن ذلك فصار واجبا باجماع أهل العلم ذكره في المشارق وذلك لقوله صللم لمن اركع واطمئن (١) لقوله تعالى اركعوا وسجدوا ولم يذكر عتدالا (١١) يؤخذ من هذا وجوب الطمأنينة قرز وعن على عليلم قال قال رسول الله عليه وآله وسلم لا ايمان لمن لا امانة له ولا دين لمن لا عهد له ولا صلاة لمن لا يتم ركوعها وسجودها اه‍من أمالي ط (١٢) الذى قبل الركوع أما القيام فصار المعتبر فيه يصب مفاصل الظهر وأما مجرد الاطراق فلا يضر اه‍برهان فلو دنا منه الي هيئة الراكع فيقرب ان لا يصح قيامه اه‍ج (١٣) ولا يجزي ان نقص ويكره ان زاد قرز وفى المرأة بحيث يصل أطراف أصابعها إلى ركبتيها ولا يجزي أقل من ذلك ولا حاجة في الزيادة بل يكره ومن كان ظهره منحنيا كالراكع فانه يزيد في انحائه عند ركوعه اه‍كب قرز (١٤) سبحان الله اه‍حفيظ وكذلك سائر الاركان قرز (١٥) لقوله صللم ارفع رأسك حتى تعتدل ولقوله لا يقبل الله صلاة رجل حتى يقيم صلبه وعن حذيفة أنه رأى رجلا يصلى ولم يرفع رأسه من الركوع بل انحط من ركوعه فقال منذ كم تصلي هذه الصلاة قال منذ ثلاثين سنة قال ما صليت مذ ثلاثين سنة اه‍ان

[٢٣٧]

والاعتدال بعده من المصلى تامة أي كل واحد على ما وصفنا (بطلت (١) هذه الاركان الناقصة فان نقصها عامدا بطلت ببطلانها صلوته فيستأنف (الا لضرر (٢) يخشاه من استيفاء الاركان نحو حدوث علة أو زيادتها أو استمرارها (أو) خوف (خلل طهارة (٣) فانه يجوز (٤) له ترك الاعتدال وأما إذا نقصها ساهيا فسيأتي حكم ذلك في باب سجود السهو ان شاء الله تعالى (الفرض السابع) قوله (ثم السجود (٥) وشرطه أن يسجد (على) سبعة (٦) أعضاء منها (الجبهة (٧) وانما يتم السجود عليها بشرطين (أحدهما) أن تكون (مستقرة (٨) على موضع سجوده فلو رفعها قبل الاستقرار لم يصح وحد الاستقرار ما تقدم في الركوع (الشرط الثاني) أن تقع الجبهة على المكان (بلا حائل) بينها وبينه (قال عليلم) ثم بينا أن الحائل لا يفسد السجود الا

__________

(١) هذا جلى إذا قد سجد لانه فعل كثيرا أما لو رفع قبل السجود فانها لا تفسد صلاته لان ذلك فعل قليل (١) بعض ركن اه‍كب هذا يستقيم فيمن ترك الاعتدال من لركوع وأما من لم بستقر في الركوع فانها تفسد بنفس الاعتدال لانه ركن كامل بعد الناقص قرز (١) هذا إذا لم يكن انحطاطه فعلا كثيرا والا فسدت ولو عاد قبل أن يسجد اه‍ان قرز بفعل ركن عمدا بعد الناقص أو وقع بعد الناقص فعل كثير قرز (٢) ويجب عليه التأخير حيث كان عذره قبل الدخول في الصلاة وأما بعد الدخول فلا يجب عليه التأخير الا ان علته تزول في الوقت قرز (٣) لانه محافظة على الطهارة اه‍ن ولان الطهارة آكد من استيفاء الاركان لانها تلزم في جميع أحوال الصلاة والقيام بعض ركن الصلاة اه‍ص ويومي اه‍ن فان كان يخشي خلل الطهارة من الايماء من دم أو نحوه سل قيل يصلى مضطجعا موميا حيث لم يخش أن تختل طهارته والا عفي له كالسلس ونحوه قرز قبل هذا للم بالله والفرق على أصله بين هنا وبين قوله ولا يمسح ولا يحل جبيرة بأن هنا قد حصلت الطهارة الكاملة بخلاف ما تقدم هذا فرق على أصله (٤) بل يجب وانما الجواز عائد إلى الضرر اه‍وقرز هكذا قرر وان كان بدنه معه وديعة فكان القياس يجب في الكل (٥) فان نوى به مباحا كحك جبهته على الارض فقال في الشرح تفسد وقال ص بالله لا يفسدها اه‍ن قرز (٦) للخبر قوله صلى الله عليه وآله وسلم امرت ان اسجد على سبعة أعضاء قيل ولابد أن تستقر السبعة الاعضاء جميعها في حالة واحدة اه‍ح اث قدر تسبيحة ولو ترتبت في وضعها على الارض اه‍ح اث معنى قرز (٧) حد الجبهة ما بين الصدغين إلى مقاص الشعر اه‍يواقيت قرز فأما لو سجد على الطعام المصنوع أو كتب الهداية فالاقرب انها تصح (١) وتكره فاما لو افترشها بقدميه فالاقرب فسادها (٢) لان ذلك اهانة فان كان غير مصنوع فلا يضر ما لم يقصد الاهانة قرز (١) وأما القرآن فلا يجوز السجود عليه لحرمته ولا تصح اه‍مي قرز (٢) لقوله صلى الله عليه وآله اكرموا الخبز فانه من طيبات الرزق ولولا الخبز ما عند الله كما في الشفا فلو كان موضع سجوده منخفضا جاز وكره وان كان مرتفعا فان كان رأسه أخفض من عجيزته جاز وكره وان كان أرفع منهما لم تصح صلاته وان ساواهما فقال في التقرير والفقيه ل تصح ويكره وقال بعض الناصرية لا تصح اه‍كب لفظا (٨) وحد الاستقرار ان لا يكون المصلى حاملا لها اه‍زر وقال في حاشية على هذا وبيان الاستقرار لو أزيل ما تحت جبهته لهوت جبهته اه‍قرز

[٢٣٨]

في حالين وهما أن يكون الحائل من (حي (١) نحو أن يسجد أو كف غيره أو على حيوان آخر فان ذلك لا يصح (أو) ليس بحي ذلك الحائل ولكن ذلك المصلي (يحمله) نحو أن يسجد على كور عمامته (٢) أو على فلنسوته أو على كمه أو طرف ثوبه فانه إذا وقعت الجبهة على شيءمن ذلك ولم يباشر المكان منها (٣) شيءفان السجود لا يصح (الا) إذا كان الحائل أحد ثلاثة أشياء وهي (الناصية (٤) من الذكر ومن في حكمه (٥) (وعصابة الحرة (٦) لا المملوكة فحكمها حكم الرجل فان هذين الحائلين لا يفسد بهما السجود (مطلقا) أي سواء سجد على الناصية أو العصابة لعذر أم لغير عذر فان ذلك لا يفسد اجماعا (و) الثالث من الحائل الذى لا يفسد هو (المحمول) كالعمامة والكم والثوب في بعض الاحوال وهو أن يسجد عليها المصلى (لحر أو برد) في المصلى بحيث يخشى الضرر من ذلك (٧) فيضع كمه تحت جبهته (٨) فان ذلك لا يفسد لحصول العذر

__________

(١) وأما شعر غيره مع الاتصال فيقرب ألا اه‍دواري قال المفتي مفهوم حى يخالفه لان الحياة لا تحله وظاهر المذهب ان الحائل الحى يختص بالجهة فقط كالمحمول وفي اللغة؟ واختاره صاحب الفتح ان الحائل يعم الجهة وغيرها (١) وهو قوى والا لزم صحة صلاته مع استقلاله على حيوان حيث يسجد على الارض اه‍ح لي لفظا (١) لفظ البحر مسألة الهادى والقسم وش ولا يجب الكشف عن السبعة إذ لم يفصل الخبر والمرتضى وط الا الجهة لقوله صلى الله عليه وآله (٢) فيمكن جبهته في الارض فلا يجزى على كور العمامة اه‍ب وكذا ما يحمله المصلى من كم أو غير والحائل المنفصل خرج (٣) بالاجماع الا الحيوان فلا يجزى اتفاقا اه‍ب (٢) روى عن ابن عمر أن الرسول صلي الله عليه وآله وسلم قال إذا سجدت فمكن جبهتك في الارض ولا تنقر تقرا اه‍تخريج ب (٣) وعن خباب بن الارت قال شكونا إلى رسول الله صللم الصلاة في الرمضا فلم يشكنا (٢) بفتح الكاف وهو طاقات العمامة اه‍غ ويطلق الكور على الزيادة ومنه الحديث أعوذ بالله من الحور بعد الكور أي النقصان بعد الذم الزيادة وأما بضمها فهو سرج الناقة اه‍ح ب قال في شرح المنتزع وأيضا الحور بضم الحاء النقصان قال الشاعر يبقى وزاد القوم في حور أي في نقصان هكذا فيهما وقيل الحور الرجوع قال تعالى انه ظن أن لن يحور بلى قال ابن عباس ما كنت أدرى ما يعنى بالحور حتى سمعت اعرابية تقول لبنت لها حورى أي ارجعي اه‍تجريد وغيره (٣) في الطرفين معا قرز (٤) وهي مقدم الرأس ما بين النزعتين إلى قمة الرأس اه‍عم قرز عن ابن عباس قال أمر رسول الله صللم أن نسجد على سبعة أعضاء ونهى أن فكفت؟ الشعر والثياب أخرجه البخاري ومسلم والترمذي والنسائي اه‍تخريج ب لابن بهران (٥) المملوكة ومن لم ينفذ عتقه (٦) المعتاد في الغلظ فلو زادت عما تعتاد حتى بعدت جبهتها ولو حيلة ولو للزينة وعصابة الشحة؟ فيصح اجماعا وقيل للستر اه‍هد والخنثى اه‍ح اث وفي حاشية لا يجوز الجواز كونها رجلا ولا على الناصية لجواز كونها امرأة تغليبا؟ للحظر فان فعلت فلا تبطل لان الأصل برأة الذمة الا إذا سجدت على العصابة والناصية بطلت قرز وكذا؟ عتقها لان الستر لا يتبعض قرز (٧) ولا يلزمه الانتقال ولو قرب المكان قرز (٨) ولا يلزمه التأخير قرز وقيل يلزم ولا يجب عليه طلب مكان غيره اجماعا اه‍ب وقيل يجب طلب ذلك ولا يؤم الا بمثله وهو ظاهر الاز ويجب عليه أن يقطع من ثوبه ما يصلى عليه وقيل لا يجب القطع وفى البحر إذا أمكنه وجب وفى ح لي وهل يمنع من ان يؤم من يسجد على الارض

[٢٣٩]

وقال ع والمرتضى وش ان ذلك لا يصح مطلقا وقال ح وم بالله مذهبا وتخريجا (١) أنه يصح مطلقا ويكره والمذهب التفصيل وهو تخريج ط فلو خشى الضرر من الحر أو البرد ولم يجد الاكف نفسه أو حيوانا (قال عليلم) فالاقرب أنه يكتفي بالايماء (٢) فلو سجد على كف نفسه قال فالاقرب أنه لا يجزيه (٣) ثم ذكر (عليلم) بقية أعضاء السجود بقوله (وعلى الركبتين) فلو لم يضع ركبتيه على الارض حال سجوده لم يصح (و) على (باطن الكفين (٤) وهو الراحتان فلو لم يضعهما أو وضعهما على ظاهرهما أو على حروفهما (٥) لم يصح سجوده (و) على باطن (القدمين (٦) يعني باطن أصابعهما (٧) فلو نصبهما على ظاهر الاصابع لم يصح سجوده فأما لو كان بعضها على باطنه وبعضها على ظاهره (قال عليلم) فالاقرب ان العبرة بالابهام ويحتمل ان العبرة بالاكثر (٨) مطلقا (٩) (وا) ن (لا) يسجد على هذه الاعضاء السبعة التي هي الجبهة وهولاء بل بقى بعضها لم يضعه على الارض أو وضعه لكن لا على الصفة المذكورة (بطلت) سجدته وصلوته ان فعل عمدا وان كان سهوا بطلت السجدة فقط فيعود (١٠) لها ويرفض ما تخلل على ما سيأتي ان شاء الله تعالى وقاض ض زيد ورواية عن م بالله ان الواجب السجود على الجبهة فقط (١١) ومثله عن ح وعنه أيضا يجب على الجبهة والانف والراحتين وروى عن م بالله مثل قولنا الا القدمين (قال مولانا عليلم) واستغنينا عن تفصيل السجود الثاني بتفصيل السجود الأول وقد اشرنا الي كونه من الفروض بقولنا بين كل سجودين فيفهم ان ثم سجودين لا سجود (تنبيه) كم القدر الذي يجب وضعه من كل عضو من هذه الاعضاء أما الجبهة فالذي صحح للمذهب ان الواجب منها قدر ما تستقر عليه ولو على قدر حبة ذرة (١٢) وذكر في حواشي الافادة أنه يجب على مقدار الدرهم (١٣) وقيل ي يجب تمكينها جميعا وأما اليدان والقدمان فقيل ح يجب وضع (١٤) الاكثر

__________

بياض في البحر يؤم وقواه عامر واستقر به الشامي قرز (١) وتخريجه قوى لان تخرجه من قوله يسجد على طرف ثوبه ولم يجب قطعه ومن أصل الهادى أنه يجب اتلاف المال لصيانة العبادة (٢) ويجب التأخير لانه عادل إلى بدل قرز (٣) اجماعا (٤) والكف الزائد حيث يجب عليه غسله في الوضوء يجب وضعه في الصلاة حيث يمكن كالأصلى اه‍من خط سيدي حسين بن القسم (٥) أو جوف بهما (٦) وهذا يختص بالرجل اه‍قرز (٧) يعنى باطراف الاصابع اه‍زر لان الحديث ورد بذلك اه‍ان (٨) مساحة قرز وقيل عددا (٩) سواء كان له ابهام أم لا (١٠) فان كان مؤتما وجب عليه انتظار الامام حتى يسلم القياس انه يعود لها ويعزل فان أدرك الامام قبل ان يأتي بركعتين رجع إليه والا اتم نفردا ولا يبعد أخذه من الاز في قوله الا في مفسد فيعزل لانه يصح عوده إلى الامام والمؤتم (١١) والباقى مسنون (١٢) من موضع واحد اه‍يواقيت وقيل ولو من مواضع اه‍مي قرز (١٣) الغلى (١٤) مساحة وقيل عددا

[٢٤٠]

منهما وكذا الركبتان (قال مولانا عليلم) لكن يطلب من أين أخذه (١) ولم لا تجب التسوية بينها وبين الجبهة (٢) (تنبيه) لو رفع أحد هذه الاعضاء ثم وضعه فان كان الجبهة فسدت الصلوة (٣) وان كان غيرها فقيل ح لا تفسد الا أن يبلغ فعلا كثيرا (٤) ومثله ذكر الفقيه مد وقال في المذاكرة (٥) والكفاية (٦) وابن معرف تفسد (قال مولانا عليلم) وفيه ضعف عندي (الفرض الثامن) قوله (ثم اعتدال) وهو القعود التام بحيث تستقل الاعضاء بعضها على بعض (٧) وذلك واجب (بين كل سجودين (٨) ويجب أن يكون القاعد في هذه الحال (ناصبا للقدم اليمنى) على باطن (٩) أصابعها (فارشا لليسرى (١٠) وقال ص بالله وابن داعى وأبو جعفر لا يجب افتراش اليسرى ونصب اليمنى (وا) ن (لا) يستكمل القعود بين السجدتين على الصفة المذكورة من الاعتدال ونصب اليمنى وفرش اليسرى (بطلت) صلوته ان تعمد وقعدته فقط ان سهى وقال ح إذا رفع رأسه مقدار حد السيف أجزأه وقال ك يكون أقرب إلى الجلوس (و) من لا يمكنه افتراش القدم اليسرى في قعوده فان الواجب عليه أن (يعزل (١١) رجليه ويخرجهما من الجانب الايمن (١٢) ويقعد على وركه الايسر على الارض قال في مهذب ش وينصب القدم اليمنى (١٣) يعنى مع العزل ثم (قال عليلم) (ولا يعكس) فيفترش اليمنى (١٤) وينصب اليسرى

__________

(١) أخذه من قولهم يجب وضع الكل والاكثر في حكم الكل كليا (٢) وقد أجيب ان الجبهة أمرنا بالسجود عليها مع العلم انه لا يمكن السجود على أكثرها ولا كلها فعلم ان المراد هو الاقل فيعتبر من الاقل أقل ما يحصل به الاستقلال وهو ذلك القدر المذكور إذ لا دلالة على مقدار فوقه وليس كذلك الكفان اه‍راوع فأمرنا بالسجود عليهما وهو ممكن استعمالها في ذلك فيعتبر الاكثر اه‍مرغم وقيل الفرق شرافة العضو على غيره وقيل كونها للتذلل وغيرها للاعتماد (٣) والمذهب انه لا فرق بينا الجهة وغيرها ان فعله إذا بلغ فعلا كثيرا فسدت والا فلا ولا يقال ان رفع الجبهة زيادة سجدة لانه ليس بسجود لان السجود لا يكون الا من قيام تام أو من قعود تام فعلى هذا يجوز رفع الجبهة لاصلاح موضع سجوده (٤) وكان عمدا وقيل لا فرق قرز (٥) للشيخ عطية النجراني وقيل للدوارى (٦) لابي العباس الصنعانى (٧) قدر سبحان الله قال في حال حاشية على الابانة الحكمة في أن الركوع واحد والسجود اثنان قال كعب ان آدم لما عصى ودخل في الصلاة فأتت له البشارة بقبول التوبة فسجد أخرى شكرا لله فلذلك صارت اثنتين ذكره في شرح الشهاب (٩) المراد بباطن اطراف الاصابع يعنى أكثرها قزر (١٠) أي مفترشا قرز (١١) والا يتمكن من العزل فما أمكنه فهو الواجب من عكس وتربيع وغير ذلك وهذه المسألة زيادة من المؤلف أيده الله وعبارة الاز توهم أن العكس لا يجوز مطلقا وليس كذلك اه‍وابل وح فتح وهل يجب عليه تأخير صلاته مع العزل قيل يجب وقيل يصلي أول الوقت إذ الركن قد كمل وانما هو صفة له اه‍تى وح لى وقواه مي قرز (١٢) فان أخرجهما من الجانب الايسر صحت صلاته ما لم يخرج عن القبلة اه‍تي وهو ظاهر الاز قرز (١٣) ندبا قرز وقيل وجوبا ويؤيده قوله صلى الله عليه وآله إذا أمرتم بأمر فأتوا؟ ما استطعتم ولان نصب اليمنى ثابت بالاصالة ولا مسقط له اه‍ح بهران (١٤) فلو افترشهما فلعلها تصح ولهذا لم ينبه الا على العكس اه‍رى قرز

[٢٤١]

(للعذر) المانع من افتراش اليسري بل يعزل كما تقدم (الفرض) (التاسع) قوله (تم الشهادتان (١) وهما أن يقول أشهد أن لا آله الا الله وحده لا شريك له وأشهد أن محمدا عبده ورسوله (٢) فانهما فرض عندنا (٣) (والصلاة على النبي (٤) وعلى (آله) وهي أن يقول بعد الشهادتين اللهم صل على محمد وعلى آل محمد (٥) فلو حذف على فقال وآل محمد (٦) (قال عليلم) ينظر (٧) قال وكذا لو قال وآل محمد رسول الله (٨) وقال ن وح ان التشهد وما بعده سنة لكن يجب أن يقعد المصلي بعد السجدة الاخيرة (٩) وقد تمت صلاته وقال ك لا يجب القعود أيضا بل قد تمت صلاته بآخر سجدة وما بعدها مسنون قال في الشرح وحكي عن ك ان التسليم واجب (قال عليلم) ثم انا بينا أن القدر الواجب من التشهد لا يجزي الا أن يقوله (قاعدا (١٠) بعد آخر سجدة من صلاته ويكون قعوده كالاعتدال بين السجدتين ناصبا للقدم اليمني فارشا لليسري لكنه ليس بواجب من ومن ثم قلنا (والنصب والفرض هيئة (١١) (الفرض) (العاشر) قوله (ثم) بعد القدر المشروع من التشهد يجب (التسليم على اليمين (١٢) واليسار) وقال ش الواجب واحدة فقط (١٣)

__________

(١) لقوله صللم لا صلاة الا بتشهد قال الرافعي المشهور عنه صللم انه كان يقول في التشهد اني رسول الله ذكره في كتاب الآداب قال ابن حجر هذا لا أصل له بل ألفاظه متواترة انه كان يقول في؟ أشهد أن محمدا رسول الله أو عبده ورسوله ذكره في التلخيص وهو الحق (٢) فلو عكس لم يفسد ان أعاد صحيحا قرز (٣) خلاف ن وح (٤) ظاهر عبارته عليلم انه لا يجب الترتيب بين الشهادتين والصلاة وقيل يجب (١) لقوله صللم صلوا كما رأيتموني أصلى ولا يقاس على الخطبة لان المراد في الخطبة فعل ذلك بخلاف هنا فانه ورد على هيئة مخصوصة (١) فان اكتفى بذلك ولم يعده صحيحا فسدت والا صحت قرز قال في روضة النووي وآل النبي صللم بنو هاشم وبنو عبد المطلب نص عليه ش وفيه وجه انهم كل المسلمين اه‍والمذهب انهم أولاد الحسنين عليلم إلى يوم القيامة (٥) فلو قال وآله وسلم فسدت لانه ليس من أذكارها ولا يوجد في القرآن قرز (٦) فلو زاد سيدنا فسدت قرز (٧) فلو زاد ياء بعد اللام بطلت صلاته عامدا أو ساهيا أو جاهلا لاختلال المعنى قرز (٨) المختار انها تقسد مع العمد أو سهوا واعتد به ه‍ح لى قرز (٩) قدر الشهادتين فقط اه‍رى (١٠) والقعود فرض مستقل لا لاجل التشهد فلو كا لا يحسن التشهد قعد بقدره ثم يسلم ذكر معنى ذلك في ح الفتح ومثله في البحر قرز (١١) وكذا حال التشهد الاوسط ولفظ البحر فرع وهيئته في التشهد كالاعتدال ندبا الساعدي في صلاته صلي الله عليه وآله وسلم اه‍ولا يجب سجود السهود السهو حيث نصبهما أو فرشهما (١٥) فان عكس فنصب اليسرى وفرش اليمني فقال ابن داعي لا تفسد وليس بكثير قرز واختاره الامام شرف الدين وقيل تفسد وهو ظاهر اللمع لانه فعل كثير (١٢) وجد في حاشية ان المصلى إذا كرر التسليم في صلاته ثلاث مرات فسدت (١) لانه تسليمتان في غير موضهما كما لو سلمهما تلقاء وجهه قرز (١) إذا كن متواليات اه‍مع وحد التوالى أن لا يتخلل بينهما ركن وقيل ما لم يتخلل بينهما قدر تسبيحة قرز (١٣) على يمينه حيث كان منفردا وان كان اماما فاثنتين ذكره في الصعيتري

—

(١٥) هذه من الصفح المتقدم تابعا لنمرة ١٠ من قوله فارشا لليسرى

—

[٢٤٢]

وفي الكافي عن الباقر انه يسلم واحدة تلقاء وجهه وواحدة على يمينه وعن عبد الله بن موسى بن جعفر بل ثلاثا واحدة تلقاء وجهه (١) وواحدة عن يمينه وواحدة عن يساره وعن الصادق وك واحدة تلقاء وجهه ثم ذكر (عليلم) ان الواجب في التسليمتين أن يكونا (بانحراف (٢) الي الجانبين وحد الانحراف أن يرى من خلفه بياض (٣) خده فان تركه بصلت صلاته عندنا (٤) ولا بد في الانحراف أن يكون (مرتبا) فيقدم تسليم اليمين وجوبا فلو عكس عمدا بطلت وساهيا أعاد التسليم على اليسار وقال القاسم (عليلم) الترتيب هيئة ولابد أيضا أن يكون لفظ التسليم (معرفا) بالالف واللام فيقول السلام عليكم (٥) ورحمة الله (٦) فلو ترك التعريف بطلت صلاته (٧) عندنا قيل ي ولاصش وجهان في البطلان قال في الانتصار فلو ترك ورحمة الله (٨) لم يضر (قال مولانا عليلم) وقياس المذهب ان تركها يفسد (٩) نعم ولابد أن يكون المصلى في تسليمه (قاصدا للملكين (١٠) الموكلين به ملك اليمين حين يسلم على اليمين وملك اليسار حين يسلم على اليسار فلو قصدهما معا حين يسلم على اليمين (قال عليلم) ينظر قال والاقرب انه لا يفسد لان قصدهما بالتسليم مشروع فيها (١١) فلا تفسد وان كان في غير محلها قال في الكفاية ويجزي قصده الملكين عند التسليمة الاخيرة (١٢) (قال عليلم) وأظنه حكاه عن ص بالله وعند م بالله ان قصد الملائكة بالتسليم سنة (١٣) (و) يقصد

__________

(١) وهو قول الخلفاء الثلاثة وأنس بن مالك (٢) والانحراف فرض مستقل فلو لم يحسن التسليم انحرف قدرها قرز ويكون التسليم مصاحبا للانحراف أو متؤخرا عنه فان سلم قبلة لم يجزه لان الياء للمصاحبة والالصاق اه‍تذ قرز ولا ينحرف بالخد الاخر عن القبلة فان انحرف عنها بخديه معة بطلت صلاته ذكره في الشرح في التسليمة الأولى قرز (٣) صوابه لون (٤) خلاف زيدون فقالا مندوب (٥) فان قلت فكيف يصح من المنفرد أن يأتي بلفظ الجمع فيقول السلام عليكم وليس الا ملك عن اليمين وملك عن الشمال قلت؟ التعبد ورد بذلك وقد ورد في بعض الآثار ان الحفظة ملائكة كثيرون وإذا صح ذلك فهم المراد اه‍غ ويؤيد ذلك ما في الآية الكريمة وهى قوله تعالى وان عليكم لحافظين الآية وكما ورد في الحديث النبوى عنه صللم انه وكل بالمؤمن مائة وسبعون ملكا يذبون عنه كما يذب الذباب على قصعة العسل ولو وكل العبد إلى نفسه طرفة عين لاستخطفته الشياطين اه‍كشاف من ح قوله تعالى ان كل نفس لما عليها حافظا (٦) فلو زاد وبركاته وتحياته ومرضاته فقال الامام ى انها لا تفسد ولعله على القول بانه يجوز الدعاء بخير الدنيا والآخر والمختار انها تفسدان كان عمدا ولم يعده صحيحا كما ذكره في الاثمار والتكميل حيث كان على اليمين لا على اليسار فقد خرج من الصلاة فلا تقسد اه‍زر قرز (٧) مع العمد أو سهوا ولم يعده صحيحا قرز (٨) فلو عكس فقال عليكم السلام فقيل لا يضر وقال الامام ي انها تبطل لان ذلك سلام الموتى كما ورد في الاثر قال مولانا عليلم وهو قياس المذهب اه‍مع الاعتداد به أو كان عمدا قرز (٩) مع العمد أو ساهيا واعتد به قرز (١٠) قيل فلو نوى ملائكة غيره فسدت أيضا اه‍ب قرز وخالفه الامام المهدي أحمد بن الحسين وفي البيان فرع وينوى بالسلام على الحفظة الخ وهي أقوى من عبارة الاز قرز (١١) أي الصلاة (١٢) وكذا في الأولى لانها كالركن الواحد قرز (١٣) وقواه سيدنا احمد بن حابس وكثير من المذاكرين اه‍

[٢٤٣]

بالتسليم على (من) كان (في ناحيتهما (١) أي في ناحية كل واحد من الملكين وهو (من المسلمين (٢) بشرط أن يكونوا داخلين (في) صلاة (الجماعة (٣) التى المصلي يصليها فان لم يكن المصلى في جماعة قصد الملائكة فقط وكذا إذا كان عن يمينه وشماله مسلم غير داخل في صلاته التى هو فيها وجماعته فلو قصدهم مع ذلك فسدت صلاته قياسا على من قصد الخطاب في قراءته أو تكبيرة على ما سيأتي قيل ح وكذا لو نوى اللاحق من تقدمه (٤) في الصلاة بطلت * وقيل ع الأولي (٥) انها لا تبطل كالمتأخر في السلام لتمام التشهد (قال مولانا عليلم) وهذا قوى (تنبيه) قال في الانتصار ينوي الامام في التسليم الأول ثلاثة أشياء السلام على الحفظة ومن على يمينه من المأمومين والخروج (٦) من الصلاة وفي الثاني السلام على الحفظة والمأمومين الذين عن يساره فان كان مأموما فهكذا لكن يزيد نية الرد على الامام في التسليم إلى جهته فان كان في سمته نوى الرد عليه في أيهما شاء وان كان منفردا نوى في الأولى الخروج والسلام على الحفظة وفي الثانية على الحفظة وهكذا في مهذب ش (٧) (وكل ذكر) من أذكار الصلوة إذا (تعذر) على المصلى أن يأتي به (با) للغة (العربية فبغيرها) ولو بالفارسية ونحوها (٨) (الا القرآن) فلا يجوز أن ينطق به الا باللسان العربي فإذا تعذر بالعربية لم يقرأه على لغته (فيسبح (٩) مكان القراءة

__________

(١) والمشروع قصد جميع الداخلين في الجماعة ولا معنى لقوله في ناحيتهما اه‍ح لى ومثله في البيان حيث قال وعلى المصلى معه قرز (٢) عدل اه‍هد وقد ذكره في الغيث قال ص بالله ولو كان في الجماعة من هو فاسق لان الدليل ورد بذلك مطلقا قيل ي والاحوط أن ينوي الملائكة ومن أمرنا بالتسليم عليه اه‍كب وأما الصبي فتفسد إذا قصد لانه غير داخل في الصلاة وكذا فاسد الصلاة قرز (٣) من الانس والجن والملائكة (٤) وأما لو نوى المتقدم اللاحق لم يفسد اه‍زر إذا لم يكن قد عزل اللاحق قرز ولعل الطائفة الأولى في الصلاة الخوف لا يقصدوا الامام والباقين لانهم قد انفردوا اه‍مي قرز (٥) وأجيب على كلام الفقيه ع بأن اللاحق قد عزل بدليل السمعلة وفي المتأخر للتشهد لما يعزل فافترقا اه‍والمختار انه لا يحتاج إلى نية العزل قرز (٦) ولا تجب نية الخروج إذ لا دليل عليها اه‍ب وإذا نوي لم تفسد على المختار قرز قال الامام المهدى عليلم لكن يقال ان الخروج انما يكون بالتسليم على اليسار وقيل هما كالركن الواحد فينوي عند الشروع فيه كما ينوى الدخول بالتكبيرة وقيل بل يكون على أصل ش لانها تجب تسليمة واحدة على اليمين فنقله الامام عليلم من كتبهم كذلك اه‍ح فتح (٧) في احد قوليه أو كان اماما (٨) الهندية (٩) فان تعذر التسبيح وجب مكانه ذكر من تهليل وتسبيح ونحوهما حسبما أمكن اه‍ح اث قرز يقال ان تعذرت الفاتحة والآيات سبح عوض الجميع ثلاثا وان تعذرت الفاتحة فقط سبح عوضها ثلاثا وان تعذرت عليه الآيات فقط سبح عوضها ثلاثا وان تعذر النصف الاخير من الفاتحة والايات سبح عوض ذلك ثلاثا أيضا وان تعذر النصف الأول من الفاتحة والايات أيضا سبح عوض نصف الفاتحة مرتين وعوض الايات ثلاثا بعد قراءة النصف الاخير لاجل الترتيب اه‍غ وان تعذر النصف الأول من الفاتحة دون الايات سبح عوضه مرتين وكذا ان تعذر الاخير

[٢٤٤]

(لتعذره (١) بالعربية ويكون تسبيحه (كيف أمكن) من عربية أو عجمية (٢) قيل ف وهذا التسبيح الذي هو مكان القراءة هو سبحان الله (٣) والحمد لله ولا اله الا الله والله أكبر ثلاثا وقال ح انه يجزئ بالفارسية في الاذكار والقرآن (٤) أحسن العربية أم لا وقال ص بالله وف ومحمد يجزئه بالفارسية في الاذكار والقرآن إذا لم يحسن العربية (و) يجب (على الامي (٥) وهو الذى لا يقرأ القرآن (٦) في عرفنا وهو في الأصل الذي لا يقرأ المكتوب ولا يكتب المقروء فمن كان كذلك وجب عليه أن يقرأ في صلاته (ما أمكنه) من القرآن ولا يصلى الا (آخر الوقت (٧) كالمتيمم (ان نقص (٨) في قراءته عن القدر الواجب لان صلاته حيئنذ ناقصة فإذا لم يحسن القراءة سبح وجوبا * قال في الشرح يقول سبحان الله (٩) والحمد لله ولا اله الا الله والله أكبر ولا حول ولا قوة (١٠) الا بالله العلى العظيم * وهذا مذهبنا وش وقال ح ليس عليه

__________

دون الاو والايات سبح عوضه مرتين اه‍عم قرز (١) هذا إذا تعذر عليه القرآن جميعه والا قرأ قدر الفاتحة والايات من القرآن اه‍ب معنى سبع آيات عن الفاتحة وثلاث عن الايات اه‍كب وح فتح وبيان عن ض عامر أن فرضه التسبيح ان نقص مع ما أمكنه من القرآن وهو ظاهر از قرز (٢) ويلزمه التأخير ذكره الامام شرف الدين (٣) ويكون سرا في العصرين وجهرا في غيرهما ويتحمله الامام عن السامع اه‍هبل وقيل لا يتحمل وسواء كان قارئا أو مسبحا اه‍عم قرز مكان الفاتحة والايات اه‍ري وفتح قرز وفي البحر عن الفاتحة ويزيد تسبيتين قدر الايات (٤) إذ المقصود المعني قلنا واللفظ لظاهر قوله صللم صلوا كما رأيتموني أصلى (٥) وكذا من تقدم (فائدة) إذا كان العامي لا يحسن الصلاة الا بلحن يفسد الصلاة لم تصح صلاته الا أن يأتي بآية لم يلحن فيها لحنا يفسد الصلاة لانه إذا أتي بذلك فقد وافق ح فلا يجب عليه القضاء مع ذلك ألا تقسد الصلاة بها لما يأتي من القراءة الملحونة ولم يوجد مثلها في القرآن لان ذلك ككلام الجاهل فلا يجب عليه القضاء لوافقته الخلاف وأما إذا لم يأت بآية صحيحة من لحن يفسد فانها لا تصح صلاته الا أن يعتد بخلاف نفاة الاذكار وعن ح ان اللحن لا يفسد وسيأتى ح على قوله أو في القدر الواجب أكمل من هذا فابحثه (٦) وان كان يقرأ المكتوب ويكتب المقروء في غير القرآن وفي عرف الشرع من لا يأتي بالفاتحة وثلاث آيات تامة (٧) عائد اليهما قرز قال في شرح الفتح ولا يتحمل الامام القراءة عن الامي في الجهرية لان المأموم غير مأمور بالقراءة فلا يصح فيها التحمل قرز وعن المفتى أنه يتحمل عنه ويجب عليه الدخول في صلاة الجماعة لقوله صللم إذا أمرتم بأمر فأتوا منه ما استطعتم اه‍تي (٨) هذا حيث يمكنه التعلم فان كان لا يمكنه لم يجب عليه التأخير ذكره الدوارى ويجب ولو بالارتحال الي بلد لانه يبقي بخلاف طلب؟ ولانه يتعلم ما يكفيه العمر ولان ما لا يتم الواجب الا به يجب كوجوبه اه‍ح اث وعن المفتي لا يجب الا في الميل كسائر الواجبات قرز (٩) للخبر مرة واحدة وهو ما روى عن عبد الله بن أتى أو في قال جاء رجل إلى النبي صلى الله عليه وآله وقال انى لا أستطيع أن أخذ شيأ من القرآن فعلمني ما يجزينى فقال صللم قل سبحان الله والحمد لله ولا اله الا الله والله أكبر ولا حول ولا قوة الا بالله العلى العظيم اه‍من أصول الاحكام قال هذه الخمس الكلمات تكفيك وتجزيك اه‍ان (١٠) والحولفة هذه زائدة ذكرها الامام ي فلو فعلها لم يجب عليه سجود سهو اه‍وفى الفتح يكون التسبيح في هذه المواضع

[٢٤٥]

ذلك بل يقوم بقدر القراءة وفي مهذب ش عن بعض صش يسبح بعدد حروف (١) الفاتحة (ويصح الاستملاء) من المصحف في حال الصلاة على ما ذكره القاسم (عليلم) قال أبو جعفر الا أن يحتاج إلى حمل المصحف وتقليب الورق لم يصح لانه فعل كثير وظاهر قول ط انه لا يجزئ الاستملاء ولو لم يحصل معه تقليب ورق لان عمل القلب (٢) وهو الانتطار فعل كثير (٣) ولهذا شبهه بالتلقين ولا علة لبطلانها سوى الانتظار (٤) هذا إذا كان يمكنه الاستخراخ فان كان لا يمكنه فانه (لا) يجزيه (التلقين) وهو أن يلقنه غيره بل يقرأ ما أمكنه كما مر وقال في الياقوتة حكى ض ف عن ط ان المراد ان التلقين لا يجزئ إذا كان لغير عذر فاما لمرض أو تعليم فيصح قال فيها فان قرأ في صلاته معلما (٥) لآخر أجزء المتعلم لا المعلم (قال مولانا عليلم) وهذا هو القياس أعنى بطلان صلاة المعلم (و) لا يصح (التعكيس (٦) في القراءة نحو أن يبدأ من آخر الفاتحة ويختم بأولها فان ذلك لا يجزئ ذكر ذلك الامام ى وغيره حيث قال لو لم يحسن المصلي الا النصف الاخير من الفاتحة وجب أن يأتي ببدل النصف الأول من التسبيح (٧) ثم يأتي بهذا النصف من الفاتحة بعده لان الترتيب واجب فعلى هذا لو قدم النصف الاخير من الفاتحة كاملا على النصف الأول فسدت صلاته وحكي في شرح أبى مضر قولين للمم بالله في وجوب الترتيب بين آي الفاتحة (ويسقط) فرض القرآن وغيره (٨) (عن الاخرس (٩) وهو الذى لا يمكنه شيءمن الكلام لتغير اللسان يعنى مع كونه أصم لكنه ينبغي أن ينظر فان كان الخرس عارضا وقد كان يحسن القراءة (١٠)

__________

ثلاثا وكذا في الاثمار ويحذف الحولقة فان أتى بها لم تفسد صلاته وقيل تفسد قرز (١) وحروفها مائة وعشرون وكلماتها خمسة وعشرون وآياتها سبع وعدد حروف التسبيح أربعون حرفا فعلى هذا يكون مثل قولنا يعنى عدد حروف الفاتحة فيكون ما أتي به من التسبيح بعدد حروف الفاتحة (٢) صوابه لان انتظار العنين فعل كثير (٣) قلت ليس بفعل في التحقيق (٤) سيأتي لاط في الجماعة ان الانتظار لا يفسد ولعل الفرق أنه هنا متوالي (٥) ظاهر الاز عدم الفرق بين المتعلم والمعلم انه لا يجزي ولو قيل أن قوله وعلى الامي الخ يقضى بصحته لم يبعد ان لم يحصل انتظار وقيل يصح للعذر ولو حصل انتظار (٦) لانه يغير نظم القرآن ويبطل الاعجاز فلو عكس التسبيح أجزى وسجد للسهو اه‍رى وقيل يفسد التعكيس وقيل لا يعتد به حيث كان بدلا عن القراءة الواجبة قرز قال ض عبد الله بن مفتاح التعكيس على ضربين تعكيس حروف وتعكيس آي فتعكيس الحروف مفسد وتعكيس الآي ان كان في القدر الواجب واجتزى به أفسد والا فلا قرز اه‍أو حصل بالتعكيس فساد المعنى اه‍ح لى قرز (٧) مرتين فان كان فوق النصف فثلاث قرز (٨) التكبير والتسليم (٩) الاخرس الذي يجمع بين الصم والعجمة والاصم الذي لا يسمع والابكم الذي لا ينطق والاكمه الذى؟ أعمى (١٠) أو لم يحسن لان القيام فرض مستقل اه‍قرز

[٢٤٦]

فالواجب عليه أن يثبت قائما (١) قدر القراءة الواجبة ذكره في الكفاية وهل يلزم امرارها بقلبه احتمالان لط أصحهما انه لا يلزم وقد ذكره الفقيه ح وان كان الخرس أصليا (٢) فقد ذكر السيد ح انه لا صلاة عليه (٣) لانه غير مأمور بالشرعيات (٤) بل العقليات (٥) فحسب (قال مولانا عليلم) وهذا صحيح فان لم يكن أخرس فان القراءة (لا) تسقط عن (الالثغ (٦) وهو بثاء مثلثة الذى يجعل الراء لاما والسين ثاء (و) لا تسقط القراءة عن (نحوه) أي نحو الالثغ وذلك من به تمتمة وهو الذي يتردد في التاء وفأفاءة يتردد في الفاء والارت وهو الذي يعدل بحرف إلى حرف (٧) * وقال الفراء (٨) من يجعل اللام ياء والاليغ بياء معجمة باثنتين من أسفل والغين معجمة من يجعل الراء لاما والصاد ثاء ومن به عقلة وهي التواء اللسان عند ارادة الكلام والالت وهو من يدخل حرفا على حرف (٩) وفي الانتصار من يجعل اللام تاء فوقانية باثنتين نحو أكت في

__________

(١) وهل يقعد الاخرس للتشهد الاوسط ويقوم للقنوت روي عن المفتى أنه لا يشرع لانه شرع للذكر ولفظ حاشية يقال ان الاخرس لا يقعد للتشهد الاوسط كما يقعد للشهادتين لان القعود للشهادتين فرض مستقل بخلاف القعود للتشهد الاوسط فهو لاجل التشهد فقط فيلزم على هذا انه في الركوع والسجود لا يستقر قدر ثلاث تسبيحات بل يطمئن فقط قرز ولا يلزمه التأخير اه‍وزر لان الاذكار أخف من لاركان لانها مختلف فيها اه‍وشا فان قيل ما الفرق بين الاخرس الطارى ومن عجز عن الايماء بالرأس مضطجعا في ايجاب القيام والركوع والسجود وسائر أفعال الصلاة على الاخرس دون من عجز فلم تجب عليه القراءة والاذكار ومن أمكن ذلك منه الجواب الأصل في الصلاة الاركان والاذكار تابعة فلما سقط المتبوع سقط التابع بخلاف الاخرس ففعل الاركان ممكن فوجب في حقه اه‍عم وقيل لان كار مختلف فيها والاركان مجمع عليها (٢) الخرس الأصلي ما كان من أصل الخلقة أو قبل العلم بالواجبات الشرعيات لان الوجوب في الشرائع انما هو قول الشارع فلابد من العلم ان كان في الدنيا وانه ادعى النبوة ودعا الخلق إلى طاعة الله تعالى وجاء بالقرآن وأمر منها؟ وهذا كله مستندة السماع فإذا خرس قيل العلم بذلك فلا صلاة عليه (١) ولو بعد بلوغه ومن خرس بعد العلم بذلك فهو طارى تجب عليه الصلاة ولو حصل الخرس قبل التكليف اه‍من جوابات القاضي مهدى الشبيبي قرز (١) الا أن يمكنه التفهم للشرعيات بالاشارة وجبت قرز (٣) حيث لم يمكنه التفهم قرز (٤) لا المالية لا البدنية فتكون إلى ذى الولاية اه‍مع كالامام والحاكم (٥) وهى الوديعة ورد المغصوب وقضاء الدين ودفع الضرر عن النفس وقبح الظلم وكفر النعمة وحسن الانتفاع بما لا ضرر فيه على أحد إذا كمل عقله ولا تصح تصرفاته بل ينوب عنه الحاكم أو مأموره اه‍ان من أول كتاب الصلاة (٦) ولا يؤم غيره ويصلى بمثله اه‍زر قرز لان تغيير الالثغ لا يخرج القران عن كونه عربيا وانما تعذر عليه النطق على جهة لغة العرب اه‍غ ولا يقال أن يسبح كما قال في العجمي إذ العجمة أخرجت القرآن عن العربي (٧) نحو؟ في عليهم ذكره في الانتصار يقال ان كان العدول هو الابدال فهذا هو الالثغ والاليغ قلنا الارت أعم من الالثغ والاليغ ونحوه فكل أليغ ارت وليس كل ارت أليغ (٨) من علماء اللغة واسمه يحيى بن زياد الكوفي مات في طريق مكة (٩) يعني يزيد فيقول علليهم في عليهم اه‍تعليق الفقيه س

[٢٤٧]

أكلت ومن به غنة وهو من يشرب الحرف صوت الخيشوم والخنة (١) أشد منها والحكلة والعكلة (٢) العجمة * نعم فمن في لسانه شيء(٣) من هذه الافات قرأ لنفسه كما يقدر ولا يترك ما أمكنه (٤) (وان غير (٥) اللفظ لم يضر ولم تفسد صلاته وهل يترك اللفظ التى يتعثر فيها في المسألة أقوال الأول للم بالله انه يجب عليه التلفظ بها ولو غيرها الثاني للقض زيد انه يجب عليه تركها (٦) وقواه الفقيه مد الثالث لابي مضر ان ذلك عذر له يجوز معه تركها (٧) فان أتي بها لم تفسد صلاته (ولا يلزم المرء) في هذه الفروض كلها ونحوها (٨) مهما لم يمكنه تأديتها باجتهاده ان يعتمد (اجتهاد غيره لتعذر اجتهاده (٩) وذلك نحو أن يتعذر عليه السجود على الجبهة لعارض فلا يلزمه السجود على الانف عملا بقول الغير (١٠) بل يكفى الايماء وجعل أبو مضر المذهب انه يجب العمل بمذهب الغير عند تعذر مذهب النفس ومثله عن ص بالله (١١) (قال مولانا عليلم) وهو ضعيف أعنى جعله للمذهب فان قلت فإذا لم يلزم ذلك فهل يستحب (قال عليلم) نعم يستحب ذلك (١٢) عند أهل المذهب إذا كان قول الغير (١٣) مما يستجيزه المنتقل إليه كمسألة الجبهة فان كان لا يستجيزه نحو أن يجد ماء (١٤) قليلا وقعت فيه نجاسة لم تغيره ولم يجد سواه ومذهبه ان القليل ينجس بذلك فانه يعدل إلى التيمم ولا يجوز له الاستعمال الماء عملا بقول ك وغيره (١٥) لانه عند هذا

__________

(١) وتصح الصلاة خلفهما يعني من به غنه وخنه لانه نقصان ولا زيادة ولا ابدال قرز (٢) على وجه ولا يتكلم (٣) قيل ع ولا يجب عليه التأخير بخلاف المقعد لان الاذكار أخف من الافعال اه‍زر قرز (٤) ولا يؤم الا بمثله قرز لانهم قد يصوا أن من لم يجد ماء ولا ترابا يصلي على حالته ولم يقولوا يتيمم بالحجارة مع انه مذهب الامام المهدى عليلم (٥) في القدر الواجب اه‍ن ويجب عليه الترك في الزائد على الواجب فان فعل فسدت صلاته اه‍ع قرز وظاهر الاز خلافه ويمكن أن مراده بقوله حيث هو في القدر الواجب مثل الفاتحة أو حيث لا يعرف غيره فلا يخالف اطلاق الاز (٦) فان أتى بها فسدت صلاته عنده (٧) في غير الفاتحة (٨) كالشروط (٩) أو اجتهاد من قلده (١٠) وهو ح ون وفي كب ص وح (١١) لعل خلافه في الطرف الأول لا في الاخير ويعنى بالأول حيث يستجيره اه‍رى معني (١٢) ولعل المراد من باب الهيئة لا من باب الاحوطية فلا معنى له على القول؟ المجتهدين فأما من باب الهيئة فيستحب (١٣) ويرى انه مندوب وكذا من لم يجد ماء ولا ترابا لم يلزمه التيمم بما دق من الحجر والكحل عملا بقول ح ولا يجزيه وهل يستحب أم لا بيض له في الزهور اه‍قيل ذكر؟ في بعض حواشي الافادة ان ما كان هيئة مثل السجود على الانف استحب وما كان على وجه الاحتياط مثل الحجر والكحل فلا يستحب قرز (١٤) هذا هو الشرط (١٥) القسم قال القاسم وما أنا الا قاسمي اه‍

(فصل) (وسننها)

[٢٤٨]

نجس واستعمال النجس لا يجوز (١)

(فصل) (وسننها) ثلاثة عشر نوعا (٢) الأول (التعوذ (٣) واختلف في صفته ومحله وحكمه أما صفته فالمذهب انه أعوذ (٤) بالله السميع العليم من الشيطان (٥) الرجيم وقال ح ش وكثير من العلماء انه أعوذ بالله من الشيطان الرجيم * وأما محله فمذهب الهادي (عليلم) انه قبل التوجه وعند من تقدم خلافه وهو ح وش ومن تابعهما انه قبل القراءة * وأما حكمه فالاكثر انه مشروع (٦) وقال ك لا يسن لا تعوذ ولا التوجه الا في قيام رمضان (٧) (و) ثانيها (التوجهان (٨) وهما كبير وصغير فالكبير وجهت وجهي إلى قوله وأنا من المسلمين والصغير الحمد لله الذى لم يتخذ ولدا إلى قوله ولى من الذل (٩) واختلف من قال انهما مشروعان في محلهما على أقوال (١٠) الأول مذهب الهادي (عليلم) انهما (قبل التكبيرة (١١) وصورة الترتيب عنده أن يبدأ بالتعوذ ثم التوجه الكبير ثم الصغير ثم يكبر ثم يقرأ قيل ع وذكر ص جعفر ان الهدوي إذا افتتح (١٢) بعد التكبير لم تفسد صلاته (قال مولانا عليلم) لعله أخذه من فولهم؟ ان أذكار الصلاة لا تفسد (١٣) ولو أتى بهما في غير موضعها الا ان لقائل ان يقول هذا كثير وقد

__________

(١) وكذا الثوب المتيقن نجاسته إذا ظهر فيه أمارات الغسل وافادت الظن لم يجز اله العمل بالاجتهاد اه‍ع (٢) ومما يسن رفع اليدين مكبرا عند القسم عليلم اه‍تذ قوله رفع اليدين كليهما فان تعذر أحدهما رفع الاخرى وحد الرفع إلى أن يحاذي منكبيه ناشرا أصابعهما وذلك قبيل النطق بالتكبيرة وهذا قول زيد بن على واحمد بن عيسى وم بالله وط وح وش وأكثر العلماء أنه مشروع للرجال والنساء وقال ن للرجال فقط وعند الهادى واحد قولى القسم عليلم وابنبى؟ الهادى وع وص بالله انه ليس بمشروع قال في التقرير عن الهادى عليلم وإذا فعله حال التكبيرة فسدت صلاته اه‍كب وقيل لا تفسد قرز وهو الاصح أن لا تفسد ذكره فيما يفسد الصلاة وفرق بينه وبين وضع اليد على اليد ان الوضع أكثر (٣) سرا مطلقا سرية أو جهرية قرز لقوله تعالى انه هو السميع العليم وقوله صللم إذا قام أحدكم إلى الصلاة أحتوشته الشسياطين؟ كما تحتوش الجراد الزرع فعليكم بالتعوذ فانه يصرف الشياطين منكم قال الامام اسم الشيطان أي شيطان لصلاة؟ أ (٤) أي اعتصم أو أمتنع أو الوذ (٥) والمراد بالشيطان الجنس من الشياطين وفي الحديث ان شيطان الوضوء يقال له الولهان وغيره من الاعمال يقال له؟ نعوذ بالله منهما اه‍ح هد (٦) يعنى مسنون قرز (٧) يعنى في النفل اه‍ب (٨) ويشرعان في النفل وصلاة الجنازة اه‍هد قرز سرا في السرية وجهرا في الجهرية وقيل سرية مطلقا قال أصحابنا أما إذا أتى المؤتم بعد تكبيرة الاحرام فالأولى له التكبير ومتابعة الامام يترك الاشتغال بالمسنون الذى هو التوجه اه‍هلا قيل يفصل في ذلك فان كانت الصلاة جهرية فالأولى أن يتوجه لان مسنون القراءة يتحمله عنه الامام فيكون مدركا للامرين جميعا أعنى التوجه والقراءة وان كانت سرية ترك التوجه لئلا تفوته القراءة في الأولى لم يبعد ذلك اه‍عن سيدنا حسن رحمه الله تعالى (٩) وفي تعليق ابن أبى الفوارس عن الهادى عليلم زيادة فكبره تكبيرا اه‍وكذا في الصعيترى واللمع (١٠) أربعة (١١) الأولى قبل التحريم ليدخل المصمت (١٢) يعني توجه فقط فان تعوذ فانه يكون جمعا بين لفظتين متباينتين عمدا فتفسد قرز (١٣) قال في التذكرة ما لفظه ويكبر عند قوله قد قامت الصلاة وقال في المنتخب وش إذا فرغت وفى بعض حواشى التذكرة ومنه أخذ

[٢٤٩]

ذكروا ان الكثير إذا تعمد أفسد (١) (القول الثاني) لط انه يبدأ بالصغير ثم يكبر ثم يتعوذ ثم يتوجه بالكبير ثم يقرأ (القول الثالث) للناصر كقول الهادى الا أنه يؤخر التعوذ بعدهما ثم يكر ثم يقرأ (القول الرابع) للم بالله وش (٢) انه يكبر أولا ثم يتوجه بالتكبير (٣) ثم يتعوذ ثم يقرأ (و) ثالثها (قراءة الحمد والسورة في (٤) كل واحدة من الركعتين (٥) (الأولتين) ورابعها ان تكون هذه القراءة في الركعتين جميعا (سرا في العصرين وجهرا في غيرهما) والمسنون فيما عدا القدر الواجب فأما فيه فذلك واجب كما تقدم (و) خامسها (الترتيب (٦) فيقدم الفاتحة على السورة فلو قدم

__________

أبو جعفر ان التوجه بعد التكبيرة وقوله في المنتخب يقوم إذا قال قد قامت الصلاة ويكبر بعد فراغها (١) في غير هذا الموضع وأما في هذا فهو في محله لانه يصح أن يجعله مكان الايات لكن تفسد للجمعبين قوله وأنا من المسلمين فلو قال وأنا أول المسلمين لم تفسد لعدم الجمع اه‍لكن يقال أتى به لا للتلاوة بل لمعني آخر والقرآن يخرج بذلك عن كونه قرآنا والى مثل هذا أشار ض عبد الله الدوارى ونظر ذلك لما رواه الفقيه ف في باب القنوت إذا قصد به الدعاء لم يضر إذا لم يغير القراءة غايته انه لم يعتقد كونه للصلاة ولا تجب عليه هذه النية وجعله لذلك لا يخرجه عن كونه قرآنا اه‍مع (٢) وزيد بن على (٣) وهو الظاهر من الاخبار الواردة عن الرسول صللم مع انهم يسقطون التوجه الصغير اه‍كب وهو اختيار المتوكل قال الا أنه يأتي بالصغير قبل التكبيرة اه‍ع (٤) وندب في الاذكار أي أذكار الصلاة أن يكون بالمأثور عن النبي صللم وهو أن يقرأ في صلاة الفجر بطوال المفصل وفي الظهر بقريب من ذلك وفي العصر والعشاء من أوسط ذلك ويقصر في المغرب وفي فجر الجمعة في الأولى بالجرز وفي الثانية الدهر ويكون مرتلا خاشعا خاضعا في مقام الهيبة ومأثور القرآن من الترتيل وغيره ولذاكرة تطويل القراءة ولذا قال صللم افتان أنت يا معاد والجهر المفرط والتغنى بها ونحو ذلك اه‍ح فتح قال في شرح ابن بهران ما لفظه ويكره الجمع بين سورتين في ركعة في صلاة المكتوبة للامام وغيره ولا بأس بذلك في النافلة انتهى فان فعل فقال الامام المهدى لا يسجد قرز وقال مر غم يسجد وأشباهها فلو اقتصر على ثلاث آيات سجد للسهو اه‍ب وفى الاثمار أو الآيات ولا سجود اه‍وقيل المراد بالسورة الثلاث الآيات لكن المستحب أن يقرأ سورة كاملة عند يحيى عليلم لانه في بعض الاخبار لا صلاة الا بفاتحة الكتاب وسورة اه‍شمس أخبار المراد وثلاث آيات وان لم تكن سورة تامة وهو يفهم من كلام الامام عليلم في الغيث (فائدة) في الجهر ببسم الله الرحمن الرحيم في الصلاة أجمع كما ذكره الرازي في مفاتيح الغيب حيث قال ما لفظه قالت الشيعة السنة الجهر بالبسملة سواء كانت في الجهرية أو في السرية وجمهور العلماء يخالفوهم ثم قال ولهذا السبب نقل أن عليا عليلم كان مذهبه الجهر ببسم الله الرحمن الرحيم في جميع الصلاة وأقول هذه الحجة قوية في نفسي راسخة في عقلي لا تزول بسبب كلمات المخالفين اشعار بأن الافضل أن يكون في كل ركعة من الأولتين سورة كاملة مع الحمد (٥) ويكره من السور الطوال في الفرائض لئلا تمل والامام أكد لانه مأمور بالتخفيف اه‍ن لما روى ان معاذا قرأ في مكتوبة سورة البقرة فقال صللم؟ أنت يا معاذ صل بهم بهم صلاة أخفهم ولان فيهم الضعيف والسقم وذا الحاجة فإذا صلى لنفسه فيطول ما شاء اه‍ح فتح قرز (٦) ويكره أن يقرأ في الركعة الثانية السورة التى قبل ما قرأه في الركعة الأولى اه‍غ الا الفرقان فانه بدأ فيه بالعالم العلوي وثني بالعالم السفلى كما ورد ولفظ ح لي ويستحب ترتيب السور في الركعات فلا يقرأ في الركعة الثانية سورة قد قرأها في الأولى رواه أبو مضر عن جماهير العلماء قرز

[٢٥٠]

السورة أجزأ وسجد للسهو (و) سادسها (الولاء) وهو الموالاة (بينهما) أي بين الفاتحة والايات بعدها فلا يتخلل سكوت يطول (١) فان تخلل سجد للسهو وأما الموالاة بين آي الفاتحة (قال عليلم) فالقياس انه مسنون لانهم قد ذكروا انه يجوز تفريق الفاتحة على الركعات ولا يجب استيفاؤها في ركعة فإذا لم يفسد الفصل بين آياتها بافعال دل على انه لا تجب الموالاة بين آيها وقد ذكر بعض معاصرينا ان الموالاة واجبة وأخذه من قول ض زيد في الشرح ان السكوت بين الآي مبطل قال ولم يحده قال وذكر صش انه يبطل (٢) إذا طال (و) سابعها قراءة (الحمد) وحدها (أو التسبيح في) الركعتين (٣) (الآخرتين) من الرباعية وفي ثالثة المغرب والمسنون انه يقرأ أو يسبح (٤) (سرا) لا جهرا وان يكون (كذلك (٥) أي مثل قراءة الأولتين في الترتيب في الترتيب والموالاة * واعلم ان التسبيح المشروع هنا ان يقول سبحان الله والحمد لله ولا اله الا الله والله أكبر ثلاثا واختلف أهل المذهب في الافضل فمذهب الهادي والقاسم ان التسبيح فيما بعد الأولتين من الفروض الخمس (٦) أفضل وقام بالله (٧) وص بالله ون ورواه في الزوائد عن زيد على ان القراءة أفضل (٨)

__________

(١) لا يزيد على قدر النفس قان زاد سجد للسهو اه‍لي قرز (فرع) والسكوت الطويل بحيث يظن الغير انه غير مصل تفسد اه‍ب ودون ذلك فوق النفس يوجب سجود السهو والذى قرر أن السكوت غير مبطل مطلقا كما هو الظاهر قرز (٢) يعني يبطل القراءة لا الصلاة اه‍روضة (٣) فلو سبح في ركعة وقرأ في ركعة سجد للسهو وكذا لو جمع بينهما قرز (٤) وأما في ثالثة الوتر فالمشروع فيها القراءة اجماعا فيسجد للسهو ان تركها قزر وكذا الجهر فيسجد للسهو ان تركه قرز (٥) حذف صاحب الاثمار قوله كذلك لان معناه مثل قراءة الأولتين في الترتيب والولا كما ذكره في الشرح وذلك انما يستقيم في الموالاة بين آي الفاتحة وكذلك بين كلمات التسبيح وأما الترتيب بين آي الفاتحة فهو واجب وتفسد الصلاة بمخالفته كما مر (١) وقوله كذلك يوهم مسنون فقط وأما التعكيس في التسبيح فالاقرب انه لا يفسد ولكنه يوجب سجود السهو اه‍ح اث (١) ان كان في تعكيس الحروف وان كان في تعكيس الآى لم يفسد إذا كان في غير القدر الواجب وان كان في القدر لم يعده صحيحا فسدت أو حصل في التعكيس فساد المعنى اه‍ح لى قرز ولفظ ح لي فلو عكس التسبيح أو عكس آيات الفاتحة لم يصر متسننا فيجب عليه السجود وأما فساد صلاته فلا يكون الا إذا عكس الواجب ولم يعده صحيحا أو حصل بالتعكيس فساد المعنى اه‍ح لى لفظا (٦) لفعل على عليلم وهو توقيف عن رسول الله صللم إذ لا مساغ للاجتهاد فيه اه‍ان قال يحيى عليلم الذي صح لنا عن على عليلم انه كان يسبح في الآخرتين يقول سبحان الله والحمد لله ولا إله الا الله والله أكبر يقولها ثلاث مرات يركع وعلى ذلك رأينا مشايخ آل الرسول وكذلك سمعنا عن من لم نر منهم ولسنا نضيق على من قرأ فيهما بالحمد اه‍ص صوابه الاربعة لا فيما عداها من النوافل الرباعية فالمشروع أن يقرأ في الاخرتين منهما مثل ما قرأ في الأولتين وهو الفاتحة وثلاث آيات اه‍تك قرز (٧) وحجته قوله صللم فضل القرآن على سائر الاذكار كفضل الله على خلقه (٨) قوي للاخذ بالاجماع اه‍

[٢٥١]

(و) ثامنها (تكبير النقل (١) وقال سعيد بن جبير وعمر بن عبد العزيز ليس بمشروع ولا تكبير في الصلاة الا الافتتاح * قال ص بالله يجب على الامام ان يجهر به (٢) حتى يعلم الصف الأول وعلى الأول حتى يعلم الصف الثاني (و) تاسعها (تسبيح الركوع والسجود (٣) فانه مسنون واختلف في حكمه وصفته وعدده أما حكمه فالاكثر انه سنة * وقال أحمد واسحق انه واجب وكذا عن الامام أحمد بن سليمان والواجب عندهم مرة واحدة (٤) وأما صفته فعند الهادي (٥) والقاسم عليهما السلام سبحان (٦) الله العظيم وبحمده في الركوع وسبحان الله الاعلى وبحمده في السجود وقال زيد بن على وم بالله وح وش سبحان ربى العظيم في الركوع (٧) وسبحان ربى الاعلى في السجود (٨) وأما عدده فأطلق في الاحكام ثلاثا وفي المنتخب والقاسم ثلاثا إلى الخمس وفي الكافي عن الناصر والصادق والباقر ثلاثا أو خمسا أو سبعا أو تسعا (٩) وأدنى الكمال ثلاث (١٠) (و) عاشرها (التسميع)

__________

(١) فان قيل فلو كانت صلاته من قعود هل يسن له إذا أكمل التشهد الاوسط ثم انتقل إلى القراءة أن يأتي بتكبير النقل أم لا يسن لان المراد به من ركن إلى ركن سل الأولى انه لا يسن وفى حاشية ويكبر للنقل عقيب التشهد الا سجد لسهو قرز (٢) فان لم يجهر بطلت صلاته اه‍دواري وكذا التسليم لقوله تعالى حافظوا على الصلوات ولا يقال صلاة الجماعة غير واجبة فانه بعد الدخول فيها تجب عليه المحافظة ولعل المراد حيث هم لا يشعرون بركوعه وسجوده نحو أن يكون في ظلمه ولعل سماع بعض الصف الأول يكتفي (٣) حجة الهادى عليلم فعل على عليلم وهو لا يعدل الا إلى الافضل ولان النبي كان صللم كان يقول في ركعتي الفرقان كذلك وحجة م بالله عليلم ومن لما نزل قوله تعالى فسبح باسم ربك العظيم قال صلل اجعلوها في ركوعكم ولما نزل قوله تعالى سبح اسم ربك الاعلى قال صللم اجعلوها في سجودكم رلما روى أن النبي صللم كان يقوله لنا أما الآية فلو كانت تجب لم يجز الا بأن يقول فسبح باسم ربك العظيم وسبح اسم ربك الاعلى ولا يقال سبحان ربي الاعلى ولا سبحان ربي العظيم وانما أمره بتسبيح ربه وهو الله وهو اسمه الاخص ولو قال انسان لانسان يا فلان ناد باسم صاحبك لم يقتضي ظاهر الامر بأن ينادى يا صاحبي وانما يناديه باسمه اه‍من أصول الاحكام (٤) سبحان الله (٥) والباقر والصادق ون (٦) (فائدة) ومعنى قوله سبحان الله أنزهه عن كل صفة نقص في ذات أو فعل ومعنى العظيم لا ينتهي في جميع محامده إلى حد ومعنى وبحمده أي نسبح الله بنعمته لنعمته فأقام الذى يلزم النعمة مقامها وقال في الركوع العظيم وهو وصف أبلغ من الاعلى لما كان الركوع دون السجود في العبادة ليقع التعادل اه‍دوارى فان جمع بينها فسدت ان كان عمدا وان كان سهوا لم تفسد اه‍وعن الشامي لا تفسد قرز لانه ليس من باب الجمع بل من زيارة ذكر جنسه مشروع فيها والا لزم انه لو جمع في الاخيرتين بين القرآن والتسبيح فسدت (٧) ولا يقول في السجود وبحمده فان زاد فسدت مع العمد لانه جمع عندهم (٨) الا في الفرقان فتسبيح الهادي وفاقا فلو سبح الهدوي بتسبيح المؤيدى لم يسجد للسهو لانه مشروع عندهم والعكس يسجد لانه غير مشروع عنده اه‍زر والمختار ان كل واحد منهما إذا سبح بتسبيح الآخر سجد اه‍تى (٩) فلو كان شفعا وذلك أربعا أو ستا أو ثمانيا لم يسجد للسهو لان الوتر هيئة اه‍تعليق الققيه ع وقرز وقيل تارك للسنة فيسجد ذكره الامام المهدى والفقيه ف قال في شرح الابانة وقد روى عنه صللم وعن على عليلم أنهما كانا بسبحان؟ مرة ثلاثا مرة خمسا ومرة سبعا ومرة تسعا ولا خلاف في جواز ذلك اه‍زر (١٠) فلو زاد على التسع أو نقص على الثلاث سجد للسهو اه‍ع غثم وقرز

[٢٥٢]

وهو قول القائل عند رفع رأسه من الركوع (١) سمع الله لمن حمده وهو مشروع (للامام والمنفرد (٢) وهو الذي يصلي وحده من دون جماعة (والحمد) مشروع (للمؤتم (٣) وهو أن يقول بعد (٤) قول الامام سمع الله لمن حمده ربنا لك الحمد (٥) وقال زيد بن على والناصر يجمع بينهما الامام والمنفرد وأما المؤتم فيقتصر على قوله ربنا لك الحمد وقال ك وش يجمع بينها كل مصل (٦) (و) الحادى عشر (تشهد الا وسط) فانه مسنون جميعه واختلف في حكمه وصفته أما حكمه فانه مسنون عند أكثر العلماء وقال أحمد واسحق والليث انه واجب وأما صفته فعند الهادي عليلم انه بسم الله وبالله والحمد لله والاسماء (٧) الحسنى كلها لله أشهد أن لا اله الا الله وحده لا شريك له وأشهد أن محمدا عبده ورسوله وعند م بالله هكذا الا انه يحذف قوله وبالله ويستحب تخفيفه (٨) لانه صلى الله عليه وآله وسلم كان إذا قعد له كانه يقعد على الرضف والرضف بالراء والضاء معجمة ساكنة والفاء هو الحجارة الحارة ذكره في الضياء (٩) (و) الثاني عشر (طرفي) التشهد (الاخير) وصفته عند الهادي عليلم ان يأتي بالتشهد الذى تقدم ثم يقول اللهم صلى على محمد وعلى آل محمد وبارك (١٠) على محمد وعلى آل محمد كما صليت وباركت على ابراهيم وعلى آل ابراهيم انك حميد مجيد ثم يسلم وقال في المنتخب يخير بين هذا وبين (١١) قوله التحيات لله والصلوات

__________

(١) فلو حذف اللام من قوله لمن حمده فقيل تفسد لانه لحن (١) وقيل لا تفسد لانه لا وجه للفساد (١) لانه لا يتعدى إلا باللام قال بعض المحققين بل يتعدى من دون لام كقوله تعالى قد سمع الله قول التى تجادلك في زوجها وغير ذلك فلعل الأولي في التعليل انه خلاف ما سمع من النبي صللم وقد قال صلوا كما رأيتموني أصل؟ اه‍عن سيدنا حسن (٢) قال في الحفيظ وإذا جمع بين الحمدلة والسمعلة أفسد إذا تعمد والمختار خلافه ومثله عن التهامي قرز لقوله صلى الله عليه وآله إذا قال الامام سمع الله لمن حمده فيقول المؤتم ربنا لك الحمد فان الملائكة تؤمن فمن وافق قوله قول الملائكة غفر له ما تقدم من ذنبه وما تأخر اه‍ح اث (٣) وهو جواب الامام * تأويله قبل الله ممن شكره وعبده اه‍من مجموع القاسم (٤) قال الامام المهدي أو قبله قرز (٥) فلو قال ربنا ولك الحمد لم تفسد وقيل تفسد قرز (٦) ويقدم التسميع (٧) فلو زاد التحيات لله والصلوات والطيبات سجد للسهو عمدا وأ سهوا قرز (٨) واخفاؤه (٩) لمحمد بن نشوان الحميري (١٠) قال في النهاية معني قوله بارك على محمد وعلى آل محمد أي أثبت ما أعطيتهم من الشرف والكرامة من برك البعير إذا أناخ بموضعه ولزمه اه‍تك (١١) أي بين قوله بسم له؟ وبالله الي آخره ومعني التحيات العظمة لله والصلوات أي الصلوات الخمس والطيبات أي الطاعات والصلوات والعبادات والاعمال الصالحات وقيل في معناه غير ذلك اه‍ص قيل أن قد نسخت التحيات رواه الامام المهدى في المنهاج قيل ويؤده رواية الاحكام لثبوته بعد المنتخب ولعله يكون رجوعا كما ذكر لان الواجب العمل باخر القولين اه‍

[٢٥٣]

والطيبات أشهد أن لا اله الا الله إلى آخره * واختار ط الجمع بينهما (١) فيبدأ بقوله بسم الله وبالله والحمد لله والاسماء الحسنى كلها (٢) لله التحيات لله والصلوات والطيبات (٣) أشهد أن لا اله الا الله الي آخره * واختار م بالله الجمع بين التشهدين كما ذكر ط ثم يقول بعد حميد مجيد السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حنسة وقنا عذاب النار (٤) (و) الثالث عشر (القنوت (٥) واختلف فيه من وجوه فيما يقنت وبما يقنت واين يقنت ومن يقنت أما فيما يقنت فالمذهب انه (في) صلاة (الفجر والوتر (٦) فقط وقال ح في الوتر دون الفجر وقال ش في الفجر وأما الوتر ففي النصف الاخير من رمضان فقط وقال الناصر في الجهريات (٧) كلها الا العشاء وله قول آخر في العشاء انه يقنت فيه (قال مولانا عليلم) ويعني بالجهريات التى قدمنا الفجر والوتر والمغرب والجمعة (٨) * وأما أين يقنت

__________

(١) قال م بالله والاقوى ما قاله القسم عليلم انما تشهد به المصلى كان مصيبا وهذا هو الحق الواضح لان التشهدات كلها مروية عن النبي صللم ومستوية في صحة النقل وإذا ثبت ان النبي صلى الله عليه وآله قد تشهد بكل واحد تصح به الصلاة إذ لو كان أيها فاسدا لم يفعله الرسول صللم اه‍غ قرز وإذا كان كذلك فلا وجه لالتزام واحد بعينه اللهم الا أن يكون المتشهد مقلدا ملتزما لمذهب بعض الفقهاء فانه لا يجوز له العدول عن التشهد الذى يختاره امامه ويمنع من سواء اه‍غ ندبا لا سنة ذكره لي والتهامى (٢) بضم اللام فان فتحه أوجره أفسد مع العمد لانه جمع بين آيتين متباينتين عمدا ففتح اللام في قوله تعالى وعلم آدم الاسماء كلها والجر كذبوا بآياتنا كلها (٣) قال في؟ الابصار بالواو فيهما وبحذفها اه‍رى (٤) ويستحب عند الهادى عليلم أن يقول ذلك بعد التسليم فان أتى الهدوي به قبل التسليم أفسد لانه جمع بين ألفاظ متباينة (٥) هو في اللغة القيام المستكمل وفى الشرع الاستقامة على طاعة الله تعالى بالامور الشرعية اه‍غ معني قال في الاحكام قال يحيى عليلم أحب ما يقنت به الينا ما كان آية من القرآن مما فيه دعاء وتمجيد وذكر الواحد المجيد مثل قول الله عزوجل لا يكلف الله نفسا الا وسعها أورد الآية الي آخر السورة ثم قال وبقول الله تبارك وتعالى ربنا اتنا في الدنيا حسنة وفى الآخرة حسنة وقنا عذاب النار قال في الشفا وروى من على عليلم انه كان يقنت في الفجر بهذه الآيات امنا بالله وما أنزل الينا وما أنزل إلى ابراهيم إلى قوله مسلمون خبر وعن النبي صللم انه كان يقول في القنوت لا اله الا الله العلى العليم أو العظيم والحمد لله رب العالمين وسبحان الله عما يشركون والله أكبر أهل التكبير والحمد لله الكبير ربنا لا تزغ قلوبنا الخ الآيات رواه الباقر محمد بن على بن الحسين بن على عليلم اه‍ح هد القنوت يطلق على القيام والدعاء والخضوع والسكون والطاعة والصلاة ومنه قوله تعالى وقوموا لله قانتين قال ابن مسعود والقانت المطيع اه‍من مقدمة فتح الباري شرح؟ والقنوت من باب قعد قعودا اه‍مصباح (٦) قال في حاشية في الشفا الوتر بفتح الواو؟ جاء في الصلاة وقال البيهقى بالفتح والكسر اه‍ترجمان (٧) في الثانية من المغرب وفى الثانية من العشاء وفى الصعيتري ثالثة المغرب ورابعة العشاء (٨) والعيدين اه‍وركعتي الطواف

[٢٥٤]

فعدنا وش انه (عقيب آخر ركوع (١) من الصلاة ثم يسجد بعده لتمامها وقال ح (٢) قبل الركوع وأشار في الشرح إلى انه قبل الركوع جوازا وبعده استحبابا قال ويفصل بينه وبين القراءة بتكبيرة * وأما بما يقنت فعند الهادي عليلم (بالقرآن) في الفجر والوتر معا وقال م بالله في الفجر بالقرآن والوتر بالدعاء المأثور (٣) وهو اللهم اهدني فيمن هديت إلى آخره (٤) وعند الاكثر من العلماء (٥) بالدعاء فيهما وأما من يقنت فالامام والمنفرد يقنتان وأما المؤتم فقال م بالله يقنت أيضا ولا يكتفى بالسماع وقال الحسن (٦) يؤمن (٧) وقال في اختيارات (٨) ص بالله يسكت عند يحيى وابنيه محمد وأحمد (٩) وص بالله قيل ي وهكذا ذكر ض جعفر قيل ع وأقل القنوت آية (١٠) وأشار في الشرح إلى آية يطول والجهر بالقنوت مشروع اجماعا (١١) قيل ح ولا يجزى القنوت بقرآن ليس فيه دعاء (١٢) (قال عليلم) ولما كان ما عدا القدر الواجب في الصلاة على ضربين مسنون يستدعى سجود السهو ان ترك وضرب مندوب لا يوجب ذلك عندنا وفرغنا من الضرب الأول ذكرنا الضرب الثاني بقولنا (وندب) فعل (المأثور) (١٣) عن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم في الصلاة (من هيات القيام) وهو ثلاثة أنواع قيام قبل الركوع وقيام بعده وقيام من سجود ولها هيئة تعمها وهيآت تختص كل واحد أما التى تعمها فهو أن يكون في حال القيام

__________

(١) عبارة الاثمار في اعتدال آخر ركوع اه‍لئلا يلزم لو قنت قبل الاعتدال اعتد به وليس كذلك فلو قنت قبل الركوع سجد للسهو إذا اعتد به اه‍عن سيدنا حسن قرز (٢) وزيد بن على (٣) ينظر لو قنت الامام المؤيدى بالدعاء هل يجزى الهدوى أو يجزى ويسجد للسهو وإذا قلنا لا يجزى يقنت ولا يعد منازعا قلنا لا منازعة لقوله صللم مالى أنازع في القرآن وهنا لا منازعة اه‍حى وقواه لى وعن المفتى يتحمل عنه ولعله أقرب إلى كلام أهل المذهب (١) واختاره مي والسلامي والمتوكل على الله قزر (١) قياسا منه على تحمل الامام قراءة المؤتم في صلاة الظهر خلف من يصلى جمعة (٤) وعافنى فيمن عافيت وتولي فيمن توليت وبارك لى فيما أعطيت وقنى شر ما قضيت انك تقضي ولا يقضى عليك انه لا يعز من عاديت ولا يذل من واليت تباركت ربنا وتعاليت هذا المروي عنه صلى الله عليه وآله وسلم اه‍ح اث وأمالى احمد بن عيسى وزاد بعض أهل العلم فيها فلك الحمد على ما فضيت أستغفرك وأتوب اليك وهى زيادة حسنة اه‍ان (٥) الامام ى والفريقين (٦) البصري (٧) عند كل لفظه (٨) جمعه الفقيه ع ابن احمد الا كوع؟ (٩) قال ابن الخليل فان قنت فسدت صلاته قرز لقوله تعالى فاستمعوا له (١٠) وفى البيان ثلاث وأكثره سبع قرز (١١) وإذا لم يجهر بالقنوت سجد للسهو كتاركة عن المفتي اه‍ح لى قرز (١٢) بل يجزي ويكره وهو ظاهر الاز لفظ البستان ويكره بما لادعاء إذ هو موضع للدعاء قرز لما روي على عليلم انه كان يقنت بقوله تعالى آمنا بالله وما أنزل الينا إلى قوله ونحن له مسلمون اه‍ان (١٣) والفرق بين الاثر والمأثور ان المأثور قد يطلق على الفعل والقول والاثر لا يطلق الا على القول اه‍والفرق أيضا بين الاخبار والآثار ان الاخبار مرفوعة إلى الشارع والآثار مرفوعة إلى الصحابة اه‍

[٢٥٥]

ضاربا ببصره إلى موضع سجوده (١) (قال عليلم) والاقرب انه يستحب ذلك عند القيام من السجود قبل الانتصاب إذ لا أولى منه حينئذ وأما التى تختص كل واحد اما القيام قبل الركوع (٢) فهو حسن الانتصاب (٣) ولا يضم رجليه حتى يتصل الكعب بالكعب (٤) ولا يفرقهما افتراقا فاحشا (٥) وإما بعده فهو أن لا يخليه من الذكر وذلك بأن يبتدئ الامام والمنفرد بسمع الله لمن حمده والموتم بربنا لك الحمد قبل رفع رأسه ويمد صوته حتي يستوي معتدلا وأما القيام بعد السجود فيستحب فيه أمران (أحدهما) أن لا يخليه من الذكر فيبتدئ بالتكبيرة قبل رفع رأسه ويطول بها حتى يستوى بها قائما (٦) (الثاني) أن يكون في ارتفاعه للقيام مقدما رفع ركبتيه (٧) (و) أما (القعود (٨) فهو نوعان بين السجدتين والتشهد وله هيئة تعمه وهيئة تختص أما التى تعم فلا يخليه من الذكر فيبتدئ بالتكبيرة قبل رفع الرأس ويتمها معتدلا ويضرب ببصره حجرة (٩) لا يتعداه وأما التى تختص أما قعود التشهد فامران (أحدهما) أن يضع يديه على ركبتيه (١٠) فاليسرى على أصل الخلقة من غير ضم ولا تفريق ومنهم من قال يفرق (١١) ومنهم من قال يضم وأما اليمنى ففى ذلك أربعة أقوال (الأول) ظاهر مذهب الهادى والقاسم أنه يضعها مبسوطة من غير قبض وتكون على أصل الخلقة (القول الثاني) ان يقبض الاصابع (١٢) الا المسبحة (١٣) (القول الثالث (١٤) أن يقبض الخنصر والبنصر ويحلق بالابهام والوسطي ويشير بالمسبحة (القول الرابع (١٥) أن يعقد (١٦) الخنصر والبنصر والوسطي ويبسط الابهام والمسبحة يشير بها قال

__________

(١) لانه يقتضى الخشوع ويرسل يديه عندنا ويضم أصابعه ذكره الفقيه ح وعن صاحب الارشاد يفرق (٢) وكذا غيره من سائر القيامات قرز (٣) يقال حسن الانتصاب وعدم ضم الرجلين وتفريقهما من الهيئات العامة فلا وجه للتخصيص قرز (٤) وهو الصفد (١) والصفن (٢) أو العاقب وللراحة اعتماد احد القدمين من غير رفع الثانية عن الارض (١) وهو أن يلاقى كعبي رجليه حال قيامه اه‍ن (٢) رفع احد القدمين على أصابعها ويعتمد على الاخرى اه‍ن (٥) ما زاد على ممر الحمامة قرز قال في روضة النووي قدر شبر (٦) ووجهه أنه فعل عند أن يرفع رأسه وعند أن يركع ويسجد وعند أن يرفع رأسه من السجود فقد شغل جميع الركن بالذكر وإذا فعلى ذلك في حال الانخفاض كان فقد عرى بعض الركن عن الذكر عن الذكر اه‍شفا (٧) متكئا على يديه (٨) وانما قدم القعود قبل الركوع لمناسبة القيام بالقعود وللمضادة وهو من أنواع البديع وان كان الواو لا تقضي الترتيب (٩) بحيث لا يعرف من بجنبه بالفتح مقدم القميص وهو الحضن وبالكسر العقل؟ قال تعالى قسم لذي حجر واسم لطرف الكعبة من جهة الميزاب ومنه الحديث الحجر من البيت واسم للفرس؟ وبالضم اسم لابي امرئ القيس اه‍(١٠) المراد على فخذيه اه‍(١١) صاحب الارشاد (١٢) لبعض الشافعية وابن عمر (١٣) وتسمى المهللة والسبابة (١٤) للحنفية (١٥) وهذه رواية أبي حميد الساعدي (١٦) أي يقبض اه‍

[٢٥٦]

الامام ي فيكون المصلى مخيرا وما فعل به فقد أتي بالسنة (١) لانه صلى الله عليه وآله قد فعلها (الامر الثاني) أن يشير بمسبحته اليمنى (٢) عند قوله وحده (٣) ذكره الفقيه ل وكذا في الزوائد وقيل س يخير بين رفعها عند قوله وحده أو عند الجلالة هذا عند الهادي (عليلم) وأما عند م بالله فعند الجلالة لان الامام ي والفقيه ل يرويان عن م بالله أنه لا يقول في التشهد الاخير وحده لا شريك له وفي الافادة اثباته * نعم وتكون هذه الاشارة في التشهد الاخير فقط ذكره في كفاية ابى العباس وكذا روى عن شرح ط (٤) وقيل مد أنها فيهما جميعا * وأما ما يختص القعود بين السجدتين فهو أن يضع كفيه على ركبتيه (٥) (قال عليلم) وصفة الوضع لم يرد فيه أثر مخصوص والاقرب أنهما يكونان على باطن الكفين إذ لا دليل على خلاف ذلك (و) أما المأثور من هيئات (الركوع (٦) فهي خمسة (الأول) أن يبتدئ التكبير له قبل الانحناء (٧) ويتمه راكعا (الثاني) أن يضرب ببصره قدميه لا يتعداهما ويفرج أباطه (٨) (الثالث) أن يطا من ظهره (٩) أي يسكنه (الرابع) أن يضع يديه على ركبتيه مفرقتى الاصابع مواجها بهما نحو القبلة (الخامس) أن يعدل رأسه فلا يكبه (١٠) ولا يرفعه (و) أما المأثور من هيئات (١١) (السجود)

__________

(١) وهذا حيث لا مذهب له وأما على مذهبنا فتفسد اه‍غ إذا كان فعلا كثيرا قرز (٢) قال النووي وتكره الاشارة بمسبحة اليسرى لان السنة فيها البسط دائما هكذا في ح التحرير وذلك لما رواه ابن عمر انه كان صلى الله عليه وآله وسلم يحركها ويقول انها مذعرة الشيطان لعنه الله وقال الامام ي قد روى ابن الزبير انه صللم كان لا يحركها قال وهو المختار لان التحريك لا فائدة فيه حال اه‍ان بلفظه فان فعل سجد للسهو قرز والأصل فيه خبر معناه انها تذود الشياطين اه‍تعليق لمع وانما اختصت من دون سائر الاصابع لانها متصلة بشيءمن القلب اه‍(٣) لاخلاص التوحيد (٤) في جامع التحرير (٥) المراد فخذيه (٦) والركوع موضع للتكبير لمن لم يكن قد كبر اه‍تبصره معني قرز (٧) لذي قرره مولانا المتوكل على الله ان المصلى إذا ترك التكبيرة للنقل حتى استوي راكعا أو ساجدا أو معتدلا من السجود سجد للسهو ولو أتى به من بعد لانه قد تركه عن موضعه المشروع فعله فيه اه‍ع عنه والمختار انه لا يسجد قرز لانه موضوع له جميعه وانما ذلك هيئة وقد روى عن مولانا مثل هذا خرا (٨) الا أن يكون؟ مصل؟ (٩) قال في الشفا بحيث لو نصب على طهره قدح ماء لما اهراق (١٠) كب الثعلب ولا يقهقر كقهقرة الحمار اه‍غ (١١) والدعاء ونحوه (١) بعدها كذلك لا سيما قبل ثنى الرجل اه‍هد قوله قبل ثني الرجل وهو صرفها عن حالته التى هو عليها في التشهد لخبر وهو ثان رجليه أبو ذر ان النبي صللم قال من قال في دبر الفجر وهو ثان رجليه قبل أن يتكلم لا اله الا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد يحيى ويميت وهو على كل شيءقدير عشر مرات كتب له عشر حسنات ومحي عنه عشر سيئات ورفع له عشر درجات وكان في يومه ذلك فيي حرز من كل مكروه وحرز من الشيطان ولم؟ لذنب أن يدركه في ذلك اليوم الا الشرك بالله أخرجه الترمذي اه‍هد (١) كترك الكلام إلى طلوع الشمس لا ثار وردت في ذلك عن الحسن بن على عليلم انه كان إذا فرغ من الفجر لم يتكلم حتى تطلع الشمس وان زحزح أي وان أريد تنحيته عن ذلك المكان وأزعج وحمل على الكلام لم يتكلم

[٢٥٧]

فهى ثمانية (١) أن يضع (٢) أنفه (٣) ويخوى (٤) في سجوده وهو أن يباعد بطنه عن فخذيه وهو بتشديد الواو وفتح الخاء (والثالث) إذا سجد من قيام أن يبتدئ بالتكبير له قائما ويتمه ساجدا وكذا لو سجد من قعود (والرابع) أن يبتدئ القائم بوضع يديه قببل ركبتيه (الخامس) أن يضع أصابعه مواجها بها القبلة ضاما لها (٥) وأن يضرب ببصره أنفه لا يتعداها (السادس) أن يحاذي بيديه (٦) خديه وقال م بالله ون حذاء منكبيه (السابع) أن يمد ظهره ويسوى آرابه (٧) ويفرج آباطه ويبين عضديه ومرفقيه عن جنبيه (٨) الا أن يكون بجنبه مصل (الثامن) أن لا يكشف ركبتيه نحو الارض والعكس (٩) في يديه ويخير في رجليه (و) حكم (المرأة كالرجل في) جميع (ذلك (١٠) الواجب والمسنون في الصلاة لا تخالفه (غالبا) احتراز من أمور فان حكمها فيها مخالف لحكم الرجل وقد حصر الفقيه مد وجوه المخالفة (١١) فقال (الأول) انها لا تؤذن (١٢) ولا تقيم (والثاني انها تقول حنيفة (١٣) مسلمة على ما ذكره محمد بن المحسن من ذرية الهادى (عليلم) وقال في التقرير حنيفا مسلما (١٤) على ظاهر قول ع (الثالث) انها تستر جميع بدنها (١٥) الا الوجه والكفين (١٦) (الرابع) انها لا ترفع يديها عند القاسم (١٧) (عليلم) (الخامس) انها تجمع بين رجليها (١٨) حال القيام (السادس) انها في الجهر كما تقدم (١٩) (السابع) انها تنتصب حال الركوع * وحده بعض الحنفية بوصول أطراف (٢٠) البنان إلى ركبتيها (الثامن) انها إذا أرادت السجود انتصبت جالسة (٢١) وعزلت رجليها (٢٢) ثم سجدت وكذلك حال التشهد

__________

والدعا بلا رفع صوت ولا (٢) اعتداء ولا شرط ولا اثم ولا قطيعة رحم ولا استعجال وهو احد أوقات الاجابة وتعرف بعلاماتها وهي الخشية والبكاء والقشعريرة وسكون القلب والخفة (٢) وهو الخروج عن الوضع الشرعي والسنة المأمور بها وكان صللم إذا فرغ من صلاته يمسح جبهته بيمينه ثم يقول بسح لله الذى لا اله غيره اللهم أذهب عنا الهم والحزن (١) الأول (٢) يعنى الروثة (٣) والثاني (٤) في البيان أنه سنة (٥) لفعله صلى الله عليه وآله وسلم وانما ضم أصابعه في السجود ليواجه القبلة وفرق في الركوع ليكون أشد تمكينا (٦) والمختار بينهما اه‍تى ومي وحي قرز ولفق الفقيه ح بأن طرف الكف حذو المنكب ووسطها حذو الخد وطرفها حذو الاذن اه‍رى ومثله عن الشامي وحثيث والمفتى والغاية وقرز (٧) أي أعضاء السبعة التى يسجد عليها اه‍صحاح عبارة عن الاطراف (٨) قال الامام ى والمراد بالجنبين الحاضرتين اه‍ان (٩) ويلاصق قدميه حال السجود اه‍ن لانه أقرب إلى الستر قرز وفي البيان يخير في كفيه على الاصح اه‍ن (١٠) بعضها تقدم وبعضها سيأتي وانما حصر وجوه المخالفة (١١) في كتاب الجامع في اثنى عشر (١٢) لا يشرع (١٣) ندبا وقواه تي وحى وعم ول (١٤) لئلا يخالف القرآن ويرجع الضمير إلى الوجه اه‍تعليق لمع لان حنيفا حال من والوجه وهو مذكر وحال المذكر لا يكون مؤنثا (١٥) وجوبا في الحرة (١٦) وزاد القسم القدمين (١٧) ندبا على القول بذلك (١٨) ندبا (١٩) وجوبا (٢٠) فان لم تصل أطراف البنان لم تصح صلاتها وان زاد كره قرز (٢١) ندبا (٢٢) إلى الجانب الايمن يؤخذ من هذا انه لا يجب عليها أن تسجد على باطن القدمين ولا النصب والفرش قرز وكذا حال الاعتدال من السجدة الاخيرة

[٢٥٨]

وبين السجدتين (التاسع) انها إذا سجدت كان ذقنها عند ركبتيها وذراعاها جنب فخذيها غير مرتفعين (١) من الارض (العاشر) ان امامتهن وسط (٢) ويقفن صفا واحدا (٣) (الحادى عشر) ان صفهن مع الرجال الآخر (٤) فان كانت واحدة تأخرت (٥) (الثاني عشر) أنها لا تؤم الرجل (٦) قال في شرح الابانة ولا تدخل الا أن ينويها الامام (٧) قال ص بالله ولا تلتفت عند التسليم كالتفات الرجل (٨) قال ص بالله وصش وفتح بالتصفيق (٩) يضرب بظاهر كفها الايمن باطن كفها الايسر والرجل بالتسبيح وهذا خلاف مذهب الهادي (١٠)

(فصل) (وتسقط) الصلاة (١١) (عن العليل) باحد أمرين (١٢) أحدهما (بزوال عقله (١٣) في حال مرضه سواء زال بالكلية أم بقى منه بقية إذا زال حتى (تعذر) منه استكمال القدر (الواجب (١٤) منها وسواء كان زوال العقل انما يحدث (١٥) إذ صلى فقط أو مطلقا فأما لو كان يزول عقله لاجل مماسة الماء فان الصلاة لا تسقط بل تجب بالتيمم (١٦) إذا تمكن

__________

تقعد متوركة ثم تقوم وقرز (١) ندبا (٢) وجوبا قرز (٣) وجوبا قرز (٤) وجوبا قرز (٥) وجوبا ولوم مع محرمها قرز (٦) وجوبا قرز (٧) على القول والمذهب خلافه قرز (٨) بل يجب عليها تلتفت كالرجل والا بطلت قرز (٩) المذهب ان التصفيق مفسد فتفتح كفتح الرجل قرز (١٠) في النية والالتفات والفتح قرز (١١) الأصل في صلاة العليل من الكتاب قوله تعالى فاذكروا الله قياما وقعودا وعلى جنوبكم فسره ابن مسعود بصلاة العليل ومن السنة خبر عمر ان بن الحصين قال كان بي الباسور فسألت النبي صللم عن الصلاة فقال صل قائما فان لم تستطع فقاعدا فان لم تستطع فعلي جنب والاجماع ظاهر على الجملة اه‍زر وانما فرق بين الصلاة والصوم بأنها تسقط ولا يجب قضاءها بخلاف الصوم فانه يقضي ما أفطر للعذر المرجو كما سيأتي لانه من جنس المرض والمريض يقضى الصوم لقوله تعالى فعدة من أيام أخر فكان خاصا وبقيت الصلاة لقوله رفع القلم اه‍ح فتح (١٢) بل بخمسة الثالث الخرس الرابع خشية الضرر الخامس خلل طهارة لتعذر الايماء (١٣) ولو انخرم احد علوم العقل فقط اه‍ح لى (١٤) هذا غير محتاج إليه بل مجرد زوال العقل كاف وان استكمل فكالصغير فتأمل اه‍مى يقال لا وجه للاعتراض لان المراد به لتبيين مدة ذلك فانهم اهح لى معنى وهو كلام النجرى قرز يعنى إذا جاء آخر الوقت ولم يبق مقدار الوضوء والصلاة الواجب منهما وبحذف مسنوناتها سقطت الصلاة عنه ولو كان يدركها كلها بالتيمم حيث لم يكن العذر من جهة الماء فلا صلاة عليه حينئذ لا أداء ولا قضاء ولو كان صحيحا في أول الوقت فلو أفاق مقدار واجب واحدة من الصلاتين وجبت الاخيرة فقط اه‍رى ولعله في الوقت المختص لها (١٥) فان قيل ما الفرق بين الاذكار والاركان فوجبت الصلاة على الاخرس خرسا عارضا وهو لا يحسن القراءة وسقطت عن العاجز عن الايماء وهو يحسن القراءة والامران واجبان كلاهما قيل الفرق بينهما ان الاركان مجمع عليها والاذكار مختلف فيها وقيل الأولى في الفرق ان الاخرس مخصوص بالاجماع اه‍ز ه معني والأولى أن يقال ان الاركان مقصودة في الصلاة والاذكار تبع لها وصفات فافترقا وقد ذكر معنى هذا في الغيث فلو كان يقدر على الفاتحة ولا يقدر على الآيات الا وقد ذهب عقله سقطت عنه الصلاة قزر (١٦) فان كان الماء والتراب يضر ان الملامس لهما سقطت عنه الصلاة ولا يقال انه يصلي على الحالة لان هذا منصوص عليه وقد يكون كمن عدمها اه‍وقيل ان كان بنفس الحركة للماء والتراب سقطت والا مثلا ومثله عن المفتى ومثله في تعليق الفقيه س وكذا

[٢٥٩]

منها لانه في حكم من تعذر عليه استعمال الماء (و) الامر الثاني (بعجزه (١) عن الايماء بالرأس مضطجعا) ولو كان ثابت العقل فإذا بلغ به الحال إلى أنه لم يقدر على الايماء برأسه للركوع والسجود لاجل الضعف سقطت عنه الصلاة عندنا (٢) وهو قول ح قال م بالله لا تسقط مهما قدر على الايماء بالعينين (٣) والحاجبين وهو قول ش (قال عليلم) وقولنا مضطجعا لانه لو كان يمكنه القعود ولكن لا يمكنه الايماء برأسه لعارض في رقبته (٤) من يبس أو غيره لا لمجرد الوها (٥) فان الصلاة لا تسقط حينئذ لكن الواجب عليه ان ينحنى بظهره قائما وقاعدا حسب امكانه (والا) يحصل واحد من زوال العقل والعجز المقدم ذكرهما (فعل) العليل من فروض الصلاة (ممكنه (٦) ولم تسقط عنه وان عجز من استكمال أركانها على الصفة المشروعة فان أخل بها مع عدم المسقطين المذكورين وامكان أحد الطهارتين فسق (٧) قيل ع بالاجماع وقال في الانتصار الفقهاء مختلفون منهم من يفسق بصلاة واحدة ومنهم من يفسق باثنتين ومنهم بثلاث ومنهم بأربع والمجمع عليه بالخمس (٨) فيحمل عليه قول من ادعى الاجماع (٩) * واعلم أن للعليل خمس (١٠) حالات (الحالة الأولى) أن يمكنه أن يأتي بالصلاة كاملة خلا أنه يتألم (١١) فهذه الحالة

__________

حيث يزول عقله بالقيام فقط فانه يجب عليه أن يصلى من قعود ثم مضطجعا كما سيأتي اه‍ح اث؟ (١) (تنبيه) قال في شرح الابانة يجب على؟ أن يومئ بما أمكن من الاعضاء السبعة وفى شرح ض زيد لا يجب الايماء الا بالرأس لان البدل أخف من المبدل كالتيمم في بعض أعضاء الوضوء اه‍غ لفظا (٢) ولا قضاء (٣) بالتغميض وقال زفر بالقلب (٤) فلو يبست مفاصله سقطت عنه الصلاة (١) ولو أمكنه إذا أقيم أن يستقل بنفسه قائما لانه تعذر عليه الركوع والسجود وهما معظم الصلاة اه‍غ وقال المفتي لا تسقط بل يفعل ممكنه وهو ظاهر از قرز فتسقط عنه الصلاة إذا لم يمكنه القيام والقعود قرز (١) وفيه نظر بل الظاهر وجوب القيام وان تعذر الايماء لحصول بعض أركان الصلاة وهو القيام بخلاف من تعذر عليه الايماء وهو مضطجع فالاضطجاع ليس بركن من أركان الصلاة فقد سقطت عنه الصلاة اه‍وقرز ه تى (٥) فتسقط وهو العجز عن الايماء بالرأس (٦) فأما لو كان يمكنه القراءة دون الاركان سقطت لانه الاذكار تعابعة للاركان لا العكس اه‍غاية ومثله في الغيث قرز (٧) وفيه نظر لانه لا يفسق الا بدليل قطعي وهو غير حاصل هنا اه جربى ومثله في البحر وقرز لانه ترك أمرا قطعيا وليس من التفسيق بالقياس تخريجا خرجه أبو مضر من قول الهادى عليلم ان العزم على الكبيرة فسق وهو ضعيف إذ لا قطع على ذلك بشرط أن لا يتألم لاجل خلاف ص بالله وفيه نظر لاجل خلاف ح في الحضر إذا لم يجد فانه يقول يؤخر الصلاة حتى يجد الماء اه‍ازر (٨) متتابعات اه‍ب وقيل لا يشترط (٩) قال؟ ي عليلم من تركها لعدم الماء والتراب فسق قلت وفيه نظر اه‍لان ح يقول تترك الصلاة في الحضر حتي يجد الماء فالمسألة خلافية اه‍زر معنى الا أن يكون في مذهبه عالما إذ هي بتركها كالمجمع عليه ذكر هذا ض عبد الله الدوارى (١٠) وفي التحقيق سبع قرز (١١) وعن ص بالله تسقط الصلاة التامة مع مجرد التألم فيسقط عنه الركوع والسجود (١) بمجرد التألم نص عليه ص بالله ويومئ ان لم يتألم فان ما لم سقطت الصلاة اه‍تى وفى كلام ص بالله قوة واستقامة على

[٢٦٠]

لا تسقط بها الصلاة التامة مهما لم يخش زيادة العلة (١) ونحو ذلك (و) (الحالة الثانية) أن يكون (متعذر السجود) فقط والقيام والقعود ممكنان وحكم هذين ان (يومى له) أي لسجوده (من قعود (٢) ويأتي ببقية الاركان تامة يركع من قيام ويعتدل ونحوهما (٣) (و) (الحالة الثالثة) أن يتعذر الركوع فحسب أو يتعذر هو والسجود (٤) جميعا ويمكن القيام والقعود فحكمه عندنا أن يومي (للركوع من قيام (٥) ويسجد أو يومى للسجود (٦) من قعود * وقال م بالله إنه يوي لهما جميعا من قيام ويقعد للتشهد وقال ف ومحمد أنه يومي لهما جميعا من قعود ويقوم للقراءة وقال ح انه يسقط عنه القيام ويصلى قاعدا فان صلى قائما جاز (والحالة الرابعة) أن يتعذر القيام والسجود فيصلى قاعدا موميا لركوعه وسجوده (قال عليلم) ومن ثم قلنا (فان تعذر) يعنى القيام (فمن قعود (٧) اعلم انه لا خلاف ان قعوده للتشهد وبين السجدتين كقعود الصحيح لهما وكل على أصله واختلفوا في كيفية القعود حال القراءة فقال الهادى (عليلم) والقاسم وم بالله متربعا (٨) واضعا ليديه (٩) على ركبتيه وعن زيد بن على ون يقعد مفترشا كما في التشهد وهو قول ص بالله قال أبو جعفر ذلك خلاف في الافضل والا فالكل جائز لانه هيئة واختلف أهل المذهب في صفة التربع

__________

القواعد (١) ولا يجب عليه قضاء وهو ظاهر وقيل يجب (١) خشية الضرر فتسقط إذا خشي ذلك وهل يجب عليه القضاء سل قيل لا يجب اه‍هد لانه لم يترك الصلاة في وقت تضيق عليه فيه الاداء وقال المفتى يجب عليه القضاء لانه غير المسقطين المذكورين في الاز ولعل هذا يدخل في غالبا في باب القضاء (مسألة) لو كان عليلا وإذا صلى اختلت طهارته وجب عليه القضاء ويسقط عنه الاداء هكذا نقل عن المفتى ومثله عن لي هلا قيل يصلى وان اختلت طهارته كالمستحاضة قرز (٢) (فائدة) إذا كان المصلى يمكنه القيام إذا صلى منفردا لا إذا صلى جماعة فالأولى ترك الجماعة ويصلى قائما وان صلى قاعدا مع الجماعة أجزى ذكره في الانتصار قال مولانا عليلم في البحر والمذهب خلافه رواه في السلوك بل تجب عليه ترك الجماعة قرز ويصلي منفردا إذ القيام فرض والجماعة سنة (٣) النصب والفرش من قعود (٤) وهذه الحالة السادسة قرز (٥) ان أمكن (٦) ان لم يمكن (٧) لانه صللم صلى قاعدا لما من فوق فرسه فانفك قدمه وحيث تعذر عليه القعود والسجود كلاهما أومئ لهما من قيام ويزيد في خفض السجود اه‍بهران قرز وهذه حالة سابعة ولا يقرب وجهه من شيءليسجد عليه كالدكة ونحوها ولا يقرب منه شيأ وذلك كان ينصب حجرا أو نحو ذلك (١) فلا يصح وفاقا اه‍تذ ون لما رواه في الشفا عن زيد بن على قال دخل رسول الله صللم على مرايض يعوده فإذا هو جالس ومعه عود يسجد عليه فنزعه رسول الله صللم وقال لا تعود ولكن أوم إنما ويكون سجودك أخفض من ركوعك (١) وقيل ان كان حاملا لما يسجد عليه لم يصح والا صحت ذكره في البحر (٨) وجوبا قرز (٩) ندبا وذلك لقول عائشة رأيت رسول الله صللم متربعا وقد قال صلوا كما رأيتموني أصلي قال عليلم وصورة التربع أن يجعل باطن قدمه اليمني تحت قدمه اليسرى وباطن قدمه اليسرى تحت اليمني حتى يكون مطمئنا للقعود وبضع كفيه على ركبتيه مفرقا لانامله كالراكع اه‍بستان

[٢٦١]

فعن م بالله يخلف رجليه ومثله ذكر الفقيه ح لمذهب الهادى (عليلم) وقال الامير بدر الدين (١) يصف قدميه نحو القبلة (٢) وهذا الذي أشار إليه في الشرح واختلفوا إذا ركع فقال ض زيد يركع متربعا (٣) وقال ح إذا أراد أن يركع ثنى (٤) رجله اليسرى وافترشها ومثله في المجموع والكافي وشرح الابانة (ويزيد في خفض (٥) السجود) يعنى يخفض رأسه في الايماء لسجوده أبلغ من خفضه لركوعه ليفترق حالتا الركوع والسجود وهل ذلك على الوجوب (قال عليلم) الاقرب الوجوب (٦) * ثم ذكر (عليلم) الحالة الخامسة بقوله (ثم) إذا تعذر منه القيام والقعود وهو يقدر على الايماء برأسه فالواجب عليه أن يصلى ويومي لركوعه وسجوده (مضطجعا (٧) يعنى غير قاعد واختلف في كيفية توجيهه القبلة فعندنا أنه (يوجه مستلقيا (٨) على ظهره وقال م الله على جنبه الايمن (٩) وهو قول ش (قال عليلم) ثم ذكرنا حكم وضوء العليل فقلنا (ويوضيه (١٠) غيره) أي يغسل أعضاء وضوئه غيره إذا صعب عليه غسلها نفسه مع أنه يصح ولو لم يصعب لكنه خلاف المندوب فإذا حصل العذر زالت الكراهة (وينجيه منكوحه (١١) أي ولا يغسل عورته الا من

__________

(١) ابن احمد والدا لامير الحسين عليلم (٢) وينصب ساقيه (٣) ويومئ لسجوده بعد افتراشه (١) وينحني له ما أمكنه اه‍ن لفظا قرز (١) يعنى في السجدة الثانية فقط (٤) أي عطفها (٥) فان استويا بطلت مع العمد قرز وذلك لاجل الخبر وهو ما روى عنه صللم انه دخل على رجل من الانصار وقد اشتبكته الريح فقال يا رسول الله كيف أصلي فقال صللم ان استطعتم أن تجلسوه فاجلسوه والا فوجهوه إلى القبلة ومروه فليومئ ايماء ويجعل السجود اخفض من الركوع اه‍ح نكت قال في روضة النووي وأقل ركوع القاعد أن ينحنى قدر ما يحاذي وجهه قدام ركبتيه من الارض وأكمله أن ينحنى حتى يحاذي جبهته موضع سجوده اه‍ح فتح بل يجب عليه ما أمكنه من؟ قرز (فائدة) عن م بالله وغيره من أمكنه القعود والسجود الا أن الا ستلقى أقرب إلى زوال علته أو التئام جرحه جاز له ذلك كما يجوز له الافطار لذلك قال ومن تختل طهارته ان قام أو قعد أو سجد تركها وجاز له الايماء إذ تختل الصلاة كلها بخلل الطهارة اه‍ح اث قرز (٦) بل شرط (٧) فرع والقادر على قيام إذا أصابه عذر وقال طيب موثوق به ان صليت مستلقيا أو مضطجعا أمكن مداوتك والا خيف عليك العمي جاز الا ستلقى والاضطجاع على الاصح ذكره في روضة النووي وقد ذكره أهل المذهب قرز (٨) وجوبا قرز وحيث لا يجد من يوجهه يصلى حيث امكن بالايماء آخر الوقت اه‍رى قرز ويحل اخذ الاجرة على التوجيه كالوضوء ذكر معناه في البحر (٩) قال أبو جعفر خلافهم في الافضل والا فالكل جائز وظاهر الاز خلافه قرز ويتفقون بعد موته عند غسله وعند حمله والصلاة عليه انه على ظهره وفى قبره انه على جنبه الايمن اتفاقا اه‍رياض (١٠) وهذا حيث أمكنه النية والا سقطت الصلاة اه‍رياض من جنسه فقط أو محرمة قرز وجوبا؟ وقيل لا يجب على الغير سواء كان منكوحة أم لا ما لم يكن مملوكا قرز قال ص بالله يجب على المريض طلب من يوضيه بأجرة و؟ أجرة حيث لا منة في الميل قرز وييممه ويغسله ولو فاسقا قرز (١١) قال م بالله وللمرأة لامتناع لانه لا يلزمها خدمة الا على سبيل المعروف اه‍ض قرز ولا يجب عليها قرز

[٢٦٢]

له وطؤه (١) من زوجة أو أمة (٢) فان لم يكن لم أحدهما فعن ط أنه يجب أن يتزوج (٣) للاستنجاء أو يشترى أمة (٤) فان عجز اشترى له الامام (٥) ولم يذكر أن الاجنبي يوضيه وعن المرتضي إذا عجز عن التزويج وضأه أخوه المسلم بخرقة (قال مولانا عليلم) ويمكن الجمع بين كلامي الامامين بان المرتضى بمى على أنه لا امام في تلك الحال أو موجود ولا بيت مال وكلام ط مبنى على وجودهما قال ولا يختلفان على هذا التلفيق أن مع عدمهما يوضيه أخوه المسلم بخرقة كالميت (ثم) إذا تعذر توضيه بنفسه ولم يكن له زوجة ولا أمة (٦) وضأه شخص آخر من (جنسه (٧) أي رجل ان كان رجلا وأمرأة ان كانت امرأة ولا يمس فرجه بل يغسله (بخرقة (٨) يجعلها على يديه لتحول بين يده وبين بشرة العورة كما في الميت فاما المرأة الاجنبية (٩) مع الرجل فكلها عورة فليس للرجل أن يوضيها لا بحائل ولا بسواه (١٠) وكذا العكس فاما المحرم كالام والاخت فكالجنس مع جنسه فيما يجوز له رؤيته وأما ما لا يجوز له فكالأجنبي (١١) (تنبيه) قال ض زيد ولا تحل الاجرة (١٢) هنا كغسل الميت (قال مولانا عليلم) والصحيح ما قال أبو مضر واختاره في الانتصار وحكاه عن ط انها لا تحرم كالختان (١٣) (و) إذا كان الانسان في حال صلاة أو وضوء فتغيرت حاله التى هو عليها بعد أن أخذ في الصلاة أو الوضوء فانه (يبنى) ما فعله بعد تغير الحال (على) ما قد فعله قبل

__________

(١) الأولى من يجوز له لاستمتاع منها لتدخل الحائض والمستبرأة وتخرج المحرمة والمظاهرة والامة الممثول؟ بها فانه لا يجوز أن توضئه أيتهن لان الستمتماع غير جائز وكذا الامة المزوجة والمشتركة وأما أمته المزوجة فلعلها توضئه ولا تنجيه اه‍ح لى قرز (٢) فارغة اه‍ح لى معني قرز (٣) يعنى إذا ظن انها تساعده ولو بزائد على مهر المثل ان لم يتمكن بدونه قرز (٤) ولو بزائد على الثلث قرز ولا يجب الاستبراء لانه انما هو للوطئ اه‍غ ولو كان ممن يجوز عليها الحمل لانه ليس باستمتاع وقد ذكره الامام المهدي قرز (٥) قيل ويكون معه كالقرض يرد مثله متي أمكن اه‍تبصره بل الظاهر انه قد ملكها فلا يجب عليه ردها لانه صرف قرز (٦) فارغة قرز (٧) وانما يجب الترتيب بين المنكوح والجنس دون الجنازة لبقاء حكم الاستمتاع هنا وانقطاعه هناك فان لم يوجد الجنس فهل يتيمم بخرقة كما في الميت سل الجواب انه يتيمم اه‍شكايدي وقيل لا يجوز إذ مع هذا يجوز الشهوة بخلاف الميت اه‍تي ومثله عن الحماطى قرز وأما الخنثى فلا ينجيه لا جنسه ولا غيره تغليبا لجنبه الحظر لجواز انه ذكر أو أنثى بل يجب ان يشترى له أمة قرز (٨) تستر للصلاة (٩) ولو أمة أو مقعدة (١٠) فان أمكنه الصب قدمه ع لى التيمم وفى بعض الحواشي ولا يجزى الصب هنا والفرق بينهما ان هنا لا يجزى ولا يرفع حكما بخلاف ما يأتي قرز (١١) وغير الجنس قرز (١٢) والفرق بين غسل الميت ووضوء المريض أن غسل الميت الوجوب فيه على الغاسل فلم يستحق أجرة لانها في معابلة واجب وهنا الوجوب على المتوضئ فتحل الاجرة قرز (١٣) ضابط الواجب الذي تحل الاجرة عليه والذى لا تحل هو أن ما وجب تعبدا لم يحل أخذ الاجرة عليه وما وجب ضرورة جاز ومثال ذلك الغسل للميت فانه واجب تعبدا ولهذا لم يقم مقام الغسل وقوع المطر بل لابد من الغسل تعبدا ومثال الضرورة الحفير للقبر فانه لا يجب الحفر للقبر لو وجد حفير اه‍من املاء مولانا المتوكل على اللهة رواه عن

[٢٦٣]

التغير ولا يلزمه الاستئناف هذا إذا كان الذى فعله قبل تغير الحال هو (الاعلى (١) وذلك نحو أن يكون دخل في الصلاة من قيام فلما تم له ركعة مثلا عرض له علة لم يستطع معها القيام فانه يأتي بباقي الصلاة من قعود ويحتسب منها بتلك التى من قيام ولا يستأنف (٢) وكذلك في الوضوء لو غسل وجهه واحدي يديه ثم عرض له مانع من استعمال الماء فانه ييمم الباقي من اعضاء التيمم ولا يلزمه الاستئناف (لا) إذا تغير حاله من أدنى إلى أعلى فانه لا يبنى على (الادنى (٣) وذلك نحو أن يكون به علة فيدخل في الصلوة من قعود (٤) فلما تم له ركعة من قعود زالت تلك العلة وأمكنه القيام فانه لا يبنى على تلك الركعة التى أتى بها من قعود (قال عليلم) ثم بينا كيف يفعل من انتقل من أدني إلى أعلى بقولنا (فكا المتيمم (٥) إذا (وجد الماء) وقد تقدم تفصيل حكمه (٦) وبيانه بالنظر إلى المصلى (٧) أنه إذا أمكنه القيام فانه يستأنف الصلوتين (٨) من قيام ان كان في الوقت بقية تسع صلوة الأولى وركعة من الثانية فان كان الوقت دون ذلك استأنف الصلوة الثانية فقط ان كان في الوقت ما يسع ركعة منها وان لم يبق ما يسع ذلك لم تلزمه الاعادة وقد صحت الصلوة من قعود هذا مذهب الهدوية في هذه المسألة * وقال ص بالله وش أنه يجوز لمن تغير حاله البناء على ما قد فعل سواء كان أعلى أو أدني قيل مد وهكذا مذهب م بالله وكذا حكى في الروضة عن م بالله وقيل ع

__________

شيخه ض عامر لا يقاس على الختان لان الختان فرض كفاية والتنجية ليست بواجبه على الغير والقياس صحيح والجامع بينهما كونهما واجبان على غير الفاعل بخلاف غسل الميت فانه واجب على الفاعل اه‍تك فرز (١) ظاهرة ولو بنى الاعلى على الاعلى بعد توسط الادني ملغيا للادنى اه‍ج ينظر فالقياس البطلان للامكان وزيادة ركعة عمدا اه‍تى ولفظ التذكرة والى الاعلى استأنف وهذا يضعف كلام الدواري (٢) وهل يجب عليه سجود السهو أم لا القياس عدم الوجوب قرز (٣) أما لو أمكن الامي القرأة وقد سبح هل تفسد صلاته أم لا ظاهر كلام ع انها تفسد وقد حمله الفقيه ف على أنه أمكنه عند آخر ركوع فأما قبله فلا تفسد قال لان ألفاظ التسبيح موجودة افرادها في القرآن وفي ذلك نظر عندي اه‍ع؟ قلت موضع قراءتها في الاخرتين اه‍تى قرز ولفظ حاشية أخرى قيل أما إذا قدر على القراءة قبل الفراغ من الصلاة فانه يأتي بركعة يقرأ فيها بالواجب لان صلاته مبنية على الصحة اه‍لمعه وقال الامام المهدي عليلم انه يخرج من الصلاة ويستأنفها ولا يقال يكون كمن ترك الجهر أو الاسرار أو القراءة لان ذلك محمول على انه سهو نوفيما هنا عمدا (٤) ولا تكون كزيادة الساهي فلا يقال بلغي الأولى ويأتى بالصلاة تامة من غير زيادة تكبيرة للاحرام قرز (٥) ظاهر هذه العبارة انه إذا زال عذره حال الصلاة بطلت هنا صلاته مطلقا ولو عرف أنه لا يدرك الصلاة (١) في الوقت كالمتيمم إذا وجد الما فلم فسره في الشرح بخلاف هذا الظاهر وقال لابد أن يدرك شيأ من الصلاة والا لم يخرج منها قال عليلم الصحيح ما في الشرح للمذهب قال وهو المراد في الاز وهذا أجود من مفهوم الكتاب اه‍رى (١) وأما بعد الفراغ فكما في الشرح اه‍ وابل قرز (٦) قبل الفراغ (٧) بعد الفراغ (٨) لكن قوله ان يستأنف الصلاتين؟ فيه نظر لانه خلاف المتن لانه إذا أتم الصلاتين لم يشبه فعرفت انه أتم الصلاتين فهى مسألة أخرى اه‍

[٢٦٤]

بل مذهب م بالله كالهدوية لانه قد ذكر في المستحاضة ان دمها إذا انقطع في الصلوة استأنفت فيأتي هنا مثله قال لكنه يخالف الهدوية إذا زال العذر بعد الصلوة فلا استئناف عنده كالمستحاضة وعندهم يتسأنف (١) مع بقاء الوقت كالمتيمم هذان المذهبان في الانتقال من الادنى إلى الاعلى وأما العكس فلا كلام في صحة البناء إذا كان في آخر الوقت وأما في أوله فظاهر كلام اللمع أنه يصح أيضا إذا كان آيسا (٢) من زوال العذر (٣) في الوقت بخلاف من تغير حاله قبل الدخول في الصلوة فانه يؤخر عند الهدوية قيل ف وعن النجرانى أنه لا يصح الا في آخر الوقت وحمل حكاية اللمع على ذلك فأما في أول الوقت فتفسد الصلوة بذلك لوجوب التأخير (٤) على من صلاته ناقصة *

(فصل) يتضمن (٥) ذكر ما يفسد الصلوة (و) هي (تفسد) باحد أربعة أمور (الأول) (باختلال شرط (٦) من الشروط المتقدمة (أو فرض) من فروضها من الاذكار أو الاركان (٧) (غالبا) احتراز من نية الملكين بالتسليم عند من أوجبها فانها لا تفسدان تركت (٨) (و) الثاني (بالفعل الكثير (٩) من غير جنسها (١٠) (كالاكل والشرب (١١) إذا وقع من غير المستعطش والمستأكل (١٢) فان ذلك منهما (١٣) مستثني لا يفسد الصلوة ذكره السيد ح وكذا إذا كان يسيرا

__________

(١) يعني العليل الذى زال عذره الذي انتقل حاله من الادنى إلى الاعلى اه‍ع (٢) واختاره الامام شرف الدين وبني عليه في الاز في قوله ولا تفسد عليه بنحو اقعاد مأيوس فان كان راجيا فسدت الصلاة ان كان الوقت متسعا ووجب التأخير كما ذكروا في الجماعة فيما إذا قعد الامام أو أعرى قرز (٣) واستمر إلى آخر الوقت قرز (٤) وهو يقال الاتيان بها مع كمال بعضها أولى من الاتيان بها ناقصة وانما ذكروا ذلك أعني وجوب التأخير على من هو ناقص صلاة قبل دخوله فيها لا هنا اه‍رى وسيأتي في قوله ولا تفسد عليه بنحو اقعاد مأيوس ما ذاك الا لفرق بين الاعذار المأيوسة الحادثة بعد الدخول في الصلاة وقبله (٥) الأصل في هذا الفصل الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى الذين هم في صلاتهم خاشعون والخشوع هو السكون وأما السنة فقوله صللم مالى أراكم رافعي أيديكم كأنها أذناب خيل شمس اسكنوا في الصلاة وروى عنه صللم انه رأى رجلا يعبث بلحيته فقال اما هذا لو خشع قلبه لخشعت جوارحه وأما الاجماع فلا خلاف ان الافعال الكثيرة تفسد الصلاة اه‍ينظر في الاجماع (٦) غير خروج الوقت ان قيدها بركعة سواء كان واجبا كالطهارة أم موجبا كزوال العقل اه‍قرز وكوقوع نجس على بدنه أو ثوبه أو وقوعها عليه اه‍تذ الشرط ما كان قبل الدخول في الصلاة والفرض ما كان داخلا فيها اه‍كب (٧) ولو سهوا الا أن يجبر قبل التسليم اه‍جلال؟ (٨) ولا يوجب سجود السهو اه‍رى خلاف ص بالله وابن الخليل اه‍ح فتح ولو عمدا (٩) عمدا أو سهوا بأختيار المصلي أم لا اه‍ح لي لفظا كأن يتعثر في ثيابه (١٠) لا من جنسها زائدا عليها فسيأتي الا أن يتعمد اه‍ن (١١) قيل ح إذا تناول بيده لا إذا كان في فمه فابتلعه اه‍ن معنى ولم يعد المضغ فان أعاد المضغ فسد قرز وهو الذى يمنع القراءة تحقيقا أو تقديرا قرز (١٢) المراد بالمستعطش؟ كل من لا يمكنه الصبر عند الضرورة بتركه ولا يجب عليهما التأخير ويجب عليهما سجود السهو ولا يؤم الا بمثله اه‍ح لى قرز (١٣) القدر الذي يتضرر بتركه اه‍؟

[٢٦٥]

فانه يعفى نحو أن يكون بين أسنانه شيء(١) فازدرده قال في مهذب ش ما أفسد الصوم أفسد الصلاة وأشار إلى ذلك في الشرح قوله (ونحوهما) أي ونحو الاكل والشرب من الافعال الكثيرة (٢) فانه يفسد نحو ثلاث خطوات (٣) متوالية فما فوقها وأما الانحراف عن القبلة فان كان يسيرا لم يضر وان كان كثيرا أفسد وقد حد اليسير بقدر التسليم فما زاد على التفات التسليم (٤) أفسد (وما ظنه) فاعله من الصلوة (لا حقا به (٥) أي بالفعل الكثير في أنه كثير فانه يفسد الصلوة وسواء كان هذا الفعل الملتبس (٦) لحق بالكثير (منفردا) أي مستقلا بنفسه في حصول الكثرة فيه نحو أن يثب وثبة أو نحوها (٧) (أو) لا يلحق بالكثير الا (بالضم (٨) نحو أن يفعل فعلا يسيرا ويكرره حتى يصير بضم بعضه إلى بعض كثيرا كثلاثة أفعال (٩) * قال ص بالله وأشار إليه في الشرح ولا بد من التوالى والا لم يفسد (١٠) وكذا ذكر الفقيه ح * وحد التوالى ان لا يتخلل بينهما قدر تسبيحة * وقال في الزوائد انها إذا حصلت ثلاثة أفعال من أول الصلوة إلى آخرها أفسد

__________

(١) كسكر ينماع في فيه اه‍ب ويسجد للسهو (٢) كاللطمة والضربة والخياطة والوراقة ووضع اليد اليمنى على اليسرى أو العكس (٣) قال الحماطي؟ وحقيقة الخطوة نقل القدم الاخرى إلى حد القدم الأولى وأما نقل الكل على وجه التعاقب والتقدم فخطوات بلا اشكال وفي حاشية في الزهور نقل القدم الثاني بعد الأول يكون الجميع خطوة واحدة اه‍من خط مر غم (٤) والانحراف المفسد له صورتان أحدهما أن يزيد في انحرافه علي التفات التسليم وذلك حيث ينحرف عن القبلة بخديه معا الصورة الثانية أن يلتفت قدر التفات التسليم ثم يطول أي يستمر فيه حتى يصير كثيرا يطول وقته اه‍كب ولفظ ح لى إذا زاد على قدر التسليم المشروع في المدة أفسد قرز لبثا وفعلا اه‍ري قرز (٥) قيل ح وكيفية هذا انهم قد نصوا على أفعال انها يسيرة كوضع اليد على الفم عند التثاؤب وكتنقية الانف والعبث باللحية ونصوا على أفعال انها قول ط ردا إلى عماية لان الجاهل إذا سأله عن الكثير قال ما ظننت انه كثير وهو جاهل ففيه دور ولا يقال الظن يختلف بالاشخاص لان كلا متعبد بظنه اه‍زر وانما قال لاحقا به ولم يقل ما ظنه كثيرا لانه يستلزم الدور ووجه لزوم الدور انه لا يحكم بكثرته الا بعد غلبة الظن بها ولا يغلب الظن الا بعد كثرته في نفسه يعني لو لم يقل لاحقا به (٦) صوابه اللاحق إذ لا لبس مع الظن (٧) كاللطمة والضربة (٨) وفعل الجارحة فعل واحد اه‍عم قرز (٩) قال سيدنا عامر الرفع والحك والارسال فعل واحد قرز ومثله عن ابن رواع والشكايدي وقيل بل الرفع والحك فعلان ولو كان الثلاثة الافعال من ثلاثة أعضاءه في حاله واحدة فسدت الصلاة اه‍غ نحو أن يلتفت التفاتا يسيرا ويخطي خطوة واحدة ويحك جسمه يسيرا كل ذلك حصل في وقت واحد هل تفسد الاقرب عندي ان ذلك إذا غلب في الظن انه لو كان من جنس واحد كان كثيرا انه يكون مفسدا قرز فعلى هذا لو حك جسمه بثلاث من أصابعه فسدت صلاته والمختار ان الحك ونحوه ولو بالخمس الاصابع فعل واحد فلا يفسد قرز (١٠) قياسا على خروج الدم وعلى الخفقات اه‍زهور

[٢٦٦]

وأشار م بالله إلى أنها إذا حصلت في ركن قوله (أو التبس (١) أي لم يحصل ظن كونه قليلا ولا ظن كونه كثيرا فان هذا يلحق بالكثر في كونه مفسدا وقال م بالله واختاره الامام ي ان الكثير هو ما وقع الاجماع على كونه كثيرا (٢) قيل ح ولو اختلفوا هل هو مفسد أم لا فلا عبرة بهذا الخلاف بعد اجماعهم على كثرته كوضع اليد على اليد * وقال ص بالله ان الكثير هو ما إذا رآه الغير يفعله اعتقد انه غير مصل والقليل خلاف ذلك (ومنه) أي ومن الفعل المفسد للصلاة (العود (٣) من فرض فعلى إلى مسنون تركه (٤) المصلى مثال ذلك ان يسهو عن التشهد الاوسط (٥) حتى ينتصف قائما (٦) ثم يذكر فيعود له أو يسهو عن القنوت في الفجر فيسجد ثم يذكر أنه ترك

__________

(١) قالوا لان الأصل في الصلاة تحريم الافعال لقوله تعالى وقوموا لله قانتين أي خاشعين ساكنين وقوله صلى الله عليه وآله وسلم اسكنوا في الصلاة وقوله صللم تحريمها التكبير الخبر يقال ان جعلنا الامر بالشيءنهي عن ضده والنهى يدل على فساد المنهى عنه فالاحتجاج شديد لشموله للقليل فضلا عما فوقه ثم خص منه القليل يفعله صللم والاجماع ولفى ما عداه داخلا في حيز النهى المقتضى للافساد وان لم نقل ذلك فقد ثبت ان القليل لا يفسد والملتبس أحق بالحاقه لان الأصل القلة في الفعل والصحة في الصلاة أيضا ومن أصولهم أن الرجوع إلى الأصل فيما له أصل أرجح من تغليب جنبة الحظر كما تقدم من حاشية المحيرسي (٢) فان وضع اليسرى على اليمنى فذلك اجماع (١) وفي العكس تفسد عندنا ان كثر اه‍خلاف ح وش فقالا هو مشروع حال القيام فوق السرة عند ح وفوقها تحت الصدر عند ش اه‍ن (١) لكن انما تفسد إذا صار كثيرا اه‍كب بحيث يكون الوضع أكثر من الارسال في ركن واحد قرز فلو بقى المصلى ينضرب انضرابا كليا من شدة البرد هل تفسد صلاته أم لا لانها حركة ضرورية وهل يجب التأخير حتى يزول ذلك قال عليلم الجواب انها لا تفسد ولا يجب عليه التأخير كما لو حمله الغير أو دفعه ولم يخل بشيءمن الجواب في الصلاة اه‍رى وقيل إذا حمله ثم رده مكانه لم تصح صلاته لان هذا يشبه الصلاة على الراحلة وقد صلى بعض الصلاة في الهوى اه‍مشارق والمختار كلام النجرى قرز (٣) ما يقال فيمن نسي التشهد واجبه ومسنونه حتى سلم علي اليمين فذكر فعاد إلى أول التشهد هل تفسد لانه عاد من فرض فعلى إلى مسنون أو لا يفسد لان العود يجب للواجب والمسنون تبعا له سل قال الفقيه ف انها لا تفسد لانه مخاطب بالرجوع إلى التشهد الواجب اه‍قرز وظاهر الاز خلافه (٤) وكذا لو رجع من الركوع إلى القراءة في الركعة الأولى فانه يفسد لانه عاد من مفروض إلى مسنون ولانه يمكنه أن يأتي بالقراءة في الثانية والثالثة اه‍تع الفقيه س وقيل له أن يعينها في الأولى ويرجع لاجل القراءة وفيه نظر لانه قد بطل التعيين بالركوع اه‍تعليق (٥) قيل ل ولا فرق بين المؤتم والمنفرد وقيل ح أما المؤتم فيخير (١) لان القيام واجب والمتابعة واجبة وهكذا عن الامير ح وأصش اه‍زر وكلام الاز يحتمله لان متابعة الامام لا توصف بأنها مسنونة بل واجبة اه‍ح لى (١) قال عليلم وهذا التخيير لا وجه له لانه يؤدى إلى التخيير بين فعل الواجب وتركه بل يجب العود ومتابعة الامام اه‍ري قلت وهو المذهب حيث لم يشاركه في القعود إذ يستكمل اداء الواجبين وهو احد وجهى أصش ذكره في باب صلاة الجماعة عند ح قوله ويتم ما فاته بعد التسليم (٦) قدر تسبيحة قرز

[٢٦٧]

القنوت فيعود قائما (١) للقنوت فانه مفسد عندنا (قال عليلم) وانما قلنا فعلى احتراز من الاذكار فانه لو عاد من مفروضها إلى مسنونها لم تفسد نحو أن ينسى أول التشهد (٢) ثم يذكر بعد أن تشهد فانه إذا عاد للتشهد من أوله لم يفسد صلاته وانما قلنا الي مسنون تركه احترازا من أن يعود من ركن مفروض إلى ركن مفروض تركه فان ذلك لا يفسد بل يجب كما سيأتي * نعم وظاهر كلام المنتخب ان الرجوع للتشهد لا يفسد ما لم يشرع في القراءة * وقال ع ما لم يقف في قيامه قدر ثلاث تسبيحات (٣) وعن ك إذا رجع بعد ان رفع إليتيه من الارض أفسد * وقال في الزوائد (٤) عن الاستاذ وغيره (٥) إذا عاد للقنوت بعد وضع يديه على الارض (٦) أفسد وهكذا في مذاكرة الدوارى (ويعفى عن) الفعل (اليسير (٧) في الصلاة فلا تفسد به (قال عليلم) ثم أنه قد يكون واجبا ومندوبا ومباحا ومكروها (٨) وقد عددنا الاقسام كلها فقلنا (وقد يجب) يعنى الفعل اليسير وذلك (كما تفسد الصلاة بتركه) نحو أن ينحل ازاره (٩)

__________

(١) فأما المقعد لو نسى التشهد الاوسط ثم عاد له من حال القراءة هل تفسد أم لا سل قيل لا يتصور ذلك الا في الصحيح لا في المقعد فلا يقسد اه‍وأما القنوت لو عاد له فيفسد كالصحيح أما لو نسي الامام التشهد الاوسط ثم عاد إليه ومذهبه انه لا يفسد ومذهب المؤتم الفساد قال ابن بهران فان المؤتم يجب أن يعود له على القول بأن الامام حاكم قال شيخنا ينظر فانه لا يكون حاكما حيث يفعل ما لم يفعله المؤتم والقياس الانتظار وهو قياس قوله الا في مفسد لو تعمد هذا إذا؟ عمدا سهوا فان ذكر بعد الرجوع قام حتما وقد سقط التشهد بالقيام اه‍ب معنى فان بقى فيه فسدت قرز ولفظ البحر مسألة فلو رجع بعد الانتصاب عمدا بطلت وسهوا لم تبطل كزيادة ركن فان ذكر بعد الرجوع قام حتما إذ قد سقط التشهد بالقيام الأول اه‍ب بلفظه من باب سجود السهو في قوله الخامس زيادة ركعة وهو ظاهر الاز (٢) بل ولو عمدا (٣) وفي الغيث بعد كمال الانتصاب فظاهره ولو لم يقف مقدار تسبيحة وهو الذي قرره سيدنا احمد الهبل والسحولي في الصورتين معا وعن المفتى يعود ما لم يقف قدر تسبيحة ومثله في ح النكت ولفظ ح لى إذا كان قد وقف في الركن الذى عاد منه قدر تسبيحة والا لم تفسد قرز (٤) فيه اشكال ووجهه ان الزوائد لابي جعفر والاستاذ ابنه فلينظر اه‍لا وجه للتشكيل لانه إذا أطلق الاستاذ فهو أبو القسم جامع الزيادات من أصحاب م بالله وان قال الاستاذ أيو يوسف فهو الشيخ ابن أبى جعفر من أصحاب ن وقد ذكر ذلك في حاشية في باب التفليس والحجر (٥) ابن معرف (٦) وقيل يعود ما لم تقع جبهته قدر تسبيحة على الارض وهو الصحيح اه‍تبصره وهذا ما لم يكن مؤتما فان كان مؤتما وجب عليه متابعة الامام قرز (٧) قبل فلو أمسك ازاره تحت ابطه كان ذلك فعلا كثيرا فيفسد إذا استمرار اه‍زر قلت الا (١) أن يستمسك بارسال يده لا بزيادة اعتماد لم تفسد اه‍ب معني (١) يعني في أكثر الركن (٨) ومحظورا وهو ما يؤدى؟ لى فسادها قرز (٩) لقوله تعالى حافظوا على الصلاة وهو من المحافظة حتى قال الفقيه ف لو لم يمكن المصلي يؤدى الصلاة الا بحارس وجب عليه ذلك ولو باجرة فانهم اه‍ري لكن يقال ان كان فرضه الظن وهو يمكنه التحرى فلا يجب عليه احضار العدول وان كان لا يمكنه التحري بناء على الاقل فلم قاتم يجب عليه اللهم الا أن يقال ذلك مبني على انه لا يمكنه التحرى فينظر وقال ابن جابس لا يجب قرز وقواه المتوكل على الله اعلم انه إذا خشى انكشاف ما يجب ستره كالعورة وجب

[٢٦٨]

أو نحو ذلك (١) وهو إذا لم يصلح ذلك انكشف عورته وهو يمكن بفعل يسير فان ذلك يجب وظاهر قول يحيى والقاسم وص بالله أنه ولو كان كثيرا إذا كان لاصلاح الصلاة لم تفسد به * قال ض زيد وأبو جعفر بل تفسد وصحح للمذهب (و) قد (يندب (٢) الفعل اليسير في الصلاة (كعد المبتلي) بالشك (الاذكار) نحو أن يعد أي الفاتحة أو الآيات بعدها (والاركان) وهو الركوع والسجود ونحوهما (بالاصابع) نحو أن يقبض عند كل ركن أصبعا (٣) أو نحو ذلك (٤) (أو الحصى) نحو أن يتخذ حصى (٥) يعزل عند كل ركعة حصاة ومن المندوب تسوية الرداء (٦) أو الحصى لموضع سجوده (و) قد (يباح) الفعل اليسير (كتسكين) المصلى (ما يؤذيه) من جسمه وذلك نحو أن يكون في بعض جسمه ألم وهو يسكن ان غمزه أو تصيبه حكة في بعض جسمه وهي تسكن بالحك فان ذلك يجوز له الغمز والحك إذا كان يسيرا لكن ذلك على وجهين (أحدهما) أن يكون هذا الذي يؤذيه يشغل قلبه عن الصلاة فإذا سكنه حسنت صلاته فانه حينئذ يلحق بالمندوب فاما إذا كان يسيرا لا يشغل كان تسكينه مباحا ومن هذا الضرب الاتكاء عند النهوض (٧) للقيام على حائط أو نحوه إذا كان ثم ضعف يقتضى ذلك (و) قد (يكره (٨) الفعل اليسير

__________

ستره بفعل أو فعلين وفى الثالث الخلاف وان خشى انكشاف ما يستحب ستره استحب بفعل واحد وكره بفعلين وأفسد بثلاثة والذى يستحب ستره كالظهر وان خشى انكشاف ما لا يجب ستره فلا يستحب كالثوب على القميص كره بفعل وبفعلين والثالث مفسد ذكره في تعليق الفقيه س والزهور (١) ادارة المؤتم حيث كان في آخر الوقت أو فيه تلبيس قرز (٢) ومن ذلك ادارة المؤتم ليقف عن يمينه كفعل النبي صللم لابن عباس وكذا تنبيه اللاحق ليقوم لاتمام صلاته وكذا لو رمز المؤتم امامه حيث قام بعد كمال الصلاة ة ناسيا لم تفسد والوجه في ذلك ان فسادها مع امكان التدارك محظور اه‍فتح (٣) ويرسلها عند قبض الاخرى فان تركها قدر ثلاث تسبيحات أفسد الا أن لا يمكنه معرفة الصلاة الا باستقرار القبض لم يضر لكن لا يؤم غيره اه‍ينظر وقيل وان لم يرسلها وهو ظاهر الشرح اه‍حى (٤) نقل الخاتم من اصبع إلى أصبع (٥) بالقرب منه فأما لو حمل الحصى في كفه وجعل يطرح عند كل آية حصاة أو نحو ذلك فهو فعل كثير مفسد على المذهب اه‍تك وح أثمار قرز (٦) بعد الدخول في الصلاة (٧) فان كان لا يمكنه الا بذلك هل يجب لان ما لا يتم الواجب الا به يجب كوجوبه قال في الكافي لا يجب ذلك اجماعا فان فعل جاز وهذا إذا كان يستقل بنفسه حال قيامه عند الاتكاء وانما الاتكاء أعانة لا لو كان لا يستقل الا على الحائط فسدت صلاته ويجب عليه أن يصلى من قعود وفى التذكرة انه مندوب قرز (٨) (تنبيه) التفكر في الصلاة لا يفسدها ولو كان في أمور الدنيا لكنه مكروه قال ص بالله وإذا فعل هذا المكروه لم يستدع سجود السهو قرز ومما يكره ترك الدعاء عقيب الصلوة لقوله تعالى فإذا فرغت فانصب ويستحب الدعاء سرا لا جهرا فإذا أردت الانصراف دعوت بدعاء الانصراف فان النبي صللم كن إذا أراد الانصراف من الصلاة مسح جبهته بيده اليمنى ثم يقول اللهم لك الحمد لا اله الا أنت عالم الغيب والشهادة اللهم أذهب عنى الهم والحزن والفتن ما ظهر منها وما بطن اه‍ارشاد بلفظه

[٢٦٩]

(كالحقن (١) وهو أن يصلى حاقنا أي مدافعا لبول أو غائط أو تنفس فيجد في حبس ذلك في حال الصلاة فان ذلك مكروه لآثار (٢) وردت فيه وانما يكون مكروها حيث يمكنه استكمال أركان الصلاة وفروضها على الوجه المشروع فاما لو أدى مدافعة ذلك الي الاخلال بشيءمن الواجب فيها كان مفسدا (و) مما يكره (العبث (٣) في الصلاة وضابطه كل فعل يسير ليس من الصلاة ولا من اصلاحها وذلك نحو أن يعبث بلحيته أو يحك في جسده ما لا يؤذيه أو يضع يده على فيه عند التثاؤب (٤) وفي شرح الابانة عن زيد بن على والفقهاء جوازه (٥) من غير كراهة فاما في غير الصلاة فذلك مستحب (٦) ومن هذا النوع أن يمسح جبهته من التراب الذى يعلق بها عند السجود وذلك على وجين أحدهما أن يكون ذلك كثيرا حتي يمنع من اتصال الجبهة في السجدة الثانية بالارض فان إزالة ذلك واجب لانه حينئذ يجرى مجرى العصابة (٧) وان كان لا يمنع كره ازالته (٨) لان مسحه ليس من الصلاة ولا من اصلاحها ومن هذا أن يغمض عينيه (٩)

__________

(١) فان عرض له وهو في الصلاة فقال القسم (١) يستحب له الخروج وقال ط لا يخرج الا أن يخشي بطلانه؟ الا أن يخشي فوات الوقت عند القسم عليلم فلا يكره بل يجب الاتيان بها أي بالصلاة اه‍غ (وتحصيل) الكلام في ذلك أن يقال ان عرض له قبل الدخول في الصلاة نظر فان غلب في ظنه انه لا يتمكن من اتمامها لم يجز له الدخول فيها بل يزيل ذلك ثم يتوضأ ثم يصلى وان غلب في ظنه انه يتمكن من اتمامها مع مدافعة ذلك نظر فان كان الوقت موسعا والطهارة ممكنة كره له الدخول بل يزيل ذلك ثم يتوضأ يصلى وان كان مضيفا يخشي فوت الوقت أو تعذر الماء زالت كراهة الدخول بل لو قيل يتعين وجوب الدخول في الصلاة لم يبعد ذلك وأما إذا عرض له ذلك بعد دخول في الصلاة نظر فان كان لا يتمكن من اتمامها فالمسألة ظاهر وان كان يتمكن لكن مع مدافعة فذكر الفقيه ع انه لا يجوز له الخروج بعد أن أحرم بها قياسا على سائر العوارض التى لا تفسد بها الصلاة وذكر الفقبه س ان المندوب له الخروج ويستأنف وهذا هو الصحيح عندنا لان ورود النهى لم يفصل بين أن يكون قد دخل أم لا ولان علة الكراهة بعد الدخول حاصلة ولا وجه للقياس على سائر الاعذار التى لا تفسد الصلاة بها في كونه لا يجوز له الخروج لان الاثر قد خص هذا العذر وإذا ثبت النص بطل القياس وقد قيل لا صلاة لحاقن وهو من يدافع البول والحاقب من يدافع الغائط اه‍غ والحاذق من يدافع الريح (٢) كقوله صللم لا صلاة لحاقن ولا ذاقن ولا راعن؟ (٣) بسكون الباء وفتح العين (٤) وإذا قرأ عند التثاؤب ولم تثبت حروف القراءة فسدت صلاته اه‍ن إذا كان في القدر الواجب ولم يعده صحيحا قرز أو في غيره ولحن فيه وأخرجه عن كونه قرانا قرز (ذ) الخلاف راجع الي التثاؤب فقط (٦) اتفاقا ويكون باليسار أي بظهر كفه الايسر يعنى فيكره مسح الجبهة لما في الحديث ان تركه خير من مائة ناقة كلها سود الحدق (٧) فعلى هذا التعليل يزيله الذكر دون الانثى اه‍وقيل يجب على الانثي ازالته إذ ليس من جنس العصابة قرز فلو قالوا يجرى مجرى المحمول كان أولى ليعم الذكر والانثي (٨) يعنى في حال الصلاة فأما بعدها فيزيله لاجل الرياء اه‍ز ر (٩) لمنافاته الخشوع ولا تفسد ان غمض عينيه من أول الصلاة إلى آخرها وظاهره ولو باعتماد قرز وقال ص بالله تفسد اه‍ز ر ولا يلزم؟؟؟

[٢٧٠]

أو يتلفت يمنة أو يسرة يسيرا * ومن هذا تنقية الانف بفعل يسير والنفخ فان تولد منه حرفان أفسد (و) يكره (حبس النخامة) في الفم لان ذلك يخل بالاذكار فيلقيها عند رجله (١) فان كان وحده فعن يساره (٢) وان كان في مسجد ففى طرف ثوبه (٣) (و) يكره (قلم الظفر) ولا يفسد الصلاة (و) يكره (قتل القمل) في الصلاة ولا يفسد لانه يحصل بفعل قليل قطعا وعن عطية أنه يفسد قتل قملة الرأس لا قملة البدن (قال مولانا عليلم) وهذا الفرق لا وجه له فان قلت قد كان دخل قتل القمل في العبث (قال عليلم) ذكرناه لانه يتوهم فيه الكثرة ولاجل الخلاف الذى ذكرنا وللفرق بين قتله والقائة قوله (لا القاؤه (٥) أي لا القاء القمل في حال الصلاة فانه لا يكره و (النوع الثالث) من المفسدات (قوله عليلم) (و) تفسد الصلاة (بكلام (٦) فيها (ليس) هو (من القرآن ولا) من (أذكارها (٧) أو كلام (منهما) لكن المتكلم قصد به (خطابا (٨) للغير) نحو أن يقول يا عيسى ويريد نداء أو نحو ذلك فانه يفسد وانما يفسدها الكلام إذا تكلم (بحرفين فصاعدا (٩) سواء كان عمدا أو سهوا فاما إذا كان حرفا واحدا لم يفسد (١٠) * ذكره ع (قال مولانا عليلم) اللهم الا أن يتخلل في لفظة يخرجها عن معناها فانها تفسد لاجل اللفظة لا لاجل الحرف نحو أن زيد حاء بعد اللام من الضالين فيقول الضالحين وقال ك (١١) ان ما وقع سهوا من الكلام لم يفسد م مطلقا (١٢) أو عمدا لا صلاح الصلاة (ومنه) أي ومما الحق بالكلام في الافساد وان لم يسم كلاما تسعة أشياء (الأول) القراءة (الشاذة (١٣) وهي ما لم تكن من

__________

(١) إذا كان في جماعة وفي غير المسجد (٢) تشريفا لملك اليمين ولا يبزقها امامه لقوله صللم لا يبزقن أحدكم في الصلاة تلقاء وجهه ولا عن يمينه بل يبزقن عن شماله أو تحت قدمه اليسرى اه‍دوارى (٣) فان كان الثوب للغير ففى جسده فان كان محترقا أو متنجسا از دردها فان كان صائما خرج من الصلاة اه‍ع ولو ضاق الوقت ومثله عن عيسى دعفان لان الاخلال بها أهون من فعل المحظور وعن المتوكل على الله واجبان تعارضا فيخير ومثله عن المفتى قرز (٤) بالسين أو باليد بفعل يسير قرز لا بالمقراض فتفسد اه‍غ من باب سجود السهو قرز (٥) حيث يباح له الالقاء لا في المسجد وملك الغير وكذا المحرم قرز (٦) والفرق بين الفعل القليل والكلام القليلة الفعل لا يمكن الاحتراز منه والكلام يمكن الاحتراز منه اه‍كب (٧) الداخلة فيها قرز (٨) أو وجوبا قرز (٩) يعود إلى الطرفين قرز (١٠) إذا كان متصلا بجملة نحو ز من زيد وأما إذا كان مستقلا فانها تفسد نحو باء وياء وألف وميم ونحو ذلك اه‍ص (١١) ون وش (١٢) سواء كان لاصلاح الصلاة أم لا (١٣) مثل قوله تعالى وما قدروا الله حق قدره بتشديد الدال وكذا رسول من أنفسكم بفتح الفاء ومثل قوله تعالى ان الباقر تشابه علينا فهذا مفسد اه‍ح فتح فان التبس هل هي شاذة أم لا أجاب مى بالصحة قرز وقيل تفسد لان الأصل في الصلاة تحريم الكلام روي عن الامام ى ان القراآت اثنتان وسبعون وروى عن ن انه يقرأ ملك يوم الدين بالفتح في الكاف بغير ألف اه‍

[٢٧١]

آي السبع (١) القراآت المشهورة فانها تفسد صلاة من قرأ بها عندنا وعن الحقينى والامام ى والزمخشري (٢) انها لا تفسد (و) الثاني مما الحق بالكلام المفسد (قطع اللفظة (٣) من وسطها ثم أعادها فذلك مفسد (الا لعذر (٥) واعلم ان ذلك ان كان لانقطاع نفس (٦) لم يفسد وان لم يكن فلا يخلو الذي وقف عليه اما أن يوجد مثله في القرآن (٧) أو أذكار الصلاة أولا ان وجد لم يفسد (٨) ما لم يقصد الخطاب وان لم يوجد نحو أن يقول الحم من الحمد لله أو السلا من السلام (٩) * فقال الحقيني تفسد صلاته (١٠) وصحح للمذهب وعن ص بالله وأبي مضر لا تفسد (١١) (قال مولانا عليلم) وهذا القول قوي جدا (١٢) * قال والاقرب ان قطع اللفظة سهوا يجري مجري من انقطع نفسه لانه تعذر منه الاتمام لاجل السهو (و) الثالث مما الحق بالكلام المفسد (ينحنح (١٣) من المصلى فيه حرفان فصاعدا وقال الناصر وش أنه لا يفسد (١٤) مطلقا وحكى في الكافي عن؟ أنه ان فعله لاصلاح الصلاة لم تفسد ومثله عن ص بالله (و) الرابع (أنين (١٥) تقع في حال الصلاة

__________

(١) وهى قراءة نافع وابن كثير وأبي عمرو وابن عامر والكوفيون وهم عاصم وحمزة والكسائي ومنهم من زاد ثلاثة (١) وقال الشاذة ما عدا العشر (١) وهم يعقوب الحضرمي وأبو معشر الطبري وأبى بن خلف الجمحي (٢) وزيد ون والغزالي (٣) وليس من اللحن بل من الكلام لكن خصه الاجماع مع العذر اه‍حي وفي بعض الحواشي الفرق بين اللحن وقطع اللفظة انه في قطع اللفظة فصل بين القراءة والاستمرار بخلاف اللحن فإذا قال نس من نستعين ثم انقطع نفسه لم تفسد فان تمم اللفظة فقال تعين فظاهر كلام الصعيتري انها لا تفسد لان ذلك م معنى قطع اللفظة للعذر أعنى قطعها ثم يتممها للعذر وقد يقال إذا ابتدأ الكلمة من وسطها فقد قطعها لغير عذر فتفسد اه‍غاية (٤) لا فرق اه‍تى قرز والوجه انه لحن (٥) ومن العذر أن يعيدها شاكا فيما قد نطق به أما لو خشى لحنا فقطعها فلعل ذلك عذر اه‍ري قرز (٦) أو عطاس أو تثاؤب (٧) مثل الذى من الذين اه‍لمعه أو سل من سلسبيلا اه‍تبصره (٨) ولو عمدا ولذا قال في الفتح ومن العذر الوقوف على ماله مثل فعلى هذا لا يفسد عمدا كان أو سهوا قرز ولفظ ح لي وان كان لغير عذر بل قطعها عمدا فان كان له نظير لم تفسد ما لم يقصد الخطاب وهذا الطرف خلاف مفهوم از (٩) بل له نظير من السلاسل قرز (١٠) مع العمد قرز (١١) مع السهو (١٢) لان المقصود القرآن وان انقطعت ألفاظه لكن يقال يجب أن يعيده أو يأتي بالواجب على الصحة من غيره اه‍ص لفظا (١٣) يقال إذا لم يمكنه القراءة الا بتنحنح صار كالمستعطش وكالسعال والعطاس الغالب لقوله صالم إذا أمرتم بأمر فأتوا به ما استطعتم وقواه المفتى للمذهب اهو قال الامام ي ومن شم رائحة طيبة فاستطلع نفسه لم تفسد صلاته لانه فعل قليل اه‍نور أبصار قرز ولو سهوا قرز (١٤) لان عليا عليلم كان إذا قرع الباب على رسول الله صللم وهو يصلى تنحنح وهكذا في الزيادات انه لا يفسد قلنا لعله قيل نسخ الكلام ثم دليل التحريم أرجح للحظر اه‍ب وجواب آخر وهو أن النبي صللم كان يصلي في بيته الا النوافل وأما الفرائض ففى المسجد والنفل مخفف فيه فلا يقاس عليه الفرض في عدم الفساد اه‍من خط القاضي محمد بن على الشوكاني (١٥) إذا كان يحرفين فصاعدا اه‍بهران قرز ومثله المخاط والتنخم اه‍صعيتري؟

[٢٧٢]

من أي مصيبة كانت (غالبا) احترازا من أن يكون الانين لاجل خوف (١) الله تعالى فان ذلك لا يفسد (٢) * وقال ن وش ان الانين لا يفسد مطلقا (٣) لانه ليس بحروف منظومة * وقال السيد ادريس التهامى عكس قولنا فقال يفسد إذا كان من خوف الآخرة ولا يفسد إذا كان من وجع وقال محمد انه لا يفسد إذا لم يملك سواء كان من وجع أو من غيره (قال مولانا عليلم) واعلم أن من قال أن الانين يفسد فقد دخل تحته التأوه لانه أبلغ منه (٤) ولهذا لم نذكره في الأزهار استغناء بذكر الانين (تنبيه) اعلم أن ظاهر كلام أهل المذهب ان السعال والغطاس (٥) لا يفسد الصلاة سواء أمكن دفعه أم لا وذكر الفقيهان ل ح أنه إذا أمكن دفعه كان كالتنحنح فيفسد وأشار في الشرح (٦) إلى مثل قولهما (و) الخامس مما ألحق بالكلام المفسد (لحن) واقع في الصلاة (٧) اما في القرآن أو في سائر أذكارها بعد تكبيرة الاحرام وحقيقة اللحن في الاصطلاح هو تغيير الكلام عن وجهه بزيادة (٨) أو نقصان أو تعكيس (٩) أو ابدال وانما يكون اللحن مفسدا في حالين (الحال الأول)

__________

(١) أو الجنة أو النار وفي الحديث انه صللم كان يصلى ولصدره أزيز كأزيز المرجل اه‍غ المرجل بكسر الميم وسكون الراء وفتح الجيم اه‍ديوان أدب الاناء الذى يغلى فيه الماء سواء كان من حديد أو صفر أو حجارة (٢) ولو أمكنه دفعه قرز (٣) حجة من قال انه يفسد ان الحرفين كلام يدل عليه قوله تعالى ولا تقل لهما أف وججة ن ومن قال يقوله انه ليس بكلام لغة ولا شرعا اه‍لمعه (٤) والفرق بين التأوه والانين ان التأوه اصفاء الحروف والانين أن لا يصفها قال الشاعر: آه من جمرة على كبدي * * * أذوب من حرها وألتهب - اه‍ن وقال آخر: آه جنيت لو كان يغنى * * * ألف من عظيم ذنبي وهاء (٥) ما لم يتعمدها أو يتعمد سببهما في حال الصلاة اه‍ن معني قرز ولا سجود سهو قرز وأما الحمد لله عند العطاس ونحوه فعند م بالله لا تفسد وعند الهدوية تفسد (١) عند الهدوية قرز بخلاف ما إذا أخبره الغير بما يسره وهو في الصلاة فقال الحمد لله رافعا صوته فانه يفسد عند الهدوية قرز لانه اجابة للغير ذكره الفقيه ف وقد ذكر ص جعفر أن من استرجع عند سماعه للنعي أو سبح عن ذكر عجائب صنح الله فسدت صلاته عند الهدوية فكذا يأتي عند العطاس ونحوه والمذهب عدم الفساد قرز في عدا قوله اجابة للغير وأما هو فيفسد (١) ويسجد للسهو ما لم يكن في جماعة في حال جهر الامام لانه يكون منازعا قرز يعنى فتفسد (٦) في الصلاة لانه قيد بالغالب لكن هذا يقتضئي أن الانين الغالب لا يفسد كما قال محمد اه‍غ (٧) سواء كان عمدا أو سهوا فيما لا يوجد له مثل والا فسيأتي (٨) الزيادة أن يزيد حاء بعد اللام في الضالين والنقصان أن يقول صراط الذى والتعكيس أن يقول الحمد لله رب العالمين والابدال أن يبدل العين غينا في كعصف والحاء خاء في الحمد ولظاء ضادا وعكسه (تنبيه) قال الامام والغزالي من أبدل الضاد بالظاد أو عكسه لا تبطل صلاته قلت والمذهب خلافه الا أن يوجد في القرآن كظنين اه‍غ قرز قال الامام المهدى ووصل الهمزة المقطوعة يفسد لا العكس اه‍رى مثل قوله تعالى اطلع الغيب (٩) وسواء كان ذلك في الحروف أو في حركاتها اه‍ كب لفظا

[٢٧٣]

إذا كان (لا مثل له (١) يوجد (فيهما) أي لا يوجد له نظير لا في القرآن ولا في سائر أذكار الصلاة مثال ذلك أن يخفض الباء من قوله النجم الثاقب (٢) فانه لا يوجد لذلك نظير في القرآن ولا في أذكارها فما أشبه ذلك كان مفسدا (الحال الثاني) قوله (أو) كان لحنا له نظير في القرآن (٣) أو أذكار الصلاة (٤) لكنه وقع (في القدر (٥) الواجب) من القراءة والاذكار (ولم يعده) المصلى (صحيحا (٦) حتي خرج من الصلاة فان ذلك يفسد فاما لو وقع ذلك في الزائد على

__________

(١) فان التبسن فالأصل الصحة قرز (تنبيه) ان قيل ما حكم صلاة العوام مع لحنهم الظاهر قال عليلم لا يخلو هذا اللاحن اما أن يكون قد التزم مذهبا أو لا ان لم يكن قد التزم فصلاته صحيحة لانه قد وافق بعض الاجتهادات وان لم يعلم ذلك كما من أسلم على النكاح الموافق لبعض الاجتهادات مع كونه حين العقد لم يكن مريدا للعمل بذلك المذهب وان كان قد التزم مذهبا وعرف شروط صحة التقليد ثم وافق مذهب من قلده فلا كلا؟ وان لم يوافقه فان كان عالما بالمخالفة فهي كالصلاة فيعيد في الوقت ويقضى بعده وان كان جاهلا أعاد في الوقت لا بعده وهذا مع عدم مخالفة الاجماع اه‍غ وفيه اشكال من حيث انه ذكر فيما مر ان الشاذة تفسد الصلاة وان لم تغير المعنى ونظيره ان اللحن مفسد بطريق الأولى لانه خطأ محض والشاذة قد نقلت قرآنا لكن احاديا وكونه وجد له نظير في القرآن لا يكفى في الجواز لان الكلام في التركيب الحاضر ولان الشاذة الغالب وجود نظيرها في القرآن مع الاستقامة في العربية وانما فقد فيها وجود التواتر وموافقة خط المصحف اللهم الا أن يقال الكلام في الشاذة مقيد بهذا أي إذا لم يوجد لها نظير في القرآن ولا في أذكار الصلاة اه‍ذمارى (٢) أو بضم النون من سبحان فان ذلك يفسد بخلاف ما لم؟ ماينون حال الوقت أو ترك التنوين حال الوصل أو لم يشبع الحروف فان ذلك لا يضر وكذا لو قصر الممدود اه‍ري لفظا قرز (٣) وله صور منها في تغيير الحركة نحو أن يضم الباء من رب العالمين أو التاء من أنعمت (١) عليهم أو ينصب الحاء من نادى نوح أو يرفعها من أرسلنا نوحا أو ينصب الجلالة أو يحفضها من قوله تعالى ولقد نصركم الله في مواطن وما أشبه ذلك ومنها في النقص أن يقول في الذين الذي ومنها الجمع بين اللفظتين المتباينتين اه‍ح ب وانما فرقنا بين ما يوجد له نظير ومالا يوجد لان ما لا يوجد له نظير يصير من جنس الكلام الذي لم يشرع في الصلاة وقد ثبت انه مفسد عمده وسهوه بخلاف ماله نظير فانه يجرى مجرى بعض أذكارها إذا جعل في غير موضعه كالقراءة حال التشهد فان ذلك لا يفسد فان قلت هلا صحت وان يعده صحيحا قلت انه مهما لم يعد فقد اتى بالقدر الواجب من الاذكار في غير موضعه لان هذا الذى لحن فيه جعلناه في حكم ذكر في غير موضعه اه‍غ قرز (١) ونظيرها قوله تعالى أذكروا نعمتي التي أنعمت عليكم (٤) مثل سلام عليكم لا ينبغي الجاهلين فقال السلام عليكم فانه لا يفسد لان له نظيرا في أذكار الصلاة وهو السلام عليكم (٥) وجدت في بعض النعاليق ما لفظه وتحصيل الكلام في اللحن الواقع في الصلاة إما أن يوجد مثله في القرآن أو في أذكار الصلاة أم لا إن لم يوجد بطلت صلاته وان وجد قاما أن يكون في القدر الواجب أو في الزائد ان كان في الزائد لم يبطل صلاته وان كان في الواجب فان أعاده على الصحة والثبات صحت وان لم يعده بطلت اه‍وقد تضمنته از (د) حيث كان في الفاتحة وان كان في الثلاث الايات أعادها أو غيرها لان المقصود الاتيان بالواجب صحيحا قرز (وحاصلة) أن العمد وما لا نظير له وما كان في القدر الواجب ولم يعد صحيحا مفسد مطلقا والسهو و؟ له نظير في القرآن في الزائد على القدر الواجب أو فيه واعاده لم تفسد اه‍ح لي ومثله في الغيث؟

[٢٧٤]

القدر الواجب من القراءة أو في القدر الواجب وأعادة صحيحا لم يفسد مثاله أن يقرأ ونادى نوحا سهوا منه فان قرأ ذلك عمدا فللم بالله قولان صلاة من جمع بين لفظتين متباينتين (١) عمدا (و) (السادس) مما الحق بالكلام المفسد (الجمع بين لفظتين متباينتين (٢) نحو يا عيسى بن موسى أو يا موسى ابن عمران فان هذه الالفاظ أفرادها في القرآن لا تركيبها فإذا جمع القاري بين الافراد المتباينة وركبها فان كان ذلك (عمدا) فسدت صلوته ذكره م بالله في أحد قولين في الزيادات (٣) بخلاف ما لو كان سهوا فانه لا يفسد قولا واحدا (٤) وكذا لو جمع بين آيات متفرقة نقلها بتركيبها وجمع آية الي آية فان ذلك يصح ولا تفسد به الصلوة (٥) (قال مولانا عليلم) فاما ما قاله الفقيه ل من أن في هذا الكلام أعنى الحكم بفساد الصلوة بالجمع بين اللفظتين المتباينتين اشارة إلى ان الموالاة بين القدر الواجب من الآيات يلزم فذلك غير صحيح عندنا ولا مأخذ فيه إلى آخر ما ذكره (عليلم) (و) (السابع) مما الحق بالكلام المفسد (الفتح على امام (٦) ومثاله أن يحصر الامام في بعض السور بمعنى لا يذكر الآية التى بعد ما قد قرأه من السورة فان المؤتم إذا قرأ تلك الآية لينبه الامام على ما التبس عليه فسدت صلوته ان اتفق أحد أمور خمسة (الأول) أن يكون ذلك الامام (قد أدى) قدر (الواجب) من القراءة وحصل اللبس بعد ذلك فانه حينئذ لا ضرورة تلجئ إلى الفتح عليه فتفسد لانه لا يجوز الا لضرورة وهذا حكاه الفقيه ي عن المذاكرين قيل شيءوهذا فيه نظر لان الاخبار الواردة في الفتح لم تفرق بين القدر الواجب والزائد (قال

__________

(١) المختار الفساد قرز (٢) أما لو قال قل بنية الصمد ثم جعلها للفلق أو الناس أو قال إذا بنية الشمس كورت ثم جعلها السماء انفطرت أو النصر أو قال تبارك الذي بنية الملك ثم جعلها للفرقان فسدت كمن جمع بين لفظتين متباينتين عمدا وهذا منصوص عليه اه‍حماطى وح اث لكن هذا يخالف ما في المعيار ان النية لا تعتبر كما لو قصد بالقراءة الشفاء قرز (٣) سواء وقع في الزائد على القدر الواجب وفيه وسواء أعاده على وجه الصحة أم لا بل في الافادة ولم يذكره في الزيادات اه‍مر غم (٤) والفرق بين جمع الآيات وجمع الالفاظ الافراد أن جمع الالفاظ يخرجه عن كونه قرآنا بدليل جواز التكلم به للجنب بخلاف الآيتين المتباينتين إذا اجتمعتا وركبتا فالقرآن باقى في أنه لا يجوز للجنب التكلم بها فيبطل ما قاله الفقيه ف اه‍تك إذا كان في الزائد على القدر الواجب أو فيه واعاده ضحيحا اه‍ص (٥) لانه صلى الله عليه وآله كان يقنت بقوله تعالى ربنا لا تزغ قلوبنا الآية وربنا لا تؤاخذنا الخ الآية فعلم بذلك انه جمع آية إلى آية ليكمل معناها في نفسه من دون تركيب لا مانع منه اه‍ص أو لفظات أيضا كل لفظة يكمل معناها مستقلا اه‍ص وعن ض سعيد الهبل لا يصح قرز (٦) صوابه امامه قال في الغاية فان فتح على غير إمامه فهو غير مشروع اجماعا فان قعل بطلت صلاة الفاتح عند القاسمية وح وش فان لم ينتبه فله العزل وقيل بل له أن يلقنه حتى يستوفى القدر الواجب وقواه المفتى فان لم ينتبه عزلوا في آخر ركعة وهو ظاهر از في قوله ويجب متابعته الا في مفسد قرز

[٢٧٥]

مولانا عليلم) وفى كلام الفقهاء نظر وقياس المذهب ما ذكره المذاكرون (الامر الثاني) قوله (أو) يكون ذلك الامام قد (انتقل (١) من تلك الآية أو السورة التي احصر فيها لانه إذا قد انتقل استغنى عن الفتح فكان الفتح مفسدا (الامر الثالث) قوله (أو) يحصر الامام ويفتح المؤتم عليه (في غير القراءة) من أذكار (٢) الصلوة أو أركانها نحو أن يلتبس؟ على الامام كم قد ركع فيقوم المؤتم بعده ويرفع صوته بالتكبيرة ليعلمه لان ذلك جار مجري الخطاب (٣) (الامر الرابع) قوله (أو) يحصر الامام ويفتح عليه المؤتم (في) القراءة (السرية (٤) فان الفتح حينئذ مفسد (الامر الخامس) قوله (أو) يفتح عليه (بغير ما أحصر فيه (٥) نحو أن يتلو عليه غير الآية التى نسيها أو سبح أو تنحنح * وقال م بالله وح وش أنه يصح الفتح بغير القراءة كالتكبير والتسبيح والتنحنح في جميع الاركان (تنبيه) اختلاف العلماء في حكم الفتح على الامام إذا كملت شروط جوازه فقيل مد (٦) أنه يستحب على ظاهر قول أصحابنا * وقال ص بالله أنه واجب (٧) (قال مولانا عليلم) وهذا قياس (٨) المذهب * وقال زيد بن على انه مكروه (٩) (و) (الثامن) مما

__________

(١) فان اتفق الفتح والانتقال لم يفسد ولعله ظاهر از اه‍تى قرز فان التبس فسدت لان الأصل في الصلاة تحريم المنازعة اه‍ري قرز وقيل لا تفسد لان الأصل تحريم الافعال لا الاقوال وفي بعض الحواشي لان الأصل الصحة قرز في غير الفاتحة لان آياتها مرتبة قرز (٢) كالتشهد الواجب وتكبيرة العيد والجنازة ما لم يكن فرضه التسبيح وفتح لم تفسد ينظر فالقياس انها تفسد لانه لا يتحمل عنع كما في السرية (٣) فأما لو لم يرفع صوته لكنه قام وقصد بالقيام تنبيه الامام فلعلها لا تفسد لانه لا خطاب قرز (٤) لانه غير متحمل عنه القراءة فكأنه غير امامه اه‍ص هذا على قول ص بالله ان أقل المخافتة كاقل الجهر وعلى قول م بالله ون وش انه هيئة وقال في الزهور الفتح لا يأتي في السرية (٥) قيل ولا يزيد على ما يذكر الامام فان زاد فسدت اه‍زر قرز في الفاتحة (١) لا في الايات نعني لو أحصر في آية ففتح عليه بآية أخري فلا تفسد لانها لا تتعين اه‍وكذا لو قرأ الفاتحة وسكت فتح عليه المؤتم بأي السور شاء ان كان يحسن القراءة فان كان لا يحسن الا بعض السور وفتح عليه بغير ما يحسن فسدت لانه غير ما أحضر فيه قرز (١) وظاهر از عدم الفرق لقوله صللم إذا استطعمكم الامام فاطعموه وذلك من باب التمثيل والتشبيه لانهم يدخلون القرآن في فيه كما يدخل الطعام اه‍هد (٦) وإذا فتح جماعة في حالة واحدة صح ولم تفسد صلاتهم قرز قال الامام شرف الدين ولا يقال ان الواجب انما يتعين في الركعة الاخيرة فلا يفتح عليه الا فيها لان كل ركعة تصلح له فلا معنى لذلك اه‍ح اث وهو مفهوم الاز في قوله والفتح على امام قد أدى الواجب ففهم من ذلك انه مهما لم يؤده فتح عليه من غير فصل بين الركعة الآخرة وما قبلها اه‍من خط القاضي محمد بن على الشوكاني وكذا يجوز الفتح على الامام إذا ترك الجهر في صلاة الجهر إذا كان مذهبه الوجوب فان أخر الفتح عليه إلى آخر الركعة الآخرة قبل الركوع جاز اه‍سلوك وظاهر المذهب خلافه بمعنى انه يعزل ولا يجوز له الفتح قرز (٧) قواه مفتى وتهامي وابن رواع والمتوكل على الله في آخر ركعة لا قبلها فيندب (٨) لانه لا يجوز له الخروج من الصلاة مع امكان اصلاحها فإذا لم يفتح المؤتم على الامام تابع الامام حتي يهوى الامام لآخر ركوع ومتى هوى للركوع الآخر عزل المؤتم صلاته وأتمها منفرد (٩) لانه تلقين قلنا خصه؟ الاجماع بل حديث إذا استطعمكم الامام الخ

[٢٧٦]

الحق بالكلام المفسد (ضحك (١) وقع من المصلى حتى (منع (٢) من استمراره على (القراءة) فانه مفسد إذا بلغ هذا الحد ذكره ط وقال م بالله في الافادة الضحك المفسد أن يظهر معه صوت فجعلها على خليل خلافية بين السيدين وحاصل هذه المسألة انه ان ما يبدو صوته أولى والأول اما أن يختار الضحك أو سببه أولى فالأول (٣) يفسد اجماعا والثانى يفسد (٤) على ما يقتضيه ظاهر المذهب ككلام الساهي خلافا للش لانه يقول كلام الساهي لا يفسد وقال على خليل يحتمل ان لا يفسد كالسعال الغالب وان لم يكن معه صوت فان كان تبسما (٥) لم يفسد بالاجماع وان ملافاه حتى منعه من القراءة تحقيقا أو تقديرا فالخلاف بين السيدين (٦) (و) التاسع مما الحق بالكلام المفسد (رفع الصوت (٧) بشيءمن أذكار الصلاة إذا قصد بالرفع (إعلاما (٨) لغيره أنه في الصلاة (الا) ان يقصد الاعلام (للمار) خوفا منه أو عليه (٩) أو اختلال الصلاة بفعل مكروه فيها كالمرور بين مسجده وقدميه (١٠) (أو) يقصد به اعلام (المؤتمين (١١) به نحو رفع الصوت بتكبير النقل أو بلفظ التسميع أو بالقراءة ليعلم المؤتمين

__________

(١) (وحقيقة) الضحك هو انفتاح الوجه والعينين مع الحاجبين وتقلص الشفتين وقيل حصول تفتح الوجه والاجفان لمسرة أو عجب اه‍زمخشرى (٢) خبر عن النبي صللم كان يصلي وخلفه أصحابه فجاء رجل أعمى وثمة بئر على رأسها حصفة؟ فتردى فيها فضحك القوم قأمر رسول الله صللم من ضحك باعادة الوضوء والصلاة لانه ينتقض الوضوء إذا كان معصية كما لا ينقض الوضوء في غير الصلاة من الضحك الا ما كان معصية فيه قياسا على الاحداث إذا كانت ناقضة للوضوء في غيرها اه‍من أصول الاحكام وما روى أن ابن أم مكتوم وقع في بئر فلما رآه أهل الصف الأول ضحكوا لوقعته وضحك لضحكهم أهل؟ الصف الثاني فأمر أهل الصف الأول باعادة الصلاة وأهل الصف الثاني باعادة الوضوء والصلاة والحجة ما روى أنه صللم أمر الذين ضحكوا خلفه وهم في الصلاة حين سقط الاعمى باعادة الوضوء والصلاة جميعا اه‍انتصار رواه أبو العالية قال في الشفا وهو متأول عندنا على أنهم ضحكوا مختارى مع امكان ترك الضحك فيكون الضحك ح معصية اه‍وقد تقدم في الوضوء انه لا يوجب الوضوء الا إذا تعمد ليكون معصية (٣) حيث بدا صوته واختار الضحك وينتقض الوضوء قرز (٤) وهو حيث لا يختار الضحك ولا سببه مع بدو صوته ولا ينتقض وضوءه كما تقدم في الوضوء انه لا ينقضه الا تعمد القهقهة (٥) ولم يمنع القراءة قرز (٦) المذهب الفساد وهو ظاهر از قرز (٧) قال في البرهان وكذا من قرأ قراءة المشايخ التي لا يعرفها المؤتمون يريد تعريفهم بمعرفته لم تصح صلاته عند الهدوية كمن رفع صوته بالقراءة اعلاما للغير قال في البرهان ولان ذلك رياء وقد قيل أقل الرياء أن يعمل شيأ لله لكنه يحب أن يطلع عليه غيره ولم يدافع ذلك عن يفسه الاشارة بالقول في الصلاة مفسدة لا بالفعل الا أن يبلغ فعلا كثيرا لان النبي صللم يشير برأسه للسلام في حال الصلاة اه‍ز ر (٨) (فرع) فان قرأ المصلى قاصدا للاستحفاظ أو الاستشفاء أجزأه للصلاة إذا لم تغير القراءة غايته انه لم يعتقد كونه للصلاة ولا تجب هذه النية وجعله للاستحفاظ لا يخرجه عن كونه قرآنا بعد فعل ما أشار إليه بقوله قرؤا ما تيسر من القرآن اه‍مع قرز (٩) أو على غيره قرز (١٠) لقوله صللم لو وقف أحدكم مائة عام كان خيرا له من أن يمر بين يدي أخيه وهو يصلى اه‍كب (١١) وندب رفع المعلم على نشز اه‍رى من الجماعة فان عرف المؤتمون حال الامام أو اعلم واحدا بعد واحد قيل فسدت وقيل لا تفسد لان قصد الاعلام مشروع اه‍ع لى قرز وقد

[٢٧٧]

بذلك وهل يجوز ذلك للمؤتمين إذا أرادوا اعلام من بعدهم كما يجوز للامام ذكر الفقيه ف في باب صلاة الجماعة عن الشرح انه يجوز ان يرفع بعض المؤتمين صوته (١) للتعريف على أصل المذهب وحكاه عن ص ش نعم وفى هذه المسألة أقوال (الأول) المذهب وهو إن قصد الاعلام برفع الصوت يفسد ولو قصد مجموع الاعلام والقراءة الا في الموضعين المقدم ذكرهما وهو قول ح ومحمد (القول الثاني) للش وف ورواه في الكافي عن الناصر ان ذلك لا يفسد مطلقا ولو قصد بالرفع مجرد الاعلام (القول الثالث) للم بالله وص بالله انه ان قصد الامرين معالم تفسد (٢) وان قصد الاعلام فقط أفسد (تنبيه) قال القاسم وش وك انه يجوز الدعاء في الصلاة بخير الدنيا (٣) والآخرة وقال م بالله يجوز الآخرة فقط وقال الهادى لا يجوز بهما وحكى الفقيه ي عن م بالله انه قال ولا أعرف أحدا غير الهادى منع من الدعاء بخير الآخرة (و) النوع (الرابع) من المفسدات قوله وتفسد الصلاة (بتوجه واجب) على المصلى (خشى فوته كانقاذ غريق (٤) فانه يلزمه الخروج من الصلاة لفعل هذا الواجب فان لم يفعل فسدت (٥) وسواء كان عروض هذا الواجب في أول الوقت أم في آخره فانه يجب تقديمه ولو فات الوقت ومثل انقاذ الغريق ازالة

__________

ذكر في الغيث ان المؤتم بالنظر إلى من بعده لا من قبله فتفسد إذا قصد اعلامهم بالفتح على الامام اه‍ع (١) قال بعض أئمتنا فلو زاد على المحتاج إليه أو فعله؟ أو أعلم بعض المؤتمين إلى موضع صغير لا يحتاج فيه إلى اعلام فصلاة المعلم صحيحة لجواز غفلة غافل لو لم يجهر المعلم اه‍تك واختاره ابن راوع في شرحه على الاثمار وعن الامام المهدى المطهر بن محمد بن سليمان انها؟؟ لانه لم يؤذن له بذلك (٢) قلنا التشريك في العبادة مبطل كلو وهب لله وللعوض فللعوض اه‍ب (٣) يعنى يغير؟ القرآن اعلم أن القنوت بالقرآن إذا قصد به الدعاء لم يفسد كنت أقوله نظرا فوجدته منصوصا عليه في الجواهر والدرر المنتزعة من شرح أبى مضر (١) فان قيل ان الهادي منع من الدعاء في الصلاة قلنا مراده ع عليلم الدعاء الذي من غير القرآن لانه كلام الرسول صللم يقول ان هذه صلاتنا لا يصح فيها شيءمن كلام الناس والقرآن كلام الله لا كلام الناس ثم أن الله تعالى أعلم عباده كيف يدعون دليله الدعاء الذي في القرآن كذا نقل من حاشية تعليق الصعيتري (١) قال في ح أبي مضر عن الهادي ان القرآن لا يفسد الصلاة ولو قصد به الدعاء وقد توهم ان الهادى يمنع من ذلك وهو وهم اه‍تعليق زيادات (٤) أو طفل خشي ترد به اه‍وابل قرز محترم حيث غلب على ظنه أنه ينقذه والا لم تفسد قرز وضابطه كل (١) حيوان لم يمكنه التخلص ولا يمكن مالكه انقاذه وكان مما لا يهدر ولا رخص فيه الاجماع فان كان يمكنه التخلص أو كان مالكه حاضرا يمكنه انقاذه (٢) أو كان مما يهدر شرعا أو وقع الاجماع في التسامح بانقاذه كالذباب والذر والديدان الصغار ونحوها لم يجب انقاذه لاجل الاجماع لا لجواز قتله فلا يجوز لاحترامه اه‍وقواه المفتى (١) وفي ح لي ما أمرنا بحفظه ونهينا عن قتله قرز (٢) وأنقذه لا لو امتنع من انقاذه فامتناعه منكر فيجب الخروج وأمر مالكه من باب النهى عن المنكر قرز (٥) ولو انتهى حال الغريق إلى السلامة لانه قد وجب عليه واستمراره على ذلك معصية وهو ظاهر الاز اه‍وعن مى إذا توجه عليه انقاذه فأنقذه غيره اعتبر الانتهاء اه‍

[٢٧٨]

منكر (١) تضيق أورد وديعة يخشى فوت صاحبها (٢) (أو) عرض واجب لم يخش فوته لكنه قد (تضيق (٣) وجوبه بمعنى انه لا يجوز تأخيره عن تلك (وهي) أي الصلاة التى قد دخل فيها (موسعة) بمعنى انه لما يتضيق وجوبها مثال ذلك ان تدخل في الصلاة في أول الوقت فلما أحرمت اتى غريمك (٤) بالدين أو من له عندك وديعة فطالبك بهما وحرج عليك في التأخير حتى يتم الصلاة فانه حينئذ يجب الخروج (٥) من الصلاة عندنا فان لم يخرج فسدت (٦) الصلاة عندنا فاما لو كانت الصلاة قد تضيق وقتها (٧) فانه لا يجب الخروج بل يلزم الاتمام (٨) نعم وقال في الكافي كلاما معناه ان من خالف في صحة الصلاة في الدار المغصوبة (٩) يخالف في صحة الصلاة هنا لو لم يخرج (قال مولانا عليلم) الا أن لط احتمالا يقتضى انها لا تفسد هنا لان الصلاة ليست المانعة (١٠) من الواجب لانه يمكن الامتناع من دونها بخلاف الدار المغصوبة فلا احتمال لان الصلاة فيها بنفسها معصية (قيل) القائل هو على خليل وتحقيق ذلك أنه قال ما معناه (أو) إذا عرض للمصلي واجب لم يتضيق لكنه (أهم منها (١١) أي من الصلاة ولو كان لا يخشى فوته إذا صلى فانه يجب تقديمه على الصلاة ولو كانا جميعا موسعين إذا (عرض) هذا الواجب الاهم (قبل

__________

(١) كالقتل ونحوه (٢) أو تضرره بأن يسافر ولا يرجي عوده اه‍املا تى وفى بعض الحواشي انه إذا خشى فوته في تلك الحال اخر الصلاة وان كان راجيا لعوده وهو ظاهر اطلاق الصعيتري وهو قوى قرز (٣) موسعين معا فمخير مضيقين معا قدم حق الآدمى مضيق وموسع قدم المضيق قرز قال سيدنا ولو غلب على ظنه ان غريمه يطالبه في كل وقت الا في وقت الصلاة فانه يرضي له أن يصلى جاز له أن يصلى في أي وقت اه‍ز ر قرز (٤) وهل تفسد صلاة المطالب بالعمل كالمطالب بالدين نعم حكمهما (١) واحد وكذا الامام إذا طلب الجهاد والزوج طلب الوطئ من الزوجة اه‍زر معني حيث كانت الاجارة صحيحة لان المنفعة كالمال ولذلك صحت مهرا (١) سيأتي في الاجارة ان وقت الصلاة مستثني في حق الاجير فلا تفسد ولو في أول الوقت في الصلاة الواجبة وأما النافلة فتفسد كما سيأتي اه‍تي (٥) مع الامكان اه‍ن لفظا ولا فرق انه لا يتضيق بالطلب (٦) (فائدة) إذا كان بينه وبين ماله مسافة وقت الصلاة (١) فطالبه صاحب الدين أول وقت الصلاة كان له أن يصلي أول الوقت ثم يسير لان مقدار الصلاة مستثنى له وليس السير مقصود في نفسه والمختار وجوب السير مطلقا وهو ظاهر از وقواه التهامي وانما المقصود تعجيل المال وقد عفى له هذا المقدار فاستوي أول الوقت وآرخره لان تعجيل الصلاة لا يوجب تأخير القضاء اه‍زر أجازه حثيث (١) وان كان المال في مسافة أقل من ذلك لزم الخروج فان لم يخرج فسدت وانما تفسد حيث كان الغريم موسرا يمكنه التخلص قبل خروج الوقت والا لم تفسد ولم يلزم تأخيرها لارتفاع علة وجوبه اه‍ب وهي عدم تضيق القضاء اه‍ب (٧) اختيار في حق من يجب عليه التوقيت واضطرارا في غيره (٨) إذا حصلت مجرد المطالبة فقط وأما خشي فوته فيجب الخروج اه‍كب (٩) ح وش (١٠) قلت يمكن أن يقال نفس الصلاة مع المطالبة قبيح والامتناع من القضاء مع عدم الصلاة قبيح فكل منهما قبيح على طريق البدل اه‍تى إذ هو منهى عن كل صفة ضد للمأمور به على جهة الالتزام اه‍مي (١١) وهي موسعة اه‍

باب (و) صلاة (الجماعة

[٢٧٩]

الدخول فيها (١) أي في الصلاة فقدم فعل الصلاة على ذلك الواجب فسدت (٢) (قال مولانا عليلم) ومثال ذلك يصعب تحقيقه (٣) وقد مثله بعض المذاكرين بما لو أخذ ثوب انسان (٤) وعرف ان الآخد لا يتلفه في الحال وهذا فيه نظر لان نفس القبض قبيح فهو مضيق قال ولعل الاقرب في مثاله أن يكون للمصلى جدار منصدع (٥) قد وجب عليه اصلاحه لتجويز (٦) اضراره لكنه يظن أنه لا يحصل به اضرار قبل فراغه فوجوب اصلاحه حينئذ موسع كالصلاة لكن اصلاحه أهم لكونه حقا للغير ودفع اضرار مجوز قال والصحيح انه لا يجب تقديم الانكار على الصلاة حيث المنكر لا يخشى وقوعه لانهما واجبان لم يتضيق أحدهما فلا ترجيح لاحدهما على الآخر ولهذا أشرنا إلى ضعف المسألة بقولنا قيل (و) الصلوه (في الجماعة و) في (الزيادة) عليها (من جنسها (٧) نحو زيادة ذكر أو ركن أو ركعة تفسد (بما سيأتي) في باب صلوة الجماعة وفي باب سجود السهو ان شاء الله تعالى.

باب (و) صلاة (الجماعة (٨)

اقل ما تنعقد به اثنان الامام وواحد معه (قال عليلم) وقد

__________

(١) لا بعد الدخول فيها فلا يجب الخروج اتفاقا اه‍وابل بل يخرج وهو المذهب لان وجوده منكر قرز (٢) المراد لا تنعقد (٣) بل بعدم لانه لا يوجد منكر موسع ومن قال انه يوجد فهو غلط غير صحيح فانهم اه‍ري أي لا يوجد له نظير (٤) ولو هازلا قرز (٥) والأولى أن يقال في مثاله أن تعلم جرة خمرا وأتت؟ آمن من الفساق انهم لا يشربونها في الحال قبل الفراغ من الصلاة فهذه الصورة أنت مخير ان شئت قدمت اراقة الخمر وان شئت قدمت الصلاة اه‍رى قلت نفس وجودها منكر لوجوب اراقته اه‍ب قرز (٦) ينظر فانه لا يجب الأصلاح مع التجويز للضرر وقدم في باب قضاء الحاجة (١) ما يضعف هذا وسيأتي في الجنايات في قوله العالم متمكن الأصلاح (١) في قوله وجميع هذه ان علم قاضي الحاجة الخ شرح قوله أتقاء الملاعن (٧) وأما من غير جنسها فهو كلام مفسد ومن ذلك التأمين عقيب الفاتحة فاما لو شدد الميم لم تفسد لان ذلك موجود في القرآن قرز (٨) والجماعة مشتقة من الاجتماع وفي أقل الجمع خلاف وأما هنا فاتفاق ان أقله اثنان لقوله صلى الله عليه وآله وسلم الاثنان جماعة لان حكم صلاة الجماعة يحصل بهما وفي الديباج ما لفظه ولا خلاف ان صلاة الجماعة تنعقد باثنين لا لكونهما جمعا بل للخبر اللاثنان فما فوقهما جماعة بمعنى انهما قد اديا المشروع من الصلاة بالجماعة والصف الأول أفضل بقدير الصفوف ولقوله صللم أقيموا الصفوف وحاذوا بين المناكب وسدوا الحال ولا تذروا فرجا للشيطان ومن وصل صفا وصله الله ومن قطع صفا قطعه الله اه‍تع الفقيه س (فائدة) يجوز تأديب من اعتاد التخلف عنها يعنى عن صلاة الجماعة إذا كان لغير عذر اه‍هد ومما يدل على فضلها ما قاله صللم من صلى الخمس في جماعة فقد ملا البحر والبر عبادة وقال صللم ما من ثلاثة في بدو ولا حضر ولم تقم فيهم الجماعة الا وقد استحوذ عليهم الشيطان وعنه صللم الصلاة الواحدة جماعة تعدل عند الله سبعة وسبعين ألف صلاة روى هذا الحديث الامام ي واستحسنه وفي الحديث من صلي يوما في الجماعة يدرك التكبيرة الأولى

[٢٨٠]

استغنينا عن ذكر هذا في الازها بقولنا ويقف المؤتم الواحد أيمن امامه فيؤخذ من ذلك انها تنعقد باثنين والأصل في كونها مشروعة الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى (واركعوا مع الراكعين) قيل أراد صلاة الجماعة (١) وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله وسلم وفعله أما قوله فآثار كثيرة منها قوله صلى الله عليه وآله صلوة الرجل في جماعة تزيد على صلاته وحده أربعة وعشرين جزء (٢) أو قال درجة (٣) وهي الخامسة وأما فعله فظاهر وأما الاجماع فلا خلاف في كونها مشروعة واختلف الامة في حكمها فالمذهب انها (سنة مؤكدة (٤) وهو تحصيل ط (٥) وقول م بالله وح وصاحبيه وأحد قولى ش وحكاه في المغنى عن الناصر وزيد بن على (القول الثاني) تحصيل ع وأحد تحصيلي ط وهو أحد قولى ص بالله واحد قش انها فرض كفاية (القول الثالث) مذهب ع وأحمد وأصحاب الظاهر انها فرض عين ثم اختلف هؤلاء هل هي شرط في صحة الصلوة أم لا فعن أحمد وداود انها شرط (٦) وعن ع انها ليست بشرط (٧) * قال ص ش والفقيه مد وإذا قلنا انها واجبة على الكفاية لم يسقط الوجوب الا بفعلها في موضع لا يخفي (٨) على أهل البلد دون البيوت * قيل ع ويجب على الامام والمؤتم طلبها في البلد والميل إذا قلنا بوجوبها

__________

كتب له براءة من النار وبرأة من النفاق واختلفوا بما يكون مدركا للتكبيرة الأولى فقيل بادراك الركوع الأول وقيل بادراك القيام الأول وقال الامام بادراك القيام الأول مع ادراك تكبيرة الاحرام كما كان المسلمون يعملون مع النبي صلى الله عليه وآله من الاهتمام اه‍انتصار قال في شرح النمازى ما لفظه قال بعضهم كان النبي صللم بمكة ثلاثة عشر سنة يصلى بغير جماعة لان الصحابة كانوا مقهورين فلما هاجر الي المدينة أقام الجماعة وواضب عليها وانعقد الاجماع على شرعيتها انتهى بلفظه وعنه صللم صلاة واحدة خلف عالم أفضل من أربعة آلاف صلاة وأربعمائة صلاة وأربعة واربعين صلاة وعنه صللم مثل الجماعة على الفرادى مثل الجمعة على سائر الايام (١) والتأويل؟ انه أراد صلاة المسلمين لان صلاة اليهود لا ركوع فيها اه‍تجريد (٢) وفى البخاري سبعة وعشرين (٣) والدرجة كما بين السماء والارض (٤) في غير الجمعة قرز عبارة الاثمار آكد السنن لا سيما في فجر وعشاء اه‍هد لكن يقال كيف يستحق على السنة التى هي صلاة الجماعة أكثر من ثواب وهو الصلاة قلنا أمر قيمة الاعمال إلى الله تعالى وقد روى في الاثر القوى ان المبتدئ بالسلام له سبعون حسنة وللمجيب عشر والمبتدي فاعل مندوب والمجيب فاعل واجب سلمنا فالزيادة ليست لمجرد السنة بل هي للواجب لانه أداه على صفته فكان الثواب عليه اه‍بع لمع (حجة) القائلين بأنها سنة قوله صللم كقيام نصف ليلة والقيام نفل وقوله صلى الله عليه وآله أزكي من صلاته وحده الخبر وقوله عليلم صلاة الرجل بفضل؟ الخبر وحجة من قال انها فرض كفاية قوله صللم ما من ثلاثة الخبر وحجة من قال انها فرض عين قوله صللم من فارق الجماعة الخبر اه‍ب (٥) وقول ص بالله (٦) مع الامكان والا صحت فرادي (٧) يعنى فإذا صلاها فرادى أثم وأجرئ (٨) لانها شعار بخلاف سائر فروض الكفايات فالمقصود حصوله اه‍سحولي

[٢٨١]

(قال مولانا عليلم) ثم انا حصرنا ما لم (١) تشرع فيه الجماعة في أحد عشر حالا وما عداها فالجماعة (٢) مشروعة فيه بان قلنا وصلاة الجماعة سنة مؤكدة (الا) في أحد عشر حالا بعضها على الاطلاق وبعضها ليس على الاطلاق (٣) (الحال الأول) حيث يكون الامام (فاسقا (٤) أو في حكمه (٥) فالفاسق ظاهر والذى في حكمه هو من يصر على معصية لا يفعلها في الاغلب الا الفاسق ولو لم يعلم كونها فسقا وقد مثل على خليل ذلك بكشف العورة (٦) بين الناس (٧) والشتم الفاحش غير القذف والتطفيف (٨) في الكيل والوزن يعنى باليسير (٩) (قال عليلم) واحترزنا بقولنا في الاغلب عما يرتكبه الفاسق وبعض المؤمنين في العادة وقد مثل ذلك الفقيه ح بالغيبة والكذب لكن بشرط أن يتوضأ ان كان مذهبه انهما ناقضان (قال مولانا عليلم) وهذا لا ينبغي اطلاقه بل يقيد بأنه لا يتخذ ذلك خلقا وعادة يعرف به بل غالب أحواله التحرز ويصدر ذلك منه في الندرة وفى الامور

__________

(١) صوابه من لم تشرع خلفه الصلاة (٢) ولشرعيتها مرخصات كالمرض وعذر المطر وبل النعال وكل شاغل أو مانع أو ريح عظيمة أو ظلمة أو توقان النفس إلى نحو الطعام أو مدافعة نحو الاخبثين أو خوف على مال وان قل كفوران قدر ونحوه واحتراق خبز في تنور ونحوه والتمريض لمن لا يقر قلبه بفراقه أو لعدم غيره أو فوت رفقة أو نزول مؤمن يخاف فوته أو حر أو برد شديد ين أو خشية غلبة النوم أو جوى؟ رجوع مال أو لكونه عريانا أولا كل من ذوات الروائح المؤذية ولم يمكنه دواءها ص واختلف أصش فيمن تركها لعذر هل يحصل له فضلها قطع النووي في مجموعة بعدم الحصول قال السبكي وهو ظاهر إذا لم يكن له عادة فان كان ملازمان لها حصل لقوله صللم إذا مرض العبد أو سافر كتب الله له ما كان يعمل صحيحا مقيما رواه البخاري اه‍ح اث (٣) كالمرأة والمقيم بالمسافر (٤) تصريحا وتأويلا قرز ويشترط في امام الصلاة أن يعرف شروطها الكل فان اختل شيءمنها لم تصح ولو فعلها تامة لانه مخل بواجب اه‍وقيل ع انها تصح حيث أتي بها كاملة وهو الأولى اه‍ن إذا لم يترك التعلم جرأة اه‍تي قرز ولا يعتبر في ذلك كون الامام حاكما لان الاختلاف وقع هنا في صحة الامامة لا في الفسق لقوله صللم لا يؤمنكم ذو جرأة في دينه (١) ولا جرأة أعظم من ارتكاب الكبائر ومبارزة الله بالمعاصى ولقوله صللم لا تؤمن امرأة رجلا ولا فاجر مؤمنا الا أن يخاف سوطه أو سيفه اه‍ان (١) قال الامام ى وأراد بالجرأة من كان مقدار على الكبائر من غير مبالاة قال أبو مضر من صلى خلف الظلمة لغير عذر ففى كفره احتمالان أولاهما أنه لا يكفر رواه في التقرير اه‍كب فان ادعي الامام انه قد ارتد حال صلاته لم تعد إذ لا يصدق قلت بخلاف ما لو قال أنسيت الحدث فيصدق لعدالته اه‍ب لفظا (٥) كبائع الخمر ومجالس شاربه ولا يؤتم به وان لم يقطع بفسقه لعموم قوله صللم لا يؤمنكم ذو جرأة في دينه ولدلالته على الفسق اه‍ب معنى (٦) أي الركبة ومطل الغنى والوديع (٧) عمدا لغير التوضي (٨) القصد قرز (٩) ينظر في تمثيله اه‍ب تى لعله في الغلاء والرخص في أشعار المسلمين وأما في الكثير وهو قدر عشرة دراهم فقد يفسق على قول اه‍شكايدي وكذا بالخمسة على قول كما تقدم في الوضوء (مسألة) لا تصح الصلاة خلف رجل يعتزل الناس في صلاته ولا يرضى أن يكون مأموما لان ذلك انما يكون لاعتقاد فضله على غيره ومحبته للعلو والرفعة وظن السوء بالناس واعتقاد الشعر فيهم سيما من هو مستور؟ الحال وكل هذه أواحدها كافية في سقوط العدالة فضلا عن صلاحيته لامامة الصلاة قرز

[٢٨٢]

الخفيفة لانه إذا لم يكن كذلك فقد صار ذا جرأة ظاهرة في دينه * وقيل س في مثال ذلك ان يجمع (١) بين الصلاتين لغير عذر (قال عليلم) وهذا المثال يفتقر إلى تفصيل أيضا لانه إذا كان مذهبه جواز ذلك فليس بمعصية وان كان مذهبه انه (٢) غير جائز نظر فان كان يري انه مجز فالمثال صحيح (٣) وان كان يرى انه غير مجز فهو بمثابة من اجترأ على ترك الصلوة (٤) وقيل ح في المثال أن يكشف العورة للتوضئ في مواضع مخصوصة (٥) (قال عليلم) وأقرب ما يصح التمثيل به (٦) على الاطلاق ما ذكرناه وهو من يجمع بين الصلاتين ومذهبه ان ذلك مجز غير جائز * نعم ادعى في الشرح اجماع (٧) أهل البيت (عليلم) ان الصلاة خلف الفاسق لا تجزئ وهو قول ك والجعفرين * وقال ح وش انها تجزئ وتكره وهو قول أبي على ومشائخ المعتزلة (٨) (و) الحال الثاني حيث يكون الامام (صبيا (٩) فان امامة الصبى لا تصح عندنا وح وقال ش تجوز امامته في غير الجمعة وله في الجمعة قولان (و) الحال (الثالث) حيث يكون الامام قد دخل في تلك الصلوة (مؤتما) بغيره فان امامته حينئذ لا تصح عندنا هذا إذا كان (غير مستخلف) فاما إذا دخل مؤتما ثم استخلفه الامام (١٠) فان امامته تصح حينئذ قيل ع وعند م بالله انه يصح الائتمام باللاحق بعد انفراده (١١) فيما بقى إذ لا يحتاج إلى نية لا عند يحيي الا أن ينوي الائتمام فيما لحق والامامة فيما بقى (قال مولانا عليلم) وفيه نظر لان الذى ذكره لا يتم الا أن تكون الهدوية عللت فساد امامة المؤتم في آخر صلاته بعدم نية الامامة فحسب (قال عليلم) وانا أظن انهم يعللون (١٢) بخلاف ذلك فينظر فيه فهؤلاء الثلاثة (١٣) لا يصح أن يصلوا (بغيرهم) من الناس عندنا سواء كان أعلى

__________

(١) تقديما أو تأخيرا (٢) أي الجمع (٣) ويؤتم به وتكره قرز يعنى الذى يرتكبه الفاسق وبعض المؤمنين (٤) في وجوب القضاء لا في التفسيق لاجل الخلاف (٥) في الملا ولم يتخذ ذلك خلقا وعادة اه‍تى (٦) يعني فيما يشترك به الفاسق وبعض المؤمنين فيصح الائتمام به ولو اتخذ ذلك خلقا وقيل ما لم يتخذ ذلك خلقا وعادة ومثله في البيان وح لي قرز (٧) التفصيل لاحمد بن عيسى حكي في حواشي الافادة عن احمد بن عيسي انها تصح خلف فاسق الشيعة الا أن يكون باغيا لم تصح اه‍غ (٨) البصرية وأما البغدادية فمثل قولنا اه‍اث لقوله صللم صلوا خلف؟ وفاجر وتأويله انه فاجر في الباطن اه‍زر قلت قال في التلخيص وروى من طرق كلها واهية جدا وكذا قوله صللم صلوا خلف من قال لا اله الا الله وعلى من قال لا اله الا الله ونحوه ضعيفة روايته أيضا قال وقال البيهقي في هذا الباب أحاديث كلها ضعيفة غاية الضعف (٩) وأما المجنون فلا تصح امامته بلا خلاف قرز حجتنا انه رفع القلم عنه فليس من أهل الصلاة ولا مخاطبا بها وكالمجنون وحجة ش ان عمرو بن سلمة كان يؤم قومه وهو ابن سبع سنين قلنا لعله خاص فيه دون غيره اه‍ان (١٠) أو المؤتمون (١١) قلنا وهو قوى إذا نوى فكالخليفة اه‍ب معني (١٢) وتغليلهم؟ بعدم صحة الائتمام به كونه نابعا متبوعا مقتديا مقتدي به لا تصح امامته ولانه من بناء الاعلى الادنى اه‍قلت فيلزم مثله في المستخلف يقال لزم المستخلف أحكام الامام ولانه ورد على خلاف القياس قرز (١٣) والرابع الخنثى اه‍غ؟

[٢٨٣]

منهم أم أدنى (و) الحال (الرابع) أن تصلى (امرأة برجل (١) فان ذلك لا يصح مطلقا بالاجماع الا عن أبي ثور سواء كان الرجل محرما لها ام لا وأما أن المرأة تؤم النساء فذلك جائز سنة (٢) عندنا وش وقال ح وك يكره (و) الحال (الخامس) (العكس) وهو حيث يصلى الرجل بالمرأة فان ذلك لا يصح عندنا أيضا سواء كان الرجل محرما لها أم لا (الا) حيث تكون المرأة المؤثمة (مع رجل (٣) مؤتم بامامها فان صلاة الجماعة حينئذ تنعقد بهما فصاعدا لكن المرأة تقف خلف الرجل (٤) سواء كان الرجل محرما لها أم لا وكذا إذا كثر الرجال وقفت خلفهم * نعم هذا الذي صححه السادة للمذهب أعنى ان الرجل لا يؤم نساء منفردات مطلقا * وقال ح وش ان ذلك جائز مطلقا وقال الهادي عليلم انه يصح أن يؤم الرجل بمحارمه النوافل (٥) * وقال ص بالله (٦) انه يجوز للرجل أن يؤم بمحارمه (٧) ولم يفصل بين أن يكون فرضا أو نفلا (و) الحال (السادس) أن يصلى (المقيم بالمسافر في) الصلاة (الرباعية الا في) الركعتين (الاخرتين) أما الصلاة التى لا قصر فيها فلا خلاف ان للمقيم أن يؤم المسافر والعكس وأما في الرباعية فلا خلاف أيضا ان للمسافر ان يؤم المقيم ويتم المقيم صلاته بعد فراغ المسافر وأما العكس وهو أن يصلي المسافر خلف المقيم ففيه أقوال (الأول) المذهب ذكره القاسم ويحيى عليهما السلام في الاحكام وهي اختيار ط وع انه لا يصح أن يصلى خلفه (٨)

__________

(١) ولا تصح امامة الخنثي مطلقا اه‍غ يعنى لا يؤم رجلا ولا امرأة ولا خنثى ولا العكس ترجيحا للحظر اه‍ب معنى قرز لقوله صللم لا تؤم أمرأة رجلا ولو فعلوا ثم تبين انه ذكر ففي صحتها وجهان رجح الامام ي الصحة ولعله يأتي على قول الابتداء والانتهاء اه‍كب لفظا ومثله في البحر قرز (مسألة) ولا يصح أن يصلى رجل صلاة في منزل معه فيه امرأة أجنبية ذكره الفقيه ع اه‍ن لقوله صللم لا يخلون رجل بامرأة الا وثالثهما الشيطان اه‍ن (٢) لما روى عن النبي صللم انه دخل على أم سلمة ونساء يصلين منفردات فقال الا أممتهن يا أم سلمة فقالت أو يصح ذلك يا رسول الله قال نعم تقفي وسطهن وهن عن يمينك وعن يسارك لا خلفك ولا امامك اه‍ص (٣) لكن يقال لو فسدت على الرجل هل يفسد عليها وعلى الامام القياس انه إذا اتفق العزل أي عزل المرأة عقيب الفساد فلا فساد والا فسدت عليها ولا تفسد على الامام لانه غير عاص بالنية في الابتداء الا بتحديد النية فتفسد عليه قرز وقيل تفسد على المرأة لان الرجل شرط في انعقاد صلاتها اه‍تي (٤) يعني في سمت الامام ان لم يكن قد تقدمها صف ساءته كما سيأتي وهو ظاهر الاحكام قلت ظاهر الاز ان ذلك في الاثنين فيتحقق اه‍تى (٥) التى تصلى جماعة اه‍ص في منزلة لا في المسجد اه‍أحكام وخص النوافل لانها نفعل في البيوت (٦) واختاره المفتي لنفسه لفعله صللم حيث أم بخديجة (٧) وزوجاته وأمهاته (٨) لقوله صللم لا تختلفوا على امامكم وذلك يؤدي إلى الاختلاف بالخروج قبله ولا في الواسطتين قرز

[٢٨٤]

في الأولتين وأما في الاخرتين فتصح (١) قال ص بالله وأبو مضر وعلى خليل بالاجماع لانه لا يخرج قبل الامام وعن الحقيني انه لا يجوز (٢) على كلام الاحكام (قال مولانا عليلم) وفيه ضعف جدا (٣) (القول الثاني) للم بالله وص بالله انه يجوز في الأولتين أو في أي الركعات شاء فان صلي غير الاخيرتين فله أن يسلم (٤) قبل الامام وان شاء انتظر فراغه (القول الثالث) لزيد بن على والناصر (٥) وح وش انه يجوز أن يصلي معه في الأولتين ويتم الاربع قال الناصر وش لان الترخيص قد بطل بدخوله مع الامام فلو فسدت (٦) صلى أربعا وقال زيد وح بل لان الامام حاكم (٧) فإذا بطلت (٨) صلى قاصرا (و) الحال (السابع) حيث يصلى (المتنفل (٩) بغيره) فان ذلك لا بصح سواء اتفقت صلاة الامام والمؤتم أم اختلفت فلا يصح عندنا (غالبا) احترازا من صلاة الكسوفين والاستسقاء والعيدين على الخلاف فانه يصح أن تصلي جماعة وقال ش انه يصح أن يصلى المفترض خلف المتنفل (١٠) فاما حيث صلي المنتفل

__________

(١) وله ان يصلى نفلا في الركعتين الأولتين اه‍غ ون وبحر وقيل لا اه‍ضياء ذوي الابصار لفظ البيان قلنا فان صلى معه في الأولتين نفلا وفى الآخرتين فرضا صح الكل ويجوز للمتنفل الخروج قبل الامام في الرباعية وغيرها ولفظ البيان الحال الثالث ان يخالف المؤتم أمامه بالتقدم عليه إلى ان قال وفى المتنفل خلف الامام اه‍(٢) يعني في الآخرتين لاختلاف العدد وقيل لا في الأولتين ولا في الآخرتين لان العلة اختلافهم في عدد الفرض (٣) لان الفرض واحد ولا يضر العدد ولانه يخرج قبل الامام فاشبه اللاحق وكمن صلى الظهر خلف المجمع (٤) فلو فسدت على الامام بعد ذلك هل يجب على المسافر اعادة صلاته أم لا سل ذكر الامام المهدي في جوابه انها تجب الاعادة قال لان قد بطلت صلاة الامام فينعطف الفساد (١) على المؤتم ويأتي مثله في صلاة الجنائز (٢) والخوف ولو قيل لا تفسد بل يتم منفردا لم يبعد ولعله يؤخذ من قوله في الاز الا في مفسد فيعزل ومن قوله ولا تفسد على مؤتم فسدت على إمامه باى وجه ان عزل فورا اه‍مي كلام الشامي فيه وهم كما لا يخفق لان الكلام حيث صلى المسافر مع المقيم في الأولتين ثم بعد كمال صلاة المسافر فسدت على الامام فهل ينعطف الفساد أم لا وأما العزل الذي ذكر الشامي فلا يتصور إذ قد فرغ المؤتم من صلاته ولا عزل بعد الفراغ فتأمل اه‍من خط القاضى محمد بن على الشوكاني (١) وللقاضي عبد الله الدواري احتمالان أحدهما ينعطف الثاني لا ينعطف على القول لانه خرج قبل بطلان صلاة الامام وبطلان صلاة الامام لا تبطل صلاته مثلما لو أحدث الامام قبل خروجه وعزل المؤتم اه‍ج (٢) أما في الجنائز فقد تفسد (٥) قال زيد بن علي وح وجهه قوله صللم انما جعل الامام ليؤتم به الخبر ومن الائتمام ان يفعل كفعله قاله في المنهاج الحلبي؟ (٦) قيل الامام وقيل المؤتم لان الضمير يعود إليه وقيل عليهما اه‍(٧) هكذا في الزهور وفى الرواية عن زيد بن على نظر والدي في التقرير عنه انه ليس بحاكم وفي الشرح ذكر التعليل هذا لا ح ولم يذكر فيه زيد فالتعليل بان الامام حاكم لا ح وأما زيد فلوجوب المتابعة اه‍كب (٨) يعني على الامام فقط ومطلقا على قول ن وش (٩) الا النبي صلى الله عليه وآله فمن خصائصه صحة صلاة المفترض خلفه ولو كان متنفلا اه‍ح خمسمائة (١٠) نفلا لا سبب له اه‍

[٢٨٥]

خلف المفترض فذلك جائز بالاجماع (قال عليلم) الا الرواتب فانها لا تصح خلف (١) مفترض ولا متنفل (و) الحال (الثامن) حيث يصلى من هو (ناقص (٢) الطهارة أو) ناقص (الصلاة) بضده (٣) اما ناقص الطهارة فكالمتيمم ومن به سلس البول وكذا من يمم بعض (٤) أعضاء التيمم وأما ناقص الصلاة فكمن يومئ أو يصلى قاعدا أو نحو ذلك فانه لا يصح ان يصلى بضده وهو كامل الطهارة والصلاة فاما إذا استوى حال الامام والمؤتم في ذلك جاز أن يؤم كل واحد منهما صاحبه (قال عليلم) وقد أشرنا إلى ذلك حيث قلنا بضده اشارة إلى أن من ليس بضده يجوز له الائتمام به ولو كان لا يجوز ذلك لقلنا بغيره كما قلنا فيما سبق وقال ش يجوز أن يصلى المتوضئ

__________

(١) إذ كان الصحابة ينفردون بها عقيب التجميع معه ولم يؤمرهم بالتجميع وهو محل التعليم صللم قلت غاية الاستدلال عدم الافضلية لا عدم الجواز فلينظر وقد ذكر بعض أصش أنها تصح من غير كراهة وركعة الطواف كلها لا تصح اه‍تي وقيل تصح وأما الصلاة المخصوصة كالتسبيح والفرقان فلعلها كالرواتب وأما مكملات الخمسين فلعها؟ تصح (١) إذ لا صفة مخصوصا لها استقرب ذلك عليلم (١) يعني خلف المفترض قرز (٢) ينظر فيمن ترك المضمضة مثلا أو مسح الرأس لعذر هل يؤم سل قيل لا يؤم الا بمثله فما دون اه‍من خط ابراهيم حثيث وقررو؟ ومثله في الهداية والمختار انه يؤم ولو أكمل منه لانه ليس بناقص طهارة ولا صلاة (فائدة) إذا كان الامام يعني امام الصلاة مقطوع اليدين أو أحدهما أو أحد الرجلين لم يمنع ذلك من امامته أشار إليه في الشرح في مسألة امامة الاعمى لانه قال لان ذهاب عضو من أعضائه لا يمنع من امامته كالاقطع اه‍زر وقال ض عبد الله الدواري مسألة ولا تصح امامة من يده مقطوعة أو رجله على القول بان السجود يجب على الاعضاء السبعة فكذلك لا تصح خلف مقطوع الرجلين على القول بانه يجب أحد الرجلين وفرش الاخرى وكذلك لا تصح امامة الحدوب إلى هيئة الراكع لشيخوخة أو نحوها غيرها دواري قرز مفهوم الكتاب انه يصح ان يؤم ناقص الصلاة بناقص الطهارة والعكس وليس كذلك ولعل ظاهر الاز المنع لان ناقص الصلاة كامل طهارة فهو ضد وذكر في الغيث ان المتيمم أولى من القاعد والمومي فينظر فيه فان كل واحد منهما مخل بفرض مجمع عليه وقال في العارى ومن لا يحسن القدر الواجب من القراءة ان الكاسي؟ يؤم العارى لان الكاسى مخل بفرض مختلف فيه بخلاف العارى فيحقق وكأنه اعتد بخلاف؟ الاذكار ولا يؤم القاعد القائم لقوله صللم لا تختلفوا على امامكم ش وزفر تصح إذ صلاته صللم وهم قيام قلنا قال صللم لا يؤمن أحدكم بعدى قاعدا قوما قياما يركعون ويسجدون اه‍شفا لفظا (٣) (فائدة) إذا قيل ما الفرق بين الضدين والنقيضين فالفرق بينهما ان الضدين لا يجتمعان وقد يرتفعان والنقيضان لا يجتمعان مثال الضدين كالابيض والاسود والعكس ومثال النقيضين اللذين لا يجتمعان الموت والحياة فلا يمكن ان يقال هذا الشيءحي ميت ولا يرتفعان أيضا لا يمكن ان يقال لا حي ولا ميت الأولى ان يقال باكمل (٤) وأما لو تيمم أحدهما عن حدث أصغر والآخر عن حدث أكبر صح ان يؤم أحدهما بصاحبه اه‍؟

[٢٨٦]

خلف المتيمم والقائم خلف القاعد (تنبيه (١) لو حضر متيمم وسلس البول (٢) فقال السيد ح يقدم السلس والفقيه مد تردد في المسألة * قيل ى الارجح أن لا يؤم أحدهما بصاحبه (٣) * وقيل هما ناقصان فيؤم احدهما بصاحبه وقيل يأتي على الخلاف (٤) أيهما أكمل فعلى قول الوافي ان السلس أكمل يقدم وعلى قول على خليل العكس (قال عليلم) وهذا أقرب (٥) عندي (و) الحال (التاسع) حيث يصلى أحد (المختلفين (٦) فرضا) بصاحبه وذلك نحو أن يكون فرض أحدهما الظهر وفرض الاخر العصر فلا يصح أن يصلي أحدهما فرضه خلف الاخر وقال ش يجوز مع اختلاف الفرضين الا الجمعة خلف من يصلى الظهر (٧) فلا يجوز بالاجماع قال في الكافي وكذا الفرض خلف من يصلى صلاة العيد (٨) أو الاستسقاء أو الجنازة (٩) أو الكسوف فلا يجز بالاجماع (١٠) ثم ذكر (عليلم) الحال العاشر بقوله (أو) إذا اختلف الشخصان في كون فرضهما ذلك (اداء) من أحدهما (وقضاء) من الاخر فانه لا يصح أن يصلى أحدهما بالاخر ذلك الفرض الذي اختلفا فيه وقال ش يجوز أن يصلى القاضي خلف المؤدي (١١) وللم بالله قولان قال في الشرح الصحيح

__________

(١) ولا يؤمن من يحسن الفاتحة فقط من يحسنها وثلاث آيات (١) فان كان أحدهما يحسن أولها والاخر يحسن آخرها فهما سواء يؤم كل واحد منهما بصاحبه اه‍ن وقيل الذى يحسن أولها أولى قال عليلم لان من قرأ من أولها يسمي قارئا ومن قرأ من آخرها فانه لا يقال قارئ لها اه‍ان (١) ولا يقال يقرأ من يحسن الفاتحة البسملة ويكررها ثلاثا وينوى من ثلاث سور لانه لا يصح ذلك الا حيث كان يعرف السور فينوي من كل سورة بعينها اه‍غ وقال السيد أحمد الشامي لا يشترط ان يعرف السور قرز (فائدة) لو حضر من يحسن الفاتحة فقط ومن يحسن الآيات فقط فقيل ح يقدم من يقرأ الفاتحة دل عليه كلام الشرح وقيل يؤم كل واحد منهما صاحبه فان كان أحدها يحسن القراءة دون التشهد والثاني عكسه فان القارئ أولى ذكره السيد ح اه‍ن أما لو حضر عريان ومن لا يحسن القراءة الواجبة قال عليلم فالاقرب ان الكاسي يؤم العارى لا العكس لان العاري يخل بأركان مجمع عليها ومن لا يحسن القراءة من القدر الواجب مخل بركن مختلف فيه والأولى انه لا يؤم أحدهما صاحبه قرز (٢) (فائدة) فان وجد سلس البول وسلس الجرح فهما سواء فان كان أحدهما سلس البول والثاني سلس ريح كان سلس الريح أولي اه‍ح لي قرز (٣) لاختلاف النقصان (٤) يعنى في كتب أهل المذهب (٥) يعنى مجئ الخلاف اه‍ح فتح بين على خليل وصاحب (١) الوافي الا أنه قوى قول على خليل (١) في شرح قوله وتبطل ما خرج وقتها قبل فراغها فتقضي (٦) ينظر في المنذورة من شخصين والسبب واحد نحو على رك‍؟ وقت الظهر يوم كذا أن قدم فلان أو نحوه قيل يصح في المنذورة أن تصلى جماعة وقيل لا تصح قرز كما في ركعتين الطواف والخلاف واحد وقيل تصح وبه قال الامام الحسن بن على عليلم وقرره الشامي وهو ظاهر الاز (٧) لا العكس اتفاقا حيث كان معذورا من الجمعة نحو أن ينذر بركعتين أو قضاء اه‍ح لي (٩) يعني نذر بخمس تكبيرات (١٠) وقد تقدم ان ش انما يصح فيما لا سبب له فالاجماع مستقيم (١١) والعكس اه‍مذاكرة وحجته ان معاذا كان يصلي مع النبي صللم العشاء الاخيرة ثم؟ إلى أصحابه فيصلى بهم هذه الصلاة فتكون لهم فرضا وله نفلا وإذا جاز أن يصلى

[٢٨٧]

منهما انه لا يجوز فأما إذا كان جميعا قاضيين والفرض واحد جاز ان يؤم كل واحد منهما (١) صاحبه * وقال ط لا يصح ثم ذكر (عليلم) (الحال الحادى عشر) بقوله (أو إذا اختلف الامام والمؤتم (في التحري (٢) فانه لا يصح أن يؤم أحدهما صاحبه سواء تناول اختلافهما (وقتا) فقال أحدهما قد دخل الوقت وقال الآخر لم يدخل (أو قبلة) فقال أحدهما القبلة هنا وقال الآخر بل هنا (أو طهارة) نحو ان تقع نجاسة (٣) في ماء ولم تغيره فيقول أحدهما هو كثير فيتطهر (٤) به * وقال الآخر بل قليل أو نحو ذلك (لا) إذا اختلف الشخصان (في المذهب) في مسائل الاجتهاد نحو أن يرى أحدهما ان التأمين في الصلاة مشروع والآخر يري انه مفسد أو أن الرعاف لا ينقض الوضوء والآخر يرى انه ينقضه أو نحو ذلك (٥) (فا) ن المذهب وهو قول ط وص بالله (٦) ان (الامام حاكم (٧) فيصح أن يصلى كل واحد منهما بصاحبه وقال م بالله في الافادة وحكاه في حواشيها عن زيد بن على ان صلوة المؤتم لا تصح ان علم أن الامام فعل ذلك *

__________

المفترض خلف المتنفل جاز أن يصلي القاضي خلف المؤدي لاشتراك الصلاتين في كونهما واجبتين قلنا لعل معاذا صلى الأولى نافلة وبأصحابه الفريضة ولا حجة في ذلك اه‍ان (١) بل يسن لفعله صلي الله عليه وآله وسلم يوم نام في الوادي ويوم الخندق وقضاء الصلاتين جماعة اه‍ولو من أيام متفرقة وقيل من يوم واحد ذكره الفقيه على (٢) وإذا غلب في ظنه صدق ما قاله صاحبه في القبلة أو في الطهارة أو في الوقت جاز له أن يدخل معه ولو قد أرى أي الامام بعض الصلاة وأما إذا دخل بعيش؟ ما ظن دخول الوقت أو بعد ما انحراف الامام إلى جبهته فانه يكون على الخلاف هل الامام حاكم أم لا ذكره في كب والغيث وفي تعليق الدواري الأولى انه لا يصح من المؤتم الائتمام به إذا انحراف أو دخل الوقت لان أول صلاته باطلة ولم يقل فيها بالجواز قائل وقواه في السلوك اه‍تك وقال السيد احمد الشامي المختار الصحة إذ كل واحد متعبد بظنه وكل مجتهد مصيب قرز (٣) الصواب في المثال أن يقال أن تقع نجاسة في احد ثلاثه أمواه والنبس؟ الطاهر ثم توضأ كل واحد بما ظنه طاهر فانه لا يؤم أحدهم صاحبه وأما مثال الشرح فهو كالاختلاف في المذهب فيصح أن يؤم كل واحد منهما صاحبه ذركه في شرح الاثمار وقرز از وشرحه (٤) مع اتفاق المذهب (٥) كالمني في قول ش ووضع اليد على اليد بمذهب المؤتم فان كان عنده انه حاكم أجزى والا لم يجز اه‍وشلى (٦) ط وع والامام ي والغزالي والشيح احمد الرصاص (٧) ووجهه ذلك ان الجماعة مشروعة كما يترافع إلى الحاكم فصار الامام كالحاكم المخالف في المذهب ولان القول بعدم صحة ذلك يلزم منه تعطيل الجماعة لسعة الخلاف اه‍تك بشرط ان يفعل ما ترك ويترك ما فعل ولا يستعمل ما يستعمل الامام اه‍قيل وله أن يسجد معه سجود لتلاوة كما يقعد معه في غير موضع قعوده اه‍ص وقيل لا يسجد بل ينتظر في الفرض ويجوز في النفل قال والفرق بين التحري واختلاف المذهب ان التحرى مستند إلى امارة عقلية فاشبه الاختلاف في القبلة والاختلاف في المذهب يستند إلى امارة شرعية وكل مجتهد فيها مصيب اه‍غ ولهذا كان الصحيح ما في الكتاب في غير الحالات الاحدى عشر اه‍لى لان لو قلنا بخلاف هذا أدى إلى أن يمتنع الناس أن لا يؤم بعضهم بعضا في كثير من الصور والامتناع من مساجدهم ولم يظهر ذلك من الصحابة مع ظهور الاختلاف اه‍زر

[٢٨٨]

قال على خليل هذا الخلاف إذا علم المؤتم قبل الدخول في الصلاة ان هذا الامام يفعل ما هو عند المؤتم مفسد فأما لو لم يعلم الا بعد دخوله في الصلاة فلا خلاف في صحة الجماعة وان الامام حاكم (وتفسد (١) صلوة الجماعة (٢) (في هذه) الحالات الاحدى عشرة وفسادها (على المؤتم) يحصل (بالنية (٣) أي نية الائتمام بالفاسق أو الصبى ونحوهما ممن تقدم ذكره (و) لا تفسد (على الامام) في ي هذه الحالات بمجرد نية الامامة الا (حيث يكون بها (٤) أي بالصلوة مع الامامة وارادتها (عاصيا (٥) وذلك نحو أن تؤم المرأة رجلا أو الرجل امرأة منفردة أو يؤم قاعد قائما فأما إذا أم الفاسق مؤمنا (٦) فان كان مذهب المؤتم جواز الصلوة خلفه (٧) لم يلزم الامام النكير عليه (٨) وصحت صلوته ولو كان مذهب الامام (٩) ان ذلك لا يصح على خلاف (١٠) في ذلك وان كان مذهبهما جميعا (١١) ان ذلك لا يصح فان كان المؤتم عارفا بفسق هذا الامام أو نحو ذلك (١٢) وان الصلوة خلفه لا تصح كانت نية الامامة من الامام لغوا (١٣) وقد انعقدت صلوته (١٤) فرادي

__________

(١) أي لم تنعقد (٢) وكذا فرادى (٣) لانه علق صلاته بمن لا تصح (٤) أي الامامة (٥) (وضابط) مواقف عصيان الامام حيث يكون النهي متعلقا به كما مر ونحو أن يؤم ناقص الصلاة أو الطهارة بضده لا حيث هو متعلقا بالمؤتم لقوله صلى الله عليه وآله لا تختلفوا على امامكم اه‍تك قرز لا حيث لا يكون بها صيا نحو أن يؤم المؤمن فاسقا والقاضي مؤديا والعكس والمتنفل مفترضا فانها عليه بمجرد نية الامامة وان كانت لا تنعقد جماعة لان النهى يتعلق بالمؤتم قال الامام ي وهو قوله صلى الله عليه وآله لا يؤمنكم ذو جرأة في دينه وقوله لا تختلفوا على امامكم بخلاف الصور المتقدمة لان دليلها يقتضي كونه عاصيا ذلك ذكره في الغيث لكن يحقق الدليل قال فيه فان قلت هلا فسدت على الامام كما فسدت على المؤتم ذلك والا فما الفرق قلت يفرق بينهما ان المؤتم إذا نوى الائتمام فقد صلاته على غير الصحة وذكر وجه ذلك ثم قال بخلاف الامام وذكر وجه ذلك (٦) وصوابه غيره قرز (٧) أو لا مذهب له قرز (٨) فان كان مذهبها أو الامام عدم الجواز لم تصح صلاتهما حيث نوي الامامة فتفسد صلاة المؤتم تبعا لصلاة امامه اه‍ذمارى ولا يبعد أخذه من الاز ولانه لا يجوز له فيه الامامة وهذا هو المختار اه‍مى أي صلاة الامام وقيل هما جميعا حيث لا؟ ولا تلبيس الامام فرادى والمؤتم جماعة وقرز (٩) يقال الامام عاص بنية الامامة فينظر يقال وان كان مخطئ بنية الامامة فليس عاص باركان الصلاة اه‍غ وسيأتى مثله في الزكاة اه‍غ يعني ان العبرة بمذهب الصارف وهنا العبرة بمذهب المؤتم (١٠) يعنى خلاف ن وش في الانكار على من مذهبه الجواز وقيل الخلاف في كون الامام حاكم أم لا وقيل لعله في كون العبرة بمذهب الصارف والمصروف إليه (١١) أو المؤتم قرز (١٢) يعنى ناقص صلاة أو طهارة قرز (١٣) المختار انها لا تلغي فلو ائتم به من مذهبه صحة الصلاة خلف الفاسق صحت صلاته قرز (١٤) حيث لا يتمكن من الانكار عليه قرز أي الامام وأما المؤتم فلا تصح صلاته لانه علقها بمن لا تصح الصلاة خلفه اه‍ري

[٢٨٩]

اللهم الا أن يكون في صورة صلوة الجماعة في تلك الحال تلبيس على اللاحق (١) وذلك في آخر الوقت (٢) احتمل ان لا تصح (٣) واحتمل خلافه (٤) وان كان المؤتم جاهلا بفسق هذا الامام فان كان الوقت موسعا ولا يخشي فوات تعريف المؤتم ان صلاته غير صحيحة صحت صلوة الامام (٥) ان قلنا ان الصلوة على الوجه الذي لا يصح مع عدم الاعتداد بها ليست منكرا في نفسها والاقرب انها إنما تكون منكرا مع علم المصلي (٦) لا مع جهله وان كان في آخر الوقت أو يخشي فوات تعريف المؤتم ببطلانها فالاقرب أن صلوة الامام لا تصح من حيث دخل فيها (٧) وعليه واجب أضيق منها وهو تعريف المؤتم فأشبه من صلى وثم منكر يخشى فواته ويحتمل أن تكون هذه الصورة كالصورة التى تكون مذهب المؤتم صحة الصلوة خلف الفاسق ومذهب الامام خلافه لان الجاهل منزلة المجتهد (قال عليلم) والأول اقرب وأصح (٨) (وتكره (٩) الصلوة (خلف من عليه) صلوة (فائتة (١٠) (قال عليلم) وظاهر قول القاسم ولا يؤم من عليه فائتة ان ذلك لا يصح ولم يفرق بين أول الوقت وآخره وبين أن يكون الفائت خمسا أو أكثر لكن حمله الاخوان

__________

(١) حيث يكون ممن يقتدى به اه‍يعنى المؤتم (٢) أو في أوله لانه منكر مع التلبيس وفي شرح النجرى ما لفظه هذا ان لم يحصل تلبيس على اللاحق إذ لو حصل تلبيس وكان آخر الوقت احتمل ان لا تصح واحتمل خلافه اه‍بلفظه ولفظ ح ابن بهران حيث كان مع تضيق الوقت وأما مع سعته ويمكن الامام بعد فراغه من تعريف المؤتم ان صلاته غير صحيحة فالارجح صحتها وسيأتي على ح قوله وفي مجرد الاتباع تردد كلام النجرى (٣) إذ هو صلى وثم واجب عليه قرز (٤) يعنى انها تصح وهما واجبان مضيقان (٥) فرادى قرز (٦) وهو المؤتم بعدم صحتها لا مع جهله اه‍ن يقال انك لم تجعلها منكر حيث علم المصلى فيما تقدم في أول التحصيل ففى الكلام نوع تدافع ولعله في الكلام الأول حيث قال صحت صلاته فرادى حيث لم يتمكن من الانكار عليه وهنا في قوله مع علم المصلى أنه يمكن فلا تدافع قرز ومن هنا أخذ وجوب تنبيه النائم (٧) أي استمر (٨) حصر هذه المسألة انها لا تصح الصلاة في هذه الوجوه جميعها الا على أحد احتمالي ط أو حيث كان مذهب المؤتم جواز الصلاة خلف الفاسق أو لم يكن فيها تلبيس اه‍ع لي تنزيه قرز (٩) وتكره الصلاة خلف من عليه دين حال وان لم يتضيق عليه وكذا من كان عليه صوم لانه العلة واحدة وظاهر از خلافه اه‍ينظر في قوله وان لم يتضيق قرز وجه الكراهة انه لا يؤمن أن يخل بقضائها مع ذكره لها لان قضاءها مضيق عليه اه‍ان (١٠) قال في تعليق الافادة انما تكره حيث كان عليه خمس صلوات فما دون لا اكثر (١) لان كثيرا من العلماء يوجبون الترتيب قال في حواشيها عن الاستاذ وانما تكره في أول الوقت لا في آخره اه‍زر لوجوب (٢) تقديم الخمس الفائتة على الحاضرة اه‍ص وظاهر الاز خلافه (١) لا أكثر فلا كراهة مع كونه يقضى القدر الواجب منها اه‍ن ولو لم يكن قد صلى شيأ من المقضية حيث هو لا يترك قضاء الخمس في اليوم (٢) لانهم لا يوجبون تقديمها إذا زادت على الخمس ولا منذورة لانه لا يؤمن أن يخل بالقضاء اه‍

[٢٩٠]

على أن الكراهة ضد الاستحباب كما ذكرنا (أو) لم تكن عليه فائتة وهو مستكمل لشروط صحة الامامة لكن (كرهه (١) أي كره الصلات خلفه (الاكثر) ممن يحضر الصلوة فان الصلوة خلفه حينئذ تكره لغير الكاره كالكاره بشرط أن يكون الكارهون (صلحاء (٢) لانهم إذا كانوا غير صلحاء لم يؤمن أن تكون كراهتهم لذلك تعديا عليه وحسدا ونحو ذلك * وقال ص بالله والفقيه مدلا تجوز الصلوة خلفه (قال مولانا عليلم) والأول أقرب واما اعتبرنا الكثرة * قال في مهذب ش لان أحدا لا يخلو ممن يكرهه قال أبو مضر هذا إذا كانت الكراهة لامر يرجع إلى الصلاة كتطويل (٣) أو نحوه (٤) لا للشحناء وقيل ح لا فرق بين أن يكون للشحناء أو لغير ذلك (قال مولانا عليلم) وهذا أصح من قول أبى مضر لانهم إذا كانوا صلحاء فالاقرب انهم لا يشحنون عليه الا من باطل (٥) (والأولى من) الجماعة (المستوين في) كمال (القدر الواجب) من شروط صحة الامامة في كل واحد منهم إذا اجتمعوا هو (الراتب (٦) فانه أقدم من الافقه وغيره وكذا صاحب البيت (٧) أولى من غيره والمستأجر (٨) والمستعير أولى من المؤجر والمعير وغيرهما فان حصل الامام الاعظم فقال الامام (٩) ى هو أولى من الراتب وعن الامام محمد بن المظهر الراتب أولى (١٠) (ثم الافقه)

__________

(١) لقوله صلى الله عليه وآله لا يقبل الله صلاة رجل أم قوما وهم له كارهون وفي حديث آخر لعن الله رجلا أم قوما وهم له كارهون قيل ي وكلام أصحابنا يدل انها لا تصح ذكره ص بالله اه‍ان (٢) والمراد بالصلحاء غير المخلين بما وجب من علم وعمل ولا يقدمون على قبيح يقدح في العدالة وان لم يكونوا علماء اه‍ج (٣) فيها (٤) وجودا كمل (٥) لا يخرجه عن حد العدالة قرز (٦) وإذا حضر الؤتمون قبل الامام انتظروا لا إذا حضر الامام مع بعض المؤتمين فلا ينتظر للباقين لان الصلاة في أول الوقت بالجماعة القليلة أفضل من الجماعة في آخر الوقت قرز والمراد به من اعتاد الامامة في مسجد أو موضع مخصوص واستمر على ذلك حتى صار يوصف في العرف بأنه راتب وهذا حيث حضر أو استخلف في الوقت المعتاد والا فالاقرب بطلان ولايته اه‍ح اث بلفظه قرز (٧) وصاحب البيت أولى من الضيف لقوله صلى الله عليه وآله من زار قوما فلا يأمهم؟ ولو كان البيت له (٨) ما لم يرجع المعير والمؤجر عن الاجارة والعارة (٩) وهكذا في الفتح حيث قال وخلف غير ذى ولاية أولى بها وهو الامام الاعظم فراتب فأفقه فأورع فأقرأ فأسن فأحسن فعلا وصورة عطف ذلك على وتكره خلف ذي فائتة الخ وهكذا في شرح الاثمار لابن رواع لانه قال فان حضر الامام الاعظم فالمذهب كما قال الامام ى ولقوله صلى الله عليه وآله لا يؤم الرجل في سلطانه اه‍وقواه المفتي ومى لقوله صلى الله عليه وآله لا يؤمن ذو سلطان في سلطانه واختاره المؤلف إذ هو راع للامة ولا يؤم الرجل في سلطانه وخليفته في أرضه اه‍وابل (١٠) لقوله صلي الله عليه وآله وسلم أنت امام مسجدك إذا لم تنحط مرتبة الامام الاعظم قرز في غير الجمعة (١) والعيدين اه‍(١) وظاهر الأزهار خلافه وقرز أما العيدين فلا يشترط فيه الامام الاعظم ولا الجماعة اه‍

[٢٩١]

في أحكام (ثم) إذا استووا في الفقه قدم (الاورع (١) ثم) إذا استووا في الفقه والورع قدم (الاقرأ (٢) ثم) إذا استووا في الثلاثة قدم (الاسن) يعنى الاكبر سنا على الاشرف نسبا واختار الامام ى تقديم الاشرف نسبا على الاسن (ثم) إذا أستووا فقها وربما وورعا وقراءة وسنا واختلفوا في الشرف قدم (الاشرف نسبا (٣) فلا يتقدم العبد (٤) على السيد والعجمي على العربي والعربي على القرشى والقرشي على الهاشمي (٥) والهاشمي على الفاطمي الا برضاء الأول (قال عليلم) ومفهوم كلام الاصحاب انه إذا تقدم غير الأول كره ذلك وصحت الصلاة (٦) وقيل ع إذا تقدم من دون رضاء الأول احتمل أن لا تصح الصلاة كما ذكر صاحب الكافي في صلاة الجنازة (٧) (قال مولانا عليلم) والأول أصح للتشديد في الجنائز لا هنا وتحقيقه ان الحق هناك واجب لصاحبه وهنا من باب الأولوية (ويكفي) في معرفة دين الشخص (٨) الذى يؤتم به (ظاهر العدالة) بمعني أن يظهر من حاله ولا يحتاج إلى اختبار كالشاهد والامام (٩) (قال عليلم) ولا نعرف في هذا خلافا قال م بالله (ولو) ظهرت عدالته (من قريب (١٠) نحو أن يكون فاسقا فيظهر التوبة فانه يصح الائتمام به (١١) من حينه

(فصل) (وتجب) على الامام (نية الامامة (١٢) و) على المؤتم نية (الائتمام (١٣) قال عليلم أما المؤتم

__________

(١) لعله أراد ورع المؤمنين وهو الاتيان بالواجبات واجتناب المقبحات اه‍ان (٢) والمراد الاكثر حفظا للقرآن الاعرف بخارج الحروف وصفاتها ونحو ذلك وتكره خلف الازن والافرع والانصر اه‍ فتح فالازن مدافع الاخبثين والافرع صاحب الوسواس والانصر عديم الخان؟ اه‍ح فتح (٣) ثم الاحسن وجها لقوله صلى الله عليه وآله وسلم اطلبوا الخير عند حسان الوجوه من أمتى وقيل الاحسن فعلا اه‍ب الاحسن صوتا ثم الانظف ثيابا (٤) صوابه على الحر ما لم يكن هاشميا اه‍هد وقيل ولو هاشمى وهو ظاهر الأزهار وقرز (٥) لقوله صللم قدموا قريشا ولا تقدموهم اه‍ان (٦) مع نقصان ثوابها (٧) الفرق بينهما بأن صلاة الجنازة تفتقر إلى الولاية بخلاف صلاة الجماعة فهي لا تفتقر إلى ذلك اه‍ص (٨) وكذا المؤذن والمقيم والخطيب وغاسل الجنازة وشاهد عقد النكاح والمفتى اه‍زر قرز فلا تقاس المخفف على المغلظ (٩) الأولى كالقاضي اه‍ح اث لان الامام يعود بمجرد التوبة قرز (١٠) لان الصلاة أخف حكما ولان الشهادة مبنية على التجوز والصلاة على صحة الاعتقاد فلا تقبل شهادته الا بعد الاختبار اه‍زر (١١) وتكره قرز والأولى لا تصح خلفه الا مع علبة الظن بصحة توبته اه‍ج وقيل تصح ما لم يعلم أو يظن كذبه قرز (١٢) عبارة الفتح وانما ينعقد لقوله صلى الله عليه وآله الاعمال بالنيات ولكل امرئ وكونه اماما من جملة الاعمال فتشترط النية فيه ولقوله صللم الامام ضامن ولا ضمان الا بنية لان الضمان تحمل لا يمكن تصوره من غير نية اه‍ان (١٣) قيل وإذا اختلف مذهب الامام والمؤتم في وجوب نية الامامة ولم ينوها الامام فان كان مذهب الامام عدم وجوب النية والمؤتم يوجبها جاء الخلاف هل الامام حاكم أم وان كان مذهبه الوجوب والمؤتم مذهبه عدم الوجوب فالعبرة بمذهب المؤتم اه‍ن لان صلاة الامام حيث لم ينو الامامة صحت لنفسه والمؤتم يري صحة الائتمام به من دون نية الامامة فصحت صلاتهما اه‍ان وقرز المؤتم جماعة والامام فرادى لقوله صلى الله عليه واله وسلم انما جعل الامام ليؤتم به ولا اتباع الا بنية

[٢٩٢]

فلا خلاف في ذلك في حقه وأما الامام في ذلك ثلاثة أقوال (الأول) ما ذكره القاسم ومحمد ابن يحيى وخرجه ط الهادي ان نية الامام شرط حتى روي في الكافي عن المرتضي انه إذا نوي أن يؤم بقوم بأعيانهم لا يصح أن يؤم غيرهم (١) (القول الثاني) للم بالله (٢) وهو الصحيح من مذهب ش وهو قول ص بالله أنى ذلك لا يجب (٣) (القول الثالث) ذكره في شرح الابانة للناصر والقاسمية ان المرأة لا تدخل الا بنية من الامام (وا) ن (لا) ينوى الامام الامامة ولا المؤتم الائتمام (بطلت (٤) الجماعة لا الصلاة على أيهما وذلك حيث يتفق ركوعهما وسجودهما من دون انتظار واتباع (أو بطلت (الصلاة على المؤتم (٥) فحسب حيث ينوى الائتمام ولم ينو الامام الامامة (فان نويا (٦) الامامة) أي نوى كل واحد مهما انه إمام للآخر (صحت) الصلاة (فرادى (٧) لان كل واحد منهما لم يعلق صلاته بصلاة الغير فتلغوا نية (٨) الامامة * قال في الشرح كما لو نوي المنفرد انه يؤم (٩) (و) ان نوى كل واحد منهما (الائتمام) بصاحبه (بطلت) صلاتهما أما عند الهدوية فلان كل واحد منهما علق صلاته بمن لا تصح امامته وأما عند م بالله * فقيل لا تصح أيضا عنده لان كل واحد

__________

(١) قلنا نعم وإن سمي معينا ولفظ حاشية المختار انه يؤمهم وغيرهم لان نية الامامة قد حصلت (٢) حجتهم لانه غير معلق صحة صلاته بصلاة غيره ولحديث ابن عباس قال بت عند خالتي ميمونة فجاء النبي صلى الله عليه وآله وسلم فتوضأ ووقف يصلي فقمت وتوضأت ووقفت عن يساره فأخذ بيدي وأقامني عن يمينه والظاهر أنه لم ينو الامامة قال في الانتصار أفاد هذا الحديث عشرين حكما (*) ولا يضر تقديم نية المؤتم على الامام لانها من أفعال القلوب اه ص قرز (*)لكن يقال على قول م بالله هل تكون صلاة الامام جماعة ينال بها فضيلة الجماعة إذا لم ينوها وجهان أصحها أنه ينال بها فضيلة الجماعة اه روضة لان الامام إنما يكون إماما بالمتابعة سواء نوى أم لا اه ان (٣) (فائدة) ولو صلى منفردا ثم ائتم به غيرة صح على القول الثاني لا على القول الاول فلو نوى الامامة في حال الصلاة قيل ح لا تصح وقال ض عبد الله الدواري أنها تصح للضرورة كما في المستخلف على ما سيأتي وهو قوي اه زر و ن (٤) أي لم تنعقد (٥) لانه علق صلاته بمن لا تصح الصلاة خلفه لاجل النية (فائدة) لو نوى أن يأتم بإحدى اثنين على التخيير لم تصح الجماعة قال عليه السلام والأقرب أنها تصح فرادى لان التخيير في النية يصيرها كلا نية (١) اه رى فإن تابع أحدهما فكما في مجرد الاتباع اه غ معنى وعن الهبل لا تصح جماعة ولا فرادى لانه لم يجزم بالنية (١) ولفظ البيان مسئلة ومن نوى الائتمام بأحدي رجلين لا بعينه الخ (٦) يعني حيث هما جاهلين لمقام الامام ذكره في الكافي أو كان مذهبهما جواز وقوف المؤتم على اليسار أو كان وقوفهما على تلك الصفة لعذر وكذا إذا علم الموقف فإنها تصح صلاتهما يعني فرادى قرز (٧) وإذا طرأ الشك على أحدهما في صلاته هل هو إمام بصاحبه أم مؤتم بطلت صلاته لعدم تيقن النية وفيه نظر ووجهه أن الصلاة معقودة على الصحة فلا وجه للبطلان بالشك كما سيأتي اه مرغم اما بعد الفراغ فكما ذكر واما في حال الصلاة فلا نظر لتعذر المضي فيعزل ذكره في حاشية القدوري وقرز (٨) لا تلغو بالنظر إلى اللاحق قرز (٩) وقد نصوا على أنه ينبغي لمن يعتاد أن يصلي إماما أن ينوي الإمامة ولو كان وحده لجواز أن يلحق اللاحق اه

[٢٩٣]

منهما لم يصل منفردا ولا مؤتما (١) وذلك يؤدى إلى الممانعة * قال على خليل والفقيه مد بل تصح على أصل م بالله كما لو لم ينو الامام الامامة (قال مولانا عليلم) وفى هذا القياس نظر (٢) بل ضعف كثير لان هنا قد علق صلاته بصلاة غيره (٣) (وفى مجرد الاتباع تردد (٤) أي حيث يتابع المصلي مصليا آخر من دون نية الائتمام في ذلك تردد هل تفسد به الصلاة أم لا وحاصل الكلام في ذلك أن المتقدم اما ان يكون عدلا أم لا * ان كان عدلا ولم يقع من المتابع له انتظار بل اتفق ركوعهما وسجودهما في وقت واحد لم يضر (٥) ذلك وان انتظر صحت عند ط وقال م بالله لا تصح فقال على خليل يحتمل أن لا تصح جماعة ولا فرادا لاجل الانتظار ويحتمل أن لا تصح جماعة وأما فرادى فتصح ولا تبطل بالانتظار قيل ح وهذا هو الصحيح (قال مولانا عليلم) بل الاحتمال الأول (٦) أقرب إلى كلام م بالله وان كان المتقدم غير عدل فان كان المتابع له يوهم (٧) لم تصح صلاته سواء انتظر أم لا وان كان لا يوهم فحكمه حكم متابعة العدل ان لم ينتظر صحت صلاته وان انتظر فالخلاف (٨) (تنبيه) (٩) قيل مد ذكر صش انه إذا نوى أن يأتم بزيد فإذا هو عمرو فان لفظ بالنية بطلت صلاته وان لم يلفظ فوجهان قيل مد والاقرب على المذهب انه إذا أشار صحت صلاته ولو لفظ لان الاشارة أقوى (قال مولانا عليلم) والاقرب على المذهب انه لا حكم للفظ مهما خالف ما في القلب سواء أشار أم لم يشركما ذكروا في نية الحج التى تخالف ما أراده (١٠) فان الحكم لما في القلب قال وهو القياس لان النية هي الارادة

(فصل) (ويقف المؤتم

__________

(١) الأولى أن يقال صلى كل واحد منهم بغير امام (٢) وجه النظر انه لم يعلم الامام من المأموم اه‍كب (٣) يعنى مؤتم بغيره والصلاة خلف والمؤتم لا تصح عنده (٤) عبارة الفتح تفصيل وخلاف إذ لا تردد في شيءآخر (٥) ما لم يحصل تغرير أو تلبيس وقرز (وكان) الأولى أن يحمل كلام م بالله على صورة توافق القياس وتوافق مقتضي الكلام وهو أن يقال المراد إذا كان المتابع ينتظر انتظارا كثيرا فان صلاته لا تصح حينئذ لان الانتظار الكثير مفسد اه‍غ الذي اختاره في شرح حميد ان الانتظار لا يفسد ولو كثر وسيأتى في قوله ولا يزد الامام على المعتاد انتظارا قرز (٦) لانه قال من صلى خلف امام وتابعه ولم ينوي الائتمام لم تصح صلاته وهذا اقتضي ان الصلاة فاسدة كما ترى اه‍غ (٧) وأما المتابع فصلاته صحيحة الا حيث يكون غير عدل (١) ويحصل (٢) ايهام وذلك في آخر الوقت أو في أوله ويخشى فوات تعريف المغرور ذكر معناه في البحر وقرز (١) أو عدل على المختار اه‍سيدنا حسن قرز (٢) وعلم المتابع حصول التغرير قرز المذهب الصحة في جميع الاطراف حيث لم يكن ثم تلبيس بمتابعة غير العدل وأما هو فلا يضره اه‍إملاء مي قرز قال عليلم لعله يعني ان التلبيس لا يكفى في بطلان صلاة الملتبس الا إذا تضيق عليه التعريف كآخر الوقت أو خشي فوات المصلى المقتدى اه‍ب لفظا قرز (٨) تصح قرز (٩) (والمقرر) في النية الصحة ما لم يشرط؟ لفظا أو نية وخالف اه‍تهامي وراوع قرز (١٠) صوابه ما لفظ به اه‍

[٢٩٤]

الواحد أيمن (١) امامه غير متقدم) للامام (ولا متأخر) عنه (بكل القدمين) فاما إذا تقدم أو تأخر ببعضهما أو بأحدهما فلا تفسد قوله (ولا منفصل) أي ويكون المؤتم الواحد غير منفصل عن امامه وقد قدر الانفصال المفسد بأن يكون بينهما قدر ما يسع واحدا (٢) (وا) ن (لا) يقف المؤتم الواحد على هذه الصفة بل يتقدم أو يتأخر أو ينفصل أكثر من القدر المعفو أو يقف على اليسار (بطلت) صلاته وقال ك لا تفسد بالتقدم وقال ع وش وح لا تفسد بالتأخر وفي حواشى الافادة للقاسم ويحيى والناصر جواز الوقوف على يسار الامام من غير عذر ومثله عن ط والحقيني (٣) (الا) أن يقف المؤتم على يسار الامام أو نحو ذلك (لعذر (٤) فان صلوته تصح حينئذ * والعذر نحو أن لا يجد متسعا عن يمين الامام أو في الصف المنسد ولا ينجذب له أحد أو يكون في المكان مانع من نجاسة أو غيرها (٥) أو يكون عن يمين الامام من لا يسد الجناح من صبى أو فساد صلوة ولا يساعد إلى

__________

(١) ولا خلاف في ذلك الا عن سعيد بن جبير فقال يقف عن يساره اه‍زر هذا في الذكر وأما المرأة إذ ائتمت؟ بامرأة فتخير بين وقوفها عن يمينها أو شمالها اه‍ع لى وقيل لا فرق ذكره في الاحكام وهو ظاهر از (مسألة) ويكره التأخر لاهل الفضل عن الصف الأول لان الامام قد يحتاج للفتح والاستخلاف لقوله صلى الله عليه وآله ليلينى أولوا الفضل والنهي قزر ظاهره ولو كان لمؤتم مرتفعا في القامة أو في المسجد الا إذا كان محاذيا لرأسه بحيث لو سقط الموتم لكان قدمه فوق رأس الامام إذ لم يصدق عليه انه أيمنه فلا تصح قرز قال في الاثمار ولا مفاوت كأن يقدم احد رجليه ويؤخر الاخرى وظاهر الأزهار خلافه ومثله عن الشامي ولفظ ح لى وعبارة از يقضى ان من تقدم على الامام بقدم وتأخر بقدم بأن بقي مقدما رجلا ومؤخرا أخرى انها لا تفسد هذه الصلاة بذلك وان هذه صفة لا تعد مفسدة لان مساوات الآراب هئية (فائدة) قال ص بالله إذا كثير المصلون بحيث لا يتمكن أحدهم من ركوع ولا سجود ولم يكن أحد منهم سابق إلى مكانه وجب عليهم الخروج الجميع من موضع صلاتهم لان كل واحد منهم مانع لسواه من الصلاة فقد اجتمع وجه الفبح وهو منع الغير منها ووجه الحسن وهو طلب العبادة فيغاب وجه القبح كما يغلب جنبة الحظر على الاباحة فان خرج بعضهم وتمكن الباقون من الصلاة أجزتهم فان عاد بعضهم بعد الخروج طلبا للصلاة كان أحق؟ سواه بمكانه اه‍من الصفى قال الدواري فان تشاجروا فالتعيين إلى ذي الولاية والا قرع بينهم اه‍ج (٢) من أوسط الناس قرز (٣) وادعى على بن العباس اجماع أهل البيت على ذلك وقواه المفتى وعامر (٤) ومن العذر الجهل اه‍ح اث قال في الغيث وهل الجهل عذر لم أجد فيه نصا الا أن احتجاج الاصحاب بالخبر وهو انه صلى الله عليه وآله أمر من صلى بعده منفردا بالاعادة يدل على ان الجهل ليس بعذر قلت وهذا معارض بقوله صلى الله عليه وآله زادك الله حرصا ولا تعد ولم يأمره بالاعادة فالصحيح انه عذر ذكره سيدي حسين ابن القاسم عليلم هذا إذا استمر الجهل إلى آخر الوقت فلا يجب الفضاء لاجل الخلاف قرز (٥) رائحة كريهة يتأذى بها الامام أو المؤتم ذكر ذلك عليلم اه‍رى قرز

[٢٩٥]

الانفصال (١) أو نحو ذلك (٢) قال في الياقوتة فان تعذر عليه الوقوف عن يمين الامام وقف عن يساره (٣) وقال في شرح أبى مضر يقف خلفه (الا في التقدم) على الامام فان صلاته مؤتما متقدما على إمامه لا تصح سواء تقدم لعذر أو لغير عذر (٤) (و) يقف (الاثنان فصاعدا خلفه (٥)) أي خلف الامام ولا يكفى كونهما من خلفه بل لابد أن يكونا (في سمته (٦) أي محاذيين له ولا يكونا يمينا ولا شمالا (الا لعذر) نحو أن يكون المكان ضيقا أو نحو ذلك جازت المخالفة (أو) لم يكن ثم عذر

__________

(١) هذا في فاسد الصلاة فأما الصبي (١) فلا حكم لرضاه اه‍لان له حق ولا يجوز جذبه فيكون عذرا للمصلى اه‍تي ما لم يكن الصبي مسامتا للامام فلا حق له في هذه؟ (١) سيأتي ما يخالف هذا على قوله فينجذب من بجنب الامام كلام الغيث وهو المختار فينظر في التذهب الذي هنا (٢) خشية فوت ركوع الامام قبل ادراكه فانه يجوز لمن خشى فوته أن يحرم ويأتم ولو خارج المسجد (١) فان أمكن الانضمام بفعل يشير والا اتم مكانه اه‍فتح قرز (١) إذا كان بينه وبين المسجد دون قامة مع التسبيل للعرصة (٣) على جهة الوجوب لانه لو وقف خلفه ويساره فارغ ما صحت اه‍عم وقيل يخير ما لم يؤد إلى التلبيس اه‍تي فان أدى التلبيس تأخر اه‍تي قرز (٤) ولا فوق القامة في الفضاء قرز قال في الغيث السؤال الرابع ما وجه الفرق بين التقدم والتأخر حتي جاز التأخر للعذر ولم يجز التقدم ثم ما وجه فساد الصلاة بالمخالفة وهلا صحت فرادي والجواب أما التقدم فلانه عكس واما الثاني فلا مره صلى الله عليه وآله من صلى خلف الصف لغير عذر بالاعادة فقسنا سائر مواقف النهى عليه انتهى غ لكن يقال هل تفسد صلاة الامام لانه وقف في غير موقف له أم لا الجواب انه ذكر في ح ابن رواع انها لا تفسد على الامام وهو ظاهر الشرح واللمع وقال ع تفسد لانه وقف في غير موقفه والأولى عندي انه يفصل فيه وهو انه ان ابتدأ الصلاة على هذه الصفة فسدت لا إذا تقدم عليه المؤتم في حال الصلاة فلا تفسد وأظن أن هذا مراد ع اه‍كب معنى (٥) وأقل التأخر أن يكون طرف أصابع الصف الآخر في أعقاب الصف الأول وهذا موافق لاصولهم إذ دون ذلك صف واحد فتفسد بلا انفصال وقيل قدر ما يسع المصلى ويكون موضع سجوده خلف الصف الأول وهو الاصح اه‍لى فلو وقف بجنب الامام مصل وثمة صفا متأخر متسع لم تصح صلاته الا على قول الفقيه ف وكذا في الاثنين إذا وقفا بجنب الامام بطلت الا لعذر فلو وقف واحد ثم أتي آخر فوقف جنبه فان (١) كان لجهله أو لم ينجذب له أحد صحت صلاته والا بطلت على المختار (١) المختار عدم الصحة الا أن يستمر الجهل إلى آخر الوقت لم يجب القضاء لاجل الخلاف وقرز (٦) (مسألة) وإذا صلوا جماعة وفسدت صلاة المسامت فلا يخلو إما أن يكون فسادها أصليا أو طارئا ان كان طارئا فان لم يخرج المسامت الذى فسدت عليه كان عذرا لهم حيث لم يمكنهم التقدم ولا التأخر أولم يعلموا وصحت صلاتهم وان خرج المسامت فان انضموا صحت صلاتهم والا بطلت على واحد فقط ممن عن يمينه وواحد ممن عن يساره ومن علم فقط لوجوب الانضمام عليهما وصحت صلاة الصف كما في السارية ان توسطت بين اثنين وغيرها من الاعذار اه‍هاجري وأما إذا كان فسادها أصليا فان علموا قبل الدخول في الصلاة انه فاسد صلاة لم تصح صلاتهم وام لم يعلموا الا بعد الدخول فان امكنهم أن يتقدموا أو يتأخروا فعلوا والا بطلت وان لم يمكنهم صحت؟ قرز وكذا ان جهلوا حتى خرجوا من الصلاة صحت قرز ينظر لو حاذاه أحدهما (١) بعض بدنه سئل؟ قال سيدنا لابد من الكل وكلام الشرح مفهومه في قوله لا يمينا ولا شمالا يؤذن بصحة ذلك (١) وقيل ولو بعض أحدهما قرز؟

[٢٩٦]

يبيح ترك المسامتة له فان ذلك يجوز (لتقدم صف سامته (١) مثال ذلك أن يتقدم الامام ويصلى خلفه اثنان فصاعدا مسامتين له ثم يأتي اثنان أو أكثر فيقفان خلف ذلك الصف في غير مقابلة الامام بل يمينا أو شمالا فان ذلك يصح (٢) قيل س اجماعا وان كره وقيل ع بل حكم هذا الصف حكم الصف الأول إذا لم يسامت على الخلاف الذى سيأتي (تنبيه) اعلم ان حكم الاثنين فصاعدا بعد الامام حكم الامام وواحد معه في أنه لا يجوز انفصال أحدهما عن الآخر (٣) ولا يجوز تقدم أحدهما ولا تأخره بكل القدمين وكذا سائر من في الصفوف (٤) (تنبيه) إذا وقف الامام في وسط الصف فروي ط عن الحنفية انها تصح (٥) وتكره * قيل ع وكذا ذكر ابن أبى الفوارس (٦) وأبو جعفر والفقيه ح وأشار إليه في الشرح * وقال ص بالله والشيخ عطية على خليل للم بالله انها لا تصح (٧) * قيل ف ولعله يقال لغير الامام (٨) وواحد عن يمينه وهكذا لو وقفوا جميعا على يمينه (٩) أو يساره لغير عذر أو وقفوا خلفه الا انه لا يسامته أحد بل على الميمنة أو على لميسرة أو في الميمنة والميسرة وخلفه خاليا فالخلاف (١٠) وقيل ى أما إذا وقفوا خلفه غير مسامتين فلعل ذلك لا يضر (١١) وان كره وكذا ذكر

__________

(١) لو اصطف اثنان مفصلان عن الصف الأول هل ذلك بمثابة ما لو صليا في الصف الثاني ولم يسامتا ولا شيئا من الصف الأول فيجزي قولا واحدا على المختار في الاز أو لا بل يأتي فيه قال عليلم يجزي قولا واحدا اه‍ري وظاهر الاز خلاف ذلك لانه لم يتقدمهما صف سامت الامام في المسجد وقيل مطلقا قرز بحيث لو تقدم لكان داخل في القامة وقرز (٢) وتصح صلات هؤلاء ولو كان بينهم وبين الصف الأول المسامتين للامام قوق (١) القامة في الفضاء إذ الاثنان المتوسط يسدان إلى منقطع الارض اه‍عن سيدنا محمد بن احمد؟ وقرز (١) بحيث لو امتد الصف لكان الصف الثاني داخلا في القامة قرز (٣) فأما إذا انفصل اثنان عن الصف الأول ولم يتأخر عنه لم تصح صلاتها على ما اختاره المؤلف قال الامام شرف الدين وهو ظاهر الاز واختاره وقال النجرى في شرحه يصح ذلك وقد سئل الامام عن ذلك فأجاب بالصحة يقال لو اعوج الصف الأول فسدت صلاة المتقدم على المسامت أو تأخر عليه بكل القدمين وقيل لا تفسد الا إذا تقدم على الامام أو سامته أيضا فتفسد ولا غيره بالمؤتم المسامت للامام قرز الا لعذر أحدهما على الآخر فلم تفسد لعدم العلة المذكورة في الامام اه‍تى قرز (٤) يعني كل أثنين قرز (٥) مع العذر قرز (٦) لانه قال ما جاز لعذر جاز لغير عذر (٧) مع عدم العذر قرز (٨) كما فعل أبو بكر مع رسول الله صلى الله عليه وآله اه‍كب قلت وفيه نظر إذ ليس بموقف له مع حصول متسع ولان فعل أبي بكر كان لعذر إذ كان بعد الدخول في الصلاة ولم يمكنه التأخير الا بفعل كثير فلا يقاس عليه اه‍غ فان أبا بكر لما صلى بالناس قام النبي صلي الله عليه وآله وسلم مع شدة وجعه فتوضأ ثم تقدم يتهادى بين اثنين حتي أنحا أبكر عن الامامة وأم الناس وأخذ القراءة من حيث تركها أبو بكر فكان أبو بكر اماما في أولها ومؤتما في آخرها بالنبي صلى الله عليه وآله فيما لحقه فنحاه فأتم به حينئذ اه‍شفا لفظا (٩) حيث تقدم وحده مع الامام قبل حضور غيره اه‍ من خط مر غم (١٠) لا يصح الا لعذر ومن العذر الجهل إذا استمر إلى آخر الوقت قرز (١١) بل لا تصح قرز

[٢٩٧]

السيد ح فلو كان خلف الامام (١) صف ثم جاء صف آخر وقفوا في أحد الجانبين غير مسامتين للصف الأول فقيل ع هذا على الخلاف المتقدم (٢) * وقيل س بل هذا اجماع بصحة الصلوة وان كرهت (تنبيه) إذا صلى في الحرم حولي الكعبة حلقة فظاهر كلام الهادي (عليلم) انها لا تجوز (٣) وقال الناصر وح وش انها تجوز مطلقا * وقال ع وص بالله انها تجوز بشرط أن لا يكون المأموم أقرب إلى جدار الكعبة من الامام أما لو صلوا في جوف الكعبة فظاهر المذهب لا فرق بين ذلك المكان وغيره في الاصطفاف وفي الزوائد عن الناصر وح والقاسمية تصح إذا لم يكن ظهر المؤتم إلى الامام وعن ش تصح ولو كان ظهر المؤتم إلى الامام (ولا يضر قد القامة (٤) ارتفاعا) من المؤتم على الامام (و) كذا (انخفاضا) نحو أن يكون الامام في مكان مرتفع على المؤتم قدر ذلك فانه لا يضر يعني لا تفسد به الصلوة (و) كذا لا يضر قدر القامة فاما دون (بعدا (٥) بين الامام والمأموم (و) كذا لا يضر قدر القامة إذا وقع (حائلا (٦) بين الامام والمأموم في التأخر فأما لو حال بينهما في الاصطفاف فعلي الخلاف (٧) في توسط السارية (ولا) يضر البعد من الامام والارتفاع (٨) والانخفاض (٩) الحائل ولو كان (فوقها) أي فوق القامة في حالين لا

__________

(١) هذا فيه تكرار اه‍تي يقال لا تكرار لان الذي تقدم دخلوا قبل الصلاة (٢) بين ص وط (٣) الا لمن خلفه كسائر المساجد وقرز وقال ان أمكني؟ الله منعت ما يفعلون اه‍هد بناء على ان الحق مع واحد المختار ان الجماعة حولي الكعبة كالجماعة في غيرها فما اشترط فيها في الكعبة قرز يعني لا تصح (٤) والوجه في اعتبار القامة انه لا خلاف ان الكثير من البعد مفسد وان القليل لا يفسد احتجنا إلى الفرق بين القليل والكثير ولم نجد دلالة شرعية تفصل بينهما فوجب الرجوع الي الاجماع ولا اجماع على فوق القامة ووقع على قدر القامة فكان هو المعتبر اه‍ص قيل والمقعد يعتبر بقامته مقعدا ونظر لانه يسمي متصلا وان كان بينه وبين امامه أكثر من قامته اه‍تك وتوسط الطريق والسكة والشارع والنهر إن كان فوق القامة أفسد لا دون القامة أو قامة فلا يضر؟ ذكر معناه في البحر ومعناه في البيان قرز (قيل) وتكون القامة من موضع قدم المصلى المؤتم إلى قدمي الامام ونحوه وقال السيد ح من موضع سجود المؤتم إلى قدم الامام ويعتبر كل بقامته في البعد وغيره فلو اصطف طويل وقصير فقيل يعتبر بقامة الطويل وقيل بقامة القصر فيقرب معه الطويل ولو تعذر عليه تقدم أحدهما إلى يمين الامام وأما الثاني فلعله على الخلاف وحيث تعذر الوقوف على يمين الامام أو كان فيه من صلاته فاسدة اه‍كب قوله ولا يضر قدر القامة من أي الاربعة لا تفسد لا في المسجد ولا في غيره وما فوقها ان كان في المسجد لم تفسد الا في ارتفاع الامام وإن كان في غير المسجد أفسد الا في ارتفاع المؤتم اه‍

__________

—هد (٥) قال في كب ما لفظه ولا يضر البعد في المسجد إذا كانوا يعرفون ما يفعله الامام برويته أو سماع صوته لا صوت؟ غيره من الصفوف الأولة ذكره في الشرح (٦) وهو في الحقيقة إلى البعد بينهما وقرز طولا في الارتفاع وقيل عرضا قرز (٧)؟ خلاف الفقيه ح والفقبه ل فالفقيه ح يقول توسط السارية تفسد الفقيه ل لا يفسد إذا كان قدر ما يسع واحد وقرز (٨) من المؤتم (٩) من الامام اه‍

[٢٩٨]

سوى أحدهما أن يكون ذلك البعد وأخواته واقعا (في المسجد) فإذا كان فيه لم تفسد الصلوة (الحال الثاني) قوله (أو) لم يكن ذلك في المسجد فانه يعفى عن فوق القامة (في ارتفاع المؤتم) على الامام (لا) لو كان المرتفع هو (الامام (١) فانها تفسد (فيهما) أي سواء كان في المسجد أم في غيره فانه إذا ارتفع فوق القامة فسدت على المؤتم * وقال ع وظاهر قول المنتخب أنه لا فرق بين ارتفاع المؤتم أو الامام فوق القامة في أن ذلك تبطل به الصلوة * وقال ح انها لا تبطل في الوجهين وتكره (ويقدم) من صفوف الجماعة صف (الرجال ثم) إذا اتفق خناثا ونساء قدم (الخناثا (٢) على النساء إذا كانت الخنوثة ملتبسة (ثم) بعد الخناثا (النساء (٣) و) ان اتفق صبيان مع البالغين فالمسنون أن (يلى كلا) من الصفوف (صبيانه) فيلى الرجال (٤) الأولاد وبعدهم الخناثا الكبار ثم الخناثا الصغار ثم النساء ثم البنات الصغار (٥) وهذا الترتيب في الصبيان مسنون وفي الكبار واجب (ولا تخلل) المرأة (المكلفة (٦) * قال في شرح الابانة سواء كانت حرة أو مملوكة محرما أم أجنبية فلا تخلل (صفوف الرجال (٧) في صلوة الجماعة (مشاركة) لهم في الائتمام (٨) وفي عين تلك الصلوة بل تؤخر عنهم ولو وقفت وحدها (وا) ن (لا) تأخر عنهم جميعا بل تخللت مشاركة لهم (فسدت) الصلوة (عليها (٩) ذكر ذلك ط وقال الناصر وح وش لا تفسد عليها (و) تفسد أيضا عندنا (على من خلفها) من الرجال (و) على من (في صفها) منهم أيضا وانما تفسد عليهم

__________

(١) والفرق بين الحالين انه إذا ارتفع الامام فوق القامة كان المؤتمون غير مواجهين بخلاف ما إذا كان المرتفع هو المؤتم فانه متوجه إلى الامام ولو كثر ارتفاعه اه‍(٢) وأشار المؤلف أيده الله إلى ضعف صحة جماعة لخناثي إذ تجويز كونهم اناث أو بعضهم حاصل وهو يقتضي الفساد لانا ان قدرنا انهم اناث فقد وقفوا صفوفا وكذا ذكور واناث وقد ذكره في الزوايد قال ولا حظ لهن في الجماعة اه‍وقيل بل صحة إذ هي حالة ضرورية وهي ادراك فضيلة الجماعة ولا يتلاصق الخناثا اه‍زر قرز (٣) صف واحد اه‍فتح (٤) الذكور وعلى القول بأن الصبي لا يسد الجناح لابد أن يكون بين صفوف البالغين قامه فما دون في غير المسجد اه‍ري وقرز (٥) هذا يستقيم في صبيان الرجال وأما البنات فطرف الصف حق النساء ولعل الخناثي مثلهن اه‍ع ولعل كلام الشرح والاز مبنى على القول بصحة جماعة النساء صفوفا قرز (٦) وكذا الخناثي (٧) وكذا المكلف لو تخلل صفوف النساء أو الخناثي أو الخناثي صفوف الرجال أو النساء أو المرأة صفوف الخناثي فتفسد الصلاة بذلك اه‍ب وهد قرز (٨) ولو متنفلة اه‍ص وح لى لا فرق ولو صلاتها نافلة معهم جماعة قرز (٩) وهل يشترط علمها أو ولو كانت جاهلة سئل قال شيخنا القياس مع علمها تعيد؟ مطلقا في الوقت وبعده وإذا استمر الجهل حتى خرج الوقت فلا اعادة وفي الوقت تعيد اه‍تي؟ قرره الذي قرر انها إذا جهلت حال الصلاة فلا اعادة عليها لهم اه‍عن سيدنا زيد ف وهو يقال إذا كانت لا تنعقد صلاتها من الابتداء فهي كلو تخللت غير مصلية فلا يفسد على غيرها قال في الرياض وهذا الاشكال كان السيد الهادى يذكره وقال الهاجرى بصفة المؤتمة والمشبه؟ مجرى المشبه به اه‍

[٢٩٩]

عندنا (ان علموا (١) بتخللها لا ان جهلوا وقد زيد على هذه الشروط الثلاثة (٢) شرطان (الأول) ذكر السيد ح وهو أن يرضى بتخللها الجماعة فلو كان كارهين لم تفسد (٣) صلوتهم (الثاني) ذكره في الزوائد وهو أن ينويها الامام وهذا مبنى على حكايته التى قدمنا عن الناصر والقاسمية أن المرأة لا تنعقد صلاتها جماعة الا أن ينويها الامام والظاهر عن القاسمية أنه لا فرق بين الرجل والمرأة (ويسد الجناح) يعني جناح المؤتم إذا تأخر عن الامام فانه يسد جناحه (كل مؤتم (٤) أي كل من قد دخل في صلوة الجماعة (أو) لما يدخل فيها لكنه (متأهب) لها نحو أن يكون في حال التوجه ولما يكبر تكبيرة الاحرام أو نحو ذلك (٥) قوله (منضم (٦) يحترز من مؤتم غير منضم نحو المرأة مع الرجل فانها لا تسد جناحه لانها لا تنضم إليه بل توخر فيتقدم إلى جنب الامام وهى متأخرة عنهما ويحترز من متأهب غير منضم نحو أن يكون مقبلا من طرف المسجد للصلوة فانه لا يسجد جناح المتأخر عن الامام (٧) حتى ينضم إليه (الا الصبى (٨) فانه لا يسد الجناح على ما ذكره م بالله أخيرا وحكاه في حواشي الافادة عن ط وصححه أبو مضر (٩) لمذهب الهادي وقال غ والفقهاء انه يسد الجناح

__________

(١) يعود إلى الكل وعلموا أن تخللها؟ مفسد اه‍هد ولابد أن يعلموها حال الصلاة اه‍رى قرز ولفظ حاشية سواء علموا حال الصلاة أو بعدها إذا كان الوقت باقيا اه‍ذماري أمكنهم اخراجها والتقدم عنها والا صحت وكان عذرا لهم وظاهر الاز خلافه قزر قيل ع فان علمها الامام أو من تقدمها من المؤتمين وأمكنهم اخراجها فلم يفعلوا فسدت اه‍كب بني الفقيه ع أن وقوفها منكر اه‍زر وظاهر الاز خلافه قرز لان كلا وقف في غير موقفه اه‍ن معنى يعنى كونها مكلفة وشاركت وعلموا؟ قيل ولا وجه له لانهم ان كرهوا مع التمكن من ازالتها فالكراهة غير مغنية وان كان مع عدم التمكن فالواجب عليهم أن يخرجوا من الصلاة أو؟ عن ذلك الموقف لانه قد صار موقف عصان أو يعزلون صلاتهم ويتمونها فرادى اه‍غ؟ (٤) (فرع) ومن هنا قال بعضهم ان للصبي حقا في موقفه في الصلاة لانه لما كان مومورا بها من جهة ولبه فكان شاغلا لموقفه باذن الشرع فليس للغير اخراجه وان كان لا يسد الجناح كما مر في أول الكتاب اه‍مع (٥) كالمسافر إذا سلم في الأولتين وتكرير النية حتى يركع الامام قرز (٦) (فمتى) انضم سد الجناح ولو فانه الركوع أو الصلاة كلها لكن إذا عرف الذي بجنبه أن قد قالت على المتأهب صار إلى جنب الامام أو الصف ان أمكنه ذلك بفعل يسير اه‍رى قرز ان كان يجوز انه في كل ركعة فان أيس من ذلك تقدم إلى جنب الامام اه‍ص ومفهوم كلام الصعيترى انه إذا لم يظن مشاركته له في الركعة أو يظن انه لا يشاركه في جميع الصلاة وجب عليه الانضمام اه‍غ معني قرز (٧) ولو قد؟ لخشية الفوت (٨) ويكفى الظن بتكليفه قرز لو ترك الصبي لكان أخصر لانه فاسد صلاة فالعطف عليه يوهم المغايرة لعله بنى ان فاسد الصلاة المجع على فسادها فيه بخلاف الصغير قلت يلزم أن يسد الجناح من؟ صلى وهو مختل شرط فيه (٩) (سؤال) قد تقرر عند أصحابنا أن الصبي المميز لا يسد الجناح فإذا توسط الصبي في وسط الصف الأول بين شافعيين؟ ان صحة صلاته وقد حكمنا بصحة صلاتهما فهل يصح انضمام الزيدي إلى أحدهما لانه قد حصل شرط الانضمام الذي هو صحة صلاة المنضم إليه ام لا فمقتضي قولنا بصحة

[٣٠٠]

بناء على ان صلوة تصح نافلة (و) الا (فاسد الصلوة (١) فانه لا يسد الجناح أيضا ذكره أبو جعفر * وقال ص بالله وعلى خليل انه يسد وقد دخل تحت فاسد الصلوة المجبر عند من قال بكفره فانه انما لم يسد عند من قال بكفره لفساد صلوته لا لمجرد الكفر (٢) وما عدا هذين فانه يسد الجناح بالاجماع كالفاسق والمتنفل والمتاهب وناقص الطهارة لعذر وناقص الصلوة لا قعاد أو غيره * قيل ع وذكر الامير على بن الحسين أن المستلقى يسد الجناح ويقف عند رجليه (٣) على قول الهادى وعلى قوم م بالله يخير (٤) (فينجذب (٥) ندبا (من) كان واقفا (بجنب الامام أو في صف

__________

صلاتهما يصح الانضمام إلى أحدهما ومقتضى فولنا ان الصبي لا يسد الجناح وان الصف الأول كله بمثابة رجل واحد لا يصح الانضمام إلى أحدهما الجواب انا نقول بصحة صلاتهما لهما ولا يلزم من صحتها لهما لزوم حكم صحتها وهو سد الجناح لنا إذا لم يصححها لنا فيلزمنا مقتضى صحتها وانما يلزم مقتضات الصحة من ثبتت له فيه الصحة اه‍(١) فسادا مجمعا عليه أو في مذهبه عالما عامدا قرز (٣) بل لمجرد الكفر لعله بعدم صحة الوضوء إذ أخل بشرط من شروطه وهو الإسلام قرز يريد بقوله لا لمجرد الكفر انه لا يجوز التكفر الا بدليل فلا يجوز التقليد بالكفر بل يجوز التقليد بأنه فاسد صلاة من غير تكفير ولا تفسيق اه‍وقد ذكر في مقدمة البيان عن ض عبد الله الدوارى انه لا يجوز تقليد الهادي في نجاسة رطوبة المجبر لا في كفره إذ النجاسة ظنية والتكفير قطعي اه‍تي ينظر إذ هما متلازمان اه‍مي وأيضا فانه لا يجوز التقليد في عملي؟ مترتب على علمي كما تقدم في في المقدمة والتقليد في عدم سد الجناح ونجاسة الرطوبة مترتب على القول بكفر المجبر ونحوه وهو مما لا يجوز التقليد فيه ينظر اه‍عن القاضى محمد بن على الشوكاني (٣) وعند اليتي القاعد قرز (٤) اما وقف عند رأسه أو عند رجليه لان صلاته على جنبه الايمن اه‍أما إذا كان الواقف بجنب؟ فانه يقف عند رجليه اتفاقا قرز (٥) فلو جذب المصلي واحدا ودخل مكانه فسدت (١) صلاته أفتى بذلك حى الفقيه محمد بن خليفة قال عليلم وهو نظر جيد لانه غصب مكانه وأما الصبي فله جذبه كما لو وجده بجنب الامام اه‍ان وقيل لا يجوز جذب الصبي لانه قد ثبت له حق الا برضاه لانه من الحقوق اليسيرة اه‍وفي الغيث انه لا حق له في المسجد لانه موضع للعبادة ولا عبادة للصبى إذ لا يستحق ثوابا بالانفاق وقول من قال انها نافلة لا يريد أنه يستحق ثوابا بل يستحق عليها عوضا فأشبه النافلة من حيث انه يستحق عليها منافع جمله وان أراد استحقاقه للثواب فباطل قطعا لعدم التكليف إذ الثواب فرع التكليف فيكون المختار ان الصبي وفاسد الصلاة سوي في انه إذا جذبه احد ودخل مكانه صحت صلاته (١) وأما سجادات الغير هل له أن يرفعها قال عليلم ذلك محتمل قال والاقرب انه غلب على ظنه ان صاحبها يدرك الصلاة لم يكن له رفعها قال ويحتمل انه ان غلب على ظنه انه يتراخى مقدار أقل الصلاة وهو ركعتان ان له رفعها اه‍من تعليق النجرى وعن الشامي ان كان في الصف الأول فان كان يظن حضوره قبل الركوع (٢) لم يزل والا أزال وان كان في سائر الصفوف المتأخرة فان كان يمكن إتمام الصلاة مع بقائها كأن يكون من كل جانب اثنين فصاعدا لم تزل والا كان كالصف الأول مي قرز (٢) وهذا حيث كان من أحد الطرفين والا فلهم حق في تكبيرة؟ الاحرام ويخشى عدم انعقاد صلاة أهل الصف فيزيل قرز الجذب واجب لورود الدليل لمن أراد الدخول مع الجماعة وهو ما رواه زيد بن على عليلم ان رسول صلوات الله عليه وسلامه رأى رجلا صلى خلف الصف فقال الرسول صلى الله عليه وآله وسلم هكذا صليت وحدك ليس معك احد قال نعم فقال قم

[٣٠١]

منسد (١) أي لم يبق فيه متسع تصح الصلوة فيه فإذا كان كذلك انجذب (اللاحق (٢) وهو الذي يأتي بعد استقامة الصف فانه إذا جاء وبجنب الامام واحد جذبه إليه وكذا إذا جاء والصف منسد جذب واحدا منهم لكن ينبغي أن يكون المجذوب من أحد الطرفين (٣) لئلا يفرق بين الصف ولا يجوز له جذب المقابل (٤) للامام وإذا جذب غيره فينجذب له إذا كان ذلك اللاحق (غيرهما) أي غير الصبى وفاسد الصلوة فان كان اللاحق صبيا أو فاسد صلوة لم يجز للموتم أن ينجذب له (٥) ولو جذبه

(فصل) (وانما يعتد اللاحق بركعة (٦) أدركها مع الامام إذا (أدرك) الامام (٧) وهو في (ركوعها) أي قبل أن يرفع رأسه من الركوع (٨) (و) الركعة التى يدركها معه ويصح أن يعتد بها (هي أول صلوته في الاصح (٩) من المذهبين لان في ذلك مذهبين (الأول) المذهب وهو قول الناصر وش ان أول ركعة يدركها هي أول صلوته ولو كانت آخر صلوة الامام (الثاني) قول ح وك ورواه في الكافي عن زيد بن على انها آخر صلوته كالامام*قيل ف وفائدة

__________

فأعد صلاتك قوله والجذب واجب والقياس انه شرط في صحة دخوله في الجماعة لانه لا يجب الا عند من يوجب الجماعة اه‍حاشية ن قرز فان لم ينجذب له صلى وحده مؤتما اه‍ن قرز ويستحب للداخل أن ينظر أي جانبي الصف أقل دخل فيه فان استويا فالا يمن ولا يتخذوا صفا ثانيا وفي الأول سعة ثم كذلك الصفوف فما تقدم منها فهو أفضل الا في صلاة الجنازة فالآخر أفضل وكذا في صلاة النساء خلف الرجال صفوفا فالآخر أفضل وهذا على القول بصحة صلاة النساء خلف الرجال صفوفا المذهب خلافه قلت بل المذهب الصحة وسيأتي على قوله وجماعة النساء والعراة صف الخ فابحثه قرز (١) وينجبر فضل الأول الانجذاب للآخر اه‍ب بلفظه (٢) ويتأخر ان مصطفين يدنا؟ وأما الامام فلا يتقدم الا لعذر كتضيق مكان أو نحوه واختاره المفتى وفي التذكره أو يتقدم الامام وفى البحر ان تقدم الامام مع السعة أولى لانه متبوع قرز (٣) من الصف الأول واجب ومن الثاني ندب قرز (٤) بل يجوز قرز (٥) فان انجذب له فسدت صلاته مع العلم وجهلا يعود بفعل يسير ان أمكن والا صلى مكانه وكان عذرا له قرز (٦) المشروعة لا المنسية قرز ما يقال إذا أدرك الامام في الركعة الثانية في الفجر وهو إذا انتظر الامام للقنوت في الفجر طلعت الشمس هل يكون له عذرا يعزل صلاته أولى الذي يقتضيه النظر انه يكون عذرا فيعزل وكذا سائر الصلوات قرز (٧) بقدر تسبيحة قرز (٨) ويتحمل الامام جميع مسنوناتها ولا يسجد للسهو اه‍زر المسنون نفي الجهرية لا في السرية فيسجد قرز نعم لو أدركه معتدلا وقد شارك الامام في حال قيام القراءة نحو أن يكبر والامام قائم يقرأ فيقف المؤتم حتى ركع الامام وأدركه معتدلا فلا كلام ان ذلك يصح ويجزي المؤتم ذكر ذلك في الشرح عن ع وص وادعى في الكافي الاجماع على ذلك ومولانا يختار لنفسه ان ذلك لا يجزي (١) سماعا منه وان لم يذكره في شرحه واختار في البحر الاجزاء ولم يذكره لنفسه (١) قلت وهو صريح الاز في قوله أدرك ركوعها وهنا لم يدركه قيل ولو كبر واحدة ونوى بها للاحرام وللركوع لم تصح لتشريكه فيها بين الفرض والنفل اه‍كب لفظا قرز بقدر تسبية ولو في الجمعة حيث أدرك الخطبة اه‍يحقق فانه لابد في الجمعة من الجماعة في جميعها على الصحيح انما يستقيم في الركعة الأولى من الجمعة قرز ص وي وكذا لو ركع بعد رفع الامام وأدركه معتدلا قلنا فاته بركنين متواليين ففسدت اه‍ب قرز (٩) لان الترتيب واجب اه‍بحر ووابل

[٣٠٢]

الخلاف في قنوت الفجر (١) وفي القراءة والتسبيح وتكبير العيد وفي الجهر والمخافتة (تنبيه قال م بالله في الزيادات ولا يحتاج إلى أن ينوي ان الذى يدركه أول صلوته وفي الكافي عن الهادي والناصر وع يحتاج إلى ذلك * قيل ف هذا فيمن يتردد في ذلك (٢) (ولا يتشهد (٣) التشهد (الا وسط من فاتته) الركعة (الأولى من أربع (٤) لان الامام يقعد له ولما يصل المؤتم الا ركعة وليس للمؤتم أن يقعد له في ثانيته لانها ثالثة للامام فإذا قعد ولم يقم بقيام الامام فقد أخل بالمتابعة فتعين تركه فتفسد ان لم يترك لانه يخالفه بفعل كثير وزيادة ركن عمدا (قال عليلم) ومن ثم قلنا (ويتابعه (٥) بعد ما دخل معه فيقعد حيث يقعد ولو كان غير موضع قعود له ويقوم بقيامه ولو فاته مسنون (٦) بمتابعته (ويتم) اللاحق (ما فاته) من الصلوة مع الامام (بعد التسليم (٧) أي بعد تسليم الامام ولا يجوز له أن يقوم للاتمام قبل فراغ تسليم الامام (قال مولانا عليلم) الذي يقتضيه ظاهر قول م بالله وهو الذي صحح ان المؤتم إذا قام قبل إتمام الامام للتسليمتين فسدت صلوته (٨) وقيل ح ذلك مستحب والا فلو قام قبل التسليم على يساره لم تبطل صلوته وانما تبطل إذا قام عمدا قبل التسليمتين جميعا * نعم

__________

(١) فعلى ما صحح المذهب لا يعتد بقنوت الامام في الفجر ويجب عليه زيادة تكبيرتين إذا أدركه في الركعة الثانية من صلاة العيد ويقرأ ولا يسبح لو أدركه في ثالثة الثلاثة أو أي الآخرتين في الرباعية ويجهر ولا يخافت اه‍تك (٢) أي أول صلاته أو أخر (٣) عبارة الاثمار ولا أوسط لمن فاتته أولى من أربع يعنى ان من فاتته الركعة الأولى من الرباعية لم يشرع له التشهد الاوسط أما مع الامام فلان ثانيته أولى للمؤتم لكن يقعد معه ولا يتشهد فان تشهد لم يضره لكن يسجد للسهو وأما في ثانية المؤتم فلان متابعة الامام واجبة والقعود للتشهد ينافي ذلك ومن ثمة قال؟ الله تعالى ويتابع يعنى على المؤتم المتابعة للامام وقوله أولى من أربع إذ لو فاته أكثر من ركعة مطلقا أو ركعة من غير الاربع لم يسقط عنه التشهد لعدم المانع اه‍وابل بلفظه ولو قعد الامام سهوا في الثالثة فلا يقعد معه المؤتم فان قعد فسدت ان لم يعزل لم تفسد ولفظ حاشية فلو قعد الامام في الثالثة سهوا هل يتشهد عازلا لا يبعد بل هو المختار اه‍مى وهو ظاهر الاز لكن ينظر لو قام الامام ورجع إليه المؤتم هل يسقط عنه سجود السهو لانه قد تشهد أو لا يسقط عنه الأولى عدم السقوط لانه تشهد في غير موضع تشهد ركنين اه‍مى وينظر فيلزم على هذا أن تفسد صلاته لانه قد انضم إلى نية العزل فعل وهو القعود للتشهد فيكونا ركنين اه‍مى (٤) للامام وفائدته لو كان الامام مسافرا فانه يتشهد بعد فراغه اه‍ع لي (٥) (مسألة) من أدرك الامام راكعا في الأولى من الفجر فدخل معه ثم قام إلى الثانية فركع الامام قبل أن يقرأ فانه يعزل صلاته عن امامه للعذر ويقرأ لنفسه اه‍ن وقال الامام ى بل يتابعه ويتحمل عنه القراءة وكذا في المسافر إذا أدرك الامام في ركوع الثالثة من الظهر أو العصر ثم ركع الامام في الرابعة قبل أن يقرأ المؤتم الواجب عليه فانه يعزل عنه قرز ومثله في الهداية (٦) ويسجد للسهو قرز (٧) ولا يكبر لليقل عند قيامه للاتمام لانه قد كبر حين رفع رأسه من السجود اه‍غ الا أن يكون موضع تشهد له كبر وقيل يندب إذ الأولى لمتابعة والثانية للنقل اه‍ب وهو صريح شرح الاز قبيل قوله في صلاة العيد فصل؟ بعدها خطبتان قرز (٨) مع العمد أو سهو ولم يرجع قرز؟؟

[٣٠٣]

أما إذا قام فراغ الامام من التشهد (١) فان كان عمدا بطلت صلوته (٢) استمر أو عاد وان كان سهوا لم تبطل * قال في حواشي الافادة وينتظر قائما (٣) وذكر على خليل أنه إن أعاد لم تفسد صلوته لان قيام الساهي لا يعتد به * وقيل ع ان كان قد شاركه في القعود (٤) لم يعد إليه فان عاد بطلت (٥) وان لم يشاركه فانه يعود إليه (٦) (تنبيه) قال ابن معرف الذي ذكره أصحابنا المتأخرون لمذهب الهادى (عليلم) ان المؤتم يقوم لاتمام صلوته بعد التسليمتين ولا ينتظر (٧) سجود الامام للسهو وقواه الفقيه ى ورواه عن والده وروى م بالله عن المنتخب ان اللاحق لا يقوم الا بعد سجود الامام (٨) وكذا عن ص بالله * قال ض زيد وعلى خليل فان قام قبل ذلك لم تفسد صلوته * قيل مد وذلك يدل على أنه مستحب (٩) (فان أدركه قاعدا) إما بين سجودين وإنما في تشهد (لم يكبر (١٠) ذلك اللاحق تكبيرة الاحرام (حتى يقوم) الامام * وقال م بالله إذا أدركه في قعوده للتشهد الاوسط

__________

(١) يعنى قبل الفراغ من التسليم؟ (٢) فان قيل لم تفسد وهو لم يخالف الامام الا بركن واحد وهو القيام قلنا لانه انضم إلى هذا الركن نية العزل وذلك مفسد اه‍زر وقيل يفسد مطلقا لانه أخل بواجب وهو متابعة الامام قرز (٣) وهو الاظهر وقيل يعود وجوبا قرز (٤) قال في الغيث ما لفظه وعندي ان التحقيق في ذلك انه ينظر فيما هو الواجب على المؤتم فان كان الواجب عليه انه لا يشرع في اتمام صلاته حتى يفرغ الامام وليس متابعة الامام في قعوده مقصودة وانما المقصود مجرد انتظار انمامه لم يجب على المؤتم إذا قام ساهيا أن يعود للقعود لان المقصود انما هو الانتظار وهو يعود إلى الانتظار في قيامه ولا وجه للقعود وان كان الواجب على المؤتم متابعة في أفعاله مهما بقى في الصلاة والانتظار ليس مقصودا في نفسه وانما وجب لان المتابعة للامام لا تتم من دونه وجب عليه إذا قام ساهيا وذكر أن يعود لاتمام المتابعة لانها واجبة ولم يسقط وجوبها بقيامه وان جعلناهما جميعا مقصودين فكذلك اه‍غ بلفظه والصحيح انه يعود إليه مطلقا (١) شاركه أم لا وكلام الفقيه ع يصلح إذا تابعه في التشهد الاوسط وظاهر از ولو قد شاركه لوجوب المتابعة (١) لانهلا ينتظر في حال قيامه متابعة الامام في شي من أذكار الصلاة اه‍ولفظ ولفظ البيان في المسألة الرابعة من أول باب سجود السهو (مسألة) من ترك التشهد الاوسط إلى أن قال إذا لم يكن قد قعد معه فإذا كان قد قعد معه ثم عاد إليه عمدا فسدت صلاته كمن رفع رأسه من الركوع والسجود قبل امامه ثم عاد إليه اه‍ بلفظه إذا كان فعلا كثيرا أو رفعا تاما قرز قدر تسبيحة (٥) لانه يعود إلى ركن فيشاركه فيه كما لو رفع رأسه من السجود فلو عاد بطلت الصلاة (٦) فان لم يعد بطلت قرز (٧) فلو انتظر فان كان موضع قعود؟ لم يفسد وان كان غير موضع قعود فسدت ولعله إذا كان عمدا اه‍عم يعنى إذا زاد على قدر التشهد الاسط والاقرب عدم الفساد مطلقا لانه لم يفعل فعلا اه‍مى ولانه موضع قعود له في الابتداء قرز (٨) والتسليم للسهو (٩) قال الدوارى والاظهر عندهم انه واجب لانه متابعة للامام وانتضار له وانتظار ومتابعة واجبة حيث تشرع (١٠) هذا مذهبنا وهل ثم من يقول إذا دخل المأموم وأدرك جزأ من الصلاة أجزأه جماعة وجدت في شرح أبي شجاع على مذهب ش ما لفظه ويدرك المأمور الجماعة مع الامام في غير جمعه ما لم يسلم التسليمة الأولى وان كان لا يقعد معه أما الجماعة في الجمعة ففرض عين ولا يحصل بأقل من ركعه اه‍لفظا من خط سيدنا حسن

[٣٠٤]

كبر للافتتاح قائما ولم يقرء حتى يقوم الامام قيل ف ويأتى مثله إذا أدركه ساجدا في السجدة الاخيرة (١) قال ص بالله وان قرأ جاز * قال الحقينى ذكر م بالله الجائز والافضل أن يقعد معه قيل مد فيه نظر (٢) لانه بقعوده يزيد ركنا وذلك يفسد (وندب) للاحق إذا أدرك الامام قاعدا أو ساجدا (أن يقعد (٣) ويسجد معه ومتى قام) الامام (ابتدأ) اللاحق صلوته فينوي ويكبر للاحرام وجوبا عند ط (٤) وح وش يقولان لا يستأنف تكبيرة الاحرام ان أدركه ساجدا وكبر (٥) وسجد معه بل يكفي التكبيرة الأولى (٦) (و) ندب أيضا (أن يخرج) من أراد أن يلحق الجماعة (مما هو فيه) من الصلوة إذا كانت نافلة أو فرضا افتتحه فرادى ثم قامت جماعة فيه (٧) فانه يندب له أن يخرج من هذه الصلوة التى قد كان دخل فيها ولا يندب ذلك الا (لخشية فوتها (٨) أي فوت الجماعة لو استمر في الصلوة ذكر ذلك الفقيه ل (قال مولانا عليلم) وأصل المذهب يقتضبه قال في وافي الحنفية إذا كان قد أتي بركعة أتمها اثنتين وان أتى بثلاث أتمها أربعا (٩) (قال مولانا عليلم) وهكذا على اصلنا الا أن يخشى فوت الجماعة بذلك تركه ودخل مع الجماعة (و) ندب أيضا لمن قد صلى وحده أي الفروض ثم وجد جماعة في ذلك الفرض (أن) يدخل مع الجماعة و (يرفض ما قد أداه منفردا (١٠) أي ينوي أن الأولى نافلة والتى مع الجماعة فريضة نعم والأولى ترتفض بالدخول

__________

(١) يعني التى يتبعها القيام لا في الركعة الاخيرة (٢) لا نظر لان الزيادة في متابعة الامام لا تفسد كقعود اللاحق معه للتشهد وليس موضع قعود له اه‍غ (٣) ما لم يفته التوجهان قرز ولو في اخر سجدة اه‍ب ولفظ البحر فان أدركه في آخر سجدة سجد (١) ندبا ومتى رفع ابتدأ بخلاف الاخير فلا يقعد إذ لا ينتظر قيامه اه‍بلفظه قرز (١) إذ يدرك (٢) فضيلة الجماعة خلاف الغزالي فقال لابد من ركعأ وهو ضعيف (٢) يعني التي يتبعها القيام ويفعل ما شرع من تكبير وتسليم لا تشهد وفي البحر لا إذ ليس بصلاة قرز ولفظ ح لى ولا يحتاج إلى تكبير لذلك إذ ليس بصلاة ذكره في البحر الولد أيده الله يقرر عن مشايخه انه يكبر لذلك لقوله صلى الله عليه وآله ثلاث لا يتركهن الا عاجز عن الثواب رجل سمع المؤذن فلم بقوله ورجل حضر على جنازة ولم يصل عليها ولا يشيعها ولا يسلم على أهلها ورجل لحق الامام في سجوده وترك متابعته ومشاركته اه‍ان (٤) اخذه لا ط من قوله في الجنازة ان اللاحق ينتظر حتى يكبر الامام كما لو لحقه ساجدا فقاس ذلك على السجود وهذا مأخذ واضح جيد اه‍غ (٥) يعنى تكبيرة الاحرام (٦) ولا يعتد بها ركعة عند الجميع اه‍غ (٧) أو في غيره قرز (٨) عبارة الاثمار نيلها جميعها اه‍ب أو بعضها ولو بكبيرة الاحرام قرز فان كان يقيدها بركعة وإذا صلى؟ فرادى أدركها جميعها في الوقت ينظر الأولى الا يخرج قرز (٩) بناء منهم أن لا يصح الاحرام بثلاث بل يسلم على ثلاث (١٠) وهذا في وقت الاختيار لانه محافظة الوقت أولى من الجماعة ذكره في البحر اتفاقا اه‍ح فتح قرز وانما يصح الرفض هنا لان المكلف مأمور أن يأتي بالعبادة على الوجه الافضل فكأن الأولى مشروطة في الأصل بأن لا يأتي بأفضل منها اه‍ح فتح قرز ولا يصح رفض المغرب والعيد والكسوف اه‍ح لى أما المغرب فالمختار خلافه فيرفض ويدخل مع الجماعة مهما بقى النصف من وقت الاختيار قرز ولفظ حاشية وهذا في

[٣٠٥]

في الثانية بنية الرفض (١) ذكره النجراني ومثله في الياقوتة وقيل ح بل بفراغه من الثانية صحيحة * قال مولانا عليه السلام * لعله أراد مع نية الرفض لانه قد حكى في الزوائد الاجماع انه ان لم يرفض الأولى كانت هي الفريضة وفائدة الخلاف لو فسدت الثانية فانه يعيدها (٢) على القول الأول لا على قول الفقيه ح * نعم هذا قول الهادي (٣) عليه السلام وك أعني أن التى مع الجماعة هي الفريضة والأولى نافلة (٤) وقال زيد بن علي وم بالله (٥) وح ان الأولى هي الفريضة والثانية نافلة وهكذا عن ص بالله والناصر واللش اقوال هذان قولان والثالث يحتسب الله (٦) بأيهما شاء (و) إذا أحس الامام بداخل وهو راكع فانه (لا يزد (٧) الامام على) القدر (المعتاد) له في صلاته (انتظارا) منه للاحق وهذا رواه في شرح أبى مضر عن ض زيد لمذهب

__________

وهذا في الصلوات الخمس اه‍ن وح بحر لا في غيرها مما شرعت فيه الجماعة فلا يدخل في جماعة من قد صلى منفردا اه‍ن فاما الذي يرفض ما قد أداه منفردا ويؤم غيره قال أبوط يصح وقال م بالله لا يصح وهو أولى وقواه سيدنا ابراهيم لي عن أبيه عن المجاهد وقد صرح به في البيان اه‍وقد ذكره القاسم فيمن صلى ونسي القنوت انه يستحب له اعادة الصلاة حتى يأتي بها كاملة وظاهره انه يصح رفض الناقص لاعادة أكمل منها وقد ذكروا مثله في الطواف الناقص اه‍ن بلفظه قوله أداه الأولى فعله ليدخل القضاء وقوله منفردا أو جماعة يشك فيها (١) ما لم يشرط قرز (٢) ما لم يشرط قرز (٣) حجة الهادى عليه السلام خبر يزيد بن عامر حين وجده رسول الله صلى الله عليه وآله خلف الصف فقال ألم تسلم يا يزيد فقال بلى يا رسول الله أسلمت قال فما منعك أن لا تدخل في صلاتهم قال اني قد كنت صليت في منزلي وإنا أحتسب ان قد صليت فقال إذا جئت للصلاة فوجدت الناس فصل معهم وان كنت قد صليت في منزلك فتكون تلك نافلة وهذه مكتوبة وهذا نص في موضع الخلاف وأيضا على صحة الرفض في جميع الصلاة لانه لم يفصل اه‍رياض (٤) ومن فوائد الخلاف اعادة السنن عند الهادي عليه السلام الاسنة الفجر فلا تعاد؟ عند الجميع اه‍لمعه (٥) حجة م بالله وزيد بن علي انه صلى الله عليه وآله قال للرجلين الذين تخلفا عن صلاة الفجر في مسجد الخيف إذا صليتما في رحالكما ثم حضرتما مسجد جماعة فصليا معهم فانها لكما نافلة اه‍غيث (٦) عن الجربي ان الفاعل للاحتساب هو المصلي فيكون اعراب الجلالة النصب وفي تعليق الفقيه س المحتسب هو الله تعالى فيكون اعراب الجلالة الرفع ومثله في شرح الاثمار (٧) يعني يندب ان لا يريد اه‍هداية وبحر وقيل وجوبا وهو ظاهر الأزهار ولا يقال الواو وللعطف ومن طول في صلاته أو سجوده لغرض لم يضر ذلك ذكره في الشرح والانتصار قرز في غير القراءة فاما في القرآة فله ان يطول اهو قيل ولو في القرآة اه‍شرح بهران قال في شرح ابن حميد الانتظار الزائد على المعتاد مكروه ولا تفسد عند من تقدم لانه وان كان كثيرا فهو في موضعه وقال الامام المهدي عليلم انة كان كثيرا افسد ولعل وجهه ان فيه مشاركة بقصد انتظار الغير فاشبه التلقين ولو في موضعه والحق انه لا يفسد كما أطلقه في البحر ولم يعده من المفسدات والاحاديث لا تنفى شرعيته كما ثبت عنه صلى الله عليه وآله وسلم في صلاة الخوف لنيل الفضيلة وكما رواه في الشفاء وغير انه كان صلى الله عليه وآله وسلم يطيل القراءة إذا أحسن بداخل فكان يقوم في الركعة الأولى من الظهر حتى لا يسمع وضع قدم ولان النبي صلى الله عليه وآله سجد فارتحل الحسن عليه السلام على

[٣٠٦]

يحيى عليه السلام وهو قول ح لانه مأمور بالتخفيف (١) والقدر المشروع الذى له ان يعتاد ما شاء منه قد تقدم وقال بالله وص بالله أن يستحب ان ينتظره قال ص بالله حتى يبلغ تسبيحه عشرين (٢) (وجماعة النساء (٣) سواء كن عاريات أو كاسبات (و) جماعة الرجال (العراة) تخالفان جماعة من عداهم بأنها لا تجزئ الا حيث هم (صف (٤) واحد ولا تصح صفوفا وقال ض زيد والاستاذ انها تصح جماعة النساء صفوفا كالرجال قيل ف فلو كان العراة في ظلمة جاز أن يكونوا صفوفا (٥) * قال مولانا عليه السلام * وكذا لو كانوا عميانا (٦) (وإمامهم (٧) يقف في (وسط (٨) الصف والمأمومون من يمين وشمال ولا يتلاصق العراة فان تلاصقوا بطلت صلاتهم (٩) قيل ل ومن اجاز جماعة النساء صفوفا أجاز تقدم الامامة

(فصل) (ولا تفسد) الصلاة (على مؤتم) حيث (فسدت على إمامه بأى وجه) من جنون أو لحن أو فعل أو احدث (١٠) سهوا كان أم عمدا لكن ذلك (إن عزل) المؤتم صلاته (فورا) (١١)

__________

ظهره وهو طفل فاطال السجود حتى نزل وقال أطلنا السجود ليقضي وطره وكره ان يزعجه فدل على ان الانتظار لا يفسد بل يكون الأولى اه‍قلنا فلو انتظر على القول الأول اعتبر الفعل الكثير وعدمه ذكره مولانا عليلم حين سألته اه‍نجري (١) ويمكن أن يقال مأمور بالتخفيف في غير الانتظار (٢) قوي ومثل معناه في البيان (٣) ولو مع الرجال اه‍ح لي وقيل اما مع الرجال ولو صفوفا ولفظ البيان وكذا في صلاة النساء خلف الرجال صفوفا فالآخر أفضل والخناثى على ما ذكر الامير ح والمختار خلافه اه‍لمع وهو انه تصح صلاة الخناثي صفوفا حيث إمامهم رجل ولا تصح حيث الامام خنثى سواء أمت برجل أو بخنثى أو بامرأة كما صرح به في البحر والبيان ولفظ البيان مسألة ولا تصح امامة المرأة بالرجل ولا الخنثى مطلقا اه‍يعني لا برجل الجواز انه امرأة ولا بامراة لجواز انه رجل ولا بخنثى تغليبا الجانب الحظر اه‍بستان (٤) فان لم يسعه الصف صلوا ثانيا وغضوا أبصارهم ذكره في الانتصار اه‍بيان بلفظه قرز (٥) ويقدم امامهم وجوبا قرز (٦) أو غاضين أبصارهم (٧) لفظ الامام يدخل فيه المذكر والمؤنث ولذا لم يدخل فيه تاء التأنيث اه‍ح هداية (٨) في الرجال العراة ندبا والا فلو وقفوا يمينا وشمالا صحت صلاتهم لا النساء فيجب ولا يشترط أن تساوي من على يمينها وشمالها بل ولو وقفن في أحدهما أكثر اه‍وابل قرز فان كثرن؟ ففي كل صف إمامه (٩) وقال عبد الله الدواري فان تلاصق العراة أو نظر بعضهم بعضا أتموا؟ ولم تبطل الا أن يكون لمس العورة بحركته في الصلاة فانها تفسد إذ يكون بذلك معصية والطاعة والمعصية لا يجتمعان اه‍والمختار عدم الفرق إذ لم يعدوه من المفسدات اه‍سيدنا حسن رحمه الله (١٠) ويخرج آخذا بأنفه ليوهم انه رعف وانما أمر بذلك ليوهم القوم انه رعاف وذلك نوع من الادب في ستر العورة وخفاء القبيح والتورية بالاحسن ولا يدخل في باب الكذب وانما هو من باب التجمل والحياء من الناس اه‍هداية مثله في النهاية في مادة أنف (١١) وحد الفور أن لا يتابعه في ركن فان تابعه فسدت ولو جاهلا إذ هو عاقد صلاته بصلاة الامام فلا يكون الجهل عذرا فلو بقى على نية الائتمام من دون ارادة حتى تبعه في فعل بل اتفق وقت فعلهما وسهى عن نية العزل نحو ان

[٣٠٧]

أي عقيب فساد صلاته الامام ولم يتابعه (١) بعد ذلك في شيءمن الصلاته وقال ض زيد انها إذا فسدت (٢) صلاة الامام باللحن فسدت على المؤتم لان قراءته قراءة لهم قيل يعنى إذا لحن في الجهرية لا في السرية والتشهد لانه لا يتحمل الا في الجهرية وقال الكني تبطل فيهما لان صلاتهم متعلقة بصلاته والصحيح ما ذكره علي خليل ان اللحن كالحدوث وفى الكافي عن الناصر والصادق ان صلاة المؤتم تفسد إذا أحدث الامام سهوا كان أو عمدا * قال مولانا عليه السلام وعلى هذا سائر المفسدات قياسا إذ لا فرق بين الحدث وغيره من المفسدات (وليستخلف (٣) غيره (مؤتما) به في تلك الصلاة قال م بالله والاستخلاف على الفور ولا يجب وخالفه ع فيهما قيل ع وحد الفور ما داموا في الركن (٤) فلا يكون بين م بالله وبين ع خلاف

__________

تفسد على الامام في أول التشهد واستمر المؤتم والامام على التشهد واتفق تسليهم في وقت واحد من دون انتظار من المؤتم لكنه لم ينوا العزل هل تفسد صلاته والجواب أن ظاهر كلام بالله أنها تفسد لعدم نية العزل قلت ويحتمل أنها لا تفسد الا ان ينوى المتابعة بعد فساد صلاة الامام إذ لا وجه لفسادها لعدم العزل الا تجدد وجوبه فلو سهى؟ عن تجدد وجوبه ولم يتابعه لم تفسد كما لو لم يعلم المدين مطالبة الغريم بالدين في حال صلاته حتى فرغ اه‍غيث لفظا (١) ترك المتابعة لا يكفي بل لابد من نية العزل قرز وعليه الأزهار ولو جاهلا اه‍ولو سهوا اه‍بحر قرز وفي الانتصار بعد العلم بالفساد (٢) ولو لم يكن مفسدا عندهم لان العبرة بفسادها على مذهب الامام اه‍معيار (٣) وكيفية الاستخلاف أن يقول الامام الأول تقدم يا فلان فاخلفني؟ أو يقدمه بيده وندب أن يكون مشيه إلى الصف الذي يليه ويستخلف منه مقهقرا لئلا يظن المؤتمون أن صلاتهم قد بطلت ولئلا بوقعهم في مكروه باستقبالهم بوجهه اه‍شرح اثمار وهل له أن يأتم بامامة المستخلف سل في البيان له أن يأتم به وقال في الغيث ليس له ذلك كما لو افتتحها منفردا ثم قامت جماعة فليس له أن ينضم إليها وفي الحفيظ مثل ما في البيان وقواه المفتي وهو ظاهر الأزهار ولا يكون الخليفة الا مثل الامام الأول فإذا دخل مؤتما مع الخليفة والخليفة مسبوق لم يأتم به الا فيما له من صلاة الامام الأول ويعزل قرز ندبا الا في الجمعة وقيل لا فرق قال في الحفيظ أو نفسه حيث كان في الركعة الأولى وقواه المفتى وقيل لا يصح أن؟ بهم؟ أعاد التكبيرة لانه يؤدي إلى الدخول قبله ولو في أول الركعة اه‍ع لي وهو ظاهر الأزهار وصريح الشرح فلا يقدم الا من يشاركه في تلك الصلاة لانه إذا قدم من لم يكن دخل معه في تلك الصلاة فأحكام الامامة غير لازمة بدليل أنه لا يجب عليه سجود لسهو الامام اه‍دوارى حيث قد أتوا بركعة والا جاز أن يتقدم من قد دخل ومن لم يدخل اه‍كب معنى بل لا يصح أن يؤمهم لانه يؤدي إلى الدخول قبله ولو في أول ركعة اه‍ع لى وهو ظاهر الاز فلو أتموها فرادي مع إمكان الاستخلاف بطلت عليهم لانهم خرجوا من الجماعة لغير عذر بخلاف ما إذا تركوها من الابتداء اه‍بيان هذا على أصل أبي ع قال في شرح ابن بهران ولعله بناء على مذهبه في وجوب الجماعة (٤) الذي بطلت صلاة الامام فيه لا بعده عندهما مما ذكره الفقيه ع فلو

[٣٠٨]

وقيل بل يكون عقيب الحدث من غير تراخ (١) قيل ح وعن ع يعفى عن قدر خروج الامام من المسجد (٢) ولا بد من أن يكون الخليفة ممن (صلح للابتداء (٣) بالامامة بحيث لو تقدم من أول الامر صحت صلاة هؤلاء المؤتمين خلفه فلو قدم من لا يصلح مطلقا كالصبى والفاسق وتابعوه (٤) بطلت صلاتهم ولو قدم من يصلح للبعض دون البعض كمتيمم (٥) على متوضئين ومتيممين صحت للمتيممين دون المتوضئين وعلى هذا يقاس غيره نحو تقديم المقيم على مقيمين ومسافرين فتصح للمقيمين (٦) فقط فلو قدم من لا يحسن القراءة وخلفه من يحسن ومن لا يحسنها فالمذهب أنها تبطل على القراءة إن نووا الائتمام به ولا تبطل على الاميين وقال ح بل تبطل عليهم جميعا (٧) وقال ص بالله انها تصح للجميع إذا كان الامام الأول قد أتى بالقدر الواجب من القراءة وكانت مجهورا بها (٨) (و) يجب (عليهم (٩) أي على الخليفة والمؤتمين (تجديد النيتين (١٠) فالخليفة يجدد نية (١١) الامامة والمؤتمون الائتمام به (ولينتظر (١٢) الخليفة (المسبوق) وهو

__________

كان في حال السجود ولم يأتوا بالواجب منه تقدم الخليفة؟ وسجد بهم فان كان قد فعلوا السجود عفى لهم عن الاعتدال منفردين ثم يتقدم الخليفة وقيل انه يتقدم ويسجد ثم يعتدلون جميعا ويعفى عن زيادة السجود وان كان قد فعل الامام الواجب من السجود دونهم أو العكس تقدم الخليفة وسجد ثم يعتدلون جميعا اه‍بيان قال سيدنا وفيما ذكروه ضعف لانه زاد ركنا في الصلاة اه‍دوارى؟ وفي الغيث ينوي الامام الامامة والمؤتم الائتمام في حال السجود ويتقدم عند اعتدالهم ويكون ذلك عذرا في الاصطفاف للضرورة (١) لوجوب الموالاة في الصلاة (٢) وفيه نظر اذلا وجه للاختصاص بهذا القدر (٣) ينظر لو تاب الفاسق حال جذب المستخلف له سل الاقرب الصحة لانه لو تقدم على هذا الحال من أول الامر صحت الصلاة خلفه وأما لو استخلف الامام وجب عليهم المتابعة فإذا لم يأتموا به بطلت صلاتهم بخلاف ما إذا استخلف غير الامام فلا يجب اه‍ع لى قرز والمختار أن الخليفة يقعد لتشهد الامام التشهد الاوسط ان لم يكن موضع قعود له قيل ع وجوبا وقيل استحبابا وأما تشهد نفسه الاوسط فلا يعقد له فان قعد له بطلت صلاته كما لو قعد له وهو خلف الامام ذكره الفقيه ع وقيل بل يقعد اه‍تكميل (٤) المراد نووا (٥) بناء على ان الامام الأول متوضئ (٦) هذا حيث الأول مسافرا وأما إذا كان مقيما صحت المسافر إذ لا يدخل معه الا في الركعتين الآخرتين أو كان مقيما وفسدت صلاته في الثائية وخلفه من النوعين واستخلف مؤتما من المقيمين وقد كان فانه الامام بركعة أو ركعتين ووجهه أنه يوصف انه صلى المسافر مع المقيم في الأولتين (٧) لانه يمكنه تقديم اكمل (٨) قلنا لا يصلح للابتداء لانه صلى ناقص بكامل اه‍مفتي (٩) أي يشترط (١٠) ان علموا لا ان جهلوا فساد صلاة الامام والاستخلاف صحت صلاتهم ان استمر الجهل إلى آخر الوقت قرز (١١) يؤخذ من هنا صحة توسط النية صوابه فالخليفة يبتدئ والمؤتمون يجددون كما في شرح الفتح (١٢) فان خشي خروج الوقت بتسليمهم عزل صلاته اه‍شكايدي ولعله حيث لم يقيدها بركعة اه‍حيث هو متوضئ فلو فسدت على الخليفة المسبوق لم ينعطف الفساد

[٣٠٩]

الذى قد سبقه المؤتمون ببعض الصلاة مع الامام الأول فإذا قعد للتشهد الاخير انتظر قاعدا (١) (تسليمهم (٢) فإذا سلموا قام لاتمام صلاته (٣) فان قام قبل تسليمهم (٤) بطلت صلاته (الا أن ينتظروا (٥) تسليمه) يعنى الجماعة إذا تشهدوا ثم لم يسلموا انتظارا لاتمامه لصلاته ليكون تسليمهم جميعا (٦) فانه يحئنذ يجوز له القيام قبل تسليمهم إذا عرف انهم منتظرون فان لم ينتظروا تسليمه فقيل مد في بطلان صلاتهم نظروا قال المهدى أحمد بن الحسين بل تبطل صلاتهم (٧) (تنبيه) قال في منهج ابن معرف فان لم يعلم المتقدم كم صلى الامام الأول قدم غيره ذكره القاسم عليه السلام وكذا إذا قدم متنفلا (٨) (ولا نفسد) الصلاة (عليه) أي على الامام (بنحو إقعاد (٩) لعارض (مأيوس) أي لا يرجو زواله (١٠) قبل خروج وقت تلك الصلاة التى هو فيها (فيبنى على ما قد مضى منها ويتمها (١١) (و) المؤتمون (يعزلون (١٢)

__________

عليهم لانهم لم يتابعوه في ركن بعد الفساد وهو يؤخذ من قوله ولا تفسد على مؤتم فسدت على امامه قال في البستان ويكون قدر التشهد الاخير فان سلموا والا قام (١) لكن لا يقعد الا لمن كان يقعد له الامام الأول فلو دخل مع الامام في الركعة الأولى طائفة وفى الثانية طائفة وفى الثالثة طائفة وفي الرابعة طائفة واستخلف الامام ممن دخل في الرابعة لزمه أن يقعد لتسليم الطائفة الأولى عند الفقيه ع لا من بعدهم بل من أتم صلاته عزل وقيل بل ينتظر للجميع وهو المقرر اه‍مرغم (٢) وأما القنوت فانه يقنت بهم والصحيح انه يقف لقنوتهم قائما وهم يقنتون لانفسهم كما انه يقف لتشهدهم هذا هو المقرر قرز قوله يقف لقنوتهم وهل يجهر في موضع سرهم حيث هو موضع جهر له ينظر وإذا قلنا لا يجهر فما يقال لو كان المستخلف مسافرا وكان الامام الأول في ثالثة الرباعية الجهرية ففي أي محل يأتي بالواجب جهرا ينظر قلت الاقرب والله أعلم انه يجهر في موضع سرهم حيث هو موضع حهره لانه لا يجب مراعاتهم في الاذكار كمن صلى الظهر خلف من صلى الجمعة اه‍غاية (٣) يقال إذا قام الخليفة المسبوق لاتمام صلاته هل يصح ان يدخل معه داخل في بقية صلاته للاتمام به قلت الظاهر الصحة لانه حاكم في حالتين اه‍غاية؟ (٤) عمدا لا سهوا فيعود إليهم (٥) بقى النظر لو قد سلم بعض وانتظر بعض ماذا يجب يحتمل ان يقال أن ظاهر اطلاق الأزهار يقتضي وجوب انتظار الجميع ويحتمل ان يقال يقوم وينتظر الباقون وهو مفهوم القيدين جميعا اه‍مفتى (٦) فلو ظن انهم انتظروه فقام فانكشف انهم لم ينتظروه هل تفسد أم لا لعله يأتي على قول الابتداء والانتهاء فتفسد وقيل هو متعبد بظنه فلا بفسد قرز (٧) إذ قد نووا الانتظار والا فلا وجه للفساد قرز (٨) وهذا بناء على أنهم لم ينووا الائتمام بالمتنفل والجاهل والا بطلت عليهم بنفس الائتمام (٩) ومن هو على صفته قرز (١٠) فان كا يرجى زواله فسدت ولا يقال ينتظر للخروج لانه يجرى مجرى الفعل اه‍غيث (١١) منفردا ولا يأتم ولا يؤم الا بمثله (١٢) الا من هو على حالته قرز

[٣١٠]

صلاتهم لان صلاة القائم خلف القاعد لا تصح ومن نحو الاقعاد لو أحضر عن القراءة قبل اتيانه بالقدر الواجب وكذا لو أعرى فان حكمهما كالاقعاد (و) إذا لم تفسد صلاة الامام في هذه الصورة فليس له أن يستخلف (١) الا بفعل يسير فان لم يتمكن الا بفعل كثير جاز (لهم الاستخلاف (٢) أي للمؤتمين أن يقدموا أحدهم يتم بهم أن تمكنوا من ذلك بفعل يسير (كما) يجوز لهم (لو مات) الامام ان يستخلفوا غيره (أو لم) يمت ولكنه لم (يستخلف) عليهم تفريطا منه فان لهم أن يستخلفوا

(فصل) (و) من ائتم بامام فانها (تجب) عليه (متابعته) في الاركان والاذكار (٣) ومعنى المتابعة ترك المخالفة في ذلك (الا في) أمر (مفسد (٤) للصلاة لو تعمد من فعل أو ترك نحو ان يزيد ركعة أو سجدة أو يترك أيهما أو نحو ذلك فإذا فعل الامام ذلك لم تجب متابعة بل لا تجوز (فيعزل (٥) المؤتم حينئذ صلاته ويتم فرادى (أو) في قراءة (جهر) فانها لا تجب المتابعة

__________

(١) فان زال عذره قبل الاستخلاف وجب متابعة فان كان الاستخلاف سل عن بعض المشايخ يجب عليهم الائتمام بالمستخلف لانهم قد خرجوا عن الامام الأول (٢) قال في الغيث فلو استخلف بعض الجماعة شخصا وبعضهم شخصا آخر ما الحكم في ذلك الجواب أن حكمهما حكم امامين دعيا وسيأتى في السير ويحتمل ان يقال بل يصح حيث نوى بعضهم الائتمام باحدهما والآخرون بالآخر اه‍ما لو ائتموا جميعهم لكل واحد منهما فسدت قرز وعبارة الاثمار ولهم الاستخلاف ان لم يستخلف كما لو مات وعدل عن عبارة الاز لانها توهم أن لهم الاستخلاف لو أراد أن يستخلف وليس كذلك وانما يجوز لهم في موضعين حيث مات أو لم يستخلف قرز في غير الجمعة اه‍بحر الأولى ان لهم الاستخلاف مطلقا على المذهب لخشية الفوت ولا يستخلف الا من يشهد الخطبة وخليفة الامام أولى من خليفهم فان صلوا خلف خليفتهم لم يصح لان الحق للامام وقد ذكر معناه في معيار النجري (٣) في التسليم وتكبيرات العيد والاحرام والجنازة (٤) في مذهبهما أو مذهب الامام على القول أنه حاكم (٥) فإذا قام المؤتم ثم تنبه الامام قبل ان يركع وقبل ان يعزل عنه بقى مؤتما به وبعد العزل يخير بين أن ينوي الائتمام بالامام أو يتم منفردا الا على قول ع فيجب الائتمام فان كان قد ركع المؤتم قيل لا يصح فان فسدت وهكذا إذا نسي الامام سجدة فان المؤتم يسجدها وإذا تنبه الامام لها فعلى هذا التفصيل اه‍وقيل يجب عليه الرجوع ما لم يفعل ركنين ذكره الفقيه س ص بالله اه‍غيث وهذا هو المقرر في حواشى البيان فلو أتم ته من غيره عزل فسدت ذكره م بالله اه‍غيث ولو كان في حال التشهد الاخير فسلم من دون عزل فسدت ذكره م بالله وقال المفتى العزل عدم المتابعة اه‍ينظر وهل يعزل على الفور أو ينتظر لعله يتنبه فتصح صلاته لا كلام ان المشروع الانتظار مع انه مخير بين ان ينتظر الامام

[٣١١]

ههنا بل يخالفه وجوبا (فيسكت (١) في حال جهر الامام وهذا بناء على أن الامام يتحمل وجوب القراءة عن المؤتم في الجهرية إذا سمعه لا في السرية وقال الناصر أنه يتحمل فيهما وهو أخير قولى ش (٢) وقال ح وأص أنه يتحمل فيهما (تنبيه) لو قرأ المؤتم (٣) في حال جهر الامام (٤) بطلت صلاته عند الهدوية قال المرتضى ولو كانت قراءته ناسيا (٥) قال السيد ح وانما تفسد المعارضة في القدر الواجب (قال مولانا عليه السلام) وعموم كلامهم يقتضي خلاف ذلك وفي الافادة عن م بالله أن صلاة المؤتم لا تبطل بقراءته حال جهر الامام (الا ان يفوت) سماع ذلك الجهر (٦) (لبعد (٧) عن الامام حتى لم يسمع صوته (أو) لم يسمع صوته لاجل (صمم (٨) أو) لاجل (تأخر) عن الدخول معه في الصلاة حتى لم يدرك ركعة الجهر (٩) فإذا فاته سماع الجهر لاي هذه الوجوه لم يجز له السكوت حينئذ (١٠) (فيقرأ) جهر فلو سمع المؤتم جملة

__________

أو يعزل عنه ويتم لنفسه اه‍غيث وفى البيان مسألة ذا قعد الامام ونسي ركعة قام الموتم خلاف ما في اللمع فان قعد معه فقيل تفسد اه‍لفظا (١) قلت وظاهر الادلة يقتضى أن المؤتم لو جهر في محل جهر الامام لم تفسد عليه وانما تفسد إذا قرأ في حال جهر الامام لانه قال صلى الله عليه وآله فان قرأ فانصتوا اه‍‏

__________

—تكميل ينظر لو أخر الامام الجهر إلى الركعتين الاخيرتين في العشاء هل تفسد على المنازع له فيهما يقال لا تفسد إذا كان في الزائد على القدر الواجب اه‍وقواه المتوكل على الله وقيل تفسد لان موضع القراءة غير متعين يعنى حيث شرع الجهر وجوبا أو سنة أو تخييرا كالكسوفين (٢) فيقرأ سرا حيث يجهر الامام (٣) آية أو بعضها وفي بعض الحواشي آية أو أكثرها لا لو كبر في حال قراءة الامام أو نحو ذلك ولو سرا قرز (٤) لا في حال سكوته قرز (٥) لان النهي يدل على فساد المنهي عنه لقوله تعالى فاستمعوا له وذلك محمول على الصلاة إذ لا يجب الاستماع في غيرها اه‍غيث أو جاهلا قرز (٦) فائدة لو لم يسمع جهر الامام لكثرة الاصوات هل ذلك كالبعد أو الصمم قيل كالصمم فيقرأ قال عليلم فيه نظر بل لا يجوز على المختار لانه يدرك القراءة لكن التبس صوت الامام باصوات عيره اه‍غيث والذي يحفظ حال القراءة ان كان لرهج اجتزا به لان صوته من جملة الاصوات وان كان لريح أو جعل في اذنيه قطنة فلم يسمع انه لا يجتزئ به بل يقرأ لنفسه هذا ما يحفظ تقريره ومثله عن الشامي اه‍* فلو التبس عليه لرهج أو لبعد سل الجواب أنه يقرأ لان الأصل وجوب القراءة والظاهر عدم السماع اما لو سمع آخر الفاتحة دون اولها لم يعتد بما سمعه لان ترتيبها واجب على الصحيح؟ الفاتحة من اولها قيل ويحتمل أن تجزئه ويقرأ الذى لم يسمع ان قلنا بوجوب الترتيب لان؟؟ يتغير فيكون الاما قد رتبها اه‍صعيتري (٧) أو حائل قرز (٨) يقال لو سد اذنيه بقطن أو غيره؟ يكون كالصمم سل ذكر مي انه كذلك قرز (٩) صوابه جهرها (١٠) ما لم يسمعه منه لا ما؟ اه‍بيان بل يقرأ ما لم يسمعه وما بعده لاجل الترتيب إذا كان من الفاتحة اه‍؟

[٣١٢]

القراءة دون التفصيل فعن الامام ى يجتزئ به وقيل مد لا يجتزئ؟ بذلك قيل ف أما لو غفل عن السماع حتى لم يدر ما قرأ الامام فلا خلاف ان ذلك لا يضر على قول من يقول بتحمل الامام (١)

(فصل) (ومن شارك) إمامه (في كل تكبيرة الاحرام (٢) والمشاركة في جميعها ان يفتتحاها معا ويختماها معا فهذه المشاركة تفسد صلاة المؤتم عند أبى ط وص بالله وش وقال م بالله لا تفسد (٣) (أو) شاركه (في آخرها) فان صلاته تفسد بشرط أن يكون (سابقا) للامام (بأولها) لا إذا سبقه الامام باولها فان المشاركة بآخرها لا تضر حينئذ (أو) إذا (سبق) المؤتم (بها) جميعا فان صلاته تفسد (٤) (أو) سبق المؤتم إمامه (بآخرها (٥) فان صلاته تفسد ولو سبقه الامام باولها فلو سبقه الامام بآخرها لم تبطل على المؤتم وسواء سبقه المؤتم (٦) بأولها أو هو السابق أو اشتركا (٧) في أولها (أو) إذا سبق المؤتم امامه (بركنين (٨) فسدت صلاته فلو كان السبق بركن (٩)

__________

(١) ولا يسجد للسهو (٢) ولو شارك امامه في تكبيرات الجنازة الاربع لم يضر لا لو شاركه في الأولى فكتكبيرة الاحرام اه‍ح لى لفظا وكذلك المشاركة في تكبيرات العيد لا يضر ويعتد بها على المختار أو التسليم والمختار ان المشاركة في التسليم لا تضر ولفظ البيان الوجه الرابع ان يشارك المؤتم امامه في أركان الصلاة بحيث لا يتقدم عليه ولا يتأخر فلا يضر ذلك في اركان الصلاة كلها الا في تكبيرة الاحرام اه‍بلفظه جملة ذلك تسع صور سبقه الموتم بجميعها فسدت العكس صحت اشتركا في آخرها وسبقه المؤتم باولها فسدت والعكس صحت اشتركا في أولها وسبقه الامام في آخرها صحت اشتركا في أولها وسبقه المؤتم باخرها فسدت سبقه الامام بآخرها والمؤتم باولها صحت والعكس فسدت اه‍غيث قرز (٣) لانها عنده ليست من الصلاة (٤) والعكس تصح (٥) لان آخرها منعطف؟ على اولها (٦) وقد اخذ من هذا صحة تقدم نية؟ الائتمام على نية الامامة يقال لا مأخذ وانما يستقيم هذا على قول ش لانه يجب عنده مخالطة التكبيرة؟ يصح تقدم نية الائتمام على نية الامامة ما لم يضر هلا قيل التكبيرة من الصلاة فسبقه بأولها ائتمام بغير امام فينظر الا أن يحمل ان الدخول انما يكون بكلها (٧) فيها صورتين (٨) ولو سهوا قرز (٩) والخلاف في ذلك مع م بالله فعنده ان المؤتم إذا رفع؟ رأسه من السجود قبل الامام فسدت ان تعمد ذلك هذا أحد قوليه وهو الذى رواه في الافادة واحتج بقوله صلى الله عليه وآله وسلم اما خشي الذي يرفع رأسه قبل رأس الامام أن يحول الله رأسه رأس حمار وروي رأس كلب وروى رأس عير؟ واما في الخفض قولا واحدا انه لا يفسد وقيل بل له قولان في العمد مطلقا اه‍نجرى قلنا محمول على انه خفض ورفع قبل الامام ولم يشاركه في احد الركنين اه‍انهار قال في الشرح لا في التسليمة الآخرة فإذا سلم قبل امامه فسدت صلاته لانه خرج من صلاته قبل امامه اه‍ن لفظا وقيل انها لا فسد لانه لم يستبقه بركنين لعله لما انضم إليها نية الخروج كان مع ذلك ركنين فتفسد وان لم ينو الخروج لم تفسد ويعيدها بعد تسليم الامام اه‍وأما التسليمتان فهما مفسدتان مطلقا لانهما موضوعان للخروج اه‍

[٣١٣]

لم يضر عندنا سواء كان سهوا أو عمدا خفضا أو رفعا (١) وانما تبطل صلاة المؤتم بشروط ثلاثة (٢) * الأول * أن يكون السبق بركنين فصاعدا * الثاني * أن يكون ذلك الركنان (فعليين) فلو كانا فعلا وذكرا كالقراءة (٣) والركوع لم يضر ذلك * الشرط الثالث * أن يكونا (متواليين (٤) نحو أن يسبق بالركوع ثم يعتدل قبل ركوع الامام (٥) فهذا ونحوه هو المفسد على ما يقتضيه كلام اللمع ومفهوم كلام الشرح (٦) انه إذا سبق بأول الركوع وأول الاعتدال فقد سبق بركنين ولو شاركه الامام في آخرهما (أو) إذا (تأخر) المؤتم عن امامه (بهما) أي بركنين فعليين متواليين ولابد من شرط رابع في التقدم والتأخر وهو أن يكونا من (غير ما استثنى) للمؤتم التقدم به والتأخر عن امامه (بطلت) أما المستنثى في التقدم فأمران (أحدهما) في صلاة الخوف فانه يجوز (٧) للمؤتم سبق الامام بركنين فصاعدا وثانيهما الخليفة المسبوق (٨) فانه يجوز للمؤتم التسليم قبله إذا لم ينتظروا وأما المستثنى من التأخر فصور ثلاث * الأولى أن يترك الامام فرضا فانه يجب على المؤتم التأخر له والعزل على ما تقدم فأما لو ترك مسنونا (٩) كالتشهد الاوسط فانه

__________

(١) فائدة قال المهدى عليلم لا يجب سجود السهو على من رفع رأسه قبل امامه ومن رفع رأسه قبل امامه ينبغى أن لا يكبر للنقل قبل تكبيرة الامام (٢) بل أربعة (٣) يقال القراءة حال القيام ركن فعلى والركوع بعده فعل كذلك فلا يستقيم المثال؟ ولعله يقال بل يستقيم وذلك حيث لم يقرء الامام في الأولى والمؤتم قرأ فيها أو حيث شاركه في القدر الواجب من أول القيام ثم سبقه بالقراءة فتأمل لو قال القراءة والقيام كان أولى وقد يشاركه في القيام وانما السبق بالقراءة والركوع فلا اعتراض (٤) وصورته ان يسبقه بالأول جميعه وبالواجب من الثاني اه‍كب معنى ولفظ ح لى والتقدم والتأخر بركنين فعليين هو أن يتقدم أو يتأخر بركن كامل والقدر الواجب من الثاني كأن يركع ويعتدل قبل أن يركع الامام ونحو ذلك اه‍بلفظه قرز (٥) قال في كب هذا إذا لم يدركه قائما قبل أن يركع فاما إذا أدركه ثم ركع المؤتم وأدركه الامام معتدلا فانها تصح صلاته ومثل ذلك في البيان ذكر ذلك في الشرح وادعى فيه الاجماع وظاهر الأزهار عدم الصحة في هذه الصورة واختاره لى (٦) النقل عن شرح ض زيد فيما انه إذا سبق المؤتم الامام بركنين فعليين فالمحقق ان كلام ح ض زيد أن يفوته في الركن الأول وواجب الثاني واما كلام الكتاب فهو وهم (٧) ليس من السبق لانه قد عزل فلا يحتاج إلى استثناء وانما هو كالسبق في الصورة فقط اه‍املا شامي (٨) وكذا المتنفل خلف المفترض وكذا من خشى خروج الوقت قبل أن ياتي بركعة أو كان متيمما وقرز (٩) وهل يأتي مثله القنوت لو تأخر له ثم أدرك الامام ساجدا سل لعله يفرق بين التشهد والقنوت باو التأخر للقنوت بعد الاشتراك في الاعتدال فهو كما لو قعد الامام للتشهد ثم قام قبل المؤتم ولا كذلك التشهد حيث لم يقعد له الامام فعلى هذا لا تفسد على المؤتم حيث تأخر للقنوت ثم لحق؟ الامام في السجود

[٣١٤]

لا يجوز للمؤتم (١) التأخر لفعله فان قعد له بطلت صلاته (٢) عند أبى ط وقال ض زيد والناصر لا تفسد (٣) قيل ل وهو القياس لانه لا يسبق الا بركن واحد (٤) فقط قيل ف وهذا الخلاف (٥) إذا لم يقعد له الامام بالكلية فاما لو قعد له الامام وقام قيل المؤتم فبقى المؤتم قاعدا لاتمامه وأدرك الامام قائما لم تفسد صلاته بالاجماع * قيل ع هذا (٦) إذا كان تأخره قدر التشهد الاوسط (٧) لا أكثر * الصورة الثانية * ان يتأخر المؤتم عن التسليم مع الامام فان ذلك لا يفسد مع أنه قد تأخر بركنين وهما التسليمتان * الصورة الثالثة * حيث يتوجه المؤتم حتى كبر الامام وقرأ وركع ثم كبر المؤتم وأدركه راكعا قبل أن يعتدل فان ذلك لا يفسد مع انه قد تأخر بركنين فعليين (٨) متواليين وهما القيام حال التكبيرة والقيام حال القراءة وقيل ف الركنان هما القيام والركوع (٩) فائدتان الأولى ذكرها ا ص ش (١٠) انه يستحب لمن أتى الجماعة أن يمشي بالسكينة والوقار ولا يسعى لها وان فاتت (١١) لقوله صلى الله عليه وآله إذا أقيمت الصلاة فلا تأتوها وأنتم تسعون (١٢) ولكن أئتوها وأنتم تمشون وعليكم السكينة (١٣)

__________

اه‍سيدنا حسن رحمه الله قرز (١) ما لم يكن الامام مسافرا فان المؤتم يقعد له (٢) مع العمد وقرز (٣) قوى مع السهو (٤) قلنا زيادة ركن عمدا لان الزيادة هنا من المؤتم اه‍مفتي (٥) الكلام لابي العباس (٦) كلام الفقيه ف كلام أهل المذهب كما حكاه الصعيتري والسلوك وغيرهما ولهذا تكلم الفقيه ع بعد ذلك وأشار إليه إذ لا يصح أن يفرع الفقيه غ على كلام الفقيه ف لتقدمه عليه اه‍ولفظ حاشية هذا كلام الفقيه ع عائد إلى الخلاف بين أبى ط وبين الناصر وض زيد لا إلى قول الفقيه ف إذ الفقيه ع متقدم عليه اه‍القول لابي العباس فحينئذ قول الفقيه ع هو القوي وهو صريح البيان اه‍والله أعلم (٧) المذهب ولو كثر حيث أدركه قائما وهو ظاهر الاز إذ هو موضع قعود له وقرز (٨) لقائل أن يقول ان السبق المذكور في هذه الصورة وقع قبل الائتمام به فما وجه هذا الكلام ويمكن انه لما اعتد بتلك الركعة ثبت له حكم المؤتم فيها وان لم يحرم قبل الركوع (٩) يؤخذ من هذا أن المراد بالركنين الأول وواجب الثاني اه‍ولفظ حاشية هذا مبنى على القول بانه يحصل سبق الامام بركنين وان لحقه المؤتم في آخر الثاني والأول مبنى على القول بانه لا يكون سابقا الا حيث لحقه في الثالث اه‍شرح بهران والله أعلم (١٠) بل قد ذكره الامام الولى زيد بن على أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وآله اه‍شفاء ومجموع (١١) يعنى الجماعة (١٢) قال في الشفاء الا في صلاة الجمعة لقوله تعالى فاسعوا إلى ذكر الله اه‍بلفظه وذكر في الشفا في باب صلاة الجمعة ان المراد بالسعي المضى؟ فاسعوا إلى ذكر الله أي امضوا وقوله تعالى ان سعيكم لشيءأي العمل ويقال سعى سعيا أي عمل عملا اه‍(١٣) في القلب لقوله تعالى أنزل السكينة في قلوب المؤمنين في القلب

(باب وسجود السهو

[٣١٥]

والوقار (١) فما أدركتم فصلوا وما فاتكم فاقضوا (٢) الثانية يستحب الانتقال (٣) من موضع الفرض (٤) لفعل النفل قال القاضى زيد ولا فرق بين الامام وغيره وقال أبوح ذلك يختص بالامام

(باب وسجود السهو (٥)

مشروع اجماعا واختلف الناس في وجوبه وفى أسبابه أما أسبابه ففيها أقوال (٦) الأول لابي ح أنه يتعلق (٧) بأربعة من الاذكار وهى القراءة (٨) والتشهد (٩) والقنوت وتكبيرات العيدين ومن الافعال أن يقوم في موضع قعوده أو عكسه أو يسلم ساهيا (١٠) في وسط الصلاة القول الثاني لعلقمة (١١) أنه مشروع للنقصان لا للزيادة القول الثالث لش ذكره في المهذب أنه مشروع للزيادة والنقصان فالزيادة للقول والفعل فالقول كأن يتكلم ساهيا أو يسلم ساهيا في غير موضعه والفعل ما كان عمده يبطل الصلاة لا اليسير وأما النقصان فلترك القنوت والتشهد الاوسط والصلاة على النبي صلى الله عليه وآله فيه حيث يقول أنها مسنونة (١٢) القول الرابع المذهب وهو أنه (يوجبه في) صلاة (الفرض خمسة (١٣) أسباب وفي الزوائد عن الناصر وش أنه سنة في الفرض (١٤) والنفل وفى الكافي عن القاسم والاخوين أنه فرض

__________

(١) الوقار في الاعضاء (٢) أي افعلوا (٣) لقوله صلى الله عليه وآله أيعجز أحدكم إذا صلى المكتوبة أن يتقدم أو يتأخر ويكفى في ذلك انتقاله عن موضع صلاته فقط وقيل لا يكفى ذلك بل يبعد عنه لانه صلى الله عليه وآله كان يصلى الفريضة في المسجد والنافلة في بيته اه‍بيان وقيل يكفي نقل قدميه اه‍شامى وقال القاسم عليه السلام ويكون انتقاله متقدما أو متأخرا لا يمنة ولا يسرة اه‍تبصرة وقال في البحر أو يمنة أو يسرة قرز لتشهد له الاماكن وقد يحتمل أن المراد بقوله تعالى فما بكت عليهم السماء والارض يعنى إذا مات المؤمن بكى عليه مصلاه من الارض ومصعد عمله من السماء اه‍ح فتح (٤) بالمساجد السبعة وكذا النفل اه‍ولا فرق بين رواتب الفرائض وغيرها اه‍ح فتح (٥) دليله قوله صلى الله عليه وآله لكل سهو سجدتان وفعله حين صلى العصر وزاد ركعة خامسة وحين صلى الظهر وقعد في الثالثة قال الامام ى ولم يسجد للسهو الا هاتان ا ه‍برهان ولا خلاف أن تركه لا يفسد الصلاة لكن فعله يعيد ما نقص من ثوابها اه‍زهور (٦) أربعة (٧) أي يوجبه (٨) الزائد على الواجبة والواجبة عنده آية (٩) الاخير لا الاوسط فتبطل بتركه اه‍لانه واجب عنده والاخير سنة؟ (١٠) ولو تسليمتين (١١) هو أبو قيس بن مالك من بنى بكر النخعي روي عن عمر و عبد الله بن مسعود وروى عنه ابراهيم بن سيرين والشعبى وهو تابعي مشهور كبير اشتهر بحديث بن مسعود وصحبته اه‍جامع أصول (١٢) لان له قولان في السنة؟ والوجوب (١٣) غالبا احتراز من صلاة الجنازة ومن سجود السهو فلا سجود فيهما ونية الملكين؟ (١٤) هذا تفريط

[٣١٦]

في الفرض والنفل (١) معا وهو قول أبى ح * السبب (الأول ترك مسنون) (٢) من مسنونات الصلاة (٣) التى تقدم ذكرها (غير الهيئات (٤) المسنونة (٥) التى تقدم ذكرها فانها لا تستدعى السجود (ولو) ترك المسنون (عمدا (٦) فان العمد كالسهو في استدعاء السجود عندنا ذكره أبوط وهو قول ش وقال م وح لا يجب في العمد (٧) أخذا بظاهر الحديث لكل سهو سجدتان (السبب الثاني ترك فرض (٨) من فروض الصلاة (في موضعه (٩) نحو أن يسجد سجدة واحدة ثم يقوم فقد ترك السجدة في موضعها الذى شرع لها ونحو ذلك (١٠) فانه يجبره السجود بشروط ثلاثة * الأول أن يتركه (سهوا) فان تعمد فسدت * الشرط الثاني قوله (مع أدائه) (١١) أي مع أداء المصلي لهذا الفرض الذى سها عنه ولابد

__________

(١) هذا افراط (٢) فان قيل هذا فرع وهو مسنون فكيف يزيد الفرع على الأصل وهو سجود السهو والجواب ما أشار إليه الامام الحسن بن على بن داود عليلم حيث قال لا نسلم ان ذلك من باب الفرع والأصل ولا من باب البدل والمبدل بل يقول ان سجود السهو واجب دل الشرع على وجوبه والوجه في وجوبه الوجه في وجوب الواجب لان الاخلال في المندوب شرط في صيرورته واجبا كما أن السفر في كون القصر واجبا والاقامة شرط في وجوب التمام وهذا جواب حسن وقد أشار إلى مثل ذلك النجرى في معياره اه‍من خط القاضى شمس الدين أحمد بن صالح بن أبى الرجال (فرع) ومن كان يعتاد السجود للسهو احتياطا فهذا مبتدع وتزداد بدعيته إذا كان غيره يأتم به فيه اه‍بيان بلفظه (٣) الداخلة فيها وقرز (٤) والفرق بين المسنون والهيئات ان المسنونات أمور مستقلة وانها أفعال وأقوال والهيئات أمور اضافية لانها مضافات أفعال وأقوال فوجب أن يسجد للمستقل دون الاضافي اه‍بستان معنى ولا يعلم؟ أحدا من جماهير العلماء يقول بوجوب شيءمن الهيئات ولا أنه يوجب لتركها سجود سهو والله أعلم هذا استثناء منقطع لان الهيئات غير داخلة في المسنون (٥) أي المندوبة (٦) لحصول النقص مع العمد كالسهو (٧) وعندنا أنه إذا وجب السجود السهو فبالأولى العمد لانه العلة في السجود للسهو النقص في الصلاة وإذا كان العلة النقص فبالأولى العمد وأما عند م بالله فلان الساهي مرفوع الجناح فكان أهلا اه‍لانه شرع له تلافى ما فات عليه دون العامد فلذلك لم تشرع له الكفارة في الغموس وقتل العمد فبذلك علم بطلان قياس العامد على الساهي اه‍معيار (٨) ويدخل في ذلك تكبيرات العيدين إذا ترك بعضها ففيه هذا التفصيل اه‍راوع (٩) هذا قيد واقع (١٠) كأن يسبح في ثالثة الوتر (١١) نية أو فعل فالنية حيث كان المتروك من غير الركعة الاخيرة والفعل حيث كان في الاخيرة وعن المتوكل على الله عللم ظاهر كلام أهل المذهب بل صريحة أنه لا يحتاج إلى النية للجبران والالغاء إذ أفعال الصلاة متوالية اه‍وعن الشامي لابد من نية الجبران لا مجرد الفعل فلا تجبر به اه‍ولو سهوا وقرز

[٣١٧]

أن يؤديه (قبل التسليم على اليسار) والمراد أنه يؤديه قبل خروجه من الصلاة وهو لا يخرج منها حتى يسلم على اليسار * الشرط الثالث أن يؤديه (ملغيا ما) قد (تخلل (١) من الافعال قبل أدائه بحيث لا يعتد بها بل كأنها لم تكن مثاله ان يسهو عن سجدة من الركعة الأولى ثم يقوم ويتم ويذكرها في حال التشهد الاخير فان الواجب عليه حينئذ أن يجبرها بسجدة (٢) من الركعة التى بعدها (٣) ولا يعتد بباقى الركعة (٤) التى كمل منها بسجدة (٥) بل يصير كأنه في الركعة الثالثة ويتم صلاته وعلى هذا فقس سائر الاركان فلو بعد أن ذكر

__________

(١) والوجه ان الترتيب في فروض الصلاة واجب فلا يصح ركن حتى يصح ما قبله اه‍زهور من الاركان بعد تركه قيل فعله وباقي ما جبر منه ما لم يكن قد أتى بمثل المنسى اه‍ولفظ حاشية بين المجبور والمجبور منه دون ما بعد الجابر اه‍هداية وضابطه كل ما جاء بعد المنسى لغو حتى يفعل المنسى اه‍وكل ركعة جبرت منها ألغيت باقيها اه‍تذكرة وغيث (٢) فائدة إعلم أنه لو ترك شيأ سهوا ثم جبره سهوا لم ينجبر عندنا نحو أن ينقص سجدة في الأولى ويزيد سجدة في الثانية قال عليلم وبقية صورة تحتمل أن تصح فيها عندنا أن تنجبر الصلاة بما فعل سهوا قال وذلك لو قدرنا أنه سهي عن القراءة في الاربع الركعات ثم قام وأتى بركعة خامسة قرأ فيها الواجب وهو يظن أنها رابعة ثم تشهد وسلم هل تنجبر صلاته بهذه الركعة قال عليلم الظاهر من كلام أصحابنا أنها تنجبر هنا لانه علل في الشرح بطلان الصلاة حيث وقع المجبور والجبر سهوا بان الترتيب واجب في أركان الصلاة فمفهومه أنه قد حصل الترتيب وان لم يقصد قال عليلم مثل هذه الصورة لو تركت سجدة من الركعة الأولى أو غيرها ثم أتى بركعة خامسة سهوا ولذلك نظائر كثيرة الاقرب ان الصلاة تنجبر بتلك ولو لم يقصد الجبران ا ه‍تجرى (٣) امن الثالثة ولا من الرابعة فان جبر منهما لم يصح التجبير لوجوب الترتيب اه‍سماع سيدنا زيد الاكوع (٤) فلو قرأ فيها ولم يقرأ في غيرها فكأنه لم يقرأ لانها قد ألغيت فافهم هذه النكتة وكذا الجهر ونحوه اه‍نجرى وقرز (٥) قوله بسجدة يحترز مما ولو جبر بالاعتدال فقط وذلك نحو أن يفعل ركوع وسجدة ويترك الاعتدال والسجدة الاخيرة ثم أتى بركعة أخرى فانه يجبر بالاعتدال الآخر من الركعة الثانية الاعتدال الأول من الركعة الأولى ويجبر بالسجدة؟ الاخرى من الركعة الثانية السجدة الاخرى من الركعة الأولى فليس هذه السجدة المجبور بها لغو وكذا ترك الاعتدال من الركوع في الأولى فانه يجبره باعتدال ركوع الثانية ولا تكون السجدتان لغوا بل يجبر بهما سجدتي الركعة الأولى والله أعلم اه‍من حاشية على التذكرة وقرز؟ السجدة التى بعد الأولى جاءت بعد ركن ناقص فالصواب جبر السجدتين في الأولى بالسجدتين في الاخرى اه‍لا اعتراض لان مراده الاعتدال بين السجدتين اه‍لا بعدها فلا يلغو

[٣١٨]

المتروك (١) فعل شيأ قبله عمدا بطلت صلاته قال عليه السلام وقد دخل ذلك (٢) تحت قولنا سهوا لانه إذا ذكره واشتغل بغيره فقد تركه في موضعه عمدا وقال الناصر وزيد بن على وأبوح لا ترتيب في السجدات فإذا ترك أربع سجدات من اربع ركعات أتى بها عندهم في حال التشهد (و) ان (لا) يكن ترك الفرض في موضعه سهوا بل تركه عمدا أو تركه سهوا لكن لم يأت به قبل التسليم أو أتى به لكن لم يلغ ما تخلل فإذا كان أي هذه الامور (بطلت) صلاته عندنا (٣) هذا إذا عرف موضع المتروك (فان جهل موضعه) فلم يدر أين تركه (بنى على الاسواء) (٤) وهو أدنى ما يقدر لانه المتيقن (٥) فإذا ترك سجدة من ركعتين صح له ركعة على الاسوأ لجواز انها تركت في الأولى وركعتان الا سجدة حيث قدرناها من الاخرى ولا يتقدر

__________

(١) أي قبل الجبران (٢) قال في البيان وذلك حيث لم يكن قد انجبر وكيفية الالغاء المذكور أن كل ما فعله بعد المنسى فهو لغو وكل جبرت منها بسجدة بطل باقيها ذكره الفقيه س قال في الهداية فاللغى حينئذ المتخلل بين الجابر والمجبور وبقية ما جبر منه دون ما بعد الجابر وتلك البقية وانما اشترط ذلك لان الترتيب بين فروض الصلاة واجب (٣) أشار إلى خلاف الناصر وزيد بن على الذى تقدم (٤) وضابطه حيث كانت الاخرى فارغة والسجدات صحيحة فأعلى وان كانت مشغولة والسجدات صحيحة فاوسط وحيث كانت الاخرى مشغولة والسجدات غير صحيحة فهو اه‍مى وهذا مبنى على اعتدال بين كل سجدتين ونصب وفرش والاتم له سجدة واحدة سواء كان مبتدأ أو مبتلى لان المتروك هنا متيقن وانما التبس موضعه اه‍مفتى وح لى مسألة من نسي الركوع الاخر قام ثم يعتدل وقيل ينتصب ثم يركع الا عن انتصاب م بالله وح لا يجب ولا يفسد بفعله وان تركه في الوسط أتى بركعة روى عن الفقيه ف عادت بركاته أنه يتصور الف وأربعمائة صورة فتأملت ذلك بعون الله تعالى ووجدته فريبا من ذلك وهو انه إذا ترك من أي الركعات شيءمن واجباتها من اعتدال أو ركوع أو قيام أو سجود أو اعتدال أو يصب أو فرش أو نحو ذلك في الأولى جبره من الثانية أو في الثانية هذا في والثلاثية والرباعية ألا ترى ان الركعة لا تكون الا من قيام تام ثم ركوع تام ثم اعتدال تام ثم سجود تام ثم اعتدال تام ثم سجود تام ستة أركان وفى السجود سبعة أعضاء يجب الاعتماد عليها فان ترك أحدها بطلت صلاته في حال السجود وبين السجدتين يجب الفرش والنصب هذه أربع مسائل الجملة سبع عشرة صورة في الركعة الواحدة مضروبة في مثلها لان سائر الفرائض سبع عشرة ركعة تكون في الفجر ٢٨٩ وفى الرباعية ٥٧٨ وفى الثلاثية ٤٣٣ يكون جميعها ١٣٠٠؟ اه‍بلفظه من خط دعفان والوجه ان الركن وجب بيقين فلا يخرج منه الا بيقين ولا يقين الا إذا بنى على الاسوأ اه‍كب ينظر لو حصل له ظن بموضع المتروك هل يعمل به أم لا المفهوم من قوله لانه المتيقن أنه لا يعمل بظنه اه‍بل يكفى الظن لانه لا يؤمن عود الشك فيها وقرز

[٣١٩]

أوسط هنا ونحو أن يأتي بأربع سجدات من أربع ركعات فانه يحصل له ركعتان الا سجدة (١) على الادنى (٢) وذلك حيث يقدر أنه أتى بسجدة في الأولى وسجدتين في الثانية وسجدة في الثالثة أو في الرابعة (٣) وعلى الاعلى يحصل له ثلاث ركعات الا سجدتين وذلك حيث يقدر أنه أتى في الأولى بسجدتين وفى الثانية بسجدة وفى الثالثة سجدة (٤) وعلى الاوسط يحصل له ركعتان وذلك حيث يقدر انه أتى في كل ركعة بسجدة وعلى هذا فقس (٥) (ومن ترك القراءة) (٦) الواجبة (أو) ترك (الجهر) (٧) حيث يجب (أو) ترك (الاسرار (٨) حيث يجب وهو لا يسمى تاركا لذلك حتى يركع آخر ركوع من صلاته فإذا ترك ذلك حتى تشهد التشهد الاخير

__________

(١) فيسجد سجدة ثم يأتي بركعتين (٢) وهذا كله بناء على انه قعود بعد السجدة التى وحدها؟ فلو لم يكن قد قعد لم يجبر أول سجدة بل لابد من قعود قبل الجبران فلو صلى ركعة بسجدة وركعة ثانية بسجدتين لم يجبرها الا السجدة الثانية لوقوعها بعد قعود لا بالأولى الا أن يقعد بعد التى في الأولى أو قبل الاثنين في الثانية جبرت بالأولى فيسجد بينهما فعلى هذا لو صلى أربع ركعات بأربع سجدات ولم يحصل قعود كذلك الا بعد الرابعة لم يتم غير ركعة الا سجدة فيحتاج سجدة لتتم ركعة ثم يأتي بثلاث من بعد اه‍وابل معنى وقرز (٣) وانما لم يعتد بركوع الرابعة لان الترتيب واجب في فروض الصلاة اه‍زهور (٤) وفى الرابعة ركوع (٥) وفى الثلاث أعلى وأدنى وأسط فمثاله على الاعلى أن يؤدى ثلاث سجدات في ثلاث ركعات تم له ركعتان الا سجدة ومثاله في الاوسط أن يأتي في الأولى بسجدة وفى الثانية كاملة وفى الثالثة ركوع تم له ركعة وركوع ومثال الادنى أن يترك الأولى ويأتى في الثانية بسجدة وفى الثالثة كاملة تم له ركعة لانك تجبر الأولى من الثانية ومن الثالثة وتلغى باقيها يعني حيث نسى ثلاث سجدات أو خمسا أو ستات وان نسى سبعا اتي بسجدة ثم أتى بثلاث ركعات اه‍بيان (٦) أو بعضها وقرز أو تغير اجتهاده عبارة الفتح والاثمار ومن نسى؟ وانما عدل المؤلف أيده الله عن قوله في الاز ومن ترك القراءة الخ لايها مها بصحة ما ذكر ولو ترك ذلك عمدا وليس كذلك اه‍ح اثمار؟ نحو القراءة أو واجب بصفتها أتى ركعة لذلك ليدخل التسبيح القائم مقام القراءة عند تعذرها (٧) أو بعضه سهوا وقرز (٨) أو بعضه سهوا؟

[٣٢٠]

قام وجوبا ثم (اتى بركعة) (١) كاملة السبب (الثالث زيادة ذكر (٢) جنسه مشروع فيها (٣) نحو ان يزيد في تكبير النقيل؟ أو في التسبيح أو يقرأ في الاخيرتين مع الفاتحة غيرها أو يكرر الفاتحة أو نحو ذلك؟ قوله جنسه مشروع فيها احتراز مما ليس مشروععا فيها فانه مفسد وضابطه ان لا يوجد تركيبه في القرآن ولا في أذكار الصلاة فإذا كان كذلك افسد ولو وجدت افراده فيهما وذلك نحو ان يقول بعد تكبيرة الاحرام اعوذ بالله من الشيطان الرجيم (٤) أو الحمد لله على كل حال (٥) أو ما اشبه ذلك مما لا يوجد في القرآن (٦) ولا في اذكارها فأما إذا كان جنسه مشروعا فيها (٧) لم يفسد (الا) في

__________

(١) فائدة لو نسى الامام القراءة أو نحوها حتى أتم الصلاة فيجب عليه أن يأتي بركعة يقرأ فيها القدر الواجب فان كان معه مؤتما لحقه في الثانية أو في الثالثة ففرض هذا المؤتم حال أن يهوي الامام للركعة الرابعة أن يعزل صلاته والا بطلت مع علمه بانه تارك للقراءة فان تابعه؟ سهوا لم يعتد بهذه الركعة التى هي الرابعة للامام ويعتد بالخامسة للامام فتكون ثالثة له أو ثانية على حسب ما فاته وهي في الحكم الرابعة للامام وكأن التى قبلها لم تكن وهذا بخلاف زيادة الساهي فانه إذا تابعه عالما بطلت وساهيا لم يعتد بها وصحت فان أدرك الامام في الركعة الرابعة حيث ترك القراءة فان كبر في حال ركوع الاما فلا تجزيه التكبيرة لكون الركوع في هذه الحالة غير مشروع للامام لانه مفسد لو تعمده مع ترك القراءة الواجبة وان كبر حال قيام الامام أعتد به في الركعة الأولى التى هي رابعة للامام لكونه كبر والقيام مشروع للامام اه‍سيدنا على بن محمد الذمارى وقرز؟ يقال ظاهر الاز قوله الا في قوله الا في مفسد فيعزل انها تفسد بالمتابعة من غير فرق بين علم وجهل وقد صرح به في بعض الحواشى اه‍مى وقرز ويصح الائتمام فيها لا في التى قبلها؟ لانها لغو وأما من زاد خامسة سهوا فلا يصح أن يؤم فيها لانه عذر لاجل السهو اه‍شكايدى قرز؟ يعنى في ركوعها الا في قيامها لانه صحيح أن يأتم به وكذا إذا خرج وقت الجمعة وهم التشهد وهم مسافرون وجب أن يأتوا بركعة سرا قرز (٢) ولو قل وقيل باية وقيل باكثر والمختار ما يسمى ذكرا قرز ولا يسجد لتكرير تكبيرة الاحرام إذ يدخل بالاخرى اه‍وقيل إذا كرر تكبيرة الافتتاح سجد للسهو ما لم يرفض الأولى وقرز قوله مشروع فيها نحو أن يكرر التشهد (٣) في الخمس فقط وليس المراد جنسه مشروع في مطلق الصلاة إذ قد شرع في صلاة العيدين والجنازة بما لو فعله في الصلوات الخمس أفسد اه‍ سماع هبل (٤) عمدا لانه جمع (٥) أما الحمد لله على كل حال فمطلقا لان حال لا يوجد في القرآن ولا يقال هو موجود في قوله تعالى وحال بينهما الموج لان حال في الآية فعل وهنا اسم اه‍عامر قرز وفى التكميل إذا كان عمدا كما هو المقرر في قوله والجمع بين لفظتين متباينتين عمدا (٦) مثل لا حول ولا قوة الا بالله العلى العظيم (٧) أي في الخمس؟

[٣٢١]

موضعين فان الزيادة فيهما تفسد ولو كانت مشروعة في الصلاة أحدهما ان يكون ذكرا (كثيرا) ويفعله المصلى (في غير موضعه (١) الذى شرع فعل جنسه فيه نحو ان يكبر موضع القراءة تكبيرات (٢) كثيرة أو يسبح موضع التشهد كثيرا ويفعل ذلك (عمدا) لا سهوا فمتى جمعت زيادة الذكر هذه الشروط الثلاثة فسدت واختلف في حد الكثير فقيل ع هو ما زاد على تسع تسبيحات (٣) وفي الروضة (٤) عن بعض المذاكرين ثلاث (٥) قيل ل ويحتمل ان يكون أربعا ليخرجها إلى صفة صلاة الجنازة عند المخالف (٦) وقيل ان يزيد على عشرين (٧) ليزيد على ما قيل في حد الانتظار من الامام (٨) قال مولانا عليه السلام وهذا اقربها والله أعلم الثاني قوله (أو) يكون الذكر المفعول في غير موضعه (تسليمتين مطلقا (٩) أي سواء وقع عمدا أو سهوا انحرف ام لا نوى الخروج ام لا (فتفسد) الصلاة وقال زيد ابن على والناصر وم بالله وش (١٠) لا تفسد ان لم يقصد التسليم والخروج قال من ولا ان قصد التسليم لظنه التمام (١١) دون الخروج قيل ح قولا واحدا وقال ض زيد قولين للم بالله السبب

__________

(١) لا يصلح له في حال اه‍ن؟ احتراز من الآخرتين فهو موضع يصلح للقراءة والتسبيح فان قرأ فيهما أو سبح لم يفسد وان كثر لانه مشروع فيهما لكن يلزم سجود السهو لاجل الذكر ينظر في هذا الاحتراز فلم يطابق ما أراد صاحب البيان؟ والمختار ان الحالة النادرة لا يعتد بها كحالة التعذر والمختار ما في البيان (٢) ينظر في هذا لان القيام موضع للتكبير في حال وهو تكبيرة الاحرام في الركعة الأولى وقوله الله أكبر في تسبيح الركعتين الآخرتين اه‍يقال موضع التكبير غير موضع القراءة بدليل ايجابهم للطمأنينة بعد التكبيرة فلا اعتراض إذ هما ركنان مستقلان اه‍مفتى (٣) قياسا على التسبيح (٤) لابن سليمان (٥) قياسا على الافعال (٦) ح وش (٧) تسبيحة (٨) في المأخذ نظر لان ص بالله لم يجعل العشرين حدا للانتظار بل ذكرها للمبالغة للتحديد فقال ان الامام ينتظر اللاحق ولو سبح عشرين تسبيحة اه‍كب لفظا والقياس انه يلحق بما تقدم في مفسدات الصلاة من انه يعتبر الظن في القلة الكثرة اه‍مفتى (٩) ولابد من التوالى والا لم يفسد اه‍فتح وحد التوالى أن لا يخلل بينهما قدر تسبيحة اه‍وقيل أن لا يتخلل ركن اه‍وهل يكفى لفظ السلام عليكم ورحمة الله أم يكفي السلام أو السلام عليكم أو سلام مرتين فينظر اه‍ح لى المراد بالتسليم المشروع بكماله أما غيره فان التفت نظر فان كان كثيرا أفسد والا فلا اه‍شامى وقرره الشارح والتهامي وقرز (١٠) هو يشترط السهو والعمد عنده لا يفسد (١١) ينظر ما فائدة هذا الكلام اللهم الا أن يكون مذهبه ان قصد التسليم مع عدم ظن التمام مفسد ولعله كذلك فيكون هذا خلاف مستقل اه‍ح هداية

[٣٢٢]

(الرابع الفعل اليسير (١) وقد مر) تحقيقه في فصل ما يفسد الصلاة قال عليه السلام ولعل ذلك في المكروه والمباح واما الواجب منه والمندوب فالاقرب انهما لا يستدعيان سجودا لانه مأمور بهما ويحتمل ان يقال بل يستدعيان لانه قد لحق الصلاة نقص بالسبب الذى لاجله وجب الواجب منه ونذب المندوب والله اعلم (ومنه) أي ومن الفعل اليسير (الجهر) (٢) بشيءمن أذكار الصلاة (حيث يسن تركه) أي حيث ترك الجهر مسنون نحو القراءة في الركعتين الاخيرتين * السبب (الخامس زيادة ركعة أو ركن) أو اكثر من ذلك إذا وقعت زيادته (سهوا (٣) فان وقع عمدا (٤) افسد فاما بعض الركن فانه لا يفسد (٥) ولو زيد عمدا قال عليه السلام وهذا أصل متفق عليه اعني ان الزيادة ولو كثرت فهى مع النسيان لا تفسد الا عند ع وح في صورة واحدة وذلك حيث يزيد

__________

(١) فائدة من شك هل نقص من المسنون أو زاد فقال صاحب المرشد يسجد للسهو وفى حواشى الافادة ان شك في النقصان فقط وقال أبو مضر يسجد بنية مشروطة فان قطع اثم وقال ص بالله يكره السجود الا لمن عرف انه سهى لانه لم يشرع الا للسهو اه‍ن وأما لو شك هل اتى بالمسنون أم لا فان ذلك يوجب سجود السهو ولا كلام ذكره الفقيه ع اه‍تكميل قال في المعيار ولابد أن يكون في الزائد على ما هو من طبيعة الحيوان كرفع نظره؟ وتحريك أنملته لتعذر الاحتراز ولانها ترك الهيئات إذ تسكين الاعضاء من الهيئات فلا توجب سجود السهو ولا السعال ولا العطاس فلا يوجب السجود اه‍ما تحريك الاصبع فيسجد للسهو وقرز (٢) لان الجهر فعل متولد عن زيادة الاعتماد على مخارج الحروف فكان من باب الفعل اليسير بخلاف الاسرار حيث يسن الجهر فليس من باب الفعل اليسير بل ترك مسنون اه‍نجري ومثله في الغيث قال ومثل الجهر الاسرار حيث المسنون الجهر وذلك في الركعة الثانية إذا كان قد جهر في الأولى ونحو ذلك فهلا قلت ومنه الجهر والاسرار وحيث يسن تركهما قلت ليسا سيان لان الاسرار حيث يسن الجهر انما هو ترك مسنون لا زيادة على المسنون فليس من الفعل اليسير بخلافة الجهر فانه من فعل متولد عن زيادة اعتمادات على مخرج الحروف والاكوان فكان من باب الفعل اليسير فافهم هذه النكتة اه‍بلفظه (٣) غالبا احترازا من التسليمتين فانها تفسد وممن زاد ركعة أو ركنا لاجل متابعة الامام بعد الفساد فيفسد (٤) غالبا احتراز ممن زاد ركنا لاجل متابعة الامام؟ والثالثة في السفر في السفينة فانه يقصر لو خرجت من الميل وقد زاد ثالثة وممن ترك القراءة أو الجهر أو الاسرار كما تقدم وقرز؟ نحو أن يقعد المؤتم مع امامه في غير موضع قعود له فانها لا تفسد ولو قعد عمدا لوجوب المتابعة وقرز (٥) كأن يقوم ويقعد قبل أن يستكمل القيام لكن يسجد للسهو لانه فعل يسير وقرز

[٣٢٣]

ركعة ويذكر انها زائدة بعد بان يقيدها (١) بسجدة لا لو ذكر بعد كمالها بسجدتيها ثم ذكر عليه السلام مثال زيادة الركن فقال (كتسليمة) واحدة فعلت (في غير موضعها) (٢) فعلى هذا لو سلم على اليسار اولا اعاد على اليمين ثم على اليسار وسجد للسهو

(فصل) (ولا حكم للشك (٣) بعد الفراغ) من الصلاة أي لا يوجب اعادتها ولا سجود سهو إذا كان مجرد شك اما لو حصل له ظن بالنقصان فعليه الاعادة (٤) وعن احمد بن يحيى ان مجرد الشك يوجب الاعادة كما لو شك في فعل الصلاة جملة (فأما) إذا عرض الشك (قبله) أي قبل الفراغ من الصلاة فاختلف الناس (٥) في ذلك فقال مالك وش ان الشاك يبنى على اليقين (٦) مطلقا سواء شك في ركعة (٧) ام في ركن قال في الانتصار وهو يحكى عن على عليه السلام وابى بكر وعمر وابن مسعود وقال ح ان المبتدئ يعيد والمبتلى يعمل بظنه ان حصل له والا بنى على الاقل وقال م بالله (٨) اخيرا وهو قول ص بالله انه يعمل بظنه

__________

(١) لانه إذا زاد سجدة كانت زيادة ركن عمدا فتفسد وان تركها أخرجها عن صفة الصلاة فتفسد أيضا لانه؟ يصح الوقوف على مثلها (٢) فان تعمدت فسدت مع الانحراف أو لم ينحرف لكن قصدا الخطاب وقرز أو نوى الخروج من الصلاة فهو زيادة ذكر قرز ولفظ البيان مسألة من سلم تسليمة واحدة في غير موضعهما عمدا فان لم ينحرف حالها لم يضر وان انحرف قدر التسليم المشروع لم تفسد ذكره م بالله وقيل تفسد لانه زيادة ركن اه‍بلفظه (٣) قال الهادى عليه السلام في الاحكام الواجب على من عرض له الشك في أمره أن يطرحه وينفيه ويبعده عن نفسه ولا يعمل به أحوط واسلم لانه من وسواس الشيطان لعنه الله ليرى الانسان ما هو عليه من الخطأ فيه احتياطا وتحرج وفيه من الوزر ما لا يعلمه الا يعلمه الله تعالى حتى يكون على فاعل الشك من الاثم أكثر مما يخاف من تركه قال عليلم فمن يكرر التشهد والتكبير فهو فاعل بدعة وضلالة وطاوع الشيطان وقال الغزالي ذلك نقصان في الدين وسخف في العقل اه‍رياض وبيان قيل ف لا لو شك في النية هل نوى ام لا وهل فريضة أو نافلة أعاد لانه كمن شك في جملة الصلاة بخلاف سائر الاركان لانه قد تيقن دخوله في الصلاة بخلاف النية فلم يتيقن دخوله اه‍وقيل ولو في النية على المقرر اه‍حثيث إذ لا فرق بين شك وشك قال في البحر لتعذر الاحتراز ووجهه نه يكثر فيشق (٤) في الوقت لا بعده الا أن يكون قطعيا فمطلقا؟ وقرز فان ظن نقصان فرض اعادة الصلاة أو مسنون سجد للسهو اه‍ح لى يقال لا يسجد للسهو الا مع تيقن حصول سببه ولا يكفى الظن ثلاثة أقوال وتفصيل (٦) وهو الاقل (٧) مبتدئا أو مبتلى (٨) وحجة م بالله أظهر لزيادة من حظر صلاته صلى الله عليه وآله وسلم حين صلاها خمسا فزادوها تظننا في وجوبها ولم يامرهم بالاعادة وهوفي محل التعليم

[٣٢٤]

مطلقا (١) من غير فرق بين الركعة والركن والمبتدي والمبتلى فان لم يحصل لم ظن اعاد المبتدئ وبنى المبتلى على الاقل قيل ع الا ان يكون ممن يمكنه التحري ولم يحصل له ظن اعاد كالمبتدئ والمذهب التفصيل المذكور في الأزهار حيث قال (ففى ركعة (٢) اي إذا كان الشك في ركعة نحو ان يشك في صلاة الظهر هل قد صلى ثلاثا ام اربعا فانه (يعيد المبتدى و (٣) ان لم يكن ذلك الشاك مبتدئا بل مبتلى فان الواجب ان (يتحرى (٤) المبتلي) إذا كان يمكنه التحرى قال في الشرح والمبتدي هو من يكون الغالب من حالة السلامة (٥) من الشك وان عرض له فهو نادر والمبتدئ؟ عكسه (٦) وقال ابن معرف المبتلي من يشك في الاعادة واعادة الاعادة فيشك في ثلاث صلوات (٧) قال مولانا عليه السلام والأول هو الصحيح (و) اما حكم (من لا يمكنه) التحري فانه (يبنى على الاقل (٨) بمعنى انه إذا شك هل

__________

(١) قوى مفتى واختاره الامام القاسم في الاعتصام واحتج له بحجج كثيرة (٢) بكمالها قيامها وقعودها وركوعها وسجودها (٣) وسواء كان عروض هذا الشك في أول الوقت أو في آخره ولو خشى فوت الصلاة وهو مخير ان شاء أتمها نفلا والا خرج منها واستأنفها اه‍ن الا أن يكون اماما أو خشى الفوات لم يستمر في صلاته لئلا تفسد صلاة المؤتمين به الا أن يمكنه أن يستخلف غيره بفعل بسير يتم بهم جاز له أن يأتم به قرز والمذهب انه لا يأتم الخليفة إذ قد بطلت صلاته وله أن يأتم به إذا أتمها نفلا ما يقال في المبتدئ إذا التبس عليه فأتمها نفلا بناء منه على أنها غير صحيحة ثم تيقن الصحة هل تجزية أم لا سل قيل تصح إذ هي كالمشروط اه‍ع تهامي والفرق بين الركعة الركن أن الشك في الركعة قليل فكان كالشك في جملة الصلاة بخلاف الشك في الركن فانه كثير العروض اه‍زهور لامكان اليقين اه‍هداية (٤) مسألة والتحرى فورا فان أخره إلى الثانية بطلت إذ لا يبنى على الاقل حتى يصح خلاف الامام ى وم بالله قالا وان لم يحصل له الظن في الحال بل في ركن آخر أيضا اه‍نجرى وفى الكواكب ولو علم بعد فراغه من الصلاة وهو اطلاق التذكرة لقوله صلى الله عليه وآله وسلم إذا صلى أحدكم ولم يدر ما صلى ثلاثا أو أربعا فينظر أحرى ذلك إلى الصواب وليتهما ويسلم ويسجد للسهو ويسلم اه‍أصول ولا يسجد للسهو ذكره ص بالله (٥) في الماضي (٦) وقيل هو الذى يشك في أكثر صلاة اليوم والليلة اه‍تعليق الفقيه س فعلى هذا لابد أن يشك في ثلاث صلوات في كل يوم ويعمل في الرابعة والخامسة بالظن وكذا في كل يوم يعيد في ثلاث صلوات ويتحرى؟ في الرابعة والخامسة صوابه بخلافه ليدخل حيث استويا أو التبس اه‍مفتى وقرز فعلى هذا يكون حاله الالتباس والاستواء في حد المبتلى (٧) يعمل في الثالثة بالظن في كل صلاة اه‍تعليق الفقيه س (٨) إذ لا يؤمن عود الشك ان استأنف وهذا المراد يقول القاسم من ابتلى بالشك فدواؤه والمرور عليه اه‍هداية إذا كان مبتلى

[٣٢٥]

صلى ثلاثا ام اربعا بنى على انه قد صلى ثلاثا والذي لا يمكنه التحرى هو الذي قد عرف من نفسه انه لا يفيده النظر في الامارات ظنا عن عروض الشك له وذلك يعرف بان يتحرى عند عروض الشك فلا يحصل له ظن ويتفق له ذلك مرة بعد مرة (١) فانه حينئذ يعرف من نفسه انه لا يمكنه التحرى (و) اما حكم (من يمكنه) التحرى في العادة الماضية وهو الذى يعلم أنه متى ما شك فتحرى حصل له بالتحرى تغليب أحد الامرين شك فيهما (و) لكنه تغيرت عادته في هذه الحال بان (لم يفده) التحرى (في) هذه (الحال ظنا) (٢) فانه (يعيد) الصلاة أي يستأنفها (وأما) إذا كان الشك (في ركن) (٣) من أركان الصلاة كركوع أو قراءة (٤) أو تكبيرة الافتتاح أو نية الصلاة (فكالمبتلي (٥) أي فان حكم الشاك في الركن سواء كان مبتدى أو مبتلى حكم المبتلي بالشك إذا شك في ركعة على ما تقدم (٦) قال م بالله (ويكره الخروج) من الصلاة (فورا (٧) لاجل الشك العارض إذا كان الشاك (ممن يمكنه) التحرى) ولو كان مبتدى بل يتحرى وهذا من م بالله بنى على مذهبه لانه لا يفرق بين المبتدى والمبتلي مع حصول الظن بل يقول يعمل به المبتدى كالمبتلى فاما على المذهب فانما يكره الخروج إذا كان مبتلى يمكنه التحرى (٨) فاما المبتدئ فيخرج ويستأنف (٩) والذى لا يمكنه التحرى يبنى على الاقل (١٠) * نعم * والكراهة كراهة حظر (١١) إذا كان ذلك في

__________

(١) فتثبت بمرتين وقرز (٢) فان اختلف حاله فتارة يفيد الظن وتارة وتارة لا يفيد فالعبرة بوقته الذي هو فيه فإذا لم يفده في الحال ظنا أعاد اه‍زهور وقرز (٣) أو أكثر ما لم يبلغ حد الركعة (٤) القراءة والتكبيرة ذكر (٥) هذا في المبتدئ وأما المبتلى فالحكم ما تقدم سواء ينظر في تكبيرة الجنازة هل تلحق بالركعة أو بالركن القياس يقتضى انها تلحق بالركعة وهو ظاهر المعيار في كتاب الجنائز لانه صار كالمبتلى لاشتراكهما في تعذر تأدية صلاتهما عن علم أو ظن اه‍بحر (٦) وهو انه يعمل بظنه ان حصل والا أعاد الا أن يكون مبتلى لا يمكنه التحرى بنى على الاقل اه‍بيان معنى وهذا إذا كان مبتدئا اه‍ولفظ البيان وفى حالها ان شك في ركن أو ذكر واجب عمل بظنه ان حصول له ظن وان لم يحصل له أعاد الصلاة الا حيث لا يمكنه التحرى لكثرة شكه عمل بالاقل وبنى عليه اه‍بلفظه ينظر في قوله وهذا إذا كان مبتدئا لان المبتدئ إذا لم يحصل له ظن أعاد ذكر معناه في كب (٧) أما لو خشي خروج الوقت ولم يقيد الصلاة بركعة فيكون عذرا فيخرج ولا كراهة بل يجب عليه الخروج اه‍مفتى (٨) أو في ركن مطلقا (٩) إذا شك في ركعة لا في ركن قرز (١٠) إذا كان مبتلى قرز (١١) إذا كان فرضه التحرى؟

[٣٢٦]

فريضة لقوله تعالى ولا تبطلوا أعمالكم (قيل والعادة تثمر الظن (١) القائل هو م بالله يعنى إذا كان عادة هذا الشخص الاتيان بالصلاة تامة في غالب الاحوال وعرض له الشك في بعض الحالات ولم تحصل معه أمارة على كونه لم يغلط (٢) الا كون عادته التحفظ وعدم السهو فان ذلك يفيده الظن فيعمل به وكذا لو كان عادته كثرة السهو وعرض له الشك عمل بالعادة لانها تفيد الظن قال مولانا عليه السلام هذا صحيح إذا حصل الظن (٣) فاما إذا لم يحصل ظن فلا تأثير للعادة وهل يستمر الحال في أنها تفيد الظن فيه نظر (٤) ولهذا أشرنا إلى ضعف المسألة بقولنا قيل قال م بالله (ويعمل بخبر العدل في الصحة (٥) نحو أن يعرض له الشك في حال الصلاة أو بعد تمامها (٦) هل هي كاملة صحيحة أم لا فيخبره عدل أو عدلة حر أو عبد أنها صحيحة فانه يعمل بخبره (مطلقا) سواء كان شاكا في فسادها أم غالبا في ظنه (٧) انها فاسدة (٨) (و) اما (في الفساد) فلا يعمل بخبر العدل الا (مع الشك) (٩) في صحتها لا لو غلب في ظنه انها صحيحة لم يجب العمل بخبر العدل بفسادها بل يعمل بما عند نفسه (١٠)

__________

(١) ما لم يحصل معه شاغل عظيم اه‍بحر (٢) أي لم يسهو (٣) في الركعة في المبتلى أو في ركن مطلقا وقرز وعند م بالله مطلقا (٤) لعله يستمر ما لم تغير العادة (٥) لان خبر العدل صادر عن قرينة مقالية وظن نفسه عن قرينة حالية والمقالية أقوى من الحالية بدليل أن من رأى مركوب القاضى على باب الامير حصل له ظن أنه في الظاهر ثم أخبر انه في المسجد فكانت أقوى اه‍غيث معنى أما لو أخبره عدل بالصحة وآخر بالفساد كان القول لصاحب الفساد مع شك المصلى في صحة صلاته قرز وأما خبر الفاسق فحكمه حكم الامارة الحالية ان حصل له ظن بصدقه عمل به والا فلا اه‍ح أثمار يعنى فيما يعمل فيه بالظن قرز ظاهره يعمل به كل مصل اه‍وقيل يعني من فرضه الظن (٦) لعله مع الظن انها فاسدة وأما إذا شك فلا حكم له بعد الفراغ (٧) مبتدئ أو مبتلى (٨) يعنى بعد تمامها (٩) فان قيل ما الفرق بين أول المسألة وآخرها قلنا قد اختلفوا في وجهه كون هذا على نفى والشهادة على نفى لا تصح اه‍وفيه نظر لان شهادة النفى إذا استندت إلى العلم تقبل وقيل ان هذا مبنى على انه فرغ منها وعنده انه اتمها فيعمل بما عنده لا بقول الثقة لان علمه أولى من علم غيره وقد بنى عليه في الكتاب وقيل الوجه ان الأصل الصحة وعارض الشك ان حصل خبر العدل فتعارض الشك وخبر العدل فرجع إلى الصحة بخلاف الفساد فخبر الثقة عارضه الأصل والصحة فلم يعمل به الا مع الشك فكان مرجحا هكذا ذكر بالمعنى وسواء كان المخبر عدلا واحدا أو أكثر (١٠) الا ان يخبر عن علم فانه يعمل بخبره ولو معه ظن بصحتها اه‍بيان معنى يتعارض الظنان والأصل الصحة قلت وسواء قبل الفراغ أو بعده؟؟

[٣٢٧]

(ولا يعمل) المصلي (بظنه (١) أو شكه فيما يخالف امامه) من أمر صلاته ولكن هذا فيما يتابع فيه الامام (٢) فاما في تكبيره وتسليمة وتسبيحه فيتحرى لنفسه (٣) (وليعد متظنن) (٤) وهو الذى عرض له الشك في صلاته فتحرى فظن النقصان فبنى على الاقل ثم انه لما بنى على الاقل ارتفع اللبس و (تيقن الزيادة) (٥) أي علم علما يقينا فحكمه بعد هذا اليقين حكم المتعمد للزيادة (٦) ذكر ه ط وع وقال م وص بالله ليس المتظنن كالعامد فلا تجب عليه الاعادة قال مولانا عليه السلام ولعل الخلاف حيث تيقن الزيادة والوقت باق فاما لو لم يتيقنها حتى خرج الوقت فالاقرب انه لا يعيد الصلاة اتفاقا (ويكفى الظن في أداء الظنى يعنى ان ما وجب بطريق ظنى (٧) من نص أو قياس ظنيين أو نحوهما (٨) كفى المكلف في الخروج عن عهدة الامر به أن يغلب في ظنه

__________

(١) غالبا احتراز من القبلة فانه يعمل بظنه ا ه‍ح لى ووجهه ان متابعة الامام قطعية وانما قال أوشكه وكان داخلا تحت الظن ليحترز من المفهوم فيما يعود إلى المؤتم فيما لا يخالف فيه امامه فانه يعمل بالشك والظن لانه لو اقتصر على الظن لم يعمل شكه في ذلك (٢) أو ينوب عنه كالقراءة الجهرية اه‍ح فتح (٣) ما لم يخالف الامام اه‍بيان وقيل ولو خالف اه‍ح لى (٤) هذا فيمن فرضه الظن كالمبتلى مطلقا والمبتدي في الاركان أو بنى على الاقل اه‍حيث لا يمكنه التحرى ثم بنى على الاقل ثم تيقن الزيادة قرز (٥) ولعل خبر العدل بالزيادة كذلك اه‍ح لى هذا يلائم ما تقدم في باب الطهارة في قوله ولا يرتفع يقين الطهارة الخ فأقاموا خبر العدل مقام اليقين واما هنا فلم يعتبروه والا لزم أن يعمل به في الفساد والصحة سواء حصل للمصلى ظن أو شك في الطرفين أولا اه‍املا شامى وأما في الصحة فهو معمول به وفى الفساد ان كان خبره عن علم ولو مع ظن المصلى الصحة والله أعلم قرز فائدة لو سلم على يمينه ثم نسى فظن أنه لم يسلم فاعاد التسليم ثم تيقن ان تسليمه الثاني زيادة هل تلزمه الاعادة قيل ح ان سلم الثانية وهو منحرف لم يضر وان أعاد الثانية بعد ان استقبل القبلة وتيقن الزيادة فسدت عند ط وع وص اه‍بحر فلو زاد علي الثانية بطلت ولو هو منحرف وهو مفهوم أز بقوله أو تسليمتين مطلقا اه‍كب وسواء كانت الزيادة في ركعة أو ركن (٦) وكذا النقصان فتجب الاعادة مطلقا في الوقت وبعده إذا كان قطعيا وكذا النقصان في المظنن إذا ظن انه قد أدى الركوع فانخفض للسجود ثم تيقن انه لم يأت به فعاد إلى الركوع فالسجود زيادة متظننة فيتقدر فيهما الخلاف اه‍وشلى يقال المتعمد يعيد في الوقت وبعده الا هنا مثل غسل الرجلين اه‍دوارى (٧) مثل غسل أو مسح فيكفى الظن انه فعل أحدهما (٨) اجماع ظنى وهو ما نقله الآحاد وهو الاجماع السكوتي مثال الاجماع الظني كالصلاة بالمشبع صفرة وحمرة كما ذكر أبو جعفر ومثل صلاة الجمعة لا تصح الا بامام عادل وهو ما حكاه صاحب اللمع عن أهل البيت ومثال القياس الظنى في العبادات قياس عيد الاضحى للبس في ثانيه على قضاء صلاة عيد الافطار للبس ففيه أمر صلى الله عليه وآله الناس بالافطار والصلاة من الغد لان أصل وجوبها يعنى صلاة العيد ظنى والنص الظنى كستر العورة لانه نص ظنى لانه اختلف فيه فقال ع ان الظلمة ساترة فهو نص ظنى

[٣٢٨]

انه قد أداه ولا يلزمه تيقن ادائه وذلك كنية الوضوء (١) وترتيبه وتسميته (٢) والمضمضة (٣) وقراءة الصلاة (٤) والاعتدال ونحو ذلك (٥) (ومن) الواجب (العلمي) وهو الذي طريق وجوبه قطعي ما يجوز أداؤه بالظن وذلك (في ابعاض) منه لا في جملته ولا بد في هذه الابعاض أن تكون مما إذا أعيدت (لا يؤمن عود الشك فيها) وذلك كابعاض الصلاة (٦) وابعاض الحج (٧) * قوله لا يؤمن عود الشك فيها احتراز من ابعاض يؤمن عود الشك فيها وذلك نحو أن يشك في جملة أي أركان الحج نحو أن يشك في الوقوف (٨) أو في نفس طواف الزيارة (٩) أو الاحرام فان هذه أبعاض إذا شك فيها لزمت اعادتها ولم يكف الظن في أدائها

(فصل) (و) المشروع من السجود (هو سجدتان (١٠) اتفاقا واختلف الناس في موضع فعلهما فالمذهب أنهما مشروعتان (بعد كمال التسليم (١١) أي بعد تسليم المصلى التسليمتين جميعا * قال في الانتصار وهذا رأى القاسم والهادي وزيد وم بالله وح قال وهو المختار * القول الثاني * أنهما قبل التسليم وهذا هو المشهور عن ش (١٢) * القول الثالث * للصادق والناصر

__________

(١) والصلاة خلافا لابي ح في النية والترتيب (٢) خلاف الفريقين (٣) خلاف ك وش وف (٤) في تفصيلها لا في جملتها فهي قطعية؟ اه‍تصره لانه لم يخالف فيها الا نفات الاذكار وقد انقرض خلافهم اه‍صعيترى؟ يعنى آية فقط لان خلاف ح فيما زاد على آية اه‍(٥) تكبيرة الافتتاح والتشهد (٦) لان هذا كثير ما يعرض الشك فيه ولهذا قال لا يؤمن عود الشك فيها بخلاف ابعاض الوضوء القطعية فانه يجب الاعادة كما مضى في الركن أو في الركعة كالمبتلى اه‍صعيترى (٧) لان كل ركن فيه بمنزلة صلاة كاملة والاشواط بمنزلة الركعة فكما لابد من اليقين في جملة الصلاة لابد من اليقين في الركن بل الطواف كالركعة والشوط كالركن والحج كالصلاة اه‍بحر معنى وقرز (٨) وهل وقف أم لا وأما الوقت فيعمل بالظن كما يأتي (٩) يعنى جميع الطواف لا أبعاضه فيعمل فيه بالظن قيل وان أخبره عدل عمل به لانه يعمل به في العبادات لا في سائر الطوافات فيكفى فيها الظن لانها ظنية (١٠) ويدخلان تبعا للتسليم وقرز (١١) حجتنا ما رواه ثوبان لكل سهو سجدتان بعد ان سلم وهذا نص فيما ذهبنا إليه (١٢) ومن جعلها قيل فلا يتشهد ولا يسلم لها فرع فلو صلى الهدوى خلف ش والناصري وسجد الامام قبل التسليم فالاقرب انه لا يسجد معه بل يقف حتى يسلم ويسلم معه وتصح صلاته ويسجد لسهو الامام بعد تسليمه قرز يعنى تصح صلاتنا على قولنا ان الامام حاكم وكذا إذا سجد الامام الشافعي للتلاوة في حال الصلاة لم يسجد معه الهدوى بل ينتظر كما مر اه‍ن فلو سجد بطلت صلاته لانه زيادة ركن عمدا قرره؟ وأما العكس فهل يسجد الشافعي قبل التسليم أو ينتظر فراغ امامه الهدوى سل

[٣٢٩]

وك أنهما ان كانا لاجل نقصان فقبل التسليم وان كانا لزيادة فبعده (١) * القول الرابع قول ش في القديم أنه مخير وعندنا أنه لا وقت لهما (٢) محدود بل يسجدهما (حيث ذكر (٣) سواء كان في ذلك المصلى أو قد انتقل * قال على خليل وعن م بالله أنه يسجد ما لم يقم من مصلاه أو يفعل ما ينافى الصلاة وزاد ص بالله أو يدخل في صلاة أخرى والذي في الافادة عن م بالله أنه يعود إلى سجود السهو وان دخل في الادعية المروية إذا كان جالسا في مصلاة ثم بين عليه السلام أنه يفعل السجود حيث ذكر (أداء) إذا كان وقت الصلاة التى يجبرها به باقيا (أو قضاء (٤) وذلك حيث قد خرج وقت الصلاة المجبورة به * قيل ى ولا يجب قضاء السجود الا (ان ترك) فعله قبل خروج الوقت (عمدا (٥) لا إذا ترك سهوا أو جهلا بوجوبه حتى خرج الوقت فانه لا يلزمه قضاؤهما (قال عليه السلام) وهذا صحيح لانه واجب مختلف فيه (وفروضهما) خمسة (٦) (الأول) (النية للجبران) أي لجبران صلاته التى لحقها نقص لاجل زيادة أو نقصان أو نحوهما (٧) فان كان مؤتما (٨) غير لا حق لزمته نية الائتمام فيهما ويلزم الامام نية الامامة فيهما (قال عليه السلام) لعل مرادهم انها لا تكمل الجماعة فيهما الا بذلك كما قلنا في صلاة الجماعة ولا وجه يقتضى تحتم الائتمام فيهما لانهما كالفريضة المستقلة بعد الخروج من الصلاة وعن بعض المذاكرين ان نية الامام والمؤتم لا تجب اكتفاء بنية ذلك في الصلاة * قيل ع وعلى قول م بالله لا تجزى النية للجبران بل للسهو وعلى قول ط ان تركه عمدا نوى للجبران لا للسهو وان تركه سهوا

__________

(١) فلو اجتمع فقال في الكافي يسجد للزيادة بعده اه‍كب وقيل للنقص قبله اه‍زهور وقيل يخير (٢) الأولى لا مكان لهما (٣) وندب أن يعود إلى مصلاه لفعله صلى الله عليه وآله انه صلى العصر خمسا فعاد إلى مصلاه وسجد ولو في وقت كراهة (٤) غالبا احتراز ممن سها في صلاة العيد والجمعة فانه لا يجب قضاؤهما إذا خرج وقتهما اه‍حفيظ لئلا يزيد الفرع على أصله اه‍مفتى وقيل لا فرق ومثله عن الدوارى وإذا قيد الصلاة بركعة ثم حرج الوقت كان سجوده السهو قضاء وقيل أداء اه‍حثيث وسحولى فان؟ صادف الفراغ من الصلاة آخر الوقت هل يلزمه أن يقضى أم لا لعله أولى لانه لم يتضيق عليه الاداء اه‍مفتى إلا أن يقال قد وجبت عند وجود سببه وان منع منه غيره اه‍مفتى وقرز (٥) واستمر العلم إلى الخروج الوقت اه‍ح فتح قرز (٦) السادس والسابع استقبال القبلة ونية الملكين (٧) الفعل اليسير (٨) ولا يصحان جماعة الا مع امام تلك الصلاة اه‍ع؟ لا على جهة الاستخلاف اه‍نهاية معنى وقيل لا فرق بل يصح مطلقا اه‍

[٣٣٠]

خير بين نية السهو والجبران وقيل س بل نية الجبران تجزى (١) عند الجميع مطلقا قال مولانا عليه السلام وهذا هو الصحيح لما فيها من العموم (و) الفرض * الثاني * (التكبيرة) للاحرام قاعدا وإذا سبقه الامام بسجدة (٢) ولحقه المأموم في السجدة الثانية أتم اللاحق بعد تسليم امامه عن سجوده لا قبل كالصلاة (و) الفرض * الثالث * (السجود) وهو سجودان اثنان قال عليه السلام وقد استغنينا عن ذكر الثاني بقولنا أولا وهو سجدتان (و) الفرض الرابع (الاعتدال) بين السجدتين كما في الصلاة قال عليه السلام ولعل من خالف هنا لك (٣) يخالف هنا (و) الفرض الخامس) التسليم) قاعدا معتدلا كما في الصلاة قال عليه السلام ولعل من خالف هنالك يخالف هنا (وسننهما) ثلاثة (تكبير النقل وتسبيح السجود) كما مر في الصلاة (و) الثالث (التشهد) قبل التسليم واختلف في تعيينه فعن زيد بن على انه التشهد الاوسط وعن بعضهم (٤) الشهادتان فقط (ويجب على المؤتم) إذا سها (٥)

__________

(١) فلو تعمد ترك المسنون ونواه للسهو لم تجزه النية عند الجميع (٢) ويكفى ادراك الامام ساجدا إذا السجدة كالركوع وقيل يشترط أن يشاركه في حال الطمأنينة (٣) ص بالله وح وك (٤) ض جعفر وقال محمد بن منصور صاحب جامع آل محمد انه التشهد الاخير (٥) ولو سها قبل دخوله معه اه‍بيان مغنى قرز مسألة ولا يجب (١) على المؤتم (٢) أن يسأل هل سجد أمامه أم لا لكن إذا غلب في ظنه أنه سجد لزمه أن يسجد وقيل لا يجب وهو القوى اه‍مفتى (١) لان تحصيل الواجب ليجب لا يجب (٢) وهل يجب على الغير أعلامه لا يبعد أن يجب عليه تنبيهه إذا عرف ان مذهبه وجوب ذلك والا فندب وهل يجب الترتيب فيقدم سجود الامام الأول فالأول ذكر في بعض الحواشى انه يجب وقد ذكره شرح ابن معوضة عن از وقرره بعض المشائخ وفى البحر لا يجب ومثله في البيان وهو ظاهر از وقواه عامر والهبل فان سها الامام بعد خروح المؤتم؟ قيل س يلزم السجود إذ النقص يلحق الكل ولا يقاس على هذا لو فسدت صلاة الامام بعد ان خرج المؤتم إذ قد قالوا لا تفسد عليه ان عزل عند فساد صلاة الامام وقيل تفسد ولفظ حاشية ويفرق بينهما ان سجود السهو لحق الصلاة نقص لسبب نقص صلاة الامام ونقص صلاته حاصل باي سبب بعد خروج المؤتم أو قبله بخلاف الفساد فلا ينعطف كما لو فسدت على الامام وعزل المؤتم؟ وذلك في نحو صلاة الخوف أو على قول م بالله في المسافر وكذا الخليفة المسبوق على المذهب قال الفقيه ل فلو شرع في سجود نفسه ثم سجد أمامه لزمه أن يخرج ويسجد معه اه‍صعيترى فان استمر لم يجزه الا على أحد احتمالي على خليل اه‍وان سجد لنفسه ثم سجد الامام بعد فراغه من سجود نفسه لزمه اعادة سجود نفسه اه‍

[٣٣١]

امامه ان يسجد (لسهو الامام أولا) وان لم يسجد الامام (١) وينوي بسجوده جبران صلاته لما لحقها من النقص لسهو (٢) امامه وقال زيد والناصر إذا لم يسجد الامام لسهوه لم يجب على المؤتم السجود (٣) (ثم) إذا فرغ من سجود سهو امامه سجد (لسهو نفسه) وعند الناصر وم بالله وح وش لا يجب (٤) على المؤتم أن يسجد لسهو نفسه الا ان يكون لاحقا وسها بعد تسليم الامام (قيل) وانما يسجد المؤتم لسهو نفسه بعد سجوده لسهو امامه في السهو (المخالف) لسهو امامه (ان كان) منه سهو مخالف فاما لو كان موافقا لسهو امامه فانه يكفي سجود واحد اتفاقا ذكر ذلك الفقيه س قال مولانا عليه السلام وحكاية الاجماع تحتاج إلى تصحيح لان عموم احتجاج الهدوية يقضى بعدم التفرقة بين المتفق والمختلف (٥) ولهذا أشرنا إلى ضعف الفرق بقولنا * قيل ومثال المتفق ان يكون سهو الامام بتركه تكبيرة النقل في أي ركعة وسهو المؤتم بتركه تلك التكبيرة أو غيرها (٦) في تلك الركعة أو في ركعة أخرى أو نحو ذلك والمختلف نحو ان يترك الامام قراءة والمأموم تسبيحا أو نحو ذلك (ولا يتعدد) السجود (لتعدد السهو (٧) فلو سها المصلي في صلاته مرارا كفاه لذلك كله سجدتان (٨) عندنا ولو أجناسا (الا) أن السجود قد يتعدد لعارض

__________

(١) حيث علم وجوبه على مذهب الامام وكذا لو ظن وكذا لو سجد الامام (٢) صوابه من جهة امامه ليكون أعم وقرز (٣) لقوله صلى الله عليه وآله لا تختلفوا على امامكم (٤) لقوله صلى الله عليه وآله ليس على من خلف الامام سهو اه‍لنا عموم قوله صلى الله عليه وآله لكل سهو سجد تان (٥) ويقال فيه محل الخلاف مع الاتفاق ومحل الاتفاق مع الاختلاف (٦) من التكبيرات (٧) فلو سها في الظهر والعصر قدم أيهما شاء اه‍ح لى وقرز ويؤخذ من هذا أنه يصح أن يصلى العصر قبل جبران الظهر خلاف ما يقال ان ذلك لا يصح حتى يجبر الظهر لاجل الترتيب قياسا على الحدود اه‍ بحر ينظر ما الجامع بينهما ثم أنه يقال لا قياس مع نص وهو قوله صلى الله عليه وآله لكل سهو سجدتان ولعل الأولى في الاحتجاج اجماع الآل أو الامة قبل خلاف المخالف فائدة عن الفقيه ف لو صلى المؤتم مع الامام الأولتين نافلة أو فريضة على قول م بالله وص بالله وصلى الآخرتين فريضة وسها الامام في الأولتين والآخرتين فيحتمل أن يجب على المؤتم سجود واحد للامام ويحتمل سجودان لانهما صلاتان للمؤتم ذكره الدوارى اه‍تكميل هذا على قول القاسم انها فرض في الفرض والنفل وقيل يندب في الأولتين ويجب في الآخرتين وقرز لكن يقال ظاهر قوله ويجب على المؤتم يقتضى الوجوب ولو نفلا صوابه لتعدد موجبه ليدخل العمد قرز (٨) خلاف داود وابن أبى ليلى سواء كان من جنس أو أجناس عندهما ذكره ابن عبد الباعث اه‍

[٣٣٢]

وذلك (لتعدد أئمة) استخلف بعضهم بعضا وسها كل واحد من المستخلفين فانه يتعدد السجود عليهم وعلى المؤتمين بشرط ان يكون الائمة (سهوا قبل الاستخلاف (١) فاما لو سهوا بعده كفى لهم (٢) سجود واحد (و) السجود للسهو (هو في النفل نفل (٣) فإذا سها المتنفل سهوا يستدعى سجود السهو فانه يندب له السجود ولا يجب (ولا سهو لسهوه (٤)) أي إذا ترك شيءمن سنن سجود السهو لم يلزم السجود لسهوه في السجود لانه يؤدى إلى السلسلة (قال عليه السلام) ثم بينا ما يستحب من السجدات المفردة فقلنا (ويستحب سجود) (٥) غير سجود الصلاة وله صفة وأسباب أما صفته فمن حقه أن يكون (بنية) من الساجد ينوى به السبب الذى فعله له من شكر أو استغفار أو تلاوة (و) يكبر عند

__________

(١) مثاله وأحدث الأول من الائمة وقد سها ثم استخلف مؤتما قد سها ثم ان هذا الخليفة سها واستخلف أيضا مثله ثم ان الثاني استخلف بعد سهوه ثالثا فعلى هذا الخليفة الثالث أن يسجد لسهو نفسه بعد الاستخلاف ولسهو الخليفة الثاني والأول بعده ولسهو الخليفة الأول سجودا واحد ثم لسهو الخليفة الأول قبل الاستخلاف ثم لسهو الثاني ثم لسهو الثالث كذلك ثم لسهو نفسه كذلك وعلى المؤتمين خمسة هذه الاربعة ثم الخامس لانفسهم فيلزم الخليفة الثالث ثلاثة سجودات واحد لنفسه قبل استخلافه وواحد لامامه الثاني قبل استخلافه وواحد لنفسه حال امامته ولاماميه الأولين حال امامتهما وعلى المؤتم أربعة سجودات هذه الثلاثة والرابع عن نفوسهم إذا سهوا اه‍بيان ولا ترتيب لسهو الائمة وقال في الغيث يسجد للاول فالأول اه‍كب وبيان معنى وح لى ومعنى الترتيب ان يقدم لما سهوا بعد الاستخلاف على ما سهو قبل الاستخلاف اه‍كب معنى وقيل لا يجب الترتيب مطلقا وهو ظاهر از ون وغيرهما (٢) وبقى الكلام في الخليفة إذا سها وهو مؤتم وسها وهو امام ولم يكن الذى استخلفه قد سها فهل يلزم سجود واحد لانه الساهي بنفسه ولا حكم لتغير صفته وهى كونه مؤتما واماما أو يلزمه سجودان لاجل تغاير الصفة قيل ف يلزمه سجودان وقيل ع يتداخلان اه‍صعيتري سؤال إذا صلى رجلان أحدهما صلى بصاحبه ركعة أو ركعتين ثم جاء ثالث فجذب المؤتم ليصلى معه ثم لما فرغ الامام والمؤتم الثالث قام لاتمام صلاته وسجد الامام للسهو هل للمؤتم ان يسجد مع الامام خلفه منفردا لانه قد صار منفردا بقيام الرجل أو يتقدم إلى جنب الامام فيسجد معه يقال يتقدم ليسجد مع امامه ولا يسجد منفردا فان ذلك لا يجزى على المذهب (٣) وسواء صلى جماعة أو فرادا وقرز (٤) ولا لعمده قرز وعبارة الفتح ولا سجود لسهوه أو عمده (٥) أو ركوع ان تعذر السجود اه‍بحر وقيل يومئ من قعود ان تعذر السجود وقرز في غير وقت كراهة وقرز

[٣٣٣]

سجوده (تكبيرة) (١) للافتتاح ثم للنقل حكى ذلك عن ط في البحر (لا تسليم (٢) يعنى ان التسليم ليس مشروعا عندنا ويقول في سجوده كما يقول في سجوده الصلاة فهذه صفته وأما اسبابه فله ثلاثة أسباب (٣) (أحدها) أن يريد به الساجد (شكرا) لله على نعمة حدثت (٤) أو ذكر نعم الله الحاصلة (٥) عليه فاراد شكره فان السجود لذلك مشروع مستحب عندنا وعندك ليست بمشروعة (و) السبب الثاني أن يذكر المكلف ذنبا اجترحه أو ذنوبا فاراد التعرض للغفران فانه يندب له السجود (استغفارا) من ذلك الذنب أي تعرضا للمغفرة؟ بالسجدة قال عليه السلام وأظن ان خلاف ك يأتي هنا أيضا (و) السبب الثالث (لتلاوة الخمس عشرة آية (٦) أو لسماعها (٧) وسواء سجد القارئ أم لا وعن ك ان السامع لا

__________

(١) ولو كبر قائما وسجد لم يضراه‍ح لى لفظ وفى حاشية لابد أن يكون قاعد ولا طمأنينة قرز (٢) ولا تشهد ولا اعتدال قرز (٣) ولو سجد سجدة واحدة بنية الثلاثة الاسباب أجزأه كغسل لاسباب اه‍ح لى لفظا (٤) وكذا لو رأى فاجرا فيسجد الله تعالى لعدم فعله مثله لكن يستحب له ظهار ذلك زجرا للفاسق إذا علم بخلاف من رأى عليلا فيسجد خفية لئلا يجرح قلب المبتلى اه‍بيان أو لمضره اندفعت (٥) الظاهرة لانها لا تحصى (٦) وقد نظمت مواضع السجود من القرآن في هذه الابيات وان تتل في التنزيل فاسجد لاربع * وعشر وفى ص خلاف تحصلا برعد واعراف ونحل ومريم * واسراء وثن الحج فرقانا أنجلا كذا جرز نمل وص وسجدة * وفى اقرأ مع انشقت وبالنجم كملا فاوجبها النعمان عند شروطها * على حاضريها نحن قلنا تنفلا واشراطها طهر وستر وقبلة * وحاضرها فاء؟ ووضد ومن تلا وقد روي عنه صلى الله عليه وآله انه كان يقول في سجوده اللهم لك سجدت ولك أسلمت وبك آمنت سحد وجهى للذى خلقه وصوره وشق سمعه وبصره بحوله وقوته تبارك الله أحسن الخالقين اللهم اكتب لى بها أجرا واجعلها لى عندك ذخرا وضع عنى بها وزر لو اقبلها منى كما قبلتها من عبدك داود روى انه صلى الله عليه وآله كان يقول ذلك في سجود التلاوة اه‍شرح بحر قال في الهداية وجملة السجدات المشروعة خمس قد جمعها الشاعر في قوله * سجود صلاة ثم سهو وشاكر * ومستغفر ثم التلاوة خامس * ولو سمع وهو محدث ثم توضأ لها أو تيمم لم يعد معرضا فيفعلها ولو خرج من المسجد أو مجلس التلاوة أو السماع وفى الانتصار يقوت سجود التلاوة بالانتقال من المجلس والاشتغال بما يعد اعراضا والوالد رحمه الله يقرره اه‍ح لى وذلك لانه متعلق بسببه فإذا فات سقط كما يفوت الكسوف بالانجلا اه‍بيان تفصيلا لا جملة وقيل ولو جملة ولو من مصل أوصى أو كافر اه‍

[٣٣٤]

لا يسجد وعن ش لا يسجد السامع الا أن يقصد الاستماع وكيفية السجود أن يسجد (وهو) على حالين أحدهما أن يكون (بصفة المصلى) (١) أي طاهر من الحدث الاكبر والاصغر ولباسه ومصلاه طاهران وهو مستقبل القبلة قيل ى وعن ط بالله يجوز أن يسجد محدثا (٢) الحالة الثانية أن يكن في حال سجوده للتلاوة أو الشكر (غير مصل) صلاة (فرضا) (٣) لان ذلك يفسد صلاته ولم يات بالمسنون من سجود التلاوة فاما إذا كانت نافلة جاز السجود فيها (٤) قال عليه السلام لكن الأولى على المذهب التأخير حتى يفرغ (الا) إذا عرضت التلاوة وهو في حال صلاة فرض سجد للتلاوة (بعد الفراغ) من صلاة الفريضة لان اتمامه للفريضه لا يعد اعراضا وقال الامام ى وح (٥) وش (٦) انه يجوز السجود للتلاوة في حال الصلاة ولو كانت فرضا (ولا تكرار (٧) للسجود (للتكرار) أي إذا كررت آية التلاوة فتكرر السجود ليس بمشروع عندنا إذا كان ذلك التكرار (في المجلس) الذى تليت فيه أولا فاما إذا كررت في مجالس مختلفة تكرر السجود (٨) قال عليه السلام

__________

(١) فلو كان محدثا حدثا أكبر أو أصغر وتعذر عليه التطهر جاز له السجود ولعله يأتي كذلك مع تعذر الثوب الطاهر والمكان اه‍ح لى لفظا حال السجود لا حال السماع قرز (٢) أصغر وقيل ولو أكبر ذكره في الوافى وروى عن المتوكل على الله ويتفقون في ستر العورة (٣) ولو منذورة أو خطبة جمعة اه‍سعيترى (٤) وتفسد؟ اه‍بيان وقيل لا يفسد اه‍لانه كزيادة ركعة أو ركنين اه‍صعيترى؟ لانه قد أخرجها عن كونها صلاة بخلاف الركعة لان ما أفسد الفرض أفسد النقل (٥) وجوبا عنده (٦) وك (٧) وكذا التشميت للعطاس التشميت بالشين المعجمة والسين المهملة فالمعجمة مشتق من الدعاء بما يزيل شماته الاعداء أو المهملة مأخوذ من الدعاء بما يكون فيه حسن السمت والسمت هو قوله لمن عطس يرحمك الله اه‍بستان وإذا عطس اليهودي أو النصراني فيقول يهديكم الله ويصلح بالكم لفعله صلى الله عليه وآله اه‍من سفينة الحاكم والأصل في ذلك الخبر الذى أخرجه البخاري من حديث على عليه السلام وهو قوله صلى الله عليه وآله إذا عطس أحدكم فليحمد الله وليقل له أخوه يرحمك الله فإذا قال يرحمك الله فليقل يهديكم الله ويصلح بالكم ومما أخرجه مسلم من حديث أبى هريرة وهو قوله صلى الله عليه وآله حق المسلم على المسلم ست إذا لقيته فسلم عليه وإذا دعاك فاجبه وإذا استنصحك فانصحه وإذا عطس فحمد الله فشمته وإذا مرض فعده وإذا مات فاتبعه تكرير آية واحدة من قارئ واحد في مجلس واحد اه‍بيان بلفظه وح لى وقرز فان تلا آية وسمع أخرى نوى السجود لهما كغسل العيد والجمعة اه‍بحر معنى (٨) إذ؟ المجلس كالوقت للصلاة وهو سبب فتكرر المسبب يتكرر السبب اه‍ح فتح؟؟

باب والقضاء

[٣٣٥]

والاقرب ان العبرة بمجلس من أراد السجود من مستمع وقارئ؟ وان المراد بالمجلس الثاني ما يوصف بالمصير (١) إليه بانه قد انتقل.

(باب والقضاء (٢)

يجب على من ترك احدى) الصلوت (الخمس (٣)) المعروفة (أو) ترك (ما لا تتم) تلك الصلاة (الا به) من شروط أو فرض الا ان ذلك الشرط أو الفرض لا يجب على من أخل به أن يقضى الا ان يكون مما لا تتم الصلاة الا به (قطعا) أي الدليل على ان الصلاة لا تتم الا به قطعي وذلك نحو ان يترك الوضوء ويصلى أ وترك غسل احدى أعضاء الوضوء القطعية أو ترك ركعة من الصلاة أو سجدة فانه يجب على من أخل بذلك القضاء سواء كان عالما بوجوبه أم جاهلا أم ناسيا (أو) ترك ما تتم الصلاة الا به (في مذهبه (٤) ولو كان دليله ظنينا فانه إذا أخل به لزمه القضاء بشرط ان يكون تركه في حال كونه (عالما (٥) بان مذهبه ان الصلاة لا تتم الا به فاما لو تركه جاهلا (٦) لذلك أو ناسيا (٧) له لم يلزمه القضاء * نعم وانما يجب القضاء على من

__________

(١) بل ما يسمع فيه الجهر المتوسط في الفضاء والمحيط وان طال (٢) واعلم ان العبادات تختلف؟ ما يجب أداؤه ولا يجب قضاؤه وهى صلاة الجنازة والجمعة ومنها ما يجب قضاؤه ولا يصح أداؤه وهو صوم الحائض والنفساء ومنها ما يجب أداؤه وقضاؤه وهو الحج الفاسد ومنها ما لا يجب أداؤه ولا قضاؤه وهى صلاة الحائض النفساء والمغمى عليه ومنها ما يجب أداؤه مرتين وهي صلاة المتيمم إذا وجد الماء في الوقت ومنها ما يجب أداؤه في وقته فان فات وجب قضاؤه غالبا وهى الصلوات الخمس فإذا مات الميت وحج عنه وصيه هل يكون أداء أو قضاء قلت ذكر بعضهم ان ذلك قضاء لانه فعل بعد الوقت المقدور له وهو عمر المكلف فوقوعه من الوصي بعد وقته الموسع فتأمل اه‍شرح كافل لابن لقمان وذكر الحسين بن القاسم في شرح غاية السؤال ان الحج من العبادات التى لا توصف بالاداء ولا بالقضاء لا صل في القضاء الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى لا اله الا انا فاعبدنى وأقم الصلاة لذكرى ومع النسيان لا يجب ما لم يذكر ذكره بعضهم ومن السنة قوله صلى الله عليه وآله من نام عن صلاته أو سها عنها فوقتها حين يذكرها وأما الاجماع فلا خلاف فيه على الجملة اه‍لمعه (٣) وكذا المنذورة المؤقتة وسجود السهو (٤) أو مذهب من قلده قرز (٥) واستمر إلى خروج الوقت اه‍ح لى معني قرز (٦) المراد إذا جهل ذلك على مذهب من هو مقلد له فلو كان غير مقلد لاحد وجهل وجوب ذلك ظنه غير واجب فهو كالمجتهد فلا شيءعليه ولو ترجح له وجوبه بعد خروج الوقت ذكره م بالله وأبو مضر اه‍كب وكذا في الوقت قرز واستمر إلى خروج الوقت (٧) ويستمر النسيان إلى خروج

[٣٣٦]

ترك احدى الصلوات الخمس إذا تركها (في حال تضيق عليه فيه الاداء (١) فأما إذا تركها قبل ان يتضييق عليه الاداء لم يجب عليه القضاء نحو ان تحيض المرأة قبل تضيق صلاة وقتها كأول وقت صلاة الظهر (٢) أو العصر أو الفجر فانه لا يلزمها قضاء تلك الصلاة (٣) ونحو من عرض له الجنون أو الاغماء وفى الوقت سعة فانه لا يلزمه قضاء ما منع عنه ذلك العذر العارض فلو زال العارض نحو ان يبلغ الصغير ويسلم الكافر ويفيق المجنون ويقدر المريض على الايماء بالرأس وتطهر الحائض والنفساء وفى الوقت بقية تسع الصلاة أو ركعة منها كاملة مع الوضوء (٤) وجب تأدية الصلاة فان لم يفعل وجب عليه القضاء لانه تركها في حال تضيق عليه فيه الاداء قوله (غالبا) احترازا من صورتين طرد وعكس فالطرد (٥)

__________

الوقت اه‍ح بحر فان تبين الخلل في الوقت نسيه حتى خرج الوقت فلا اعادة عند الهادى وعند م بالله الناسي كالعامد فعليه الاعادة اه‍زهور (١) لفظ ح لى وظابط تضيق الاداء يقال كل عذر منع من الصلاة لولا ذلك العذر لامكن تأدية الصلاة لم يجب القضاء وكل عذر منع من الصلاة لولا ذلك العذر لم يمكن تأديتها وجب القضاء قال في شمس الشريعة وضابط ذلك كل مانع يرجع إلى النفس كالمرض ونحوه حيث عجز عن الايماء فلا قضاء عليه وكل مانع منع من الصلاة لامر يرجع من جهة الغير وجب عليه القضاء كمن أكره على تركها ونحو ذلك وقرز مثال الأول الذى لا يوجب القضاء الخيض ونحوه وزوال العقل والعجز فهو صادق عليه الحد ومثال ما يجب فيه وذلك يأتيها الحيض أو نحوه في آخر الوقت فقد صدق عليه الحد لولا ذلك العذر وهو الحيض لم يمكن تأدية الصلاة لتضيق الوقت فالحد صحيح والله أعلم اه‍من خط سيدنا حسن رحمه الله (٢) وانما قيد باول الوقت اشارة إلى قول ن وش فيمن ترك الصلاة بعد ان دخل من وقتها ما يسعها والوضوء لزمه القضاء لان الوضوء لان الوجوب عندهما متعلق باول الوقت لا انه أراد التمثيل فلا فرق بين أول الوقت وآخره لانه لا تضيق مهما بقى من الوقت ما يسع الصلاة أشار إليه في الغيث اه‍من خط سيدى الحسين بن القاسم وذلك حيث يأتيها قبل الغروب بما يسع الوضوء وخمس ركعات وبدونها تقضى الظهر وبدون ركعة قضاؤهما اه‍تذكرة معنى قرز هذا مع الوضوء واما كان فرضها التيمم فإذا بقى من الرباعيتين ما لا يسع الصلاتين قضت الظهر وكذلك سائر الصوات قرز (مسألة) ذكرها ض جمال الدين قال اختلفوا في القضاء هل يكون على الفور أو على التراخي قال ولا خلاف ان الصلاة التى نام؟؟ أو سها عن قضائها يجب أن يكون في الحال فان كان معه ماء والا تيمم وصلى في الحال ولا يجوز له تأخيرها عن ذلك الوقت والا فسق إذا أخرها كما صلاة الوقت اه‍يواقيت وقيل لا تجب وقد ذكر معناه السيد المفتى (٣) فان حاضت آخر الليل ولم يبق من الوقت الا ما يسع ثلاث ركعات وكانت قاصرة فما التى تقضى ياتي على قول الفقيه ح أنها تقضى المغرب لانه ما بقى وقت للعشاء وعلى قول السيد ح تقضى العشاء (٤) أو التيمم حيث هو فرضه (٥) استثناء من المنطوق اه‍

[٣٣٧]

الكافر والمرتد فانه لا قضاء عليهما إذا أسلما (١) مع ان الصلاة متضيقة عليهما والعكس النائم (٢) والساهى والسكران (٣) ومن أسلم ولم يعلم بوجوب الصلاة سواء أسلم في دار الإسلام أم في دار الكفر فان هؤلاء لم يتضيق عليهم الاداء ووجب عليهم القضاء (٤) وقال ط يجب القضاء على من جهل وجوب الصلاة بعد اسلامه ان أسلم في دار الإسلام لا في دار الكفر وهكذا عن ح (وصلاة العيد) تقضى (في) وقت مخصوص وهو (ثانيه (٥) فقط) أي ثانى يوم العيد (٦) (إلى الزوال) فلا يجوز قضاؤها يوم العيد (٦) نفسه ولا من بعد الزوال في اليوم الثاني (٧) قال عليه السلام والاقرب انها لا تقضى في اليوم الثاني الا في

__________

(١) لقوله تعالى قال للذين كفروا ان ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف (٢) نقوله صلى الله عليه وآله وسلم من نام عن صلاته أو سها عنها فوقتها حين يذكرها روي لا وقت لها سوى ذلك والتارك عمد ان كان مستحلا فمرتد وان كان غير مستحل ففي الاحكام عليه القضاء قال في الشرح بالاجماع قيل لان الخبر ورد في الناسي والنائم بناء على ام الانسان لا يكاد يتركها الا لاجل ذلك وإذا وجب عليهما فاولى واحرى على من تركها عمدا وقد يطلق النسيان على العمد قال تعالى نسو الله فنسيهم أي تركوه عمدا اه‍أنهار (٣) فان جن مع سكره لم يسقط عنه القضاء؟ لا إذا حاضت معه فيسقط إذ سقوطها عن الحائض حتم وعن المجنون تخفيف ولا تخفيف عنه مع السكر ويقضى قدر السكر فقط لانه السابق وقيل قدر الجنون إذ هو مرض والأول أصح اه‍بحر من أول كتاب الصلاة؟ وعن الشامي لا قضاء عليه وقرز قال في شرح ض زيد ولو لم يعص به كأن يكره على شربها فيسكر وجب عليه القضاء ومثل السكران المدافع ومن شغله عنها أمر بمعروف أو نهي عن منكر وعند خشية الضرر وقرز استثناء من المفهوم والحجة في هؤلاء الثلاثة الاجماع (٤) وكذا لو تركها لخشية الضرر وجب القضاء اه‍مفتي قرز (٥) وندب الغسل وتصير الجمعة رخصة بعدها وتؤخر اذكار الايام في حقه من تكبيرات التشريق والذبح فقط فيجوز أضحيته في آخر أيام التشريق وفى الوقوف بعرفة وتلزم الفطرة اه‍نجرى وقيل لا تؤخر الا في الحج قرز وانما تقضى في التحقيق تكبير؟ يوم عرفة اه‍ح لى من باب صلاة العيد في أيام التشريق فقط وقرز ما يقال في صلاة العيد إذا لم يتضح يوم العيد بل بقى الشك هل تصح الصلاة في ذلك اليوم جماعة إذا أرادوا الصلاة بالنية المشروطة أجاب سيدنا سعيد الهبل أنها لا تصح جماعة ولا تشرع الصلاة في يوم الشك لان الأصل بقاء الشهر (٦) أما لو عرف انه يوم العيد في بقية لا تسع الصلاة كاملة هل تجعل كتاركها إلى بعد خروج الوقت الملتبس فتقضى أو يجعل كتاركها لعذر فلا تقضى لعل الأول أقرب قرز وإذا أمكن تأديتها كاملة بالتيمم فهو أولى لانها لا تقضى ولا بدل لها قرره (٧) ظاهره ولو في الوقت المكروه لصحة القضاء فيه اه‍ح هداية والاقرب انها لا تصح في الوقت المكروه لانه ليس بوقت للعيد كما يأتي

[٣٣٨]

مثل وقت أدائها * نعم ولا تقضى صلاة العيد الا (ان ترك للبس فقط (١) أي إذا التبس يوم الصلاة فظن انه يوم ثانى فتركت الصلاة في اليوم الأول ثم انكشف ان اليوم الأول هو يوم الصلاة فإذا انكشف ذلك جاز (٢) قضاؤها في ذلك الوقت المخصوص فاما لو تركت عمدا أو نسيانا أو لعذر لم يكن قضاؤها مشروعا وروى عن الامير على بن الحسين انه قال إذا نوى صلاة العيد أغنى عن ذكر الاداء والقضاء (٣) (ويقضى) الفائت (كما فات) فان فات وكان الواجب فيه ان يؤديه قصرا قضاه (قصرا (٤) ولو كان في حال قضائه مقيما (و) هكذا لو فاتت عليه صلاة جهرية وأراد ان يقضيها في النهار فانه يقضيها (جهرا) كما فاتت (و) هكذا (عكسهما) أي عكس القصر والجهر وهو التمام والاسرار فلو فاتت عليه صلاة رباعية في حال اقامته وأراد ان يقضيها في السفر قضاها تماما وإذا فاتت عليه سرية وأراد قضاءها في الليل قضاها سرا فيقضى كما فات (وان تغير

__________

(١) فان ضحى في اليوم الأول بعد الزوال أجزاه لا قبله فلا يجزى (كلام مفيد) قال في الشرح الحفيظ للفقيه يوسف ابن محمد بن عبد الله الاكوع ما لفظه من تكلم في صلاته ناسيا أو جاهلا هل تلزمه الاعادة بعد الوقت مع ان فساد الصلاة بذلك مختلف فيه أولا يلزمه كسائر مسائل الخلاف قلنا يعيد في الوقت وبعده وهنا أصل يبنى عليه هذا الفرع وما يشابهه اعلم ان الخلاف الذي يسقط معه الاعادة للصلاة بالكلية أو بعد الوقت هو أن يقع في أمر هل هو واجب أم ل كالنية والمضمضة والاستنشاق والاعتدال والفاتحة فما هذا حاله لا شيءفيه بعد الوقت فأما ان وقع الاتفاق على الامر لكن وقع الخلاف هل تركه ان جمعوا على وجوبه أو فعله ان أجمعوا على أن تركه يفسد فما هذا سبيله فان القضاء يجب فيه بعد الوقت وهذا ككلام الساهي في الصلاة فانهم متفقون على منع الكلام فيها لكن اختلفوا لو وقع فعله سهوا هل يفسد أم لا فلا يكون هذا الخلاف مسقطا للقضاء بعد الوقت وكمن أكل ناسيا في رمضان فانهم متفقون على منع الاكل لكن اختلفوا ان أكل ناسيا هل يجب القضاء أم لا فمثل هذا الخلاف لا يسقط القضاء وكمن صام شعبان بالتحرى فانهم متفقون على ان صوم شعبان عن رمضان لا يصح لكن اختلفوا لو فعله تحريا هل يلزمه القضاء أم لا فمثل هذا الخلاف لا يكون مسقطا للقضاء فحصل من ذلك ان الخلاف ان وقع في نفس الامر كان مسقطا للقضاء بعد الوقت وان وقع في وجوب القضاء فقط لم يكن مسقطا اه‍(٢) بل وجب اه‍غاية قرز (٣) قلنا وهذا يدل على صحة قدمنا من أن نية القضاء لا تجب الا للبس اه‍غيث (٤) لانها صفة لازمة

[٣٣٩]

اجتهاده (١) نحو ان يرى ان البريد مسافة توجب القصر وتفوت عليه صلاة في ذلك السفر ثم انه تغير اجتهاده وصار مذهبه ان البريد ليس مسافة قصر وأراد أن يقضي تلك الفائتة فانه لا يقضيها على اجتهاده الآن بل يقضيها على اجتهاده (٢) يوم السفر فيقضى ركعتين وهذا على القول بان الاجتهاد الأول بمنزلة الحكم (٣) وأما على القول الثاني فيقضي تماما (لا) إذا فات عليه وهو على حال لا يجب معه القيام فانه لا يقضيه (٤) (من قعود (٥) إذا أراد قضاءه (وقد أمكنه القيام) بل يقضيه قائما (٦) (و) أما (المعذور) عن القيام ونحوه فيقضى (كيف) أمكن) فيصح ان يقضي في مرضه ما فاته في الصحة ولو قضاه ناقصا (٧) وكذا يقضى بالتيمم مع تعذر الوضوء ما فاته مع امكان الوضوء (وفورة) أن يقضى (مع كل فرض فرضا (٨) بمعنى أن الواجب عليه من تعجيل القضاء أن يصلي كل يوم خمس صلوات (٩) قضاء ولا يجب عليه

__________

(١) وأما إذا تغير اجتهاده وهو في الصلاة إلى وجوب قراءة أو اعتدال أو نحو ذلك فانه يعمل فيما بقى بالاجتهاد الثاني لا فيما مضى فبالأول ولعل الفارق ان ما لا يمكن فعله الا بالخروج من الصلاة فانه يخرج منها ولو بعد التسليم على اليمين وما كان يمكن فيه كهذه الصورة ونحوها فالأول بالأول والثانى بالثاني وقواه المفتى أو اجتهاد من قلده قرز (٢) وكذا ما لا وقت له إذا خالف اجتهاده حال وقت الوجوب وحال الاخراج (٣) أما لو فاتته وهو يقول بوجوب الجهر أو بوجوب السورة مع الفاتحة ثم تغير اجتهاده ان ذلك لا يجب فأنه يعمل بالأول اه‍صعيتري قرز (٤) قال في البحر ولا أحفظ فيه خلافا (٥) لانها صفة جائزة فإذا زال العذر زال الجواز (٦) وكذا القراءة والاعتدال إذا كان لا يرى وجوبها ثم تغير اجتهاده إلى أنهما يجب فانه يجب عليه القراءة والاعتدال قرز (٧) وإذا زال عذره قبل فراغه من المقضية وهو يصليها قاعدا أو بالتيمم فيجب الاعادة وأما زال عذره بعد فراغه منها فلا اعادة عليه ولو كان الوقت باقيا إذ وقتها غير حقيقي اه‍ح لى لفظا قرز (٨) ان قيل ان لواجبات على الفور عند الهادى عليلم فلم قال أنه يأتي مع كل صلاة صلاة وجوابه من وجهين الأول ان ذلك للعذر لكن فيه نظر لانه قد قرن ذلك بمشيئته الثاني ان فرض الوقت آكد وقد ثبت أنه لا يلزمه في اليوم والليلة الا خمس صلوات وكذا في القضاء وهذا فيه نظر أيضا لانه يلزم مثله في الزكاة ونحوها ولو قال قائل يؤخذ من هذا للهادي عليلم ان قضاء الفوائت من الصلاة على التراخي لساغ ذلك اه‍زهور (٩) ينظر لو لم يكن عليه الا دون خمس صلوات وكمن عليه يوم من رمضان فلا يتضيق عليه الا آخر العام إذ الحكم واحد قرز والصلاة آخر اليوم لانه قد ثبت انه لا يلزمه في اليوم والليلة الا خمس صلوات فكذا القضاء لئلا يكون أبلغ من الاداء * ينظر في هذا التعليل اه‍وكذا الصوم فرضه الله تعالى في السنة صوم شهر فمن تركه فالفور أن يقضيه في السنة اه‍ح راوع

[٣٤٠]

أن يأتي بهذه الخمس مفرقة على أوقات الفروض المؤداة بل ان شاء فرقها كذلك وان شاء جاء بها دفعة في أي ساعات نهاره أو ليله لكنه إذا قضي مع كل فرض فرضا كان أسهل عليه لا أن ذلك حتم ولا يلزمه أكثر من الخمس (١) فان زاد فأحسن (٢) (ولا يجب الترتيب) بين الصلوات المؤداة والمقضية إذا قضى مع الفرض فرضا بل يبدأ بأيهما شاء لكن يستحب عندنا تقديم الفائتة (٣) ما لم يخش فوت الحاضرة (٤) وقالت الحنفية ومالك انه يجب تقديم الفائتة فقال محمد انما يجب حيث تكون الفائتة دون خمس صلوات لا في الخمس وقال ح وف يجب في الخمس فما دون وقال (٥) ك في رواية وان كثرت (٦) وقال أيضا وان خشى فوت الحاضرة (ولا) يجب الترتيب أيضا (بين) الصلوات (المقضيات) عندنا بل يبدأ بأيهن شاء * وقال الناصر (٧) بل يجب الترتيب فيقول من اول ما على من كذا (ولا) يجب ايضا (التعيين) عندنا وقال م بالله بل يجب التعيين بان يقول من آخر ما على من كذا أو من اول ما على من كذا (وللامام (٨) أو من يلي من جهته (قتل) قاطع الصلاة (المتعمد) لقطعها لغير عذر لا الجاهل والناسى ولا يقتله الا (بعد استتابته (١٠) أي بعد ان طلب منه

__________

(١) ولو خشى دنو الموت على ظاهر المذهب اه‍مفتى وفى الحفيظ ما لم يخش دنو الموت فان خشيه لم يستثن له الا قدر الطعام والشراب (٢) فان زاد على الخمس خمسا ونوى أنها لليوم الثاني لم يسقط عنه من حق اليوم شيءقرره؟ (٣) لفعله صلى الله عليه وآله يوم الخندق إذا كان متوضأ قرز (٤) فلو قدمها مع خشية فوت الحاضرة لم يجزه وقرز الاضطراري وقيل الاختياري ان كان مذهبه التوقيت اه‍كب وقرز الاضطراري مطلقا قرز (٥) ولا يجوز ولو قدم الحاضرة عنده (٦) يعنى الفوائت (٧) قال الاستاذ فان التبس عليه أول فائتة بدأ بالظهر وقيل بأول ما فرض عليه بعد تكليفه فان التبس فأول ما فرض على سيدنا محمد صلى الله عليه وآله وسلم وهو الظهر ومن رتب فقد عين لا العكس حجتنا استواؤها في وقت الفضاء لقوله صلى الله عليه وآله وسلم فوقتها حيز يذكرها وقد ذكرهما معا فلا اختصاص اه‍غيث وزيد والمرتضى أحمد بن عيسى (٨) بل يجب وعبارة الاثمار وعلى الامام قال أبو مضر فلو قتل قبل الاستتابة بغير اذن الامام احتمل أن لا يلزمه القود عند ط كالزاني المحصن وغلطه الكنى وكلام الكنى أقرب عندي اه‍غيث بلفظه والمختار أنه يقتل به لان توبته مرجوة بخلاف الزانى المحصن فانه إذا تاب لم يسقط عنه الرجم اه‍يقال وفى المحصن لجواز أن يقر بالزنا أو يرجع فيعود السؤال * يجب قرز (٩) الا انه قد أورد على أهل المذهب سؤال وهو أن يقال ان قتل لترك الاداء فقد زال وقته وان قتل لاجل القضاء فهو ظنى؟ والجواب انه لعدم التوبة (١٠) وللسيد قتل عبده لتركه العبادة في غير زمن الامام كالحد اه‍ح لى وقد ذكره في الزائد وقيل ليس له قتله لان القتل يخالف الحدة فان قتله قاتل في الثلاثة الايام أثم ولا شيءعليه

[٣٤١]

التوبة عن قطعها (ثلاثا (١) أي ثلاثة ايام (فأبى) أن يتوب وهل يقتل على تركه صلاة واحدة أحد وجهى اص ش لا يقتل الا لتركه ثلاثا فصاعدا واحد وجهى اصش عند تضيق وقت الثانية والاظهر للش (٢) عند خروج وقت الأولى قال مولانا عليه السلام وهو ظاهر المذهب وقال م بالله وح أن قاطع الصلاة لا يقتل (٤) قال م بالله لكن يكره عليها قال ولا يمنع الاكراه صحة الصلاة لان الاكراه فعل المكره (٥) وانما ينافى العبادة كراهة الفاعل (٦) وكذا يقتل الامام أو من يليه من ترك طهارة أو صوما (٧) إذا كان المتروك واجبا قطعيا (٨) وتركه عمدا تمردا وانما يقتل بعد الاستتابة كما مضى

(فصل) (و) من فاتت عليه صلوات كثيرة فانه (يتحرى في) ما كان (ملتبس الحصر (٩) أي فيما لم يعلم عدده ونعنى بالتحرى انه يقضى حتى يغلب في ظنه انه قد أتى بكل ما فات عليه (١٠) ولا يلزمه ان يزيد على ذلك حتى يتيقن انه قد استغرق لكن ذلك يستحب قال مولانا عليه السلام ولا يقال ان الواجب القطعي يجب اعتبار العلم فيه لانا نقول ان وجوب القضاء ظني (١) غير قطعي (١٢)

__________

ذكره في البحر (١) الواجب في الثلاث مرة ويكرره ثلاثا ندبا قرز (١) ولو صلى فيها لان قتله لتركه التوبة اه‍وقرز فلابد من التوبة (٢) يعنى يكون وقت الاستتابة من حين ترك أول فريضة اه‍نجرى قرز (٣) يعنى وقتها الاختيار اه‍وقيل وقت الاضطرار وقرز (٤) حجة م بالله قوله صلى الله عليه وآله لا يحل دم امرئ مسلم الا باحدى ثلاثة أشياء كفر بعد ايمان وزنا بعد احصان وقتل نفس بغير حق وحجة الآخرين قول تعالى فان تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة فخلوا سبيلهم (٥) فلا ينافى العبادة (٦) قيل ع ولو علمنا كراهته نأمره وهذا ضعيف جدا بل علينا واجب وهو اكراهه كما يكره الكافر على الإسلام فان نوى فقد أسقط ما عليه والا فقد أسقطنا ما علينا اه‍غيث (٧) وأما الزكاة والحج فلا يقتل لاجلهما عند الجميع بل يكره عليهما اه‍ن (٨) أو في مذهبه عالما قرز (٩) أو نحوها من الواجبات كالزكاة والصوم والكفارة ونحو ذلك وقرز (١٠) فاما حيث علم كمية الفوائت فيجب عليه أن يقضيها حتى يتيقن انه قد استكملها ولا يكتفى بالظن لتمكنه من العلم من دون زيادة اه‍ح أثمار (١١) في العامد (١٢) ويقطع بالنية مع الظن ويشترط مع الشك ذكره الفقيه ح ولم يذكره مولانا عليلم اه‍نجرى قرز والقياس في التعليل أن يقال عمل بالظن لما تعذر عليه العلم وقرز إذا ترك الصلاة عمدا فأحد قولى الناصر وداود و عبد الرحمن بن أبى ليلى وش وأحمد ابن الهادى واحد الروايتين عن أخيه المرتضى والقاسم لا قضاء عليه اه‍نجرى واختاره الامام شرف الدين قال في اللمع وجه هذا ان القضاء لا يجب الا بدليل ولم الدليل الا على النائم والساهى ووجه من أوجب القضاء ان وجوب القضاء على العامد أحق وأولى من الناسي؟

[٣٤٢]

(ومن جهل فائتته (١) أي من فاتت عليه صلاة والتبس أي الصلوات الخمس هي فالمذهب ما ذكره احمد بن يحيي انه يصلى ركعتين وثلاثا واربعا ينوى بالاربع ما فات عليه من الرباعيات وهذا هو المراد بقولنا (فثنائة (٢) وثلاثية ورباعية (٣) لكنه في الرباعية خاصة (يجهر في ركعة (٤) منها بقراءته (ويسر في) ركعة (اخرى) لان الرباعية تتردد بين الظهر والعصر والعشاء فإذا جهر في ركعة وأسر في أخرى فقد أتى بالواجب من الجهر ان كان الفائت العشاء ومن الاسرار ان كان أحد العصرين قال مولانا عليه السلام والاقرب انه يلزمه سجود السهو للقطع بأحد موجبين للسجود (٦) وهما الجهر حيث يسن تركه أو العكس وقال م بالله وح وش ان الواجب على من جهل فائتته ان يصلى الخمس صلوات أجمع فينوي أصلي الفجر ان كانت على وكذا باقيها (وندب قضاء) السنن (المؤكدة (٧) التابعة للمكتوبة كوتر وسنة فجر في (غير وقت كراهة وقال ح لا يستحب (٨)

__________

(١٢) والأولى أن يقول لان الأصل عدم الوجوب وبراءة الذمة أو يقال اعتبار الظن هنا على جهة الخلفية لما كان يشق اعتبار العلم فيه اه‍معيار (١) فرع فان كان الفائت صلاتين من يوم والتبستا قضى ركعتين وثلاثا وأربعا وأربعا ان ترك ثلاثا زاد أربعا مثل قول م بالله وح وش فان كانتا من يومين قضي ثنتين وثنتين وثلاثا وثلاثا وأربعا وأربعا وعلى قول م بالله وح وش يقضى عشر صلوات كما مر اه‍بيان بلفظه (٢) في الحضر اه‍هداية لا في السفر فالأولتين ثنائية وثلاثية يجهر في الثنائية ويسر كذلك ا ه‍هداية (٣) وعند المريسى وابن مقاتل انه يكفيه أربعا يقف على اثنتين للفجر وثلاث للمغرب ان كان وأربع للعشاء ان كان أو الظهر أو العصر بناء على أصلهم ان التشهد ما بعده سنة اه‍غيث معنى (٤) ولو في ركعة واحدة قرز (٥؟ ويكفي لها تيمم واحد وقال الكنى ثلاثة تيممات اه‍بيان (٦) يعنى بالنظر إلى أنا قد أو جبنا عليه رباعية والا فلسنا؟ قاطعين بالرباعية فضلا عن موجب سجود السهو (٧) وكذا كل ذى ديمة قلنا قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم سنة الفجر لما نام في الوادي اه‍ح بهران ويستحب؟ لمن أيس منه أي من القضاء كفارة كالصيام اه‍هداية والكفارة نصف صاع من أي قوت عن كل خمس صلوات في كل يوم ذكره ع وط قيل ح ولا شيءفيما دون الخمس صلوات اه‍

__________

هداية وقال م بالله انها نصف صاع من بر وصاع من غيره عن كل خمس وقيل لكل صلاة نصف صاع من بر فيعمل الوصي بمذهبه ان لم يعين الموصي له اه‍حاشية هداية؟ نعم هذا مذهب القاسم عليلم وط ولا يجب لانه لا مدخل لها في المال بخلاف كفارة الصوم ولذلك لا يجب الا بالايصاء وتكون من الثلث وليست بكفارة ولذلك يجوز صرفها في بني هاشم إذ ليس اخراجها عن واجب يتعلق بالذمة فأشبه سائر القرب وان لها مدخلا في المال وهى عندهم كفارة قياسا على كفارة الصوم بجامع انها كفارة عن عبادة مؤقتة تتعلق بالبدن فتكون من الثلث كالحج إذ هي واجبة عن أمر يتعلق

باب (وصلاة الجمعة

[٣٤٣]

(باب (وصلاة الجمعة (١))

واجبة متى تكاملت شروطها اتفاقا والمذهب انها من فروض الاعيان وقال اكثر الفقهاء انها من فروض الكفايات (٢) والأصل فيها من الكتاب قوله تعالى (إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة) الآية ومن السنة قوله صلى الله عليه وآله من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فعليه الجمعة وهي (تجب على كل مكلف (٣) احتراز من الصبى والمجنون فلا تجب عليهما * ذلك المكلف (ذكر) فلا تجب على الانثى (٤) لكن يستحب للعجائز حضورها دون الشواب (٥) ذكره علي خليل وعن أبى جعفر وح لا يستحب للعجائز أيضا (حر) فلا تتعين علي العبد (٦) بل يخير بينها وبين الظهر وقد ذكر ابو جعفر ان للسيد ان يمنع عبده من الجمعة (٧) والجماعة اجماعا (٨) (مسلم) فلا تصح من الكافر (صحيح (٩) فلا تتعين على المريض (١٠) والاعمى الذى فقد قائدا بمعنى انها رخصة في حقهما كالعبد وكذا المقعد الا ان يجد من يحمله وقال ح لا جمعة (١١) على الاعمى وان وجد قائدا واختاره في الانتصار قوله (نازل (١٢) أي واقف فلا

__________

بالذمة فيحرم صرفها في بنى هاشم كسائر الكفارات اه‍ هداية

(١) قيل سميت الجمعة جمعة لاجتماع خلق السموات والارض ومن فيهما في ذلك الوقت وخلق في يوم الجمعة الشمس والقمر والنجوم والملائكة والجن اه‍من تفسير الحاكم في شرح مسلم يضم الميم واسكانها وفتحها حكاهن الفراء والواحدي وغيرهما ووجهوا الفتح تجمع الناس ويكثرون كما يقال همزة ولمزة ونحو ذلك ومثله في الكشاف يعنى الثلاث اه‍وابل (٢) لم يقل به الا الطبراني من اص ش وغلطه أصحابه اه‍بحر معنى (٣) ولو أحيرا خاصا ويكون وقت الصلاة كالمستثنى من الاجارة ولا يسقط شيءمن الاجرة إذ هي من المستثناه ولعله حيث جرت العادة بحضورها من الاجراء اه‍تهامى والاسقط من الاجرة بقدرها (٤) قال في الغيث فان قلت هلا جاز للمرأة أن تجمع النساء وتؤمهن كما جاز في الصلوات الخمس قلت لم يشرع وإذا لم يشرع لم يجز والخنثى قرز (٥) فيكره لهن اه‍ن قرز (٦) وكذا المكاتب اه‍بيان وقرز والمدبر والموقوف بعضه وقرز (٧) مسلم في الجماعة لا في الجمعة فهي واجبة عليه في الأصل اه‍مفتى وقرز (٨) قال عليلم ان صح الاجماع فهذا خاص في هذا الواجب اه‍بحر وفى المعيار لا يمنع لعله يعنى في الجمعة (٩) وتلزم السلس ونحوه ما لم يخش تنجيس المسجد اه‍مفتى وقرز (١٠) وحد المرض هو الذى يجوز معه الجمع (١١) وكذا الخائف على نفس أو مال فانها رخصة في حقه وقرز وكذا المقعد (١٢) حقيقة النازل من وقف مقدار الوضوء والصلاة والخطبة وهذا حيث ثمة مقيم قدر نصابها إذ لو كانوا مسافرين معا كانت رخصة في حقهم وقال م بالله في شرح التجريد ولو وقفوا في مستوطن للمسلمين وتكاملت الشروط في حق المسافرين وفيهم من يصلح وجبت عليهم وهو ظاهر از وقرز

[٣٤٤]

تتعين على المسافر السائر (١) بل رخصة في حقه كالمريض * نعم ولا تتعين على النازل الا ان يكون نزوله (في موضع اقامتها (٢) أو) ليس بنازل في موضع اقامتها بل خارج عنه لكنه (يسمع نداءها (٣) فإذا كان موضع نزوله قريبا من حيث تقام الجمعة بحيث يسمع النداء (٤) بصوت الصيت من سور البلد في يوم هاد لزمته الجمعة عند القاسم والهادي والناصر وقال زيد بن على وم بالله والحنفية لا تجب الا على اهل المصر فقط (وتجزئ ضدهم (٥) أي وإذا صلاها ضد هؤلاء الاربعة فانها تجزيهم عن الظهر وضدهم الانثى والعبد والمريض ونحوه (٦) والمسافر (و) تجزئ صلاة الجمعة (بهم) أي بهؤلاء الاضداد أي لو لم يحضر من الجماعة في صلاة الجمعة الا من هو معذور عنها كالمملوك والمريض اجزأت بهم قوله (غالبا) احتراز

__________

(١) وتجوز المسافرة بعد دخول وقت الجمعة ما لم يسمع النداء وهو داخل ميل البلد التى تقام فيها الجمعة فانه يجب عليه الرجوع ان سمع وان سمع وقد خرج من الميل فلا رجوع وقيل بل يجب عليه الرجوع وهو ظاهر از وقال في التذكرة يجوز السفر في يومها ما لم يحضر الخطبة وهو ظاهر فيما يأتي قرز ولفظ الكواكب ما لم يسمع النداء ذكره في شرح الابانة والسيد ح ووافى الحنفية اه‍باللفظ قرز (٢) البلد وميلها (٣) وأمكن الوصول إليها وأدراكها وأما إذا سمع النداء ولا يدرك الصلاة فلا يجب عليه المشى من أول الوقت اه‍ ح لى وعند المفتى من عند النداء لانه وقت التضيق هو مثل كلام ح لى ولفظ ح لى ويجب على من سمع النداء تحقيقا أو تقديرا حيث يدركها إذا سار عند دخول الوقت والا لم تجب فلو كانت سمع نداء الجمعة من بلده والحال انها تقام جمعة في بلده لم يلزمه السير بل يخير وقد بيض له الحماطى اه‍مفتى تفصيلا وقيل جملة من دون تفصيل ذكره ح لى في حاشية من باب الاذان وقرز والمراد بالنداء هو الثاني الذى كان يفعل بين يدى رسول الله صلى الله عليه وآله إذا جمع خرج وجلس على المنبر فانه حينئذ يؤذن بين يديه فاما النداء الأول الذى فعله عثمان فانما كان لكثرة الناس كما رواه البخاري وبهران وفى الكشاف النداء عند دخول الوقت (٤) قيل ف فلو كانت قرية بالقرب من هذه البلد لكن يسمع إليها لحائل بينها وبين البلد نحو جبل منتصب بحيث لو ارتفعت القرية لسمع النداء إليها فانه يجب عليهم الحضور لان العبرة بالمسافة التى يسمع إليها النداء لا سماعة قرز (٥) فان قيل لم تجزى وهى ليست واجبة عليهم فالجواب انها واجبة عليهم ولكن رخص؟ لهم فيها والله أعلم فان كانوا قد صلوا الظهر ثم أرادوا يصلوا الجمعة مع الامام وحدهم فالاقرب انهم ان كانوا صلوا الظهر جماعة فم تصح بهم الجمعة لانها تكون نافلة في حقهم وان كانوا صلوا الظهر فرادى فكذا على قول م بالله أيضا وأما على قول الهدوية فتصح إذا نووا رفض الظهر اه‍كب قرز (٦) الاعمى والمقعد اه‍

(وشروطها) خمسة

[٣٤٥]

من الصبيان ونحوهم (١) ومن النساء إذا لم يكن معهن ذكر (٢) فانها لا تجزيهن وتجزي بهن وحدهن ولو (٣) كان الامام ذكرا (وشروطها) خمسة الأول الوقت ووقتها وقت (اختيار الظهر (٤) وتصح في وقت المشاركة (٥) قال عليه السلام وهو في التحقيق داخل في وقت الاختيار ولهذا لم نفرده بالذكر (و) الشرط الثاني وجود (امام عادل (٦) قال في اللمع وهو الظاهر من اجماع أهل البيت (٧) عليهم السلام وقال ش ان الامام غير شرط (٨) وهكذا في تعليق الافادة عن ك وقال ح بل هو شرط ولو جائرا ولا يكفى

__________

(١) المجانين وفاسد الصلاة (٢) غير الامام (٣) هو لا يكون الا ذكرا فلا معنى؟ (٤) ويكره البيع بعد الزوال ويحرم وينعقد النداء ذكره في الانتصار إذ أمرنا بالسعي إليها ونهانا عن البيع وهو لا ينهى عن المباح الا إذا ترك واجب وعند ابن حنبل يجوز قبل الزوال وعند ح تجوز الخطبة دون الصلاة فائدة إذا غلب على ظن الامام ان الوقت قد دخل أعنى وقت العصر وغلب على ظن المؤتمين انه لم يدخل وكانوا قد شرعوا في صلاة الجمعة فالمؤتمون يتمون صلاة الجمعة ويسلمون الامام يتم ظهرا ويبنى ذكره سيدنا الفقيه ح ابن حنش؟ وقيل القياس يستخلفون حيث فيهم من يصلح للاستخلاف ويتمون جمعة وعن سيدنا عامر انها لا تصح في حق المؤتمين بل فرضهم أن يعزلوا ويتموا ظهرا لان من شرطها الجماعة في كل الركعتين ولا يصح اتمامهم مؤتمين به لان صلاته ظهر فلا تصح الجمعة خلف من يصلى ظهرا والوجه في وجوب العزل عند علمهم ان زيادة الامام مفسدة لكون فرضه الجمعة عندهم فان قيل إذا قلتم انهم بعد العزل يتمون صلاتهم ظهرا وكذلك الامام فلم قلتم لا بأتمون به في الركعتين الآخرتين إذ قد اتفق فرضهم فالجواب ان الامر الموجب لتمامهم الصلاة يختلف من حيث كون الامام أتمها ظهرا لاجل خروج الوقت عنده والمؤتمون من حيث كون زيادة مفسدة عندهم غير مشروعة اه‍والقياس أن يستخلفوا حيث فيهم من يصلح للاستخلاف ويتموا جمعة قرز وقال ك إلى آخر الوقت (٥) وان جعلناه من وقت الثانية كما هو المختار لانها بدل عن الظهر ووقتها وقته (٦) حجة أهل البيت عليهم السلام في اشتراط الامام في الجمعة قوله صلى الله عليه وآله أربعة إلى الولاة وروى إلى الائمة الحد والجمعة والفى والصدقات وحجة ش ان الآية لم تفصل وهو قوله تعالى فاسعوا إلى ذكر الله قلنا الآية مجملة وجه قول ح قوله صلى الله عليه وآله امام عادل أو جائر قلنا أراد جائرا في الباطن إذ الجائر في الظاهر لا يصلح اماما وعن الزمخشري انه لم يرد في الحديث لفظه أو جائرا اه‍زهور (٧) شرط في الصحة الوجوب؟ قال الامير ح وفى دعوى الاجماع نظر لان أكثر أهل البيت لم ينقل عنهم نفى ولا اثبات اه‍غيث المتقدمين؟ والامير ح والامام ابراهيم ابن تاج الدين والامام ى والامام على بن محمد ذكره الفقيه ف في الثمرات

[٣٤٦]

وجود الامام العادل بل؟ لابد من وجوده وهو صحيح من العلل التى لا تصح الامامة معها ومطلق غير مأسور (١) أو معتل بأى تلك العلل أو مأسورا لكنه (غير مأيوس (٢) بمعنى ان زوال علته وكذا أسره مرجوان لم يحصل اليأس من ارتفاعهما واليأس هو غلبة الظن بما يحصل من الامارات المقتضية لذلك في العادة فإذا لم يحصل اليأس جاز (٣) اقامة الجمعة لكن ط يقول تجوز بتولية (٤) وغيرها وم بالله يقول لا تجوز الا بتولية فاما مع اليأس فقد بطلت ولايته بذلك فلا تقام الجمعة عنه وفاقا بين أهل المذهب (و) لا

__________

(١) شكك عليه ووجهه أنها قد بطلت ولايته ولو مرجوا (٢) فائدة إذا أسر الامام وأيس من اطلاقه فقام امام غيره ثم أطلق الاسير فقال الامير ح في الشفاء ذكر القاسم والناصر ان المفضول يسلم للافضل والمروى عن زين العابدين والنفس والزكية أبى عبد الله الداعي وهو قول الاخوين لا يلزمه تسليم الامر للاول قبله لانه بتحمله اعباء الامر صار أفضل وهذا هو الصحيح عندنا اه‍غيث قرز والعبرة باياس الناس لا باياس المأسور اه‍نجرى فان اختلفوا فالوقف ذكره النجرى في شرح الايات وفى البيان ان كلا من الناس متعبد بظنه في الرجاء واليأس والفاضل والمفضول من الائمة حيث دعيا ذكره القاسم اه‍بيان وفى العلة بقول الطبيب العدل بل يرجع في العليل إلى اهل الخبرة وفى الاسر ونحوه إلى ما هو الغالب في العادة عند أهل النظر الصحيح قرز (٣) بل وجب (٤) مع التمكن من أخذ الولاية بعد دخول والوقت اه‍تعليق ابن مفتاح وسيأتى مثله قريبا قال المقبلى في العلم الشامخ ومن مفاسد الخلاف ترك الجمعة والجماعة وهى من شعار الإسلام أما الجمعة فلكثرة التحكم في شرائطها وانما هي صلاة من الصلوات أقرب ما يشترط فيها اتحاد الجماعة لانها شرعت لاجتماع المسلمين ثم قال اما اشتراط امام عادل كزعم بعضهم يعنى السلطان أو اشتراطه ولو جائرا أو اشتراط أربعين رجلا أو مصر جامع أو نحو ذلك فما اتفق وقوعه في زمن النبي صلى الله عليه وآله ولا دليل شرعى على الاشتراط ولم يكن ذلك في عصر الصحابة بل صلوا خلف الحجاج ولقد غلطت الزيدية حتى حرموا حضور صلاة الجمعة بلد السلطان الذى ليس على شرطهم وقالوا لا تصح الصلاة ويعيد الظهر بل قال قائلهم وينتقض وضوء الخطيب للمعصية لانه بعض المعاصي عندهم ينقض الوضوء وكذلك عند الشافعية اشتراط الاربعين وتراهم في البلدان الصغار يعدون الجماعة كما تعد الغنم؟ شيءلم يؤثر في السلف ولا تشبث لهم الا آثار ضعيفة وتركت الجعمة لذلك في المواضع الكبار ولم يكن شيءمما تشبثوا به يصاح للتخصيص لكتاب الله تعالى وأعجب منه اشتراط المسجد أو المتسقف كقول المالكية ويلزمك ان كنت ذاهمة أن لا تعدل بكتاب الله ولا سنة رسول الله صلى الله عليه وآله

[٣٤٧]

يكفي وجود الامام بل لابد مع وجوده من (توليته (١) أي أخذ الولاية منه على اقامة الجمعة (٢) إذا كانت اقامتها (في) جهة (ولايته (٣) وهي الجهة التى تنفذ فيها أوامره الا أن لا يتمكن من أخذ الولاية بعد حضور الجمعة فانها تصح (٤) من غير تولية عندنا خلاف م بالله قوله (أو الاعتزاء إليه (٥) في غيرها) أي لابد لمقيم الجمعة من احد أمرين أما التولية من الامام في الجهة التي تنفذ فيها أوامره أو الاعتزاء إليه في غيرها ومعنى الاعتزاء أي كونه ممن يقول بامامته ووجوب اتباعه (٦) وامتثال أوامره وقال م بالله لابد من أخذ الولاية من الامام في جهة ولايته وفى غيرها (و) * الشرط الثالث * حضور جماعة (ثلاثة مع مقيمها (٧) وهو امام الجماعة وخطيبها (٨) ولابد ان يكون هؤلاء الثلاثة (ممن تجزيه) الجمعة عن الظهر ولو كانت رخصة في حقه فيصح ان يكونوا عبيدا (٩) كلهم أو رجلا وامرأتين * وقال ع انه يكفى اثنان مع الامام وقال ش انها لا تنعقد الا بأربعين (١٠) رجلا أحرارا بالغين (و) * الشرط الرابع * (مسجد (١١) تقام فيه وذلك المسجد (في)

__________

(١) ويكون طلب الولاية بعد الزوال يوم الجمعة فان أمكن والا صليت وكذلك في كل جمعة ما تكررت اه‍شرح فتح ما لم يؤد إلى التساهل والهضم في حق الامام اه‍قرز (٢) ينظر لو عين الامام لتولى الجمع جماعة يؤم بهم هل يصح لغيرهم معه سل أما إذا لم يتمكنوا من أخذ الولاية بعد دخول الوقت فالقياس الصحة مع المأذون اه‍مى ويبقى النظر مع التمكن (٣) بكسر الواو (٤) وتجب اه‍زهره (٥) ومن حق الاعتزاء أن لا يكون على الجهة شوكة لغيره من ظالم أو نحوه لان المقصود الشعار وتعليل أصل شرعيتها باظهار الشعار يقتضى ثبوت ذلك ولو لم يشع ها؟ كما أومأ إليه في المعيار والمذهب خلافه فيصح وهو يفهم من قوله والدعاد للامام صريحا أو؟ والا سقط والوجوب وظاهر از خلافه في قوله والدعاء للامام ولو كان الامام حاضرا في موضع اقامتها اه‍ولفظ ح لى وبلد الاعتزاء لا يحتاج فيها إلى تولية ولو أمكنه (٦) وان لم يمتثلوا اه‍ولابد أن يكون فعلها ظاهرا لا يخفي (٧) ولابد أن يكون الثلاثة ممن يرى إمامة الامام فلو كان الامام يعتقد أمامة الامام والجماعة لا يعتقدونها لم تصح ذكره في شرح الاثمار وقيل العبرة بمذهب الامام ويجب طلب الثلاثة في البلد وميلها على الخلاف هل هم شرط في الصحة أم في الوجوب (٨) بناء على أن الخطيب غير الامام وفى بعض الكتب اشتراط ثلاثة مع الامام وأطلق (٩) بشرط أن يكونوا مأذونين على ما ذكره أبو جعفر وقيل لهم لا يحتاجون إلى ذلك قرز (١٠) مع امام (١١) والاربعة شرط في شرط في الوجوب والاجزاء فلو عدم أحدهم لم تجب ولا تجزى وأما المكان فالمسجد شرط فيها عند الهادى وأما المستوطن ففى الوجوب وأما الاجزاء فيجزى عنده ولو لم يجد ويسبل مسجدا كما كان يفعله الهادى وكذلك المصر عند م بالله شرط في الوجوب لا في الاجزاء فيجزى وفى شرح الاثمار عن الهادى ان المسجد شرط في

[٣٤٨]

مكان (١) (مستوطن (٢) للمسليمن فلا تصح في غير مسجد ولا في مسجد في غير وطن ولا في وطن الكفار والوطن لا فرق بين كونه مصرا أو قرية أو منهلا (٣) وعند م بالله والاكثر ان المسجد غير شرط وشرط م بالله المصر الجامع * فقال السيد ح يعنى لوجوبها لا لصحتها وقال على خليل بل لصحتها قيل ف والمصر الجامع هو الذى يكون فيه ما يحتاجون إليه من وال وقاض وجامع وطبيب وسوق ونهر وحمام وعن ف هو ما يكون سكنه عشرة آلاف (٤) (و) الشرط * الخامس * ان تقع (خطبتان (٥) في وقتها ومحلهما (قبلها) أي قبل

__________

الصحة والوجوب فلا تجب إذ تحصيل شرط الواجب ليجب لا يجب اه‍مفتى ينظر لو ألزم الامام بالصلاة في غير مستوطن أو نحوه ومذهب المؤتم اشتراطه هل يلزمه ويجزيه قلت الالزام حكم اه‍مفتى قرز وسيأتى في باب القضاء في قوله الا فيما يقوى به أمر الامام (١) أو ميله قرز (٢) ساكنين فيه قرز لثلاثة فصاعدا اه‍بهران وقيل ولو لواحد اه‍مفتى (٣) بالفتح المنزل وبالكسر المورد ذكره في الصحاح والمراد هنا البرك وهو موضع الماء اه‍بستان (٤) وفى كل واحد من القولين نظر لان المعمول عليه في ذلك على لفظ المصر لما هو موضوع في لسان العرب البلد الواسع والمستمر سوقه ووجود ما يحتاج الناس إليه في معايشهم ورياشهم من الكسوة وما يتبعها اه‍غيث (٥) ولا يضر اللحن فيهما على قولنا انها تصح بالفارسية اه‍مفتى ولو وقف المستمع خارج المسجد حال استماعه احتمل ان لا تجزيه كما لا تجزيه الصلاة لان الجمعة لا تصح في غير المسجد وكذا لو استمع من مسجد آخر احتمل ان لا تجزيه إذا كان بينه وبين مسجد الخطبة فوق القامة كالصلاة اه‍غيث قرز؟ وتكره الحبوة حال سماع الخطبة لاثر ورد بذلك ويستحب تقصير الخطبتين وتطويل الصلاة ولا يلتفت في خطبته لقوله صلى الله عليه وآله تطويل صلاة الرجل وتقصير خطبته مئنة من فقهه اه‍وعن وائل بن حجر قال خطبنا عمار فأوجز وأبلغ فلما نزل قلنا يا أبا اليقظان لقد أبلغت فأوجزت فلو كنت تنفست قال انى سمعت رسول الله صلى الله عليه وآله يقول تطويل صلاة الرجل وقصر خطبته مئنة من فقهه أقصروا الخطبة وأطيلوا الصلاة أخرجه مسلم وابو داود تنفس الرجل في قوله أي أطال مئنة بفتح الميم وكسر الياء مهموزة ونون مشددة أي علامة من فقهه اه‍من تيسير الديبع فائدة إذا تفرق الناس بعد الخطبتين وقبل الصلاة وطال الوقت وجب اعادة الخطبة لان الموالاة بينهما واجبة خصوصا عند من يجعل الخطبة كالركعتين اه‍وظاهر الأزهار خلافه فلا تصح الخطبة الا في مسجد أو مسجدين بينهما دون قامة كالصلاة اه‍تكميل وقرز ولا تصح الصلاة الا في المسجد الذى خطب فيه ولفظ حاشية السحولى وقرر الوالد انها لو وقعت الخطبة في مسجد والصلاة في مسجد آخر لم يمنع ومثل هذا عن المفتى وحثيث كالاقامة إذا سمعت في محل وصلى في غيره فائدة إذا شرع الخطيب بالخطبة قبل الزوال لم تصح الا أن يأتي بالقدر الواجب منهما بعد الزوال أجزاه ذكره في

[٣٤٩]

فعل الصلاة فلو صلى ثم خطب لم تصح الصلاة ولا الخطبة فيعيدهما (١) في الوقت ولا تصح الخطبة الا (مع) حضور (عددها (٢) هذا مذهب القاسم والهادي والناصر وعند زيد ابن على وم بالله والفقهاء تجزي ولو خطب وحده ولابد ان يكونوا (متطهرين (٣) اما بالماء أو بالتيمم للعذر فلو سمعوا قبل التطهر ثم تطهروا للصلاة لم تصح أيهما عندنا والخلاف في ذلك لمن لم يشرط حضور الجماعة * ومن شرط الخطبتين ان يقعا (من) رجل فلا يصحان من امرأة (عدل) فلا تجزى خطبة الفاسق (٤) (متطهر) من الحدث الاكبر والاصغر اما بالماء أو بالتراب للعذر (٥) فلا تصح من المحدث قال في الانتصار والطهارة من النجس شرط فيها كالطهارة من الحدث (٦) وقال في الياقوتة تصح الخطبة وان لبس ثوبا نجسا (٧) لانها ليست كالصلاة من كل وجه قيل ع فلو خطب مع حصول منكرا احتمل ان

__________

البيان اه‍تكميل قرز وهل تجب النية للخطبة قال شيخنا المفتى يلزم الوجوب إذا ما كان له سبب تلزم النية له كسائر العبادات اه‍ولفظ ح لي وتجب نية الخطبة للصلاة كالاقامة وقيل تكفى ارادة الفعل في الخطبة والاقامة وهو المختار وتجب نيتهما كالاذان والاقامة ولو سرا أه‍فتح قرز وندب الجهر (١) يعنى حيث نواهما للصلاة الأولى وأما إذا قصد بالخطبتين الصلاة الاخر فلا يستأنف الا الصلاة اه‍وابل وكذا لو نوى الجمعة وأطلق ولم يقصد الصلاة الماضية فعلها تجزى قرز (٢) في القدر الواجب من الخطبتين اه‍ح لى (٣) تنبيه لو لم يجد ماء ولا ترابا هل يأتي فيهم الخلاف المتقدم في الصلوات الخمس المذهب انه لا فرق بين الجمعة وسائر الصلوات اه‍غيث بلفظه مسألة ومن أحدث من العدد بعد سماع القدر الواجب من الخطبتين توضأ وصلى معهم جمعة وقد انعقدت على الصحة ومن أحدث قبل لم يعتد بما سمعه منها قبل الحدث بل تعتد بما سمعه منها بعد وضوئه اه‍بيان لفظا وشرح بحر ومثله في ح لى فائدة من الكافي لا تقام الجمعة بعرفات بلا خلاف بين الفقهاء لانها موضع قلعة وليست من توابع مكة وأما منى فقال ك وش لا تجوز في منى بوجه ورواية عن ح تجوز بكل حال والثانية وزيد بن على تجوز إذا كان أمير مكة أو خليفته والا فلا لانه مسافر (٤) المراد مختل العدالة (٥) ولو كان لا يصلى بهم كالمتيمم يمتوضئين والمقعد وقيل لا تجزى الا لمن هو على صفته إذ هما كالصلاة الواحدة فلو فرغ من الخطبة بالتيمم ثم وجد الماء استأنف اه‍ح لى (٦) ويشترط الستر وقيل لا يشترط قرز (٧) الا حيث لبس ما يحرم عليه لبسه لغير عذر فلا تصح خطبته لعدم عدالته اه‍ح لى لفظا قلت وهو قوى أو بدنه متنجس نجاسة طارئة قرز

[٣٥٠]

لا تصح (١) كالصلاة ولابد ان يقعا من (مستدبر للقبلة مواجه لهم (٢) فلو خطلب وهو مستقبل القبلة أو مستدبر ولم بواجههم لم تصح * قيل ع الواجب ان يستقبل (٣) من تنعقد بهم الجمعة من العدد ومفهوم اكاليمهم ان من استدبره الامام فهو في حكم من لم يحضر (٤) (اشتملتا) أي اشتملت كل واحدة منهما على أمرين سيأتي ذكرهما (ولو) كان لفظهما (بالفارسية (٥) لم يضر وصحت * ذكره ع وقيل ل المراد إذا كان فيهم ثلاثة يفهمون الفارسية ويكون الباقون كالصم * وقيل ح بل تصح ولو كانوا جميعا لا يفهمون الفارسية وعن ص ش لا تجزى بالفارسية وهناك من يحسن العربية (قال مولانا عليه السلام) وأعدل من هذين القولين قول السيد ح انه لا يخطب الا بما يعرفه القوم فان كان معه من يعرف اللغتين خير ثم أوضح عليه السلام ذينك الامرين اللذين لابد منهما في كل واحدة من الخطبتين بقوله اشتملتا (على حمدالله) تعالى وهذا أحد الامرين (و) الثاني (الصلاة على النبي و (٦) على (آله (٧) صلى الله عليه وعليهم وسلم فلا بد من هذين الامرين في كل واحدة من الخطبتين (وجوبا) فيهما فتنعقد حينئذ بهما الصلاة وان نقص لم تنعقد (قال عليه السلام) ولا يجب اكثر من ذلك ذكره أصحابنا ومنهم (٨) من زاد الوعظ لانه

__________

(١) مع التمكن من الانكار بتكامل شروطه قرز (٢) فان كان المستمع مستدبرا للخطيب لم يجزه لانه غير مستمع عرفا والمقرر للمذهب انه إذا كان مواجها للخطيب القدر الذي تنعقد بهم الجمعة وهو الثلاثة فقط أجزت المستمعين الباقين ولو كانوا مستدبرين للقبلة مواجهين لجهة اليمن قرز عبارة الاثمار مستدبر للقبلة بحمد الله والصلاة وهى أولى لايهام الاشتمال على غير الحمد بكلية بدنه أي للعدد اه‍اثمار قرز (٣) وهذا ظاهر الأزهار لان الضمير في قوله لهم يعود إلى العدد (٤) فأما لو وقف الامام في منبر متسع بحيث يتقدمه بعض الصفوف احتمل أن لا تجزى المتقدم لانهم غير مواجهين للامام واحتمل أن تصح لجرى عادة كثير من الائمة والفضلاء اه‍زهور (٥) وهى شام شنده خو بر ل سل قزل شاهى مدد؟ صوابه ولو بغير العربية (٦) يقال لو خطب الخطيب في بلد بقوم ثم خطب الآخرين في بلد آخر خارج الميل هل تجزى ذلك سل قد أجيب بالاجزاء كالاذان والظاهر عدم الصحة والله أعلم اه‍ح لى لانها كالجزء من الصلاة لقيامها مقام ركعتين والاذان اعلام للوقت فافترقا اه‍شامي وانما الكلام لو خطب أو يستمع الخطبة في موضع ثم أراد ان يصلى في موضع آخر مع قوم قد خطبوا ولم يسمع خطبتهم فلظاهر الصحة قرز وقيل لا يصح (٧) ولا يشترط الترتيب بين الحمد والصلاة اه‍مفتى وهو ظاهر از ولو أتى بالواو وكذا بين محمد وآله وسلم لا يشترط الترتيب؟ وعن المفتى لابد من الترتيب ولو حذفت على صحت إذ ليست كالصلاة [٨

__________

الفقيه ل والامام ى

[٣٥١]

المقصود ومنهم (١) من زاد الدعاء للامام (وندب في) الخطبة (الأولى) شيآن وهما (الوعظ و) قراءة (سورة) من القرآن من المفصل (٢) أو آيات (و) ندب (في) الخطبة (الثانية الدعاء للامام (٣) اما (صريحا) وذلك حيث ينفذ أمره فلا يخشى تبعة (أو كناية) وذلك حيث لا ينفذ أمره ويخشى العقوبة بالتصريح (ثم) يدعو (للمسلمين (٤) بعد دعائه للامام فلو قدم المسلمين صح وكره (و) ندب (فيهما) جميعا أمور منها (القيام (٥) من الخطيب حال تكلمه بهما فلو خطب قاعدا جاز عندنا ذكره ع وهو قول ح وص ويكون الفصل حينئذ بسكتة (و) منها (الفصل) بين الخطبتين (بقعود (٦) يقعد بينهما قليلا (أو سكتة) بين الخطبتين وهى كالقعود وقال ش ان القيام لهما واجب (٧) وكذا القعود للفصل واختاره الامام ى قال لانه المعلوم من حال الرسول صلى الله عليه وآله وحال الخلفاء والائمة * قيل ى وهذا مروى عن زيد والناصر وص بالله وذكره صاحب التهذيب عن الهادى عليه السلام أما مع العذر فلا خلاف في الجواز (و) منها انه إذا كان ثم مراقى كثيرة ندب (له أن لا يتعدى ثالثة المنبر) لان منبره صلى الله عليه وآله كان

__________

(١) الامام المهدى واحمد بن سليمان وض جعفر (٢) المفصل من محمد إلى الناس ومفصل المفصل من تبارك إلى الناس اه‍وشلى ومفصل مفصله من إذا السماء انشقت إلى الناس اه‍تعليق ناجى ويسمى مفصلا لكثرة فصوله بين السورة وانما يستحب القراءة منه لانه روى عن النبي صلى الله عليه وسلم انه ما من سورة الا وقد قرأها في الصلاة (٣) قال في الهداية لمن جرت العادة بذكرهم قبله وبعده اه‍هداية وهم الاربعة المعصومون اه‍هداية قال الحسن بن محمد بن المختار في جوابه على الحسين القاسم ان للائمة أن يذكروا معهم من اطاعهم من السلاطين كما فعل الهادى عليلم فانه كان يذكر الدعام بن ابراهيم معه على المنبر لما في ذلك من التأليف والدعاء له بالصلاح اه‍‏

__________

—هداية (٤) ببطن الكف اه‍هداية لقوله صلى الله عليه وآله وسلم سلو الله ببطون أكفكم اه‍ح هداية (٥) لا يقعد فيها ولا في الأولى كما كان معاوية وتابعه على ذلك خلفاء الاموية فلما ولى أبو العباس السفاح خطب قائما فتابعه تمن بعده على ذلك اه‍هداية كان الامام القاسم بن محمد عليلم يرى وجوب التشهد في الخطبة واظنه يرى ذلك فيهما لقوله صلى الله عليه وآله وسلم كل خطبة ليس فيها شهادة فهى كاليد الجذماء (٦) قدر سورة الاخلاص أو التكاثر ويقرؤها قرز (٧) وإذا اختلف مذهب الامام والمستمعين كان الامام حاكما قرز

[٣٥٢]

ثلاث درج (١) قوله (الا لبعد سامع (٢) يعنى إذا كثر الناس حتى بعد بعضهم حسن من الخطييب ان يرتفع على الثلاث المراقى لاسماعهم (قال عليه السلام) والاقرب ان له أن يرتقى أعلاها لقصد الاسماع ان لم يحصل بدونه (و) منها (الاعتماد على سيف (٣) أو نحوه) من عصا أو عكاز أو قوس والوجه فيه انه يشغل يده به عن الغبث وليكون أربط لجأشه (٤) * قيل وتكون اليد الاخرى (٥) على المنبر (و) منها (التسليم (٦) على الناس متوجها (٧) إليهم والمذهب ان وقته (قبل الاذان (٨) وقبل قعوده لانتظار فراغ المؤذن * وقال في الانتصار المختار انه يسلم بعد فراغ المؤذن وقال ح وك يكره له التسليم لان سلامه عند دخوله المسجد مغن (٩) (و) من المندوبات فعل (المأثور (١٠) وهو ما ورد في الاثر عن الرسول صلى الله عليه وآله بندبه وهو ثلاثة أنواع * الأول * يندب فعله (قبلهما) أي قبل

__________

(١) الا انه زاد مروان في خلافة معاوية ست درجات وكان سبب ذلك ان معاوية كتب إليه أن يحمل المنبر إليه فأمر به فقلع فأظلمت المدينة وكسفت الشمس حتى رؤيت النجوم فخرج مروان فخطب فقال انما أمرنى أمير المؤمنين أن أرفعه فدعا بنجار فزاد فيه ست درج فقال انما زدت فيه حين كثر الناس (٢) وأما ما روى عنه صلى الله عليه وآله انه قال من رقى مرقاى فاقتلوه فان صح حمل على انه أراد من لا يصلح لذلك ممن يدعو إلى الضلال اه‍غيث (٣) ويكره دق المنبر بالسيف ونحوه لانه عادة الظلمة والحكمة في الاعتماد على السيف اشارة إلى أن هذا الدين انما تم بالسيف ولفعله صلى الله عليه وآله وفعل على عليلم ويكون السيف باليسرى اه‍أثمار (٤) الجأش القلب بالهمزة روعته إذا اضطرب عند الفزع وفلان ربيط الجأش أي شديد القلب كأنه يربط نفسه عن الفرار لشجاعته ذكره سعد الدين في حاشية الكشاف (٥) اليمنى وفى الفتح وشرحه اليسرى (٦) ويجب عليهم الرد ويكفي واحد منهم اه‍تذكره وفى البحر لا يجب الرد اه‍سماع محير سي لانه لم يقصد الجواب كتسليم المؤتم في الصلاة حيث قصد من في ناحيته من المسلمين والله أعلم (٧) لانه استقبال بعد استدبار ولان النبي صلى الله عليه و آله وسلم فعله اه‍غيث (٨) فلو خطب ثم أذن فظاهر كلام الغيث انها لا تصح ما لم يكن سهوا اه‍والمذهب انها تصح من دون اذان مطلقا لانه لم يعد ذلك في الا زمن شروط الخطبة وقرز (٩) قلنا هذا خاص في السمجد والذى نحن فيه عام اه‍كب (١٠) وقد ورد في الحديث عنه صلى الله عليه وآله من غسل واغتسل وبكر وابتكر ومشى ولم يركب ودنى وأنصت ولم يلغ كتب الله له بكل خطوة أجر عمل سنة صيامها وقيامها رواه أهل السنن الاربع وغيرهم والحاكم قوله من غسل أي جامع امرأته وأحوجها إلى الغسل ليكون أغض لطرفه عند خروجه إلى الجمعة وبكر حضر أول الوقت وابتكر حضر الخطبة من أولها وباكورة الشيءأوله ومنه البكر

[٣٥٣]

الخطبتين وذلك أمور منها التماس الطيب (١) بعد التطهير * ومنها مجيئها (٢) راجلا مرة بعد مرة (٣) وحافيا ومنها ان الخطيب (٤) يقدم صلاة ركعتين قبل صعود المنبر * ومنها أنه عند صعود المنبر يقف (٥) بكل درجة وقفة يذكر الله تعالى (و) النوع الثاني (٦) يندب فعله (بعدهما) أي بعد الخطبتين وهو أمران أحدهما أن ينزل في حال اقامة المؤذن (٧) وأن يصلي بعد الصلاة (٨) عن يمين أو يصار ركعتين (٩) والامر الثاني أن يقرأ في الركعة الأولى الجمعة أو سبح وفى الثانية المنافقين أو الغاشية (١٠) ويجزئ غير ذلك (و) النوع الثالث يندب فعله (في) جملة (اليوم) وهو لباس النظيف (١١) والفاخر من الثياب وأكل الطيب من الطعام والترفية على النفوس والأولاد والاهلين والارقاء (١٢) وذلك كله لآثار وردت فيه (ويحرم) الكلام حالهما (١٣) * وقيل ع وسواء كان الكلام يشغل عن سماع الخطبة (١٤) أم لا الا

__________

(١) ويكره لباس السواد سيما لخطيب وقاض والاحتبا ونحوه اه‍هداية لقوله صلى الله عليه وآله من تطيب ولبس الثياب ثم أتى إلى الجمعة ولم يلغ ولم يفرق بين اثنين غفر الله له ما بين الجمعة إلى الجمعة (٢) الامام وغيره (٣) أي جمعة بعد جمعة (٤) وغيره قرز (٥) وكان يقول على عليه السلام بسم الله الرحمن الرحيم اللهم صل على محمد وعلى آله اللهم ارفع درجتنا عندك يا أكرم الاكرمين ويدعو بما أحب (٦) من المندوبات (٧) وفى الرياض قبل الاذان (٨) وكذا المأمومون اه‍تكميل (٩) وقد أخذ من هذا أن سنة الظهر قد سقطت لان المسنون في صلاة الجماعة أن تتقدم سننها أو تتأخر خلاف الامام ى فقد استقرت عنده اه‍نجرى وبيان معنى وغيث وقيل ان الأصل الظهر فهى باقية وان قلنا الجمعة فهى ساقطة وقال الدوارى الأولى سقوطها لسقوط الظهر في هذا اليوم والسنة تابعة له ولا شبهة لانه لا سنة للجمعة إذ لا دليل وانما كان صلى الله عليه وآله يتطوع بركعتين بعد الجمعة ومرة باربع وهى لا تقتضي بانها سنة كما في الركعتين قبل الصلاة وغير ذلك من النوافل اه‍- تكميل وحجة من قال انها لا تسقط انها معلومة وهذه الاشياء موهومة أو مظنونة ولا يسقط المعلوم بالموهوم والمظنون قال في البحر وقال الامام ى ويصلى قبلها وبعدها ما يعتاد من الظهر (١٠) يؤخذ من هذا انها ركعتين جهرا وجوبا (١١) ومنها ازالة ما أمرنا بازالته من الشعر والاظفار واكثار الصلاة على النبي صلى الله عليه وآله وقراءة سورة الكهف في ليلتها ويومها ذكره في الانتصار اه‍بيان لقوله صلى الله عليه وآله من قرء سورة الكهف يوم الجمعة أو ليلتها وقي من؟ فتنة الدجال وفي حديث آخر من قرأ سورة الكهف غفر الله له ما بين الجمعة إلى الجمعة اه‍بستان (١٢) والبهائم لقوله صلى الله عليه وآله وسلم تقربوا إلى الله باكرام البهائم اه‍غيث (١٣) على أهلها الذين لا يجوز لهم الانصراف اه‍ح فتح وكذا بينهما لان الفصل من جملتها وفى البيان لا بينهما اه‍ح وقرز ولورد السلام أو تشميت عاطس ويشار إلى المتكلم بالسكوت اه‍هداية فائدة إذا أفتى الامام حال الخطبة جاز لان الفتوى لم تكن كالكلام حالهما بل مثل ما بينهما ويجوز للسامعين أيضا الكلام حال فتواه في ذلك اه‍من خط المفتى (١٤) لقوله صلى الله عليه وآله لمن تكلم لا جمعة لك

[٣٥٤]

التامين (١) عند الدعاء * قال في اللمع وتكره الصلاة حال الخطبة * قيل ع يعنى كراهة تنزيه وقيل س بل كراهة حظر (٢) قال مولانا عليه السلام وهو المختار وقد دخل في عموم قولنا ويحرم الكلام ذكر الله تعالى والقرآن وغيرهما سواء كان في صلاة أم في غيرها وحكي عن القاسم ومحمد بن يحيى ان الكلام الخفيف الذى لا يشغل (٣) عن سماع الخطبة لا بأس به وان من لحق الامام وهو في الخطبة فلا بأس به ان يتجوز (٤) بركعتين خفيفتين (فان مات) الخطيب (أو احدث) وهو (فيهما) أي قبل الفراغ (استؤنفتا (٥) ولم يجز البناء (٦) على ما قد فعل وهذا حيث يكون الخطيب غير الامام الاعظم أما إذا كان هو الامام الاعظم فسيأتي بيان حكم موته * قال صاحب الوافى اما إذا احدث الخطيب بعد الفراغ (٧) من الخطبة (٨) جاز له الاستخلاف للصلاة وقد صحت الخطبة * قال ولا يستخلف الا من شهد الخطبة

__________

(١) المختار لا فرق قرز اه‍ع (٢) ويجب الخروج مما دخل فيه من صلاة فرض أو نفل اه‍ح لى وقرز لفظ حاشية فان قامت الخطبة وهو في صلاة فرض قضاء أو نحو مذورة هل يخرج منها أو يتمها في ح لى يخرج منها ولعل وجهه كونه اشتغل بغير حضور الخطبة إذا حضرت الخطبة وهو فيها خرج منها وقرز (٣) وحجة القاسم عليلم أن رجلا ورسول الله صلى الله وآله وسلم على المنبر يوم الجمعة فقال يا رسول الله متى تكون الساعة فاشار إليه الناس ان اسكت فقال صلى الله عليه وآله وسلم قيل عند الثانية وقيل عند الثالثة يعني السؤال ويلك ما اعددت لها فقال نما اعددت شيأ ولكني أحب الله ورسول فقال صلى الله عليه وآله أنت مع من أحببت فلو كان الكلام مجرما لانكر لرسول صلى الله عليه وآله فلما أجابه دل على الجواز اه‍بستان والله أعلم (٤) أي اسرع في الامر وأخفه اه‍نهاية (٥) حيث ما قد أتى بالقدر الواجب اه‍بحر فاما لو قد أتى بالقدر الواجب لم يستأنف وقرز (٦) بخلاف الصلاة لو أحدث الامام فيها جاز الاستخلاف والبناء على ما قد فعل ولعل الفرق بينهما ان المصلين يشتركون في فعل الصلاة جميعا فإذا بطل فعل الامام بحدثه لم يبطل فعل المؤتمين بخلاف الخطبة فليس الفاعل لها سوي الخطيب فبطلت بحدثه كما بطلت صلاة الامام نفسه بحدثه والسامعون ليس لهم فعل حتى يقال لا يبطل فعلهم بحدث غيرهم اه‍من املاء المتوكل على الله عليلم لانها بمثابة ركعتين (٧) وأما المؤتمون فليس لهم أن يستخلفوا مطلقا على المذهب لا حال الصلاة ولا قبلها بخلاف سائر الصلوات اه‍نجرى ووجه الفرق ان صلاة الجمعة موكولة إلى امامها لا المأمومين إذ لا تصح فرادى اه‍غيث لامكان أخذ الولاية من امامها وإذا لم يمكن أخذ الولاية من امامها الا بعد خروج الوقت فان لهم أن يستخلفوا (٨) الثانية

[٣٥٥]

قال مولانا عليه السلام يعنى القدر المجزي (١) والله أعلم (ويجوز أن يصلي غيره (٢) أي غير الخطيب ولو لغير عذر وفى الكافي عن الهادى عليلم يجوز للعذر (٣)

(فصل) (ومتى اختل قبل فراغها (٤) أي اختل قبل فراغ الصلاة (شرط) من الشروط الخمسة (٥) المتقدمة فلا يخلو ذلك الشرط اما أن يكون هو الامام الاعظم بأن مات أو فسق أو نحوهما (٦) أو غيره نحو أن يخرج وقتها أو ينخرم (٧) العدد المعتبر بموت أحدهم أو نحوه ان كان المختل هو الامام لم يضر (٨) ذلك بل تتم الجمعة ولا خلاف فيه وان كان المختل شرطا (غير الامام أو لم يدرك اللاحق من أي الخطبة قدر آية) في حال كونه (متطهرا (٩) فإذا اتفق أي هذين الامرين (أتم ظهرا (١٠) عندنا ولو كان الخلل وقد دخلوا في الصلاة وأتوا بركعة

__________

(١) ولو قدر آية اه‍هداية وقرز (٢) باذنه اه‍بحر وكب وكان ما ذو ناله بالاستخلاف أو يكون ممن له ولاية بحيث يصح منه فعلها أو لم يتمكن من أخذ الولاية أو للعذر قرز كالاذان (٣) لانها كالركعتين (٤) ومن لم يسمع قراءة الامام لبعد أو نحوه ونسى القراءة إلى قبل التسليم هل يأتي بركعة؟ عملا بالاطلاقات السابقة لاهل المذهب أو ماذا يقال عند الهدوية إذ التجمع شرط فيصدق عليه قوله ومتى اختل قبل فراغها شرط الخ فيتم ظهرا ولعله أقرب اه‍مفتى وقرره الشكائدى؟ قامت الاقرب له ذلك اه‍ومعناه في البحر وروى ذلك عن زيد بن على واختاره الامام القاسم بن محمد وقرره مولانا المتوكل على الله ومثله سيدنا ابراهيم السحولى والفراغ هو التسليم على اليسار (٥) ولم يمكن اصلاحه في الوقت (٦) الردة والجنون والجذام والبرص والاسر (٧) مسألة وإذا انخرم العدد ثم كمل قبل مضى ركن منها أي من الخطبة بهم أو بغيرهم صحت والا استوفت إذ لا فائدة فيها الا استماع العدد وان انخرم بعد كما لها ولم يطل الفصل بنى والا استأنف والا اثم لوجوب الموالاة بينها وبين الصلاة وان انخرم في الصلاة أتمت ظهرا عند ع وأحد قولى ش كخروج الوقت اه‍بحر بلفظه المذهب انه مكروه فقط وقرز (٨) وسواء كان اختلاله حال الصلاة أو حال الخطبتين حيث الخطب غيره إذ هو شرط في انعقاد لا في تمامها فان كان الخطب الامام بطلت؟ اه‍وابل كغيره من الشروط اه‍بهران وانما لم تتم جمعة ويكون كمن تعذر عليه أخذ الولاية في الحال لان الجمعة هنا قد بطلت ببطلان بعض سببها وهو الامام الاعظم بخلاف التعذر فلم يبطل الا أخذ الولاية فقط اه‍ح فتح؟ لعله يقال لا يبطلان الا حيث مات ولم يؤد القدر الواجب والله أعلم اه‍نجرى وعن ض عامر انه إذا مات وهو الخطيب أتمت ظهرا ولو بعد تمام الخطبتين أو في الصلاة إذ موته كخروج لوقت حيث قد أتوا بالقدر الواجب من الخطبتين (٩) مستقبلا اه‍وفى الفتح يعفى له عدم الاستقبال وقرز (١٠) فان بطلت عليهم وأتموها ظهرا فان كان الامام مقيما والمؤتم مسافرا؟ قام في الثالثة مع الامام للقراءة سراو هل يعزل عن الامام فيتم صلاته أو ينتظر تسليم الامام سل قيل يجاب بانه كالخليفة المسبوق فينتظر تسليم الامام اه‍والأولى أن يسلم ويستأنف الفريضة مؤتما والله اعلم اه‍ع هبل قال المفتى وهو الأولى لانه يعتبر الانتهاء قزر ن؟ وان كان الامام مسافرا وحصل خال حال التشهد أتى بركعة قرز

[٣٥٦]

مثلا ثم انخرم العدد أو خرج الوقت ففرض امام الجماعة أن يؤمهم متما لها ظهرا بانيا على ما قد فعل وكذا الجماعة وكذا إذا جاء اللاحق وقد فرغت الخطبة دخل مع الجماعة مؤتما بامامهم ناويا صلاة الظهر ثم يتم بعد تسليم الامام وإذا سمع قراءة الامام كان متحملا عنه فلا يقرأ فان لم يسمع فهل يقرأ سرا أم جهرا قال عليه السلام على ذهني عن بعضهم أنه يجهر (١) وأما إذا أدرك اللاحق قدر آية من أي الخطبة مما يعتاد مثله في الخطب ولو من الدعاء فقد أدرك الجمعة فيصلى جمعة * وقال زيد بن على وم بالله وح وش ان الجمعة تصح من اللاحق وان لم يدرك شيئا من الخطبة (٢) (و) الظهر (وهو الأصل (٣)) والجمعة بدل عنه (٤) (في الاصح (٥) وهذا هو قول أبى ط وح وقال ع وم بالله ان الجمعة هي الأصل والظهر بدل ويتفرع على هذا الخلاف فروع * الأول لو صلى المعذور الظهر قبل أن يجمع الامام ثم زال عذره وقامت الجمعة فانه يجب عليه صلاة الجمعة ان قلنا هي الأصل لا ان

__________

ولا يحتاج إلى نية الظهر بل يكفى البناء كمن نوى الاقامة في الصلاة اه‍ح لى فلو كانت بالتيمم حيث قلنا أتمت ظهرا فلعلها تبطل لوجوب تأخير الصلاة اه‍ح لى لانهما كالشيءالواحد ولا تجزي بالقراءة الأولى بل يقرأ لنفسه سرا ويسجد للسهو لتركه الاسرار في الأولى فائدة إذا خرج الوقت في الجمعة وقد أتى الامام بالركعتين وهو حال التشهد أتمها ظهرا فان كان مسافرا أتى بركعة سرا وتكون ثانية له وإذا كان المؤتمون مقيمين أتوا بركعة وتكون ثالثة لهم وصح ان يعتدوا بالذى قبلها لانها لست كزيادة الساهي وأتوا بركعة بعد تسليمه اه‍عامر وقد يقال ما الفرق بين الجمعة وغيرها في أن تقيدها بركعة في وقتها لا يكفى في صحتها بل تتم ظهرا بخلاف سائر الفرائض إذا قيدت اه‍ح لى قال في الصعيترى الوقت والعدد شرطان ولا يصح مع اختلال شرط من شروطها فلو صلوا مسافرين جمعة ثم دخل وقت العصر بعد الاعتدال بين السجدتين الآخرتين سل والقياس يخرجون ويعيدون الظهر ولا يقال يأتي بركعة بدل الواجب من القراءة سرا ويكون ظهرا لانهم تركوا الواجب من الاسرار عمدا مفتى وقرز (١) وقيل المختار انه يسر إذ هو فرضه (٢) لقوله صلى الله عليه وآله من أدرك من الجمعة ركعة فليضف إليها أخرى اه‍بحر (٣) إذ الوقت له في يوم الجمعة وغيرها واذ هو الذى فرض ليلة الاسراء إذ لم يجمع صلى الله عليه وآله الا بعد الهجرة وحجتهم قوله تعالى إذا نودى للصلاة وان الله افترض الخبر قلت وهو الحق للاجماع على انه مخاطب بها على التعيين اه‍؟ (٤) والبدلية فيها مخالفة للقياس إذ هي بدل يجب العدول إليه مع امكان الأصل (٥) هذه المسألة لا حاصل لها وثمرة الخلاف المذكور في غاية البعد بل هو مخاطب بها مع امكانها وبالظهر مع تعذرها اه‍من المنار للمقبلى

[٣٥٧]

جعلنا الظهر الأصل ذكر هذا الفقيه س وقال في الانتصار المختار أنه لا يجب عليه اعادة الجمعة (١) ومثله في مهذب ش قيل ف وهو الاظهر * الفرع الثاني لو صلى الظهر من ليس بمعذور عن الجمعة فمن قال ان الجمعة هي الأصل لم يجزه الظهر وأما من قال ان الظهر هو الأصل * قيل فيحتمل أن يجزيه الظهر ويحتمل أن لا يجزيه (٢) قال مولانا عليه السلام وهو الاقرب عندي (٣) * الفرع (٤) الثالث لو انكشف خلل الجمعة بامر مختلف فيه وقد خرج وقت اختيار الظهر * قال المذاكرون لم يعد الظهر ان جعلنا الجمعة أصلا ويعيد ان جعلنا الظهر أصلا (٥) (والمعتبر الاستماع (٦) للخطبة وهو الحضور (لا السماع) فانه ليس بشرط بل إذا قد حضر في قدر آية منها قصاعدا أجزاه ولو كان أصم لا يسمع أو قد قعد بعيدا من الخطيب فلم يسمع فانه يجزيه (قال عليه السلام) لكنه يأثم (٧) مع عدم العذر (وليس) جائزا (لمن) قد (حضر الخطبة (٨)

__________

(١) اجماعا لانه قد فعل ما هو مخاطب به كالمستحاضة إذا انقطع دمها بعد الفراغ من الصلاة أي ابتداؤها (٢) ووجه المنع من الصحة انه عصى بفعل الظهر والمعصية ترك الجمعة فصار عاصيا بنفس ما به أطاع ووجه الصحة العصيان بترك الجمعة لا بفعل الظهر فقد يقعد عنها من غير صلاة لان البدل قد عليه هنا ويعيده بعد صلاة الجمعة ان لم يصلها والله أعلم (٣) والمختار انه لا يجزيه الظهر مطلقا سواء قلنا الجمعة أصل أم الظهر هكذا صرح الامام عز الدين بن الحسن والله أعلم (٤) لم تظهر ثمرة الخلاف الا في هذا الفرع الثالث فقط اه‍حثيث (٥) وهو يقال يشبه بما لو صلى الجمعة بالتيمم ثم وجد الماء بعد لم يجب عليهم الاعادة للظهر ان جعلناه أصلا فينظر في تحقيق ذلك اه‍رياض بلفظه ويمكن أن يقال يمتنع وجوب الاعادة في مسألة التيمم على القول بان الظهر الأصل أو يقال بانهما مفترقان من حيث ان المتيمم على صفة لا يكلف بغيرها حال الصلاة في الحقيقة بخلاف هذه المسألة فانه صلاها وهو على صفة لو علمها حال الصلاة لم تصح صلاته اه‍صعيترى الفرع الرابع لو صلى العيد وخطب ثم انها أقيمت الجمعة فمن قال ان الظهر الأصل وجب عليه ومن قال الجمعة الأصل لم يجب ذكره الفقيه ع الفرع الخنثى لو انكشف ذكرا وقد صلى الظهر وجب عليه الجمعة اه‍بحر ان قلنا هي الأصل لا ان جعلنا الظهر هو الأصل فانه لا تجب عليه الاعادة وأما إذا بان خللها في وقته فانه يلزم اعادتها فان لم يمكنه فالظهر وكذا إذا كان الخلل مجمعا عليه فانهم يعيدونها ان أمكنهم ولو بان ذلك بعد الوقت صلوا الظهر (٦) وهل يعتبر في مستمع الخطبة في الصحراء على القول بصحتها فيها القامة بين الصفوف كالصلاة أم لا تعتبر الا في الصلاة لعل الاقرب اعتبار ذلك لاقامتهم اياها مقام ركعتين اه‍ح لى لفظا وقيل لا يعتبر إذ ليست كالصلاة من كل وجه بدليل صحتها ممن عليه نجاسة من ثوب ونحوه ولعله أولى (٧) لا وجه للاثم لانه قد أدى ما وجب عليه اه‍انتصار (٨) أو سمع يداءها اه‍ح لى قرز

[٣٥٨]

تركها) أي لا تجوز المسافرة ولا الانصراف لحاجة بعد حضور الخطبة لا قبله فيجوز (١) (الا المعذورين) الذين تقدم ذكرهم فانه يجوز لهم الانصراف بعد الحضور (٢) (غالبا) احترازا من المريض (٣) الذى لا يتضرر بالوقوف وعذره المطر (٤) فقط فانه لا يجوز لهذين الانصراف بعد حضورهما ولو جاز لهما تركها قبل الحضور (ومتى أقيم جمعتان في) مكانين في بلد (٤) واحد كبير بينهما (دون الميل (٦) فان (لم يعلم تقدم أحدهما) بل علم وقوعهما في حالة واحدة أو التبس الحال (أعيدت) الجمعة (٧) وقال في منهج ابن معرف إذا وقعتا في

__________

(١) قيل هذا يناقض ما تقدم حيث قالوا للمسافر لا يلزمه حضور الجمعة فمتأول على ان المراد إذا كان يخرج من الميل قبل النداء والشروع فيها اه‍لمعه وقيل هاهنا فيمن ابتدأ السفر وما تقدم في المسافر من قبل ذلك فانها لا تلزمه ما لم يقف قدر الاستراحة بخلاف هنا لم يبعد هذا وعبارة الكتاب تدل على هذا التأويل اه‍مي (*) شكل عليه وقيل لمن يجوز له الانصراف كالمسافر فلا وجه للتشكيل قرز (٢) ولا يؤخذ من هذا المفهوم ان من لم يحضر الجمعة أنه يحوز له الترك وان كان لا عذر له إذ قد تقدم في الباب ذكر من تجب عليه ومن لا تجب اه‍نجرى ولو انخرم العدد ويتموها ظهرا قرز ما لم يدخل في الصلاة (٣) وكذا الاعمى والمقعد ما لم يتضررا (٤) لم يتضح معنى الاستثناء فمن عذره المطر فان كان المقصود انه وقع المطر قبل حضوره كان عذر اله فليس عذرا في هذا الحال فكيف يسمى عذرا ويستثنى من لمعذورين وان كان المقصود غيره فغير واضح لان عذرها ليس الا تعذر الوصول والمطر في الطريق اما غيرهما فليس عذرهم تعذر الوصول فجاز لهم الرجوع كما جاز لهم ترك الحضور أي يخشى أن تقطه المطر من السير (٥) قال في البيان وتصح الجمعتين في بلد واحد للعذر كالخوف أو ضيق مكان اه‍ن معنى وظاهر المذهب انها لا تصح مطلقا وقد ذكر معنى ذلك في شرح النجرى أو بلدين قرز (٦) مسألة فان كان كصرا متباينا كبغداد جاز لمشقة الاجتماع لكثرة الناس (ش) لا لما مر وهو أنه لم تقم في المدينة الا جمعة واحدة وفى الغيث في شرح قوله دون ميل ما لفظه قال ص بالله والفقيه ح يجوز ذلك لكن في موضعين لا في موضع واحد قيل ح أو واحدة بعد أخرى للعذر كتضيق المكان واحتجاج الشرح يشير إلى هذا حيث قال خارج البلد الكبير في مواضع تحقيقا التسقط المشقة على الناس بالاجتماع قلنا والظاهر من المذهب ان ذلك لا يجوز اه‍بلفظه قرز لغير عذر اه‍فتح وبيان وقيل لا يجوز مطلقا وقد ذكر معنى ذلك في شرح النجرى وهو من المسجد إلى المسجد اه‍زهور والمختار ان العبرة باطرف صف من الجماعتين ولا عبرة بالمسجدين ولا بالامام قال وهو المقرر؟ فلو كان المسجد الذى أقيمت فيه أحد الجمعتين بعضه داخل الميل وبضعه خارج الميل فقيل ان من داخل الميل صلاته باطلة ومن كان خارجا صلاته صحيحة وان كان الامام معهم وان كان داخلا في الميل بطلت صلاتهم الجميع قرز (٧) والخطبة ويؤم بعضهم بعضا إذا للبس مبطل

[٣٥٩]

حالة واحدة صحت جمعة من فيهم الامام الاعظم (فان علم) تقدم أحدهما ولم يلتبس المتقدم (أعاد الآخرون ظهرا) لان جمعتهم غير صحيحة قيل ى ولو فيهم الامام (١) الاعظم وقال في الانتصار إذا كان فيهم الامام الاعظم صحت جمعتهم (فان التبسوا) أي التبس المتقدمون بالمتأخرين بعد ان علم ان أحد الفريقين متأخر (فجميعا) أي أعادوا جميعا (٢) ظهرا ولا تعاد جمععة ذكره الفقيه ل وأطلقه للمذهب في لتذكرة وقال في الانتصار والفقيه ح يعيدون جميعا (٣) الجمعة لا الظهر * نعم وبماذا يكون التقدم هل بالفراغ أم بالابتداء قال في الانتصار العبرة بالسبق بالخطبة (٤) لا بالصلاة وقيل ع أشار في اللمع أن العبرة بالشروع قال عليه السلام أظنه يعني في الصلاة فأى الصلاتين شرع فيها أولا فهى المتقدمة وقيل ح العبرة بالفراغ (٥) فأيهما تقدم فراغه فهى المتقدمة (وتصير) صلاة الجمعة (بعد) حضور (٦) (جماعة) صلاة (العيد رخصة (٧) أي إذا كان يوم العيد يوم الجمعة فأقيمت صلاة العيد بخطبتيها (٨) فان صلاة الجمعة تسقط عمن حضر صلاة العيد (٩) في ذلك اليوم وتصير رخصة (لغير الامام (١٠)

__________

(١) لان سبيله تزويج؟ بعد توكيله اه‍صعيترى (٢) بنية مشروطة اه‍تذكرة ولا يؤم بعضهم بعضا ولا بغيرهم الا ان يجدوا اماما يحضر الصلاتين يأتمون به ان أرادوا اه‍وفى ح لي يؤم كل فرقة امامها أو يؤمهم جميعا شخص من غيرهم (٣) قلنا سقطت بيقين والظهر مشكوك فيه (٤) يعنى بالفراغ من القدر الواجب من الخطبتين وقرز لانه المسقط للواجب (٥) من الصلاة (٦) وفعلها قرز (٧) ولو كان صلاة العيد قضاء في يوم الجمعة فالحكم واحد اه‍ح لى لفظا حقيقة الرخصة ما خير المكلف بين فعله وتركه مع بقاء سبب الوجوب والتحريم مع صحته منه لو فعله اه‍يحترز من فرض العين وكذا صوم الحائض وصلاتها ومن صوم يوم عاشوراء ومن وطئ النساء في ليالى رمضان (٨) ومن لم يحضر ان قلنا صلاة العيد فرض كفاية وهل يسقط الظهر على القول بان الجمعة الأصل فيكون بعض الناس تاركا للظهر والجمعة والعيد اه‍نجرى وقال الدوارى لا يسقط الظهر لانه معلوم من الدين ضرورة قرز هذا تصريح بان الجمعة لا تصير رخصة الا بعد أن تصلى العيد جماعة مع الخطبتين ومثله في الاثمار وفى البحر ولم يذكر في النجرى الخطبتين والجماعة ولم يذكر صاحب التذكرة الجماعة وظاهر الاز انه لابد منها قرز وان كان ظاهر الأزهار ان الخطبتين غير شرط لتقديمها لكن تعليل البحر يقتضى ذلك لانه قال فرع من ترك الخطبة صلى الظهر إذ الترخيص لئلا يسأم الخطبتين (٩) المختار وان لم يحضر اه‍وابل وهو ظاهر عبارة الأزهار خلاف ما في الغيث فيحقق الكلام قلت مافى الغيث هو الحق لانه التعليل مشقة التجميع فلا يكون رخصة الا في حق من حضر اه‍مفتى وصلى قرز (١٠) وأما الامام فتعين عليه وفى ح لى ما لفظه وليس المراد انه يتعين على الامام بل له أن يأمر من يقيم الجمعة ولو كان لا عذر له عنها إذا كان قد صلى العيد بخطبتها اه‍لفظا وقرز

[٣٦٠]

وثلاثة) من أهل ذلك البلد (١) قال عليه السلام وهذا في التحقيق يؤول إلى أنها بعد حضور جماعة العيد (٢) فرض كفاية في ذلك البلد في حق من كان قد حضر صلاة العيد فإذا قام بها منهم القدر الواجب في عدد الجمعة وهو الامام أو نائبه وثلاثة معه سقطت عن بقية الحاضرين في صلاة العيد هذا تحقيق مذهبنا وقال ح لا تسقط عن أحد وعن ش تسقط عن أهل السواد (٣) (وإذا اتفق صلوات) في وقت واحد (٤) كجمعة وجنازة وكسوف واستسقاء (٥) (قدم ما خشى فوته (٦) منها إذا كان فيهن ما يخشى فواته وكان آمنا من فوات الباقيات (ثم) إذا لم يكن فيهن ما يخشى فواته أو كانت كل واحدة منهن يخشى فواتها فانه في هاتين الحالتين يقدم (الاهم (٧) فيقدم الفرض على المسنون * أما في الحالة الأولى فعلى سبيل الندب وأما في الثانية وهى حيث يخشى فوات الجميع فوجوبا وفي كل واحدة من الحالتين يقدم المسنون على المستحب ندبا فان اتفق فرضان فقال ط يبدأ بما يخصه كصلاة نفسه (٨)

__________

وللامام أن يعين الثلاثة وتجب عليهم وقرز لكن لو عين بعد حضور نصابها هل يتعين سل قيل يتعين لاجل ارهاب أو نحوه قرز امام الصلاة (١) أو من غيرهم ممن هي واجبة عليه قرز (٢) قيل وهذا أولى من كلام الأزهار لانه قد حصل كمال شروط قرض الكفاية (٣) أهل البوادى (٤) فائدة لو قال عليه ركعتان يوم يقدم زيد فقدم في وقت صلاة قد تضيف كوقت الظهر أو العصر أيهما يقدم سل اه‍الصواب انه يجب عليه تقديم الظهر لان الوقت متمحض له وهذا أمر عارض كما لو قال لله على أن أصوم يوم يقدم زيد فقدم في رمضان إذ قد وجب صيامه لسبب متقدم ويجب عليه قضاء النذر فلو فعله في ذلك الوقت لم تجزه عن أيهما وقرز (٥) ينظر بماذا يفوت الاستسقاء يقال بقوت الجماعة أو وقوع المطر (٦) ان قيل كيف يتقدر عيد وكسوف ولا كسوف الا في ثامن وعشرين أو تاسع وعشرين قلنا هذا الاغلب والخلاف مستحيل ويجوز تقدير المسألة على تقدير الممكن كما أهل الفرائض لو خلف مائة جدة وأهل الكلام لو كان مع الله اله آخر على ان المروى ان ابراهيم عليه السلام ابن النبي صلى الله عليه وآله مات عاشر ربيع وكسفت الشمس (٧) ولو اجتمع على محرم خشية فوت الوقوف وقد تعين عليه تجهيز ميت ودفنه وخشى عليه من السبع ان قدم الوقوف فان أمكنه حمل الميت إلى موضع الوقوف وجب وقدم الوقوف وان لم يمكنه ذلك فعلى قول أبى ط يقدم الوقوف وعلى قول الفقيه ح يحتمل أن يقدم دفن الميت لانه بدل له ويحتمل أن يقدم الوقوف لانه يخشى الضرر بفواته اه‍بستان (٨) يقال تقدم انه يقدم ما خشى فوته كانقاذ الغريق وأجيب بان الصلاة تقضى فيحقق يقال لايراد على ما ذكر لان المراد ما تقدم وبتوحه واجب غير الصلاة ومثله كما في الشرج ويكون الأزهار هناك عموما مخصصا بما هنا والله أعلم ولو قدم ما لا يخص نفسه كأن يقدم الجنازة على صلاة نفسه لم تصح الجنازة لانه كمن صلى وثم منكر ولو تعينت عليه؟

(باب صلاة السفر)

[٣٦١]

على صلاة الجنازه وقيل ح بل يقدم ما لا بدل له فيقدم الجنازة على الجمعة ويخير عنده في العيد والجنازه وعند ط يقدم العيد لانه تخصه.

(باب صلاة السفر)

الأصل في هذا الباب (١) الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى فليس عليكم جناح (٢) أن تقصروا من الصلاة * وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله وفعله أما قوله فقال صلى الله عليه وآله أن الله قد وضع عن المسافر نصف الصلاة وروى شطر الصلاة وأما فعله فذلك أنه صلى الله عليه وآله أقام بمكة ثمانية عشر يوما (٣) وكان يقصر الصلاة ويقول أتموا يا أهل مكة فانا قوم سفر وأما الاجماع فلا خلاف في ذلك على الجملة قال مولانا عليه السلام وقد بينا حكم القصر عندنا بقولنا (ويجب قصر الرباعي إلى اثنتين (٤) فقولنا الرباعي احترازا من المغرب والفجر فانه لا قصر فيهما اجماعا وقولنا إلى اثنتين بيان لقدر ما يصلى في السفر وهذا اللفظ مجاز لانه يوهم انه كان أربعا فنقص إلى اثنتين وليس كذلك عندنا (٥) وانما المراد أنه يجب الاقتصار على اثنتين لا يزاد عليهما لكن جرينا على المجاز الذى اعتيد في عبارات أهل المذهب وقال الناصر وش ان القصر رخصة والتمام أفضل * ثم بين عليه السلام شروط صحة القصر عندنا وهى ثلاثة بقوله يجب القصر (على من تعدى ميل بلده (٦)

__________

(١) فائدة قال الامام ى والمستحب للانسان القطون في مكانه وبلده ولا يظعن عنها لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا يكون المرء؟ الا في ثلاث مرمة لمعاش أو تزود لمعاد أو لذة في غير محرم ولما يحصل في الاسفار من نقص الاديان واتعاب؟ النفوس ولقوله صلى الله عليه وآله؟ المسافر في دينه ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم السفر قطعة من العذاب اه‍بستان بلفظه من الشهادات (٢) والاحتجاج بالآية في هذا الباب على القصر لا يحس لوحهين أحدهما ان في الآية الكريمة شرط الخوف وهو غير شرط فيها الثاني قال ليس عليكم جناح والظاهر من رفع الجناح الترخيص والقصر عندنا واجب اه‍فلنا مثل قوله تعالى فلا جناح عليه أن يطوف بهما عند أهل المذهب المراد بهذه الاية قصر الصفة وهو الخروج قبل الامام في صلاة الخوف فكان الايق أن يكون حجة هناك لكن حذونا حذو الاصحاب اه‍نجرى (٣) مترددا (٤) الادى لا المنذورة قرز ولا يجب نية القصر اه‍ولفظ البحر مسألة وتجب نية القصر عند الموجب والمرخص كنية القضاء ولا تجزى في اثنائها ف تجزى ح لا تجب على الموجب قلت وهو الاقرب للمذهب كنية العدد اه‍بلفظه (٥) خلاف ن ش فقالا الأصل في الصلاة التمام قالقصر تسمية حقيقة ومذهبنا ان أصلها القصر وتسمية المسافر يقصر مجاز اه‍صعيترى (٦) والميل من السور ان كان وان لم يكن فان كانت متصلة فمن أطرف بيت فيها وان كانت متفرقة زائدا على الفرج المعتاد في العرف كالسوق والميدان فمن جنب بيته وقرز ومثله عن الشكائدى وظاهر الأزهار في قوله ميل بلده خلافه بكلية بدنه قبل التضيق؟

[٣٦٢]

فلا يصح القصر ممن أراد السفر حتى يخرج من ميل بلده وهذا هو (الشرط الأول) واختلف أهل المذهب من أين يكون ابتداء الميل فقال ص بالله وأشار إليه في الشرح أنه يكون من عمران البلد (١) وعن ض جعفر من باب بيته * الشرط الثاني * أن يكون خروجه من ميل بلده (مريدا (٢) سفرا فلو خرج من الميل غير مريد للسفر (٣) لم يقصر ولو بعد قوله (أي سفر) يعنى سواء كلان في سفر طاعة أو معصية كالباغي والابق وسواء كان في بر أو بحر لكن إذا سافر في البحر فبماذا يقدر فقيل ح يقدر مسافته بتقدير ان لو كان ظهر الماء أرضا وقال بعض فقهاء م بالله يقدر بثلاثة أيام من سير السفن (٤) ويأتي عللى قول الهادى عليلم أربعة أسباع يوم وقال الناصر وش انه لا قصر في سفر المعصية لانه لا ترخيص مع العصيان بالسفر * الشرط الثالث * أن يكون ذلك السفر الذي يريده (بريدا (٥) فصاعدا فلا يقصر في دون ذلك فمتى كملت هذه الشروط الثلاثة وجب القصر وصح ومتى اختل أحدها لم يصح واعتبار البريد هو قول الباقر (٦) والصادق وأحمد بن عيسى القاسم والهادي

__________

أو اقامته قرز (١) قال أبو مضر إذا كان بعض البلد خرابا فهو من جملتها لا بالبساتين ونحوها اه‍رياض والمراد إذا كان الخراب مرجوا لا مأيوسا اه‍بحر معنى وقرز لان ذلك كالبساتين وقرز السور أو آخر بيت في البلد اه‍حثيث قز (٢) مسألة من أراد السفر إلى بلد بعيد والقرى متصلة في طريقه فقال م بالله لا يقصر وقال ض جعفر والسيد ح يقصر على قول الهدوية اه‍بيان بلفظه من غير فرق بين أن يكون بين كل قريتين دون ميل أو أكثر إذ العبرة بالتسمية لا باتصال القرى وانفصالها وقرز بناء على الاغلب فلو اكرهوا حمل غير مريد السفر وجب عليه إذا غلب في ظنه أنه لا خلاص له في سفر البريد ومثله في البحر قرز (٣) فرع فإذا جاوز الميل ولم يقصد السفر ثم عزم لم يقصر بمجرد العزم حتى يمشى ولو قليلا ولنقل القدم إذ لا يسمى مسافرا بمجرد نيته ولا وجه لاعتبار الميل هنا ومثله في الزهور والبحر والبيان ولفظ البيان مسألة إذا عزم على دون المسافة الخ (٤) يعنى الاغلب لكثرة التفاوت اه‍ح بهران (٥) البريد أربعة فراسخ الفرسخ ثلاثة أميال الميل ثلاثة آلاف ذراع؟ الذراع وعشرين أصبعا وقيل اثنان وثلاثون أصبعا اه‍ح لى وقرز وقد نظمها القرى في أبيات الاصبع ست شعاير الشعيرة ست شعرات من شعر البرذون اه‍زهور مصفوفات بالعرض؟ بالذراع العمرى وهو قدر الذراع الحديد وسمى عمرى لان عمر امر أن تؤخذ ثلث ثلاثة أذرع صغير وكبير متوسط وزاد عليها قبضة اه‍غيث ويعتبر بميل البلد الخارج منها لا الداخل إليها وروى عن ض سعيد الهبل وعامر انه يعتبر به دخولا وخروجا ومثله عن المفتى ومثله في اللمع وعن لى لا يعتبر به لا دخولا ولا خروجا (٦) حجتهم أن النبي صلى الله عليه وآله قصر من مكة إلى الجبل

[٣٦٣]

وص بالله (١) وقال زيد بن علي والناصر والاخوان وح أن مسافة القصر ثلاثة أيام فقدرها م بالله باحدى وعشرين فرسخا (٢) وط بثمانية عشر (٣) وح بأربعة وعشرين تغم؟ فمتى خرج (٤) من ميل بلده مزيدا؟ سفر البريد لم يزل يقصر (حتى) يتفق له أحد ثلاثة أمور (٥) فمتى اتفق له أحدها صلى تماما أحدها ان (يدخله (٦) أي يدخل ميل بلده راجعا فمتى دخله صلى تماما (مطلقا) أي ولو ردته الريح حتى دخل ميل البلد بكره منه وأدركته الصلاة قبل الخروج من الميل فانه يصلى تماما * والامر الثاني * مما يصير به المسافر مقيما فيتم قوله (أو يتعدى) وقوفه (في أي موضع شهرا (٧) يعنى إذا وقف في جهة حال سفره وفي عزمه النهوض منها قبل مضي عشرة أيام لكنه يقول أخرج اليوم غدا أخرج فيعرض له ما يثبطه فانه عندنا لا يزال يقصر حتى يتعدى شهرا ومتى زاد على الشهر أتم ولو عزمه النهوض (٨) في الحال هذا مذهب أهل البيت (٩) عليهم السلام * وقال ح بل يقصر أبدا ما دام كذلك * الامر الثالث * مما يصير به المسافر مقيما فيتم قوله (أو يعزم) المسافر (هو أو من يريد) ذلك المسافر (لزامه على اقامة عشر (١٠) وقال ح خمسة عشر يوما وقال ك وش أربعة أيام كوامل

__________

وهو بريد اه‍بحر (١) روى على عليه السلام أقل السفر بريد ذكره في المنهاج (٢) فالبريد عنده أربعة أسباع يوم (٣) والبريد ثلثي يوم (٤) وهذا تصريح الامام عليه السلام بان ميل البلد لا يعتد به من جملة البريد وسيأتى (٥) والرابع رقض؟ السفر كما يأتي في قوله ومن قصر الخ (٦) لكن لو لم يبق من الوقت الا ما يتسع لاربع ركعات لم يجز دخول الميل حتى يصلى لانه قد تضيق عليه فعلها فان عصا ودخل فات الظهر لكن يقضيه قصرا ويصلى العصر تماما ولا يلزمه الخروج في العكس اه‍بيان إذ لا يجب على الانسان أن يعرض نفسه للواجب وعن الفقيه ع يجب أن يبتدئ السفر لئلا يفسق لان دفع الضرر عن النفس واجب اه‍بستان بكلية بدنه قرر؟ وقيل باكثره (٧) قيل والفرق بين هذا وبين قوله أو لو تردد أن في هذا عزم على النهوض لكن عرض ما يثبطه بخلاف ما سيأتي فلم يعزم على النهوض قبل مضى عشرة أيام والله أعلم وفي الفرق دقة فائدة قيل س من طالبه الامام بالنهوض ولم ينهض لم تجزه صلاته الا في آخر الوقت وكذا العبد الابق والمرأة الناشزة قيل ف هو محتمل فيهما من حيث ان لهما الصلاة في أول الوقت قال عليه السلام بل قول الفقيه س أقرب اه‍نجرى من الوقت إلى الوقت وفى حاشية فان كان في وسط الشهر فالعبرة بالعدد لا بالاهلة وقرز قيل بشرط أن لا يكون قد خرج من ميل الموضع في جميع الشهر فان خرج لم يعتد بما قبل الخروج (٨) فقد صار عندنا مقيما لتعدى؟ الشهر اه‍غيث بلفظه فيميل وعن القاضي عامر بنقل القدم؟ لان أصله السفر إذ لم يكن لها حكم دار الاقامة الا في التمام ومثله عن الهبل (٩) وهو مروى عن على عليه السلام (١٠) فلو عزم على اقامة العشر الا أن تسير القافلة

[٣٦٤]

غير يوم الدخول والخروج * نعم فمتى عزم هو تابع له في سفره في اقامة العشر أتم ولو كانت الاقامة (في أي موضع) سواء كان برا أو بحرا وقال ح لا اقامة الا في البنيان قيل (١) ولا في دار الحرب إذا حاصره الكفار وعلى الجملة ان المسافر إذا صار في جهة غير وطنه ونوى اقامة عشرة أيام فصاعدا فانه يصير بذلك مقيما فيتم وكذلك إذا نوى غيره ممن سفره تابع لسفره اقامة عشر صار التابع مقيما باقامة المتبوع وذلك كالعسكر مع السلطان والعبد مع سيده (٢) والمرأة مع زوجها (٣) والاجير الخاص مع المستأجر (٤) والملازم بقضاء الدين حيث ألزمه الحاكم ان لا يفارق غريمه (٥) حتى بوفيه والملازم أيضا حيث حلف أو عزم (٦) أن لا يفارق غريمه حتى يقضيه وقيل ع الملازم بالفتح يكون حكمه حكم الملازم بالكسر قبل حكم الحاكم إذا سار إلى الحاكم وبعد الحكم العكس (٧) قال مولانا عليه السلام وهذا حيث كان التابع في عزمه ملازمة المتبوع في اقامته وسفره وسواء كان المتبوع ممن تجب طاعته (٨) ام تجب مخالفته (٩) (أو) عزم على اقامة العشر في (موضعين (١٠) متقاربين والقرب أن يكون (بينهما دون ميل (١١)) فانه يتم ولا يضر تنقله في خلال العشر بين الموضعين المتقاربين لانهما في حكم الموضع الواحد لكون الميل يجمعهما فاما لو كان بينهما ميل

__________

أو نحو ذلك فليس بعزم فيقصر اه‍نجرى؟ مع اتفاق المذهب في قدر الاقامة والموضع المسافة هذا الكلام في لزوم السفر والاقامة فاما في المذهب فلا يلزم المتابع العمل بمذهب المتبوع لو اختلف مذهبهما في المدة التى يصبر بها مقيما بنية اقامتها وفى سفر المسافة التى يلزم فيها القصر بل يعمل بمذهبه اه‍صعيترى وكذا أيضا لا يكون حكم الملازم الا في غيره الوطن لا فيه فلا يكون حكمه فيه حكمه بل يقصر وقرز ن (١) هو لابي حنيفة (٢) فلو كان العبد بين اثنين فسافرا به ثم وصلا إلى موضع فنوى أحدهما الاقامة والآخر لم ينوها يقال فلعله يقال يقصر لان أصله السفر وقيل يخير بين التمام اه‍مفتى والمقرر ان العبرة بنية العبد في سفره اقامته وفى دخوله وطن أحد السيدين يكون حكمه حكم المتردد ويقصر إلى شهر ذكر معناه لى وقيل العبرة بمن كان معه فان كان مع المسافر قصر وان كان مع المقيم أتم وهو ظاهر الشرح (٣) والزوج مع زوجته في سفر الحج ولفظ حاشية الا في حجها الفرض فحكمها في ذلك نفسها مع وجود المحرم وإذا استأجرت زوجها كان حكمه حكمها وقرز (٤) والمشترك إذ العبرة بالعزم قرز (٥) فيكون من عليه الدين تبعا لمن له الدين (٦) لا حكم للحلف وحده وانما يعتبر بالعزم (٧) لان صاحب الدين يقوم لطلب حقه (٨) كالامام والزوج (٩) كالسلطان الجائر (١٠) أو موضع قرز (١١) قيل إذا عزم على الوقوف في طرف الموضعين وبين الطرفين ميل فصاعدا قصر ولو بين أولهما دون ميل قال النجرى وظاهر الكتاب خلافه

[٣٦٥]

فصاعدا فهما متباعدان فلا تنفع نية الاقامة فيهما في قطع حكم السفر قيل ف ولا بد أن تكون هذه العشرة الايام متصلة فلو عزم مسافر على اقامة في موضع سنة أو أكثر على أن يخرج في كل عشرة أيام إلى موضع خارج من ميل البلد لزيارة رحم أو لقضاء حوائجه من سوق أو نحوه فيحتمل أن يقال لا يزال يقصر لانه لم ينو اقامة عشرة أيام متصلة ويحتمل أن يقال يتم (١) لان مثل هذه الامور يفعلها المقيم وأيضا فانه لا يسمى مسافرا (قال عليه السلام) وهذا أقرب (ولو) عرض له العزم على الاقامة بعد دخوله (في الصلاة (٢) وقد نوى القصر) فانه يتمها أربعا ويبنى على ما قد فعل ذكره ط وقال ع بل يستأنفها بنية التمام (٣) و (لا) يصح (العكس) من هذه الصورة وهو أن يدخل في الصلاة تماما بعد أن نوى الاقامة ثم يعرض له بعد الدخول في الصلاة العزم على النهوض وترك الاقامة فانه لا تأثير لنيته ههنا فلا يقصر بل يتمها على ما قد نواه أولا لانه لابد من الخروج من الميل مع عزم السفر (غالبا) احترازا مما لو عزم على السفر حال الصلاة وهو في سفينة فسارت به حتى خرجت من الميل وهو في الصلاة فانه يقصر (٤) قال السيد ح الا أن يكون قد صلى ثلاثا أتمها أربعا وعن الفقيه ح يقتصر على الثلاث وتكون الثلاثة كالنافلة (٥) (أو لو) دخل بلدا و (تردد) هل يخرج منه

__________

(١) وقواه المفتى وحثيث وقواه في البحر والاثمار واختاره م بالله محمد بن القاسم ولمتوكل على الله وكثير من المشايخ (٢) فان كان اماما بمسافر فيعزل ويفرق بين هذا وبين ما تقدم ان دخوله هنا صحيح فليس كمن صلى خلف مقيم في الأولتين اه‍مفتى؟ وقرره المتوكل عليه السلام وقرره لانه يعتبر الانتهاء وقد تقدم نظيره للهبل في قوله ومتى ختل؟ أ وقيل تبطل لخروجه قبل الامام اه‍شامى (٣) وفرق بين هذا وبين صلاة الجمعة إذا تفرق الناس فقال في ذلك انه يبنى والفرق ان الظهر والجمعة كالصلاة والواحدة اه‍زهور وقيل ع الجواب ان الجمعة إذا فاتت قضاها أربعا فيصح البناء وهنا إذا فاتت الصلاة قضاها (٤) وهكذا من نوى التمام جاهلا فانه يقتصر على ركعتين فائدة ما حكم الصغير والمجنون والحائض لو خرجوا إلى جهة البريد ثم لما توسطوا الجهة بلغ الصغير وعقل المجنون وطهرت الحائض هل يقصروا أو يتموا قال عليه السلام لم أقف في ذلك على نص والاقرب عندي انهم مخنلفون في الحكم فالمجنون يتم صلاته لانه لم يحصل له العزم على سفر البريد وكذلك الصغير الذى لا يعقل وأما المميز والحائض فيقصران لحصول العزم على سفر البريد منهما فافهم اه‍نجرى قال في السلوك أما المميز فالأولى أن يتم صلاته لانه لا حكم لنيته قبل بلوغه اه‍تكميل (٥) الأولى أن تكون كزيادة الساهي إذ النفل بركعة لا يصح وعن امامنا المتوكل انها كالفريضة لانه أنى بها في حال وهي واجبة عليه وأيضا

[٣٦٦]

قبل مضى عشرة أيام أو بعدها فانه يقصر (١) ذكره ص بالله وقال الاستاد بل يتم (٢) ويكون ذلك منتهى سفره قيل ح مراده إذا كان في الأصل منتهى سفره فاما لو كان ناويا مكانا أبعد منه لم يكن هذا منتهى سفره اجماعا فيقصر الصلاة قال مولانا عليه السلام ورجح المتأخرون للمذهب قول ص بالله أنه يقصر المتردد سواء كان منتهى سفره أولا وهو الذى اخترناه واعتمدناه في الأزهار لان قولنا أو لو تردد (٣) عطف على قولنا غالبا (٤)

(فصل) (وإذا) ظن المصلى أن المسافة تقتضي القصر فصلى قاصرا ثم (انكشف (٥) له بعد الفراغ (مقتضى التمام وقد قصر) وهو أن ينكشف فيما ظنه بريدا أنه دون بريد (٦) فإذا علم ذلك (أعاد) الصلاة (تماما) سواء كان الوقت (٧) باقيا أم قد خرج لكنه إذا قد خرج كان قضاء قال عليه السلام وتسميتنا لها اعادة مجاز (لا العكس) وهو حيث ظن أن المسافة دون بريد فصلى تماما ثم انكشف انها بريد فانه لا يعيد قاصرا (٨) (الا) إذا انكشف له الخطأ (في الوقت) وقد بقى منه ما يتسع للاعادة فانه يعيد لا إذا قد خرج الوقت فلا قضاء لاجل الخلاف في أن القصر رخصة (ومن قصر) الصلاة عند خروجه من الميل

__________

فانه يصح الائتمام به فيها وقرز (١) رجوعا إلى الأصل الثاني لان الأصل الأول قد تغير وقد صار الأصل قبل التردد هو السفر فيرجع إليه عند التردد وهو الاصح إلى شهر قرز (٢) هذا رجوع إلى الأصل الأول وهو عدم السفر (٣) أما لو تردد في الاياب والمجاوزة قصر وفاقا في بيان ابن معوضة ويجب البحث في الامارات التى يحصل بها القطع على الاقامة والخروج إذا تمكن فلو وصل إلى الامام أو غيره لقضاء حاجة وجهل متى تنقضي فعليه أن يسأله لكم تنقضي حتى يعمل بحسبه وبين ذلك مولانا عليه السلام وبنى عليه بيان ابن مظفر اه‍تكميل والأولى يعمل بظنه وقرز (٤) قال سيدنا يحيى حميد عطفه على معنى غالبا لم يعهد والا فالمعنى مستقيم (٥) أو بقى الامر ملتبسا اه‍ح لى (٦) لا لو ظن أو التبس انه مقتضى التمام فلا يقضى؟ لان الظن لا ينقض الظن قيل لعل هذا بعد الفراغ من الصلاة التى هو فيها وكذا المستقبلة فيصلى بالظن الثاني وقرز (٧) هذا إذا كمان سفر ممن دار الوطن لا من دار الاقامة فيعيد في الوقت لان فيه خلاف الامير م وفائدة الخلاف تظهر بعد خروج الوقت فيقضى إذا كان من دار الوطن لا من دار الاقامة لاجل الخلاف؟ (٨) والفرق انه في الأولى لم يقل بدون البريد أحد إذ لم يعتد بخلاف داود الا حيث هو من أهل الثلاث وانكشف دونها وفوق البريد فانه مثل الاخرى وقال الامام في البحر قلت وانقضاء السفر بخروج الوقت لارتفاع الخطاب حينئذ اه‍ح فتح قلت والقياس الاعادة لان الخطاب باق فيعيد تماما والصلاة كلا صلاة اه‍مفتى ومثله في الزهور؟؟؟

[٣٦٧]

مريد المسافرة بريد (ثم) انه بعد الفراغ من الصلاة (رفض السفر لم يعد) (١) ما قد صلى (ومن تردد في البريد أتم) الصلاة ولم يقصر واعلم ان التردد على وجهين أحدهما أن يريد السفر إلى جهة معينة ولا يدرى هل مسافتها بريد أم أقل (٢) بل يتردد في ذلك * الوجه الثاني * أن يخرج من بلده في طلب حاجة ولا يدرى هل يجدها في دون البريد أم في اكثر وليس لها جهة معينة فيفهم قدر المسافة فحكمه في هذين الوجهين ان يتم صلاته ولا يقصر فلو قصر في الوجه الأول أعاد تماما في الوقت وبعده الا أن ينكشف له أنه بريد أجزاه على قول الانتهاء (٣) وأما في الوجه الثاني فلا يزال يتم (٤) (وان) عرف أنه قد (تعداه) أي تعدى البريد (٥) (كالهائم) وطالب الضالة وغيرهما والهائم هو الذاهب إلى غير مقصد (٦)

__________

(١) فان قلت الفرق بين هذه الصورة وبين من ظن ان المسافة بريدا فقصر ثم انكشف انها دون بريد فقلتم يعيد هنالك وقلتم هنا لا يعيد * قلت الفرق بيتهما انه حيث قصر ثم رفض السفر قصر وقد حصل موجب القصر وهو العزم على البريد فصحت صلاته بخلاف من ظن المسافة بريدا فانكشف النقصان فانما قصر وعزمه متعلق بدون البريد في نفس الامر فلزمته الاعادة اه‍غيث لفظا أما لو رفض بعد مجاوزة البريد فلا حكم لرفضه ما لم ينو الاقامة والوالد حفظه الله يقرر عن سيدنا محمد المجاهد انه لو رفض بطل سفره ولزمه الاتمام ولو كان الرفض بعد مجاوزة البريد وجعل هذا رابعا لما يصير به المسافر مقيما فيتم وكلام الأزهار يحتمله اه‍ح لى لفظا ذكره الفقيه ف وصاحب الشامل وهو قول السيد ح والفقيهان ح ف قال في الياقوتة وهو مروى عن الهادى عليه السلام وذلك لان صلاته أصلية مفهومه انه لم يكن قد صلى تماما؟ فكان لاضراب سببا في التمام وهذا أمر رابع اه‍ينتغي وهو مقتضى التمام غير الثلاثة الامور المتقدمة اه‍لفظ الفتح وشرحه ومن رفض السفر قبل البريد اتم ما هو فيه وبالأولى ما لم يفعله اه‍بعد البريد فقد ثبت حكم السفر ولا تبطل الا باحد الثلاثة المتقدمة اه‍‏

__________

—وابل؟؟ لعله قبل الخروج من البريد كما أفاده كلام شرح الفتح فتأمل فائدة لو دخل المسافر في صلاة وهو ظان ان صلاته أربعا ونسى كونه مسافرا فلما تم له ثلاث ركعات ذكر ان صلاته ركعتان قصرا فانها تفسد صلاته لانه زاد ركعة عمدا ولا تكون كزيادة الساهي اه‍مفتى بل كزيادة الساهي اه‍مفتى فتأمل اه‍هبل (٢) ويكفى الظن في البريد قرز (٣) وعلى قول م بالله يجزيه القصر إذا انكشف البريد فأخذ له من هذا القول أنه يقول بالانتهاء (٤) فان قصر أعاد في الوقت وبعده (٥) ما لم يكن سفره من دار الاقامة إذ أصله السفر فيقصر اه‍وظاهر الاز هنا وفى قوله مريدا عدم الفرق وأما السائح في الارض فان كان بنية العاش أينما حصل وجب التمام وان كان بنية السياحة في الارض وجب عليه القصر أبدا ما لم ينو اقامة عشرة أيام اه‍زهور وقرز الا في رجوعه اه‍ن (٦) الا راجعا بريدا اه‍فتح

[٣٦٨]

معين فانه لا يزال يتم صلاته في حال هيامه ما لم يعزم على قطع مسافة البريد (١)

(فصل) * (والوطن (٢) وهو ما نوى) المالك لامره (استيطانه) أي أن يتخذه وطنا قيل ح س ف وانما يصير وطنا بشرط أن يعزم على اللبث فيه (٣) أبدا غير مقيد الانتهاء (٤) قيل ع وكذا إذا نوى مدة لا يعيش اكثر منها وفى الروضة (٥) عن ص بالله وقواه الفقيه ل أقل الاستيطان سنة قال مولانا عليه السلام وقولنا المالك لامره احتراز من العبد والصبى (٦) والمجنون فانه لا حكم لاستيطانهم (٧) ولو نووه لانهم غير مالكين لامرهم (ولو) نوى أنه يستوطنه (في) زمان (مستقبل (٨) نحو أن يقول عزمت (٩) على أنى استوطن بلد فلان بعد مضى شهرين من وقتى هذا أو اكثر فانه يصير وطنا بهذا العزم (١٠) وتتبعه أحكام الوطن قال ص بالله بشرط أن يكون ذلك الزمان الذى وقت بمضيه مقدرا (بدون سنة (١١)

__________

(١) وهل يميل من موضعه مع العزم أو يكفى مجرد العزم ياتي على الخلاف بين الامام المهدى والسيد ح والفقيه ح اه‍وعن القاضس عامر يكفى نقل القدم (٢) ولا يعترض بذكر لفظ المحدود في الحد قال عليه السلام لان لفظ الاستيطان معلوم من اللغة ضرورة وذلك لان فهم الاستيطان لا يتوقف على فهم الوطن فافهم فان قيد ذلك بشرط نحو ان حصل لى في بلد كذا ما هو كذا وكذا استوطنتها أو ان ملكها امام عادل أو نحو ذلك كان وطنا من عند حصول الشرط اه‍غيث ولابد من حصول الشرط في دون السنة من وقت النية اه‍ولفظ كب وأما إذا نوى استيطانه من بعد حصول شرط فان كان الشرط مجهولا لم يصر وط؟ حتى يحصل الشرط وان كان الشرط وقتا معلوما فان كان قدر سنة فما دونها صار وطنا من الحال وان كان أكثر من سنة لم يصر وطنا حتى تكون المدة سنة فما دون وهو باق على نيته ذكر ذلك ض بالله وأما الوطن المستوطن لآباء الشخص مثلا وهو ساكن فيه فلا يحتاج إلى نية بل هو وطن الا أن يضرب عنه وظاهر از خلافه قرز (٣) ينظر ما الفرق على كلام الفقيه س بين هذا وبين ما سيأتي في النكاح وروى ص عامر عن الفقيه س انه إذا نوى مدة حياته صح (٤) ولو بالموت ولا يصح (٥) روضة المدحجى (٦) وكذا الزوجة اه‍وعن المفتى يصح استيطانها لانها مالكه لامرها وأما المكاتب إذا استوطن ثم نفذ عنقه هل تكفى نية الاستيطان الأولى اه‍لى لفظا في بعض الحواشى لا يصح استيطانه لانه غير مالك لامرة ولانه لا يتبعض ولو مأذونين ومثله في ح لى (٧) وكذا لا يصير وطن السيد للعبد وطنا قرز (٨) إذا نوى انه مستوطن هذا البلد في كل سنة يوما صارت وطنا ذكره في تعليق الزيادات للفقيه ف قرز ورجح مولانا عليه السلام انه لا يكون وطنا وانما يكون دار اقامة ولعله يفهم من اطلاق عبارة الأزهار وعبارة الاثمار نوى استيطانه من غير حد اه‍تكميل (٩) الأولى أن يقول استوطنت بلد فلان بعد شهرين لان العبارة توهم انه عازم ولما يفعل اه‍شامي (١٠) من الحال ولا عبرة بمضنى ما قيد به اه‍ن (١١) المراد سنة فما دون اه‍بحر ون وكب كما قال عليه السلام يعلم المستأمن الحربى انه ان زاد على السنة منع الخروج وصار ذميا اه‍مما يصلح أن

[٣٦٩]

فاما لو عزم على أنه يستوطنه بعد مضى سنة فصاعدا لم يصر بذلك العزم وطنا (١) حتى يبقى منه دون سنة (وان تعدد (٢) الوطن بان يريد استيطان جهات متباينة فان ذلك يصح وتصير كلها أوطانا (و) اعلم أن دار الوطن (تخالف دار الاقامة) من ثلاثة وجوه ودار الاقامة هي ما كانت مدة اللبث فيها مقيدة الانتهاء بغير الموت (٣) * الوجه الأول * (بانه يصير وطنا بالنية (٤) ولو لم يحصل دخوله وذلك حيث نوى أنه يستوطنه في مدة مستقبلة فانه قد صار وطنا بمجرد النية قبل دخوله ودار الاقامة لا يثبت حكمها بمجرد نية الاقامة فيها بل لابد مع النية من الدخول فيها وفائدة هذا الاختلاف أنه لو مر بالمكان الذى قد نوى استيطانه في مدة مستقبلة ولما تنقض وهو قاصد إلى جهة خلفه فانه يتم صلاته فيه بخلاف دار الاقامة فيقصر * الوجه الثاني * قوله (قيل و) تخالفه (بان) من خرج من وطنه إلى جهة فانه (لا يقصر) صلاته إذا خرج (منه الا) ان تكون المسافة التى يريد قطعها مساوية (لبريد (٥)

__________

يكون علة بهذا القيد ما فهم من تبريه صلى الله عليه وآله؟ أقام في دار الحرب سنة لما فيه من الدلالة على ان الاضراب من المكان فوق ذلك يخرج المضرب عن أن يكون من أهل ذلك المكان والناوى استيطان المكان بعد سنة مضرب عنه سنة فيلزم ان لا يعد من أهله فلا يثبت وطنا له بخلاف من نوى استيطانه قبل السنة فهو كالمقيم في دار الحرب دونها لان كل واحد منهما يعد من أهل المكان وليس بخارج عنه اه‍من خط الامام المطهر عليه السلام وأما صاحب الخريف؟ والشتاء فتكون اقامته على حكم دار الاقامة ذكره الدوارى ورجحه مولانا عليه السلام وقد ذكر معناه في التكميل؟ وقيل ان؟ حكم دار الوطن قرز (١) وهو باق على نيته اه‍زهور وقرز (٢) وهذا فائدة وهو انه لو نوى استيطان بلد قريب مكة ومات في الابعد منه وقد أوصى بحجة حج عنه من الموضع الذى نوى وان لم يدخله اه‍زهور (٣) صوابه بالموت وفى شرح الزوائد عن الامام وما قيد بالموت فهو دار اقامة (٤) وعن ص بالله انه يصير وطنا بمجرد الزواجة؟ لما روى ان عثمان بن عفان صلى بمنى أربع ركعات فانكر الناس عليه فقال يا أيها الناس انى بأهلت بمكة منذ قدمت وانى سمعت رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم يقول من تزوج ببلد فيصلى صلاة المقيم وفى لفظ ان رسول الله صلى الله عليه وآله يقول إذا تأهل المسافر في بلد فهو من أهلها يعنى انه يصلى صلاة المقيم أربعا وانى تأهلت بها مذ قدمتها ولذلك صليت أربعا اه‍ظفارى؟ وعند أهل المذهب ان الزواجة لا تصيره؟ وطنا ولم يصح عند أهل المذهب الدليل اه‍عامر وقرز (٥) فرع فان تعدى ميل موضع اقامته لا إلى بريد عازما على العود لتمام الاقامة فلا يقصر إذ لا يصير به مسافرا ولا يخرجه عن كونه مسافرا لغة ولا عرفا وقد قيل يقصر وهو غلط محض لا وجه له اه‍بحر

[٣٧٠]

فصاعدا فإذا كانت دون ذلك لم يقصر (١) بخلاف دار الاقامة فانه إذا خرج منها إلى جهة أخرى خارجة من الميل فانه يقصر ولو كان بينه وبينها دون بريد وهذا ذكره الامير م (٢) وقال الفقهاء ح ل مدى (٣) أنه لا يقصر الا أن يريد مسافة بريد كالوطن سواء (٤) قال عليه السلام وهو الذي نختاره إذ لا يخرج بذلك عن كونه مقيما ومهما سمى مقيما وجب التمام قال وقد أشرنا إلى ضعف هذا الفرق بقولنا قيل * الوجه الثالث * قوله (وتوسطه يقطعه (٥) يعنى أن توسط الوطن يقطع حكم السفر وصورة ذلك أن يريد الانسان وصول جهة بينه وبينها بريد لكن له وطن متوسط بينه وبين الجهة المقصودة وبينه وبينها دون بريد وهو عازم على المرور بوطنه (٦) فقال ص بالله وض زيد وهو ظاهر قول ط ان توسط الوطن يقطع حكم السفر فلا يقصر (٧) وعن على خليل أن توسطه لا يقطع حكم السفر فيقصر الا في داخل الوطن فيتم فإذا خرج لتمام ذلك السفر قصر (ويتفقان (٨) يعنى دار الوطن ودار الاقامة (في) أمرين أحدهما في (قطعهما حكم السفر (٩) ومعنى ذلك أنه إذا سار إلى جهة من غير وطنه قاصدا إلى جهة خلفه ومر بوطنه فانه يتم صلاته ما دام في الوطن حتى يخرج من ميله لتمام سفره فإذا خرج منه قصر ان كان بينه وبين مقصده بريد وهكذا حكم دار (١٠) الاقامة

__________

(١) مفهومه ولو أضرب عنها اه‍ينظر (٢) أحمد بن الحسين (٣) وهؤلاء الفقهاء تلامذة الامير م (٤) قال في الياقوتة والخلاف إذا لم يضرب عن الاقامة وأما إذا أضرب قصر بلا خلاف (٥) صوابه بمنعه لان القطع لا يكون الا بعد وجوب القصر اه‍معيار وأما يقطعه فهو مستقيم على قول ابن الخليل اه‍ح لى بخلاف دار الاقامة وصورته أن يخرج إلى مكان دون بريد فلما خرج إليه أراد السفر إلى موضع بينه وبينه بريدا ودار الاقامة متوسطة فانها لا تقطع حكم السفر لانها قد خرجت بمقصده اه‍ع لى أي مقصد خروج البريد (٦) وسواء مر بوطنه العزم أم لا قرز (٧) ابتداء ونتهاء قرز (٨) والفرق بين هذه والأولى انه غير عازم في هذه على المرور بوطنه بخلاف الأولى (٩) دخولا وتوسطا قرز (١٠) شكل عليه ووجهه انه إذا عزم على سفر البريد وفى النية انه يقيم في وسطه عشرا فصاعدا انه يتم وليس كذلك بل يقصر ابتداء لانه عازم على سفر البريد ولم يصر المكان دار اقامة قبل دخوله وفى الانتهاء وقد بطلت بالخروج من الميل مع الاضراب وانما صورة الاتفاق في قطع حكم السفر إذا دخل ميل دار الاقامة بنيته كونه دار اقامة لانه لا يصير دار اقامة الا بالدخول في ميله مع النية اه‍يقال هذه اقامة ثانية لهذه فلا فائدة ومثل معناه عن الامام شرف الدين قال مولانا عليه السلام ومعنى الاتفاق انه إذا دخلها ناويا اقامة عشرة أيام كالوطن إذا دخله انقطع سفره مطلقا فقد اتفقا في قطعهما حكم السفر هذا معنى ما ذكره عليه السلام ولا يفسر الأزهار بغير هذا التفسير اه‍نجرى إذا دخلها ونوى اقامة عشرة اه‍ح بحر؟

[٣٧١]

(و) الامر الثاني مما يتفقان فيه هو أنهما يتفقان في (بطلانهما بالخروج (١) منهما (مع الاضراب (٢) وأما لو خرج منهما ولم يضرب فدار الوطن لا تخرج عن كونها وطنا وأما دار الاقامة فمن قال أنه يقصر إذا خرج من ميلها وهو الامير م فقد حكم بانها قد خرجت عن كونها دار إقامة بالخروج من ميلها ومن قال انه لا يقصر ولو خرج من ميلها الا ان يريد مسافة بريد وهم الفقهاء ل ح ى مد فقد حكم بانها لا تبطل بمجرد الخروج إلى دون البريد بل لابد من الاضراب معه (باب صلاة الخوف (٣) الأصل فيها الكتاب والسنة (٤) أما الكتاب فقوله تعالى * وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة الآية (٥) * وأما السنة فلانه صلى الله عليه وآله صلاها (٦) مرارا ومذهبنا انها جائزة بعد الرسول صلى الله عليه وآله وهو قول الاكثر وقال المزني وأحد الروايتين عن ف انها غير جائزة (٧) (وشروط) صحة صلاة (جماعة الخوف) المذكورة في الآية

__________

(١) أما دار الاقامة فهى تحرج بثلاثة خروجه من ميلها مضربا أو خرج من ميلها غيره مضرب ثم أضرب أو خرج منها إلى البريد وان لم يضرب فهى تخرج باى هذه الثلاثة فلو رجع إليها وهو ناوى السفر فقد خرج وأما دار الوطن فإذا خرج من ميلها مضربا ثم وقف بعد خروجه من الميل؟ لانه أشبه الهائم وأما دار الاقامة فيعود عليه حكم السفر الأول (٢) ولابد أن يكون الاضراب عير مقيد الانتهاء اه‍ح لى لفظا والمضرب من دار الوطن يصير حكمه مع الخروج من ميله كالهائم والمضرب من دار الاقامة يقصر إذا صلة السفر اه‍عامر وشامي وتهامي ولا يحتاج إلى لميل وقيل يكون كالهائم من غير فرق بينهما والله كما هو ظاهر لازهار من قوله مريدا وقواه لمتوكل على الله عليه السلام (٣) وهذه الصلاة فاضلة لكونها مخلوطة بالجهاد وهو من أفضل القرب والعبادة اه‍ارشاد (٤) واجماع العترة اه‍شفاء (٥) وكذلك قوله تعالى فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة الآية هذا حفظته من المحققين أعنى انها دالة على صلاة الخوف ويكون القصر صفة إذ يخرجون قبل الامام وانه لا يحسن أن يحتج بها في صلاة القصر لوجهين أحدهما انه شرط الخوف وهو غير شرط فيها الثاني انه قال ليس عليكم جناح الآية والقصر عندنا واجب وقد ابتدأ البخاري باب صلاة الخوف بهذه الآية وان كان فيها قدر وصفة اه‍ش فتح (٦) بعسفان وذات الرقاع بعين مضمومة وسين مهملة وهى قرية جامعة على ستة وثلاثين ميلا من مكة روى انه صلى الله عليه وآله صلاة أربعة وعشرين صلاة وقد اختلف في تسمية ذات ارقاع فقيل انه اسم لجبل مختلفة بقاعه ما بين اسود وأحمر وأصفر وقيل اسم لارض خشنة مشى فيها ثمانية نفر فذهب أظفارهم فكانوا يعصبون على أقدامهم بالخرق اه‍بستان (٧) فأخذ بمفهوم الشرط فيختص ذلك بالرسول صلى الله عليه وآله وقال غيره لا يختص به لقوله صلى الله عليه وآله صلوا كما رأيتموني

[٣٧٢]

الكريمة أربعة فمتى كملت صحت هذا لصلاة ولن كان الخوف (من أي أمر) أي سواء كان آدميا أم سبعا أم سيلا جرارا أم نارا ام بعيرا أم شجاعا (١) أم نحو ذلك (٢) وقال صاحب الوافي لا تصح الا حيث الخوف من آدمى (٣) * نعم ولا يكفى مجرد الخوف من أي هذه الامور في صحة هذه الصلاة حيث ذلك المخوف (٤) (صائل) أي طالب لذلك الخائف كالعدو أو في حكم الطالب كالناز فإذا حصل الخوف على هذه الصفة صحت الصلاة الموصوفة بشروط أربعة * الأول ان يكون ذل الخائف (في السفر (٥) الموجب للقصر فلو كان في الحضر لم تصح وقال ح وش تجوز في الحضر ومثله عن زيد بن على (و) الشرط الثاني ان لا يصليها ذلك الخائف الا عند خشية فوتها وذلك في (آخر الوقت (٦) المضروب لها وذلك لانها بدل عن صلاة الامن (٧) وقال ح وش تجوز في أول الوقت (٨) ومثله عن م بالله (و) الشرط الثالث (كونهم محقين (٩) يعنى الجماعة فلو كانوا مبطلين لم تصح (١٠) فان صلوها وجب على الطائفة الأولى الاعادة (١١) * الشرط الرابع ان يكونوا

__________

أصلى ولان الائمة عليهما السلام نائبون عن الرسول صلى الله عليه وآله اه‍شرح خمسمائة آية لنا صلاة حذيفة بالجيش في طبرستان ولم ينكر اه‍بحر لفظا وصلاة على عليه السلام ليالى الهرير وزيد بن على عليلم في الكوفة وغيرهما من القرابة والصحابة اه‍‏

__________

—هداية حجتهما ان الإسلام قد ظهر فلا حاجة إليها لقوة الإسلام وقيل انها مختصة بقوله كنت فيهم اه‍بستان قوله من أي أمر بناء على الأصل من صحة القياس على ما ورد على خلاف القياس (١) الحنش؟ (٢) الحية والجراد وتصادم السفن (٣) وغلطه ابوط لان الدليل لم يفصل بين خوف وخوف وهو قوله تعالى فان خفتم فرجا لا أو ركبانا مثل قول الوافى قال بعض الظاهرية ولا وجه له اه‍بستان (٤) قال في الانتصار وسواء كان الخوف على النفس أو المال لهم أو لغيرهم وسواء خافوا على نفوسهم أم على غيرهم مسلمين أو ذميين وهو ظاهر الكتاب يحيى حميد وبهران (٥) لقوله تعالى إذا ضربتم في الارض الآية ولانه صلى الله عليه وآله لم يصلها الا في السفر وقد قال صلى الله عليه وآله صلوا كما رأيتموني أصلى اه‍بستان (٦) ولم ينهض على الشرط دليل فينظر (٧) فان زال العذر وفى الوقت بقية فالأولون كالمتيمم إذا وجد الماء على المذهب في البحر قامت وإذا لحق الصلاة الثانية نقص باستدبار القبلة أو؟ كانت كاولى والله أعلم وفى البحر مبنى على انها بدلية وهو المذكور في الكتاب قال في الغيث وقد صرح القاسم والهادي وأبو العباس ذلك اه‍تكميل (٨) ويصلى تماما (٩) لانه الله تعالى جعل للمؤتم أن يقصر صلاته من صلاة الامام لعذر وهو الخوف من العدو والمبطل لا عذر له لانه يمكنه الكف عن القتال ومتى كف أمن اه‍صعيترى (١٠) حيث كان امام الصلاة عدلا نحو أن يكون أسيرا (١١) وأما الامام فهو محق إذ لا يصح الائتمام؟ اه‍كب بكون محبوسا أو بان يكون مسافرا فصلى وصلوا خلفه إذ لو

[٣٧٣]

(مطلوبين (١) غير طالبين الا) ان يطلبوا العدو (لخشية الكر (٢) وهو ان يخافوا إذا تركوه ان يصول عليهم فحينئذ تصح صلاتهم وصفتها ان ينقسم المسلمون طائفتين فتقف احداهما بازاء العدو متسلحين (٣) ويفتتح الامام الصلاة بالطائفة الأولى قال عليه السلام وهو الذى قصدناه بقولنا (فيصلى الامام (٤) ببعض) من الجند الذى معه (ركعة) والبعض الآخر بازاء العدو ثم يقوم ويقومون (ويطول) الامام القيام (٥) بقراءته (٦) (في) الركعة (الاخرى) حتى تتم الطائفة التى معه صلاتها وهى تنعزل عن الائتمام به (٧) بعد القيام إلى الركعة الثانية فيثبت قائما (حتى يخرجوا (٨) من الصلاة بان يسلموا وينصرفوا يقفون مواقف أصحابهم (ويدخل الباقون (٩) مع الامام في الركعة الثانية وهو قائم فإذا سلم الامام قاموا فاتموا صلاتهم هذا إذا صلوا غير المغرب وأما إذا صلى بهم المغرب فانه يصلى بالطائفة الأولى ركعتين قال عليه السلام وهو الذى قصدناه بقولنا (وينتظر في) صلاة (المغرب (١٠) في حال كونه (١١)

__________

كان غير محق لم يصح الائتمام به أو أنه تاب وصلوا خلفه اه‍لمعه لكن لو قيل تبطل عليه بالانتظار إذا كان كثيرا لم يبعد وقد ذكر معناه الفقيه ف قلنا في موضعه اه‍ع لى فلا تفسد لانه كما ينتظر الامام اللاحق (١) هلا قد دخل هذا الشرط في قوله صائل لعله يقال ليعطف عليه قوله الا لخشية الكر (٢) ولو بعد زمان طويل أو أمر الامام (٣) ندبا ووجوبا عند القاسم عليه السلام فان تركوه لم تفسد خلاف داود قلنا العبرة بالشدة اه‍بحر معنى وندب ايضا للمصلين أن يكونوا متسلحين (٤) الامر للندب عند الاكثر ومن أوجب صلاة الجماعة جعل الامر للوجوب مسألة ولو صلى كل طائفة مع امام جاز لكن السنة أن يصلوا مع امام واحد كما ذكرنا لفعله صلى الله عليه وآله اه‍بيان مسألة وإذا صلى مع الأولين من هو مقيم انتظر مع الامام قائما ومتى سلم الامام قام وأتم صلاته اه‍بيان معنى ويكون انتظاره تبعا للامام كما يقف معه للتشهد وان لم يكن موضع قعود له اه‍بستان قلت وقياس المذهب لنها ان أمكنت فرادى كاملة وجب ترك الجماعة ايثارا للاصلية على البدلية اه‍بحر والظاهر انه قياس المذهب لولا ورود الدليل بفعلها وهو الحق (٥) ندبا (٦) أو بغير قراءة وقواه المفتى (٧) ظاهر هذه العبارة انه لا يحتاج إلى نية العزل والاظهر انه لا بد مننية العزل كما ياتي في شرح قوله وتفسد بالعزل (٨) ولا يجب عليهم الخروج وإذا أتموا مع الامام جاز اه‍غايه (٩) ان ارادوا اه‍شرح فتح لان الجماعة غير واجبة فان عزلوا ولم يات الاخرون فسدت على الأولين بعد فعل ركن مع نية العزل وقرز (١٠) لكن ينظر لو قاموا بنية العزل بعد ان ظنوا ان الامام قد صار منتظرا ثم قام بعد ذلك قال شيخنا المفتى رحمه الله تفسد بطريق الانكشاف والقياس انها لا تفسد لانهم متعبدون بظنهم (١١) وأما في صلاة الجمعة فانها تدخل الطائفة الأولى يستمعون الخطبة وواجب الثانية ثم ينصرفون يقفون بازاء العدو ويدخل الباقون يستمعون باقى الخطبة ويصلى بهم كما في الثنائية

[٣٧٤]

قاعدا (متشهدا (١) التشهد الاوسط (و) إذا سلمت الطائفة الأولى فانه (يقوم لدخول الباقين) وهم الذين وقفوا بازاء العدو فيدخلون معه بعد قيامه للركعة الثالثة فإذا سلم اتموا صلاتهم (وتفسد) صلاة الخوف على المؤتمين باحد أمرين * أحدهما (بالعزل (٢) حيث لم يشرع) وذلك نحو أن يعزلوا صلاتهم قبل قيام الامام للركعه الثانية فيقوموا قبله بنية العزل والعزل انما هو مشروع بعد قيامه (٣) للركعة الثانية وفى المغرب عند (٤) قعوده للتشهد الاوسط فلو عزلوا قبله أو بعده (٥) فسدت عليهم قال عليه السلام وقد ذكر الفقيه س (٦) انهم لا يصيرون منعزلين بمجرد نية الانعزال بل لابد أن ينضم إلى نية العزل فعل ركن (٧) بنية الانعزال وان كان ظاهر قول ع انه ينعزل بمجرد نية العزل (٨) (و) الامر الثاني (بفعل كثير (٩) فعله المصلى (لخيال كاذب) نحو أن يخيل إليه ان العدور صال للقتال فينفتل لقتاله انفتالا طويلا (١٠) فإذا ذلك الوهم كاذب فانه في هذه الحال يعيد الصلاة

__________

اه‍بيان معنى وهل يشترط أن يبقى معه ثلاثة من الطائفة الأولى لئلا ينخرم العدد لا يبعد ذلك ان يبقي ثلاثة مع الامام في الخطبة وفي الركعة الاخرى لئلا ينخرم العدد وقيل لا صلاة جمعة في جماعة الخوف لان من شرطها الجماعة في جميعها ومثله عن الشامي وقرز (١) فلو لم يتشهد الاوسط ولم ينتظر لم يجز لهم العزل وكذا لو لم ينتظر في الركعة الثانية من الثنائية وجب عليهم المتابعة ولم يجزلهم العزل اه‍صعيترى وقرز فان عزلوا فسدت بالركوع اه‍لانه يكون ركنا ثانيا ولعله حيث لم تحصل نية العزل الا بالقيم (٢) فاما لو نووا العزل في غير موضعه ثم عادوا إليه بنية الائتمام لم تفسد إذ لا حكم للنية ما لم ينضم إليها فعل فلو نووا العزل بعد ذلك في موضع العزل لم تفسد صلاتهم اه‍وابل معنى (٣) قال السيد المفتى العزل مشروع حال القيام وبعده في الثنائية وفي الثلاثية عند التشهد وبعد المقعود ولا يتشهدون الا عازلين ولا يقرءون في حال الثنائية الا عازلين (٤) بل بعد رفع رؤسهم للتشهد ينظر بل عند استكمال الانتظار للقعود ولفظ ح لى والعزل المشروع ان يعزلوا بعد قيام الامام في الثنائية وبعد تمام القعود في الثلاثية فيستكملون الانتصاب معه في القيام ثم يعزلون وكذا في القعود وهذا هو الذي قرر الوالد أيده الله عن مشايخه اه‍الأولى بعد اه‍قرز فيتشهدون عازلين قرز (٥) يعنى تشهدوا مؤتمين ثم قاموا (٦) وقد ذكره بعض المذاكرين (٧) فلا تفسد الا بالركوع لانه يكون ركنا ثانيا والعزل ركن أول ولعل هذا حيث لم يحصل عزل الا بعد القيام فأما لو عزلوا قبله وقاموا بنيته بعد قيامه فالقياس انها تفسد بمجرد القيام مع العزل وكذا في تشهد المغرب وقرز غير الركن الذي عزلوا وهم مشاركون فيه اه‍ح اثمار ومعناه عن المفتى (٨) بخلاف صلاة الجماعة فلا بد من ركنين لان هناك مأمورون بالمتابعة والرجوع لاهنا (٩) بالنظر إلى تلك الحال (١٠) زائدا على ما يباح في الامن

[٣٧٥]

ولا يبنى إذا فعل ذلك لغير امارة صحيحة (١) وقصر في البحث ومثل ذلك لو انصرف العدو فظنت الطائفة الأولى انه لم ينصرف فعزلوا صلاتهم بناء على الخوف فانها تفسد عليهم الصلاة فيعيدون إذا كان ذلك بتقصير في البحث لا لو لم يقصروا (٢) (و) تفسد أيضا صلاة الخوف (على الأولين) وهم الطائفة الأولى إذا ترأوا وحشا أو سوادا فظنوه عدوا فافتتحوا صلاة الخوف وهو خيال كاذب فانها تفسد عليهم (٣) (بفعلها له) أي بفعل صلاة الخوف للخيال الكاذب ذكر ذلك ع (٤) قال ط والمسألة مبنية على ان الأولين كان يمكنهم أن يتعرفوا ان الذى تخايل لهم ليس بعدو وقصروا في ذلك ولم يبحثوا عنه وأما إذا لم يكن منهم تقصير وبحثوا عنه وكان هناك أمارات الخوف لم تلزمهم الاعادة (٥)

(فصل) يذكر فيه عليه السلام القسم الثاني من قسمي صلاة الخوف وهى التى حكمها حكم الصلاة العليل وهى ثابتة عندنا (٦) وحكى في الشرح عن ح ان هذه لا تصلى بحال وقد أوضح عليه السلام صفة هذه الصلاة بقوله (فان اتصلت المدافعة (٧) للعدو أو ما في حكمه من نار أو سبع أو سيل أو نحوهما وخاف المدافع فوت الصلاة بخروج

__________

(١) والامارة الصحيحة أن يكون هناك من جنس العد وكفرسان أو رجال أو نحوهما فإذا انقضى الخوف وفي الوقت بقية فكالمتيمم إذا وجد الماء وفي الوقت بقية اه‍ح فتح على أصل م بالله وأما على اصل الهدوية فتفسد مطلقا وقرز وهو ظاهر الأزهار (٢) وظاهر الأزهار لا فرق قرز (٣) بالعزل لا بالدخول اه‍غيث وفتح وقرز وكذا تفسد على الامام لاجل الانتظار في غير موضع القراءة كالتشهد وقيل لا تفسد على الامام (٤) ويرد سؤال على كلام ابى ع وهو ان يقال ان صلاة الخوف عند الهدوية بدل عن صلاة الامن لانهم أوجبوا فيها التأخير ومن صلاته بدلية إذا زال عذره وفي الوقت بقية أعاد كالمتيمم فهلا وجب على من انتقل عن الامام الاعادة ولو انتقل قبل انصراف العدو إذا انصرف العدو وفي الوقت بقية والجواب ان هذا هو الواجب وأصول المذهب تقتضيه اه‍غيث لفظا ٥) وظاهر كلام أهل المذهب انه يعمل بالابتداء ما لم يقصر في البحث قييل ف والقياس بالانتهاء في هذه الصورة والتى قبلها الا ان يرد دليل خاص عمل عليه اه‍زهور والله أعلم قال سيدنا عامر صحت للضرورة وان كان القياس الانتهاء يقال لا ضرورة لان الجماعة ليست واجبة اه‍مى يقال شرعت الجماعة لقيام الدليل (٦) وش لقوله تعالى فان خفتم فرجالا أو ركبانا احتج بها في الجامع الكافي قال في الذريعة وهى غير مستفادة من اننى صلى الله عليه وآله وسلم بل من هذه الآية اه‍ح فتح معنى وعن ابى ح لا تصلى بحال لان النبي صلى الله عليه وآله وسلم تركها يوم الخندق وجوابنا ان صلاة المسايفة لم تكن نزلت يوم الخندق اه‍زهور (٧) فرع و؟ الصلاة من قعود ان خافوا فوت الغرض بالقيام كالركوب لمصلحة القتل اه‍كب لفظا

[٣٧٦]

الوقت (فعل) منها (ما أمكن (١) فعله مع المدافعة ولو لم يستوف أركانها العليل (ولو) كان ذلك الخوف (في الحضر) دون السفر فان هذه الصلاة تصح فيه بخلاف الصلاة الأولى (ولا تفسد) هذه الصلاة (بما لابد منه (٢) للمصلى حال الصلاة (من قتال وانفتال (٣) عن القبلة ونحوهما من العدو والركوب فان غشيهم سيل ولا يجدون نحوة كان لهم أن يصلوا يومون عدوا (٤) على أرجلهم وركابهم وان أصابهم حريق كان لهم هذا ما لم تكن لهم نجوة من جبل يلوذون إليه أو ريح ترد الحريق وان أمكنهم النزول لم يجز لهم أن يصلوا على دوابهم (٥) قال عليه السلام وهذا هو الذى قصدناه بقولنا ولا تفسد بما لابد من من قتال وانفتال ونحوهما فاما إذا كان منه بد وكان مما يعد فعلا كثيرا في هذه الحال (٦) أفسد وفى الكافي عن زيد بن على والناصر وش لا تفسد وان كثر (و) لا تفسد ها أيضا (نجاسة (٧) موجودة (على آلة الحرب) يستغنى عنها في مدافعة العدو لاجل الضرورة وسواء طرأت النجاسة قبل الدخول في الصلاة ام بعده فانه يجوز له الصلاة بذلك المتنجس (و) ان كانت طرأت النجاسة (٨) (على غيرها) أي على غير آلة الحرب مما يستغنى عنه ولا يخشى ضررا إذا طرحه فان ما وقعت عليه هذه النجاسة (يلقى فورا (٩) أي يطرحه المصلى على الفور

__________

(١) وإذا صلى هذه الصلاة وهو جنب ركع وسجد من غير قراءة ويكون كالاخرس يقال ليس بابلغ من عدم الماء والتراب وهو جنب أو حائض فيقرأ ويصلى في المسجد اه‍مي ويجب تأخيرها إذا كان بالايماء أو حال الركوب أو إلى غير القبلة اه‍بيان بلفظه ويشترط في هذه الصلاة ان يكونوا محقين مطلوبين وقيل ولو غير محقين (٢) ولو كان كلاما ان احتيج إليه وقيل لا وان احتيج إليه وهو ظاهر شرح ض زيد وقرره المفتى لانهم خففوا في الافعال دون الاقوال ولعله يفهم من قوله من قتال وانفتال (٣) وضابطه ما يعد في ذلك الحال يسيرا فهو غير مفسد ولو كان كثيرا في غير تلك الحال وما يعد فيها كثيرا فهو مفسد ولا يفسدها الكلام إذا كان يحتاج إليه اه‍بستان وقيل يفسدها ولو احتاج إليه اه‍مفتى وهو ظاهر الأزهار قرز الا في التقديم فيفسد وأما البعد والانفصال للعذر فلا يضر اه‍عامر وقرره وكذا ما لا بد منه لم يضر كركوب ونزول اه‍تذكرة ومثله في ن (٤) أي السير جريا (٥) ان لم يخشوا ان يأخذها العدو (٦) بل في الا من ومنه بد أفسد قرز (٧) منه أو من غيره حيث لا يمكنه أن يتوضأ ولا يتيمم اه‍ح لى (٨) المراد إذا طرأت النجلسة من غيره لا منه لانه ينتقض وضوءه الا ان لا يتمكن من الوضوء ولا من التيمم فتصح صلاته للضرورة اه‍صعيترى وبيان وقرز (٩) ما لم يخش ان ياخذه العدو ولو لم يجحف اه‍ح لي لفظا حيث كان الآخذ مكلفا لان أخذه منكر اما لو كان الخوف من السيل والنار ينظر اه‍المختار اعتبار الاجحاف في الجميع كما مر في التيمم أو كان للغير ولو قل وحد الفور وقت الامكان اه‍‏

__________

—هداية

باب صلاة العيد

[٣٧٧]

والا بطلت صلاته (ومهما أمكن (١) المصلى في حال المدافعة (الايماء بالرأس (٢) للركوع والسجود فقد صحت صلاته (فلا) يجب عليه (قضاء) تلك الصلاة تامة في حال الا من بل قد أجزت (٣) (وا) ن (لا) يمكنه الايماء بالرأس لشدة الخوف والمدافعة (وجب الذكر) لله تعالى (٤) في تلك الحال بتسبيح وتكبير تهليل مستقبل القبلة ان أمكنه وغير مستقبل ان تعذر (٥) ومكان كل ركعة تكبيرة (٦) (و) يجب (القضاء (٧) لهذه الصلاة في الامن ولا تسقط بهذا الذكر (٨) عند ط وض زيد وقال ص بالله والامير ح بل تسقط (و) يصح ان تصلى هذه الصلاة جماعة كما تصح فرادى وسواء كانوا رجالا أو ركبانا فان اختلفوا فبعضهم راجل وبعضهم راكب فانه (يؤم الراجل الفارس (٩) أي يكون الراجل اماما والفارس مأموما (لا العكس) وهو أن يكون الراكب اماما والراجل مأموما.

(باب صلاة العيد (١٠)

العيد مأخوذ من عود المسرة (١١) والأصل في صلاة العيد الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى فصل لربك وانحر أراد صلاة العيد ونحر الاضحية على أحد التأويلات (١٢) وأما السنة فمواظبته صلى الله عليه وعلى

__________

(١) وفعل (٢) مع سائر اذكار الصلاة اه‍بيان وح لى حيث أمكن والا فلا كالاخرس اه‍سماع شارح ومثله عن المفتى وشامي (٣) فان زال عذرهم فحكمهم حكم من انتقل من أدنى إلى أعلى اه‍بيان لفظا (٤) لحرمة الوقت اه‍ح هداية (٥) وظاهر التذكرة وان لم يتعذر (٦) مع القراءة والتشهد في سائر أركان الصلاة اه‍ح فتح ولا يتعين عليه التكبير قرز ندبا اه‍مفتى قرز (٧) والفرق بين هذا وبين المريض والعليل إذا عجز عن الايماء بالرأس انه لا يقضى وهنا ياتي به لانه قادر ولكن خاف من الفعل وهناك غير قادر وكذلك لا يلزم الذكر هناك اه‍زهور وهناك المانع من جهة الله تعالى وهنا من جهة نفسه اه‍نجرى وقد حكم صلى الله عليه وآله وسلم ان من اشتغل عن صلاته أو نام عنها فالقضاء (٨) لان ذلك ليس بصلاة وانما يفعل لئلا يعد من الغافلين لقوله صلى الله عليه وآله إذا أمرتم بامر فاتوا به ما استطعتم وفي رواية أخرى فأتوا منه اه‍بستان (٩) ولو الراجل مقعدا لان الراكب مستقل على حيوان اه‍ح لى (١٠) وروى انه صلى الله عليه واله وسلم قدم المدينة ولهم يومان يلعبون فيهما فقال صلى الله عليه وآله ما هذان اليومان قالوا كنا نلعب فيهما في الجاهلية قال صلى الله عليه وآله وسلم قد ابدلكم الله يومين خيرا منهما يوم الفطر ويوم الاضحى اه‍غيث واليومان اللذان كانا عيدا للجاهلية أول يوم من محرم الذي هو أول السنة وأول يوم من رجب الذي هو أول النصف الثاني وهذا تحقيق لا شك فيه اه‍وابل (١١) لعوده مرة بعد مرة قال الازهرى كل اجتماع سرور فهو عيد عند العرب والتأويل الثاني فصل لربك وانحر لربك لا لغيره وقيل صللاة الفجر في مزدلفة ونحر الهدى في منى التأويل الثالث صل لربك وانحر النحر وضع اليد اليمنى على اليد اليسرى في الصلاة اه‍غيث معنى وقيل صل لربك وانحر مخالفة للمشركين لانهم ينحرون للاصنام اه‍بستان

[٣٧٨]

آله وسلم على ذلك وأما الاجماع فلا خلاف في انها مشروعة على الجملة نعم (وفى وجوب صلاة العيدين خلاف (١) أحد الروايتين عن القاسم (٢) ورواه في الوافى عنه (٣) وعن الهادي وع انها من فرائض الاعيان (٤) على الرجال والنساء * القول الثاني أحد الروايتين (٥) عن القاسم وخ‍؟ حه ط ليحيى عليه السلام ورجحه وهو قول الكرخي واحد قولى ش انها من فروض الكفايات * القول الثالث أشرا إليه م بالله انها سنة (٦) قال في الانتصار وهذا قول زيد بن على والناصر قال وهو المختار وصححه في مهذب ش لمذهبهم قال في شرح الابانة وشرطها عند زيد بن على والباقر والحنفية وم بالله المصر والجماعة وفى الشرح عن م بالله كقول الهادى ان ذلك ليس بشرط وفى الياقوتة إذا أم من يرى انها سنة بمن يرى وجوبها احتمل ان لا تجزيه كصلاة المفترض (٧) خلف المتنفل (وهى) مؤقته ووقتها أوله (من

__________

(١) قال في الشفاء ولا تجب صلاة العيد على المسافر ولفظه خبر وروى عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم كان بمنى يوم النحر فلم يصل يعنى صلاة العيد دل على انها لا تجب لعلى المسافر كالجمعة والمختار كالجمعة والمحتار وجوبها عليه اه‍شامى (٢) رواه عنه محمد بن القاسم اه‍شفاء (٣) ورواه في الوافى عن الاخوين (٤) حجة من قال ان صلاة العيد من فروض الاعيان القياس على الجمعة بجامع الخطبة لكن لقائل أن يقول ان الفرع زاد على الأصل إذا لجمعة لا تجب على العبد والمرأة ونحوهما وتختص الجمعة بأشياء لا توجد في العيد والعكس وقد بنى عليه السلام في الأزهار على وجوب صلاة العيد حيث قال سبع تكبيرات فرضا وحجة من قال انها فرض كفاية قياس على الجنازة بجامع شرعية التكبير ومن حجة القائل بانها فرض انها تسقط الجمعة والنفل لا يسقط الفرض اه‍ح لى (٥) الراوى على بن العباس (٦) وحجة الثالث انه جاء رجل سال النبي صلى الله عليه وآله عما فرض عليه فقال خمس صلوات في اليوم والليلة فقال هل على شيءغيرها فقال لا الا ان تطوع اه‍بستان مسألة ما يكون فيما يعتاده المسلمون من تعويد الفساق وفي الاعياد من قوله الله يعيدكم من السالمين هل يجوز أم لا أجاب مولانا عليه السلام انه لا يجوز ذلك لقوله صلى الله عليه وآله من دعا لظالم بالبقاء فقد أحب أن يعصى الله تعالى في ارضه فان دعت الضرورة وهو أن يخشى منهم السب أو ما أشبه ذلك قال الله يعيدكم من السالمين انشاء الله تعالى هذا وجه مخلص اه‍من خط سيدنا حسن ولعل الكلام للنجرى (٧) واحتمل انها تجزيه كصلاة من يرى ان الايات بعد الفاتحة سنة وهو يرى انها فرض والامام حاكم اه‍غيث ويمكن الفرق بان هنا ائتم من يرى ان الايات واجبة بمفترض وان اختلف صفتها قال ض عبد الله الدوارى ما معناه انها تصح ولا يمنع من ذلك ما يطلقه اصحابنا أن لا تصح صلاة المفترض خلف المتنفل لان الصلاة هنا واحدة واتحادها أبلغ من اتحاد حكمها فلذلك صحت بخلاف المفترض خلف المتنفل فانهما صلاتان مختلفتان فلا تصح وشبهه بمن يصلى الظهر خلف من يصلى الجمعة يقال لطفية الواجب غير لطفية السنة اه‍مى

[٣٧٩]

بعد انبساط الشمس (١) يوم الافطار ويوم الاضحى (إلى الزوال (٢) فيهما ويعنى بانبساط الشمس أن يزول الوقت المكروه ويستحب تأخير صلاة الفطر القدر الذى يتناول فيه ولو شربة من ماء وقدر ما يخرج زكاة الفطر قيل س ولو كان قد أخرجها فكذا أيضا ويستحب تعجيل صلاة الاضحى (٣) نعم وصلاة العيدين صفتها واحدة لا تختلف وهى (ركعتان (٤) بأربع سجدات وتشهد وتسليم كما في غيرهما تكون القراءة فيهما (جهرا (٥) ولو) صلاها أحد (فرادى) وعن ط ان المنفرد لا يجهر ويكبر المصلي (بعد قراءة (٦) الركعة (الأولى سبع تكبيرات (٧) فرضا) لازما تفسد الصلاة بترك هذه التكبيرات وبترك بعضها لانها

__________

(١) وعن الامام احمد بن الحسين عليه السلام ان المنفرد يصلى الفجر اه‍تبصره والمراد بالانبساط على الارض المستوية والجبال العالية (٢) فائدة لو خرج وقت صلاة العيد وقد قيدها بركعة هل يتمها كسائر الصلوات أم لا المختار بطلانها قياسا على الجمعة اه‍تهامي ومثله في اللمعة وح لى وقرره ض عامر وهو المقرر للمذهب وقيل يصح تقيدها كسائر الصلوات بخلاف الجمعة فانها إذا خرج وقتها أتمها ظهرا اه‍مفتى عن لمتوكل والحماطى إلى دخول الوقت المكروه وعبارة الهداية أول الوقت المكروه فبيل الزوال (٣) قال صلى الله عليه وآله من ترك طعامه وشرابه في عيد الاضحى إلى أن يرجع من مصلاه كتب له عبادة ستين الف سنة اه‍نجرى وإذا سئل فلا يستحب له المشاغبة فلا يفطر لانه أفضل له (٤) لقوله صلى الله عليه وآله صلاة الاضحى ركعتان الخبر تمامه وصلاة الفطر ركعتان وصلاة السفر ركعتان من غير قصر على لسان نبيكم وقد خاب من افترى رواه ابن عمر (٥) روى عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم انه كان يجهر بالقراءة فيهما اه‍ح نكت بالواجب من القراءة وهى الفاتحة وسورة اه‍ف تح وشرحه واختاره المتوكل على الله وقيل في كل ركعة الفاتحة وثلاث آيات وجوبا لفعله صلى الله وآله وسلم ذكره في أمالى احمد بن عيسى (٦) مسألة لو ترك القراءة في صلاة العيد سهوا في الركعتين أتى بركعة ثالثة ويكبر فيها خمس تكبيرات اهخ‍خط التهامى قيل الزوال قيل يأتي بركعتين يقرأ فيهما وجوبا (٧) فلو زاد عمدا بطلت وقيل لا تفسد ولو زاد عمدا لانه زيادة ذكر وهل يشترط الطمأنينة بين كل تكبيرتين كالجنازة أم لا المختار انه لا يشترط لان كل تكبيرة في الجنازة بمثابة ركعة لا هنا وقرز هل يجتزى بتكبير الفصل إذا فاته شيءمن التكبيرات ولعله يجتزى اه‍ح لى ومثله عن ض عامر هذا ان لم يقصد به السنة اه‍لكن يرد عليه طواف الحج لانهم قد ذكروا انه إذا طاف نفلا وقع عن الواجب إذا لحق باهله يقال الحج ورد على خلاف القياس فلا يقاس عليه مسألة لو نقدم التكبير اعاده يعد القراءة والا اعاد الصلاة لقوله صلى الله عليه وآله كما رأيتموني أصلى اه‍ح بحر جهرا وجوبا كالقراءة اه‍حماطي قال المفتى مسلم ان صليت جماعة والا صحت ولو سرا وهو ظاهر العبارة

[٣٨٠]

شرط في صحة الصلاة عندنا ولا فرق بين ان يتركها عامدا (١) أو ناسيا (٢) وقال ح وش ليست بشرط و (يفصل بينهما) أي بين كل تكبيرتين من هذه السبع بأن يقول (ندبا) لا وجوبا (الله أكبر كبيرا (٣) إلى آخره) وهو الله أكبر كبيرا والحمد لله كثيرا وسبحان الله بكرة وأصيلا (و) إذا فرغ من التكبيرات السبع قال الله أكبر كبيرا إلى آخره ثم (يركع بثامنة (٤) أي بتكبيرة ثامنة وهى تكبيرة النقل (وفي) الركعة (الثانية خمس) تكبيرات بعد قرائتها بينهن فصل (كذلك (٥) ويركع بسادسة) وهى تكبيرة النقل قيل ى وظاهر كلام اللمع (٦) انه لا فصل بين السابعة والثامنة وكذا بين الخامسة والسادسة وقال ص بالله (٧) وعلى خليل انه يفصل وقال م بالله ان التكبيرات في الأولى خمس وفى الثانية أربع وقال ح ثلاث في الأولى وثلاث في الثانية وقال ك وش ان محل التكبيرات (٨) قبل القراءة في الركعتين معا وقال القاسم والناصر وح يوالى بين القراءتين فيؤخرها في الأولى ويقدمها في الثانية (و) إذا جاء المؤتم وقد كبر الامام بعض التكبيرات فانه يكبر معه ما أدرك من التكبير و (يتحمل الامام ما فعله) من التكبيرات (٩) (مما

__________

(١) وتفسد بالركوع (٢) وتفسد بالخروج من الصلاة (٣) وفصل م بالله سبحان الله والحمد لله ولا اله الا الله والله أكبر اللهم صل على محمد وآله ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفى الآخرة حسنة وقنا عذاب النار اه‍حاشية (٤) عبارة الاثمار ويقل بثامنة لئلا يتوهم انها واجبة (٥) يؤخذ من هذا أن القراءة واجبة في كل ركعة (٦) وكذلك الاز قال الامام المتوكل على الله والمفتى عليهما السلام وهو الذي رأينا عليه أهالينا اه‍‏

__________

—أثمار (٧) واختاره في البحر والاثمار وهو ظاهر قول الهادى عليه السلام اه‍قال السيد ح وهو الذى رأينا عليه أهالينا اه‍‏

__________

—أثمار (٨) وعدد التكبير عندهما مثلنا في أحد أقوالهما وقيل عندك ست في الأولى وخمس في الثانية يقال لو صلى الهدوى خلف ش مع انه يقول القراءة بعد التكبير هل يكبر معه وان كان الشروع عنده ان التكبير بعد القراءة وإذا قلتم انه لا يكبر فهل يتحمل عنه القراءة أم لا سل لعله يقال أما القراءة فيتحمل عنه وأما التكبير فان أمكنه أن يكبر بعد فراغ الامام من القراءة رسلا ويدرك الامام راكعا لزمه ذلك الا كان عذرا له في العزل أفاده سيدنا على (٩) والفرق بين القراءة في الصلاة والتكبيرات في صلاة العيد انه يتحمل الامام التكبيرات في صلاة العيد لا القراءة لان محل القدر الواجب من القراءة غير متعين بخلاف التكبير في صلاة العيد فهو متعين في كل ركعة منها اه‍تعليق لمع وهذا بناء على ان القراءة لا تتعين في الركعتين معا وأما على المختار كما هو ظاهر الأزهار في قوله وفى الثانية خمس كذلك

[٣٨١]

فات) ذلك (اللاحق (١) ويسقط ذلك الفائت عن اللاحق (٢) وهذا إذا أدركه في الركعة الأولى لهما معا * فأما لو كانت ثانية للامام وأولى للمؤتم لم يتحمل عنه الامام الا ما فعل (٣) وهكذا لو كان الامام مؤيديا (٤) والمؤتم هدويا فلا بد للهدوى أن يأتي بتكبيرتين في الركعة الأولى لان الامام لم يفعلهما قال عليه السلام ولهذا قلنا ويتحمل الامام ما فعله احتراز من هاتين الصورتين (تنبيه) قيل ف لو سبقه المؤتم بتكبيرة من السبع (٥) لم تفسد صلاته (٦) قال ويحتمل ان لا يعتد بها (٧) قال مولانا عليه السلام فأما لو سبقه بأكثر احتمل أن تفسد كالركنين واحتمل أن لا تفسد كالاذكار الواجبة (تنبيه) إذا صلى المؤيدي خلف الهدوى فيحتمل أن لا يكبر معه الزائد (٨) على تكبيره كما لو أمن الامام لم يتابعه ويحتمل أن يكبر (٩) تبعا له كما قد ذكروا أنه إذا أدركه في الثانية (١٠) وجلس معه كبر إذا قام تبعا لامامه وقد ذكر هذا الثاني في الياقوتة

(فصل)

__________

فانهم الوجوب في الثانية كالأولى فيستوى الحكم في التكبير والقراءة في التعيين في الركعتين معا ويتحمل الامام ما فعله مما فات اللاحق في التكبير والقراءة اه‍املاء سيدنا حسن رحمه الله هذا الرد وهم لان المراد بالقراءة في الصلوات الخمس لا صلاة العيد فتأمل والقراءة (١) ينظر لو أخر التكبير عمدا حتى فرغ الامام منه ثم قعله المؤتم بعد فراغه رسلا وأدرك الامام راكعا هل تجزيه الصلاة أم لا سل عن سيدنا محمد العنسى تجزى وقرز ولعله يفهمه الأزهار فيما مر بقوله أو تأخر بهما الخ أي بركنين فعليين إذ مفهومه لا غير فعليين اه‍سماع سيدنا حسن رحمه الله (٢) وإذا أمكنه أن يأتي به قبل أن يركع أو بعضه فعله كما إذا أدركه راكعا قيل ح وذلك ندب اه‍بيان ويكره له التأخير بعد ركوع الامام لتمامها بخلاف ما لو أدركه راكعا فان يكبر قائما ما أمكنه لان تأخره ليس بمكروه اه‍غيث فان لم يكن لاحق لم يتحمل عنه قرز (٣) وكبر معه ما أدرك ويتحمل عنه ما سبقه به فيها وزاد تكبيرتين بعد فراغ الامام من التكبيرات وجوبا ثم يركع معه وكذا لو أدركه راكعا اه‍بيان لفظا وقرز فان خشى أن يرفع رأسه عزل صلاته لا تمامها لانها فرض كالقراءة الواجبة اه‍غيث لفظا قرز (٤) على أحد قولى م بالله انها واجبة والا لم تصح إذ صلاة المفترض خلف المتنفل لا يصح على ما اختاره الامام في الغيث اه‍ذويد (٥) وأما المشاركة فلا تفسد الصلاة بها قيل ولا يعتد بها اه‍حثيث وقيل يعتد بها اه‍تهامى ومفتى ولا يقال نانها مثل تكبيرة الاحرام لان هنا يتحملها الامام بخلاف تكبيرة الاحرام (٦) ولو عمدا (٧) بل يعيدها بعد تكبيرة الامام اه‍تذكرة قرز (٨) فان كبر سجد للسهو ان كبر سهوا اه‍لا فرق قرز (٩) وفى البحر يخير (١٠) يعنى إذا أدركه في الركعة الثانية من الظهر مثلا وجلس معه كجلوسه؟ للتشهد الاوسط فانه يكبر إذا قام تبعا لتكبير امامه ولو لم يكن موضع تكبير للمؤتم اه‍غيث

[٣٨٢]

(وندب بعدها) (١) أي بعد الصلاة (خطبتان (٢) كا) لخطبتين اللتين في (الجمعة) يعنى في الواجب (٣) والمندوب فيهما (الا) انهما يخالفان خطبتى الجمعة في أمور (٤) أحدها (أنه) إذا صعد المنبر واستقبل الناس بوجهه وسلم عليهم فانه (لا يقعد أولا) أي لا يقعد قبل أن يشرع في الخطبة بخلاف الجمعة فانه يقعد لانتطار فراغ الاذان (و) الثاني أنه إذا أراد الشروع في خطبة أي العيدين كان فانه (يكبر في اول الأولى) تكبيرات (تسعا (٥) ولا يكبر في أول الخطبتين الاخيرتين (٦) (و) يكبر (في آخرهما) أي بعد الفراغ من كل واحدة تكبيرات (سبعا سبعا) بخلاف خطبة الجمعة (و) يكبر في فصول الأولى من خطبة) عيد (الاضحى) دون عيد الافطار (التكبير المأثور) عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم وهو قوله الله أكبر الله اكبر لا اله الا الله والله أكبر كبيرا والحمد لله كثيرا على ما أعطانا (٧) وأولانا وأحل لنا من بهيمة الانعام * والفصول قال ابن وهاس بعد التكبيرات التسع مرة وبعد الحمد والثناء مرة وبعد الوعظ الثالثة وقال في الشفاء هو في خطبتى عيد الاضحى معا (و) الثالث هو أنه (يذكر) في خطبة عيد الفطر (حكم الفطرة (٨)

__________

(١) فائدة إذا خطب بعد الزوال للعيد جاز على ما يفهم من كلام الوافى وأبى ط واذ ا نوى بالخطبة للعيد والجمعة معا اعاد خطبة الجمعة لانه خلط الفرض بالنفل اه‍زهور ومثله في الغيث ولا يقال انه يصح اختلاط الفرض بالنفل كما في الغسل من الجنابة والجمعة للفرق وهو ان الخطبة كالركعتين ولا يصح أن يفعل الركعتين لشيئين اه‍وندب بعد الصلاة الحث على الصدقة ولا ينصرف المصلون حتى نتقضى الخطبة للنهى ومن فاتته الصلاة استمع وصلى اه‍بحر وحد البعدية ما لم يتفرقوا لا قبلها كما فعل مروان بن الحكم (٢) ان صليت جماعة والا فلا اه‍ح أثمار وظاهر از خلافه ولو فردا ليعرفهم الواجب والمسنون مسألة والخطب المشروعة سبع للعيدين والجمعة وأربع في الحج اه‍بحر الأولى لتعليم الاحرام والخروج إلى منى وعرفات ثم يوم عرفة لتعليم الافاضة وتوابعها ثم في يوم النحر لتعليم النحر والرمي والرابعة يوم النفر بعد الظهر ليعرفهم من أراد التعجيل فله ذلك والثامنة وهي خطبة النكاح اه‍وقال في الهداية والخطب المشروعة ست الجمعة والعيدان واثنتان في الحج وخطبة النكاح اه‍ح هداية (٣) وهل يشترط في صحة الندبية حضور العدد كالجمعة سل لا يشترط اه‍شامى وظاهر از يشترط ذلك لانه لم يعده من وجوه المخالفة في خطبة الجمعة يعنى صفة الواجب والمندوب إذ لا واجب فيهما (٤) ستة (٥) رسلا اه‍ح فتح (٦) من العيدين قرز (٧) وفى نسخة على ما هدانا (٨) اجاز تأخيرها إلى آخر نهار الفطر لقوله صلى الله عليه وآله أغنوهم في ذلك اليوم حسن تعريفهم بذلك لتثبيت المتراخي ويعيد من عرف المخالفة فيما قد أخرجه وكذا المأثور في

[٣٨٣]

فيعرف الناس (١) بوجوبها والقدر المجزى منها من كل جنس (٢) (و) يذكر في عيد الاضحى حكم (الاضحية (٣) فيعرفهم بانها سنة وما يجزي منها (٤) وما لا يجزى (و) الرابع أن خطبة العيد (تجزى من المحدث (٥) الذى هو على غير وضوء بخلاف خطبة الجمعة كما تقدم قال في الياقوتة ولو خطب المراهق والفاسق (٦) في العيد جاز لا الجنب (٧) والمرأة والخنثى (و) تجزى أيضا خطبة العيد من خطيب (تارك التكبير) الذى تقدم في أولهما وآخرهما وبين الفصول (و) الخامس أن خطبة العيد (ندب) فيها (الانصات) وهو في خطبة الجمعة واجب (و) السادس انه يندب في خطبة العيد (متابعته (٨) أي متابعة الخطيب (في التكبير والصلاة على النبي وآله (٩) صلى الله عليه وعلى آله وسلم بخلاف خطبة الجمعة فلا يجوز (و) ندب أيضا (المأثور) عن النبي صلى الله عليه وآله من الافعال والاقوال والهيآت (في العيدين) قال مولانا عليه السلام ونحن نذكر من ذلك ما يليق بهذا المختصر وجملة ذلك أمور منها ما قدمنا (١٠) في الجملة من الترفيه على الانفس والأولاد والخدم والعبيد (١١) لكن مدة ذلك في الاضحى ثلاث وفى الافطار يومه ومنها أنه يستحب في العيدين (١٢) أكثار ذكر الله تعالى بالتكبير والتهليل ويستحب الجهر بذلك في عشر ذى الحجة وهي المعلومات التى ذكرها الله تعالى في قوله * ويذكر اسم الله في أيام معلومات (١٣) ومنها أنه يستحب الخروج

__________

العيدين من الترفيه واكثار الذكر لله وتكبير التشريق لهم في الأولى اه‍بيان قرز (١) وجوبا ان كانوا جاهلين ويدبا عارفين وقرز (٢) لعله على قول زيد بن على وأبى ح انها نصف صاع من بر وصاع من غيره وأما عند أهل المذهب فصاع من أي جنس كان (٣) في الأولى اه‍بيان (٤) ووقتها والتصوف بها ومكانها (٥) حدث أصغر وقيل ولو أكبر وهو ظاهر الأزهار وقرر؟ كالاذان (٦) وظاهر الأزهار انها لا تجزئ ممن ذكر لانه قال كالجمعة وأيضا فانها تسقط بها الجمعة في حال لمن حضرهما فلا تجزئ ممن ذكر الله أعلم اه‍شامي (٧) وظاهر الأزهار انها تجزئ من الجنب اه‍هبل ما لم يكن فيهما قرآن وقيل لا فرق إذا كان مستهلكا وقرز (٨) سرا وقيل ولو جهرا وهو ظاهر الأزهار (٩) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم البخيل من ذكرت عنده فلم يصل علي وقوله صلى الله عليه وآله لا تصلوا على الصلاة البتراء قيل وما الصلاة البتراء قال أن تصلوا علي ولا تصلوا على آلى اه‍اثمار (١٠) أفعال (١١) والبهائم (١٢) أقوال (١٣) وأولها ليشهدوا منافع لهم وقبلها وأذن في الناس بالحج الآية والمدودات أيام التشريق

[٣٨٤]

لصلاة العيد إلى الجبانة (١) وهى ساحة البلد ولو لم يكن ثم امام فان كان ثم امام (٢) خرجوا معه مترجلين شاهرين السلاح (٣) ويستحب أن يأمر الامام من يصلي في المسجد بضعفة أصحابه (٤) ومنها أنه يستحب للامام والقوم إذا وصلوا المصلى أن يتطوعوا بركعتين قبل الصلاة (٥) ومنها إذا فرغ الامام والمسلمون رجعوا في طريق آخر (٦) غير الطريق التى مروها في الخروج لفعله صلى الله عليه وآله وفى الانتصار انما فعل ذلك لكثر ثوابه بالمشيءفي الابعد (٧) وقيل ليغيظ المنافقين (٨) وقيل ليأمن كيدهم وقيل لتشهد له الطريق وقيل ليفتى وقيل لانه كان يسأله أهل الطريق ولا يبقى معه شيء(٩) فكره أن يسأل وليس معه شيء(١٠)

(فصل) (وتكبير أيام التشريق (١١) مختلف في حكمه ووقته وصفته * أما حكمه فقال م بالله وص بالله أنه واجب عقيب كل فرض مرة واحد * وقال ط

__________

(١) الا في المسجد الحرام؟ والمسجد الذي لا سقف فيه؟ يعنى لانه البقاع فلا يخرج إلى الجبانة بل يصلى في المسجد الحرام ولاستقباله عين الكعبة لانه إذا خرج بعد عليه استقبال عين الكعبة (ولفظ) ح فان كان في البلد مسجد مكشوف فان الصلاة فيه افضل وان كان مستورا ففيه تردد الامام ى المسجد أفضل اه‍وفى الغاية لعل الافضل الجنابة وكذا المنفرد كما في الجماعة الا أنه لا يخطب اه‍بحر فائدة وأول جبانة وضعت في اليمن جبانة صنعاء التى عمرها فروة بن مسيك بامره صلى الله عليه وآله (٢) أي الامام الاعظم (٣) قال في النهاية اشهر السلاح إذا أخرجه من غمده اه‍وقيل رافعين كما ذكره م بالله ينظر هل ورد أثر في الصعيترى لا أعرفه ولا قائلا اه‍بل لفعل على عليه السلام قال السيد أحمد الشرفى في شرحه على الأزهار ما لفظه ولعل الوجه لحمل السلاح في يوم العيد ما ذكره في الجامع عن محمد بن منصور قال وبلغنا ان المقوقس ملك الاسكندرية أهدى إلى النبي صلى الله عليه وآله ثلاث عنزات وهى الحراب فاعطى عليا عليه السلام واحدة والزبير واحدة وواحدة كان يمشى بها يديه في العيدين والجمعة وفى بعض الروايات تركز حتى يأخذها أمامه سترة يصى إليها وأخرج البخاري ومسلم نحو ذلك اه‍ضيا (٤) لفعل على عليه السلام فانه أمر أبا مسعود الانصاري (٥) وفى مجموع زيد بن على عليه السلام عن على عليه السلام ولا نصلى قبلها ولا بعدها ورواية المنتقى عن الجماعة كذلك واختاره الامام القاسم بن محمد المتوكل على الله عليهما السلام لقوله صلى الله عليه وآله وسلم فليصل ركعتين قبل أن يجلس لا بعدها اه‍ن قرز (٦) ويقصروا الخطأ (٧) عند الخروج (٨) لحسن اخلاقه (٩) أو تفاؤلا لتغير حال الامة من الضلال إلى الهدى كقلب الردى ولئلا يزدحم الناس أو لحكمة الا نعلمها الاسفرائنى ولا نتأسى ان لم نعرف الوجه الامام ى وابن أبى هريرة من أصش بل نتأسى إذ لم يفصل الدليل قلت من شرطه معرفة الوجه في الاصح اه‍بحر (١٠) وقيل ليزور أقاربه (١١) والأصل في تكبير التشريق ما روى ان ابراهيم عليه السلام لما أمر بالذبح واشتغل بمقدماته جاء جبريل بالفدى

[٣٨٥]

وهو المذهب أنه (سنة مؤكدة عقيب كل فرض (١) من الصلوات الخمس ويستحب أن يكرره عقيب الفرائض ثلاث مرات (٢) والمنفرد (٣) والبدوي (٤) والمسافر (٥) وغيرهم سواء في كون هذا التكبير مشروعا في حقهم وأما وقته فالمذهب أنه يكبر به (من) عقيب صلاة (فجر) يوم (عرفة إلى آخر أيام التشريق (٦) وهو اليوم الخامس من يوم عرفة فيفعله عقيب العصر في اليوم الخامس ويقطعه عقيب المغرب وقال ح وقته من فجر يوم عرفة إلى عصر يوم النحر * قال في التقرير من نسى (٧) منه شيئا قضاه (٨) في أيام التشريق لا بعدها قال في شرح الابانة ولا يسقط عند أصحابنا أن تكلم وزال عن مكانه وأفتى بذلك ط (٩) وذكر محمد عن أصحابنه أنه يسقط بالكلام (ويستحب عقيب النوافل (١٠) قيل ف سواء كانت النافلة من الرواتب أم من غيرها قال عليه السلام ولعله مع المؤكدة آكد قال والاقرب أنه لا يستحب التثليث عقيب النوافل تخفيفا وقال زيد والناصر

__________

فلما انتهى إلى السماء الدنيا خاف عليه العجلة فقال الله أكبر الله أكبر فلما سمع ابراهيم عليه السلام رفع رأسه إلى السماء فلما علم انه جاء بالفداء قال لا اله الا الله والله أكبر فسمع الذبيح عليه السلام فقال الله أكبر ولله الحمد فصار ذلك سنة إلى يوم القيامة اه‍من الجامع الكبير والأصل فيه قوله تعالى ولتكبروا الله على ما هداكم وقوله تعالى واذكروا الله في أيام معدودات وعنه صلى الله عليه وآله قال حين فرغ من صلاة الفجر يوم عرفة ان أفضل ما قلته في هذا اليوم وقالته الانبياء من قبلى الله أكبر الله أكبر لا اله الا الله والله أكبر الله أكبر ولله الحمد اه‍صعيترى وسميت تشريقا لانها تشرق فيها الاضاحي (١) ويجزي ولو قد أحدث لان الطهارة لم تشرع الا للصلاة اه‍من بعض التعاليق ويدخل في ذلك المقضية والمنذورة وركعتا الطواف والجنازة وسجود السهو اه‍ح لى لفظا والعقيب مادامت ايام التشريق (٢) واحدة سنة واثنتان ندبا اه‍لى وفى الهداية الثلاث سنة (٣) خلاف أبى ع (٤) خلاف م بالله (٥) خلاف أبى ح والحائض إذا طرأ عليها بعد أن صلت وكذا النفساء (٦) وفى الفطر من خروج الامام للصلاة إلى حين يخطب تكبيرا رسلا اه‍بيان وقرز وكذا في الاضحى ذكره في الاثمار لقول على عليه السلام بعثنى رسول الله صلى الله عليه وآله إلى اليمن قال يا على كبر في دبر صلاة الفجر يوم عرفة إلى آخر أيام التشريق بعد العصر اه‍من حاشية مر غم فلو قيد العصر بركعة في آخر أيام التشريق هل يسن له التكبير في هذه الصورة ينظر الا يسن إذ قد خرجت أيام التشريق اه‍ح لى لفظا (٧) أو تركه عمدا (٨) وليس المراد أن ينوى القضاء بل يتدارك فعله في أي وقت ذكره في أيام التشريق وذلك لان وقت التكبيرات باق (٩) قياسا على الرمى (١٠) وهل يشرع فعله عقيب السجدات المنفردات اه‍ح لى في حاشية ولو من السجدات المنفردة اه‍من تعليق ابن مفتاح

(باب صلاة الكسوف والخسوف)

[٣٨٦]

لا يكبر عقيب النوافل وأما صفته فهو أن يقول الله أكبر الله أكبر لا اله الا الله والله أكبر الله أكبر ولله الحمد (١) والحمد لله على ما هدانا وأولانا وأحل لنا من بهيمة الانعام ذكره في المنتخب قال ط وهو المختار لانه الاشهر عن السلف.

(باب صلاة الكسوف والخسوف)

قال في الضياء الخسوف لذهاب كل النور والكسوف لذهاب بعضه (٢) وقال الازهرى هما جميعا يستعملان للشمس والقمر وقيل (٣) الكسوف يعم والخسوف للقمر خاصة والأصل في صلاة الكسوفين الكتاب والسنة والجماع أما الكتاب فقوله تعالى * لا تسجدوا للشمس ولا للقمر واسجدوا لله (٤) الذى خلقهن * ولا سجود يتعلق بهما الا صلاة الكسوف وأما السنة فما روي أن النبي صلى الله عليه وآله قال ان الشمس والقمر آيتان من آيات الله لا يكسفان لموت أحد (٥) ولا لحياته فإذا رأيتم ذلك فصلوا وادعوا (٦) وأما الاجماع فلا خلاف في أنها سنة (٧) قال عليه السلام ولهذا قلنا (ويسن للكسوفين) من الصلاة ما سنذكره يعنى كسوف الشمس وكسوف القمر وانما تسن الصلاة لهما (حالهما) لان صلاة الكسوف تفوت بالانجلاء فلا تصح بعده قيل ع وتجوز الصلاة وان شرعت (٨) في الانجلاء لا إذا انجلت بالكلية * قال في الانتصار تفوت صلاة الكسوف بالانجلاء وبغروب الشمس (٩) كاسفة وتفوت صلاة

__________

(١) إلى هنا الحديث استحسن الهادى عليه السلام الباقي اه‍بستان وشفاء (٢) عبارة الانتصار والزهور والغيث قال الازهرى بحذف واو العطف (٣) للقاسم بن ابراهيم (٤) قال عليه السلام هكذا في مهذب س وفى الاستدلال نظر لان المراد لا تعبدوهما كما عبدهما غيركم وقد استدل في البحر بالسنة والاجماع وحذف الاستدلال بالآية الكريمة ما لفظه لانه أرجح من احتمال من قال المراد النهى عن عبادتهما لانهم كانوا يعبدون غيرهما فلا معنى لاختصاصهما بالنهي (٥) ولا تأثير لهما في شيءمن الحوادث اه‍هداية كالموت والحياة والملك والخصب والجذب والسلم والحرب كذا جاء في الاثر ذكره فضلاء علماء النجوم قال جهالهم ان لها في تأثيرا وهو دفع للكلام النبوى وهو يقتضيه العقل ولكن يرسلهما الله فيخوف بهما عباده اه‍غيث (٦) وندب الغسل والتعوذ والتوجهان (٧) وعن االامامية انها واجبة (٨) ولفظ ح لى وان حصل الانجلاء أو والغروب أو طلوع الفجر؟ أو دخول الوقت المكروه وقد دخلوا في الصلاة أتمت ولو بالتيمم اه‍لفظا قيل إذا قد قيدوها بركعة والا فلا ولا يبطل تيمم اه‍عامر والصحيح إذا قد أحرموا بها وان لم يقيدوها بركعة؟ على القول والمختار عدم الفوات ولو صلى بالتيمم ذكره في الانتصار وقال المفتى ظاهر قوله وبخروج الوقت انها تبطل (٩) ويأتى للمذهب بدخول وقت الكراهة اه‍هداية قال في تعليق الفقيه ناجى

[٣٨٧]

الخسوف بالانجلاء وبطلوع الشمس وفي فواتها بطلوع الفجر تردد المختار (١) الفوات وهى (ركعتان) بأربع سجدات وقراءة وتشهد وتسليم (في كل ركعة خمسة ركوعات) (٢) وهذا رأي أهل البيت عليهم السلام لا يختلفون فيه على ما حكاه في اللمع وقال ك وش في كل ركعة ركوعان (٣) وقال ح ليس فيهما زيادة ركوع ولا غيره ومثله في شرح الابانة عن الباقر قوله (قبلها (٤) أي يقدم قبل الركوعات (ويفصل بينها) أي بين هذه الخمسة الركوعات بان يقرأ (الحمد مرة (٥) ثم ما تيسر من القرآن (٦) (و) استحسن الهادى عليه السلام أن يكون مع الحمد سورة (الصمد و) سورة (الفلق (٧) يكررهما (سبعا سبعا) وأما الفاتحة

__________

على اللمع والسبب في ذلك ان الشمس في السماء الرابعة والقمر في سماء الدنيا فإذا حال بيننا وبين الشمس شيءكسفت والسبب في كسوف القمر ان الارض تحجب بينهما وقيل إذا نزل القمر في ست منازل اكسفت وهى النطح والجبهة والزبانا والنثرة وسعد بلع ومقدم الدلو وكذا الشمس إذا نزلت في أحدها في ثمانية وعشرين ويوم تسع وعشرين نادرا وهذا ينبغى حفظه لاجل تلبيس الباطنية وقد جمعها بعضهم حيث قال نجوم كسوف الشمس يا صاح ستة * فسبحان من بالنيرات هدانا مقدمها ثم البطين ونثرة * وسعد بلع زد جبهة وزبانا (١) وقيل المختار عدم الفوات لانه ليس من الاوقات الثلاثة (٢) هذا الاكثر من فعله صلى الله عليه وآله وفعل على عليه السلام والا فقد روى عنه أنه صلاها ركعتين بالركوع الأصلى (٣) وهل يقرأ عندهما بين الركعتين يبحث عنه اه‍غيث (٤) وفى الاثمار قبلها وبينهما الحمد مرة الخ وانما عدل عن عبارة الأزهار لما فيه من؟ والافتقار إلى التقدير وايهام أن الضمير في قوله قبلها يعود إلى الركعة وليس بمراد وعبارة الاثمار صريحة ظاهرة وان المراد قبل الركوعات اه‍ينظر في هذا فعبارة الأزهار جلية صريحة لا غبار عليها مع التأمل يعنى يقرأ الحمد مرة والصمد والفلق سبعا سبعا قبل ان يركع الركوع الأول ويفصل بما ذكر اه‍غيث (٥) قال محمد بن سليمان صليت خلف الهادى عليه السلام الكسوف فسألته عمار قرأ فقال الكهف وكهيعص وطه والطواسين؟ وقد روى أنه صلى الله عليه وآله قام في القيام الأول قدر سورة البقرة وفى الثانية دون ذلك (٦) ويكفى في الفصل الفاتحة وثلاث آيات إذا لم يقرأ الصمد والفلق اه‍وقرز (٧) تنبيه يقال هل حكم هذا الفصل بالقراءة حكم الركوعات فتفسد الصلاة إذا تركه لم أقف في ذلك على يص لكن يحتمل انه كذلك ويحتمل أن حكمه حكمها مرة والزائد مستحب قياسا على القراءة في الصلاة المفروضة اه‍غيث بلفظه وقيل تكفى الفاتحة وثلاث آيات قياسا على سائر الصلوات اه‍كب معنى فان قرأ غير الصمد والفلق فلا يشرع أن يكون سبعا سبعا بل مرة واحدة مع أنه يسمى مصليا وقد أجزأ إذ هو المأثور ولم يتحمل الامام الركوعات هنا كما يتحمل التكبيرات في العيد لانه انما يتحمل الاقوال

[٣٨٨]

فمرة واحدة قيل ف وهو بالخيار ان شاء قرأ قل هو الله أحد سبعا ثم الفلق سبعا وان شاء قرأهما جميعا مرة ثم يقرأ هما معامرة ثانية إلى السبع (ويكبر موضع التسميع (١) وهو حين يرفع رأسه من الركوع فانه يرفع رأسه بتكبيرة ولا يقول سمع الله لمن حمده (الا في) الاعتدال من الركوع (الخامس (٢) فان الامام يقول فيه سمع الله لمن حمده وكذا المنفرد والمؤتم يقول ربنا لك الحمد (وتصح) أن تصلي (جماعة (٣) وجهرا و) يصح أن تصلي (عكسهما (٤) وهو فرادى ومخافتة ولو كانت في جماعة نص على ثبوت التخيير بين الجهر والمخافتة الهادى عليه السلام لكن قال ع هذا التخيير انما هو في خسوف القمر فاما كسوف الشمس فالمخافتة أولى وقال أبو جعفر عكس ذلك قال مولانا عليه السلام والصحيح ما ذكره م بالله من تبقية كلام الهادى على ظاهره وهو ان التخيير فيهما جميعا (٥) (تنبيه)

__________

دون الافعال اه‍مر غم وقرز وينظر في الخليفة المسبوق إذا استخلفه الامام وقد فاته بعض الركوعات فان القياس انه يتم بهم يجبر ما فاته من الركوعات في الركعة الأولى من الثانية ويلغى باقيها وإذا قعد لتشهدهم وسلموا قام أتى بركعة كاملة بركوعها اه‍لكن يقال التجبير انما يكون للمتروك سهوا كما تقدم في سجود السهو فالقياس يقدم غيره كما إذا قدم الامام من لا يحسن القراءة أو من لا يعرف كم قد أتى الامام والوجه انها حالة مستوحشة فاستحب التعوذ بالفلق (١) وكل ركوع لا يتعقبه سجود يكبر فيه اه‍هداية (٢) لفعل على عليه السلام اه‍تخرج لانه يتعقبه سجود اه‍ح هداية (٣) وإذا جهر الامام أجزا عن المؤتم اه‍وقرز؟ قال في شرح كتاب الجواهر والدرر من سيرة سيد البشر للامام المهدى عليه السلام وأما كسوفها فقد ورد في الاثر عن سيد البشر صلى الله عليه وآله وسلم ان الله تعالى خلق بحرا دون السماء له موج مكفوف قائم في الهواء لا تقطر منه قطرة والشمس والقمر والكواكب يجريان في لجة ذلك البحر كل واحد على عجلة لها ثلاثمائة وستون عروة كل عروة في يد ملك يجذبها بمجراها المعتاد فمن أراد الله تعالى كسوفه منهما من العجلة في غمد ذلك البحر فينكسف قدر انغماسها اما كلا أو بعضا وانجلاؤها فع الملائكة عليهم السلام أيها إلى ظهر العجلة قال في عجائب الملكوت وإذا انكسفت الشمس صارت ملائكة الشمس فريقين فريق يجرونها إلى العجلة بالتسبيح وفريق يجرون العجلة إليها بالتسبيح قال الكسائي والمنجمون يعللون الكسوف بان يحجبها رأس نجم يسمى الجوز؟ وذنبه إذ يصير حائلا بينها وبين الارض على حساب يذكرونه اه‍وهذا لا وجه له إذ لو كان بحائل حجب عنا جرم الشمس والحكمة في ذلك افزاع العباد ليتلطفوا اه‍(٤) والأولى مطابقة الوقت (٥) قيل ف وكذا سائر النوافل مؤكدة وغير مؤكدة اه‍بيان الا الوتر فالمشروع الجهر جميعه اجماعا وقرز سواء صليت ليلا أو نهارا

[٣٨٩]

إذا جاء اللاحق وقد فاته بعض الركوعات فقال صلى الله عليه وآله بالله * والسيد ح يداخله في حال القيام (١) فان تعذر أتى به بعد تسليم الامام وفي الشامل لصش إذا فات بعض الركوعات لم يعتد بهذه الركعة التى فات بعض ركوعاتها فيأتى بركعة كاملة بعد التسليم قال مولانا عليه السلام والقياس أن يعزل صلاته إذا هوى الامام (٢) للسجود وقد ذكر الفقيه ع أيضا ان القياس ذلك وقيل ل يحتمل أن يجزيه (٣) ولو نقص لانه يوافق بعض ما روى فقد روى ركعتين (٤) من غير زيادة ركوع (٥) وبركوعين (٦) وثلاثة (٧) وأربعة (٨) وخمسة (٩) قال مولانا عليه السلام وهذا صحيح إذا فعل ذلك ولا مذهب له أو ظن أنه مذهبه (١٠) وأما إذا مذهبه بخلافه وهو يعلم ذلك فالقياس ما ذكرناه من العزل (و) يصلى (كذلك) أي مثل هذه الصلاة (لسائر الافزاع (١١) كالزلزلة والريح الشديدة وكل حادث عظيم (١٢) قال في الانتصار كالظلمة الشديدة (١٣) والريح الزعزع والبرق (١٤) المخالف للعادة والامطار التى يخشى منها التلف (١٥) (أو) يصلي (ركعتين (١٦) كركعتي النوافل (لها) أي للافزاع خاصة يعني أن المكلف عند حدوث شيءمن هذه الافزاع غير الكسوفين مخير ان شاء صلى لاجله مثل صلاة الكسوف وان شاء صلى ركعتين كسائر النوافل * (تنبيه) * أما لو تعذرت الصلاة لوجه من الوجوه أو كان الكسوف (١٧) في الوقت الذى تكره الصلاة فيه اقتصر على الذكر لله تعالى والدعاء قال في الروضة (١٨) وقد روى عنه صلى الله عليه وآله أن أفضل ما يفعل قراءه القرآن (وندب) للامام (١٩) إذا فرغ

__________

(١) ولا تفسد عليه بمخالفة القيام (٢) ولا يصح تداخله حال القيام إذ فيه مخالفة للامام والقياس عند أن يرفع رأسه من الركوع ولهذا قال في الهداية عند التسميع (٣) قيل هذا إذا دخل في الثانية مع الامام وفعل في ثانيته كما فعل في الأولى لان خلاف ذلك يؤدي إلى خلاف الاجماع لانه قدر ركع معه الركوعت وقد مذهبا له لانه قد عمل به وقال المفتى كتغير الاجتهاد فلا فرق بين أن يدخل معه في الركعة لاولى أو في الثانية (٤) ح والباقر (٥) ك وس (٦) حذيفة (٧) أبو يوسف (٨) ابن عباس الامام ى (٩) وستة وسبعة وثمانية رواه في تعليق الفقيه ع وتعليق الفقيه س وهو مذهبنا (١٠) يعنى ولم يعلم الا بعد الفوات وقرز (١١) وهذه مستحبة وتلك سنة وتصح جماعة وفرادى حيث استمرت أو ترددت قرز (١٢) من جهة الله تعالى قرز (١٣) في النهار وقيل لا فرق (١٤) وتكره الاشارة إلى البرق بالاصبع لقوله صلى الله عليه وآله من أشار إلى برق قوم فقد ظلمهم والرعد (١٥) أو الضرر قرز (١٦) فرادى اه‍هداية وقيل جماعة أو فرادى وهو ظاهر الأزهار ومثله في الحفيظ والمعيار (١٧) يعنى كسوف الشمس (١٨) لابن سليمان (١٩) أو غيره

[٣٩٠]

من الصلاة أن يثبت مكانه مع (ملازمة الذكر) لله تعالى بالتكبير والاستغفار والتهليل (حتى ينجلي) (١) ذلك الامر الحادث من كسوف أو غيره (تنبيه) اعلم أن صلاة العيد والكسوف والاستسقاء لا اذان فيها (٢) وانما ينادى لها بالصلاة جامعة (٣) بالفتح فيهما (ويستحب (٤) للاستسقاء أربع) ركعات (بتسليمتين) وقال م بالله ون وك هي ركعتان (٥) وقال ش هي كصلاة العيدين (٦) ويخطب (٧) وهكذا في الشفاء عن زيد بن على عليلم والأصل فيها أنه صلى الله عليه وآله وسلم خرج للاستسقاء متضرعا متواضعا متبذلا (٨) فصلى ركعتين (٩) قال

__________

(١) ولا تثنى هذه الصلاة ولو لم يزل الذى فعل لاجله (٢) ولا اقامة (٣) يدبا مرة واحدة وقيل ثلاث نصب الأول على الاغراء والثانى على الحال اه‍تكميل والناصب له احضروا ولو صرح بالعامل لجاز لعدم العطف والتكرار ويقال يرفعهما على الابتداء والخبر ويرفع الأول على الابتداء وحذف والخبر ونصب جامعة على الحال ونصب الأول على الاغراء ورفع الثاني على الخبرية لمبتدأ محذوف اه‍تلو يح وفى استحباب هذا النداء في الصلاة الجنازة وجهان الاصح لا يستحب اه‍روضة وانما يقال الصلاة يرحكم الله وإذا قال حى على الصلاة أو هلموا إلى الصلاة فلا بأس بذلك وقرز (٤) وندب تقديم الامر يرد المظالم والصدقة والخروج بلا زينة ولا طيب وندب الغسل والسواك ويقدم من حضر من فضلاء أهل البيت عليهم السلام ثم غيرهم اه‍بحر وروى ان سليمان بن داود عليه السلام خرج يستسقى فرأى نملة واقفة على ظهرها قد رفعت يدها إلى السماء وقالت اللهم أنت خلقتنا فارزقنا والا أهلكتنا وروى انها قالت انا من خلقك لا غنى لنا عن رزقك فلا تهلكنا بذنوب بنى آدم فقال سليمان عليه السلام أرجعوا فقد كفيتم بغيركم فسقوا اه‍بستان وتعاد إذا تأخرت الاجابة اه‍ويشرع لنضوب بئر أو غيل اه‍هداية وح لى مسألة ويكرر الاستسقاء من الغد ان لم يسقوا في يومهم وفى استئناف الصوم تردد الاصح يؤمرون به وبالخروج في الرابع ان لم يسقوا اه‍بحر وقرز الهادى والمؤيد بالله ولا خطبة فيها لفعل ابن عباس ولم يخطب اه‍بحر وقيل بل يخطب لفعل ابن الزبير ولم ينكر قلت وهو قوى اه‍بحر وقيل بل يخطب قبلها وفى الاذكار بعدها والأصل نفى مشروع الاستسقاء قوله تعالى وإذا استسقى موسى لقومه الآية قال الامام ى وشرائع من قبلنا تلزمنا ما لم تنسخ اه‍شرح أثمار ووجهه ان النبي صلى الله عليه وآله استسقى يوم الجمعة فاقاموا ولخطبتين مقام ركعتين اه‍لمع فلهذا إذا صلى في غير الجمعة صلاها اربعا قال ولانه صلى الله عليه وآله لم يقتصر فيها على صفة واحدة بل اختلف فعله فمرة كما ذكرنا ومرة صلاها ركعتين ودعا واستغفر ومرة اقتصر على الدعاء فلهذا صح فيها الاستحباب للزيادة على أقل النفل لان كل صلاة تختص بالاجماع فهي تختص بامر زائد كصلاة العيد زيد فيها الخطبة والزيادة التى تختص بها هذه الصلاة زيادة العدد فيكون أربعااه‍شرح بحر (٥) وقال أبوح الدعاء فقط ولا تشرع فيها الصلاة اه‍بحر (٦) يعنى في الحكم فتكون سنة وفى الصفة فيكبر في الأولى سبعا وفى الثانية خمسا اه‍حاشية مر غم (٧) وقبل لا يخطب قرز؟ (٨) لابسا لثياب البذلة (٩) إذ استسقى صلى الله عليه وآله يوم الجمعة وهى بالخطبة أربع فإذا لم يقتصر فيها على صفة بل اختلف فعله

[٣٩١]

في مهذب ش يعظم الامام قبل الخروج ويأمرهم بالتوبة من المعاصي لان ذلك يمنع القطر ثم يأمرهم بصوم ثلاثة أيام (١) قبل الخروج ويخرج في اليوم الرابع (٢) وهم صيام ويستسقى بالاخيار من أقرباء (٣) رسول الله صلى الله عليه وآله قال في الانتصار ويستحب خروج المشائخ (٤) والصبيان ومن لا هيئة لها من النساء (٥) وفي اخراج البهائم تردد المختار اخراجها (٦) ويكره (٧) خروج الكفار (٨) * نعم وصفة هذه الصلاة أن يخرج المسلمون إلى ساحة البلد (٩) الذى أصابهم الجدب فيه فيتقدم الامام فيصلى بهم (في الجبانة) أربع ركعات بتسليمتين كما مر يقرأ في كل ركعة الفاتحة وما أحب معها (١٠) واختار الهادى عليلم أن يقرأ مع الحمد سورة النصر (١١) وهذه الآيات التى أولها وهو الذى أرسل الرياح بشرا بين يدى رحمته إلى كفورا (١٢) (و) تصح (لو) صليت (سرا) لكن الأولى فيها الجهر (١٣) (و) تصح (فرادى) والأولى الاجتماع (و) إذا سلموا من الصلاة جعل الامام والمؤتمون (يجأرون بالدعاء (١٤) إلى الله سبحانه وتعالى (والاستغفار) من الخطايا أي يعجون بذلك

__________

فيصح فيها الاستحسان بالزيادة على أقل الفعل لشرع الجماعة فيها كالعيد زيد فيه الخطبة اه‍بحر (١) متوالية (٢) ويتموا لقوله صلى الله عليه وآله دعوة الصائم لا ترد (٣) لان عمر استسقى بالعباس عام الرمادة فسقوا في ذلك اليوم سنة ثمانية عشر وقد كان استسقى قبل ذلك عمر خمسا وعشريه جمعة فلم يسقوا؟ والرمادة الهلاك ولهذا سمى عام الرمادة اه‍ح هداية وروى ان العباس قال اللهم انه لم ينزل بلاءك الا لذنب ولا يكشفه الا التوبة وقد توجه القوم بى اليك لمكاني من نبيك صلى الله عليه وآله وهذه أيدينا اليك بالتوبة فاسقنا الغيث فأرخت السماء مثل الجبال حتى اخصيت الارض اه‍توشيح وقال على عليه السلام في ذلك شعرا بعمى سقى الله الحجاز وأهلها * عشية استسقى بشيبته عمر توجه بالعباس في الجدب داعيا * فماكر حتى جاء بالديمة الدرر والديمة السحاب (٤) من عمره ثمانون سنة يسمى شيخا (٥) وهي التى لا تفتن بجمال ولا لباس (٦) كما فعل قوم يونس لما جاءهم العذاب أخرجوا البهائم وفرقوا بينهن وبين أولادهن وفرقوا بين النساء أيضا وأولادهن ثم دعوا وكان من دعائهم ياحى حين لا حى تحيى الموتى ياحى لا اله الا أنت اه‍ذكره في الكشاف واكثروا الضجيج والصياح وصرف الله عنهم العذاب اه‍نجري ويفرق بينها وبين أولادها وكذا الاطفال يفرق بينهم وبين اماتهم ليكثر العج (٧) تنزيه (٨) والفساق (٩) ندبا (١٠) مما فيه تفاؤلا (١١) في كل ركعة (١١) واخر سورة الحشر من قوله لا يستوى وآية الكرسي اه‍أحكام (١٣) لان المشروع فيها الاعلام والتضرع وهو من جملته (١٤) اعلم ان الاجار بالدعاء مكروه الا في مواضع منها هذا الموضع وفى عشر ذى الحجة والدعاء في الحج ودعاء المظلوم

(فصل والمسنون من النفل

[٣٩٢]

رافعي أصواتهم (و) إذا فرغوا من الصلاة والدعاء استحب أن (يحول الامام رداءه (١) فيجعل الشق الذى على يمينه على يساره والذى كان أيسره على يمينه وان جعل أعلاه أسفله جاز (٢) يفعل ذلك تفلؤلا وانما يفعله إذا قد صار (راجعا) إلى البلد أي حين يريد الانصراف إليه قال في الانتصار رأى العترة أن ذلك مختص بالامام لان الرسول صلى الله عليه وآله حول ولم يحول أصحابه (٣) والمختار أنهم يحولون جميعا وهو قول ك وش وفى الشرح عن ح لا يفعل ذلك واحد (٤) منهم نعم ويكون في رجوعه (٥) (تاليا للمأثور) وهو سورة يس وآخر آية من سورة البقرة (٦)

(فصل والمسنون من النفل (٧) في عرف أهل الشرع هو

__________

خاص بالدليل والا فهو يكره اظهار الدعاء اه‍كب بباطن الاكف للرغب والرهب وقال ش ببطونهما للرغب وظهورهما للرهب اه‍ح هداية لقوله صلى الله عليه وآله اسألوا الله ببطون أكفكم واستعيذوه بظهورها وإذا فرغتم فامسحوا بها وجوهكم فان الله إذا بسطتموها يستحى أن يردها صفرا أي عطلا فائدة ويكره رفع اليدين إلى محاذات الصدر لان ذلك هو الابتهال ولم يفعله صلى الله عليه وآله الا عند الاستسقاء والاستنصار وليلة عرفة كان يرفعها حتى يرى بياض ابطه اه‍تخرج بحر قيل وعند رؤية البيت وعلى الصفا والمروة وفى الصلاة وعند الجمرتين حكاه في الانتصار والمستحب في الدعاء أن يبسط يديه على فخذيه والتضرع أن يرفعها قليلا (١) ويقول اللهم حول الجدب عنا خصبا كما حولت ردائي هذا قال في الانتصار ويستحب ترك الاردية ويقول أمامهم في دعائه اللهم اياك دعونا وقصدنا ومنك طلبنا ولرحمتك تعرضنا أنت الهنا وسيدنا وخالقنا وراحمنا فلا تخيب عندك دعانا ولا تقطع منك رجاءنا فأنت أرحم الراحمين اه‍صعيترى نص على ذلك في الاحكام وأما القوس المعترض في السماء الاخضر والاحمر تبارك الله أحسن الخالقين فذكر في الاذكار ان العامة تسمية قوس قزح وقد نهى صلى الله عليه وآله وسلم وعن هذه التسمية لانها التسمية شيطان وانما يسمى قوس الله لانه أمان لاهل الارض ومثله في التنوير وغيره ويستمر على ذلك حتى يضع ثوبه في منزله (٢) لا وجه للجواز بل يقال قد أتى بالمشروع (٣) وفى البحر حولوا معه كيف قال حول رسول الله ولم يحول أصحابه ثم قال والمختار انهم يحولون جميعا فتأمل اه‍مفتى (٤) يقال ان أبا ح يقول ان صلاة الاستسقاء لا تشرع فينظر اه‍التحويل المشروع عنده الدعا كما تقديم في حاشية البحر فحينئذ لا يقول بالتحويل (٥) وكذا المؤتم (٦) من قوله لا يكلف الله نفسا الآية (٧) مسألة وكل ما شرعه الشارع نفلا أو فرضا غير مقيد بحدوث سبب فانه يصح من العبد التنفل به ان إذ اطلاق شرعيته اشارة إلى ان جنسه مما ينبغى للعبد التنفل به لا ما شرع لسبب كصلاة الكسوف والجنازة والعيد والجمعة ونحوها لان ترتيب فعلها على أسبابها صفة مقصودة منها (فرغ) ولا يصح التنفل من العبد بسجدتي السهو لانهما شرعتا لسبب مخصوص ولا بمثل سجود التلاوة والشكر كذلك اه‍معيار قال في بهجة المحافل ما لفظه وأحسن ما يمكن الدوام عليه بغير ملل ولا

[٣٩٣]

(ما لازمه الرسول صلى الله عليه وآله وأمر به (١) وذلك كرواتب الفرائض وغيرها مما ورد فيه أثر يخصه بعينه (٢) (وا) ن (لا) يرد فيه أثر خاص (٣) له (فمستحب) لانه قد ورد في النوافل على سبيل الجملة ما يقضى بندبها وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم الصلاة خير موضوع (٤) يستكثر منه من شاء (و) النفل (أقله مثنى (٥) فلا تجزى الركعة الواحدة وأما أكثره ففي الانتصار

__________

اخلال ويطيقه كل أحد في عموم الاحوال اعتياد قراءة ختمتين في كل شهر أحدهما في صلاته بالليل في كل ليلة جزاء والاخرى خارج الصلاة والله ولى التوفيق هذا في حق من يحفظ القرآه وأما غيره فيقرأ من السور القصار ما أمكنه وأحسن الاوراد له قراءة قل هو الله أحد في كل؟ ثلاثا فقد ورد في الصحاح ان من قرأها ثلاثا فكانما قرأ القرآن كله وكان رسول الله صلى الله عليه وآله ربما قرأ السورة في ركعة واقتصر عليها وربما قرأ سورتين أو أكثر في كل ركعة كما في الحديث السابق وحديث انى لاعرف النظائر التى كان رسول الله صلى الله عليه وآله يقرن بينهن فذكر عشرين من المفصل في عشر ركعات اه‍بلفظه مسألة وتصح الصلاة من قعود لكن له نصف ثواب القيام ولا فرق بين نوافل الصلاة وغيرها والوتر وغيره أنه يجوز أن يصلى من قعود قال في الزوائد ولو افتتح صلاة النفل من قيام جاز أن يتمها من قعود عندنا وأبى ح قال ف ومحمد قد تحتم؟ الاتيان بها قائما ومن خصائص النبي صلى الله عليه وآله وسلم ان تطوعه قاعدا في الصلاة كتطوعه قائما في الثواب اه‍من بهجة المحافل ونفل الصلاة أفضل النفل وفرضها الفروض بعد الإسلام لقوله صلى الله عليه وآله اعلموا ان خير أعمالكم الصلاة ونحوه اه‍بحر بلفظه وسمى النفل نفلا لما كا زائدا على الفرض ولذا سمي ولدا لولد نافلة؟ لما كان زئدا على الولد وسميت الانفال انفالا لما كانت زائدة على ما يستحقه المجاهد اه‍صعيترى؟ قال تعالى ووهبنا له اسحق ويعقوب نافلة (١) وبين كونه مسنونا أي غير واجب اه‍بيان لفظا وما لازمه وأمر به ولم يبين كونه مسنونا فواجب وما لازمه ولم يأمر به أو أمر به ولم يلازمه فمستحب وقرز (٢) كالكسوفين فقط (٣) صوابه والا تكمل الشرطان قرز (ط) يروى موضوع بالرفع نعتا لخير يريد انها خير خاص فاستكثروا منه ويروى بالجر باضافة خير إليه يريد انها أفضل ما وضع في الطاعات وشرع من العبادات ذكره علماء الاثر اه‍ح هداية فمن أحب أن يأخذ من دنياه لآخرته؟ سيما بين العشائين لما روى في التنفل في ساعة الغفلة وهى ما بينهما والحديث في الامالى والاثر احيوا بين العشائين اه‍ح هداية وفى غير موضع المكتوبة وجوف الليل الاخير اه‍هداية روي عنه صلى الله عليه وآله انه قال ركعتان في ثلث الليل الاخير خير من الدنيا وما فيها وقد بوب في الا حكام بابا في فضل الاعمال في السحر وساق الاحاديث في ذلك اه‍ح هداية ومن فراغه الشغلة وأنشد في اللمع شعرا اغتنم ركعتين قبل فراغ * فعسى أن يكون موتك بغتة كم صحيح رأيت من غير سقم * ذهبت روحه الصحيحة فلته؟ (٥) وأفضله الاربع قبل الظهر لورود الاثر فيها قال مولانا عليه السلام

[٣٩٤]

ان زاد على اربع في النهار بطلت وأما في الليل فيجوز أن يحرم بست أو ثمان (١) ولا تجوز الزيادة على الثمان واختلف في الافضل من النافلة هل هي مثنى مثنى أو رباع فروى النيروسي (٢) عن القاسم عليه السلام أن النوافل مثنى مثنى (٣) وسواء صلاة الليل والنهار وقال هذا ما (٤) صح عندنا عن النبي صلى الله عليه وآله وقالت الحنفية صلاة الليل مثنى وصلاة النهار رباع (وقد يؤكد (٥) النفل من الصلوات وذلك (كالرواتب) التى مع الفرائض وهى الوتر وسنة الفجر وسنة المغرب وسنة الظهر وكصلاة الكسوفين والاستسقاء في قول (٦) والعيد في قول (٧) فهذه جملة السنن المؤكدة واختلف في تعيين الافضل منها فقال في مهذب ش ماسن له الجماعة فهو أفضل (٨) وأفضله صلاة العيدين ثم الكسوف ثم الاستسقاء وهذا بناء على مذهبهم في العيدين والاستسقاء والمذهب في هذه التى ليست مضافة أنها آكد من المضافة (٩) قال في الانتصار وقيل الرواتب أفضل لانها تكرر * نعم وأفضل الرواتب الوتر ثم ركعتا الفجر قال م بالله ثم ركعتا المغرب (١٠) ثم ركعتا الظهر * وقال ط ان سنة

__________

إذا زاد في النفل على أربع بطلت مطلقا قال عليه السلام ولا يصح بثلاثية ومثله في الكافي للمذهب والمقرر الصحة لانه من صفة الصلاة وتجوز الزيادة لى النفل فلو أحرم باثنتين جاز أن يتمها أربعا؟ وله أن يقتصر منها ذكره في شمس الشريعة والتمهيد كذا في البيان وروى في شرح الذويد عن الذريعة انه يجوز أن يجعل الاربع اثنتين أو ثلاثا؟ قال عليه السلام والقياس خلاف ذلك وانه لا يصح (١) ولمذهب انه لا يزاد على أربع في الليل والنهار اه‍بحر معنى متصلة (٢) من فقهاء القاسم عليه السلام واسمه جعفر بن محمد النيروسى وصاحب م بالله النيروسى اسمه الحسن بن زيد (٣) لفعله صلى الله عليه وآله وسلم ولان فيه زيادة تشهد وتسليمتين (٤) بمعنى الذى (٥) يعنى أهم (٦) انها سنة فائدة قال في كتاب البركة ما لفظه وقال أبو هريرة قال لى النبي صلى الله عليه وآله اسنكندرم؟ قلت نعم فقال فصل ان الصلاة شفاء ففى هذا فائدتان أحدهما تكمله صلى الله عليه وآله وسلم بالفارسية ومعناه توجعك بظنك والثانية انها شفاء تبرى من ألم الفؤاد والمعدة وكثير من الآلام وكثرة الصلاة والتهجد تحفظ الصحة لانها تشتمل على انتصاب وركوع وسجود وغير ذلك فيتحرك معها أكثر الاعضاء لا سيماء المعدة والامعاء اه‍عن حاشية من المقصد الحسن (٧) انها سنة (٨) وكان سنة قرز كالكسوفين (٩) إلى الفرائض في الكسوفين لا في الاستسقاء لانه مستحب (١٠

__________

وأما سنة العشاء فكان صلى الله عليه وآله وسلم تارة يتركها وهى ركعتان اه‍وابل وتارة يصليها قاعدا وهى دون الرواتب ويصح الكل من قعود اه‍بيان لقوله صلى الله عليه وآله لا تدع ركعتين بعد المغرب في سفر ولا حضر فانهما قوله تعالى فسبحه وأدبار السجود اه‍غيث وتستحب المبادرة بعد صلاة المغرب ويقرأ فيها

[٣٩٥]

الظهر (١) آكد من سنة المغرب (تنبيه) اختلف في حكم صلاة الوتر وعددها أما حكمها فعندنا أنها سنة (٢) وهو قول ش وك وف ومحمد وقال ح أنها واجبة غير فرض (٣) وروى ذلك عن الناصر أيضا وعندنا ان الواجب والفرض بمعنى واحد وعند ح ان الواجب ما ثبت وجوبه بدليل ظنى والفرض ما ثبت وجوبه بدليل قطعي قيل والفرض يكفر مستحل تركه ويفسق المخل به ويجب قضاؤه والواجب عكسه في جميع ذلك وأما عددها فعدنا أنها ثلاث ركعات متصلة (٤) يسلم في آخرها

__________

قل يا أيها الكافرون والصمد اه‍بيان فان صلى العشاء قبلها فلا ترتيب بينهما وبين الوتر ويحتمل ان الترتيب مشروع لقوله صلى الله عليه وآله وسلم صلوا كما رأيتموني أصلى ولم يصلهما بعده والمشروع فيهما التعجيل اه‍بحر (١) لان النبي صلي الله عليه وآله وسلم صلاها بعد العصر محافظة عليها (٢) لما روى عن على عليه السلام الوتر ليس بفريضة كالصلاة المكتوبة انما هي سنة سنها رسول الله صلى الله عليه وآله قلنا وهى ثلاث ركعات بتسليم واحد لما روى عن أمير المؤمنين عليه السلام انه قال كان رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم يوتر بثلاث ركعات لا يسلم الا آخرهن يقرأ في الأولى سبح اسم ربك الاعلى وفى الثانية بقل يأيها الكافرون وفى الثالثة بقل هو الله أحد والمعوذتين وقال انما نوتر بالاخلاص إذا خفنا الصبح فنبادره اه‍شرح ح نكت قال في البيان وندب فيه الجهر بالقراءة في الركعات كلها اه‍بلفظه بل سنة اه‍مفتى ومصابيح فان تركه سجد للسهو اه‍مفتى وبنى عليه في البحر وفى رواية الحاكم كان النبي صلى الله عليه وآله يوتر بثلاث لا يقعد الا في آخرهن اه‍من شرح السيد صلاح بن أحمد اه‍على الهداية ومثله في التحفة لابن حجر ولا يتشهد في الوتر الا في آخره وفى بعض الروايات ولا تشبهوا الوتر بالمغرب وقواه السيد محمد بن عز الدين الفتى واعتمده ومثله لابن كمال باشا من الحنفية لسؤالاته اه‍وفى مشارق الانوار يتشهد الاوسط وقواه المتوكل على الله قال المفتى لم أجده في مشارق الانوار فيحقق (٣) لان الفرض عندهم ما ثبت وجوبه بطريق مقطوع به والواجب يكون واجبا وان ثبت وجوبه بطريق مظنون ولهذا قال في الوتر انه واجب ولم يقولوا فرض لما لم يثبت وجوبه بطريق مقطوع وانما بثبت بطريق يؤدى إلى غالب الظن اه‍من محاسن الأزهار من شرحة قوله عليه السلام * ومن أتى حبريل بالماء حق * قام بالفرض ومنه استقى (٤) ويتشهد الاوسط وهو ظاهر الأزهار في قوله وهو في النفل نفل فيفهم منه ثبوت التشهد لانه يسجد في النفل لما يسجد له في الفرض فلما انه يسجد لترك تكبير النقل ونحو ذلك كذلك التشهد الاوسط وهو في اختيارات ص بالله ولفظه مسألة قال عليه السلام صلاة الوتر سنة مؤكدة إلى ان قال مسألة قال عليه السلام ويتشهد فيها التشهد الأول كصلاة المغرب لانها جرت السنة بتشهد على كل ركعتين وليس في النوافل صلاة ثلاثية غيرها فاشبهت المغرب في كون التشهد مسنون اه‍اختيارات بلفظه من خط الفقيه حسن الشبيبي وكان يرى هذا إلى آخر مدته ثم رأى ان الأولى عدم تشهد الاوسط ونقل اعلم ان الوتر اختلفت فيه الروايات ومن أراد أن يقف على اختلاف العدد بحسب ما جاء في الحديث فعليه بالمنتقى ومن ذلك ما لفظه عن عائشة

[٣٩٦]

وقال ش أقله ركعة واحدة وأكثره احدى عشرة (١) والافضل أن يسلم بين كل ركعتين (٢) وان وصل جاز وقالت الامامية هو ثلاث ركعات لكن يسلم على ركعتين ثم ركعة قال في الانتصار وقد حكى ذلك عن على بن الحسين والصادق والباقر (و) قد (يخص (٣) بعض النفل بأثر خاص يرد فيه (٤) وذلك (كصلاة التسبيح (٥) وصفتها أربع ركعات كل ركعتين بتسليم قال في التذكرة أو موصولة يقول (٦) بعد قراءة الحمد وسورة الحمد لله ولا اله الا الله وسبحان الله والله أكبر وقال البيهقى (٧) بل يقول سبحان الله (٨) والحمد لله ولا اله الا الله والله أكبر خمس عشرة مرة ثم يركع فيقولها عشرا ثم يعتدل فيقولها عشرا ثم يسجد فيقولها عشرا ثم يعتدل فيقولها عشرا ثم يسجد فيقولها عشرا ثم يعتدل فيقولها عشرا ثم كذلك في كل ركعة وهل يأتي بتسبيح الركوع والسجود قبل ذلك قال مولانا عليه السلام ظاهر قوله في الحديث ثم يركع فيقولها عشر ا انه لا يأتي به وقد ذكره السيد ح وعن الصادق أنه يأتي به قال أبو الفضل الناصر ويقضى (٩) ما فات من تسبيح ركن حيث ذكره قيل ع وإذا زاد عن العشر أو الخمس عشرة أو نقص (١٠) سجد للسهو قال مولانا عليه السلام أما في النقص

__________

قالت كان رسول الله صلى الله عليه وآله يصلى من الليل ثلاث عشرة ركعة يوتر من ذلك بخمس لا يجلس في شيءمنهن الا في آخرهن متفق عليه اه‍منتقى بلفظه قوله متفق عليه هذا رمز للبخاري ومسلم فلعله أصح ما جاء في ذلك (١) ويتشهد على عشر (٢) الا التى يوتر بها فواحدة (٣) والمؤكد أفضل من المخصوص (٤) ولم يبلغ السنة (٥) وعن النبي صلى الله عليه وآله انه قال والذى نفس محمد بيده لو كانت ذنوب من صلى هذه الصلاة عدد نجوم السماء وعدد قطر السماء وعدد أيام الدنيا وعدد الشجر وعدد المدر وعدد رمل عالج لغفر الله لمن صلاها ارشاد قال يا رسول الله بابى أنت وأمى من يطيق ذلك قال افعلها في كل شهر مرة اه‍قال ومن يطيق ذلك قال افعلها في كل سنة مرة قال ومن يطيق ذلك قال افعلها في عمرك مرة اه‍ولا ينبغي تركها ولو في السبع أو الشهر مرة سيما للشباب والكهل ولا يضيعها الا ذو كسل أو جهل اه‍غاية لفظا وقد روى ان الفقيه حاتم بن منصور رحمه الله تعالى مات وهو يصليها من اضطجاع كذا في مطلع البدور ويستحب لها التعوذ والتوجهان ويقرأ في الأولى الزلزلة وفى الثانية الهاكم وفى الثالثة النصر وفى الرابعة قل هو الله أحد اه‍بيان (٦) ويتشهد الاوسط لظاهر السنة والأول أظهر (٧) القاضى زيد بن على الحسن بن؟ البهيقي سيخ المتوكل صلى الله أحمد بن سليمان وض جعفر وليس الشافعي صاحب السنن كما توهم بعضهم (٨) قال ص بالله قد روي عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم كل ذلك (٩) أي يفعله (١٠) ويسبح في سجود السهو تسبيح الصلاة المشروع لانه لم يرد فيه الا ثلثمائة اه‍صعيترى وقرز

[٣٩٧]

ففيه نظر (١) إذا لم يقضه (و) مما ورد فيه أثر مخصوص ركعتا (الفرقان) (٢) وصفتهما أن يقرأ في الأولى بعد الفاتحة تبارك الذى جعل في السماء بروجا إلى آخر السورة وفى الثانية بعد الفاتحة من أول سورة المؤمنين إلى أحسن الخالقين (و) مما ورد فيه أثر مخصوص ركعات (مكملات) (٣) لصلاة اليوم والليلة حتى تبلغ جملة صلاة اليوم والليلة (الخمسين (٤)

__________

(١) والمختار انه يجبره من الركن الذى بعده ملغيا ما تخلل اه‍مفتى وعن المتوكل على الله انه يجبر؟ ولا يلغا وفى بعض الحواشى عن النجري يلغا التسبيح وركوعه وسجوده اه‍المقرر انه يعود إلى الركن الذي ترك بعض التسبيح منه ويلغي ما تخلل نحو ان يذكر وقد صار ساجدا فيعود إلى القيام ويبنى على ما قد كان فعل اه‍عامر؟ لفظا البحر قال عليه السلام القياس في ذلك ونحوه أن يعود كالقدر الواجب ملغيا ما تخلل من القراءة وغيرها اه‍تجري ومثله في تعليق الشرح حيث قال لو ترك التسبيح وأ نسى شيئا منه فان تركه ناسيا عاد إليه وان تركه عامدا لم تكمل صلاة التسبيح (٢) وركعتا الفرقان لا وقت لهما لكن جرت العادة بفعلهما بعد المغرب لفضيلة ذلك الوقت اه‍بستان فلو قرأ ناسيا خلاف المأثور في النوافل والخصوص نحو أن يقرأ قل هو الله أحد في الفرقان وذكر راكعا لا أو ساجدا أو نسى في صلاة التسبيح ركنا أو بعضه قال عليه السلام القياس أن يرجع لفعل المأثور كما يرجع للقدر الواجب من الفروض اه‍نجرى الا أن يركع بعد علمه انه ترك مشروعا فانها قد بطلت اه‍حاشية (٣) وكذا صلاة الحاجة فانها مندوبة في يوم الجمعة روى عن رسول الله صلى الله عليه وآله انه قال من كانت له حاجة عند الله فليصل يوم الجمعة عند ارتفاع النهار أربع ركعات يقرأ في الأولى فاتحة الكتاب وسبح اسم ربك الاعلى وخمس عشرة مرة قل الله أحد وفى الثانية فاتحة الكتاب إذا ولزلت الارض وقل هو الله أحد خمس عشرة مرة وفى الثالثة فاتحة الكتاب والهاكم التكاثر وقل هو أحد خمس عشرة مرة وفى الرابعة فاتحة الكتاب وإذا جاء نصر الله وقل هو الله أحد خمس عشرة مرة فإذا فرغ من صلاته رفع يديه إلى السماء وسأل حاجته فان الله يقضيها اه‍شرحة فتح ينظر في صحة هذا لحديث (٤) وصلاة الرغائب وهى أن يصلى في أول ليلة جمعة من رجب اثنتى عشرة ركعة يقرأ في كل ركعة فاتحة الكتاب وسورة الاخلاص عشر مرات وانا أنزلناه في ليلة القدر ثلاث مرات فإذا فرغ صلى على النبي صلى الله عليه وآله سبعين مرة يقول اللهم صلى على النبي الامي الطاهر الزكي وعلى وآله وسلم ثم يسجد ويقول في سجود سبوح قدوس رب الملائكة والروح سبعين مرة ثم يرفع رأسه ويقول رب اغفر وارحم وتجاوز عما تعلم انك أنت الله العلى الاعظم سبعين مرة ثم يسجد فيقول سبوح قدوس رب الملائكة والروح سبعين مرة ذكره في الانتصار اه‍ح فتح * قلت قد صرح النقاد بان الحديث المروى في صلاة الرغائب موضوع وانها حدثت في آخر القرن الخامس في بيت المقدس فابحث تعبر على الصواب اه‍محمد عى الشوكاني

[٣٩٨]

ركعة فالفرائض سبع عشرة (١) وثمان قبل الفجر (٢) وثمان قبل الظهر وهى صلاة الاوابين (٤) وأربع بعد الظهر بسنته وأربع قبل العصر (٥) وأربع بعد المغرب بسنته والوتر وسنة الفجر (فأما) صلاة (التراويح جماعة) (٦) فبدعة عند القاسم والناصر وهى عشرون ركعة بعشر تسليمات في كل ليلة (٧) من ليالى رمضان وقال زيد بن على و عبد الله بن الحسن و عبد الله بن موسى بن جعفر أنها سنة وهو قول الفقهاء واختاره في الانتصار قوله جماعة يعنى وأما فرادى فمستحب (٨) (و) صلاة (الضحى) وهى من ركعتين (٩) إلى ثمان ووقتها من زوال الوقت المكروه إلى قبل الزوال إذا صلاها المصلى (بنيتها) أي بنية كونها سنة (فبدعة) وقال في الانتصار المختار أنها سنة (١٠) كما هو رأى على بن الحسين زيد العابدين والباقر وأدريس بن عبد الله وح وش (فائدة قال ع ويكره عند ائمة الآل النوم بعد صلاة الفجر (١١) إلى طلوع الشمس وبعد العصر إلى غروب الشمس (١٢) وفى الانتصار كان صلى الله عليه وآله

__________

(١) ما يقال في المسافر فالفرائض في حقه احدى عشرة فكيف التكميل في حقه أو يقل هي مكملة في حقه تقديرا فلا يحتاج إلى زيادة نافلة اه‍منقولة من خط سيدنا حسن رحمة الله تعالى (٢) تصلى قبل دخول الوقت اه‍تذكرة (٣) أربع متصلة واثنتين ثم ثنتين اه‍بحر وقيل ح اثنتان ثم أربع ثم اثنتان ويقرأ في الآخرتين من الاربع مثل ما قرأ في الأولتين الفاتحة وسورة اه‍غيث (٤) وهم الراجعون إلى الله بالتوبة (٥) مفصولة (٦) لما روي عن جعفر عن أبيه عن جده عن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم انه خرج على أصحابه في ليالى رمضان وهم يصلون النوافل جماعة فقال صلاة الضحى وصلاة النوافل في ليالى رمضان جماعة بدعة وكل ضلالة وكل ضلالة في النار ثم قال قليل في سنة خير من كثير في بدعة اه‍غيث من بعد صلاة العشاء وسميت تراويح لانهم يستريحون بين كل ركعتين اه‍غيث (٧) يقرأ في كل ليلة جزأ من القرآن (٨) ما لم يقصد السنة (٩ وأكثرها اثنا عشرة ركعة اه‍راوع وروضة (١٠) وهو الذى في سيرة الكينعى حيث قال عنه صلى الله عليه وآله انه قال ثلاث على واجب وعليكم سنة الضحى والاضحى والوتر قال ومن البعيد أن يكون ما وجب على رسول الله وحبيبه بدعة اه‍ح فتح (١١) لما روى عنه صلى الله عليه وآله انه مر بفاطمة وهى نائمة بعد الفجر فحركها برجله صلى الله عليه وآله وقال لها قومي شاهدى رزق ربك ولا تكوني من الغافلين ان الله يقسم رزق العباد من طلوع الفجر إلى طلوع الشمس اه‍لمعة قيل يؤخذ من هذا جواز تنبيه النائم للمصالح التى ليست بواجبة كخشية فوت الصلاة فقال ص بالله ان ذلك واجب واليه أشار م بالله نجرى قلت في ايقاظ النائم يصلى دقة ان لم يكن عليه نص أو اجماع لان النائم في نومه غير مكلف بالصلاة (١٢) لانه يورث زوال العقل

(كتاب الجنائز)

[٣٩٩]

يكره النوم قبل العشاء والكلام بعده الا بخير.

(كتاب الجنائز)

قال في الضياء الجنازة بالفتح لما ثقل على الانسان واغتم به والجنازة بالفتح الميت وبالكسر النعش * وقيل هما لغتان بالفتح والكسر في الميت والنعش ولا يقال للنعش جنازة الا إذا كان عليه الميت (١) *

(فصل) * (يؤمر المريض بالتوبة (٢) والتخلص عما عليه) وهذا الامر قد يكون واجبا وذلك حيث تحقق منه اخلال بواجب أو فعل قبيح مع تكامل شروط الامر بالمعروف والنهى عن المنكر وقد يكون مستحبا وذلك حيث يكون المريض من العوام الصرف أو من أهل المعرفة وقد أصابه ذهول وغفلة ولم يتحقق منه اخلال وقد يكون قبيحا وذلك حيث يؤدى إلى قبيح (٣) وقد يكون مكروها (٤) وذلك حيث يؤدى إلى مكروه واعلم أن التوبة هي الندم على ما أخل به من الواجب لوجوبه وعلى ما فعله من القبيح لقبحه والعزم على أن لا يعود إلى شيءمن ذلك كذلك فأما لو ندم وعزم خوفا من عذاب الله قال مولانا عليه السلام فكلام المعتزلة يقضى بان ذلك ليس بتوبة قال والاقرب عندي أنه توبة * نعم أما الامر بالتخلص فينبغي لمن أرأد تذكير المريض أن يسألة هل عليه حق لآدمي أو هل عنده وديعة أو هل عليه حق لله تعالى من زكاة أو فطرة أو خمس أو مظلمة أو نذكر أو كفارات تأو هل عليه صيام أو حج ويسأله عن كل شيءبعينه ليكون أقرب إلى أن يذكر فإذا كان عليه شيءمن هذه أمره بالتخلص عنه (فورا) (٥) في ساعته تلك سواء كان ممن يقول بالفور أو بالتراخي لانه ان كان من أهل الفور فقد ازداد تأكيدا وان كان من أهل التراخي فهذا نهاية جواز التراخي (و) ان كان لا يتمكن من التخلص في الحال لزمه أن (يوصي) (٦) بذلك (للعجز) عن تنفيذه في الحال فاما إذا لم يعجز فهو عاص بالتأخير ولو اوصى وإذا أوصى لزمه ان يشهد على وصيته

__________

(١) فان لم يكن فهو سرير أو نعش (٢) وهى مقبولة ما لم يغر غر بالموت (٣) وقد يحصل بالامر مفسدة بان يمتنع من واجب أو يتأذى من غير حصول فائدة (٤) حيث لم يحصل فائدة ولا مصلحة وقرز (٥) وحد الفور أن لا يشتغل بشيءغيره فإذا كان يأكل ترك الاكل ذكره م بالله الا أن يخشى التلف أخذ ما يسد رمقه وقيل التضرر اه‍كب إذا كان مطالبا به أو في حكمه وان كان غير مطالب به جاز التراخي عن قضائه مع الوصية به بعد موته اه‍كب وقيل لا يجوز التراخي مع المرض اه‍بيان بلفظه (٦) وإذا أوصى وتمرد الموصى إليه عن الاخراج فقد سقط عنه الحق اه‍مفتى وفى بعض الحواشى لا يسقط عنه وأما التخلص فقد حصل بالوصية؟؟؟

[٤٠٠]

اشهادا (١) يعرف أنه يتم معه التنفيذ وهذا إذا كان له مال فان كان فقيرا ففى ذلك خلاف سيأتي (٢) ان شاء الله تعالى (و) إذا اشتد عليه المرض حتى خشى عليه دنو الموت فينبغي (٣) ان (يلقن (٤) الشهادتين) فإذا قالهما امر بتكرير لا اله الا الله حتى يعجز عن ذلك قال في الانتصار ويستحب للمريض ذكر الموت وان يجب لقاء الله وان يصبر على الالم وان يتداوى ويستحب للزائر ان يطيب نفسه ويبشره بالعافية (٥) (ويوجه المحتضر القبلة) والمحتضر هو الذى قد حضرته ملائكة الموت وامارة ذلك ان لا يطبق بصره قال عليه السلام والأولى ان يقال المحتضر هو الذى قد حضره الموت إذ لا طريق لنا إلى معرفة حضور الملائكة واما الموت فامارات حضوره معروفة نعم فمتى احتضر المريض وجه إلى القبلة (مستلقيا) على ظهره ويصف قدماه إلى القبلة ليكون وجهه إليها كالقائم هذا مذهب الهادى عليلم ورواه في الشرح عن م بالله وقال في الافادة على جنبه الايمن (٦) وهو قول ح وذكره لش في مهذبهم (ومتى) عرف انه قد (مات غمض) (٧) عيناه (ولين) كل مفصل منه بالتغميز والقبض والمد ويكون ذلك (برفق (٨) عقيب الموت (و) إذا قد صح موته (ربط من ذقنه إلى قمته بعريض) ويكون ذلك عقيب الموت لئلا ينفغرفوه

__________

(١) قال القاضى عبد الله الدوارى لا يجب عليه الاشهاد الا إذا عرف ان الوصي لا يفعل ذلك اه‍ح لى من الوصايا (٢) في ويجب الاشهاد (٣) ندبا (٤) ويكون غير وارث وغير حاسد وعدو ويكون بلا أمر قال الامام والمستحب أن لا يقول له قل لا اله الا الله ولكن المستحب أن يقول ذلك عنده فيذكر قولها لانه ربما ضاق صدره إذا أمره فيردها فيأثم ولا يكثر بل يقولها ثلاث مرات عنده ندبا حيث كان من أهل الشهادتين ووجوبا إذا لم يكن منهم ولعله حيث له تأثير والا فندب وقرز (٥) إذا كانت ترجى له (٦) خلاف في الافضل والكل جائز (٧) لئلا ينفتح عيناه لانه يستحب أن يكون على هيئة جميلة اه‍غيث معى فائدة واعلم ان وقوع الموت في الاوقات الشريفة من علامات السعادة إذا كان الميت تائبا نحو رمضان وعرفة والعيد والجمعة ونحوها وكذلك الدفن في مكان شريف نحو جوار الصالحين وقد روى في بعض الاخبار انه لا يعذب جوار الصالحين أربعين قبرا لحرمتهم اه‍من شرح أبى مضر فائدة في الامارات التى يظن معها كون الميت مغفورا له أو غير مغفور في الحديث عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم ما معناه ارقبوا الميت عند ثلاث إذا رشح جبينه وذرفت عيناه وتقلصت شفتاه فارجوا له الخير وان احمر وجهه وأزيد شدقاه وغط البكر فخافوا عليه اه‍تعليق دوارى لفعله صلى الله عليه وآله وسلم في أبى سلمة (٨) لقوله عائشة رضى الله عنها عن النبي صلى الله عليه وآله كسر عظم الميت ككسره حيا رواه مسلم وغيره اه‍بحر يعنى في الالم لا في الضمان

[٤٠١]

قال عليه السلام والاقرب ان الاستقبال والتغميض والتليين (١) والربط مستحب إذ لا دليل على وجوبه (و) إذا كان الميت امرأة حاملا فانه (يشق) بطنها (٢) من أيسره (٣) أي من الجانب الايسر (لاستخراج حمل (٤) عرف أنه قد (تحرك (٥) بعد الموت قال السيد ح والفقيه ولو علم انه يموت (٦) وذلك حيث لم يبلغ ستة أشهر لان للحى حرمة ولو ساعة واحدة قال السيد ح ولانه بخروجه حيا (٧) يرث ويورث وعن أبى الفضل الناصر انما يشق له إذا بلغ ستة أشره لا دونها فيترك ساعة حتى يموت أما لو تحرم قبل الموت وسكن بعده قال عليه السلام فالاقرب أنه لا يدفن الميت حتى يغلب في الظن موت الجنين نعم هذا مذهبنا في صفة استخراج الحمل المتحرك وقال ح بل يشق الجانب الايمن ويستخرج منه وقال ك وش تعالجه النسوة من الفرج (٨) (تنبيه) لو دفنت المرأة والولد يتحرك فمات فقيل ع يضمن الدافن دية أنثى لانه المتيقن (قال مولانا عليه السلام) وفيه نظر قال والقياس أنه يضمن الغرة (٩) (أو) لاستخراج (مال علم بقاؤه (١٠) في بطنه (غالبا) احترازا من أن

__________

(١) والتلقين اه‍ح أثمار (٢) وجوبا (٣) وأجرة الشق من مال الجنين ان كان له مال ان خرج حيا وان خرج ميتا فمن بيت المال والا فمن أبيه أو منفقة اه‍وأجرة الخياط وثمن من مال الميت لانه من كمال تجهيزه ولا يلزم الزوج إذ ليس من الكفن المقرر ان أجرة الشق فيه لانه كانقاذ الغريق وقيل يجب اه‍تهامى لانه أقرب إلى سلامته من السكين لانه في الشق الايمن اه‍رياض وصعيترى (٤) قال في الكافي ولو بكسر ضلع إذا احتيج إلى ذلك لان الحى آكد اه‍غيث معنى وكذا سائر الحيوانات المحترمة إذا علم أنه يعيش بعد خروجه لانه من باب انقاذ الغريق اه‍ح أثمار ولو مما يؤكل لانه يذبج ويؤكل (٥) فان مات الجنين وأمه حية احتيل في اخراجه ولو بتقطيعه لحرمة الامام اه‍نجرى عبارة الاثمار يتحرك (٦) والفرق بينه وبين المفخذل ونحوه مما يعلم انه يموت الخبر الذى ورد في الجنين انه يرث إذا خرج حيا ولو علم انه يموت (٧) ويعمل بخير عدلة اه‍كب قرز (٨) في القبر (٩) إذا عرف بخروج يد أو نحوها اه‍ح لى معنى ومفتى وشكائدى ولفظ ح لى فلو دفنت المرأة والولد يتحرك ولم يتحقق بخروج يد أو نحوها فلا شيءإذ الأصل براءة الذمة وان تيقن الحمل بنحو ذلك وجبت الغرة والصحيح انه لا شيءلان الأصل براءة الذمة لجواز أن يكون ريحا اه‍بيان كمن ضرب انسانا ملفوفا في ثوب ضربة غير قاتلة ثم وجد ميتا فلا ضمان لان الأصل براءة الذمة اه‍زهور؟ وقرز وقيل لا فرق (١٠) وانما قيد بالعلم لانه مع عدم العلم تعارض حرمتان حرمة المال والميت فلا تهتك حرمة الميت من دون تيقن حفظ المال اه‍نجرى فيما عدى الحمل المتحرك اه‍ح لى قال في الحفيظ أو ظن اه‍خلاف ح لى وقيل القياس أن يشق ما لم يعلم خروجه أو يظن لان الظاهر بقاؤه في البطن اه‍صعيترى

[٤٠٢]

يكون ثلث (١) ماله فما دون وابتلعه (٢) باختياره ولا دين عليه يستغرق ماله فانه في هذه لا يستخرج وقال الامام ى بل يستخرج لانه تركه اضاعة للمال (ثم يخاط) ذلك الشق بخيط وثيق (قال عليه السلام) وظاهر كلامهم وجوب الخياط ووجهه المحافظة على الطهارة قال وينبغى (٣) أن يكون الشق قبل الغسل لذلك (٤) (ويعجل التجهيز) للميت من غسل وتكفين وصلاة ودفن قال في اللمع والمستحب لمن مات في أول الليل أن لا يصبح الا في قبره ومن مات في أول النهار فلا يبيت الا في قبره قال مولانا عليه السلام والقياس وجوب التعجيل لانه واجب مطلق غير موقت فلا وجه لجواز التراخي مع انتفاء الاعذار (الا) التجهيز (للغريق ونحوه) كصاحب الهدم والمبرسم وصاحب السكتة والبرسام (٥) نوع من الجنون وصاحب السكتة هو المستعجم فان هؤلاء يجب التثبت (٦) في أمرهم والتأنى في تجهيزهم لانه قد يلتبس حالهم بحال الموتى ثم يفيقون * قيل ل ع فلو لم يتثبت في أمرهم فلا ضمان قيل ع لان الظاهر الموت والحياة مجوزة وقيل ل لان الأصل براءة الذمة (تنبيه) قال في الانتصار وعلامات الموت (٧) خمس ميل أنف وانخساف صدع وامتداد جلدة الوجه وانخلاع الكف واسترخاء القدم بان ينصب فلا ينتصب وكذا عن ص بالله (ويجوز البكاء (٨) على الميت لفعله صلى الله عليه وآله وسلم يوم مات ولده ابراهيم (٩) (و) يجوز (الايذان (١٠) وهو الاعلام يموته ولو بصوت

__________

(١) وأما مال الغير بغير رضاه فيخرج من غير تفصيل قرز (٢) قاصدا انه يموت وهو في بطنه لانه يجرى مجرى الوصية بخلاف مالو ازدرده ليحفظه إذا خاف عليه كأن يكون في مخافة فيشق ولو قل اه‍عامر ويكون بغير اختياره وقرز (٣) أي يجب (٤) فان شق بعد الغسل غسل موضع الشق سيأتي على شرح قوله بول أو غائط انه لا يجب غسل الموضع فكذا هنا اه‍ع ح وقرز (٥) قال في البحر هو بخار يصعد من القلب إلى الرأس يكون سبب هذيان المحموم (٦) حتى بحصل؟ تغير ريح أو نحوها اه‍روضة معنى (٧) ظاهر هذا ان حصول هذه الامارات تقتضي موته فيجوز أن يدفن ولهذا قال في البحر ما لفظه ولا يدفن حتى تظهر فيه العلامات وقال الدوارى هذه العلامات يغلب الظن معها ان المريض يموت ومثله في شرح ابن بهران وفائدة الخلاف بينهما ان صاحب البحر يقول من التبس موته وجدت فيه هذه العلامات فانها تفيد العلم بموته فيدفن والدوارى لا تفيد فيأثم الدافن اه‍ تكميل هذه العلامات عقيب الموت (٨) قال في النهاية ويجوز تقبيل الميت لفعله صلى الله عليه وآله دمع العينين وما لا يمكن دفعه من الصوت اه‍ن (٩) فقيل له في ذلك فقال انما نهيت عن صوتين الخبر تمامه فا جرين صوت نقمة؟ لهو ولعب ومزامير الشيطان وصوت عند نزول مصيبة وخوف وشق جيوب وهذا رحمة ومن لا يرحم لا رحم اه‍صعيترى (١٠) والفرق بينه وبين

(فصل) (ويجب غسل المسلم)

[٤٠٣]

شهير لا يمكن الاعلام لمن قصدا اعلامه الا بذلك كان يقول من مئذنة أو نحوها (١) رحم الله من حضر الصلاة على فلان و (لا) يجوز (النعى) للميت وهو الاعلام بالصوت الشهير المؤذن بالتفجع على الميت (و)؟ يجوز (توابعه) أي توابع النعى وهى النواح بالصوت (٢) والصراخ واللطم وشق الجيب وحلق الشعر لذلك.

(فصل) (ويجب غسل المسلم) (٣) العدل (٤) غير الشهيد على أن صفة كان موته ولو غريقا (٥) ونفساء ومبطونا وذا هدم ولو سمى هؤلاء شهداء وهكذا من تاب من الزنا ثم رجم وكذا من قتل قصاصا بعد التوبة (ولو) كان ذلك الميت (سقطا (٦) فانه يجب غسله إذا (استهل (٧) والاستهلال بأحد أمور أما بعطاس أو بصياح ولا خلاف في هذين أو بحركة تدل على أنه خرج حيا (٨) وفى هذا خلاف قال في الكافي عند زيد بن علي والقاسمية والفريقين أنه استهلال وعند الناصر وك انه ليس باستهلال وكذا في الزوائد عن الهادى وم بالله وح نعم فإذا استهل (٩) وجب غسسله عندنا ويكفن ويصلى عليه ويدفن (١٠) ويرث ويورث

__________

النعي ان الايذان مجرد الاعلام بالموت لاصحابه واخوانه ومعارفه والنعي هو الذى يفعله الناس من الصياح للجنازة بموت الميت والنعى في الاسواق والطرقات (١) مكان عال (٢) ويلزم الزوج منع زوجته من النواح ومن بيت وليمة حيث فيها منكر وحمام لقوله صلى الله عليه وآله وسلم من أطاع امرأته في أربع كبه الله على وجهه المشى إلى الحمام والنياحات والعرسات ولبس الثياب الرقاق اللامعة اه‍صعيترى ان قيل ان النساء نحن على قتلى أحد قال لكن الحمزة لابواكى؟ له فاجتمعن فنحن نعلي الحمزة رضى الله عنه فلما انصرفن اثنى عليهن النبي صلى الله عليه وآله وسلم قلنا نحن نروى ذلك ونرى نسخه فانه صلى الله عليه وآله نهى عن النوح يومئذ اه‍شفا (٣) فان كان الميت من أهل العاهات فالواجب على أهل عاهته ان وجدوا والا كان على المسلمين بالصب فقط إذ لا يسقط الواجب الا لضرر ولا ضرر ومثله عن الامام عز الدين والمختار انهم وسائر المسلمين على سواء اه‍عامر وقواه الشامي والتهامى (٤) ولو مجروح العدالة بغير فسق (٥) يجمع الشهداء الستة قوله طعين ومبطون؟ غريق وميت بهدم وامرأة نفاس وعاشق اه‍ح هداية (٦) بالحركات الثلاث اه‍كب فبالضم الولد لغير تمامه وبالفتح الثلج وبالكسر عين النار حين تقدح (٧) ويثبت له ذلك بخبر عدله ولو العدالة أمه ولعله يقبل خبرها فيما يرجع إلى السقط لا فيما يرجع إليها من الارث ونحوه اه‍ح لى بلفظه بفتح التاء والهاء اه‍قاموس (٨) جميعه أو بعضه (٩) ظاهره ولو استهل قبل انفصاله ثبتت له هذه الاحكام وسيأتى في فصل الصلاة على الجنازة ما يؤيده وفى ح لى ما لفظه ولابد أن يكون استهلاك الحمل بجركة أو نحوها بعد خروجه أو بعضه ولو قل اه‍وقرز ولو خرج باقية وقد مات كما في الخالدي اه‍ع؟ ع وقرز (١٠) وأما إذا

(ويحرم) الغسل (للكافر

[٤٠٤]

ويودى (١) ويمسى ح لا يثبت له شيءمن ذلك (أو) إذا وجد مسلم ميت وقد (ذهب أقله (٢) بأن أكلته السباع أو نحو ذلك فانه إذا كان الذاهب الاقل (٣) وهو دون النصف فانه يجب غسل الباقي فول ذهب أكثره لم يغسل (٤) وكذا لو ذهب نصفه ولو بقى ما تممه الرأس نصفا على ظاهر الكتاب وهو قول السيد ح والفقيه ع وقيل ى بل يغسل لان للرأس مزية قال مولانا عليه السلام والاقرب أن غسل البعض والسقط الذى لم يستهل محظور لان الميت وبعضه نجس فمهما لم يرد في الشرع جواز الترطب به (٦) كان محظوررا وقيل ف أنه غير محظور إذا لم يعتقده الغاسل مشروعا (ويحرم) الغسل (للكافر (٧) والفاسق) وقال ش وح يجوز لولى الكافر المسلم أن يغسله وحكى في الشفاء عن الاخوين ان غسل الفاسق مباح وقال ص بالله

__________

لم يستهل لف بخرقة ودفن استحبابا لا وجوبا لانه لا حرمة له ولا فرق بين نأن يخرج قبل موت أمه أو بعده على الصحيح ومثل معناه في الزهرة وفى كب ما لفظه وحيث لا يستهل يدفن بين التراب يعنى يلف في خرقة كما يلف المتاع لانه لا يكفن ولا يلحد له ولا تكون له حرمة اه‍زهور وقرز (١) إذا كان خروجه بجناية (قوله) يسمى ندبا (٢) فان التبس الذاهب فلعله يجب غسله وفاقا بين الهادى وم بالله لان الهادي يعتبر الأصل الثاني وهو عدم الذهاب للاكثر وم بالله الأصل الأول وهو الوجوب اه‍والأولى أن لا يقال يجب غسله لانه تعارض جنبة الحظر وهو الترطب بالنجاسة وجنبة الاباحة وهو غسله لجواز ان الذاهب الاقل فترجع جنبة الحظر وأيضا فان الشرع لم يرد الا بغسل الميت إذا كان جميعه أو ذهب أقله وهذا الذى التبس علينا ولم يعلم ان الذاهب أقله لم يرد في الشرع جواز الترطب به فلا يغسل اه‍ع مجاهد وقرز والعبرة بالمساحة لا بالوزن اه‍تعليق لمع وقرز عبارة الاثمار ولو ذهب وانما عدل عن عبارة الأزهار لانها توهم رجوع الضمير إلى السقط وليس كذلك بل العدل اه‍أثمار وأما من قطعت يده قصاصا فلا تغسل وفاقا أو لحمه لم يجب غسل العظام وقيل الصحيح انه يغسل اللحم والعظام إذا وجد وهو ظاهر الكتاب ولو كان؟ لباقي وقرز فعلى هذا لو بقى الجلد وأكثره غسل والعبرة بالاكثر مساحة لا بالوزن وكثرة الاعضاء لا عبرة بها اه‍تعليق لمعه (٣) أما لو قطع نصفين أو أثلاثا ولم يذهب منه شيءغسل وصلى عليه ما لم يتفسخ بالغسل ترك غسله اه‍ح لى ولفظا وقرز (٤) ولا يصلى عليه وأما دفنه وتكفينه فيجب وفاقا وقيل لا يجب (٥) قيل ع والوجه فيه أنه يؤدى إلى غسلين وصلاتين وذلك لا يجب وأما الجواز فيجوز اه‍وشلى وهذه العلة تقتضي انه لو أمن ذلك بأن يسقط باقية في البحر أو بأكله السباع جاز غسله والأولى أنه يقال نجس لكن ورد الشرع في كل البدن فيقر حيث ورد والاكثر يلحق بالكل اه‍تعليق الفقيه حسن (٦) لا يعلل بالترطب لانه يلزم منه أنه يجوز بآلة وانما المراد ان الغسل انما ورد في غسل الميت جميعه والاكثر في حكم الكل فلا يجوز ولو لم يحصل ترطب اه‍ومعناه في ح لى (٧) وذلك لانه تشريف وحجة أبى ح وش ان الرسول صلى الله عليه وآله أمر أمير المؤمنين عليا عليه السلام أن يغسل

[٤٠٥]

الأولى غسله تشريفا للملة (١) قال عليه السلام وقلنا (مطلقا) ليدخل فيه اطفال الكفار وليدخل كفار التأويل وفساقه ولتدخل الكافرة التى في بطنها ولد مسلم (٢) (و) يحرم الغسل أيضا (لشهيد مكلف (٣) ذكر) عدل (قتل) في سبيل الله قال مولانا عليه السلام وقولنا مكلف احترازا من الصبى والمجنون فانهما يغسلان إذا كان مسلمين ولو قتلا مع أهل الحق وقولنا ذكر احتراز من الانثى (٤) فانها تغسل ولو قتلت في الجهاد وقولنا في الشرح

__________

اياه قلنا أمره بموازاته ولم يذكر الغسل في المشهور من الرواية قال عليه السلام أو لان تحريم غسل الكافر انما كان بالمدينة لا في مكة لان الشريعة لم تكن قد اتسعت وانما كان اتساعها بالمدينة وذهب الناصر وص بالله وغيرهما من سادات أهل البيت؟ أبا طالب مات مسلما لتصريحه بتصديق النبي الله عليه وآله وسلم فيما جاء به ويدل على ذلك قوله في شعره ألم تعلموا انا وجدنا محمدا * نبيا كموسى خط في أول الكتب ونحو ذلك من أشعار ولمدافعته عنه صلى الله عليه وآله وسلم ولان تعالى لا ينسى ما كان من جهته من الحنو والشفقة على الرسول صلى الله عليه وآله وسلم ولذا لم يصل الرسول صلى الله عليه وآله على خديجة رضى الله عنها لان الصلاة ما قد كان فرضت لان موتها كان بمكة قبل الهجرة ولم تكن الصلاة على الموتى قد فرضت وذهب بعض علماء العترة والفقهاء وأهل التأريخ والسير إلى انه مات مشركا لانه لما مات جاء أمير المؤمنين عليه السلام إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فقال ان عمك الشيخ الضال مات فسماه ضالا ولانه صلى الله عليه وآله لم يحضر دفنه وقوله صلى الله عليه وآله ان أبا طالب لفى ضحضاح من نار ولولا مكان لكان في الطمطانة وغسل أبى طالب كان بمكة لكن يقال الذى ورد في المدينة هو تحريم الصلاة ولم يذكر الغسل بتصريح تحريم وتحريم الصلاة لا يتناول تحريم الغسل اه‍غيث بلفظه (١) قلنا لا شرف مع استحاق اللعنة (٢) وإذا دفنت الكافرة التى في بطنها ولد مسلم جعل ظهرها إلى القبلة لان وجه الجنين على ما ذكر إلى ظهر أمه اه‍روضة نواوى والمختار انه لا حكم له قبل انفصاله فيدفن في مقابر الكفار اه‍مى وقواه الامام في البحر لعل القبر في الكافرة التى في بطنها ولد مسلم ندبا فقط لان القبر لا يجب الا إذا قد خرج الجنين حيا إذا كانت مرتدة لا الذمية فيجب القبر والكفن وقرز بالتنوين ليدخل من حمل به في الإسلام (٣) والعبرة بالتكليف حال الجناية والعدالة حال الموت وقيل العبرة بالتكليف حال القتل والموت وكذلك العدالة ولو عبدا قرز ومثله في ح لى ولفظ ح والصحيح ان العبد لا يغسل لانه ان احتيج إليه فهو شهيد وان لم يحتج إليه فهو آبق أي فاسق وفى المعيار يغسل وهو قوى مسألة وإذا كان على شهيد نجاسة غير دمة عسلت ذكره في شرح اه‍بيان لفظا ومعيارها وفى الغيث لا تغسل وهو ظاهر الحديث والأزهار ولو أدى إلى غسله جميعا اه‍ح لى المراد ازهاق الروح على أي صفة كانت ولو بزحام أو عطش أو بمنع نفس أو بان يرمى العدو فيصيب نفسه وقرز (٤) ولو احتيج إليها في الجهاد اه‍نجرى وكذا الخنثى قرز

[٤٠٦]

عدل احتراز من الفاسق فان ترك ن غسله ليس لاجل الشهادة بل لاجل عصيانه وقولنا قتل في سبيل الله احتراز ممن يسمي شهيدا لا لاجل القتل كالغريق وصاحب الهدم (١) فانه يغسل ولو سمى شهيدا نعم فإذا كان الشهيد جامعا لهذه القيود حرم غسله عندنا وهو قول ح وش والاكثر وقال الحسن وسعيد بن جبير يغسل الشهيد (أو) شهيد لم يمت في موضع القتال لكنه ذهب منه وقد (جرح في) موضع (المعركة (٢) بما) يعرف من طريق العادة أنه (يقتله يقينا (٣) نحو رميه أو ضربه بسيف أو عصى (٤) أو رضخه أو طعنه في معمد ولم يمت منها في الحال فان هذا لا يغسل ولو مات في بيته على فراشه ذكره ص بالله وعلى خليل وظاهر قول الهادى عليلم أنه إذا نقل وبه رمق غسل وحكى في الزوائد للقاسمية أنه إذا أكل أو شرب أو دوى (٥) غسل والا فلا ومثله عن ط (أو) شهيد قتل أو جرح (٦) كما مر وكان ذلك (في المصر (٧) يعنى من دون قتال بل قتله البغاة (ظلما (٨) فانه لا يغسل وقال ش بل يغسل (٩) (أو) شهيد قتل أو جرح كما مر في حال كونه (مدافعا (١٠) عن نفس أو مال) فانه لا يغسل ولط احتمالان في هذه (١١) المسألة وفي الأولى (أو) رجل (غرق (١٢) لهرب) من جيش

__________

(١) وكذا صاحب الطاعون للخبر وكذا العاشق اه‍شرح مرغم (٢) ظاهره ولو الجارح له من أصحابه خطأ والمعركة بضم الراء وفتحها والمعركة هي موضع القتال حيث تصل السهام وجولان الخيل ذكره في الضياء وقرز (٣) ولو غير مقاتل كالمتفرج على المختار لان التسويد كاف اه‍هبل ولو بالسرية اه‍ح لى وسيدي المفتى يغسل (٤) أو وجد فيه أثر القتل كدم في عينه أو أنه أو جوفه فلا يغسل لا فمه وفرجه وأنفه فيغسل اه‍بيان معنى وذلك لان الغالب ان الدم لا يخرج من هذه المواضع الا لما وقع فيه من الضرب أو الجرح اه‍صعيترى ويعرف كونه من الجوف كونه مزيدا وقرز أو بسم ونحوه اه‍ح لى وعن التهامى يغسل (٥) مع تجويز الحياة (٦) مكلف ذكر عدل قرز (٧) أو غيره قرز (٨) وقتل نفسه غير عامد ذكره في سنن أبى داود في سياق رجل في الجهاد فانثنى عليه سيفه فقتله وأما إذا قتله السبع فيغسل وكذا قتيل الصبى والمجنون يغسل اه‍تهامى قرز ينظر ما حقيقة الظلم يقال هو العاري عن جانب نفع أو دفع ضرر واستحقاق (٩) وحجته غسل الصحابة لعلى عليه السلام وعمر مع كونهما شهيدين مظلومين اه‍غيث (١٠) وسواء كان نفسه أو نفس الغير ولو ذميا أو ماله غيره ولو قل وقرز لقوله صلى الله عليه وآله وسلم من قتل على عقال بعير فهو شهيد (١١) أحدهما يغسل كما غسل على عليه السلام وعمر وقيل لا يغسل للخبر من قتل دون ماله فهو شهيد قال في الهداية وغسل على عليه السلام لتراخى موته لانه عليه السلام تكلم بعد وخاض في أمر ابن ملجم لعنه الله اه‍هداية (١٢) وكان راجيا للسلامة وكان يجوز له الهرب والا فسق اه‍بيان لان رمى بنفسه البحر خوف القتل فهو فاسق حيث يحل أو رمى نفسه حيث كان مجوز السلامة

[٤٠٧]

الكفار أو من رميهم بالنفط (ونحوه (١) أن يكون جهاده في سفينة فغرق زلقا في القتال أو رمي بحجر المنجنيق أو نحوه فانه شهيد لا يغسل (تنبيه) اختلف العلماء إذا استشهد المسلم وهو جنب هل يغسل لاجل الجنابة أم لا فحصل الاخوان للمذهب وهو قول ش وف ومحمد أنه لا يغسل (٢) وهذا والذى اقتضاه كلام الأزهار وقال ح ودل عليه قول القاسم أنه يغسل وهو قول (٣) ص بالله (ويكفن) الشهيد (بما قتل) وهو (فيه (٤) من اللباس إذا كان يملكه قيل ع وظاهر كلامهم ان ثيابه لا تنزع ولو زادت على السبعة والأولى ان لم يصبها دم أن يترك له كفن مثله (٥) فقط وكذا إذا أصابها دم وعليه دين (٦) أو زادت على الثلث (٧) (الا آلة الحرب) كالدرع (و) الا (الجورب (٨) فانهما ينزعان عنه (مطلقا) أي سواء اصابهما دم أم لا وهكذا الحرير (٩) وما كان للغير (١٠) والمتنجس بغير دمه (١١) (و) أما (السراويل والفرو) فانهما ينزعان (١٢) (ان لم ينلهما دم) من جراحات الشهيد وأما إذا أصابهما دم فانهما لا ينزعان (١٣) (وتجوز الزيادة) على ثيابه التى قتل فيها قال في الوافي حكى علي بن العباس اجماع أهل البيت عليهم السلام ان لهم أن يزيدوا ما شاءوا وان ينقصوا ما شاءوا قيل ف ولعله أراد

__________

(١) كان تطأه دواب العدو أو دواب؟ المجاهدين عند الازدحام (٢) ويدخل المسجد لانه قد سقط حكم الجنابة بالموت وكذا حكم الحائض والنفساء سقط بالموت اه‍ح لى (٣) كغسل الملائكة حنظلة بن الراهب قلنا فعل اللائكة لا يلزمنا إذ تكليفنا غير تكليفهم قالوا لا يسقط بالقتل قلنا بل سقط كالصلاة اه‍بحر لقوله صلى الله عليه وآله وسلم ان صاحبكم قد غسلته الملائكة (٤) لقوله صلى الله عليه وآله زملوهم بكلومهم (٥) قلنا كفن مثله ما قتل فيه ولو زادت على الثلث (٦) غير مستغرق فاما إذا كان مستغرقا كفن بثوب واحد اه‍دوارى (٧) وله ورثه (٨) وهو ما يتخذ من الجلود ويكون إلى فرق الركبتين والخف إلى تحت الساق اه‍صعيترى اعلم ان ما كان على الميت منها ما هو من جنس الكفن وصفته كالقميص والعمامة والثوب فيترك فلا ينزعان أصابهما دم أم لا والثانى لا على جنس الكفن لا صفته كالخف والمنطقة فينزعان أصابهما دم أم لا والثالث من جنسه لا على صفته كالسراويل والفرو فينزعان الا أن يصيبهما دم والرابع على صفته ولا من جنسه كالدرع والحرير فينزع مطلقا أصابه دم أم لا اه‍تعليق افاده؟ الا أن يكون لا يملكه أو عليه دين مستغرق لتركته أو زاد على الثلث ولم يجز الورثة اه‍تعليق (٩) مع وجود غيره اه‍كب وبيان فان قيل؟ يجوز للشهيد لبس الحرير في هذه الحالة قلنا انما جاز للارهاب وقد زال بالموت اه‍كب معنى (١٠) ولم يرض اه‍اثمار؟ (١١) بل ليغسل ويكفن به قرز (١٢) والقلنسوة (١٣) بشرط أن يكونا من جنس الكفن لتخرج الجلود اه‍نجرى؟

[٤٠٨]

بالزيادة ما لم يجاوز السبعة وبالنقصان حيث لم يصبه دم (١)

(فصل) (وليكن الغاسل (٢) للميت المسلم (عدلا (٣) فلا يجوز ان يغسل الميت فاسق (٤) ولابد أن يكون ذلك الغاسل أيضا (من جنسه) أي من جنس الميت ان كان رجلا فرجل وان كان انثى فانثى (أو جائز الوطئ (٥) كالمرأة مع زوجها والمملوكة التى هي غير مزوجة (٦) مع مالكها فيجوز أن يغسل كل واحد منهما صاحبه وهل الزوجة أولى من الرجال والزوج أولى من النساء قال عليه السلام لا كلام أنهما سواء في الجواز فاما الأولوية فالاقرب أن الجنس؟ أولى لارتفاع حكم الاستمتاع بالموت وتسويغ نظر العورة تبع له (٧) وللاجماع على جوازه * نعم وانما يغسل؟ الزوجة زوجها والعكس مع عدم الطلاق بينهما وقال ح لا يجوز له غسلها ومثله عن زيد بن على فان كان بينهما طلاق بائن لم يغسل واحد منهما صاحبه وان كان رجعيا فالمذهب ان لكل واحد منهما أن يغسل صاحبه لان الوطئ جائز بينهما (بلا تجديد عقد (٨) نكاح وقال ش

__________

(١) ووجهه قد تقدم في قوله ويكفن بما قتل فيه ما لم يخرج عن كفن مثله اه‍فتح (٢) والميمم قرز (٣) والمراد من ليس بفاسق ليدخل مجروح العدالة اه‍وظاهر الاز خلافه اه‍قرز فان غسله غير عدل أو غير مكلف أسقط الواجب ذكره في التذكرة والبيان ولعله حيث تحقق منه الغسل بأن أخبر بعد التوبة أو حضر عدل معذور أو جاهل والمذهب اشتراط العدالة وهو ظاهر الأزهار اه‍وقرز (٤) ولا يجزى اه‍بحر (٥) ينتقض بالخنثى المشكل فانها تغسله أمته مع كون الوطئ غير جائز اه‍مفتى ولو مظاهرة أو مولا منها وأما أمته فتغسله؟ والتى قد وطئ أختها أو نحوها فتغسله ويغسلها اه‍لى لفظا وأما هي فلم يطأها اه‍ولفظ البيان ولا يمنع الاحرام والا يلا والظهار وظاهر الأزهار وشرحه انه لا يغسل أحدهما صاحبه قال في شرح الاثمار ولو نكح أختا يعنى ولو كا الزوج أو السيد عقد بأخت زوجته أو مملوكة بعد موتها فان ذلك لا يمنع من جواز غسله لهما وهذه المسألة من زوائد الاثمار وكذا لو عقد بأربع نسوة بعد موتها فان ذلك لا يمنع فلو ماتت زوجته غير المدخولة جاز له غسلها ونكاح ابنتها ذكر معناه في التذكرة قال في الغيث وهو جار على القياس لان النظر إليها قد حل بالعقد وهى غير مدخولة ولا في حكمها ولو نظر إليها لشهوة إذا قد حرم الاستمتاع والمقتضى للتحريم؟ الاستمتاع اه‍كب انما ذكر هذه الصورة لان الحنفية قالوا لا يغسل لانه يؤدي إلى نظر فرج امرأة وبنتها وهى هذه الصورة وقد قال صلى الله عليه وآله وسلم لا ينظر الله لرجل نظر إلى فرج امرأة وبنتها قلنا أراد نظر محرم يعنى الاستمتاع اه‍كب (٦) وأما المزوجة فكأمة الغير قرز (٧) والصحيح ان الزوجة أولى إذ لا عورة بينهما اه‍بحر بلفظه وقرز وعلى هذا يلزم التحريم والمذهب خلافه (٨) وقال بلى تجديد أمر كان أولى لتخرج الامة الممثولة والمعتدة وأمته المزوجة إذا زال ذلك

[٤٠٩]

لا يغسل أحدهما صاحبه (١) وأما المملوكة مع المالك فان لم يكن الوطئ بينهما جائزا نحو أن تكون مزوجة أو نحو ذلك (٢) لم يجز لاحدهما أن يغسل صاحبه (٣) وان كان بينهما جائزا جاز لكل واحد منهما ان يغسل الآخر ويجوز للسيد ان يغسل أم ولده (٤) ويجوز لها أن تغسله أيضا ويجوز له أن يغسل مدبرته؟ وأما مكاتبته فلا تغسله ولا يغسلها لان الوطئ بينهما غير جائز ما لم تعجز نفسها (٥) كما سيأتي ان شاء الله تعالى * نعم وفى الكافي ان المملوكة لا تغسل سيدها ولا يغسلها (٦) وهكذا عن المغنى وفى الكافي ايضا عن زيد بن على وح ان ام الولد لا تغسل سيدها ولا يغسلها وادعى في الكافي الاجماع على ان المدبرة لا تغسل سيدها ولا يغسلها واعلم أنه لما دخل في عموم قوله (عليه السلام) أو جائز الوطئ أن للمدبرة أن تغسل سيدها وهو لا يجوز لها استثناه (عليه السلام) بقوله (الا المدبرة فلا) يجوز لها ان (تغسله (٧) لانها قد عتقت بالموت ولا عدة عليها بخلاف أم الولد فانها ولو عتقت بموته فلها أن تغسله لان عليها عدة (٨) كما سيأتي ان شاء الله تعالى (ثم) إذا مات ميت وتعذر حضور جنسه (٩) أو من له وطوءه كرجل بين نساء أو امرأة بين رجال فانه يغسل هذا الميت

__________

الامر جاز الوطئ والاز لا يقتضى بهذا فتأمل تكرار لزيادة ايضاح وحذف المؤلف بلا تجديد عقد لانه قد استغنى بقوله أو جائز الوطئ اه‍اثمار قلنا لاجل ذكر الخلاف (١) خلافه في الطلاق الرجعى (٢) كالمشتركة أو معتدة أو حامل من غيره أو ممثول بها أو رضيعه اه‍وقرز (٣) فيما يحرم النظر إليه وأما ما يجوز النظر إليه فيجوز لها صرح بذلك الدوارى ومثله في كب قلت فيلزم في أمة الغير اه‍حماطى وظاهر الشرح أن حكمها حكم الاجنبية وقرره القاضى عامر واختار الهبل انها كالجنس وظاهر كلام الأزهار هنا يقوى كلام القاضى عامر والذى في اللباس يقوى كلام الهبل (٤) أما هو فالوجه في انه يغسلها وهو ظاهر وأما كونها تغسله فانها كالباقية على ملكه فان قيل لم قلتم انها تغسله وهى بعد الموت قد خرجت عن ملكه قلنا انها في حكم الباقية بدليل انه يجهز منها ويقضى منها ديونه (٥) ينظر لو عجزت المكاتبة نفسها بعد صب الماء عليه أو فسخت المبيعة أو وهبت له أمة لقضاء دينه أو وجد الجنس هل يعاد الغسل أم قد سقط القياس الاعادة ما لم يدفن وتعاد الصلاة أيضا ولو قد صليت ولو الأولى بالوضوء والثانية بالتيمم وقيل لا إذ قد فعل ما هو مخاطب به لان الفراغ مما لا وقت له كخروج وقت المؤقت ومثله في الغيث في باب التيمم اه‍وقرز (٦) لانها قد انتقلت إلى ملك الورثة قلنا حق مستثنى اه‍زهور (٧) قلت الا أن تكون أم ولد اه‍مفتى (٨) فان قيل سيأتي ان عدتهما كلاهما استبراء فيلزم بطلان الفرق سل لعل الفرق ان أم الولد لما كانت عدتها استبراؤها من جهة سيدها سميت عدة لشبهها بالعدة بخلاف المدبرة فعدة استبرائها لا من جهة سيدها (٩) ينظر فظاهر هذا ان المحرم لا يجوز له ان يغسل محرمه الا مع تعذر الجنس وهو يجوز للمحرم

[٤١٠]

(محرمه (١) ان أمكن حضوره كالاخ في حق المرأة والاخت في حق الرجل ويجوز له أن يغسل (بالدلك) بيده (لما) يجوز له أن (ينظره (٢) من المحرم فالاخت تدلك من أخيها جسده الا ما بين السرة والركبة مقبلا ومدبرا والاخ يدلك منها ما عدا بطنها وظهرها (٣) والعورة المغلظة وهذا ذكره الفقيهان ل ع وقال في الزوائد بل له أن يغسل بطنها وظهرها بالخرقة واختاره الفقيه س في التذكرة (و) يكفى (الصب) للماء (على العورة (٤) التى لا يجوز له لمسها ويجب أن تكون العورة (مستترة (٥) من رؤية المحرم حال الغسل بخرقة أو نحوها (٦) (ثم) إذا لم يوجد محرم لذلك الميت مع تعذر الجنس والزوجة جاز أن يغسله (أجنبي) فيغسل الرجل امرأة أجنبية والمرأة رجلا أجنبيا ويكون هذا الغسل (بالصب) للماء (على جميعه) ولا يجوز الدلك لشيءمن الميت هنا لا بحائل (٧) ولا غيره ولابد أن يكون

__________

أن يغسل ما يجوز له نظره فقيل هو ندب وقيل المراد فيما لا يجوز له نظره فاما يجوز له نظره فيجوز ولو وجد الجنس في الميل في الحال وهو الأولى لان سرعة التعجيل مشروعة أي حضور أحدهما كقوله تعالى ولا تطع منهم آثما أو كفورا فلا اشكال في لفظة أو اه‍لطف الله الغياث في العورة (١) ويدخل في ذلك الربيبة بعد الدخول أو نحوه واما أم الزوجة فمطلقا (٢) ما جاز نظره لنسب أو رضاع أو مصاهرة جاز لمسه وما كان لغير ذلك فيجوز نظره لا لمسه اه‍كب وتذكرة؟ الغير والقاعدة (٣) يقال كم حد الظهر قال في التذكرة في الحدود إلى حذاء ثديها حده ما حاذى الصدر إلى حذاء السرة اه‍منقولة وفى ح لى ما لفظه وما حاذى الصدر والبطن من المحرم من الظهر لم يجز لمسه بل يكون بالصب كسائر العورة اه‍باللفظ (٤) هذا حيث كان الصب ينقيه من النجاسة والوسخ والا يمم فقط اه‍ن بلفظه إذا كان يمنع الماء اه‍مفتى قيل ع والفرق بين الغسل وغيره فانهم قد قالوا يجوز أن يركب محرمة وان ينزلها إلى قبرها ان الغسل أكثر مباشرة اه‍زهور (٥) فائدة هل يجوز أن يشترى للميت أمة تغسله حيث لم يوجد من يغسله الا أجنبي غير جنسه وكذا حيث كان الميت خنثى مشكلا ويكون الثمن من ماله ان كان أو من بيت المال ان لم يكن قيل ذكر الفقيه ح انه يشترى له وهكذا في التقرير حكى على بن العباس الاجماع على ذلك وقيل لا يشترى له لان الميت لا يملك قال في الغيث وفيه نظر وقال في البحر للامام ى وانما يملك الجارية بعد الموت إذا أوصى اه‍شرح بهران بلفظه المذهب انه يشترى وان لم يوص للضرورة اه‍قرز وتصير بعد ذلك للورثة ان كان الثمن من التركة وقيل تكون مردودة إلى بيت المال ان كان منه اه‍ينظر لان قد ملكت هنا بالشراء بخلاف الكفن إذا؟ الميت فانه يكون مردودا إلى من هو منه اه‍بل يكون للورثة كوقف انقطع مصرفه كما سيأتي للمفتي على قوله ويعوض ان سرق (٦) كالظلمة والتغميض والعمى (٧) وحكم الامة بين الاجانب وكذا الرجل بين الاماء

[٤١١]

حال صب الماء ن (مستترا) جميعه عن رؤية هذا الذى يصب الماء أما بثوب (١) يلقى عليه أو نحوه (٢) (كالخنثى المشكل) الذى لم يتميز إلى الذكور ولا إلى الاناث بل له ذكر رجل (٣) وفرج امرأة يخرج بوله منهما جميعا ولا يسبق من أحدهما فان حكم غسله حكم غسل الرجل حيث تغسله امرأة أجنبية وهو أن يغسله بالصب دون الدلك ويكون مستترا وهذا الحكم انما يثبت للخنثى (مع غير امته (٤) ومحرمه) فاما إذا كان له أمة فانها تغسله ولا تنظر (٥) إلى ما بين الركبة والسرة لجواز أن يكون امرأة (٦) وهكذا محرمه كاخيه أو أخته فانهما يغسلانه كما مر في غسل المحرم لمحرمه (فان كان) عليه نجاسات غليظة (٧) بحيث (لا ينقيه الصب (٨) ولم يحضر من يجوز له دلكه كالمرأة مع الاجنبي والرجل مع الاجنبية والخنثى مع غير امته ومحرمه ترك صب الماء عليه و (يمم (٩) بان يلف الاجنبي يديه (بخرفة) ويضرب بهما على التراب ثم يمسح أعضاء التيمم ولا يكشف شيئا من شعره وبدنه وقال ح لا يغسل المحرم محرمه ولا يصب الماء عليه ولو كان ينقيه الصب بل ييممه وكذلك الأجنبي (فاما) لو مات (طفل (١٠) أو طفلة لا يشتهى) جماع أيهما لصغره (فكل مسلم (١١) يصح أن يغسله ولو

__________

حكم الحرة في الغسل وان اختلف الحكم في النظر اه‍ح لى لفظا وقرز فان قيل لم لا يجوز أن يغسل بخرقة كما يجوز أن يغسل عورة الرجل والجواب ان عورة الجنس مع جنسه أخف اه‍غيث فان فعل أسقط الواجب؟ ان كان جاهلا لذلك اذلو تعمد مع علمه سقطت عدالته بل ولو كان متعمدا إذ لا يبلغ فعله هذا حد الفسق بل يكون مجروح العدالة ومجروح العدالة يغسل الميت والمذهب اشتراط العدالة وهو صريح الأزهار؟ وقيل القياس الاعادة قرز (١) ويكون الصب من تحت الثوب (٢) كالظلمة والعمى قرز (٣) أو ثقب فقط يعنى نو لم يكن له آلة كآلة الرجال ولا آلة النساء بل ثقب فقط اه‍(٤) فان كانت أمته خنثى فلا يغسل أحدهما الآخر بخلاف المحرم فانه يعتبر بالغاسل فان كان أنثى غسل ما عدا ما بين السرة والركبة وان كان العكس غسل ما عدا البطن والظهر والعورة المغلظة وان كان خنثى غلب جانب الحظر فيغسل ما عدا البطن والظهر والعورة المغلظة اه‍وقرز غير المزوجة (٥) وتلف يدها لغسل عورته بخرقة اه‍ح أثمار (٦) كالجنس مع جنسه (٧) أو وسخ اه‍ن إذا كان يمنع الماء اه‍مفتى وقرز (٨) جميعه اه‍بيان لا بعضه اه‍ح لى وهو ظاهر الأزهار فلو أنقى البعض دون البعض عدل إلى التيمم (٩) مع صرف يصره وجوبا اه‍ن (١٠) وأما الكبير والكبيرة فكالأجانب وان زالت الشهوة وهو ظاهر الأزهار اه‍ديباج إذ الحرمة باقية لان الاعضاء قد كانت عورة فلا يخرجها عن ذلك الا أن تستحيل ترابا اه‍دوارى (١١) حيث كان عدلا

(فصل) في صفة غسل الميت

[٤١٢]

كان أجنبيا منه (١) (ويكره (٢) أن يغسل الميت (الحائض والجنب (٣) لانهما ممنوعان من كثير من القرب ولان اشتغال الجنب بطهارته أولى والحائض لا يمتنع ان يبدو عليها الدم فتشتغل عن غسل الميت.

(فصل) في صفة غسل الميت * اعلم أنه إذا أريد غسله وضع في مغتسله بثياب موته ويلقى على ظهره مستقبلا بوجهه القبلة ثم تنزع ثيابه (٤) (وتستر عورته (٥) و) إذا أراد غسل العورة وجب أن (يلف) الغاسل (٦) إذا كان من (الجنس يده لغسلها بخرقة (٧) ونعنى بالجنس الرجل يغسل الرجل والمرأة تغسل المرأة فاما إذا لم يكن من الجنس نظر فان كان الزوج مع زوجته أو امته لم يجب ذلك لان لكل واحد منهما أن يلمس العورة بغير حائل وان كان غير ذلك كالاخ مع اخته لم يجز له مس العورة بالخرقة ولا بغيرها كما تقدم قال عليه السلام وينبغى (٨) من كل واحد من الزوجين أن يتقى نظر العورة (٩) كما يتقيه في الحياة (١٠) وأشار في الشرح إلى التحريم في الفرج قال مولانا عليه السلام ولعل ذلك مع الشهوة (١١) والا فلا وجه للفرق بينه وبين سائر العورة قال ويستحب للزوج (١٢) والزوجة اتخاذ الخرقة للعورة لبعد مظنة الشهوة (وندب) ثلاثة أشياء الأول (مسح بطن (١٣) اليمت قبل افراغ الماء عليه ثلاث مسحات لتخرج النجاسة التى لا يؤمن أن تخرج بعد الغسل فيبطل الغسل ويكون ذلك مسحا رفيقا لئلا ينقطع شيءمن البطون وقال ش مسحا بليغا (١٤) وانما يندب هذا المسح في بطن (غير الحامل (٥)

__________

(١) والجنس أولى (٢) تنزيه (٣) الا لعدم غيرهم فيستحب للجنب أن يغتسل والحائض والنفساء أن يغسلا أيديهما اه‍بيان بلفظه والنفساء (٤) في جميعها ندبا في القبلة وجوبا خلاف ش فانه يغسل في ثوبه لانه لم ينزع ثوبه صلى الله عليه وآله قلنا مخصوص به وقد روى لا تنزعوها (٥) وجوبا (٦) قيل ويستحب اله أن يغسله برفق مائلا إلى خلفه ويسند ظهرة إلى ركبته المينى ويضع يده اليمنى على كتفه وابهامه في وهدة قفاه لئلا يميل عنقه ثم يمسح بطنه بيده اليسرى ثلاثا كما تقدم اه‍ح أثمار (٧) مما يستر للصلاة (٨) ندبا (٩) المغلطة اه‍تذكرة يعنى بذلك الفرجين ووجهه ما قدمنا ان النظر اليهما ليس الا للاستمتاع فيحرم بعد الموت اه‍صعيترى ندبا (١٠) ينظر فان ما يتقى في الحياة الا باطن الفرج فقط اه‍تذكره بل يكره ظاهره وباطنه هنا بخلاف الحياة فالباطن فقط فان قارن غسل الزوجة مع الدلك شهوة فانه يحتمل أن يترك الغسل لان الشرع قد حرم الاستمتاع بالميت فكذلك المقدمات للشهوة ويحتمل أن لا يترك إذ المحرم هو الوطئ اه‍غيث وقرز (١١) لا فرق (١٢) وكذلك السيد وأمته اه‍بهران (١٣) وندب اقعاده قبل المسح ثم يمسح بحر وكب وفى الرياض يمسح مقعدا (١٤) وفسر البليغ بزائد على الثلاث بقدر الحاجة لا المبالغة في التحامل فعلى هذا الخلاف في المعنى اه‍ح أثمار (١٥) حيث لا يجب الشق اه‍نجرى؟

[٤١٣]

فاما إذا كان الميت امرأة حاملا لم يمسح بطنها (١) (و) الثاني أن يجعل (ترتيب غسله) (كا) لترتيب في غسل (الحى (٢) فيبدأ بازالة النجاسة (٣) من فرجيه على حسب ما تقدم في جواز دلكهما فإذا زالت النجاسة وضأه كوضوء الصلاة (٤) وقال ح لا يمضمض (٥) ولا ينشق ثم يغسل رأسه ثم سائر جسده ويبدأ بميامنه (و) الثالث أن يغسله (ثلاثا) أي ثلاث غسلات وصفة هذه الثلاث أن يوضئه أولا كما تقدم ثم يطلى رأسه وجسده (بالحرض (٦) وهو الاشنان فإذا استكمله غسله بالماء وهذه غسلة (ثم) يطلى جسمه (بالسدر) مضروبا كما طلاه بالحرض فإذا استكمله غسله بالماء وهذه الغسلة الثانية (ثم) يوضع (الكافور (٧) بين الماء يمزج به قيل ع على وجه لا يتغير به طعم الماء ولا لونه (٨) وأما الريح فيعفى عنه لان الرائحة مقصودة ثم يغسل بهذا الماء الممزوج بالكافور ليشتد جسم الميت وهذه الثالثة وانما يغسل عندنا بالكافور إذا لم يكن محرما فاما إذا مات وهو محرم غسل الثالثة بالماء القراح لان حكم الاحرام باق (٩) عندنا خلاف ح (فان خرج (١٠) من فرجه قبل

__________

(١) لئلا يخرج الولد (٢) قلت وينقض شعرها كالدمين وكذا الرجل الجنب اه‍ويظفر رأس المرأة ثلاث ظفائر ويرسل من خلقها عند أئمة العترة اه‍بحر معنى ويكره مشط الشعر وتقليم الاظفار وما يسقط من ذلك كله أدخل في كفنه ندبا ويكره غسله بالنورة وتسخين الماء الا لشدة برد أو وسخ في الميت اه‍بيان (٣) وجوبا وقى ندبا وهو ظاهر الأزهار (٤) ويمضمضه وينشقه مائلا رأسه برفق لئلا يدخل الماء إلى باطنه اه‍شرح نمازى على الاثمار الا الرأس وغسل القدمين فيغسلهما اه‍قرز شامى ندبا إلى آخره اه‍ن (٥) عائد إلى الغسل والوضوء قياسا على السواك (٦) فائدة الحرض بضم الحاء والراء الاشنان المجموعة من الاذخر باخلاطه من نورة وزرنيخ وغيرهما وقيل ان الحرض شجر تبيض الثياب إذا غسلت به والاذخر شجر ينقى الدرن ولا يبيض الثياب كبياضها من الحرض اه‍ايضاح فان لم يكن ثم حرض فالسدر ثم الصابون ثم الكافور اه‍ح لى لفظا وقرز (٧) وهو نوعان نوع يباع في الهند بوزنه فضة وهو يزيد في النكاح زيادة عظيمة والنوع الثاني الموجود في بلادنا يبطل النكاح وفيه بردة شديدة فان لم يوجد شيءمن هذه فثلاثا بالماء اه‍بيان والواجب مرة واحدة بعد ازالة النجاسة وظاهر المذهب انه يصح الغسل قبل غسل النجاسة مطلقا سواء كانت طارئة أم أصلية وانما هذا على كلام الفقيه ف و عبد الله بن زيد (٨) لا فرق اه‍دوارى قواه المفتى وهو ظاهر الأزهار (٩) فان فعل لزمت الفدية الفاعل اه‍بيان (١٠) ولو من أحد قبلى الخنثى اه‍ح لى لا ما عدا ذلك فان استمر الخروج قبل الغسل وبعده وأراد أن يأتي بالواجب غسله ثلاثا فقط اه‍نجرى بلفظه لعل المراد بالاتصال خروجه بعد الأولى ثم بعد الثانية ثم بعد الثالثة فيقتصر على الثلاث فقط فأما لو غسل مرة والاتصال قبلها لم تجب الثانية والثالثة بل ندب والله أعلم اه‍سيدنا حسن بن أحمد رحمه الله آمين

[٤١٤]

التكفين بول أو غائط (١) انتقض الغسل (٢) عندنا فتجب اعادته (٣) وانما يجب ذلك بشروط أحدها أن يكون ذلك الحادث بولا أو غائطا فلو خرج من جسمه دم أو من الفرجين قال عليه السلام الاقرب أنه لا يوجب غسلا (٤) ويحتمل أن يكون حكمه حكم البول والغائط الشرط الثاني أن يخرج ذلك قبل التكفين فلو خرج بعد ادراجه في الكفن لم يعد الغسل لكن يحتال في استمساكه الشرط الثالث أن لا يكون خروجه بعد أن قد خرج مرتين وغسل لكل مرة حتى استكمل الغسلات سبعا فانه إذا خرج بعد ذلك لم تجب اعادة الغسل كما سيأتي ان شاء الله تعالى * نعم فإذا خرج هذا الحادث وقد كان غسل ثلاث مرات (٥) كملت الغسلات (خمسا (٦) فيزاد بعد خروج الحدث غسلتان فتكمل خمسا بالثلاث الأول (ثم) إذا حدث بعد الخمس شيءكملت الخمس (سبعا (٧) بان يزاد غسلتان بعد الخامسه (ثم) إذا خرج شيءبعد السابعة لم تجب اعادة الغسل بل يحتال فيه بان (يرد) في دبره (٨) ويختم (بالكرسف (٩) أو نحوه (١٠) (و) اعلم أن هذه الغسلات السبع ليست كلها واجبة وانما (الواجب منها) ثلاث فقط وهى الغسلة (الأولى والرابعة والسادسة (١١)) أما

__________

(١) واختار في الاثمار ان خروج النواقض يوجب الغسل لعدم الفرق بين ناقض وناقض في ايجاب استئناف الغسل اه‍اثمار فلو كان الفرض في الميت التيمم وخرج من فرجه ما ذكره فهل يكرر التيمم إلى الثلاث لعله كذلك كالثلاث الواجبات والله أعلم اه‍ح لى لفظا ظاهره ولو واحدا وفى الهداية والتذكرة قبل تمام الكفن فان نقض الكفن أعيد وجوبا قرز (٢) وأقله ما ينقض الوضوء (٣) والصلاة اه‍حفيظ وح لى (٤) ويغسل المحل وقيل لا يجب وهو ظاهر الأزهار (٥) قال في الكواكب أما وخرج بعد الغسلة الأولى وجب غسله إلى ثلاث فقط وان خرج بعد الثالثة وجبت الرابعة وندبت الخامسة وان خرج بعد ذلك رد بالكرسف لاستكمال الثلاث الواجبة يحقق وقرز (٦) وندب اعادة الوضوء؟ أعيد الغسل اه‍ح لى لفظا (٧) وهذا إذا تفرق الخروج فاما لو غسل الأولى ثم خرج والثانية خرج والثالثة ثم خرج لم يتعدد بتعددها لان الواجب ثلاث فقط اه‍من تعليق الفقيه ع بالمعنى قال في الهداية فلو خرج بعد كل واحدة فوجب إلى السبع (٨) صوابه فرجه (٩) وقولنا انه ان حدث بعد السابعة حدث أحتيل في رده بالكرسف وغيره وكفن لان الحي أيضا إذا لزمه حدث من الاحداث كسلس البول ونحوه ترك واحتيل في رده ولم يوجب تكرير الغسل فكان الميت بذلك أولى اه‍شرح تجريد بعد غسل مخرج النجاسة اه‍ديباج وظاهر الأزهار لا فرق وهو القطن (١٠) الصوف (١١) وانما لم يغسل بعد الحدث ثلاثا كما قيل قبل الحدث لاقتصاره على السبع في حديث أم عطية ولو غسل ثلاثا بعد خروج الحدث لزم تعدى السبع وقد نص الشرع عليها فلذلك اقتصرنا من المسنون بعد الحدث

[٤١٥]

الأولى فظاهر وأما الرابعة فلان الأولى قد بطلت بالحدث فوجب استئناف غسلة أخرى فوجبت الرابعة وندبت الخامسة بعدها ثم لما أحدث بعد الخامسة بطل الغسل الأول ووجب استئناف مرة فلزمت السادسة وندبت السابعة (١) بعدها (وتحرم الاجرة (٢) على غسل الميت (٣) وسواء كان كافرا أو فاسقا أو مؤمنا وسواء تعين غسله على الغاسل أم لا على المختار في الكتاب وعند ح وش أنها تجوز على غسل الكافر وعند الاخوين وص بالله أنها تجوز على غسل الفاسق وفى أحد قولى ابى ط انها تجوز على غسل المؤمن حيث لم يتعين عليه غسله وعند ص بالله ولو تعين قيل ع وإذا جوز القاسم أخذ الاجرة على تعليم القرآن فكذا على الغسل (ولا تجب النية) أي لا يجب على الغاسل ان ينوى (٤) الغسل ذكره الحقينى وص بالله وحكى الفقيه ى عن الجرجاني (٥) وأبى جعفر ان النية تجب فعلى القول الأول يصح من الصبى (٦) أن يغسل الميت لا على القول الثاني * نعم وغسل الميت في هذين الحكمين وهما تحريم الاجرة على الغاسل وسقوط نية وجوب الغسل (عكس) غسل (الحي) فان الحى إذا غسله غيره بالاجرة جاز للغاسل أخذها لان الوجوب على غيره وهذا إذا لم يحصل (٧) في الغسل محظور من لمس (٨) أو غيره وتجب النية في غسل الحى لكن وجوبها على المغسول لا على

__________

بواحدة اه‍ح أثمار ومثله في الغيث (١) فان خرج بعد التيمم كمل ثلاثا فقط وقرز (٢) وضابط ما يحرم من الاجرة عليه هو كل ما وجب تعبدا كغسل الميت ونحوه ولهذا لم يصح الا من المسلم وما لم تكن فيه شائبة عبادة حلت عليه الاجرة كحفر القبر ولهذا صح من الكافر اه‍اه‍نظرا من سيدى شرف الإسلام الحسين بن القاسم وقد تقدم مثله في صلاة العليل لصنوه المتوكل على الله عليهما السلام الا من باب الوصية (٣) الغسل الواجب وأما المندوب وازالة النجاسة فتحل أخذ؟ الاجرة عليه اه‍مفتى قال السحولى تحل الاجرة على ازالة النجاسة كغسل كفنه وقال الشامي لا يحل لانه لا يصح غسل محلها الا بعد غسلها اه‍شامى وقرز؟ هذا حيث شرطها أو اعتادها وتحرم الاجرة أيضا في حق الفاسق والكافر مطلقا لانها أجرة على محظور وقرز وكذا التيمم قرز (٤) وكذا الميمم قرز (٥) الجرجاني هو الامام أبو عبد الله الحسن بن اسماعيل والد الامام المرشد بالله من أهل البيت عليهم السلام اه‍شفاء من كتاب السير مصنف سلوة العارفين (٦) وكذا الفاسق إذا علمنا انه استكمل للغسل اه‍مفتى ولى وغيرهما وظاهر الكتاب انه لا يصح مع انه عبادة فنقول ان العلة ان الفاسق والصبى غير مأمونين؟ على العورات وذلك ظاهر شرح مولانا عليه السلام اه‍نجرى ولفظ ح شكل عليه ووجه التشكيل انه لا يصح منه لاشتراط العدالة والصبى لا يوصف بانه عدل ولا فاسق (٧) أي جواز أخذ الاجرة على غسل الحى (٨) وهذا مع عقد الاجارة على المحظور والا جاز

[٤١٦]

الغاسل (و) إذا لم يوجد (١) ما يغسل به الميت فانه (ييمم (٢) بالتراب (للعذر) كما ييمم للصلاة فان وجد ما يكفى بعضه غسل به بعضه قال عليه السلام والاقرب عندي أنه يفعل بالماء اليسير كما قدمنا في باب التيمم (٣) ولا ييمم حيث غسل بعضه (٤) (ويترك) الميت لا يغسل ولا ييمم (ان) كان إذا غسل أو يمم (تفسخ) جسده أو بعضه (٥) (بهما) وذلك نحو أن يكون محترقا بالنار أو بالصاعقة أو نحو ذلك بحيث يتفسخ ان لمس فاما لو أمكن صب الماء عليه ولا يضره وجب غسله بالصب (٦)

(فصل) (ثم يكفن (٧) الميت وجوبا ويكون كفنه (٨) (من رأس ماله) ان كان له مال (ولو) كان المال (مستغرقا) أي على الميت دين يستغرق جميع ماله فان الكفن مستثنى (٩) للميت ولو لم يبق لاهل الدين شيءوهكذا

__________

(١) وإذا لم يوجد الماء لغسل الميت الا باكثر من قيمته مع استغراقه بالدين اه‍بيان وظاهر اطلاق أهل المذهب انه يشترى ولو زاد على ثمن المثل ولو استغراق ذكره في الحفيظ وقرز (٢) وإذا وجد الماء قبل اهالة أكثر التراب أعيد الغسل وهل تعاد الصلاة أم لا الصحيح أنها تعاد اه‍قرز ومثل معناه للسحولى ويجب الاستجمار اه‍تكميل (٣) ولا يجب تأخير أعضاء التيمم نهنا لانها لا تيمم وقرز مسألة وإذا أبيح الماء للاحق؟ من ثلاثة جنب وحائض وميت كان لمن ضاق عليه الفرص فان استووا في الضيق فلمن يكفيه فان استووا فللحائض وان استووا في عدم الضيق أولى وقال ش ان الميت أولى به مطلقا اه‍بيان لفظا من التيمم من قبل باب الحيض (٤) وقد ادعى في الشفاء اجماع أهل البيت عليهم السلام لعل هذا للامام المهدى عليه السلام وأما على كلام أهل المذهب فييمم البعض الاخر كما تقدم في التيمم اه‍تعليق ابن مفتاح لان التيمم انما هو لاستباحة الصلاة وماثمة صلاة هنا فان قيل فلا ييمم رأسا إذ لا صلاة قلت تعبدا بالماء والتراب عند عدمه وإذا وجد بعض البدل كفى إذ لا صلاة اه‍هداية ولا يجمع بين الماء والتراب هنا حيث يكون التيمم بدل الغسل في جميع الاحوال لان ذلك انما شرع للحى كما تقدم اه‍عامر (٥) وحده ما يتألم به الحى وجهه انه يغسل البعض الذى لا يتفسخ (٦) ثم المسح أو الانغماس وقرز (٧) ولا يجب تجفيف الميت ويكون حكمه كثوب سلس البول اه‍سماع وفى البحر يجب التجفيف (٨) وكذا سائر المقدمات من الاحجار وغيرها؟ فتكون من الرأس المال وأما المقدمات المندوبة كالحنط ونحوه فمن الثلث مع الوصية اه‍وقال في الشفاء ما لفظه وثمن الحنط كالكفن يقدم على نفقة زوجته وديونه ووصاياه ولا يعرف فيه خلاف عن أحد من أئمتنا عليهم السلام؟ كالبقعة والماء والحراسة من النباش وأجرة الحفر وحمل الميت وكذا عمارة القبر فهذا كله من رأس المال وقرز الكفن بفتح الكاف قال الفقيه ف ولم يوجد بالضم الا عن أبى جعفر اه‍غاية قال في الضيا بفتح الكاف والفاء (٩) ما لم يكن قد تعلق حق كالرهن والعبد الجاني ونحو ذلك ذكره في الدرر اه‍نجرى وما لزم العبد المأذون ذكره في الدرر وفى الوسيط يقدم تجهيز الميت على غر ما بعده المأذون

[٤١٧]

لو كان له زوجات (١) يحتجن إلى الانفاق فان الكفن يقدم على نفقتهن (٢) لكن لا يكفن من عليه دين مستغرق لتركته الا (بثوب) واحد (طاهر (٣) ساتر لجميعه) وعن الاستاذ أنه يكفن بثلاثة ويجب أن يكون ذلك الكفن (مما) يجوز له (لبسه (٤) في حال كونه حيا فلا يجوز تكفين الرجل بالحرير ونحوه مما يحرم عليه لبسه والمرأة يجوز أن تكفن به وبالثياب المصبوغة والبياض أولى بالرجال قال ش وبالنساء قال في الانتصار ولا فرق بين القطن والصوف لكن المستحب حسن الكفن وأكماله لقوله صلى الله عليه وآله إذا كفن أحدكم أخاه فليحسن كفنه (٥) (و) يجب أن (يعوض) الكفن (ان سرق (٦) وسواء سرق قبل الدفن أو بعده بأن ينبش ويكون المعوض من رأس المال أيضا ولو كان مستغرقا بالدين فان كان الغرماء قد استوفوا ديونهم (٧) قبل ذلك لم ينقض وكانوا

__________

ولا خلاف فيه ولو استغرق المال ولانه آكد من الدين بدليل انه يجب لى بيت المال والدين لا يجب ذكره في الشرح (١) وتقدم نفقتهن على الدين لان عليهن حقا مستقبلا؟ ولفظ ح ثم من بعد تجهيزه نفقة عدة زوجاته إذا؟ للمستقبل لا للماضي فكسائر الديون اه‍بيان وقرز (٢) ويجب الكفن المثل ولو أجحف بنفقة الزوجات وهو الذى بنى عليه الأزهار وقرز (٣) قال في البحر قلت ووجهه ان الغسل للصلاة فأشبه المصلى اه‍قلت يؤخذ من هذه العبارة ان الطهارة الكفن شرط في صحة الصلاة وكذا المكان وكذا ستر العورة حال الصلاة وقد صرح به المؤلف وكذا في روضة النواوى وقيل لا يشترط ذلك ومثل معناه عن السحولى ومثله في المعيار ولعل وجوب طهارة أولى من تحسين الكفن اه‍ح لى وقد قال صلى الله عليه وآله فليحسن كفنه ينظر لو لم نجد الا ثوبا متنجسا ولم نجد ما يغسل به هل يكفن به أم ينتقل إلى الشجر ونحو سل قيل يكفن بالشجر وقيل يكفن به اه‍شامى وقرز قال السيد ح فان وجد ماء لا يكفى الا لغسل الميت أو الكفن غسل الكفن وييمم الميت ظاهره ولو كان على الميت نجاسة ويحتمل أن يغتسل الميت قال عليه السلام والاقرب عندي تقديم نجاسة بدن الميت كالحى ولعل السيد ح يوافق في غسل النجاسة وانما خالف في الغسل لاجل الموت اه‍سماع (٤) على الاطلاق لا لعارض فقد يجوز لبس الحرير ونحو اه‍ح لى لفظا ويقدم الحرير والمصبوغ على الجلد والسلب والحصير قيل الا أن يكون ذلك مما يعتاد لبسه اه‍ح لى لفظا وقرز قيل ف في المنتزع ويستحب تكفين الخنثى فيما يكفن فيه المرأة وفى البحر ويكفن الخنثى كالمرأة يعنى وجوبا وقيل كالرجل تغليبا لجانب (٥) أخرجه الترمذي (٦) ولو مرار اه‍بيان فان سبع الميت أوجره السيل وبقى الكفن فان كان من مال الميت فحكمه حكم التركة وان كانت مستغرقة بالدين فللغرماء وان لم فللورثة وان كان من بيت المال رد إليه وان كان من الغير رد له وان كان مسبلا رد مسبلا اه‍بيان معنى وقال المفتى انه يرجع للورثة؟ لان الميت قد ملكه بدليل انه يقطع سارقه؟ مطلقا وهو ظاهر اطلاق البحر (٧) بخلاف ما لو سرق وقد اقتسم الورثة

[٤١٨]

اولى به (١) قال عليه السلام وينتقل وجوب التكفين إلى القرابة أو بيت المال على ما سيأتي (و) يكفن (غير المستغرق بكفن مثله) (٢) فان كان في الورثة صغير أو غائب اولا وارث له لم تجز الزيادة عليه (٣) فإذا زاد المكفن ضمن الزائد على كفن المثل (٤) وقال ص بالله إذا كان للميت ورثة صغار فالأولى أن يكفن باقل الاكفان فمفهومه لا يزاد على واحد وفي التذكرة (٥) وحيث لا يستغرق والورثة صغار كفن بكفن مثله وهذا يقتضى أنه إذا كان مثله يكفن بسبعة كفن بسبعة وعن ط أنه يكفن في قميص وازار ولفافة (٦) حيث الوارث صغير أو غائب ومفهوم هذا أنه لا يزاد على الثلاثة وهذا يخالف اطلاق كفن مثله قال عليه السلام فينظر في تحقيق حكاية كفن مثله (٧) وان كان الورثة كبارا حاضرين كفنوا بما شاؤا (٨) (والمشروع) في عدد الكفن أن يكون من واحد (٩) (إلى سبعة) لا يتعداها هذا عند الهادى عليه السلام

__________

فانه يكفن منه ثانيا وثالثا لان القسمة كالمشروط بان لا يسرق الكفن اه‍ع مفتي فان قبض البعض منهم حصته كفن من الباقي وحصة في المقبوض الذى أيدي الغرماء (١) اه‍بيان قال في البيان وكذا الموصى له إذا قد قبضه وقال الدوارى ولموصى له كالوارث فيرد ان كان باقيا والا ضمن حيث قد تلف لانه أخذ ما لم يستحق (٢) في بلده قدرا وصفة فان لم يوجد له مثل سل يرجع إلى المشروع وقيل يكفن باعلى كفن من هو أدنى منه وفى البيان في الوصايا يعمل بالاوسط قرز (٣) بناء أن بيت المال وارث حقيقة وقيل إذا لم يكن اله وارث لم تجز الزيادة عند الجميع (٤) حيث هو الدافن فان علم كان عليه ومع جهل الدافن يكون على المكفن ان علم والا فعلى من غره وقرز ان كان له ولاية والا ضمن الكل وقيل هو ماذون من جهة الشرع فلا يضمن الا الزائد وقرز (٥) تذكره ابى ط (٦) وهو الدرج (٧) ولم أظفر في موضع هذه الحكاية من غير كتاب التذكرة والكفاية فيحقق ذلك اه‍سلوك ولعله اختلاف عرف فكل بنى على عرف جهته (٨) وإذا كان للميت مال وأراد أحد تكفينه من غير تركته لم يلزم الورثة قبول ذلك لما فيه من المنة عليهم اه‍ح أثمار لفظا يعنى في الزيادة على كفن المثل وأما؟ فلا يجوز وقرز (٩) والحجة على الواحد ان النبي صلى الله عليه وآله كفن عمه الحمزة عليها السلام في برد إذا غطى رأسه بدت رجلاه وان غطى رجليه بدا رأسه فغطى رأسه وجعل على رجليه حشيشا والحجة في الثلاثة ان النبي صلى ا لله عليه وآله وسلم كفن ثلاثة أثواب ثوبين يمانيين أحدهما سحق وقميص كان يتجمل فيه والحجة على الخمسة ان النبي صلى الله عليه وآله أمر أن تكفن أم كلثوم ابنته رضى الله عنها في خمسة أثواب والحجة على السبعة قياسا على الغسلات السبع قال في الغيث وفى هذا القياس نظر وقد قال في الانتصار والمختار ان السبعة مكروهة لان ذلك اشراف؟ ولم ينقله أحد من المحدثين اه‍شرح بهران قلت والحجة ما روى ابن أبى شيبة أحمد والبزار عن على عليه السلام انه كفن النبي صلى الله عليه وآله في سبعة أثواب وبه قال الهادى عليه السلام وما رواه في الصحيحين من حديث عائشة ان رسول الله صلى الله عليه وآله كفن في ثلاثة

[٤١٩]

وقال م بالله لا يزاد للرجل على ثلاثة فميص وازار ولفافه والمرأة لا يزاد لها على خمسة قميص وازار وخرقة على صدرها وخمار ولفافة وهو الدرج والمشرع في الكفن أيضا أن يكون (وترا) اما واحد أو ثلاثة أو خمسة أو سبعة ويكره خلاف ذلك * قال عليه السلام ثم انا نذكر كيفية التكفين فنقول أما إذا كان واحد فانه يستر به حتى لا يبقى شيءمن جسمه ظاهر فان طال من ناحية الرأس ردت الفضلة على الوجه وان كان من ناحية الرجلين ردت إلى ناحية الظهر وهل الأولى قسمتها أو جعلها في جانب * قال عليه السلام الاقرب جعلها في جانب الرأس لان حرمته آكد من حرمة الرجلين فان صغر قدمت العورة (١) فما فاض عليها كان ما فوق السرة أولى مما تحت الركبة (٢) وستر الرأس أقدم (٣) من ستر الرجلين وأما إذا كفن بثلاثة أزر بمئزر وأدرج في اثنين (٤) وقال م بالله وط قميص ودرج وازار وأما الخمسة فيكون قميصا غير مخيط قيل ح فان كان مخيطا فتق من تحت الكمين (٥) وقال الامير ح لا كراهة في المخيط لانه لم يرو أنه فتق القميص الذى كفن به رسول الله صلى الله عليه وآله وعمامة للرجل أو خمار للمرأة (٦) هذان اثنان وثلاثة دروج (٧) واما السبعة فقميص وازار وعمامة وأربعة دروج وصفة المئزر أن يكون فوق القميص وتحت الدرج قيل ع ومن شرط القميص أن يكون إلى تحت الركبتين (٨) وقال ح وش لاعمامة في الاكفان قال ش ولا قميص أيضا نعم وكيفية الادراج أن يعمد إلى أعرض الثياب فيفرش ثم يفرش بعضها على بعض ويذر الذريرة (٩) عليها ويجمر بعود ثم يوضع عليها الميت ويلف فيها ويخرج رأسه من القميص ويعمم (١٠) ويعطف عليه الثوب الذى يليه من جنبه

__________

أثواب سحولية من كرسف ابيض ليس فيها قميص ولا عمامة محمول على انها لم تطاع الا على ذلك وانه زيد عليه قال المؤلف عليه السلام ولا ينبغي التجاسر على كبار الائمة لا سيما القدماء فان أصولهم قوية ومن يبحث وجدهم على قدم صدق في أخذهم وندب ثلاثة للرجل وسبعة للمرأة اه‍تذكرة لانه صلى الله عليه وآله وسلم كفن في ثلاثة وأمر أن تكفن ابنته في خمسة اه‍صعيترى (١) ثم القبل اه‍نجرى وقيل الدبر لانه افحش (٢) يدبا وما بقى ستر بما أمكن ولو من من نبات الارض كما فعل النبي صلى الله عليه وآله في عمه الحمزة فانه كفنه في برد وبقيت رجلاه اه‍بحر (٣) في نسخة أولى ولمخالفة اليهود لانهم يكشفون الرأس (٤) ولا عمامة في الثلاثة اجماعا (٥) إلى أسفله ذكره الفقيه س وقال المفتى قليلا (٦) لفافة لجميع رأسها ذكر معناه في الكشاف اه‍ولفظ ح وهو الذى تغطى به المرأة رأسها ووجهها (٧) والمقرر ما في شرح النكت ان الخمسة فميص وأزار وعمامة للرجل أو خمار للمرأة ودرجان اه‍بيان وعن الهادى عليه السلام في المنتخب قميص وازار وثلاثة دروج للرجال والمرأة قيل ح وهو أولى (٨) وكذا المئزر اه‍وفى البيان من السرة إلى الركبة (٩) ويسد منافسه بقطن مطيب وكذا بين أصابعه (١٠) وصفتها ان يلف بها من ذقنه إلى قمته

[٤٢٠]

الايمن (١) ثم من جنبه الايسر ثم يفعل كذلك بسائر الثياب ويضم على وجهه ما عند رأسه ويضم على ظهره ما عند رجليه قيل ف ويكون الرد إلى الوجه والظهر بعد عصره (٢) فأن كان الميت محرما لم يغط رأسه (٣) ثم تشد الاكفان بخرقة ان احتيج إلى ذلك (ويجب) أذا اوصى الميت بان يكفن باكثر من السبعة (٤) أو بفاخر من الثياب ان يمتثل قوله ويزاد (ما زاده) إذا كان ذلك الزائد في العدد أوء في الصفة يخرج (من الثلث (٥) لان له أن يوصى من الثلث بما شاء ويجب امتثاله الا ان يكون محظورا والزيادة ليست محظورة وانما هي مكروهة لانها من باب المغالاة وقال السيد ح (٦) لا تمتثل الوصية بالزائد على السبعة لان ذلك اتلاف مال (٧) (والا) يمتثل ما أوصى به (أثم الورثة) إذا كانوا هم الممتنعين (وملكوه (٨) أي يملكون ذلك الزائد ذكره الفقيه ح قال مولانا عليه السلام وهو قوى من جهة القياس على الوقف إذا انقطع مصرفه (و) كفن المرأة (٩) (يلزم الزوج) (١٠) ولو كانت موسرة هذا تخريج ع للهادي (١١) عليه السلام وخرج م بالله للهادي (١١) أنه من مالها وحاصل المسألة انهما ان كانا غنيين (١٢) معا أو

__________

بحر وتكون ثلاث ليات وقيل ليتين على رأسه والثالثة يلثم بها قيل وتكون من تحت الدرج اه‍ح (١) والوجه فيه انه أقرب إلى أن يبقى عليه الكفن عند وضعه في اللحد بخلاف العكس (٢) يعنى على وجه لا ينكشف (٣) ولا قميص حيث هو مخيط ولا عمامة بل مئزر وأربعة دروج (٤) صوابه بأكثر من كفن المثل اه‍ولفظ ح وفى التذكرة ما زاد على كفن المثل ولو زاد على السبعة فمن الثلث وكذا معناه في البحر (٥) ان كان له وارث فان لم يكن له وارث فمن رأس المال ما زاد على الثلث فبالاجازة اه‍ح لى إلى السبعة ثم على قول السيد ح والمختار خلافه (٦) وقواه في الفتح والفقيه ى في شرح الدرر والمفتى وحثيث وعامر ولى والامام شرف الدين والمتوكل على الله (٧) قلنا يلزم مثل ذلك في مغالاة الصفة والصحيح وجوب الامتثال اه‍غيث لفظا (٨) بعد الدفن ولو معينا وكذا في البقعة إذا عينها لقبره وخالفوه اه‍ح لى (٩) ولو كتابية فان ما؟ في حالة واحدة فلا كفن ولا ميراث وقيل يلزم وقرره الشامي فان التبس موتها عمل كالغرقى والهدمي ومثله عن الشامي وقرز لعله يريد في الميراث وأما الكفن فينظر فيه وكذا يجب على الزوج تعويض كفن زوجته واحراسها من السباع لان الواجب عليه دفنها في موضع يمنعها من السباع وما لا يتم الواجب الا به يجب كوجوبه وقرز كفن زوجته وكذا توابع؟ الكفن وسواء كان معسرا أمكنه القرض أو يقترض له الحاكم اه‍ح لى لفظا (١٠) وسواء كانت باقية تحته أم ناشزة أو مطلقة رجعيا لا بائنا وكذا لو كانت أمة وسواء سلمت مستداما أم لا وكذا لو كانت كتابية اه‍ح لى لانه قد سقط بالموت وهو ظاهر از ومثل معناه في ح لى كفن مثلها من مثله قرز (١١) تخريج أبى العباس للهادي عليه السلام من قول الهادى عليه السلام كفن ام الولد على مولاها وتخريج م بالله من قول الهادى عليه السلام كفن الميت من رأس ماله اه‍صعيترى والجامع بينهما الوطئ اه‍(١٢) والمراد بالغنى هنا وجود الكفن لا الغنى الشرعي ذكره

[٤٢١]

الزوجة فالخلاف بين السيدين (١) وان كانا فقيرين ع على ورثتها أو بيت المال لانه لا يمكن انتظار كسب الزوج قال عليه السلام لكن يقال إذا أمكن الحاكم يقترض للزوج لزمه (٢) ذلك عند ع لانه يجعل ذلك كالنفقة وان كان الزوج هو الغنى فقال الامير ح يتفق ع وم بالله هنا انه عليه وقال محمد بن الحسن لا شيءعلى الزوج مطلقا وهو قول ص بالله (و) يلزم (منفق الفقير (٣) تكفينه ذكره أبوع ولا فرق بين أن يكون الفقير مؤمنا أو فاسقا قيل ع لكن الفاسق كفنه قدر ما يستر عورته (٤) فقط لان ستر العورة واجب بخلاف الغسل فانه محظور عند يحيى عليه السلام قال مولانا عليه السلام وظاهر كلام أهلا لمذهب خلاف ما ذكره الفقيه ع وهو أنه يستر جميعه * قال وكلامه قوى من جهة القياس (٥) (ثم) إذا لم يكن للفقير قريب تلزمه نفقته (٦) أو كان ولكنه معسر فكفنه يجب من (بيت المال (٧) وقال أبو مضر الظاهر من قول م بالله أنه لا شيءعلى القريب بعد الموت بل على بيت المال (ثم) إذا لم يكن ثم بيت مال (٨) وجب تكفين الفقير (على المسلمين) فرض كفاية (٩) من خالص أموالهم (ثم) إذا تعذر من الجميع وجب مواراته (بما أمكن من شجر (١٠) ثم) إذا لم يوجد فما

__________

الفقيه ع والفقيه ح غير ما استثنى (١) قلت على الزوج مما ورثه من زوجته (٢) أي الزوج (٣) كفن المثل كما افهمه البحر وهو المفوظ المقرر لا ما يفهم من عبارة لازهار وكما في شرحه ومثله عن سيدنا محمد السلامي كالنفقة اه‍مفتى ولعله يفهمه الأزهار بقوله وغير المستغرق يكفن بكفن مثله ولو كان الميت فاسقا خلاف ما ذكره الفقيه ع وفى بعض الحواشى الاقل من الاكفان ذكره في الاثمار واما إذا كان لرجل ولد صغير وله مال ومات هل يجب كفنه من ماله على مفهوم الكتاب أو على ابيه ينظر لعله على الاب كالنفقة والمختار انه يكون من ماله ولو وجبت نفقته على ابيه على ظاهر الأزهار ومعناه في ح لى وقرره لان نفقته لمكان الولاية وقد بطلت بالموت (٤) قال في البيان ولا يكفن؟ والباغى والمرجف والمرتد ويكفن الذمي والمعاهد وكذا المنافق لاظهاره الإسلام كما انه يرث المسلمين ويرثونه ذكر ذلك السيد ح ويكفن الفاسق لكن تستر عورته فقط اه‍ن وفى اللمعة وكذا الكافر والباغى على الامام والمرتد والمرجف فان هؤلاء يجب ستر العورة فيهم من غير تكفين اه‍لمعه لاستحقاقهم القتل الا قلت في هذا نظر لانه ان كا قد ظهر نفاقه من دون لبس الكافر؟ تجرى عليه احكام الكفار واما عبد الله بن ابى فلم يكشف امره الا بعد الموت هذه المسالة لها ذيول وأطراف ولو من ماله (٥) على الغسل والصلاة قلنا الغسل والصلاة محظور ان على الفاسق (٦) في الميل (٧) هذا القيد الآخر لا حاجة إليه لان الاعسار مسقط للنفقة والكفن تابع لها في الميل بثوب واحد اه‍ح فتح وكان يحل له ليخرج الهاشمي (٨) في الميل وفى البيان من حضر (٩) ما لم يكن مصر؟ للزكاة وكان معهم زكاة قرز (١٠) طاهر

[٤٢٢]

أمكن من (تراب (١) وهل يكفى حثو تراب القبر عليه * قال عليه السلام الاقرب أنه إذا لم يوجد الشجر وأمكن الخلب (٢) ستر به عورته ثم دفن (تنبيه) قال في الياقوتة كفن المكاتب من كسبه ان كان وان لم فعلى السيد ان لم يؤد شيئا وان أدى شيئا فعلى السيد (٣) بقدر الباقي وعلى الورثة بقدر ما أدى وكفن الموقوف على الواقف ان كان باقيا والا فعلى الموقوف عليه قال مولانا عليه السلام القياس في كفن الموقوف أن يتبع (٤) النفقة (وتكره المغالاة (٥) في الاكفان اما في العدد بأن يزاد على سبعه أو في الصفة بأن يعمد إلى أفخر الثياب وأغلاها والظاهر أن الكراهة للتنزيه (٦) (وندب البخور (٧) للاكفان لا لجسد الميت وانما تبخر قبل وضع الميت عليها والمندوب أن تجمر بالعود ونحوه (٨) مما غلا من أنواع البخور (و) ندب (تطبيبه (٩) أي تطييب الميت وأكفانه بانواع الطيب (١٠) غالبا (١١) لا (سيما مساجده (١٢) وهى الاعضاء السبعة فانه يستحب أن يوضع عليها الطيب لانها تكرمت على الاعضاء بالاعتماد عليها في عبادة الله سبحانه ويستحب أن يكون ذلك الذى ضمخت به كافورا لانه يشد جسم الميت الا أن يكون الميت محرما لم يحنط بطيب (ثم) إذا فرغ من تجهيز الميت (١٣) فانه (يرفع) لحمله (١٤) إلى القبر وندب أن يكون الرفع

__________

(١) طاهر (٢) ظاهر الكتاب يستر جميعه ومثله في التذكرة وقرز وصلى الله عليه في القبر فان لم يكن في اللحد غضوا ابصارهم وصلوا عليه خارجا فان تعذر الخلب حثى عليه التراب ويدفن العارى مستقبلا كغيره إذ لم يفصل الدليل (٣) حيث لم يخلف الوفى أو أو في عنه والا كان على الورثة اه‍مفتى وقرز أو المنفق كما تقدم (٤) قيل ف لعله كالموصى بخدمته فيأتي فيه الخلاف فيكون عندنا على الموقوف عليه (٥) وذلك لانه عن قريب يصير إلى البلى فيكون فيه نوع تبذير ويسلب سريعا فان كان من اهل الجنة كفن من الجنة وان كان من اهل النار كفن من النار (٦) والتعليل باضاعة المال يقتضى الحظر اه‍غيث ما لم يقصد المفاخرة فحظر قرز (٧) لغير من ماله مستغرق (٨) العنبر (٩) قال في البحر ويسقط الا حداد على الميتة إذ سببه في الحياة كون الطيب يبعث الداعي إلى النكاح وفى احد قولى ش لا يسقط كالاحرام والفرق ظاهر والله اعلم (١٠) ولو مسكا أو عنبرا لا زبادا (١١) لعله يحترز من الورس والزعفران في حق الرجل مطلقا والمرأة المحرمة والله اعلم اه‍حفيظ وقرز اه‍ولا يجوز تطييب الميت واكفانه بهما وهو الذى تفهمه عبارة التذكرة ولفظ التذكرة ويجوز في الحنوط كل طيب حتى المسك ومنعه الناصر الا والورس والزعفران ان للرجل اه‍فاستثناؤه من الجائز يفهم عدم الجواز قال في الصعيترى وذلك لانهما محرمان على الرجال في الحياة مختصان بالنسا ولذلك انه يحرم على الرجال لبس الثياب المصبوغة بالورس والزعفران ان اه‍بلفظه (١٢) ولو طفلا اه‍ح لى لفظا (١٣) هذا صريح ان الصلاة ليست من تجهيز الميت (١٤) ويحرم حمل جنازة

[٤٢٣]

(مرتبا (١) فيبدأ من يحمله برفع مقدم الميامن من الميت (٢) ثم بمؤخرها ثم بمقدم المياسر ثم بمؤخرها ويقدم رأس الميت (و) إذا رفعوه وأخذوا في السير فالمستحب أن (يمشى خلفه (٣) أي يكون مشى المشيعين للميت خلفه لا امامه ولا خلاف في جواز ذلك لكن اختلف في الافضل فالمذهب أن المشى خلف الجنازة أفضل وهو قول ح لانه يتعظ بذلك وقال ش ان المشى قدامها أفضل لانه شافع * نعم والمستحب ان يكون المشى بها وخلفها (قسطا (٤) ليس بالحثيث المسرع ولا الخفيف المبطئ ويستحب أن يمشى حافيا وعن على عليه السلام أنه كان يمشى حافيا في خمسة مواطن ويقول هذه مواطن الله عزوجل إذا عاد مريضا أو شيع جنازة وفي العيدين والجمعة (وترد النساء (٥) عن الخروج مع الجنازة للتشييع إذا استغنى

__________

المسلم على هيئة لا يحمل عليها الميت كحملة في غرارة أو نحو ذلك الا لضرورة وكذا حمله على هيئة لا يؤمن سقوطه معها لما في ذلك من تعريضه للاهانة اه‍ح بهران قال في روضة النووي ليس في حمل الجنازة دناءة ولا اسقاط مرتبة بل هو اكرام للميت ولا يتولاه الا الرجال ذكرا كان أو انثى وفى الحديث عن النبي صلى الله عليه وآله من حمل بجوانب السرير الاربع كفر الله عنه اربعين كبيرة رواه في الجامع الصغير قال في الشرح ويكره الحمل بين العارضين اه‍زهور ويكره الركوب الا لعذر لحديث ثوبان خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وآله في جنازة فرأى اناسا ركبانا فقال الا تستحيون ان ملائكة الله على اقدامهم وانتم على ظهور الدواب اخرجه الترمذي اه‍ح بهران ويجوز الركوب في الرجوع الامام ى وللمسلم اتباع جنازة قريبة الكافر اه‍بحر لما روى ان النبي صلى الله عليه وآله اتى إليه بداية وهو مع جنازة فابى ان يركب فلما انصرف اتى إليه بداية فركب اه‍ح بهران (١) هذا في أول مرة لا إذا وضع ثم رفع من بعد ولا يندب الترتيب ذكره في الشفاء بالمعنى وقرز (٢) بلى من السرير كما في الاحكام والبيان قيل ف المراد ان هذا كله بعد ان يرفع الميت؟ نجرى لانه يندب لمن اراد الحمل ان يحمل بمقدم الميامن ثم بمؤخرها ثم بمقدم المياسر ثم بمؤخرها كذلك لا كما ذكره في الغيث انه حال ان يرفع من الارض فلا يستقيم لانه يستحب يدور الحامل على أرباعه اه‍؟ بل وكذا عند ابتداء رفعه وحمله اه‍مفتى (٣) فائدة ذكر السيد العلامة جمال الدين على بن ابراهيم صاحب الشامل من بلاد الشرف رحمه الله تعالى عن الامام القاسم بن ابراهيم والهادي عليهما السلام ان التهليل جهرا على الجنازة لا يجوز رواه الدوارى في تعليقه على اللمع وذكر في الهداية ان رفع الصوت الذكر مكروه وفى الحاشية اه‍بدعة؟ مستحسنة من خط سيدنا صلاح بن على السلامى رحمه الله تعالى لقول علي كرم الله وجهه أما والله ان فضل المشى خلف الجنازة كفضل الصلاة المكتوبة على النافلة اه‍ح بهران وفى الحديث عنه صلى الله عليه وآله من مشى خلف جنازة حافيا كان له بكل قدم يرفعه ويضعه ستمائة الف حسنة ويمحى عنه ستمائة الف سيئة ويرفع الله له ستمائة ألف درجة ذكره في المنهاج وفى بعض الروايات ستمائة الف الف (٤) القسط يكسر القاف العدل وبالفتح الجور وبالضم طيب معروف (٥) ويجب منعهن من الاجماع لذلك

[٤٢٤]

عنهن وكذا يمنعن من زيارة القبور لقوله صلى الله عليه وآله لعن الله زوارات القبور ويكره القيام قبل حمل الجنازة لمن لا يحملها والقعود قبل وضعها (١) وكذلك لحوقها بالمجامر (٢) لان ذلك من فعل المجوس

(فصل) (وتجب الصلاة (٣) على الميت وهى فرض

__________

ومنع زوجته من الخروج لذلك وللحمام والعرس ان كان فيها منكر ولبس الثياب الرقاق اللامعة لانه ورد النهى عن ذلك وهو مبنى على انه ثمة منكر وهكذا عند كل منكر فان الحضور عنده على اربعة وجوه الأول من يحضر راضيا بالمنكر أو متلذذا به فهذا كفاعله الثاني من يحضر عنده لينكر فهذا يجوز ويجب إذا كملت شروط الثالث من يحضر عنده لقضا حاجة داعية إلى الحضور فهذا يجوز لكنه يلزمه ان ينكره إذا كملت شروط النهى وان لم تكمل اظهر من نفسه كراهته لئلا يتهم الرضا به الرابع من يحضر لا لرضا ولا لينكر ولا لحاجة فان كانت تلحقه التهمة بالرضا بذلك لم يجز له الحضور وان كانت لا تلحق ع التهمة ولا امكنه انكاره فقال الحاكم وقاضي القضاة لا يجوز له الحضور لقوله تعالى انكم إذا مثلهم وقال ابن عياش وابو علي وابو هاشم يجوز اه‍كب لفظا قال في الام من نسخة سيدنا ابرهيم حثيث رحمه الله تعالى قيل انما ورد الترهيب للنسا في زيارة القبور حيث يخرجن للنياحة أو للتبرج واما من يخرج منهن للاتعاظ والبر للميت والدعاء له والاستغفار ونحو ذلك فلا حظر في ذلك ولا كراهة حيث لا منكر وفى الشفاء شيءمن ذلك وفى تلخيص ابن حجر ما لفظه تنبيه مما يدل على الجواز بالنسبة إلى النساء ما رواه مسلم عن عائشة رضى الله عنها قالت كيف اقول يا رسول الله إذا زرت القبور قال قولى السلام على اهل الديار من المؤمنين وللحاكم من حديث على بن الحسين عليهما السلام ان فاطمة بنت رسول الله صلى الله عليه وآله كانت تزور قبر عمها الحمزة كل جمعة فتصلى وتبكى عنده اه‍ح اثمار (١) وعن عبادة بن الصامت قال كان رسول الله صلى الله عليه وآله إذا كان في جنازة لم يجلس حتى توضع في لحدها فاعترض بعض اليهود فقال انا نفعل ذلك فجلس الرسول صلى الله عليه وآله قال خالفوهم اه‍ح فتح على الارض اه‍ح هداية وحفيظ تهامى قرز (٢) وكذلك الدخاخين في الابواب وأخذ خيوط من اكفان الموتى فان الجهال يعتقدون ان ذلك يؤثر من قبيل النفية التى يعتقدون فان ذلك ردة توجب الكفر الذى مع الاعتقاد وان لم يحصل اعتقاد فيكون اه‍(٣) يقال إذا قامت جماعة في صلاة الجنازة ثم افتتح آخر الصلاة فرادى هل تصح صلاته بعد دخولهم فيها ثم إذا اتم قبلهم هل تبطل صلاتهم أو اتم الجماعة الصلاة قبله ما يكون في صلاته وما يقال إذا افتتح جماعتان على جنازة في وقت واحد هل يصح أم لا اجاب السيد احمد الشامي الظاهر الصحة في جميع الاطراف قال لان الداخل بعد من تقدمه دخل قبل سقوط الفرض فصلاته صحيحة كما لو دخل في الجماعة لاحقاق وبتقدم احدهم بالتسليم لا يضر بالتأخر اه‍ولقائل ان يقول القياس على ما قيل فيما لو حضر المؤذن بعد ان شرع المستناب في الاقامة انه لا حق له يقتضى ان لا حق لهذا المبتدى في صلاة الجنازة فرادى فصلاته غير صحيحة والاعتداد بصلاتهم سواء تم قبلهم أو بعدهم والقياس ايضا في صلاة الجماعتين في وقت واحد على جنازة

[٤٢٥]

(كفاية) إذا قام بها البعض سقط وجوبها عن الباقين وانما يصلى (على المؤمن) دون الكافر والفاسق (١) قال عليه السلام ويدخل في قولنا المؤمن كل مؤمن صغير ام كبير والسقط الذى استهل أو خرج بعضه حيا ثم خرج باقيه وقد مات ويدخل فيه ما يصح أن يغسل من الميت على التفصيل الذى تقدم ويدخل فيه الشهيد (٢) ويدخل فيه من أولاد الكفار من جرى عليه حكم الإسلام كما سيأتي ان شاء الله تعالى فان هؤلاء مؤمنون فيصلى عليهم (و) إذا وجد ميت (مجهول) الحال في الإسلام وعدمه لم تجب الصلاة (٣) عليه الا ان (شهدت قرينة باسلامه (٤) وأقوى القرائن ما اختص به (٥) كالختان (٦) وخضاب

__________

واحدة أو جنازة على مسألة الجمعتين المتفقتين في وقت واحد انهما يبطلان جميعا والجامع بينهما معروف وانما لم يأت بثم في هذا الفصل كما اتى بها في الفصل الأول لان الترتيب بين الغسل والصلاة واجب بخلاف بين التكفين والصلاة اه‍اثمار معنى فعلى هذا كلما انتقض الغسل واعيد أعيدت الصلاة عنه صلى الله عليه وآله انه قال من صلى على جنازة فله قيراط ومن عليها ولم يرجع حتى تدفن فله قيراطان اصغرهما مثل جبل أحد اه‍شفاء ويكره الذبح على القبر لقوله صلى الله عليه وآله لا عقر في الإسلام رواه انس لانهم كانو يعقرون عند القبر بقرة أو شاة ذكره في السنن لابي داود ولا تصح من فاسق لانه غير مأمون على النية الا في صورة واحدة وهى إذا صلى ثم تاب واجب باستيفاء الاركان فانها تسقط عنا اه‍ح اثمار وفى البيان لا تصح الصلاة على الميت من فاسق مطلقا اه‍وقرز وتكره الصلاة على الميت في المساجد والوجه فيه ما ذكره في اللمع عن النبي صلى الله عليه وآله من صلى على الجنازة في المسجد فلا شيءله من الاجر ولانه لا يؤمن ان يخرج منه شيءفينجس المسجد اه‍زهور وقال ص بالله وش لا يكره ذلك وقواه مولانا عليه السلام واظنه للامام ى اه‍نجرى (١) واما من في حكم الفاسق ومجروح العدالة فيجب غسله والصلاة عليه اه‍ح لى لفظا (٢) خلافا للش في الشهيد إذ لم يرد عنه صلى الله عليه وآله انه صلى على شهداء أحد حجتنا انه صلى الله عليه وآله صلى عليهم وروى انه كبر على الحمزة عليه السلام حتى بلغت التكبيرات سبعين وان صح الخبر فلعله امر غيره لما حصل معه صلى الله عليه وآله من المانع اه‍وقال الامام ى عليه السلام والعجب من ش مع اختصاصه بالفضل وتبحره في علوم الشريعة واسرارها ودقائقها حيث منع من الصلاة على الشهداء واوجبها على اللصوص والاكراد والسلابين وقطاع الطريق والظلمة وسائر الفرق مع اختصاصهم بالجرأة على الله تعالى واخنصاص الشهداء بعلو المنزلة عند الله تعالى قال عليه السلام ونحن لا ننكر تصويب الاراء في المسائل الاجتهادية لكن ربما كان النظر منحرفا عن القواعد الشرعية فلا جرم كان ضعيفا اه‍بستان (٣) أي لا تجوز (٤) وكذا سيما الفسق من كان عليه فلا يصلى عليه اه‍كب وكذا دار الفسق يحكم بها كما يحكم بدار الكفر يعنى بايمانه (٥) أي الإسلام (٦) ويجوز النظر إليه للضرورة اه‍مفتى والنصارى والمجوس لا يختتنون واليهود يختتنون ولا يخضبون الشعر

[٤٢٦]

الشيب وقص الشارب وفرق الرأس فان لم يظهر فيه شيءمن هذه الخصال نحو أن تكون امرأة أو رجلا لم يتبين فيه شيءمن ذلك رجع إلى الدار التي مات فيها (١) فان كانت دار اسلام (٢) فمسلم يصلى عليه وان كانت دار كفر فالعكس وان وجد في فلاة لا يحكم عليها بانها دار كفر ولا دار اسلام ولا ظهر فيه سيما أي الفريقين * قال عليه السلام فالاقرب أنه يحكم له باقرب الجهتين (٣) إليه فان استويا (٤) فالإسلام لان كل مولود يولد على الفطرة (٥) (فان التبس) (٦) المسلم (بكافر) أو فاسق نحو أن يختلط قتلى المسلمين والكفار أو الفساق (فعليهما (٧) تصح الصلاة (وان كثر الكافر (٨) أي تجب الصلاة عليهم ولو كان الكفار أكثر من المسلمين لكن يأتي المصلى (بنية (٩) مشروطة) فينوي ان صلى عليهم دفعة واحدة أن صلاته ودعاءه (١٠) على المسلم منهم وان صلى على كل واحد منهم وحده نوى أن صلاته ودعاءه له ان كان مسلما وهذا ذكره في الشرح عن أحمد بن يحيى وش وهكذا في الوافي عن المرتضى وقال ح انما يصلى إذا كان المسلمون أكثر وقال في الكافي واحد قولى ش أنه يصلى على الجميع

__________

(١) فاما إذا كان في دار الإسلام ووجد فيه شعار الكفر حكم بالكفر وكذا وجد في دار الكفر وفيه شعار الإسلام كالختان حكم بالإسلام اه‍غيث (٢) ما لم يكن في كنيسة أو بيعة أو صحيفة لم يرجع إلى الدار بل لابد من قرينة اه‍وقيل العبرة بالدار اه‍سلامي (٣) مع عدم التصرف والا فالعبرة بالتصرف ولو بعد اه‍وقرز (٤) أو التبس قرز (٥) والفطرة الخلقة لان الله تعالى خلقهم قابلين التوحيد ودين الإسلام لكونه موافقا للعقل ومن غوي منهم فلا غواء الشيطان لعنه الله اه‍تجريد وقيل المراد العهد الذي اخذه الله عليهم في أصلاب أبائهم فقال الست بربكم قالوا بلى ثم ان ابويه أكسبانه خلاف ذلك ذكره حماد ابن سلمة وقال ابن المبارك اراد بالفطرة الذى جبل عليها قال الخطابى الفطرة السليمة التى تفيد الدين إذا لم يعرض شيءمن الآفات اه‍معالم (٦) والمسألة على اربعة اطراف الكفن؟ يجوز مطلقا والغسل لا يجوز مطلقا والصلاة تجب بنية مشروطة والمقبرة تعتبر الغلبة فان استويا فالخلاف في مقابر الكفار اه‍حاشية سحولى وقرز وقيل يعتبر الغالب في الكفن فان استويا فستر العورة كذا عن ض عامر وقيل ان امكن جعلهم في مقبرة وحدهم فهو اولى قلت وهو قوي اه‍بحر؟ ويكون الكفن الشرعي ومثل معناه في ح لى اه‍وقرز ويكون من بيت المال قرز (٧) ويكون بينه وبين طرف قامة فما دون لجواز ان يكون المتوسط جنائز الكفار وهذا في غير المسجد اه‍وقيل لا يضر البعد هذا في غير المسجد لاجل الضرورة اه‍نجرى لانه يكون عذر له اه‍بل لانه لم يتحقق البطلان مع اللبس (٨) هلا قيل يعتبر بالاكثر كما تقدم في مسألة الانية اه‍حماطى يقال الصلاة هنا ممكنة على الجميع بنية مشروطة بخلاف ما تقدم اه‍ع (٩) فان قطع أثم وأجزأ قرز (١٠) ولا يقال ان الدعاء يجوز من غير شرط اخذا بالظاهر إذ لابد من الشرط في الدعاء في

[٤٢٧]

مطلقا (١) ويقبرون في مقابر المسلمين وعند أصحابنا وح تعتبر الغلبة فان استووا (٢) فعند زيد والهادي والناصر وح يدفنون في مقابر الكفار ولا يصلى عليهم تغليبا لجانب الحظر (٣) وعند م بالله وش عكس ذلك (وتصح) صلاة الجنازة (فرادى (٤) هذا الصحيح من المذهب ذكره ص بالله وحكى في الكفاية أن من شرطها الجماعة عند يحيى (٥) عليه السلام وأشار إليه في الشرح (و) أما (الأولى (٦) بالامامة) فهو (الامام) الاعظم (٧) (وواليه (٨) كالحاكم (٩) فانهما أولى من قرابة الميت عندنا * وقال م بالله وش أن الولي اولى من الامام (ثم) إذا لم يكن ثم امام أو لم يحضر القبر (١٠) فالأولى بالتقدم (الاقرب (١١) نسبه) إلى الميت (الصالح (١٢) للامامة في الصلاة (من العصبة (١٣) أي من عصبة الميت فيقدم الاقرب فالاقرب على حسب درجهم في القرب قال عليه السلام فان عدمت العصبة فالاقرب

__________

غير المعصومين اه‍نجرى معنى (١) من غير نية أذ الإسلام يعلو (٢) أو التبس (٣) قلنا لا حظر مع تمييز النية (٤) ولو افتتح جماعة الصلاة على الميت دفعة فرادى صح ذلك اه‍ح لى لفظا بشرط ان بفتتح الآخر قبل تسليم الأول ويكون من تأخر كاللاحق فيتم قرز ولو امرأة أو خنثى أو مقعد (٥) مع الامكان (٦) صوابه الصلاة اه‍سواء كانت جماعة أو فرادى اه‍عامر ولو كان الأولى متيمما وغير متوضئ قرز (٧) فائدة لو فسدت الامام الذى هو الأولى هل يعزلون أو يستخلفون ام لا لعدم الولاية سل الجواب انه إذا كان الفساد مما يمكن اصلاحه في الصلاة كاللحن لم يستخلفوا وان كان حدثا أو نحوه فان تضيق الوقت حتى خشى دفنها جاز الاستخلاف بعد أن تعذر الاستخلاف ممن هو أولى والله أعلم اه‍وقال الامام المتوكل على الله عادت بركاته يعزلون مطلقا لانه قد ثبت لهم حق بالدخول في الصلاة إذا حضر موضع الصلاة (٨) ولو عبدا قرز (٩) من جهة الامام لا من جهة الصلاحية قرز (١٠) بل موضع الصلاة ت (١١) ولو امرأة وقال المفتى لاحظ لها في الصلاة يعنى قرب النسب كالنكاح إذ هي ولاية فيكون الجد أولى من الاخ وقيل على ترتيب الارث ولو كان القريب مقعدا فانه أولى بالصلاة لكن لو أراد الدخول في الصلاة هل تصح خلفه أم لا قيل تصح وقيل لا وهو الأولى فان استووا في القرب إليه فالاكبر سنا اولى بالتقديم اه‍تبصر ولفظ البحر والاصح تقديم الاسن على الافقه لقوله صلى الله عليه وآله ان الله يستحى أن ترد للشيخ دعوة وأما صلاة الجماعة فحق؟ فقدم الافقه لانه أعرف بحقه اه‍بلفظه (١٢) الذكر الحر اه‍هداية قيل ولو عبدا وهو ظاهر الأزهار (١٣) مسألة والعصبة البعيدة اولى من نائب العصبة القريب إذ لا توكيل بين النائب اولى؟ قلنا الصلاة عبادة فلا يصح التوكيل فيها اه‍بحر والصبة اولى من الزوج وكذا من السيد؟ وقيل السيد اولى وهل الزوج مقدم على سائر الناس مع عدم العصبة قلت ولا كلام أما السيد فمقدم على سائر الناس بلا مرية والقياس تقديمه على العصبة الا أن يمنع دليل وينظر في الوصي هل يقدم على سائر الناس مع عدم العصبة لا يبعد فيه وتدخل عصبة السبب بعد

[٤٢٨]

من ذوي رحمه (١) إذا لعلة القرب قال والاقرب أنه لا يستحب مؤاذنة القريب الفاسق وكذا الذي لا يحسن الصلاة إذ لا ولاية له (و) يجب أن (تعاد (٢) الصلاة إذا صلى بالناس غير الأولى بالامامة (أن لم ياذن) (٣) له بالتقدم من هو (الأولى (٤) بها ذكره أبو جعفر (تنبيه) أما لو أوصى الميت أن يصلى عليه فلان قال في الياقوتة كان أولى من سواه وقال في الانتصار القريب أحق على ظاهر المذهب (٥) وهو قول الفقهاء وقال أحمد واسحق وانس بن مالك وزيد به أرقم الوصي أولى (٦) (وفروضها (٧) أربعة الأول (النية) وقد تصح في الوسط كما سيأتي قال في الانتصار يكفي نية الجنازة كالظهر فان قال أصلي على هذا الرجل فإذا هي المرأة أو العكس * فقال المسعودي (٨) لا تصح وهذا لا وجه له لان الاشارة أقوى (٩) وتعيين المصلى عليه لا يجب (١٠) (و) الثاني (خمس تكبيرات (١١) بتكبيرة الاحرام * وقال ح وش أربعا قال في الزوائد وهو مروي عن زيد

__________

النسب وقد ذكروا ذلك وينظر في التعصب الطارى قال في البحر العم الحر أولى من الاخ العبد قلت وهو صحيح ويقتضى أن الاخ العبد ونحوه أقدم من سائر الناس قال مولانا عليه السلام وذوو الارحام أولى من سائر الناس وهو موافق لما ذكروا في النكاح والمسألة مشتملة على أطراف كثيرة اه‍حثيث ولاحق لعصبة السبب كالمعتق إذ لا قرابة (١) المذهب انه لا ولاية لذوى الارحام (٢) والوجه في الاعادة أن الأجنبي عاص بالتقدم فلم تصح صلاته (٣) أو يعرف رضاه قبل الصلاة لا لو رضى بعد فلا حكم لرضاه فتعاد اه‍ح لى لفظا (٤) ظاهره ولا يكفى ظن الرضا لانها ولاية محققة بخلاف الاذان وقيل يكفى ظن الرضا والعبرة بالانتهاء مع حضوره (٥) وكذا في الغسل والادلاء والتجهيز والكفن (٦) الأولى الصاق كلام احمد ومن بعده بكلام الياقوتة لاتحادهما وقد نقله كذلك في الكواكب (٧) فرع ولما كانت الصلاة غير مقصودة في نفسها اكتفى باول اركانها وهو القيام وجعلت التكبيرات بدلا عن الركعات لتكمل فيها أجزاء الصلاة حكما وكانت أربعا بعد تكبيرة الاحرام إذ الرباعية أكثر الصلوات واستفتحت بالتكبير وختمت بالتسليم كسائر الصلوات وكانت فرض كفاية لانها حق على المؤمنين في الجملة وبعضهم يقوم مقام بعض كسائر الحقوق التى تقتضيه الاخوة في الله كابتداء السلام ورده ونصرة المظلوم ونحو ذلك اه‍معيار لفظا (٨) من اصحش (٩) فلو صلى على جماعة كفى قصدهم وأن لم يعرف عددهم فلو نوى الصلاة ولم بعينه ثم صلى على الباقين كذلك لم تصح ولو اعتقد أنهم عشرة فبانوا أحد عشر أعاد الصلاة عليهم الجميع لان فيهم من لم يصل عليه وهو غير معين ولو اعتقد أنهم أحد عشر فبانوا عشرة فالاظهر الصحة اه‍بهران وقرز (١٠) بل العبرة بالنية ما لم يشترط لفظا أو نية وخالف اه‍قرز (١١) وندب التعوذ والتوجهان اه‍هداية ومثله في البيان والغيث وكب ولابد أن يكون بين كل تكبيرتين قدر تسبيحة فان كبر رسلا صح تكبيرة الاحرام والثالثة والخامسة فيلزمه اعادة تكبيرتين بينهما قدر تسبيحة قيل إذا كبرهن سهوا لا عمدا اه‍وقيل لا يجب على المقرر اه‍لى قرز وهو الأولى

[٤٢٩]

ابن على (١) (و) الثالث (القيام (٢) حال الصلاة قال في الياقوتة لا تجزى من قعود (٣) مع الامكان ذكره ض زيد وقال ع تجزى (و) الرابع (التسليم (٤) على اليمين واليسار وقد تسقط عن بعض الجنائز (٥) وذلك حيث تجتمع جنائز فترفع التى كمل عليها خمس تكبيرات على ما سيأتي (وندب بعد) التكبيرة (الأولى (٦) وهى تكبيرة الاحرام قراءة (الحمد) لكن يستحب أن يقول قبل قراءتها بعد ان يكبر لا اله الا الله وحده لا شريك له له الملك وله الحمد يحيى ويميت وهو حي لا يموت بيده الخير وهو على كل شيءقدير ثم يقرأ الحمد ثم يكبر (و) ندب (بعد) هذه التكبيرة (الثانية) أن يقرأ سورة (الصمد) لكن يستحب أن يقول قبل قراءتها بعد أن كبر اللهم صل على محمد عبدك ورسولك وخيرتك (٧) من خلقك وعلى أهل بيته الطاهرين الاخيار الصادقين الابرار الذين أذهب الله عنهم الرجس

__________

لتشبيههم؟ التكبيرات بالركوع اه‍ع فائدة قال في الجامع الكافي ما لفظه وقال الحسن بن يحيي ومحمد يعنى ابن منصور اجمع آل الرسول صلى الله عليه وآله وسلم على أن التكبير على الجنازة خمس تكبيرات اه‍من ضيا ذوى الابصار قال في حاشية الفصول قال في الامال اجمع آل الرسول صلى الله عليه وآله على الجهر ببسم الله الرحمن الرحيم والقنوت بالقرآن والتكبير على الجنائز خمسا وكلام زيد بن على من غير نظر إلى تكبيرة الاحرام وعلى سل الميت من قبل رحليه؟ وعلى تربيع القبر وعلى تفضيل علي بن أبى طالب بعد النبي صلى الله عليه وآله اه‍بلفظه جهرا ندبا حيث كانت فرادى وأن كان اماما فوجوبا على ما تقدم للمص بالله والمذهب الندب من غير فرق قرز واللحن في غير التكبيرات الخمس لا يفسدها ولا فيها أن اعادها وكان له مثل لانها ليست صلاة حقيقة لجواز الدعاء فيها وقال السحولى تفسد باللحن في التكبير والتسليم وكذا في القراءة إذا كان لا نظير له والخطاب والفعل الكثير اه‍ح ل لفظا قرز (١) شكل عليه ووجهه أن الرواية فيها ضعف لان الهادي عليه السلام قد روى أجماع أهل البيت عليهم السلام في أن التكبيرات خمس اه‍صعيترى (٢) فان كان أخرسا لا يحسن التكبيرات وجب عليه أن يثبت قائما قدر خمس تكبيرات اه‍وابل وبرهان كما في الصلاة وفيه تأمل لان التكبيرات منزلة الركعات فهى هنا كالصلاة فلا تصح من الاخرس إذ المأثور عن النبي صلى الله عليه وآله انه كل يصلى على الجنائز من قيام وقد صلواكما رأيتموني أصلى ولانها صلاة مفروضة فواجب القيام فيها كسائر الصلوات (٣) ولا تجزى من قعود ولا راكبا لغير عذر ولا بأتم القائم بالقاعد ولا بالراكب عند العذر اه‍(٤) والخامس استقبال القبلة والسادس استقبال جزء من الميت والسابع الطهارة ولو صلى على الميت مكشوف ما تحت سرته لم تصح الصلاة الا لعذر اه‍ ح لى لفظا وقيل يصح ولا يشترط ستر العورة يعنى عورة الميت قاصدا للملكين ومن في ناحيتهما من المسلمين في الجماعة كما مر اه‍نجرى وياتى فيه الخلاف المتقدم (٥) قوله وقد تسقط عن بعض الجنائز يؤخذ من هذا أن الفساد لا ينعطف والمختار أنه ينعطف الفساد على الأولى (٦) للامام والمؤتم قرز (٧) وظاهره

[٤٣٠]

وطهرهم تطهيرا كما صليت على ابراهيم وعلى آل ابراهيم انك حميد مجيد ثم يقرأ الصمد ويكبر الثالثة (و) ندب هذه التكبيرة (الثالثة) قراءة سورة (الفلق) لكن يستحب أن يقول قبلها اللهم صلى على ملائكتك المقربين اللهم شرف بنيانهم (١) وعظم أمرهم اللهم صل على أنبيائك المرسلين اللهم أحسن جزاهم وارفع عندك درجاتهم اللهم شفع (٢) محمدا في امته واجعلنا ممن تشفعه فيه اللهم اجعلنا في زمرته وادخلنا في شفاعته واجعل ماوانا الجنة ثم بعد قراءة الفلق يكبر الرابعة وقال الناصر أن القراءة غير مشروعة في صلاة الجنازة وانما المشروع الدعاء (٣) وقال ش ان المشروع القراءة وانها شرط واجب (٤) (و) ندب (بعد) التكبيرة (الرابعة الصلاة على النبي (٥) وآله والدعاء للميت بحسب حاله (٦) فان كان طفلا * قال اللهم اجعله لنا ولوالديه ذخرا وسلفا وفرطا (٧) وأجرا والذخر الذخيرة (٨) والسلف القرض والفرط الذى يتقدم الواردة فيهئ لهم الدلاء ويملا الحياض وفى الحديث انا فرطكم على الحوض والمعنى هنا (٩) أجرا متقدما نرد عليه والاجر قريب منه (١٠) وان كان بالغا مؤمنا (١١) قال اللهم ان هذا عبدك وابن عبديك (١٢) وقد صار اليك وقد أتينا معه مستشفعين له سائلين له المغفرة فاغفر له ذنوبه وتجاوز عن سيأته والحقه بنبيه محمد صلى الله عليه وآله اللهم وسع عليه قبره وافسح له أمره وأذقه عفوك ورحمتك يا اكرم الاكرمين اللهم ارزقنا حسن الاستعداد

__________

أنه أفضل من الملائكة صلى الله عليه وآله وروى السيد احمد بن على الشامي عن شيخه محمد بن عز الدين المفتى هذا اللفظ الا جبريل فانه أفضل والصحيح أن الملائكة أفضل وذلك لقوله تعالى لا أعلم الغيب ولا أقول أنى ملك وروى أن ثواب ملك أفضل من ثواب الف نبى اه‍بستان (١) يعنى منازلهم (٢) والظاهر أنه يجوز أن يشفع لغير أمته إذ لا مانع والظاهر أن غيره من الانبياء عليهم السلام يشفع إذا استشفع وكذا بعض الأولياء والصالحين إذ قد ورد في الاثار ما يقضى بذلك نحو قوله صلى الله عليه وآله وسلم أن أو يسا يشفع بعدد ربيعة ومضر وأن الطفل يشفع في والديه ونحو ذلك اه‍غايات (٣) وهو اللهم اغفر لاحيائنا وأمواتنا وأصلح ذات بيننا وألف بين قلوبنا واجعل قلوبنا على قلوب أخيارنا روى ذلك عنه صلى الله عليه وآله وسلم اه‍لمعه بعد التكبيرة الأولى (٤) الفاتحة مرة واحدة بعد التكبيرة الأولى اه‍بستان (٥) المتقدم في شرح قوله وبعد الثانية الصمد اه‍وفى حاشية كما في التشهد الاخير في الصلاة إلى قوله حميد مجيد هكذا في تذكرة الفقيه حسن فاما في اللمع فذكر انه يقول بعد الرابعة سبحان من سبحت له السموات والارضون سبحان ربنا الاعلى سبحانه وتعالى اه‍(٦) قيل الدعاء لا يختص بالميت بل يشمل الاحياء والاموات وقد يختص الاحياء كالدعاء في صلاة جنازة الاطفال (٧) الفرط بالفتح للثواب المتقدم وبالضم الظلم والتعدى قال تعالى وكان أمره فرطا (٨) أي الخبية (٩) أي في الدعاء المذكور لا في غيره فالمراد به النجاة (١٠) أي من الفرط (١١) ولو أمرأة (١٢) نعم

[٤٣١]

لمثل يومه ولا تفتنا بعده واجعل خير أعمالنا خواتمها وخير أيامنا يوم نلقاك (١) وان كان فاسقا واضطر إلى الصلاة عليه دعا عليه (٢) قال عليه السلام ويكفى من الخوف المبيح للصلاة عليه ما يخرج عن حد الاختيار (٣) قال ولعل الهدوية يوافقون هنا وان كان ملتبسا (٤) قال اللهم ان كان محسنا فزده احسانا وان كان مسيئا فأنت أولى بالعفو عنه (٥) (و) ندب (المخافتة) في القراءة

__________

وليس الدعاء مقصورا على ما ذكرنا بحيث انه إذا زاد أو نقص أو دعا بخلافه فسدت الصلاة بل يدعو بما يطابق تلك الحال باى دعاء شاء ولو مخترعا من قلبه هذا هو الذى يقتضيه ظاهر كلام أصحابنا ولا احفظ في ذلك خلافا اه‍غيث (١) أي نلقى المقام الذى لا حكم لاحد فيه سواك ثم يكبر ويسلم (٢) كما فعل الحسين بن على عليه السلام حين صلى على سعيد بن العاص لعنه الله فانه اللهم العنه لعنا وبيلا وعجل بروحه إلى جهنم تعجيلا فقال له من يجنبه هكذا صلاتكم على موتاكم فقال بل على أعدائنا ذكره في الشفاء وغيره وفى رواية الجامع عن مولى لبنى هاشم عن دعاء الحسين بن على على سعيد بن العاص اللهم املا جوفه نارا وأملا قبره نارا وأعد له عندك نارا فانه كان يوالى عدوك ويعادي وليك ويبغض أهل بيت نبيك فقلت هكذا تصلون على الجنازة قال هكذا نصلى على عدونا ومن هذا القبيل تقديم الحسين لسعيد بن العاص في الصلاة على اخيه الحسن وقال لولا انها سنة ما تقدمت وقد اختلف فقيل تقية وقيل بوصية من الحسن عليه السلام ان لا يراق بسببه دم؟ فيكون المراد بقوله لولا السنة في امضا الوصية اه‍(٣) خاص هنا وفى حضور جمعة الظلمة ذكره الفقيه س اه‍قال في تعليق الدوارى الخوف ما يخشى معه التلف أو اذهاب عضوا ونحو ذلك الاقدام على القبيح لا يجوز اه‍قرز وينظر فظاهر كلام أهل المذهب أنه لا فرق بين جميع المحظورات؟ وهو ظاهر الأزهار في باب الاكراه ومثله في شرح الاثمار وقيل يجوز تقية ولا يأثم ودليل اشتراطه ظنى فلا يأثم المخالف اه‍ (٤) فان قلت الستم مع اللبس ترجعون إلى الدار فتغسلونه فهلا أجزتم الدعاء له كالمؤمن كما جاز غسله قلت الدعاء للفاسق أشد تخريما من غسله وادلته أظهر وفي الحديث من دعاء لظالم بالبقاء فقد أحب أن يعصى الله في أرضه وذكر الفقيه يحيى حميد في العمدة أن الدعاء للظلمة على رؤس المنابر كفر فحس الاحتياط فيه مع اللبس؟ ولم يستغن بالقرينة الضعيفة مع حصول الغرض بالشرط لانه ان كان محسنا فقد دعى له بخلاف الغسل فانه لا يتهيأ فيه ما يتهيأ في الدعاء من الشرط بحيث لو تهيأ كان ذلك هو الأولى فلم يحسن تركه مع حصول القرينة الشاهدة بالإسلام ولو ضعيفة الا غيث بلفظه؟ واحتياطا من القطع في موضع الشك وفيه نظر لانه لابد من الشرط في الدعاء مطلقا اه‍زهور وقال القاضى عبد الله الدوارى يدعو له وهو في التحقيق مشروط وأن لم يشرط اه‍ديباج وعن الصادق عليه السلام يقال في الملتبس اللهم انا لا نعلم به الا خيرا وانت أعلم به منا فوله ما تولى واحشره مع من أحب اه‍صعيترى (٥) هذا رجاء وبه نطقت السنة المطهرة وبين الرجاء والارجاء فرق والمنهى عنه الارجاء اه‍مفتى فائدة منقولة من كتاب الايثار للسيد محمد بن ابراهيم الفرق بين الرجاء والارجاء أن الرجاء هو القول بان الله تعالى

[٤٣٢]

والدعاء لا التكبير (١) والتسليم (و) ندب (تقديم الابن للاب) (٢) حيث الابن هو الأولى ولذلك صورتان أحداهما أن يكون للميت ابن واب وهما جميعا صالحان للامامة فان الابن أحق بالصلاة لكونه أقرب إلى الميت من الاب لكن يستحب للابن أن لا يتقدم على أبيه احلالا وكذا لو لم يكن الاب أبا للميت (٣) ولا الابن ابنا له لكن الابن أقرب إلى الميت من الاب فانه يستحب للابن ان لا يتقدم أباه والجد كالاب (وتكفي صلاة) (٤) واحدة (على جنائز) (٥) كثيرة وتكون صفتها كما سيأتي لكن ان افتتح الامام الصلاة عليها أجمع كفى خمس تكبيرات لهن جميعا (و) أما إذا جاءت شيئا فشيئا وهو في حال الصلاة (٦) فانه لا يجب عليه استئناف الصلاة من أولها للجنازة التى تأتى في حال صلاته بل يكفى (تجديد نية تشريك كل

__________

لا يغفر أن يشرك به ويغفر ما دون ذلك لمن يشاء وأما الارجاء فهو القول بان الله يغفر ما دون ذلك لاهل التوحيد قطعا هذا لابي طالب وقد خرج له من هذا انه يقول بالارجاء اه‍وقيل لا يعارض بان فيه ارجاء لان الله تعالى حكى عن عيسى بن مريم عليه السلام في دعائه بقوله ان تعذبهم فانهم عبادك وان تغفر لهم الخ اه‍(١) فان قرأ جهرا أجزأ عن المؤتم وقيل لا يجزى لان الجهر غير مشروع وهو أولى وقرره المفتى ظاهر هذا انه لا يجب الجهر لكن يقال؟ يعرف أن الامام كبر حيث كانت جماعة سل قال الامام المهدى يجهر إذا كان اماما والمذهب الندب من غير فرق بين الامام وغيره قرز (٢) ظاهره ولو اماما لقوله صلى الله عليه وآله لا يتقدم الابن اباه ما لم يكن أماما فائدة إذا كان الميت على مركوب من دابة أو راحلة لم تجز الصلاة عليه حتى ينزلوه إلى القرار اه‍ح ابن راوع وعن الشامي الظاهر الصحة لان ما الممنوع من الصلاة على الحيوان الا في حق المصلى بخلاف المصلى عليه فلذا لم نعده من الشروط ولا من المفسدات (٣) كابن ابن للميت وجد أب أبيه فانه يقدم ابن الابن على الجد لكن يستحب؟ أن يقدم الجد وكذا لو ماتت امرأة وتركت زوجها وابنها فانه يستحب للابن أن يقدم أباه اه‍(٤) الا أن الافضل الافراد لكل جنازة صلاة الا أن يخشى على بعضها كتغير أو نحو ذلك فالجميع أولى ووجه ذلك أن المقصود بصلاة الجنازة الدعا والجمع فيه ممكن اه‍بهران قرز (٥) ويكفى تيمم واحد (٦) قال في الشرح وهى صلاة واحدة وقال في الزهور بل صلوات متعددة (وفائدة) الخلاف تظهر هل تصح بتيمم واحد أم لا وإذا فسدت بعد رفع الأولى هل ينعطف الفساد أم لا وإذا أتم التكبيرات على الأولى خمسا ثم يشرك الأولى في تكبيرات الثانية هل تفسد الأولى والاخرى وهكذا الوجاء اللاحق وقد كبر الامام بعض التكبيرات ثم أتى بجنازة أخرى هل يشرك المؤتم مع الامام أو يعزل صلاته فعلى كلام الزهور لا يصح تيمم واحد وإذا فسدت لم ينعطف الفساد وإذا شرك في التكبير فسدت على الاخرى وعلى كلام الشرح تفسد الأولى واللاحق يجب عليه العزل وإذا

[٤٣٣]

جنازة) (١) (أتت خلالها) (٢) أي خلال الصلاة (وتكمل) التكبيرات في صلاة الجنازة (ستا) في بعض الاحوال وصورة ذلك تظهر (لو) افتتح الصلاة على الجنازة أو جنائز ثم (أتت) جنازة أخرى فوضعت مع الأولى للصلاة عليها (بعد) أن كبر (تكبيرة) الاحرام على الأولى فانه ينوى بقلبه تشريك هذه الآتية في الصلاة فإذا أتم التكبيرات خمسا فقد كملت الصلاة على الأولى وهذه الاخرى لم يكبر عليها بعد مجيئها الا اربعا فيزيد واحدة ليكمل عليها خمس تكبيرات (وترفع (٣) الجنازة (الأولى) حين كمل عليها خمس تكبيرات (أو تعزل بالنية (٤) أي إذا تعذر رفعها (٥) لامر عزلها الامام بقلبه بان يريد ان التكبير الزائد هو على الاخرى وحدها (ثم) يفعل المصلى (كذلك) في كل جنازة جاءت من بعد فلو جاءت بعد تكبيرتين كمل التكبير سبعا فان جاءت بعد ثلاث كملت ثمانيا ثم كذلك هذا مذهبنا * وقال

__________

شرك مع امامه فسدت صلاته على القولين معا اه‍عامر (١) والأصل في ذلك ما روى أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم لما صلى على عمه الحمزة كانت توضع جنازة بعد جنازة وهو صلى الله عليه وآله يصلى عليها وجنازة عمه الحمزة موضوعة فحصل له سبعون تكبيرة ولم يستأنف الصلاة لكل واحدة منها وهذا النقل يدل على صحة التشريك اه‍انهار ويكون هذا الحكم خاص في الحمزة عليه السلام اه‍غيث معنى يقال في الصلاة على الحمزة انه صلى وهم سبعون عشرة فالحمزة مكمل عشرة ولعلها سبع صلوات على تسعة تسعة الحمزة فتكون القتلى ثلاثة وستين والتكبيرات سبع في كل صلاة جملة تسعة واربعون وصلى صلاتين على فريقين وهم ستة فكمل القتلى بالحمزة سبعون والتكبيرات الأولى تسعة واربعون والصلاتين اربعة عشرون وعلى الحمزة وحده سبع الجملة سبعون وكان يؤتى بهم عشرة عشرة والله أعلم اه‍ما يقال فيمن صلى على جنازة اخرى وشركها ماذا يقرأ بين التكبيرتين الجواب انه يقرأ على حالته الأولى مستمرا اه‍حثيث ومفتى قرز فان لم يشرك المؤتم مع الامام فسدت صلاته أي المؤتم لمخالفته امامه وخروجه قبله وكذا لو شرك المؤتم ولم يشرك الامام اه‍وقرز (٢) والخلال حيث بقى له تكبيرة فصاعدا وأما لو قد كبر الخامسة فلا يشرك اه‍وقال المفتى ولو قبل التسليم وهو ظاهر الأزهار (٣) قيل كان بينه وبين الثانية اكثر من قامة بطلت؟ الصلاة الا أن يتقدم حيث يمكن فان كان قامة صحت رفعت أم لا اه‍زهور ومثله عن ن؟ وقال بعض المتأخرين تصح وكأن الصفوف باقية بين يديه تقديرا لصحة صلاته لكونه قد تلبس بها وهى باقية اه‍ديباج فإذا لم يتمكن من التقدم بفعل يسير ولا قدمت إليه فظاهر كلام الفقيه ح انها تفسد ولم يجعل عدم تمكنه من القرب عذرا والله أعلم وفى حاشية فان لم يتمكن الرفع والتقدم كان عذرا أو كان في المسجد ولو زاد على القامة ولابد من نية العزل مع الرفع اه‍قرز (٤) فان لم يعزل فسدت عليها وعلى الثانية أيضا على الصحيح اه‍ن اما الأولى فلاجل الزيادة وأما الثانية فلاجل التشريك وقيل يحتمل البطلان على الثانية فقط وهو قوى اه‍ديباج (٥) ظاهر هذا انه يكفى الرفع وان لم يعزل بالنية وليس كذلك بل العزل مشروع

[٤٣٤]

ح لا يصح التشريك بعد احرامه بالصلاة فإذا جاءت جنازة تركت حتى يفرغ من الصلاة على الأولى ويستأنف الصلاة على الثانية (فان زاد) المصلى على خمس تكبيرات فسدت إذا فعل ذلك (عمدا) فان فعله سهوا لم تفسد ولا سجود للسهو فيها (١) * قال عليه السلام ولعل الزيادة على الخمس لا تفسد إذا لم يزدها تظننا فأما لو زادها تظننا فقد تقدم ان المتظنن إذا تيقن الزيادة (٢) أعاد والله أعلم (أو) إذا (نقص) من الخمس التكبيرات فسدت أيضا (مطلقا) أي سواء نقص عمدا أو سهوا (٣) وإذا فسدت بزيادة أو بنقص أو نحوهما (٤) (اعاد) المصلى الصلاة على الجنازة إذا انكشف فسادها (قبل الدفن (٥) لا) إذا انكشف (بعده) فانه لا ينبش للاعادة ولا يصلى على القبر عندنا (٦) (تنبيه) قال في الياقوتة لو صلى من يرى انها اربع خلف من يرى انها خمس خير بين أن يكبر معه الخامسة (٧) أو ينتظر (٨) وفي العكس يكبر لنفسه الخامسة (٩) (و) إذا جاء (اللاحق) (١٠) وقد كبر الامام بعض التكبيرات فالواجب عليه أن (ينتظر تكبير الامام) الذى يريد أن يكبره ولو كانت الخامسة (ثم

__________

ولو مع الرفع وظاهر الاز التخيير (١) اجماعا اه‍(٢) وظاهره الاطلاق في المبتدى والمبتلى وقيل المذهب التفصيل كما تقدم اه‍بيان فان قلنا انها كالركن فكالمبتلى وان قلنا انها كالركعة اعاد اه‍حثيث (٣) قال في حواشى الافادة ولو للتألف اشار إلى ما ذهب إليه ابرهيم بن عبد الله عليه السلام في جواز ترك التكبيرة الخامسة للتألف وذلك انه صلى على جنازة بالبصرة فكبر عليها أربعا فقال عيسى بن زيد خالف أهلك فقال انى رأيت ترك تكبيرة أهون من انقضاض أربعين الفا المراد بانقضاضهم تفرقهم قيل من نقص عن الاربع فيعيد لا في الاربع فلا اعادة لان الفراغ مما لا وقت له كخروج وقت المؤقت اه‍يقال وقتها إلى الدفن فتعاد اه‍شامى ومثله في البيان بالمعنى ينظر لو نقص الامام الأولى سهوا فاتمها المؤتم خمسا هل قد صحت الصلاة وبطلت ولاية الأولى سئل أجاب مولانا المتوكل على الله انها قد سقطت فلا تعاد (٤) الفعل الكثير اه‍(٥) لان الدفن بمنزلة خروج الوقت وقد وافق في صلاته قول من يجعل التكبيرات اربعا وقد قدمنا ان الاخلال بفرض بمختلف فيه سهوا لا يوجب الاعادة بعد الوقت اه‍غيث والمعنى بالدفن هنا بان يكون قد هيل عليه اكثر التراب (٢) والأصلي ويبقى مكانه في القبر اه‍سماع وكذا لو كان عاريا إذا كان قدر القامة (١) والا اخرج وغضوا أبصارهم وقرز (١) أو فوق القامة لان حكمها حكم الامام إذا انخفض عن المؤتم (٢) وقيل ما يحتاج إلى عناية اه‍ولفظ البيان مسألة إذا دفن الميت بالتراب إلى أن قال أو مع تراب يسير لا يحتاج إلى عناية وهذه المسألة السابعة عشر من أول الكتاب اه‍(٦) خلافا للش (٧) المختار الانتظار والا فسدت لانها بمثابة ركعة اه‍وقيل يخير اما انتظر أو يسلم كالمؤتم مع الخليفة المسبوق اه‍عامر لكن يقال مخصوص فلا يقاس عليه (٨) وجوبا وقرز (٩) بعد التسليم اه (١٠) تنبيه اللاحق من سبقه

[٤٣٥]

يكبر) معه تكبيرة الاحرام هذا ما صححه ط للمذهب فلو لم ينتظر قيل ى فيحتمل أن تبطل (١) صلاته وأن لا تبطل لكنه لا يعتد بتلك التكبيرة وأما لو أنتظر فكبر الامام وتأخرت تكبيرة اللاحق عن تكبيرته فقيل ع يعفى عن تأخره بقدر آية (٢) وقيل ح يعفى عن قدر نصف ما بين التكبيرتين (٣) (قال عليه السلام) وهكذا حكم غير اللاحق (٤) من المؤتمين وقال ش أن اللاحق يكبر في الحال (٥) ولا ينتظر تكبير الامام (ويتم) اللاحق (ما فاته) من التكبيرات (بعد التسليم) (٦) أي بعد تسليم الامام ولابد أن يكون اتمام التكبير والتسليم (قبل الرفع) (٧) للجنازة (وترتب الصفوف) (٨) في صلاة الجنازة (كما مر) في صلاة الجماعة فيقدم الرجال ثم الخناثا ثم النساء ويلى كلا صبيانه ولا تخلل المكلفة صفوف الرجال كما تقدم (الا أن) الصف (الاخر أفضل) (٩) في صلاة الجنازة دون صلاة الجماعة قيل للبعد عن النجاسة (١٠) * قال عليه السلام بل لندب تكثير الصفوف (١١) على الجنازة (و) من صفة الصلاة على الجنازة (١٢) في جماعة أن (يستقبل الامام (١٣) حال صلاته عليها (سرة

__________

لمام ببعض التكبيرات بعد تكبيرة الاحرام لا المسبوق بتكبيرة الافتتاح فقط فهو كمن أدرك الامام في الركعة الأولى فلا يجب عليه الانتظار اه‍ح بحر ومثله في الغيث والفتح هذا هو المذهب إذ ليس كركعة بل كتكبيرة الاحرام (١) أي لا تنعقد (٢) ولم يفرقوا بين أن تكون الآية طويلة أو قصيرة اه‍تعليق لمع (٣) من قراءة ودعاء تحقيقا أو تقديرا وقيل قدر نصف الفاتحة وذلك لان ما بين التكبيرتين كحالة الركوع والسجود في الصلاة وحالة التكبير كحالة القيام فكما لا يصح أن يدخل معه بعد مضى اكثر من النصف فإذا دخل معه لم تنعقد عندنا ومن قال انه يصح ان يكبر حال السجود قال بذلك هنا اه‍غيث (٤) يعنى إذا تأخر في أحد التكبيرات فيعفى عن نصف ما بين التكبيرتين لا اكثر فتفسد قرز (٥) وقواه الامام شرف الدين والمتوكل على الله عليهما السلام وفرقوا بين السجود والتكبيرات هنا بان السجود واجب فتفسد الصلاة بتركه بخلاف هذا فكما لو كبر هنا رسلا اجزأ (٦) إذ كل تكبيرة كركعة فلا يتحمل الامام بخلاف تكبير صلاة العيد فليست كل تكبيرة كركعة فيتحمل الامام اه‍بحر (٧) لانه لو كبر وقد ارتفعت لم يكن التكبير عليها اه‍غيث معنى فان خشى اللاحق رفعها عزل وأتم (٨) وجوبا في الكبار وندبا في الصغار قرز (٩) واما الامام فهو أفضل لامامته اه‍زهور بالنظر إلى كل جنس فيكون من الرجال الاخر افضل (١٠) فيه نظر الا كانت صلاة الموتم افضل من الامام وكذا صلاة النساء (١١) لقوله صلى الله عليه وآله من صلى عليه ثلاثة صفوف وجبت له الجنة (١٢) بل ولو فرادى (١٣) ولو امرأة اه‍سحولى وقيل أنه ينعكس الحكم في حق الامرأة فستقبل سرة المرأة وثدى الرجل اه‍مفتى ولو صلى على جنازة مخفضة فلعل حكمها حكم الامام إذا انخفض عن المؤتمين والله أعلم اه‍ح لى قرز ندبا اه‍وقيل وجوبا وهو ظاهر الأزهار لفعل على عليه السلام

[٤٣٦]

الرجل (١) والمراد وسطه (و) يستقبل (٢) (ثدى المرأة (٣) والمراد حذاء الصدر منها وقال ح يقف حذاء الصدر منهما جميعا وقال ك عند الرأس منهما جميعا وقال ش يقف حذاء الرأس من الرجل وحذاء العجيزة من المرأة (و) إذا حضر جنائز فان كانوا جنسا واحدا متساوين في الفضل رتبها كيف شاء وان كانوا أجناسا أو مختلفين في الفصل فان صفوفهم ترتب و (يليه الافضل (٤) فالافضل (٥) فتقدم جنائز الرجال الاحرار مما يلي الامام ثم جنائز الصبيان ثم جنائز العبيد ثم جنائز النساء ذكر ذلك الهادى عليه السلام في الاحكام وصححه السادة وقال في المنتخب تقدم جنائز النساء على جنائز العبيد قال مولانا عليه السلام والصحيح الأول (تنبيه) يقال على مذهبنا إذا كثرت الجنائز وجعلت صفوفا هل يكون كل صف جنازة واحدة لا سوى أم جنائز * قال عليه السلام الاقرب ان كل صف جنازة (٦) واحدة *

(فصل) * (ثم (٧) بعد كمال تجهيزه والصلاة عليه حسب الامكان يجب ان (يقبر (٨)

__________

وهو توقيف اه‍بحر يعنى هذه الهيئة وأما استقبال جزء من الميت فلابد منه قرز ولابد أن تكون الجنازة في مكان طاهر ذكره مجاهد وعامر وسعيد الهبل وقرره شيخنا وقيل لا يشترط اه‍ع ح لى قرز (١) ويكون رأس الميت عن يمين الامام ورجلاه عن يساره وان عكس جاز ذكره في الشرح (٢) ندبا (٣) والخنثى اه‍وقرز (٤) ندبا (٥) هذا إذا وردوا معا والاقدم الأول فالأول تنبيه فلو اجتمع طفل وكبير فانه يلى الامام الكبير لانه افضل اه‍غيث في الدين والورع (٦) كصف الاصابع قرز ويكون بين كل جنازتين قامة فما دون إذا كانت الصلاة في غير المسجد وفى المسجد ولو اكثر من قامة ولا يضر تخلل جنائز النساء بين جنائز الرجال وجنائز الاطفال تسد الجناح هنا لكون الصلاة على الجميع سواء في الفرضية اه‍ح لى لفظا وقرز فان جعل الصف جنائز استقبل احدها ووجب ان تكون متصلة فلا يكون ما بين الجنازتين ما يتسع اللقائم كصفوف الجماعة في الصلاة اه‍ح لى لفظا وجوبا (٧) وهذا صريح بان الصلاة ليست من التجهيز (٨) أقله حفرة فيها وتمنع السباع وتمنع الرائحة من أن تظهر اه‍ح أثمار يؤخذ من هذا انه يجب حفظه من السباع والاجرة من مال الميت؟ لم يمكن له منفق كما تقدم في الزوج قرز ولا يجزى البنا لانه خلاف المشروع اه‍بهران لانه ليس بدفن إذ الدفن القاؤه في حفرته اه‍بهران كما أشار إليه في الاية الكريمة في قوله تعالى فبعث الله غرابا يبحث في الارض والدفن فرض كفاية اجماعا لقوله تعالى فاقبره قال ابن عباس أي فأكرمه بالقبر قلت ولقوله تعالى فبعث الله غرابا يبحث في الارض ليريه كيف يوارى سوأة أخيه فنبه على العلة وهى مواراة السوأة على حال مستدام والأولى دفن النهار لمن مات فيه الهادي والفقهاء ولا يكره في الليل لدفنه صلى الله عليه وآله ليلا وفاطمة ليلا وأوصت بذلك وقبرها بمسجد دارها أي مصلى دارها أو خوخة؟ دار منبه أو بالجادة على باب دار محمد بن زيد بن على على

[٤٣٧]

أي يوضع في القبر (على أيمنه (١) أي على جنبه الايمن (مستقبلا (٢) بوجهه القبلة وهذا لا خلاف فيه (ويواريه) أي يدخله حفرته (من) يجوز (له غسله (٣) باللمس فيوارى الرجل رجل أو زوجته أو امته والمرأة امرأة أو زوجها أو محرمها حسب ما تقدم تفصيله في الغسل على ذلك الترتيب (أو) إذا لم يوجد (٤) من يجوز له غسله باللمس حالة القبر جاز أن يدليه (غيره للضرورة) وهو عدم حضور الأولى بالادلاء أو تعذره منه لامر من الامور * قال في شرح الابانة في الحاد المرأة (٥) فان لم يوجد نساء ولا محارم فان الرجال الاجانب يدلونها بالحبال

__________

اختلاف الرواية ودفن امير المؤمنين على كرم الله وجهه ليلا مخافة أن ينبشه العدو وقبره عليه السلام برحبه مسجد في الكوفة أو جامع الكوفة أو الغرى وهو المشهور الآن اه‍بحر لفظا؟ اسم بقعة في المدينة وقيل قبرها في البقيع في المسجد الذى يصلى فيه الناس على الجنائز قوله وقبره في الغرى وما يدعيه أصحاب الحديث من الاختلاف في قبره وانه حمل إلى المدينة أو انه دفن في رحبة الجامع أو عند باب قصر الامارة أو انه البعير الذي حمل عليه فأخذته الاعراب باطل كله لا حقيقة له وأولاده أعرف بقبره وأولاد الناس كلهم أعرف بقبور آبائهم من الاجانب وهذا القبر هو الذي زاره بنوه لما قدموا العراق منهم جعفر بن محمد عليه السلام وغيره من أكابرهم واعيانهم وروى أبو الفرج في مقاتل الطالبين باسناده ذكره هناك أن الحسين عليه السلام لما سئل أين دفنتم أمير المؤمنين قال خرجنا به ليلا من منزله بالكوفة حتى مررنا به على مسجد الاشعث حتى انتهينا به إلى الظهر بجنب المؤمنين قال خرجنا به ليلا من منزله بالكوفة حتى الحربى والفاسق فلا يجب الا أن يتأذى ببقائها دفنا اه‍ن وأما الذمي والمعاهد فقال في الارشاد يدفن الذمي قال في شرحه وجوبا لحرمة الذمة وانما هذا كلام الفقيه ع المتقدم في الكفن والمختار خلافه في الفاسق وهو ظاهر الشرح في قوله ثم بعد تجهيزه والصلاة عليه الخ ان هذا في حق من يصلى عليه والفاسق لا يصلى عليه والأولى بقاء الكتاب ظاهره فائدة من مات من اهل الذمة تولى دفنه أهل ملته ويدفن في مقابرهم وان لم يحضر أحد من أهل ملته دفنه أهل الإسلام مستقبلا نحو بيت المقدس إلى جانب الغرب ان كان من اليهود وان كان من النصارى فالى جانب الشرق وان كان من المجوس فيدفن إلى قبله اليهود أو النصارى ومن مات مرتدا أو زنديقا دفن على حسب اعتقاده الذى رجع إليه ذكر جميع ذلك السيد ابو عبد الله اه‍من كفاية ابن أصفهان والمذهب أنه يستقبل بالذمي قبلتنا لا قبلتهم (١) وجوبا قرز ندبا اه‍بحر وهداية وفى الصعيترى وجوبا ومثله في الاثمار لانه المعمول عليه من حال الرسول صلى الله عليه وآله (٢) وجوبا وقال القاضى ابو الغيث بل هو مسنون اه‍وابل (٣) وقيل من يجوز له لمسه ليدخل الزوج الفاسق فانه يقبر زوجته ولا يغلسها وتخرج امة الغير والقاعدة اه‍ح لى وقال في الاثمار من له النظر إليه ليدخل الفاسق ذكره المؤلف وبنى عليه وقال المفتى من جاز له النظر على الاطلاق جازت له المواراة لتدخل امته المزوجة وأمة الغير (٤) في الميل وعن المفتى في المجلس (٥) يعنى انزالها اللحد

(وندب) في التقبير تسعة أشياء

[٤٣٨]

على وجه لا يلمسونها (قال مولانا عليه السلام) فلو لم يتمكنوا من الحبال (١) جاز لهم اللمس بالحائل الكثيف (٢) ان أمكن فيدلونها وعن ص بالله والامير ح يجوز للاجانب انزالها بحائل (٣) (وتطيب أجرة الحفر (٤) للقبر إذا طلبها الحافر (و) هكذا يجوز أخذ الاجرة على (المقدمات) وهى حمل الميت وحمل الاحجار وتأدية الماء والادلاء في القبر (٥) كالحمل في البيت.

(وندب) في التقبير تسعة أشياء :

الأول ان يتخذ (اللحد (٦) في القبر واللحد هو ان يحفر في جانب القبر الذي يلي القبلة (٧) حفرا عارضا مستطيلا (٨) يكون الميت على جنبه الايمن فيه والضرح هو الشق في وسط القبر قال ص بالله وش ويعمق (٩) القبر استحبابا قدر ثلاثة أذرع ونصف (و) الثاني (سله من مؤخره (١٠) وصورة ذلك ان توضع الجنازة عند موضع الرجلين من القبر ويدخل الميت إلى القبر من جهة رأسه ويسل سلا رفيقا ويستحب ان يقول عند سله إلى القبر بسم الله وبالله وعلى ملة رسول الله اللهم (١١) لقنه حجته وصعد بروحه ولقه منك خيرا (١٢) * وقال ح يؤتى بالميت من جهة القبلة فيدلى إلى القبر عرضا لا طولا وعن زيد بن على عليلم في الرجل كقولنا وفى المرأة كقول ح (و) الثالث (توسيده نشزا) (١٣) وهو المرتفع من الارض (أو ترابا)

__________

(١) بل ولو تمكنوا قرز (٢) فان تعذر الحائل الكثيف جاز ولو لم يكن الا الكفن انما انزال الاجنبية اللحد بالحائل دون الغسل لان الغسل بدل بخلاف الدفن اه‍ح لى (٣) ولو غير كثيف كالطبيب وقواه المفتى وحثيث وعامر وهو ظاهر الكتاب في باب اللباس ولو مع وجود القريب وفى الصعيترى عند الصرورة (٤) وضابطه انها تحل أخذ الاجرة في جميع ما يحتاج إليه الميت الا الغسل فتحرم الاجرة؟ عليه لانه في أحكام الصلاة فهو تابع لها اه‍مجاهد؟ في الواجب قرز (٥) وأما أجرة التكفين والقبر فلا تحل وقيل تحل قرز إذ هو واجب في نفسه وغيرها لم يجب الا يتيمم؟ الواجب؟ فالاجرة انما حرمت على الواجب نفسه لا على ما يتم (٦) الا لمانع اه‍هداية كالرمل فانه لا يحتمل اللحد أو كان المدفون بدينا لا يسعه الا الضرح كما فعل بالباقر بامر الصادق عليهما السلام اه‍حاشية هداية وندب سد اللحد باللبن أو الحجارة والخزوق لئلا يدخل عليه التراب اه‍بحر لقوله صلى الله عليه وآله وسلم اللحد لنا والضرح لغيرنا (٧) فلو جعل الحد في الجانب الذى لا يلى القبلة لم يكره لدخوله تحت قوله صلى الله عليه وآله وسلم اللحد لنا والضرح لغيرنا اه‍ح اثمار (٨) وندب توسيع موضع الرأس والرجلين لامره عليه السلام (٩) ويستحب توسيع القبر واعماقه قدر رجل معتدل يقوم وببسط يده مرفوعة قاله المحاملى والقامة والبسط قدر ثلاثة أذرع ونصف وقال الجمهور قدر أربعة أذرع ونصف وهو الصواب والمذهب نصف قامة قرز وعرضه قدمين وقال عبد الله بن زيد نصف قامة (١٠) وإذا أوصى الميت ان يقبر في تابوت لم يمتثل أمره الا لضرورة داعية ذكره ابو مضر قال لان ذلك معصية اه‍نجرى (١١) هذا في حق الكبير اه‍ هداية (١٢) المؤمن والطفل فقط اه‍(١٣) ووجهه فعل الرسول صلى الله عليه وآله

[٤٣٩]

ولا يوسد شيءمن الوسائد (و) الرابع (حل العقود (١) التى في الكفن عند رأسه ورجليه قيل ع وفى تعليق الافادة يكشف وجهه وخده الايمن ويوضع على التراب (٢) (و) الخامس (ستر القبر (٣) بان يسجى عليه بثوب والذى يتولى مواراة الميت يكون تحت الثوب ولا يزال الثوب ممدودا على القبر (حتى توارى المرأة) (٤) في لحدها بان ينضد عليها اللبن أو الحجارة أو القصب (٥) أو التراب ولا يستحب ذلك في حق الرجل عندنا الا أن يكون قد تغير ريحه فانه يسجى عليه كالمرأة وقال ش يسجى قبر الرجل والمرأة جميعا (و) السادس ان يحثى على القبر (ثلاث حثيات (٦) من التراب ويستحب ذلك (من كل حاضر) على القبر ويكون في حال الحثيات (ذاكرا) لله تعالى بان يقول اللهم ايمانا بك وتضديقا برسلك وايقانا ببعثك هذا ما وعدنا الله ورسوله وصدق الله ورسوله وهذا كان يقوله على (عليه السلام) إذا حثى؟ على ميت * قال في الاذكار (٧) عن ص بالله ش يكون الحثو باليدين معا ويقول في الأولى منها خلقناكم

__________

(١) في المكلف وقيل ولو صغيرا كما قالوا في تطييب مساجده الا التقطيع فيكره ويندب أن يقول اللهم أحلل ذنوبه كما حللت عقوده والتلقين للميت بدعة اه‍هداية وذكر ابن بهران أخبار واردة في التلقين (٢) وظاهر المذهب خلافه فلا يكشف وجهه ولا يوضع خده على الارض اه‍عامر (٣) ومنها أنه يستحب ان يجعل على سرير المرأة خيمة لئلا ترى ذكره في الشفاء والانتصار وأما نصب حجر على قبر الميت وحجر بن على المرأة؟ فمن بدع العوام فان قصدوا بذلك العلامة ولم يعتقدوه سنة فبدعة مباحة اه‍نجرى؟ قال في البحر لا بأس به لقصد لنصبه صلى الله عليه وآله على قبر عثمان بن مظعون ولفظ الحديث في رواية أبى داود من رواية عبد المطلب من أبى وداعه قال لما مات عثمان بن مظعون خرج بجنازته ودفن فامر النبي صلى الله عليه وآله رجلا أن يأتيه بحجر فلم يستطع حمله فخرج إليه النبي صلى الله عليه وآله وحشر ذراعيه وحمله فوضعه على رأسه وقال اعلم به قبر اخى لادفن إليه من مات من أهل اه‍ح أثمار وعثمان بن مظعون رضى الله عنه أول من مات من المهاجرين في المدينة قيل نهو أخو النبي صلى الله عليه وآله من الرضاع (٤) وكذا الخنثى (٥) الفارسى (٦) لقول على عليه السلام من حثى على ميت ثلاث؟ من تراب كفر عنه ذنوب عام اه‍تجرى قال الفقيه ع وما زاد على ذلك كان زياده في الثواب اه‍زهور ويكون وترا وهل يصح التوكيل في الحثو قيل لا يصح اه‍عامر وقيل يصح اه‍معيار وزهره ككنس المسجد والاضحية وقرره كثير من مشايخ اليمن اه‍‏

__________

—تكميل (٧) قال مولانا عليه السلام إذا أردنا الجمع بين الروايتين حملنا ما روى عن على عليه السلام أنه قبل؟ والذى في الاذكار مقارن أي من الارض خلق أصلهم وهو آدم عليه السلام وروى في الكشاف والحاكم ان الملك يأخذ من تراب القبر الذى يدفن الميت فيذره على النطفة فلذلك قال تعالى؟ خلقناكم الآية؟

[٤٤٠]

وفي الثانية وفيها نعيدكم وفى الثالثة (ومنها نخرجكم تارة أخرى) قال في الانتصار ولا يزاد على التراب الذى خرج من القبر (١) (و) السابع (رشه) (٢) أي رش القبر بعد استكمال وضع التراب والحصى عليه والثامن (تربيعه) وصورته أن يكون له أربعة أركان * وقال ح التسنيم أفضل وروى ذلك عن القاسم (و) التاسع (رفعه) (٣) من فوق الارض بان يوضع عليه تراب أو حصى أو حجارة قدر ما يرفعه فوق الارض (شبرا (٤) ليعرف (وكره) في القبر سبعة أشياء (الأول) (ضد ذلك (٥) المندوب الذى تقدم في التسعة أشياء الا لعذر (و) الثاني (الانافة (٦) بقبر) الميت وهو أن يرفع بناءه زائدا على شبر فان ذلك مكروه (٧) وانما يكره إذا كان الميت (غير فاضل (٨) مشهور الفضل (و) الثالث (جمع جماعة) أو اثنين في قبر واحد (الا لتبرك) بجمعهم كما روي انه قبر الحسن بن على وعلى بن الحسين والصادق والباقر (٩) إلى جنب فاطمة (عليهم السلام) (أو ضرورة (١٠) داعية إلى ان يقبر جماعة في قبر جاز ذلك ولا كراهة (١١) ويحجز (١٢) بين كل اثنين بتراب أو حجارة ويقدم إلى القبلة أفضلهم (١٣) (و) الرابع (الفرش (١٤) في القبر

__________

(١) الا الحاجة إليه (٢) وما حوله من القبور لرشه صلى الله عليه وآله وسلم لقبر ولده ابراهيم ورش حوله إلى سبعة قبور (٣) وقد يجب رفعه حيث يؤدى إلى استطراقه اه‍مى (٤) ولا يرفع إذا خشى أخذ كفنه (٥) فيما له ضد وأما ما لا ضد له فالمكروه فيه تركه وقرز (د) ويقال قد دخلت الانافة في قوله ضد ذلك وانما ذكر الانافة ليستثني منه الفاضل (٧) ما لم يخش أن يستطرق فلا كراهة ولا يبعد وجوب ذلك اه‍مي ولا بأس بما يكون تعظيما لمن يستحقه كالمشاهد والقبب؟ التى تعمر للائمة والفضلاء فلو أوصى من لا يستحق القبة والتابوت بان يوضع على قبره قال م بالله يمتثل لانه مباح وقيل لا اه‍ن قرز قيل ف فلو قبر ميت في دار وجب رفع ما فوقه من سقوفها المملوكة حيث دفن برضا مالكها اه‍ن لفظا؟ إذا كان ذلك في ملك فاعله أو مباح من دون كراهة وأما فعل ذلك في المقبرة؟ فيحرم ذلك سواء كانت موقوفة أو مجعولة لدفن المسلمين عموما من دون وقف لان ذلك خلاف ما؟ له ح أثمار بلفظه وفي حاشية في ملك أو مباح أو جرى العرف بحيث يرضا المسبل بذلك فلا باس (٩) ليس بقبر واحد (١٠) وذلك نحو الا يوجد مكان الا موضع واحد وكثر الموتى أو لا يوجد من؟ لهم اه‍تعليق لمع (١١) كما امر الرسول صلى الله عليه وآله يوم أحد أن يدفن في القبر الواحد الاثنان والثلاثة لما أصابهم الجهد وكثر؟ القتلا اه‍غيث (١٢) وجوبا اه‍مفتى ولا فرق بين العورة وغيرها (١٣) والوجه في الامرين أما الحجر؟ حافظة على الافراد وأما التقدم فليلى الزائر كما يلى المصلى الافضل (١٤) واما ما روى ان شقران مولى؟ صلى الله عليه وآله القى في قبر النبي صلى الله عليه وآله قطيفة كان يجلس عليها في حياته فذلك مخصوص به اه‍غيث؟؟

[٤٤١]

والوسائد لان ذلك اضاعة مال * (قال عليه السلام) * وظاهر اطلاق أصحابنا ان الكراهة للتنزيه ولا يبعد انها للحظر لان اضاعة اللمال محظورة (و) الخامس (التسقيف) للقبر لان ذلك من البناء (١) وقد نهي عنه فلو سقف القبر من داخله وكان على هيئة السقف لا على صفة وضع اللبن كره (و) السادس ادخال (الآجر (٢) فيا يوارى به الميت في قبره فانه يكره فان لم يوجد غيره زالت الكراهة (و) السابع (الزخرفة (٣) للقبر وهى تزيينه بالتجصيص والقضاض ونحوهما لانه قد ورد النهي عن ذلك (الا رسم الاسم (٤) في لوح من حجارة أو خشب بكتب فيه اسم الميت والصخر (٥) أولى (ولا ينبش) الميت بعد ان نضد عليه اللبن (٦) وأهيل التراب ولو كان النبش (لغصب قبر) ذكره م بالله وط لان دافنه استهلكه بالدفن (٧) وعن القاضى زيد لا يكون استهلاكا (أو) غصب (كفن (٨)) لان ذلك استهلاك أيضا ذكره الامام ي ويستقر ضمانه على الدافن (٩) وقيل على المكفن (ولا) ينبش (لغسل (١٠) وتكفين واستقبال وصلاة) لان هذه يسقط وجوبها بعد الدفن قيل ع فاما لو صلى عليه ورأسه في موضع رجليه فان الصلاة تصح (١١) ولو تعمد ذلك ذكره في الشرح (ولا تقضى) الصلاة إذا دفن قبلها وقضاؤها ان يصلى على القبر وقال ع انه إذا لم يكن قد صلى عليه أحد صحت الصلاة على القبر ولم يحد (١٢) وقال ح وش وك وصاحب الوافى تصح الي وقت محدود * فقال ح والوافى قدر ثلاثة أيام وقال ك وهو قول ش إلى شهر * وقال بعض ص ش إلى ان يبلى (١٣) وقال محمد إلى ان يتمزق (١٤)

__________

(١) لقوله صلى الله عليه وآله لا تبنو القبور ولا تجصصوها (٢) قال في الشرح لانه من البناء وقد نهى عنه وقيل لانه قد أحرق ففى استعماله تفاؤل بالحريق نعوذ بالله منه وكذا فوقه قرز (٣) ولا كتبه من داخل مطلقا وخارجه لمن لا فضل له (٤) لامره صلى الله عليه وآله بالزيادة بقوله كنت نهيتكم عن زيادة القبور الا قزوروها ولا يمكن زيارتها الا بان تكون متعينة متميزة اه‍غيث (٥) لانه من جنس الارض (٦) بكسر اللام والباء اه‍ضياء وقيل بفتح اللام وكسر الباء (٧) وعليه قيمة الحيلولة وعلى الحافر ارش الحفر وقرز (٨) فلو نبش هل يعود الثوب لمالكه لان القيمة للحيلولة أم لا سل قال في البيان مسألة من أعار أرضه للقبر ثم زال عنه الميت انتفع به مالكه وكذا في الغاصب المستهلك له ولعل الكفن مثل القبر والا فما الفرق (٩) ما لم يكن مغرورا فعلى المكفن قرز ويرجع على من غيره فان جهل أو لم ينحصر فلا ضمان اه‍فينظر في الرجوع على من غره لانه جان لا وجه للتنظير لانه مما يصح التوكيل فيه ويكون من صور قوله في الغصب غالبا (١٠) قال سيدنا جمال الدين وإذا خرج منه ناقض بعد النبش غسل وكفن وصلى عليه لان الصلاة مترتبة على الغسل وقد بطل وقرز (١١) وتكره اه‍ان (١٢) قلنا قد حد بيوم (١ ظ) قيل الميت وقيل الكفن (١٤) قيل الكفن وقيل الميت (مسألة) ويجوز

[٤٤٢]

(تنبيه) أما من قد صلى على الميت فانه لا يعيد الصلاة عليه اجماعا دفن أم لا * وأما من لم يصل فعند ش له أن يصلى دفن أم لا صلى عليه أم لا ومذهبنا انه ان صلي عليه لم يصل أحد بعد

__________

نقل الميت من قبره إلى موضع آخر لمصلحة ة له أو لغيره حى أو ميت يعنى مصلحة دينية نحو نقل المسلم من بين قبور الكفار أو الفساق أو إلى موضع يجتمع فيه المسلمون للطاعات أو عند الخوف من عدو أو سل أو غيره وكذلك يجوز نقل الكفار من بين قبور المسلمين وكذلك الفاسق إذا سمع عذابه اه‍ن كما نقل الامام يوسف بن يحيى بن الناصر بن الهادى عمه المختار لدين الله القاسم ابن الناصر بن أحمد من قبره الذى في ريدة إلى صعدة وكان قتل شهداء عليه االسلام ونقل ص بالله وغيره اه‍ح فتح وممن نقل الامام أحمد بن الحسين عليه السلام نقل بعد أن قتل بشوابة فاقام في الموضع ثلاث سنين ثم نقل إلى ذيبين ثم نقل إلى جنب الشريفة الفاضلة زينب بنت حمزة ابن أبى هاشم وكذلك الامام المهدي عليه السلام محمد بن المطهر نقل من ذى مرمر إلى جامع صنعاء وبذل أهل صنعاء في دخوله خمسين الف دينار والامام المهدى على بن محمد توفى في ذمار وكان قد أوصى إلى ولده الناصر عليه السلام ان يدفنه في صعدة فوقف في تابوت في الدار التى توفى فيها شهرين وعشرة أيام ونقل إلى صعدة اه‍

هداية والأصل في نقل الميت شرع من قبلنا وصية يعقوب ليوسف لما صار بمصر أمر ان يدفن بالشام إلى جنب ابيه اسحق عليهم السلام قال في المنهاج ويحسن من الزائر قرأة الحمد والصمد وآية الكرسي وروى عنه صلى الله عليه وآله وسلم ان الزائر إذا قرأ قل هو الله أحد ثلاث مرات في كل مرة حطا على القبر لم تزل الرحمة تنزل مادام ذلك الخط وان طال الوقوف حسن قرأة يس وتبارك اه‍منهاج وفى شرح ابن بهران ما لفظه ويكره للزائر مسح لوح القبر والتماس أركانه والتخطيط على ترابه ونحو ذلك كما يفعله العوام لان ذلك جميعه بدعة وكل بدعة ضلالة اه‍بلفظه * (مسألة) وندبت زيارة القبور لقوله صلى الله عليه وآله زوروهم الخبر ولزيارة؟ ويسلم على المؤمنين ويستغفر لهم كفعله صلى الله عليه وآله الامام ى وتحرم على النساء للعنه صلى الله عليه وآله الزائرات قلت ليس على الاطلاق الا حيث ثم زينة لعدم نكير السلف زيارتهن قبره صلى عليه وآله وسلم وغيره ولا يكره الانتعال في القبور عند الاكثر لقوله صلى الله عليه وآله وسلم ان الميت ليسمع خفق نعالهم اه‍بحر بلفظه روى الامير الحسين مسندا إلى النبي صلى الله عليه وآله وسلم انه قال من وقف على قبر مسلم فقال الحمد لله الذى لا يبقى الا وجهه ولا يفنى الا خلقه ولا يدوم الا ملكه وأشهد أن لا اله الا الله وحده لا شريك اله الها واحدا أحدا فردا صمدا وترا لم يتخذ صاحبة ولا ولدا ولم يكن له كفوا أحد وأشهد أن محمدا عبده ورسوله صلى الله عليه وآله جزا الله محمدا عنا خيرا بما هو أهله وصلى الله وعلى عترته الطاهرين الاخيار من المصطفين الابرار الذين أذهب الله عنهم الرجس وطهرهم تطهيرا وأصحاب رسول الله صلى الله عليه المحقين آمين غفر الله للميت ذنوب خمسين سنة وكتب لقائله خمسة وأربعين درجة في الجنة وفى رواية غفر للميت ذنوب خمسين سنة وكتب لقائله خمسة وأربعين الف حسنة ومحى عنه مثلها ورفع له مثلها في الجنة اه‍عن الفقيه حسين بن محمد الشظبى عن والده

[٤٤٣]

ذلك دفن أم لا (بل) يجوز (١) أن ينبش (٢) (لمتاع سقط (٣) في القبر * قال في الانتصار إذا كان له قيمة (ونحوه (٤) وهو أن ينكشف ان الميت كان ابتلع جوهرة لغيره أو له وهو مستغرق بالدين أو غير مستغرق وزادت على الثلث ولم يجز الورثة فانه ينبش ويشق بطنه لذلك كما تقدم (ومن مات في) السفينة في (البحر وخشى تغيره) بالريح أو غيره (٥) إذا ترك حتى يدفن في البر (غسل وكفن) وصلى عليه (وأرسب (٦) في البحر وكذا إذا خشى أخذ المال (٧) عليه أو على غيره (و) حرمة (مقبرة المسلم (٨) والذمي) ثابتة (من الثرى إلى الثريا (٩) فلا) يجوز أن (تزدرع (١٠) ولا) يستعمل (هواها) فلا يمد عليها عنب ولا يتخذ فوقها سقف (١١) ولا شيءمما يشغل الهواء نعم ولا تزال هذه الحرمة ثابتة للمقبرة (حتي يذهب قرارها) (١٢) بان يخدده

__________

عن الهادى ابن تاج الدين عن الامير الناصر للحق الحسين بن محمد قدس الله روحه يرفعه إلى النبي صلى الله عليه وآله وسلم (١) بل يجب قرز * (٢) فان قيل هلا كان الكفن المغصوب والمغصوب من الارض كالمتاع ينبش لهما جنسهما عبادة وللميت اليهما حاجة بخلاف المتاع اه‍صعيترى وقرز اه‍(٣) وكذا من علق طلاق زوجته بالحمل كأن يقول ان كان ذكرا فانت يا فلانة طالق وكان أنثى فانت يا فلانة طالق فانه ينبش قرز اه‍ح اثمار وفى ح لى المذهب لا ينبش لخبر المغيرة بن شعبة حين أسقط خاتمة في قبر رسول الله صلى الله عليه وسلم ليكون آخر الناس عهدا به (٤) وهل ينبش الميت ليعرف هل به أثر القتل أم لا ظاهر البستان لا ينبش بعد لذلك يقال قد صح أن الميت ينبش للمتاع ونحوه كما ذكر فهلا كذلك وقد ذكره في بعض الحواشى لان فيه تفويت حق الغير فيحقق وفى ح ابن بهران ان ما لفظه الثالثة أن يشهد على من يعرف صورته لا نسبه ثم يموت فينبش ليعرف إذا عظمت الواقعة واشتدت الحاجة ولمة نتتغير صورته ذكره الغزالي اه‍ح لى وأجرة النبش والدفن على صاحب المتاع ان سقط باختياره وان سقط بغير اختياره فيحتمل ان الاجرة عليه مع جهل الدافن وقرز ويحتمل ان الاجرة على الدافن مقرر مع علم الدافن اه‍ح حفيظ قياس ما يأتي في الغصب ان لا شيءعلى الا الارش وهو هنا غير متعد بالدفن فلا شيءعليه لا ارش ولا أجرة (٥) يتفسخ (٦) بمثقل على ايمنه وجوبا مسقبلا وجوبا وقرز (٧) ولو قل اه‍ح لى لفظا قرز (٨) ويكره المبيت فيها وبناء مسجد فيها لقوله صلى الله عليه وآله لا تتخذوا قبري وثنا وتفصل القباب عن المسجد قلت وتكره الصلاة فيها للخبر اه‍لفظه وقرز القبر جميع حيث هو المعتاد لا موضع الميت فقط (٩) وظاهر الكتاب ان حرمة المقبرة كحرمة المسجد فيحرم الاستعمال فعلى هذا؟ التهوية عليها كما ذكروا في المسجد واما البصق فيها أو في هوائها فهل هو كذلك ام ذلك خاص في المسجد للخبر فينظر اه‍ح لى لفظا (١٠) بعد الدفن واما قبله قبر بعضها فتزرع للمصلحة ويعتبر اذن المتولي ولفظ ح لى والاذن يتصور فيما لم يكن قبر فيها قرز ولا رعى نباتها لانه يفسدها وأما أخذ الشجر فيجوز على وجه لا يستعمل إذ هو استعمال (١١) مملوك يحترز ممن يستحق التعظيم فتجوز القباب كما مر (١٢) والعبرة باجزاء

[٤٤٤]

السيل ويذهب بما فيه من العظام فإذا صارت كذلك زالت الحرمة (ومن فعل) اثم و (لزمته الاجرة) وتكون (لمالك المملوكة) حيث يكون مالكها معروفا منحصرا ولم يسبلها للقبر بل أعارها (١) (و) ان لم تكن مملوكة بل مسبلة صرفت الاجرة في (مصالح المسبلة) بان يعمر (٢) ما خرب منها (٣) ويسددها (فان استغنت) بان تكون عامرة (فلمصالح) الاحياء من المسلمين والذميين لكن تكون لمصالح (دين المسلمين (٤) كالمساجد والمدارس ونحوهما (٥) (و) أجرة مقابر الذميين (٦) لمصالح (دنيا) الاحياء من (الذميين) كالطرق (٧) والمناهل دون البيع (٨) والكنائس (ويكره اقتعاد القبر (٩) وهو القعود فوقه هذا مذهبنا وهو قول ح وش وعندك يجوز الجلوس عليه من غير كراهة الا ان يقعد للبول (١٠) (و) يكره أيضا (وطؤه (١١) والمشى عليه (١٢) قال في الانتصار فان كان القبر في الطريق فلا كراهة (١٣) (و) يكره أيضا (نحوهما) أي

__________

الميت لا بالقرار قرز (١) أو عصب (٢) في مقابر المسلمين يعمر بها عليها ان احتاجت العمارة جملة أو تفصيلا ويتولى ذلك من له ولاية فان لم يحتج إلى عمارة صرف إلى مصالح المسلمين وولايته إلى من هو عليه عند الهدوية اه‍بيان لفظا من باب الاحياء والتحجر (٣) ويسلم ذاك للمتولى (٤) ودنياهم اه‍تذكره قرز (٥) العلماء والمتعلمين واليه الولاية عند الهدوية حيث دفع إلى يتملك لا إلى مصالح المسجد ونحوه فالى المتولي قرز (٦) وتكون ولاية ذلك إلى الامام ينظر من الواقف على أهل الذمة يقال الواقف مسلم لدفع أذية جيفتهم عن المسلمين اه‍ع مفتى (٧) فان استغنت فلمصالح المسلمين عند م بالله ولبيت المال عند الهادى اه‍بيان (٨) البيع النصارى والكنائس مساجد اليهود وبيوت النار مساجد المجوس اه‍دوارى (٩) والكراهة للحظر قرز والوجه فيه ما روى عن النبي صلى الله عليه وآله انه قال لان يجلس أحدكم على جمرة فتحرق ثيابه حتى تصل إلى جلده خير له من أن يجلس على قبر اه‍لمعة قال الامير ح دل ذلك انه لا يجوز استطراق القبور والمرور عليها لان ذلك محرم ثم قال اصحش وتزول الكراهة للعذر نحو زيارة قبر لم يمكن الا بالسير على غيره من القبور فينبغي لمن اضطر أن ينوى الزيارة اه‍وفى الموطا عن على عليه السلام انه كان يتوسد القبور ويضطجع عليها * وفى البخاري ان عمر كان يجلس عليها اه‍ح اثمار قلت الزيارة مندوبة والوطئ مجظور اه‍وقيل يجوز مطلقا كما يجوز الوطئ على السقف؟ تحتها قرآن فليس بابلغ من مصحف القرآن وهو مذهب جماعة من العلماء المعتمدين واختاره المفتى جواز الوطئ ما لم يكن على وجه الاستهانة وكذا عن القاسم بن محمد وض سعيد في قبور الفسقة اه‍املا شامي (١٠) قيل الكراهة للتنزيه على قول من صحح الصلاة على القبر وللحظر على قول من منع الصلاة على القبر قرز (١١) بالراحة (١٢) بالاقدام (١٣) هذا بناء على انه لم يستهلك والصحيح أستهلاك فلا يجوز وطؤه اه‍فتحول

[٤٤٥]

نحو القعود والوطئ وهو ان يوضع عليه شيءمن الاحمال أو يشرق عليه ثوب أو يتكأ إليه أو نحو ذلك (ويجوز الدفن (١) في القبر الذى قد دفن وانما يجوز (متى ترب (٢) الميت (الأول) أي متى صار ترابا و (لا) يجوز (الزرع (٣) على القبر ولو قد صار المدفون فيه ترابا لان حرمة اجزائه باقية ولو قد التبست بالتراب (ولا حرمة لقبر) كافر (حربى (٤) فيجوز ازدراعه واستعماله بوجوه الاستعمال على ما ذكره م بالله والامام ى وعند احمد بن يحيى انه لا يجوز ولقبورهم حرمة لاعتياد المسلمين احترامها

(فصل) (وندبت التعزية (٥) لقوله صلى الله عليه وآله من عزى (٦) مصابا كان له مثل أجره وينبغي ان يعزى (٧) (لكل بما يليق به) فيقول إذا عزى المسلم في مسلم عظم الله أجرك واحسن (٨) عزاءك وغفر لميتك فان كان الميت فاسقا أو كافرا (٩) لم يقل وغفر لميتك فان كان الميت مؤمنا والمعزى إليه فاسقا

__________

الطريق ان أمكن والا نبش للضرورة اه‍عامر قرز (١) مع اتفاق الملة والصفة ولو اختلف الجنس لانه تجديد حرمة قرز يعنى مؤمنين أو فاسقين قرز (٢) ويكفى الظن في ان الأول قد ترب والعبرة بالانكشاف فإذا وجد في القبر عظاما حجر بينها وبينه ذكره في الروضة اه‍راوع ولا يجوز النظر إليها تغليبا لجانب الحظر وقيل لا يجوز ان يدفن إذا وجد عظاما وهو ظاهر الأزهار (٣) والفرق بين الدفن الزرع ان الدفن تجديد حرمة والزرع هتك الحرمة (٤) قيل إذا كان مكلفا ذكرا فينظر فيه اه‍وظاهر الأزهار لا فرق وكذا من لا حرمة له ممن أبيح دمه قبل التوبة اه‍لعله إذا كان لاجل الردة فقط اه‍وقواه التهامي (٥) قال في البيان والتعزية إلى جميع أهل الميت صغيرا أو كبيرا الذكور والاناث الا الشواب فلا يعزى لهن الا المحارم خشية الافتتان للحاضر لثلاثة أيام الا ان يقع شيءفي قلب المعزى لم يكره والغايب لشهر العيبة الخروج من الميل والتعزية ولو في سائر الحيوان وقرز قال في الانتصار ويكره جلوس أهل الميت لمن يأتي فيعزى بل يقومون إذ لم يؤثر ولو قيل بل هو الأولى تخفيفا على من أراد التعزية لم يبعد اه‍غيث ويقول في غير الآدميين خلفه الله عليك بخير أصل العزاء الصبر يقال عزيته فتعزا تعزيا ومعناه التسلية لولى الميت وندبه إلى الصبر ووعظه بما يزيل الحزن ومنه الحديث من لم يتعز بعزاء الله فليس منا قيل معناه التأسي والتصبر عند المصيبة وإذا أصاب المسلم مصيبة قال انا لله وانا إليه راجعون وعن النبي صلى الله عليه وآله وسلم انه قال لم يعط من الامم عند المصيبة انا لله وانا إليه راجعون الا أمة محمد صلى الله عليه وآله ألا ترى إلى يعقوب حين أصابه ما أصابه لم يسترجع بل قال يا أسفا اه‍كشاف (٦) أي صبره وسلاه ودعا له اه‍ح للمهذب (٧) وعن الحسين بن على عليهما السلام عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال ما مسلم ولا مسلمة يصاب بمصيبة فيذكرها وان قدم عهدها فيحدث لذلك استرجاعا الا جدد الله تبارك وتعالى له عند ذلك فاعطاه مثل أجزها؟ يوم اصيب رواه أحمد وابن ماجه اه‍شفاء بلفظه (٨) أي وفقك لحسن التعزية وهو الصبر اه‍سلوك (٩) والكافر في الكافر عليك خلف الله ولا نقص عددك اه‍زهور والهمك الله

[٤٤٦]

أو كافرا قال غفر الله لميتك واحسن عزاءك فان كانا كافرين أو فاسقين قال اصبر فانا لله وانا إليه راجعون قال في مهذب ش يستحب ان يعزى بتعزية الخضر لاهل البيت في الرسول صلى الله عليه وآله وهى ان في الله عزاء من كل مصيبة (١) وخلفا (٢) من هالك ودركا من كل فائت فبالله فثقوا واياه فارجوا فان المصاب من حرم الثواب (٣) (قال مولانا عليه السلام) وهذا النقل يحتاج إلى تصحيح لانه لا طريق إلى أنه الخضر الا الوحي وقد انقطع (٤) بموته صلى الله عليه وآله (وهى) يعنى التعزية (بعد الدفن أفضل) وذلك لان الحزن يعظم بمفارقته وقال ح انها قبل الدفن أفضل (و) ندب (تكرار الحضور (٥) مع اهل) الميت (المسلم) إذا كان أهله من (المسلمين) ولا تكرر التعزية (٦) وان كرر الحضور لقوله صلى الله

__________

الصبر والهداية اه‍وجه تكثير العدد لتكثير الجزية (لفظ) سؤال من القاضى العلامة عند الجبار بن جابر رحمه الله تعالى إلى السيد العلامة الشهير محمد بن اسمعيل الامير رحمه الله لفظه ثم (مسألة) واردة فيما صار الناس يحدثونه في المقابر المسبلة القبر من حفر قبور للاحياء ويسقفونها وتبقى السنة والسنتين هل ذلك جائز أم لا وكذلك الحوط التى يفعلونها هل ينبغى تحجر ذلك والحال انها ليست في مباح بل في مسبل للقبر * الله يحميكم انتهى (الجواب) الحمد لله اعداد القبور للاحياء بدعة وكل بدعة ضلالة وفى ذلك نوع معارضة لاحاديث انه يدفن كل احد في التراب الذى منه خلق ومع كونه بدعة انكارها فهو إذا كان في أرض مسبلة كما ذكرتم غصب لحق عام فانه لا أخصية منها للاحياء انما الحق فيها لمن مات فالحي غاصب لحق غيره والتحويط تحجر محرم لما فيه من المعصية وبالحفر والتحويط كله لا يثبت حقا واما الدفن فيما حفره الغير فجائز بلا ريب فان كان الحافر جاهلا لتحريم ما فعله استحق الاجرة التى غرمها وان كان عالما فلا يستحق لانه أضاع ماله وحفر أرض غيره اه‍واما حديث انه صلى الله عليه وآله وضع حجرا على قبر عثمان بن مظعون لما دفن بالمدينة وقال لا لحق به من مات من قرابتي أو نحو هذه العبارة فمراده صلى الله عليه وآله ان مات أحد من قرابته والمحل خال دفن عثمان من يحيه انتهى والحمد لله حرر يوم الاثنين غرة شهر ربيع أول سنة ١٣٣٩ اه‍(١) تسلية وصبرا وقيل عوضا والمعنى متحد اه‍صعيترى (٢) يعنى عوضا والخلف ما جاء بعد هالك (٣) ثم يقول بعد عظم الله أجرك (٤) قلنا علمنا بخبر المعصوم أو بان النبي صلى الله عليه وآله أخبر بما سيكون اه‍مفتى (٥) وندب حمل الطعام لاهل الميت من الاقارب والجيران لا غيرهم فهو مكروه منهى عنه ويكون ذلك يوم وليلة لقوله صلى الله عليه وآله وسلم اصنعوا لآل جعفر طعاما لشغلهم بميتهم واما اتخاذ أهل البيت طعاما فهو بدعة لم يقل به أحد فان كان في الورثة يتميما أو غائبا وكان من التركة فهو محظورا ه‍بحر وبستان الا إذا كانت العادة جارية وكان في تركه غضاضة عليهم ونقص فلا بأس بذلك إذ لم نقل بوجوبه كما قالوا في الصغيرة انه يولم لها بما اشتراط من الطعام والغنم وغيرهما اه‍حاشية على البحر للسيد أحمد الشامي العبرة بالاهل الا بالميت قرز (٦) وأما التقبيل

(كتاب (2) الزكاة)

[٤٤٧]

عليه وآله وسلم التعزية مرة قال السيد ح فان كان الميت وأقاربه الجميع فساقا فلا ينبغي ذلك الا لمصلحة (١).

(كتاب (٢) الزكاة)

هي في اللغة مأخوذة من الزكا الذى هو الزيادة لما يحصل من الثواب وبركة المال (٣) وان كانت نقصان (٤) جزء منه ولهذا يقال زكا الزرع إذا نما وقيل مأخوذة من التزكية (٥) التي هي التطهير لما كانت تطهر صاحبها من المآثم * وفى الشرع اخراج جزء معلوم من مال مخصوص مع شرائط (٦) والدليل عليها من الكتاب قوله تعالى (وآتوا الزكاة) ومن السنة بنى الإسلام على خمسة أركان الخبر والاجماع منعقد على وجوبها على سبيل الجملة فمن أنكرها كفر (٧) ومن تركها غير منكر

__________

والتمسح به والاجتماع للقرأة حوله وفى المساجد وايقاد الشمع والمصابيح فبدعة وكذا الضيافة اه‍هداية ولكن ما راه السلمون حسنا فهو عند الله حسن (١) أو تقية أو مكافأة أو مجاورة وقرز (٢) حقيقة الزكاة هي صلة شرعها الله في أموال عباده الاغنياء مواساة لاخوانهم الفقراء قضاء لحق الاخوة وعملا بما يوجب الالفة لما أمر الله تعالى من المعاونة والمعاضدة مع ما فيها من ابتلاء ذوى الاموال التى هي شقائق النفوس كما ابتلاهم الله تعالى في الابدان بتلك العبادة البدنية ففيها شائبة عبادة وهى البدنية اه‍معيار وهل الزكوة طاعة أو عبادة قال ص بالله طاعة وقواه الفقيه ى وقال م بالله عبادة اه‍نجرى والفرق بين الطاعة والعبادة أن العبادة فيها تذلل والطاعة ترفع على المعطا اه‍وقيل هي صلة وفيها شائبة عبادة فلاجل شائبة العبادة وجوب النية ولم تصح مع مشاركة المعصية ولكونها صلة صح الاستنابة وصح الاجبار عليها الزكاة على ما ذكره الامام ى هي صريح في الطلب محتملة في الوجوب؟ في التفصيل اه‍ح راوع قلت لا يخفى كلامه ما فيه اما قوله صريح في الطلب فلا كلام واما احتمال الوجوب فضعيف وقد تقرر في مواضعه ان الامر يقتضى الوجوب لغة وشرعا واما كونها مجملة في التفصيل فنعم مجملة في أي القران لا في السنة فمفصلة خصوصا في زكاة المواشى اه‍قوله وما أحرزت من دنياك نقص وما أفنيت كان لك الزكاة (٣) بان تقل الدواعى إليه وان لم يخرج الزكاة كثرت الدواعى اه‍نجرى (٤) قال في الحديث ما نقص مال من زكاة قط ولعله في الظاهر فقط اه‍غايات (٥) ولهذا شبهها صلى الله عليه وآله أوساخ الناس اه‍وفي حاشية الهداية تطهرة المال لانه قال يكون صاحب المال صغيرا أو مجنونا وزكوة الفطرة تطهره للبدن الأولى جزء معلوم وحذف اخراج (٦) من شخص مخصوص في وقت مخصوص إلى شخص محصوص بنية مخصوصة اه‍وما في الشرح ليس بحد حقيقي وانما هو تقريب لا تحديد اه‍بحر وذلك لان الحد من حقه أن يكشف عن ماهية المحدود على وجه المطابقة وهذا الحديث المذكور ليس كذلك لما فيه الاجمال في أوصاف الزكوة اه‍ح بحر مع حصول أمور اعتبرها الشرع نحو اسلام المالك وكمال النصاب وصحة ولاية المخرج ومصير ذلك إلى مستحقه كما سيأتي اه‍ح بحر بلفظه (٧) في المجمع عليه لانه رد ما علم من الدين ضرورة قال عليلم لا يفسق الا بزكاة مجمع عليها أو في مذهبه عالما

[٤٤٨]

فسق * قال في الانتصار الا ان يكون قريب عهد بالإسلام أو نشأ في بادية لا يعرف وجوبها لم يكفر (١) لكن يعرف الوجوب (٢) قال في الشرح ولا حق في المال سوى الزكاة (٣) عند عامة الفقهاء وقال مجاهد والشعبى (٤) والنخعي فيه حق غيرها وهو اطعام من يحضر الحصاد (٥)

(فصل) (تجب في الذهب والفضة والجواهر واللآلى (٦) والدر (٧) والياقوت الزمرد (٨) والسوائم الثلاث) وهى الابل والبقر والغنم (قال عليه السلام) وقلنا الثلاث اشارة إلى قول ح فانه يوجبها في الخيل (وما أنبتت الارض والعسل) إذا حصل (من) نحل (ملك) (٩) لا إذا حصل من نحل مباح كالتى في الشواهق فان فيه الخمس على ما سيأتي * واعلم أن الزكاة تجب في هذه الاصناف (ولو) كانت (وقفا (١٠) أو وصية أو بيت مال) اما الوقف فاعلم ان ما صح وقفه من هذه الاصناف وجبت فيه الزكاة على الصحيح من المذهب وقد ذكره ع فيما أنبتت الارض الموقوفة (قال مولانا عليه السلام) ولا فرق بينها وبين غيرها * وقال م بالله وش لا تجب في الوقف على الطريق والمساجد والفقراء ذكر ذلك في غلة الارض الموقوفة * واعلم أن الوقف إذا كان على فقير معين أو غلته مستثناة عن حق (١١) واجب فانه يجب فيها العشر اتفاقا بيننا (١٢) وبين م بالله وهكذا إذا دفعت الارض الموقوفة على الفقراء

__________

(١) قوى ولا يفسق (٢) كما ان بنى حنفية لما أنكروها لم يكفر هم أبو بكر بل قال والله لو منعوني عقال بعير وروى عناقا مما أعطوا رسول الله صلى الله عليه وآله لقاتلتهم عليه اه‍غيث بل ظاهر الكشاف في قوله تعالى ستدعون الخ صريح بردتهم اه‍فينظر (٣) لقوله صلى الله عليه وآله لا حق في المال سوى الزكاة (٤) منسوب إلى شعب الرحبة صنعاء بست ساعات واسمه عامر بن شرحبيل (٥) من المساكين وهو قبضه من الطعام أو سنبلتين من الذرة (د) وكذا كل حجر نفيس كالفصوص قال شمس العلوم ولا زكاة في المرجان والمرجان جنس من الخرز الاحمر وهو قصبات شجر ينبت في البحر إذا اكتحل منه نقع وجع العين والظاهر وجوب الزكاة في المرجان اه‍من خط سيدى الحسين بن القاسم (٧) كبار اللؤلؤ الزمرد والزبرجد والفيروزج شيءواحد من الجواهر الخضر النفيسة اه‍برهان بضم حروفه كلها (٩) الملك مشترط في الكل اه‍مفتى (١٠) قيل س والاصح أنه لا يعتبر النصاب في غلات الاوقاف؟ على الفقراء عموما على قول من يوجب العشر لانه من المعلوم ان من جنسها من أموال الله تعالى جم غفير إذ المالك هو الله تعالى فوجود النصاب معلوم اه‍تبصرة وقال في حاشية أنه يتعبر النصاب ومثله عن الامام المهدى لان المالك الفقراء وقيل العبرة بما يجمعه المتولي لانه أشبه بالمالك والخطاب متوجه إليه وظاهره ولو ولايته في نواح وقيل ما جمعته الناحية اه‍؟ قيل الا في المسجد لانه مصرفه يختص به اه‍ان (١١) لان الغلة باقية على ملك الواقف فلا يخرج الا بالصرف وقرز (١٢) حيث كان البذر من علتها أو قرض للميت أو تبرع أو كان مما يتسامح

[٤٤٩]

إلى فقير معين (١) ليستغلها لزمه العشر وان كان على خلاف ذلك ففيه الخلاف وهو حيث يكون لمسجد (٢) أو طريق أو للفقراء على الاطلاق * هذا في الارض الموقوفة * فاما الحيوان (٣) الموقوف فذكر في الانتصار والسيد ح انه لا زكاة فيه لان فروع الوقف وقف (قال مولانا عليه السلام) والاقرب عندي انه إذا أسامها (٤) المتولي أن الزكاة واجبة من أصوافها (٥) والبانها لعموم دليل وجوب الزكاة في السوائم فان لم يكن ثم صوف ولا لبن ففى بيت المال (٦) وقد ذكر هذا الفقيه ف وأما الجواهر ونحوها إذا وقفت للاستغلال (٧) مثلا فحكمها هكذا عند من يوجب الزكاة (٨) في المستغلات فتجب الزكاة من الغلة ان كانت والا ففي بيت المال (٩) وأما الوصية فان كانت لآدمي معين ولم يرد فلا اشكال في وجوبها (١٠) عليه وان رد الوصية وحالت في يد الوصي (١١) لزمه اخراج زكاتها (١٢) وأما إذا كانت لغير معين بل للفقراء جملة أو

__________

به قرز وفي حاشية لا تبرعا فلا يصح لان التبرع بحقوق الله تعالى لا يصح قرز (١) والبذر منه (٢) معين لا فرق قرز (٣) ونقل من خط مولانا المتوكل فاما في الحيوان الموقوف فلا يبعد أن يقال في الحيوان المأكول كالسوائم الثلاث أنه لا يصح وقفها لما في ذلك من منع الزكاة من عينها ولما في ذلك من التشبه بالبحيرة والسائبة والوصيلة والحام وجه التشبيه ان تلك قد منع من ذبحها وكذلك هذه لو صح وقفها منع من ذبحها واكلها وفيه تحريم ما أحل الله تعالى (٤) المراد سامت (ذ) ويصح أن يخرج من ذكورها كما يأتي للفقيه ع لكن يقال كيف وجبت في الاصواف والالبان وهى ملك للفقير والرقبة ليس فيها حق فينظر وليس المراد أنها تجب في الصوف واللبن بل تجب في السائمة؟ لكن منع من الاخراج منها الوقف فيجب أن يشترى من الفائدة شاة أو نحوها لتعذر الاخراج من العين اه‍برهان (٦) لا وجه لاخراجها من بيت المال تبقى حتى يحصل شيءمن الفوائد الا أن يكون ثمة مصلحة بان تكون تصرف فضلاتها إليه قرز (٧) يقال هي تجب في العين وانما المراد عند من يوجب الزكاة في الوقف قرز (٨) ولو لم يكن للاستغلال إذ هي تجب في عينها (٩) هذا حيث كان البيت المال مصلحة بان يكون تصرف فيه فضلاتها اه‍لمعة وعامر فان لم يكن بيت مال بقيت في العين حتى يتمكن نمن الاخراج اه‍عامر (١٠) سواء حال الحول قبل قبضها أو بعده اه‍ح لى قرز (١١) لعله حيث كان المردود عليه راجيا للرد لان من شرطه أن يكون متمكنا أو مرجوا اه‍مى فان كان الورثة صغارا أو نحوهم وكل واحد حصته نصاب أو الوارث واحدا أخرج عنهم الوصي وان كانوا كبارا كانت عليهم والاخراج إليهم وهل يعتبر الحول بعد الرد وهل الرد فسخ من حينه أو من أصله فإذا رد لزم الوصي لما مضى من السنين أو من حينه فيستأنف التحويل من يوم الرد سل الاقرب أنه من حينه على قياس ما يأتي في العتق؟ اه‍مفتى وفى ح البحر في باب الفطرة أن الرد فسخ للعقد من أصله لكن يشترط الرجا فيما قبل الرد اه‍هي قرز؟ في قوله ان اختار التمليك أي حالت قبل الرد والواو لا تقتضي الترتيب وأما لو حالت بعد الرد فلا خلاف أنها من الوصي قرز (١٢) عن

[٤٥٠]

لمسجد (١) أو للحج فانه يجب على اوصى إذا حالت (٢) في يده أن يخرج زكاتها (٣) وعن الاستاذ وابن اصفهان لا تجب زكاة في مال الحج (قال مولانا عليه السلام) والاقرب أن الخلاف في وصية المسجد والطريق والفقراء ونحو كالخلاف في الوقف (٤) * وأما بيت المال الذي يجمعه الامام ونحوه (٥) فحكى ع عن محمد بن يحيى وجوب الزكاة فيه * قيل والخلاف في بيت المال كالخلاف في الوقف و (لا) تجب الزكاة (فيما عداها) من الاصناف كلها فلا تجب في الخيل والبغال والحمير والعبيد والدور والضياع والحديد والرصاص والنحاس ونحو ذلك (٦) (الا) أن يكون شيءمن هذه (لتجارة أو استغلال) وجبت فيه الزكاة هذا قول الهادي عليه السلام (٧) أعنى وجوب الزكاة في المستغل (٨) ووجهه القياس لمعاوضة المنافع (٩)

__________

الوارث قرز (١) ولو معينا اه‍كب الظاهر ان المسجد المعين كالآدمي المعين فلا يستقيم أن يخرجها الوصي فتكون من الضرب الأول وهو الظاهر الشرح حيث قال أو لمسجد معين قرز (٢) أي حالت (٣) عن الميت ولعله مبنى على اعتبار القبول فاما لو لم نقل به وهو المختار فاخراجها عن الموصى له لا عن الميت وما في الزهور مستقيم في مال الحج إذ لا يملكه الاجير الا بالعقد حيث لا يمكنه التحجيج والا لزمه من ماله لانه غرم لزمه بالتفريط اه‍لى وشكايدى يقال ليس بابلغ من الغاصب فلا يجب عليه شيءمن ماله قرز (٤) وهو الخراج والمعاملة وما يؤخذ من أهل الذمة ومال الصلح والخمس واما الزكاة ونحوها فلانها تؤدى إلى السلسلة اه‍زهور وقال ابوع وهو المذهب وهو ظاهر الكتاب يجب وفائدتها وجوب النية وتحريمها على بنى هاشم بخلاف سائر بيت المال اه‍نجرى وهذا كله في النقدين وفى السوائم لا في الطعام ومثله في ح لى قد جمع بيت المال قول الشاعر إذا قيل بيت المال فهو ثلاثة * إلى خمسة نص الامام ابن حمزة * خراج وفي ثم صلح ولقطة وجزية ذمي وكل غنيمة * ومظلمة المجهول والخمس؟ من * بها حصر بيت المال فافهم وصيتى (٥) المحتسب (٦) كمعلوفة الغنم والصوف الحرير والالبان والادهان وأثاث البيت وقال في الانتصار تجب الزكاة في الحرير لانه شجر في بطن حيوان فاشبه العسل (٧) لعموم قوله تعالى خذ من أموالهم (٨) قال أبو جعفر لم يوجب الزكاة في المستغلات الا الهادى اه‍ن والمختار قول الهادى ليس مخالفا للاجماع لان الصحابة والتابعين اما أن يكونوا خاضوا في المسألة أو اختلفوا فيها فهى خلافية أو خاضوا وأجمعوا فلم ينقله عنهم ناقل أو لم يخوضوا فلا حرج عليه؟ في استنباط مسألة بفكره الصائب ونظره الثاقب اه‍ان قلت لا استنباط مع صحة النص المذكور عنه صلى الله عليه وآله وسلم؟ هذا جواب غير مخلص إذ لا تجمع الامة على اخلال بواجب اه‍منفتى (٩) قلت وقياسه عليلم قوى في المال المعد للكرى كالمال المعد للبيع؟ بيع المنفعة كبيع العين وكلما اكراها فكأنه باعها الا أن القياس أن يقدر النصاب من الغلة التى هي الاجرة كما ذكر صاحب

(فصل) تجب الزكاة بشروط

[٤٥١]

على المعاوضة في الاعيان * وقال أكثر العلماء لا زكاة في المستغلات لقوله صلى الله عليه وآله وسلم ليس على المرء في عبده ولا في فرسه صدقه ولانه مال لا زكاة في عينه فلا تجب في قيمته كالمسكن

(فصل) (وانما تلزم) الزكاة أي تجب (١) بشروط الأول أن يكون صاحب المال (مسلما (٢) فلا يصح أداؤها من الكافر لانها طهرة (٣) ولا طهرة لكافر وأما وجوبها عليه فعلى الخلاف في كون الكفار مخاطبين بالشرائع أم لا فمتى ثبت اسلام المالك لزمت الزكاة في ماله عاقلا كان أو غير عاقل فيجب (٤) على ولى الصبى والمجنون اخراج الركاة من مالهما هذا مذهبنا وهو قول ش ومالك وقال زيد به على والباقر والناصر وح انها لا تجب الزكاة في مال الصبى والمجنون * وقال الاوزاعي والثوري هي واجبة لكن لا يخرجها الولى بل الصبى بعد بلوغه (٥) قال ابو مضر ولا خلاف انه يجب العشر (٦) في ماله وكذلك صدقة الفطر * وحكى في الزوائد عن صاحب المسفر (٧) أنه لا يجب العشر في غلة (٨) أراضيهم (الشرط الثاني) ان يكون ذلك المسلم قد (كمل النصاب (٩) في ملكه) ملكا

__________

الحاصر على مذهب الناصر في مسائل الارجاء؟ الحوانيت والدور والمستغلات إذا بلغ كراها وغلتها في السنة مائتي درهم ففيها ربع العشر وان لم يبلغ ذلك فلا شيءاه‍ضياء (١) وظاهر اطلاق أهل المذهب انها شرط وجوب يقتضى أنها لا تجب على الكافر وقد تؤل كلامهم على أن مرادهم انها لا تصح من الكافر وأما الوجوب فهى واجبة عليه اه‍غيث ولفظ ح الاثمار بان مرادهم انها لا تجب عليهم وجوبا يصح منهم تأديته في حال الكفر (٢) ويشترط اسلامه في جميع الحول لا طرفاه قرز هذا الشرط فيما عدا ملك المسجد ونحوه قرز (٣) ولو سلمها الكافر لم تؤخذ منه إذ لا صدقة ولا زكاة نجري ولفظ ح لى فان سلمها عالما أنها لا تجزيه كانت اباحة قرز (٤) فان كان للصبي وليان مختلفان في المذهب سل قد أجيب بان الصغير بعد بلوغه يعمل بمذهب؟ شاء كالمقلد لامامين اه‍مفتي سيأتي في الوصايا أنه يعمل بمذهب نفسه لانه لم يتبعه عمل اه‍ح أثمار وأما قبل البلوغ فلعله يقال يتحاكمان إلى الحاكم فما حكم به لزم الاخر اه‍مى ويعمل في الوجوب والسقوط والمصرف بمذهب نفسه ولو بلغ الصبي قبل اخراج الولى كان الاخراج إليه وعمل بمذهب وليه مضى قبل بلوغه لان الاجتهاد الأول بمنزلة الحكم واجتهاد في حال صغره كوليه وسيأتى ذكر هذا في الوصايا ان شاء الله تعالى (٥) فان مات قبل أن يخرج أخرجت من تركته (٦) وانما الخلاف فيما عدا العشر (٧) هو محمد بن على على مذهب الناصر (٨) قلنا قد سبقه الاجماع فلا معنى لخلافه قلنا بل صاحب المسفر المتقدم فله معنى (٩) حقيقة كالمالك ومجاز كبيت المال قرز ولو ملك من محظور كاجرة البغية مع الاضمار لا حيث كان مشروطا فلا يملكه بل يرد لمن هو منه وأرباح المغصوب لانه قد ملك ولو لزم التصدق به اه‍ن وما ملك بالخط لا ما جمعه من الربا لانه باق على ملك كالكه فيرده

[٤٥٢]

مستقرا فمن لم يكمل النصاب في ملكه لم تلزمه الزكاة ومهما لم يستقر الملك لشخص لم تلزمه الزكاة في الحال (١) كالمكاتب الذي لم يؤد جميع مال الكتابة * قال في التذكرة (٢) وانما يلزمه متى عتق وقد كان حال (٣) في يده (الشرط الثالث) ان يستمر ملكه للنصاب في (طرفي الحول) (٤) فلا تجب الزكاة حتى يتم على ذلك النصاب حول كامل والعبرة بتمامه في طرفي الحول ولا يضر نقصانه في وسط الحول الا أن ينقطع كما سيأتي (٥) * وقال في الزوائد عن الناصر والصادق والباقر وابن عباس وابن مسعود من ملك نصابا زكاه في الحال (٦) وحول بعد ذلك (الشرط الرابع) أن يكون ذلك النصاب (متمكنا) منه في جميع الحول (٧) وذلك حيث يكون في يد مالكه (٨) عارفا لموضعه (٩) غير ممنوع منه أو في يد غيره اذنه وذلك الغير مصادق غير متغلب (أو) في حكم المتمكن وذلك حيث يكون (مرجوا) (١٠) غير مأيوس وذلك حيث يكون ضالا ولم ييأس من وجدانه أو مغصوبا ولم

__________

لمالكه ان عرفه اه‍وهذا في غير ما أخرجت الارض اه‍معيار (١) بعد عتقه لانه لا يملك الا بعد العتق وكذا زرعه لا يجب الا ما حصده بعد العتق وأما السيد فبلزمه زكاة مال الكتابة لانه ان عتق فديه وان رق فمن ماله الا انه ان عتق كان التحويل لمال الكتابة من يوم عقد الكتابة لانه دين وان رق فمن يوم كسب العبد للمال لا من يوم عقد الكتابة اه‍بهران قرز وعن الشامي أن السيد لا يزكي الا ما قبضه وحال عليه الحول بعد القبض أو ضمه إلى حول جنسه وكان مما لا يجب رده لاهله (٢) تذكرة أبى ط (٣) بعد عتقه قرز (٤) هذا في غير ما أخرجت الارض فانه لا يشترط أن يستمر وانما يشترط أن يضم حصاده الحول ولو في أحد الطرفين أو دفعات كما سيأتي ومثله العسل اه‍ح أثمار قيل الوجه في اعتنا طرف الحول دون وسطه أن النقود وأموال التجارة غيره مستقرة الكمية لكثرة عروض التجارة اه‍ح أثمار (٥) عينا لا قيمة وقيل لا فرق قرز (٦) حجتنا قوله صلى الله عليه وآله لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول وحجه الاخرين قوله صلى الله عليه وآله في الرقة ربع العشر ولم يعتبر الحول قلنا مقيد بالحول لخبر الذى روينا (٧) أو بعضه مع كماله طرفي الحول اه‍ع وقرز ووجهه ان العبرة تتمكنة؟ في الطرفين ولا عبرة بتمكنه في الوسط قرز (٨) لا فرق (٩) لا فرق (١٠) وجعل أبوط التمكن من المال تارة من شرائط الوجوب وتارة من شرائط الادى هذان كلامان في التحرير مختلفان فقيل هما قولان أحدهما شرط في الادى فإذا قبضه وجب عليه تأدية الزكاة لما مضى وقيل طرفان فحيث يكون راجيا يزكى لما مضى والقبض شرط أدى وحيث يكون آيسا لا يزكي لما مضى والقبض شرط الوجوب اه‍زهور والمال المنسى كالمأيوس فلا تجب الزكاة مضى لو عاد ذكر ذلك الامام ى عليلم اه‍نجرى وقيل بل تجب ولا بد أن بستمر الرجاء من أول الحول إلى آخره؟ فان ايس في بعضه حول الرجا ولو يوما قرز؟

[٤٥٣]

ييأس من رده (١) أو بدله (٢) ومنه الوديع إذا جحد الوديعة وللمالك بينة يرجو حصول المال بها فان هذا ونحوه يكون مرجوا فمهما لم يكن المال متمكنا ولا مرجوا لم تجب فيه الزكاة لو عاد لما مضى من السنين التى كان فيها خارجا عن يده فيستأنف التحويل بعد قبضه (٣) هذا قول المرتضى وع وص بالله وقال الناصر وم بالله (٤) ان التمكن شرط للاداء لا للوجوب فمتى قبضه زكاه لما مضى من السنين من غير فرق بين الرجاء واليأس * قيل ى وانما يعتبر الفصل بين الرجاء واليأس عند من اعتبرهما إذا رجع إليه بدل المال المأيوس (٥) كالدين لا إذا رجع عين المال كالدفين والمغصوب فيزكيه متى ظفر به سواء كان راجيا أم آيسا * قال الامير ح وهذا هو الذي يقتضيه ظاهر اطلاق يحيى (٦) (عليلم) والذى حفظناه في الدرس انه يعتبر الرجاء في المغصوب ونحوه كالدين (قال مولانا عليلم) وهذا الذى يقتضيه القياس (٧) (وان نقص) المال (٨) عن النصاب (بينهما) أي بين طرفي الحول لم يسقط

__________

ويرجع المال المرجو والا فر شيءقرز (١) يقال عدم اليأس غير كاف بل لابد من الرجا على ظاهر المذهب وليخرج ما كان مترددا بين الرجا واليأس قرز (٢) إذا كان البدل مما يبنى حول بعضه على بعض كالدراهم وأموال التجارة لو كان الأصل دراهم أو من أموال التجارة لا إذا كان من غيرها كأن تكون سائمة أو نحوها فانه لا يبنى حولها على الأصل بل يستأنف له التحويل من يوم التلف إذا كان رجيا والا فمن يوم الرجاء قرز (٣) قوله بعد قبضه أو رجائه اه‍هلا قيل العبرة بالانتهى فيزكى لما مضى سئل هذا نوع مما خالفت الهدوية أصولهم والمؤيد بالله اصله (٤) والذى سيأتي للم بالله ان التمكن شرط في الوجوب وفرق بين الموضعين بان هنا قد وجب عليه وخروجه من يده لا يبطل الوجوب فكان القبض مستمرا إلى الوجوب بخلاف ما سيأتي اه‍رواع أو يقال هذه المسألة على أصله من اعتبار الأصل الأول وهو الوجوب هنا وفيما يأتي لا وجوب رأسا حتى يتمكن من الادى لكونها عبادة وباستقراره الوجوب يعتبر أصلا والله أعلم (وقيل الفرق) أنه يمكن الاخراج من غير المال ولا يمكن مع عدم المصروف إليه فلذلك كان شرط وجوب أو يقال للم بالله قولان اه‍صعيترى وقيل فرق عنده بين امكان الادى والتمكن ان في امكان الادى تلف المال وقت وجوب الاخراج فلا مال له حينئذ وهنا وقت وجوب الزكاة واخراجها المال باق ولكن كان غائبا (٥) حذف الصعيترى لفظة المأيوس (٦) حيث قال فلو أن رجلا ضاع ماله أو ذهب منه بسرقة أو غلب عليه غالب في بلاد المسلمين وغاب عنه سنين كثيرة فوجده وجب عليه اخراج زكاة لما مضى من السنين في الغيث (٧) في العبد اللابق في الفطرة (٨) وهذا؟ فيما تجب فيه الزكاة من المواشى وغيرها كما أفهمته عبارة الزهور اه‍ح فتح فعلى هذا لو كان معه أول الحول نصابا من الغنم فنقصت في وسطه عشرين ثم اشترى عشرين وجاء آخر الحول وهى تامة فعليه الزكاة اه‍وسيأتى ما يؤكد ذلك في قوله ويتبعها الفرع ليستقيم التفصيل

[٤٥٤]

وجوب الزكاة بهذا النقصان (ما لم ينقطع) (١) النصاب بالكلية * فاما لو انقطع وسط الحول (٢) سقطت الزكاة عن ذلك التالف واستانف التحويل للنصاب الذي بحصل بعد انقطاع الأول هذا مذهبنا وهو قول أبي ع وم وط وقال ش والوافى لابد أن يستمر كمال النصاب في جميع الحول فان نقص في بعضه سقطت الزكاة (٣) (وحول الفرع (٤) حول أصله) فمن ملك نصابا من السوائم ثم نتجت (٥) في آخر الحول زكى ذلك النتاج والامهات جميعا وكان حوله من حول أمهاته ولا يستانف له تحويلا من يوم ولادته وسواء كانت الامهات باقية أو تالفة (٦) وهو اجماع في هذه الصورة (وحول البدل حول مبدله) وذلك نحو أن يشترى سلعة للتجارة بفضة أو ذهب فانه يعتبر حول السلعة بحول الثمن المدفوع فيها لا بحول شرائها وهكذا لو اشترى ذهبا بفضة أو العكس (٧) فان حول البدل حول المبدل * وقال ش يستانف الحول من وقت الشراء سواء أبدل جنسا بجنسه أو بغير جنسه وله في الصيارفة قولان * واعلم أنه لا يكون حول البدل والمبدل منه واحدا الا (ان اتفقا في الصفة (٨) وذلك بان يكون

__________

(١) والا يأس كالانقطاع وكذا الكساد إذا لم يبق له قيمة (٢) بالكلية؟ في غير ما أخرجت الارض إذ وقته وقت الحصاد قرز (٣) يعنى العين لا القيمة فوفاق أنها لا تسقط (٤) حيث كانت تكتفى بلبن أمهاتها أو كانت سائمة فان رضعت من غير أمهاتها بل من سائمة أخرى فمعلوفة وظاهر كلامهم أنه لا فرق اه‍شكايدى ولفظ حاشية فان رضع من غير أمه فسائم على المقرر ولفظ ح لى ولا يعتبر سوم الفرع هنا لقيام اللبن مقام السوم ولا مؤنة فيه على المالك فكان الفرع سائما الا أن يبقى من الحول مدة يحتاج فيها إلى السوم في العادة ولم يسم الفرع فيه فلا شيءفيه اه‍لفظا قرز وأما إذا كانت الامهات ناقصة عن النصاب أو حيث وجد النتاج بعد الحول فانه لا يجب ضمه إلى الامهات مطلقا وكذا حيث كان النتاج غير سائم فانه لا يضم قيل ف الاقبل اكله العلف فيضم اه‍بحر قرز فان رضعت من غير أمهاتها بل من سائمة أخرى فظاهر كلامهم انه لا فرق قرز لقول على عليلم عد عليهم صغارها وكبارها وقول عمر عد عليهم السخلة ولو جاء بها الراعى في ضفة كفه اه‍زهور ضفة بالضاد المعجمة مكسورة وتشديد الفا (٥) ولا يجوز فتح النون من نتجت نص عليه في نظام الغريب (٦) يعنى تلفت بعد اتمام الحول أو قبله وكان الباقي نصابا لعله ذلك حيث وضعت كل واحدة من الامهات اثنين وواحدة ثلاثة فتكون مائة واحد وعشرين فصحت زكاة مع كمال النصاب إذا تلفت الامهات بعد الوضع فتكون الصغار أربعين؟ حولها حول أمهاتها مع البقاء ومع التلف فيها خلاف زيد بن على ومحمد وابى ح كنقد إذا انقطع في وسط الحول قلنا لم يفصل الدليل اه‍بحر (٧) وان لم يكن للتجارة (٨) وضابطه اتفاق الصفة الذى يوجب الاتفاق فيها البناء أن تتفق في ثلاثة أمور الأول أنه يجب فيها الزكاة الثاني أن يتفقا في النصاب المقدر ولو اختلفا في نصاب أخر لاجل صفة لهما

[٤٥٥]

كل واحد منهما تجب فيه الزكاة والنصاب واحد (١) ويتفق القدر المخرج منهما نحو ان يبدل نقدا بنقد ولو اختلف أو نقدا بعرض للتجارة أو عرضا للتجارة بنقد أو سائمة بسائمة (٢) من جنسها (و) يعتبر الحول (للزيادة) الحاصلة في المال بان يجعل حولها (حول جنسها) نحو ان يستفيد غنما إلى غنمه (٣) أو بقرا (٤) أو ابلا (٥) أو ذهبا (٦) أو فضة (٧) فكل ما حصل له من جنس قد كان معه منه نصاب كان حول الزيادة (٨) حول ذلك النصاب وان لم يمض عليه يعني على المال الذي هو الزيادة لا يوم أو ساعة (و) يعتبر للزيادة التي ليست من جنس النصاب الحاصل في أول الحول حول (ما تضم (٩) إليه) نحو ان يتملك عرضا للتجارة فانه يبنى حوله على حول النصاب من الذهب والفضة وان لم يكن للتجارة وكذلك لو تملك ذهبا أو فضة لا للتجارة فانه يبنى حوله على حول ما التجارة وان اختلف الجنس

__________

أخرى الثالث اتفاق المخرج اختلفا في أحدهما لم يجب البناء مثال ذلك أن يشترى بنقد طعاما يأكله أو بيع الطعام الذى ليس للتجارة بنقد فانه يحول للنقد والوجه في هذا أن البدلين لم يتفقا في الحول وهكذا ولو اختلفا في النصاب لم يجب البناء مثاله أن يشترى إبلا سائمة بغنم فان الزكاة وان وجبت فيهما فالنصاب مختلف فلو اشترى سائمة للتجارة بجنسها وكان ذلك للتجارة فانه لا يضر اختلاف الجنس هنا لانهما نصابان نصاب السوم ونصاب التجارة فقد اتفقا في نصاب التجارة وان اختلفا في نصاب السوم الثالث هو أن يتفقا في قدر المخرج فإذا اختلفا لم يجب البناء نحو أن يحصل من نحله عسل ما قيمته مئتا درهم فباعه بدارهم فانه يستأنف بواحد مع أنه يبنى حول بعضهما على بعض لاتفاقهما في قدر الاخراج قرز على سبيل الاستمرار يحترز من زكاة الغنم فانها قد تكون ربع العشر في صورة واحدة حيث تكون الغنم أربعين وكانت سائمة اه‍كب وكذا البقر حيث كانت أربعين وفيما بعد تجب في مئة وواحد وعشرين فقد اختلفا فافهم قرز ليخرج من باع العسل بذهب أو فضة فلى يتفق القدر المخرج (٢) يعنى قصد اسامتها في المستقبل وان لم تكن سائمة مع الأول قرز بل لابد من الاسامة فلا يكفى القصد بل لابد أن ترتعي ما تستعين به كما سيأتي ان شاء الله تعالى وقيل ولو ساعة ن بلفظ واحد لئلا ينقطع؟ لا في أموال التجارة إذ لا انقطاع قرز؟ أو تقدم الشراء قرز (٣) فلو التبس متى استفاد هل قبل تمام الحول أو بعده فلا زكاة لان الأصل براءة الذمة قرز (٤) إلى بقره (٥) إلى إبله (٦) إلى ذهبه (٧) لى فضته (٨) أما زياة الابل والبقر والغنم فيشترط أن تكون زيادة نصابا أو موفية للنصاب وأما النقدين فيزكى الزيادة وان قلت (٩) فرع ويضم زيادة السعر إلى زيادة الثمن على بعض واخراج بعضه عن بعض وكذا يبنى حول المستغل على حول مال التجارة والعكس اه‍هداية وصورته لو كان معه نصاب للتجارة ونواه للاستغلال فانه إذا أضرب عن التجارة بنى باقى حول الاستغلال على ما قد مضى من حول التجارة وكذا لو لم يضرب بل تلف؟ ماله فانه يبنى ولا يستأنف التحويل وأما إذا

[٤٥٦]

في الوجهين (قيل ويعتبر بحول الميت ونصابه (١) أي إذا مات ميت وترك نصابا بين ورثته وقد كان مضى عليه بعض الحول * ثم كمل الحول قبل أن يقسمه الورثة فانه يجب اخراج زكوته ويعتير بحول الميت ونصابه ويستمر على ذلك حتى يقسم وهذا قول المنتخب (٢) * وقال في الاحكام وم بالله (٣) ان المال ينتقل بالموت إلى ملك الورثة ويخرج عن ملك الميت سواء اقتسم أولا فلا يعتبر بحول الميت ولا بنصابه (قال مولانا عليه السلام) وهو القوى عندي وقد أشرنا إلى ضعف القول الأول بقولنا قيل واعلم ان التركة انما تبقى على ملك الميت عند أهل القول الأول (ما لم) يتفق أحد أمور ثلاثة وهى ان (يقسم المال (٤) أو يكن) المال (مثليا) لا قيميا (أو يتحد الوارث (٥) ولا يتعدد فمهما اتفق احد أي هذه الامور فقد خرج عن ملك الميت (٦) فلا يعتبر بحوله ولا نصابه (وتضيق بامكان الاداء (٧) أي متى حصل امكان الاداء وجبت الزكاة وجوبا مضيقا فلا يجوز تأخيرها (فيضمن (٨) بعده) أي إذا لم يخرج بعد امكان

__________

بقي على نية التجارة زكى مال التجارة والاستغلال حين يتم الحول ويبتدئ التحويل وزكاه لهما معا متى؟ تم التحويل اه‍ وابل قرز (١) الا أن يكون ماله مستغرقا بالدين (١) فانه يعتبر بحول الميت ونصابه وهذا على القول بأن الوارث ليس بخليفة وهذا مبنى على قول ض زيد والمذهب أن لهم ملك ضعيف (٢) فيلزم عدم الفرق بين المستغرق وغيره ويأتى على قول القاسمية أنه لا شفعة لهم كما يأتي على قوله لا الشراء من وارث مسغرق ماله بالدين (٢) يشفعون به فلا اعتراض ويأتى على قول القاسمية انه لا شفعة لهم (١) ولفظ ح لى أما لو كانت التركة مستغرقة فلعل المختار قول المنتخب وتكون وفاقية وقد ذكره في الزهور والمختار أنه قد خرج عن ملك الميت فان سلم الوارث التركة إلى الغريم لزم الغريم الزكاة حيث هو راج لقضاء الدين ولو بقى المال في يد الوارث زمانا وان سلم الوارث عوضه استقر في ملكه فيبتدئ التحويل وقبله لا شيءعليه كمال لمكاتب وان ابرئ الغريم زكي لما مضى لانه ملكه قرز (٢) ومالك والشافعي حجتهم أنه يجهز منه الميت ودخول الحمل في لميراث فدل على بقاء ملكه (٣) حجته عدم دخول من أسلم أو عتق قبل قسمتهم وصحت القسمة اه‍غيث (٤) قسمة صحيحة أو فاسدة وقبضت أو يكون مما لا يقسم كالسيف اه‍زهور قبل الحول لا بعده فالخلاف أو يكون مما لا ينقسم اه‍زهور فيكون حكم القيمي حكم المثلى فلا يعتبر حول الميت ونصابه (٥) لان الملك له لا يتوقف على قسمة قسام أو اتحد والموروث اه‍زهور (٦) ما لم يكن ماله مستغرقا (٧) وهل المراد امكان التجزية بعد الحصار والدياس المعتاد في أنواع الزرائع وكذا في العنب ونحوه أم مجرد الحصاد فإذا أمكن تجزئته سبول أو عنقود ونحو ذلك وجبت عليه ويتضيق عليه الاخراج بل لا يتضيق الا بعد المعتاد وترك الحصاد للبياع المعتاد وكذا تركه في الجرين المدة المعتادة لا يكون تفريطا اه‍ح لى (٨) ضمان عصب الا في الاربعة اه‍ع لى بل في ثلاثة دون الرابع لان الرابع وهو الطلب لا يحتاج إليه اه‍شامى وهذا عند أهل

[٤٥٧]

الاداء (١) حتى تلف المال ولو بغير تفريط فانه يضمن (٢) الزكاة وامكان الاداء هو حضور مصرفها (٣) بعد وجوبها والتمكن من تجزئة المال بمكيال أو ميزان أو نحو ذلك (٤) * وقال م بالله أن التمكن من الاداء شرط في الوجوب فلا يضمن الزكاة إذا تلف المال قبله سواء تلف بتفريط أم لا و (هي قبله كالوديعة (٥) قبل طلبها) يعني أن الزكاة قبل امكان الاداء كالوديعة قبل أن يطالب بها إذا تلفت فانها لا تضمن الان تتلف بتفريط الوديع أو بجنايته وان تلفت مر دون تفريط ولا جناية فلا ضمان وكذلك المال إذا تلف قبل امكان أداء الزكاة ان تلف بتفريط ضمن الزكاة والا فلا وهذا قول أبى ط فلو تلف بعض المال من دون تفريط وبقي البعض وجب اخراج زكاة الباقي ولو قل ولا يضمن زكاة التالف (٦) وعلى قول م بالله ينظر في الباقي فان كان نصابا أخرج زكاته والا فلا (وانما تجزى) الزكاة مخرجها (بالنية) (٧) من المالك

__________

الفور لا عند أهل التراخي وفي حاشية اتفاق بين السادة (١) مسألة وإذا سرق الزرق أو الثمر من الجرن بعد الجفاف ومكان الدياس والاخراج وجب ضمان زكاته خلاف ص بالله وان كل قبل الامكان فكذا عند م بالله وقال ط ان فرط في حفظه لا إن يفرط وهكذا إذا برد الزرع أو الثمر أو جرد بعد ادراكه أو وقع عليه المطر فتعيب اه‍ن بلفظة (٢) الا ان يؤخر لغرض أفضل فلا يضمن اه‍راوع وحميد وديباج ولفظ ن الا لغرض أفضل كلذى رحم أو لطالب علم أو لمن هو أشد حاجة اه‍بلفظه قال في هامشه ما لفظه فلو تلفت في الطريق فقال ض عبد الله الدوارى لا يضمن زكاة التالف ويضمن زكاة الباقي ولا يقال انه متعد بنقلها واخراجها من تلك البلد لان الشرع قد أذن له ومثله عن المفتى وشرح بهران وح راوع وقيل يكون عذرا في جواز التأخير لا في الضمان الكل إذ قد تمكن من الادى وظاهر الاز خلافه (٣) في الميل وقيل في المجلس اه‍عامر قرز لانه كان كالشريك وقرره حثيث والمفتى والشامي وأما المكيال والميزان فيعتبر فيهما الميل اه‍ذماري قرز (٤) كالدياس وتقويم الخضراوات والتمكن من الحسبة (٥) غالبا احتراز من بعض الصور فانه لا يشترط فيها كمال التمكن وهو ان الامام وواليه إذا طلبا الزكاة لزم المالك الايصال كما سيأتي ان شاء الله تعالى وان لم يوصل ضمن مع أن قد شرطوا في التمكن حضور الفقير والمصدق وهنا لم يشترطوا حضوره واحتراز من أن يجنى أو يفرط فانها تضمن وهذا الاحتراز من المفهوم واحتراز من أن يعزل المالك الزكاة باذن الامام أو من أذن له بالاذن فانه لا يضمنها إذا تلفت ومما لو ترك الصرف لمراعات مصرف أفضل أو نحوه كما سيأتي فلا ضمان؟ جميع المال والا سقط زكاة التالف فقط ولزمه زكاة الباقي وهاتان الصورتان احترز؟ من المنطوق اه‍بهران ان لفظا (٦) وينظر ان تلف على وجه يضمن هل تجب الزكاة في العوض أم لا سل سيأتي ما يدل على وجوب الزكاة في قوله الا عوض حب ونحوه أنه يجب تزكية العوض لان المعوض قد وجبت فيه الزكاة ولفظ ن مسألة وان أتلف الغاصب (٧) فائدة يقال لو أخذ الا ما ذلك بغير نية وكان قدر العشرة الدراهم هل يفسق قال مولانا عليلم أنه لا يفسق إلا إذا فعل ذلك عالما بوجوب النية

[٤٥٨]

المرشد (١) وهو البالغ (٢) العاقل فلو أخرج عشر ماله إلى الفقير من دون أن ينوى كونه زكاة لم يجزه ذلك (٣) ولم تسقط عنه الزكاة (وولي غيره (٤) أي وتجب النية على ولي غير المرشد إذا أخرج زكاة مال الصبى (٥) أو المجنون أو نحوهما (٦) سواء كان الولى هو الاب أو غيره فان لم ينو لم يصح الاخراج وضمن (٧) (أو) أذا أخذها (الامام أو المصدق) فان النية تجب على أيهما أخذها ليخرج عن أن يكون غاصيا ثم لا تلزمه نية (٨) أخرى عند الاخراج على ظاهر اطلاق الشرح وصححه

__________

على مذهبه لان المسألة خلافية قال فلو تاب وهى باقية أعنى العين المأخوذة ثم جدد النية للزكاة قال عليلم الاقرب أن ذلك يجزى اه‍نجرى لفظا قرز مع العلم بوجب النية فلو تركها جاهلا أو ناسيا لم يعدها لانه فيها خلاف الاوزاعي؟ والقضاء ما لا وقت له كخروج وقت الموقت؟ وهو عبد؟ بن عمر بن الاوزاعي كان من أهل اليمن ولم يكن من أهل الاوزاع قاله أبو زياد اه‍أفتى الاوزاعي في سبعين ألف مسألة وأخذ العلم عنه عبد الله بن المبارك وجماعة (١) وهل يصح التوكيل بالنية أم لا عن أبى مضر لا يصح وقيل يصح كما تصح نيابة الولى عن الصبى وصورته أن يقول أخرج هاذ المال عن بعض ما على من الحقوق ويكفي في النية أن يريدها وقت اخراج ماله فان نواها زكاة واطلق أجزأ وان نوى صدقة وأطلق لم تجزئه لترددها بين الواجب والنفل وفى الشرح الذويد إذا نواها صدقة مع الوجوب أجزاه ولو اخرج الجزء العاشر كالصلاة في أخر الوقت (٢) ولو اخرج السكران؟ إلى الفقير أو بيت المال لم يجزه؟ ويجب على الفقير الرد قرز مسألة قال كب من اخرج مالا عن حقوق مختلفة فان نواه عن بعضها من دون تعيين أو عن الواجب فالا وجب منها فانها لا تجزيه وفاقا بين أهل المذهب ويأتى على قول الشافعي والامام ى أنه يجزى كما ذكر ذلك عنهما في الكفارات قلنا وسواء أخرج ذلك لمالك أو الوكيل وان نوى عنها الكل من دون تمييز عن كل حق منها فقل أبوح أبوط وص بالله وش والجرجاني؟ يقع عنها الكل عن كل حق يقسطه وقال وأبو جعفر وض جعفر أنه لا يصح عن ايهاء الا أن يميز كل حق بالنية قلت وهذا هو الذى اعتمده في التذكرة والاز في باب الظهار وان كان لمحفوظ هنا هو الأول اه‍مقصد حسن (٣) ولم يلزم الفقير الرد (٤) فلو تنازع الفقير والولى فقال الولى لم أنو شيئا وقال الفقير بل نويت فالقول قول الولى لانه لا يعرف إلا من جهته اه‍عامر واما المالك فالقول الفقير لانه يصح من الملك هبة ملكه وقيل لا معنى للتداعى بين الملك والفقير لانه ان سلمها إليه وهو ناسى لنيته فقد اجزته لاجل الخلاف وان ان عالما بوجوب النية وتركها فقد سلط عليها الفقير قرز فان علم الفقير أنها زكاة صبي ونحوه وصادقه في عدم النية وجب عليه ردها مع البقاء والتلف إذ هي غصب (٥) ويجب عليه اعلام الامام والمصدق انه زكاة مال الصبى ونحوه لئلا تثنى عليه والا ضمن إذا ثبتت؟ اه‍ن قرز (٦) المسجد والوقف وبيت المال قرز (٧) الصارف والمصروف إليه وقرار الضمان على المتلف (٨) ولو اخذاها برضاء الوديع كفت النية منهما ولا يحتاجا إلى النية عند التسليم بل النية الأولى كافية قرز (٩) فلو اخذاها باختيار المالك فان لم ينو المالك لم تجزه وان نوبا وان اخذاها

[٤٥٩]

الفقيه ح وقال الحقيني بل تلزمه ولا تجب النية على الامام والمصدق الا في موضعين أحدهما (حيث أجبرا) المالك أو الولى على التسليم فلم يسلمها برضاه (أو أخذا) الزكاة (من نحو وديع (١) وهو الذى لا ولاية على اخراجها كالمضارب (٢) والجد (٣) مع وجود الاب ويصح أن تكون النية مقارنة أو متقدمة أما التى تكون مقارنة فقد تكون (مقارنة لتسليم (٤) المالك إلى الفقير أو الامام بان يعطيه ناويا كون المعطى زكوة (أو) كانت النية مقارنة للفظ (تمليك) (٥) نحو أن يقول المالك للفقير قد ملكتك الطعام (٦) أو الدراهم (٧) التى في موضع كذا ناويا ذلك عن زكاته ويقبل الفقير (٨) فانه يملك بذلك ومتى وقعت النية مقارنة لتسليم أو تمليك (فلا) تتغير) إلى نية اخرى (بعد) أن قد وقعت مقارنة لتسليم أو تمليك (وان غير (٩) المالك نيته بعد لم يؤثر تغييره وسواء غيرها إلى واجب كالكفارة أو إلى غير واجب (١٠) لان الفقير قد ملك ذلك فلا تأثير لنية المالك فيما قد خرج عن ملكه (أو) كانت (متقدمة (١١) على الاخراج بوقت أو أوقات غير مقارنة لتسليم ولا تمليك فان هذه النية تصح واعلم ان المتقدمة لها صورتان * الصورة الأولى * لا خلاف في صحتها وذلك حيث يوكل (١٢) باخراج زكاته

__________

باختيار الولى فان نويا اجزت وان لم ينو؟ الولى لبطلان ولايته لعدم النية وان لم ينويا ولم ينو ضمنوا جميعا قرز إلى المصرف (١) ويجب على الوديع ان يبين ان المال للغير وان لم يبين ضمن قرز غصب أو إجارة أو رهن (٢) ولا يزكى المضارب الا بأذن المال الا الربح لانه بملكه بالظهور عندنا كما سيأتي ولا ينتظر ذو الولاية حيث يفوت غرض على بيت المال بانتظار وان كان خارج البريد وقيل ولو حاضرا على ظاهر الكتاب (٣) حيث كان الاب والمضارب غائبا بريدا وان كان حاضرا فهو الأولى فلا فائدة والعبد المأذون (٤) أو ارسال قرز (٥) في المجلس قبل الاعراض؟ قرز ولابد للنية من متعلق اما بتسليم وأما قول كوهبت أو نذرت أو تصدقت أو اخرجت؟ أو دفعت أو قضيت حيث لا دين عليه له مع نية الزكاة في الكل اه‍ن؟ القبض عن القبول الا في نذرت فلا يحتاج إلى القبول لانه بعوض هنا وهو براءة الذمة؟ ظاهر الاز وشرحه انه لابد من لفظ تمليك فلا يكفى قوله اخرجت وقرز لكن إذا تلف قبل القبض تلف من مال المزكى؟ كالمبيع قبل القبض ويكون التصرف فيه كالتصرف في الموهوب قبل القبض فان اتلفها الصارف قبل القبض ففى الغيث لا يصرف العوض الا إلى الملك الأول؟ وتجب عليه زكاة أخرى ويصرفها إلى ذلك الفقير أو غيره وإذا عادت الأولى فهى للفقير الأول ولا يرجع الصارف على الاخر لانها تطوع الا ان يشرط قرز (٦) المعين قرز (٧) المعينة قرز (٨) أو يقبضه إذا كان عالما بتقدم التمليك وكان القبض في مجلس التمليك كالصدقة قرز (٨) فورا في المجلس قبل الاعراض وقيل ولو في غير المجلس لانه ليس بعقد حقيقة (٩) في بعض على الواو وقيل هي للحال (١٠) كالتطوع (١١) لا متأخرة اجماعا (١١) ونوى عند التوكيل أو يعده قبل

[٤٦٠]

* والصورة الثانية * مختلف فيها وذلك حيث يكون المخرج للزكاة هو المالك ويأتى بنية متقدمة على التسليم فظاهر ما حكاه في اللمع عن ط أنها تصح (١) وحكى في الكافي عن ط أنه لا يجوز التقديم (٢) حيث اخرج المالك بنفسه قيل ع وروى السيد ح قولين لط ومثال المتقدمة (٣) ان يعزل المالك قسطا من ماله ناويا كونه زكاة وكذا لو لم يعزل بل نوى بقلبه ان ما صار إلى الفقراء (٤) من ماله فعن زكاة (٥) وكذا لو أمر وكيلا ان يدفع شيئا من ماله إلى الفقراء ولم ينو حين امره بل نوى بعد ذلك قبل التسليم (٦) ان المدفوع زكاة (فتغير (٧) هذه النية المتقدمة التى ليست مقارنة لتسليم أو تمليك إذا غيرها المالك (قبل التسليم) (٨) إلى المستحق مثال ذلك أن يعزل شيئا من ماله ناويا اخراجه متى حضر الفقراء عن زكاته ثم ترجح له ان يجعله عن كفارة أو غير ذلك قبل ان يسلمه إليهم فان ذلك جائز وكذلك إذا أمر الوكيل ان يدفع شيئا من ماله عن زكاته ثم ترجح له ان يجعل ذلك عن كفارة أو غيرها

__________

التسليم كما يأتي قريبا ولفظ كب اما في الوكيل فهو وفاق انها تصح متقدمة على اخراج الوكيل قرز (١) مع العزل لانها قد قارنت فعلا وهو العزل (٢) الامكان المقارنة (٣) المختلف فيها قرز هذا المثال للشرح فلا يتوهم انه تكرار (٤) مع التسليم إلى الفقراء والذى قرر للمذهب عدم صحة هذه الصورة إذ لا تأثير لنيته في فعل غيره أما لو قال ما صيرته إلى الفقراء مالى فعن زكاتي فلعله يصح إذا الفعل له والنية تقدمت اه‍ح لى والمختار ما في شرح الأزهار لكن لابد أن يعلم الآخذ قرز فلو نوى على القطع أجزأ ولا اثم إذ الأصل البقاء وهذا لا يستقيم على المذهب لان الفقير يصير كالوكيل والوكيل يشترط علمه وأما لو قدرنا انه علم لا يصح لانه كالتمليك المشروط وهو لا يصح اه‍ومثله في ح الفتح والمختار ان هذا ليس بتمليك مشروط لان التمليك انما يقع بالتسليم وهو غير مشروط (٥) قلت وهذا يقتضى لو سمع الفقير قوله ما أخذه الخ جاز لهم الاخذ من غير اذنه لانهم قد صاروا وكلاء وعلموا ذلك وفيه نظر لان من حق الوكالة أن تكون متقدمة على الفعل وهذه مقارنة لانه قد جعل الاخذ شرطا في انعقاد الوكالة والاقرب ان هذه النية لا تصح لانه إذا أراد الاباحة لم تجز وان أراد التمليك فهو مقيد بشرط قاله في الغيث ومثله في شرح الفتح (قلت) ويكون ذلك ضمنا ولعل ذلك تفويض فمن صرف في نفسه فكالتمليك الضمنى والترتيب ذهني اه‍مفتى وقرز (٦) ولم ينو عند التوكيل وهو الفرق بين هذه والأولى (٧) فاما لو عزل قسطا من ماله وقال جعلت هذا عن الزكاة فقد أوجب على نفسه الزكاة فلا يجوز فعله عن غير الزكاة ولو نواها لغيرها بعد ذلك لم يصح ولم يجز لانه يكون عاصيا بنفس الطاعة اه‍غيث وأما لو أتلفه أو غير إلى غير ذلك لزمته كفارة يمين بخلاف ما لو نوى بقلبه فقط فله التغيير قيل بل يصح الغيير ويأثم وتلزم كفارة يمين لا حالة فلا تتغير كما هو ظاهر الاز ومثله عن المفتي قرز (٨) فلو التبس هل نوى قبل تسليمه أو بعده فيحتمل ان الأصل عدم التسليم فتجزيه عما نواه آخرا ويحتمل ان الأصل الوجوب

[٤٦١]

قبل؟ ان يسلمه الوكيل (١) للفقراء فان ذلك يصح لان المال باق على ملكه (وتصح) النية (مشروطة (٢) فإذا كان الرجل؟ مال غائب؟ فاخرج قدر الزكاة بنية كونه زكاة ان كان المال سالما وان كان غير سالم فهو تطوع اجزا ذلك عن الزكاة ان كان المال باقيا وان لم يكن باقيا (٣) فهو تطوع (قال عليه السلام) ولابد في الشرط الذي يقيد به أن يكون حاليا (٤) لا مستقبلا فلو قال صرفت اليك هذا عن زكاتي ان جاء زيد أو ان دخلت دارى لم يصح (٥) قوله (فلا يسقط (٦) بها المتيقن) وذلك نحو ان يشك هل عليه دين لفقير فاعطاه مالا عن الدين ان كان والا فعن الزكاة والزكاة متيقن لزومها فهذه النية لكن ان انكشف لزوم الدين (٧) أخرج عن الزكاة مالا آخر وان انكشف عدمه (٨) فقد أجزاه عن الزكاة وان التبس عليه أمر الدين هل ثم شيءأم لا ولم ينكشف لم يسقط عنه المتيقن

__________

فلا تجزيه عنه بل الأول ويحتمل أن يأتي الخلاف بين الهادى وم بالله فالهادي عليه السلام يعتبر الأصل الثاني وهو التسليم والأصل عدمه فيجزيه عن الثاني وم بالله يعتبر الأصل الأول وهو الوجوب فلا يجزيه عن الثاني بل عن الأول اه‍لفظا فان اتفقا لم تتغير اه‍قرز وفى الزهور فلو غيرها والتبس التغير هل وقع بعد صرف الزكاة أو قبله فانه يأتي على الأصلين الخ قرز ويقال على أصل الهدوية قد وقع عما أخرجه في نفس الامر فتخرج عن الباقي عليه في علم الله تعالى لصحة النية المجملة عندهم كما تقدم وهذا أولى من اعتبار الأصل الثاني لتأدية القول به إلى الشك المانع من الاعتداد ما لم يكن الجزء العاشر فلا يصح التغير ولكن لا بجزيه لايهما لا لما نواه؟ أولا ولا آخر أما الأول فلعدم النية وأما الثاني فلتعينه للزكاة؟ الا ان تجديد نية الزكاة قبل الاخراج أجزأه قرز (١) يقال هو عزل للوكيل قبل علمه سل يقال مأمور بالتسليم فليس بعزل والتغيير للنية لا للتسليم فهو باق قرز (٢) أما لو خير بين الزكاة أو الدين فانه لا يقع عن واحد ولا يملك المدفوع إليه اه‍بيان وكذا إذا قال عما أو تطوعا؟ للتردد اه‍بحر وأما لو خير بين الزكاة وفطرته لم تجزه عن أيهما ويملك الفقير؟ ويقع عن التطوع اه‍كب ولا يرجع الا حيث خير بين نحو زكاة أو دين لانه لم ينو التقرب فلا يقع على واحد ولا يملك المدفوع إليه اه‍زهور فلو نوى على القطع أجزأ ولا اثم إذ الأصل البقاء قرز (٣) فان لم يقل فهو تطوع فهو باق على ملكه اه‍غيث ويرجع ولو مع التلف إذا فرط أو جنى قرز (٤) وذلك أن يقول ان كان المال باقيا أو ماضيا نحو ان يقول ان قد خرجت القافلة من البحر ونحوه إذا قد وصل المال فهذا ماض (٥) لانه تمليك والتمليك المعلق على شرط لا يصح اه‍كب لانه يعتبر في الزكاة حقيقة التمليك (٦) عبارة الأزهار في قوله فلا يسقط بها المتيقن ولا يردها فيها اشكال لان الضمير في؟ ان أعاده إلى النية لم يستقيم قوله ولا يردها وان إلى الزكاة فقد لا يكون المخرج زكاة ومنها عدل في الاثمار إلى قوله ولا رد مع لبس اه‍ح اثمار معنى (٧) بعلم أو طن قرز (٨) بعلم أو ظن وقيل وهو الأولى

[٤٦٢]

وهو الزكاة فيلزمه أن يخرج عن الزكاة (١) مالا آخر بنية مشروطة (ولا) يلزم ان (يردها الفقير) إلى المخرج (مع الاشكال (٢) في أمر الدين (٣) * قيل ع الفقير قد ملكه بيقين اما عن الدين ان كان والا فعن الزكاة وهكذا الحكم في العكس وهو أن يكون المشكوك فيه هو الزكاة والمتيقن هو الدين فإذا أعطى الفقير مالا عن الزكاة ان كانت والا فعن الدين فان انكشف (٤) الحال عمل بحسبه وان التبس وجب على المالك أن يسلم دين الفقير لانه متيقن لزومه * قيل ى لكن ليس للفقير أن يطالب بدينه لانه لا يأمن أن يكون ما اخذه هو الدين والزكاة ساقطة (قال مولانا (٥) عليه السلام) وفيه نظر (٦) بل له المطالبة (٧) لانه من لزوم الدين على يقين

(فصل) (ولا تسقط) الزكاة (ونحوها) كالفطرة والكفارة والجزاء والفدية فان هذه الحقوق كلها لا تسقط (بالردة) فإذا ارتد المسلم وقد وجب عليه شيءمن هذه الحقوق في حال اسلامه لم تسقط عنه بالردة بل يطالب به (٨) (ان لم يسلم (٩) بعد ردته فان أسلم سقطت عنه (١٠) لان الإسلام يجب ما قبله هذا هو الصحيح ذكره في

__________

(١) ذكره الفقيه ى وقيل ف لا يلزمه اخراج الزكاة هنا لان الأصل عدم الدين اه‍واختاره المفتى يستقيم الكتاب حيث كان متيقنا للدين وشك في القضاء والأصل عدمه اه‍كب بنية مشروطة (٢) ويتحرى من التبس قدر ما عليه من الزكاة ويعمل بالظن كاكثر الاحكام قرز (٣) وضابط ما ذكره الفقيه ف انه ان كان شاكا في أصل الثبوت وأخرجه عنه وعن واجب آخر وقع عن الواجب المتيقن والأصل برأة الذمة عما شك في وجوبه وان كان متيقنا لوجوبه وشك في السقوط وعدمه فالأصل بقأه (٤) بعلم أو ظن قرز (٥) لعل كلام الامام حيث قال صرفت اليك هذا عن زكاتي ان كان المال سالما فالظاهر البقاء وأما ما ذكره عليلم فالظاهر عدم وجوبها وقرر هذا الشامي لكن يقال قضاء الدين شك لجواز وجوب الزكاة فلا يسقط الدين الا باليقين ولم يقضه بيقين فكلام الامام جيد (٦) لا وجه للتنظير قرز (٧) ما لم يغلب في الظن سقوط الزكاة اه‍هداية (٨) وعن ض عامر انها تؤخذ من ماله حال ردته وهو ظاهر الأزهار قال في البحر لانها تشبه الدين فان أسلم قيل كالوارث ترد له ما لم تستهلك اه‍مفتي وقيل المختار انه لا يرد له شيئا ولو كان باقيا قرز لا يطالب الا حيث مات أو قتل أو لحق بدار الحرب اه‍زهور وينظر لو أخذها من مال المرتد غيره ما تكون النية اه‍مفتي وفى ح لى ويأخذ ذلك من له الولاية وتجب عليه النية كما لو أخذ من نحو وديع اه‍ح لى لفظا أي يطالب من هو قائم مقامه بعد قتله أو لحوقه بدار الحرب لا هو في نفسه فلا يطالب في حال ردته إذ هي تطهرة لكافر اه‍عامر وفى الغيث يطالب بها حال ردته لانها كالدين اه‍ح لى قرز (٩) الا كفارة الظهار لان فيها حق لآدمي قرز وكذا الخمس قرز (١٠) ما لم تكن معينة وقيل لا فرق وهو الصحيح كما وهو الصحيح كما يأتي في آخر كتاب الغصب ان شاء الله

[٤٦٣]

زوائد الابانة عن ض ابى اسحق (١) وشهر اشويه (٢) وابى الفضل الناصر (٣) (قال مولانا عليه السلام) وهو القوى عندنا * وقال ش ان حقوق الله تعالى لا تسقط عن المرتد سواء لزمته حال اسلامه أو حال ردته (ولا) تسقط الزكاة أيضا ونحوها (بالموت) بل تخرج من تركته (٤) * وقال ح وك وابو عبد الله الداعي بل تسقط (٥) بالموت ايضا قوله (أو الدين) يعني أن الدين لا يسقط الزكاة وسواء كان (لآدمي) كالقرض ونحوه (٦) (أو لله تعالى) كالكفارات ونحوها (٧) فان الزكاة لا تسقط بلزوم الدين قبلها أو بعد لزومها أي دين كان هذا مذهبنا * وقال زيد بن على والباقر وأبو عبد الله الداعي (٨) ان الدين يمنع الزكاة * قيل ف وانما يمنع عندهم بشرطين * الأول * ان يكون الدين لآدمي معين لا لله تعالى * الثاني * ان لا يكون للمديون من العروض ما يفى بالدين (٩) وهذا الخلاف انما هو في الزكاة التى هو ربع العشر * قيل ف فاما العشر فيوافقوننا في أن الدين لا يمنع من وجوبه * قيل س وكذا الفطرة والنذر والكفارة (وتجب) الزكاة (في العين) (١٠) أي تجب في عين المال المزكى ولا تنتقل إلى الذمة مهما بقيت عين المال هذا قول الهادي عليه السلام وم بالله وش (فتمنع) وجوب (الزكاة (١١) فإذا كان

__________

تعالى عن الفقيه ع (١) وهو ابن عبد الباعث من أجل الزيدية له مصنفات كثيرة وأسمع على الامام المتوكل أحمد بن سليمان أصول الاحكام وقبره بصعدة مشهور والدعا عنده مقبول من أصحاب الهادى (٢) من أصحاب الناصر (٣) مصنف المدخل على مذهب الهادى وهو من أولاد الناصر (٤) وان لم يوص (٥) أي يسقط حكم تعيينها فيما خلفه ويبقى وبالها عليه وحجتهم قوله صلى الله عليه وآله ثم يخلفه لمن سعد بانفاقه وقوله عليه السلام فالمهناة له فسماه سعيدا وانه هنيئا له ولا يكون كذلك الا ما خلى تعلق الحقوق به يعنى إذا لم يوص اه‍بيان وأما في العشر والفطرة فلا يسقطان بالموت الا في رواية لابي حنيفة اه‍(٦) مظلمة متعين أهلها أو هداية قرز (٧) الهدى والجزاء (٨) ووجه قولهم ما رواه ابن عمر قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله إذا كان لرجل ألف درهم وعليه ألف درهم فلا زكاة عليه وهذا أولى لان دليله خاص لعموم ما تقدم اه‍براهين بناء على تقدم حق الآدمى على حق الله تعالى (٩) غير ما قد وجبت الزكاة فيه وغير ما استثنى للفقير وصورته لو كان لرجل ألف درهم وعليه ألف درهم اه‍(١٠) غالبا احتراز من الوقف فلا يتعلق في عينه ومما قيمته نصاب من المستغلات ومن أموال التجارة ومن زكاة الانعام فانه لا يتعين في ذلك الاخراج من العين بل تجوز من الجنس مع امكان العين اه‍ح اثمار يقال هي واجبة في العين وانما أخرج الجنس على سبيل البدل من الزكاة ولا يصح اخراج منفعة عن الزكاة اجماعا قرز (١١) واما لو حال على خمس من الابل حول ثان فيلزمه شاتان على الاصح لان زكاتها تخرج من غيرها اه‍ح بهران وبستان حيث انخرم النصاب قرز

[٤٦٤]

لرجل مائتا درهم فلم يزكها حتى حالت عليه سنون فانه لا يجب عليه ان يخرج (١) الا زكاة السنة الأولى * وقال الناصر وص بالله وعليه دل كلام عن انها لا تعلق بالعين بل متى كملت شروطها انتقلت إلى ذمة رب المال (٢) فيجب عندهم زكاة المائتين لكل حول حال عليها ولم يخرج من عينها شيئا ولو أدى إلى انه يلزمه اضعاف المائتين (وقد تجب زكاتان (٣) من مال) واحد (و) على (مالك) واحد (و) في (حول واحد) ومثال ذلك ان يملك حبا للتجارة فيبذر به ارضا (٤) وهو غير مضرب عن التجارة فإذا حصده وجب عليه العشر لاجل الحصاد ومتى تم عليه الحول منذ ملكه بنية التجارة زكاه ربع الشعر لاجل الحول هذا إذا تم الحول قبل الحصاد (٥) أو بعده فان اتفق (٦) وقت الحصاد وتمام الحول لم يلزمه الا زكاة أحدهما لكن يتعين الانفع (٧) ذكره الفقيه ح * وقيل مدبل تجب زكاة التجارة وهكذا لو اشترى غنما للتجارة فاسامها فاختلف حول التجارة (٨) وحول الاسامة (٩)

__________

(١) هذا في النقد وكذا السوائم وان حال على خمس وعشرين من الابل أعوام فانها تجب فيها واحدة لاول عام ولما بعده عن كل خمس شاة وان كان قد ذكر بعض المتأخرين انها تمنع حيث انخرم النصاب قرز (٢) كالفطرة (٣) الا في حلية مستغلة؟ فواحدة اه‍تذكرة وما كان زكاته ربع العشر بنى حوله على حول بعض لكن لذلك فائدة وهو إذا كان وزنها دون مائتي درهم وقيمتها مائتي درهم وجب فيها الزكاة على قول الهادى اه‍بيان قرز؟ وكذا لو كانت للتجارة واستغلها لزمه زكاة واحدة قرز (٤) ولا يقال البذرا ستهلاك لانه في حكم المرجو قرز (٥) ويقوم زرعا وتضم قيمته إلى أموال التجارة إذا جاء رأس الحول وهو زرع اه‍زهور ومتى أحصده أخرج زكاتة للحصاد اه‍وينظر إذا كان قبل الحصاد وتأخر فانه حول آخر ولم يطلق عليه حول واحد اه‍تكميل يقال هو حول واحد بالنظر إلى الاخراج فلا اعتراض اه‍مفتى وشامي (٦) والاتفاق في الشهر واليوم واللحظة وهو ظاهر الأزهار وقرز وان قيل اليوم لم يبعد (٧) وانما لم يقل العشر لانه قد يكون ربع العشر انفع وهو حيث يوفى به نصابا ناقصا من مال التجارة فتكون زكاته التي من ذلك أكثر نحو ان يكون معه مائة وثمانين درهما ويبذر بشيءمن الحب فيحصل خمسة أوسق قيمة كل وسق أربعة دراهم فلو أخرج العشر لم يجب الا نصف وسق وان أخرج ربع العشر فهو خمسة دراهم اه‍تكميل ومثله حيث يكون العشر أنفع أن يبذر بمال التجارة فيحصد ويأتى له منه عشرون وسقا قيمة كل وسق عشرة دراهم فالعشر أنفع عن اخراج ربع العشر عن مال التجارة (٨) وصورة ذلك أن يملك أربعين من الغنم للتجارة ومعه أحد وثمانين سائمة لم يتم حولها فاسأم التى يملكها فانه إذا تم حول السوم أخرج عن الكل للسوم شاتين ثم منى تم حول الاربعين التى للتجارة أخرج ربع عشرها فقد وجب في هذه لاربعين زكاتان؟ في حول واحد فافهم هذه الصورة فقد يصعب تمثيلها اه‍ح فتح؟ أحدهما زكاة التجارة وهو ربع العشر والاخرى زكاة السوم إذ لو لم يتملكها لم يلزمه عن الأولى الا شاة فقط فهذه أوجبت شاة أخرى فربما قد يصعب تمثيلها اه‍تكميل (٩) وإذا اتفق حول التجارة والسوم لم تجب زكاتان إذ جمع

(باب في زكاة الذهب والفضة)

[٤٦٥]

(باب في زكاة الذهب والفضة) (١)

(و) يجب (في نصاب الذهب والفضة) فصاعدا (ربع العشر و) نصابهما (هو عشرون مثقالا (٢) من الذهب (ومائتا درهم) من الفضة ولا تجب الزكاة حتى يكون النصاب (كملا (٣) فلو نقص وزن حبة (٤) لم تجب تزكيته فاما ما زاد على النصاب فيجب تزكيته مع النصاب قليلا كان الزائد أم كثيرا هذا مذهبنا وهو قول ك وش وقال ح والصادق لا شيءفي الزائد حتى يبلغ خمس النصاب (٥) قوله (كيف كانا) أي سواء كانا مضروبين دراهم أو دنانير (٦) أو غير مضروبين

__________

السبب الحول فهو واحد اه‍لكن يقال يتعين الانفع مثاله لو كان معه مائة واحد وعشرين من الغنم فاسأمها ونوى جعل احد وثمانين للتجارة فانه إذا تم عليها الحول وجب فيها شاتان ان ضمت التى للتجارة إلى الاربعين وان لم يضمها وجب في الاحدى والثمانين ربع عشر قيمتها وفى الاربعين شاة فهذه أنفع وقس عليه (١) وعن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده ان امرأة أتت إلى رسول الله صلى الله عليه وآله ومعها بنت لها وفي يد ابنتها مسكتان غليظتان من ذهب وقال لها أتعطى زكاة هذا قالت لا قال أيسرك أن يسورك الله بهما يوم القيامة سوارين من النار قال فخلعتهما وألقتهما إلى رسول الله صلى الله عليه وآله وقالت هما لله ولرسوله اه‍معتمد بلفظه (٢) ولم يكن وقت الرسول صلى الله عليه وآله ضريبه لاهل الإسلام بل كانوا يتبايعون بضرائب العجم إلى وقت عبد الملك بن مروان وكان يكتب على عنوان الكتب لا اله الا الله محمد رسول الله فشق ذلك على صاحب الروم لكفره وكتب إلى عبد الملك بن مروان انك ان لم تترك الكتب والا وصل المسلمين ما يكرهون على الدرهم والدينار فاستشار على بن الحسين عليه السلام فقال اتخذ دينارا ودرهما وامنع الناس من التبايع بغيرها ففعل ذلك ليبطل كيد الروم وأخذ من هذا انه يجوز المنع من المباح لمصلحة دينية كما أشار إليه زين العابدين عليه السلام قال يحيى عليه السلام ويحكى ان أول من ضرب الدينار؟ عبد الله بن الزبير والمراد الصغير المعروف اه‍بستان؟ في سنة سبعين من الهجرة والدرهم عبد الملك بن مروان سنة خمس وسبعين من الهجرة برأى على بن الحسين عليه السلام (٣) يعنى إذا نقص في جميع الموازين وكانت المعاملة تتفاوت لاجل ذلك وأما إذا نقص في بعض الموازين دون بعض وكانت المعاملة فيها على سواء وجبت الزكاة وقيل لا تجب وهو المختار وهو ظاهر الأزهار قرز إذا كان النقصان في الموازين كلها ويعتبر في كل بلد بموازينها عند الهدوية وعند م بالله موازين مكة ذكر ذلك في الافادة وحواشيها اه‍كب لفظا وقال في البيان وإذا اختلفت الموازين في البلد رجع إلى الأصل وهو وزن مكة على قول الهدوية اه‍كب (٤) ذرة وقيل ولو شعيرا ولو دون حبة ولو خردلة قرز (٥) في أول النصاب لا في ما بعده والزائد ولو قل اه‍بحر وغيث (٦) المضروب من الفضة وله ورق ومن الذهب دينار ومثقال والرقة النقد تعم المضروب منهما والستوق والبهرج ردى العين وهو المغشوش الذى خلط معه غير جنسه ودليل وجوبها خذ من أموالهم وقوله صلى الله عليه وآله في

[٤٦٦]

حلية (١) أم غير حلية وسواء كانت الحلية للسيف أو لغيره مهما أمكن انفصالهما فاما إذا صارا مموهين (٢) فلا شيءفيهما (٣) لانه في حكم المستهلك (قال عليه السلام) وكذا تجب في جبر السن (٤) والانف وللثلم (٥) على مقتضى عموم كلام اهل المذهب ولا تجب الزكاة في الذهب والفضة حتى يكون نصاباهما كاملين من الخالص (غير مغشوشين) بنحاس أو غيره إذا كانا لا يكملان الا بالغش (٦) فاما إذا كان الخالص منهما نصابا كاملا لم يضر مداخلته للغش بل تجب الزكاة وقال م بالله إذا كان الغش يسيرا (٧) وجبت الزكاة ولو لم يكمل النصاب الا به * قيل مراده إذا كان يتعامل به * وقال ح إذا كانت الغلبة (٨) للفضه وجبت الزكاة لا إذا كان الغش أكثر أو مساويا (ولو) كانا من جنسين (رديئين) يعني رداءة جنس فانها تجب فيهما الزكاة كما تجب في الجيد ثم بين عليه السلام قدر المثقال (٩) والدرهم اللذين حد بهما النصاب

__________

الرقة ربع العشرة اه‍بحر بلفظه (١) وسواء كانت ملبوسة أم لا وقال الناصر وش لا زكاة في كل حلية مباحة الا المحظوره فتجب اجماعا كمعاضد الرجال والخاتم الثاني اه‍بهران ومعناه في البيان (٢) في غير الجنس قرز (٣) ولفظ كب الا ما كان مموها مطليا به في غيره فلا حكم له ظاهره ولو الذهب على الفضة أو العكس وقيل تجب لانهما كالجنس الواحد فعلى هذا توزن الحلى المطلية بذهب ولا يعتبر لو كان قيمتها كثيرة معه بل تعتبر بقيمتها غير مطلية لان الطلاء استهلاك وقد عرض على الشامي فأقره قرز (٤) ويكفى الظن قرز (٥) في الانا (٦) بكسر الغين (٧) نصف العشر وقيل العشر فما دون اه‍كب وح لى (٨) في التعامل بها (٩) وأما المثقال فقد قدر بالوزن خمسة عشر قيراطا يأتي قفلة يعجز نصف الثمن وضربة الوقت من الذهب الاحمر يأتي ثمانية عشر قيراطا يأتي قفلة وثمن ويأتى النصاب بالقفال ثمانى عشرة قفلة وثلاثة أرباع قفلة ويأتى من الحروف الحمر سبعة عشر حرفا الا ثلث من القروش أربعة عشر قرشا ومن العددى سبعة وعشرين حرفا ويأتى النصاب من المصرى أربعة عشر حرفا وربع وثمن يعجز خمسة أثمان بقشة اه‍أحمد حابس وذكر السيد احمد الشامي ان النصاب من القروش ستة عشر قرشا وثلث والذى قرر في النصاب من القروش ستة عشر قرشا الا ربع اه‍ومن الذهب ستة عشر حرفا وثلثا حرف اه‍من خط سيدنا حسن رحمه الله تعالى وقرره وهو مستقيم حيث كان وزن الحرف الاحمر ثمانية عشر قيراطا فان كان وزنه ستة عشر قيراطا حططت من العشرين الحرف نصف ثمنها حرف وربع فيكون الباقي ثمانية عشر حرفا ونصفا وربعا اه‍من املاء سيدنا حسن رحمه الله تعالى قرز (فائدة) والنصاب الشرعي من الفضة مائتا درهم الدرهم عشرة قراريط ونصف صنعاني فيأتى النصاب قراريط ألفى قيراط ومائة قيراط يأتي قفال مائة قفلة واحد وثلاثين قفلة وربع قفلة كل قفلة ستة عشر قيراطا يأتي أواق ثلاثة عشر أوقية وثمن أوقية وكل أوقية عشر قفال فيأتي نصاب الفضة من القروش خمسة عشر قرشا

[٤٦٧]

فقال وزن (المثقال (١) ستون شعيرة معتادة (٢) في الناحية (٣) أي ليست مخالفة لما يعتاد في الناحية في الثقل وفى الخفة (والدرهم اثنان واربعون) شعيرة قيل ع (٤) فإذا كان في الناحية أعلى وأدنى أخذ بالادنى (٥) لانه أنفع للمساكين قال فان لم يكن في الناحية شعير اعتبر بما يحمل إليها فان لم يحمل إليها شعير فبأقرب بلد إليها وقيل س (٦) العبرة بالوسط ومن الوسط بوسطه و (لا) تجب الزكاة (فيما دونه) أي فيما دون النصاب من كل واحد من الجنسين

__________

ونصفا وربعا وكل قرش ثمان قفال وثلث مخلص والزائد غش لا يعتبر به فعلى هذا التقدير تأتى الدية من هذه القروش المتعامل بها الآن سبعمائة قرش وسبعة وثمانين قرشا ونصفا وقيل سبعمائة وخمسين فيأتى المثقال على هذا قرش الا ربع وقيل قرش وقيل قرش وثمن تقديرا والله أعلم لان النصاب يأتي بالنسبة من الدية خمس عشر الدية بيان ذلك أن النصاب مائتا درهم والدية عشرة آلاف درهم فنسبة النصاب ستة عشر الا ربع إذا ضاعفت النصاب خمس مرات ليبلغ عشر الدية أتى بثمانية وسبعين قرشا ونصف وربع والله أعلم اه‍فقد قابل المثقال أربعة أخماس قرش الا بقشة رزين على حساب التجار وهى تأتى ثمن عشر قرشا فعلى هذا في الموضحة خمسون مثقالا تصح من القروش بتسعة وثلاثين قرشا وربع وثمن ونحو ذلك وللناظر نظرة ولا يبادر في الاعتراض فقد وضعنا ذلك عن نظر وامعان وفوق كل ذى علم عليم وهو أعلم وأحكم اه‍سماع سيدنا العلامة الحسين بن الهادى دعفان رحمه الله ونصاب الذهب عشرون مثقالا المثقال خمسة عشر قيراطا فيصح النصاب عشرون حرفا اه‍(فائدة) القفلة الإسلامية التي تذكر في الكتب المراد بها الإسلامية وهى عشرة قراريط ونصف فضة خالصة كل قيراط أربع شعاير تأتى اثنتان وأربعون شعيرة وقفلة الوقت المتعامل بها ستة عشر قيراطا كل قيراط أربع شعيرات يأتي أربعة وستون شعيرة فتكون القفلة الإسلامية ثلثي قفلة الوقت سدس قيراطا فإذا كان؟ الثلث غش في ضربة الوقت صارت القفلة الإسلامية كقفلة الوقت؟ تقربه اه‍ع بعض المشايخ لعله سيدنا زيد الاكوع (١) قال في الانتصار المثقال والدينار بمعنى واحد قال الله تعالى ومنهم من إن تأمنه بدينار وقال صلى الله عليه وآله لا زكاة في الذهب حتى يبلغ عشرين مثقالا وفى غير الانتصار قيل المثقال ما وزنه ستون حبة مضروبا كان أو غيره والدينار للمضروب وان نقص عنها اه‍زهور (٢) المراد بالشعير المعروف الآن قرز (٣) وقال أبو مضر وعلى خليل ليس المراد بالشعير المعروف وانما المراد وزنات عند البيوع تسمها شعاير وقيل هي حب الشكلم وهي حب القرنبيط المسمى الخرنوب (٣) البريد وقيل الميل على تخريج أبى ع وأبى ط (٤) كلاء الفقيه ع حيث لم يوجد وسط هكذا في تعليقه فحينئذ لا خلاف بينه وبين الفقيه س اه‍مفتى (٥) بل نصف ونصف قرز (٦) فان لم توجد الا أعلى وأدني اعتبر بنصف؟ كل واحد منهما وجعل النصاب المجموع وكذا إذا لم يوجد الاعلى والادنى رجع إلى أقرب بلد أو ما يجب إليها؟ فان كان للوسطين أعلى وأدنى أخذ بنصف كل واحد منهما لكن يقال انهم قد أوجبوا التقويم بما تجب معه الزكاة فيلزم من التقدير بالشعير كذلك

[٤٦٨]

(وان) ملك دون نصاب من جنس و (قوم بنصاب) من الجنس (الآخر) فان ذلك لا يوجب الزكاة نحو ان يملك تسعة عشر مثقالا خالصة قيمتها مائتا درهم فضة وكذا لو ملك دون مائتي درهم فضة خالصة قيمتها عشرون مثقالا (الا على الصيرفي (١) وهو الذى يشترى الذهب والفضة ليبيعهما فانه إذا ملك من الذهب ما قيمته مائتا درهم وجبت فيه الزكاة ولو كان دون عشرين مثقالا وكذلك العكس لان نقود الصيارفة كسلع التجارة (٢) قال ابو مضر فان ملك الصيرفى نصابا من الذهب أو الفضة قيمته من الجنس الآخر دون النصاب لم تجب عليه الزكاة قال في حواشى الافادة هذا هو القياس وأما الاستحسان (٣) فتجب الزكاة قال في الانتصار المختار الوجوب (قال مولانا عليه السلام) وهو الصحيح عندي

(فصل) (و) إذا ملك دون نصاب من أحد الجنسين ودون نصاب من الجنس الآخر وكان مجموعهما يفى نصابا فانه (يجب) على المالك (تكميل الجنس با) لجنس (الآخر (٤) فتقوم الفضة بالذهب أو العكس ليكمل نصابا وتخرج زكاته (ولو) كان أحد الجنسين

__________

اه‍ غيث فان لم يكن الا أعلى اعتبر به على ظاهر الكتاب أو أدنى فقط قرز وهو السقلة لان الشعير خفيف وهو الجعرة وثقيل وهو البكور ومتوسط وهى السقلة (١) ويثبت صيرفي بمرتين ذكره الحماطى وقيل ظاهره ولو مرة اه‍جربى وقيل بمجرد الشراء وكذا مؤجر الحلية كما يأتي ومعناه في البيان في قوله والمستغلات (٢) الأولى في التعليل أن يقال التجارة موجبة وكونه ذهبا موجبا فإذا كمل أحد الموجبين وجبت الزكاة اه‍غيث معنى (٣) قيل ذكر م بالله ان الاستحسان هو العدول إلى أقوى القياسين للدلالة اه‍زهور ولفظ ح وحقيقة القياس هو حمل الشيءعلى الشيءلضرب من الشبه وحقيقة الاستحسان أولى عند أصحابنا واصحاب أبى ح وعند أصحاب ش الاخذ بالقياس أولى ذكره في الشرح اه‍لمعه؟ لقوله صلى الله عليه وآله إذا كان لك مائتي درهم وحال عليها الحول ففيها خمسة دراهم وليس عليك في الذهب حتى يكون عشرون دينارا ففيها نصف دينار وما زاد فبحسبه ولم يفصل اه‍شرح بهران (٤) فان قيل ما الفرق بينه وبين ما أخرجت الارض في أن ما زكاته العشر أو نصف العشر فلم يجب ضم بعضه إلى بعض (فالجواب) انا لو خلينا والقياس لم يجب الضم في الدراهم والدنانير الا أن الدلالة قد قامت على وجوب الضم فيها ولم يقم على الحنطة والشعير اه‍زهور هذا مذهب العترة والحنفية وك واستدلوا على ذلك بقوله تعالى والذين يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها في سبيل الله الا آية؟ فجعلها كالجنس الواحد بالتشريك وكسلع التجارة وان اختلف جنسها اه‍شرح بهران ولم

[٤٦٩]

(مصنوعا (١) أما حلية أو غيرها والآخر غير مصنوع لم يمنع ذلك من ضم الجنس إلى الجنس لاجل التزكية (و) يجب أيضا تكميل نصاب الذهب والفضة (با) لمال (المقوم) إذا كان مما تجب فيه الزكاة وهو من (غير المعشر (٢) يعنى أن كل ما كان زكاته ربع العشر (٣) ضم إلى الذهب والفضه لتكميل نصابهما بقيمته المقدرة وتخرج الزكاة عن الجميع بخلاف المعشر وهو الذى زكاته العشر (٤) فانه لا يضم اليهما لاجل الزكاة (و) إذا ضم الذهب إلى الفضة أو العكس وجب أن يكون (الضم بالتقويم) عندنا وقال زيد بن على وف (٥) ومحمد يكون الضم بالاجزاء (٦) نعم ويجب ان يكون التقويم (بالانفع (٧) للفقراء فمن كان معه مائة درهم وسته مثاقيل (٨) قيمة كل مثقال عشرون درهما وجب عليه ان يقوم الدنانير بالدراهم ويلزمه زكاة مائتي درهم وعشرين درهما ولا يجوز له تقويم الدراهم بالمثاقيل لانها تكمل أحد عشر مثقالا فتسقط الزكاة فلو كان معه مائة درهم وعشرة مثاقيل (٩) قيمة كل مثقال ثمانية دراهم

__________

يقل ولا ينفقونهما بل أفرد الضمير اه‍ح لى (١) أو مصنوعين جميعا قرز (٢) وغير السائمة قرز (٣) مستمرا لتخرج زكاة الغنم حيث يكون ربع العشر إذا بلغت أربعين ولم تستمر اه‍كب كسلع التجارة والمستغلات والجواهر ونحوها (٤) كالخضراوات والعسل (٥) وفائدة الخلاف تظهر حيث ملك مائة درهم وعشرة مثاقيل فعندنا لا زكاة الا إذا كانت المثاقيل تسوى مائة درهم وعندهم تجب وان لم تسو مائة درهم لانها نصف نصاب والمائة نصف نصاب اه‍هكذا ذكره مولانا عليه السلام في الغيث ولعله سهوا لان الزكاة عندنا تجب سواء كانت المثاقيل تسوى مائة أو دون أو فوق لان المثاقيل إذا كانت تسوى دون المائة قومت الدراهم بالمثاقيل فتأتى معه فوق مائتي درهم وان كانت تسوى مائة قوم أيهما شاء بالآخر وانما تظهر الفائدة لو ملك نصف نصاب من جنس وثلث نصاب من جنس مثلا وكان الثلث هذا يساوى قيمة نصف نصاب فمن اعتبر الضم بالاجزاء لم يوجب شيئا ومن اعتبر التقويم أوجب الزكاة (٦) وحجتهما انهما اشتركا في النقد والنصاب وفى كونهما أثمان للمقومات وفيما يخرج منهما وهو ربع العشر وكان الضم بالاجزاء وكما لو صح مع؟ وحجتنا القياس على مال التجارة (٧) لقوله صلى الله عليه وآله الله في عون العبد ما كان في عون أخيه اه‍بستان فان قيل فيه ضررا على رب المال وان الله أسمح الغرماء وان الحقوق للآدميين أقدم من حق الله تعالى قلنا الوجه ان الزكاة شرعت لنفع الفقير واعتبر بما يكون أنفع اه‍ديباج فان قيل قد اجتمع موجب ومسقط فحق الله تعالى يسقط قلنا كلاهما موجب؟ لكن تم أحدهما ونقص الآخر اه‍تعليق زهور؟ كالسوائم إذا؟ بعض الحول وعلفت بعضه فالجواب ان بين المسئلتين فرق لان في هذا كل واحد من التقويمين موجب لكن أحدهما نقص عن النصاب ومسألة السوم العلف لا يوجب الزكاة فلذلك سقطت فكان مسقطا اه‍دوارى صوابه بالموجب (٨) هذه فائدة الخلاف (٩) ولا يتقدر خلاف هنا الا على رواية الامير ح التي رواها عنه في بعض الحواشى

[٤٧٠]

وجب عليه تقويم الدراهم بالدنانير فيحصل على التقويم ما يفي باثنين وعشرين مثقالا (١) ونصف مثقال ولا يجوز هنا تقويم الدنانير بالدراهم لانها تكون مائة وثمانين درهما فتسقط الزكاة فلو كان في هذه الصورة قيمة كل مثقال عشرة دراهم قوم أيهما شاء بالآخر لانهما سواء في وجوب الزكاة (ولا) يجوز (٢) ان (يخرج (٣) في تزكية الذهب والفضة جنس منهما (ردئ (٤) عن) زكاة جنس (جيد) إذا كان الجيد (من جنسه) أي من جنس ذلك الردئ فلا يخرج فضة رديئة الجنس عن فضة جيدة الجنس وكذلك الذهب فأما إذا اختلف الجنسان جاز فيصح ان يخرج فضة رديئة عن ذهب جيد (٥) لكن اخراج الفضة يكون بالتقويم مثاله لو ان رجلا ملك مائتي درهم جيدة جاز ان يخرج ستة دراهم رديئة بنية كونها عن ذهب قيمته خمسة دراهم جيدة وذلك الذهب عن المائتي درهم قيل ح ولا يحتاج في هذه الصورة ان ينوى (٦) ان الذهب عن خمسه جيدة لانه أصل وقال غيره يحتاج وكذا يصح ان يخرج عنها ذهبا رديئا قيمته خمسة جيدة (٧) (ولو) كان الجيد لم تكن جودته الا (بالصنعة (٨) نحو ان يصنع انا من مائتي درهم (٩) رديئة الجنس فصارت قيمته لاجل الصنعة مائتي درهم جيدة فانه ولو كان جنس فضته رديئا لم يصح أن يخرج عنه خمسة رديئة بل خمسة جيدة أو ربع عشر ذلك (١٠) الاناء مشاعا فان كان وزن الاناء مائتين وقيمته ثلثمائة (١١) لاجل الصنعة فان شاء أخرج ربع عشره (١٢) مشاعا (١٣) أو اخرج اناء وزنه خمسه (١٤) وقيمته سبعة ونصف (١٥)

__________

(١) فيخرج نصف مثقال ونصف ثمن مثقال (٢) ولا يجزى قرز (٣) وهذا عام للحبوب والنقود وغيرهما قرز (٤) ولا يجوز اخراج المنفعة عن الواجب اجماعا اه‍بيان ووجهه ان الزكاة لابد ان تكون مقبوضة والمنفعة ليست مقبوضة وانما هي استهلاك اه‍بستان قرز ويجزى وهذا عام في جميع ما يزكى ولفظ البيان والحبوب النقود وغيرها وسواء فيه ردى العين وردى الجنس لكن ردى العين يجزى بقدر ما فيه من الخالص والباقي عليه ولا رجوع له على الفقير في ردى العين الجنس اه‍بيان (٥) أو ردى قرز (٦) حيث أخرج الذهب عن الفضة (٧) أو يخرج اناء من خمسة ردية قيمته لاجل الصنعة يساوى خمسة جيدة اه‍زهور قرز بهما بالنون والعين المهملة أو بالياء والغين (٩) فان صنعه من دون ذلك لم يجب زكاته ولو بلغت قيمته مائتي درهم اه‍غيث الا أن يكون صيرفيا وبلغت قيمته نصابا من غير جنسه اه‍صعيترى وغيث لفظ الغيث وحاصل الكلام في الاناء ان وزن الاناء لا يخلوا ما أن يبلغ مائتي درهم أم لا ان لم يبلغ فلا زكاة ولو كانت قيمته درهم الا أن يكون صيرفيا وبلغت قيمته نصابا من غير جنسه اه‍بلفظه (١٠) الاناء الذى صطنعه يشترك هو والفقير فيه ومن هنا يؤخذ جواز قبض المشاع وصرفه اه‍اثمار لفظا (١١) جيدة (١٢) وفى ذلك ثمان صور (١٣) ويقبضه المخرج إليه اه‍ح اثمار (١٤) ولو رديا اجماعا قرز (١٥) جيدة اه‍نجرى اجماعا قرز

[٤٧١]

لاجل الصنعة (١) أو أخرج من عروض التجارة ما قيمته سبعة ونصف أو أخرج ذهبا يساوي سبعة ونصفا أو أخرج سبعة (٢) ونصفا عن ذهب (٣) يساويها أو عن الواجب (٤) فأى ذلك فعل اجزاه عند ع وط وكذا لو أخرج سبعة ونصفا (٥) فانه يجزية عند ع وقال ط لا يجوز وظاهره انه لا يجزي عن الكل (٦) لان ذلك يقتضي الربا (٧) وأما لو اخرج خمسة دراهم (٨) فقال ع لا يجزي بل يبقى في ذمته درهمان ونصف (٩) وقال ط بل يجزى

__________

(١) قال الامام ى عليه السلام فان قال رب المال أنا أكسر الاناء وأعطى خمسة دراهم على الوزن لذهاب الصنعة لم يكن له ذلك لانه تفويت لحق الفقراء من الصنعة اه‍بستان وهذا بعد تمام الحول لا قبلة فيجوز اه‍شامي هذا يأتي على أصل م بالله في مسألة التحيل لاسقاطها لا على أصل أبى ط (٢) ردية (٣) جيدة أو ردية قرز إلى هنا اتفق السادة اه‍ح بهران وكذا لا يختلفوا إذا أخرج خمسة جيدة تساوى من قيمة الاناء سبعة ونصف اه‍صعيترى لانه إذا نوى وأطلق فهو يحتمل انه نوى عن الذهب أو عن الفضة وإذا احتمل حمل على الصحة وهو المذهب فيكون وفاقا اه‍زهور (٤) وهو سبعة ونصف بتوسط الذهب (٥) جيدة لان أبا العباس يجعل لزيادة القيمة تأثير فيجرى مجرى زيادة الوزن وعند أبى ط لا تجزى لانه لا يعتبر الا بالوزن بشرط أن يكون قيمة الخمسة مثل؟؟ الاناء اه‍غيث ولفظ حاشية وذلك لان أبا ع يوجب تقويم؟ فيما قد بلغ وزنه نصابا وهو قول ض زيد وعند أبى ط الاعتبار بالوزن لا بالقيمة فلا تجب عليه الا خمسة لانا لو أوجبنا سبعة ونصف استلزم أن يكون قد أخذ من المساكين نصيبهم وهو خمسة بسبعة ونصف وذلك ربا ووجه قول أبى العباس من انا؟ لو لم تقوم الصنعة كان بمثابة اخراج الردئ عن الجيد وهو لا يجوز كما تقدم اه‍رياض وفى المسألة سؤال على قول أبى العباس وهو أن يقال كيف قال أبوع تخرج سبعة ونصف وهو ربا لانه قد ثبت أن الفضة إذا قابلها فضة فلا حكم للصنعة لاحدهما والجواب انه لا حكم لها في باب بالمعاملات كالبيع والرهن ونحوهما وأما في الاستهلاكات كالجنايات فقد يجب عوضها ويكون معتبرا كما قلنا في الاكليل إذا انشدخ من غير جنابة لم يضمن المرتهن نقصانه لانه ضمان معاملة ولو شدخه المرتهن ضمن النقصان لانه ضمان جناية وهنا ضمان جناية والاستهلاك فكانت الصنعة مضمونة وذلك لان الفقراء استحقوا ربع العشر من عينه فلما اختار الاخراج من غير عينه صار الضمان بمثابة الاستهلاك لحقهم وادخاله في ملكه فصار بمثارة الجناية وان كان ذلك يجوز له فلذلك لزمه ضمان الصنعة اه‍ تعليق الفقيه س على اللمع قلت وفى هذا نظر الثامنة لو أخرج السبعة والنصف ودية فعند أبى العباس وأبي طالب لا يجزى وعند م بالله تجزى وتبقى في ذمته ما بين الردية والجيدة اه‍نجرى (٦) مع اعتقاد الوجوب عنده (٧) من حيث أن الفقراء صرفوا خمسة بسبعة ونصف اه‍غيث (٨) ونواها للزكاة (٩) ولفظ البيان وان أخرج خمسة ونواها زكاة أجزته وبقى عليه درهمان؟ ونصف على قول أبى ع وض زيد وعلى قول أبى ط والامير ح لا يبقي عليه شيءوان نواها عما عليه الاناء أجزته على قول أبى ط لا على

[٤٧٢]

وكذا لا يجوز أن يخرج عن الوضح (١) تبرا عند ع خلاف ط وقال مولانا عليلم والذي اخترناه في الأزهار قول ع حيث قلنا ولا يخرج ردئ عن جيد من جنسه ولو بالصنعة (ويجوز العكس) وهو ان يخرج الجيد عن الردئ نحو ان يكون معه مائتان درهم رديئة الجنس فانه يجوز ان يخرج عنها خمسة ردية أو خمسة جيدة بل الجيدة أفضل (ما لم) يكن اخراج الجيد عن الردى (يقتضى الربا) بين العبد وبين الله تعالى نحو ان يخرج عن المائتين الردية أربعة جيدة تساوى خمسة ردية (٢) فان ذلك لا يجوز عندنا (٣) وقال م بالله بل يجوز ذلك لانه لا ربا بين العبد وربه فاما لو جعل الاربعة عن ذهب يساوى خمسة ردية (٤) جاز ذلك اتفاقا بين السادة (و) يجوز (اخراج جنس عن جنس) آخر نحو ان يخرج الذهب عن زكاة الفضة أو العكس ولو كان الاخراج من العين ممكنا (٥) وانما يصح ذلك إذا اخرجه (تقويما) يعنى يقوم الذهب بالفضة حيث أخرجه عن الفضة ويقوم الفضة بالذهب حيث أخرجها عن الذهب وأما لو أخرج عن الذهب أو الفضة شيأ من السلع أو الطعام لم يجز ذلك (٦) عند الهادى الا ان يكون ذلك للتجارة وقال م بالله بل يجزى (ومن استوفي دينا مرجوا) (٧) غير مأيوس (أو أبرأ (٨) من دين كذلك (قال عليلم) وكذ لو وهب أو نذر

__________

قول أبى ع لكن فيه الخلاف المتقدم هل يسقط عنه خمسة ويبقى درهمان ونصف كما ذكره في البيان والفقيه ح أولا يسقط عنه شيءكما ذكره الفقيه ع اه‍بيان حيث نواها زكاة وأما لو نواها عن الواجب لم تجز قرز وقد ذكر معناه في البيان كما لا تجزى أن يخرج الجيد عن الردئ حيث نواه زكاة (١) المضروب حيث كان قيمة المضروب فيه زيادة والا صح ولو تبرأ قرز والتبر هو الذى لم يضرب فإذا ضرب فهو عين (٢) ويجب على الفقير الرد مطلقا ولا يقال قد تقرب بها فلا يرد لان هذا ربا حرام باطل والقربة تنافي المعصية اه‍مفتى ما لم ينو عن الواجب فان نواه أجزأه ويبقى عليه درهم وقيل بل يجزيه ولا يبقى عليه شيءوانما ذلك حيث نواه عن الزكاة فيبقى عليه درهم قرز وان نواه عن الخمسة الذي عليه فقيل لا يجزيه عن شيءمنها اه‍بيان ولا يجزى اه‍ح لى ولفظ ح فان أخرج الاربعة الجيدة ونواها عن الواجب فقال في البيان لا تجزى ذلك وهو يقال ما الفرق بين هذا وبين ما تقدم لو نوى السبعة والنصف عن الواجب فانها تجزيه اه‍بيان لفظا والمختار انه إذا نواها عن الواجب أجزأه اه‍مفتى (٣) ولا تجزى قرز (٤) أو عن الواجب (٥) لانهما كالجنس الواحد (٦) لانها تجب من العين الا لعذر (٧) فائدة لو كان راجيا ثم؟ ثم جاء المال هل تجب لمدة رجائه قلت لا تجب لان سبيل هذا سبيل ما لو تلف المال قبل امكان الاداء فكما لا يلزمه شيءكذا هنا شكايدى وقال القاضى عامر في استمرار الرجاء فيما تقدم اللهم الا أن يرجو حولا كاملا ثم أيس ثم يعود المال وجبت الزكاة لحول الرجاء والاقرب انه يكون ذلك على الخلاف في مسائل الاجتهاد هل بالثاني أم الأول اه‍بستان يعنى إذا كان من النقد أو أموال التجارة قيل ع وهذا مبنى على ان المبري معه شيءمن عروض التجارة

[٤٧٣]

أو نذر (١) (زكاه لما مضى) من السنين (٢) (ولو) كان ذلك الدين (عوض مالا يزكى) نحو ان ببيع دارا أو فرسا بدراهم أو دنانير نصابا فصاعدا فإذا حال على هذه الدراهم أو الدنانير الحول وهى في ذمة المشترى فقبضها البائع زكاها ومن ذلك عوض الخلع والمهر (٣) والجنايات فان

__________

مما يجزى اخراجه عن الدين وجبت فيه وان لم يبر عليه الدين من قدر الزكاة لانها تعلق بالعين اه‍تعليق وزهور فصار قدر الزكاة في الدين مستحقا لغير المبري فلم يصح اسقاطه وقيل يبرى من الكل ومشاركة الفقراء غير حقيقي ومن له ألف درهم على غيره ومضى عليها حول ثم صالح عنها بعرض يسوى خمسة وعشرين درهما لزمه اخراج خمسة عشرين أو الغرض إذا كان للتجارة وهذا حيث كان يمكنه استيفاء الالف فان لم يمكنه الا الذى صلح به أخرج زكاته خمسة أثمان درهم اه‍ح بهران لكن يقال لم صح البراء وقد تعين فيه حق الفقراء فكان القياس ألا يصح البراء من نصيب الفقراء كما سيأتي للهدوية في النذر إذا نذر على الزيد بماله الذي في ذمة عمرو ثم أبرى عمرا فقالت الهدوية لا يصح البراء فينظر ما وجه الفرق الجواب ان الزكاة غير متعينة في الدين بل له أن يخرجها منه أو من غيره مما تجزى اه‍عامر يقال يزكيه حتى ينقص النصاب يدل على انها تعلق بالعين فينظر ومثله في ح لى وفى الصعيترى ما لفظه وانما صح البراء هاهنا من قدر الزكاة على قول الهدوية مع كون حق الفقراء قد تعلق بها لانها لا تخرج عن ملك رب المال الا بالاخراج ولم يصح البراء من الدين عندهم بعد النذر به على الفقراء لما كان قد خرج عن ملكه بالنذر اه‍بلفظه وانما صح البراء هنا لان حق الفقير غير معين لان شركه وملكه؟ فيه ضعيف اه‍ديباج (١) يعنى بالدين الثابت في ذمته (٢) بعد قبضه حتى ينقض عن النصاب اه‍ح لى ون (٣) فائدة فان قيل إذا جهات المرأة وجوب الزكاة في الحلية والمهر واعتقدت؟ لا وجوب ثم علمت بعد سنين انه واجب في مذهبها هل يكون ذلك كمسائل الاجتهاد أم لا قلنا قد ذكر الفقيه س انه يكون كذلك فلا زكاة عليها كخروج الوقت في مسائل الخلاف؟ وهو محتمل لان اخراج الزكاة بعد مضى الحول ليس بانقضاء لوقتها اه‍نجرى؟ والاقرب انه يكون ذلك على الخلاف في تغير الاجتهاد هل يعمل بالاجتهاد الثاني أم بالأول؟ هذا يستقيم حيث لا مذهب لها فقد وافقت قول من لا يوجب الزكاة في ذلك وهو قول زيد بن على عليهما السلام وغيره لانهم يقولون لا زكاة في الحلية وان كان مذهبها الوجوب لكنها ناسية أو ظانة أن مذهبها عدمه ثم تبين لها الوجوب فالأولى الوجوب لانه لا وقت للاخراج والله أعلم ومثله للامام المهدى والفقيه ف قرز فان مات الزوجان عن الأولاد والمهر على الزوج فقبضهم للمال قبض عن الدين لا عن الارث فيزكونه عنها اه‍بحر وبيان وغيث قرز إذا كان نقدا أو سائمة معينة قرز فان مات الزوج والزوجة عن الأولاد والمهر على الزوج فقبضهم المال عن الدين لا عن الارث فيزكونه إلى موتها ثم على أنفسهم اه‍تذكرة وبحر فان قيل لم يجب اخراج الزكاة عن أمهم ومن أصلكم ان الديون من الاموال الفانية لا يجب اخراج زكاتها الا مع القبض فانها لو فاتت أو هلكت فلا زكاة فيها كذلك إذا مات من تجب عليه قبل قبضها الجواب قيل أراد بالسنين في

[٤٧٤]

اعواضها (١) مالا يزكى وقال الناصر وص بالله وم بالله في أحد أقواله ان المبري والمبري يبريان جميعا من الزكاة لتلف المال قبل تضيق الوجوب وقال م بالله (٢) في أحد أقواله ان الذى عليه الدين يبرأ الا من قدر الزكاة فلا يبرأ (٣) لانها حق الله تعالى فلا يصح الابراء منها وقواه ض ف وأبو مضر (الا) حيث يكون المقبوض (عوض حب (٤) ونحوه) من العروض المثليات (٥) أو القيميات حيث يصح ثبوتها في الذمة كالمهر فانها إذا كانت دينا وقبض عوضها من له الدين لم يجب عليه اخراج زكاته لان المعوض لا تجب فيه زكاة (٦) إذا كان (ليس للتجارة) فاما إذا كان معه طعام أو نحوه للتجارة واقرضه الغير من دون اضراب عن التجارة به لزمه تزكيته بعد قبض عوضه لانه كالنقدين حينئذ * تنبيه * أختلف أهل المذهب في التحويل للدين إذا كان دية من أي وقت يكون * فقال الامير على بن الحسين من يوم القتل إذا كان خطأ ومن يوم العفو إذا كان عمدا * وقال بعض المذاكرين من يوم القتل سواء كان عمدا أو خطأ (٧) لان القود والدية أصلان (٨)

(فصل) (وما قيمته (٩) قدر (ذلك) النصاب الذي تقدم ذكره وهو (من) أحد ثلاثة أجناس الأول (الجواهر (١٠) وقد دخل تحتها الدر والياقوت (١١) والزمرد (و) الثاني (أموال التجارة (١٢) من أي مال كان (و)

__________

حقهم بعد موتها لا عنها أو قيل الجواب ان قبضهم بالارث عنها ينزل منزلة قبضها اه‍ديباج حيث قبضت نقدا أو غيره عوضا عنه قبضت حيوانا قال عليه السلام الاقرب انه زكاة لما مضى إذ لا سوم الا أن يكون الحيوان عوضا عن النقد إذا كانت من النقد أو سائمة معينة قرز (١) الأولى حذف اعواضها (٢) ينظر في الروايتين عن الناصر زص بالله لانهم يقولون ينتقل إلى الذمة مثل ع مثل فيما تقدم في قوله وتجب في العين اه‍تعليق زهور يقال لا نظر لان هنا قبل أن تضيق وفيما تقدم قد تضيق (٣) ويلزمه اخراجها إلى المالك أو الفقراء باذنه أو الامام أو المصدق اه‍ن (٤) وذلك لان الحب يضمن بمثله ودين الحب لا زكاة إذا لم يكن للتجارة (٥) المثليات لا تسمي عروضا ينظر فسيأتي في الشفعة في قوله العرض التالف انها تسمى عروضا فلا اعتراض حينئذ (٦) وعلى الجملة الذى في الذمة تجب فيه الزكاة وجبت تزكيته ولو قبض عوضه مالا تجب فيه وان كان مما لا تجب فيه لم تجب ولو قبضه مما يجب فيه لكن يستأنف التحويل اه‍غيث (٧) في النفس أو ما في دونها (٨) لعله حيث قبضه ذهبا أو فضة أو غيرهما عوضا عنهما وام قبضه عن سائر الاصناف فلا شيءفيها لما مضى اه‍بيان فاما لو قبض حيوانا قال عليه السلام فالاقرب أنه لا زكاة لما مضى إذ لا سوم حينئذ وأما لو قبضت الدية من الابل ونحوها لم تجب الزكاة قرز (٩) والعبرة بقيمة الذى المال فيه اه‍كب فان لم يعرف فأقرب بلد إليه قرز (١٠) لان لانصاب له في نفسه فوجب أن يكون مقدار بما ذكرناه كاموال التجارة اه‍شفاء بلفظه (١١) وما كان فيه نفاسة اه‍دوارى وكل حجر نفيس كالفصوص ونحوه ولو من حيوان قرز (١٢) ولو نقدا قرز

[٤٧٥]

(و) الثالث (المستغلات (١) وهى كل ما يؤجر من حلية (٢) أو دار أو غيرهما (٣) فإذا بلغت قمته أي هذه الثلاثة (٤) نصاب ذهب أو نصاب فضة في (طرفي الحول (٥) الذى ملكه المالك فيه (ففيهن ما فيه) أي ففي كل واحد من تلك الثلاثة إذا كمل نصابه طرفي الحول ولم ينقطع بينهما مثل ما في نصاب الذهب والفضة وهو ربع العشر ويكمل نصابهما بالذهب والفضة كما يكمل نصاب الذهب والفضة بها وتجب زكاة هذه الثلاثة (من العين أو القيمة (٦) * اعلم أنه لا خلاف أن هذا التخيير ثابت في أموال التجارة لكن اختلفوا وهل هما أصلان معا أم الأصل العين والقيمة بدل * فقال أبوح هما أصلان وعند صاحبيه أن الزكاة تعلق بالعين والقيمة بدل (٧) وهذا هو المذهب وهو قول ش هكذا حكى الفقيه ى فإذا شاء العدول إلى القيمة عدل إلى قيمتها (حال الصرف (٨) أي يوم اخراج الزكاة فإذا كان مال التجارة مائتي قفيز حنطة قيمتها مائتا درهم

__________

وفى كب خلافه (١) مسألة ومن اشترى فرسا ليبيع نتاجها متى حصل فانه يلزمه الزكاة في قيمتها وقيمة أولادها ذكره الهادى عليه السلام قال م بالله وأبوع وأبوط ووجهه انها تصير للتجارة هي وأولادها قال م بالله وكذلك من اشترى دود القز ليبيع ما يحصل منها قال الحقينى وكذلك من اشترى الشجرة ليبيع ما يحصل منها من الثمار قيل وكذا من اشترى بقرة ليبيع ما يحصل منها من السمن واللبن أو شاة ليبيع ما يحصل من الصوف والسمن والأولاد اه‍كب لفظا وحقيقة المستغل ما تجددت منفعته مع بقاء عينه اه‍تعليق (٢) وكان وزنها دون مائتي درهم والا نقد وجبت في عينها (٣) كارض وحيوان وخيل وحمير وبغال فلو زرع أرض التجارة عشر زرعها وزكى ثمنها وان أتفق الحصاد وتمام الحول هنا لان زكاة الارض غير زكاة الحب بخلاف ما تقدم الا في حلية مستغلة فزكاة واحدة (٤) أو مجموعها اه‍وابل قرز (٥) وانما زاد طرفي الحول ان كان قد فهم من أول الكتاب لان هذا بالنظر إلى القيمة في الثلاثة فهى كالجنس الواحد كما يأتي اه‍ح فتح (٦) لكن تكون تلك القيمة منها أو من أحد النقدين لا غيرها حيث لم يكن اللتجارة اه‍ح فتح قرز (٧) وفائدة الخلاف تظهر فيما ذكره لو تغيرت القيمة كانت عليه عند حول الحول بزيادة أو نقصان فعلى قول أبى ح يخرج ما شاء اما ربع عشر العين أو قيمتها التى استقرت حال حول الحول ولا تأثير لتغيرها من بعد لانها أصل وعلى قولنا يخرجها أو فيمتها رائدة أو ناقصة عند الاخراج لانها بدل اه‍صعيترى وإذا قلنا انها بدل فبماذا تنتقل الزكاة عن العين إلى القيمة فقال القاضى زيد بالاخراج كما في التركة المستغرقة بالدين وقال أكبر فقهاء م بالله بالاختيار كالعبد الجاني اه‍كب (٨) لكن إذا كانت العين من المثليات فالعبرة بالقيمة حال الصرف وسواء كانت العين باقية أم تالفة كالغاصب وان كانت قيمته باقية فكذلك تعتبر بقيمتها حال الصرف وان كانت تالفة لزمه أو فر القيم من وقت تضيق الوجوب إلى التلف اه‍ح لى لفظا قرز وهذا بناء على انه مثلى أو قيمي باقيا وأما لو كان قيميا تالفا فقيمته يوم التلف بعد الوجوب اه‍بيان حيث لم تمكنه الاخراج والا فالعبرة بما في الغصب فتضمن بأوفر

[٤٧٦]

في آخر الحول ثم كان في الحول الثاني وقيمتها مائة درهم أو أربعمائة ثم أراد اخراج زكاة الحول الأول فان أخرج من العين أخرج خمسة أقفزة * قال ط بالاتفاق وان أحب العدول إلى القيمة أخرج درهمين ونصفا حيث كانت قيمتها مائة (١) وحيث كانت قيمتها أربعمائة فعشرة وعلى قول ح يخرج خمسة دراهم (٢) (ويجب التقويم (٣) للجواهر وأموال التجارة والمستغلات (بما تجب معه) الزكاة فان كانت السلعة تساوى مائتي درهم إذا قومت بالدراهم ولا تساوى عشرين مثقالا إذا قومت بالذهب بل أقل وجب تقويمها بالدراهم ليكمل النصاب فتجب الزكاة (وا) ذا كانت السلعة تبلغ النصاب سواء قومت بالذهب أو بالفضة لكن تقويمها باحدهما أنفع للفقراء وجب التقويم با (لانفع (٤) نحو ان تكون قيمتها من الذهب عشرين مثقالا كل مثقال قيمته اثنى عشر درهما وقيمتها من الفضة مائتا درهم فحينئذ يجب تقويمها بالذهب (٥)

(فصل) (وانما يصير المال للتجارة (٦) بنيتها (٧) عند

__________

القيم من الوقت تضيق الوجوب إلى التلف قرز (١) هلا يقال قد فرط في حق الفقراء فهلا يضمن النقصان اختلف في الجواب قيل ع ليس حكمه يزيد على الغصب لانه لا يضمن السعر وقوى هذا مولانا عليه السلام وعن الناصر إذا يمكن ضمن وقواه الفقيه ح قيل ل فان فرط ثم تلف لزم أوفر القيمتين اه‍نجري (٢) إذ يتعلق بذمته شيئا؟ خمسة دراهم وخمسة أقفزة فيخرج أيهما شاء (٣) فان اختلف القيمة زكاة على قيمة بلده ولا اعتبار بما شرابه اه‍غيث (٤) صوابه بالانفق قلت نظر لان اعتبار ما ينفق انما هو بالنظر إلى الاخراج إلى الفقراء لا بالنظر إلى التقويم والله اعلم اه‍

__________

—تكميل لم يظهر وجه النظر فيحقق الباء شرح والالف من المتن (٥) وفى هذا المثال بعد إذ من البعيد أن تكون قيمتها مائتي درهم من الفضة ومن الذهب عشرون مثقالا مع كون قيمة كل مثقال اثنا درهما لان الذهب إذا كان غالبا يقوم؟ الا بقليل من الذهب فلا اشكال فالأولى أن يمثل ويقال إذا كان قيمتها مائتي درهم أو عشرون مثقالا ولكن لا ينفق للفقراء في هذه البلد الا أحد الجنسين فانه يجب التقويم بالجنس الذى ينفق للفقراء إذ هو أنفع لهم ولو كان ما قومت به غير غالب في البلد وقد عرض ذلك على سيدنا على الشكايدى فاقره وقيل بل يتصور بالنظر إلى الرغبة من آحاد الناس ولانه لا يتسامح في الافراد ما يتسامح في الجملة وله مثال آخر وهو أن يقال قيمته كذا مضروبة وقيمته كذا غير مضروبة والمضروبة أنفع أو حيث كانت جيدة وردية مع استواء التعامل بهما أن يكون قيمتها من الردية مائتين وأربعين وقيمتها من الجيدة مائتين فالردية أنفع (٦) مسألة قيل وما حصل من فوائد مال التجارة كصوف الغنم وألبانها وسمنها فلا يصير للتجارة الا أن يكون نوى بيعه عند شرائها اه‍بيان لفظا وفى الزهرة ان هذه الاشياء قاسها م بالله على دود القز وفى الأصل والفرع نظر من حيث أن الفوائد دخلت بغير اختيار وفى الحفيظ ان حكم الفوائد حكم الأصل وقواه المفتى (٧) مقارنة أو متقدمة بيسير لا متأخره اه‍

[٤٧٧]

ابتداء ملكه (١) بالاختيار) مثال ذلك أن يشترى السلعة بنية التجارة فقد صارت للتجارة لاجل نيته لها عند ابتداء الملك وكذا لو اتهب (٢) السلعة * قوله بالاختيار احترازا مما دخل في ملكه بغير اختياره (٣) كالميراث إذا كان الوارث واحدا أو أكثر والتركة من المثليات فانه ولو نوى كونه للتجارة عند ابتداء (٤) ملكه لم يصر للتجارة وأما إذا كانت التركة من القيميات (٥) فانه يصح أن ينوى ما صار إليه من نصيب (٦) شريكه للتجارة بعد (٧) القسمة لانها بيع ذكره الفقيه ح (قال مولانا عليه السلام) وهو محتمل (٨) إذا القسمة ليست كالبيع في جميع الاحكام الا ما دل عليه دليل (٩) (و) يصير (للاستغلال (١٠) بأحد أمرين اما (بذلك) الذى تقدم ذكره وهو ان ينويه للاستغلال عند ابتداء الملك (أو الاكراء بالنية (١١) أي إذا لم يكن نواه للاستغلال عند ابتداء الملك

__________

وفى بعض الحواشي تكون النية مقارنة فلو تقدمت أو تأخرت بيسير لم يكف ذلك أما لو نوى بعضه من غير تعيين أو ما زاد على الكفاية قال المفتى يصير الجميع للتجارة كما لو شرى فرسا ليبيع نتاجها ولفظ ح لى ولو شرى الدار للسكون والاكرى والفرس للركوب والتأجير أو الغنم ونحوها للانتفاع بصوفها ويبيع لبنها أو أولادها أو العكس أو بعض وبعض كان ذلك للاستغلال ولا حكم لنية الانتفاع لنفسه فتجب الزكاة عند الهادى عليه السلام اه‍ح لى لفظا (١) فاما لو نوى للتجارة لا عند ابتداء ملكه فانها لا تكفى النية وحدها حتى يبيعه قياسا على السفر فان الانسان لا يصير مسافرا الا بالنية والخروج ويكفى نية الاضراب عن التجارة قياسا على الاقامة فانه يكفى نية الاقامة لان كل واحد منهما ترك اه‍بستان (٢) والصدقة والاحياء قرز (٣) وكذا ما وهب للعبد وجناية الخطأ أو عمدا لا قصاص فيه قرز وكذا النذر والوصية اه‍ح لى قرز (٤) الا بالتصرف في أعوضها لان لكل واحد أن يأخذ حصته (٥) لا فرق مثليا أو قيميا قرز (٦) وهو نصف ما صار إليه حيث له النصف أو ثلثه حيث له الثلثان أو ثلثاه حيث له الثلث أو ربعة حيث له ثلاثة أرباع أو ثلاثة أرباع حيث له الربع اه‍بيان (؟) صوابه عند (٧) قوى إذا كانت بالتراخى (٨) قوى كما يأتي في القسمة من فوائد الامام ى (٩) فلابد من المعاوضة في الكل اه‍ع سيدنا زيد قرز كالاربعة التي في القسمة وهي الرد بالخيارات والرجوع بالمستحق ولحوق الاجازة وتحريم مقتضى الربا (١٠) قيل ح فلو زارع في أرضه فاما مزارعة فاسدة أو صحيحة فان كانت صحيحة وجب أن يزكى الجزء الذي يكريه على قول الهادى عليه السلام لوجوب الزكاة في المستغلات وان كانت فاسدة فان كان البذر من المالك فعليه العشر ولا زكاة للتجارة في الارض لانها غير مكراة لان الزراع أجيرا له وان كان البذر كله من الزراع فعلى المالك زكاة قيمة الارض لانها مكراة والعشر على الزراع وان كان البذر منهما فعلى الزراع عشر حصته وعلى المالك عشر حصته وزكاة نصف قيمة الارض ان كان البذر منهما فان زاد أو نقص فبحسابه اه‍صعيترى (١١) ولعل فائدة النية عدم خروجه عن الاستغلال الا بالاضراب بخلاف إذا؟ لم ينو فلابد ما يكريها؟ سنة كاملة وان لا لم يجب تزكيتها اه‍غيث

[٤٧٨]

فانه يصح أن يصير للاستغلالها بوجه آخر وهو أن يكري الدار ونحوها مربدا؟ لابتداء استغلالها (١) وانه قد صيرها لذلك (ولو) كانت النية (مقيدة الانتهاء (٢) فيهما) أي في التجارة والاستغلال مثال ذلك أن ينوى كون المال للتجارة أو للاستغلال سنة ثم يصير للقنية فان هذا التقييد لا تفسد به النية بل يصح ويصير للتجارة أو للاستغلال حتى تمضى السنة وصار للقنية بخلاف ما إذا كانت مقيدة الابتداء فان التقييد لا يصح بل يلغو وتصح النية وذلك نحو أن ينوى عند الشراء (٣) ان المشترى للتجارة أو للاستغلال بعد مضى سنة أو نحو ذلك (٤) فان هذا التقييد يلغو ويصير لهما من يوم الشراء (٥) (فتحول منه (أي فيحسب حول ما التجارة والاستغلال من الوقت الذى نوى فيه كونه لذلك وهو يوم الشراء بنية التجارة وللاستغلال أو يوم الاكراء بنية ابتداء الاستغلال فمتى كمل له (٦) من ذلك اليوم حول وجبت فيه الزكاة

__________

وقرر هذا المؤلف أيده الله تعالى ذكره في الوابل ظاهر الأزهار لابد من النية والا لم يجب شيءاه‍مفتي قال في شرح البحر المسألة على وجوه * الأول أن ينوى الاستغلال حال ابتداء الملك * الثاني أن يكرى بالنية سواء أكرى سنة أم لا * الثالث أن يكريها سنة سواء كان بالنية أم لا ومثله في البيان وظاهر الاز لابد من النية قرز ينظر ما حكم الارض التي يغرس فيها الفوة والاشجار التي للتجارة أو الزرع للتجارة فالذي يرجح انه لا زكاة فيها لان حكمها حكم حوانيت التجارة اه‍حثيث الا ان يشترى الارض ليغرس فيها ويبيع صارت للتجارة كالفرس التى اشتراها ليبيع نتاجها ومثل معناه في البيان قرز (١) فلو حصل الاكراه من دون نية الاستغلال فلا شيءعليه ولو طالت مدة لاكراه كالهايم في السفر اه‍ح لى لفظا وقوى في البيان خلافه (٢) اشارة إلى قوله الفقيه حاتم بن منصور ان المال لا يصير للتجارة بنية مقيدة الانتهاء اه‍صعيترى (٣) وكذا؟ للتجارة إذا كانت من غنمه لا زكاة عليه وان اشتراها بنية العلف حتى تسمن ويبيع فلزمته؟ الزكاة قرز (٤) كبعد أن يحج بالدابة أو يحرث بالثور (٥) من يوم العقد ان كان صحيحا ومن يوم القبض ان كان فاسدا لان الشراء هنا بمنزلة الخروج من الوطن بنية السفر فان الانسان يصير مسافرا في الحال اه‍ح فتح ولا تجب الا زكاة واحدة ويتعين الا نفع اه‍نجرى ووجه ذلك ان من لازم القنية نية تأبيد استبقائها الا لمانع فإذا نوى كون الشيءإلى مدة كذا للقنية بطل كونه للقنية بقييد النهاية وفى شرح البحر لابن مرغم معنى ذلك سؤال يقال ما الفرق الخ ولفظه يقال ما الفرق فان الوطن إذا نوى انه يستوطن بلد كذا بعد سنتين مثلا لم يصير وطنا حتى يبقى دون سنة وفي الزكاة إذا نوى كذلك صارت للتجارة من الآن ويلغو قوله بعد سنة الجواب ان من لازم القنية نية تأبيده لاستبقائها الا لمانع فان نوى كون الشيءللقنية إلى مدة كذا فقد بطل كونه للقنية لتقييد النهاية فإذا بطلت هذه ثبت كونه للتجارة من حين ابتداء الملك ذكر معناه في ح البحر (٦) أو يصادف

[٤٧٩]

ولو لم يجر فيه (١) تصرف من بعد النية (ويخرج) المال عن كونه للتجارة والاستغلال (بالاضراب (٢) عن ذلك فإذا كانت معه بهيمة للتجارة أو للاكراء فاضرب عن جعلها لذلك بطل كونها للتجارة أو الاستغلال بمجرد نية الاضراب بشرط أن يكون ذلك الاضراب مطلقا (غير مقيد (٣) فاما لو كانت السلعة للتجارة فنوى ترك التجارة بها مدة سنة أو أكثر لم يبطل كونها للتجارة بذلك وكذلك الاستغلال (ولا) يجب (شئ) من الزكاة (في مؤنهما (٤) أي في مؤن التجارة والاستغلال ولو بلغت قيمتها نصابا وذلك كآلات التجارة كالحانوت والعبد الذي يتصرف والبهيمة التى يستعان بها في الحمل والركوب والاقفاص والموازين (٥)

__________

حول نصاب يضم إليه قرز (١) لعله أراد في الوجهين الأولين وهو حيث اشتراه بالنية للتجارة أو الاستغلال وكذا في الوجه الثالث إذا أكراه ثم تفاسخا ولم يضرب عن الاكراه يعنى في الوجهين الأولين وأما الاكراء فقد حصل التصرف بالاكراه (٢) ولعل الوجه ان الاسم يطلق على المال انه مال تجارة حتى يضرب عن التجارة منه بالكلية ومهما كان الاسم يطلق عليه دخل فيما تقدم من الدليل على وجوب الزكاة في أموال التجارة (٣) بوقت أو شرط وكذا ترك بعد سنة أو إذا جاء زيد تركت التجارة فانه لا يخرج بذلك أيضا الا ان يحصل ما قيد به؟ وهو باق على تلك النية أو بنحو بذلك وهذه قد رفع في تفسيرها في عبارة التذكرة التصويب والاختلاف اه‍ح فتح الحاصل ان التجارة أو الاستغلال انما يبطلان بالاضراب المطلق لانه؟ وقت لم يصح اه‍ح فتح؟ قال المفتي صح الاضراب وهو الذى تفهمه عبارة الاز قرز لا لو كان قد رجع عن الاضراب فانه يبطل الاضراب بالرجوع عنه وهذه فائدة اه‍حي قرز لا موقتا ولا مشروطا الا ان يحصل الشرط وهو باق على الاضراب صح الاضراب اه‍ن بلفظه قال المفتى والذى يفهمه الاز غير هذا والمعتمد على كلام البيان قرز الانتهاء وأما لابتداء فانه يصح بعد كمال المدة قرز (٤) عبارة الاثمار ولا شيءفي آلاتها قال ابن بهران وانما عدل المؤلف أيده الله تعالى عن قوله في مؤنهما إلى قوله في آلاتهما لان هذه الاشياء المذكور ليست مؤنا وانما هي آلات اه‍لفظا عبارة الاثمار ولا شيءفي آلاتهما لانه؟ ولها عقد المعاوضة قال في تعليق الفقيه ع تحصيلها ان ما كان لنفع مال التجارة اما أن يكون مما يضم إليها أم لا ان كان مما لا يضم إليها نحو الدور والحوانيت والسفن والعبيد لم تجب الزكاة في ذلك وان كان مما يضم إلى التجارة فأما ان كان بالاستهلاك أو بغيره ان كان بغيره نحو الاجر واللبن ننوالخشب وجبت فيه الزكاة إذا حال الحول عليها قبل ضمها وان كان الضم بالاستهلاك فان كان مما يبقى له عين بعد استهلاكه وحيث فيه الزكاة إذا حال عليه الحول قبل ضمه لان البيع ينطوى على عين الصياع مع المصيوع وان كان مما لا يبقى له عين بعد الاستهلاك كالفرض؟ والسود والحسيك للخيل لم تجب فيه الزكاة ولو حال عليه الحول لان البيع لا يتناول شيأ؟ العين اه‍زهره وصعيترى قرز؟ أما الفرض فقد حصلت فيه مذاكره أيام القرأة فالذي صحح انه ان كان قبل الدبغ قومت قيمته منفردا وان كان قد دبغ قومت السفر وغيرها مدبوغة والله أعلم (٥) غير الذهب والفضة

[٤٨٠]

والجوالق (١) ونحوها وكذا علف بهائم التجارة ونفقة العبيد الذين يرابح فيهم وكسوتهم وما (٢) يزين به العبد والبهيمة لينفق لا الصباغ (٣) والحجارة (٤) والاخشاب فتجب في ذلك الزكاة إذ ليس بمونة ولانه يتناوله عقد المعاوضة (وما) اشتراه المشترى بخيار و (جعل (٥) مدة (خياره حولا (٦) كاملا (فعلى من استقر له الملك (٧) من البائع أو المشتري (٨) أن يخرج زكاته لهذا الحول لانه ينكشف أنه كان ملكه من أول الحول (٩) وسواء كان الخيار لهما جيمعا أو لاحدهما هذا قول الحقينى وص بالله وأبى مضر * وقال الوافي بل تجب الزكاة على البائع حيث الخيار

__________

فالزكاة في عينهما قرز (١) الغرائر (٢) حيث لم تدخل تبعا ولم يكن ذهبا أو فضة والا وجب فيهما قرز (٣) ولان الصباغ والاحجار والاخشاب هي من جملة مال التجارة وجز الشيءليس بمؤنة (٤) حيث مراده يعمرها حوانيت أو يبيعها لا ليسكنها هو ومال التجارة فلا زكاة فيها قبل العمارة ولا بعدها قرز فائدة ما اشترى لنفع أموال التجارة وحل الحول قبل أن يستهلك في مال التجارة فانه يقوم في آخر الحول إذا كان مما إذا استهلك بقية له عين ظاهرة في أموال التجارة كالصياع والحجارة والآجر ومالا يبقى له عين ظاهرة بعد الانتفاع به في أموال التجارة كالحسيك والقرض والسود فانه لا يجب تقويمه لو كان باقيا ولم يكن قد انتفع به في مال التجارة وأما بعد الانتفاع فقد دخلت قيمته في قيمة ما وضع له من التجارة والوجه ان كلما تبقى له عين بعد الانتفاع به فانه يكون للتجارة لانه يتناوله عقد البيع وعكسه في الذى لم يبق له عين اه‍زهرة وصعيترى قرز (٥) أي شرط (٦) أو متمم الحول حيث معه ما يضم إليه قرز (٧) فان تلف المبيع قبل القبض بعد الحول فالاقرب انه لا زكاة على أحدهما (١) عند الاخوين وأما الثمن حيث قد قبضه البائع فيزكيه (٢) اه‍ح حفيظ وقيل لا يجب زكاة الثمن على البائع في هذه المدة ولو قبضه لانه بتلف المبيع انكشف انه غير مالك للثمن اه‍صعيترى ويزكى المشترى الثمن ان بطل البيع حيث هو نقد وقبضه البائع أو لم يقبض إذا كان معينا باقيا اه‍ن (١) ينظر لو أتلفه البائع أو تلف بتفريطه هل تجب عليه الزكاة أم لا سل قيل انها تجب عليه اه‍مى (٢) وحال عليه الحول وحيث تلف المبيع ورد الثمن على المشترى فالزكاة على المشتري ذكره الفقيه ى لانه انكشف ان البائع غير مالك اه‍نجرى حيث كان راجيا رده قرز بالانكشاف قرز (٨) مع الرجاء للفسخ والامضاء اه‍مفتى وعامر (٩) وأما الثمن فيزكيه البائع حيث قد قبضه اه‍حفيظ وقيل لا تجب عليه التزكية فلو اشترى خمس ابل بخيار والخيار لهما ثم أخرج المشترى عنها شاة رأس الحول زكاة ثم رجع البائع فانه لا يرجع المشترى على البائع بشئ؟ يرجع على الفقراء لانه انكشف انها غير واجبة عليه ولا ملك له في الابل؟ ولا تسقط الزكاة على البايع وإذا باع نافذا ثم لم يقبض فحال عليه وهو في يد البائع لم يجب الزكاة على المشترى لبطلان البيع وفى وجوبها على البائع نظر يحتمل أن تسقط لان الحول وهى في غير ملكه وكذلك الثمن إذا لم يكن قد قبضه البائع لم يلزمه الزكاة وبعد قبضه ثم تلف المبيع في يده فقيه نظر اه‍تعليق لمعة قال في بعض التعاليق يلزم الشترى بكل حال زكاة الثمن إذا تلف المبيع قبل قبضه؟ قاله في

(باب زكاة الابل

[٤٨١]

لهما أو للبائع سواء تم البيع أو انفسخ لان الملك له (وما) اشترى ثم (رد) على البائع (برؤية (١) أو حكم) حاكم لاجل عيب (٢) أو فساد عقد (مطلقا) أي سواء رد بهما قبل القبض (٣) أم بعده (أو) بغير رؤية وحكم بل لاجل (عيب (٤) في المبيع (أو) لاجل (فساد) في عقد البيع وكان الرد (قبل القبض) للمبيع (فعلى البائع (٥) ان يزكي ذلك المبيع المردود في هذه الوجوه كلها ولا يجب على المشتري * فاما لورده بالعيب أو فساد العقد بعد أن قبض المبيع وكان الرد بالمراضاة لا بالحكم كانت الزكاة واجبة على المشترى (٦)

(باب زكاة الابل (٧)

(ولا) يجب (شئ) من الزكاة (فيما دون) النصاب منها والنصاب منها هو (خمس من الابل و) متى بلغت خمسا وجب (فيها) شاة تلك الشاة (جذع) من (ضان (٨) وهو الذى أتى عليه حول واحد (أو ثني) من (معز (٩) وهو الذى أتى عليه حولان ولا يزال هذا واجبا في الخمس من الابل (منهما تكرر (١٠) حولها) وهى كاملة خمسا

__________

بعض التعاليق وهو الصحيح ذكره الفقبه ح لانه لم يمض عليها وقت يمكن اخراجها وهى في ملكه قرز (١) أو فقد صفة لانه نقض للعقد من أصله ذكره ص بالله اه‍بيان قيل إذا كان بالحكم كما في خيار العيب وقد ذكر مثل ذلك الفقيه ف (٢) أو خيار شرط قرز (٣) أي قبل قبض المشترى أي الثمن (٤) مجمع عليه وقيل لا فرق (٥) حيث كان راجيا لعوده كالرد بالرؤية أو عيب أو شرط لا فساد فلا يعتبر الرجاء قرز والمقال يستأنف الحول من وقت الاقالة لان عود المبيع ملك متجدد السواء جعلناها بيعا أو فسخا لانه فسخ للعقد من حينه اه‍نجرى (٦) وكذا لو؟ قرز (٧) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم في الابل صدقتها وعنه صلى الله عليه وآله وسلم في الخمس من الابل شاة وعنه صلى الله عليه وآله وسلم ليس فيما دون خمس ذود صدقة الذود من الابل بمنزلة النفر من الناس قال في شمس العلوم الذود من الابل من الثلاث إلى العشر قال الشاعر * نحن ثلاث وثلاث ذود * فقد جاد الزمان عنا * اه‍بستان (٨) وظاهر كلام أهل المذهب أن الجذع ما تم له حول ولو أجذع قبل ذلك الحول أي سقط مقدم أسنانه وقال أصش إذا أجذع قبل ذلك أجزى كلاحتلام قبل خمسة عشرة سنة قال شارح الترمذي المتولد بين شابين يجذع لستة اه‍بيان ولا تجزى بدنة عن عشر من الابل لان الواجب فيها شاتان سواء كان الجذع من الضأن أو الثنى من المعز ذكرا أو أنثى قرز (٩) فائدة قال في الانتصار وإذا عجل عن خمس من الابل شاة في آخر الحول وقد تلفت الابل ومعه أربعون من الغنم هل تجزيه الشاة عن الغنم فوجهان المختار انها تجزيه لانها لم تخرج عن ملكه اه‍زهور قرز؟ ان كانت باقية مع المصدق لا ان كانت تالفة أو مع الفقير اه‍بيان من أخر فرع قبل فصل الفطرة؟ ولو شرارا أو عجافا أو صغارا قرز (١٠) ومهما هنا ليست على أصلها في الشرط فيلزم أن لا يلزم الزكاة الا إذا تكرر الحول كما ألزمه بعض المتأخرين

[٤٨٢]

(ثم) يجب (كذلك) أي شاة (في كل خمس) من الابل (إلى خمس وعشرين (١) و) متى بلغت خمسا وعشرين وجب (فيها) بنت مخاض (٢) وهى (ذات حول) أي لها منذ ولدت حول كامل (إلى ست وثلاثين (٣) و) متى بلغت ستا وثلاثين وجب (فيها) بنت لبون وهى (ذات حولين إلى ست وأربعين (٤) و) متى بلغت ذلك وجب (فيها) حقة وهي (ذات ثلاثة) أعوام وهى فيها حتى تنتهي (إلى إحدى وستين (٥) و) متى بلغت ذلك وجب (فيها) جذعة وهى (ذات أربعة) أعوام وهى فيها حتى ينتهي العدد (إلى ست وسبعين (٦) و) متى بلغت ذلك وجب (فيها) ابنتا لبون وهما (ذاتا حولين) أي لكل واحدة منهما منذ ولدت حولان وهما في الست والسبعين حتى تنتهي (إلى احدى وتسعين (٧) و) متى انتهت إلى ذلك وجب (فيها)

__________

وانما المراد تكرر حولها اه‍ح لى في هذا ابهام أكثر مما في الاز والأولى وتكرر إذا تكرر؟ حولها اه‍شامى * (فائدة) * إذا تكرر على خمس من الابل سوائم أعوام فقال في التذكرة والحفيظ تكرر الزكاة في كل عام شاة؟ وقيل ف لا تكرر لان الواجب في عينها والشاة بدل وهو الذى يفهم من كلام ض زيد قال الامام ى وكلا القولين لا غبار عليه خلا ان الأول أجود وأقيس والثانى أدق وأنفس اه‍رياض ومتى بلغت خمسا وعشرين ولم يخرج زكاتها لم تكرر بنت مخاض فان تلفت قبل التمكن فلا شيءوان تلف بعضها وجب من الشا حصت ما بقى؟ والشاة بدل بدليل انه يجزى اخراج أحدها ولو كانت قيمتها دون قيمة الشاة اه‍معيار ولو استغرق الواجب قيمتها لانها حينئذ لم تجب في عينها وانما تعلقت في ذمته من غيرها هكذا ذكره الامام في البحر وهو مفهوم كلام الحفيظ كما يأتي في التذكرة وقد ذكر الامام ى في ذلك وجهين على قول أهل المذهب ان الزكاة تمنع الزكاة والثانى تكرر قال وكلا الوجهين لا غبار عليه خلى ان الوجه الأول أحق وأقيس والثانى أدق وأنفس قال في الغيث وهذا يدل على انه يختار الثاني وهو التكرر اه‍ح فتح (١) نعم وتعلق بعينها حينئذ وان لم يوجد سنها في تلك الابل فيمنع ان حرمت النصاب كان لا يكون معه خمس وعشرين وإذا كانت ستة وعشرين وجبت لعامين ثم لا شيءفي عين الابل وإذا انخرم النصاب من الخمس والعشرين وجبت عن كل خمس شاة قرر في أيام القرأة وهو ظاهر كلام الاز ومعناه في الحواشى قرز (٢) سميت بنت مخاض لان أمها قد تمخضت بالولد الآخر وسميت بنت لبون لان أمها قد صارت ذات لبن وسميت الحقة حقة لانها تستحق أن يحمل عليها ويطرقها الفحل فهى لا تحمل الا لهذا السن اه‍صعيترى الذى بعد الجذعة الثنى ما دخل في السادسة وما دخل في السابعة فرباع وما دخل في الثامنة قسدس وما دخل في التاسعة وطلع أسنانه فبازل عامين ثم إذا دخل في العاشرة فمخلف؟ اه‍تذكرة ثم الاسم لما بعد العاشرة لكن يقال بازل عامين وثلاثة ثم كذلك اه‍تذكرة ومخلف بضم الميم وسكون الخاء ذكره في الشرح عن سنن أبى داود (٣) الوقص عشر (٤) والوقص تسع (٥) الوقص أربعة عشر (٦) الوقص أربعة عشر (٧) الوقص أربعة عشر

[٤٨٣]

حقتان وهما (ذاتا ثلاثة) أعوام أي لكل واحدة منهما ثلاثة وهما فيها حتى ينتهى العدد (إلى مائة وعشرين (١) ثم) إذا بلغت مائة وعشرين فاختلف في ذلك * فالذي صحيحه الاخوان وع انك بعد بلوغ المائة والعشرين (تستأنف) الفريضة فتجعل للخمس الزائدة على المائة والعشرين شاة ثم كذلك في كل خمس إلى خمس وعشرين وفيها ذات حول على الترتيب الذى تقدم (ولا يجزي) اخراج (الذكر (٢) من الابل (عن الانثى (٣) فلا يجزي ابن مخاض ولا ابن لبون عن بنت مخاض ولا ابن لبون عن بنت اللبون وكذلك سائرها (الا) أن يخرج الذكر عن الانثى (لعدمها) في الملك (أو) لاجل (عدمهما في الملك (٤) أجزأ (قال عليه السلام) وانما لم نستغن بقولنا الا لعدمها لنرفع وهم من يتوهم انهما إذا عدما في الملك تعين شراء بنت المخاض حيث هي الواجبة وليس كذلك بل يشترى ايهما شاء * وقال ك بل إذا عدمهما ووجد ثمن بنت مخاض لزمه أن يشتريها لان واجد الثمن واجد المثمن كواجد ثمن الماء (٥) (فابن حولين) يجزي (عن بنت حول) فيجزى ابن لبون عن بنت مخاض قوله (ونحوه) أي ونحو ذلك فيجزى (٦) حق عن بنت لبون وجذع عن حقة ولا فرق بين أن يكون الذكر قيمته قيمة الانثى أو أقل وقد غلط ط (٧) صاحب الوافى لما اشترط ذلك

__________

(١) وما بين احدى وتسعين إلى مائة وعشرين ليس بوقص لان الوقص ما بين الفريضتين وهذه فريضة أخرى اه‍يقال الوقص ثلاثة وثلاثين لان الوقص ما بين الفريضتين فلابد من أربع على التسعة والعشرين ذكر معناه في التبصرة (٢) ولا الخنثى اه‍ظاهره ولو كان أنفع للفقراء (٣) لان الانثى أفضل وكذا الخنثى قرز ولفظ ح فان كان فيها خنثى أو كانت كلها خناثا نحو خمسة وعشرين خنثى قيل اشترى انثى؟ ولا يجزيه الذكر وفيه نظر وقيل يجزى لذكر وقرره القاضى مهدى الحسوسه هذا خاص في الابل قرز (٤) وينظر لو كانت موجودة في ملكه لكن خارج البريد هل يجزى ابن حولين عن بنت حول قيل يجزى وظاهر الاز خلافه وقرر المتوكل على الله ما في الاز الا أن لا يمهله المصدق لمصلحة يراها جازما ذكر قرز ولو بعد (٥) قلنا لا قياس مع النص فان لم يجد فابن لبون وهو ذكر وفى الغيث قلنا ترك القياس للنص وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم فان لم يجد بنت مخاض فابن لبون ذكر اه‍غنيث قال في معالم السنن انما قال ذكر لقوله تعالى تلك عشرة كاملة بعد ذكر الثلاث والسبع ولان فيه غرابة وأراد يقرر معرفته للمالك والمصدق ولو أمكنه شراء الانثى لانه صلى الله عليه وآله لم يذكر شراءها عند عدمها اه‍بستان (٦) وينظر هل يجزى ثنى عن جذعه قلنا القياس يجزى اه‍مفتى والثنى ما تم له خمسة أعوام اه‍مفتى فلو لم يجد حقا ونحوه هل يجزى ما كان أعلا منه في السن أو لا فرق بين صغارها وكبارها اختار سيدنا عبد القادر التهامي جواز ذلك وتكون بالقيمة إذا عدم السن المتعين أخرج غيره بالقيمة (٨) المغلط أبوط قال الصعيترى ما لفظه قال ط

(باب زكاة البقر

[٤٨٤]

(باب زكاة البقر (١)

(ولا) يجب (شئ) من الزكاة (فيما دون ثلاثين من البقر (٢) ومتى بلغت ثلاثين (و) جب (فيها ذو حول ذكر أو انثى) ولو كانت البقر جواميس (٣) وهى نوع من البقر نعم ولا يزال الواجب فيها تبيع أو تبيعة (إلى) أن تبلغ (أربعين و (٤) متى بلغت أربعين وجب (فيها) مسنة وهي (ذات حولين * قيل كذلك) أي ذكرا كان أو انثى فالواجب في أربعين مسن أو مسنة على ما ذكره في اللمع والشرح وقال في البيان (٥) مسنة ولم يذكر المسن قال في بعض حواشى الشرح لعل ذكر المسن غلط لان الاخبار لم ترد الا بذكر المسنة دون المسن (قال عليه السلام) وقلنا ذات حولين اهتماما بالانثى وتنبيها على الاعتراض الوارد على الشرح ولا يزال الواجب ذات الحولين (إلى) أن يبلغ (ستين و (٦) متى بلغ عددها ستين وجب (فيها تبيعان (٧) لكل واحد منهما حول (قال عليه السلام) أو تبيعتان لان التبيع والتبيعة بمنزلة واحدة ولا يزال الواجب تبيعين (إلى) أن ببلغ عددها (سبعين و (٨) متى بلغ عددها سبعين وجب (فيها تبيع ومسنة (٩) فالتبيع له حول والمسنة لها حولان ثم من بعد السبعين (١٠) في كل ثلاثين تبيعة أو تبيع وفي كل أربعين مسنة (١١) أو مسن (١٢) ففى ثمانين مسنتان وفى تسعين ثلاث تبايع ثم كذلك (ومتى) كثر عددها (١٣) حتى (وجب (١٤) تبع و (١٥) مسان (١٦) فالمسان)

__________

وهذا غلط على المذهب لان القاسم ويحيى عليهما السلام ذكر ابن لبون فقط ولم يعتبرا القيمة (١) والأصل فيه انه صلى الله عليه وآله انه قال لمعاذ خذ من كل ثلاثين بقرة تبيعا أو تبيعة ومن كل أربعين مسنة وعنه صلى الله عليه وآله انه قال لا شيءفيما دون ثلاثين من البقر البقر اسم جنس سمى بذلك لانه يبقر الارض أي يشقها ومنه قيل لمحمد بن على الباقر لانه بقر العلم أي شقه ووسع فيه ولله القائل يا باقر العلم لاهل التقى * وخير من يمشى على الا رجلي (٢) ولا شيءفي بقر الوحش عند أئمة العترة خلاف ابن حنبل (٣) قال في الانتصار الجواميس لفظ فارسي معرب وهي بقر سود عظام لها قرون معكفة إلى رقابها وهى غزيرة اللبن قليلة السمن وليست وحشية (٤) الوقص تسعة (٥) بيان معوضة وقيل بيان السحامي (٦) الوقص تسعة عشر (٧) سمى التبيع تبيعا لانه يتبع أمه أو لان قرنيه تتبع أذنيه اه‍بستان (٨) الوقص تسع وبعد أن يبلغ سبعين لا يستقيم الوقص عشرات (٩) وسميت بذلك لتكامل أسنانها (١٠) هذه العبارة توهم الاستئناف وليس بمقصود وانما المراد في كل أربعين مسنة وفى كل ثلاثين تبيع بالاضافة إلى السبعين فافهم وهو صريح المثال فيما بعده اه‍شامى (١١) وهل يجزى الذكر من السن الاعلى ان لم يوجد الادنى قياسا على الابل؟ قيل يجزى قرز وقيل لا يجزى (١٢) على قول القيل والمذهب خلافه قرز (١٣) يعنى حيث كانت إذا أخرج مسنا وفت؟ وكذا إذا أخرج التبايع وفت وأما إذا كانت مائة وعشر أو مائة وخمسين فلابد من التبايع والمسان جميعا (١٤) أي أمكن (١٥) الواو هنا للتقسيم ولا يلزم فيه الجمع بل المعنى تبع أو مسان (١٦) وقال في البحر يتعين الا نفع للفقراء إذ القصد بها

(باب زكاة الغنم

[٤٨٥]

هي الواجبة عندنا لانها أنفع للفقراء وقال ش يخير الساعي (١) وصورة المسألة أن تبلغ البقر مائة وعشرين فان الواجب فيها اما اربع تبايع أو ثلاث مسان.

(باب زكاة الغنم (٢)

(ولا) يجب (شئ) من الزكاة (فيما دون (٣) أربعين من الغنم و) متى بلغت أربعين وجب (فيها جذع (٤) من (ضأن أوثنى) من (معز) ذكر أو أنثى وانما يجوز اخراج المعز عن الضأن والعكس لان لفظ الغنم يعمها ولفظ الشاة يتناول واحدتها وقد قال صلى الله عليه وآله في كل أربعين من الغنم شاة ولا يزال ذلك هو الواجب في الاربعين فصاعدا حتى ينتهي العدد (إلى مائة واحدى (٥) وعشرين و) متى بلغ العدد إلى ذلك وجب (فيها اثنتان) أي شاتان (إلى) أن ينتهي العدد (احدى ومائتين (٦) و) متى بلغت ذلك

__________

نفعهم ومثله في الاثمار وذلك حيث يكون التبايع أفضل فيخرجها ولذا عدل عن عبارة الاز اه‍أثمار واختاره المفتى (١) أعنى المصدق (٢) والحجة في زكاة الغنم قوله صلى الله عليه وآله من كان له أربعين من الغنم يزكها الا وضعه الله تعالى يوم القيامة في قاع قرقر؟ مستوى فتدوسه بأرجلها وتنطحه بقرونها كلما نفد أو لها عاد عليه أخراها وكذلك النصاب من سائر المواشى؟ القرقر الذى لا نبات فيه (٣) خبر وقول النبي صلى الله عليه وآله وما كان من الخليطين فانهما يتراجعان بينهما بالسوية دل ذلك على ان الرجلين لو كان بينهما مائة شاة لاحدهما ربعها ولآخر ثلاثة أرباع أخذ المصدق منها شاة ورجع صاحب الاقل على صاحب الاكثر بقيمة ربع شاة لانه لا صدقة عليه في حصته وعلى انه لو كان بينهما مائة شاة لاحدهما ثلاثة أخماسها وللآخر خمساها أخذ المصدق منها شاتين ورجع صاحب الاكثر على صاحب الاقل بقيمة خمس شاة وعلى هذا فقس وهو نص الهادى إلى الحق عليه السلام اه‍شفاء فرع لو كان شريكان بينهما مائة لواحد منهما حمساها والثانى ثلاثة أخماس وأخذ المصدق منها اثنتين عن كل واحد منهما ويضمن صاحب الخمسين قيمة خمس واحدة اه‍بيان وكذا لو كانت مائة وخمسين بين شريكين أثلاثا أخذ المصدق منها اثنتين وضمن صاحب الثلث لشريكه قيمة ثلث واحدة ولعله حيث استوت قيمتها فان عين كل واحد ما أخرج عن نفسه ضمن صاحب الثلث ما زاد من قيمة ثلثي شاته على قيمة ثلث شاة صاحب الثلثين وان اختلفت القيمة ولم يعين كل واحد عن نفسه فقد استهلك من النصفين؟ معا اه‍بيان ولا يعتبر اذن الشريك حيث الاخراج إلى المصدق للخبر وهو قوله صلى الله عليه وآله وما كان من خليطين فانهما يتراجعان بينهما بالسوية وهذا خاص في المصدق اه‍بيان وأما حيث الاخراج فلابد من اذن الشريك اه‍بيان وقيل بل يجوز له الاخراج إلى الفقير ويضمن لشريكه اه‍بيان قياسا على المصدق اه‍بستان (٤) وسمى جذع لانه انجذع عن أمه أي انعزل قال في الصحاح والجذع من الضأن والمعز ما دخل في السنة الثانية ومن البقر وذوى الحافر ما دخل في السنة الثالثة وانما سمى جذعا لانه لا سن له ينبت ولا يسقط وفى الشفاء الجذع من الابل ما تم له أربع سنين ودخل في الخامسة اه‍صعيتري الظاهر عدم الفرق فيما عدا الابل عندنا وسيأتى في باب الاضحية (٥) الواقص ثمانين (٦) الوقص تسعة وسبعين

[٤٨٦]

وجب (فيها ثلاث) شياة كما تقدم ذكور أو اناث ولا يزال الواجب ثلاثا حتى ينتهى العدد (إلى أربعمائة (١) و) متى بلغت أربعمائة وجب (فيها اربع) شياة كما تقدم (ثم) إذا زادت على أربعمائة وكثرت وجب (في كل مائة شاة) ولا شيءفيما دون المائة في هذه الحالة (والعبرة بالام (٢) فيما تولد بين وحشى وأهلي نحو أن تلقح العنز من الظبى أو الوعل فان العبرة (٣) بالام (في الزكاة (٤) ونحوها) كالاضحية والهدي ومثل ذلك الرق (٥) والكتابة (٦) والتدبير إذا كانت الام أهلية وجبت الزكاة في أولادها وأجزى اخراج أولادها زكاة للاهليات وأجزت أضحية ونحو ذلك * وقال ش لا زكاة حتى يكون الابوان أهليين (و) يعتبر في الشاة التى تخرج زكاة أو هديا أن تكون (بسن الاضحية (٧) فلا يجزى دون الجذع من الضأن ولا دون الثنى من المعز (قال عليه السلام) ولا يعتبر ذلك في البقر والابل كما تقدم (و) يعتبر (بالاب في النسب (٨) لا بالام في الآدميين فلو تزوج فاطمي أمة غير فاطمية فولدت ذكرا وعتق صلح

__________

(١) الوقص هنا مائة وثمانية وتسعين وهو أكثر الاوقاص (٢) وهذا يعم جميع السوائم وكان القياس تأخيره إلى الفصل العام اه‍حاشية محيرسى وكذا في اعتبار السن كلو لقحت الشاة من تيس أجزأ الجذع المتولد منهما وفى العكس الثنى ينظر لم لا يجعل أهل المذهب انقضاء العدة ومصير؟ المرأة نفاسا بوضع ما ليس بخلقة آدمي مع قولهم العبرة بالام في هذه الاحكام هل من فارق اه‍ح لى لفظا قيل الفارق الاجماع على كونه خلقه آدمى وهذا اعتبار القاضى رحمه الله انه يعتبر أن يكون النفاس متخلفا خلقة آدمي كما تقدم في موضعه وظاهر المذهب ان المعتبر التخلق فقط قرز (٣) تنبيه وما تولد بين الحمار والفرس يسمى بغلا وبين الذئب والضبع يسمى سمعا فلا يلحق بايهما في هذا اه‍ع ولهذا سمى بغلا وسمعا ولو ألحق بأبيه سمى حمارا أو بأمه سمى حصانا أو فرسا وكذا لو ألحق السمع بأبيه سمى ذئبا ولو ألحق بأمه سمي ضبعا اه‍غيث وما تولد بين الضبع والناقة يسمى زرافة وهى في بلاد الحبشة ومثله في البحر (٤) وأما حل الاكل وطهارة الخارج فقيل يعتبر بالام ولو كان على صورة ما لا يحل من كلب أو نحوه وعن أصش يعتبر بما يأكله هذا المتولد فان أكل ما تأكل الانعام حل وان أكل ما يأكله شبهه حرم اه‍ح لى لفظا (٥) أي انها تصير أم الولد بحدوث هذا الولد وان كان غير خلقة آدمى قرز (٦) لا ولد المغدور فيلحق بأبيه وكذا الثمانى وولد الغالط قرز أي ان أولادها يدخلون في الحرية وكذلك وأولاد المدبرة أحكامهم أحكامها (٧) ولا يلزم أن يكون بصفة الاضحية اه‍ح لى لفظا قرز (٨) فان قلت ان النسب إلى الاب فكيف قلت نسبة تشريف وتعظيم لمزية الاختصاص وقد علم ان كل فاطمي علوى ولا عكس ولقوله صلى الله عليه وآله في خبر الا الحسن والحسين فأنا أبوهما وعصبتهما ينظر لو تزوج الفاطمي أمة فجاءت ببنت؟ هل لمالك الامة أن يطأ البنت سل لعله يقال إذا أراد أن يطأ بالملك فلا حرج لانه

[٤٨٧]

اماما (١)

(فصل) اعلم ان لهذه الثلاثة الاصناف شرطا يختص بها من بين سائر الاموال التى تزكى وأحكاما أيضا تختص بها دون غيرها ولذلك أفرد عليه السلام لذكرها هذا الفصل بعد أن قد قدم الكلام على كل صنف ليكون هذا الفصل عاما لجميعها فتكمل بذلك الفائدة فقال (ويشترط في) وجوب هذه الزكاة في هذه (الانعام) الثلاثة (٢) (سوم أكثر (٣) الحول مع الطرفين (٤)

__________

أقوى لا بالتزويج قرر ينظر ويحقق في هذه السمئلة فسبحان من أحاط بكل شيءعاما وقيل ان المذهب جواز الوطئ؟ بالملك وقرره المتوكل على الله لقوله تعالى وما ملكت أيمانكم وأما التزويج فعلى الخلاف في تزويج الفاطمية؟ أما على قول من يمنع التزويج فالقياس عدم جواز الوطئ بالملك لان العلة كونها فاطمية ووجود هذه الصفة التى هي الرق لا يؤثر في الحل (١) ويكون كفوا (٢) فعلى هذا لو اسامها أحد عشر شهرا ثم علفها شهرا ثم أسامها مما بعد ذلك الشهر هل يبطل الحول الأول بكماله ويستقبله من أول الثاني أو يلغى شهرا من أول الحلو الأول قال في تعليق التحرير قال سيدنا يأتي على الخلاف في مسألة الزرع إذا الزرع في أول الحول ثلث نصاب وفى آخره نصف نصاب وفى أول الثاني نصف هل يضم الثلث إلى النصف فيسقط أو النصف إلى النصف فيجب وقد عرض هذا على سيدنا حسن فأقره وأما لو اشترى؟ موضع السوم هل تكون معلوفة أو سائمة قرز الشامي انها سائمة قرز والسوم أكلها بنفسها من نبات الارض بغير عناية من صاحبها ولا غرامة اه‍تعليق مذاكرة وقدر السوم ما يجب عليه لها من الشبع والتقدير المستحسن وكذا إذا أكلت زرع الغير فالاقرب انه لا زكاة لاجل الغرامة اه‍من خط المفتي وقيل تجب وان عصى بفعله ذكره بعضهم الحصول السوم (٣) ولو كانت في يد غير مالكها فلو غصب السائمة غاصب ثم أسامها إلى آخر الحول وجبت زكاتها على مالكها متى قبضها خلاف بعض أصش وان علفها الغاصب إلى آخر الحول ثم قبضها مالكها فقال بعض الناصرية بلزمه زكاتها وقال في الانتصار لا تلزمه وان غصب المعلوفة ثم أسامها الغاصب حولا فلا زكاة فيها خلافا لبعض أصش اه‍بيان بلفظه وقال في الغيث فلو غصب الابل المعلوفة غاصب وأسامها حولا وجب على المالك تزكيتها على قولنا أن نية السوم ليس بشرط ويرجع بها على الغاصب لانه غرم لحقه بسببه اه‍بيان قلنا عبادة متعلقة بالمال فلا ضمان على الغاصب وفى شرح الفتح إذا كمل نصابها طرفي الحول فقط كما تقدم في قوله كمل النصاب في ملكه طرفي الحول ما لم ينقطع فلو علف بعض النصاب أكثر وسط الحول ثم سامة آخر الحول مع بقاء النصاب وجبت الزكاة لانه لم ينقطع بالكلية قرز فان استوى الرعى والعلف لم يجب لانه اجتمع موجب ومسقط والحكم للمسقط في حق الله تعالى بخلاف السقى بالسيح والمسنى إذا استوى لان لكل واحد من السقيين حكم اه‍زهور معنى وفى السائمة العاملة الخلاف قال في الشرح واللمع لا زكاة فيها ترجيحا للمسقطا الامام ى للمذهب وحكاه في المجموع عن على عليه السلام تجب الزكاة ترجيحا للموجب (٤) ويعتبر كمال النصاب جميعه في الوقت الذي فيه السوم وأما الذى لا يعتبر فيه السوم وهو ما عدا الطرفين وأكثر الوسط فلا يشترط فيه كمال النصاب ما لم ينقطع بالكلية فلو بقت شاة ونحوها من أصل النصاب

[٤٨٨]

فان لم تكن سائمة في طرفي الحول وأكثر وسطه لم تجب فيها الزكاة (١) والمذهب أن السوم لا يفتقر إلى النية (٢) وأشار في الشرح أن الراعي غير معتبر * قيل ف والمذهب ان أذن المالك بالسوم غير شرط (فمن ابدل جنسا) سائما (بجنسه (٣) فأسامه بنى) تحويل سوم الثاني على حول الأول مثال ذلك أن يبيع غنما كانت (٤) سائمة عنده بغنم اخرى ثم يسيم هذه الغنم التى هي ثمن عنمه فانه يبنى سوم الاخرى على سوم الأولى (والا استأنف التحويل) أي إذا أبدل الجنس بغير جنسه نحو ان يبدل غنما ببقر اوابل أو العكس أو يبدل ابلا معلوفة بسائمة (٥) فانه يستأنف التحويل للبدل ولا يبنى (وانما يؤخذ الوسط) من المواشى لا أفضلها ولا أشرها ولا يأخذ ايضا الا (غير المعيب (٦) وقد ذكر من الخيار سبع (٧) ومن الشرار ست اما السبع فهى الحزرة والشافع (٨) والربا والاكولة والقادم والماخض وطروفة الفجل * قال في الانتصار الحزرة ما يكثر لحظ صاحبها إليها اعجابا بها * والشافع قيل السمينة * وقيل التى في بطنها ولد ويتبعها ولد لانها

__________

كفى كما لو بقى بقية من النقدين اه‍ح لى وحد الطرفين الذى لا يعيش الحيوان الا به وقيل ثلاثة أيام في كل طرف وقيل ولو يوما وقيل ولو ساعة قرز (١) عبارة الشرح أصرح من عبارة الاز وهو أولى (٢) لكن يقال لم أوجبتم في التجارة النية لا هنا اه‍لى والجواب ان السوم في الانعام لا معنى له سواء أطلاقها تأكل من الكلا مثلا وإذا لم يكن سوى هذا الوجه لواحد لم يفتقر إلى نية بخلاف السلعة المشتراة فانها تؤخذ تارة ليرابح بها وقد تؤخذ لينتفع بها في الاستهلاك ونحوه ويؤخذ للقنية ومع اختلاف وجود الانتفاع واختلاف جهات الارادة لا يمتاز الوجه الذى تجب فيه الزكاة لاجله في المال من الوجه الذى لا تجب فيه الا بالنية فافترقا والله أعلم ذكره ض حسين بن حابس رضوان الله عليه (٣) ولابد أن يقول بعت منى هذه بهذه بعقد واحد وقد دخل هذا تحت قوله وحول البدل حول مبدله اه‍وقد حذفه في الاثمار (٤) بعقد واحد والا استأنف أو تقدم الشراء على البائع قرز (٥) لا فرق قرز (٦) والمراد الذى ينقص القيمة لا كعيوب الضحايا قرز فأما المعيب لمرض أو نحوه فانه لا يجزى ولو كانت فيمته زائدة لاجل سمن وقيل تجزى في زكاة المعيبة إذا لم تنقص قيمة غير المعيب اه‍غيث وقيل ورد الدليل فيقر حيث ورد فالمنصوص بعيب لا يجزي ولو لم تنقص قيمته وغير المنصوص؟ يجزى ان لم ينقص القيمة وقرز؟ عليه اه‍مفتى وهو الشرا؟ فقط قرز (٧) أما الخيار فلقوله صلى الله عليه وآله وسلم لمعاذ اياك وكرائم أموالهم وأما الشرار فلقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا يأخذ المصدق فحلا ولا هرما ولا ذات عور اه‍غيث ولقوله تعالى ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون (٨) وقد جمعها بعضهم وهو السيد صارم الدين الحرزة الشافع الربا لصاحبها * لم يستحقها من العمال صديق * ولم يبح قادمها منها وما خضة؟ ولا الاكولة هذا القول تحقيق * فهاك منى التى نصوا وسابعها * طروقة الفحل لا يعدوك تدقيق وأما الشرار فقد جمعها قول الشاعر جرباء هتماء عجفاء ورابعها * مكسورة القرن ثم الفحل اشرار

[٤٨٩]

شفعت (١) نفسها أو شفعت (٢) ولدها الأول بالآخر والربا حديثة العهد بالنتاج فلبنها غزير والاكولة بضم الهمزة السمينة التى اعدث للاكل والماخض الحامل وطروقة الفحل ما لم يتبين حملها لان الغالب على البهائم الحمل مع طرق الفحل والقادم هي التي تقدم في المسرح والمراح (٣) واما الشرار * فقال في الكافي هي الجرباء والهتما (٤) ومكسورة القرن (٥) * قيل ح وكدا؟ العجفا والمريضة (٦) وأما الفحل فذكر في الشرح ومعالم السنن انه من الشرار وعده في الانتصار (٧) ومهذب ش من الخيار * قال مولانا عليه السلام ولا يختص بهذا الحكم الغنم بل يعم المواشي وان لم يذكره اهل المذهب الا في زكاة الغنم * قال ولهذا اخرناه في الأزهار وجعلناه مع الاحكام العامة للمواشي (ويجوز) للمالك اخراج (الجنس (٨) والافضل (٩) مع امكان العين (١٠) في الصورتين جميعا مثال اخراج الجنس أن يجب عليه بنت مخاض وهى موجودة في ابله فانه لا يجب عليه اخراج هذه الموجودة في ابله بعينها بل يجوز أن يشتري بنت مخاض اخرى ويخرجها واما الافضل فمثاله ان يجب عليه بنت مخاض وهى موجودة في ابله فيخرج بنت لبون فان ذلك جائز بل افضل (و) إذا وجب على المالك سن ليس بموجود في ملكه وانما يجد غيره جاز له اخراج (الموجود (١١) في

__________

ثم المريضة هذه غير مجزية * عن الزكاة فلا يغررك غرار (١) بالسمن على القول الأول (٢) على القول الثاني (٣) في الغالب على سبيل الاستمرار في غير المعز (٤) ذاهبة الاسنان لكبر لا لغير ذلك فيجوز قرز اه‍بيان من الاضحية (٥) قال في الحفيظ إذا نقصت القيمة والا أجزت الذى تحله الحياة اه‍بيان (٦) والعوراء والعمياء اه‍ح لى معنى قرز (٧) الصحيح انه ان كان في وقت الانزا فمن الشرار وان كان في غير وقت الانزا فمن الخيار ومعناه في ح لى (٨) أي مثله (٩) ولو غير سائمة قرز (١٠) قيل ح وقد دخل قول أهل المذهب ان اختلاط النفل بالفرض لا يضر اه‍زهور قال ابن مظفر في الكواكب والاقرب ان قوله هذا ضعيف لانه إذا أخرج بنت لبون صارت كلها فرضا مثل الواجب المخير اه‍كب إذا أخرج أحدهما أجزأ عن الآخر والله أعلم ولان هذه زيادة صفة لا زيادة قدر فيجزى وفاقا اه‍بيان معنى وللخبر ما معناه ان ذلك الواجب في ابلك؟ فان تطوعت خيرا آجرك الله وقبلنا اه‍بستان (١١) وهل يجوز اخراج القيمة مع عدم ذلك السن ووجود أعلى أو أدنى قال عليه السلام الاقرب للمذهب انها لا تجزى لقوله صلى الله عليه وآله وسلم خذ الحب من الحب والشامن الشا اه‍نجرى لفظا فان عدمت جميعا لم تجز القيمة الا مع عدمها في الناحية قرز يعنى والا فالواجب عليه أن يشترى السن الواجب عليه حيث هو موجود في الناحية لكن لو عدم السن الواجب في الناحية فيجب عليه أن يشترى أعلى أو أدنى والله أعلم أو مثله قرز إذ لا يتعين عليه الاخراج الموجود ولا تجزى القيمة مع وجود السن الاعلى أو الادنى بل تجب الاخراج مع التراد والخيار إلى المالك اه‍ح لى لفظا

[٤٩٠]

ملكه (١) عن ذلك السن الذى ليس بموجود على جهة القيمة (٢) سواء كان الموجود أعلى أم ادنى (ويترادان (٣) الفضل) أي إذا كان الموجود أفضل رد المصدق أو الفقير قدر ذلك الفضل وان كان دون زاد المالك عليه حتى يفى مثال ذلك ان يجب على المالك بنت مخاض ولا يجد في ابله الا بنت لبون فانه يخرجها ويرد له المصدق الفضل وهو ما بين قيمتها وقيمة (٤) بنت مخاض وهكذا لو كان الواجب عليه بنت لبون ولا يجد في ملكه الا بنت مخاض أو حقة فانه يخرج بنت المخاض ويوفى عليها حتى تفى بقيمة بنت لبون أو يخرج الحقة ويأخذ الفضل وهو ما بين قيمتها وقيمة بنت اللبون وظاهر ما في اللمع ان المالك مخير في اخراج الاعلى أو الادنى وقال في الانتصار في ذلك وجهان احدهما ان الخيار للمالك والثانى للساعي والمذهب في تقدير الفضل بين السنين يرجع فيه إلى تقويم المقومين (٥) * وقال ش بين كل سنين عشرون درهما (٦) أو شاتان وعن زيد ابن على عليه السلام بين كل سنين شاة أو عشرة دراهم (٧) (ولا) يجب (شئ) من الزكاة (في الاوقاص (٨) والاوقاص جمع وقص بفتح الواو والقاف والوقص (٩) هو ما بين الفريضتين من

__________

(١) ولو بعد قرز وقيل في البريد (٢) ولا يجزى ما لا يتم؟ له سنة وان جبره إذ لم يرد تقديره في الزكاة (٣) هذا في الابل والبقر قرز وأما في الغنم فلا تراد فيها اه‍بحر التراد انما هو في البقر بين التبيعة والمسنة وفى الابل بين الاسنان المنصوصة فأما لو وجب عليه مسنة فأخرج أكبر منها لعدمها فانه لا تراد وكذا في الابل سواء سواء اه‍عامر قرز ينظر هل تصح ان تصرف إلى الفقير نصف شاة ونصف أخرى ومثله ربع وربع وربع وربع اه‍من خط سيدنا محمد بن صلاح الفلكي قيل لا يجزي ذلك لانه انما صح صرف المشاع في المواشى حيث لم يكن على المزكي الا ذلك القدر المصروف اه‍من املاء سيدنا علي قرز وهل يحزى أن يصرف من بنت اللبون بقدر قيمة بيت المخاض ويبقى الزائد في ملكه سل قيل يجزى على القول بصحة صرف المشاع وقد ذكر معناه في اللمع اه‍لى قرز وأما لو كانت السن الواجبة موجودة في ملكه فليس له أن يخرج السن الاعلى أو الادنى ويطلب التراد قرز قال في الاثمار تجزى الاعلى ان رضى الفقير بالتراد وأما الادنى فلا يجزى الا مع العدم ولو رضى الفقير اه‍أثمار معنى (٤) ينظر لو لم تزد قيمة بنت لبون على قيمة بنت مخاض لكونها من الخيار أو نحوه هل تجزى بلا تراد لعله كذلك ويكون من ثمرة الخلاف بين من اعتبر التقويم وغيره وقيل ما بين القيمتين من الوسط من كل واحد من السنين ويكون متبرعا بالخيار من الادنى (٥) في البقر والغنم والابل (٦) في البقر والابل وقيل في الابل فقط وأما غيرها فالقيمة (٧) في الابل والبقر لا في غيرها فالقيمة اتفاقا (٨) اجماعا لخبر معاذ قال عرض على أهل اليمن ان يعطونى فيما بين الخمسين والستين وبين الستين والسبعين فلم أجب؟ أخذه وسألت النبي صلى الله عليه وآله فقال هي لاوقاص لا صدقة فيها اه‍ازهار (٩) وقيل يسمى الشنق في الابل

[٤٩١]

الابل والبقر والغنم (ولا يتعلق بها (١) الوجوب) أي لا يتعلق الوجوب بالاوقاص بل بالنصاب فقط ذكره الاخوان لمذهب يحيى عليه السلام وهو قول ح واحد قولى ش وقوله الاخير أن الوجوب يتعلق بالنصاب والوقص جميعا * وبه قال محمد وزفر وفائدة الخلاف لو تلفت واحدة من ست ابل بعد (٢) الحول وقبل امكان الاداء فعندنا انه لا يسقط من الزكاة بحساب التالف بل تجب شاة كاملة في الباقي وعندهم شاة الا سدس (٣) وعلى هذا فقس (٤) (و) يجب (في الصغار (٥)

__________

وفى البقر وقصا وفى الغنم عفوا (١) حجتنا قوله صلى الله عليه وآله في خمس من الابل شاة وليس في الزائد شيءحتى يبلغ عشرا وقوله صلى الله عليه وآله في كل أربعين من الغنم شاة وليس في الزائد شيءحتى يبلغ مائة واحدى وعشرين وقوله صلى الله عليه وآله في ثلاثين من البقر تبيع وتبيعة وليس في الزائد شيءحتى يبلغ أربعين وقوله صلى الله عليه وآله وسلم هي الاوقاص لا صدقة فيها وحجتهم قوله صلى الله عليه وآله إذا بلغت خمسا وعشرين إلى خمس وثلاثين ففيها بنت مخاض فتعلقت بالجميع وفيها الخلاف مع التلف (٢) لا فرق بين امكان الاداء وبعده على القول بأن الواجب لا يتعلق بالوقص وانما يفترق الحال بينهما لو كان التالف من النصاب اه‍صعيترى (٣) وان كان بعد امكان الاداء لم تنقص عندهم من الشاة شيء(٤) وأما لو تلفت واحدة من خمس ابل بعد الحول وقبل امكان الاداء فعند أبى ط يجب أربعة أخماس شاة وعند م بالله لا شيءوكذا لو تلفت من أربعين من الابل عشرون بعد الحول قبل امكان الاداء لزم عند محمد نصف بنت لبون وعند م بالله وأبى ح أربع شيات فقط لان امكان الاداء شرط في الوجوب عند م بالله عند أبى ط والقاسم والمذهب انه يلزم عشرين جزءا من ستة وثلاثين جزءا من بنت لبون وذلك خمسة اتساع بنت لبون اه‍نجرى وعند أبى ع تجب بنت لبون لانه يوجب الزكاة في الباقي والتالف لانتقالها إلى الذمة اه‍بيان (٥) الذى في شرح التجريد للم بالله على أصل الهادى عليه السلام ان هذا للمواشي كلها لكنه في الغنم يستمر العمل به فيها وفى الابل في خمس وعشرين وإذا بلغت ستا وثلاثين فبنت لبون لان زيادة السن في المخرج كزيادة العدد فكما ان الواجب في مائة واحدى وعشرين من صغار الغنم اثنتان كذلك في ست وثلاثين من صغار الابل ابنت لبون وكذا في صغار البقر في ثلاثين صغيرة وفى أربعين مسنة ووجه ما ذكره ظاهر وقصده صحيح منه ولا فرق بين صغار الابل والبقر والغنم على ظاهر الكتاب وذكر بعض المتأخرين ان هذا خاص في صغار الغنم فقط وفى أول نصاب؟ الابل والبقر وظاهر التذكرة والغيث وح الأزهار وغيره الاطلاق وقال امامنا ذلك في الغنم خاصة لا في غيرها اه‍ح فتح وهذا هو الأولى فتأمل إذ لا يستقيم أن يقال في ست وثلاثين فصيلا أحدها مع النص ان فيها بنت لبون أو يخرج أحدها عن خمس وعشرين ويوفى ست وثلاثين بالقيمة؟ خمس وعشرين من الابل وثلاثين من البقر وما عدا ذلك فليس يجزى وكذا الشرار والعجاف والذكور من الابل إذا انفردت عن الاناث اه‍بهران قرز

(باب زكاة ما أخرجت الارض

[٤٩٢]

من المواشى (احدها (١) يعني صغيرة (إذا انفردت) عن الكبار في الملك هذا مذهبنا * وقال زيد بن على وح لا زكاة في الصغار إذا انفردن * نعم فاما إذا كان معها واحدة من الكبار فقال في الروضة عن المذاكرين إنها لا تجزي الصغيرة بل يخرج الكبيرة * قال في البيان ان لم تكن مما استثنى والاخير بين ان يخرجها (٢) وبين ان يشترى غير مستثناة * وقيل ع (٣) يؤخذ الوسط فان لم يوجد أخذ المصدق الاعلى أو الادنى ويترادان الفضل وذلك كأن تكون السخلة بعشرة (٤) والشاة بثلاثين أخذ المصدق الشاة ورد عشرة أو السخلة واخذ عشرة * وقال السيد ح ان لم يوجد وسط بل اعلى وادني اخذ من الاعلى (٥)

(باب زكاة ما أخرجت الارض (٦)

يجب الزكاة (في نصاب فصاعدا) مما أخرجت الارض إذا (ضم احصاده الحول) يعنى إذا كان هذا النصاب احصد في حول واحد ولو كان دفعات من موضع أو مواضع متقاربة أو متباعدة وجبت فيه الزكاة فاما لو لم يضم احصاده الحول لم تجب فيه الزكاة فالعبرة بالحصاد عندنا * وقال ش يعتبر ان يكون البذر في حول واحد ولا عبرة بالحصاد * تنبيه * اما لو زرع (٧) في أول الحول ثلث نصاب وفي آخره نصفا وفى اول الحول الثاني نصفا * فقال ص بالله والامير على بن الحسين انه يضم (٨) النصف الأول إلى الثلث فتسقط الزكاة * وقال في البيان وابن معرف (٩) والسيد ح بل يضم النصف إلى النصف فتجب الزكاة (و) النصاب (هو من المكيل خمسة (١٠) اوسق الوسق) بفتح الواو وهو (ستون صاعا) (١١)

__________

(١) واستوت فلو تفاضلت أخرج من الوسط اه‍ح لى لفظا (٢) ان كانت من الخيار وان كانت من الشرار اشترى مجزى؟ (٣) لعل المراد إذا كان مع الصغار كبار كثيرة أخذ بالوسط الذى في الغيث قيل ع ويشترى الوسط الخ من دون واو عطف يعنى يشترى اه‍غيث (٤) والوسط بعشرين وعدم (ذ) لفظة من ساقطة في الغيث (٦) ولو حطبا وحشيشا ذكره القاضى عامر وهو ظاهر الكتاب وقال أبو جعفر لا زكاة فيهما بالاجماع والمراد إذا نبتا لكن الحطب أجناس فلا تجب حتى يكون كل جنس نصابا وكذا الحشيش ونحوه ونصابه بالقيمة قرز (٧) الأولى حصد (٨) يقال لو زرع نصفا في أول الحول ثم نصفا في آخره ثم ثلثين في أول الحول الثاني فهو واجب بكل حال لكن يجب ضم الثلثين إلى النصف لانه أنفع اه‍حثيث وهو يقال بعد ان حصل النصف الآخر قد وجبت الزكاة ولا حاجة إلى انتظار الثلثين اعتبارا بالانفع اه‍شامى قلنا نصاب جمعه الحول فوجبت فيه قرز (٩) قلت هو قوى اعتبارا بالانفع اه‍غيث (١٠) لقوله صلى الله عليه وآله لا زكاة في شيءمما أخرجت الارض حتى يبلغ خمسة أوسق (١١) قال الدوارى معتاد الصاع الذى لا يختلف أربع حفنات بكف الرجل الذى ليس بعظيم الكفين ولا صغيرهما إذ ليس كل مكان يجد فيه صاع النبي صلى الله عليه وآله وجربت ذلك فوجدته صحيحا قرز

[٤٩٣]

واختلف في تقدير الصاع بماذا يكون أ وزنا أم (كيلا) (١) فالذي نص عليه الهادي عليه السلام في الاحكام ورواه عن جده القاسم ان الاعتبار بالكيل وعن الناصر عليه السلام * قال وزنت صاع (٢) النبي صلى الله عليه وسلم فوجدته ستمائة وأربعين درهما من الحنطة * وقال زيد بن على هو خمسة أرطال وثلث بالكوفي (٣) قيل ع الرطل مائة وعشرون درهما فيكون كقول الناصر وفى الزوائد وشرح الابانة الرطل مائة وثلاثون درهما فيكون ستمائة وثلاثة وتسعين وثلثا وقال الناصر يعتبر النصاب في البر والشعير والتمر والزبيب لا فيما عداها (٤) * وقال زيد بن على وأبو عبد الله الداعي (٥) وح ان الزكاة تجب في قليل ما أخرجت الارض وكثيره (و) النصاب (من غيره) أي من غير المكيل مما أخرجت الارض هو (ما) يبلغ

__________

واختبر ذلك في شهر شوال سنة أربعة وستين ومائة وألف مع حضور جماعة من أهل العلم فوجدوا الاربع الحفنات نصف ثمن قدح ووزن ذلك الصاع فبلغ ثلاثة أرطال وثلاث أواق الرطل ستة عشر أوقية يأتي القدح احدى وخمسين رطل تحقيقا والله أعلم اه‍من املاء سيدنا حسن رحمه الله تعالى قرز اعلم ان النصاب من الحب كل؟ ثلاثة أزبودو ثمن وهو يأتي صنعاني ستة عشر قدحا كل قدح ستة أصواع كل صاع ثلاثة أرطال كل رطل ستة عشر أوقية ونصف كل أوقية عشر قفال كل قفلة ستة عشر قيراطا كل قيراطا أربع شعيرات وهذا التقدير من زمن محمد باشا اه‍من املاء السيد العلامة عز الدين المفتي رحمه الله تعالى اه‍واختبر محمد في سنة أربعة وستين ومائة وألف فتقرر ثمانية عشر قدحا ونصفا وربعا وبالميزان القدح أحد وخمسين رطلا الرطل ستة عشر أوقية اه‍سيدنا حسن رحمه الله قرز (١) مسألة يعتبر في كون الشيءمكيلا أو غير مكيل بالعادة في بلده اه‍بيان بلفظه قرز وهذا حيث عرف صاع النبي صلى الله عليه وآله لا حيث جهل في جهاتنا فيرجعون إلى الوزن للضرورة اتفاقا اه‍ح اثمار فائدة لو حصل للزارع مثلا ثمر من جهتين عادة احداهما الكيل والاخرى الوزن وكل واحد على انفراده دون نصاب ولو كانا مكيلين أو موزنين كانا نصابا ماذا يكون سل قيل انه لا يجب عليه العشر؟ في هذه الصورة كما هو ظاهر الكتاب وقرره الشامي والمفتي يقال لو كان يكال ويوزن نفي جهة واحدة ولا غالب بماذا يعتبر سل قيل قياس ما تقدم ويجب التقويم بما يجب معه ان تقدر بما تجب معه الزكاة وعن الثاني لا شئ؟ لعله يقال يكون نصابه بالقيمة لان كلما لم يكن نصابه بالقيمة وهنا تعذر كيله كله مع كونه زكوى يجب ضم بعضه إلى بعض فيكون نصابه بالقيمة وهو قياس ما تقدم في قوله ويجب التقويم بما يجب معه رسلا من غير هز ولا رزم (٢) يعنى حب؟ الصاع (٣) قال مولانا عليه السلام وفائدة الخلاف تظهر حيث يقدر انه كيل خمسة أوسق بصاع النبي صلى الله عليه وآله ولم يجئ وزن الصاع الا دون القدر الذى روى انه وزنه فمن قدره بالوزن لم يوجب الزكاة ومن قدره بالكيل أوجبها والعكس حيث نقص الكيل دون الوزن اه‍غيث (٤) يعنى فلا يعتبر بل يجب في القليل والكثير (٥) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم فيما أسقت الخضراء وأبلت الغبراء العشر وحجة أهل المذهب قوله صلى الله عليه وآله

[٤٩٤]

(قيمته نصاب (١) نقد) وهو مائتا درهم أو عشرون مثقا * وقال ش لا تجب الزكاة فيما أخرجت الارض الا فيما يقتات (٣) ويدخر (٤) فمتى بلغ ما أخرجت الارض النصاب المقدر وجب فيه (عشره) أي جزء من عشرة أجزاء ويجب إخراج العشر من المال (قبل إخراج المؤن) التى أنفقها في القيام بالزرع نحو حفر بئر أو ثمن دلو أو نحوهما (٥) فيقدم إخراج الزكاة من رأس المال ولا يحتسب (٦) بما أخراج في المؤن (٧) (وان لم يبذر) (٨) أي ولو نبت بنفسه ولم يزرعه زارع فائه يجب فيه الشعر على مالكه وسواء نبت في أرضه أو أرض (٩) غيره أو في مباح وعليه الاجرة لملك الغير بعد المطالبة وفيما قبلها احتمالان * قال عليه السلام * الاظهر عدم الوجوب

__________

ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة وهذا خبر خاص والأول عام والخاص أولى من العام (١) مسألة ويجب أيضا في الحطب والحشيش والقصب الفارسى إذا ملكت قبل قطعها الناصر وم بالله وأبى ح وكذا في سائر الاشجار لمملوكة إذا قطع من الجنس الواحد في حول واحد ما قيمته نصاب اه‍بيان وهذا إذا كان لما أنبتت الارض قيمة يوم الحصاد فاما إذا لم يكن له قيمة يوم الحصاد لم تجب فيه الزكاة ولو كان ذا قيمة من بعد قرز ينظر لو كان الاثل صالحا للقطع ولم يقطع ثم طلبت الزكاة وسلمت ثم في السنة الثانية طلبت زكاته ولم يقطع هل تجب أم لا قال في البيان والاثل فانه يجب فيه العشر ولو قبل قطعه فإذا أخرج زكاته قبل قطعه فانه لا يلزمه بعد ذلك شيءولو كثرت خشبة وزادت فروعه وأما إذا قدره الخارص نصابا ولم يخرج زكاته وقت الخرص وبقى خشبه حتى زادت وجبت فيه يوم الاخراج لانها باقية في عينه تنمو بنموه وهو مخير في الاخراج من العين أو القيمة اه‍من املاء المتوكل على الله رحمه الله قرز قال في الغيث إذا كان العنب لا يصلح للزبيب فنصابه بالقيمة كالخضراوات وأما؟ يصلح زبيبا فان تركه المالك وزببه كان نصابه بالكيل قولا واحدا وان لم يزببه بل انتفع به رطبا فالذي في الاحكام وصححه الاخوان ان نصابه بالقيمة اه‍الذى في الغيث عن الاحكام انه يقدر بالكيل وفي البيان ما لفظه ومن كان يريد أكله أو بيعه بعد ادراكه فقال في الاحكام وم بالله وأبوط يعتبر نصابه بالخرص والتقدير إذا يبس هل يأتي قدر نصاب كيلا أم لا وقال في المنتخب يعتبر بالقيمة اه‍بيان بلفظه وانما قدرنا نصابه بمائتي درهم لانه مال لا نصاب له في نفسه فقدر بمائتين كاموال التجارة اه‍زهور وبهران فرع فلو كانت هذه القيم وقت الادراك ثم زادت من بعد إلى وقت التلف اعتبر بالقيمة وقت الادراك لكمال النصاب وبروز التلف لاجل ضمان ما وجب اه‍بيان في بلد المال لا في بلد المالك (٣) خرجت الحلبة (٤) خرجت الخضراوات (٥) أجرة البقر ودائس وحاصد (٦) صوابه ويحتسب (٧) يعنى انها تجب الزكاة من الجميع قبل أن يخرج مؤنته ومعنى الاحتساب أن لا يزكي الا ما فضل عن اخراج المؤن وهذا قول الامام القاسم بن على العيانى وادريس بن علي التهامي رواه عنهما الفقيه نحو أن يحمله السيل (٩) وهل يستحق البقاء أم لا ينظر قيل يستحق؟ بأجرة المثل ذكره في تعليق الفقيه س وقال السيد احمد

[٤٩٥]

(أو) إذا (لم يزد) الحاصل من الزرع (على بذر قد زكى (١) فان الزكاة تجب فيه نحوان يزرع أرضا فيحصل له منها طعام فيخرج منه العشر ويطرح الباقي بذرا فلم يحصل منه الا قدر البذر الذى طرح فانه يجب عليه أن يخرج عشره أيضا إذا كان ذلك يأتي نصابا (٢) فصاعدا (أو) إذا وجد المسلم (٣) زرعا مباحا فيحوزه (٤) قبل ان يبلغ حد الحصاد ثم (أحصد) في ملكه (بعد حوزه (٥) من) مكان (مباح) فانه يلزمه العشر (٦) ذكره أبو مضر * قال مولانا عليه السلام

__________

الشامي وسيدنا عامر لا يستحق البقاء وللمالك أن يأمره بالقطع أو يضرب عليه ما شاء؟ فان قلعه مالكه فلا ارش لانه غير متعد وقرز لعله لا ارش لما حصل من النقص بنفس الزرع لا برقعه فهو مباشر وان لم يتعد فيه اه‍شامى والمختار الأول كما يأتي في الشفعة كلام التمهيد اه‍ع سيدنا حسن رحمه الله وكان بذره لا يتسامح به قال في ح لى والا فلمالك الارض كما سيأتي اه‍ع بخلاف ما لو حمل السيل تراب رجل إلى أرض غيره يلزم صاحب التراب رفعه إذ لاحد له ينتهى إليه (وسئل الامام) عز الدين رضوان الله عليه ما مذبكم في المعشرات؟ هل يجب اخراج العشر فيها في القليل والكثير أو لا بد من كمال النصاب فالجواب ان مذهبنا في المعشرات اشتراط النصاب لكن لا ينبغى أن يفتى به العوام لوجوه ثلاثة الأول انهم كالملتزمين لمذهب القائل بوجوبه في القليل والكثير بانيين على ان ذلك هو الواجب وأهل المذهب يقولون الجاهل كالمجتهد فصار ذلك مذهبا لهم وثانيها لو أفتوا بذلك ادى إلى اضاعة الحقوق والزكوات لانهم لا يحكمون حساب ما يتحصل في السنة من أولها إلى آخرها ولا؟ ذلك ولا يحصل منهم افراز الزكاة قبل اخراج المؤن وحسبت جميع ما حصل قبل اخراجها بل يعلم من عادتهم انهم لا يعتدون بما يفوت في المؤن وما يتعجلوه قبل دياسة الثمر وثالثها ان الناس قد غلب عليهم التساهل في غير الزكاة وحقوق الله هذا واجب؟ الخمس قد صار فريضة منسية وغيره وقد اختلطت المكاسب وتجاوز الناس في أديانهم وقل تورعهم وتكاسبهم ومواريثهم ومعاملتهم فلولا كان منهم من تؤخذ زكاته كرها لكان لنا أخذها من القليل ولو لم يقل بوجوبها فيه بنية التظمين وأما من سلمها طوعا فلنا أخذها منه وان فرضنا ان لاحق عليه من حيث انه يرى الوجوب وان سلم طائعا مختارا وهذا حكم أكثر الناس اه‍من جواباته عليه السلام (١) أو لم يزك قرز (٢) أو دونه ويضم إلى ما يوفيه في ذلك الحول اه‍نجرى قرز (٣) لاجل وجوب الزكاة (٤) وينظر بماذا يملك قيل يكون بتملك الارض من بناء أو خندق أو غيرهما قرز (٥) سواء؟ قبل الحصاد أم بعده (٦) والخمس يوم غنمه ويخرج الخمس؟ قيمة لانها تضره القسمة؟ مفتي قرز وقيل ليس له اخراج القيمة لانه يجب من العين (١) ولا له ن يقسم بقدر الخمس لان في ذلك ضرارا بل يكون مشاعا اه‍عامر (١) كالخمس لورود الدليل بذلك بخلاف أموال التجارة؟ فان لم يخرج الخمس حتى حصد فالخمس باق فيه فيخرج الخمس من الرأس ويزكى الباقي ان كان نصابا اه‍شامى والمختار انه إذا بقى؟ حتى أحصد فانه يخرج خمس قيمته التى قد وجبت وقت حوزه والعشر بعد الحصد القياس أن يخرج من عين الزرع ما قيمته خمس الكل لكون العين غير متعذرة اه‍شامى والمختار كلام المفتي الأول

[٤٩٦]

وهو القوى عندنا * وقال ض ف انه يجب فيه الخمس مطلقا كالركاز (١) عند م بالله والهادي وهكذا ذكره ص بالله والحقينى وفى شرح ابي مضر عن ض زيد انه لا يجب فيه شيءمطلقا (٢) عندم كالصيد وأما إذا يجوزه بعد ان قد أحصد * قال مولانا عليه السلام فالاقرب انه يلزمه الخمس (٣) كالحطب والحشيش عند الهدوية هذا إذا نبت في مباح فاما إذا نبت في مملوك (٤) كان لرب المكان (٥) ولم يكن لغيره ان يتحوز * واعلم ان الزرع لا يكون مباحا الا حيث يكون البذر (٦) مما يتسامح به في العادة (٧) والا كان لرب البذر ان عرف والا فلبيت المال (الا) الذى يسقيه (المسنى فنصفه) أي فالواجب فيه نصف العشر (٨) (فان اختلف) سقى الزرع فتارة يسقى بالسوانى (٩) وتارة بالمطر أو النهر (فحسب المؤنة (١٠) أي فزكاته تقسط بحساب المؤنة وهى الغرامة فان نقصت غرامة المسنى لاجل السيح (١١) نصفا أخرج من نصف الزرع نصف العشر (١٢) ومن النصف الآخر العشر وهكذا ان التبس هل هو النصف أو أقل (١٣) أو أكثر (١٤) وكذا يسقط عندنا إذا كان أحد السقيين دون الآخر وعرف وروى في الشرح عن الاخوين وح وش انه لا يقسط بل العبرة (١٥) بالغلبة فان كان الاغلب السيح ونحوه (١٦) وجب العشر في الجميع وان كان الاغلب المسنى وجب نصف العشر في الجميع وعن بعض ص ش انه لا يقسط أيضا بل العبرة بما كانت عليه الارض

__________

(١) الأولى أن يكون كالحشيش اه‍كب (٢) سواء حازه قبل الحصاد أم لا (ظ) ولا عشر عليه قرز (ط) وعليه الزكاة ولا خمس عليه لانه من فوائد أرضه (٥) بعد أن يفعل فيه ما يوجب الملك (٦) فان التبس هل كان مما يتسامح به أولا فالأصل بقاء الملك فيكون لرب البذر ان عرف والا يعرف فلبيت المال قرزه (٧) أو تركه مالكه رغبة قرز (٨) لعموم قوله صلى الله عليه وآله فيما سقت السماء أو سقت الانهار العشر وما سقت؟ نصف العشر (٩) والسوانى والدوالى والخطارات عبارة عن الحيوان الذى ينزح به الماء من البور سواء كان الحيوان السانى ثورا أو حمارا أو حملا والخطارات ما يخطر بذنبه يمينا وشمالا عند جذب الماء من الحيوانات المذكورات لكن أكثر ما يستعمل بذلك الابل اه‍دواري (قال في المصباح) في خطر بالخاء المعجمة والطاء خطر من باب ضرب وقعد وخطر البعير؟ بذنبه خطرا بفتحتين إذا حركة اه‍بلفظه (١٠) والعبرة عندنا بالمؤنة لا بالاوراد ولا بالمدة ولا بالنفع (١١) هو الماء لجارى وهو؟ (١٢) قال في الشرح بلا خلاف (١٣) هذا إذا التبس بين الثلاثة وأما إذ التبس هل أقل أو أكثر فالأصل القلة (١٤) فنصفان إذ لا مخصص (١٥) وشبهوه بالسوم بالمستعمل إذا اختلطه بالقراح (١٦)؟ وهو الذى يشرب بعروقه من دون أن يستقي اه‍ح زهور وفى الاثمار والعثري وهو الذى يسقى قبل زرعه * العثرى بفتحتين هومسوب ما سقى نمن النخل سيحا ويقال هو العذى وقال الجواهري العثري الزرع لا يسقيه الا ماء المطر اه‍مصباح

[٤٩٧]

من قبل * فان كانت عادتها تسقى بالمسنى فنصف العشر والا فالعشر (ويعفى (١) عن اليسير) وهو الذي لا يعتد به في زيادة المؤنة (٢) على ما ذكره في اللمع * قال مولانا عليه السلام وأقرب ما يقدر به نصف العشر لانه قد عفي عنه في المغابنة فيما بين العبيد وكذا فيما بين العبد وربه فلو سقيت الارض سيحا حتى لم يغرم عليها الا نصف العشر ما كان يغرم لو سقيت مسنى فيجب فيها العشر ويعفى عن تلك المؤنة اليسيرة (ويجوز خرص الرطب (٣) كالعنب والتمر ولا يجوز خرصه الا (بعد صلاحه (٤) حتى لا يبقي في التمر بلح (٥) ولا في العنب حصرم (٦) فمتى كان كذلك جاز خرصه (٧) عندنا وقال ح (٨) لا يجوز الخرص لانه رمي بالوهم (٩) (و) كذلك

__________

(١) أما لو اشترى الماء فقال الفقيه يوسف يجب فيه العشر يعنى فيما شرى من النهر اه‍بستان قرز وقال الفقيه حاتم نصف العشر وكذا عن بعض أصش اه‍بستان وقيل العبرة فيما شراه بأصله ان كان مسنى فنصف العشر وان كان غيلا فالعشر لزوما وسقوطا قرز (٢) وهو الذى مان يقوم الحب من دونه وانما حصل بحسابه فقط اه‍ح فتح (٣) عبارة الاثمار ويجوز خرص ثمر وعدل عن عبارة الأزهار في قوله رطب لانه اما يضم الراء وفتح الطاء المهملة فذلك يختص بالتمر ولا وجه له وام بفتح الراء وسكون الطاء فلا يهام لفظها وعدم تحديد معناها إذا يدخل فيه ما ليس مقصودا اه‍ح أثمار وكذا الزرع وفى البيان (مسألة) ويجوز أخذ العشر مما وجب فيه بالخرص الخ قيل وإذا أخرج الزكاة من العنب والزرع في سنبله جاز عملا بالظن ومثله في كب وقواه المتوكل على الله رحمه الله قرز للامام ورب المال (٤) وهل يجوز للامام الخرص إذا كره المالك الظاهر انه يجوز الا أن يحصل على المالك ضرر يدخلون الخارص إذ لا وجوب عليه في تلك الحال وهل يجوز طلب التعجيل منه لما خرص عليه أم لا قال في الغيث لا يجوز مع الاكراه اه‍وقيل يجوز قرز فان قيل ما الفرق بين هذا وبين البيع انه اعتبر هنا أن يطيب الكل وفى البيع إذا أراد أن يبيعه اعتبر أن يطيب الاكثر (الجواب) ان المقصود هنا الكيل وفى البيع المقصود الانتفاع للتحقيق هذا المراد بالصلاح هنا وفى البيع صلاحه للاكل (٥) في المصباح البلح ثمر النخل مادام اخضر قريبا إلى الاستدارة إلى أن يغلظ النوى وهو كالحصرم في العنب الواحدة بلحة فإذا أخذ في الطول والتلون إلى الحمرة والصفرة فهو بسر فإذا خلص لونه وتكامل ارطا؟ فهو الزهور (٦) الحمضة وفى اصطلاح اليمن يسمى الكحب (٧) لما روى عنه صلى الله عليه وآله انه عامل أهل خيبر على أن يكون عليهم نصف الغلة في أراضيهم فلما كان وقت الثمرة بعث إليهم عبد الله بن رواحة ليخرص الثمرة فخرصها فعليهم فقالوا يا ابن رواحة أكثرت علينا فقال ان شئتم فلكم وضمنتم نصيب المسلمين وان شئتم فلى وضمنت نصيبكم فقالوا هذا هو الحق به قامت السموات وروى ان عبد الله بن رواحة خرص عليهم أربعين ألف وسق فكان لرسول الله صلى الله عليه وآله منها عشرون ألف وسق اه‍ح بحر من باب المساقاة ولم يخرص عليهم الا مرة واحدة ثم قتل في غزوة مؤته رحمه الله (٨) كلام ح يستقيم إذا أخذ العشر بالخرص وأما الخرص لبلوغ النصاب فمن أصله الوجوب في القليل والكثير اه‍بستان (٩) قلنا عمل بالظن

[٤٩٨]

(ما يخرج دفعات (١) ولا يمكن حبس أوله على آخره كالقضب (٢) فانه يجوز خرصه عندنا (فيعجل عنه (٣) اي وإذا خرصه الخارص فغلب في ظنه انه يكمل نصابا جاز تعجيل الزكاة في الحال فيأخذ زكاه العنب والتمر قبل يبسه وزكاة القضب حيث غلب في ظن الخارص انه يحصل منه في دفعاته من أول الحول إلى آخره ما قيمته مائتا درهم (والعبرة بالانكشاف) فان انكشف ان الحاصل فوق ما خرصه الخارص وجب على رب المال إخراج الزكاة عن جميع المال ان لم يكن قد أخرج شيئا وان كان قد أخرج زكى ذلك الزائد وان انكشف ان الحاصل دون النصاب وجب على الامام أو المصدق رد ما قبضه وان لم يشترط الرد (٤) وأما الفقير فلا يلزمه الرد الا إذا شرط عليه (٥) * تنبيه * وفائدة الخرص انتفاع المالك والفقير وصيانة المال أما انتفاع المالك فلانه لا يجوز له تفويت المال حتى يخرج زكاته فإذا أراد الانتفاع

__________

فجاز اه‍بحر ولا قياس مع النص وقد فعل صلى الله عليه وآله في بعض أرض خيبر (١) كالقطن والحناء والقضب والباذنجان اه‍ بحر كل دفعة بقيمتها (٢) بعد صلاحه والكراث والليم والورد والعصفر (٣) فان قيل انما أخرج في أول دفعة فهو غير واجب فإذا جاء آخر الحول أسقط عن الواجب وما ليس بواجب لا يسقط الواجب قال سيدنا يسقط بطريق الانكشاف اه‍تذكره يعنى يخرج عن الدفعة الاخيرة منها ويخرج منها أيضا عن الدفعات؟ وعلى حسب التقويم فكل دفعة بقيمتها يوم التلف مثاله إذا حصل له في الدفعة الأولى مائة حزمة من القضب قيمتها أربعون درهما وحصل في الدفعة الثانية مائة حزمة قيمتها في وقتها ستون درهما وحصل في الدفعة الثالثة مائة حزمة قيمتها في وقتها لى وقت التلف مائة درهم فانه يخرج عنها أي عن الاخيرة عشر حزم عنها وعن الثانية حيث القيمة ستون ستا وعن الأولى حيث القيمة أربعون أربع حزم اه‍رياض؟ الذى قرر للمذهب انه يجب اخراج ثلاثين حزمة أو قيمتها مع التلف لان المجموع كالشيءالواحد وهو ظاهر الأزهار قرز يعنى عن هذه الدفعة لا عن الدفعات المستقبلة إذ لا يعجل عن معشر قبل ادراكه ويكون المعجل عن المخروص اما زبيبا أو تمرا يابسا مما يعد من العين أو تعجل عن المخروص عنبا أو رطبا اه‍ح لى لفظا وقرز ويسمى تعجيلا بالنظر إلى أنه لا يجب الا بعد معرفة كونه نصابا الا الوصي والولى كما سيأتي اه‍ بحر قرز عن الحاضر والماضي قرز (٤) ما بقى معهما ويضمنان ما أتلفاه أو تلف بتفريط منهما تفريط فلا يضمناه وان تلف بتفريط خطأ أو نسيانا أو صرفاه في مستحقه فقال في البيان يضمناه من بيت المال؟ وقيل ف يضمناه كذلك ان أخذاه قهرا لا ما أخذاه برضا أربابه لانهم سلطوهما عليه اه‍برهان؟ يعنى الامام إذا شرط وسبيله سبيل ما لو قال صرفت اليك ان دخلت الدار ونحو ذلك لان ذلك شرط حالى كانه قال ان كانت الزكاة واجبة علي فيه في الحال اه‍رياض مع البقاء ومع التلف ان جنى فرط قرز أو جرى

[٤٩٩]

بالعنب أو التمر في حال رطوبته فخرصه وأخرج زكاته ان قدره نصابا أو لم يخرج ان قدره دون نصاب جاز له الانتفاع حينئذ ولا حرج وأما انتفاع الفقير فظاهر لما يحصل من التعجيل وأما صيانة المال (١) فلانه إذا تركه حتى يصلح وميز العشر (٢) كثر تردد الفقير إلى ذلك المعزول (٣) فلا تحصل الصيانة (٤) للارض وزاد ص بالله وش على هذه الفوائد الثلاث فائدة رابعة (٥) وهى تضمين المالك للزكاة ان تلف المال والمذهب خلاف ذلك وهو انه لا يضمن (٦) وعندنا انه يكفي خارص واحد (٧) من أهل الخبرة والمعرفة بمقادير ما يخرص بحيث يعرف ان الكرم الذى ينظر فيه أو النخل يبلغ عنبه إذا صار زبيبا أو رطبه إذا صار تمرا خمسة أوسق وإذا التبس على الخارص الامر جعل النقصان في حق الله تعالى * قال في البيان (٨) ويجب ان يكون الخارص من اهل الديانة والمعرفة (٩) (ويجب) اخراج زكاة ما انبتت الارض (من العين (١٠)

__________

عرف إذ هو كالمنطوق به قرز (١) في تفسير الصيانة فيما ذكره نظر ولعل تفسير الصيانة يكون بأنه إذا خرصه بعد صلاحه جاز أن يخرج قدر هذا العشر المقدر من غيره مما يجب فيه العشر مما جمعه الحول في ملكه أو على قول من يقول يجوز اخراج القيمة مع وجود العين فحينئذ يحصل صيانة المال من تردد الفقير إليه لانه لا واجب عليه لانه قد أخرج عنه هذا في غالب ظنه اه‍راوع وتكميل ومثله في شرح الذويد على الأزهار وقيل المراد بالصيانة أن لا يبقى الثمر المذكور على الشجر وهو المراد بالضرر المذكور اه‍شامي قرز (٢) زبيبا وفى حاشية البحر بمكيال أو ميزان وأما الصلاح فلابد منه (٣) والمراد الذى سيعزل وفى حاشية الذى لم يعجل أي يحصد أي يحصد ويداس ولم يعجل (٤) لان الانسان يضون ملكه الخالص ولا يصون المشترك مثله لان من طبع البشر التحفظ بالخالص والتهاون بالمشترك اه‍عامر (٧) كعبد الله بن رواحة في خيبر أحد قولى ش بل عدلان كتقويم الجزاء للصيد قلنا لا قياس مع النص اه‍بحر وإذا اختلف الخارصان سل النواوى يوقف حتى يتبين والمذهب انه يقبل قول من قال انه نصاب عملا بما تجب معه وقيل يقبل قول من قال ان الزكاة تسقط لان الله أسمح الغرماء إذ قد اجتمع في حق الله تعالى موجب ومسقط فالحكم للمسقط اه‍عيسى دعفان (د) الا بعد امكان الاداء (؟) وجه تضمينه اياه عنده انه يجعل الخرص بأمر الامام كمطالبته وكذلك يضمن ما نقص عن النصاب لاجل يبسه عنده بخلاف ما إذا خلى عن الطلب والخرص فانه لا يضمن عنده الا إذا تكاملت شروطه فتنتقل إلى ذمته عنده كما تقدم والانتقال إلى الذمة فائدة انه لا يمنع الزكاة وأما الضمان فلا يضمن عنده الا بعد مطالبة أو معنى حول آخر (٧) ولو امرأة أو عبد قرز (٨) وندب ان يترك الامام لرب المال ثلثا أو ربعا من الزكاة يصرفها لفعله صلى الله عليه وآله وسلم وهو الذى كان عليه عمال الهادى عليه السلام ذكر معنى هذا في البحر وكذا في تخريجه (٩) ويحلف احتياطا (١٠) عبارة الفتح ويخرج من عين كل جنس جمعه الملك فيخرج عن كل جنس جمعه الحول من أي ذلك الجنس ومن أي جهة وعن المتقدم من المتأخر والعكس إذا جمعه الملك اه‍ح فتح قرز

[٥٠٠]

أي من عين المال الذى يزكى يخرجها مما جمعه الحول (١) وهذا هو الصحيح وقيل س ان المراد بالعين أن يخرجها مما جمعه الموج (٢) * قال عليه السلام وإذا لم يقصد ما ذكرنا ففيه بعد (ثم) إذا تعذر الاخراج من العين أخرج من (الجنس (٣) نحو أن يتلف طعام شعير بعد امكان الاداء فان المالك يخرج من جنس ذلك التالف فيخرج من شعير آخر بقدر الواجب عليه (ثم) إذا تعذرت عليه العين (٤) والجنس (٥) معا بأن لا يجدهما (٦) في ملكه جاز إخراج (القيمة) وعن زيد بن على والناصر وم بالله ان القيمة تجزي مع امكان العين ويعتبر بالقيمة (حال الصرف (٧) أي يوم الاخراج ولا عبرة بالقيمة يوم وجوب الزكاة (ولا يكمل جنس بجنس (٨) أي إذا حصل للزارع دون نصاب من جنس كالبر ودون نصاب من جنس آخر كالشعير وإذا ضم هذا إلى هذا كمل خمسة أوسق فانه لا يلزمه الضم والتزكية وكذلك في سائر الاجناس المختلفة

__________

والفرق بين الانعام والطعام الدليل لانه صلى الله عليه وآله قال في الاربعين من الغنم شاة ولم يفرق بين أن يكون من الغنم أو من غيرها وقا فيما أنبت الارض وسقت السماء العشر وعشر الشيءمنه اه‍نجرى ولقوله صلى الله عليه وآله لمعاذ خذ الحب من الحب وقال تعالى ومما أخرجنا لكم من الارض ى اه‍صعيترى ويجب استفداؤها بما لا يجحف قرز وتجب في الرهن بعد الحول فيبطل بالشياع الطارئ كالمتقدم وتقدم على الدين لتعلقها بالعين اه‍بحر (١) مع الاستواء أو أخرج الاعلى (٢) والمراد بالموج الذى يسقى من ساقية واحدة وماء واحد (٣) يعنى في غير القضب ونحوه فانه إذ تعذر الاخراج من العين أخرج من القيمة لان القيمى لا يضمن بمثله اه‍كب فان لم يجد الا دون أخرج منه ويكون على جهة القيمة اه‍مفتى ولعله يفهمه احتجاج الغيث ولفظه الثالث إذا كان اخراج الموجود على جهة القيمة فهل يجوز ان يخرج من أي مال كان؟ هنا لا في حق الآدمي فتجب القيمة من الدراهم والدنانير فينظر ما الفرق اه‍ح لى وقيل هذا على أصل م بالله في الغصب اه‍ن وقيل الفرق ان الزكاة شرعت لنفع الفقير وسد خلته وهما يحصلان بأى مال دفع إليه بخلاف دفع القيمة فهى لدفع الشجار وهو لا يحصل بغير النقدين ولان الدراهم والدنانير قد جعلا ثمنا لجميع الاشياء اه‍ن؟ كالفطرة فيما يأتي (٤) في ملكه (٥) في الميل قرز (٦) يقال بان لا يجد العين في ملكه ولا الجنس في الناحية وهى عند م البريد وعند ط الميل قرز وقيل تجزى القيمة حيث لا يجدها في الناحية اه‍بهران (٧) ان قارن التسليم في المثلى لا في القيمى فقيمته يوم التلف اه‍فتح وكب معنى الا أن يكون مضمونا من قبل فبأوفر القيم من القبض إلى التلف اه‍شكايدى ومثله في ح لى ولفظ ح ما لم ترد؟ القيمة قبل زيادة مضمونه فبأوفر القيم قرز (٨) قيل وكذا ما كان زكاته نصف العشر فلا يضم إلى ما زكاته العشر وقيل بل يضم كما قالوا فان اختلف فحسب المؤنة قرز وأما؟ من البر والشعير فان حصلا نصابا وجب عليه تزكيتها من؟ وان ظن ان احدهما أكثر وجب تزكية النصاب منهما ويكون من جنسه لتعذر الاخراج من جميعها اه‍لى بخلاف

[٥٠١]

وأما العلس ففى الانتصار ظاهر المذهب انه جنس برأسه غير البر (١) فلا يضم إليه (٢) * وهذا قول ص بالله * وقال ش (٣) هو نوع من البر فيضم إليه منسلا وهكذا عن الشيخ عطية وقيل بل يضم إلى البر بقشره (ويعتبر) نصاب (التمر بفضلته (٤) فإذا بلغ التمر مع فضلته وهى نواه خمسة أو سق وجب فيه العشر ولو كان إذا ميزت الفضلة عنه نقص عن النصاب (وكذلك الأرز) يعتبر نصابه بقشره فمتى كمل مع قشره خمسة أوسق وجب فيه العشر (إلا (٥) أن يخرج الأرز (٦) (في الفطرة (٧) والكفارة) فانه في هذين لا يعتبر بقشره بل يخرج الصاع منسلا (٨) (وفى العلس (٩) خلاف) هل يعتبر النصاف بقشره أو منسلا فمن قال انه جنس برأسه غير البر اعتبره بقشر كالأرز ومن قال أنه نوع من البر اختلفوا فالش يعتبر ضمه إلى البر منسلا * وقيل بل يضم إلى البر بقشره كما تقدم (وفي الذرة (١٠) والعصفر ونحوهما) كالمشمش (١١)

__________

النوع قرز (١) والسلت برأسه فلا يضم إلى غيره لأنه اكتسب من تركيب الشبيهين الاثنين طبعا انفرد به فصار أصلا مستقلا برأسه وقيل شعير فيضم إليه لأنه بارد وقيل حنطة لأنه مثلها لونا وملابسه اه‍منهاج النووي وشرحه إتحاف المحتاج بلفظها؟ والسلت بالضم الشعير أو ضرب منه اه‍قاموس بلفظه (٢) وانه يعتبر في الزكاة والفطرة بقشرة واختاره إمامنا وانه يخالف البر في الصفة؟ والعلة والحكم اه‍شرح فتح وقواه من المشايخ الذمارى والسحولى والهبل وفى البحر في باب الربويات يجوز بيع البر بالعلس منسلا متفاضلا إذ هما جنسان في الأصح وعن الشكايدى أنهم يتفقون في الفطرة والكفارة انه يعتبر منسلا وقيل على الخلاف؟ أما الصفة أما البر فكل حبة في كمه والعلس اثنين في كمه والعلة كون العلس حار لين والبر حار يابس والحكم لو حلف لا آكل البر فأكل العلس لم يحنث (٣) واختاره من المشايخ المفتى والجربى واختاره ابن بهران وفى الصحاح والقاموس هو نوع من البر (٤) وكذلك اللوز قرز فان ميز فجناية ويضمن من الجنس قرز ولو في الفطرة قرز (٥) وهذا الاستثناء إنما هو في الأرز دون التمر ولهذا فصلناه عن التمر (٦) والعلس قرز (٧) وكذا العلس ذكره الأمير الحسين انه لا يجزى إلا منسلا ومثله في ح لى ويخرج صاعا قرز (٨) فان قلت فما وجه اعتباره بقشرة في الزكاة وفى الفطرة والكفارة منسلا وما وجه الفرق ولم لا يلزم مثل ذلك في التمر قلت وجه الفرق قوله صلى الله عليه وآله في الفطرة مما يأكل المزكون وقوله تعالى في الكفارة من أوسط ما تطمعون أهليكم ولا شك أن قشر الأرز مما لا يأكله المزكون ويطعمون أهليهم ولما يقيد في الزكاة بمثل ذلك لم يعتبره وإنما لم يلزم مثل ذلك في الفطرة والكفارة لأنه لا يمكن تخليصه من فضلته إلا بتكسيره وفى ذلك حرج ومن ثمة وقع الإجماع على اعتباره بفضلته اه‍غيث (٩) ولا يجزى في الكفارة منه إلا صاعا منسلا بخلاف البر فيجزى منه كفارة نصف صاع كما يأتي اه‍ح لى لفظا (١٠) وسواد الدرة منها وهو الجعدب لا سواد الشعير وهو السخرب فانه لا قيمة له وفى كب بالقيمة وهو الصحيح قرز (١١) البرقوق؟ في عرفنا والخوخ

[٥٠٢]

والدوم (١) (ثلاثة أجناس) تلزم الزكاة في كل واحد من هذه الأجناس إذا كمل نصابا فالأجناس التي في الذرة هي الحب ونصابه خمسة أوسق والحماط (٢) ونصابه كذلك والقصب ونصابه بالقيمة مائتا (٣) درهم وأجناس العصفر زهره ونصابه بالقيمة وحبه ونصابه بالكيل وأصوله ونصابها بالقيمة وأجناس المشمش (٤) لحمه ونواه ونصابهما (٥) بالقيمة وتوهمه (٦) ونصابه بالكيل والدوم (٧) كالمشمش (ويشترط (٨) في وجوب الزكاة فيما أنبتت الأرض حضور وقت (الحصاد) في الملك بحيث لا يبقى في العنب حصرم (٩) ولا في الرطب بلح (١٠) ولا في الزرع خضير (١١) إلا ما لا يعتد بمثله في عادة الزراع (فلا يجب) الزكاة (قبله) أي قبل

__________

(١) وهو ثمر السدر ويسمى النبق (٢) الأولى بالقيمة كالتبين اه‍كب ون قرز (٣) والشرف منه وان لم يفصل فان فصل قوم وحده لانه يكون بعد الانفصال جنس وحده قرز وقيل قوى ولو فصل فانه يضم إلى القصب اه‍مفتى الشرف ورق الذرة (٤) والبن جنيس (١) قشرة جنس والصافى جنس لانه لا ينتفع به الا بعد الفصل بخلاف التمر قال المفتى وهذا هو الذي مشينا عليه في التدريس ويعتبر يصاب البن بالكيل وهو خمسة أوسق كما تقدم؟ ونصاب القشر بالقيمة فلا تجب الزكاة في البن إلا إذا بلغ خمسة أوسق ولا في القشر إلا إذا بلغ قيمته نصاب نقد قرز؟ إن كان يكال وان كان يوزن فنصابه بالقيمة قرز (١) قيل بعد الفصل وقبله جنس واحد اه‍عامر لكن يقال قد لزمت الزكاة قبله فما وجه السقوط بعد الفصل لعله يتصور حيث النصاب دفعات ولم يأت الدفعة الأخرى إلا وقد استهلكت الدفعة الأولى (٥) قال في البيان يعتبر نصابها بالقيمة في الكل في اللحم والتوهم النوى وهو لبه وكذا في الخوخ وأما الدوم فقال في شرح الأثمار ما لفظه وأما النبق فيعتبر نصابه بالكيل فيدخل فيه لبه ونواه وفى بعض الحواشى لعل كلام الأزهار والشرح محمول على انه باع واستثنى أو منذور بأحدهما أو أكل قبل بلوغ الحصاد لفظ البيان ولا يجب في الخوخ والمشمش إلا زكاة واحدة لأنهما يقومان بما فيها من النوى وما فيه فان بلغ نصابا با أخرج عشر الكل وان لم يبلغ فلا شيء(٦) أي لبه (٧) أي النبق (٨) يقال هو سبب وليس بشرط لان الحصاد سبب بدليل انه لا يصح التعجيل قبله ولو كان شرطا لصح ولعله يجوز اه‍مفتى وما انتفع به قبل إدراكه كالصعيف وقبل طيب العنب والرطب نحو ما يؤكل في أول طيبه فلا شيءفيه ذكره في حواشي الإفادة والفقيه ح وهو ظاهر التذكرة اه‍كب ولفظ الغيث (تنبيه) قال ص بالله والسيد ح ما أخذ من الزرع قبل حصاده وجبت فيه الزكاة إذا بلغت قيمته مائتي درهم قال السيد ح

[ ٥٠٣]

[ حضور(١) وقت الحصاد(وان بيع بنصاب(٢) من الدراهم لان الوجوب انما يتعلق بحالة الحصاد * وقيل ح بل إذا بيع بنصاب وجب على الزكاة الخضراوات ووجب على المشتري زكاة الزرع إذا أحصد عنده * قال مولانا عليه السلام وكلام الفقيه ح فيه نظر(٣) لان حضور وقت الحصاد شرط في وجوب الزكاة في الخضراوات كما هو شرط في غيرها فلا تلزم فيه زكاة حتى يحصد عنده ولا في الخضراوات حتى تصلح(وتضمن(٤) الزكاة(بعده) أي بعد الاحصاد يضمن المالك و(المتصرف(٥) في جميعه(٦) أي في جميع ذلك الزرع(أو) في(بعض) منه قد(تعين لها)

__________

الحصاد لاجله قرز(١) ما لم يقصد البيع وقت البذر قرز(٢) منقول نمن خط ض صفى الدين أحمد بن صالح ابن أبى الرجال ما لفظه لو زرع رجل للعلف فباعه من آخر بمائتي درهم مثلا زكاة البائع فإذا استبقاه المشترى حتى حصد عنده وجب عليه زكاة الحب وزكاة ما زاد عنده في العلف هكذا في الديباج وظاهره للمذهب انتهى قال في تعليق ابن أبى النجم ومن اشترى زرعا وهو بقل الخ قال سيدنا يجب على البائع اخراج العشر إذا بلغت قيمة المبيع مائتا درهم والعلة انه انتفع مما أخرجته الارض بما قيمته مائتا درهم فوجبت فيه الزكاة فاما المشترى فالواجب عليه عشر الزرع إذا استحصد في ملكه وكان نصابا كما ذكر والنظر في زيادة هذا العلف فيقال فيه والله أعلم انه إذا بلغ زيادته مائتي درهم وجبت عليه الزكاة مثاله أن يشترى بمائتي درهم ثم تبلغ قيمته أربع مائة فتجب عليه عشر مائتي درهم ولو اشتراه بمائة درهم لم يجب على البائع العشر وعلى الجملة فان لم يبلغ الا مائتي درهم لم يجب العشر على واحد منهما لانه لم يخرج عند أحدهما ما قيمته مائتا درهم نقلها من تعليقه رحمه الله وهو محمد بن عبد الله بن حمزه بن محمد بن عبده بن حمزة بن أبى النجم(٣) بالنظر إلى البائع وأما المشترى فيجب عليه العشر قرز(٤) ضمان أمانة عند أبى ط ؟ الامكان ضمان غصب قرز(٥) فرع لو طحنت الزوجة أو غيرها ما لم يخرج عشره وخزت منه وأكل منه الغير صمنت للفقراء وكذا لو كان الاكل الغنى لا الفقير لانه مصرفه في هذه الحال ثم ان سبق المالك باخراج العشر برأت ذمة الزوجة والآكل لان أصل الوجوب عليه فإذا سقط عنه سقط عن غيره وان سبقت المرأة بالضمان للفقراء برئت منه هي والاكل لا المالك ان لم يأذن لها بالضمان وان سبق الآكل بالضمان للققراء برئ لا المرأة ولا المالك لان حقوق الله تعالى تكرر الا إذا كان باذن المالك اه‍ بيان قرز(*) وكلام أهل المذهب مبنى على انها لا تجب في كل جزء ولهذا اشترطوا أن يتصرف في الجميع أو بعض تعين لها وهى لا تتعين الا بتلف التسعة الاعشار لا بتعيين المالك وعزله اه‍ تكميل قرز(*) سواء كان التصرف قبل امكان الاداء أو بعده بشرط أن يمكن الاداء حب ؟ تصرف قبله لا لو تلف المال قبل امكان الاداء فلا شئ اه‍ ح لى(*) ولابد في ضمان المتصرف ان يتصرف في جميع ما يعد من العين وهو ما ضم حصاده الحول والا فلا ضمان عندنا اه‍ ح لى لفظا(*) ولو كافرا لانه تصرف في حق الغير وهم الفقراء فهو من قبيل ضمان الجناية لا من القرب الممنوعة من الكفار والله أعلم اه‍ شامى قرز(*) سواء تصرف باذن المالك أم لا(*) ويرجع على المالك ان أوهمه بالاخراج لانه غرم لحقه نسببه قرز(٦) وهذا عام في

[ ٥٠٤]

[ أي للزكاة وذلك بأن يكون قد تلف(١) تسعة أجزاء من المال وبقي الجزء العاشر أو بعضه فانه قد تعين للزكاة وتصرفه بان ينقله من مكان إلى مكان وانما يضمن القابض(ان لم يخرج(٢) المالك) الزكاة فان أخرجها المالك سقط الضمان(٣) عن القابض ولا يبرأ المالك باخراج(٤) القابض الا أن يخرج بأمره(٥) أو إلى الامام أو المصدق(٦) ولا يبرأ القابض(٧) بالرد إلى المالك الا على القول(٨) بأن الغاصب الثاني يبرأ بالرد إلى الغاصب الاول قوله أو بعض تعين لها يعنى فلو قبض ما لم يتعين للزكاة لم يضمن ذكره م بالله وحكى عن ص بالله أيضا * وقال أبو مضر بل يضمن حصة ما قبضه(ومن مات بعده(٩) أي بعد الحصاد(وأمكن الاداء قدمت) الزكاة(على كفنه ودينه المستغرق(١٠) لجميع تركته فأما لو مات بعد حضور وقت الحصاد

__________

جميع الزكوات(١) حسا أو حكما قرز(٢) ويعتبر في ذلك بالظن حصل له ظن الاخراج كفى وان لم وجب على المتصرف الاخراج اه‍ ح لى لفظا(*) صوابه ان لم تسقط على المالك اعم(٣) فان قيل ما وجه سقوطه عن القابض وقد ذكروا وجوب تعدد الضمان على القابض حيث صارت العين المغصوبة لله تعالى فهلا لزم ان يتعدد الضمان كما في الغصب فلا يسقط عن القابض باخراج المالك قلت الفرق بينهما ان العين المغصوبة إذا التبس مالكها انفصلت عنه وصارت لله تعالى بعد ان كانت لمعين والزكاة هنا من أصلها للفقراء فهى أشبه بالعين المغصوبة التى لم يلتبس مالكها بل معروف فان حكمها بأنه يبرأ الغاصب مصيرها إلى مستحقها من أحدهم ولا يتعدد الضمان الا بعد الاستهلاك فيتعدد الضمان بتعدد المتصرف اه‍ غيث(٤) فان أخرج العين إلى الفقير برئت ذمته وضمن للمالك وان أخرج من ماله فلا رجوع له على المالك خلاف الفقيه ح اه‍ ح لى قرز(٥) وعلم بأنه وكيل قرز(٦) مع غيبة المالك أو المتمرد وينويها عن الزكاة وقيل ولو حاضرا قرز(*) مع علمهما(٧) ولا يبرى ؟ بالصرف إلى غير الامام أو المصدق الا ان يصرف باذن المالك وحيث لم يأذن له المالك فانه يجب عليه استفداء العين من يده بما لا يجحف به ثم يصرفها إلى الامام أو المصدق أو إلى الفقير باذن المالك ؟ وظاهر الكتاب لا فرق وهو المختار في انه يبرأ قرز ولفظ البيان وإذا أخرج القابض عين ما وجب عليه أو ضمانه برئ هو منه لا المالك الا إذا كان باذنه أو دفعت إلى الامام أو المصدق قيل ح إذا علما بذلك لاجل النية اه‍ ن لفظا(٨) فاما لو كان المعروف من حاله في العادة انه يخرج الزكاة فلا ضمان على القابض إذا رد إليه ولو لم يخرجها من بعد بل قد ؟ بالرد إليه قولا واحدا اه‍ غيث بلفظه وظاهر الاز خلافه قرز(٩) هذا يوهم انه إذا مات قبل امكان الاداء جاز تكفينه منها وفيه مناقضة لما تقدم وهى قبله كالوديعة ؟ قبل طلبها والمعلوم ان الوديعة قبل طلبها لا يجوز تكفين الوديع منها وانما يستقيم على قول م ان امكان الاداء شرط في الوجوب اه‍ ح أثمار(*) فان مات وعليه خراج أو معاملة فهل يقدم على كفنه أم لا(الجواب) ان الخراج كالدين فلا يتقدم على الكفن والمعاملة كالزكاة فتقدم على ؟(*) عبارة الفتح ومن مات بعد وجوبها وهى أولى لتوافق ما تقدم وكلام الاز مبنى على الاتفاق بين السيدين والا فقد تقدم قول أبى ط صريح والصريح أولى من المفهوم(١٠) مسألة من كثرت عليه

[ ٥٠٥]

[ وقبل امكان الاداء * فقيل ى لا زكاة عليه ولا ورثته عند م بالله لانه مات قبل الوجوب والورثة وقع الحصاد في غير ملكهم وأما على قول ط فان الزكاة تجب على الميت لان امكان الاداء ليس بشرط في الوجوب(والعسل(١) الحاصل(من الملك) تجب فيه الزكاة لا الحاصل من المباح ففيه الخمس كما سيأتي وكذا لو كان النحل غير مملوك ووضع العسل في مكان مملوك ففيه الخمس(٢) أيضا * نعم ونصاب العسل وزكاته(كمقوم المعشر) فعلى هذا نصابه ما قيمته ح مائتا درهم(٣) والواجب فيه العشر عندنا ولو كان النحل يأكل من شجر المسنى وعن الفقيه ح إذا أكل من شجر المسنى ففيه نصف العشر(قال مولانا عليه السلام) وفيه نظر(٤) * وقال ك وش لا شئ في العسل وعند الناصر أن الواجب فيه الخمس سواء أخذ من ملك أو من مباح(قال مولانا عليه السلام) وقد دخل في عموم كلامنا أن زكاته تجب من العين ثم الجنس ثم القيمة * قال ض زيد والعسل يجوز أن يكون من ذوات الامثال لانه يقل فيه التفاوت * قيل ع يعنى إذا لم يكن فيه كرس يعتد به والا كان من ذوات القيم * قيل س وتقويم العسل بالمائتين(٥) يكون بشمعه فلو انفرد الشمع(٦) لم يجب فيه شئ(٧) * قال مولانا عليه السلام والاقرب

__________

الواجبات حتى استغرقت ماله لم يمنع جواز الاكل من ماله ؟ مادام حيا وذلك لان المال باق على ملكه قال في الانتصار ويأتى على قول الهادي والقاسم انه غاصب لحق الفقراء لان الزكاة تعلق بالعين فلا يجوز تناول شيئا ماله قال الامام ى لان ما من جزء الا وللفقير فيه حق مستحق وبعد موته لا يجوز الا بالولاية اه‍ برهان ؟ في غير المعشرات وفيها لا يجوز الا إذا بقى قدر الواجب اه‍ مفتى وقرز(١) تنبيه قال في الانتصار وعن سليمان بن داود عليهما الصلاة والسلام انه أراد أن يختبر من أين يخرج العسل من أفواه النحل أو من أبارها فادخلها قواريرا صافية وختم على القوارير فلما دفعت فيها طمست القوارير لئلا يعلم حالها فعلم ان ذلك أمرا استأثر الله فيه بعلمه وان المصلحة السد على الخلق(*) وظاهر الشرح عدم الفرق قرز ولفظ ح لى والعسل إذا قوم بشمعة وبلغ نصابا وجبت تزكيته وان فصل عنه فان بلغ كل واحد نصابا جبت تزكيته ؟ والا فلا اه‍ لفظا والمختار في الشمع بعد فصله لا شئ فيه وان بلغ نصابا قرز ؟ يقال هذا يستقيم حيث يخرج دفعات كل دفعة دون نصاب فاما لو كانت الدفعة نصابا فقد لزمت الزكاة قبل الفصل بانضمام أحدهما إلى الاخر والفصل بعد ذلك لا يتغير فيه الحكم اه‍ ع شارح(٢) إذا لم يعد له حائزا وان عد له حائزا وجب فيه العشر اه‍ قال سيدنا محمد العنسى انما عسله في المالك قبل ان يعد له حائزا فمباح وما كان بعد الاحازة فملك صاحبة قرز(٣) قيل الا أن يكون في بلد يكال فنصابه خمسة أوسق اه‍ كب لفظا قرز(٤) وجه النظران الدليل لم يفصل(٥) قال م بالله ويزكى ما ترك للنحل لاول مرة فقط ان لم تأكله من بعد والقول قول المالك في قدره اه‍ بحر وبعده ان أكلته قرز(٦) فان كان يقوم بشمعه نصابا ثم فصل عنه وقصر عن قيمة النصاب فما وجه سقوط الزكاة بعد لزومها(٧) بان وجد

(باب من تصرف فيه الزكاة)

[ ٥٠٦]

[ أنه يجب فيه(١)

(باب من تصرف فيه الزكاة) اعلم أن مصرف الزكاة ثمانية أصناف وقد اشار عليه السلام إلى تعداد هم بقوله(ومصرفها(٢) من تضمنته الآية) وهى قوله تعالى(انما الصدقات للفقراء والمساكين والعاملين عليها والمؤلفة قلوبهم وفى الرقاب والغارمين وفى سبيل الله وابن السبيل)(فان) لم يوجدوا(٣) جميعا و(وجد البعض) منهم(فقط ففيه(٤)) تصرف نحو أن لا يوجد غارم ولا مكاتب فانها تصرف في الستة الباقين وعلى ذلك فقس(والفقير من ليس بغني) غنا شرعيا(و) الغني في الشرع(٥)(هو من يملك نصابا(٦) من أي جنس بشرط أن يكون ذلك النصاب(متمكنا) كالذى في يده ويد غيره باذنه(أو مرجوا(٧) كالضال الذى خفى موضعة ولم ييأس منه والمغصوب الذي يظن المالك رجوعه إليه بوجه من الوجوه فمتى كان ذلك النصاب متمكنا أو مرجوا صار مالكه به غنيا(ولو) كان ذلك النصاب(غير زكوى(٨)

__________

شمعا لا عسل فيه كما يتفق شديدا الاوقات واما لو فصل عن العسل فقد وجد الموجب لتقويمه مع العسل قبل فصله خلاف م بالله اه‍ محيرسى(*) لعدم الدليل(١) إذا بلغت قيمته نصابا منفردا قياسا على العسل المختار في الشمع لا شئ فيه وان بلغ النصاب فرز(٢) وانما قال من تضمنته الآية ولم يقل من في الآية لتدخل المصالح لانها دخلت في ضمن غيرها وهو سهم سبيل الله تعالى وفى الخمس من في الآية(٣) في الميل وقيل في البريد كما في الخمس وقيل المجلس قرز(٤) هذا على القول بوجوب التقسيط وهو قول ش وعندنا أن الا آية ؟ فيمن تصرف فيه الزكاة لا للقسمة اه‍ بحر ويؤيد هذا خبر وهو انه صلى الله عليه وآله وسلم أمر بدفع زكاة بنى رريق ؟ إلى سلمة بن صخر لما ظاهر من امرأته فيدل على ما ذكر وهو اختيار القاسم والهادي واسباطهما وبه قال زيد بن على وم بالله وعلى الجملة فهو اختيار القاسمية والناصرية وما ذكر ان النبي صلى الله عليه وآله وسلم جعل صدقات بنى زريق لسلمة بن صخر يجوز دفعها إلى كل واحد من كل صنف وهو اختيار من ذكرنا اه‍ اه‍ شفاء(*) وقوله صلى الله عليه وآله أمرت أن آخذها من أغنياكم وأردها في فقراكم قلت وبالله التوفيق وهذا نص صريح في جواز صرف الزكاة إلى صنف واحد(*) ندبا لرب المال ووجوبا على الامام قرز(٥) والغنى في اللغة من يستغنى بما في يده عن أيدى الناس اه‍ منهاج والمستغني بالحرفة لى يغنى فتحل الزكاة له قرز(٦) واعلم انما كان له نصاب في عينه يعتبر كخمس ابل فانه يعتبر نصابه بنفسه فلا يمنع إذا ملك نصابا ولا يضم إلى غيره من الاجناس وكلما كان من العروض ونحوها لا نصاب له في نفسه فانه يضم جميع الجنس والجنسين بالتقويم فان كان قيمته نصابا حرمت ؟ ومثل معناه في الغيث والذهب والفضة والسوائم والمكيل كمقوم المعشر والرقيق ؟ وفي حاشية إذا كان قيمته نصاب نقد مفهومه لا لو قومت بنصاب غيره نقد كالغنم قرز(٧) فان كان له مال مغصوب أو ناسيا له حتى تعذر عليه البيع ونحوه حلت له الزكاة اه‍ بحر معنى حيث أيس من رده ولا فلا(٨) فائدة عن المتوكل على الله ما معناه ان من له مال كثير تبلغ قيمته النصاب ولكنه إذا

[ ٥٠٧]

[ أي ولو كان مما لا تجب فيه الزكاة فانه يصير به غنيا في عرف الشرع فتحرم عليه الزكاة وذلك نحو أن يكون خمس ابل عوامل(١) أو دورا أو ضياعا(٢) فمن ملك قدر النصاب من العروض زائدا على ما استثنى له فالذي صحح للمذهب أنه يمنع من أخذ الزكاة وهو أحل قولي م بالله وتحصيل الحقينى(٣) للهادي عليه السلام ومثله حكى عن السيد أحمد الازرقي على أصل الهادي وحكى عن الحقيني وخرجه الازرقي للهادي عليه السلام ان ذلك لا يمنع من أخذ الزكاة فأما لو ملك دون النصاب(٤) من كل جنس فعن الامير على بن الحسين أنه إذا صار بذلك غنيا(٥) في العرف لم يحل له أخذ الزكاة قال السيد ح(٦) والاقرب أنها تحل له(٧) ولا عبرة بذلك(و) قد(استثنى(٨) للفقير خسمة أشياء لا يصير بها غنيا ولا تخرجه عن استحقاق الزكاة إذا ملكها ولو كانت قيمتها فوق النصاب أو انصباء كثيرة وهى(كسوة) واختلف في تقديرها فقيل كسوة(٩) مثله الذى يتبذل * وقيل يستثنى له ثياب البذلة وثياب الجمعة والعيدين * قال مولانا عليه السلام والمعتبر بكسوة مثله(١٠) وبحال مثله في بلده(١١)(و) الثاني(منزل(١٢)(و) الثالث(أثاثه(١٣) من فراش وغيره(١٤) وليس المقصود منزلا واحدا بل يستثني له دار كاملة على حسب حاله ان كان ذا عيال(١٥) فبحسبه وان كان فردا فبحسبه وهى تختلف الحال

__________

عرض للبيع لم يوجد له مشترى لكساده فانه لا يصير به غنيا والحال ما ذكر فيصير حكمه حكم ابن السبيل الذى لم يحضر ماله فيجوز له حينئذ تناول الزكاة وكذلك حكم من تغلب على ماله حتى لم يتمكن منه ولو كان راجيا لم يصر به غنيا لهذه العلة(*) المرتضى وط من لا تكفيه غلت أطيانه وان قومت نصابا حلت له الزكاة إذ هو فقير ولا عبرة بالقيمة اه‍ بحر لفظا وروى هذا عن الامام أحمد بن الحسين وص بالله والفقيه ى وقواه امامنا المتوكل على الله رواه عنه القاضى أحمد بن صالح بن أبى الرجال(١) صوابه معلوفة لان العوامل السائمة تجب فيها الزكاة على المختار قرز(٢) الاولى حذف ألف التخيير من قوله أو ضياعا لان مالا نصاب له في عينه يضم بعضه إلى بعض قرز(٣) من قوله الفقير لا يملك الا المنزل والخادم وثياب الابدان فدل على ان من ملك عروضا ؟(٤) غير الذهب والفضة قرز(٥) وهو قوى وقواه الشامي(٦) حيث كان له نصاب عينه(٧) وهو ظاهر الازهار(٨) إذا كانت قائمة باعيانها يعنى هذه الخمسة لا إذا كانت معدومة فلا يستثنى له قيمتها اه‍ حثيث ومثله في الغيث وقال المفتى انها تستثنى له القيمة(٩) أعيانها لا أثمانها قرز(١٠) أعيانها لا أثمانها قرز(١١) في الميل قرز في كل بلد بعادة أهلها وقيل في البريد(١٢) وكذلك بيت الخريف إذا كانت يعتاده لا العنب وقواه الشامي وظاهر الازهار خلافه واستثنى بيت البادية اه‍ عامر ان كان من أهل المدينة والعكس قرز(١٣) والمراد بالاثاث الفراش والانية التى يعتادها مثله من الفقراء في جهته اه‍ ح اثمار(١٤) وكلما يصلح للمعيشة قرز(١٥) ككتاب بكسر العين قاموس عيال الرجل من يعوله

[ ٥٠٨]

[ في ذلك وكذلك الاثاث بحسب حاله في الخشونة والنفاسة(و) الرابع(خادم(١) يخدمه عبد أو امة أو مجموعهما إذا كان ممن يخدم بحسب حاله أيضا(و) الخامس(آلة حرب) كالفرس(٢) ولبوسه والدرع والسيف والرمح(٣) ونحوها والقوس(٤) ونحوها(٥) على حسب حاله أيضا وسواء كان يقاتل بها مع الامام أو من دون بلده أو ماله فهذه الخمسة إذا كان(يحتاجها(٦) استثنت له وان لم يحتج إلى شئ منها كالخادم في حق من يخدم نفسه وكالة الحرب في حق من لا يحارب كالمرأة صار بها غنيا فتحرم معه الزكاة ان بلغ النصاب وكذا يستثنى للعالم(٧) كتب المطالعة(٨) والتدريس(٩) وان بلغت قيمتها فوق النصاب ذكره ط(١٠) والجرجاني(١١) والشيخ أبو القاسم(١٢) وقال م بالله في أحد قوليه انها لا تستثنى(١٣) فهذه الخمسة كلها تستثنى للفقير فلا يصير بها غنيا حيث يحتاجها(الا زيادة النفيس(١٤) منها فانه لا يستثنى له وصورة ذلك أن يكون

__________

(١) وظاهر عبارة شرح الاز انه يستثنى له خادم إذا كان ممن يخدم نفسه عادة ولو كان يطيق وقرره امامنا قال وهو ظاهر الاز وغيره بل قد يكون في خدمة نفسه ممن لا يخدمها اسقاط مرؤة والذى في تعليق ابن مفتاح على التذكرة ما معناه ان هذا إذا كان لا يخدم نفسه لعجز أو نحوه فان كان يطيق خدمة نفسه لم يستثنى له ومثله في بعض حواشى شرحه على الاز منسوبة إلى أم هذا الشرح وهى المسودة بخط من ألفه اه‍ ح فتح وفي حاشية الخادم في جميع المواضع للعجز لا للعادة الا في الزوجة قرز(*) وكسوته(*) للعجز لا للعادة قرز(٢) وما عليها من الحلية وقيل لا ما عليها من الذهب والفضة(*) أعيانها لا أثمانها قرز(٣) لا ما عليها من الذهب والفضة والظاهر عدم الفرق قرز(٤) قلت وكذا العبيد والمتخذين للقتال إذا احتيج إليهم فانهم يستثنون كالفرس اه‍ غيث ولو كان يحتاج إلى آلة كثيرة من خيل وسلاح ليعطها غيره من عبيده وأولاده هل يستثنى له ذلك أم لا وإذا كان لا يقدر على الجهاد ولكنه يحتاج من يدفع عنه العدو بآلة حرب وهل يستثنى له ما كان فيه ارهاب من حرير وحلية أم لا الظاهر الاستثناء في غير الحلية لا هي وان كان فيها ارهاب اه‍ وابل وقيل إذا كان فيها ارهاب استثنت قرز(٥) الترس(٦) لنفسه لا لغيره(فائدة) * التلم الذى تجعله الزارع برا للاشراف أو نذرا لا ينبغي أخذه الا بطيبة نفوسهم والزكاة على الزارعين وذكر السيد على بن فاضل أن الزكاة تجب على النذر(٧) وكذا المتعلم(٨) التى يعتاد قراءتها على غير المشايخ(٩) التي يعتاد قراءتها على المشايخ(١٠) قال عليه السلام وهو الاقرب عندي لان حاجته إليها إذا كانت للفتوى والتدريس يصير حكمها حكم مالا يستغنى عنه من ثياب الابدان وغيرها اه‍ املاء(١١) الحسن بن اسمعيل(١٢) وهو الاستاذ(١٣) وعليه الاز(١٤) يقال لو كان معه أمة حسناء وهى لا تحصنه الا هي هل يستثنى له قال المفتى تستثنى وقد شملها الاز في قوله يحتاجها قرز(*) في غير وآلة الحرب وكتب التدريس والفتيا لو فيها الخط والتحشية والجلد والكاغد وجبايتها ولو كانت نفاستها لاجل حلية قرز ويزكيها إذا وجبت فيها الزكاة(*) وكانت الزيادة نصابا قرز

[ ٥٠٩]

[ خادمه فيه نفاسة بحيث تكون قيمته انصباء كثيرة لاجل صناعات(١) أو خلق أو غير ذلك(٢) فان الفقير يصير بهذه الزيادة في القيمة غنيا(٣) فلا تحل له الزكاة إذا كان يتمكن من بيعه وأخذ من يخدمه بدون قيمته(٤) وكذا لو لم يتمكن من بيعه لعارض كانت الزيادة في حكم المال المغصوب المرجو فلو كان معه آلة حرب في حال هدنة وهو لا يأمن في المستقبل قيام الحرب هل يستثنى له وان كان لا يحتاجها في الحال وهكذا لو كان معه كسوة للشتاء وكسوة للصيف وهكذا لو كان ان فردا ومعه دار كاملة وفى عزمه الزواجة(٥) هل يستثنى له هذه الاشياء وان لم يحتج إليها في الحال * قال عليه السلام الاقرب ذلك لانه لا يشترط في استثناء آلة الحرب الا الخوف لا ملاحمة الحرب وكذلك ما أشبه(و) الصنف الثاني من مصرف الزكاة هو(المسكين(٦) واختلف فيه وفي الفقير أيهما أضعف على أقوال * الاول المذهب أن المسكين(دونه(٧) أي أضعف حالا من الفقير وقال ش ان الفقير أضعف منه وقال ف أنهما سواء(٨) * وأعلم ان كل ما جاز صرفه إلى أحدهما من الزكاة جاز صرفه إلى الآخر عند هؤلاء جميعا وأما من غير الزكاة نحو أن يوصى بوصية(٩) لاحدهما * فقيل(١٠) يجوز صرفها

__________

(١) جائزة يحترز من أن تكون له صناعة غير جائزة وذلك السيد لا يمكنه الانكار عليه(٢) كالعلم والديانة والشجاعة(٣) إذا كانت نصابا أو نموفية النصاب قرز(٤) ويبقى نصابا قرز(٥) وهل يستثنى له كسوة الزوجة في المستقبل الاقرب ذلك وكذا المهر إذا كان حلية موجودة فلا يبعد ان يستثنى له كالكسوة قرز(٦) قال يحيى بن الحسين بلغنا عن رسول الله صلى الله عليه وآله انه قال ليس المسكين هذا الطواف عليكم ترده التمرة والتمرتان واللقمة واللقمتان قالوا فمن المسكين قال الذى لا يجد غنا يغنيه ولا يفطن له ؟ فيتفضل عليه ولا يقوم فيسأل الناس اه‍ من الاحكام بلفظه ؟ أي لا يدرى ما عنده(*) وثمرة الخلاف لو أوصى لزيد وللفقراء والمساكين فعندنا لزيد الثلث وعند ف النصف اه‍ ح آيات(*) وهو من لا يملك ما استثنى للفقراء قرز(٧) لقوله تعالى أو مسكينا ذا متربة قيل لصق جسمه بالتراب لشدة عريه ؟ واحتج الشافعي بقوله تعالى أما السفينة فكانت لمساكين يعملون مع انها أنصباء ووصفهم بالمسكنة قلنا أضافها إليهم وهم أجزاء أو حصة كل واحد منهم يسيرة ويؤيده من قرأ لمساكين بتشديد السين اه‍ زهور وهاجري قال الامام شرف الدين لا حجة لهم في ذلك لانه متئول وأحسن ما يحتج به لم قوله صلى الله عليه وآله وسلم وأمتني مسكينا مع تعوذه من الفقر وانما قال ذلك لاجل الحاجة لانه كان لا يجب الحاجة قالوا قال وتعالى انما الصدقات للفقراء فبدأ بهم قلنا لانهم يفتقرون إلى الناس فلا يسئلون فأمر باغنائهم وسد خلتهم ودفع فاقتهم اه‍ حاشية بحر(٨) فان قيل ما وجه ذكره في الاآية لو كانا سواء قال يكون بأكيدا في حق الفقير(٩) أو نذرا أو وقفا قرز(١٠) الامام ى وقيل ض زيد اه‍ شرح راوع

[ ٥١٠]

[ في كل واحد منهما عند الجميع أيضا وفيه نظر * وقيل ل لا يجوز مطلقا ولعله يعنى عندنا وش لا عند ف لانه يسوي بينهما * وقيل ح ان ما أوصى به(١) للمسكين لم يجز صرفه إلى الفقير عندنا وعند ش يجوز لان الفقير عنده مسكين وزيادة وما أوصى به للفقير جاز صرفه إلى المسكين عندنا لانه فقير وزيادة خلاف ش ويكون ذلك ثمرة الخلاف(قال مولانا عليه السلام) وهذا قوى(٢) عندنا(و) إذا أخذ الفقير أو المسكين شيئا من الزكاة(لا) يجوز لهما أن(يستكملا نصابا(٣) من جنس(٤) واحد) في دفعة واحدة ولا في دفعات فيجب عليهما الاقتصاد على دون النصاب من الجنس نص عليه يحيي عليه السلام(وإ) ن(لا) يقتصرا بل أخذا نصابا(حرم) النصاب كله حيث أخذه(٥) دفعة واحدة(أو) بعضه وذلك حيث أخذ دفعات فانه يحرم بعضه وهو الذى يكون(موفيه(٦) نصابا فصاعدا(٧) فاما الدفعات التي لم يكمل بها النصاب فتطيب له وهذا إذا كانت الدفعات الاولى باقية فأما لو لم يأخذ توفية النصاب

__________

(١) حيث لا عرف قرز(٢) مع عدم العرف قرز ولعل عرفنا عدم الفرق اه‍ غاية بلفظها(٣) أما من الامام فيجوز ولو أنصبا كثيرة ولو عملوا انه زكاة ذكره ص بالله ؟ قلت لعل الوجه ان الامام قد يعطى للفقير ولغيره كالتأليف والواجب حمله على السلامة اه‍ نجرى قرز ؟ ولانه يصح ان يستقرضها لنبى هاشم من الزكاة ويقضى مما يسوغ لبنى هاشم ويكفى في القضاء تحريف النية وقد ذكرت لك ذلك في كلام طويل وكذا في شرح البحر قرز(٤) فرع ومن معه دون نصاب من جنس فلا يأخذ من ذلك الجنس ما يوفيه النصاب قرز(*) الا الذهب والفضة ونحوهما فحكمهما حكم الجنس الواحد وما لا نصاب له في عينه كمقوم المعشر بان تكون قيمته دون النصاب قرز(*) الا المكاتب والمؤلف فلا يشترط ذلك(٥) كمن عقد بخمس في عقدة واحد(٦) كمن عقد بخامسة(٧) فلو التبس عليه الدفعة الاخيرة فقبل الخلط يعمل بظنه في تعينها وبعد الخلط وهى مثلة يرد قدرها من جملة المخلوط للصارف ان كان معلوما وان كان ملتبسا فبين محصورين قسم قدر الدفعة ويلزم كل واحد أن يعيد قدر الدفعة الاخيرة ان كان كل واحد منهم صرف فيه قدرها وبغير محصورين صرف قدرها في مصرف المظالم فان التبس عليه قدر الدفعة الاخيرة بعد خلطها عمل في قدرها بالظن كما مر وان كانت قيمته ؟ فقبل الخلط يرد للصارف ان كان معلوما وان كان ملتبسا فكما مر وبعد الخلط على وجه لا يتميز يملكها بذلك وضمن قيمتها للصارف فان التبس بمحصورين قسمت القيمة بينهم وبغير محصورين فكالمظلمة اه‍ ح لى قرز وقيل يحرم الكل كما لو التبست الخامسة اه‍ مفتى يقال فرق بينهما فان هنا تصح القسمة لانه كما لو التبس ملكه بملك غيره إذا تيقن ملك الفقراء لبعضها بخلاف التباس الخامسة فانه لا يجوز التحرى ولا القسمة حكي هذا عن سيدنا زيد عبد الله الاكوع اه‍ من خط سيدنا حسن بن أحمد الشبيبي رحمه الله(*) وجه القول الاول أن تملك الصدقة صادف حال الغنى فلم يستقر كلو دفعت إلى إلى غنى ووجه القول الثاني انها دفعت إلى من كان فقيرا قبل وصولها إليه فوجب

[ ٥١١]

[ الا وقد تلف(١) بعض الدفعات الاول بحيث لا يكون الباقي في يده قدر النصاب لم يحرم الدفعة الاخيرة وعلى الجملة فالمقصود أن لا يكمل في ملكه نصاب باق وقال القاسم وم بالله والحنفية أنه يجوز له أخذ النصاب لانه يصادف الفقر(٢) * وقال ش(٣) ان العبرة بالكفاية للسنة(٤) ولو أخذ انصباء كثيرة وهو أحد قولي الناصر فان كان معه ما يكفيه لم يجز له ولو دون النصاب(ولا يغني) الفقير(يعنى منفقه(٥) فيحل للفقير أخذ الزكاة ولو كان منفقه الذى تلزمه نفقته غنيا(الا الطفل(٦) الفقير(مع الاب(٧) فانه يكون غنيا بغنى الاب فلا تحل له الزكاة وعن الجرجاني والاستاذان الطفل يكون غنيا بغنى الاب والجد والام وعن م بالله قديما وأبي ف وبعض أصش أن المنفق عليه يصير غنيا بغنى المنفق سواء كان أبا أم غيره فتحرم الزكاة على الزوجة من الغير إذا كان زوجها غنيا(و) إذا دفعت الزكاة إلى فقير لاجل فقره

__________

أن تجزى كما لو استغنى من بعد اه‍ شفاء(١) ولو حكما ولم تبلغ قيمته نصابا قرز(*) وهذا حيث الدفعات الاول باقية فان كان قد استهلكها حسا فلا اشكال وان كان حكما كطحن الحب فان حصل معه من المستهلك بطحن وأ نحوه ما قيمته نصاب حرمت عليه على أحد قولى الهادى عليلم والا فلا اه‍ ح لى لفظا قرز وهل الخلط يكون في هذه الصورة استهلاك ويصير المخلوط قيما فيعتبر التحريم ببلوغ قيمته نصابا فصاعدا أو لا يكون الا إذا كان المخلوط نصابا من جنس آخر ويدون نصاب أم لا ينظر لفظ ح لى الظاهر انه ليس باستهلاك بالنظر إلى هذا والله أعلم قرز(٢) يعنى دخل في ملكه وهو فقير(٣) وأبوط والمرتضى(٤) والمنصوص للش كفاية الابد قال النواوي وإذا قلت يعطى كفاية الابد فكيف طريق ذلك قال في اليتيمة يعطى مالا يشترى له عقارا ويستغل كفايته ومنهم من يفسر كلامه بأنه يعطى ما لا ينفق في حياته والاول وأصح هذا في غير المحترف فاما من له حرفة لا يجد له آلة فانه يشترى له آلة بها كالتاجر يعطى رأس مال يكون قدر ربح كفايته فالبقلي عشرة دراهم والباقلاني عشرة دراهم والفا كهانى عشرين درهما والخباز خمسين درهما والبقال مائة والعطار ألف والبزاز ألفين والصيرفي خمسة آلاف والجوهري عشرة آلاف اه‍ شرح مرغم(٥) مسألة ويجوز للانسان أن يقبض لاولاده الكبار وزوجاته وغيرهم إذا هم مستحقون وأمروه بذلك لابد أن يضيف إلى من وكله باللفظ ولو لم يذكره باسمه ولا تكفى النية وحدها لان المخرج قصد الدفع إليه لا إلى غيره الا مع الاضافة إلى الموكل وله أن يقبض لاولاده الصغار ؟ إذا كان فقيرا ويصرفه في مصالحهم لا في الانفاق اه‍ رياض ؟ ولا يحتاج إلى الاضافة هنا لان له ولاية ويصح تولى القبض من الولى للحمل من الزكاة كما انه يصح أن يوصى له وينذر عليه ويكون موقوفا فان خرج حيا فله والا بطل الصرف اعتبار بالانتهى قرز(٦) وكذا الطفلة وحد الطفولة إلى البلوغ قرز(٧) لوجوه ثلاثة أحدها لقوة ولايته وفى الثاني الاجماع على ولايته والثالث الاجماع على انه يغنى والرابع ان حكمه حكم أبيه في الدنيا وينظر ولو كان الاب مجنونا هل يغنى طفلة يغناه للزوم

٥١٢[ ٥١٢]

[ فا(لعبرة بحال(١) الفقير وقت(الاخذ(٢) للزكاة عندنا فإذا كان وقت تعجيلها فقيرا أجزت ولو غنى بعد ذلك قبل وجوبها(٣) أو مات أو إرتد(٤) وقال ش إذا مات قبل الحول أو أيسر بغيرها لم تجز(و)(النصف الثالث)(العامل(٥) وهو(من باشر جمعها(٦) من ارباب الاموال وكان عمله ذلك(بأمر محق) امام أو محتسب(٧)(وله) من الزكاة التى يعمل عليها(ما فرض) له(آمره(٨) سواء كان الامام أم غيره(و) إذا فرض له الامام شيئا فليس يستحقه بمجرد الفرض(و) انما يستحق منه(حسب العمل(٩) فقط فلو فرض له الامام فرضا وأجرة مثل

__________

النفقة أولا يغنى لعدم الولاية سل الذى يفهم من الرياض انه يغنى بغناه إذ علله بوقوع الاجماع على غناه بغناه وصرح به في ح لى(*) ولو كان لا ولاية كالفاسق والذمى لا الحربى لتنافى في الاحكام قرز(*) وكذا المجنون جنونا أصليا أو طارئا وقيل أصليا اه‍ تهامى وسواء لزمته نفقة الصغير والمجنون أولا كما لو كانت مزوجة اه‍ ع مى قرز(*) ولو كان احد الاباء من الدعوة قرز(١) فينتقض بما ذكره في شرح النجرى على الاز ولعل كلام أهل المذهب ان العبرة بحال الاخذ حيث لم يشرط على الفقير لانه قد ملكها بالاخذ فاما مع الشرط فقد قالوا هي باقية على ملك صاحبها فيكمل بها النصاب ونحو ذلك اه‍ قال المؤلف لانه لم يكن المراد بحال الاخذ حال القبض بل المراد حال وقوعه عن الزكاة إذ لا سيما الآخذ الا ذلك فيستردها في هذه الصورة ولا كلام(*) والمسألة مبنية على وجوه أربعة تغير المخرج والمخرج عنه والمخرج إليه والمخرج نفسه فالاولان إذا اختل أحدهما انكشف عدم الوجوب من الاصل والاخران قد أجزأ الصرف قرز(٢) ما لم يشرط الرد عليه قرز(*) ان كان تسليما وبحال التمليك ان كان تمليكا وان تأخر القبض قرز(*) لا بحال الشرط(*) الا الامام فبحال الوجوب لان التعجيل إليه ليس بتمليك وكذا المصدق قرز(٣) ينظر ما فائدة قبل وجوبها إذ لا فرق قبل وجوبها وحاله وبعدها ولعله لاجل خلاف ش قرز(٤) وكذا فسق الامام بعد وضعها في مستحقها فقد أجزته اه‍ ن وكذا قبل الوضع قرز(٥) الا الامام إذا تولى العمل لم يستحق شيئا لان رزقه من بيت المال مفروض اه‍ ح خمسمائة وقيل لا فرق بين الامام وغيره لانها تحل له الاجرة مما يحل له قرز(*) ولو فاسقا إذا كان أمينا ولو أمرأة(٦) وهو الجامع والحاسب والكاتب والقاسم الحاشر والعريف المجتهد في أخذها اه‍ بحر لا الكيال والوزان والنقاد فاجرتهم على المالك وهذه الامور لتمكن الاستيفاء اه‍ شرح بهران والحاشر للماشية ومعنى الحاشر الجامع قال تعالى فحشر فنادى إذ سمى الحشر حشرا لاجتماع الخلائق فيه(٧) رضاء أربابها قرز لانه وكيل لهم وليس له الاجبار عليها(٨)(فائدة) إذا استعمل العامل عاملا على يده هل يستحق عليه العامل شيئا قال عليلم يستحق بقدر عمله من محاسبة أو اطلال ونحوهما وله أن يستنيب لكن من السهم الذى فرض له من الامام فقط الا أن يفوض جاز له الزيادة اه‍ تكميل واختلف الناس بم يستحق فقال الشافعي انه يستحق بالرسم لا بالعمل فله ما رسم وهو الثمن فان نقص عليه جاز له أخذه ووأجب ؟ على الامام بعث السعادة وعندنا ان بعثهم مستحب غير واجب اه‍ غيث(*) المحق(٩) يستحق أجرة المثل مطلقا سواء كان أقل من المفروض

[ ٥١٣]

[ عمله دون ذلك الذي فرض الامام لم يجز للعامل أن يأخذ ما فرضه الامام وانما يأخذ قدر اجرة مثله(١) لان العمل هنا بمنزلة الاجارة الفاسدة والاجارة الفاسدة يستحق عليها أجرة المثل ويستحق بالعمل(و)(الصنف الرابع) المؤلفة قلوبهم المائلون إلى الدنيا الذين لا يتبعون المحقين الا على ما يعطون منها ولا يستغنى الامام عنهم وقد بين ذلك عليه السلام بقوله و(تأليف كل أحد(٢) ممن يرجى نفعه أو يخاف ضرره سواء كان مسلما أو كافرا غنيا أو فقيرا بسهم من الزكاة(جائز للامام فقط(٣) ولا يجوز ذلك(الا لمصلحة دينية(٤) نحو أن يتألفه ليسلم أو ليحسن اسلامه أو لينصره أو ليقعد عن نصرة أعدائه قوله للامام فقط يعنى وأما لغيره فلا يجوز وعن الفقيه ح أنه يجوز لرب(٥) المال أن يتألف وأشار إليه في الافادة(ومن) ألفه الامام بسهم فأخذه ثم(خالف) الامام(فيما أخذ لاجله رد) على الامام ما أخذه فان كان الامام قد مات(٦) رده على الفقراء(٧) وذلك نحو أن يعطيه على أن ينصره(٨) فلا ينصره أو نحون ذلك(و)(الصنف الخامس)(الرقاب) وهم(المكاتبون الفقراء(٩) احترازا من الاغنياء منهم فلا نصيب لهم في الزكاة وذلك من في يده نصاب * قال في الانتصار ومن في

__________

أم أكثر والوجه انه فساد أصلى ووجه الفساد جهالة العمل والمدة وكذا الاجرة(*) وعن المتوكل على الله انه يستحق ما فرض له الامام مطلقا وان كثر لان ذلك ليس من باب الاجارة بل من باب الصرف(١) وهكذا عندنا في ولاة المساجد والمشاهد والاوقاف الذى شرط لهم بعض ما قبضوه أو بعض ما تصرفوا فيه فانه لا يصح بل يستحقون اجرة المثل على قدر عملهم اه‍ ن(٢) هذا عموم مخصص بقوله ويعطى العامل والمؤلف من غيرها(٣) والمحتسب بعد قبضها من أربابها(*) ولو فوق نصاب قرز(٤) ويطيب هذا السهم للمؤلفة قلوبهم وان كان في مقابلة واجب عليهم بنص الآية والاجماع وان كان القياس ويطيب هذا السهم للمؤلفة قلوبهم وان كان في مقابلة واجب عليهم بنص الآية والاجماع وان كان القياس تحريمة اه‍ شرح بحر(٥) لمصلحة عامة لا خاصة عنده(٦) حيث مات الامام بعد المخالفة كما هو مفهوم الكتاب لا لو مات قبل التمكن من فعل ما الفه لاجله لم يرد اه‍ ع وقيل يردها إلى ذى الولاية ان كان والا صرفها في مصرفها لان الولاية حينئذ إليه في تخليص ذمته كذا قرز(*) بل يردها إلى ذى الولاية ممن يصلح لان قد خرج عن كونه زكاة(٧) فإذا مات المؤلف فان الوارث يرد ؟ الا حيث اعطاه على ان يقعد عن نصرة أعدائه لان الموت قعود وزيادة قرز ؟ ان أعطاه أن ينصره فمات قبل أن ينصره رد الورثة قرز(٨) فان فعل بعضه استحق بقدره قرز(٩) ويجوز للسيد أن يأخذها ولو كا غنيا أو هاشميا ذكره في شرح الخمس المائة الآية ورجح المفتي رحمه الله انه لابد يكون غير هاشمي ؟ ومواليهم وفى الحفيظ ولا يجوز لمكاتبه أن يدفع إليه شيئا من زكاته قرز إذ هو قن ما بقى عليه درهم ؟ يعنى المكاتب والمكاتب وأما مكاتب الغنى والفاسق والكافر فظاهر العموم انه يعطى وقرره الوالد اه‍ ح لى

[ ٥١٤]

[ يده قدر ما عليه(١) * قال لانه انما يعطى للحاجة(٢) قوله(المؤمنون) احتراز من الفساق فانهم لا يعطون منها عند يحيى عليه السلام خلاف م بالله(فيعانون(٣) بسهم من الزكاة(على) تنفيذ(٤)(الكتابة(٥) وهو المراد في الآية وقال ك المراد أن الامام يشترى رقابا فيعتقها(و)(الصنف السادس)(الغارم(٦) وهو(كل مؤمن(٧) احتراز من الفاسق فانه ولو غرم لم يعط منها خلاف م بالله قوله(فقير) احترازا من الغنى فانه لا يعطى منها ولو كان غارما عند ع وعند م بالله أنه يعطى ولو كان غنيا إذا لزمه الدين في مصلحة لا تخصه كحقن الدماء ونحو ذلك(٨) من مصالح المسلمين * قال في الشفاء وهو الصحيح قوله(لزمه دين في غير معصية(٩) احترازا ممن لزمه لاجل سرف في انفاقه(١٠) على نفسه أو أدان دينا لتحصيل(١١) معصية به فانه لا يعطى من الزكاة لاجل الدين ولو كان غارما بل لاجل النفقة والكسوة بعد التوبة فان قضى به دينه جاز وهل يعطى عوضه من الزكاة * فقيل ح لا يعطى * وقل ل بل يعطى نفقة أخرى(و)(الصنف

__________

(١) مما كسبه في المستقبل لا مما أخذه من مال سيده خفية(٢) بل يعطى للنفقة لاجل فقره(٣) وإذا رق المكاتب أو تبرع آخر أو أعتقه سيده لا لاجل ما سلم رد ما أخذ منها وما أعطوه لاجل الكتابة لم يجز له صرفه في غيرها وله أن يتجز ؟ فيه ذكره في البحر قيل وإذا مات المكاتب وقد صار بعضه حرا فقد طاب له ما أخذه من الزكاة اه‍ أثمار(٤) وإذا دفع من عليه الزكاة إلى السيد باذن العبد جاز لا بغير اذن وحيث دفع إليه لا يحتاج إلى اذن سيده وإذا قبض السيد ما أعطى ثم اعتقه ففى رد السيد ما أخذه تردد المختار انه لا يرد لاحتمال انه انما أعتقه لاجل ما أخذ بخلاف ما إذا عجز نفسه فالمختار الرد قيل ف وإذا مات وبعضه حر فقد استحق ما أخذه السيد من الزكاة اه‍ تبصرة وفى الصعيترى تطيب حيث أعتقه السيد قرز(٥) ولا يعطى منها جميع مال الكتابة اه‍ هامش هداية(٦) فلو أخذ منها ثم أبرأه الغريم أو تبرع عنه رد ما أخذه ذكره في مهذب ش اه‍ ثمرات وقيل لا وهو يؤخذ من مفهوم قوله يرد المضرب لا المتفضل ومن قوله والعبرة بحال الاخذ قرز(*) وذكر في درة الغواص للمتوكل على الله المطهر بن يحيى عليلم ان الفقير الذى عليه ديون من زكاة واعشار وجب عليه حال يساره ولم يخرجها حتى فقر وصار من جملة الغارمين فيجوز تخليصه منها اه‍ من حواشى تذكرة محمد بن حمزة وقد أفهمه از قرز(٧) حيا أو ميتا كما في الهبة في قوله الا إلى الوصي لكفن أو دين قرز(٨) تسكين الدهما الجماعة ذكره في الصحاح وقيل الدهما الفتنة(٩) قيل وفى خبر الذي أتى امرأته وهو صائم في رمضان وأعانه النبي صلى الله عليه وآله وسلم ما يدل على خلاف ما أطلق في الكتاب وانه يعطى وان كان سبب الدين معصية سيأتي ان شاء الله تعالى اه‍ والمراد إذا كان العصيان بنفس الدين لا إذا كان العصيان بغيره ثم لزمه لاجله كمسألة المجامع وكفارة القتل والمظاهر فيعان اه‍ شامى قرز(١٠) وهو لانفاق في المعصية لا كثرته في غيرها اه‍ بحر ما لم يقصد اليحلة قرز وقيل ولو قصد قياسا على الكفن إذا سرق(١١) قال في البحر عن

[ ٥١٥]

[ السابع)(سبيل الله) وهو(المجاهد) مع الامام فأما المجاهد من دون(١) ماله أو بلده * قال عليه السلام فالاقرب أنه لا حظ له(٢) فيها قوله(المومن) احترازا من الفاسق فانه لا يعطى منها وان كان مجاهدا(٣) عند الهادي عليه السلام قوله(الفقير) احترازا من الغنى فانه لا يعان منها على الجهاد * وقال م بالله(٤) بل يجوز اعانة المجاهد منها وان كان غنيا * قال في الشفاء وهو الصحيح(فيعان) المجاهد المؤمن الفقير من الزكاة على الجهاد(بما يحتاج إليه(٥) فيه) من سلاح وكراع ونفقة له ولدوابه وعبيده مهما احتاج إلى ذلك في الجهاد(٦)(و) يجوز في هذا الصنف أن(تصرف فضلة نصيبه) من الزكاة(لا) فضلة نصيب(غيره(٧) من سائر الاصناف(في المصالح) أي في مصالح المسلمين العامة(٨) نحو اصلاح طرقهم وبناء

__________

الامام ي فان تاب جاز تخليصه وهو قوي اه‍ شرح فتح(١) أي عنده(٢) وظاهر اطلاق مختصرات أهل المذهب انه لا فرق بين المجاهد بين يدى الامام أو دون ماله وبلده(٣) الا ان يمتنع كان من جهة التأليف لا من جهة الجهاد اه‍ غيث قرز(٤) ون وص وش(٥) وفى ذلك وجهان أحدهما ان الامام يشترى الآلة ويسلمها إليهم ولا يملكهم بل يسبلها في سبيل الله تعالى الثاني ان الامام يعطي الجاهد مالا يشترى به ذلك فيملكه(*) قيل وان كانوا من بنى هاشم فلا يحل منها شئ الا السلاح ونحوه الكراع فيجاهدون به ويردونه أطلق في الشرح انها لا تحل لهم بسبب من الاسباب(*) وأولاده إذا كان لا يتم له الا بذلك وقيل لا يعطون الا من سهم الفقراء قرز(*) ويرد المضرب لا المتفضل(٦) قال في البحر وإذا بقى بقية لم يردها إذا كان لتقتير اه‍ ح فتح(٧) فائدة قال في البحر ويجوز العتق والوقف عن دين المظلمة اجماعا إذ هي للمصالح قال الهادى عليه السلام وكذا عن دين الزكاة إذ هو من مصرفها عنده اه‍ لفظا قرز(٨) قال في البحر ليس هذا خاصا بهذا بل يصرف ما فضل من سهام الثمانية كما يصرف في الفقير من أموال المصالح وهو ظاهر التذكرة اه‍ ح فتح(*) الا الغنى إذا كان فيه مصلحة فلا يعطى منها بالاجماع اه‍ غيث بخلاف الخراج والمعاملة وفى شرح ض زيد ما يدل على ان ذلك اجماع أيضا قيل في وقد أعتقد خلاف هذا من مالت به الدنيا فنعوذ بالله من سئ الاعمال اه‍ نجرى قيل اشارة إلى الدوارى اه‍ راوع وروى الفقيه ناجى عن ابن أبى الفوارس والفقيه ح انه يجوز ومثله في الصعيترى عن نهاية المجتهد قال الدوارى في تعليق الزيادات(مسألة) يجوز تناول أموال المصالح للغنى وان دفع إليه أنصباء في حالة واحدة وان لم يكن في المدفوع إليه مصلحة عامة إذا لم يكن من الزكوات والاعشار وان كان منها جاز أيضا حيث يكون في المدفوع إليه مصلحة عامة كالقضاء والجهاد والامان والتدريس ونحو ذلك ويكون ذلك داخلا في قوله تعالى وف سبيل الله يوضح جواز دفع الانصباء مع الغناء ؟ ذلك ما اتفق في زمن الصحابة والتابعين وتابعيهم ما يكثر من ذلك ان الحسن بن علي رضى الله عنهما قدم إلى معاوية وأعطاء أربعة آلاف فقبلها وكذلك من المشهور انه دفع إليه والى أخيه الحسين رضي الله عنهما أموالا جمة وسعيد بن مروان وان ويزيد

[ ٥١٦]

[ مساجدهم(١) وحفر الآبار والسقايات لهم وتكفين موتاهم(٢) نص على ذلك الهادى عليلم * قال مولانا عليه السلام ومعناه أنه إذا صرف في هذا المصرف قسطا من الزكاة جعله من السهم المفروض لسبيل الله تعالى لا من المفروض لغيره إذ ليس منه قال ط وانما يصرف في هذه المصالح(مع غناء الفقراء(٣) فاما لو كان ثم فقير محتاج كان أحق بها(٤) * قال مولانا عليه السلام ولعل ط يعتبر وجود الفقير في البلد فقط(٥) لانه لا ينقطع الفقراء عن الدنيا قيل ح هذا الشرط لابي ط ولم يذكره الهادى عليه السلام وقيل ع بل قد وجد للهادي في الاحكام وعن الفقيه ل(٦) ان هذا الشرط الذي ذكره ط على طريق الاستحباب والا فلو صرف مع وجود الفقراء جاز * قال مولانا عليه السلام * وظاهر كلام ط خلاف ذلك وقال زيد بن على ون م بالله وح وش أن المصالح لاحظ لها في الصدقات بوجه من الوجوه(و)(الصنف الثامن)(ابن السبيل(٧) وهو(من) كان في سفر(بينه وبين وطنه(٨) مسافة قصر فيبلغ منها) أي يعطى من الزكاة إذا

__________

و عبد الملك أموالا عظيمة وابن عباس وابن عمر رضى الله عنهما تناولا من الحجاج أموالا عظيمة وكذلك ابراهيم بن الحسن وابن أبى ليلى وتناول الشافعي رضى الله عنه دفعة واحدة من هارون ألف دينار ومالك أخذ أموالا جمة وعن أبى ذر انا ان اعطينا قبلنا وان منعنا لم نسئل هذا ما بلغنا من ذلك والله أعلم اه‍ من كلام القاضى عبد الله بن حسن الدوارى بلفظه من تعليق الزيادات(ان قلت) هذا مدفوع بقوله صلى الله عليه وآله لا حظ فيها لغنى ومثل هذا لا يعترض يفعل الحسين بن على وغيره مع انه لم يعلم انه تناول من عين الزكاة بل انما كان من بيت المال وكذا سائر من ذكر في الحاشية فليحقق اه‍ سماع(١) وحيث صرف في المصالح كعمارة المسجد ونحوه من سهم سبيل الله تعالى هل يصح أن يكون الاجراء فساقا وأغنياء وهاشميين لان المصلحة قد ملكت ذلك أم لا الاظهر صحة ذلك مطلقا بل قد ينتفع بها الكافر كالطريق والمنهل ونحو ذلك اه‍ ح لى لفظا ولفظ حاشية فعلى هذا إذا صرف في المسجد جاز أن يتناول منه الهاشمي والاصول والفصول وكذا غلة الارض الموقوفة عن حق يصح صرفها إلى من لا تحل له الزكاة على القول بصحة الوقف(٢) ولو كان الميت هاشميا وهو قول ص بالله اه‍ ن من باب القضاء(٣) والمراد بالغنا ما يسد خلتهم حال الصرف ويشهد له قوله صلى الله عليه وآله أغنوهم في ذلك اليوم فيكون غناء مقيدا والمراد ما يكفيهم يومهم(*) وسائر الاصناف والمذهب خلافه قرز(٤) فان صرفها فيكون مع حاجتهم إليها ضمن لهم قرز(٥) الميل(٦) قلت ان جعلنا المصالح من سبيل الله جاز فيها ولو كان ثمة حاجة في سائر الاصناف كما هو قول الفقيه ل وان جعلناها لا من سبيل الله فالحق قول زيد بن على ومن معه اه‍ مفتي(٧) وهو كل مؤمن اه‍ هداية ولابد أن يكون غير هاشمى قرز(٨) ولا يعطى الا دون نصاب ويكون الزائد معه أمانة فان كفى المعان فلا يأخذ منها شيئا والا استنفق من الباقي دون نصاب اه‍ هبل قرز وان احتيج إلى فوق النصاب سلم له اه‍(*) ولو ترك التزود عامدا قرز

[ ٥١٧]

[ انقطع زاده ما يبلغه إلى وطنه(١)(ولو) كان ذلك المسافر(غنيا(٢) لكن(لم يحضر ماله(٣) في حال السفر(٤) فانه يجوز له الزكاة في هذا الحال(و) لو(أمكنه القرض) لم يمنع من استحقاقه من الزكاة وقال م بالله إذا أمكنه القرض وله مال في بلده لم تجز له الزكاة(ويرد المضرب(٥) أي إذا أخذ ابن السبيل من الزكاة ما يبلغه إلى وطنه(٦) ثم أنه أضرب عن المسير إلى وطنه(٧) فانه يجب عليه رد ما أخذ من الزكاة إلى من دفعه إليه من الامام أو رب المال و(لا) يجب على(المتفضل(٨) من زاده أن يرد الفضلة التى بقيت بعد أن وصل بلده نحو أن يأخذ من الزكاة عشرة أصواع فيصل بلده وقد بقى منها ثلاثة فان الثلاثة تطيب له ذكره ض زيد والامام ى وأبو مضر وقال ابن معرف بل يرد الفضله ومثله حكى عن ض زيد أيضا وقيل ح(٩) ان بقيت لاجل التقتير(١٠) طابت له وان بقيت لكثرة ما أخذ ردها(١١)(و) يجوز(للامام تفضيل(١٢)

__________

(١) والكسوة كالنفقة ؟ ولا يعطى في سفر المعصية لانه أعانة اه‍ بحر وكذا يشترط عدم الموانع قرز ؟ في ذلك ولا يرد ما فضل من الكسوة إذ المقصود بها الاستمرار بخلاف النفقة فالمقصود وصوله(٢) فلو كان يمكنه بيعه مع ؟ عنه ولو بدون القيمة لم يعط شيئا من الزكاة ولو بغبن فاحش قرز ما لم يجحف قرز(٣) أو حضر لكن لم يتمكن منه اه‍ ح فتح(٤) أي ميل بقعته قرز(٥) وهل المراد الاضراب بالمرة أو إذا أضرب قدر عشرة أيام قال مولانا عليلم إذا كان عازما على السقر وغلب في ظنه انه لا يجد ما يبلغه الا منها فانه لا يلزمه الرد ولا يجوز له استهلاكه قبل السير ومتى سافر ثم عرضت له الاقامة مع عزم السفر وكذلك فان سافر بعض المسافة التى أعطى فيها ثم أضرب فانه يرد الزائد على قدر المسافة التى قطعها إذا لم يحصل له سبب يملكها فاما المتفضل فقد حصل السبب وهو بلوغ الغاية اه‍ غيث قرز فلو أنشأ السفر من بلده وخرج من مسافة القصر فقال ش انه يعان أيضا ؟ وقال الامام ى وأبوح وك انه لا يعان من أنشأ السفر من غير بلده اه‍ كب قاصدا بلده أو موضع اقامته وإذا مات أو غني في حال سفره فقيل كالمضرب وقيل كالمتفضل لانه إذا أخذها في حال سفره فقد ملكها بحصول السفر اه‍ ح أثمار لبهران ؟ ولو إلى منتهى سفره اه‍ املاء شامي قرز(*) وهل يرد حيث حظر إليه ماله قلت العلة الحاجة وقد زالت إذ يوافق من الضرورة على قدرها وظاهر الاز خلافه وهو انه لا يرد لان العبرة بحال الاخذ ن(*) كالمكاتب إذا عجز اه‍ رياض(٦) دون نصاب اه‍ ح أثمار(٧) أو مات أو غني قرز وظاهر الاز خلافه(٨) ومن في حكمه من مات أو غني قبل بلوغ وطنه أو فسق لان العبرة بحال الاخذ اه‍ ح لى والمختار انه يرد قبل السفر مطلقا اه‍ شامي هذا الرد قبل السفر وكلام ح لى أو بعد السفر كذا قرز(*) كالتعجيل إذ العبرة بحال الاخذ(٩) قوي والمذهب عدم الفرق(١٠) أو ضيافة أو حيث أو سئل وكذا لو أنفق غيره حلت(١١) ما لم يكن مصرفا والمذهب لا فرق لانه لم ؟ الا لمعنى آخر وهو السفر قرز(١٢) عبارة الفتح وللامام تفضيل وايثار اه‍ يعنى بلى اجحاف ولا حاجة للباقين وكذا رب المال ولو

[ ٥١٨]

[ لبعض الاصناف والتفضيل على وجهين أحدهما أن يعطي صنفا واحدا جميع الصدقة ولا يعطي غيره أو يعطى واحدا من صنف دون غيره من ذلك الصنف ومن سائر الاصناف فهاتان الصورتان جائزتان عندنا(١) ولا يجوز للامام ذلك التفضيل الا إذا كان(غير مجحف) بالاصناف الباقية فأما إذا كان مجحفا لم يجز لان ذلك حيف وميل(٢) عن الحق ومعنى الاجحاف هنا هو أن يعطى أحد الغارمين فوق(٣) ما يقضى دينه والآخر دون ما يفى بدينه أون يعطى أحد ابني سبيل ما يبلغه وطنه والآخر دون ذلك أو يعطي فقيرا ما يكفيه وعوله(٤) والآخر دون ما يكفيه وعوله من غير سبب مقتضى لذلك كأن يكون المفضل مؤلفا أو نحو ذلك(٥)(و) يجوز للامام أن يفضل بعض الاشخاص فيعطيه أكثر مما أعطى غيره(لتعدد السبب) فيه الموجب لاستحقاق الزكاة وذلك نحو أن يكون هذا الشخص فقيرا مجاهدا عاملا غارما فانه يعطى أكثر من غيره لاجتماع هذه الوجود فيه ذكر ذلك(٦) في تذكرة الفقيه س وهو أحد اقوال ش وادعى في الشرح الاجماع على أن من كأن فقيرا مكاتبا غازيا غارما(٧) لا يأخذ أربعة أسهم(٨) * قال مولانا عليه السلام فينظر في أي الكلامين(٩) أصح(و) يجوز للامام(أن يرد) الزكاة فيصرفها(في) الشخص(المخرج) لها(المستحق) لها بوجه من الوجوه نحو أن يأتي بزكاته إلى الامام وهو ممن ينبغي تأليفه فيجوز للامام أن يقبلها منه(١٠) ثم يعطيه اياها تأليفا له ونحو أن يكون الفقير

__________

أجحف وله الصرف في أحد الاصناف اه‍ عامر قرز وهو الظاهر الاز ومفهوم البحر والهداية وفى الاثمار ما لم يجحف(١) خلاف ش وهذا مع عدم الحاجة إليه من سائر الاصناف اه‍ والا كان اجحافا وزيادة وقد حققه التهامي اه‍ مفتى قرز(٢) لفظان مترادفان(٣) والفرق بين الغارمين ابني السبيل ونحوهما اه‍ حيث يشترط الزيادة في الغارمين ولم يشترطها في غيرهما لان من عليه الدين معذور عن القضاء لاعساره فلم يظهر الحيف الا بالزيادة على قدر الدين فلم تجب التسوية إلى قدر الدين بخلاف ابني السبيل فكل منها مضطر فإذا أعطى أحدهما ما يكفيه والآخر دون ما يكفيه من دون مرجح كطلب علم أو لضعف بنية فقد حاف عن الحق ومال عنه اه‍ ح أثمار وفتح ولا فرق في وجوب التسوية بين ضعف الصدقة ووسعها(٤) في يومه(٥) طالب علم أو عدل وأ ورع أو زهد أو عجز(٦) وهذا مع تضيق الزكاة(٧) ينظر فانه لا سيما غازيا اه‍ يستقيم حيث كان محتاجا إليه في الجهاد أو كان باذن سيده قرز(*) إذا بلغت نصابا على المذهب(٩) الاقرب عدم الفرق فيلفق بان تقول ان كان دون النصاب لكل الاسباب جاز وحيث يكون قدره فما قوق فلا يجوز الا فيما يحوز مع الغناء كالعامل والمؤلف اه‍ ن وقال في شرح الاثمار ومعنى التفضيل هنا أن يعطيه أكثر من غيره لانه يأخذ بكل سبب فقد ذكر ض زيد ان ذلك لم يقل به أحد وليس في عبارة الاز تصريح بذلك اه‍ تكميل(١٠) وتعنى التخلية عن القبض اه‍ مى قرز

[ ٥١٩]

[ عليه زكاة من قديم فيخرج في حال الفقر شيئا إلى الامام عما كان لزمه فيجوز للامام أن يقبلها منه(١) ويصرفها إليه في هذه الحال لفقره ونحو ذلك(٢) ذكر ذلك أبو على وقاضي القضاة وقال أبو جعفر ان ذلك لا يجزى(و) هؤلاء الاصناف(يقبل قولهم(٣) في) دعواهم(الفقر) لاخذ الزكاة فلا يحتاجون إلى اقامة بينة على أنهم فقراء ما لم يحصل ظن الغناء فيهم فان كانت فيهم قرينة الغناء طولبوا بالبينة وقال أبو جعفر للمذهب والحنفية أنه لابد من البيان عند اللبس(ويحرم السؤال(٤) للزكاة وغيرها(٥) على الفقير وغيره من هذه الاصناف(٦) عندنا(غالبا) احترازا من السؤال(٧) لنفقة نفسه وزوجاته وأبويه العاجزين واولاده الصغار فان السؤال من الزكاة لذلك(٨) يجوز قدر ما يسدهم إلى الغلة(٩) ما لم يصر بذلك غنيا قال م بالله ولقضاء

__________

(١) قيل وفى الجواز نظر لان قبض الامام لا يخرجها عن كونها زكاته بدليل انها لا تحل للهاشمي اه‍ زهور وقد يقال في الجواب انها تخرج عن كونها زكاة المزكي فقط مع براءة ذمته كالاجنبي اه‍ ح أثمار واما الفقير فلا اشكال انها تخرج عن كونها زكاة بقبضه لها اه‍ غيث لفظا(٢) وللامام أن يأذن للمخرج أن يصرفها في ولده وذلك بعد أن يقبضها بأمر الامام عن الزكاة لتخرج عن كونها زكاة المزكى ويكفى التخلية قرز(٣) ولا يمين عليهم لانه حق الله تعالى ولان الرسول صلى الله عليه وآله قبل قول المجامع والمظاهر اه‍ ح لى(*) وكذا ابن السبيل إذ لا يعرف الا من جهته اه‍ بحر وأما سائر الاصناف فلا يقبل قوله فيها كما هو الفهوم وفى الفتح كغيره وهو ظاهر الاز قرز(٤) ولو بكتابة أو رسالة أو اشارة والعلة اذلال النفس فلا يجوز الا في طاعة الله تعالى ولان الرسول صلى الله عليه وآله قد نهى عن اذلال المرء نفسه حتى العارية مع الغنى عن المستعار الا مع الحاجة لان النبي صلى الله عليه وآله استعار من صفوان بن أمية دروعا واما القرض فخصه الدليل اه‍ هامش(٥) كالعارية مع الغنى(٦) قال ص بالله هذا فيمن سأل لنفسه واما للغير فيجوز اه‍ لفظا لانه شافع(٧) والكسوة في ذلك كله كالنفقة قرز(٨) وأما من غيرها فلا يجوز اه‍ غيث قرز(٩) فان قلت إذا جاز السؤال للفقير في هذه الاشياء فما الذى حرم عليه أن يسأل والفقير انما يسأل لهذه الامور فكان اللائق أن يقول ويجوز السؤال غالبا قلت لما كان الاغلب على النفوس السؤال مع حصول السداد جئنا بهذه العبارة للتشديد وفى تحريم السؤال آثار منها قوله صلى الله عليه وآله من سأل ومعه ما يغنيه فكأنما يستكثر من جمر جهنم قيل وما يغنيه يا رسول الله قال فوت يوم وفى بعض الاخبار أربعون درهما قيل ح أراد بفوت اليوم غناء النفقة وبالاربعين غناء الكسوة وقوله صلى الله عليه وآله المسألة لا تحل الا الثلاثة لذي فقر مدقع أو غرم موجع أو دم مفضع وقوله صلى الله عليه وآله من فتح على نفسه باب السؤال من غير فاقة فتح الله عليه أبواب الفقر من حيث لا يحتسب اه‍ ذويد(*) وهو يدل على انها غير كبيرة والا لم يصح صرفها فيه وانما توعد

[ ٥٢٠]

[ دينه(١) وإذا سأل السائل حيث لا يجوز ملك ما أعطى وان عصى بالسؤال(٢) وقال ح وش أنه يجوز السؤال(٣) قيل ع ولا خلاف في جواز سؤال(٤) الامام(٥) ولا في جواز التعريض أيضا نحو أن يقول هل معكم واجب فصل(ولا تحل) الزكاة(لكافر(٦) ومن له حكمه) وان لم يكن كافرا في الحقيقة وهم أطفال الكفار حيث لم يحكم لهم بالاسلام إذ لو حكم باسلامهم جاز(٧) صرف الزكاة فيهم وذلك حيث يكون الطفل في دار الاسلام دون أبويه(٨) أو يكون أحد أبويه مسلما ومن قال أن الجبر ليس بكفر كالم بالله والامام ح وغيرهما أجاز صرف الزكاة إلى المجبر(٩) * نعم وحكم أطفالهم(١٠) حكم الاباء(الا) أن يكون ذلك الكافر(مؤلفا) جاز تأليفه بالزكاة عندنا(١١) ولا يجوز له يوجه من الوجوه سوى هذا الوجه(والغنى والفاسق(١٢) لا تحل لهما الزكاة(١٣) ولا يجزى صرفها اليهما(الا) في حالين وهما حيث يكون الغنى أو الفاسق(عاملا(١٤) على الزكاة(أو مؤلفا) فانه يجوز صرف الزكاة اليهما لهذين

__________

عليه بعينه لا يكون كبيرة وان الاصل عدم الكبر(١) قلنا معذور(٢) ولا يقال انه ملكه من وجه محظور فيلزمه التصدق به لان الملك منفصل عن السؤال ولا مدخل للسؤال فيه فان قيل ما الفرق بينه وبين رشوة الحاكم الجواب ان الذى دفع إلى الحاكم في مقابلة مالا يجوز فلم تطيب له بخلاف هذا فان الدافع دفعة إليه وهو للفقراء وان كان عاصيا بالسؤال اه‍ دوارى(٣) إذا كان لا يعطى الا به عندهما(٤) إذ لا منة ولا نقص في سؤاله إذ هو نائب عن المسلمين فضلا عن الفقراء والمساكين اه‍ ح فتح ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم الا ان يسأل الرجل ذا سلطان ولقوله صلى الله عليه وآله السلطان ظل الله في الارض يأوى إليه كل مطرود وملهوف اه‍ بستان(٥) إذا كان ممن يستحق الزكاة(٦) ولا يجوز أن يكون الكافر عاملا عليها اه‍ ح لى لقوله تعالى ولن يجعل الله للكافرين الآية(٧) يكون إلى وليهم شرعا كالامام والحاكم قرز(٨) وكذا من بلغ منهم في دارنا ولم يظهر منه كفر وفى ذلك نظر لا من كان أبويه كافرين في دارنا فحكمه حكم أبويه مطلقا ما لم يسلم اه‍ شامى(٩) لقولهم ان العبد مجبر على فعله لا اختيار له فيه اه‍ بيان(١٠) أي كفار التأويل(١١) خلاف أبى ح وش وأبو يوسف لان الله قد أعز الاسلام اه‍ فاسقط التأليف(١٢) واما إذا التبس الفسق والايمان وجب الرجوع إلى ظاهر الاسلام ولا يجب البحث الا أن تكون عليه قرائن الفسق فينبغي البحث فاما إذا كان ظاهره الفسق وأظهر التوبة عند اعطاءه ولم يكن قد أظهرها من قبل فيحتمل أن يقال ان المعطى يعمل بظنه بحسب ما يظهر له من القرائن فان التبس فالاولى المنع رجوعا إلى الاصل اه‍ شرح بحر قرز(*) لانه من أهل النار فلا يجوز صرف الزكاة إليه وأما أطفال الفساق فيجوز صرف الزكاة إليهم ؟ فينظر ما الفرق بينهم وبين أطفال الكفار اه‍ قيل لمزية الاسلام ؟ ويكون القبض إلى وليهم شرعا بشرط الفقر(١٣) واما مجروح العدالة فيحل له قرز(١٤) حيث يكون أمينا لانه يتصرف في أموال الفقراء فوجب أن يكون مأمون الخيانة لانه إذا كان

[ ٥٢١]

[ الوجهين(١) لا سواهما عندنا وقال م بالله انه يجوز صرف الزكاة في الفاسق ويكره إذا كان فسقه بأمر غير مضارة المسلمين من قطع سبيل ونحوه(٢) فان كان فسقه بذلك لم يجز عند الجميع وهو قول ح وش لعموم قوله تعالى انما الصدقات للفقراء(و) لا تحل في(الهاشميين(٣) ومواليهم(٤) وموالي مواليهم(ما تدارجوا(٥) وفى أحد وجهى أصش أنها تحل لمواليهم وهو قول ك وروى عن الحقينى(ولو) كانت(من هاشمي) وحكي في الشفاء عن زيد بن على وح وع وابنى الهادى والقاسم ابن على العيانى(٦) انه يجوز صرف صدقات بنى هاشم بعضهم في بعض(٧) وحمله ض زيد على

__________

خائنا لم يؤمن نفى أموال الفقراء(١) ويؤخذ من هذا انه يعتبر الفقر في سائر الاصناف كالمكتاب والغارم وابن السبيل ونحوهم ومعنى فقر ابن السبيل انه لا يعطى نصابا(٢) سارق أو باغى(٣) تشريفا لهم لانها غسالة أوساخ الناس التى تعطى على جهة الترحم وتدل على ذلك الآخذ فنزه الله تعالى منصبه العالي وصان نفسه الشريفة عن ذلك وأبدله بما هو أعز للنفوس وأشرف بالفى المأخوذ على جهة القهر والغلبة الدال على ؟ الآخذ وذل المأخوذ منه ولهذا قال صلى الله عليه وآله اللهم اجعل رزقي تحت ظل رمحي وشاركه في ذلك قرابته تشريفا لهم لقربه اه‍ ح بحر وحكى في الآمالى والجامع عن السيد عبد العظيم الحسنى انها تجوز لهم إذا منعوا الخمس لانه عوض لهم عنها وبه قال الاصطخرى وأبو سعيد الهروي ومحمد بن يحيى من الشافعية اه‍ حاشية هداية(*) قال عليه السلام وهم آل على وال عقيل وآل جعفر وآل العباس وآل الحرث بن عبد المطلب اه‍ شرح بهران ولا تحرم الزكاة الا على أولاد هاشم اعلم انه كان لعبد مناف خمسة أولادهم فمنهم هاشم ونوفل وعبد شمس والمطلب وأبو عمرو(*) وهذا مخصص العمومات التى تقدمت في الغارم وما بعده قال ابوط الظاهر ان الزكاة محرمة على بنى هاشم بالاجماع اه‍ غيث بلفظه(٤) موالى العتاق وعن المفتي وحثيث وعن الهبل ان لا فرق لقوله صلى الله عليه وآله وسلم موالى القوم منهم ومثله في البحر وهو الظاهر الازهار(*) ونفقة بهائهم(٥) ومكاتبهم اه‍ ح لى(٦) ومحمد بن المطهر وغيرهم قالوا والعموم مخصص بما روى زين العابدين عن العباس بن عبد المطلب انه قال يا رسول الله انك حرمت علينا صدقات الناس فهل تحل صدقات بعضنا لبعض فقال نعم اه‍ ح بحر قال في شرح الفتح وقواه امامنا قال فيه وقد روى فيه صاحب كتاب أصول الحديث حديث العباس في جواز ذلك زها مائتين رجلا وامرأة من الصحابة والتابعين وتابعيهم منهم ثلاثة وعشرون من أهل البيت عليهم السلام منهم الاربعة المعصومين قال الناصر بن الهادى سمعنا من آبائنا ان صدقات آل الرسول تحل لضعفائهم وفقرائهم وهو عندي كذلك وهذا دليل ان ذلك مذهب الهادى لانه أقرب آبائه إليه وروى هذا عن على عليه السلام وفاطمة والحسنين ومائتي نفر من الصحابة واختاره الامام شرف الدين(٧) قيل وهكذا الخلاف في زكاة الاوقاف وأموال المساجد إذ لا منة فيها عليهم(مسألة) سئل مولانا القاسم بن محمد عن زكاة الفاسق فقال انها مباحة لمن أخذها ولا تكون زكاة لقوله تعالى انما يتقبل الله من المتقين وقوله تعالى فقدمنا إلى ما عملوا من عمل فجعلناه هباء منثورا أي باطلا

[ ٥٢٢]

[ صدقة النفل قال الامير ح وهذا الحمل على خلاف الظاهر وان كان الاولى عندي التحريم قيل ويأتي هذا الخلاف في صدقة بنى هاشم لمواليهم وفى صدقة مواليهم لمواليهم لا في صدقة موالى بنى هاشم(١) لبنى هاشم لان العلة تنزيههم عن منة الغير(٢)(ويعطى العامل والمؤلف(٣) إذا كانا هاشميين أو من مواليهم(من غيرها(٤) أي من غير الزكاة لانها لا تجوز لهم بحال وقال الناصر وح أنه يجوز أن يعطى الهاشمي على عمالته من الزكاة وقال الامام ى(٥) والامام على بن محمد أنه يجوز تأليف الهاشمي من الزكاة(٦) * قال مولانا عليه السلام وهو قوى من جهة القياس(٧) ان لم يصادمه اجماع(والمضطر(٨) من بني هاشم وهو الذى خشي التلف(٩) من الجوع أو نحوه(١٠)

__________

(١) فلا يحل بالاجماع قرز(٢) التعليل بالمنة فيه نظر فيلزم منه تحريم قبول الهبة والهدية مع المنة وذلك جائز اجماعا وانما يعلل بتنزيههم عن ان يتطهر بهم الناس ويميطوا بهم أوساخ أموالهم كما نية الرسول صلى الله عليه وآله وسلم في قوله للحسن كخ كخ وهذا من تنبيه النص الذى هو أقوى طرق العلة اه‍ حاشية بحر(٣) ونحوهما كابن السبيل والغارم وانما خصهما بالذكر لاجل الخلاف(٤) فان كان الامر كما ذكر فما يكون في الهاشمي إذا استؤجر على حملها ببعض منها هل يستحق شيئا منها أجرة على عملة لانهما استويا في كونهما اجارة على عمل ان قلتم لا يستحق ففي الاجارة حيث قلتم ويصح بعض المحمول ونحوه بعد الحمل وان قلتم يستحق فما الفرق بينه وبين العامل وهل اجماع أم لا لان قوله في الشرح لو استؤجر على حمل هذا الطعام بنصفه فلا خلاف في صحة هذه فهل يكون اجماعا فيها أم لا سل الجواب والله تعالى أعلم ان المعاملة اجارة خاصة في جعل الهاشمي عاملا وان دخل جوازه في عموم الاجارات فقد أخرجه الدليل الخاص من هذا العموم والخاص مقدم على العام كما هو مقرر في الاصول والدليل هو حديث أبى رافع ان النبي صلى الله عليه وآله بعث رجلا على الصدقة من بنى مخزوم لابي رافع أصحبني يصيبك سهم معنى فقال أمهلنى حتى أسأل رسول الله صلى الله وسلم فاتاه فسأله فقال موالى القوم من أنفسهم وانا لا نأكل الصدقة رواه أبو داود وأحمد والنسائي وابن خزيمة والترمذي وابن حبان وروى مسلم ان الفضل بن العباس رضي الله عنهما قال طلبت من النبي صلى الله عليه وآله وسلم أن أكون عاملا على الصدق فقال ان الصدفة لا تحل لمحمد وآل محمد وأيضا ان العمالة لا تخرجها عن كونها أوساخ الناس فعلة التحريم باقية اه‍ نقل من خط السيد محمد بن ابراهيم بن الفضل رحمه الله تعالى(٥) وقواه المتوكل على الله اسمعيل(٦) وقد رجع عنه في البحر(٧) على الكافر والفاسق قلنا علتهما طارئة(٨) سيأتي في باب الاطعمة ان المضطر يقدم الاخف والزكاة كمال الغير فيلزم فيمن تحرم عليه من غنى وفاسق وهاشمي ولا وجه لاختصاصه اه‍ مفتى(*) ولا يأكل المضطر من الزكاة الا ما يسد رمقه وكذلك الغنى والفاسق اه‍ بحر وفى الاثمار ما يسد جوعته فان شبع فمعصية مغفورة من غير توبة لان أول الفعل مباح والشبع محرم وذلك كالشارب إذا غص بلقمة وقيل يفرق بينهما لان الشارب الفعل متصل بخلاف هذا فيجب التوبة(٩) على نفس أو عضو(١٠) العطش أو العرى قرز

[ ٥٢٣]

[ إذا وجد الميتة والزكاة فانه(يقدم) أكل(الميتة(١) ولا يأكل الزكاة مهما وجد الميتة فان كان تناول الميتة يضره(٢) فانه يتناول من الزكاة على سبيل الاستقراض(٣) ويرد ذلك متى أمكنه * قال مولانا عليه السلام وظاهر كلام الهادي يقتضى بأن تقديم الميتة(٤) واجب وقيل له بل هو على الاستحباب وقال م بالله له الميتة خير بينها وبين الزكاة قال في التقرير ولا يتأتى هذا الا إذا كانت الزكاة في يد الامام أو المصدق لانها في يد مالكها ليست بزكاة وفي يد الفقير قد خرجت عن كونها زكاة * قال مولانا عليه السلام بل قد يتأتى ذلك في غير الامام وذلك نحو أن يستهلك المالك تسعة أجزاء من الطعام ويبقى الجزء العاشر بنية الزكاة فانه قد تعين للفقراء قبل اخراجه فقد صار زكاة وان كان في يد المالك وكذا لو لم ينو المالك(٥) كونه زكاة(ويحل لهم ما عدا(٦) الزكاة والفطرة والكفارات(٧) أما الزكاة والفطرة فواضح وأما

__________

(١) فان قيل ان الزكاة شبه فلم لا يخير الجواب ان الزكاة مثل مال الغير وهو يقدم الميتة على مال الغير فان وجدت الزكاة ومال الغير حيث اضطر قدم الزكاة لانها أخف ومثله عن المفتى وحثيث وفي حاشية فان وجد الزكاة ومال الغير قدم الزكاة لانها تحل للمصالح في حال فكانت أخص ؟ قرز(٢) وقال الدوارى ان خشى تلفا أو تلف عضو لا مجرد الضرر لانه مشبه بمن اضطر إلى طعام الغير وهو لا يباح الا في هذا الحال قلت وهو ظاهر المذهب اه‍ تكميل(٣) يقال اما على سبيل الاستقراض فالقياس انه يجوز من غير اشتراط ضرر وقال في الثمرات وللحاكم ومتولي المسجد ونحوه الاقتراض مماليهم الولاية عليه وللامام الاقتراض من الزكاة لنفسه أو لمصرف آخر إذا احتاج إلى ذلك ويقترض الزكاة لبيت المال ويقبض ذلك ويصرفه في هامشي يحل له بيت المال كما روي عن الامام على بن محمد قال فيها قال في التهذيب وقد روي عن على عليه السلام وأبى بكر وعمر ان للامام أنة يتناول من بيت المال ويكون تقدير ما أخذه في اجتهاده انتهى ذكره في البحر في كتاب الغصب ولابد من كمال شروط القرض مع معرفة القدر أو الظن لو طرأ اللبس اه‍ بلفظه ولعل كلام الكتاب مبنى حيث أخذه بغير اذن الولى وأما لو أخذه باذنه فهو يجوز القرض من غير ضرر فتأمل(٤) لان الزكاة حرمت من وجهين لكونها زكاة ومال للغير يعنى للفقراء اه‍ كب من الحج(٥) للتعين لا للاجزاء فلابد من النية قرز(٦) والذى يجوز لغنيهم وفقيرهم الاموال المسبلة والخمس والاضحية وموات الارض ونذر معين أو مطلق ووصية وهدى النفل وتمتع وقران الذى يختص فقيرهم أو فيه مصلحة الاموال التى لا مالك لها أو جهل أهلها والمظالم وبيت المال كالخراج والمعاملة وكالضالة واللقطة وما استهلك حكما وما وجب التصديق به من الرشاء ومثله في البيان ويكفيك في حصرها ما ذكرناه في الاز وهو قولنا وتحل لهم ما عدا الزكاة الخ اه‍ غيث(٧) وفى كفارة الصلاة وجهان م بالله وط تحرم ككفارة الصوم والمنصور بالله والامام يحيى لا تحرم إذ لا وجوب اه‍ بحر وقيل العبرة بمذهب الموصى فحيث يرى لزوجها لزومها وأوصى وأطلق فانها تحرم عليهم وحيث لا يرى لزومها فلا تحرم ولعله أولى

[ ٥٢٤]

[ الكفارات فقد دخل تحتها كفارة اليمين والظهار وكفارة افساد الحج وكفارة الصوم ودماء الحج كلها الا النفل ودم القران والتمتع لان ما عدا هذه الثلاثة تسمى كفارة ولو قد غلب على بعضها تسميته فدية وجزاء فهو في التحقيق كفارة لما ارتكب من محضورات الاحرام(و) يحل للهاشميين(أخذ ما أعطوه) أي أعطاهم أحد شيئا والتبس عليهم الحال هل هو زكاة أم هدية جاز لهم أخذه(١)(ما لم يظنوه اياها(٢) أي ما لم يظنوا كون ذلك زكاة أو فطرة أو كفارة وسواء كان المعطى عالما كونه هاشميا أم غير عالم فلا عبرة الا بظن المستعطى وكذا الغنى(٣) إذا اعطى شيئا فهكذا حكمه(ولا يجزى أحدا) زكاة صرفها(فيمن عليه انفاقه(٤) حال الاخراج(٥)

__________

ولعله حيث أظهر انها غير واجبة وأما إذا أوصى فقد صارت واجبة ويحتمل على انه قد انتقل إلى ذلك المذهب كما يأتي نظيره في الصيام اه‍ وفى البستان لا تحرم عليهم لانها غير واجبة وانما وجبت بالايصاء منه قرز كلام البستان حيث أوصى وأطلق فلا تحرم الا حيث يرى لزومها فتحرم والله أعلم ولفظ البستان والمراد بالكفارة غير كفارة الصلاة فلما هي فقال م بالله وأبوط تحرم أيضا ككفارة الصوم وقال الناصر والمنصور بالله والامام يحيى لا تحرم عليهم لانها غير واجبة وانما وجبت بالايصاء اه‍ بلفظة(١) إذ الاصل عدم الزكاة ولم تدخل في التحريم الا ما علم أو ظن تحريمه قرز(٢) فان انكشف ان الذى أخذه زكاة ردها ان كانت باقية وضمنها ان كانت تألفة وهذا على القول بان الاباحة تبطل ببطلان عوضها والمختار انه ان كان باقيا رده مطلقا وان كان تالفا فان سلمه إليه وهو عالم انه هاشمي وانه لا يصح الصرف إليه لا عوض عليه وان كان جاهلا رد اه‍ عامر ولعل كلام الكتاب في الاجزاء لا في الضمان وعدمه ما لم يكن الجزء العاشر فغصب لان الضمان يكون للمالك فيجب الرد لانه ممنوع التصرف فيه كما يأتي في قوله ولا يبيع أحد ما لم يعشر أو يخمس الخ وقرره في قراءة البيان(*) وهذا إذا كان المعطى رب المال فلو كان هو الامام جاز لهم ولو علموا انه زكاة لانه يصح من الامام أن يقترض لبنى هاشم من الزكاة ويقضى مما يسوغ لهم ويكفيه في القضاء تحريف النية وقد ذكر معنى ذلك في شرح الفتح في كلام طويل وكذا في ح البحر اه‍ ذويد قرز(٣) والفاسق(٤) فان أوصى بالزكاة ونحوها جاز صرفها إلى من تلزمه نفقته(١) لا اصوله وفصوله مطلقا والحيلة في القريب ان يعجل إليه نفقة عشرة أيام ثم يصرف زكاته إليه واما الزوجة فمطلقا وان عجل لان نفقتها ثابتة بالاصالة اه‍ ح لى وكذا لو كانت ناشزة(٢) لان ما سقطت الا لعارض وادعى في شرح الابانة الاجماع وذكر الامام ابراهيم بن تاج الدين السيد ح انه يجوز وقرره ح من جهة النظر لانه يسقط عن نفسه شئ من النفقة اه‍ زهور(٢) فيقال غالبا واما المطلقة بائنا فلعله يجوز الصرف إليها وكذا المتوفى عنها وظاهر الاز خلافه فلا يجوز حيث هي في العدة(١) ومثله في الغيث ولو كان القريب وارثا وهو ظاهر الاز حيث قال حال الاخراج ولفظ البيان الثالث من يرثه الدافع إذا مات الخ(*) أما لو صرف في مملوكة قنا أو مدبرا أو أم ولد تجزه بلا خلاف وان صرف في مكاتبه فقيل لا يجزى مطلقا وقيل يجزى ان عتق ويستأنف ازرق ذكره في اللمعة وهو الاقرب اه‍ ح لى(٥) لتخرج امرأة المفقود

[ ٥٢٥]

[ نحو أن يصرف الزوج زكاته إلى زوجته وكذلك كل من تلزمه نفقته حال الاخراج(١) كالقريب المعسر وعن الامام ى جواز الصرف في الزوجة(٢) والقريب(ولا) يجزى أحد أن يصرف زكاته(في أصوله(٣) وهم آباؤه وأجداده وامهاته وجداته ما علوا(وفصوله(٤) وهم أولاده وأولاد أولاده ما تناسلوا ويدخل في ذلك أولا البنات قوله(مطلقا) أي سواء كان تلزمه نفقتهم أم لا تلزم لعجز(٥) أو لغيره(٦) قال عليه السلام ولا أحفظ في ذلك خلافا(٧) الا في ولد الزنا قال في شرح أبى مضر ولا يجوز صرفها إلى ولده من الزنا(٨) عندم وح خلافا(٩) لابي ط وش

__________

في مدة استبرائها من الثاني لعوده فهى ساقطة مع ان الزوجية ثابتة بينهما اه‍ بحر ينظر فلا يجزى قرز(١) ينظر لو كان نفقة القريب مناوبة بين اثنين فهل تجزى أحدهما صرف الزكاة إليه في نوبة ؟ الثاني سل لعله يجزى الصرف وهو ظاهر الاز في قوله حال الاخراج وقيل لا يجزى(٢) واحتج بقوله صلى الله عليه وآله وسلم الصدقة على القريب صدقة وصلة اه‍ غيث قلنا أراد النفل(٣) من النسب(٤) والوجه ان الولد بعض منه فلا يجوز لاحدهما أن يصرف إلى الآخر شيئا كما لا يجوز صرفه في نفسه وللاجماع أيضا اه‍ تعليق ام(*) من النسب قرز(٥) صوابه لفقر أو غيره(٦) كبنته الصغيرة المزوجهة(،) بل فيه خلاف أبوف ومحمد ورواية عن أبى ح في الصرف مع الجهل لانه يجزى عندهم اه‍ زهور(٨) والخلاف في ولد الزنا في ثلاث مسائل صرف الزكاة إليه ونحوها وجواز نكاحها إذا كانت أنثى والعتق إذا ملكه والمختار قول م بالله وأبى ح وأبى ع وهو انه لا يصح الصرف إليه ولا يصح نكاحها ويعتق وفى سائر الاحكام ما عدا الثلاثة كالأجنبي(سؤال) ما حكم من تناول من الزكاة من الهاشميين أو ممن هو غير مصرف لها أو أخذ فوق نصاب هل يجوز حمله على السلامة أم لا(الجواب) والله الموفق ان القابض لها من هؤلاء المذكورين ان كان بامر امام جامع الشروط فلا اعتراض بل ولا مدخل لاختلاج الصدر بذلك فضلا عن الاعتراض وان كان غير كامل الشروط المعتبرة فلا يخلو ذلك القابض من المذكورين اما ان يكون من العوام أم لا ان كان منهم ولا يهتدى إلى التخلص وجب حمله على غير السلامة ووجب الانكار عليه وعلى المسلم إليه وان كان من أهل العلم وممن يعرف التخلص من تبعة الله تعالى وجب حمله على السلامة وان ينفي الظان عن نفسه سوء الظن بذلك القابض فضلا ان يتكلم في عرضه فيأخذ في لحمه فان ذلك من نزغات الشيطان اللتى يريد الوقيعة بين أهل الايمان بل يدفع ذلك لتجويزات شرعية كما ذكره الامام شرف الدين في جواب على الحسن بن غز الدين منها أن يكون تحت يده جماعة فقراء يصرف إلى كل واحد منهم دون النصاب على حسب الحاجة حتى يكمل النصاب وهذا عام للهاشميين القابض وغيره أو يكون في القابض مصلحة ويكون له ولاية عامة يتمكن بها من تحويل بعض الحقوق فيقترض مثلا من أموال الفقراء من الاعشار ويكون قضاؤهم مما صار إليهم من المصالح أو يقبضها الهاشمي الفقير من فقير غيره أو يكون في القابض مصلحة عامة للمسلمين وكان قبضه لها لاجل المصلحة للفقراء وغير ذلك مما يسوغ له الشرع والله ولى التوفيق نقل كما وجد(٩) وهل يأتي الخلاف

[ ٥٢٦]

[ ويجوز لهم من غيره(١) أي وتجوز الزكاة للفقير الذي ينفقه قريبه الغنى إذا حصلت من غير قريبه وتجوز للاب والجد من غير الابن وللابن وابن الابن من غير الاب والجد وكذا يجوز للزوجة ان تصرف زكاتها في زوجها(٢) الفقير إذا لم يكن قريبا لها تلزمها نفقته(و) يجوز صرف الزكاة(في عبد(٣) مسلم(فقير(٤) ذكره ط على أصل يحيى عليه السلام لان التمليك له تمليك لسيده(٥) وقال الناصر وم بالله لا يجوز لانه لا يملك * قال مولانا عليه السلام وعندي أن الخلاف انما هو في المحجور فأما المأذون فالاقرب أنه يصح الصرف إليه وفاقا والله أعلم(ومن أعطى) زكاته(غير مستحق) لها(اجماعا أو) غير مستحق لها(في مذهبه) أي في مذهب المخرج ولو وقع فيه خلاف وأعطاه في حال كونه(عالما) أن مذهبه أنه لا يستحق(أعاد) أي لزمه اخراج زكاته مرة ثانية ولا يعتد بالاولى فليست زكاة والذين لا يستحقون بالاجماع(٦) هم الكفار(٧) والاصول والفصول(٨) والغني غنا مجمعا عليه قال في الزهور وهو أن يكون

__________

في ولد الزنا ما سفل سل في كب ما سفل قرز(١) اشارة إلى خلاف من يقول انه يصير غنيا بغناه سواه كان أباه أو غيره وهم م بالله وغيره(٢) لما روى ان زينب زوجة عبد الله بن مسعود قال لها النبي صلى الله عليه وآله وسلم وقد سألته عن زكاتها فقال لو تصدقت بها على عبد الله لكان ذلك أجران أجر الصدقة وأجر الصلة وعن أبى ح لا يجوز وحجته قوله تعالى وجعل بينكم مودة ورحمة فاشبه الا ؟ بحر قلنا الخبر يدفع القياس اه‍ بحر(٣) وكان الاولى أن يقال عبد ؟ ليرفع الوهم(*) يقال لو تلف في يد العبد قبل فبض السيد سل ظاهر الكتاب الا ؟ قرز(*) ولو كان العبد هاشميا أو كان اصلا أو فرعا للمخرج اه‍ ح لى ما لم يكن صبيا أو مجنونا لانه كالوكيل لسيده وظاهر الاز خلافه اه‍ ع ح ينظر ولو دخل في ملك العبد لحظة كما لو وكل فاسقا فقبض له اه‍ شكايدى(٤) يقال لو كان العبد المصروف إليه مشتركا بين هاشمى وغيره أو بين مسلم وكافرا وغنى وفقير هل يصح الصرف إليه اجاب الذويد انه يصح الصرف إليه ويكون لسيده غيره الهاشمي وغير الغنى ونحوه وقد ذكر مثل ذلك الذويد في المحرم وغيره قيل يكون لذى النوبة والا لزم رد حصة الهاشمي ونحوه فان اعتقاه في حالة واحدة حرمت عليه تغليبا لجانب الحظر ؟ وفي حاشية ان عين الصارف أحد السيدين وهى نحل له كانت له وان عين غيره رده وان أطلق الصارف كان لم تحل له النصف ويرد للصارف النصف وكذا في الصيد تبقى حصة المحرم حتى يحل وبجوز أخذها قرز وكذا لو اصطاد العبد صيدا واحد السيدين محرم كان الصيد للحلال لا للمحرم اه‍ ذويد(٥) فعلى هذا لو منعه السيد لم يمنع من الصحة(٦) لعله يريد بالاجماع اجماع أهل البيت عليهم السلام والا فقد روى الخلاف لمحمد وأبى ح في الاصول والفصول والقاضى عبد الله الدواري في الديباج والفقيه ف في الزهور(٧) الحربيين لا غيرهم ففيه خلاف أبى ح وعن العنبري وابن شبرمة جواز صرف جميع الواجبات إلى جميع الكفار قلت وقد انقرض خلافهم لعدم المتابع(٨) غير ولد الزنا

[ ٥٢٧]

[ معه نصاب(١) يكفيه الحول(٢) فهؤلاء إذا دفع إليهم لزمته الاعادة سواء دفع إليهم عالما بالتحريم أم جاهلا وسواء دفع إليهم ظنا منه أن الكافر مسلم والولد والوالد أجنبيان والغنى فقير أم لم يظن ذلك فانه يعيد بكل حال(٣) وأما الذين هم مختلف فيهم فنحو القرابة الذين تلزم نفقتهم والغني غنا مختلف فيه فانه إذا دفع إليهم ومذهبه أنه لا يجوز ودفع إليهم عالما بانهم القرابة وأن مذهبه المنع لزمته الاعادة كالمجمع عليه وان دفع إليهم جاهلا بالتحريم أو جاهلا بكونه مذهبه أو ظنا منه انهم أجانب أو أن الغنى فقير لم تلزمه الاعادة(٤) لان الجاهل كالمجتهد في الاصح(٥) هذا ذكره م بالله أعنى أنه يجزي ان كان جاهلا في مسائل الخلاف لا في المجمع عليه وهذا يحكى أيضا عن زيد بن علي وح وك وقال ش أنه يعيد بكل حال سواء أعطى غير مستحق مجمعا عليه أم مختلفا فيه جاهلا أم عالما وهو ظاهر قول ع(فصل)(وولايتها(٦) إلى الامام

__________

(١) زكوي مجمع عليه وجوب الزكاة فيه(٢) وفى أحد قولى ش ما يكفيه الابد ولم يفيد(٣) لكن حيث يكونا جاهلين لعدم الاجزاء أو الدافع جاهلا فهو كالغصب في جميع وجوهه الا في سقوط الاثم قرز وحيث يكونا عاملين أو الدافع يكون اباحة ما لم يكن الجزء العاشر قرز خلاف الفقيه ع وان كان الغناء مختلفا فيه علمهما أو الدافع لا تجزية ومع جهلها والدافع تجزية ان اختلف مذهبها فالعبرة بالدافع لكن ؟ حيث يعلم القابض بالتحريم يلزمه الرد فلا يلزم الدافع القبول الا بحكم حاكم اه‍ بيان بلفظة قرز وإذا جهل القابض وعلم الدافع في المختلف فيه فالقابض يملك والدافع لا يجزيه ولا يغرم القابض الا يحكم وفى العكس يجزى ولا يملك القابض ولا يلزم القابض الا يحكم اه‍ زهور قرز ؟ الاستدراك يعود إلى قوله لا تجزيه كما هو كذلك في الزهور والغيث لا إلى قوله وان اختلف مذهبهما فافهم ذلك ا ه‍ ينظر(٤) لان فعل مالا وقات له كخروج وقت المؤقت(٥) المراد كالناسي وانما يكون كالمجتهد حيث لا مذهب له لاشتراكهما في الجهل لان الجاهل انما يكون كالمجتهد الا إذا كان لا مذهب له وقيل لان الفراغ مما لا وقت له كالقضاء وقت الموقت اه‍ صعيترى قرز(٦) واما الامام المقلد فهل له أخذ الزكاة ممن يعتقد انه ليس بامام لعدم الاجتهاد هل يجزى ما أخذه كذلك الاظهر انه لا يجوز ولا يجزي إذ ليس له ان يلزمه في القطعيات ومسألة الزكاة قطعية ولانها مترتبة على مسألة الامامة وهى قطعية وكذا لا يحوز لمن مذهبه انه ليس بامام يسلمها إليه اختيار حيث يصنعها في غير مواضعها من أجناد ونحوهم لانهم عنده جند غير محق قطعا اه‍ ح بحر وقد ذكر في الغيث مثله لكن المعلوم ان أمير المؤمنين عليه السلام لم يثن الزكاة على من أعطى عثمان ؟ لانه عنده غير امام انتهى ويحتمل ان للشبهة تأثيرا في الاجزاء وها هنا أظهر ا ه‍ ح بحر للامام عز الدين ؟ ويحتمل ان له أن يكره على أخذاها ولكن لا تجزى الدافع ا ه‍ مى أما على قياس ما صحح في الحاكم المحق ان حقيقته من له ولاية صحيحة في مذهبه ان يأتي مثله في ان الامام إذا كان مذهبه صحة امامة المقلد فالولاية إليه والله أعلم قرز(*) ولو وجب على رب المال زكاة ونحوها قبل دعوة الامام وكانت باقية بعينها وأ قد صارت دينا عليه ثم قام الامام هل تكون ولاية تلك الواجبات إليه وكذا

[ ٥٢٨]

[ ظاهرة(١) وباطنة) ولا ولاية لرب المال فيها مع وجود الامام العال فالظاهرة زكاة المواشى والثمار ومثلها الفطرة والخراج والخمس والجزية والصلح ونحوها(٢) والباطنة زكاة النقدين وما في حكمها(٣) وأموال التجارة وقال ح ان أمر الظاهرة إليه دون الباطنة فالى أربابها وهو قديم قولى ش وقال شى في أخير قوليه ان أمر الزكاة إلى أربابها ظاهرة كانت أم باطنة قيل ف يحتمل ان هذا الخلاف انما هو مع عدم مطالبة الامام فأما مع مطالبته فذلك اجماع اعني ان تسليمها إليه لازم نعم وانما تثبت ولايتها إليه(حيث تنفذ(٤) أوامره) ونواهيه(٥) وذلك في الموضع الذى استحكمت وطأته عليه وأما في الموضع الذى لا تنفذ فيه اوامره(٦) فلا ولاية له(٧) قال في الياقوتة والافضل دفعها إلى الامام وقال م بالله وص بالله بل الولاية إليه عموما حيث تنفذ أو امره وحيث لا تنفذ فلا يجوز لرب المال تفريقها الا بأمر منه لمقاتلته اياهم(٨) عليها * قال عليه السلام وهو قوى وإذا ثبت ان

__________

لو كان المال في بلد ولايته أي الامام والمالك ليس من أهل بلد ولايته أو العكس اه‍ ح لى العبرة بالمال اه‍ القياس انه لا ولاية له على ذلك لانه لا في زمنه في بلد ولايته وكما سيأتي في الغيث انه لا يثنى ما أخذه الظلمة قبل ولايته وفى الفقيرين ؟ السلعة في زكاة عليهما من قبل ولايته فينظر وعن المفتى الظاهر لزوم التسليم إليه بعد طلبه ولا يبعد أخذه من عموم قوله في الازهار فمن أخرج بعد الطلب لم تجزه كذا عن المفتى وقرره الشامي(*) فان كان المالك يرى وجوبها والامام يرى سقوطها فر ولاية للامام اه‍ ح لى قرز(١) وانما كانت ظاهرة لان المخرج عنه ظاهر(*) واما الكفارات والنذر والمظالم فلا ولاية له عليها عندنا ؟ والفرق ان الزكاة ونحوها وجبت بايجاب الله بخلاف الكفارات ونحوها فانها وجبت بسبب من المكلف ؟ الا ان يتقاعدوا عن اخراجها ألزمهم الامام بذلك اتفاقا قرز(*) والاصل في ذلك قوله تعالى خذ من أموالهم صدقة وما ثبت للرسول صلى الله عليه وآله وسلم ثبت مثله للامام اه‍ غيث وزهور ؟ للتخصيص وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم أمرت أن آخذها من أغنيائكم وأردها في فقرائكم اه‍ زهور وقوله صلى الله عليه وآله وسلم ادفعوا صدقاتكم إلى من ولاه الله أمركم ولبعثه صلى الله عليه وآله وسلم للسعادة ولفعل الخلفاء(٢) المعاملة(٣) سائك الذهب والفضة و نحوهما وكلما كان زكاته ربع العشر اه‍ بيان(٤) حجة ابى ط ان النبي صلى الله عليه وآله وسلم لم يكن يأمر بالاخذ في غير بلد سلطانه كمكة قبل الفتح وغيرها من البلدان وحجة م بالله ان له أخذ النواحى بالقهر فكذلك تجري فيها أحكامه إذ ليس على يده سوى يد الله تعالى قال ولم يترك الامر في مكة وغيرها لعدم الولاية بل لعدم القدرة قال الامام ى المذهبين لا غبار عليهما خلا ان مقال م بالله أقوى لاستيلاء الظلمة على البلدان لا يكون مبطلا لولاية الامام اه‍ بستان من الوقف(*) والعبرة ببلد المال اه‍ عامر(٥) ولابد من طلبها كما يأتي قرز(٦) وقد كان الهادي عليه السلام يردها ويأبى قبضها من أربابها من غير بلد ولايته لانه لا يحمهم(٧) ولو طلبها(٨) قلنا فرع على ثبوت ولايته لان قتله لاجل الطاعة

[ ٥٢٩]

[ امر الزكاة إلى الامام(فمن اخرج) زكاته إلى غير الامام(بعد) أن وقع(الطلب(١) من الامام(لم يجزه ؟) التى اخرجها ولزمه اعادتها(ولو) كان حال الاخراج(جاهلا(٢) لكون امرها إلى الامام أو جاهلا(٣) بمطالبته ذكره ط قال لان جهله بالواجب لا يكون عذرا في الاخلال به * قال مولانا عليه السلام هذا إذا كان الواجب مجمعا عليه(٤) فأما المختلف فيه فالجهل فيه كالاجتهاد(٥) لكن ط بنى على ان الخلاف(٦) في كون امر الزكاة إلى الامام انما هو مع عدم الطلب من الامام فأما مع مطالبته فأمرها إليه بالاجماع(٧) وقال ع(٨) بل تجزيه مع الجهل(٩) * قال عليه السلام وفيه نظر قال ولعله بنى على ان الخلاف ثابت مع مطالبة الامام ايضا والله أعلم وهل ظهور دعوة الامام قائمة مقام الطلب فقال في الانتصار انه لا يثبت للامام حق الا بالطلب لا بمجرد دعوته وهكذا عن م بالله وابي جعفر وعن الاستاذ(١٠) وع انها إذا ظهرت دعوة الامام لم يجز الدفع إلى غيره وان

__________

(١) ولا يحتاج إلى الطلب في كل سنة الا أن يطلب ثمرة بعينها فلابد أن يطلب ثمرة اخرا وقيل لابد من الطلب في كل ثمرة أو يأتي بلفظ يفيد العموم فان ذلك يكفى كأن يقول من وجبت عليه الزكاة أوصلها الينا(*) ويعتبر الطلب بمجرد بعث السعادة إلى الناحية اه‍ شكايدى ولفظ حاشية ولا يكفى ظهور دعوة الامام في الطلب بل لابد من الطلب الحقيقي وهو بعث السعادة أو نحوهم إلى الناحية في كل ثمرة أو نحوها اه‍ باللفظ قرز(*) يؤخذ من هذا ان الطلب شرط في الولاية وقد صرح به في البحر قرز(٢) يقال خلاف المخالف مطلق ولا موجب لتقييده حيث لا طلب من الامام لفظا ونحوه لان الحاكم لا يكون الا على معين ويكون الخلاف مع الطلب وارد فالمسألة اجتهادية ولا يغير تصحيحها كونها قطعية لان الخلاف في كون المسألة قطعية أو اجتهادية يلحقها بالاجتهاديات كما سيأتي ان شاء الله تعالى فمصير الحال كذلك يصير ؟ الصارف كالمجتهد لموافقته الخلاف والخلاف فيه كخروج وقت المؤقتة على ما تقدم الا أن نقول العبرة بمذهب الامام لثبوت لزوم الزامه في الحقوق على الجاهل والمجتهد فهو قياس الاصول على ما تقدم تقريره وان استلزم اختلال هذا الاعتبار والله أعلم اه‍ محيرسى لفظا يحقق ان شاء الله تعالى(٣) شكل على الالف ووجهه انه لا يجزيه حيث جهلهما معا وكذا حيث جهل احدهما فتأمل قرز وظاهر شرح الاز انه يجزى وظاهر الاز خلافه وصرح في البيان بالاجزاء مع جهلهما جميعا فحينئذ لا اعتراض على شرح الاز(٤) خمسة أوسق أو أربعمائة درهم أو أربعين مثقالا(٥) ليس الجهل بعذر في القطعيات إذ قد صارت قطعية بعد الطلب قرز(٦) خلاف أبى ح وش(٧) حيث تنفذ أوامره(٨) في أحد فوليه(٩) يعنى جهل ظهور دعوة الامام أو جهل كون أمرها إليه واما جهل المطالبة فلا معنى له لانه ؟ طهور دعوة الامام مغنية(١٠) قلت وهذه الحكاية عن أبى ع تخالف ما في اللمع عن أبى ع من انه يشترط في وجوب الاعادة العلم بمطالبة الامام اللهم الا ان يقال مراده بالعلم بالمطالبة العلم بظهور دعوته اتفق الحكايتان نعم وظاهر كلام شرح ض زيد ان ظهور دعوة الامام طلب الامارة بانه غير مطالب وذلك لانه يشبه صرف الزكاة

[ ٥٣٠]

[ لم يطالب(و) يجوز(١) بل يجب(٢) على الامام أو من يلي من جهته ان(يحلف)(٣) رب المال حيث يدعي ان الزكاة ساقطة عنه وان لا يملك النصاب والقول قوله لكن يحلف(للتهمة(٤) انه غير صادق في دعواه(٥) وهذا إذا لم تكن عدالته ظاهرة فأما إذا كان ظاهر العدالة(٦) فانه لا يحلف وفى الشرح عن ش وف انه لا يحلف رب المال * قال مولانا عليه السلام وهو القياس(٧)(و) أما إذا اقر رب المال بوجوب الزكاة لكن ادعى انه قد فرقها قبل مطالبة الامام في مستحقها ولم يتحقق المصدق ذلك فانه(يبين(٨) مدعي التفريق) لان الاصل عدم الاخراج(و) يبين أيضا(أنه) وقع التفريق(قبل الطلب(٩) من الامام فان أقام المالك البينة على الوجهين جميعا والا أخذها منه المصدق وليس له أن يقبل قوله ولو كان ظاهر العدالة(١٠)(و) يبين أيضا رب المال حيث ادعى

__________

بعد دعوة الامام بصرف مال الميت الذى اوصى به للفقراء من دون اذن الوصي وكلام ط يقتضى بذلك اه‍ غيث(١) حيث لا تهمة(٢) مع التهمة(٣) فيحلف انه صادق في دعواه اه‍ عامر قرز(٤) يقال هو شاك في المدعى قاطع في المدعى عليه عكس ما يأتي في يمين التهمة يقال المقطوع به وجوب الزكاة في الاموال في الجملة وأما كون الشخص معه النصاب فهو المشكوك فيه اه‍ مفتى(٥) معناه ان الامام والحاكم إذا غلب في ظنهما عدم صدقه انهما يحلفانه انه صدق في دعواه قرز(٦) فلو ادعى رب المال انه أخرجه عن ملكه قبل الحول قبل قوله ان كان عدلا(*) الا ان يكون مذهبه سقوطها والامام يرى وجوبها فيحلف لان للامام ان يلزم كما يأتي في القضاء أو يكون مذهبه انه يجوز صرفها إلى غير الامام فيحلف اه‍ عامر قرز(٧) وقد رجع عنه في البحر(٨) ولا يمين على المصدق حيث طلب منه المالك اليمين وقيل تجب لانه كف عن طلبه(*) ولابد أن تكون غير مركبة ؟ على قول الهدوية ويبين على الامرين بينة واحدة ذكر معناه في ح البحر اه‍ تحقيق ؟ وصوابه المركبة أن يشهد اثنان انه فرقها يوم كذا ويشهد اثنان أن السعادة لم يأتوا في ذلك اليوم ولا يقال انها على نفى لانها بينة على العلم(*) فان لم وجبت عليه البينة لا في الوصي إذا ادعى التسليم إلى الصبي قلت ؟ أ انما قلنا ذلك في الوصي لانه أشبه بالوديع وقد دل الشرع على ان الوديع أمينا وان القول قوله في الرد وان كان الاصل عدمه بخلاف من عليه زكاة ونحوها فانه اشبه بمن عليه دين فادعى انه قد قضاء وقد ثبت ان عليه البينة فكذلك هنا غيث ؟ وفى الزهور الجواب انه مدع في الزكاة براءة الذمة بخلاف الوصي فهو أمين ولو كان بأجرة زهور(*) ولا تقبل شهادة المصروف إليهم قرز(٩) فان التبس هل التفريق قبل الطلب أو بعده قيل أعاد الاخراج لان الاصل عدم التفريق حتى وقع الطلب ويحتمل صحة الاخراج عند الهدوية لان الاصل عدم الطلب حتى وقع الاخراج وكان مقتضى القياس عدم الاجزاء لانه لا يسقط المتيقن بالظن أو شك قرز(١٠) والفرق بين هذه والاولى انه في الاولى لم يثبت عليه الوجوب فقبل قوله وهذا قد ثبت الوجوب وادعى سقوطه بالتفريق والاصل عدمه(*) قال في الغيث فلو غلب في ظن الامام صدق المدعى للتفريق قبل الطلب فيحتمل ان لا يعمل بظنه

[ ٥٣١]

[(النقص(١) في ماله عن النصاب(٢)(بعد) أن وقع(الخرص) فقدره الخارص نصابا لان الظاهر قاله الخارص لمعرفته(و) المالك يجب(عليه الايصال(٣) لزكاته إلى الامام(ان طلب(٤) منه ذلك وقال ش يجب على الامام بعث السعاة(ويضمن) المالك الزكاة(بعد العزل) يعنى ان المالك إذا عزل عشر ماله مثلا إلى ناحية بنية تعيينه للزكاة فانه يضمن هذا المعزول(٥) حتى يقبضه المصدق أو الفقير وسواء تلف في طريق حمله إلى الامام أو الفقير أو في مكانه(٦)(الا) أن يعزلها المالك(باذن الامام أو) يعزلها باذن(من اذن) له(بالاذن(٧) بالعزل نحو أن ياذن الامام(٨) للمصدق بأن يأمر المالك بعزل زكاته فانه إذا عزلها حينئذ فتلفت بعد العزل(٩) لم يضمن * قال عليه السلام * وهذا إذا عزل المالك بعد امكان الاداء فانه يفترق الحال بين العزل مع الاذن ومع عدمه وأما إذا عزل(١٠) قبل امكان الاداء فان الزكاة في يده أمانة ولا فرق بين أن يعزل باذن الامام أو بغير اذنه(١١)(وتكفي) المالك في تسليم الزكاة وسقوط ضمانها بكل وجه أن

__________

لان الحق لغيره وانما هو ولى قبض ويحتمل ان يعمل به لانه مفوض كولى الصغير قال وهو الاقرب اه‍ تجرى(١) إذا كان فاحشا فان كان يسيرا فانه يقبل قوله واليسير ما يقع فيه التغابن ذكر معناه في البحر قال المفتى وهذا التفصيل حسن وقيل لا فرق(٢) أما إذا ادعى انه سرق عليه منه شئ قبل قوله مع يمينه لان ذلك مما يخفى ذكره في الانتصار لا لو ادعى انه نقص لامر ظاهر كالجراد والبرد فعليه البينة اه‍ غيث قرز الا أن يكون قد ظهر للناس فلا بينة عليه اه‍ أثمار قرز والمراد قبل التمكن من الادى اه‍ صعيترى(٣) يقال هلا نزل أمر الامام بالايصال منزلة الاذن بالعزل فلا يضمن قبل الايصال يقال انه حيث أذن له بالعزل فعزله لها بمنزلة قبض الامام لانه قبض له بخلاف ما إذا أمره الامام بالايصال هكذا قرز(*) ومؤنه عليه وكم حد المساقة التى فيها على الرعية الايصال إلى الامام اه‍ ح لى عن الشامي يجب عليه بما لا يجحف(٤) وكذا يجب دفع القيمة حيث طلبها الامام ولو دفع المالك العين لم تجب قبولها منه اه‍ مفتي(٥) يقال يضمن بعد امكان الاداء كل الزكاة وان كان قبل زكى الباقي فقط كما تقدم(٦) ويزكي الباقي فقط قرز(٧) ولا يؤخذ من هذا ان المصدق وكيلا لان العزل يسقط الضمان عن رب المال فلا يفعل الا لمصلحة عامة وأمر المصالح العامة إلى الامام دون غيره هذا هو الوجه في ان العزل باذن المصدق لا يصح ولا وجه لمن يقول يؤخذ من هذا ان المصدق يتصرف بالوكالة اه‍ عامر والاظهر انه يتصرف بالوكالة اه‍ بيان(٨) وليس للامام أن يأذن بالعزل الا لمصلحة وكذا المصدق مع اذن الامام له بالاذن ولا يقال ان المصدق ولي يعمل باجتهاده لان العزل من باب التأليف وأمره إلى الامام اه‍ رياض(٩) فرع وإذا تلفت معه فقال تلفت بعد ما قبضها وقال الامام قبله فالبينة على المالك اه‍ بيان بلفظه(١٠) قال الشكايدى والمراد بامكان الاداء حضور مصرفها من جهة الامام اما مصدق أو يتيم إذا أذن له الامام بالقبض فيضمن إذ قد أمكن الاداء وقبل ذلك لا يضمن(١١) المختار انه يفترق الحال قبل امكان الاداء فمع الاذن لا يضمن زكاة الباقي

[ ٥٣٢]

[ تقع منه(التخلية) لزكاته(إلى المصدق(١) فإذا خلا بين المصدق(٢) وبين الزكاة تخلية صحيحة فقد سلم زكاته وخرج من عهدة ضمانها ولو لم يحملها المصدق ولا يقبلها وهذا الحكم يختص بالمصدق(فقط) بخلاف التخلية إلى الامام(٣) والفقير(٤) فانها لا تكفي في التسليم وسقوط الضمان حتى يقبضها قبضا محققا والخمس في ذلك كالزكاة(ولا) يجوز أن(يقبل(٥) العامل) من الرعية(هديتهم) له فان أخذ ذلك كان مردودا إلى بيت المال(٦) وعند م بالله أنه مخير ان

__________

ومع عدمه يضمن زكاة الباقي ولو كان دون نصاب وزكاة التالف حيث تلف بجناية أو تفريط(١) لانه أجير(٢) مع المصلحة في قبضها فان كانت المصلحة في بقائها لم تكف التخلية وإذا قبضها لصدق مع عدم المصلحة ضمنها لانه قد انعزل وكذلك أرباب الاموال يضمنون اه‍ ح فتح وكذا الامام يجب عليه القبض لمصلحة ولا يجب مع عدم المصلحة(*) ولابد من التمكن مع التخلية اه‍ شرح فتح(٣) والفرق بين الامام والمصدق والفقير ان المصدق أجير فيتعين عليه القبض مع عدم الموانع بخلاف الامام ونحوه فلا يتعين عليه الا بعد القبول فافترقا وقال المؤلف رحمه الله تعالى والصحيح ان الامام والمصدق سواء في ان التخلية تكفى في حقهما وان القبض يجب عليهما الا لمصلحة في تركه اه‍ شرح راوع(*) الا ان يرضى الامام أو الفقير اه‍ ح اثمار وصعيترى(٤) ما لم يملك الفقير فان ملك فانها تكفي التخلية اه‍ شفاء قرز(٥) تنبيه وللامام أن يأذن بقبول الهدية ذكره ص بالله لمن رآه لانه صلى الله عليه وآله أذن لمعاذ في قبول الهدية وأهدى لمعاذ ثلاثين من الرقيق في اليمن فحاول عمر أخذها لبيت فقال معاذ طعمة ؟ رسول الله صلى الله عليه وآله فأنى والرقيق يصلون فقال معاذ لمن تصلون فقالوا الله تعالى فقال قد وهبتكم لمن تصلون له فقال بعض اصحابنا وهذا حيث عرف من المهدى التقرب إلى الله تعالى لانهم كانوا يتبركون برسول الله صلى الله عليه وآله فعرف معاذ ذلك من قصدهم اه‍ شرح فتح(*) وعنه صلى الله عليه وآله وسلم انه استعمل رجلا من بنى أسد على الصدقة فلما قدم قال هذا لكم وهذا لى أهدى لى فقال النبي صلى الله عليه وآله على المنبر فقال ما للعامل نبعثه على بعض أعمالنا فيقول ؟ هذا لكم وهذا لى الا جلس في بيت أبيه أو أمه فينظر أيهدى إليه شئ والذى نفسي بيده لا يأخذ أحد منها شيئا الا جاء يوم القيامة يحمله على رقبته وروينا نحو ذلك انه صلى الله عليه وآله استعمل رجلا من الازد يقال له ابن اللتبية فجاء فقال هذا لكم وهذا لى فقام صلى الله عليه وآله على المنبر فحمد الله وأثنى عليه فقال كما قال في الاولى إلى قوله فينظر أيهدى إليه أم لا يأتي أحد منكم شئ من ذلك الا جاء يوم القيامة ان كان بعيرا فله رغاء وان كان بقرا فلها خوار وشاة تيعر ثم رفع يده حتى بدا عقرة ابطه فقال اللهم هل بلغت إلى غير ذلك من الاخبار اه‍ منهاج ؟ ولقول على عليه السلام لعامله أما أنت فقد كثر شاكوك وقل شاكروك فاما أنت عدلت واما أنت اعتزلت اه‍ هامش بحر(*) وصاحب الدين اه‍ أثمار لقوله صلى الله عليه وآله وسلم هدايا الامراء غلول اه‍ والغلول الخيانة في المغنم شبه الهدية لتحريمها اه‍ شفاء(٦) بل يتصدق به ان كان ؟ أو يرد إلى بيت المال قرز وان كان مشروطا رد إلى المالك قرز والشرط بان

[ ٥٣٣]

[ شاء تصدق به وان شاء رده لى مالكه(ولا) يجوز أيضا أن(ينزل عليهم(١) في منازلهم لانهم ان كرهوا كان ذلك غصبا وهو محرم(٢)(وان رضوا) بنزوله عليهم لم يجز له أيضا لانه يؤرث التهمة(ولا يبتع(٣) أحد ما لم يعشر(٤) أو يخمس) أي ولا يجوز لاحد أن يشترى شيئا من الاموال التى يجب فيها العشر أو الخمس إذا غلب في ظنه انه لم يعشر ولم يخمس أي لم يخرج ما يجب فيه(ومن فعل) ذلك أي اشترى ما فيه العشر أو الخمس صح الشراء(٥) الا في قدر الزكاة أو الخمس ثم ان كان المال باقيا في يد المشترى أخذ المصدق الزكاة(٦) أو الخمس منه وان كان تالفا خير المصدق بين أن يطالب البائع أو المشترى لكن الاولى أن يطالب البائع لكفاية التراجع وهذا حيث كان المبيع جميع المال أو بعضه وقد تعين للزكاة أو الخمس فلو لم يتعين ذلك البعض لذلك فلا شئ على المشتري خلاف أبى مضر(٧) نعم وإذا أخرج المشترى ما وجب عليه(رجع(٨) على البائع بما يأخذه المصدق فقط) دون ما أخرجه إلى الفقير إذا

__________

يقول على ان يسقط لى كذا من الواجب(١) إذا كانوا يسلموا الزكاة طوعا والا فلا خلاف في جواز النزول عليهم(٢) الا المصلحة اه‍ برهان قرز(٣) وأما ما كان زكاته ربع العشر من النقود ونحوها أو الانعام السائمة فانه يجوز شراء الجميع وان لم يزك لان الزكاة فيها لا تجب من العين اه‍ ح لى لفظا قال المفتى وكذا سائر الاموال ومثله في الغيث والمعيار والحماطى وعامر لانها تجب في العين فلا ؟ قرز(*) أي يشترى( ٤) والعبرة بمذهب البائع في العشر والخمس(*) الضبط عن المفتي بفتح الشين(٥) فيكون الشراء في قدر الزكاة فاسدا لعدم ملكه ولا يقال هو مثل مال الغير يكون موقوفا لانه لا يصح التصرف فيها من الامام والفقير الا بعد القبض وأما الخمس فيكون موقوفا لقول على عليه السلام لا أراه الا عليك(٦) قلت وفيه نظر من وجهين احدهما انهم قد جعلوا العقد على الجميع محرما فكيف يحكم بصحته والنهى يقتضى الفساد ولا يقال انما المحرم العقد على الجزء العاشر والخامس فقط لان ظاهر اطلاقهم خلاف ذلك لكن لعلهم يقولون النهى لا يقتضى الفساد هنا الوجه الثاني انهم قد ذكروا في البيوع انه إذا انضم إلى جائز البيع غيره فسد ان لم يتميز ثمنه عما يجوز بيعه والجواب والله الموفق اما على الوجه الاول انما لم يفسد لاجل النهى لان النهى في التحقيق لم يتناول الا الجزء العاشر والخامس ولم ينه عن شراء الجميع الا لدخلولهما واما إذا كان كذلك لم يقتض الفساد الا فيه واما على الوجه الثاني فيقول ان ثمن الجزء العاشر والخامس في حكم المتميز لان الثمن يقسط على اجزاء المبيع وإذا كان مميزا صح اه‍ غيث لفظا(٧) وجه قول ابى مضران الفقراء لهم في المال جزء مشاع بدليل انه لو تلف الذى حمل إلى الامام لم تسقط الزكاة بل يجب اخراج زكاة الباقي وهذا يطرد في الثلاث المسائل(٨) ولا يرجع الا حيث ثبتت الزكاة باذن البائع أو الحكم بالبينة أو علم الحاكم أو التسليم بالاذن والا فلا كما يأتي هناك الا ان يدفع إلى الامام أو المصدق لمالهما من الولاية ويلزم على قول أبى ط وأبى مضر ان لا يرجع ولو سلمه اليهما أيضا الا إذا سلم بالحكم اه‍ تبصرة لان أباع

[ ٥٣٤]

[ اخرجه بغير اذن البائع(١) وقيل ح بل له الرجوع ولو اخرج إلى الفقير بغير اذن البائع لان عشر المبيع كالمغصوب في يده وله ولاية على براءة ذمته ولو لم يجز عن زكاة البائع لعدم النية منه * قال مولانا عليه السلام وهذا قوى حيث لا امام وكذا يرجع المشترى على البائع بما أخذه الامام وقد نبه * عليه السلام * على ذلك بقوله(فنية المصدق(٢) والامام) إذا نويا كون ما يأخذانه زكاة المال فانها(تكفي) ويجزى المالك ما أخذاه فاوضح * عليه السلام * ان الامام كالمصدق في ذلك و(لا) يكفى المالك نية(غيرهما) لعدم الولاية(فصل)(فان لم يكن) في الزمان(امام) أو كان موجودا لكن رب المال(٣) في غير جهة ولايته(٤)(فرقها المالك المرشد(٥) في مستحقها والمرشد هو البالغ العاقل(و) يفرقها(ولى غيره) إلى ولى المالك غير

__________

يقول انها تنتقل إلى الذمة(*) وفى تعليق ابن أبى النجم فان أخذ المصدق من البائع فان كان قرار الضمان عليه كأن يكون المشترى جاهلا وتلف بغير جناية لم يرجع بشئ وان كان قرار الضمان على المشترى رجع عليه المشترى بالثمن ورجع عليه البائع بالقيمة فان كان مثليين تساقطا وان لم تراد وان أخذه من المشترى فان كان قرار الضمان عليه بان يكون عالما أو تلف يجناية رجع بالثمن فقط وان كان قرار الضمان على البائع رجع بالثمن والقيمة قرز وفى ح لي ما لفظه وحيث يرجع المشترى على البائع يرجع بحصة ما يسلم إلى المصدق حيث المسلم عين الواجب فيرجع بحصة من الثمن وان ضمنه المصدق العوض رجع بالحصة أيضا من الثمن وبما سلم للمصدق من العوض ان جهل عند الشراء بقى الواجب في المبيع وتلف بغير جناية ولا تفريط ولا يلزم التسليم الا بحكم للخلاف في كون الزكاة متعلقة بالعين أم تنتقل إلى الذمة والله أعلم اه‍ ح لى وقيل لا يحتاج إلى حكم لان الزامه كالحكم(*) لا يخلوا ما ان يكون المبيع الجزء المتعين أو غيره ان كان غيره صح البيع بكل حال وان كان الجزء المتعين فان كانت باقية أخذها المصدق ممن هي معه بائعا أو مشتريا وان قد تلفت العين فله الخيار بين الرجوع على البائع أو المشترى فان رجع بالثمن كان اجازة للبيع وان رجع بالقيمة خير فان رجع على البائع وكان قرار الضمان عليه وهو حيث يكون المشترى غير عالم وتلف بغير جناية ولا تفريط لم يرجع البائع على المشترى بشئ وان كان قرار الضمان على المشترى فان كان قبل قبض الثمن رجع البائع عليه بما أخذ منه المصدق وان كان بعد قبض الثمن فان كانت القيمة من جنس الثمن واستويا تساقطا أو ترادا الزائد وان كانت القيمة من غير جنس الثمن ترادا فان رجع على المشترى فان كان قرار الضمان عليه لم يرجع على البائع الا بالثمن فان فان قرار الضمان على البائع رجع بالثمن وبما رجع عليه المصدق وهذا تحصيل محصول هذه المسألة قرز(١) فان اذن له بريا ورجع عليه اه‍ بيان يعنى رجع على البائع قرز(٢) ومن هنا يؤخذ انه يتصرف بالولاية(٣) والعبرة ببلد المال خلاف ما في ح لى(٤) أو لم يطالب قرز(٥) في غير المؤلف والعامل وسبيل الله تعالى اه‍ هداية والغير هم الخمسة الاصناف الفقراء وابن السبيل والمساكين والغارم وفى الرقاب وترك الباقين إذ استحقاقهم متوقف على

[ ٥٣٥]

[ المرشد كالصبي والمجنون ومن في حكمهما(١) فإذا أخرجها الولى اخرجها(بالنية) أي ينوى كونها عن مال الصغير ونحوه والا لم يصح وضمن(٢)(ولو) صرفها ولي الصغير ونحوه(في نفسه(٣) لزمته النية أيضا و(لا) يجوزأن يخرجها(غيرهما) أي غير المالك المرشد وولي مال الصغير ونحوه لانه لا ولاية لغيرهما(٤)(فيضمن) ذلك الغير(٥) قدر ما أخرج وضمانه يكون للمالك(٦)(الا) أن يكون(وكيلا(٧) للمالك المرشد أو ولي الصغير فانه يجوز له ان يصرفها بالوكالة(ولا) يجوز للوكيل أن(يصرف) زكاة الموكل(في نفسه الا) أن يكون(مفوضا(٨) من الموكل جاز له صرفها في نفسه والتفويض أن يقول له فوضتك أو جعلت حكمه اليك اوضعه فيمن شئت *(٩) وقال ش لا يجوز له ان يصرف في نفسه ولو فوض(و) الوكيل(لا) تجب(نية عليه(١٠) أي لا يلزمه ان ينوى كون(١١) ما يخرجه عن الموكل زكاة * تنبيه ؟ * قال في تعليق الافادة واخراج المالك بنفسه أفضل(١٢) وفي مهذب ش وجهان هذا احدهما لانه أسكن لنفسه

__________

وجود الامام كذا ذكره يحيى في المجموع(١) ولي المسجد وولي الوقف والمغمى عليه والفقود وبيت المال قرز(٢) ويضمن الفقير هنا ويصادق ؟ الولي بعدم النية إذ لا يعرف الا من جهته اه‍ عامر قرز وقيل لا يلزم الا مع المصادقة ان جنى أو علم ؟ حيث صادقة الفقير ان المال للصبي قرز(٣) حيث يصح الصرف قرز(*) ويكره اه‍ بيان(٤) ومن هنا يؤخذ تضعيف كلام الفقيه ح المتقدم من ان للمشترى ولاية على براءة ذمته فيخرج العين والمذهب خلافه(٥) والقابض(٦) حيث لم يتعين ولا تصرف في جميع المال وقيل ولو تعين حيث المالك لم يخرج زكاته بل يضمن للمالك مطلقا سواء كان يخرج الواجب أم لا حيث اخرج العين إلى الفقير إذ لا ولاية له ولفظ ح لى في شرح قوله ان لم يخرج الملك فان أخرج العين إلى الفقير برئت ذمته ويضمن للمالك فان اخرج من ماله فلا رجوع له على المالك اه‍ لفظا قرز(٧) ويضيف إلى من وكله لفظا وقيل لا يحتاج قرز(٨) ولو عرف من غرض الموكل انه لا يرضى له بالصرف في نفسه فلا حكم لذلك مع التفويض كما قال أهل المذهب انه يدخل في التفويض ؟ الاقرار والابراء والتوكيل مع ان هذه لا تدخل في غرض اه‍ ح لى لفظا ؟ والعرف بخلافه قرز(*) قيل وكذا لو وكل اثنين جاز لكل منهما ان يصرف في الآخر اه‍ ح لى لفظا الا ان يشرط عليهما الاجتماع لانهما كالواحد الا ان يفوضا ينظر لان المقصود اجتماعهما في الرأي وقد ؟ وأما أصوله وفصوله فيجوز ولو غير مفوض قرز(٩) أو عرف من قصده أو العرف قرز(١٠) قال السيد ح ولو نوى الوكيل عن زكاة نفسه اجزى عن الآمر قلنا هذا صحيح إذ لا تأثير لنية الوكيل مع نية الموكل لعدم الحاجة إليها اه‍ غيث لفظا(*) ولعله يفهمه الاز في الغصب بقوله وتفتقر القيمة إلى النية لا العين قالوا لنفسهما اه‍ من خط سيدنا حسن رحمه الله(١١) الا أن يكون المخرج من مال الوكيل ؟ نواها عنه حتما ليتميز ذكره في البحر اه‍ شرح لفظا من شرح قوله من المالك المرشد ؟ وصورة هذه المسألة ان يقول المالك أقرضنى كذا وأخرجه عن زكاتي اه‍ هامش بحر(١٢) حيث لم يحصل ترفع ولا امتنان ؟ ؟

[ ٥٣٦]

[ * والثاني * التوكيل لان في ذلك نوعا(١) من السر(٢)(و) الزكاة لا تلحقها(٣) الاجازة(٤) اي إذا أخرجها فضولي لا ولاية له ولا وكالة إلى الفقير عن المالك فعلم المالك فاجاز ما فعله لم تحلقها الاجازة ولا تجزى عن زكاة المالك(لكن) الاجازة(تسقط الضمان(٥) عن الفضولي وعن الفقير(٦) ويجب على رب المال اخراج زكاته لانها لم تسقط بما أخرجه الفضولي(٧) وقال م بالله لا يسقط الضمان بالاجازة(وذو الولاية(٨) إذا تصرف عن غيره في صرف الحقوق وقبضها لزمه أن(يعمل) في الصرف والقبض(باجتهاده(٩) لا باجتهاد من يتصرف عنه والذى يتصرف بالوكالة لا يعمل باجتهاد نفسه بل باجتهاد(١٠) من وكله * واعلم أن الذى يتصرف عن الغير على ثلاثة أضرب ضرب يتصرف بالولاية اتفاقا وهو الامام(١١) والحاكم والاب والجد وضرب يتصرف الوكالة التفاقا وهم الوكيل والشريك(١٢) والمضارب والعبد المأذون وضرب مختلف فيه وهو الوصي والمصدق أما الوصي فمذهبنا وح أنه يتصرف بالولاية وقال ش والجرجاني(١٣) بالوكالة وأما المصدق ففيه قولانا لاهل المذهب أصحهما أنه يتصرف

__________

(١) والاولى انها ان كانت ظاهرة كزكاة ما أخرجت الارض ونحوها كان اخراجها بنفسه أفضل دفعا للتهمة والا كان التوكيل أفضل(٢) قلنا لا خفية في فريضة(٣) لان النية لم تقارن ولا تقدمت فكان كما لو نوى بعد وصول الزكاة إلى المساكين ولانها انما تلحق العقود الموقوفة لا العبادات ولا الاستهلاك اه‍ غيث(٤) ولو عقدا(٥) ولو كان صرفها تمليكا لانها عبادة والعبادة لا تلحقها الاجازة(*) حيث المجيز المالك لا إذ كان وصيا أو وليا فانه يجب الضمان مطلقا سواء كان باقيا أم تألفا(*) حيث أجاز عالما بعدم الاجزاء وقيل لا فرق اه‍ بيان قرز ويكون اباحة ؟ وابرأ وان جاز بشرط الاجزاء لم يكن الا جازته حكم وان اجاز من غير شرط لكن ظن الاجزاء فقال الفقيهان ى ح لا حكم لها وقيل يحتمل بان يقال قد اسقط حقه وان جهل اه‍ نجرى كمن قال لعبده المتزوج بغير اذنه طلق اه‍ مرغم ولفظ البيان مسألة وليس للوديع والعامل الخ اه‍ بيان ؟ وفى البحر تكون اباحة مع البقاء وبراء مع التلف وهذا إذا جرى عرف بذلك والا فلا تكون اباحة ولا يبرأ ذكره الامام يحيى ينظر في قوله اباحة مع البقاء لان الاجازة جعلته كالابراء قد ذكره في باب الابراء ان الابراء من العين المضمونة يصيرها امانة فقط(٦) مع التلف اما لو كان باقيا وجب رده ولو قد استهلك حكما اه‍ ح لى لفظا قرز(٧) اما لو كان ما دفعه الفضولي باقيا في أيدى الفقراء فانه يصح من المالك ان يملكهم ذلك لكن بشرط تجديد قبض بعد ان ملكهم اه‍ لى لفظا قرز(٨) وحقيقة الولاية حصول المكلف على أي صفة لولاها لم يكن له الفعل فعم الاصلية والمستفادة اه‍ ح بحر(٩) أي مذهبه(*) أو اجتهاد من قلده اه‍ هداية قرز(١٠) هذا فيما يصح وينفذ واما في الجواز فلابد من اتفاق مذهبهما فلا يتصرف الا فيما يستجيزانه اه‍ مفتى قرز(١١) ومنصوبهما والوارث والواقف والمحتسب والموقوف عليه قرز(١٢) في المكاسب(١٣) اسمه أبو الحسن بن اسمعيل

[ ٥٣٧]

[ بالولاية(١) فمن يتصرف بالولاية يوكل ويودع ويقرض من يتصرف عليه ويصرف(٢) في نفسه بخلاف من يتصرف بالوكالة الا أن يفوض(٣) ويعمل من يتصرف بالولاية بالغرض(٤) وان خالف اللفط ويصح تصرفه قبل العلم ولا يعمل باجتهاده بخلاف من يتصرف بالوكالة(٥) * نعم فيعمل ذو الولاية باجتهاد نفسه(الا فيما عين له(٦) من جهة من ولاه وذلك كالوصي إذا قال له الموصي لا تصرف زكاتي إلى فاسق فانه يجب على الوصي امتثال ذلك وفاقا بين من قال تصرفه بالولاية أو بالوكالة ولو كان مذهب الوصي جواز صرفها في الفاسق وكذا لو كان مذهب الميت ان الخضراوات لا زكاة فيها ومذهب الوصي وجوب الزكاة فان الوصي لا يخرج عن زكاتها لما مضى(٧) في حياة الموصى(٨) اتفاقا وأما المستقبل فقد قيل س ع أيضا يعمل فيه باجتهاد نفسه(٩) اتفاقا وانما الخلاف حيث اختلفا في المصرف كالفاسق والكفارة في واحد * قال عليه السلام وهذا فيه نظر(١٠) لان ظاهر كلام أبى مضر خلاف ذلك واما المصدق فقد ؟ الفقيهان ح ى أنه إذا ألزمه الامام عمل على مذهب الامام ولو خالف مذهبه وذلك كأن يرى سقوط الزكاة في

__________

من أهل البيت(١) وفى البيان بالوكالة وقرره حثيث وهو يؤخذ من مفهوم الاز بقوله أو من أذن له بالاذن(٢) الا المصدق فلا يصرف في نفسه اجماعا اه‍ غاية قرز سواء قلنا هو يتصرف بالولاية أو بالوكالة(*) سرا مع كراهة لانه يؤرث التهمة وقد قال صلى الله عليه وآله من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يقف مواقف التهم(٣) سيأتي في المضاربة ان شاء الله تعالى ان له أن يوكل ويودع وان لم يفوض قلنا هناك أشبهه المالك فلا اعتراض وفي حاشية لعله في المضاربة للعرف قرز(٤) نحو أن يقول اصرفها في فلان لاستحقاقه كان له أن يصرفها في غيره ممن هو مستحق مثله وكذا في الحج إذا أوصى بأن يحج فلان لعدالته فله أن يحج غيره لموافقته غرض الموصي(*) بخلاف الوكيل ان لم يفوض ؟(٥) وأما إذا فوض فله أن يوكل ويودع ويقرض ويضع في نفسه قرز واما التصرف قبل العلم فلا ولو فوض قرز ولا يعمل باجتهاده قرز ولو فوض قرز ولا يعمل بالغرض ولو فوض قرز(*) ولو فوض في الثلاثة الاخيرة قرز(٦) وضابطه أن نقول يعمل بمذهب نفسه في المستقبل لزوما وسقوطا ومصرفا ؟ وبمذهب الموصى في الماضي لزوما وسقوطا لا مصرفا الا فيما عين له اه‍ ح اثمار ؟ ولو عين له الميت مصرفا قرز(*) وعلمه اه‍ هداية قرز(٧) فما وجب على الميت وجب على الوصي تنفيذه على مذهب المبت ولو مذهبه انه لا يجب كالعشر في قليل ما أخرجت الارض وكثيرة وفى المخضرات ويعمل بمذهب نفسه فيما يجب على الميت ولا اشكال واما الصرف في الفاسق والغنى المختلف فيه فيعمل فيما يصرفه بمذهب نفسه الا أن يعين له العمل بمذهب نفسه فيما يجب عليه لم يجز مخالفته وهو المراد بقوله في التكاب الا فيما عين له وأكثر ذلك ؟ المذاكرون في كلامهم(٨) ؟ يعينه إذ لا يتجدد عليه وجوب واجب(٩) قيل ف بل على الخلاف يعنى خلاف الشافعي والجرجاني لانه وكيل عندهم اه‍ بيان(١٠) صرف الفقيهان ع س الخلاف بيننا وبين ش والجرجاني إلى

[ ٥٣٨]

[ الخضروات والامام يرى وجوبها فأما لو لم يلزمه ولم يذكر له اقداما ولا احجاما فالظاهر من كلام أهل المذهب أنه يعمل باجتهاد نفسه(١) فلا يأخذ شيئا فاما في العكس وهو أن يرى وجوب الزكاة في الخضروات والامام يرى سقوطها ولم يلزمه الامام الترك فقيل ح ى لا يعمل باجتهاد نفسه(٢) هنا لانه يريد تسليمه إلى امام وهو لا يستجيزه(٣) * قال مولانا عليه السلام وفيه نظر لانه يتصرف بالولاية(٤) فما عمل باجتهاده فهو مصيب وليس للامام انكاره بعد نفوذه(٥)

__________

المصرف بل الخلاف راجع إلى وجوب الاخراج وعدمه ذكره أبو مضر في اللمع ولعله يصح تضعيف الاتفاق الاول لان الظاهر من كلام أبى مضر خلافه والاتفاق الآخر لان أبا مضر ذكر ان الخلاف بيننا وبين ش والجرجاني راجع إلى وجوب الاخراج وعدمه فكان صواب عبارة الشرح فهذان الاتفاقان فيهما نظر الخ(سؤال) وجد بخط سيدنا العلامة زيد بن عبد الله الاكوع أوله سؤال إلى العلماء أمتع الله بحياتهم المسلمين فيمن قبض الزكاة بالولاية أو بالوكالة من جماعة وخلطها بعضها ببعض وبعد الخلط صرفها في مصارف عدة نوى كل شخص زكاة لغيره ممن قبض منه فهل يجزى الصرف من هذا الطعام المخلوط ويكون من العين على قول أهل المذهب مما قسمته ولا يخرجه الخلط عن كونه عن الزكاة مع قولهم ان العزل بنيته والزكاة بمجردة ؟ لا تكفي في الاجزاء حتى يقبض الفقير أو يقبل ويكون ذلك ظاهر قولهم القسمة في المستوى افراز حتى قال في شرح الاز أو زكاة وغلة المسجد الخ وقولهم في الماء الملتبس بغصب انه بعد الخلط يقسم ويجزى التوضئ به وقوله في الوابل ليحيى حميد وإذا اختلط أي هذه بالاجزاء أو ايها بمللك قسم فظاهر هذه الاقوال ان الزكاة لا تخرج بالخلط من العين ويكون ذلك في المثلى أو لا يجزى الصرف لاشتراط صرف العين ومع الخلط لم يتحقق صرف العين نفسها بل صرف معها بعض ملك الغير أو زكاته الجواب مطلوب(أجاب) في ذلك القاضي احمد بن مهدى الشبيبي ما لفظه الله الهادى الذى فهمته من مواضع البحث ان الصرف فيمن ذكر يجزى ولا يخرجه الخلط عن كونه في العين إذ الصارف مأذون بالخلط اما بالولاية أو بالوكالة فاما ملاحظة قولهم ويجب من العين المراد لا يعدل إلى الجنس وقد قالوا يجزى أن تخرج عن الدفعة الاولى من الا ؟ والعكس واحتجاجهم في قوله صلى الله عليه وآله لمعاذ خذ الحب من الحب وقوله فيما سقت السماء العشر ونحوه فنقول قد حصل إذ مع القسمة كأنه العين وهو يفيده اللفظ ؟ هذا ما اقتضاء النظر والله أعلم ؟ ينظر في أي لفظ وهو مبيض له في الاصل(١) بل باجتهاد الامام لانه يتصرف بالوكالة(٢) بل باجتهاد ؟ الامام لانه يتصرف بالوكالة(٣) هذا يستقيم حيث أخذه قهرا وأما إذا سلموا إلى المصدق طوعا فلامام يستخيزه كما لو دفعوا إليه فانه يأخذها ويصرفها بمذهبهم كذلك المصدق وإذا أخذها طوعا فلا يمنعه الامام اه‍ كب معنى بل له أن يجبر لانه يتصرف بالولاية الا أن يعين له الامام خلاف ذلك وفى البيان أن المصدق لا يأخذ قهرا الا فيما كان في مذهبه ومذهب امامه قرز(٤) بل بالوكالة قرز(٥) بل للامام انكاره ولا يأخذ الا ما استجازاه معا الا أن يلزمه الامام بقبض شئ لا يحل في مذهبه لزمه قبضه ولا اشكال(*) ويشبه هذا من اخرج من دون النصاب أو من

[ ٥٣٩]

[(ولا يجوز التحيل(١) لاسقاطها) وفى ذلك صورتان احداهما قبل الوجوب(٢) والثانية بعده أما قبل الوجوب(٣) فنحو أن يملك نصابا من نقد فإذا قرب حول الحول عليه اشترى به شيئا لا تجب فيه الزكاة كالطعام قصدا للحيلة في اسقاطها فذلك لا يجوز ذكره ط وش فان فعل أتم وسقطت وقال م بالله(٤) ان ذلك مباح ومثله روي عن قاضي القضاة وأما * الصورة الثانية فنحو أن يصرفها إلى الفقير ويشرط عليه الرد إليه ويقارن الشرط العقد(٥) نحو أن يقول قد صرفت اليك هذا عن زكاتي على أن ترده علي(٦) فان هذه الصورة لا تجوز ولا تجزي(٧) قال أبو مضر بلا خلاف(٨) فأما لو تقدم الشرط نحو أن تقع مواطأة قبل

__________

الخضراوات معتقدات للوجوب ودفعة إلى من إلى من لا يرى الوجوب فانه يجوز للآخذ القبض اه‍ برهان وقد كان م بالله يأخذ خمس الصيد مع انه لا يوجبه اه‍ برهان(١) وأما النخيل قبل الحصاد فذلك جائز اتفاقا ولفظ حاشية فاما الزرع قبل صلاحه فيجوز حصده اتفاقا ولو قصد الحيلة ولا يأثم قرز لان سبب الاخراج فيه الادراك فقط ولم قد يحصل وفى الاول السبب النصاب وقد حصل والحول انما هو شرط للوجوب المضيق اه‍ كب وقيل لا يجوز اه‍ شامي(*) قيل ف أما لو قصد بالحيلة وجه الله تعالى ومطابقة مقاصد الشرع والميل عن الحرام جازت وان قصد بها مخالفة الشرع لم يجز ولو أجزناها مطلقا لم يبق محرم الا حل(٢) الاولى قبل حصول الشرط اه‍ مفتى لان الوجوب قد حصل بكمال النصاب اه‍ مفتى(٣)(اعلم) أن ظاهر الشرح انه لا يجوز التحيل لا قبل الوجوب ولا بعده وفى البحر في الشفعة لا حرج في تجنب ما يلزم معه كتجنب ملك النصاب قبل وجوبه لئلا تلزم ؟ زكاة اه‍ ح فتح لا يبعد فهم مثل كلام البحر من الاز حملا للاسقاط على الحقيقة والله أعلم اه‍ شامى ؟ وقد أجازوا السفر في رمضان لاجل الافطار في الرواية المشهورة عن علي عليه السلام فيمن حلف ليجامع أهله في رمضان فقال سافر وطئ ومنها انه يجوز النوم ولو قصد ترك الصلاة ومنها أنه لو نذر بماله ان وصل رحمه جاز له اخراجه عن ملكه وفى الثمرات لا ينعقد النذر بذلك كالحلف بغير الله تعالى وفى الشفعة يجوز أن يفعل ما يسقطها فلا وجه للمنع اه‍ ع سلامي(٤) قوى حثيث واختاره الشامي ومثله في البحر(٥) أما لو قال صرفت اليك هذا على أن ترده لى ان شئت فان هذا يجوز ويجزى اه‍ كب معنى(٦) أو بعضه(٧) حيث أتى بلفظ الرد واما لو أتى بلفظ الهبة نحو أن يقول على ان تهبه لى جاز لانها فرع على المالك ذكره ص بالله وعندنا وم بالله لا يجوز ولا تصح الهبة اه‍ لمعه(*) ويوديان ؟(٨) وينظر ماذا يكون في يده في بعض الحواشى يكون كالغصب في جمع وجوهه والاولى ان يقال ان كان الصارف عالما بعدم الاجزاء وهو مما لا يجب في عينه أو منه ولم يتعين للزكاة اباحة يرجع بها مع البقاء لا مع التلف وان كان الدافع جاهلا كان كالغصب في جميع وجوهه الا في الاثم في القابض فلا بأثم الا حيث علم أن الدافع جاهلا وان كان الجزء العاشر وجب الرد مطلقا ويضمن ؟ مع التلف هذا والله أعلم ؟ بل ولو الجزء العاشر لان الضمان للمالك فيصح وهذا بخلاف البيان مسألة ومن اضطر إليها وفى مسألة من دفع زكاته إلى غني والله أعلم

[ ٥٤٠]

[ الصرف على الرد(١) ثم صرفها(٢) إليه من غير شرط مما تواطيا عليه فالمذهب وهو قول ط والناصر ان ذلك لا يجوز ولا يجزى(٣) وقال بل تجزى مع الكراهة قال أبو مضر يعنى كراهة حظر(و) لا يجوز لمن لا تحل له الزكاة أن يتحيل ليحل له(أخذها ونحوها) كالكفارات وما أشبهها(٤) والتحيل لاخذها له صورتان احدهما ان يقبض الفقير الزكاة تحيلا للهاشمي(٥) أو الغنى أو غيرهما(٦) ممن لا تحل له والكلام في هذه الصورة كالكلام في صورة التحيل

__________

(١) فان كان المضمر للرد هو القابض وحده جاز ذلك وكذا إذا كان الدافع وكيل الغير بالاخراج فلا حكم لما أضمره لان النية نية الموكل اه‍ بيان(٢) لكن يقال لو قال الغنى للفقير يا هذا قد طلبني الظالم زكاتي وقد عزمت أصرفها فيك فان تفضلت تعينني بها أو بعضها فالثواب حاصل لان الاعادة تجحف بى ونحو ذلك ثم ان بالفقير ؟ فعل ذلك وأعانه بها طلبا للثواب أو مجازات له على احسانه لا للحياء منه فيحتمل أن تجوز هذه والله أعلم أما لو فعل له ذلك ليحصل له بعضها بطيبة من الصارف أو عرف أنه لولا هذا الغرض وهو ردها إليه صرفها إليه فهى كمسألة المواطأة والله أعلم وقد يتفق ذلك من كثير من أهل التمييز تساهلا واعتقادا للجواز فنسأل الله تعالى بالعلم اه‍ نجرى(٣) ووجهه أنه يؤدى إلى اسقاط حق الفقراء وقد جعل الله لهم ذلك إذ ذلك ابطال ما اراده الله وهذا وجه كلام ابى ط اه‍ صعيترى(*) وقد ملكه الفقير اه‍ كب وإذا ملكها الفقير لزمه التصدق بها لانه ملكه من وجه محظور(*) كما ذكر الهادى عليه السلام في بيع الشئ بأكثر من سعر يومه لاجل النساء وهو مروى عن ن وك اه‍ ح فتح وكذا ولو أضمر الدافع من دون تقدم مواطأة لم يصح اه‍ بيان(٤) ولفظ البحر مسألة م بالله والامام ى ويكره التحيل لتصييرها إلى من تحرم عليه باعطائها الفقير بعد مواطأته على ذلك وفي الاجزاء تردد قلت الحق تحريم هذه الحيلة وعدم اجزائها حيث توصل بها إلى مخالفة مقصود الشرع وهو تصييرها إلى الغني وهل تشبه التوصل إلى الربا ومن ثمة قال ص بالله يوديان وتجويزها حيث لا تخالف ما شرعت له كالتقبيض للقريب الفقير على وجه لا تسقط به النفقة إذ العلة مع القرابة سقوط النفقة وقد زالت بالحيلة والتفبيض للهاشمي الفقير إذ العلة ان لا يتطهر بهم الناس تشريفا وقد زالت إذ تطهر بالقابض وحصل ما شرعت له فيهما وهو سد خلة الفقير ولا تضر المواطأة حينئذ كالحيلة في الصرف واليمين ولا يبعد الاجماع على ذلك واطلاقات المانعين تناول الصورة الاولى إذ أصولهم تقضى بما ذكرنا(فرع) فان قارن التقبيض لفظ الشرط لم يصح اتفاقا لفساد التمليك حينئذ اه‍ خلاف ما في شرح الاثمار والبيان فانه يصح ولو قارن حاليا ؟ الحول الذى لا محيص عنه اطراح كل حيلة تحلل ما حرم الله أو تحرم ما حلل وتصحيحها ليس من الشريعة في ورد لاصدر نعم ان كان لمقتضى التحقيق والتخلص كحيلة الضغث والشمراخ فنعمت الحيلة وما خرج عن هذا الجنس من الحيل التى رسمتها الفقهاء فهو عن الشريعة المطهرة بمعزل فليتحدد المنتقض عن الاذعان لها فان في أكثرها داء عضالا وسما قتالا نسأل الله السلامة اه‍ ع ض محمد بن على الشوكاني(٥) الغنى اه‍ صعيترى(٦) الاصول والفصول

[ ٥٤١]

[ لاسقاطها بعد وجوبها(١) سواء بسواء * الصورة الثانية تختص بمن لا تحل له الزكاة لاجل غناه وهو أن يتحيل ؟ باخراج ما يملكه إلى ملك غيره ليصير فقيرا فيحل له أخذها فالمذهب أن ذلك لا يجوز(٢) قال في حواشى الافادة هذا إذا فعل ذلك للمكاثرة لا ليأخذ ما بكفيه إلى وقت الدخل(٣) فذلك جائز قال مولانا عليه السلام وهذا الذى احترزنا منه بقولنا(غالبا) وكذلك احترزنا من التحيل لاسقاطها في مسألة الفقيرين نحو أن يكون على فقيرين حقوق فيترادان(٤) سلعة(٥) بينهما ليسقط كل واحد منهما ما عليه بالصرف إلى صاحبه(٦) فذلك جائز(٧) وكذلك احترزنا من التحيل للهاشمي الفقير فان ذلك جائز وان تقدمت مواطاة قال عليه السلام وقولنا غالبا عايدا إلى الاخذ والاسقاط(ولا) يجوز(٨) ولا يجزى(الابراء(٩) للفقير عن دين عليه لرب المال بنية جعل ذلك الدين زكاة المبرى بل يقبضه رب المال من الفقير ثم يصرفه فيه(١٠)

__________

(١) لا يجوز ولا يجزى ويجب الرد ويوديان(٢) ويملك ما قبض اه‍ نجرى ويجزى اه‍ بيان ويأثم(٣) أو لقضاء ينه اه‍ بيان(*) ان كان له دخل والا فالسنة(٤) قيل وإذا لم يرد السلمة في مسألة الفقيرين والهاشمي فللصارف أن يرفع في ذلك إذ هو كالهبة على العوض ولم يحصل اه‍ بحر قرز والمختار عدم الرجوع إذ قد حصل الاجزاء فليس كالهبة اه‍ هبل واختاره لمتوكل على الله لان الفقبر قد ملكه(٥) ولو بالشرط(٦) ولعل هذا مع المواطأة كما هو ظاهر البحر في مسألة الفقيرين فان قارن التقبيض لفظ الشرط لم يصح اتفاقا لفساد التمليك وقيل ولو قارن الشرط حاليا ومثله في شرح بهران(*) حيث كانا متيقنين أو محتاطين معا واما إذا كان أحدهما محتاطا والآخر متيقنا فيشترط تقدم المحتاط اه‍ بيان ليردها بيقين لا لو تقدم المتيقن استرده من المحتاط لا عن حق فيكون كما لو صرف من عليه الحق شيئا إلى الفقير بشرط الرد إليه من غير حق وذلك لا يصح اه‍ شرح بهران قرز(*) لكل واحد أن يصرف ما عليه إلى الثاني على أن يرده ليه عما عليه فلو كان أحدهما محتاطا ؟ جاز أيضا إذا تقدم بالاخراج المحتاط ثم يرد الآخر إليه لا فيما يرده المحتاط إلى من أخرچ إليه عن واجب فلا يجوز اه‍ رياض إذ يصير كما لو صرف من عليه الحق إلى الفقير بشرط الرد من غير حق فان ذلك لا يصح اه‍ شرح أثمار ؟ والمحتاط يقول صرفت اليك عن واجبى ان كان على والا فقد ملكتك اه‍ تعليق ع قرز(٧) ولا يبعد الاجماع على جواز ذلك(*) حيث لا امام لهما أو قد أذن أو قبل الطلب قرز(٨) بل يجوز قرز(٩) العلة في عدم أجزائه انه أخرج من غير العين ومن شرطه أيضا التمليك ولان الدين ناقص فلا يجزى عن الكامل اه‍ بحر بلفظه(*) يعنى لا تصير زكاة واما الفقير فقد برئ من الدين ولا يقال هو على غوض ؟ ولم يحصل لان الغوض ؟ من جهة نفسه لا يمنع حصوله من صحة البراء وقيل لا يبرأ إذ هو في مقابلة الاجزاء ولم يحصل الا أن يبريه عالما بعدم الاجزاء صح البرأ ومثله عن بيان حثيث قرز(١٠) والمقبض من جنس الدين واما من غير جنسه فهو بيع فلا يصح ان يتولى الطرفين واحد(٢) وقيل يصح مطلقا وغايته انه يكون فاسدا وهو يملك بالقبض اه‍ زهور(٢) هذا

[ ٥٤٢]

[ أو يوكله بقبضه من نفسه ثم يصرفه في نفسه أو يوكل الفقير رب المال يقبض له زكاة من نفسه ثم يقبضه عن دينه قال الاستاذ ويحتاج إلى قبضين(١) الاول للزكاة والثانى للقضاء وقال أبو مضر يكفي قبض واحد لهما وحكي في الزوائد عن المسفر(٢) والمرشد(٣) والبستى(٤) وأبى الفضل الناصر أنه يجزي رب المال أن يجعل لدين الذى على الفقير زكاة وهكذا في الانتصار(و) لا يجوز(٥) أيضا ولا تجزى(الضيافة) للفقير(بنيتها(٦) أي بنية جعل ما أكله من الضيافة زكاة لانه لابد من تمليك والاطعام ليس بتمليك وانما هو إباحة وسواء نوى الزكاة أم لا وسواء كانت العين باقية كالتمر والزبيب أو مستهلكة كالخبز(٧) وقال كثير من المذاكرين أنه إذا نوى الزكاة وكانت العين باقية كالزبيب والتمر أجزاء(٨)(ولا) يجوز أيضا ولا يجزى(ا) لا(عتداد بما أخذه الظالم غصبا) أي إذا أخذ الظالم الزكاة من رب المال كرها(٩) لم يجز للزارع أن يعتد بما أخذه بل يخرج زكاته ولا يحتسب بما أخذه الظالم(وان وضعه في موضعه) أي ولو صرفها الظالم في مستحقها وعلم ذلك رب المال فانه لا يجزيه فأما لو أخذها برضاء رب المال وصرفها في مستحقها ونوى رب المال كونها زكاة جاز ذلك وأجزاء وكان الظالم

__________

كما يأتي للقاضى عامر في البيع على قوله بلفظ تمليك حسب العرف فقال اما إذا كان من جنس الدين فلا يحتاج إلى لفظ قال سيدنا زيد في قراءة البيان على مسألة السلم في قوله مسألة ولا يصح ان يكون دينا الخ وقعت المذاكرة في كلام القاضى عامر فقال لابد لنا منه اه‍ سيدنا حسن(٢) وقيل لا فرق بين اختلاف الجنس واتفاقه لانه ان كان فاسدا فهو يجوز التراضي وان كل مريدا عقدا صحيحا فانه إذا أتى بلفظ القضاء والاقتضاء في الجنس صار بيعا ولا يتولاه واحد اه‍ شامى(١) ولابد من الاضافة لفظا اه‍ أثمار قرز(٢) كتاب(٣) كتاب(٤) أبو القاسم من أصحاب ن(٥) بل يجوز ولا يجزى قرز(٦) ما لم ينو التمليك أو كانت العين باقية فيصح وتجزيه اه‍ من خط السيد عبد الله المؤيدي وفى البيان أن ولابد من لفظ التمليك ذكره الفقيه ف قرز(٧) ما لم يكن للتجارة نحو أن يكون خبازا فيخرج من عينه ويجزيه ولو أطعمه من غير صرف وقيل لابد من الصرف قرز(٨) بشرط أن يصير إلى كل واحد له ؟ قيمة ولا يتسامح بمثله وأن يقبضه أو التخلية مع العلم ويجب أن يعلمهم لئلا يعتقدوا مجازاته(*) ومثله في البيان إذا علم الفقير انه زكاة(*) قوى مع نية التمليك(٩) فلو نوى مع الاكراه عند الاخراج قال في الغيث انها لا تجوز إذ لم يخرج باختيار فاشبهت نيته عند اخراج الظالم الاجازة وقد قدمنا أن الاجازة لا تجزى اه‍ غيث لفظ الغيث قال فاما لو رضى بعد أن صارت في يد الظالم أن يصرفها إلى فلان وهو مستحق ولم يأمر بذلك لكن نوى حين دفعها الظالم إليه قلت الاقرب انها لا تجزى إذا لم يخرج باختياره فأشبهت نيته عند اخراج الظالم الاجازة وقد قدمنا أن الاجازة لا تكفى اه‍ بلفظه والاولى الاجزاء إذ النية صيرت

[ ٥٤٣]

[ وكيلا(١) وقال ش(٢) إذا أخذ الوالى يعنى الجائز زكاة رجل بغير اذنه سقط الفرض عنه وقال بعض أصحابه تسقط مطالبة الامام لا فيما بينه وبين الله وحكى في التقرير عن أحمد بن عيسى والباقر أنه يجزيه ما أخذه الظلمة(٣) دون الخوارج(٤) وحكى الجواز عن ص بالله وأبى مضر قيل ف إذا عرف(٥) أنه دفعها إلى الفقير(ولا) يجوز للزارع أن يعتد(بخمس(٦) إذا أخرجه زكاة(وظنه الفرض(٧) الذى فرضه الله تعال يفى المال بل يلزمه اخراج العشر ولا يحتسب بذلك الخمس وليس له ارتجاعه(٨) حيث دفعه إلى الفقير فان كان إلى المصدق جاز الارتجاع(٩) فان كان الدافع وصيا كان له الارتجاع وسواء دفع إلى الفقير أو المصدق(فصل)(ولغير الوصي(١٠)

__________

الاكراه ؟ اكراه قرز مع علم الظالم أنه وكيل اه‍ ع سيدى حسين بن يحيى ومعناه في برهان(١) يعني إذا أمره رب المال بالدفع إلى الفقير أو كان معتاد لذلك حتى يكون وكيلا اه‍ زهور وقيل لابد من علم الظالم لانه لا يعمل بقوله اه‍ عامر قرز وعلم رب المال انه يصرفها في مستحقها ولا يقبل قول الظالم انه صرفها في مستحقها الا ببينة ويكفى عدل قرز لكن يلزم في الوكيل فينظر اه‍ تعليق لمع للفقيه س لا يلزم لان الظالم ؟ والوكيل ليس ؟ بل أمين اه‍ حاشية من هامش اللمع(٢) في أحد قوليه(٣) ان وضعوه في مواضعه(٤) الدين كفروا عليا عليه السلام(٥) كلام الفقيه ف تأويل لكلام ص بالله وابى مضر والفرق بيننا وبينهم على التأويل يجزى عندهم لا عندنا اه‍ زهور(٦) والوجه فيه أنه لم يخرج العشر بنية فصار كما لو أخرج بغير نيته اه‍ نجرى(*) والمسألة على وجوه ثلاثة أحدها أن يخرج الخمس ظنا منه انه الواجب فلا يجزى لانه أخرج بغير نية الزكاة كمن صلى الظهر معتقدا أنه العصر الثاني أن يخرج الخمس بنية ما وجب عليه من الحق الثالث أن يخرج بنية العشر ؟ والباقى تطوعا ولا يضر اختلاط الفرض بالنفل على الصحيح اه‍ تعليق لمع قرز ؟ ويعرف أن الواجب عليه العشر فيجزى فيهما قدر العشر في الثاني والثالث(٧) فان لم يظنه الفرض بل التبس عليه فنواه عن الفريضة أجزأه لصحة النية المجملة عند الهدوية اه‍ ذكر معناه في الغاية(*) فاما لو اخرج العشر عما فيه نصف العشر أو عن ربع العشر ونوى به ما يجب أجزأه ذلك اه‍ حاشية بحر ولفظ ح لى وكذا عشر ظنه نصف العشر ونصف عشر ظنه ربع عشر وبنت لبون ظانا الواجب عليه والواجب عليه بنت مخاض ولعل الاولى في هذه الصورة الاجزاء كما لو أخرج خمسة جيدة عن خمسة ردية ظنا ان الواجب جيدة فينظر وصاعين أو نحو ذلك ظنا أنه الواجب والواجب صاع اه‍ ح لى لفظا قرز(٨) على قول الفقيهين لان دفعة قربة وزيادة فإذا بطلت الزيادة لم تبطل القربة وقيل ى يرجع القوي لانه انما أعطاه في مقابلة الاجزاء وقد بطل(٩) والقرار على القابض ان جنى أو علم قرز(١٠) واعلم ان ما كان وجوبه متعلق بسببين كالزكاة وكفارة القتل والفطرة جاز تعجيلها بعد وجود الاول منها والسببان في الزكاة النصاب والحول وفى القتل الجرح والموت وفى الفطرة الشخص وقوت عشرة أيام وان تعلق وجوبه بسبب واحد لم يجز تعجيله كالصلاة قبل دخوله وقتها وزكاة ما أخرجت الارض قبل الحصاد اه‍ تعليق لمعه وضابط ذلك ان كل أمرين وقف عليهما حكم فصح اجتماعهما

[ ٥٤٤]

[ والولى التعجيل) للزكاة(١) إلى الفقير أو الامام قبل حول الحول(بنيتها(٢) أي بينة كونه زكاة ماله إذا كمل الحول وهى واجبة عليه فأما الوصي والولي فليس لهما أن يعجلا الزكاة عن مال الصغير ومن في حكمه قبل وجوبها(٣) وقال الناصر وك لا يجوز التعجيل واحد وجهى أصش يجوز لعام واحد فقط والوجة الآخر كقولنا(الا) أن يكون التعجيل على احدى ثلاث صور فانه لا يصح * الاولى أن يعجل(عما لم يملك) نحو أن يعجل زكاة نصاب وهو لا يملك النصاب في الحال كاملا(٤) فان هذا التعجيل لا يصح ولا يجزي اتفاقا(٥) وهكذا لو ملك نصابا فعجل عن نصابين فانه لا يجزى الا أن يميز ما هو عن الواجب وما هو عن غير الواجب ويفصل بعضا من بعض فانه يجزيه الذى عن الواجب ويكون الذى عن غير الواجب تطوعا ؟ كان إلى الفقير وكذا إذا أخرج عشرة دراهم دفعة واحدة ونوى نصفها عما يملك ونصفها عما لم يملك فالصحيح انه يجزيه ولا يضر اختلاط الفرض بالنفل وقال الامير م والفقيه ل لا يجزيه بناء على قولهما أن اختلاط الفرض بالنفل يفسد الفرض فأما لو نوى العشرة عما يملك وعما لا يملك ولا يميز ولا يقدر(٦) فان هذا لا يجزى اتفاقا وقال ح إذا قد ملك النصاب جاز له أن يعجله له ولغيره(و) * الصورة الثانية أن يعجل(عن معشر) أي عما

__________

عند لزوم الحكم وكان الباعث على الحكم أحدهما دون الآخر كان هو السبب وغير الباعث الشرط كالنصاب والحول وان لم يصح اجتماعهما كانا جميعا سببين كاليمين والحنث فلا يصح أن يكون حالفا حانثا في حالة الحلف ذكره عليه السلام في الشرح اه‍ نجري(١) لانه صلى الله عليه وآله تعجل من عمه العباس لزكاة عاملين اه‍ زهور(٢) هل تجب عليه نية التعجيل قال في الشرح الظاهر عدم الوجوب قرز(٣) الا أن يكون في التعجيل مصلحة أو يطلبها الامام قرز(٤) ما لم يتقدم وجود السبب وهو أن يملك في أول الحول نصابا ثم ينقض في وسط الحول وعجل عنه حال نقصه ثم أتى آخر الحول وهو يملك النصاب فانه يصح ولا مانع قرز(٥) لان ذلك بمنزلة الصلاة قبل دخول الوقت(٦) بالنية(*) وفى المسألة أربع صور ميز وقدر كهذه الخمسة عما أملك وهذه عما سأملك وفصل بعضها عن بعض أو قدر من دون تمييز كهذه العشر خمسة منها عما أملك وخمسة عما سأملك أو هذه العشر نصفها عما أملك ونصفها عما سأملك فهما في حكم صورة واحدة أو ميز من دون تقدير كأن يقول هذه عما أملك وهذه عما سأملك وفصل بعضها عن بعض فهذه الصور يجزى ؟ الذى عن الواجب ويكون الزائد تطوعا اه‍ عامر والصورة التى لا تصح حيث لا ميز ولا قدر نحو هذه العشرة عما أملك وعما سأملك قيل ووجه عدم الاجزاء انه جعل جميع العشرة عما يملك وجميعها عما لا يملك اه‍ ح لى لفظا(*) وضابط ذلك ان نقول ميز وقدر صح قدر ولم يميز صح لا ميز ولا قدر لم يصح ميز ولم يقدر صح مع النية اه‍ ع لى

[ ٥٤٥]

[ يجب فيه العشر أو نصفه ويكون التعجيل(قبل ادراكه(١) للحصاد فان ذلك لا يصح(٢) على ما ذكره ع وط للمذهب وقال ابن أبي هريرة(٣) من أصش أن التمر إذا صار بلحا أو الزرع قصيلا(٤) جاز التعجيل عنه قال في الانتصار وهذا هو المختار ومثله في الشامل(و) * الصورة الثالثة أن يعجل الزكاة(عن سائمة(٥) وحملها) فان ذلك لا يصح(٦)(و) التعجيل(هو إلى الفقير تمليك(٧) له(فلا) يصح أن(يكمل بها النصاب) مثال ذلك أن يعجل إلى الفقير خمسة دراهم عن مائتي درهم فيأتي آخر الحول وفي يد المزكي مائتا درهم تنقص خمسة دراهم فلا يصح أن يحتسبها مائتين كاملة بالخمسة التى عجلها إلى الفقير لانها قد خرجت عن ملكه يوم العجيل فلا يكمل بها النصاب الذى نقص وانكشف أنها ليست زكاة لانه لم يكمل النصاب في طرفي الحول قيل ح(٨)

__________

(١) أو نحو الادراك لتدخل مسألة العسل فلا يصح التعجيل عن الدفعات ؟ من الدفعه الاولى وانما يجزى عنها فقط اه‍ ح لى قرز(٢) لتقدمه على السببين النصاب والحصاد(٣) عبد الرحمن ابن بنت الشافعي(٤) الذى لم يسنبل(٥) وإذا عجل شاة عن خمس من الابل ثم جاء آخر الحول وقد تلفت الا ؟ معه أربعين من الغنم صح جعل الشاة ؟ عن الغنم وكذا لو قد عجل عن أربعين من الغنم شاة نتجت اربعين ثم تلفت الكبار صح جعل المعجلة عن الصغار وقد ذكر معناه في شرح النجرى وقرره حيث قبض أو تمليك قرز ؟ ان كانت باقية مع المصدق لا ان كانت تالفة أو مع الفقير الا مع الشرط اه‍ بيان(*) أو عن سائمة ومعلوفة الا أن يميز ذلك لفظا لا نية ولفظ ح لى أو عن نصاب سائم موجود وعن نصاب اخر لا يملكك فلا يجزى الا إذا عين التى عما يملك بخلاف الطعام والنقد فيصح تمييزه قدرا فقط لكونه افراز بخلاف هذا والله أعلم اه‍ حاشية صعيتري قرز(٦) فرع من عجل شاة عن مائة وعشرين أو شاتين عن مائتين ثم جاء آخر الحول وقد حصل شاة زائدة أو ولدت منهن شاة فان كان التعجيل إلى الفقير أجزأه ما عجل ولم يلزمه سواه وان كان إلى المصدق أو إلى الفقير وقد شرط عليه الرد لزمته شاة اخرى ذكره أصش والفقيه ع ومثله في الغيث للامام المهدى عليه السلام خلاف الفقيه ي اه‍ بيان معنى فلا تلزمه شاة أخرى لان الذى عجله قد صار زكاة من يوم اخراجه لكنه يظهر بأخر الحول لا يقال هذا نقيض ما ذكره في الخمسة الدراهم لانه لا يقول الزائد هنا وقص ولا شئ فيه وزائد الدراهم تجب فيه الزكاة وان قل إذ لا وقص في الدراهم اه‍ بستان بلفظه(*) يعني لا تجزى عن الملك الا ان يميز كما مر قيل لان الحمل لا يملك ملكا كاملا لانه كالعضو ولا تكفي النية لانه قيمى بخلاف المثلى فانه لا يفتقر إلى تعيين عينه إذ هو افراز وقرره المفتى(٧) وكذلك سائر الاصناف الا الامام والمصدق(٨) وهو يقال للفقيه ح من أي وقت ملك هذه الخمسة فان قلتم من حال انكشاف نقصان النصاب في آخر الحول فهذا تمليك مشروط بشرط مستقبل وقد تقدم أن ذلك لا يصح وان قلتم نقصان النصاب كشف لنا ان الفقير ملك تلك الخمسة من حال التسليم فهذا دور لانه لا يكمل بها النصاب الا حيث لا يملكها الفقير فيكمل النصاب وأما إذا كمل

[ ٥٤٦]

[ الا أن يشرط على الفقير الرد ان لم يف النصاب كانت الخمسة(١) زكاة(ولا) يلزم الفقير إذا عجلت إليه الزكاة أن(يردها) للمالك(ان انكشف) في آخر الحول(النقص(٢) في المال الذى عجلت زكاته عن النصاب وذلك كالصورة التي تقدم ذكرها(الا لشرط) وقع من المالك عند التعجيل وهو أن يشرط على الفقير أن يرد ما عجل إليه إذا كان آخر الحول وهو لا يملك النصاب فانه يلزم الفقير الرد حينئذ(٣)(والعكس في المصدق(٤) أي والتعجيل إلى المصدق عكس التعجيل(٥) إلى الفقير لانه ليس بتمليك فينعكس الحكمان اللذان قدمنا في الفقير فيكمل بها النصاب هنا ويردها ان انكشف النقصان(٦) سواء شرط المالك الرد أم لا(و) إذا عجل الزكاة عن المواشى فتجت الشاة أو البقرة التى عجلها زكاة وهى في يد الفقير أو المصدق ثم حال الحول وهى ونتيجها قائمان لزم ان(يتبعها الفرع(٧) فيكون

__________

النصاب استلزم ملك الفقير لها وإذا ملكها الفقير لم يكمل بها النصاب وإذا يكمل بها نصاب فتبقى على ملك المخرج اه‍ من خط مرغم وعرض هذا البحث على الشكايدى فأقره قلنا الكاشف كالحا ؟(١) وهو بالخيار ان شاء صرفها إليه أو إلى غيره من الفقراء اه‍ مجاهد وانما وجب الرد لفساد التمليك بالشرط اه‍ بهران يقال هذا شرط حالى كأنه قال ان كانت الزكاة واجبة ذكر معنى ذلك الفقيه يوسف في الرياض فلا يبطل التمليك(٢) فان كان المال قد زاد فلا خلاف انه يزكى ما زاد عن المائتين وبقى الكلام في الخمسة الموفية للمائتين هل يجب عليه أن يخرج زكاتها أم لا ذكر الفقيه معوضة أنه لا يخرج شئ وقد أشار إليه ابن معرف وقال الامير شرف الدين انه يخرج زكاتها قال سيدنا شرف الدين وهو الاولى اه‍ يواقيت معنى ولفظ البيان وان جاء وقد كمل الباقي مائتين كان ما أخرجه زكاة قيل ى ويلزمه اخراج زكاة الباقية وقيل لا يلزمه الا حيث شرط على الفقير الرد اه‍ بلفظه وقواه ابن راوع وبنى عليه في النجرى(٣) لعله أراد حيث بقى مع المالك دون مائة وخمسة وتسعين فحينئذ يجب الرد واما إذا جاء آخر الحول ومعه مائة وخمسة وتسعين درهما لم يلزمه الرد لانها قد صارت الخمسة زكاة وكذا في الصورة الاولى وقد ذكر معناه الذويد في شرحه على الاز(٤) ووجه الفرق بين المصدق والفقير فيما يجزى أن الفقير متطوع بالتعجيل إليه فتعلقت القربة بما عجل إليه فيملكه حيث لم يشرط عليه الرد وان انكشف النقص بخلاف المصدق فليس بمتطوع إليه وانما هو كالوديع للمالك ولذا انعكس الحكمان المتقدمان في حقه اه‍ بهران(*) وكذا الامام(٥) هذا مع الطلب فاما لو تبرع المالك بالتعجيل فمع البقاء يكمل بها النصاب لانها باقية على ملكه وان صرفها الامام فلا زكاة ولا ضمان ذكره الفقيه ف اه‍ بيان معنى والاز خلافه(د) أو ارتد ثم أسلم اه‍ بحر معنى(*) عن مائة وخمسة وتسعين(٧) وينظر ما الفرق بين المواشى والدراهم انه لا يكمل النصاب بالدراهم بخلاف المواشى حيث المواشى تسعة وعشرين سل في ن ما لفظه ان كان التعجيل إلى الفقير فقد ملك ما دفع إليه فلا يكون زكاة الا إذا جاء آخر الحول وقد زادت واحدة أو أكثر فلا فرق قرز

[ ٥٤٧]

[ زكاة(١) حيث تكون امه زكاة قوله(فيهما) يعني في التعجيل إلى الفقير والى المصدق لانه انكشف أن أمه خارجة عن ملك رب المال من أول الحول فيتبعها فرعها وانما يتبعها فرعها(ان لم يتمم به(٢) النصاب في آخر الحول فأما إذا تمم به النصاب في آخر الحول كانت أمه زكاة وهو غير زكاة وصورة ذلك أن يعجل إلى المصدق تبيعة(٣) عن ثلاثين من البقر فنتجت التبيعة تبيعا ثم يأتي آخز الحول والبقر ثماني وعشرون والتبيعة ونتيجها قائمان(٤) باعيانهما فان المصدق يرد النتيج(٥) لرب المال ليكمل النصاب ويأخذ أمه التى عجلت فقط فلم يتبع الفرع في هذه الصورة وكذلك لو عجلها إلى الفقير بشرط الرد(٦) ان انكشف النقصان(ويكره) صرف زكاة بلد(في غير فقراء(٧) ذلك(البلد) مع وجود الفقراء فيها بل الاولى فقراء البلد إذ وجدوا وسواء في ذلك رب المال والامام والكراهة عندنا ضد الاستحباب فلو صرف في غير فقرا البلد(٨) أجزاء وكره(٩)(غالبا) احتراز من أن يعدل إلى غير فقراء بلده لغرض افضل نحو أن حق ؟ بها قريبا له مستحقا أو طالب علم أو من هو أشد حاجة من فقراء بلده فان ذلك لا يكره(١٠) بل

__________

والله أعلم(١) يعنى من فوائد الزكاة ولفظ حاشية ليس بزكاة بل تبعا لامة في الاستحاق اه‍ ح فتح(٢) مثال ذلك ان يعجل بتبيعة على ثلاثين نمن البقر فيأتى آخر الحول وهي تسعة وثلاثين فانها لا يكمل بها نصاب الاربعين ليخرج مسنة ولو مع الشرط ؟ ايضا لان لفقير قد ملكها عن زكاة الثلاثين من البقر ملكا مستقرا من يوم التعجيل اه‍ عامر وان جاء آخر الحول والبقر أربعون أخرج مسنة عنها جميعا ولم يسترد ما قد صار مع الفقير الا مع الشرط اه‍ بيان ؟ وقيل بل يكمل نصاب الاربعين ويخرج مسنة مع الشرط وهو ظاهر الازهار(*) ولا يشترط أن يكون التبيع سائما في يد المصدق ولعل هذا مخصوص اه‍ زهور ومثله في الغيث والبرهان وقيل لا بد أن تكون ونتيجها سائمان أو النتيج يكتفي بلبن أمه ولو قدرنا انهما غير سائمين لم يجب ؟ فيرد المصدق مطلقا والفقير مع الشرط(٣) صوابه مسنة عن أربعين لان التبيعة لا تلد في سنة(٤) بشرط اسامتها وقيل لا يشترط في الزكاة والعلة بدليل خاص(٥) وهل يرجع بما أنفق أو أجرة حفظ وكذا في الام حيث يقصر النصاب فردها سل قيل القياس انه يرجع ؟ كما يأتي في خيار الشرط يعنى حيث نوى الرجوع وهو ظاهر ما يأتي في قوله وكذا مؤن كل عين الخ ؟ الفقير مع الشرط والمصدق مطلقا قرز(٦) هذا على قول الفقيه ح وعندنا انه يردهما جميعا ويصرفهما فيمن شاء وانما يستقيم كلام الشرح الا إذا كانت تسعة وعشرين وانه يرد الفرع فقط اه‍ وفى حاشية يردهما معا(٧) وعبارة الاثمار وغير أهل بلد لتدخل سائر الاصناف(٨) المستوطنين لا المقيمين اه‍ لمعه وقيل بل والمقيمين الذي ليسوا بمسافرين(٩) وعلى الاظهر من قول الشافعي لا يجزيه اه‍ بهران(١٠) فلو تلفت في الطريق ؟ قال القاضى عبد الله الدواري لا يضمن زكاة التالف ويضمن زكاة الباقي ولا يقال انه متعد بنفلها من بلد المال لان الشرع قد أذن له

(باب)(والفطرة

[ ٥٤٨]

[ يكون أفضل

(باب)(والفطرة(١) من الزكاة الظاهرة(٢) والاصل فيها السنة(٣) والاجماع فالسنة قوله صلى الله عليه وآله صدقة الفطر على المرء المسلم يخرجها عن نفسه وعن من هو في عياله صغيرا أو كبيرا ذكرا أو أنثى حرا أو عبدا وأما الاجماع فقال في الشفاء وشرح القاضى زيد لا خلاف في وجوبها(٤) * قال في شرح الابانة لكن عند ح أنها واجبة(٥) غير فرض وأما وقت وجوبها فهى(تجب من فجر أول) يوم من شهر(شوال) وهو يوم عيد الافطار(٦) ويمتد عندنا)(إلى الغروب(٧) في ذلك اليوم هذا هو مذهبنا وح(٨) وقديم قولي ش وقال في الجديد من غروب الشمس ليلة الفطر إلى طلوع الفجر وقال ص بالله ثلاثة ايام وهى تجب(في مال كل مسلم(٩) قد ملك نصابها وسواء كان صغيرا أم كبيرا ذكرا أم أنثى فيجب على

__________

ومثله عن المفتى وح بهران وح راوع وقيل انه عذر في جواز التأخير لا في الضمان فيضمن الكل إذ قد تمكن من الاداء ؟ يعني بغير جناية ولا تفريط(١) وعنه صلى الله عليه وآله صيام الرجل معلق بين السماء والارض حتى يعطي صدقة الفطر رواه أنس وعنه صلى الله عليه وآله قال فرض الله تعالى صدقة الفطر طهرة للصائم من اللغو الرفث وطعمة للمساكين فمن أداها قبل الصلاة فهى زكاة مقبولة ومن أداها بعد الصلاة فهى صدقة من الصدقات اه‍ بستان(٢) لان المخرج عنه ظاهر ومن الكتاب قوله تعالى قد أفلح من تزكى اه‍ مذاكرة وفى الكشاف قد أفلح من زكاها(٣) ومن الكتاب قد افلح من تزكى(٤) بل في خلاف الاصم وابن علية وقوم من أهل البصرة وأبى حسين القرضى من أصحاب الشافعي فهو ؟ قالوا انها غير واجبة قال في الشرح الابانة هي معلومة بالوجوب بالاخبار الواردة فمن تركها مع التمكن فسق ولا فرق بين اهل البوادى والقرى في الوجوب قال في الكافي وذلك متفق عليه الا عن الليث بن سعيد وطاووس فقالا لا فطرة على أهل الخيام(٥) ولا تقضى إذا فات وقتها كالوتر(٦) فلو البتس يوم الفطر ووقعت الصلاة في اليوم الثاني فلا حكم لذلك إذا قد خرج وقت وجوب الفطرة اه‍ ح لي لفظا قرز وقيل تأخر الايام كما في أعمال الحج واختاره مولانا المتوكل على الله كالاضحية والرمى ونحوه وقيل لا تؤخر الايام في حقه الا في الحج فقط(٧) فان تقارن غروب الشمس وحدوث الولد فلا فطرة فان خرج نصفه حيا ونصفه ميتا لزمه الفطرة اه‍ ح لى وقيل لا فطرة لانه لم يخرج كله حيا(*) فلو خرج نصف الحمل قبل الغروب ونصفه بعد الغروب فلا فطرة(٨) على أحد قوليه وله قول من طلوع فجر شوال إلى طلوع الشمس(٩) فرع وليس يوم الفطر كله شرط والا سقطت عن من مات في وسطه ولا آخره كذلك ولا أوله والا سقطت عن من ولد فيه أسلم بل الشرط جزء من أجزائه غير متعين كالاحد الدائر اه‍ معيار بلفظه(*) صواب العبارة في ذمة كل مسلم لانها تجب في الذمة بشرط وجود المال فإذا تلف المال قبل امكان الاداء فلا تسقط ولو قلنا في المال لسقطت

[ ٥٤٩]

[ المسلم اخراجها(عنه) أي عن نفسه(وعن كل مسلم(١) لزمته فيه نفقته(٢) فمن لزمه نفقته في يوم الافطار وهو مسلم لزمه اخراج الفطرة عنه فأما الكافر فلا يخرج عنه ولو لزمته نفقته كالاب والام الكافرين والعبد الكافر لانها طهرة للمخرج عنه ولا طهرة لكافر * قال عليه السلام * ظاهر كلام أصحابنا يقتضى أنه لابد من أن يكون المخرج مسلما والمخرج عنه مسلما فلو كان أب الصغير كافرا أو الصبى مسلما باسلام أمه لم يخرج عنه الاب الكافر(٣) ولو لزمته نفقته * واعلم أنه يلزم اخراج الفطرة عمن تلزمه نفقته الا حيث يكون لزومها(بالقرابة أو الزوجية(٤) أو الرق(٥) أما لو لزمت لغير هذه الثلاثة الوجوه لم تتبعها الفطرة في الوجوب كاللقيط(٦) وسواء كان القريب اللازمة نفقته ولدا أو والدا أو غيرهما صغيرا كان أم كبيرا ذكرا أم أنثى وسواء كانت الزوجة باقية أو مطلقة رجعيا أم بائنا(٧) عندنا ما لم تنقض العدة(٨) قال مولانا عليه السلام وقد دخل تحت قولنا أو الرق وجوب فطرة المدبر وأم الولد وعبيد التجاره وزوجة العبد(٩) ولو كانت حرة(١٠) فأما أولادها ففطرتهم على مالكهم فان كانوا احرارا ؟ فعلى منفقهم ؟

__________

(١) يؤخذ من هذا المفهوم سقوطها عن عبد المسجد ونحوه وهو يقال انه لم يؤخذ بهذا المفهوم في الزكاة حيث قال وانما تلزم مسلما بل أوجبتموها في مال المسجد اه‍ ح لى وعن المفتي يلزم في عبد المسجد كما قرر في الزكاة انها تلزم في مال المسجد(٢) فلو كان الاب معسرا وله كسب وله ولد صغير مؤسر فاحتمالين للهدوية هل تجب الفطرة في ماله لانه مؤسر أو تسقط لان نفقته على الاب وهو معسر قال في البيان الاظهر وجوبها من ماله وفطره الوالد تسقط اه كب(٣) وتجب في المال الصغير اه‍ ح لى ويخرجها عنه الحاكم كالزكاه اه‍ عامر وان لم يكن للصبى مال فلا شئ عليه(٤) فائدة إذا كانت احدى زوجتيه مطلقة بائنا والتبست بعد انقضاء العدة وجب على الزوج فطرة واحدة وعلى كل واحدة منهن فطرة(*) ولو خالعها بمثل نفقتها أي نفقة العدة فان فطرتها ؟ لازمة له لان اللازم لها مثل النفقة اه‍ ن أما لو خالعها على مثل ما يلزمه بالزوجية رجع بها عليها ؟ لعله حيث ؟ في ذلك اليوم لانها أسقطت حقها لا حق الله تعالى وقال في بيان السحامى والتذكرة بل عليها مع النشوز(٥) يقال غالبا احتراز من صورتين طرد وعكس فالطرد المكاتب فانه يلزمه نفقة أولاده ولا يلزمه فطرتهم والعكس الموصى بخدمتهم للغير فان فطرتهم تلزم الموصى له بالخدمة لا بالرق(٦) والمبيع قبل التسليم(٧) أم مفسوخة قرز(٨) لا المتوفى عنها فلا تجب فطرتها وان لزمت النفقة لارتفاع الخطاب اه‍ ح لى ؟ وظاهر الاز خلافه وقال الشامي تلزم لوجوب نفقتها قرز ؟ ومثله عن المتوكل على الله والسيد حسين التهامى إذ لم يوجد نص لسقوطها(٩) الا في صورة واحدة فان النفقة لا تجب عليه وتلزمه فطرتها وذلك حيث شرط على سيدها انفاقها فيصير انفاقها على سيدها والفطرة على سيد العبد لانهما ليسا متلازمين اه‍ بحر ومثله عن الدوارى(١٠) أو أمة سلمت تسليما مستداما قال الهاجرى يوم الفطر وليلته وقال في الشرفية تعليقة على اللمع

[ ٥٥٠]

[ وانما دخلت فطرة زوجة العبد لانه يلزم سيده نفقتها لاجل رق العبد(أو) لم تلزم نفقته يوم الفطر لكن(انكشف) ثبوت(ملكه فيه(١) وذلك كالعبد الذى اشترى بخيار(٢) وبقى في يد البائع وكان يوم الفطر من جملة مدة الخيار ثم نفذ الشراء فانه يلزم المشترى(٣) فطرته ولو لم تلزم نفقته يوم الفطر وكذا لو اشتري عبدا بعقد فاسد وقبضه بعد يوم الفطر فانه يلزم المشترى فطرته لانكشاف ملكه(٤) اياه في يوم الفطر * قيل ى والقياس أنها لا تلزم المشترى لانه انما ملك بالقبض الا ان نقول ان القبض كشف أنه ملكه من يوم العقد وقال السيد ح تجب على البائع(ولو) كان الشخص الذى نفقته تجب على غيره(غائبا(٥) يوم الفطر فانه يجب على ما يلزمه انفاقه لو حضر اخراج الفطرة عنه * قال عليه السلام وقد دخل في هذا العقد(٦) وجوب الفطرة عن القريب المعسر الغائب وعن العبد المؤجر والمعار والرهن الغصب والابق(٧) وأسير البغاة لا الكفار لانهم يملكون علينا ولو كان رجوعه مرجوا

__________

أو يوم الفطرة وليلة الثاني وهو عموم كلام الصعيترى اه‍ تكميل(١) مع الرجاء للفسخ أو الامضاء قرز وكذا المشترى بعقد موقوف(٢) لهما أو لاحدهما(٣) وأما المطالبة قبل مضي مدة الخيار ونحوه فلعله يجب على من هو في يده ويستقر الرجوع على من انكشف له كما يأتي في البيع فيمن يؤمر بانفاقه ولعل هذا إذا كانت المطالبة من الامام أو المصدق لكن ينويا اخراجها عن من انكشف مستقرا له الملك وأما لو أخرجها من لم يستقر له الملك إلى غير الامام والمصدق فلعله لا يصح والله أعلم(*) فان قيل لم لا تجب الفطرة على البائع لانها تتبع النفقة والجواب انها انما وجبت النفقة على البائع لتسليم على ما اقتضاه العقد والفطرة لا تتبع النفقة الا إذا كانت لاجل ملك أو سبب أو زوجية اه‍ تعليق ابن أبى النجم(٤) حيث كان صحيحا لا هنا فهو فاسد(٥) والنجري روى عن الامام المهدى عليه السلام ان فطرة القريب الغائب لا تجب أصلا إذ النفقة مع الغيبة ساقطة لتعذر المواساة اه‍ ح لى لفظا قال في شرح الفتح ومثل هذا رأيت لبعض المذاكرين يعنى ان نفقة القريب المعسر تسقط مطلقا وهذا يخالف ما ذكره الامام ى عليه السلام في الغيث وغيره من انها لا تسقط الفطرة لان ظاهر العبارات الاطلاق لان النفقة انما سقطت بالغيبة لشبهها بالمطل حتى مضى الوقت فالساقط حينئذ انما هو فعل الانفاق لا الخطاب فهو مخاطب به في وقته فتعلقت الفطرة بالذمة وهى لا تسقط بسقوط مضى النفقة وهو الاولى والله أعلم اه‍ ح فتح(*) وحد الغيبة في القريب الميل وقيل البريد والبعد عن يد سيده قرز(*) مرجوا أو عاد في يوم الفطرة قرز(٦) في قوله بالقرابة(٧) إذا أبق لتمرد المالك من الانفاق أو تاب قبل يوم الفطر الا إذا كان عاصيا له ولم يتب فلا فطرة لسقوط النفقة إذ حكمه حكم الزوجة الناشزة الا أن يقال انه خدم في الا باق اه‍ مفتى وسلامي وفى الغيث ما لفظه وليست الفطرة ملازمة لوجوب النفقة بل قد تسقط وتجب الفطرة كالعبد الآبق ونحو ذلك(*) ظاهر المذهب مطلقا يعني انها لازمة وقرره مولانا المتوكل على الله قال

[ ٥٥١]

[ إذا أسروه على وجه يملكونه(وانما تضيق(١) متى رجع) يعنى ان فطرة الغائب(٢) تصير في ذمة من تلزمه نفقته ولا يتضيق وجوب اخراجها الا متى رجع(٣)(الا) الشخص(المأيوس(٤) كالعبد المغصوب والآبق والقريب الغائب الذين ايس من رجوعهم فان فطرتهم لا يجب اخراجها عنهم ولو رجعوا(٥)(و) إذا كان العبد مشتركا أو كان الفقير تجب نفقته على اثنين من قرابته فصاعدا وجب(على الشريك) في العبد والشريك في الانفاق(حصته(٦) من الفطرة بحساب ما عليه من النفقة * تنبيه قال في الوافي ولو اشترى المضارب عبدا للتجارة ثم جاء يوم الفطر نظر فان كان للمضارب شي من الربح مقدار ما يلزمه عنده(٧) في العبد وجب عليه اخراجها نعم

__________

ما لفظه ان كلام الشرح قوى والفرق بين العبد الآبق والزوجة الناشزة ظاهر وهو ان الزوجة لها ذمة انتقلت إليها الفطرة وأصل الوجوب عليها كما يأتي بخلاف العبد فعصيانه بالاباق ؟ حقه من الانفاق ولم تسقط الفطرة التي هي حق الله تعالى اه‍ كلامه عليه السلام(١) العبد إلى يد ؟ والقريب إلى الميل والزوجة إلى بيت زوجها قرز(*) ولابد أن يرجع وسبب الوجوب باقيا وأما إذا مات الغائب أو غني ؟ أو ارتد سقطت عمن لزمته اه‍ غيث بل لا تسقط ان غنى إذ قد لزمت في الذمة اه‍ عامر ولفظ ح أما الموت فمستقيم وأما حيث عاد غنيا أو مرتدا فالاولى عدم السقوط إذ قد صارت في الذمة اعتبارا بحال الوجوب وهو ظاهر الزهار والله أعلم افاده سيدنا حسن رحمه الله ولفظ ح لى فلو ارتد الشخص المخرج عنه في يوم الفطر قبل اخراج فطرته هل يسقط وجوبها عن المخرج إذ لا تطهرة هنا أم لا يسقط كما لو مات أو سقطت نفقته في بقية يوم الفطر لعارض فالوالد أيده الله يذكر عدم السقوط وهو محتمل اه‍ بلفظه من شرح قوله أو تمرد لفظ البيان(مسألة) من ارتد في يوم الفطر تسقط عنه الفطرة إذا اسلم بعده وان أسلم في ذلك اليوم وجبت عليه ولو كان قد اخرجها قبل ان يرتد خلاف ش وكذا فيمن صلى ثم ارتد ثم أسلم في وقت تلك الصلاة اه‍ بلفظه(*) فان قيل القياس ان الفطرة تسقط بالمطل كالنفقة قلنا الاجماع على ثبوتها في الذمة فكان نتخصيصا فكان تخصيصا(*) أما ؟ المخرج قبل عود الغائب ينظر اه‍ ح لى لفظا في حاشية ولو بعد موت المخرج ولو أخذ من تركته اه‍ وفى الغيث لا يلزم(*) يعنى في المغصوب ونحوه واما المعار والمرهون والمؤجر حيث هو متمكن من فكه يوم الفطر فيجب في الحال ويجب وان لم يرجعوا اه‍ عامر وظاهر الازهار لا فرق بين المغصوب وغيره في عدم وجوب الاخراج الا متى رجع قرز(٢) ولا فرق سواء غاب المخرج أو المخرج عنه(٣) وينظر في الزوجة ظاهر الكتاب الاطلاق ويحتمل أن يتضيق اخراج فطرتها إذ نفقتها كالدين اه‍ ح لى ومثله عن المفتى(٤) في جميع يوم الفطر(٥) ما لم يرجعوا في يوم الفطر قرز(٦) فان كان العبد مشتركا بين اثنين وكذا القريب إذا لزمت نفقته اثنين استثنى لكل واحد من نصاب الفطرة بقدر ما لزمه من النفقة فإذا كان يلزمه من النفقة نصفها استثنى له قوت خمسة ايام غير نصف الصاع ونحو ذلك اه‍ غيث قرز(*) ولا يلزم الشريك حصة شريكه في العبد إذا أعسر بخلاف القريب فيلزمه فطرة كاملة اه‍ بيان(٧) أي عند ذلك المقدار من الربح وقيل اليوم

[ ٥٥٢]

[ اختلف في تفسير قوله مقدار ما يلزمه عنده في العبد فقيل س(١) مراده(٢) ان كان لحصته من الفطرة قيمة وجبت والا فلا قيل ف وفيه نظر(٣) لان الفطرة من ذوات الامثال وهى تثبت في الذمة ولو قلت الا ما يتسامح به في حقوق الادميين وقيل ل يعنى ان كان لصحته من النفقة(٤) قيمة قال مولانا عليه السلام والاقرب عندي خلاف هذين التفسيرين وهو أنه يعني إذا كان لحصته الثابتة في العبد قيمة(٥) قال وهو الظاهر من الكلام * تنبيه لو كان للولد آباء متعددون(٦) من طريق الدعوة ففى الزوائد عن ابى ع والاستاذ للناصر تلزم فطرة واحدة منهم(٧) جميعا على حصصهم(٨) كالنفقة وحكى عن م بالله وأبى جعفر الناصر على كل واحد فطرة كاملة وهكذا ذكر السيد ح(وانما تلزم) الفطرة(من) جاء يوم الفطر وقد(ملك فيه له ولكل واحد(٩) ممن تلزمه نفقته(قوت عشر(١٠) مذهب الهادى وم وقال ح وهو مروى عن زيد بن على أن نصابها هو النصاب الشرعي وهو الذى يصير مالكه غنيا في الشرع وقال ش وك تلزم من ملك قوت يوم وليله وزيادة ؟ صاع * قال مولانا عليه السلام والصحيح أنها لا تجب الا إذا كان ملك قوت

__________

(١) وهو ظاهر البيان والتذكرة نحو أن يكون المال ألفا وقد ربح مائتين وله نصف الربح فيلزمه نصف سدس فطرته اه‍ بيان ن(٢) قوى حيث كانت قيمة أو لا يتسامح به في المثلى(٣) قوى في المثليات(٤) قيل من نفقته العشر وقيل من نفقته عونتين يوم الفطر وقيل المراد من النفقة يعنى من عونة واحدة(٥) وكان لحصته من الفطرة قيمة في القيمى وما لا يتسامح به في المثلى فان كان يتسامح بها لزمت الشريك حصته فقط وقيل يلزم الكل قرز(٦) فلو كان أحد آبائه من الدعوة كافرا هل تكون الفطرة على المسلم جميعا أم تجب قدر حصته وباقيها في مال الطفل ان كان والا سقطت الذي يذكره الوالد أن الواجب على المسلم منهم حصته فقط كعبد مشترك بين مسلم وكافر أو هذا حيث ألحق لهم عى سواء بان يكونوا متصادقين على وطئ المشتركة فكان الولد لهم جميعا اه‍ ح لى(٧) نعم وقد دخلت هاتان المسئلتان يعني مسألة الاباء والمضارب في قولنا وعلى الشريك حصته اه‍ غيث(٨) يعني رؤسهم(٩) فان كان صبيا لا يطعم اعتبر ما يكفيه مؤنة عشرة أيام من دهن وأجرة حضانة ونحو ذلك اه‍ تعليق الفقيه ع وأما المريض فيعتبر بقوته صحيحا لانه عارض وأما المرتاض فما انتهى حاله إليه إذا قد انتهى قرز ولفظ ح لى ويعتبر للمريض قوت الصحيح لان المرض عارض وللمستأكل ما يكفيه وللمرتاض المنتهي ما يكفيه بعد الرياضة والطفل ما يكفيه ان كان يأكل والا فبكفاية حاضنته عشرة أيام يعنى أجرتها اه‍ لفظا قرز(*) فرع فان ملك عبدا زائدا على ما استثني فقيل س يخرج عن نفسه لا عن عبده قال في البرهان لانه يكون نصابا لسيده لا لنفسه وقال في الحفيظ يخرج عن نفسه وعبده اه‍ بيان ولعل كلام الحفيظ مبنى على انه نصاب لنفسه ولسيده حيث قيمته تفي بعشرين صاعا من غير الفطرة وهو ظاهر الازهار قرز(١٠) والوجه في اعتبار العشر انه لابد من فاصل بين من يلزمه الفطرة وبين من لا تلزمه ففصل بالعشر لان لها أصل في الشرع كأقل

[ ٥٥٣]

[ العشر كاملا من(غيرها) أي تكون الفطرة زائدة على نصابها وقد ذكره الفقيه ل وهو قول ك وش وان خالفا في النصاب وقال في الانتصار المختار رأى أئمة العترة أن الفطرة تخرج من نصابها كقول ح وان خالف في النصاب وكذا ذكر الفقيه ح انها من قوت العشر كالنصاب فان زكاته من جملته(١)(فان ملك) النصاب وهو قوت العشر(له) دون عياله وجب عليه اخراجها لنفسه(٢) * قال عليه السلام وقد دخل ضمنا في عموم كلامنا فلم نحتج إلى تعيينه بل استغنينا بقولنا فالولد ثم الزوجة إلى آخره وهذا يقتضى أنه يقدم نفسه كما يقدم ولده مع النقصان فان ملك النصاب له(ولصنف) واحد من الاصناف الذين تلزمه نفقتهم نحو أن يكون له ولد وزوجة وعبد فيجئ يوم الفطر ومعه من النفقه ما يكفيه هو وواحد من هؤلاء قوت عشرة أيام ولا يكفي جميعهم(فالولد(٣) أقدم فيخرج فطرتين عنه وعن ولده وتسقط عن الباقين(لم) إذا ؟ ؟ له ولد أو كان لكنه يملك ما يكفيه هو واثنين كانت(الزوجة) اقدم من العبد فيخرج له ولولده ولزوجته وتسقط عن العبد(ثم) إذا لم يكن له زوجة بل ولد وعبد و ؟ ؟ ؟ ؟ ؟ ؟ ؟

__________

الطهر وأقل الاقامة ونحوهما واقل المهر اه‍ لى وقد ذكر معناه في الغيث والزهور واكثر الحيض واقل ما يقطع به السارق اه‍ شفاء فكان الرجوع إليه اولى واعتبارها في الكفارة فيمن لم يمكنه اطعام العشرة كاملين كفر بالصوم وقوت العشرة يوما للواحد قوت عشر ونحو ذلك اه‍ بستان يحقق(*) فان ملكه مائتي درهم وهى لا تكفيه قوت عشرة أيام لغلاء الطعام أجاب سيدنا ابراهيم السحولى انها لا تجب عليه الفطرة وهو ظاهر الاز(*) ومن لم يأكل شيئا لعدم شهوة الطعام في عشرة أيام اعتبر في حقه ملك قدر الفطرة أو بعضها اه‍ مفتي بل هو أشبه بالمريض إذ هو عارض لا يدوم فتعتبر نفقته في حال الصحة اه‍ شامى(*) أو ما قيمته ذلك غير ما استثنى في الزكاة وقيل غير ما استثنى للمفلس اه‍ بيان قرز الا القوت اه‍ ح أثمار أي قوت المفلس الذى هو قوت يوم له ولطفله فلا يستثنى له بل قد دخل تحت العشر اه‍ سيدنا حسن رحمه الله(*) قال المؤلف ويعتبر ما تجب معه النفقة وهو أن يملك ما يكفيه إلى الدخل بالنظر إلى الفقير اه‍ تعليق ع(*) قال في حاشية ومؤ ؟ قرز(١) قلنا يؤدى إلى استغراقه فيها كقوت الصبي(٢) وانما بدأ بنفسه ثم من بعده لقوله صلى الله عليه وآله للذى قال له معي دينار فقال انفقه على نفسك فقال معى آخر فقال أنفقه عى ولدك فقال معي آخر فقال أنفقه على أهلك فقال معى آخر فقال أنفقه على عبدك فقال في الخامس أنت أعلم به اه‍ شرح بحر قال صاحب المعالم أخر الزوجة عن الولد لان الولد لا يجد من ينفقه وأخر العبد لانه يباع اه‍ تعليق الفقيه ف نعم أخذ أهل المذهب من ترتيب النفقة في هذا الحديث وجوب ترتيب الفطرة كذلك وفى الاخذ ضعف عندي والاقرب ما قاله ص بالله انه إذا لم يملك لهم زائدا على قوت عشرة أيام سقطت عنه وعنهم لانه ولو قدر انه يكفيه وحده فليس له الاستبداد به ذكره الامام في الغيث(٣) الصغير والمجنون وأما الكبير فكسائر القرابة اه‍ تذكرة وح لى قرز(*)

[ ٥٥٤]

[ تلزمه نفقته كان(العبد(١) أقدم من القريب(٢) فيخرج له ولولده ولعبده وتسقط عن القريب ثم إذا كثر القرابة ترتيب بينهم كما لو كثر الاولاد(لا) إذا ملك(لبعض صنف) ممن تلزمه نفقته(فتسقط(٣) الفطرة عن ذلك الصنف كله(٤) وصورة المسألة أن يملك قوت عشرة أيام لنفسه وله أولاد أو نحوهم لا يملك لهم زائدا على قوت نفسه ما يكفى جميعهم بل يملك ما يكفى أحد الاولاد قوت عشر فانه يلزمه إخراجها عن نفسه ولا يلزمه الاخراج عن واحد من الاولاد حكى ذلك أبو مضر عن ع(ولا) يجب(على المشترى) للعبد(ونحوه) وهو المتهب للعبد والغانم والوارث والمتزوج إذا اشترى أو تهب أو غنم أو ورث أو تزوج يوم الفطر(ممن قد لزمته(٥) الفطرة لذلك المبيع أو الموهوب أو المغنوم أو الموروث أو المراة المتزوجة فانه إذا اشترى

__________

الا أن ؟ الولد بعدان قد لزمت الزوج للزوجة وجبت لها والله أعلم وقيل بل ينتقل إلى والولد اه‍ مفتي ظاهر ؟ ما لم يكن قد أخرج عن الزوجة قرز(*) فلو كا الاب معسرا والابن الصغير ؟ ؟ ؟ قول م بالله تجب فطرة الاب على الابن وعلى قول الهادى عليه السلام ان كان الاب لا يمكنه التكسب اخرج فطرتهما من مال طفله وان كان يمكنه التكسب سقطت فطرته وفطرة الابن عنه ووجبت نفقة ابنه عليه واما فطرة الابن فيحتمل أنها على الابن لانه غني كالزوجة ويحتمل انها لا تجب عليه لان نفقته غير واجبة عليه بل على أبيه اه‍ بيان معنى(١) هذا إذا كان العبد مستثنى له وأما إذا لم يكن مستثنى له فانه يباع ويكون العبد نصابا له ولسيده اه‍ مفتى قرز(*) ينظر لو كان للعبد زوجة هل تقدم على القريب أم لا سل الظاهر انها تقدم على فطرة القريب إذ هي في مرتبة العبد اه‍ عن بعض المشايخ(*) فرع من أخرج عبدا عن فطرة ذلك العبد وهكذا حيث أعتقه عن فطرة نفسه ولو كان قيمته دون صاع إذ هي ف مقابلته فهي كمن أخرج أحد الخمس الابل ولو كان قيمتها دون قيمة الشاة اه‍ معيار حيث اللازم القيمة للعذر قرز(٢) ولو أبا قرز(٣) فائدة لو كان يملك له ولولده أو زوجته أو نحو ذلك ثم حدث له ولد آخر في يوم الفطر هل قد لزم اخراجها عن الولد الاول أو تسقط عن الكل قال المفتى قد لزمت عن الاول وقال الهبل تسقط ما لم يكن قد أخرج عن الاول لان اليوم جميعه سواء في لزوم الاخراج(*) فأما لو ملك قوت عشرة أيام لاولاده لكل واحد وزيادة صاع ؟ فقيل ف يخرجه عنهم جميعا وقيل يخرجه عن واحد منهم وهل يقرع بينهم أو يخرجها عن من شاء ينظر قال في الكواكب يقرع بينهم وفائدة القرعة وسقوطها عمن أخرج عنه مع الايسار اه‍ كب ومثله في المعيار ؟ حيث حصة كل واحد ما لا يتسامح به في المثلى أو ماله قيمة في القيمى قرز(٤) ولا ؟ إلى من بعد ذلك الصنف ولو كان ذلك يكفيه وقيل بل ينتقل إلى الصنف الثاني فتخرج عنه وهو اختيار الامام شرف الدين عليه السلام اه‍ ح لى ومثله عن المفتى وعامر وحثيث وكذا عن ص بالله قرز(٥) على وجه يصح منه الاخراج ليخرج الكافر فلا يصح الاخراج منه فيلزم المشترى

[ ٥٥٥]

[ العبد يو ما لفطر من مالكه وهو مسلم مؤسر(١) فقد كانت لزمت البائع قبل ذلك فلا تلزم المشترى وهكذا لو اتهب أو ورث أو غنم عبدا للقتال(٢) من البغاة وهكذا لو تزوج امرأة مؤسرة يوم الفطر فقد كانت لزمتا أو معسرة ولها ولي(٣) ينفقها مؤسر فانه لا فطرة على الثاني في هذا الصور كلها ثم ذكر عليه السلام قدر الفطرة فقال(وهى صاع(٤) من أي قوت(٥) يقتاته

__________

(١) أشاره إلى أن لا يكون العبد نصابا لنفسه ولعل ذلك حيث هو مستثنى فافهم(٢) يعني في القتال حيث أجلبوا به وكان ؟ الامام(٣) الاولى قريب ليدخل لو كان للمرأة أخت قرز(٤) مسألة ولا يجزي الحب المبلول والمقلو والموقوز والدفين المتغير الذى فيه نقصان قدر عن الواجب اه‍ بيان بلفظه الا أن يخرج من المبلول ما يأتي صاعا يابسا أجزأ اه‍ ح لى لفظا(*) فان قلت ان قولك في الاز صاع من أي قوت يقتضى ان صاعا من الخبز يجزى فهلا احترزت قلت ان تقديرنا بالصاع يقتضتى أن يكون المخرج من المكيلات فلا يدخل الخبز ثم انا قد رفعنا هذا الايهام بأن قلنا من بعد ؟ وانما تجزي القيمة للعذر والخبز انما هو قيمي اه‍ غيث لفظا(*) قال المرتضى صاع النبي صلى الله عليه وآله ؟ احفان بحفن الرجل المتوسط اه‍ من تعليق المزني(*) ولو من العنب والرطب ويقدر العنب وان لم يهر قال المفتى بل ولو بثما حجة كالتمر بنواه اللهم الا ان يعتاد كيل الهرور قيل واللحم يعتبر بعظمه يقال اللحم قيمي فلا يجزى الا حيث تجزي القيمة فيخرج لحما قيمته صاع قرز افاده سيدنا حسن رحمه الله تعالى(*) وفى البحر انه يقدر العنب لو جف صاعا ومثله قدر ؟ الامام احمد بن الحسين وقالوا انه يجزى اللبن إذا كان يقتات وظاهر كلام الفقيه ع انه يجزى صاعا من هرور العنب والصاع خمسة أرطال وثلث بالكوفي كما ذكره زيد بن علي وم بالله وح وك وش خلى ان مالكا ناظر أبا يوسف في حضرة الرشيد لما قال هو ثمانية فاحضر أهل المدينة بصيعانهم فوجدوها مثل قول مالك فرجع إليه واعلم انه كان الزبدى في صنعاء سنة تسعمائة وستة وثلاثين سنة اربعه وعشرين صاعا وهى ستة عشر قدحا فكانت الفطرة ثلثى القدح ولم تزل الزيادة فيه في كل دولة حتى صار الزبدى ثمانية وأربعين صاعا في مدة امامنا عليه السلام إلى سنة ٩٥٤ فكانت الفطرة ثلث القدح لم يزيد ؟ فيه بعد ذلك ولعلها تكون ربعه والله أعلم اه‍ شرح فتح(*) لما روى ابن حجر في بلوغ المرام عن أبى سعيد الخدرى رضى الله عنه قال كنا تعطيها في زمن النبي صلى الله عليه وآله وسلم صاعا من طعام أو صاعا من تمر أو صاعا من شعير أو صاعا من زبيب وفى رواية أو صاعا من أقط ؟ عن كل صغير أو كبير أو مملوك فلم يزل تخريجه حتى قدم معاوية إلى المدينة فكان مما تكلم به أن قال انى أرى ان مدين من سمراء الشام يعدل عن صاع من تمر فاخذ الناس بذلك وأنا لا أخرج الا ذلك اه‍ بستان ؟ والاقط قال عليلم والاقط بفتح الهمزة وقد يجوز بكسرها شئ يجمد من اللبن ونحوه كالجبن أيضا ولا يدخران الا من الحليب دون المخيض فالاقط يقطع قطعا صغارا تكال ويجزئ منه الصاع واما الجبن فتقرص اقراصا غلاظا ويوزن وتجزئ منه الفطرة على جهة القيمة اه‍ بستان قرز(٥) مثلى لا قيمي قرز

[ ٥٥٦]

[ الناس(١) سواء كان المزكي يقتاته في البلد اولا وسواء كان أعلى مما يأكل أو أدنى فانه يجزى مع أنه يكره له(٢) العدول إلى الادنى هذا قول الهادى عليه السلام في المنتخب وصححه الاخوان وهو قول ح وأحد وجهى اصش وظاهر كلام الهادي في الاحكام أنه لا يجوز العدول إلى الادنى وهو قول ع وأحد وجهى اصش وقال في شرح الابانة يعتبر الاكل في رمضان * وقيل بل في غالب الزمان قال ط ويجوز اخراج الدقيق(٣) مكان البر على أصل يحيى عليه السلام * قال مولانا عليه السلام وظاهر ذلك يقتضى أنه يجوز ولو كان حبه أقل من الصاع للخبر(٤) وقيل ع انما يجوز دقيق صاع من بر(٥) وقال ح ان الفطرة نصف صاع من بر وصاع من غيره ومثله عن زيد بن على ولابي ح في الزبيب روايتان صاع ونصف صاع * نعم والصاع يخرج(عن كل واحد) فلا يجزي عن الاحد أقل من صاع الا حيث لا يملك زائدا على نصابها الا أقل من صاع وجب عليه اخراج ذلك ويجزيه ولا يجب عليه تمامه(٦) لانه لم تجب عليه فطرة كاملة(٧) وقال في الزهور بل يبقى تمامه في ذمته ويجب أن يكون الصاع(من جنس واحد(٩) لا من جنسين فلا يجزي(١٠) خلاف الامام ي(الا لاشتراك أو تقويم(١١) فانه في هاتين الحالتين يجوز اخراج صاع من جنسين أما الاشتراك فصورته أن يكون عبد بين اثنين فانه يجوز أن يخرج أحدهما نصف الصاع شعيرا والآخر نصفه برا وأما صورة التقويم فنحو أن لا يجد المخرج للفطرة صاعا من جنس

__________

(١) في الناحية وقيل في أي ناحية اه‍ وقيل في البلد وميلها قرز(*) بل العبرة بما يقتاته المدفوع إليه لقوله صلى الله عليه وآله أغنوا فقرائكم في ذلك اليوم وإذا كان لا يقتاته المصروف إليه فليس به غنا اه‍ شامى قرز وفى ح لى سواء كان يقتاته المخرج أو القابض والمقرر هو الاول(*) عادة لا ضرورة قرز(٢) تنزيه(٣) ولو من ذرة اه‍ تبصرة(٤) وهو قوله صلى الله عليه وآله أو صاع من دقيق(٥) لا فرق قرز بزيادة(٦) كستر العورة وقيل لا يلزم كمن وجد بعض الرقبة بدل اه‍ بحر(٧) الا الزوجة الغنية فتوفى الصاع وكذلك الولد الصغير يجب أن يوفى غشم قرز(٨) الا أن يجد في ذلك اليوم قرز(٩) لقوله صلى الله عليه وآله صاع من بر أو صاع من شعير وظاهره كمال الصاع فلا يجوز تفريقه من غير دلالة اه‍ بستان(*) ولو من أنواع قرز(١٠) كما لا يجوز في كفارة اليمين أن يخرج بعضها كسوة وبعضها اطعام(*) فيستأنف الفطرة من أولها فلا يقال انه يوفي على أحد الجنسين لان قد ملكها الفقير وقيل يوفى على أحد الجنسين ذكره في كب هذا إذا أخرجه قبل الخلط والا استأنف الصاع كاملا لانه صار قيميا وقيل ولو مخلوطا إذا عرف قبل الخلط وقرره لى مع التوفية لاحد الجنسين قرز(١١) يقال لو أخرج قيمة الفطرة مع زيادة ولم ينو القدر الواجب عنه والزائد نافلة أو لوجوبه بايجاب الامام مثلا فهل تجزى والحال كذلك أم لا يجزيه الا مع التمييز عن الفطرة ولو بالنية جملة أو تفصيلا ينظر صرح أهل

[ ٥٥٧]

[ واحد(١) فانه يجوز له اخراج الصاع من جنسين على جهة القيمة فيجعل أحد الجنسين قيمة لما يوفى الجنس الآخر صاعا فعلى هذا يجزي نصف صاع من شعير وربع صاع من بر إذا كان الربع(٢) يقوم بنصف صاع من شعير * تنبيه قال في البيان والفقيه ل ويجوز أن يخرج ضاعين من جنسين مخلوطين(٣) من كل جنس صاع(٤) عن شخصين(٥)(وانما تجزى القيمة للعذر(٦) أي لا تجزي عندنا اخراج قيمة الفطرة مع التمكن من اخراجها طعاما(٧) وانما تجزى للعذر وهو أن لا يجد الطعام(٨) فحينئذ يجزي اخراج القيمة من نقد أو غيره قيل ف والعبرة بتعذره في البلد(٩) وقال الناصر(١٠) وم بالله يجزى اخراج القيمة ولو أمكن الطعام(و) الفطرة(هي كالزكاة في الولاية والمصرف(١١) أما الولاية فولايتها إلى الامام حيث تنفذ أوامره فمن أخرج بعد طلبه لم تجزه على حسب ما تقدم في الزكاة واما المصرف فمصرفها الاصناف التى تقدمت في الزكاة غالبا احتراز من التأليف قال السيد ح في الياقوتة ولا يجوز للامام(١٢) أن يتألف بها عند القاسم والهادي وط عليهم السلام وأجاز ذلك ص بالله * قال مولانا عليه السلام وهو قوي لعموم قوله تعالى انما الصدقات للفقراء) الآية وهى من جملة الصدقات قال ويجوز صرف شئ منها في المصالح كالزكاة عند من أجاز التأليف منها(١٣) إذ لا وجه للفرق(فتجزى) فطرة(واحدة في جماعة(١٤) لكن الاولى خلاف ذلك الا مع شدة الحاجة إليها لكثرة الفقراء أو لضيق الطعام(و) يجوز(العكس)

__________

المذهب في نظير ذلك بقولهم الا عما لم يملك انه لا يجزى والله أعلم اه‍ محيرسى لفظا(١) في الميل قرز(٢) وابه من أرز لان البر منصوص عليه يقال أما في الفطرة فهو منصوص على الاجناس كلها فلا وجه للتصويب وانما صح هنا وان كان منصوصا عليه للعذر لا لغيره قرز(٣) ونوى كل شخص اه‍ بيان قرز(٤) إلى شخص واحد أو شخصين وقبضاه مشتركا وقرره الشامي قرز(٥) وهذا بناء على انه لا يصير بالخلط قيميا(*) وذهب الفقيه ف أن الغليل قيمي مع عدم العلم بالقدر واختار في البيان أنه مثلى إذ يقل التفاوت فيه لمعرفة القدر إذ قد علم معرفة كل واحد منهما فهو مثلى ولا كلام وقد تقدم نظيره فيمن زرع غليلا وغلب في ظنه أنه سواء أخرج منه وأجزأ(٦) ومن العذر طلب الامام للقيمة ويجب عليه ولو دفع المالك الطعام لم يجب قبوله اه‍ مفتى قرز(٧) ويجب شراء الطعام بما لا يجحف كالماء(٨) في البريد وقيل في الميل قرز(٩) يعنى في الميل قرز(١٠) حجتهم سد الخلة وهى حاصلة بالقيمة وحجتنا ان الماء ثور الطعام لا غيره لانه صلى الله عليه وآله وسلم قد نص على أجناس معلومة فلا يجوز العدول عنها لغير عذر الا بدلالة شرعية اه‍ بستان(١١) والنية والتضيق قرز والتغيير قرز(١٢) لقوله صلى الله عليه وآله أغنوهم في ذلك اليوم فاقتضى تحريمها على غيرهم اه‍ بستان الا العامل فيعطى على عمالته منها قرز(١٣) بل وعلى المذهب مع غناء الفقراء قرز لان التأليف مصلحة(١٤) بشرط ان يصير إلى كل واحد منهم ماله قيمة في القيمي وما لا يتسامح به

[ ٥٥٨]

[ وهو اخراج فطر كثيرة في فقير واحد ما لم يبلغ النصاب(١) والاولى خلاف ذلك إذا كان ثم من يحتاج سوى هذا الفقير(و) يجزى(التعجيل(٢) فيها كما يجزى في الزكاة فيعجلها قبل يوم الفطر ولو بمدة طويلة لكنه لا يجزى الا(بعد لزوم الشخص(٣) الذى يخرج عنه فلو عجلها عم سيولد له أو عمن سيملكه أو سينكحه لم يصح التعجيل وانما يجزى التعجيل بعد حدوث

__________

في المثلى اه‍ بيان وزهور قرز ؟ لانه تمليك ولا يصح تمليك ما يتسامح به(١) من جنس واحد(٢) أما لو عجل الاب عن الاولاد ثم مات هل يبطل التعجيل وتلزمهم الفطرة أو قد سقطت بتعجيل الاب الاقرب عدم السقوط والله أعلم اه‍ تعليق ابن مفتاح(*) أما لو عجل عن القريب المعسر أو عن الزوجة أو عن العبد ثم جاء يوم الفطر وقد عتق العبد وطلقت الزوجة وغني الفقير هل تلزم فطرة أخرى أم لا الاظهر عدم اللزوم وقيل بل يلزم لبطلان السبب ومثله في ح لى(*) فلو عجل فطرة الزوجة الناشزة وجاء يوم الفطر وهي ؟ لم تجب الاعادة وقيل تجب الاعادة قرز فلو عجل فطرته ثم جاء يوم الفطر وهو فقير فانه يسترجع ما قد سلم إلى الامام أو المصدق لا إلى الفقير الا لشرط قرز وكذا لو عجل وهو فقير ثم جاء يوم الفطر وهو غني فانها لا تلزمه الاعادة بل قد أجزته(*) في غير الوصي والولي قرز(*) ولولا عوام كثيرة اه‍ بيان قرز(٣) أي وجوه(*) وصحت الاخراج عنه(*) القول في صدقة التطوع مستحبة لما روى عن الرسول صلى الله عليه وآله أنه قال الرجل في ظل صدقته يوم القيامة ويستحب فيها الاسرار والاعلان لما روى عن الرسول صلى الله عليه وآله أنه قال صدقة السر تطفئ غضب الرب وصدقة العلانية تقي ميتة السوء ويحصل المقصد بان نرسم فيها مسائلا عشرة(المسألة الاولى) يكره للرجل أن يتصدق بالصدقة مع حاجته إليها لما روى عن الرسول صلى الله عليه وآله انه قال خير الصدقة ما كان على ظهر غنى وليبدأ أحدكم بمن يعول قال أبو هريرة معناه عن فضل العيال وتكره للرجل الصدقة على الاجانب وأرحامه وأقاربه محتاجون لما روى عن الرسول صلى الله عليه وآله انه قال لا يقبل الله صدقة رجل وذوى رحمه محتاجون فيحتمل أن يكون معناه لا يقبل الله التطوع أصلا وعليه فريضة وفيه دلالة على وجوب نفقة ذوى الارحام ودليل على ان وجوب الفرض من قبول النافلة ويحتمل أن يكون معناه لا يقبل الله كقبوله إذا تصدق بها على ذوى رحمه المحتاجون كما قال صلى الله عليه وآله وسلم لا ايمان لمن لا أمانة له أي لا ايمان له كامل وفى حديث اخر ما أفلح رجل احتاج أهله إلى غيره اه‍ انتصار بلفظه من خط قال في الام من مصنفه(*) وأما اسلام المخرج عنه فجزء من السبب فلو عجل عن أبويه الكافرين قبل يوم الفطر أو في وأله ثم أسلما في آخره وجبت الاعادة اه‍ معيار بلفظه(فرع) وتكون المؤنة جزء من السبب لو أخرج فطرة قريبه أو ولده قبل أن تجب نفقته ثم وجبت لزمته الاعادة كما قلنا في الاسلام وإذا أخرج عن قريبه المسلم ثم كفر ثم أسلم وكذا عن نفسه وجبت الاعادة على القول بان الكفار غير مخاطبين بالشرعيات كما تقدم أول الكتاب(فرع) فأما إذا عجل عن قريبه الذى تلزمه نفقته ثم سقطت نفقته ثم عادت أو عن الزوجة ثم بانت ؟ ثم عادت أو كانت قريبه له يجب عليه

[ ٥٥٩]

[ الولد وملك العبد ونحو ذلك(١) فإذا حدث جاز التعجيل ولو كان في تلك الحال(٢) فقيرا(٣) وقال ش لا يجوز التعجيل الا في رمضان(٤) واختاره في الانتصار(وتسقط) الفطرة(عن المكاتب(٥) بكل حال ذكره ع وط للهادي عليه السلام و(قيل) بل تبقى موقوفة(حتى يرق) فتكون على سيده(أو يعتق) فتكون عليه وهذا القول ذكره في الكافي والوافى * قال مولانا عليه السلام والقياس(٦) انها تسقط عنه بكل حال(و) تسقط الفطرة أيضا عن الشخص(المنفق من بيت المال) وذلك كعبيد الجهاد والفقير الذى لا قريب له تلزمه نفقته وكاللقيط(٧) والعبد الموقوف على الفقراء جملة والذى هو بيت مال قال السيد ح وأما الموقوف على فقير معين(٨) فهي على من تلزمه نفقته من الواقف أو الموقوف عليه ولم يبين قبل ف ويحتمل انه كالعبد الموصى بخدمته للغير(٩)(و) تسقط فطرة الزوجة أيضا الواجبة على الزوج باخراج الزوجة

__________

انفاقها لم تجب الاعادة وكذلك لو أخرج عن قريبته ثم دخل يوم الفطر ؟ ؟ ؟ ؟ ؟ ؟ الاصل إذ المخرج ثابت كما سيأتي ان شاء الله تعالى فان عجل عن زوجته الناشزة ؟ دخل يوم الفطر وهى مطيعة فانها تجب الاعادة لان سببها بالنشوز معدوم(٢) وكذلك العكس أيضا لانه انكشف عدم الوجوب فتلك المعجلة نافلة ومثله لو أخرج عن قريبه وهى تلزمه نفقته ثم دخل يوم الفطر وهى غير لازمة له اه‍ معيار نجرى بلفظه قرز ؟ وعن القاضي عامر أما إذا كانت بعد البينونة الكبرى وجبت الاعادة وان كانت الصغرى فالكلام مستقيم قرز(٢) بل قد أجزته لانها لازمة بالاصالة اه‍ مفتى وحثيث ولى(*) قال القاضى عبد الله الدوارى وان لم تجب النفقة كأن يكون غنيا ثم افتقر وفى المعيار خلافه قرز(١) الزوجة قرز(٢) ان قيل فهو ممن تلزم نفقته قلت لعله ان يقال الشخص سبب ولذا تعدد بتعدده اه‍ مفتى(٣) ثم أيسر في يوم الفطر قرز(٤) قال في البحر إذ سببها الصوم والافطار فلا تتقدم مهما كالنصاب والحول قلنا وجود البدن كالنصاب والفطرة كالحول اه‍ نجرى(٥) ما لم يرق أو يعتق في ذلك اليوم أو رق بعده لزمته الفطرة اه‍ حثيث وفى البحر ولو رق أو عتق ولفظ ح لى وظاهر الكتاب ولو رق يوم الفطر ولا شئ على سيده وهو يقال إذا رق يوم الفطر أو بعده فقد دخل في قوله أو انكشف ملكه فيه فأشبه المشترى بخيار أو عقد موقوف ثم نفذ العقد للمشترى فما الفرق اه‍ ح لى(*) وكذا زوجته وأولاده الا أن يكون حرة مؤسرة فعليها وكذا إذا كانت أمة غير مسلمة تسليما مستداما وسيدها ومؤسر فعليه ولا يبعد أن تلزم السيد أيضا مع التسليم المستدام وان وجبت النفقة على العبد كما وجبت على الحرة حيث كانت مؤسرة ولو كانت نفقتها لازمة للمكاتب اه‍ شامى ولفظ البيان مسألة ولا يلزم المكاتب فطرة زوجته وأولاده ولا فطرة نفسه أو عبده لانه غير مالك لنفسه ولا تجب على سيده لان نفقته ساقطة اه‍ بلفظه(*) إذ لا نفقة له على غيره اه‍ بحر معنى(٦) على المأيوس(٧) الذي لا مال له(٨) أو مسجد معين قرز(٩) قال الوالد فعلى كلام الفقيه ف من قال انها على صاحب المنفعة ؟ كانت على الموقوف عليه

[ ٥٦٠]

[ عن نفهسا(١) فإذا أخرجت فطرتها سقطت عن الزوج سواء أخرجت وهي مؤسرة أو معسرة وذلك لان أصل الوجوب عليها وانما الزوج متحمل فعلى هذا لا يجوز أن يخرج الزوج إلى آبائها وأبنائها * قال عليه السلام ومن تلزمها نفقته وهل يخرج(٢) إلى آبائه وأبنائه ذلك محتمل يحتمل الجواز لان أصل الوجوب عليها ويحتمل المنع لان ذلك قد صار واجبا عليه(٣) * قال عليه السلام وهذا أقرب والا لزم أن يصرف فطرتها في نفسه ولو كان(٤) يملك نصابا لها وله(٥) إذا كان فقيرا وقد قال الامام ي المختار ان أصل الوجوب على المؤدي لا على المؤدى عنه لقوله صلى الله عليه وآله وعن من تمونون يخرجها المؤدى عنه(٦) الا باذن المؤدى تنبيه لو أخرج القريب المعسر عن نفسه هل تسقط أم لا * قال عليه السلام الاقرب أنه كالزوجة في ذلك(و) تسقط ايضا عن الزوج فطرة الزوجة(؟ ؟ زها(٧) عنه(أول النهار(٨) يوم الافطار إذا كانت(مؤسرة(٩) حال النشوز لان نفقتها سقطت بالنشوز فتتبعها الفطرة في السقوط ولو رجعت في باقي النهار لانها قد وجبت عليها في أوله فاما لو نشزت في أول النهار وهى معسرة ورجعت في يوم الفطر فعليه الا أن يكون لها قرابة مؤسرون فيلزم أن تكون عليهم(١٠)(وتلزمها) فطرة نفسها(ان أعسر(١١) الزوج(أو)

__________

ومن قال على مالك الرقبة فلا شئ لانها لله تعالى اه‍ بستان ؟ وفى البيان ما لفظه ولعله يقال تكون نفقته من كسبه كما ذكروا ان اصلاح الوقف وما يحتاج إليه يكون من غلته فان لم يكن له كسب فعلى قول الفقيه ف اه‍ لفظا(١) أما الزوجة لو عجلت عن نفسها قبل الزواج بأعوام فلعلها تسقط عن الزوج مدة التعجيل وكذا في القريب المنفق لو عجل عن نفسه فطرة أعوام سقطت عن منفقة بذلك اه‍ ح لى قرز(*) الذى قرر على السيد أحمد في قوله باخراج الزوجة عن نفسها ان كان الزوج هو المخرج فلا يصرف في أصوله وفصوله لانه قد صار بالتحمل واجب عليه ولا يصرف في أصولها ولا في فصولها لان أصل الوجوب عليها وان كانت الزوجة هي المخرجة فلا تصرف في أصولها وفصولها لان أصل الوجوب عليها ولها أن تصرف في أصوله وفصوله وفيه أيضا حيث لم يكن قريبا يلزم نفقته اه‍ وعن الهبل ان الزوج لا يصرف في أصولها وفصولها وهى لا تصرف في أصوله وفصوله ومثله عن المفتي قرز(*) المكلفة قرز(٢) معا اه‍ نجرى(ظ) واختاره المفتى(٤) صوابه حذف الواو إذ لا يلزمه شئ مع عدم ملكه النصاب(٥) وينظر ما فائدة قوله وله(٦) لا يحتاج على المختار قرز(٧) وان لم يكن له قسط بخلاف النفقة لان قد انتقلت إلى الذمة في أول قسط من أول اليوم اه‍ ح أثمار معنى(٨) من أخر جزء من الليل وإذا قارن نشوزها طلوع الفجر رجح السقوط وإذا حدث له ولد فالعبرة بالانفصال فان تقارن خروج الولد وغرب الشمس رجح السقوط فان التبس سل قيل الارجح اللزوم رجوعا إلى الاصل قرز(*) أو كله مطلقا قرز(٩) المراد نصاب الفطرة(١٠) المختار انها لا تلزمهم اه‍ وابل لا الفطرة ولا النفقة اه‍ بيان لانها سقطت بسبب منها وهو النشوز وهو يمكنها التوبة اه‍ بستان(١١) وهي مؤسرة وجب عليها في

[ ٥٦١]

[ إذا(تمرد(١) الزوج عن إخراجها لفسقه(٢) لزمتها أيضا إذا كانت مؤسرة فان كانت معسرة فقد ذكر م بالله في الافادة ان نفقتها على قرابتها المؤسرين فكذلك فطرتها(٣) * قال عليه السلام وفى المسألة نظر لان الوجوب على المؤدي على ما ذكره في الانتصار لا على المؤدى(٤) عنه فإذا تمرد المؤدي فما وجه الوجوب على المؤدى عنه(وندب التبكير(٥) باخراج الفطرة لكن بعد تناول شئ من الطعام(٦)(و) ندب أيضا(العزل) لها(حيث لا) يوجد(مستحق) في تلك الحال حتى يجد المستحق فيعطيه وان علم ان لها مستحقا في مكان(٧) وجهها إليه وعليه أجرة الايصال(٨) وان تلفت ضمنها(٩) * تنبيه قال ط وظاهر مذهبنا يقتضى ان من وجبت عليه صدقة الفطر فعليه أن يخرجها حيث هو عن نفسه(١٠) وعن عياله وهو قول ح وقال ف

__________

ملكها فان قيل لم وجبت عليها والنفقة لا تسقط على الزوج لفقره الجواب ان وجوب الفطرة ؟ ط بان يملك لها قوت عشرة أيام بخلاف النفقة فانها لا تسقط بالاعسار اه‍ تعليق ؟(؟) من طلوع الفجر إلى آخر يوم الفطر اه‍ ح لى قرز(*) فعلى هذا تصرف في زوجها قرز ؟(١) وهل ترجع مع تمرده كما ترجع في الحج إذ ما الفرق بين الحج والفطرة الفرق بينه وبين الفطرة ان الفطرة ؟ قد انتقلت ؟ إلى ذمة الزوج فلا يلزمها شئ بخلاف الذى سيأتي ان شاء الله تعالى فان يلزمها ؟ الاخراج لبراءة ذمتها فترجع عليه إذ هي مأذونة به من جهة الشرع وقيل ان هناك حصل اللزوم بسببه بخلاف هنا والله أعلم ؟(*) وقيل لا يلزمها إذا تمرد اه‍ بيان بل تبقى في ذمته ان لم يمكن اجباره قرز ؟ قيل لا يلزمها وسيأتى في التنبيه في الحج(٢) المراد اللغوى وهو التمرد(٣) وعندنا انها تبقى في ذمته ولا شئ على قرابتها اه‍ بحر قلت وهو القياس الان اعسار الزوج لا يسقط نفقتها عنه(٤) يقال قد مر للمذهب ان أصل الوجوب على المؤدى عنه فيأتى كلام الفقيه ى على التنزيل فلو قيل في التنظير انه لما توجه الوجوب على الزوج ولو بتحمل لم يسقط عنه لتمرده ويبقى في ذمته ولا يلزمها لكانها حسنا مع ان قول الامام عليه السلام في التنظير لان الوجوب على المؤدى يشعر بذلك ولا وجه لقوله على ما ذكره في الانتصار وهو أن يقال ان الوجوب على المؤدى اه‍ ح أثمار(٥) وان أخر اخراجها إلى آخر يوم الفطر جاز لا إلى بعده الا لعذر نحو عدم من نستحقها أو نحو ذلك اه‍ بيان قرز وفى البحر فرع لاهل التراخي وندب ؟ وقيل لا فرق عند أهل التراخي وأهل الفور لان اليوم جميعه وقت للاخراج(٦) وندب ثلاث ثمرات وترا(٧) في الميل كسائر الواجبات وقيل وان بعد اه‍ عامر(*) وجوبا في الميل وندبا في البريد قرره ؟(٨) والفرق بين الفطرة والزكاة انه يجب ايصال الفطرة بخلاف الزكاة لان الفقراء في الزكاة شركاء لرب المال ولا يجب على الشريك ايصال حق شريكه بخلاف الفطرة فهي لازمة في ذمته فوجب ايصالها إلى مستحقها ولو كان فوق البريد اه‍ عامر وقيل لا يجب الا في البريد وقيل في الميل كسائر الواجبات وكذا عن النجرى والسحولى قرز(٩) المراد لم يسقط بها الوجوب لانها في ذمته قرز(١٠) لان

[ ٥٦٢]

[ يخرجها عن نفسه حيث هو وعن عياله حيث هم * قال عليه السلام وقول ط فعليه أن يخرجها حيث هو يريد به الاستحباب لا الوجوب وانما يستحب(١) كالاستحباب في الزكاة ان يصرف في فقراء البلد الا ان يعدل عنهم لغرض كما تقدم فان ذلك يصح في الفطرة كالزكاة(و) ندب(الترتيب بين الافطار(٢) والاخراج والصلاة) فيقدم الافطار ثم اخراج الفطرة ثم الصلاة(كتاب الخمس) الاصل فيه الكتاب والسنة والاجماع * أما الكتاب فقوله تعالى(واعلموا(٣) أنما غنمتم من شئ فأن لله خمسه وللرسول) الآية وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله وسلم وفعله أما قوله فقال في الركاز الخمس(٤) والركاز عبارة عن الدفين(٥) وعن المعدن وأما فعله فلانه صلى الله عليه وآله خمس غنائم الطائف(٦) وخبير وبنى المصطلق(٧) واما الاجماع

__________

أصل الوجوب عليه فيخرج عنه وعن عياله بخلاف الزكاة فالواجب في المال اه‍ زهور معنى(١) الا أن يكون في بلد ولاية الامام فيجب اخراجها في تلك البلد ولعله مع طلب الامام قرز(٢) والعزل حيث لا يجد فقيرا(*) وعكس ذلك في عيد الاضحى فانه يستحب تقديم الصلاة ثم الاخراج من الاضحية ثم الافطار اه‍ نجرى وانما فرق بين الافطار والاضحى لان الاكل قبل الافطار محرم فندب التعجيل ليتميز عما قبله والاضحا الاكل قبله مباح فندب الامساك ليتميز عما قبله اه‍ قلت بل لاجل الدليل اه‍ ع سيدى حسين بن يحيى(*) مسألة في صدقة الفطرة عن الاموات من الجامع الكافي روى محمد باسناده ان الحسنين كانا يؤديان صدقة الفطرة عن على عليه السلام وكان على بن الحسين وابنه الباقر يؤديانها عن آبائهما وكان جعفر يؤديها عن أبيه بعد موته قال أبو الطاهر وأنا أعطيها عن أبى اه‍ غيث قلت وقد روى عن على عليه السلام كان يؤديها عن النبي صلى الله عليه وآله ولعل هذا لا ينافى المذهب لعدم وجوبها عن الاموات لانها انما أخرجت صدقة إذ يندب أن يبر الولد ومن في حكمه بشئ من أنواع البر كالصدقة وجعل صورتها على صورة الفطرة في القدر والوقت ولا يدخلها في وجوب الفطرة وقد ورد انه يندب في وقت الحج لمن لم يرده ان يتهيأ بهيئة المحرم لحرمت الوقت كما يأتي والله أعلم اه‍ ح فتح ذكره في هامش أصول الاحكام بخط السيد صارم الدين قوله أبو الطاهر هو أحمد بن عيسى بن عبد الله بن محمد بن على ابن أبي الطالب رضوان الله عليهم(٣) قال في القاليد وليس المراد مجرد العلم من غير عمل لان العلم المجرد يستوى فيه المؤمن والكافر ولكن المراد بالعلم القرون بالعمل والطاعة لامر الله تعالى اه‍ ترجمان(٤) قيل يا رسول الله وما الركاز قال الذهب والفضة خلقهما الله يوم خلق السموات والارض وعنه صلى الله عليه وآله وسلم انه قال الركاز الذى ينبت مع الارض وذلك يقتضى ان المعادن من الركاز وعن على عليه السلام انه أوجب الخمس في المعادن اه‍ ح نكت(*) أخرجه الستة كذا في شرح بهران(٥) يعنى اسم لكل مغيب في الارض يقال ركز الرمح إذا غاب أسفله في الارض والركز الصوت الخفى قال تعالى أو تسمع لهم ركزا اه‍ مفتى(٦) أي بلادها لا الطائف نفسه فهم أساموا طوعا وانما قسم غنائم بلاد أو طاس(٧) وهم بطن من خزاعة

[ ٥٦٣]

[ فواضح على الجملة(فصل)(يجب) اخراج الخمس(على كل غانم) سواء كان الغانم ذكرا أم انثى مسلما أم كافرا(١) مكلفا أم غير مكلف لكن الوجوب في حق غير المكلف على الولي(٢) في التحقيق ولا يعتبر النصاب(٣) فيما وجب فيه الخمس ولا الحول(٤) عندنا وانما يجب الخمس(في) الغنائم فقط والغنائم(ثلاثة) أصناف(الاول(٦) صيد البر والبحر) كالظباء والطير والسمك ونحو ذلك(٦) مما يصطهاده الناس وقال م بالله والفريقان لا خمس في الصيود(وما استخرج منهما) أي من البر والبحر(أو أخذ من ظاهرهما(٧) * قال عليه السلام وقد ذكرنا من ذلك تسعة أشياء فقلنا(كمعدن(٨) فانه يجب فيه الخمس(٩) ولو مغرة(١٠) وملح(١١) ونفط(١٢)

__________

(١) في خططهم لا في خططنا ؟ فلا يملكونه بل يؤخذ منهم ويخمس اه‍ بحرا لا أن يأذن لهم الامام أو كان معدنا أو نحوه فيخمسونه ولا يؤخذ منهم اه‍ كب ؟ وقيل ولو في خططنا وهو ظاهر ؟ ؟(*) وانما وجبت فيما غنمه الكافر بخلاف الزكاة لعموم قوله صلى الله عليه واله وسلم في الركاز الخمس ولا دليل على انه تطهرة بخلاف الزكاة اه‍ غيث(٢) وعلى السيد فيما غنمه عبده واما المكاتب فلا شئ ؟ عليه ؟ كالزكاة والفطرة وقيل تخرج عن نفسه اه‍ معيار وهل يجب عليه اخراج الخمس في الحال ام يكون موقوفا على عتقه أو رقه بيض له في ح لى وحد في حاشية أنه تخرجه في الحال(*) في الاخراج والوجوب على الصغير(٣) أي الخمس ان كان له قيمة أو لا يتسامح به في ذلك المكان يعنى في موضع الاغتنام فلو اخذ دفعة لا قيمة لخمسها ثم دفعة اخرا ولخمس الجميع قيمة ضم بعضه إلى بعض ان كانت الاولى باقية والا فلا وقيل بل تجب ولو قل كحق الشركاء ولا يعتبر لو كان باقيا في يد الغانم وصار له قيمة بعد ذلك بل العبرة بحال الاغتنام ومكانه اه‍ ح لى(*) خلاف مالك والشافعي اه‍ بيان(٤) وعند الشافعي يعتبر النصاب في المعادن قولا واحدا وفى الزكاة قولان وعند مالك والليث يعتبر النصاب والحول في جميع الانصاف خلاف ك وش(٥) ولو غير مأكول إذا كان يصح تملكه كالفهد وقرره ح سحولى(*) والخمس على من أكل الصيد سواء أكله ناضجا أو ؟ لان الخمس في العين وهى باقية اه‍ هداية(٦) كالجراد ودود القز والنحل(٧) والحرض من جنس الارض فلا خمس فيه اه‍ ع وظاهر الاز انه يجب فيه الخمس لانه معدن قرز اه‍ من خط سيدنا أحمد حاتم الريمى(٨) وأما التراب والحجارة والماء فمخصص بالاجماع انه لا خمس فيه اه‍ معيار وكذلك النورة(*) وهو ما غيبه الله في بر أو بحر(*) وذلك كمعادن الذهب والفضة والحديد الزجاج والكحل الشب الكبريت القير والملح والنحاس والزرنيخ والرصاص والزئبق والفصوص والفيروزج والزبرجد والزمرد والنفط والعقيق والجص ؟ ؟ والمغرة وكذا البياض ذكره في البيان ؟ وانما وجب فيه ولم يجب في النورة لانها ما صارت معدنا الا بالاحراق فلم يجب فيها شئ(٩) وعند زيد بن على وضى الله عنهما لا خمس في المعادن ولو ذهبا أو فضة(١٠) تراب أحمر اه‍ بهران الذى تحمر به الامراء الكتب اه‍ شرح بحر(١١) ولا فرق البرى والبحري لانه قد استحال إلى ما يجب فيه خلاف م بالله في البحري(١٢) بفتح النون والكسر أفصح ماء ينبع من الارض

[ ٥٦٤]

[ وهو عين يستصبح منها(١) وقير(٢) وهو عين يدهن منها السفن وزئبق(٣) وغير ذلك وقال م بالله لا خمس في النفط والملح والقير وقال ك وأحد قولى ش لا خمس في المعادن الا في الذهب والفضة وقال ح لا يجب الا فيما إذا طبع(٤) انطبع وله في الزئبق روايتان(وكنز(٥) إذا كان ذلك الكنز(ليس) هو(لقطة) فاته يجب فيه الخمس والكنز(٦) يتميز من اللقطة والغنيمة(٧) بان نقول إذا وجد منبوذا على وجه الارض فان وجد في دار الاسلام فلقطة(٨) ولو كان من ضربة الكفار وان وجد في دار الحرب فغنيمة ولو كانت من ضربة الاسلام وان وجد دفينا فان كان لا ضربة له أو قد انطمست(٩) فحكمه حكم الدار(١٠) وان كان فيه ضربة بينة فان كانت ضربة الاسلام في دار الاسلام فلقطة وان كانت ضربة الكفر في دار الكفر فغنيمة وان كانت ضرية الاسلام في دار الكفر فلقطة ان كان المسلمون قد ملكوا تلك الدار من قبل(١١) والا فغنيمة وان كانت ضربة الكفر في دار الاسلام فغنيمة ان كان قد ملكها كفار من قبل(١٢) والا فلقطة(و) أما الذى يستخرج من البحر فهو نحو(درة وعنبرة ؟(١٣) فان فيهما الخمس وقال زيد بن على وح لا خمس فيهما(و) أما الذي يؤخذ من ظاهر الارض فهو نحو(مسك)

__________

(١) يعنى يسقى منها السراج(٢) وهو شئ يشبه القطران يوجد في مصر(٣) بكسر الزاى وهمزة ساكنة(٤) ليخرج الكحل والملح(٥) هو ما غيبة الاولون اه‍ هداية(٦) ومن بيانية والاظهر ان يصلها بضمير فلو قال والكنز تتميز منه اللقطة لكان أولى قرز(٧) أي تتميز اللقطة منه عن الغنيمة لانه أمر ثالث غيرهما فالكنز قد يكون لقطة وقد يكون غنيمة وكذا قال في شرح النجرى واما الكنز فان كان لفظه لا خمس فيه وان كان غنيمة فالخلاف المذهب وجوب الخمس قرز(٨) بشرط أن يتعامل بها المسلمون والا فغنيمة وقيل قرز(٩) أو التبس أو مما لا يضرب قرز(١٠) فان وجد بين دارين حكم باقربهما إليه فان استويا فبالضربة فان لم يكن فغنيمة لان الاصل الاباحة فيما عدا الحيوانات والاولى لقطة تغليبا لجانب الاسلام كغسل الميت والصلاة عليه اه‍ هبل(١١) ولم يتعامل بها الكفار والا فغنيمة(١٢) قلت ان لم يتعامل به المسلمون اه‍ بحر قرز(١٣) قال في الجواهر في تفسير قوله تعالى يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان ما لفظه الؤلؤ الدر الابيض والمرجان الحرز الاحمر وقيل اللؤلؤ كبار الدر والمرجان صغاره اه‍ لفظا قال الامام يحيى عليه السلام وحقيق بالعاقل ان ينظر إلى حقاره الدنيا وهو انها على الله تعالى فلهذا رفضها كل زاهد فإذا كان أعلا ادامها العسل وهو من ذبابة وأشرف لباسها الحرير وهو من دودة وأعلا الطيب المسك والعنبر وهو من دابتين برية وبحريه فهذا دليل حقارة الدنيا ونزول قدرها عند الله تعالى ؟

[ ٥٦٥]

[ ونحل وحطب(١) وحشيش(٢) إذا(لم يغرسا) وأما إذا غرسا(٣) ونبتا بعلاج فانهما يملكان(٤) ويجب فيهما العشر(٥)(ولو) كانت هذه الاشياء التى هي المعدن والكنز إلى آخرها وجدها الغانم لها فاخذها(من ملكه) فانه يجب فيها الخمس عندنا وقال ح بل يكون له ولا شئ عليه(أو) إذا أخذها الغانم من(ملك الغير(٦) نحو أن يجد كنزا في دار أو أرض لغيره(٧) فانه ونحوه لواجده وعليه الخمس ولا شئ لمالك(٨) العرصة(٩) وقال ح وش بل هو لمالك العرصة قال ح ولا شئ عليه وقال ش بل عليه الزكاة(١٠)(و) يجب الخمس في(عسل(١١) مباح) نحو ما يؤخذ

__________

(١) وعند م بالله وأبى ح خمس في الحطب والحشيش اه‍ بيان قال م بالله يوجبه الا الهادى عليه السلام قال الفقيه ح الرواية عن الهادى فيها ضعف اه‍ زهور وعن الجمهور لا خمس فيهما إذ لم ينقل عن السلف تخميسهما قلت وهو واضح وأيضا فان النبي صلى الله عليه وآله وسلم لم ياخذ الخمس ممن أمره بالحطب ولا أخذه من أهل المدينة ولا غيرهم اه‍ من ضياء ذوى الابصار(٢) ودود قز ؟ ؟ ؟ ؟ وشجر الكاغذ اه‍ بيان(٣) صوابه أو نبتا(٤) ويجب فيهما العشر والخمس(٥) بعد القطع ؟ حيث كان مما يقطع ؟ إذا حصل من جنس واحد ما قيمته نصاب فقط لكن ؟ ذلك يختص فيما يغرس للقطع فيجب فيه بعد صلاحه أو ذلك يعم الجميع ما يغرس مطلقا سل(٦) فان قلت لو عسلت النحل في دار الانسان من غير شعوره أو في أرضه هل يجزى مجرى الحطب والحشيش فيجوز للغير ان يأخذه ويلزمه الخميس أو يجرى مجرى الطعام الذى ينبت في أرضه من دون أن يزرعه ما لم يعدله حائزا ؟ قلت الاقرب ان حكمه حكم الحطب والحشيش اه‍ غيث بلفظه قلت الاقرب انه يجوز له ما لم يعد له حائزا اه‍ مفتي ولفظ حاشية وفى حواشى المفتى ما لفظه ذكره عقيب ملك الغير قال في الشرح ما يؤخذ من بطون الاودية ونحو ذلك فافهم ذلك انما وضع في أرض كان مالكها أحق به بل ملك له كما تقدم في الزكاة في شرح الاز ولعله يفرق بينه وبين العنبر والمسك والزباد ان ذلك لا يملك في العادة الا ؟ بخلاف العسل والله أعلم(*) ما لم يعد له حائزا قرز كما لو توحل في أرضه كما سيأتي في باب الصيد(٧) الاولى حيث له أخذه وهو حيث هو غنيمة وقد تقدم بيان ذلك اه‍ بيان(٨) لانها باقية على الاباحة مطلقا إذ لا فعل لمالك الارض في تملكها فهي كالصيد الذى أثخنه المرض أو السبع وفصل جماعة بين ما هو من جنس الارض كالتراب ونحوه وما ليس من جنس الارض كالحجارة الملقاة ونحوها فجعل الاول ؟ لانه نفس الارض دون الثاني وهذا التفصيل أقرب إلى ما تقتضيه الاصول اه‍ معيار نجرى(٩) بسكون الراء اه‍ شمس علوم(١٠) يعني ربع العشر كاموال التجارة(١١) فائدة إذا قيل ان لم تخمس الغنائم من النحل حتى تولت وزاد العسل هل يجب الخمس أولا سل قلت يخرج الخمس من الجميع اه‍ مفتي لانه إذا لم يخرج منها شارك الفقراء صاحبها في العسل إلى وقت الاخراج وكذا في نسلها ولا يقاس على غنم الزكاة لان الزكاة فيها من الجنس يقال الاخراج من العين متعذر وإذا كان كذلك فالازم القيمة لتعذر الاخراج من العين وكأنها واجبة بالاصالة ولا يلزم فيما تولد منها لذلك اه‍ ع سحولى ومثله في ح لى ولفظها ولو اصطاد حيوان الزباد وجب

[ ٥٦٦]

[ من شواهق الجبال وبطون الاودية والاشجار فانه للواجد وفيه الخمس عندنا(١) الصنف(الثاني) من الغنائم التى يجب فيها الخمس هو(ما يغنم في الحرب(٢) من الكفار والبغاة(٣)(ولو) كان(غير منقول(٤) كالاراضى والدور والغيول(٥) ونحو ذلك(٦) فانه يجب فيه الخمس(ان قسم(٧) بين الغانمين فاما إذا استصلح الامام رد شئ منه إلى أهله أو وضعه في أيديهم على خراج يؤدونه فلا خمس فيه(٨) ولا خلاف في وجوب الخمس في غنائم أهل الحرب(الا) في شئ واحد وهو أن يغنم المجاهد شيئا(مأكولا له(٩) ولدابته(١٠) فانه لا يلزمه فيه الخمس وانما يجوز ذلك بشرطين الاول أن يكون ذلك الغانم له(لم يعتض منه(١١) أي لم يأخذ بذلك المأكول عوضا من احد ببيع أو نحوه بل انتفع به في الاكل فان أخذ عليه عوضا وجب الخمس في ثمنه قيل ف ولا ينقض البيع(١٢) ويقسم الثمن بين الغانمين(و)(الشرط الثاني) ان(لا) يكون ذلك المأكول شيئا كثيرا بحيث(تعدى) قدره(كفايتهما(١٣) أي زاد على

__________

عليه خمسه بالتقويم ثم لا شئ عليه بعد ذلك فيما كان يخرج منه من الزباد الا أن يقصد اصطياده للتجارة أو الاستغلال فله حكم ذلك اه‍ لفظا قرز(١) خلاف م بالله وش وزيد بن علي وك(٢) الا ما أخذه بالتلصص ونحوه الخفية من أموالهم فلا خمس فيه عندنا خلاف الشافعي(٣) ما أجلبوا به وكان الامام(٤) هذا عائد إلى الكفار قرز(٥) أرضها ومجاريها لا الماء فهو حق لا يملك فلا خمس فيه ينظر فهو يدخل تبعا(*) أرضها ومجاريها لا الماء فلا خمس فيه(٦) الاشجار(٧) أي ان عزم على قسمته ولم يرد أن قسم إذ التخميس قبل القسمة(٨) يعنى في الارض لا الخراج فسيأتي(٩) وكذا المشروب ؟ والمأدوم أو مشموما مما هو سريع الفساد قرز وظاهر الاز خلافه فيما يتسارع إليه الفساد ؟ كالعسل للحاجة اه‍ بحر(*) وانما استثنى له المأكول ان أكله فقط اه‍ أثمار معنى ووابل ولو حيوانا مأكولا في أيام الحرب اه‍ فتح معنى قرز(١٠) لا ملبوسا اه‍ حاشية ح لى قرز(١١) ولو كان العوض نفقة له ولدابته وجب عليه فيه الخمس اه‍ نجرى(١٢) قيل ف المراد به إذا أجاز الامام بيعه والا نقض بيعه ورد بعينه إلى الغنيمة اه‍ بيان لفظا من السير قيل ف ويكون هذا خاص في بيع الشئ قبل قبضه وهذا فيه نظر وجه انهم قد ذكروا في البيوع ان الامام لا يبيع الا بعد القبض(*) قد تقدم انه لا يصح البيع في قدر الخمس ؟ فينظر فيه الا أن يكون هذا مخصوص بالنص ؟ ولعله كذلك لخبر على عليه السلام فيمن باع مالا يخمس ما نراه الا عليك روى عن على رضى الله عنه أن رجلا وجد معدنا فباعه قبل اخلاصه بمائة شاة فاخذ خمس الغنم وقال ما أرى الخمس الا عليك لانها كانت قيمة المعدن يوم العقد هذا لفظه في الانتصار اه‍ ح بحر قلت ولو قيل أن ظاهره يقتضى بان العين ؟ قد تعذرت لذهاب المشترى لها فيأخذ القيمة لتعذر العين لم يبعد اه‍ غيث من شرح قوله الا لمانع ؟ ويصح البيع والاجارة ولو قبل قبض الامام وهو يخالف ما سيأتي في البيع أن الامام لا يبيع الا بعد القبض ولعله بدليل خاص قرز(١٣) قيل ف وليس لهم ان يتزودوا منه إلى دار

[ ٥٦٧]

[ كفاية المجاهد ودابته(أيام الحرب) فاما إذا كان زائدا على كفايتهما مدة ملازمة القتال وجب عليه فيه الخمس(١)(الصنف الثالث) من الاموال التي تجب فيها الخمس هو ثلاثة أشياء وهى مال(الخراج و) مال(المعاملة و) الثالث(ما يؤخذ من أهل الذمة) وسيأتى تفصيل هذه الثلاثة(فصل)(ومصرفه من في الآية) الكريمة وهى قوله تعالى(واعلموا انما غنمتم من شئ فان لله خمسه وللرسول ولذي القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل)(فمنهم ؟ الله) تعالى الذى رسمه عزوجل بقوله فأن الله خمسه يكون(للمصالح(٢) أي لمصالح المسلمين نحو اصلاع طرقهم(٣) وبناء مساجدهم وحفر آبارهم وما يجرى مجرى ذلك كالمدرسين(٤) من أهل العلم والمفتين والحكام وقال ح قد سقط سهم الله تعالى وسهم الرسول صلى الله عليه وسلم وكذا سهم ذوي ا لقربي في الرواية المشهورة عنه وقال ش(٥) لانهم لله لان له ملك السموات والارض وانما ذكر تشريفا وتبركا فيقسم الخمس في الخمسه الباقيه قال عليه السلام الظاهر خلاف ذلك(وسهم الرسول) يكون بعد الرسول(للامام(٦) ان كان) في الزمان امام(و) ان(لا) يكن في الزمان امام(فمع سهم الله) أي يصرف سهمه حيث يصرف سهم الله(وأولوا القربى(٧) الذين ذكرهم الله تعالى في آية الخمس هم(الهاشميون(٨) وهم أولاد

__________

الاسلام اه‍ بيان وما بقى على قدر كفاية المجاهد ودابته رد جميعه في جملة المغنم(١) يعنى في الزائد اه‍ ح بحر يعني يرده في المغنم وليس له تخميسه الا أن يكون ثمة شرط من الامام ان من غنم شيئا فهو له اه‍ لى قرز(٢) فان احتج إلى العامل عليه فاجرته من المصالح إذ مصلحته عامة والله أعلم اه‍ محيرسي لفظا قرز(*) العامة اه‍ بحر(٣) وتحصين الحصون التي للمسلمين وعتق الرقاب وتأليف من يحتاج إلى تأليفه من المسلمين والكفار ذكر ذلك القاسم عليه السلام اه‍ كب لفظا قرز وعن زيد بن على عليهما السلام ليس لنا ان نبني منه حصونا ولا نركب منه البراذين اه‍ كشاف(٤) المتدرسين اه‍ تعليق وابل لان مصلحتهم توصل إلى العامة وقيل لا يدخلوا في هذا الباب لان المصلحة فيهم خاصة وان جاز الصرف فيهم(٥) لنا الايتين ولا دليل لهم اه‍ بحر وهما واعلموا انما غنمتم من شئ والثانية وما أفاء الله على رسوله(٦) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم إذا أطعم الله نبيه شيئا كان ذلك لمن يقوم بعده اه‍ غيث(*) ولو كان الغانم ولد الامام أو أبا له أو هو الغانم لانه أخذه بتخصيص الشرع اه‍ حثيث(*) حيث تنفذ أوامره ونواهيه فرز(٧) ويدخل الامام معهم قرز(*) لا مواليهم اه‍ ح لى لفظا فرز(٨) واعلم انه كان لعبد مناف خمسة أولاد هاشم ونوفل وعبد شمس والمطلب وأبو عمرو ولا يحل الخمس ولا تحرم الصدقة الا على أولاد هاشم واما المطلب الصغير فهو ولد لهاشم وهو الذي يقال له عبد المطلب اه‍ شرح بحر وأبو عمرو ولا عقب له(*) وهم آل على وآل عقيل وآل جعفر وهؤلاء الثلاثة أولاد أبى طالب وآل الحارث وآل العباس اه‍ شرفية

[ ٥٦٨]

[ هاشم بن عبد مناف لا سواهم لكن بنى هاشم لا يستحق منهم الخمس عندنا الا(المحقون(١) دون المبطلين كالفاسق(٢) والباغي على امام الحق قال عليه السلام أما الباغي فلا يبعد الاتفاق على منعه وأما الفاسق المتابع للامام فلا يبعد أن من جوز(٣) صرف الزكاة إلى الفاسق جوز صرف الخمس إليه والله أعلم قال ويحتمل أن يمنع لان مصرف الخمس المصالح ولا مصلحة فيه(و) السهم الذى يستحقه ذووالقربى(هم فيه بالسوية ذكرا وأنثى غنيا(٤) وفقيرا) فهؤلاء فيه على سواء لا يفضل الذكر على الانثى ولا الفقير على الغنى عندنا وقال ش للذكر مثل حظ الانثيين وقال زيد بن على وح لا حظ(٦) للغنى فيه(ويحصص(٧) بينهم(ان انحصروا(٨) قال عليه السلام وذلك انما كان في الزمان الاقدم فأما في وقتنا فلا انحصار لهم وقد قلنا(و) ان(لا) يمكن انحصارهم كوقتنا(ففي الجنس) أي يوضع الخمس في جنسهم فيعطى رجل منهم أو امرأة حسب ما يتفق لكن إذا كانوا في جهه(٩) واحدة وهم مستحقون فلا وجه لتخصيص بعضهم مع حضورهم

__________

وزاد الشافعي معهم بني المطلب أخو هاشم(١) قال في البحر في هذا الموضع دون أولاد أبى لهب قال المفتى في هذا الموضع ينظر في ذلك فانه تقدم في السير ان من أولاد أبى لهب من أسلم وحسن اسلامه فلا يمنعون وان صح منعهم فمصلحة رآها صلى الله عليه وآله قال في عنوان الاثر لابن سيد الناس كان لابي لهب ثلاثة عتيبة وعتبه ومعتبه واختهم درة فعتبه ومعتبه أسلما وأحسن اسلامهما وأختهما درة أسلمت وثبتا معه صلى الله عليه وآله وسلم يوم حنين واما عتيبة المصغر فهو عقير الاسد بالشام في الارض الزرقاء بدعوة النبي صلى الله عليه وآله وسلم ويروى ان الاكبر هو عقير الاسد قال ابن سيد الناس والصحيح هو الاول وقرر المتوكل على الله انه لاحظ لاولاد أبى لهب في الخمس مطلقا ولو كانوا محقين مؤمنين والصحيح انهم من جملة القرابة فيعطون من الخمس(*) لانه صلى الله عليه وآله لم يجعل لابي لهب واولاده شيئا من الخمس حين كانوا على المنافقة والكفر اه‍ أنوار يقين(٢) نحو عقيل بن أبى طالب فانه كان منحرفا عن على عليه السلام إلى معاوية ولحق بمعاوية(٣) يعني القائل بامامته ووجوب متابعته من دون ؟ وسيأتى في آخر الخمس ان الفاسق إذا كان ينصر الامام صرف فيه ينظر اه‍ لا نظر لان الذى سيأتي هو في الخراج والمعاملة(٤) يوخذ من هذا انه إذا جاز صرف الخمس في الغني جاز ان يؤخذ النصاب من الغنيمة في دفعة أو دفعات(٥) قلت ويلزم في الهاشمي الغني الذى لا مصلحة فيه اه‍ مفتي يقال رحمة من الرسول صلى الله عليه وآله مع عدم منافاته لطريقته صلى الله عليه وآله مصلحة اه‍ من شرح الشامي رحمه الله تعالى وقد قال في البحر في باب المصلحة ومن المصالح الهاشمي لقربه من رسول صلى الله عليه وآله فجعل الصرف في الهاشمي الغني مصلحة(٦) على الرواية الخفية لا في المشهور فقد سقط منهم ذوو القربا اه‍ شرح راوع(٧) ندبا وقيل وجوبا وهو ظاهر الازهار قرز(٨) في البريد إذا كان الصرف من الغانم وان كان الامام ففى بلد ولايته وقيل لا فرق بين الامام وغيره فلا يجب الا في البريد وقيل في الميل قرز اه‍ مفتى وحثيث(٩) وحد الجهة

[ ٥٦٩]

[ واستوائهم في وجه الاستحقاق فأما لو كان في أحدهم أخصية من وجه حسن تخصيصه(١) ولا اشكال نحو أن يكون أحدهم مشغولا بطلب العلم دون الثاني(وبقية الاصناف) المذكورة في الآية بعد ذوى القربى وهم اليتامى(٢) والمساكين وابن السبيل يجب عندنا أن يكونوا(منهم(٣) أي من الهاشميين(٤) فإذا وجد اليتيم أو المسكين أو بن السبيل من الهاشميين ومن عيرهم وجب دفعة إلى الهاشمي(٥) دون غيره(ثم) إذا لم يوجد يتيم(٦) ولا مسكين ولا ابن سبيل من بنى هاشم صرف إلى هؤلاء الاصناف من أولاد(المهاجرين(٧) ثم) إذا لم يوجد في أولاد المهاجرين يتيم ولا مسكين ولا ابن سبيل صرف إلى هؤلاء(من) أولاد(الانصار(٨) ثم) إذا لم يوجد في أولاد الانصار من هو كذلك صرف إلى من هو كذلك(من سائر المسلمين) قال ط وظاهر اطلاق يحيى عليه السلام يقتضى أنه يرى(٩) هذا الترتيب واجبا قال م بالله والاقرب عندي على مذهبه ان مراعاة هذا الترتيب على الاستحباب لانه لم ؟ ؟ على تحريمه على سائر المسلمين قال أبو جعفر الخلاف إذا كان الصرف(١٠) من الامام وأما من غيره فاتفاق ان الترتيب واجب قيل ح والخلاف(١١) انما هو في الترتيب بين آل الرسول ومن بعدهم فاما بين المهاجرين ومن بعدهم وبين الانصار ومن بعدهم فذلك مستحب فقط بالاجماع * تنبيه قال في التقرير

__________

البريد أو الميل على الخلاف(١) ولفظ ح لى وحكم الخمس حكم الزكاة في جواز التفضيل لتعدد السبب وله ايثار وتفضيل لمرجح كما مر وأن يرد في المخرج المستحق قرز(٢) فائدة من فقد أباه ولم يكن مكلفا من بني آدم ومن فقد أمه من سائر الحيوانات اه‍ قاموس وفى الطير من فقد أبويه لانهما يرزقانه(٣) ومن كان قريبا يتيما وابن سبيل ومسكينا صرف إليه سهام هو لا الاربعة اه‍ شرح ابن راوع(*) لتأكيد المصلحة فيهم في تحريم الصدقة عليهم اه‍ بهران(٤) لقول على بن الحسين الما قرأ آية الخمس هم أيتامنا مساكيننا وابناء سبيلنا وروى عن على عليه السلام اه‍ شرح خمس مائة(٥) في الميل قرز(٦) في الميل قرز(٧) أي الهجرتين الصغرى والكبرى فالكبرى إلى المدينة والصغرى إلى الحبشة لقوله للفقراء المهاجرين(*) لان الغنائم على قدر العناية وعناية آبائهم ابلغ والذرية تتبع حكم الآباء ومن ثمة قال صلى الله عليه وآله الاذان في الحبشة الخبر اه‍ بحر بلفظه عنه صلى الله عليه وآله أنه قال الاذان في الحبشة والقضاء في الانصار فخص صلى الله عليه وآله الحبشة لاجل بلال وخص الانصار لاجل معاذ بن جبل اه‍ شرح بحر قلت ويؤيده قوله تعالى وكان ابوهما صالحا فقد روى أنه الجد السابع ولاستصائه بالقبط لاجل اسماعيل ومارية(٨) الاوس والخزرج لقوله تعالى والذين تبؤوا الدار والايمان(٩) بين آل الرسول ومن بعدهم كما حكماه الفقيه ح اه‍ سيدنا حسن قرز(*) وهو ظاهر الازهار والاثمار اه‍ تكميل بلفظه(١٠) لان الامام أعرف بالمصالح(١١) وبنى عليه في الكواكب والمعيار

[ ٥٧٠]

[ عن تفسير الحاكم أنه يشترط في اليتيم(١) وابن السبيل(٢) الفقر لاجماع * تنبيه(٣) قال في الشفاء يجوز صرف الخمس في صنف واحد(٤) يعنى من الاصناف الستة قال ذكره الهادى عليه السلام في كتاب السير من الاحكام وهو قول المتوكل وص بالله ووالدى(٥) بدر الدين وض جعفر(وتجب النية(٦) في اخراج الخمس كالزكاة(و) يجب اخراجه(من العين) أي من عين المال الذى يجب فيه الخمس فلا تجزى القيمة قال الامير ح وم بالله يوافق الهادى هنا وقال أبو مضر بل للم بالله قولان كالزكاة(الا لمانع) من الاخراج من العين نحو ان يكون لا ينقسم أو تضره القسمة كالسيف(٧) فان القيمة تجزى(٨) حينئذ وكذلك لو استهلك العين(٩) * تنبيه اعلم ان الواجب اخراج الخمس من تراب(١٠) المعدن لا من خالصه فان أخرج من الخالص أجزأ عنه ووجب عليه ثمن التراب ان كان له قيمة(١١)(و) يجب صرف الخمس(في غير المنفق(١٢)

__________

والفتح(١) والمختار انه ان كان من بني هاشم أنه لا يشترط وان كان من غيرهم اشترط اه‍ تجريد وقواه المفتى والقاضى عامر ولفظ ح لى لا يشترط الفقر في اليتيم وابن السبيل اه‍ في الهاشميين لا في غيرهم(*) قال في الشفاء ان سير الصحابة يقتضى بخلافه(٢) والمراد بالفقر في ابن السبيل أن لا يجدها ؟ قصده في الحال وان كان غنيا اه‍ شرح خمسماية وهذا معتبر في غير الهاشمي فاما الهاشمي فلا يعتبر ولو حضر ؟ قرز(*) ولا يعطى الا دون النصاب اه‍ النصاب اه‍ بيان هذا في غير بني هاشم فان كان منهم فوجهان اه‍ بحر يجوز من سهم ذوى القربى(٣) بل فيه خلاف بعض أصش(٤) ووجهه القياس على الزكاة(*) إذا رأى الامام صلاحا اه‍ بيان قرز(*) مع عدم باقى الاصناف الباقين لا مع وجودهم لئلا يناقض ما تقدم له فلا بد من التخصيص اه‍ ح فتح(٥) محمد بن يحيى بن يحيى بن الناصر بن عبد الله بن محمد القطابرى(٦) وهى للتمييز للخمس لا نية حقيقة إذ ليس بعباده بل هو ديانة ولهذا يجب على الكافر اه‍ معيار ولفظ ح لي ولا يفتقر إلى نية إذ لا يصح منه الا نية التمييز اه‍ باللفظ قرز من أول كتاب الخمس(*) على من يصح منه اه‍ ح لى قرز(٧) والنحل من الحيوان اه‍ ح لى لان لها سلطان واحد وكالتراب فانه يكون في بعضه فضة أكثر من بعض(٨) والعبرة بقيمته حال اللزوم اه‍ ع وقيل حال الصرف ومثله في ح لى وقرز حيث كان باقيا وأما إذا قد استهلك فيوم الاستهلاك(*) قياس المذهب أن يجب الجنس اه‍ مفتى وانما يعدل إلى القيمة مع عدم الجنس اه‍ حفيظ وظاهر شرح الازهار خلافه فانه إذا عدمت العين عدل إلى القيمة ولا يجب العدول إلى الجنس(٩) ولو حكما حيث يملك وكان ؟ وقيل حسا لا حكما قرز(١٠) ويجب قبل أخراج المؤن كالزكاة فيخرج خمسة بعد السبك ويلزمه قيمة خمس ما تلف من التراب ان كان له قيمة ورجح هذا في الغيث وقيل ع يكون هذا استهلاكا فيلزم قيمة خمسة قبل السبك اه‍ شرح بحر(*) قبل اخلاصه(١١) المراد القيمة إذ لا ثمن قرز وفى الغيث مكان ثمن خمس لان التراب مثلى الا ان يعدم المثل(*) يعنى ما استهلكته النار من التراب ان كان لخمسه قيمة ولا يتوهم أنه الخبث فيخرج خمسه من عينه قرز(١٢) وفى غير فصل واصل اه‍ اثمار ما لم

[ ٥٧١]

[ أي من وجب عليه الخمس لا يجزيه أن يصرفه فيمن تلزمه نفقته كالزكاة(فصل)(والخراج(١) هو(ما ضرب على أرض(٢) من أراضي الكفار التى(افتتحها الامام) أو الرسول(٣) صلى الله عليه وآله(وتركها في يد أهلها) الذين أخذها عليهم(على تأديته) أي على تأدية ما ضربه عليهم فيها من الخراج وذلك كاراضى سواد الكوفة(٤) ومصر والشام(٥) وخراسان(٦) فان المسلمين افتتحوها(٧) ولم يقسموها بل تركوها في يد أهلها على خراج(والمعاملة(٨) هي أن يترك المسلمون تلك الاراضي التى افتتحوها وتركوها في يد أهلها(على) تأدية(نصيب من غلتها(٩) من نصف أو ثلث أو ربع على حسب ما وضعه الامام عليهم(و) إذا فعل الامام للكفار في اراضيهم أي هذين الوجهين جاز(لهم) في تلك الارض و ؟ كل

__________

يكن الامام الغانم فيصرف في ولده أو والده أو في نفسه لان أخذه بتخصيص الشرع ؟ ؟ ؟ ؟(١) واعلم ان الخراج والكراء يتفقان من وجوه الاول التعطيل وفى اناء لا يصلح للزرع لا يوضع عليه خراج ولا ؟ وانهما على قدر منافع الارض وانهما لا يسقطان بالموت والفوت لكن في الخراج الخلاف ويختلفان في ؟ والا ؟ أنها تجب في الخراج لا في الكراء وفى الكراء تجوز الزيادة عليه واهل الخراج معينون ؟ الكراء وله بيع في الخراجية لا المكراة اه‍ زهور(*) وتجب فيه النية وقيل لا تجب ولا اعتداد بما اخذه الظالم عصبا ؟ ؟ غيث وبيان وقال في النجرى مفهوم الكتاب خلافه اه‍ تكميل(*) والخراج يؤخذ في السنة مرة ولو زرعت مرار اه‍ بحر معنى(٢) لا مساكنهم اجماعا ولفظ ح لى وظاهر توصيف عمر انه لم يجعل عليهم شيئا في الابنية كدور ونحوها فلو جعلوا بعض المزارع ونحوها دورا سقط الخراج ونحوه اه‍ باللفظ الظاهر أنه لا يسقط الخراج وهو مفهوم الكتاب(٣) لم يضع صلى الله عليه وآله خراجا في ارض الكفار والرواية عنه صلى عليه وآله وسلم وهم ويمكن وصية بل روى عن ص بالله في الرسالة القائمة بالادلة الحاكمة ما لفظه وان تركها في أيديهم على خراج جاز كما وضع الرسول صلى الله عليه وآله على أهل ناعم والسلم والقموس فهذا يدل على أن الخراج وضعه الرسول صلى الله عليه وآله(٤) سميت سوادا لسواد أشجارها اه‍ قاموس ولكثرة أنهارها وكل أخضر يسمى سوادا(٥) والشرف وهى باليمن خراجية ذكره الامير ح قال لان المنصور بالله وضع عليها الخراج اه‍ لمعة(٦) ولفظ البحر وأما العراق وخراسان وخوارزم والري وجيلان وديلمان ونجر ان فكلها خراجية اه‍ بلفظه(٧) من غير امام(٨) والفرق بين الخراج والمعاملة من وجهين أحدهما أن الخراج في السنة مرة واحدة والمعاملة في كل غلة الثاني أن الثمر فإذا أدركت أخذ الخراج ولو لم يمكن الادى بخلاف المعاملة فلا تؤخذ الا بعد الادراك والتمكن نمن الادى اه‍ معيار(٩) فلو طلب رب المال ان يسلم من غير الغلة هل تقبل منه أم لا الجواب انها اجارة فاسدة فتؤخذ منه عليها أجرة المثل من الدراهم أو الدنانير فإذا كانت أجرة المثل نصف الغلة ونحو ذلك وجب على رب المال قيمة ذلك حال حصوله والله أعلم اه‍ تهامى ينظر إذ المعاملة كالزكاة قرز ولفظ حاشية وهل له أن يسلم من غيرها سل الظاهر أن المسلمين

[ ٥٧٢]

[ تصرف(١) فينفذ فيها بيعهم وشرائهم واجارتهم وقفهم(٢) حيث يصح الوقف والهبة والوصية ونحو ذلك(٣) لكن الخراج(٤) لا يسقط بذلك بل يلزم من الارض في يده(ولا يزد الامام(٥) على ما وضعه السلف(٦) من خراج أو معاملة إذا كانت الارض باقية في يد المسلمين لم يغلب عليها الكفار بعد ذلك فان غلبوا عليها ثم افتتحها الامام فله أن يضع عليها ما شاء(٧) أما المعاملة فوضعها الرسول صلى الله عليه وآله في بعض أراضي خيبر وهى نصف الغلة وأما الخراج فوضعه عمر في حضرة الصحابة(٨) فوضع على كل جريب بلغه(٩) الماء درهما وقفيزا حنطة وعلى كل جريب من الكرم(١٠) عشرة دراهم وعشرة مخاتيم حنطة وعلى كل جريب من القصابية(١١) خمسة دراهم وخمسة مخاتيم حنطة وعلى كل جريب أرض تصلح للزرع(١٢) درهما

__________

شركاء في الغلة الا ؟ ؟ من إليه ولاية ذلك ما لم يدل دليل بخلافه اه‍ شامى(١) واختلفوا هل هي ملك أم لا فعند ط وش ليست مملوكه وانما هي معهم كالمستأجرة وان جاز التصرف وقال م بالله بل ملك وفائدة الخلاف تظهر في تحريم الزكاة على من معه منهما ما قيمته نصاب وكذلك في صحة الوقف اه‍ شرح فتح وكذا لو أتلفها متلف هل القيمة لمن هي في يده أم لا أم للمسلمين(٢) قال ص بالله أو جعلها مسجدا أو طريقا أو مقبرة فلعله يسقط الخراج اه‍ بعد الاسلام(*) حيث اسلم أهلها أو صارت إلى يد مسلم اه‍ املاء(٣) النذر والصدقة(٤) وكذا المعاملة(٥) ذلك لان الخراج قد ثبت بفعل عمر رضى الله عنه واتفاق الصحابة عليه فلا تجوز الزيادة لان خلاف ذلك يؤدى إلى الحيف والاضرار وذلك منهى عنه اه‍ شرح ض زيد(٦) ولو لمصلحة إذ هو كالاجماع لتنزيل الوضع منزلة الحكم(*) السلف الصحابة والخلف تابعهم وقيل السلف من يقدمك من ابائك وقرابتك والخلف القرن بعد القرن وقيل السلف الثلاث المائة والخلف من بعد اه‍ قاموس(*) ينظر لو كان هو الوضع هل تجوز الزيادة أم لا سل الظاهر الجواز لانه انما لم يجز الوضع حيث الواضع غيره لاجل الاجماع بخلاف حيث هو الواضع فلا اجماع وقيل ولو كان هو الواضع لان الوضع كالحكم(٧) لانه موجب متجدد(٨) وفى الشفاء روى أن الصحابة وضعوا الخراج باتفاق منهم واجماع ظاهر وذلك أن عمر لما افتتح بلاد العجم قال له الناس أقسم الارض بيننا فاستشار عليا عليه السلام وسواه من الصحابة فقال على عليه السلام ان جرت فيها المواريث ثم حدث وأخذت ؟ في أيديهم قالوا ظلمنا ولكن افرض خراجا واجعله بيت مال وافرض لهم عطاء يغنيهم ففرض لهم عمر على كل جريب الخ فكان هذا باتفاق منهم من غير نكير أحد فصار اجماعا(٩) ووضع على عليه السلام على النخل والكرم وما يجمع من النخل والشجر عشرة دراهم فقط لان البلاد في مدة عمر أقوى مما كانت عليه في زمن على عليه السلام(*) يعنى لا تصلح الا بالماء بخلاف ما سيأتي فانه يصلح بغير الماء لئلا يتناقض اه‍ بستان(١٠) والمراد مضى عليه ثلاث سنين ودخل في الرابعة فما بلغ المدة المذكورة أخذ في كل سنة اه‍ لمعة وقبل بلوغه حكمه الارض الحالية فيكون درهما وقفيزا حنطة وهذا فيما غرس ابتداء فأما غرس وبلغ المده المذكورة فيؤخذ في كل سنة مرة فلا يحتاج إلى امهال ثلاث سنين(١١) مخفف الارض الذى فيها السكر(١٢) وأما ما لا يصلح للزرع بل للخضراوات

[ ٥٧٣]

[ ومختوما(١) زرعت أم لا(٢) والمختوم يومئذ صاع والجريب ستون(٣) ذراعا في ستين ذراعا طولا وعرضا(٤) والقفيز المراد به هنا هو صاع(٥) وقوله بلغه الماء يعنى سقاه قدر كفايته واختلف العلماء هل يجوز للامام الزيادة على هذا التوظيف(٦) الذى وظفه عمر في هذه الاراضي أم لا فقال م بالله وح لا تجوز الزيادة وقال محمد بن الحسن تجوز(و) أجمعوا على أنه يجوز(له النقص(٧) من ذلك التوظيف(فان) كانت الارض قد وضع عليها السلف شيئا لكن(التبس) قدر ما وضعوا(فالاقل) اي وضع عليها مثل الاقل(مما على مثلها في(٨) في ناحيتها(٩) وانما وجب العمل بالاقل لانه لا يأمن الزيادة وهى محرمة وأما إذا التبس الحال هل كانوا قد وضعوا عليها شيئا أم لا فالاصل عدم الوضع فيضع ما شاء(فان لم يكن) السلف قد وضعوا عليها شيئا(فما شاء) الامام وضعه عليها(١٠) من قليل أو كثير ولا تقدير لذلك(وهو) يعنى الامام(بالخيار فيما لا يحق ؟(١١) من الغنائم كالدور والاراضي ونحوها(١٢) فيخير فيها(بين) الوجوه(الاربعة(١٣) وهى ان شا ؟ ؟(١٤) بين المجاهدين فيملكونها ويتوارثونها ويجب عليهم في غلتها العسر وان ساتركها في يد أهلها على خراج(١٥) يؤدونه وان شاء تركها في يد أهلها على تأدية نصيب من غلتها من نصف

__________

أو الاشجار فلا شئ عليه اه‍ صعيترى قرز(١) فان جمعت هذه الاجناس فعشرة دراهم عشره مخاتيم حنطة ؟(٢) حيث تركت بتفريط(٣) قال الامير ح والمراد ستون ذراعا ويكون مائة وعشرون وليس بقاعدة أهل الفرائض اه‍ وظاهر الشرح مبني على أنه ستون ذراعا مضروبة في مثلها فيكون على هذا ثلاثة آلاف ذراعا وستمائة ذراعا قرز(٤) وذكر في اللمع والتبصرة أنه ستون ذراعا طولا وستون ذراعا عرضا(٥) وقفيز ثلاثين وقفيز أربعة وعشرين وقفيز أربعة(*) القفيز مكيال وهو ثمانية مكاكيك والجمع أقفزة وقفيزان والقفيز أيضا من الارض عشر الجريب والمكوك مكيال وهو مذكر وهو ثلاث كليجات والكليجة منا وهو سبعه أثمان من والمن رطلان وجمع المكوك مكاكيك اه‍ مصباح(٦) أي التقرير(٧) لمصلحة كما نقص عامل علي عليه السلام(٨) والظاهر أنه قد يكون خراج الارض باعتبار ما زرع فيها فلو كانت للزرع ثم جعلت للكرم أخذ منها خراج الكرم وكذا فبما أشبه اه‍ ح لى لفظا قرز(*) وصفتها(٩) فان لم يوجد في البريد ووجد فوقه وجب الانتقال اه‍ ع عامر وعن المفتى فان لم يكن في البريد أو وجدت ولم يوضع عليها شئ فظاهر الازهار يضع عليها ما شاء ولفظ ح لى فان لم فلعله يصرف عليها ما شاء حسبما يراه صلاحا قرز(*) وهى البريد قرز(١٠) ولو وضع عليها في السنة مرارا(١١) أي ينقل(١٢) لانهار والاشجار(١٣) فان مات الامام قبل أن يختار أحد هذه الاربعة فالخيار إلى المسلمين من أهل الحل والعقد فان اختلفوا سل قلت العبرة بالاول اه‍ مفتي قرز(*) وخيار خامس وهو ان شاء أخرجها ؟ وأحرق أشجارها وسادس وهو ان شاء وقفها على المسلمين اه‍ كب وبيان وتقرير ؟ كما فعل على عليه السلام في بني النظير على القول الذي سيأتي أن شاء الله تعالى في الوقف في قوله كالامام يقف ويبرئ من بيت المال الخ والمذهب خلافه قرز(١٤) بعد التخميس قرز(١٥) كما لو فعل الرسول صلى الله عليه وآله في بعض أراضي خيبر(*) ولا خمس قرز

[ ٥٧٤]

[ أو أقل(١) أو أكثر وان شاء تركها لاهلها ومن بها(٢) عليهم فالامام عندنا مخير في هذه الوجوه ولا يحتاج إلى مراضات المسلمين في ذلك وقال ش لا يفعل الامام فيها شيئا الا بطيبة نفوس المسلمين وأما ما ينقل * قال عليه السلام فالاقرب وجوب فسيمته(٣) بين الغانمين(٤)(فصل)(ولا يؤخذ خراج(٥) أرض حتى تدرك غلتها) أي حتى يدرك الحصاد خيفة أن تضرب بآفة سماوية توجب رد المأخوذ منه(و) لا يؤخذ الخراج أيضا حتى(تسلم) ثمرة الارض من الامر(الغالب(٦) كالضريب والجراد(٧) ونحو ذلك فأن أصابها شئ من ذلك فأتلف الثمرة سقط الخراج * قال عليه السلام فان اصطلم(٨) بعض الزرع سقط بحصته من الخراج قال ولم أقف فيه على نض الا أن القياس(٩) ذلك(و) الخراج(لا يسقطه الموت(١٠) والفوت) أي إذا مات من عليه الخراج قبل تأديته أخذ من تركته كالزكاة وهكذا إذا لم يؤخذ منه خراج سنة حتى دخلت الثانية فانه لا يسقط خراج الاولى هكذا ذكر ض زيد للمذهب ان الخراج لا يسقط بالموت والفوت وحكاه في شرح أبى مضر عن ش وحكى في شرح أبي مضر عن م بالله

__________

(١) ولا خمس قرز(٢) كما فعل الرسول صلى الله عليه وآله في أرض مكة فانه من بها عليهم اه‍ شفاء معنى(٣) إذ لم ينقل عنه صلى الله عليه وآله فيه غير ذلك الا السبى فانه من على بنت حاتم لطارئ باطلاقها ومن معها من السبى والقصة مشهورة(٤) بعد الخميس قرز(٥) وكذا المعاملة(*) ويصح التعجيل ؟ ويقدم على كفنه ودينه المستغرق ؟ وينظر في المعاملة القياس عدم التعجيل قرز وإذا مات المعجل للخراج لم يجب رد ما عجل حيث بقيت تحت يد ورثته وقيل يلزم الرد يحترز مما لو تصرف فيها بايصاء أو نحوه اه‍ سيدنا حسن رحمه الله(*) فلو غصبت الارض الخراجية هل يسقط إذا ررعها الغاصب سل اه‍ ح لى قلت ان أمكن استرجاع الارض لزم ذلك وكذا إذا أمكن اجبار الغاصب على التسليم لزم والا فلا والله أعلم وقيل يجب الخراج على الغاصب وتجب عليه الاجرة اه‍ شامى وراوع(*) وإذا تلف الزرع في الجرن قبل أن يؤخذ الخراج هل يسقط أم لا قال عليه السلام يسقط ؟ إذا لم يفرط ولم يزد على المدة المعتاد اه‍ نجرى وقيل لا يسقط إذ قد ثبت في الذمة اه‍ معيار ؟ ومعناه في ح لى(٦) و ؟ عن اليسير وهو نصف العشر لزوما وسقوطا اه‍ ح لى قرز(*) الا أن يضمن ضمن اه‍ قرز يحقق إذ ليس كالاجارة من كل وجه(٧) فائدة الحماة للزرع من القردة والجراد حسن غير قبيح بل لا يبعد وجوبها لان فيها حفظ المال واضاعة المال محظورة ولا يقال فالتخلية من الله عز شأنه لانا نقول هما بمنزلة نزول الالم ودفعهما بمنزلة الدواء وقد أمرنا بالدواء لان المصلحة بالتخلية والدفع حاصل وهى اللطفية والله أعلم اه‍ خط سيدنا رحمه الله تعالى( ٨) كل آفة لا يمكن دفعه ا ه‍ غيث(*) ووجه سقوط الخراج ان الارض بحصول آفة تصير في حكم مال لا يمكن الانتفاع به فلا يلزم فيها الخراج بخلاف المؤجرة إذا اصطلم زرعها فلا تسقط الاجرة وهذا وجه المخالفة بين الخراج والاجارة(٩) على الزكاة وقيل على الاجارة(١٠) فان مات من عليه الخراج والمعاملة

[ ٥٧٥]

[ وعن وح أنه يسقط بالموت والفوت(وبيعها(١) إلى مسلم واسلام من هي في يده(٢) أي أن الارض الخراجية إذا باعها من هي في يده إلى مسلم أو أسلم من هي في يده لم يسقط الخراج(٣) بذلك(وان عشرا) أي ولو وجب مع الخراج العشر في الارضين جميع أعني التى اشتراها مسلم والتى أسلم من هي في يده فانه يجب فيه الخراج والعشر جميعا(٤) وقال الناصر إذا انتقلت الارض الخراجية إلى مسلم وجب فيها العشر فقط(٥) وقال ح الخراج فقط(ولا) يسقط الخراج(٦) أيضا(بترك الزرع) في الارض الخراجية إذا تركه(تفريطا(٧) منه فاما لو ترك الزرع عجزا منه فقال في الكافي يؤجر الارض(٨) ويؤخذ من الكراء قدر الخراج والباقي له وعن ابن اصفهان(٩) لا تؤجر ولا يؤخذ منه شئ(١٠)(فصل)(و) النصف(الثالث) وهو الذي يؤخذ من أهل الذمة هو(أنواع) النوع(الاول(١١) الجزية وهى ما تؤخذ من رؤس اهل الذمه) ؟ ؟ عن قتلهم ولهذا تؤخذ ممن يجوز شقتله لا من غيره وتؤخذ من الاغنياء والفقراء و ؟ ؟

__________

هل يقد ما على كفنه ودينه سل الجواب ان الخراج كالدين فيقدم عليه الكفن والمعاملة كالزكاة ؟ على الكفرة وقواه المتوكل على الله عليه السلام وقيل لا فرق أنهما كالزكاة اه‍ ح لى(*) فائدة لو ساق ماء الارض الخراجية إلى أرض عشرية ففى الانتصار عن ع أنه يجب الخراج وفى شرح الابانة وحكاه عن ش انه يجب العشر فالاول اعتبر بالماء والثانى أعتبر بالارض(*) وكذا المعاملة قرز لانه حق متعلق بالعين(١) صوابه وتملكها مسلم ليشمل الارث وغيره اه‍ وابل(٢) لقول على عليه السلام لرجل أسلم ان أخترت المقام على أرضك فاد الخراج فدل على وجوبه اه‍ بستان(٣) والمعاملة قرز(٤) ويكون اخراج العشر قبل اخراج الخراج لانه مثل اخراج المؤن وكذا المعاملة قرز(*) لان الخراج الموضوع على الارض يجرى مجرى الكرى والكرى لا يمنع من وجوب العشر فوجب أن يجتمعان لان العشر واجب مما أخرجت الارض والخراج موضوع على الارض(٥) حجتهم ما روي عنه صلى الله عليه وآله وسلم أنه قال لا يجتمع على مسلم الخراج والعشر في أرضه اه‍ بستان قلنا لم يجب الخراج كما زعمتم لاجل الغلة بل لاجل الاستيلاء على منافع الارض فهو بمنزلة الكراء فلا تضاد اه‍ بستان(٦) والمعاملة قرز اه‍ من جوابات الامام المهدي عليه السلام فان قلت فماذا يلزم سل لعله يقال كما يأتي ؟ للمص بالله في المزراعة ؟ وهو أن يرجع إلى الوسط مما تزرع الارض(*) ولكون المعاملة عقوبة في الاصل وجب فيها الخمس كالغانم وكان أمرها إلى الامام وكان سببها الكفر ولا يسقط بالموت والفوت ولتعلقها بالعين فتسقط بتلفها قبل التمكن من التسليم ولو بعد الادراك والحصاد اه‍ معيار(٧) وترك التأجير مع الامكان تفريط اه‍ عيسى ذعفان وظاهر انه ليس بتفريط قرز كما لو عطل الوصي أرض اليتيم فقالوا لا يضمن بل تبطل ولايته والله أعلم اه‍ سيدنا حسن رحمه الله(٨) لعله مع التمرد اه‍ فيؤجرها ذو الولاية(٩) الشيخ الحافظ واسمه علي(١٠) لنا القياس على الاجرة اه‍ بحر(*) وهو الظاهر الاز(١١) ويصح تعجيلها ولو لاعوام ولا يجب النية في الجزية ولا في الخراج على المذهب لان الخراج كالاجرة خلاف ما في البيان ولو عجل

[ ٥٧٦]

[ في تقديره فعندنا(هو من الفقير(١) اثنا عشر قفلة(٢) بقفلة الاسلام وقال محمد بن عبد الله وح انه لا جزية على الفقير(٣)(و) إذا أخذت(من الغنى(٤) وهو من يملك الف دينار(٥) نقدا(وبثلاثة آلاف دينار عروضا ويركب) البراذين وهى نوع من(الخيل(٦) ويتختم الذهب) يعنى أنه يتمكن من ذلك إذا شاء لا أنه لابد من الركوب والتختم فيؤخذ من الغنى(ثمانى وأربعون(٧) قفلة وقال ص بالله بل يؤخذ ذلك من الغنى شرعا وهو من يملك مائتي درهم(و) يؤخذ(من المتوسط(٨) بين الغنى والفقير وهو يملك ما لا دون هذا القدر الذى يملكه الغنى(أربعة وعشرون(٩) قفلة(وانما تؤخذ) الجزية(ممن يجوز قتله(١٠) إذا ظفر به المسلمون في الحرب لا ممن لا يقتل كالشيخ الكبير

__________

الغنى جزيته ثم فقر أو بالعكس فالعبرة بحال التعجيل ما لم بشرط عليه لا هو فلا عبرة بشرطه اه‍ ح لى لفظا قزر وإذا ؟ الذمي الجزية لا عوام ثم أسلم أو مات فلا ترد بل العبرة بحال التعجيل اه‍ وابل(*) الجزية تؤخذ من الذمي وفاقا لقوله تعالى حتى يعطوا الجزية عن يد الآية ومن المشروع تصغير الذمي عند أخذ الجزية فيجلس آخذها متربعا كتربع الملك ويقوم الذمي بين يديه ولا ينظر إليه الآخذ بكل عينيه قابضا لها بيساره يضعها على الارض ثم يقول له انصرف جاعلا ليمينه على حلقه عند أخذ الجزية والذمى مطأطئ على هيات الراكع فإذا صبها دفعه بيده اليسرى في حلقه(١)(مسألة) انما تؤخذ مما يجوز قتله إذ هي لدفع القتل ولو فقيرا له كسب فان لم يكن فلا شئ وقيل يخرج من ديارنا وقيل يقرر بشرط الادى ان قدر اه‍ بحر وقيل يقتل وقيل يكلف على الاسلام اه‍ دوارى فان أسلم والا قتل ومثله عن السيد صلاح بن القاسم لان الجزية بدل فإذا تعذر البدل انتقل على المبدل واستحسنه الدوارى اه‍ شرح فتح(*) الذى يملك دون النصاب(٢) ويستثنى له ما يستثنى للمفلس وهو وقت يوم وليلة وقيل لا يستثنى له شئ لانه في مقابلة الامان وقد حصل قرز(*) والقفلة النبوية ثلثي قفلة الوقت لعله تقريب اه‍ أملاء مولانا المتوكل على الله(٣) لانه لا يقدر على التكسب ينظر(٤) ولا يعتبر استمرار الغنى في الحول بل العبرة بحال الاخذ إذ لم تجب لاجل المال قرز(٥) من الذهب أو عشرة آلاف من الفضة أو ما قيمته ذلك اه‍ لمعه يعنى من العروض(٦) وهل هذا تحديد بحيث لو نقص قليلا لم تجب أو تقريبا قال عليه السلام حين سألته الاقرب انه تقريب فقط اه‍ نجرى(٧) قال في منتزع الفقيه ف والانتصار إذ التزم الذمي أكثر من الجزية قيل منه ولزمه اه‍ لى لان فيه حقن الدم كما لو صالح القاتل على أكثر الدية(٨) والمتوسط من يملك مثل نصف ما يملك الغنى أو ينقص اثنى عشر قفلة لا أكثر لانهم فرضوا عليه نصف ما فرضوا على الغنى وفرضوا على من لا يملك شيئا اثنى عشر قفلة فيكون المتوسط من ذكرنا هكذا أجاب عليه السلام لما سئل عن المتوسط من هو اه‍ ح بحر قيل المتوسط من لا يملك دون ما يملكه الغني إلى أن ينقص عن النصف اثنى عشر قفلة وان كل معه دون ذلك ففقير وقيل المتوسط من يملك النصاب الشرعي إلى الثلثين مما يملك الغنى وما فوقه فيلحق بالغنى وما دون النصاب فيلحق بالفقير(٩) قال في كتاب العهد ومن امتنع وهو واجد عقل في الشمس حتى يؤدى اه‍ هامش هداية(١٠) ابتداء ؟ ؟

[ ٥٧٧]

[ الفاني والمتخلي عن الناس والاعماء والمقعد والصبى والمرأة والعبد الا أن يكون أحد هؤلاء السبعة(١) مقاتلا أو ذا رأي يرجع إليه جاز أخذ الجزية منه لانه يجوز قتله كما سيأتي(و) انما تؤخذ الجزئية(قبل تمام(٢) الحول) أي يحول لهم من يوم عقد الصلح وضرب الجزية عليهم ثم تؤخذ الجزية منهم كل حول قبل تمامه فان تأخر آداؤها حتى تم الحول سقطت ذكره م بالله(٣) وهذا مبنى على أنها تسقط بالفوت وهو قول ح وقال ص بالله ان تقدمت المطالبة لم تسقط بالفوت والا سقطت وقال ش انها لا تسقط بالفوت مطلقا * النوع(الثاني نصف(٤) عشر ما يتجرون به(٥) من الاموال وانما يؤخذ هذا النوع بشروط أربعة * الاول أن يكون ذلك المال(نصابا(٦) شرعيا كان ذلك دون النصاب فلا شئ فيه * الشرط الثاني أن يكونوا في تجارتهم(منتقلين(٧) به من جهة إلى جهة فلو أتجروا به من دون انتقال فلها شئ فيه ولو كان نصابا * الشرط الثالث أن يكون سفرهم(باماننا) أي في حماية المسلمين الشرط الرابع ان تكن مسافة سفرهم به(بريدا) فصاعدا وقال ص بالله ثلاثة أيام ولا ياخذ هذا النوع الا

__________

(١) وقال في البيان لا شئ على العبد والصبى والمجنون والمرأة لان قتالهم نادر وفي الديباج اما الصبي المجنون فلا تكليف عليهما وأما غيرهما فيضرب(٢) وتجوز المطالبة من أول الحول فإذا مات واسلم قبل تمام الحول طاب ما أخذه ولو شرط رده لانه عوض عن الامان وقد حصل اه‍ بحر هذا إذا عجل عن السنة التى هو فيها لا حيث عجل عن السنين المستقبلة فلا تطيب فيجب رده(*) وحول الصبي والمجنون حول أبيه إذا بلغ مع وجود أبيه اه‍ ح لى لقوله تعالى الحقنا بهم ذرياتهم والذى في التبصرة انه يستأنف التحويل من أوله وقواه السيد محمد المفتى(*) فان تقارن خروج الحول وقبض الجزية سقطت وقيل لا تسقط قرز(٣) ولو قد أخذنا منه وهنا(٤) والاصل في ذلك ما روى عن عمر بن عبد العزيز أنه كتب إلى عماله أنه يؤخذ من المسلم ربع العشر ومن الذمي نصف العشر وقال وهكذا أخذته عن من سمعه من رسول الله صلى الله عليه وآله اه‍ غيث لفظا وقال عبد الله الدواري ولا يبعد أن يكون الحال كذلك فيما تكون زكاته زكاة التجارة كالذهب والفضة واليواقيت والظاهر أنه لا يؤخذ منه شئ الا أن يتجروا فيه وهو ظاهر الازهار(٥) ولو لصبى أو امرأة ولو خمرا أو خنزيرا فيؤخذ من ثمنه إذا بيع والعبرة بانتقال المال ولو كان المنتقل مسلما قرز(*) مع الجزية قرز(٦) واعتبر النصاب لانه جزء فرض في مال فاشبه الزكاة اه‍ غيث لفظا(٧) ويكون ابتداء الحول من أول السفر اه‍ بحر وحد البريد من موضع المال(فائدة) صح تقرير الجزية بعد تحقيق وامعان ان على الفقير في السنة اثنى عشر قفلة شرعية يعنى اثنى عشر درهما فيأتى على هذا التقدير نصف قرش وربع قرش وثمن ونصف عن قرش وثلاثة أخماس بقشة وعلى المتوسط قرش ونصف وربع وثمن وبقشة وخمس بقشة ضعف ما على الفقير وعلى الغنى ضعف ما على المتوسط نعم وان أخذت الجزية في كل شهر كان على الفقير نصف سدس ما عليه في السنة وذلك ست بقش وربع وقش عليه المتوسط والغنى ثلاثة قروش ونصف وربع وبقشتين وخمس ؟ بقشة(*) ولو مرة

[ ٥٧٨]

[ في السنة مرة واحدة ولو انتقلوا بالمال مرارا * النوع(الثالث) ما يؤخذ من بعض أهل الذمة(١) وهو مال(الصلح(٢) ومنه ما يؤخذ من بنى تغلب) وهم قوم من أهل الكتاب أنفوا من الجزية وهموا بالانتقال إلى دار الحرب فصالحهم عمر بمال(وهو) أن يكون عليهم في أموالهم ضعف(ما على المسلمين(٣) من النصاب) فيكن عليهم الخمس فيما على المسلمين فيه العشر والعشر فيما على المسلمين فيه نصف العشر(٤) ونصف العشر فيما على المسلمين فيه ربع العشر ونصابهم نصاب المسلمين(٥) ويؤخذ من نسائهم وصبيانهم(٦) ومن مال الصلح ما يؤخذ من أهل نجران وهم قوم كانوا في منعة فصالحهم الرسول صلى الله عليه وآله وسلم قال في التقرير على مائتي أوقية(٧) من الفضة وعشرين أوقية من الذهب(٨) ومائتي حلة في كل حلة ثوبان(٩) قيمة كل ثوب عشرون درهما(١٠) وعارية ثلاثين فرسا وثلاثين درعا(١١) وثلاثين بعيرا إلى والي اليمن(١٢) ونزل(١٣) الرسل إلى اليمن عشرين يوما(١٤) ولما ضعفوا صالحهم(١٥) الهادى عليه السلام على التسع فيما على المسلمين فيه العشر وعلى نصف التسع(١٦) فيما كان على المسلمين فيه نصف العشر وأقره ص بالله والنوع *(الرابع) مما يؤخذ من

__________

في السنة قرز(١) لفظ البيان السادس ما صولح عليه اهلها وهم في منعة كاهل نحر ان(٢) ولا جزية عليهم لان هذا في التحقيق عل رؤوسهم وأموالهم قرز(*) وهذا النوع لاحد له مقدر بل على ما يراه الامام اه‍ هداية(*) وهم فرقة من العرب نصارى ولا يوجد عرب كفار أهل كتاب الا هم اه‍ تعليق وهم بهران ؟ وتنوخ وبنو وائل وهم نصارى من نصارى العرب اه‍ بحر(٣) الا الخمس فلا يضعف عليهم واما الفطرة فلا تؤخذ منهم لانها تطهرة ولا تطهرة لكافر وقرر ذلك بعض المتأخرين وظاهر نصوص الائمة عليهم السلام انه يؤخذ منهم ضعف ما على المسلمين من الفطرة وغيرها وليس أخذها منهم على وجه التطهير بل على وجه الصلح كما في زكاة أموالهم اه‍ يباج وقرر سيدنا ابراهيم السحولى(٤) ويؤخذ من المعلوفة في البقر والغنم والابل وقيل يشترط السوم قرز(٥) ولا وقص في حقهم قرز ولفظ ح بعد ذكر كلام متقدم الثاني يعفى كما يعفى عن المسلمين اه‍ تبصرة(٦) ومجانيتهم(٧) والمراد الا وقية الاسلامية وهي أربعون قفلة اسلامية اه‍ كب(٨) وأقية المذهب اثنان وأربعون مثقالا ذكره في اللمع(٩) من جنس واحد في كل عام(١٠) يكون قيمة الجميع ثمانية آلاف درهم(١١) وثلاثين رمحا(١٢) وهو معاذ(١٣) وهم رسل النبي صلى الله عليه وآله وسلم إلى العمال وجميع العارية مضمومة اشترط ضمانها على النبي صلى الله عليه وآله اه‍ صعيترى(*) بضم النون وسكون الزاي ما يهيأ من طعام النزيل وهو الضيف اه‍ شفاء أقام الضيف ام سار وفى الكشاف هذا نزلهم يوم الدين بضم النون والزاى وقرئ بالتخفيف أي بسكون الزاى(١٤) أي زادهم اه‍ صعيترى ذاهبون عشرين يوما وآيبون واطعامهم ان وقفوا ذكره في أصول الاحكام ولفظ حاشية أي زادهم رحلوا واطعامهم ان وقفوا قرز(١٥) لان الهادى عليه السلام صالحهم على ذلك واصح لهم شراء أراضي المسلمين على هذا الصلح قال ص بالله فنزلناه منزلة الحكم ولم ننزله منزلة الفتوى(١٦) من القليل والكثير

[ ٥٧٩]

[ اهل الذمة هو(ما يؤخذ من تاجر حربى) لكن(امناه(١) فدخل بلادنا * قال عليه السلام والمستأمن في الاحترام كالذمي ولهذا عددنا ما يؤخذ منه فيما يؤخذ من أهل الذمة(وانما يؤخذ) منه شئ(ان أخذوا من تجارنا)(٢) الذين يصلون إلى بلادهم شيئا فان كانوا لا يأخذون شيئا من تجارنا لم يؤخذ من تجارهم شئ وحيث يأخذون من تجارنا نأخذ من تجارهم(و) يكون الذى نأخذه(حسب(٣) ما يأخذون) من تجارنا فان كانوا يأخذون العشر أخذنا العشر من تجارهم ونحو ذلك(٤)(فان التبس(٥) الحال هل يأخذون من تجارنا شيئا أم لا أو التبس قدر ما يأخذون من تجارنا(أو) كانوا في بلاد(لا تبلغهم تجارنا فا) لذي نأخذه منهم في هذه الاحوال الثلاثة هو(العشر) من النصاب(٦) في كل مرة(٧) لانه بدل عن الامان(ويسقط) النوع(الاول) من هذه الاربعة هو الجزية(بالموت والفوت(٨) دون الانواع الثلاثة المتأخرة وتسقط هذه الاربعة الانواع(كلها بالاسلام(٩) اي إذا أسلم الذمي سقط ما يؤخذ على ؟ ؟ وهو الجزيه وما يؤخذ من ماله وهى الانواع الثلاثة الاخيرة(فصل)(وولاية جميع ذلك إلى ؟ ؟ ذكره وهو الخمس والخراج والمعاملة وما يؤخذ من أهل الذمة(إلى الامام) أي ليس لمن وجبت عليه اخراجها إلى مصرفها الا بأمر الامام أو من يلي جهته(وتؤخذ) هذه الواجبات(مع عدمه ؟ ؟)(١٠)

__________

وقيل من النصاب اه‍ شكا يدى قرز(١) أو ماله قرز(٢) ولو ذميين قرز(٣) وقتا وقدرا ولو من دون النصاب ذكره في البحر إذا كانوا يأخذون من ذلك قرز(٤) الوقت الذي يأخذون فيه اه‍ بيان(٥) وأما حيث التبس هل يأخذون أم لا فان الاصل عدم الاخذ فلا نأخذ منهم شيئا لئلا يكون ذريعة إلى أخذهم من تجارنا ؟(٦) والوجه في اعتبار النصاب أنه حق يتعلق بالمال المتجر فيه فوجب أن يعتبر فيما أخذ فيه النصاب كاموال التجارة اه‍ صعيترى وأشار في البحر إلى عدم اعتبار النصاب وقد روي عنه صلى الله عليه وآله عدم اعتباره ذكره في شرح الايات عن للنجرى(٧) ولو في السنة مرار اه‍ بيان قرز(٨) والفرق ان المأخوذ من المال في مقابلة الامان فلا يسقط بالموت والفوت لبقاء ما وجب لاجله بخلاف الجزية فانها تؤخذ في مقابلة الامان عن النفس عند القبض وقد فات ؟ فارتفع الموجب فيه(*) والجنون أيضا اه‍ حفيظ واللحوق بدار الحرب قرز(٩) ما لم تكن قد قبضت قبل الاسلام ومثله في البحر وشرح الاثمار(١٠) فان قلت إذا كان حكم هذه الامور إلى الائمة وقد ثبت انه لا يجوز للمسلمين ان يأخذوا الزكاة قهرا مع عدم الامام بل الواجب نصب امام لذلك فيلزم مثله في مثل هذه الامور فكيف قلنا يأخذ المسلمون مع عدم الامام فما وجه الفرق بينهما وحكمهما في الولاية واحد بدليل قوله صلى الله عليه وآله وسلم أربعة إلى الائمة الخبر قلت القياس انه لا فرق بينهما كذلك لكن يمكن ان يقال لما كانت الجزية ونحوها تسقط بالموت والفوت وهي في للمسلمين كافة غنيهم وفقيرهم كانت ولاية أخذها إليهم كالوقف على

[ ٥٨٠]

[ أي يجوز(١) للمسليمن ان يأخذوها(٢) ممن وجبت عليه إذا لم يكن في الزمان امام(٣) قيل ل وانما تؤخذ الجزية إذا كانوا في حماية(٤) الامام وعن م بالله وهو قول ص بالله انما ياخذه الظلمة لا يعتد به(٥) ويثنى عليهم خلافا للباقر(٦) قال ص بالله الاما اخذه البغاة قال مولانا عليه السلام ولعل الخلاف فيما أخذه الظلمة من الزكاة يأتي هنا والله أعلم(ومصرف) الانواع(الثلاثة) التى هي الخراج والمعاملة وما يؤخذ من أهل الذمة(المصالح(٧) العامة والخاصة أي مصالح المسلمين فأما الخمس فقد تقدم تفصيل مصرفه والمصالح العامة هي الطرق والمساجد والقبور والقناطر والسقايات وتجهيز الموتى ونحو ذلك كالعلماء المدرسين(٨) والمفتيين والحكام والخاصة سد الفقير(٩) منها(ولو) كان الشخص الذي تصرف إليه هذه الانواع الثلاثة(غنيا وعلويا(١٠) وبلديا) لم تمنع هذه الاوصاف من استحقاقه لذلك حيث فيه مصلحة عامة أو خاصة واما إذا كان فاسقا * قال عليه السلام فالاقرب أنه لاحق له فيها الا ان ينصر أهل الحلق والبلدى(١١) من ليس بقرشي(وكل أرض اسلم أهلها طوعا(١٢) أو أحياها(١٣) مسلم فعشرية) أي الواجب فيها الزكاة عشر

__________

الفقراء اه‍ غيث يقال فاما غير الجزية التي لا تسقط بالموت ولا بالفوت قيل لا فرق بينه وبين الجزية لانه في اه‍ شامى(*) الا الخمس فولايته إلى مخرجه ان كان مسلما أو كافرا يؤمر باخراجه ويجبر اه‍ ح لى معنى قرز(١) بل يجب قرز(٢) فيكون ذلك إلى من صلح من المسلمين كسائر الامور ويصرفها في مستحقها اه‍ ح فتح(٣) أو لم تنفذ أوامره قرز(٤) أو المسلمين حيث لا امام فلو حماها أحد المسلمين وأخذها غيره طابت له(٥) في غير الجزية(٦) خلاف الباقر راجع إلى قول الفقيه ل لان الباقر لا يفرق بين أن يكونوا في حماية المسلمين أم لا(*) في الجزية(٧) ولا يصرف في أصوله وفصوله كالزكاة اه‍ مفتي وفى حاشية ولو في أصول الصارف وفصوله ومن تلزمه نفقته كالنذر والوقف اه‍ زهور ؟ فان أخذه من غيره جاز قرز لا يستقيم في النذر وهو صريح الازهار فيما يأتي(*) بعد اخراج الخمس قرز(٨) والمتدرسين لان مصلحتهم تؤل إلى العامة اه‍ مفتى(٩) إلى الدخل(١٠) الهاشمي قرز(١١) صوابه من ليس بهاشمي(١٢) ويجمع أقسام الارض قوله شعرا الا انما الاقسام للارض ستة * تخالف أحكام لها وصفات وخراجية صلحية عشرية * وفى ومجلى أهلها وموات اه‍ هداية(*) فائدة قال ص بالله جملة الارض المسكونة أربعة وعشرين الف فرسخ بلاد العرب منها الف فرسخ وجزيرة الفرس ثلاثة آلاف فرسخ وجزيرة الروم ثمانية آلاف فرسخ وأولاد حام اثنى عشر الف فرسخ اه‍ كب قال الماوردى وطول الفرسخ اثنى عشر الف دراع وعرضه كذلك فإذا ضربت فرسخا في فرسخ بلغ احدى وثمانين الف الف ذراع والله أعلم يحقق(*) واختار امام زمامنا المتوكل على الله اسماعيل أن الارض العشرية إذا غلب عليها الكفار ولو من جهة التأويل وافتتحها المسلمون ؟ حكمها إلى وجوب ما فرض عليها من صلح أو خراج أو معاملة مع العشر(١٣) كارض

[ ٥٨١]

[ أو نصف عشر ولاخراج عليها(ويسقط) العشر عن الارض(١) العشرية(بان يملكها ذمي(٢) ببيع أو نحوه(أو يستأجرها(٣) ويكرهان)(٤) يعنى البيع والاجارة كراهة تنزيه(وينعقدان) أي يكون العقد صحيحا ذكره الاخوان قال عليه السلام وقولنا(في الاصح) اشارة إلى خلاف ع فانه يقول ذلك محظور ولا ينعقد والى خلاف كلام الهادى عليه السلام في كتاب(٥) العهد انه يصح البيع من أهل الذمة وعليهم التسع فيما على المسلمين فيه العشر ونصف التسع فيما على المسلمين نصف العشر فان الاصح من مذهبه خلاف ذلك وهو أن لا شئ فيها إذا صارت إلى الذمي(وما) كان من الاراضي قد(أجلى(٦) عنها أهلها(٧) بلا ايجاف) عليهم بخيل ولا ركاب(٨)(فملك الامام(٩) عندنا(وتورث عنه) كسائر أملاكه وقال ح وش أنها تكون للمصالح لا للامام

__________

اليمن والجيل والديلم اه‍ كب والحجاز وهو ما بين المدينتين ويسمى حجازا لحجزه ما بين تهامه ونجد(٣) ؟ أو كرها ومن بها عليهم كمكة اه‍ غيث(*) كالبصرة أحياها عثمان بن أبى العاص الثقفي وعتبه بن غزوان(١) الا الخراج والمعاملة فلا يسقطان ان ملكها ذمى وأما الارض التغلبيه ؟ إذا صارت إلى الذمي لم يلزمه الا الجزية(٢) فرع فان ملكها تغلبي فعشران(*) صوابه يزرعها(٣) حيث ؟(٤) وجه الكراهة سقوط حق الفقير وهو العشر(٥) وهو مرسوم جعله الهادى ؟ لا هل ؟ نجران وهو غير مصنف وقيل مصنف وهو ثلاث ورق(٦) وأما من انتقل من أهل الذمة إلى الحربيين فانه يكون ماله لورثته الذميين أو لبيت مالهم وقال بعض المذكرين ماله في لا ميراث لانه بالردة نقض الذمة وعاد إلى الاصل حكاه الفقيه ف قال وقواه بعض المتأخرين(٧) فدك وأرض العوالي وهى سبع قريات ؟ متصلات أجلى عنها أهلها فصارت ملكا للنبي صلى الله عليه وآله قيل كان خراجها في كل سنة ثلاثمائة الف دينار القرى التى حول المدينة أبعدها على ثمانية أميال وأقربها على ثلاثة أميال كقبا اه‍ ديباج وشرح مسلم ؟ وقد كان استغلها فاطمة عليها السلام قبل موت أبيها صلى الله عليه وآله باربع سنين وقبضها أبو بكر(*) والايجاف السير السريع ذكره في النهاية ومثله في الكشاف وقيل التجميع للجند(*) بل بهيبة الامام من دون تجييش اه‍ بيان فان كل بعد جمع الامام للجيش فهو غنيمة لهم اه‍ بيان ولا خمس عليهم فيها(٨) الابل التي تحمل الرجل(٩) فان لم يكن في الزمان امام فهى في للمسلمين ذكر معنى ذلك في التذكرة في باب الاحياء قرز(*) ولا خمس عليه اه‍ شرح فتح وبحر وح لى خلاف البيان ؟

[ ٥٨٢]

[ انتهى بحمدالله تعالى وحسن عونه طبع الجزء الاول ويليه الجزء الثاني أوله كتاب الصيام وقد نقلت الحواشى التى بالهامش على الاصل المنقول منه وقد ابلغنا الطاقة على التصحيح وبعض الفاظ في الحواشي لعدم وجود الاصل المنقول منه من الشروح على هذا الكتاب التى تزيد على العشرين كالغيث المدرار والوابل المغزار وغيره فقد ابقيناها على اصلها وكذلك المنقول من الكتب الاخرى كالانتصار للامام يحيى بن حمزة وشرح القاضي زيد وشرح الفتح والهداية والصعيترى والديباج الذويد والبرهان والتكميل وغيرها ]

تم

شرح الأزهار(2)

شرح الأزهار

الجزء الثاني

الامام أحمد المرتضى ج ٢

[١]

(كتاب الصيام)

[٢]

بسم الله الرحمن الرحيم

(كتاب الصيام) (١)

هو في اللغة عبارة عن الامساك أي امساك كان وأكثر ما يستعمل في اللغة الامساك عن الكلام فقط ومنه قوله تعالى (فقولي انى نذرت للرحمن صوما) أي امساكا عن الكلام (٢) وفى الشرع الامساك عن المفطرات (٣) من طلوع الفجر إلى غروب الشمس مع النية (٤) * قال عليه السلام وهو معلوم من دين الرسول صلى الله عليه وآله ضرورة فلا يحتاج إلى الاستدلال على اثباته من دين النبي صلى الله عليه وآله بالكتاب (٥) والسنة والاجماع كما يفعله الاصحاب * واعلم أن الصيام المشروع (هو) عشرة (أنواع) تسعة (٦) منها واجبة والعاشر منها مستحب وهذه العشرة (منها) تسعة أنواع (ستأتي) في أثناء أبواب الكتاب وهى صيام النذر وكفارة اليمين وكفارة الظهار وكفارة القتل وصوم التمتع وصوم الاحصار وصوم الجزاء عن قتل

__________

(١) وعليه قول الشاعر خيل صيام وخيل غير صائمة * تحت العجاج وخيل تعلك (اللجماء)؟ وأول ما فرض صوم عاشوراء وقيل كان تطوعا وقيل كان ثلاثة أيام في كل شهر ثم نسخ برمضان وكانت المفطرات تحرم من بعد صلاة العشاء والنوم بعد الغروب ثم نسخ بقوله تعالى أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى نسائكم وكانوا مخيرين بين الصوم والفدية فنسخ بقوله تعالى من شهد منكم الشهر فليصمه اه‍ شرح بحر (٢) لانهم كانوا لا يتكلمون في صيامهم وقد نهى صلى الله عليه وآله عن صوم الصمت لانه نسخ في أمته (٣) وهذا الحد يذكره الاصحاب وفيه نظر لان أصل المفطرات الشرعية لا تمكن معرفتها الا بعد معرفة الصوم الشرعي فيلزم الدور نعم يمكنهم الجواب بان المفطرات يمكنهم معرفتها بالتعداد وان لم يعرف الصوم فلا دور (٤) من شخص مخصوص في وقت مخصوص (٥) أما الكتاب فقوله تعالى كتب عليكم الصيام كما كتب على الذين من قبلكم وقوله تعالى فمن شهد منكم الشهر فليصمه ومن السنة قوله صلى الله عليه وآله صوموا لرؤيته وافطروا لرؤيته إلى غير ذلك من الاخبار وأما الاجماع فظاهر بين الامة اه‍ لمع (٦) بالنظر إلى أسبابه والا فهو شيء واحد وانواعه ثلاثة واجب ومسنون ومندوب وقد جمعها السيد صارم الدين في قوله الصوم تسعة انواع وعاشرها * شهر الصيام الذى ما فيه افطار نذر تطوعهم كفارة وفداء * تمتع وجزاء ثم احصار اه‍ هداية

[٣]

الصيد وصوم المحرم فدية لما يمنع منه الاحرام وتدعو (١) الضرورة إليه فهذه الثمانية واجبة والتاسع صوم التطوع وسيأتي تفصيله (ومنها) أي ومن أنواع الصوم العشرة صوم (رمضان (٢) وهو واجب

(فصل) (يجب (٣) على كل مكلف) وهو البالغ العاقل (مسلم) احتراز من الكافر فانه لا يجب عليه على وجه يصح منه فعله وهو على كفره وان كان مخاطبا بالشرعيات (٤) في الاصح خلاف ح فمتى كان الشخص مكلفا مسلما وجب عليه (الصوم) أي صوم رمضان (والافطار (٥)) في أول شوال عند حصول أحد خمسة أسباب (الاول) قوله (لرؤية الهلال (٦)) أي هلال رمضان في الصوم وهلال شوال في الافطار فإذا رأى الشخص بنفسه الهلال وجب عليه الصوم والافطار فان رآه (٧) بعد الزوال فهو للشهر المستقبل بلا خلاف

__________

(١) صوابه أو تدعو ولفظ ح أو لم تدعو (٢) مسألة وعنه صلى الله عليه وآله لا تقولوا جاء رمضان فان رمضان من أسماء الله تعالى ولكن قولوا جاء شهر رمضان وعنه صلى الله عليه وآله انه قال جاء رمضان الشهر المبارك فالنهي حينئذ للكراهة أو مع عدم القرينة اه‍ بحر بلفظه بل لا يكره أن يقال رمضان من دون اضافة إلى الشهر لورود ذلك في الاحاديث الصحيحة كحديث الصحيحين ونحوهما إذا دخل رمضان فتحت أبواب السماء وغلقت أبواب جهنم وحبست الشياطين وفي معناه روايات واحاديث اخرى وسمي رمضان لانه يرمض الذنوب أي يحرقها عن انس وعبد الله بن عمر وافي نزول رمضان في أيام شديدة الحر فكان يرمض الفصيل فيها من شدة الحر اه‍ حاشية البحر (٣) قلت الاولى ويجب على كل مكلف قادر مقيم لم يخش على نفسه أو غيره تلفا ولا ضررا مع طهارة من حيض ونفاس أن يصوم ويفطر لرؤية الهلال اه‍ مفتى قرز (٤) وهل يجوز اطعام الذمي في نهار رمضان قال في المعيار ذلك يتنزل على الخلاف بين العلماء هل هم مخاطبون بالشرعيات أم لا فان قلنا انهم غير مخاطبين جاز والله اعلم وقيل يجوز مطلقا إذ هم مقرون على الفطر فيه ولا تحريم علينا في اطعامهم (وقد قيل) انه إذا مات الذمي وله وديعة عند مسلم فانه يسلمها إلى ورثته على توريث الذميين لان الذمة قضت بذلك ذكره في الزهور في كتاب السير عن الفقيه ح ولعل تمكينه من الاكل في رمضان مثل هذا (٥) أي لا يعتقد شرعيته لا انه يلزمه أن يتناول مفطرا قرز (٦) ولا عبرة بالحساب وغيره من الامور المستندة إلى امور التجربة ولا يقصدها شرعا كما روى الشوربي والعدوي من علمائنا انهما عرفا بالتجربة ان الهلال متى طلع مع الفجر فاليوم الرابع من أول الشهر الثاني وانهما جربا ذلك اربعين سنة قلنا لم يعتبر ذلك الشارع قال صلى الله عليه وآله وسلم صوموا لرؤيته وافطروا لرؤيته اه‍ شرح هداية مما يقال في الدعاء عند رؤيته سبحان من صورك ودورك وقوسك فإذا شاء كورك ومن الدعاء عند رؤية هلال رمضان في الحديث انه صلى الله عليه وآله وسلم إذا رأى الهلال قال اللهم اهله علينا بالامن والايمان والسلامة والاسلام والتوفيق لما تحب وترضى ربنا وربك الله (٧) وهو اختيار الظهر بعد الشمس لا متقدما فهو للماضي اتفاقا

[٤]

الا عن الامامية (١) فانهم يقولون إذا رأى قبل الشفق (٢) فهو ليومه وأما إذا رآه (٣) قبل الزوال فعند الناصر والصادق والباقر وزيد بن علي ان ذلك اليوم من الشهر المستقبل وقال الهادي والاخوان وع وش أنه لغده (٤) (و) السبب الثاني (تواترها (٥)) أي تواتر الاخبار برؤية الهلال فمتى تواترت لشخص وجب عليه الصوم لرمضان والافطار لشوال (و) السبب الثالث (مضى الثلاثين) يوما فإذا عرف أول شعبان ومضت ثلاثون يوما وجب عليه الصيام من الحادي والثلاثين وهكذا إذا عرف أول رمضان فصام ثلاثين يوما (٦) وجب عليه افطار الحادى والثلاثين ولو لم تحصل له رؤية الهلال والاحبار بذلك إذ المعلوم ان الشهر لا يزيد على ثلاثين يوما (و) السبب الرابع (بقول مفت (٧) عرف مذهبه (٨)) في رؤية الهلال قبل الزوال هل يعتد

__________

(١) لان عندهم ابتداء الشهر يكون من عقيب انفصال القمر عن الشمس بعد اجتماعهما اه‍ ح بحر (٢) أي قبل الغروب متأخر عن الشمس (٣) وعليه قول الشاعر ورؤيته قبل الزوال وبعده * سواء لدينا فهو يلحق أولا وقبل زوال عند داع وزندب () * يكون من الثاني صياما ومأكلا () الزاي لزيد والنون للناصر والدال للصادق والباء للباقر (٤) يعنى أن ذلك اليوم الذى رأى فيه الهلال قبل الزوال من الشهر الاول لا من الثاني وهذا هو المذهب اه‍ غيث (٥) وحده ما افاده العلم الضروري () ولو كفار أو فساق ولا بد أن يكون المخبر مستندا إلى المشاهدة وليس له حد يقدر في عدد المخبرين على الاصح وقيل حدهم خمسة وقيل أكثر اه‍ كب معنى قلت حصول العلم ثمرته فاعتبرناها دون العدد لعدم الفائدة اه‍ اساس () أي الاستدلالي وأما الضروري فهو الذى يشاهده بنفسه اه‍ ينظر (٦) أو لم يصم (٧) فان عارضه ثقة أخر عمل بالمثبت لانه ناقل ولو أعمى أو مقلد أو امرأة قرز وفى الاثمار مجتهد وانما وجب العمل بقوله بخلاف غيره فلا يجب العمل بقوله قال م بالله لجرى عادة المسلمين في الامصار اه‍ زهور وادعى الدواري الاجماع على ذلك اه‍ تكميل وذكره في الشرح كما لو أفتى في مسألة وهذا لا يستقيم الا إذا كان مقلدا له وقيل يجب العمل بقوله لانه لا يوجد من يفتى بخلاف قوله لانه مثبت وغيره ناف والنافى لا يقبل مع المثبت فاشبه قول المفتى في مسألة قطعية اه‍ وشلى قال في البستان ولا يشترط في المفتى أن تكون عدالته كعدالة الشاهد والامام والمحتسب والحاكم بل كعدالة امام الصلاة والمؤذن وهى عدم فعل الكبيرة وعدم الاقدام على الصغيرة فان قيل فلم يجب العمل بقول المفتى في شهر رمضان قلنا فيه محاذرة وهو أن يصوم عيده وهو محرم أو يفطر يوما من رمضان وهو أيضا محرم فلهذا وجب ويقال فلم احتجنا إلى قول المجتهد صح عندي وما يحتاج إلى ذلك الا في المعاملات قلنا فيه منازعة ومحاذرة لانه كالمشوب فاحتيج إلى ذلك إذ قد اعتبر فيه عدد الشهادة فاحتيج إلى ذلك لمشابهته بحق الغير فان قيل فلم قال عرف مذهبه وهلا كان قوله صح عندي يقطع الخلاف فيصير كالمجمع عليه قلنا فيه مشابهة في بعض وجوهه ولان المستفتى لا يجب عليه أن يعمل في العبادات بقول المفتى الا إذا قد وافق مذهبه فاحتجنا؟ إلى ذلك اه‍ غيث (٨) يعنى وافق ولفظ الاثمار والفتح

[٥]

بها أم لا وهل يصح قبول خبر الواحد في الرؤية ام لا وانما يكون سببا حيث قال (صح عندي (١)) رؤية الهلال أو أن أول الشهر كذا وسواء كان ذلك المفتى حاكما أم غير حاكم فانهما سواء وان كان الحاكم أولى (٢) فأما لو قال المفتى رأيت الهلال لم يجز العمل بقوله وحده * قال م بالله ولو قال رجل كبير من العلماء (٣) قد صح عندي رؤية الهلال يجوز العمل على قوله قال وهكذا ان قال الحاكم قد صح عندي رؤية الهلال وهو اولى من قول المفتى (٤) واختلف المذاكرون في قول م بالله يجوز العمل على قوله (قيل س) هو على ظاهره واراد انه يعمل المستفتى بقوله (جوازا (٥)) لا وجوبا فانه لا يجب على المستفتى العمل بقول المفتى كما في غير رؤية الهلال وقيل ع ح اراد بالجواز الوجوب * قال مولانا عليه السلام والاولى ان يقال اراد بالجواز (٦) الصحة لئلا يتناقض اللفظان (٧) بمعنى انه يصح الاخذ بقوله في هذه الصورة وإذا صح وجب قال والاصح عندنا انه يجب العمل بقوله هنا * السبب الخامس قوله (ويكفي خبر عدلين (٨) قيل أو عدلتين عن أيها) أي انه إذا اخبر عدلان أو عدلتان بحصول أي هذه

__________

موافق في المذهب وكذا في الهداية (١) وسواء قال صح له بالشهادة أو برؤيته له ذكره ابن أبي الفوارس اه‍ كب لانه إذا رآه وحده فقوله صح عندي يجري مجري الحكم بعلم نفسه وهكذا عند أكثر العلماء اه‍ ديباج سئل الامام عز الدين عليه السلام إذا اختلف الامام وحاكمه فقال الحاكم صح عندي رؤية الهلال وقال الامام ما صح لي من الذي يجب عليه الرجوع منهما إلى قول صاحبه فأجاب عليه السلام على أن المعتبر بقول من صح له أمر الهلال قرز ولو بالكتابة ذكره ض عبد الله الدواري اه‍ ديباج إذا تكاملت شروطها ككتاب القاضي والقراءة عليهم وأمرهم بالشهادة قرز (٢) لما له من الولاية (٣) أراد كثير العلم وهو المجتهد (٤) لما له من الولاية فان تعارضا عمل بقول المثبت من قاض ومفت اه‍ غيث وزهور وقيل يعمل بقول الحاكم (٥) قال المفتي الجواز يطلق على الوجوب وقد تقدم ما أشبه هذا في الصلاة في شرح قوله أو خلل طهارة (٦) قلت لا يلزم من الصحة الوجوب ولذا يصح العمل بفتواه وقبولها ولا يجب فيما عدا رؤية الهلال (٧) الجواز والوجوب (٨) وأما العدل الواحد فلا يكفي والوجه فيه ورود الاخبار في العدد اه‍ غيث معنى وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم إذا شهد ذوي عدل انهما رأيا الهلال فصوموا وافطروا ومثله عن علي عليه السلام يقال ما الفرق بين رؤية هلال رمضان وكذا سائر العبادات فيعمل فيها بخبر العدل وبين؟ ما إذا قال رأيت الكوكب الليلي في الصلاة فانه يعمل به وفي رمضان لا بد من عدلين وهو يقال الفرق انه يعمل بخبر العدل في الصلاة لكثرة ترددها بخلاف رمضان ولان النبي صلى الله عليه وآله وسلم كتم حتى اخبر غيره فقال صلى الله عليه وآله وآخر معك ولم يكتم صلى الله عليه وآله وسلم الا ليعلم الشرائع والا فقوله مقبول اه‍ لمعة معنى (وقال) ابن بهران ان هذا الحديث لا أصل له

[٦]

الاسباب الاربعة نحو ان يخبرا برؤية الهلال أو انها قد تواترت لهما رؤية الهلال أو يخبرا بأنه قد مضى ثلاثون يوما من يوم رؤية هلال شعبان أو رمضان أو يخبرا ان حاكما أو مفتيا عرف مذهبه قال صح عندي رؤية الهلال أو ان اول الشهر كذا فانهما إذا اخبرا بأى هذه الوجوه وجب على السامع العمل بقولهما قوله قيل أو عدلتين هذا القول للض زيد وظاهر كلامه انه على اصل الهدوية وقيل ع بل هو للقاضي زيد وم بالله واما عند الهدوية فلا بد من رجل وامرأتين * قال مولانا عليه السلام وقد اشرنا إلى ما ذكره الفقيه ع من تضعيف كون ذلك للهدوية بقولنا قيل أو عدلتين قال وان كان الاقرب عندي صحة كلام (١) القاضي زيد (ولو) كان ذلك العدلان أو العدلتان اخبرا بالرؤية ونحوها (٢) في حال كونهما (مفترقين (٣)) وجب العمل بقولهما ولا يضر الافتراق نحو ان يخبر أحدهما بالرؤية في موضع والآخر أخبر في موضع آخر (٤) (وليتكتم (٥) من انفرد بالرؤية (٦) أي إذا رأى الهلال شخص ولم يره غيره فانه يصوم ويفطر ويكتم صومه وافطاره لئلا

__________

ويصح نقل رجلين عن رجلين كل واحد عن واحد لا كما في الارعاء اه‍ بيان لفظ ويصح ولو بالكتابة اه‍ تعليق الفقيه ع قرز عرف مذهبهما في الرؤية ونحوها اه‍ ح لي لفظا كعدالة امام الصلاة اه‍ ح لي أو عدل وعدلة (١) وسيأتي للهدوية نظيره في الشهادات في قوله تعريف عدلين أو عدلتين اه‍ يقال خاص هناك فلا يقاس عليه (٢) التواتر (٣) مع اتحاد السبب لا لو أخبرا عن سببين مختلفين كرؤية هلال رمضان ورؤية هلال شوال أو رؤية الهلال وقول الحاكم أو أخبر أحدهما عن حاكم والآخر عن حاكم آخر فلا يلتئم خبرهما هذا تقرير الوالد أيده الله عن مشايخه للمذهب والنجري؟ روى عن الامام المهدي عليه السلام ان افتراق السبب لا يضر قرز واختاره في الاثمار وحول العبارة إلى قوله ولو غير متفقين اه‍ ح لى لفظا أبدان أو اقوال لان السبب واحد (٤) وكذا لو أخبر أحدهما بالرؤية والثانى بمضي الثلاثين يوما أو نحو ذلك هذا معنى الافتراق قال الفقيه ع قال النجرى سمعته من مولانا عليه السلام (٥) بخلاف هلال عرفة فيقف ولو تظهر بمخالفة الناس ذكره الامام ي اه‍ بحر والفرق بين هذا وبين الوقوف انه يمكن التكتم في الصوم لا في الوقوف اه‍ بحر قال الهادي عليه السلام وانما أمرنا بالتكتم لان من رآه وهو يأكل والمسلمون صيام ربما يتصور فيه الالحاد والزندقة وقد قال صلى الله عليه وآله وسلم لا يحل لرجل يؤمن بالله واليوم الآخر يقف مواقف التهم وكمن سافر في رمضان فانه ينبغي له إذا أفطر أن يكون ذلك سرا عن الناس وكذا فيمن أبيح له الاكل من مال الغير فانه إذا أراد أن يتناول منه شيئا كان سرا إذ يخشى ان يراه من ينكر عليه وكذا في مواضع التهمة قرز وجوبا قرز (٦) لقول علي عليه السلام اياك وما كان عند الناس استنكاره وان كان عندك اعتذاره اه‍ بستان في غير المفتي والحاكم اه‍ غيث وكذلك سائر الاسباب

[٧]

يتظاهر بمخالفة (١) الناس فأما الرؤية فلا يكتمها بل يحدث (٢) بها وجوبا لجواز أن يشهد بذلك معه غيره (ويستحب صوم يوم الشك (٣)) عندنا وهو يوم الثلاثين من شعبان إذا لم تثبت رؤية الهلال في ليلته لاجل الغيم فان كانت السماء مصحية ولم ير الهلال فانه يتيقن أنه من شعبان فلا يكون اليوم يوم شك * قال عليه السلام وهكذا لو منع مانع مع الصحو من التماس رؤية الهلال (٤) كان يوم شك في حق الممنوع ما لم يخبره مخبر (٥) انه قد التمس رؤيته فلم يره والله أعلم وقال ش يكره صوم يوم الشك (٦) الا ان يصوم الشهر كله أو يوافق صوما كان يصومه والكراهة للحظر ذكره في مهذب ش * نعم ويستحب صوم يوم الشك (بالشرط (٧)) فينبغي لمن أراد صوم يوم الشك أن ينوى في صومه انه فرض (٨) ان كان اليوم من شهر رمضان والا فهو تطوع قيل س والنية المشروطة هنا فيها قول واحد للم بالله انها تصح فان نوى على القطع (٩) اثم

__________

(١) فيتهم لان دفع التهمة واجب والدخول فيها محظور اه‍ بستان (٢) بان يقول ان رجلا رأي الهلال لا انه يقول رأيته لانه ينافي كتم الافطار اه‍ من شرح الينبعى ومثله في الوابل قرز (٣) وهاهنا؟ فرع وهو ان يقال إذا قلنا بترجيح صومه الآن فقد صار ذلك عادة للباطنية قلنا قد روى عن الامام علي بن محمد والفقية ع ما ذكرنا والمسألة محل نظر لان ترك ما يثبت شرعا للمخالفة المبتدعين لا يصح اه‍ وأيضا فقد صار ترك صومه شعارا للنواصب اه‍ مفتي لفعله صلى الله عليه وآله ولقول علي عليه السلام لان أصوم يوما من شعبان أحب إلى من أن أفطر يوما من رمضان وروت أم سلمة رضي الله عنها أن الرسول صلى الله عليه وآله كان يصوم يوم الشك ذكره في شرح البحر قال في ح البحر لنا اجماع العترة على استحباب صومه في الغيم مطلقااه‍ من شرح الهداية وعند ابن حنبل يجب باجماع العترة (٤) كأن يكون في أوهاط الارض أو محبوسا في سجن (٥) عدل أو عدلة قرز (٦) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم من صام يوم الشك فقد عصى أبا القاسم قلنا مع نية القطع وأيضا فقد قيل ان هذا الحديث غير مرفوع بل من كلام عمار ولا يلزمنا اجتهاده فان صح فالمراد حيث صام وقطع بالنية جمعا بين الادلة اه‍ تعليقة (٧) وتصح النية المشروطة بمشيئة الله تعالى إذ هو يشأوه قطعا فلو نوى ان جاء زيد أو نحوه لم يجزه إذ لم يخلص لله تعالى بخلاف ان صح جسمي أو ان أقمت وقيل لا يصح إذ من شرط النية الجزم ولا جزم ولو علم صوما والتبس عليه نوعه نوى عما عليه ولو قال أصوم غدا يوم الاثنين فانكشف الاربعاء أجزأ عندنا اه‍ بحر قرز ندبا قرز وقيل وجوبا (٨) يعنى من رمضان (٩) إذا بان منه وان نوى صيامه ان كان من رمضان ولم يزد فان بان من شعبان وقع نفلا خلاف المعتزلة () وكذا في الصلاة والزكاة إذا نوى قضاهما ان كانت عليه وقع اه‍ بيان اما الزكاة فتبقى على ملكه قرز () فيثاب عندهم ثواب فرض يقال ان الطاعة والمعصية لا يجتمعان جوابه مطيع بالنية عاص بالاعتقاد وهما غيران اه‍ هاجرى

[٨]

واجزاه فان نوى ان صومه من رمضان ان كان اليوم منه أو تطوع لم يجزه (١) لاجل التخيير (فان انكشف) أن يوم الشك كان (منه) أي من رمضان وذلك أن يشهد (٢) من يصح العمل بقوله على رؤية الهلال في تلك الليلة أو نحو ذلك (٣) فمن حصل له ذلك في يوم الشك (امسك (٤)) عن المفطرات في بقية يومه وجوبا (وان) كان (قدا فطر) بناء على انه يوم الشك وانما وجب الامساك ولو قد أفطر لانه بمنزلة من افطر ناسيا (٥) في وسط الشهر (٦) واما إذا لم يكن قد أفطر فانه يلزمه إتمام الصيام وينوى انه من رمضان مهما بقى جزء من النهار (٧) ويجزيه ذلك عن رمضان (٨) عندنا وعند م بالله (٩) يلزمه الامساك ولا يجزيه عن رمضان بناء على وجوب تبييت النية (ويجب) على من صام رمضان (تجديد (١٠) النية لكل يوم) أي لو نوى صوم الشهر كله لم يكف بل لابد من النية لكل يوم هذا مذهبنا وهو قول ح وش قال الاخوان والقدر الكافي من النية ان ينوى ان صومه من رمضان وذلك لانه إذا نوى ان صومه من رمضان (١١) فقد صرح بأنه واجب

__________

(١) ولا يكون نفلا لبطلان النية بالتخيير يعنى إذا استمر على النية لا إذا حول نيته فتجزيه عما نواه قرز (٢) صوابه يخبر (٣) من سائر الاسباب (٤) ويقطع بالنية إذ لا يكفى الامساك من دون قطع أشار إليه في الاثمار ظاهره ولو قد شرط النية فيقطع بالنية ولا يكفي الامساك من دون قطع وفي شرح الاثمار تجزي مع الشرط وان لم يقطع (٥) والجامع بينهما انهما مخطأن بالاكل في علم الله ولا يصح القياس على المسافر إذا قدم وطنه والمريض إذا صح وقد كانا أكلا لانهما غير مخطئين في علم الله اه‍ تبصرة قلت فيلزم في المكره ان قلنا بانه يمسك اه‍ شامي وقيل الفرق انه لم يباح للمكره الا وقت الافطار وفيهما الاباحة متناولة لليوم (٦) صوابه في وسط النهار (٧) يسع النية (٨) ولو قد كان نواه عن غيره قرز (٩) في أحد قوليه (١٠) أي انشاء قال الامام المهدي عليه السلام وتعلق النية برد ما يعرض من المفطرات فيصح على قول البهشمية لان النية لابد من فعل تعلق به والترك ليس بفعل عندهم خلاف أبي علي وف ولا يقول تعلق بكراهة الفطر إذ لا يستقيم في صوم النفل اه‍ غيث لان صوم رمضان عبادة متجددة والليالي فاصلة اه‍ غيث خلاف زفر وعطاء ومجاهد وحجتهم قوله تعالى فمن شهد منكم الشهر فليصمه اه‍ بستان فلا تجب النية عندهم فدل كلام أهل المذهب على أن موافقة المخالف في الصوم لا يفيد كما لو أكل ناسيا ونحو ذلك لان وقت العبادة إذا كان لا يتسع الا لها لم يفد خروج الوقت ومثله في الفتح ما لفظه وكمن ترك النية في رمضان في كل يوم ممن هو مذهبه وقد نوى ذلك في أوله يعيد صومه ولا ينفعه قول قائل ولعل هذا فيمن له مذهب لا من لا مذهب له فتكف النية الاولى ومثله عن لى قرز (١١) ولابد من ذكر رمضان فان قال فرضا أو واجبا ولم ينوه من رمضان فان كان عليه صوم واجب لم يجزه لانه يتردد بين الاداء () والقضاء وان لم يكن عليه صوم اجزأه ذكره الفقيه ع ويرد على كلام الفقيه ع

[٩]

إذ لا رمضان في الشرع الا واجب وقال المزني لابد مع ذلك من نية الفرض (١) نعم وقال ص بالله والمهدى (٢) والمطهر بن يحيى وك (٣) انه إذا نوى صوم رمضان كله (٤) في الليلة الاولى اغنته هذه النية عن التجديد (٥) (و) النية (وقتها من الغروب) أي من غروب شمس اليوم الاول فلو نوى قبل غروب شمس اليوم الاول لم تجزة لليوم الثاني فالنية تجزي من الغروب (إلى) ان يبقى (بقية من النهار) الذي يريد صومه فمهما نوى قبل غروب شمس اليوم الذي يصومه صحت نيته (الا في) صوم (القضاء و) صوم (النذر المطلق (٦)) نحو ان ينذر صوم يوم من الايام أو شهر من الشهور أو جمعة من الجمع (و) صوم (الكفارات) اي كفارات اليمين والظهار ونحوهما (٧)) (فتبيت (٨)) النية لهذه الصيامات الثلاثة وجوبا اجماعا واما نية صوم رمضان والنذر المعين والنفل فالمذهب ما اختاره عليه السلام في الكتاب من انها تجزي من الغروب إلى بقية من النهار وهو قول الهادي عليه السلام * وقال الناصر وك (٩) وهو المشهور من قول م بالله ان الصوم لا يجزي الا بتبييت النية (١٠)

__________

وقيل؟ ان الوقت إذا كان لا يتسع الا لتلك العبادة وحدها لم يحتج إلى تعيينها كما ذكره أصحابنا في الصلاة إذا تمحض الوقت لها كالظهر ونحوها فقالوا لا يحتاج إلى نية الاداء لكونه لا يصلح الا لها ولا يصح فعل غيرها فيه والا صح انه لابد من نية الظهر ونحوه في الصلاة ولابد من نية رمضان اه‍ حثيث وظاهر كلامهم فيما تقدم انه يجزي عن الاداء لان ذلك الوقت لا يصلح الا للاداء (١) قلنا نية رمضان تضمنتها اه‍ بحر (٢) احمد بن الحسين (٣) في احد قوله (٤) هذا الخلاف يفيد الجاهل الصرف الذي لا مذهب له (٥) قالوا لانها عبادة واحدة فكفت نية واحدة كصلاة وان تعددت الركعات قلنا لم يتخلل في الصلاة ما ليس بصلاة بخلاف الصوم فانه يتخلل ما ليس بصوم اه‍ غيث (٦) ووجهه انه حق في الذمة فلا يصح الا بحصول النية عند اول جزء منه اه‍ أنوار ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم لاصوم لمن لا يبيت النية اه‍ تعليق الفقيه س (٧) الخطا الانواع التي تقدمت في أول الكتاب (٨) فرع من نوى الصيام قبل الفجر عن القضاء أو النذر غير المعين فهل له رفضه قبل طلوع الفجر قيل يصح كما في نية الصلاة والاقرب انه لا يصح لان قد لزمه حكم كما في نية () الاحرام إذا قلنا لا يجب معها الذكر بخلاف نية الصلاة فانه لا يلزمه حكمها بمجرد النية بل مع التكبيرة اه‍ بيان () قلت قد ثبت ان الحج مخالف سائر العبادات انه يلزمه الاستمرار مع الافساد بخلاف غيره فافترقا اه‍ مفتي (٩) هذا حيث لم ينو في أول الشهر عنده لانه قد تقدم له انها تكفي النية في أوله احد قوليه (١٠) حجتنا انه صلى الله عليه وآله أمر أهل العوالي في يوم عاشوراء من أكل فليمسك ومن لم يأكل فليصم فتصح نية الصوم في النهار وصوم عاشوراء كان واجبا اه‍ ونسخ الحكم لا يدل على نسخ أحكامه فهي ثابتة في رمضان ونحوه اما وجوب التبييت في صوم النذر المطلق ونحوه فلقوله صلى الله عليه وآله وسلم ما معناه لاصوم لمن لا يبيت نيته اه‍ تعليق الفقيه س

[١٠]

وقال ح وهو مروي عن م بالله ان النية تجزى قبل الزوال لابعده (١) (ووقت الصوم من الفجر إلى الغروب (٢)) أي انما يجب الامساك عن المفطرات في رمضان ونحوه من طلوع الفجر الى غروب الشمس فمتى غربت جاز الافطار لكن يعرف غروبها عندنا بظهور الكوكب على ما تقدم من الخلاف في أوقات الصلاة (ويسقط) وجوب (الاداء عمن التبس شهره) أي إذا كان شخص في سجن أو نحوه (٣) والتبس عليه شهر رمضان متى هو لعدم ذكره للشهور الماضية ولعدم من يخبره بذلك (٤) فانه يسقط عنه وجوب صوم شهر رمضان اداء ويلزمه (٥) القضاء ولا يعمل أسير الكفار (٦) بخبرهم بخلاف اسير البغاة فله ان يعمل (٧) بخبرهم (أو) علم شهر رمضان لكن التبس (ليله بنهاره (٨)) لكونه اعمى أوفى مكان مظلم فلم يتميز له الليل من النهار ولم يجد من يخبره فانه يسقط عنه الاداء ايضا (٩) ويلزمه القضاء (فان ميز (١٠)) الشهور فغلب في

__________

وفي حديث آخر لمن لم يجمع الصيام من الليل اه‍ غيث فان قلت ان عموم هذين الخبرين يوجب التبييت في المعين كغير المعين فما وجه الفرق قلت وجه الفرق حديث يوم عاشوراء فهو كالمخصص لهذا العموم لكن إذا كان خبر يوم عاشوراء متقدما على هذا الخبر العام فقياس كلام أهل المذهب في أصول الفقه يبنى الخاص على العام حيث تأخر العام خلاف الشافعي فينظر تصحيح احتجاج أهل المذهب قلت وتصحيحه انه صلى الله عليه وآله لم يبيت في عاشوراء وقت وجوبه فقسنا عليه رمضان لاشتراكهما في كون كل واحد منهما له وقت معين اه‍ مفتي والعموم يصح تخصيصه بالقياس ونسخ الوجوب لا يستلزم جواز عدم التبييت فيستلزم ان الواجب المعين لا يجب التبييت فيه وأما النفل فقد ورد عنه صلى الله عليه وآله وسلم انه كان يطوف على بيوته وقت الغداء فان وجد طعاما أكل والا نوى الصيام وفي هذا تخصيص لذلك العموم اه‍ غيث بلفظه (١) في النفل والنذر المعين (٢) قال في شرح القاضي زيد ولا خلاف الآن وقال أبو موسى الاشعري والاعمش وأبو بكر بن عياش وعبد الله بن عباس والحسن بن صالح وعائشة من طلوع الشمس اه‍ وهل الخلاف الذي قد اجمع بعده ينقرض بالاجماع أم لا قال سيدنا شرف الدين على أصل الهادي عليه السلام لا ينقرض وقد أشار م بالله في مسائل على انه ينقرض اعلم أن إلى في قولنا إلى الغروب للانتهى وجئنا بها هنا مطابقة للآية الكريمة في قوله تعالى وأتموا الصيام إلى الليل فلا يقال في الكلام تسامح (٣) المكان الذي لا تبلغه الشرائع والذا هل عند عدد الشهور (٤) في الميل ولو بأجرة ما لم يجحف (٥) خلاف الامير على لانه لم يتضيق عليه الاداء ولانه تكليف ما لم يعلم اه‍ غيث يقال هذا أشبه بصلاة المدافع فالمانع غير راجع إلى الآية الكريمة كما ذكر هناك فلا معنى لما ذكره الامير على (٦) ما لم يغلب في الظن أو يفيد التواتر قرز (٧) إذا كان فسقهم بالبغي لا بالجوارح اه‍ زهور (٨) وكذا الصلاة قرز (٩) وكذا الصلاة (١٠) فان لم يتميز بل بقي اللبس حتى مات فلا

[١١]

ظنه تعيين شهر رمضان وميز الليل من النهار بامارة (صام) وجوبا ويكون صيامه (بالتحرى) للوقت والتحرى على وجهين أحدهما ان يتحرى أول شهر رمضان ولا يلتبس عليه الليل من النهار وذلك بان يكون في سجن (١) فيخبره من يغلب في ظنه (٢) صدقه ان هذا الشهر الذى نحن فيه شهر جمادى (٣) مثلا فيحسب منه إلى رمضان فان التبس عليه أول رجب رجع إلى كبر الهلال وصغره وطلوعه (٤) وغروبه * تنبيه عن الناصر انه إذا غاب الهلال بعد الشفق (٥) فهوابن ليلتين وروى في ذلك خبرا (٦) * قال م بالله ان صح هذا الخبر حمل على الشفق الابيض (٧) والوجه الثاني ان يلتبس عليه الليل من النهار ثم يحصل له تمييز بينهما من دون يقين فانه يتحرى حينئذ (و) إذا صام بالتحرى من التبس شهره أو ليله بنهاره (٨) وحصل له تمييز

__________

شئ عليه وكفارة اه‍ شامي ينظر في الكفارة فالقياس لزومها كما يأتي ان شاء الله تعالى والله اعلم اه‍ سيدنا حسن الشبيبي قرز (١) أو غمت شهور متقدمة واللبس اول رمضان أو آخره ذكره في البيان والتذكرة والزهور والغيث والكواكب اه‍ تكميل قرز (٢) لافرق ما لم يغلب في الظن كذبه إذا كان عدلا قرز (٣) لعل هذا المخبر أخبره بان هذا جمادي الاخرى ولم يذكر له كم قد مضى منه أو ذكر له ذلك ونسى وأما لو أخبره ان هذا جمادي ولم يعينه هل الاول أم الآخر ولم يحصل له ظن فلعله يبنى انه الاول ثم يحسب إلى رمضان ويصوم بنية مشروطة بالاداء والقضاء وأما إذا أخبره بالشهر المعين وذكر له كم قد مضى منه ولم ينسه حسب منه إلى رمضان ولا يرجع إلى كبر الهلال وصغره وهذا نظر مني وفقنا الله لصحته اه‍ املاء سيدنا صلاح بن محمد الفلكي كلام القاضي صلاح الفلكي جار على القواعد الا في قوله في آخر الكلام ولا يرجع إلى كبر الهلال وصغره الخ ظاهره ولو ظن ان فيها نقص وهو خلاف ما في الغيث حيث غمت شهور ماضية ولفظ التذكرة وان غمت شهور صام بالتحري بكبر الهلال وتأخر غروبه في أوله وفي الليالي البيض اه‍ قال في الكواكب قوله وان غمت شهور يعني حيث يغلب في الظن ان قد تخلل فيها ما هو ناقص وان لم يحصل ذلك الظن فانه يبنى على الكمال ويعد من أقرب شهر عرف أوله ويعد كاملة كلها الخ اه‍ كب لفظا (٤) يعني في أول الشهر فان رآه فوق المنزلتين أو مكونا في الاستواء فهو لليلتين وان كان في المنزلتين فما دون غير مكون فهو لليلة قال الناصر أو غروب قبل الشفق اه‍ وقوله وطلوعه يعني في آخر الشهر فإذا طلع من المشرق قبل الفجر فهو لسابع وعشرين وان كان بعد الفجر فهو لثامن وعشرين وان لم يره فهو لتاسع وعشرين قوله وغروبه يعني وسط الشهر فهو يغرب في ثالث عشر قبل الفجر ورابع عشر قبل طلوع الشمس وفي خامس عشر بعد طلوع الشمس وهذه الامارات قوية مع اللبس اه‍ غيث (٥) الاحمر قرز (٦) وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم إذا غرب الهلال قبل الشفق فهو لليلة وان غرب بعد الشفق فهو لليلتين اه‍ بستان رواه ابن عمر (٧) المختار الاحمر وأما الابيض فلا يذهب الا بعد ثلث الليل قال الامام ي عليه السلام بل قد خبرنا ذلك وسبرناه فوجدناه من أقوى الامارات (٨) لعله يعني

[١٢]

(ندب) له (التبيت) للنية بحيث انه ينوى قبل الفجر في غالب ظنه لانه لا يأمن أن يكون ذلك اليوم من غير رمضان فيكون قضاء (و) يندب له أيضا (الشرط (١)) في النية فينوي انه ان كان من رمضان فاداءو الا فقضاء ان كان قد مضى رمضان والا فتطوع ان لم يكن قد مضى هذا حيث التبس شهره واما حيث التبس ليله بنهاره وحصل له ظن بالتمييز فانه ينوى الصيام ان كان مصادفا للنهارو الا فلا فيقول إذا نطق بالنية نويت الصيام ان كان نهارا (و) إذا صام بالتحرى فهو (انما يعتد) بعد انكشاف اللبس (٢) (بما انكشف) انه (٣) (منه) أي من رمضان فإذا انكشف ان ذلك اليوم الذى صامه من رمضان اعتد به ولم يلزمه القضاء (أو) انكشف ان اليوم الذى صامه بالتحرى وقع (٤) (بعده) أي بعد شهر رمضان فانه يعتد به ويكون قضاء إذا كان (مما) يجوز (له صومه) فاما لو انكشف انه وقع بعد رمضان لكنه وافق الايام التى لا يجوز صومها كالعيدين وأيام التشريق (٥) فانه لا يعتد به بل يلزمه القضاء (أو) إذا (التبس) عليه الحال هل وافق رمضان (٦) أم بعده أم قبله فانه يعتد به ولاحكم للبس (٧) بعد ان تحرى وعمل بغالب الظن (٨) (وا) ن (لافلا (٩)) أي وان خالف

__________

مع التباس شهره أما إذا التبس ليله بنهاره فالتبييت غير معقول فيه (١) وانما لم يجب الشرط هنا كما في يوم الشك لان الظن هنا قائم مقام العلم في وجوب الصوم والشرط () لا يجب مع العلم ذكر معنى ذلك في الغيث وقيل يجب الشرط ذكره الامام شرف الدين لان القطع في موضع الشك لا يجوز؟ واستضعف ما ذكره () ولفظ حاشية وانما لم يجب الشرط والتبييت قال عليه السلام لان حكم غالب الظن كاليقين في وجوب الصوم لكن الشرط والتبييت احوط لان الاصل عدم المضى (٢) الصواب حذف قوله بعد انكشاف اللبس لئلا يناقض عليه قوله أو التبس اه‍ غيث (٣) بعلم أو ظن (٤) مع تبييت النية اه‍ غيث وشرطها () بالاداء والقضاء اه‍ زهور ومثله في الغيث وعن سيدنا محمد العنسي انه لا يحتاج إلى شرط بل التبييت كاف وغايته انه يكون قطع في موضع الشك وهو يجزى ومثله عن المتوكل على الله عليه السلام () لا إذا لم يبيت ولا شرط لم يعتد به إذا وقع بعد رمضان فيلزم القضاء اه‍ غيث معنى أما لو تحرى فغلب في ظنه ان شهر رمضان قد مضى فصام بنية القضاء من دون شرط ثم انكشف انه صادف صومه رمضان هل قد اجزأ ولو صام الاداء بنية القضاء قلت الاقرب انه يجزيه هنا لانه قد نوى الصوم في وقته الذي ضرب له وفرض عليه وتلغو نية القضاء اه‍ غيث فان نوى الاداء فانكشف انه في شوال لم يجزه ذكره الامام والنجري وفي البحر انه يجزي وان لم ينو القضاء مع التبييت وقرر انه لا يجزى في الصورتين لان نية الاداء والقضاء مغيرة كما تقدم في الصلاة (٥) أو أيام قد نذر بصيامها قرز (٦) أو التبس هل ليلا أم نهارا اجزأ قرز (٧) ولو لم يبيت (٨) لانه فرضه في هذه الحالة لانه لا يكلف بغيره (٩) فان قيل ما الفرق بينه وبين

[١٣]

صومه هذه الصور الثلاث (١) وهى موافقته لرمضان أو بعده مما له صومه أو التبس (٢) لم يعتد به وذلك في صورتين * أحداهما * أن ينكشف (٣) انه وقع قبل رمضان (٤) فانه لا يجزيه (٥) * والثانية ان ينكشف انه بعده لكن صادف اليوم الذي لا يجوز صيامه (٦) فانه لا يعتد به أيضا (٧) (ويجب) على الصائم (التحرى (٨)) إذا شك (٩) (في الغروب) أي لا يفطر وهو شاك في غروب الشمس بل يؤخر الافطار حتى يتيقن (١٠) غروبها فإذا أفطر وهو شاك في الغروب ولم يتبين له ان افطاره كان بعد غروبها فسد صومه لانه على يقين من النهار * تنبيه الاولى (١١) للصائم تقديم الافطار على الصلاة إذا خشي ان يشغله الجوع (١٢) فان لم يخش فمفهوم كلام القاسم عليه السلام ان تقديم الصلاة أولى * وقال أحمد بن يحيى مخير * قال مولانا عليه السلام وإذا امكن تعجيل الافطار بشئ يسير (١٣) لا يشغل عن أول الوقت فذلك مستحب لورود الآثار في تعجيل الافطار كقوله صلى الله عليه وآله أحب

____________________–

الوقوف بعرفة انه إذا وقف قبل يوم الوقوف أجزأه وفى الصوم إذا تبين التقديم لم يجزه الفرق بينهما انه يمكن ان يأتي به في الصوم على التحقيق وأما الوقوف فلا يمكنه أن يأتي به على اليقين لانه يجوز له في السنة الثانية مثل ما حصل في السنة الاولى اه‍ تعليقه قرز (١) ويعلم ذلك لا بالظن فلا يدخل فيه باجتهاد فلا ينقض بمثله اه‍ شرح فتح معنى قرز (٢) أي خالف اللبس بل تبين (٣) بعلم أو خبر عدل (٤) أو ليلا (٥) وذلك اجماع اه‍ غيث كالصلاة قبل دخول الوقت اه‍ تكميل (٦) أو لم يبيت (٧) أو لم يشرط اه‍ زهور (٨) ويعمل بخبر العدل في دخول الوقت وخروجه كسائر الواجبات اه‍ معيار وقرره سيدنا حسين المجاهد (٩) أو ظن عند الهدوية في الصحو اه‍ مفتى (١٠) اليقين في الصحو والظن في الغيم قرز (١١) ندبا بل يجب إذا خشى ان لا يمكنه أو يفوت عليه بعض اركانها قرز وندب تأخير السحور لانه كان بين سحوره وصلاته صلى الله عليه وآله قدر خمسين آية اه‍ ح فتح وندب للصائم ان يدعو بهذا الدعاء المأثور الحمد لله الذى عافاني فصمت ورزقني فافطرت اللهم فلك صمت وعلى رزقك أفطرت وبك آمنت وعليك توكلت فاغفر لي ما قدمت وما اخرت وما اسررت وما أعلنت وما أنت أعلم به منى لا اله الا أنت ثم إذا اراد ان يفطر فيقول عند اول لقمة يا واسع المغفرة اغفر لي اه‍ بستان وعنه صلى الله عليه وآله انه قال إذا قرب احدكم إلى طعام وهو صائم فليقل بسم الله والحمد لله اللهم لك صمت وعلى رزقك افطرت سبحانك فتقبله منى انك أنت السميع العليم تم الخبر ثم إذا افطر عند احد قال افطر عندكم الصائمون واكل طعامكم الابرار وصلت عليكم الملائكة وذكركم الله فيمن عنده (١٢) أو العطش قيل ع ولو فاتت الجماعة ولو فات وقت الاختيار اه‍ كب وبيان لفظا (١٣) ويستحب أن يفطر بالحالى فان لم فعلى الماء اه‍ ذكره في

[١٤]

عباد الله إليه أسرعهم فطرا أو كما قال (١) (وندب) التحرى (في الفجر) أي إذا شك في طلوع الفجر ندب له ان يترك المفطرات ولو لم يتيقن طلوع الفجر عملا بالاحتياط فلو تسحر وهو شاك في طلوعه (٢) ولم يتبين له انه تسحر بعد الطلوع كان صومه صحيحا لانه على يقين من الليل (٣) (و) ندب للصائم أيضا (توقى مظان الافطار) ويكره خلاف ذلك فيكره للصائم مضاجعة اهله (٤) في النهار ومقدمات الجماع سيما للشباب ولا كراهة لمن لا تتحرك شهوته (٥) * قال عليه السلام وقد دخل في قولنا وتوقى مظان الافطار * مسائل ذكرها اهل المذهب؟ * منها انه ينبغى (٦) للصائم ان يتحفظ في نهاره (٧) لئلا يسهو فيصيب ما يمنع الصوم من اصابته * ومنها انه ينبغى له ان يتحرز عند تمضمضه (٨) واستنشاقه من دخول الماء إلى حلقه ووصوله إلى خياشيمه فان نزل إلى جوفه من فيه أو خياشيمه فسد صومه وعليه القضاء ويعفى عما بقى بعد الاستقصاء وعن أبي مضر أن الاستقصاء بان يبصق ثلاث مرات عند م بالله كغسل النجاسة قيل له ويلزم على قول ط أنه يعتبر بغالب الظن * قال مولانا عليه السلام وفى هذا كله نظر (٩) ومنها أنه ينبغى له أن يتحرز من دخول الغبار والذباب فمه لانه ربما اجتمع فصار بحيث يمكنه اخراجه (١٠) من فيه فيصل مع ذلك إلى جوفه

____________________–

البحر (١) وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم لا يزال هذا الدين ظاهرا ما عجل الناس الفطر وعنه صلى الله عليه وآله وسلم لا يزال الناس بخير مهما عجلوا الفطر رواه سهل بن سعد الساعدي اه‍ شفاء (٢) أو ظان في الصحو قرز (٣) ولعل حكم الصوم حكم الصلاة في انه يعمل بخبر العدل في الصحة مطلقا وفي الفساد مع الشك اه‍ ح لى ما لم يخبره عدل بطلوع الفجر (٤) قال الامام المهدى احمد بن الحسين بل يجب عليه الاحتراز من مثل هذا لان من رعى حول الحما يوشك ان يقع فيه وندب ان يدهن ويتجمر ذكره في البحر لقوله صلى الله عليه وآله وسلم تحفة الصائم الدهن والمجمرة لان الدهن يرطب الجسم فيكون سببا في قلة العطش وأما الطيب فيشد الجسم عن ضعف الصيام ا ه‍ بستان معنى (٥) ولو شابا (٦) للندن (٧) من الطعام والشراب (٨) وتكره المبالغة فيهما لقوله صلى الله عليه وآله وسلم الا ان تكون صائما اه‍ شفاء لفظ الشفاء خبر وقوله صلى الله عليه وآله بالغ في الاستنشاق الا ان تكون صائما والمبالغة ان يكمل ذلك ثلاثا ندبا قلنا كره للصائم لئلا يؤدى إلى وصول الماء إلى خياشيمه ويدخل حلقه فيفسد صومه فلو ازدرد من ماء المضمضة والاستنشاق شيء بغير اختياره افسد لانه اختار سببه ذكره في البيان قرز (٩) بل الواجب عليه دفع ما بقئ حتى يتيقن () انه لم يبق شيء الا ما يعفى عنه اه‍ غيث وهو الذي لا يصل الجوف على انفراده قرز () ولو حصل ذلك ببصقة واحدة قرز (١٠) باليد أو بالريق اه‍ دوارى قرز يفهم

[١٥]

فيفسد صومه فان دخلا بغير اختياره لم يفسد صومه (١) * ومنها أنه إذا استاك نهارا توقى أن يدخل حلقه مما جمعه السواك من خلاف (٢) ريقه لان ذلك يؤدى إلى فساد صومه * ومنها انه يكره مضغ العلك (٣) وهو الكندر والكندر هو اللبان الشجرى (٤) (والشاك (٥) يحكم بالاصل) أي من شك في فساد صومه بعد صحة انعقاده حكم بالاصل وهو الصحة فلو شك هل تناول شيئا من المفطرات لم يفسد صومه لان الاصل الصحة وهكذا لو تسحر وهو شاك في طلوع الفجر (٦)؟ حكم بالاصل وهو بقاء الليل فيصح صومه (٧) وهكذا لو أفطر وهو شاك في غروب الشمس حكم بالاصل وهو بقاء النهار فيفسد صومه (ويكره (٨)) للصايم (الحجامة (٩))

____________________–

من هذا ان الغبار اليسير الذى لا يمكن اخراجه بيده أو بذله لم يفطر كما هو في الديباج ينظر فيه لان الظاهر إذا لم يمكنه الاخراج لم يفسد ولو وصل الجوف فينظر لا وجه للتنظير بل لابد أن يصل الجوف الذى يمكن اخراجه (١) ولا اختار سببه كما يأتي قرز (٢) بكسر الخاء والمعنى من غير ريقه واما بضم الخاء فلا يصح هاهنا لان خلوف على وزن سجود اسم لتغير رائحة الفم اه‍ غيث بضم الخاء المعجمة لقوله صلى الله عليه وآله لخلوف فم الصائم اطيب عند الله من ريح المسك وفي رواية لمسلم والذي نفس محمد بيده لخلوف فم الصائم اطيب عند الله من رائحة المسك يوم القيامة اه‍ حياة الحيوان بمعنى غير اه‍ زهور (٣) وهو لكل ما يعلك في الفم من الكندر والمصطكى والمومة وهو الشمع ما لم يتغير ريقه فان تغير ريقه بما مضغه وازدرده فسد صومه بفتح العين وسكون اللام (٤) ويكره له مضغ ما له طعم ذكره م بالله وص بالله اه‍ بيان معنى وقواه في البحر الا لحاجة كمضغ المرأة لطفلها (٥) والظان حيث فرضه اليقين والا عمل به قرز اما لو شك في يومه هل هو صامه أم لم يصمه حكم بالاصل وهو عدم الصوم ولايقال الضيام؟ هو الامساك عن المفطرات والاصل عدم الاكل ونحوه لانا نقول ان مجرد الامساك لا يكفي في صحة الصوم بل من شرطه النية والاصل عدم النية فكان الاصل عدم الصوم اه‍ غيث لفظا وكذا لو شك هل قد كمل رمضان أم لا فالاصل البقاء () وقيل هذا يأتي على كلام الفقيه ف في نية الصلاة في قوله ولا حكم للشك بعد الفراغ وأما ظاهر المذهب فلا فرق بين شك وشك كما هو المقرر والله أعلم (٦) مسألة من طلع الفجر وهو مخالط لاهله أو في فمه طعام أو شراب فعليه ان يتنحى ويلقي ما في فمه ويصح صومه والمراد بذلك حيث كان على رأس جبل عال يشاهد الفجر لا من كان في موضع منخفظ أو سمع المؤذن وهو كذلك فقد بطل صومه اه‍ بيان (٧) خلاف ك (٨) تنزيه (٩) وقد قال صلى الله عليه وآله وسلم افطر الحجام والمحجوم له وقيل انه منسوخ وقيل قاله في اثنين كانا يغتابا الناس فبين انهما قد أبطلا ثواب صيامهما اه‍ شرح ض زيد والحمام إذ هما حاران يابسان والفصد والسباحة

[١٦]

إذا خشى الضعف (١) لاجلها ولا يفسد صومه (٢) إذا حجم بالنهار عندنا (٣) وهو قول الاكثر من الامة (و) يكره صوم (٤) (الوصل) وهو أن يصوم يوما ثم لا يفطر بشئ من المفطرات حتى يأتي اليوم الثاني ويصومه فان ذلك إذا فعل من غير نية الوصل مع التمكن من الافطار بين اليومين كان مكروها لما يؤدى إليه من الضعف (ويحرم) صوم الوصل إذا فعل ذلك (بنيته (٥)) أي إذا أمسك عن المفطرات بنية صوم الوصل كان ذلك الصوم محظورا * قال عليه السلام وفى أجزائه تردد يجزيه (٦) إذ قد فعل الصوم (٧) في وقته ولا يجزيه لاختلال نيته لكونها محظورة فيلزمه القضاء

(فصل) في بيان ما يفسد (٨) الصوم وما يلزم

__________

(١) يعنى حيث شك في ضعفه فان علم الضعف في اليوم الثاني أو ظن حرمت عليه الحجامة اه‍ لمعه ومعناه في ح لى قرز (٢) لان النبي صلى الله عليه وآله وسلم احتجم وهو صائم ورخص للصائم فيها اه‍ بستان (٣) خلاف احمد بن حنبل واسحق بن راهويه والاوزاعي اه‍ غيث فانه يفسد عندهم (٤) لقول النبي صلى الله عليه وآله تسحروا فان السحور بركة وروى ابن عباس عنه صلى عليه وآله وسلم انه قال استعينوا بقيلولة النهار على قيام الليل وبأكل السحور على صيام النهار (*) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا وصال في صيام اه‍ نجرى فقيل يارسول الله انك تواصل فقال لست كاحدكم اني ابيت فيطعمني ربى ويسقيني اه‍ تحربر (٥) قال في الاعتصام ما لفظه ومن لا يجد العشاء ولا السحور يفطر وعليه القضاء ولا فدية عليه اما اباحة الفطر فلما سبق ذكره من النهي عن الوصال وأما انه لا فدية عليه فلانه مع النهي عن الوصال ممنوع عن الصيام شرعا فهو في حكم من تعذر عليه الصيام والله أعلم اه‍ من ضياء ذوي الابصار ولفظ حاشية ونقل من خط القاضي احمد سعد الدين بعد أن سمع منه أملا ما لفظه لكنه في اللمعة للسيد صلاح ابن الجلال ما لفظه فائده الصيام في الحطمة غير واجب إذا لم يجد المكلف طعاما لقوله صلى الله عليه وآله لا صيام في مجاعة افادني بذلك الامام أمير المؤمنين المؤيد بالله رب العالمين وقال انقله ان احببت (٦) والكلام في اليوم الثاني وأما الاول فلا تردد انه يجزيه اه‍ وقواه في البحر إذا عاش فان مات لم يجزه ويجب عليه الايصاء بالكفارة ولا يصلى عليه الا ان يتوب اه‍ عامر () لعله حيث مات بعد الغروب وان مات قبل الغروب فقد بطل صومه فلا شيء عليه اه‍ غيث (٧) ولان العبرة بالانتهاء ولانه عصى بغير ما به اطاع اه‍ (٨) سئل الامام الحسن بن عز الدين إذا قدر أن صائما ترك الصلاة إلى اخر الوقت ومع ذلك وقع في فيه ما يمنعه عن الكلام فان حاول اخراجه افطر وان ترك لم تمكنه الصلاة لعدم قدرته على الكلام مع بقائه في فيه الجواب انه يترك في فيه ليلا يقع في المحظور وهو افساد الصوم ويأتى بالصلاة من غير قرأءة والله أعلم اه‍ من جواباته عليه السلام وقياس ما ذكروه في الصلاة انهما واجبان

[١٧]

من فسد صومه أما ما يفسد الصوم فقد دخل تحت قوله (ويفسده) امور ثلاثة الاول (١) (الوطئ) (٢) وهو التقاء الختانين مع توارى الحشفة (٣) كما تقدم وعلى الجملة فما أوجب الغسل افسد الصوم (٤) وهكذا يعتبر في الخنثى (٥) والثانى قوله (والامناء (٦) وهو انزال المني (لشهوة) ولو لم يكن بجماع إذا وقع ذلك (في يقظة (٧) لا لو أمنى من غير شهوة أو لاجل احتلام أو جومعت وهى نائمة (٨) ولا خلاف في أن الامناء مفسد إذا كان بسبب مباشرة أو مماسة كتقببل ولمس وأما إذا وقع لاجل النظر لشهوة أو لاجل فكر فاختلف فيه أما النظر فالمذهب وهو قول ك انه يفسد ايضا وقال ح وش أنه لا يفسد واما الافكار فقال ض جعفر وأحد احتمالي السيدين وحكاه أبو جعفر عن الهادى والقاسم والناصر أنه يفسد أيضا وأحد احتمالي السيدين أنه لا يفسد قوله (غالبا) احتراز ممن جومعت مكرهة من دون أن يكون منها تمكين ولا استطاعة (٩) للمدافعة (١٠) وممن جومعت وهى مجنونة جنونا عارضا (١١) ولم يكن منها فعل فانه لا يفسد صومهما (و) الثالث مما يفسد الصوم هو (ما وصل الجوف (١٢)) سواء كان مما يؤكل أم لا كالحصاة والدرهم ونحوهما وانما يفسد الصوم بشروط (الاول) ان يكون (مما يمكن)

__________

تعارضا فيأتي مثله هنا والله أعلم اه‍ سيدنا حسن رحمه الله تعالى قرز (١) والردة حيث كان مسلما والحيض والنفاس اه‍ شفاء علة الصادي (٢) فيمن يصلح وقيل لافرق قرز (٣) وقدرها من المقطوع اه‍ قرز (٤) ينقض بالمكره حيث لم يبق له فعل فهو يجب عليه الغسل ولا يفسد الصوم قرز (٥) حيث أتاها ذكر غير خنثى واتت انثى غير خنثى أو يأتيها في دبرها ذكر غير خنثى اه‍ غيث (٦) (مسألة) ولو رأى الخنثى دما من آلة النساء واستمر أقل مدة الحيض وأمنا من آلة الرجل عن مباشرة حكم بافطاره وذلك ظاهر قلت ولا كفارة عليه للاحتمال اه‍ بحر اي احتمال انه انثى والدم حيض فلا كفارة لذلك الوطئ اه‍ ح بحر حيث كان في يوم واحد لا في يومين ان قيل هو إما ذكر أو انثى فقد فسد احد اليومين اما الذي حاضت فيه واما الذي امنت فيه قطعا فيجب عليها قضاء يوم فتأمل وهذه تشبه مسألة الطائر اه‍ شامي قرز (٧) بثلاث فتحات اه‍ ديوان ادب (٨) هذا ليس عدم فساده لكونها نائمة بل لانها لم يبق لها فيه فعل والا لزم أن النائم ولو وطئ لا يفسد صومه وليس كذلك بل يفسد صومه كما لو أكل وهو نائم (٩) غالبا تحتاج إلى غالبا احتراز ممن دخلت قاصدة للوطئ ثم اكرهت على وجه لم يبق لها فعل ولا تمكين فانه يفسد صومها لان السبب كالفعل اه‍ غيث (١٠) ولاسبب قرز (١١) طارئ وهو ما أتى بعد النية اه‍ كب وايضاح أو قبل النية وأفاقت قبل الغروب ونوت فلا يفسد صومها قرز (١٢) وان ابتلع طرف خيط وبقى طرفه خارجا أفسد خلاف أبي ح ولا تجزيه الصلاة وهو كذلك لنجاسة داخل الخيط اه‍ بيان لعله إذا بلغ الخيط؟ المعدة اه‍ مفتى قرز من ثغرة النحر إلى المثانة هنا وفي تعليق

[١٨]

الصائم (الاحتراز منه) فان كان مما يتعذر الاحتراز منه كالدخان لم يفسد (١) وهكذا الغبار إذا كان يسيرا بحيث لا يمكن (٢) الاحتراز منه ولو تعمد دخولهما * الشرط الثاني أن يكون (جاريا في الحلق (٣)) فلو وصل الجوف من دون أن يجري في الحلق لم يفسد عندنا وذلك كالحقنة (٤) والطعنة والرمية ودوى الجائفة بما يصل إلى الجوف وقال ح وش بل يفسده الحقنة وعند ش ان طعن نفسه (٥) أو طعن باختياره فسد صومه (الشرط الثالث) أن يكون جاريا في الحلق (من خارجه (٦)) فلو جرى في الحلق ولم يجر من خارجه بل نزل من الدماغ أو العين (٧) أو الخيشوم (٨) كالنخامة إذا نزلت من مخرج الخاء فانه لا يفسد وكالقئ لو رجع من

__________

التذكرة مستقر طعامه وشرابه قرز (١) ولو كثر اه‍ بيان قرز (٢) والذى يمكن الاحتراز منه ما اجتمع من الغبار في الفم وكان يمكنه اخراجه ببصق أو بيد * ا ه‍ ديباج قرز فعلى هذا لو ازدرده بعد الامكان أفسد فتأمل قرز لا ماجتمع في الحلق فلا يفسد وان كثر ذكره الفقيه ف اه‍ بيان قرز قال أصحابنا هذا إذا كان الغبار يسيرا بحيث لا يمكن الاحتراز منه فان قلت فهلا أفطر إذا تعمد ادخال اليسير وهو يمكنه الاحتراز منه قلت ان ذلك مقيس على الريق فانه لما كان الاحتراز منه شيئا فاعفى عنه في العمد والسهو فكذا اما أشبهه في مشقة الاحتراز اه‍ غيث بلفظه (٣) وذكر سيدنا انه لا يجوز للصائم شرب التتن لانه يتعصر منه قطران وكذا غيره مما يشرب على صفته لانه يمكن الاحتراز منه اه‍ عامر وظاهر المذهب خلافه لانه لا يجتمع لرطوبة الحلق والفم ولا ينعقد منه ما ذكر ان سلم الا مع البقاء والاجتماع كما يقع من سائر الدخان (٤) وهو ادخال الدوى من الدبر أو غيره (٥) لانها فسق (٦) هذا مطلق مقيد بما يأتي في السعوط قلت الظاهر والله أعلم أن المراد بما نزل الدماغ والعين والانف والاذن ما نزل من الفضلات الحادثة فيها إلى الحلق فلا يضر الا ان يخرج إلى محل التطهير ويرجع بفعله أو بسببه أفسد من غير فرق بين النخامة وغيرها اه‍ تكميل وقد يقال من خارج ليدخل ما دخل من الانف ونزل إلى الحلق وعبارة التذكرة من خارج بحذف الضمير (٧) كالكحل والذرور اه‍ تذكرة وهو التشم الذى يذر في العين للرمد وكان القياس ان يفطر لانه جار في الحلق لكن لورود الدليل وهو أن النبي صلى الله عليه وآله كان يكتحل وهو صائم قال سيدنا وكذا سائر الكحالات من الصبر وغيره ويستحب للصائم استعمال الزينة في الكحل وغيره عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم اه‍ زهور ولفظ حاشية وكان القياس يفسد لانه قد جمع المفسدات للصوم لكن ترك القياس للخبر وما لم يكن فيه دواء للعين فانه يفسد اه‍ عامر وقيل لا يفسد مطلقا لانه مخصوص بفعله ولعل الفرق بين هذا وبين الرضاع انه إذا دخل اللبن من العين أو الاذن إلى الجوف حرم لاهناء فعن النبي صلى الله عليه وآله وسلم انه كان يكتحل نهارا اه‍ لى (٨) والخارج من الحلق يفسر تارة بما خرج عن جملة الشخص فيفسد ما دخل منه إلى الحلق من أي موضع الا من العين مطلقا أو من الانف إذا كان من صعود الليل اه‍ تكميل الانف والاذن اه‍ لمعه وبيان وقيل يفسد لانه جار في الحلق من خارجه

[١٩]

مخرج الخاء ولو عمدا * الشرط الرابع أن يكون جريه في حلق الصائم (بفعله أو سببه) فأما لو كان ذلك بغير فعله ولاسببه لم يفسد صومه كمن اوجر ماء فدخل بغير اختياره (١) وكمن جومعت (٢) مكرهة لافعل لها أو نائمة فان ذلك لا يفسد وفعله نحو أن يزد رده وأما سببه فنحو أن يفتح فاه (٣) لدخول قطر المطر أو البرد فيدخل ولم يزد رده فان ذلك مفسد لان السبب كالفعل فأما لو فتح فاه للتثأوب لم يفسد وأما لو فتحه لغير غرض رأسا فدخله ذباب (٤) أو مطر أو نحوهما لم يفسد صومه ذكره الاخوان للمذهب وهو قول ش وقال ح (٥) يفسد ومن السبب أن يتعمد القئ (٦) فيرجع منه شيء فانه يفطر (٧) بذلك ومنه أن يتعمد استخراج النخامة فنزلت الجوف من فمه فانها تفسد (٨) لانها قد مرت في الحلق من خارجه بسببه قيل ح والمراد بالفم حيث يبلغه التطهير (٩) وقال الغزالي بل إذا رجعت من مخرج الخاء المعجمة فسد الصوم واختاره الفقيه س في التذكرة قال مولانا عليه السلام وفيه نظر لانه مخالف لاطلاق أهل المذهب من اعتبار رجوعها من الفم لامن الحلق والحاء والخاء جميعا من حروف الحلق (ولو) أفطر باى أسباب الافطار وكان في تلك الحال (ناسيا (١٠)) لصومه فان الناسي؟

__________

(١) يعنى بغير فعله (٢) الكلام في المفسد مما دخل الحلق من خارجه والمراد قياسه على ما بعد الواو فترك العطف اولى (٣) وحاصل الكلام ان فتح فاه لدخول ما يفطر فان دخل ما لا يفطر لا يضر وان دخل ما يفسد الصوم افطر وسواء كان الذي دخل قصده أم لا وان قصد مالا يفطر لم يفسد مطلقا سواء دخل ما يفطر ام لا اه‍ وشلى (٤) وقد قيل في الذباب لا يفسد صومه ولو قصد دخوله لانه سبب والذباب مباشر قلنا لا حكم لمباشرة الذباب كما في طفل وضعت عنده الحاضنة سما فشربه أو نحو ذلك اه‍ ح لي لفظا (٥) قوي وهو ظاهر (٦) وحاصل الكلام في القئ انه ان لم يرجع منه لم يفسد مطلقا وان رجع منه شيء باختيار الصائم يفسد مطلقا وبغير اختيار يفسد ان تعمد القئ لاختيار سبب الافطار وان لم يتعمد القئ بل ابتدره لم يفسد لانه لم يصل إلى جوفه بفعله ولا سببه لنا قوله صلى الله عليه وآله وسلم ثلاث لا يفطرن الصائم القئ والحجامة والاحتلام اه‍ بستان (٧) سواء رجع باختياره أم لا فان لم يتعمد لم يفسد الا إذا رجع باختياره اه‍ بحر معنى قرز (٨) وضابط النخامة أن تعمد الدخول أو الخروج افسد والا فلا قرز (مسألة) من جامع قبل الفجر وأمنى بعده فوجهان اصحهما انه لا يفطر لتولده عن مباح كالاحتلام اه‍ بحر واحتمل ان يفسد لان السبب كالمقارن اه‍ غيث وكذا من احتلم ولم يمن الا وقد استيقظ فلا يفسد صومه اه‍ غيث قرز (٩) وهو ما يصله الماء عند المضمضة (١٠) ولم يكن للخلاف تأثير في حق الجاهل والناسي لان العبادة إذا كانت لا تتسع لاعادتها في وقتها لم يكن للخلاف تأثير اه‍ زهور مسلم في حق من له مذهب فاما من لا مذهب له فيفيده إذ هو مذهبه اه‍ سيدنا حسن فان قيل ما الفرق بين هذا وبين الصلاة

[٢٠]

في هذا (١) الباب كالعامد وعند زيد بن علي والناصر (٢) والفقهاء انه إذا أكل ناسيا أو جامع ناسيا فلا قضاء عليه ولا يفسد صومه (٣) عندهم (أو) افطر بأى أسباب الافطار (مكرها) على ذلك فانه يفسد صومه إذا وقع الافطار بفعله (٤) أو فعل سببه ولو كان مكرها بالوعيد على أن يفعل ذلك فلا تأثير للاكراه في عدم الفساد فأما لو اكره على وجه لم يبق له فعل لم يفسد صومه (٥) كما تقدم وقال ش في أحد قوليه ان الصوم لا يفسد بالاكراه على الافطار سواء وقع منه فعل أم لا وقال ح ان المكره يفسد صومه مطلقا * نعم فكل ما وصل إلى الجوف جاريا في الحلق من خارجه بفعل الصائم أو سببه افسد الصوم (الا) ثلاثة اشياء الاول (الريق (٦)) فان ابتلاعه لا يفسد الصوم إذا ابتلعه الصائم (من موضعه (٧)) وموضعه هو الفم واللسان واللهوات (٨) فلو أخرجه إلى كفه ثم ابتلعه فسد صومه ذكره * اصش قال السيد ط وهكذا يجب على أصلنا وهكذا حكي في الانتصار عن الهادي والناصر * وقال أبو مضر لا يفسد وهكذا لو أخرجه إلى خارج الشفتين (٩) ثم نشفه وابتلعه (١٠) (و) الثاني من

__________

ففي الصلاة إذا أكل ناسيا أو فعل ناسيا أفسد الصلاة وذكر بعد خروج الوقت لم يجب عليه القضاء وهاهنا يجب القضاء وان الصوم أصله الامساك وان كان مشروطا بغيره ومن أكل أو جامع لم يمسك وإذا لم يمسك لم يكن وإذا لم يكن صائما لزمه القضاء ذكره في الشرح ولانه لا يفيد موافقته أهل الخلاف في الصوم بخلاف الصلاة (١) كجناية الخطأ إذ هو جناية وخطأ الجناية كعمدها في باب الضمانات اه‍ معيار (٢) والمهدي أحمد بن الحسين والصادق والباقر وأحمد بن عيسى (٣) حجتهم قوله صلى الله عليه وآله الله اطعمه وسقاه فيتم صومه قلنا يمسك لحرمة الوقت قلنا الاثم فقط وأما القضاء فيجب كالحج اه‍ بحر (٤) وهو الازدراد (٥) كالمحتلم (٦) إذا كان معتادا لا ما زاد على المعتاد ولو كان يسيرا بالنظر إلى غيره ذكره في الرياض وفي البيان يكره الزائد على المعتاد لانه يمكن الاحتراز عنه وهو المذهب قال في روضة النووي ابتلاع الريق لا يفطر بشروط الاول ان يتمحض الريق فلو اختلط بغيره به افطر بابتلاعه سواء كان المغير طاهرا كمن فتل خيطا مصبوغا تغير به ريقه أو نجسا كمن دمت أنفه وتغير ريقه فلو ذهب الدم وابيض الريق هل يفطر بابتلاعه وجهان أصحهما عند الاكثر الفطر لانه نجس لا يجوز ابتلاعه بل يجوز ابتلاعه لانه طاهر ولا يفطر والله أعلم قرز وأما البلغم فيفسد مطلقا وهو ظاهر الاز قرز (٧) ونحوه كما على السواك ما دام داخل الفم اه‍ غاية لفظ الغاية قلت ولو وقع في رأس اصبعه أو سواكه أو حصاة أو نحوه ما دامت المذكورة داخل الفم واللسان ولو اخرج اللسان عن الشفتين اه‍ غاية بلفظها ينظر لان ظاهر الاز خلافه اه‍ سيدنا حسن قرز (٨) اللهوات بالفتح جمع لها وهو ما بين الشفتين ذكره في مثلة قطرب واللحمة المشرفة على الحلق اه‍ شرح الجزرية وقيل هو اللحم المتصل باللسان اه‍ من خط احمد الجربي (٩) ينظر في العبارة مقتضى النظر انه يفسد ولو دخل بغير اختياره قرز وهو ما زاد على انطباقهما (١٠) وأما إذا أخرج

[٢١]

المستثنيات هو (يسير الخلالة (١)) وهو اللحم ونحوه الذى يبقى بين الاسنان بعد الاكل فانه لا يفسد الصوم إذا كان يسيرا بحيث يجرى (معه) أي مع الريق وسواء ابتلعه عمدا أو سهوا * قال عليه السلام وليس المقصود بقولنا ويسير الخلالة معه ان ينزل مصاحبا للريق (٢) وانما المقصود انه يعفى عنه مهما بقى مع الريق أي في موضعه يعني من داخل الفم فاما لو بذل الخلالة اليسيره إلى يده (٣) ثم ابتلعها عمدا (٤) فسد صومه كالريق * قال فهذا هوا المقصود بقولنا معه * الثالث من المستثنيات قوله (أو) إذا نزل من الخيشوم إلى الجوف شيء (من سعوط الليل) (٥) فانه لا يفسد الصوم فأما سعوط النهار (٦) فانه يفسده (فيلزم) من أفطر بأى تلك الاسباب لغير عذر أربعة (٧) أحكام اثنان يعمان الناسي والعامد واثنان يخصان العامد * الاول (الاتمام (٨)) للصوم رعاية لحرمة الشهر ولو كان يسمى مفطرا غير صائم (و) الثاني وجوب (القضاء (٩)) ويجزيه قضاء يوم مكان يوم عندنا (١٠) فهذان الحكمان يعمان

__________

الريق على طرف اللسان ثم ابتلعه فانه لا يفسد خلاف الاستاذ اه‍ كواكب لفظا وزهور فان أخرج لسانه واسترسل الريق منها في الهوى وهو متصل وابتلعه فسد صومه إذ قد خرج عن موضعه اه‍ عامر وقيل لا يفسد ذكره الامام عز الدين (١) المرتضى ويسير الخلال كالخلالة ونظره في الغيث لان دخوله بسببه قال النجري لان ذلك من خارج الفم وهو مما يمكن الاحتراز منه انتهى يقال الخلالة داخلة من خارج حلقه فيلزم ان لا فرق اه‍ والمقرره انه يفسد والذى؟ لا يمكن بذله على انفراده اه‍ زهور وفي الصعيترى مالا يجد له أثر زائد على اجراء الريق (٢) بل لابد من ذلك وهو ظاهر الاز قرز (٣) مع الريق قرز (٤) لافرق قرز (٥) بالسين مفتوحة والطاء الدوى الذى يصب في الانف وبالصاد والدال نقيض الهبوط اه‍ بستان؟ وضابطه انه إذا استصعد في وقت يباح له لم يفسد ولو نزل في النهار وان كان في وقت لا يباح له أفسد ولو تخلل الليل اه‍ عامر وفي البيان ما لفظه ونزل في يومه اه‍ قرز مفهومه انه إذا نزل بعد تخلل ليل لم يفسد ولو كان في وقت لا يباح له قرز (*) قال مولانا عليلم والسعوط في التحقيق قد خرج بقولنا جاريا في الحلق من خارجه لكن ذكرناه هنا تنبيها على الفرق بينه وبين صعود النهار وتوصلا إلى كلام الهادي عليلم فان ظاهره يقتضي انه مفطر مطلقا اه‍ غيث (٦) واما الاثمد فلا يفسد سواء كان ليلا أو نهارا قرز (٧) صوابه ثلاثة إذا الرابع وهو الكفارة مندوب وليس بلازم الا أن يكون دخوله على جهة التوسيع اه‍ تكميل وقيل الرابع التوبة اه‍ (٨) والوجه أنه مخاطب بالامساك في كل من النهار فان عصى بالبعض لم يسقط الخطاب في الباقي اه‍ دوارى ولقوله صلى الله عليه وآله لمن جامع امرأة؟ في رمضان ان فجر ظهرك فلا يفجر بطنك اه‍ بستان يريد بقوله ان فجرك ظهرك بالوطى فلا يفجر بطنك بالاكل ولا يجب الاتمام في صوم القضاء على من أفطر اه‍ تذكرة؟ (٩) وقال الناصر لا يجب عليه القضاء (١٠) حجتنا قوله صلى الله عليه وآله وسلم من أفطر يوم ثم استغفر اجزاه يوم مكان يوم اه‍ تخريج بحر

[٢٢]

العامد والناسي * ثم ذكر عليه السلام الحكمين اللذين يختصان بالعامد فقال (ويفسق العامد (١)) أي المتعمد للافطار ولو يوما واحدا (٢) عندنا (فيندب له كفارة (٣)) أي وتندب (٤) الكفارة لمن أفطر في رمضان بجماع أو أكل غيرهما عامدا لا ناسيا والمستحب ان يرتبها (كالظهار (٥)) أي كما ترتب كفارة الظهار فان أمكنه العتق قدمه على الصوم وان لم يمكنه قدم الصوم على الاطعام ليكون آخذا بالاجماع (٦) وقال ش ان الكفارة تجب مرتبة (٧) على المجامع عامدا في الفرج (٨) دون الاكل (٩) والمجامع في غير الفرج (١٠) (قيل س (١١) و) إذا جامع الصائم في رمضان ثم تعقب الجماع مرض أو حيض أو سفر في ذلك اليوم فانه (يعتبر الانتهاء (١٢)) فتسقط الكفارة عن المجامع في هذه الصور كلها لانه انكشف ان الافطار في ذلك اليوم جائز وان الجماع فيه جائز ذكر ذلك الفقيه س قيل ف وفي ذلك نظر * قال مولانا عليه السلام أما على القول بالاستحباب ففى سقوطها ضعف لانه يستحب الاحوط

__________

وقال ابن المسيب شهر وقال النخعي ثلاثة آلاف يوم وعن ربيعة اثنى عشر يوما ورواية عن علي عليه السلام وابن مسعود انه لا يجزيه صوم الدهر لقوله صلى الله عليه وآله وسلم من أفطر يوما من رمضان لغيره رخصة لم يجزه صوم الدهر اه‍ غيث رواه أبو هريرة (١) على القول بالتفسيق بالقياس على الزكاة فانه يفسق بالاخلال بها ويجب حربه اه‍ غيث بلفظه (فائدة) ومن أفطر لغير عذر ثم تاب ثم افطر ثانيا في ذلك اليوم لم يقطع بفسقه على الثاني لان الحرمة قد ضعفت بالفطر الاول اه‍ تكميل قال ض زيد ويفسق العامد في قضاء رمضان والنذر المعين الامام ى لا دليل على ذلك (٢) خلاف الامام شرف الدين صاحب المتخول () فقال لا يفسق الا بشهر وقبره في الفضل من بلاد الشرف في اليمن () بالخاء المعجمة وهو مختصرا للمع للفقيه علي ابن سليمان الحجورى (٣) لما روى عن النبي صلى الله عليه وآله انه أتاه رجل في رمضان فقال اني أفطرت يوما في رمضان فقال صلى الله عليه وآله تصدق واستغفر (الله) وصم يوما مكانه ولم يوجب الكفارة وهو في موضع التعليم ا ه‍ بحر معنى ونجرى (٤) ويتعلق بوجوب الكفارة فوائد الاولى قال أبو مضر عن ط إذا كرر الوطئ في يوم واحد لم تكرر الكفارة وفي ايام لكل يوم كفارة قال في الانتصار وهو قول ش واختار هذا في البحر والتذكرة وعن ح لا تكرر سواء وطئ في يوم واحد أو في أيام وهو الاظهر على المذهب وقال احمد يكرر بتكرير الوطئ في يوم واحد وقال الامام ى إذا كرر الوطئ في ايام بعد الكفارة وجبت كفارة الوطئ الثاني في اليوم الثاني اه‍ غيث (٥) في القدر والترتيب ا ه‍ بيان (٦) لا في الاخراج لا في الترتيب؟ فهو واجب هناك (٧) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم عليك الكفارة (٨) فرج آدمي (٩) يعنى فلا كفارة (١٠) في بنى آدم (١١) قوى في الفسق فلا يفسق (١٢) ويتفقون انه يأثم لكن هل يكون كبيرة أم لا ينظر فيه ا ه‍ بستان ذكر في الهداية انه

[٢٣]

والاحوط التكفير (١)

(فصل) (ورخص فيه) (٢) لثلاثة أمور * الاول (للسفر (٣)) إذا كانت مسافته توجب القصر كما تقدم ولايجوز الافطار الا إذا خرج من الميل كالقصر وعند م بالله إذا خرج من العمران فلو خرج من الميل فافطر ثم أضرب عن السفر لم يلزمه الامساك بقية اليوم (٤) ذكره السيد ح * قال مولانا عليه السلام وهو موافق لاصول أهل المذهب (٥) (و) * الثاني (الاكراه (٦)) على الفطر وذلك بان يتوعده من هو قادر على

__________

يقطع بفسقه اعتبارا بحال الفعل (١) قال القاسم وك لانه افطر قبل عروض العارض المبيح فوجبت وعروض العارض الطارئ بعد وجوبها لا يسقطها ا ه‍ فتح ولفظ المعيار فرع ولا كفارة على من افطر ناسيا ولا حيث تعقبه حيض أو مرض لنقصان الحرمة ولا حيث تعقبه سفر عند بعضهم وقيل بل يلزم لان السفر باختياره (٢) عبارة الفتح ورخص في فطره وكذا عبارة الاثمار وانما عدل المؤلف عن قوله في الاز فيه أذ ليس في رجوع الضمير إلى الافطار تصريح إذ لم يتقدم له ذكر وانما تقدم ذكر ما يفسد الصوم فيتوهم أن الضمير راجع إليه فان قيل ان الضمير راجع إلى الصوم فذلك يوهم كون الصوم رخصة وحكم الرخصة انه لا يجب قضاؤها كما ذكروه في رخصة القصر للسفر ونحو ذلك وأيضا فان قوله في الاز بعد ذلك ويجب لا يستقيم رجوع الضمير فيه إلى الصوم وانما يستقيم إلى الافطار كما صرح به المؤلف اه‍ وابل حقيقه الرخصة ما خير المكلف بين فعله وتركه لعذر مع صحة فعله منه لو فعله ومع بقاء سبب الوجوب والتحريم كصلاة الجمعة بعد صلاة العيد جماعة وكذا الصوم في السفر فقولنا مع صحة فعله منه لو فعله يحترز من صوم الحائض والنفساء فانه لا يكون رخصة في حقهما وقولنا مع بقاء سبب الوجوب يحترز مما لوقد نسخ الوجوب كصوم يوم عاشوراء فانه كان في الاصل واجبا ثم نسخ الوجوب فلا يكون رخصة بل مندوبا وقولنا والتحريم يحترز مما لوقد نسخ التحريم كوطئ الليل في رمضان فانه كان في الاصل محرما ثم؟ نسخ والصوم افضل عندنا إذا لم يخش الضرر بخلاف الوضوء يعنى ولو خشى الضرر فهو افضل لاثار وردت فيه وهذه الحيلة فيمن حلف ليجامع اهله في نهار رمضان انه يسافر ويجامعها؟ وفى ذلك خبر عن علي عليلم ذكره في التقرير وهو ما روى ان رجلا اتى إلى علي عليلم فقال انى حلفت بطلاق امرأتي ثلاثا ان لم اجامعها في نهار رمضان فقال علي عليلم سافر بها إلى المداين وقع عليها ولا تحنث اه‍ زهور (٣) ولو لمعصية قرز (٤) بل يندب قرز (٥) فرع والمقيم دون العشر يلزمه الصوم كالجمعة وقبل لا لتسميته مسافرا والاول أقرب اه‍ بحر ومثل الآخر في الزهور والغيث وقرره المفتى للمذهب لانه بمنزلة المسافر الذى انقطع سفره فانه لا يلزمه الامساك بقية اليوم الذى انقطع فيه سفره وقد افطر وانما يندب وكذلك هنا لانه قد شاركه في جواز الافطار لاجل السفر والاضراب لا تأثير له بعد ذلك ا ه‍ غيث ينظر لو كان السفر في الليل هل يرخص له أم لا سل الجواب انه يرخص له لان حكمه حكم المسافر (٦) قال في حاشية على الزهور وإذا اكره على الافطار ثم عجز عن القضاء وكفر هل يرجع بالكفارة

[٢٤]

انفاذ ما توعده به بان يحبسه أو يضربه (١) أو يضره ضررا مجحفا ان لم يفطر فانه حينئذ يجوزه له الافطار واختلف في حد الاجحاف فقيل ى ان يخشى التلف فقط لان هذا أي؟ كراه على فعل محظور وهو لا يباح بالاكراه الا ان يخشى المكره التلف وقيل ل بل المراد بالاجحاف هنا خشية الضرر فمتى خشى من القادر الاضرار به جاز له الافطار لانه ترك واجب (٢) * قال مولانا عليه السلام وهذا هو القوى عندي وهو الذي يقتضيه كلام الازهار (٣) (و) * الثالث (خشية (٤) الضرر) من الصوم وذلك كالمريض يخشى ان صام حدوث علة أو زيادة فيها وكالشيخ الكبير يخشى ذلك ونحوهما كالمستعطش (٥) فانه يرخص لهؤلاء في الافطار لخشية المضرة قوله (مطلقا (٦)) أي سواء سافر قبل الفجر أم بعده وسواء كان الاكراه

__________

قال سيدنا يرجع وقال بعض المذاكرين لا يرجع ا ه‍ من باب النذر (١) أاو يأخذ ما لا يحصل عليه ضرر باخذه اه‍ لى لفظا قرز قلت في القياس يجوز الافطار ولو قل المال إذا كان الآخذ ادميا (٢) يقال ولو قدرنا انه فعل محظور ويفرق بينهما ان هذا محظور لاجل مانع غيره وهو كونه في رمضان والمحظورات الآتية لاجل تحريمها في نفسها فلا يباح الضرر فيه بخلاف هذا فيباح لخشية الضرر والله أعلم وقيل ان كان بعد النية فمحظور وان كان قبل ذلك فترك واجب ا ه‍ ع السيد محمد بن عز الدين المفتى رحمه الله (٣) في مطلقا الذى سيأتي في باب الاكراه (٤) فيدخل في جواز الافطار لخشية الضرر من كان يزاول الاعمال الشاقة فانه إذا خشى الضرر عند مزاولتها جاز له الافطار ولو كانت من الاعمال المباحة ولا يلزم ترك ذلك العمل لاجل الصوم ا ه‍ ع لى وعن من نقل عن خط سيدنا علي بن احمد شاور ينظر فان الاعمال الشاقة غير مرخصة فإذا فعل ما يوجب الضرر فقد تعدى في ذلك وما لا يتم الواجب الا بتركه وجب تركه ولو كان في المستقبل كالسدم اه‍ زهور ويكفى الظن في حصول الضرر اه‍ ن قرز وهل يباح للمريض الذى يأتيه المرض نصف النهار مثلا أن يفطر من أوله وكذا في حق المستعطش لو كان لا يضره العطش الا من نصف النهار ونحوه فيجوز له الافطار الظاهر جواز تقديم ذلك اه‍ ح لى لفظا وقيل لا يجوز لجواز أن يشفيه الله أه‍ شامي ويكره الصوم مع خشية الضرر ذكره م بالله وقال ع انما يستحب كالوضوء مع خشية المضرة قيل ل انما افترقا للاخبار وهو انه صلى الله عليه وآله وسلم حث على اسباغ الوضوء في السبرات وأما الصوم فقد قال صلى الله عليه وآله وسلم ليس من ام بر ام صوم في ام سفر اه‍ صعيتري هذا في النفل واما في صيام الفرض فيستحب في السفر لان النبي صلى الله عليه وآله صام في السفر في غزوة تبوك اه بستان ما لم يتضرر (٥) وله أن يأكل لان الصوم قد بطل بالشرب بخلاف سلس البول لان صلاته صحيحة (٦) كان الاولى تقديم مطلقا على قوله خشية الضرر لانه لم يشمل وانما هو عائد إلى السفر والاكراه وقال ك وأهل الظاهر والسيد ح انه يجوز الفطر بمجرد المرض كالسفر وقال الحسن وابن سيرين واسحق انه يجوز للوجع الخفيف كالرمد ووجع الضرس والاصبع اه‍ كواكب

[٢٥]

يخشى معه التلف (١) أو الضرر (٢) * وعند ح وش انه لا يجوز للمسافر الفطر إذا سافر بعد الفجر (ويجب) الافطار (لخشية التلف (٣)) فإذا خشى الصائم التلف جوعا أو عطشا أو من علة تحدث بسبب الصيام (٤) أو تقوى لزمه الافطار فان صام وتلف لم يصح صومه (٥) وان لم يتلف * فقيل س احتمل أن يأتي قول الابتداء (٦) والانتهاء (أو) إذا خشى من الصيام حصول (ضرر الغير كرضيع (٧) أو جنين) خافت امهما انها إذا صامت لحقهما بصيامها من قلة لبن أو نحو ذلك (٨) فان صامت مع خشية الضرر عليهما (٩) لم يصح صومها ذكر ذلك الفقيه ع * قال مولانا عليه السلام وهو موافق للاصول (ولا تجزى الحائض والنفساء فيقضيان (١٠)) أي لا يصومان رمضان ونحوه (١١) في حال حيضهما فان صامتا لم

__________

(١) ويجب (٢) ويجوز (٣) وكذا انقاذ الغريق من سائر الحيوانات المحترمة فان لم يفعل اثم وصح صومه ذكره في حاشية البيان لان الصوم لا يمنع بخلاف الصلاة (٤) مع خشية التلف قرز (٥) فان كان في تلفه اعزاز للدين صح صومه على ذلك يعنى إذا كان الممتنع قدوة اه‍ غيث ويلزمه الايصاء بالكفارة حيث مات بعد مضى اليوم لا قبله لان الصوم لا يتبعض (٦) قيل وفيه نظر والقياس الاثم وتحريم الاجزاء لانه عاص بالخشية وهى حاصلة انتهاء وابتداء ا ه‍ غيث ومثله في البحر (٧) لا غير الرضيع والجنين كأن يقول له ان تفطر والا قتلت زيدا فانه لا يجوز الافطار ولو هلك الجنين بذلك والرضيع لزم في الاول الغرة وفى الثاني الدية اه‍ ح لى لفظا قرز وهل يلزم في ضرهما فقط حكومة كمن أطعم غيره شيئا ضره بياض في ح لى عن الشامي يلزم حكومة حسب ما يراه الحاكم قرز (مسألة) هل يجوز للمرأة أن تمكن زوجها من نفسها حيث خشيت عليه الضرر ام لا أجاب بعض شيوخنا انه يجوز () كما يجب عليها ترك الصيام لضرر الرضيع والجنين وهل يقبل قوله أم لا سل قيل يقبل قوله إذ لا يعرف الا من جهته ذكره السيد حسين محمد التهامى () وعن الامام عز الدين انه لا يجوز كما ليس له نقض احرامها لذلك كما يأتي للشامي على ح لى في قوله ولا تمنع الزوجة والعبد الخ ولو مرضعة باجرة اه‍ حماطي قرز وتفسخ الاجارة قرز (٨) تغير المزاج (٩) وتضمنه ان مات اه‍ كب الدية أو الغرة () وتقتل به إذا كانت غير اصل وتكون الدية من مالها على المقرر حيث كانت عالمة وقصدت قتله ذكر معناه في البحر قرز وقيل على عاقلتها لانها فاعلة سبب وقرز مع الجهل ينظر فيه إذ هي فاعلة سببا متعدى فيه فان سلما وتضررا لم يصح صومها وان لم يتضررا جا؟ على قول الابتداء والانتهاء وقيل يفسد وعلى المذهب لان الافطار فيه حق للغير ومثله للفقيه ف قرز (١٠) اشارة إلى خلاف ابن عمر وابن عباس والبستى فقالوا لا قضاء بل فدية كالهم اه‍ كواكب (١١) النذر المعين إذا صادف أيام حيضها أو نفاسها لزمها القضاء كرمضان؟

[٢٦]

يجزهما ولزمهما القضاء بعد مضى رمضان ونحوه (١) (وندب لمن زال عذره الامساك (٢) وان قد أفطر) يعنى ان المسافر إذا قدم والحائض إذا طهرت (٣) وكل من جاز له الافطار لعذر فزال ذلك العذر وفى اليوم بقية فانه يستحب له ان يمسك بقية اليوم رعاية لحرمة الشهر ولئلا تلحقه تهمة (٤) * وقال ح بل يجب الامساك وقال ش لا يجب ولا يستحب (ويلزم مسافرا أو مريضا لم يفطرا) في اول اليوم ان يمسكا إذا زال عذرهما في آخره وكذلك كل من رخص له (٦) في الافطار (٧) ولو صام صح منه بخلاف من لا يصح منه الصوم في أول اليوم كالحائض (٨) والصبى (٩)

(فصل) (و) يجب (على كل (١٠) مسلم ترك الصوم بعد تكليفه ولو لعذر ان يقضى بنفسه) قوله على كل مسلم احتراز من الكافر فانه لا يلزمه القضاء وكذلك لو كان مسلما وأفطر في رمضان لغير عذر مستحلا (١١) لذلك فانه لا يلزمه القضاء لانه قد كفر باستحلال ذلك وقد خرج بقوله مسلم وقوله بعد تكليفه احتراز من الصبى والمجنون الاصلى (١٢) الذى لم يكلف فانهما إذا كلفا بعد مضى رمضان عليهما لا يلزمهما القضاء

__________

(١) النذر المعين والعيد وأيام التشريق (٢) هذه الواو للحال والاولى أن قد أفطر (٣) ويدخل في ذلك من أكره على الفطر فافطر ومن خشى العطش فافطر اه‍ ح لى (٤) لئلا يعتقد منه الا دين له اه‍ لمعة (٥) وكان القياس حذف قوله في أول اليوم لانتقاضه بمن هو مجنون طاريا أول اليوم إذ يلزمه الامساك كما مر مع انه لا يصح منه الصوم في أول اليوم بل في اليوم جملة حيث لم يكن قد أفطر إذ الجنون العارض أشبه بالمرض اه‍ غاية (٦) كالمرتد إذا ارتد بعد عقد الصوم فانه يلزمه الامساك إذا اسلم ولما يفطر لانعقاده منه في أوله وعبارة الاثمار والفتح يدل عليه لان عبارتهما من صح إلى آخره وقد ذكره الفقيه ف في الثمرات حيث قال انها لا تنافي الاجزاء وان بطل ثوابه كالفاسق يقال الفسق لا يبطل الطاعة بخلاف الكفر فانه محبط اه‍ شامى (٧) كالمكره والجنون الطارئ (٨) وأما المرضعة والحامل إذا خافت عليهما الضرر في أول اليوم وأمنت عليهما في آخره ولم قد تفطر فانه يلزمها الامساك وتنويه عن رمضان مع انه لا يصح منها في أول يوم اه‍ ع ح لى ولعله يأتي على قول الابتداء والانتهاء وقيل يفسد صومها لان فيه حقا للغير وإذا فسد فلا يلزمها الاتمام ونحوها (٩) قال ط والصبى إذا بلغ والكافر إذا اسلم والمجنون الاصلى إذا أفاق فعلى أصلنا لا يلزمهم الامساك ولا يلزمهم قضاء اليوم لانه قد سقط عليهم لسقوط بعضه فان قلت ان الكافر مخاطب بالصوم على الصحيح فكيف قلت صومه في أول اليوم ساقط عنه قلت هو وان كان مخاطبا به فقد سقط عنه فرض ما مضى من اليوم بالاسلام وإذا سقط بعضه سقط كله لانه لا يتبعض وقال اصش يجب صوم اليوم الذى أسلم فيه الكافر وبلغ الصبي ووافقهم الامام ى في الكافر دون الصبى اه‍ غيث ونحوه (١٠) مستمرا فلو ارتد فلا قضاء عليه لما فاته في الاسلام قبل الردة (١١) أو مستخفا قرز (١٢) والاخرس الذى لا

[٢٧]

وقوله ولو لعذر أي ولو ترك الصوم لعذر كالمسافر والمريض والحائض (١) والمجنون (٢) كل الشهر (٣) أو بعضه فان هؤلاء ونحوهم (٤) متى زال عذرهم لزمهم القضاء وقوله بنفسه يعنى فلا يصح ان يقضى عنه غيره اما قبل الموت أو ما في حكمه (٥) فلا خلاف في ذلك وأما بعد الموت أو اليأس (٦) من امكان القضاء فاختلف الناس فيه فالمذهب انه لا يصوم أحد (٧) عن أحد ذكره القاسم وهو قول * ح وك وش في الجديد (٨) وهو تحصيل * ط للهادي عليه السلام وقال * ن والصادق والباقر وص بالله انها تصح النيابة (٩) في الصوم * نعم ولابد ان يكون قضاؤه (في) زمان (غير) الزمن الذى هو (واجب (١٠)) فيه (الصوم) فلا يقضى رمضان في رمضان (١١) ولا في أيام نذر بصيامها بعينها (١٢) (و) في غير الزمان الذى يجب فيه (الافطار) كايام الحيض والعيدين وأيام التشريق

__________

يهتدي قرز (١) للاجماع (٢) الطارئ الذى بعد التكليف ولو أعواما كثيرة فان قيل ما الفرق بين هذا وبين الصلاة ففيها إذا زال عقله لم يجب القضاء وهاهنا يجب القضاء فالجواب ان هذا يشبه المريض العاجز ذكره الفقيه ح وذكر في الشرح ان الاصل فيه الآية وهي قوله تعالى فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام اخر والجنون ضرب من المرض اه‍ زهور * والفرق ايضا بين الطارئ والاصلي ان الطارئ قد تجدد عليه التكليف بخلاف الاصلى فلم يتجدد عليه التكليف فاشبه الصبى اه‍ لمعه باللفظ قال المفتى أما قولهم ان الجنون والاغماء مرض فضعيف إذ لا خطاب على زائل العقل بخلاف المريض فينظر في وجه الوجوب والقضاء عندنا بامر جديد قال مى فلا فرق بين طارئ واصلي لقوله صلى الله عليه وآله وسلم رفع القلم الخ وقولهم من جنس المريض دعوى فتأمل (٣) انما قال كل الشهر اشارة إلى خلاف ح فانه يقول ان جن كل الشهر فلا قضاء عليه وان جن بعضه فعليه القضاء اه‍ راوع (٤) النفساء والمغمى عليه والحامل والمرضعة اه‍ بحر (٥) وهو اليأس العلة المأيوسة بل المرجوة (٦) شكل عليه ووجهه انه إذا كان قبل الموت ولو بعد اليأس فلا خلاف فيه وفى البحر وكب وللبيان انه لا يجزئ التصويم في الحياة وفاقا فينظر في عبارة الشرح (٧) الا أن يقول الميت قبل موته صوموا عنى وجب امتثال أمره كما سيأتي لانه كالملتزم لهذا القول اه‍ نجرى؟ (٨) لقوله صلى الله عليه وآله من مات وعليه صيام اطعم عنه وليه مكان كل يوم مسكين اه‍ زهور (٩) لقوله صلى الله عليه وآله من مات وعليه صوم صام عنه وليه اه‍ زهور قلنا خبرنا ارجح لموافقته دليل العقل ا ه‍ بستان في القضاء وأما في رمضان فلا يستقيم الا في قضاءه فقط (١٠) فرع فلو فاته أول يوم من رمضان فنوى القضاء في اليوم الثاني لم يجزه عندنا إذ نوى غير ما وجب ا ه‍ المروزى يجزى إذ تعيين القضاء لا يجب قلنا الاعمال بالنيات ا ه‍ بحر (١١) ولو في السفر قرز؟ (١٢) فان فعل لم يجزه لايهما الا ان ينوى في بقية يومه كونه عن النذر

[٢٨]

فان القضاء في هذه الايام لا يصح أما أيام الحيض والعيدين فلا خلاف (١) انه لا يصح القضاء فيها * وأما أيام التشريق فاحد قولى ع وصححه ط للمذهب انه لا يصح أيضا وأحد قولى * ع وهو قول * م بالله والمرتضى انه يصح القضاء فيها (٢) (و) من التبس عليه قدر ما فاته من الصيام فانه (يتحرى في ملتبس الحصر) أي لا يزال يصوم حتى يغلب في ظنه أنه قد أتى بكل ما فات عليه قيل ع التحرى انما هو في الزائد على المتيقن (٣) ويقضى المتيقن بنية القطع (٤) والزائد بنية مشروطة (وندب الولاء (٥)) أي أن المستحب (٦) لمن يقضى ما فاته من رمضان ان يقضيه متواليا غير متفرق (٧) ولو كان فاته متفرقا لكن إذا فات الفائت مجتمعا كان التفريق في القضاء مكروها وان كان الفائت متفرقا لم يكن تفريق القضاء مكروها (٨) ولو كان الاولى الموالاة هذا هو المذهب وهو قول * ح وش وك وقال ن يجب ان يكون القضاء متتابعا قال في الابانة سواء فاته مجتمعا أم مفترقا فان فرق لغير عذر لم يصح القضاء (فان) فاته من رمضان شيء ثم لم يقضه في بقية السنة حتى (حال عليه (١٠)

__________

المعين قرز (١) بل فيه خلاف المهدى احمد بن الحسين في العيدين (٢) ولم تجز الصلاة عنده في الوقت المكروه لان النهى في ذلك اشد من أيام التشريق لانها راجعة إلى نفس الوقت والصوم أخف اه‍ بستان (٣) وكذا المظنون قرز (٤) الذى في تعليق الفقيه ع انه يقضى المتيقن والمظنون بنية القطع والمشكوك فيه بنية مشروطة اه‍ لمعة (٥) وهذا عام لجميع الاحكام الا أن لا يبقا من المدة الا قدر ما فاته وجبت الموالاة اه‍ اثمار فان فاته أعوام كثيرة ففوره ان يقضى مع كل عام شهر قرز (٦) ولا يقال هذا لا يستقيم على المذهب لان الواجب على الفور لانا نقول فور قضاء رمضان العام كما في فور قضاء الصلوات الخمس (٧) ولو في السفر (٨) بل مكروه قرز يقال ترك المندوب مكروها ليس على الاطلاق والا لزم ان الانسان لا ينفك عن المكروهات لتركه النوافل والقرأة ونحوها اه‍ بحر فيكون ترك المندوب مكروها إذا كان مخصوصا لا مندوبا على العموم قرز (١٠) (فائدة) لو فاته رمضان وحال عليه ثم تم الحول ولم يصم رمضان ثم صام بعده شهرا ولم يعينه للاول ولا للآخر حتى حال الحول الثالث هل يكون القضاء لرمضان الآخر فلا كفارة أو للاول فتلزمه الكفارة للحول الثاني لعل الاول أقرب انه يكون للحول الثاني فلا كفارة لان الاصل براءة الذمة فيكون الصوم عنه وقيل بينهما كما ذكروا في الدين اه‍ سماع وقيل كما سيأتي في الظهار في التنبيه إذا اخرج كفارة ولم يعينها لايهما فعلى الخلاف الذى سيأتي () ولفظ حاشية فلو كان عليه عشرة ايام حال عليها رمضان وعشرة أيام لم يحل عليها وقضاء عشرة أيام من دون أن ينوي ايهما فالقياس ان ذلك كالدين فيقع عليه من كل عشرة خمسا ويبقى عليه خمس فيجب عليه فدية خمسة أيام اه‍ عامر وقيل انه يقع عن العشر التى لم يحل عليها لان الاصل

[٢٩]

رمضان) المستقبل (لزمته فدية (١)) مع القضاء (مطلقا) سواء ترك القضاء لعذر أم لغير عذر وسواء أفطر لعذر أو لغير عذر هذا قول الهادى عليه السلام في الاحكام وهو قول * ك وقال في المنتخب لا تجب الفدية وهو قول ح واصحابه * القول الثالث تلفيق * ع (٢) انه ان ترك الاداء لغير عذر وجبت والا فلا * القول الرابع * للش انه ان ترك القضاء في ذلك العام لعذر فلا فدية عليه وان تركه لغير عذر وجبت وقدر الفدية عندنا (نصف صاع من أي قوت (٣) عن كل يوم) قوله من أي قوت أي مما يستنفقه حال اخراجها أو غيره كما تقدم في الفطرة (و) إذا حالت عليه أعوام كثيرة ولم يقض فقد قال ص بالله انها (لا تكرر بتكرر (٤) الاعوام (٥)) فلا يجب عليه الا فدية واحدة لكل يوم وفى مهذب ش وجهان احدهما مثل قول ص بالله والثانى انها تكرر لكل عام (فان) كان عليه شيء من رمضان ولم يقضه في شوال وما بعده من الشهور المستقبلة حتى (مات)

__________

براءة الذمة وقرره المتوكل على الله وكذا الشهر المعين واليوم المعين قرز (١) والدليل عليه قوله تعالى وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مساكين كان مخيرا فنسخ التخيير قال ط ونسخ التخيير لا يوجب نسخ الفدية بل على من حال عليه الحول القضاء والفدية وقالت الحنفية لا يجب مع القضاء الفدية لظاهر قوله فعدة من أيام اخر ونحن نحتج بقوله صلى الله عليه وآله من أفطر رمضان لمرض وصح ولم يصمه حتى ادركه رمضان آخر فليصم ما أدركه وليقض ما فاته وليطعم عن كل يوم مسكينا رواه أبو هريرة وقيل المراد لا يطيقونه كما في قراءة عائشة وابن عباس وتحمل على الهرم والائس من زوال علته أو على كل حال من أفطر لعذر إذا حال عليه الحول ا ه‍ ح ايات بلفظه عبارة الاثمار من أدركه قرز لقوله صلى الله عليه وآله فان ادركه رمضان الخبر وهذا لم يدركه ويتفقون انه إذا دخل يوم من رمضان انه يلزمه إذ قد أدركه رمضان اه‍ وعبارة البيان (مسألة) من لم يقض ما فاته حتى دخل عليه رمضان فعليه القضاء من بعد والكفارة اه‍ وهى اولى من عبارة الاز ويخرجها بعد فجر كل يوم؟ لانه لا يجزى التعجيل اه‍ هذا على قول الامام واما على قول الفقيه ى فلا يستقيم اه‍ وتكون فدية حول الحول من رأس المال لانها جبر للعبادة فاشبه الفدية اللازمة في الحج ذكره الفقيه ف فعلى هذا تجب وان لم يوص بها اه‍ - ح لي؟ لفظا قرز هذا فيمن فرضه القضاء وأما لو لزمته الكفارة لعذر ما يؤس ولم يخرجها حتى حال عليه رمضان فانها لا تلزمه للحول ا ه‍ عامر وفي الثمرات تلزمه حيث كان حرا فان كان عبدا بقت في ذمته وكذلك قرز (٢) وهو مذهبه (٣) ولو من جنسين وتجزى القيمة ولو أمكن الطعام ويجزى صرفها إلى واحد ويكون تمليكا لا اباحة قرز؟ ما لم يصر بها غنيا (٤) لان العقوبة لا تكرر بتكرر سببها كالحد ولو تخلل الاخراج كتكرر الحنث اه‍ صعيترى (٥) لو تخلل التكفير قرز

[٣٠]

في (آخر) شهر (شعبان (١) فمحتمل) اي يحتمل ان تلزمه الفدية أي فدية حول الحول لانه في حكم من قد حال عليه رمضان لانه لو عاش حال عليه لتعذر القضاء في رمضان ويحتمل ان لا فدية عليه لانه لم يحل عليه رمضان * قيل ى والاولى ان لافدية عليه * قال مولانا عليه السلام والاظهر عندي لزومها (٢) لان العلة في وجوبها تأخير القضاء إلى آخر أيام امكانه قبل حول رمضان (٣) وهذا قد وقع منه تأخيره على هذا الوجه ولا تأثير لعدم حول رمضان لانه لو بقى لزمته قطعا * قيل ف ولعل هذه الفدية كفدية دماء الحج لانها جبر للعبادة فيأتي فيها الخلاف هل تكون من رأس المال أم من الثلث (٤)

(فصل) (و) يجب على (من أفطر (٥)) في رمضان (لعذر مأيوس) من زواله إلى الموت (أو) فاته شيء من رمضان لغير عذر أو لعذر مرجو الزوال ولم يقضه حتى (ايس عن قضاء ما أفطره (٦)) وصاحب العذر المأيوس هو (كا) لشيخ (الهم (٧)) الذي

__________

(١) يعني قبل طلوع فجر رمضان اه‍ ح لى وقيل قبل غروب شمس آخر يوم شعبان وهو ظاهر الاز قرز؟ (٢) وقد رجح في البحر عدم لزومها قال فيه والاقرب انها لا تجب الفدية إذ يحتمل ويحتمل والاصل براءة الذمة ولان الحول سبب ولا خطاب قبل حصول السبب اه‍ ع مفتى وسحولى واختاره الامام شرف الدين (٣) قلت فيلزم على هذا انه لو مات بعد يوم أو يومين أن تجب الفدية بقدر ما مضى قال عليه السلام ويلزم على كلام الفقيه ي لو مات قبل آخر يوم من رمضان ان لا تلزم الفدية لانه لم يحل عليه رمضان وانما حال بعضه وحول بعضه ليس بحول لكله والفقيه ى يلتزمه تعم وعلى القول بوجوبها يلزم أن يوصى بفدية وكفارة فيخرج عن كل يوم نصف صاع كفارة للصوم ونصف صاع آخر فدية للتأخير ذكره في الغيث (٤) بل من رأس المال وان لم يوص قرز (٥) أو ترك النية قرز أو النذر المعين قرز (٦) قال في البحر من افطر الشهر لعذر مرجو فمات منه فلا قضاء ولا فدية إذ لم يتمكن من الادى والقضاء فلا وجوب واختاره في الانتصار وحكاه عن أئمة العترة والفريقين اه‍ لفظ البحر مسألة ومن أفطر الشهر لعذر مرجو فمات منه فلا قضاء ولا فدية إذ لم يتمكن من الادى والقضاء قتادة وطاووس يفدى عنه كالهم قلنا فرض الهم الفدية وهذا فرضه القضاء حينئذ ولم يتمكن فان تمكن ولم يفعل لزمت اه‍ لفظا وقيل يفدى عنه كالهم وهو ظاهر الاز في قوله أو أيس عن قضاء ما أفطره (٧) ومثله المستعطش والمستأكل المأيوس عن زوال علتهما فيجوز للمستعطش الفطر وتناول سائر المطعومات وكذا المستأكل اه‍ ح لى لفظا لما روي انه اتى؟ شيخ كبير إلى رسول الله صلى الله عليه وآله وهو يتوكأ بين اثنين فقال يارسول الله هذا رمضان مفروض ولا اطيق الصيام فقال صلى الله عليه وآله انطلق وافطر وأطعم عن كل يوم نصف صاع للمساكين وفي قراءة عائشة وابن عباس وعلى الذين لا يطيقونه فدية طعام مساكين وقرأة

[٣١]

قد ضعف بالشيخوخة عن الصيام (١) والشيخوخة لا يرجى زوالها إلى الموت وهكذا من كا به علة ضعف بها عن الصوم وهى لا يرجى زوالها حتى الموت فان هذا يسقط عنه الصوم ويجب عليه (ان يكفر بنصف صاع (٢)) من أي قوت كان (عن كل يوم) هذا تخريج ع (٣) وط ليحيى عليه السلام وقال ش وك مد (٤) وقال م بالله وح نصف صاع من برأوصاع من غيره * قيل ى وقال * ص بالله مد من البر ونصف صاع من سائر الحبوب * قال مولانا عليه السلام ولعل هذا الخلاف في كفارة صوم اليوم وصلاة اليوم (٥) (ولا يجزى التعجيل (٦)) أي لا يصح ان يخرج الكفارة عن كل يوم قبل أفطاره (٧) وانما يخرجها بعد ان قد أفطر (و) إذا مرض من عليه صوم ولما يقضه أو كفارة صوم ولما يخرجها فانه

__________

الآحاد تجري مجرى خبر الآحاد اه‍ غيث (١) قال مولانا عليلم وليس يراد بالشيخ الكبير انه الذي لا يمكنه الامساك فما من أحد الا ويمكنه ولكنه بمشقة شديدة فيجوز له الافطار حينئذ لقوله تعالى ما جعل عليكم في الدين من حرج وقوله تعالى يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر ا ه‍ بستان (٢) والفرق بين الصلاة والصوم عند أهل المذهب في لزوم الكفارة في الصوم دون الصلاة ان الصوم ينتقل إلى المال في الحياة عند العجز وهو أن يفدى للعجز ولم وجب؟ أن الصلاة تنتقل إلى المال بل تسقط عنه للعذر وخصه الخبر أيضا في سؤال المرأة ا ه‍ غيث وهو قوله صلى الله عليه وآله من مات وعليه صوم صام عنه وليه وروي عنه صلى الله عليه وآله وسلم انه قال لامرأة سألته عن ام لها ماتت وعليها صوم فقال صلى الله عليه وآله وسلم أرأيت لو كان عليها دين الخبر ولانه عبادة تنتقل إلى المال عند الهرم فصح قضاءه بعد الموت كالحج اه‍ صعيترى وقيل الخبر من مات وعليه صوم أطعم عنه وليه عن كل يوم نصف صاغ ا ه‍ غيث ولو من أجناس وتجزى القيمة ويصح ان تصرف في شخص واحد ا ه‍ - ح لى لفظا قرز ويكون تمليكا كما مر ولا يجزى الاطعام اباحة كفدية الحج اه‍ - غيث؟ (٣) خرج؟ له من كفارة الظهار لان الهادي عليه السلام ذكر في الاحكام ان كفارة الظهار نصف صاع ا ه‍ كواكب يعنى عن كل يوم (٤) ربع صاع (٥) عند من يوجبها وهو زيد بن علي وم بالله وف ومحمد في صلاة اليوم والليلة نصف صاع () كصوم اليوم وقد قال الصادق والامامية يصح أن يصلى الانسان عن غيره بعد الموت ا ه‍ زهور () إذا اوصى بها والا فالواجب فيها القضاء فقط إذا أمكن ا ه‍ معيار والليلة (٦) في الصورة الاولى ولا يتأتى التعجيل في حق الذى أيس عن قضاء ما أفطره (٧) أي قبل أن يتناول شيئا من الطعام والا فهو مفطر من الاصل أو خروج اليوم بغير نية قرز وكذا في الحول لا يخرجها الا بعد فجر كل يوم وهذا على قول الامام عليه السلام واما على قول الفقيه ى فلا بد من حول رمضان جميعه لانه السبب في وجوبها فلا يصح التعجيل قبل حصول الاسباب وعلى المختار

[٣٢]

(يجب) عليه (الايصاء (١) بها) أي بالكفارة وعند الناصر وش انه من عجز عن القضاء والاداء لم يجب عليه الايصاء بالكفارة واخناره في الانتصار وحكاه عن أئمة العترة (٢) (ويحمل عليه علي صوم (٣)) أي إذا قال الموصي على صوم أو خلصوني من صوم حمل هذا القول على الايصاء باخراج كفارة الصوم عنه ولا يحمل على انه أوصى ان يستأجر من يصوم عنه * قال الفقيهان ح ي (لا) إذا قال (صوموا عنى (٤)) فانه قد عين ان يستأجر (٥) من يصوم عنه فيعمل بذلك (٦) لا بمذهب الوصي إذا كان مذهبه ان التصويم لا يصح لانه لاحكم لمذهب الوصي مع تعيين الموصى * قال مولانا عليه السلام وكلام الفقيهين موافق للقياس (٧) الا أنه قد ذكر في البيان أنه إذا قال صوموا عنى فعند ط يكفر عنه وعند * م بالله يصام عنه فجعل ط قول الميت على صوم وصوموا عنى وكفروا عنى سواء في أن الواجب على الوصي اخراج الكفارة لا التصويم وهذا هو المفهوم من

__________

قد لزمته بدخول رمضان لان الافطار سبب الكفارة والعذر شرط ا ه‍ والتعجيل لا يصح قبل حصول الاسباب في شرح الاثمار عن غده واما التعجيل عن يومه فيصح ولو قبل أن يفطر ومعناه في التكميل (١) وان لم يوص وجب على الورثة اخراجها لانها من رأس المال يعنى حيث أفطر لعذر مأيوس (٢) وفى الزوائد أيضا ان من عجز عن الصوم لزمه الايصاء بالكفارة قال السيد ح وهو كلام أصحابنا اه‍ زهور وبناء عليه في البحر (٣) فإذا قال ذلك حمل على يوم واحد واما لو قال صيامات حمل على ثلاث وعند م بالله على يومين وإذا قال صيامان فيومان قرز (٤) هذا إذا أصدر ممن له مذهب معين والا فلا حكم له ذكر معناه في الغيث ولعله يرجع إلى مذهب وصيه حيث له وصى والا فالامام والحاكم ونحوهما والصحيح انه ان عرف له قصد عمل به والا عمل بمقتضى اللفظ كما ذكره في الكتاب فلو أوصى بان يصوم عنه شهر رمضان فصوم واحدا ثلاثين يوما اجزاء على كلام من يقول بالتصويم وان صوم عنه ثلاثين رجلا (١) فاحتمالان يجزى واختاره في شرح الحفيظ للفقيه س قال ولا مانع منه ولا يجزى وهو الاقرب وقد اختاره الفقيه ف لان تعدد الاشخاص كتعدد الايام ا ه‍ دوارى (١) يصومون يوما واحدا جاز فيحقق صحة ذلك وأما من أوصى بان يستأجر عنه بحجج متعددة فلعله يصح أن يستأجر عنه جماعة في سنة واحدة فإذا صح هذا قيل ما الفرق بينه وبين الصيام ا ه‍ ح لى لفظا ولفظ البيان (مسألة) من نذر بيومين في يوم لزمه يوم فقط بخلاف الحجتين أو أكثر في عام واحد فتلزمه الكل لانه يمكنه فعل الكل لكن الشرع منع فيحج في كل عام حجة فلو مات ثم حج عنه وصيه جماعة في عام واحد فالاقرب صحته ا ه‍ بيان لفظا وكذلك الصوم (٥) ويكون الاجير عدلا قرز (٦) وسواء كان يعرف هذه الالفاظ أم لا قرز (٧) على الزكاة ونحوها -

(باب) (وشروط النذر بالصوم)

[٣٣]

كلام شرح الابانة وشرح * ض زيد وهذا يخالف قول الفقهين * ح ى (و) يجب ان (تنفذ) الكفارة (في الاول من رأس المال (١)) وهو حيث أفطر لعذر مأيوس لانه قد صار الواجب عليه حقا لله تعالى ماليا (والا فمن الثلث (٢)) وذلك حيث أفطر لعذر يرجى زواله أو لغير عذر وترك القضاء حتى مات أو حتى عرض له عذر مأيوس الزوال بعد ان كان يقدر عليه (٣) فان كفارة هذا تكون من الثلث لانها لم تجب مالا من أول الامر * تنبيه قيل ى فان أيس من زوال علته فكفر بم زالت كان ذلك كمن حجج لعذر مأيوس ثم زال عذره فيأتي فيه الخلاف وذكر في الكفاية ان الاقرب هنا (٤) أنها قد أجزته الكفارة * قال مولانا عليه السلام وهو عندي قوي جدا ويفرق بينها وبين الحج بان الحج وقته العمر فإذا زال العذر تجدد عليه الخطاب في وقت ادائه كالمتيمم إذا زال عذره وفى الوقت بقية بخلاف الصوم فلم يزل عذره والوقت باق بل قد فعل ماكان مخاطبا به (٥)

(باب) (وشروط النذر بالصوم) نوعان أحدهما (ما سيأتي) في باب النذر ان شاء الله تعالى وهى التكليف والاسلام والاختيار واللفظ بالايجاب (٦) (و) النوع الثاني يختص بالصوم دون غيره وهو شرطان الاول منهما (ان لا يعلق بواجب (٧) الصوم) أي لاينذر الناذر بصيام أيام قد وجب صيامها عليه من طريق آخر نحو أن ينذر بصيام رمضان (٨) ومثل

__________

(١) وان لم يوص ا ه‍ اثمار قرز (٢) أما لو أفطر لعلة مأيوسة لكنه تراخى عن اخراج الفدية فزالت العلة المأيوسة في العادة قبل أن يكفر فانه يجب عليه القضاء بلا اشكال ولا كفارة ا ه‍ ح لى ان أوصى قرز (٣) صوابه يرجو زواله؟ صوابه بعد ان كان يتمكن - قرز (٤) وهل تقع هذه الكفارة التى أخرجها عن صيام الاداء عن كفارة الحول على القول باستئناف الصوم سل قيل لا يقع عنها لان السبب مختلف قيل الا ان يشرط عند الاخراج صح مع تجديد القبض (٥) والاولى التفصيل وهو ان يقال ان كان قد كفر عن الاداء وهو حيث أفطر لعذر مأيوس وزال عذره فلا اعادة عليه لانه قد فعل ما هو مخاطب به وان اخرج الكفارة عن القضاء وزال عذره وجب عليه الاعادة () كالحج ا ه‍ شرح أثمار يقال العبرة في الا يأس بالانكشاف وقد انكشف مرجوا والمعتبر الحقيقة كما ذكره ط وقد اطلق الفقيه ى وجوب الكفارة () فان لم يقض هل تلزمه الكفارة إذا مات أم لا سيأتي في الحج انه إذا طاف للزيارة على غير طهارة ثم عاد وجب عليه الاعادة فان لم يعد فلا شيء عليه سواء ما قد كان لزمه وأما هنا ماذا يقال سل تجب عليه الكفارة لانه أيس عن قضاء ما أفطره قبل النزاع وقد ذكر معنا ذلك في الغيث (٦) وبالاشارة والكتابة تكون كناية (٧) وان رخص فيه كرمضان في السفر فلا يصح النذر به حيث قصد ايجاب الواجب ولا كفارة عليه ا ه‍ - ح لفظا (٨) بعد وجوب الصوم ا ه‍ بيان

[٣٤]

أن يوجب على نفسه صيام يوم الخميس مستمرا ثم يقول في بعض الاوقات ان قدم فلان فعلي لله صيام يوم الخميس مرة واحدة فان هذا النذر لا ينعقد (١) (الا أن يريد غير ما (٢) وجب فيه) وذلك نحو ان يقول علي لله (٣) أن أصوم يوم يقدم فلان فيقدم في يوم من رمضان فان نذره هذا ينعقد لانه لم يقصد بنذره الصيام الذى شرع في رمضان وانما أوجب صوما غير الصوم الذى قد وجب في رمضان فيلزمه أن يصوم يوما بعد رمضان عن هذا النذر (٤) وهكذا لو قدم يوم الخميس (و) الشرط الثاني أن (لا) يعلق النذر بما هو واجب (الافطار) نحو أن تنذر المرأة بصيام أيام (٥) حيضها أو نفاسها فان هذا النذر لا ينعقد (٦) وكذا لو نذر الناذر بصيام الليل (٧) لم ينعقد (الا) أن يكون ذلك الوقت الذى يجب افطاره هو

__________

لفظا لانه لا يجب الا بعد دخول كل يوم وقته فيصح النذر به لكن متى دخل رمضان وصار واجبا بايجاب الله تعالى تعذر عليه صومه عن النذر لتقديم صوم رمضان فيلزمه قضاءه ا ه‍ كب لفظا ويؤيده ما سيأتي في غالبا (١) إذا قصد ايجاب صيام هذا بعينه أعنى رمضان واليوم الذى نذر به لانه بمنزلة من أوجب على نفسه صلاة الظهر فانه لا تأثير لايجابه لانها قد وجبت من قبل ان يوجبها فكذلك إذا نذر بصيام يوم قد وجب صيامه من قبل فان نذره لا ينعقد ولا يفيد الا التأكيد ا ه‍ غيث لفظا ويلزمه كفارة يمين لفوات نذره ا ه‍ هاجرى وقيل لا كفارة ا ه‍ ح لى قرز وقرره الشامي لانه منع الشرع ولا محظور ولا كفارة عليه قرز (٢) صوابه الا أن لا يريد ما وجب فيه ليدخل ما خلى عن الارادة ا ه‍ مى وفي بعض الحواشى ان لم يرد ما وجب فيه ليدخل فيه ذلك ا ه‍ مفتى أو ما يدخل ضمنا فيه كأن ينذر بصيام سنة فيقضى رمضان ونحوه قرز (٣) بخلاف مالو قال متى قدم فلان فلله علي صيام ذلك اليوم فقدم في رمضان أو في يوم قد نذر بصومه فانه لا يجب عليه قضاؤه لانه لم يقع نذره الا عند قدوم فلان فاوجب ما هو واجب عليه ولا يصح تكرار النذر بصيام يوم معين ا ه‍ كب وظاهر الاز وشرحه لا فرق بين متى وغيره (مسألة) من قال علي لله ان اصوم هذه السنة أو هذا الشهر وما عاد منها الا بقية لم يلزمه الا تلك البقية ا ه‍ ن معنى والاولى لمن نذر بصيام ان يقيد نذره بشرط ان يتم صومه لانه ان تم صومه اثبت ثواب واجب وان لم يتم لم يأثم اه‍ عيسى دعفان مسألة من قال علي لله صيام يومين في هذا اليوم لم يلزمه الا ذلك اليوم وتلزمه كفارة يمين لفوات نذره ولانه غير مقدور شرعا بخلاف ما لو قال حجتين أو أكثر في سنة واحدة لزمه ذلك كما يأتي ا ه‍ نجرى (٤) ينظر لو نذرت بايام الحيض وأرادت غيرها قذرها هل يحتمله ظاهر الاز انه لا ينعقد اخذا من مفهوم قوله واجب الصوم الا أن يريد غير ما وجب فيه فمفهومه لا واجب الافطار وفيه تأمل اه‍ تهامى وعن عيسى دعفان انه مثل الصوم الا أن يريد غير ما وجب فيه ولا كفارة عليها لانه منع الشرع ولا محظور اه‍ مفتى (٥) وأما أيام عادتها فيصح لجواز تغيرها والا صامت غيرها قدرها ا ه‍ زهور (٦) وعليها كفارة يمين لانه محظور (٧) وكذا لو

[٣٥]

العيدين (١) و) أيام (التشريق) فان النذر بصيامها لا ينعقد فيصوم أياما (غيرها قدرها) لان الصيام فيها لا يجوز ولا يجزى عندنا * وقال م بالله ان صومها يجوز ويجزى ومثله عن محمد بن يحيى * وقال الناصر وش ان النذر بصيامها لا ينعقد (ومتى تعين) على الناذر وجوب صيام (ما هو فيه) نحو ان ينذر بصيام اليوم الذى يقدم فيه فلان فقدم يوم الجمعة مثلا (أتمه (٢) أي أتم (٣) صيامه (ان أمكن (٤)) صيامه عن ذلك النذر بان لم يكن قد اكل في ذلك اليوم ولم ينو (٥) صيامه عن واجب كرمضان فإذا كان كذلك لزمه ان يتم صيامه عن نذره (٦) لانه قد تعين (وا) ن (لا) يمكنه إتمامه (٧) بان يكون قد أفطر (٨) أو نوى صيامه عن واجب لزمه (قضاء ما يصح (٩) منه فيه الانشاء) فقط وصورة ذلك أن يقدم في ذلك اليوم قبل ان يأكل فيه (١٠) شيئا فانه يصح منه فيه انشاء الصوم لانه لما يأكل في نهاره (١١) شيئا فمهما لم يصم في هذه الحال لزمه قضاؤه وكذا ان قدم وقد نوى صيام ذلك اليوم تطوعا فانه قد انكشف وجوبه بقدوم الغائب فيلزمه أن ينويه عن الواجب دون التطوع فان لم يفعل لزمه؟ قضاؤه (١٢) لانه كان يصح منه فيه الانشاء أما لو قدم وقد نوى صيام ذلك اليوم عن واجب من رمضان أو غيره (١٣) فانه في هذه الحال لا يلزمه صيامه عن النذر لانه قد تعذر ذلك بتعيين وجوب صومه لسبب آخر ولا يمكن الجمع بين

__________

نذر بصيام امس أو يوم قد أكل فيه لان النذر غير ممكن شرعا وعقلا وتلزمه الكفارة لانه غير منذور؟ قال عليلم في الغيث لكن يستحب أن يصوم الذى مثل امس فان كان أمس الاحد صام يوم لاحد؟ ا ه‍ غيث ولا كفارة قرز لانه ليس بمحظور (١) لان نذره قد انطوى على قربة وهى النذر بالصيام وعلى محظور وهو صيام هذه الايام فصح به ما هو قربة وبطل المحظور اه‍ بستان ولانه قد صح صيامها في حال وهو التمتع ولان النهى فيها لاجل التنعم والحيض مناف للصوم إذا النهى بعينه ا ه‍ شرح فتح (٢) صوابه نواه (٣) ولايحتاج إلى التبييت لانه كالمعين قرز (٤) فان قدم والناذر مجنون ولما يفطر وجب عليه القضاء قرز (٥) صوابه ولا تعين؟ صيامه عن واجب غير ما نواه اداء أو نذر معين قرز (٦) فان لم يفعل اثم ووجب عليه قضاؤه ولا كفارة قرز (٧) صوابه والا يتمه ان امكن أو لا يمكنه اتمامه (٨) بعد قدومه قرز (٩) (مسألة) من نذرت بصوم يوم يقدم زيد فقدم يوم حيضها لزمها قضاؤه ا ه‍ بيان بلفظه وظاهر الازهار خلافه لانه لا يصح منها فيه الانشاء (١٠) ولو في أيام العيدين وأيام التشريق ا ه‍ ح لى (١١) فان كان قد أفطر لم يلزمه قضاه؟ لان الوجوب فرع الامكان ا ه‍ بحر (١٢) ويلزمه تحريف النية فان لم يحرف لم يجزه لايهما ا ه‍ مفتى (١٣) نذر معين قرز ومن نذر بصيام نصف يوم لم ينعقد وقيل

[٣٦]

صيامين لكنه قد تعين عليه في يوم يصح منه انشاء الصوم فيه في حال (١) فيلزمه قضاؤه (٢) (وما تعين) صومه (لسببين فعن) السبب (الاول (٣) ان ترتبا (٤)) مثال ذلك من أوجب على نفسه صيام يوم يقدم فلان ويوم يشفى الله مريضه فيقدم يوم الاثنين وشفى مريضه ذلك اليوم الذى قدم فيه فالواجب أن يصوم ذلك اليوم عن الشرط (٥) الذى أتفق اولا * قال مولانا عليه السلام والقياس يقتضى انه يجب عليه قضاء يوم لاجل (٦) الشرط الثاني كما قدمنا فيمن نذر صيام يوم يقدم فلان فقدم في رمضان (وا) ن (لا) يقع الشرطان واحدا بعد واحد بل وقعا (٧) جميعا في وقت واحد (فمخير) في جعل الصيام لايهما شاء (٨) ولا يصح صومه عنهما جميعا لان لكل واحد منهما صوما واليوم لا يتنصف فصار كما لو عينه (٩) لهما (ولا شيء للآخر) من الشرطين (١٠) (ان عينه لهما) أي إذا قال لله على ان أصوم غدا ان قدم فلان اليوم ثم قال ولله علي أن أصوم غدا ان شفى الله مريضى اليوم فحصل

__________

ينعقد ويلزمه يوما قلنا كيوم قد أكل فيه ا ه‍ بحر (١) وهو لو لم يكن عن واجب فيلزمه قضاؤه لما شرعت أية الاحكام وعرفنا محالها من الافعال كان القياس ان ليس للعبد يتغيرها؟ لكن ورد الشرع بصحة النذر فيصير غير الواجب واجبا على جنس ذلك المكلف لئلا يزيد ايجاب العبد على ايجاب الله تعالى اه‍ معيار بلفظه (٢) اعلم ان المسألة على وجوه وهو ان قدم الغائب وهو صائم عن رمضان أو نذر معين فانه في هاتين يستمر في صيامه ويقضى نذره وان قدم وهو صائم عن نذر غير معين أو قضاء أو كفارة أو تطوع فانه يحرف نيته عن نذر غير المعين فان استمر لم يجزه لايهما ويقضى وان قدم وقد افطر أو قدم ليلا أو التبس فلا شيء عليه وان قدم في يوم العيد ولم قد ياكل شيئا أو هي حائض أو نفساء ولم قد تأكل فالمقرر أن يلزم القضاء وظاهر الاز خلافه يستقيم في الحيض قرز فان قدم والناذر مجنون ولم يفطر وجب القضاء قرز وقيل ظاهر الاز حيث قال الا أن يريد غير ما وجب فيه اه‍ كب وعلى الجملة فلا يسقط القضاء الا حيث قدم ليلا أو نهارا وقد أكل اه‍ ح لى معنى ولا كفارة اه‍ ح لى قرز أو هي حائض أو نفساء قرز (٣) فان صام عن الآخر لم يجزه ويلزمه كفارة يمين لفوات نذره وقيل لا كفارة ويقضى لها جميعا (٤) وقوعا قرز ولا عبرة باللفظ وسواء متى وعلى قرز (٥) يعنى السبب (٦) وهو الصحيح لانه أراد غير ما وجب فيه اه‍ تكميل أي السبب (٧) أو التبس أو علم ثم التبس اه‍ القياس مع اللبس أن يصومه عن الاول في علم الله ويقضى عن الآخر كذلك في علم الله قرز (٨) ويقضى للآخر وجوبا اه‍ ح فتح (٩) ليس كما لو عينه لهما لانه لا شيء للآخر في المعين لهما وفى هذا يقضى لآخر وهذا وجه التشكيل لعله يعنى في عدم التنصيف فلا وجه للتشكيل (١٠) اعلم ان التمكن من المنذور به يشترط في كل نذر مطلق أو موقت بمال أو غيره

[٣٧]

قدوم الغائب وشفاء المريض في وقت واحد فان الواجب عليه ان يصومه (١) عن أي النذرين شاء ولا شيء للنذر الآخر (٢) (كالمال) أي إذا نذر بمال معين في أمرين لم يجب الا ذلك المال نحو أن يقول ان قدم فلان فلله على أن أتصدق بهذا الدرهم ثم قال ان شفاء الله مريضى فلله علي أن اتصدق بهذا الدرهم فحصل الشرطان في وقت واحد فانه لا يجب عليه الا صرف ذلك الدرهم من دون زيادة (٣)

(فصل) (ولا يجب الولاء (٤)) في صيام النذر (الا) لاحد أمرين اما (لتعيين) وذلك أن يعين الوقت الذي يصومه (كشهر كذا (٥)) نحو ان يقول لله علي أن اصوم شهر

__________

فعلى هذا لو نذر بصلاة في غد مثلا ثم مات قبل مجئ الغد لم تلزمه كفارة لفوات نذره ولعله يؤخذ من قوله ومتى تعذر اوصى عن نحو الحج والصوم كالفرض فتشبيهه بالفرض يقتضي عدم الايصاء بقضائه لان الفرض لا يقضى الا بعد التمكن من أدائه اه‍ ع سيدنا محمد بن على قيس ولا تجب عليه الوصية بالتكفير عن الصلاة الفائتة على قول من أوجبه وأما المطلق فكما لو نذر أن يصلى ركعتين ثم مات عقيب لفظه لم تجب عليه كفارة لفوات نذره وكذلك لو نذر لزيد بمال ثم ان المال تلف قبل أن يتمكن من تعليمه لزيد وعليه الاز بقوله ويضمن بعده ضمان امانة قبضت لا باختيار المالك وهذا يشكل فانهم قد قالوا لو نذر بصوم الدهر وجب عليه التكفير عن رمضان مع أن صوم رمضان عن النذر لا يمكن فكان القياس ان لا كفارة فيه الا انهم يفرقون بين ان يندر بشئ بعضه ممكن فعله شرعا وبعضه لا يمكن وبين الذى لا يمكن فعله جميعه كأن تنذر بايام حيضها وان قيل فان المشروط الامكان العقلي لا الشرعي اندفع هذا اه‍ ع سيدنا محمد بن على قيس رحمه الله قرز (١) وفي وقتين للاول ولا شيء للآخر وتلزمه كفارة يمين وقيل لا كفارة قرز لفوات نذره وقد ذكر معنى ذلك في البيان في آخر باب النذر ولفظه هنا لك وان حصلا في وقتين تعين للذى حصل شرطه اولا ولا شيء للآخر اه‍ لفظا ولفظ ح لى فان وقعا مرتين نواه عن الاول منهما ولا شيء للثاني فلو نواه عن الثاني لم يجزه ووجب عليه قضاؤه وكذلك لو كان المنذور به مال اه‍ ح لى لفظا قرز (٢) من القضاء وأما الكفارة فتجب وقيل لا يلزمه شيء (٣) وينويه لهما فان لم ينوه لزمه كفارة يمين حيث نواه لاحدهما وكذا لو صرفه ولم ينوه لاحدهما لزمه كفارة يمين وكذا لو تلف الدرهم قبل صرفه لانه يتعين النقد في النذر - هذا قبل التمكن انه تلزمه كفارة يمين وإذا تمكن تلزمه غرامة من ماله ولعله يقال هذا يتعين فلا يحتاج إلى نية اه‍ سيدنا حسن رحمه الله والمختار لا كفارة لانه يشترط التمكن (٤) ولفظ ح لى فلو لم يعين ولا نوى التتابع لم يجب ولا يقال القياس الوجوب لان الواجبات على الفور لانا نقول فوره العام من يوم نذره إذ لا يريد ما أوجبه على نفسه على ما أوجبه الله اه‍ ح لي من القضاء وأما الكفارة فتجب وقيل لا يلزمه شيء قرز نحو ان يقول علي لله أن اصوم شهرا أو قال سنة أو قال عشرا (٥) (مسألة) ومن نذر بصوم شهر أو نحوه متفرقا ثم صامه متتابعا اجزأ ذكره في الانتصار والسيد ح

[٣٨]

رجب (١) أو شهر ذي الحجة أو نحو ذلك (فيكون) النذر الذى على هذه الصفة (كرمضان (٢) اداء وقضاء) يعني أنه في الاداء يلزمه المتابعة ولو لم ينوها في نذره (٣) ويلزمه الامساك (٤) ولو أفطر ناسيا أو عامدا لغير عذر ويندب في افطاره الكفارة كما يندب في رمضان ونحو ذلك (٥) من أحكام رمضان التى تقدمت وقضاؤه إذا فات كقضاء رمضان يجوز تفريقه ويندب الولاء (٦) (أو) لم ينو (٧) في نذره وقتا معينا بل أطلق لكن وقعت منه فيه (نية (٨)) التتابع نحو أن ينذر بصوم عشرة أيام وينوي بقلبه (٩) أن تكون متتابعة فانه حينئذ يلزمه التتابع (فيستأنف ان فرق) وذلك نحو أن يفطر يوما من العشر (١٠) فانه لا يجزيه تتميم العشر والبناء على صيامه الاول بل يستأنف (١١) صيام العشر من اولها (الا) أن يفطر ذلك اليوم (لعذر (١٢)) فانه لا يلزمه الاستئناف بل يبنى متى زال (ولو) كان ذلك العذر (مرجوا) زواله ثم (زال (١٣)) فانه لا فرق بينه وبين المأيوس في أن الافطار لاجله لا يوجب الاستئناف

__________

لان ذلك زيادة صفة وهى لا تمنع اه‍ بيان فهلا يجب التفريق لانه قد وجب جنسه متفرقا في صوم التمتع قلت نادرا ولو نذر بصوم الشهر الفلاني معينا فحضره الشهر وقد صار مستعطشا أو هرما لا يقدر كان حكمه في النذر حكمه في الفرض الاصلى اه‍ ح لى (١) هذا اه‍ لمع وانما قلنا هذا لان احكام التعيين لا يكون الا فيما كان كذلك اه‍ ح لى وقرره التهامى وفى شرح الاثمار يتعين أول رجب وينصرف إلى الاول عند من قال الواجبات على الفور اه‍ مفتى وحثيث قرز (٢) الا الفسق فلا يؤخد؟ من مفهوم الكتاب إذ هو مقيس على رمضان ونحن لا نفسق بالقياس اه‍ هداية (٣) فان نوى التتابع هاهنا لم يكن لها تأتير فلا يستأنف اه‍ مفتى قرز (٤) ولا أحفظ في ذلك خلافا بين من أوجب الوفى بالنذر الا عن ص بالله فيمن أفطر في النذر المعين فقال لا يلزمه امساك بقية اليوم ولا يستحب لانه لا حرمة لغير رمضان اه‍ غيث لفظا (٥) لزوم الكفارة إذا حال عليه اه‍ شرح اثمار وفى حاشية لا تلزمه الفدية الا ان يقول كل رجب أو نحوه قرز (٦) لان ما أوجبه العبد على نفسه فرع على ما أوجبه الله ومشبه به (٧) صوابه أو لم يعين لانه لم يتقدم للنية ذكر (٨) وحيث لم ينو التتابع ولا لفظ به ولا هو مما يجب فيه التتابع لكنه أوجب على نفسه التتابع وجعله نذرا ثانيا فقال م بالله والفقيه ح لا يصح النذر به لانه صفة للصوم ولا يصح النذر بها وحدها وقال الفقيه س بل يصح لان جنسه واجب في الشرع وهكذا فيمن أوجب على نفسه التتابع في قضاء رمضان أو كون الرقبة التى يكفر بها مسلمة اه‍ بيان لفظا وتكميل مقارنة للنذر قرز (٩) أو يلفظ مع القصد قرز (١٠) ولو ناسيا (١١) ويلزمه التبييت اجماعا لكونه نذرا مطلقا (١٢) ومن العذر النسيان وقيل ليس بعذر عند أصحابنا (١٣) فان لم يزل كفر للباقى اه‍ غيث وأجزاه ما قد صامه كمن انتقل حاله من اعلا إلى ادنى وقيل بل يأتي على قول الابتداء

[٣٩]

على ما حصله ع وط للمذهب وقال م بالله بل إذا كان مرجوا استأنف لكن عند ابى ط وابى ع أنه لا يصح البناء بعد الافطار للعذر المرجو الا (ان) كان (تعذر الوصال) لاجل ذلك العذر نحو ان يكون عذره المرض الذي يخشى معه من الصوم المضرة (١) بخلاف غير ذلك كالسفر فانه يستأنف (٢) * نعم (فيبني (٣)) إذا أفطر لعذر تعذر معه الوصال (لا) إذا أفطر (لتخلل) زمان (واجب الافطار (٤)) كايام الحيض والعيدين والتشريق (فيستأنف) إذا فرق الصيام الذى نوى فيه التتابع لاجل تخللها؟ (غالبا) احتراز من أن ينذر مدة طويلة لابد فيها من تخلل ما يجب افطاره نحو أن تنذر المرأة بصيام شهرين متتابعين فانها في هذه المدة يتعذر عليها الاحتراز من تخلل أيام الحيض (٥) الا أن تنتظر مدة اليأس (٦) وانتظارها لا يجب اتفاقا (٧) فيجوز لها في مثل ذلك أن تبنى إذا تخللت أيام الحيض وكذلك لو نذر الرجل أو المرأة صيام سنة (٨) معينة فانه لابد فيها من تخلل ما يجب افطاره ولا يمكن الاحتراز من ذلك فيجوز له مما؟ البناء في هذه الحال اتفاقا لكن تقضي العيدين وأيام التشريق

__________

والانتهاء اه‍ صعيترى قال سيدنا هذا وفاق بين السادة اعني بناء الكفارة على الصيام ولا معنى للابتداء والانتهاء في هذه المسألة اه‍ زهور - ث ولفظ كب وإذا لم يزل العذر فانه يجزيه ما قد صامه ويكفر عن باقى الصوم ويجزيه ذلك وفاقا سواء كان راجيا لزوال عذره أو غير راج اه‍ لفظا يقال ما الفرق بين هذا وبين من حجج لعذر مأيوس ثم زال فضلا عن هذا المرجو وجه الفرق انه اتى هنا بالعبادة الاصلية فما فات عليه منها الا الهيئة يعنى الموالاة وهناك اتى بها بدلية ففاتت عليه بذاتها ذكر معناه في الغيث في كتاب الحج فخذه من هناك موفقا ان شاء الله تعالى (١) فرع ومثل ذلك ان يوجب المسافر صيام رمضان الذى هو فيه قانه؟ لا يسقط بالرخصة فلا يباح له الافطار الا بما يبيح ترك الواجب وهو خشية الضرر اه‍ معيار ظاهر المذهب انه لا ينعقد إذا علقه بواجب الصوم ومثل هذا في البحر في باب النذر وتلزمه كفارة يمين (٢) إذا افطر لاجل الترخيص في السفر لا إذا افطر فيه لخشية الضرر فانه يبني ولا يستأنف (٣) فورا يعنى عقيب زوال العذر والا بطل ما قد صام ولزمه اعادته جميعا متتابعا اه‍ بيان فان كان في الليل نوى الصيام قبل الفجر وان كان في النهار عفى له عن بقية يومه وان تراخا استأنف قرز (٤) وكذا واجب الصوم اه‍ بحر ووابل (٥) لا مكانه بخلاف النفاس لتنبدوره؟ فتستأنف قرز (٦) أو الحمل (٧) بين السادة (٨) صوابه غير معينة ونوى التتابع اه‍ نجرى لان المعينة تلزمه الاستئناف ولو أفطر لغير عذر بخلاف غير المعينة فيلزمه حيث نوى التتابع اه‍ نجري ومع ذلك لا خلاف أن صوم المتروك اداء من رمضان وغيره اه‍ عامر وقد يقال لا وجه للتصويب لانه نزل الخلاف في البيان والغيث وغيرهما من كتب اهل المذهب بيننا وبين الناصر ومن معه في السنة المعينة فلا وجه للتصويب

[٤٠]

خلافا للناصر وش ويقضي رمضان (١) خلافا لابن ابى الفوارس وتقضى أيام الحيض (٢) خلافا للاستاذ (ولا تكرار) يجب في المنذور به نحو أن يقول لله علي أن أصوم جمعة أو خميسا أو نحو ذلك فانه يبرأ بصوم جمعة واحدة ولا يلزمه التكرار (الا لتأبيد (٣)) وهو أن ينذر بصوم يوم السبت أبدا (٤) أو نحوه فانه (٥) يلزمه تكرار صومه مدة عمره كلها ما لم يصادف يوم عيد فانه يجب افطاره وفي قضائه الخلاف (٦) المتقدم قوله (أو نحوه) أي أو نحو التأبيد وهو أن يأتي بلفظ عموم نحو ان يقول لله علي ان أصوم كل اثنين أو كل جمعة أو نحو ذلك (٧) فانه يلزمه التكرار (فان) أوجب صوم يوم معين أبدا ثم (التبس) ذلك اليوم (المؤبد (٨)) أي الايام هو مثال ذلك أن يقول لله على أن أصوم يوم يقدم زيد أبدا (٩) فقدم (١٠) زيد ثم التبس أي الايام (١١) كان قدومه فيه * فقال السيد ح الاقرب أنه يبطل نذره (١٢) * قال ويحتمل أن يصوم السبت أبدا لانه آخر الايام (١٣) * وقيل س بل يصوم في الاسبوع الاول من يوم يخبر بقدومه آخر الاسبوع (١٤) لان كل يوم يجوز أنه قدم فيه وأنه ما قدم فيه والاصل براءة الذمة

__________

حينئذ وابلغ من ذلك ان يكون عطفا على أول الفصل قوله الا لتعيين كشهر كذا فتأمل اه‍ هامش تكميل (١) لانه أوجبه على نفسه قبل ايجاب الله عليه فيصح نذره به الا أن يستثنيه بالنية لم يلزمه اه‍ بيان (٢) وانما وجب أيام الحيض عندنا وان كان النذر لا ينعقد بذلك لان النذر إذا عين صار كرمضان وهى تقضي أيام حيضها في رمضان اه‍ وابل (٣) لفظا أو نية قرز (٤) وينوى مدة عمره والا كان نذره باطلا (٥) مادمت أو دائم (٦) عندنا يقضى ولا كفارة اه‍ ح لى قرز (٧) مطلق التعريف للعموم دائما أو مستمرا (٨) ينظر لو نوى يوما ابدا فالجواب أنه يعين أي الايام شاء ومتى صامه تأبد عليه صيامه اه‍ مفتى وهبل قرز (٩) حيا قرز (١٠) الميل وقيل الموضع قرز (١١) فان التبس هل قدم ليلا أو نهارا فلا شيء عليه اه‍ لمعه وان قدم ليلا بطل نذره وان قدم نهارا وقد أكل سقط عنه ذلك اليوم فقط لا غيره اه‍ سماع (١٢) وعليه كفارة يمين (١٣) لان الله خلق الحلق يوم الاحد فكان السبت آخر الاسبوع (١٤) وهو يوم علم بقدومه فيه بنبة؟ مشروطة مبينة ندبا وظاهر البيان وجوبا قرز ثم يستمر على صيام ذلك اليوم في كل اسبوع هذا إذا التبس عليه يوم علم بقدومه هل هو قدم في ذلك اليوم أو قبله وان علم أن قدومه قبله لكن التبس عليه في أي يوم فانه يصوم في الاسبوع الثاني اليوم الاول قبل اليوم الذى علم فيه ثم يستمر على صيامه في كل اسبوع كما مر اه‍ بيان معنى ان دخل في تجويزه قرز وان لم فالذي دخل في تجويزه ومثال ذلك إذا اخبر بقدومه يوم الاثنين وقد قدم قبل ذلك ولم يعلم أي يوم قدم ولكن يوم الاثنين الذى حصل عنده الخبر يوم الاحد الآتى لانه آخر الاسبوع بالنظر إلى يوم الاثنين الذى حصل عنده الخبر

[٤١]

حتى يتعين الآخر (١) اما اداء إذا كان هو الواجب أو قضاء ان كان الواجب قد تقدم * قال مولانا عليه السلام وهذا القول هو الذى اخترناه؟ في الازهار ونصصنا عليه بقولنا (صام ما يتعين) عليه (صومه) اما (اداء) وذلك حيث يقدر أنه هو الذي قد وجب صومه أبدا (أو قضاء (٢) وذلك حيث يقدر أنه قد مضى في الايام التى قد مضت فيجب قضاؤه فورا (٣) (قيل س (٤) ثم) أنه يجب في الاسبوع الثاني أن (يقهقر إليه (٥)) فيصوم فيه اليوم المتقدم على ذلك اليوم الذى صامه في الاسبوع الاول فإذا صام مثلا في الاسبوع الاول الخميس صام في الاسبوع الثاني الاربعاء (ويستمر) يقهقر (كذلك) في كل اسبوع طول عمره ولا يزال في كل صياماته يأتي بنية (٦) مشروطة (٧) بانه ان كان عنده هو الذى وجب عليه فاداء وان كان غيره فقضاء * قيل س سمعت هذا عن بعض شيوخي (٨) ولا أعرف وجه

__________

بقدومه وأما يوم قدومه في أي يوم فلم يعلم أو علم والتبس (١) فإذا علم يوم الاثنين مثلا أنه قدم في وعده الماضي فما من يوم الا ويجوز انه قدم فيه فيتعين الاحد فيصوم في المستقبل الاحد وأما الماضي فلا يلزمه شيء لان من الجائز انه وصل وقد أكل الا ان يكون صائما لذلك الوعد صوما واجدا؟ لزمه قضاء يوم لانه يصح منه فيه الانشاء كما مر وان كان له منذ وصل اسبوعان لزمه يومان قضاء حيث كان ممسكا () فيهما فافهم هذه النكتة قال عليلم ويجب عليه قضاء صيام يومين في الاسبوع الاول ليتيقن براءة ذمته ولم يفصل عليلم ولعله التفصيل الذى تقدم أو يكون ممسكا آخر الوعد الذى تعين عليه صومه أولا وهو الاحد في المثال كما تقدم اه‍ نجرى وقيل يصوم الوقت كله لبراءة ذمته () وعن السراجى انه لا يشترط ان يكون ممسكا الا في ذلك الاسبوع الذى قدم فيه فقط والا قضاء ما بعد الاسبوع الاول قرز (٢) ويجب التبييت ويستحب الشرط وقيل ندبا (٣) يقال فور القضاء عند الهادى عليلم في العام فينظر في ذلك يقال انما تعين عليه آخر الاسبوع لاحتمال كونه اداء وقد قال صلى الله عليه وآله وسلم إذا أمرتم بامر فأتوا به ما استطعتم ويحمل كلام الهادى عليلم في القضاء المحقق - اه‍ شامى (٤) وهذا القيل من القيلات المقويات في الازهار وقوى لوجهين وقد قيل ان ذلك لا يستقيم على كلام اهل المذهب لانه قد يصوم في كل اسبوع يوما لااداء ولا قضاء مثاله لو اخبر مثلا يوم الخميس انه قدم في وعده فانه يصوم الذى يتعين صومه وهو يوم الاربعاء وفى الوعد الثاني يصوم يوم الثلاثاء على القهقرى فان كان في علم الله انه قدم يوم الثلاثاء فهو اداء وان قدم الاثنين فهو قضاء وان قدم الاربعاء فهو لا اداء ولا قضاء وظهر لك من هذا انه يحصل يوم لااداء ولا قضاء في كل يوم يصومه فالاولى تبقية الازهار على حاله () من غير قهقرى وضعف كلام الفقيه س من هذا الوجه اه‍ املاء مفتى ومثله عن سيدنا عامر الذمارى () وهو انه يجب عليه ان يصوم ماتعين صومه اداء أو قضاء (٥) الاولى منه (٦) وجوبا (٧) مبيتة؟ ندبا وقيل وجوبا قرز (٨) قيل هو القاضي حسين

(باب الاعتكاف)

[٤٢]

القهقرا (١) * تنبيه قال ص بالله من أوجب على نفسه صوم الدهر ونوى مدة الدنيا أو لا نية له كان نذره باطلا (٢) وان نوى مدة عمره (٣) صام حتى نموت؟ (٤) وعن المرتضى يصوم أيام البيض قال ض المؤيد (٥) وكان علي خليل يفتى بذلك

(باب الاعتكاف) الاعتكاف في اللغة هو الاقامة (٦) وفى الشرع لبث في المسجد مع شرائط والاصل فيه من الكتاب قوله تعالى (وأنتم عاكفون في المساجد) ومن السنة انه صلى الله عليه وآله وسلم كان يعتكف العشر الاواخر من رمضان وفى الحديث من اعتكف فواق ناقة فكأنما اعتق نسمة (٧) * قال مولانا عليه السلام * الفواق قدر ما يرجع الحليب في الضرع بعد الحلب (٨) (شروطه (٩)) أي شروط صحته أربعة (١٠) الاول (النية) لان الوقوف قد يكون عادة وقد يكون عبادة فلا يتميز للعبادة الا بنية * قيل ف ويجب التبييت (١١) هنا اجماعا * وقيل ح لا يجب إذا كان النذر معينا لكن يدخل المسجد قبل

__________

المحاملى من اصحش من جبل صبر (١) قال الامام المهدى عليلم وجهه أن مع القهقرى يتيقن في صيامه سبعة أيام من سبعة اسابيع انه قد صام يوما اداء لا إذا لم يقهقر فمن الجائز انه يقضى مستمرا ا ه‍ نجرى وقد قال صلى الله عليه وآله وسلم إذا امرتم بامر فاتوا به ما استطعتم وانه ايضا مع القهقرى يصوم السادس وإذا لم يقهقر صام السابع ففى الشهر يبطل عليه يومان لم يصمهما وإذا قهقر لم يبطل عليه شيء من ذلك فالقهقري اقرب إلى تحصيل الواجب إذ التقدم يحصل له في الشهر خمسة أيام مع القهقرى ومع عدمه لا يحصل له أربعة الا في اثنين وثلاثين يوما فهذا وجهه والله أعلم (ولفظ الاثمار) والثانى أن صومه مع القهقرى أكثر منه مع خلافه إذ يصوم مع القهقري اليوم السادس ومع خلافه الثامن ان تأخر أو السابع ان صام مثل اليوم الذى صامه في الاسبوع الاول منه باللفظ (٢) وعليه كفارة يمين اه‍ بيان قرز (٣) يعنى بقية عمره قرز (٤) وما أفطر لعذر أو لغير عذر كفر عنه لتعذر قضاءه اه‍ بيان وكذا رمضان يكفر عنه قرز (٥) هو شيخ م بالله وهو والد ابى مضر واسمه شريح (٦) قال الشاعر تظل الطير عاكفة عليه * مربعة وآونة عشارا * أي مرة تجئ اربعا ومرة عشرا وقد يراد به الاستدارة قال الشاعر فهن يعكفن عليه إذ حجا * عكف النبيط يلعبون الفنزجا والفنزج لعبة للنبيط وهم قوم من العجم يأخذ كل واحد منهم بيد صاحبه ثم يستديرون راقصين ا ه‍ شرح بحر (٧) من ولد اسماعيل عليلم لانهم افضل الناس (٨) قال في القاموس قدر ما بين الحلبتين من الوقت أو ما بين فتح يدك وقبضها على الضرع وقال في نجم الدين الصغير الفواق ما بين الحلبتين من الوقت لانها تحلب ثم تترك ساعة يرضعها الفصيل لتدر ثم تحلب ذكره في حواشى الكشاف (٩) أي أركانه وأما شروطه فالتكليف والاسلام والتمكن الاعتكاف (١٠) والخامس كونه مقدورا فلو نوى باعتكاف شهر قد مضى لم يصح وعليه كفارة يمين قرز وسواء كان عالما بمضيه أم جاهلا اه‍ مفتى قرز (١١) ويجب التبييت في نية

[٤٣]

طلوع الفجر وينوي قبل غروب الشمس كالصوم (١) (و) الثاني (الصوم (٣)) فلا يصح الاعتكاف الا بصوم عندنا وح وك وقال ش (٣) يصح من دون صوم (و) الثالث (اللبث (٤) في أي مسجد (٥)) كان وقال الزهري والاوزاعي لا يصح الا في الجوامع (٦) * وقال حذيفة لا يصح الا في المساجد الثلاثة * وقال ابن مسعود لا يصح الا في المسجد الحرام فقط ولافرق عندنا بين الرجال والنساء لكن يكره للشابة (٧) * قال في الشرح ولايكره للعجائز وفي اللمع اشارة إلى انه يكره للعجائز لكن في الشواب أشد كراهة وقال زيد بن علي وابوط وابوح ان المرأة تعتكف في مسجد دارها (٨) (أو) يلبث المعتكف في (مسجدين) في أحدهما بعض اليوم وفى الثاني بعضه فانه يصح إذا كانا (متقاربين (٩)) قال عليه السلام وحد التقارب الا يكون بينهما ما يتسع للرجل (١٠) قائما لانه إذا كان بينهما ذلك

__________

الاعتكاف لا صومه إذا كان معينا فيكفيه أن ينوي الصوم قبل الغروب فلو كان الاعتكاف متصلا ليلا ونهارا كفت نية واحدة للاعتكاف في اوله ويجدد نية الصوم في كل يوم اه‍ ح لى ولفظ البيان مسألة من اعتكف شهرا أو نحوه بحيث يكون متصلا ليله ونهاره تكفيه نية واحدة في أوله للاعتكاف وينوى الصيام لكل يوم وحيث يكون النهار دون الليل لابد من النية كل يوم اه‍ بيان بلفظه للاعتكاف لا للصوم فكما تقدم اه‍ قرز (١) يقال انما جاز في الصوم لحديث العوالي وأيضا فالصوم فيه تابع والقصد المتبوع اه‍ حاشية في الزهور (٢) وله أن يصوم الاعتكاف عن أي صوم شاء اه‍ تذكره ونجرى وراوع حيث كان الاعتكاف نفلا لا فرضا اه‍ مذاكرة ويلزمه الصوم في ايجاب الاعتكاف فلا يجزى اعتكاف العيدين؟ والتشريق فمن اوجبها قضاءها قرز لقوله صلى الله عليه واله وسلم لااعتكاف الا بصوم اه‍ بحر (٣) واحمد بن الحسين واسحاق والحسن وابن مسعود خلافهم إذا كان تطوعا وأما إذا كان فرضا فلابد من الصوم اه‍ بحر (٤) هو ماهية الاعتكاف وفى المسجد شرط اه‍ سماع (٥) ومن نذر باعتكاف ولم يجد مسجدا وجب عليه وأن يسبل مسجدا بما لا يجحف على قولنا ان المسجد شرط للصحة لا للوجوب اه‍ شامى قرز ويجري على سطحه إذ هو مسجد لا في جدار المسجد ما لم يكن مسبلا قرز ومن نذر باعتكاف في مسجد معين فقال ص بالله وابو مضر يتعين وقيل لا يتعين ا ه‍ بيان بلفظه ولا يصح النذر بالاعتكاف في غير مسجد وقيل بل يصح ويعتكف في المسجد قرز (٦) التى يصلى فيها جماعة (٧) حيث كان المسجد مدخولا للرجال قرز (٨) بالفتح وهو المكان الذى تصلى فيه ولا يصح في غيره اه‍ تقرير وذكره ابن الصلاح وهو في الصحاح (٩) بحيث لا يخرج من الاول الا وقد دخل في الثاني بعضه يعنى اكثره اه‍ عامر وقيل بكل بدنه ا ه‍ بيان ولفظ البيان مسألة وإذا خرج من المسجد بكل بدنه لا لعذر فسد اعتكافه ولو لحظة - قرز (١٠) المتوسط وقيل المعتكف وهذا بناء على أن جدار المسجد الذى

[٤٤]

أو اكثر منه استلزم فساد الاعتكاف بالخروج إلى الثاني لا لحاجة سوى الوقوف فيه (وأقله يوم) فيدخل المسجد قبل الفجر ويخرج منه بعد الغروب ولا يصح الاعتكاف دون (١) يوم عندنا (٢) وح (و) الرابع (ترك الوطئ (٣)) للنساء (٤) وغيرهن (٥) وما في حكمه من الامناء لشهوة في اليقظة * قيل ع وإذا كان الاعتكاف واجبا وجامع في الليل وجب ان يعيد يوما (٦) وليلة لان الاعتكاف لا يصح الا بصوم * قيل وكذا لو جامع نهارا بطل ذلك اليوم والليلة التى قبله (٧) (والايام في نذره تتبع (٨) الليالى) أي لو قال لله علي ان أعتكف ليلتين لزمه يومان وليلتان فيدخل اليومان تبعا لليلتين (و) كذا في (العكس) وهوان يندر؟ باعتكاف يومين فان الليلتين يدخلان تبعا لليومين فيلزمه ليلتان مع اليومين (٩) (الا الفرد (١٠)) فان اليوم لا تدخل فيه الليلة وكذا الليلة لا يدخل فيها اليوم فلو نذر باعتكاف يوم لزمه من الفجر إلى الغروب ولو نذر باعتكاف ليلة لم يصح ندره؟ (١١) لان من شرطه الصوم ولا صوم في الليل (ويصح استثناء جميع (١٢) الليالى من الايام) نحو ان يقول لله علي اعتكاف ثلاثين يوما الا ثلاثين ليلة فان هذا يصح وتلزمه الايام دون الاستثناء الليالى (لا العكس) وهو أن

__________

-

هو فيه والثانى مسبلان والا كان اكثر مما يسع الرجل ا ه‍ - مفتى قرز (١) لانه لا يتبعض بخلاف الليل فيتبعض فان قال يوم وعشر ليله أو نحوه صح لان الليل يتبعض اه‍ - حثيث قرز (٢) خلاف ش فقال يصح قدر ما يطمئن لظاهر الحديث وفى رواية ولو عابرا ا ه‍ بحر - (٣) لقوله تعالى ولا تباشروهن وانتم عاكفون في المساجد - والنهى يدل على فساد المنهى عنه - (٤) الحرائر - (٥) الاماء - (٦) حيث تقدم اليوم والا فلا معنى للاعادة وان تقدم الليل ثم النهار ثم وطئ في الليلة الثانية لم يبطل الا هي فيعتكف اليوم والليلة التى بعده - قرز (٧) إذا لم يكن قبلها يوم يبنى عليه الاعتكاف ا ه‍ بيان - () إذ لا يصح الليل الا مع يوم قبله - وهل يجب اعتكاف النهار مع الليل أم الصوم فقط ينظر قيل لابد من الاعتكاف فيه وذكر معناه في البيان - قرز وقيل لا يجب عليه الاعتكاف - (٨) مسألة من نذر باعتكاف عشرين يوما وعشرين ليلة لزمه اربعون يوما بليالها الا ان يريد ليالى الايام لم يلزمه الاعشرين يوما بليالها فقط اه‍ بيان قرز والوجه في ذلك أن العرب تعبر بالايام عن الليالى وباحدهما عنهما ومنه قوله تعالى ثلاثة أيام الا رمزا وقال في موضع آخر ثلاث ليال سويا والقصة واحدة ا ه‍ صعيترى واليومان مقيسان على الثلاث في الحجب والاسقاط واقل الجمع على قول م بالله - (٩) ويبتدي؟ بايهما شاء اما باليوم أو بالليلة ا ه‍ كب معنى وفى الزهور يقدم الليلة إذ ليلة كل يوم قبله ا ه‍ زهور - (١٠) للعرف وقيل لعدم الدليل - (١١) ولا كفارة عليه - قرز (١٢) اما لو قال علي لله ان اعتكف ثلاثين ليلة الا عشرين ليلة الا عشرة أيام ا ه‍ الجواب انه يلزمه عشرة أيام بليالها وعشرة أيام من دون لياليها ويحتمل ان يقسم الاستثنى بين العشرة أيام بالليالى وبين

[٤٥]

يستثنى جميع الايام من الليالى نحو ان يقول لله علي اعتكاف ثلاثين ليلة الا ثلاثين يوما فان هذا لاستثناء لا يصح لان الاعتكاف انما يصح مع الصوم فإذا استثنى جميع الايام لم يبق ما يصح صومه فيبطل الاستثناء (١) لان الاستثناء المستغرق لا يصح وقال الكرخي بل يصح (٢) الاستثناء ويبطل النذر ومثله عن ص بالله والاحكام (الا) ان يستثنى (البعض) في هذه الصورة الاخيرة فانه يصح نحو ان ينذر بعشرين ليلة الا عشره أيام فان هذا الاستثناء يصح ويبقى عليه اعتكاف عشرة أيام بلياليها (و) يجب ان (يتابع (٣) أيام الاعتكاف (من نذر) ان يعتكف (شهرا (٤)) فيعتكف ثلاثين يوما بلياليها

__________

العشرين من دون ليال فيجب عليه ستة عشر يوما من دون ليال واربعة أيام بلياليها ا ه‍ ذيباج والمختار انه يلزمه عشرون يوما بلياليها لان الاستثناء من النفى اثبات كما يأتي ويلزمه عشرة أيام من غير ليال () ولعل الوجه انك تجمع المستثنى الاول وهو العشرون والمستثنى منه وهو الثلاثون بحسب نسبت المثبت وهو وتقسم العشرة الايام على الخمسين فتحط عن العشرة الايام بلياليها المجتمع وهو الخمسون ونسبته ثلاثة اخماس فتسقط من العشرة أيام بالليالى ستة أيام ويبقى أربعة أيام بلياليها ويسقط من المستثنى وهو العشرون بحسب نسبته من المجموع وهو الخمسون ونسبته خمسان فتحط من العشرين خمسى العشرة أربعة أيام ويبقى ستة عشر يوما من دون ليال والله أعلم ا ه‍ سيدنا حسن الشبيبي رحمه الله قرز لفظا أو نية الا في عدد منصوص ولا فرق هنا وفيما يأتي في الايمان والاستثنى من الاثبات نفي ومن النفي اثبات (١) ويصح نذره (٢) والمذهب أنه يبطل من الاستثنى مستغرقا للمقصود سواء كان ملفوظا به أم لا وعن ص بالله والاحكام والكرخي ما كان مستغرقا للملفوظ به سواء كان مقصودا أم لا والمستثنى على اربعة أطراف الاول ان يقول علي لله أن اعتكف ثلاثين يوما الا ثلاثين يوما فهذا الاستثنى لا يصح عند ط والكرخي الثاني أن يقول علي لله ان اعتكف ثلاثين يوما الا ثلاثين ليلة فهذا يصح عند ط لانه لم يستغرق المقصود ويصح عند الكرخي لانه لم يستغرق الملفوظ به الثالث ان يقول علي لله ان اعتكف ثلاثين ليلة الا ثلاثين يوما فهذا لا يصح عند ط لانه استغرق المقصود ويصح عند الكرخي ويبطل النذر لانه لم يستغرق الملفوظ به الرابع ان يقول علي لله ان اعتكف ثلاثين ليلة الا ثلاثين ليلة فهذا يصح عند ط لانه لم يستغرق المقصود ولا يصح عند الكرخي لانه استغرق الملفوظ به ا ه‍ شرح اثمار اعتبارا بالملفوظ به (٣) فان نوى التفريق لم يجب التتابع ا ه‍ كب قرز (٤) بخلاف ما تقدم في نذر الصيام وانما فرق بين الصوم والاعتكاف وان كان الشهر في الفرق عبارة عن ثلاثين يوما وثلاثين ليلة على سبيل التوالى أن الليالى لا تدخل في الصوم فإذا لم تدخل فقد حصل التفريق وهى تدخل في الاعتكاف فلم يحصل منه تفريق وكذلك الاسبوع يطلق عليه الاسم مع التوالى بخلاف العشر ونحوها فان الاسم يطلق عليها سواء تتابعت أو تفرقت

[٤٦]

متوالية (ونحوه) أي نحو الشهر وهو الاسبوع والسنة (١) فمن أوجب أسبوعا أو سنة لزمه (٢) ذلك متتابعا * قيل ل الا ان يستثني الليالي سقط وجوب التتابع * وقيل ى انه لا يسقط لان المتابعة قد وجبت في الاصل بنفس اللفظ فإذا أخرجت الليالى بقى الواجب (٣) الاخر؟ (ومطلق التعريف (٤) للعموم) أي إذا نوى (٥) اعتكاف الجمعة (٦) مثلا ولم يقصد جمعة معهودة (٧) قد تقدم لها ذكر (٨) لزمه اعتكاف كل جمعة فان قصد العهد نحو ان يقال ان آخر جمعة في رمضان فيها فضل فيقول لله علي ان اعتكف الجمعة (٩) ومراده تلك الجمعة لم يلزمه الا هي (١٠) (ويجب قضاء معين فات (١١)) أي إذا نذر اعتكاف يوم أو شهر معين نحو شهر رجب أو نذر باعتكاف غد مثلا ثم فات عليه ذلك المعين ولم يعتكفه لزمه القضاء وهكذا إذا أوجب اعتكاف رمضان معين فلم يعتكفه فانه يقضيه * قال الشيخ عطية والفقيه ح وف ولو في رمضان المستقبل وقال في الكافي والوافى (١٢) لا يصح قضاؤه في شهر قد وجب صيامه بسبب آخر لانه لا بد أن يفعله في صوم غير مستحق (١٣) إذا فات الوقت الذى أوجبه فيه (و)

__________

ا ه‍ بيان معنى (١) وضابطه ان ما كان له طرفان يكشفانه؟ كالاسبوع والسنة والشهر فانه يجب التتابع الا ان ينوي التفريق ا ه‍ بستان الا العشر ونحوها فلا يجب التتابع (٢) بخلاف العشرة؟ الايام فلا يلزمه التتابع الا مع النية وذلك لعدم الخاص؟ ا ه‍ كب لانه وجب حيث وجبت المتابعة بالنية لا فيما وجب بغير نية التتابع كالمعين ونحوه ا ه‍ رياض وحيث وجب التتابع إذا فرق لغير عذر أثم واجزاء الا حيث أو جب التتابع بالنية أو باللفظ فلا يجزيه ا ه‍ كب قرز (٣) لكن يقال لا نحكم بحكم اللفظ الا بعد تمام ما يقتضيه ا ه‍ حاشية زهور (٤) لان التعريف إذا اطلق في اسم الجنس افاد العموم لان اللفظ يقتضى انه للعهد (٥) أي نذر لان النية مجردها لا تفيد الوجوب (٦) فان فاتت الجمعة المعينة قضاها في أي وقت شاء لكن يستحب ان يقضيها في جمعة اخرى ذكره الهادى عليلم فقيل يؤخذ من هذا أن القضاء على التراخي وقيل ان تراخى لغرض افضل جاز ا ه‍ بيان (٧) أو معينة وقصده بذلك التنكير فجمعة فقط قرز (٨) والاولى أن يقال معينة بقصده ولا حاجة إلى قوله تقدم لها لان تقدم الذكر ليس بشرط ا ه‍ بيان معنى قرز (٩) أما الارادة فلا فرق بين ان يتقدم لها ذكر ام لا لان الارادة مخصصة وانما تظهر فائدة تقدم الذكر وكونه صارفا عن العموم حيث لا نية فينظر ا ه‍ بستان ونظره في الغيث قرز (١٠) وكذا لو نوى جمعة منكرة فله نيته ولو جاء بها معرفه ا ه‍ بيان مستمرا ا ه‍ بستان والمقرر انه لا يلزم الا تلك الجمعة فقط مرة واحدة ا ه‍ (١١) بعد امكانه؟ (١٢) واختاره في البحر وقواه المفتى وعامر والهبل وحثيث وراوع والسحو لى (١٣) الا ان يكون قد فاته رمضان المنذور باعتكافه فانه إذا قضاه معتكفا فيه صح عند الجميع ا ه‍ صعيترى وفى البحر المذهب وش فان أوجب شهر الصوم ففاته فاعتكف في شهر صوم القضاء

[٤٧]

يجب (الايصاء به (١)) أي بقضاء ما فات (٢) (وهو) أي الفائت تكون الاجرة عليه تخرج (من الثلث (٣)) أي أجرة المعتكف عن الميت فان لم يوص لم يجب (و) يجوز (للزوج (٤) والسيد أن يمنعا) الزوجة والمملوك من الاعتكاف ونحوه (٥) مما يشغلهما من منافع الزوج والسيد

__________

لم يجزه إذ ليس بشهر الصوم ا ه‍ بلفظه وقيل كلام البحر معطوف على غير ذلك (١) حيث قد تمكن من فعله لا لو مات عقيب النذر أوصى بكفارة يمين وقيل لا شيء عليه ا ه‍ رياض قرز ولعله يصح الاستنابة في الاعتكاف كالحج لعذر مأيوس قرز (٢) وكذا ما في الذمة بشرط ان يمضى وقت يمكن فيه الاداء قبل الموت (٣) والمختار انه ان أوصى وهو متمكن من فعل ما نذر به فان كان معينا فلا بد من تمكنه منه في وقته والا فلا شيء عليه وان كان النذر مطلقا فان مضى وقت يمكنه فيه العمل وجبت الوصية ويكون من الثلث وان نذر وهو لا يتمكن لزمته كفارة يمين لانه نذر وهو لا يتمكن فعرفت الفرق بين التمكن والامكان ان التمكن من الفعل شرطه أن يكون مقدور العمل والا لزمه الكفارة والامكان الذى هو شرط في اللزوم أن ينذر بشئ يمكنه فعله ولكن لم يتمكن من فعله كأن ينذر بيوم مستقبل فيموت قبله ولعله في المطلق مثل ذلك والله أعلم نحو أن ينذر بيوم في الذمة وهو يتمكن من فعله ثم مات قبل مضى يوم ففي هذا لا يلزمه شيء ولعله يفهم من لفظ الحاشية حيث قال وان نذر وهو يتمكن الخ فشرط لزوم الكفارة عدم القدرة على الفعل حال النذر والله أعلم الاولى ان يقال ان كان لعذر مأيوس () ولم قد يتمكن فمن رأس المال وان كان قد تمكن فمن الثلث () والعذر المأيوس غير مرض الموت لا له فمن الثلث بل لا شيء عليه ان لم يتمكن يقال هو معين ولا يشترط التمكن وقد ذكر ذلك في ح لي بالمعنى ولفظها الا ان تكون العلة مأيوسة من الاصل فمن رأس المال كالصوم ويستأجر لذلك عدلا كالحج ا ه‍ لفظا وفيه نظر والاولى انها تجب عليه كفارة يمين لانه نذر بما لا يقدر عليه ا ه‍ شامي (٤) وهذا مبني على أضعف احتمالين في الزوجة واقواهما في العبد وجه ذلك انه يؤخذ من قوله ما لم يأذنا ان الزوجة لو كانت أوجبت قبل الزوجية انه يجوز له المنع وليس كذلك لان أضعف الاحتمالين الاتيين للفقيه س وجه ذلك انه يؤخذ من قوله ما لم يأذنا انه يجوز له منع عبده مما أوجبه العبد بغير اذنه ولا فرق أوجبه قبل التملك أو حال التملك فان للسيد المنع له لان له ان يمنع مما منع منه السيد الاول فكان هذا اقوى الاحتمالين وقال في الحج ولا تمنع الزوجة حتى قال الا ما أوجب معه لا باذنه وفيه الاحتمالان وجه ذلك أن قوله ما أوجب معه يؤخذ منه ما أوجبت الزوجة فليس له المنع من ذلك ولذلك كان اقوى الاحتمالين () (لفظ ح) لان ظاهر هذا ان للزوج ان يمنع مطلقا ولو أوجبا معه أو مع غيره وهذا الاطلاق لا يستقيم في الزوجة بل في العبد فقط لخروجه من ملك إلى ملك بخلاف الزوجة فهى تخرج إلى يد نفسها وليس للثاني ان يمنع قرز () يعنى في الزوجة وأضعفهما في العبد وجه ذلك انه يؤخذ من قوله الا ما أوجب معه ان السيد لا يجوز له منع عبده مما أوجبه العبد قبل ملك مالكه وليس كذلك بل له أن يمنعه مما منع الاول ولذلك ان الاحتمالان ضعيفين ويحقق هذا في شرح الازهار (٥) سائر التطوعات غير الواجبة قرز (٦) لا فرق قرز

[٤٨]

أو يضعفان (١) به كالصوم ونعنى بالمملوك الرق وأم الولد والمدبر وأما المكاتب فليس لسيده منعه (٢) وانما يجوز للزوج والسيد المنع (ما لم يأذنا (٣)) فان أذنا لهما بايجاب اعتكاف أو نحوه فاوجبا ودخلا (٤) فيه لم يجز للزوج والسيد ان يمنعا بعد ذلك وأما إذا أوجبا من غير إذن الزوج والسيد فلهما ان يمنعا (٥) (فيبقى ما قد أوجب في الذمة) أي يبقى في ذمة الزوجة حتى تخرج من الزوجية أو يحصل لها اذن وفي ذمة المملوك حتى يعتق أو يحصل له اذن (و) يجوز للزوج والسيد إذا اذنا (ان يرجعا) عن ذلك الاذن (قبل) ان يقع (الايجاب (٦)) من الزوجة والمملوك فأما بعد وقوع الايجاب فلا رجوع أما إذا أذنا لهما بأيجاب وقت معين فلا اشكال انه لا تأثير لرجوعه بعد ان أوجباه ولو كان أذن لهما بايجابه دون فعله وان كان غير معين فليس له ان يمنعهما من فعله بعد أن أوجباه عند من جعل الواجبات على الفور ذكره الفقيه ع (٧) * قال مولانا عليه السلام وهو المذهب ولهذا أطلقنا في الازهار ان ليس

__________

(١) لا فرق قرز (٢) ما لم يضعفه التكسب فلسيده منعه فلو أوجب على نفسه ثم رجع في الرق فليس لسيده منعه ا ه‍ ح لى ولعله بناء ان عوده في الرق نقض من حينه والمختار انه نقض من أصله فيكون له المنع (٣) ولا ينفع اذن احد الشريكين في العبد الا أن يكون في نوبته ا ه‍ لمعه ما لم يضر بالآخر فان ضر فله المنع فلو كانت الامة مزوجة فلا بد من اذن الزوج والسيد فان اذن أحدهما كان للآخر المنع قرزوكذا الموصى بخدمته وأما الموقوف فباذن الموقوف عليه والاذن والمنع يكون لصاحب الخدمة دون صاحب الرقبة ا ه‍ ح لى وأما إذا أذن بايجاب مطلق ولا عين ولا وقت بمدة معلومة فليس لهما الا أقل ما يصح وهو يوم لا سوى ذكره في حاشية الزهور (٤) أو لم يدخلا لان الواجبات على الفور والعبرة بمذهب العبد (٥) فان فعلا لم ينعقد مع المنع والا يمنعا انعقد؟ وان كانا آثمين بل لا يجزيهما الصوم وان يمنعا كما يأتي على قوله في الحج ان نسى أو اضطر الخ ا ه‍ سيدنا حسن قرز (٦) فان وقع الايجاب والمنع في حالة واحدة فلعله يقال ان المنع اولى ظاهر الاز يقتضى ترجيح الايجاب فان التبس قال في حاشية يرجح الايجاب ا ه‍ ح لى وقيل يرجح الرجوع ا ه‍ شامى وان علم ثم التبس رجح الايجاب فأما لو اذن بايجاب ثلاثين يوما واطلق فأوجباها متتابعة قال عليلم فالاقرب انه له المنع من الموالاة لانها صفة زائدة على ما أذن له ا ه‍ غيث كما قالوا إذا وكل بالطلاق لم يكن للوكيل ان يخالع لان ذلك صفة زائدة ا ه‍ زهور بلفظه المذهب ان ليس له المنع لان الواجبات على الفور (٧) والعبرة بمذهب العبد فان تشاجرا عمل على المرافعة والحكم قرز بل لا فرق ولو كان مذهبه التراخي وقوله في الاز ولا تمنع الزوجة والعبد الخ يفيده قرز (مسألة) لو زاد المعتكف على الثلاث في الوضوء بطل اعتكافه إذا كان يعلم لك غير ساه وكذا إذا كان للمسجد بابان فدخل من البعيد بطل اعتكافه ذكره بعض الناصرية اه‍ حاشية حفيظ

[٤٩]

له الرجوع بعد الايجاب أي سواء أذن بمعين أم بغير معين (١)

(فصل) (ويفسده) ثلاثة أمور (٢) أحدها (الوطئ والامناء كما مر) تفصيله في باب الصوم (٣) وسواء وقع في النهار أم في الليل إذا كان معتكفا بالليل مع النهار فاما حيث يعتكف نهارا فقط فلا يفسده الوطئ بالليل (و) الثاني (فساد الصوم) بأى الامور التى يفطر بها الصائم لان الصوم شرط في صحة الاعتكاف فإذا بطل الشرط بطل المشروط (و) الثالث (الخروج (٤) من المسجد) الذي اعتكف فيه لغير حاجة رأسا فانه يفسد بذلك (٥) اعتكافه ولو لحظة واحدة (الا) ان يخرج (لواجب) سواء كان فرض عين كالجمعة (٦) ونحوها (٧) أم كفاية كصلاة الجنازة والامر بالمعروف والنهي عن المنكر (أو مندوب) (٨) كعيادة المرضى (أو) لمباح دعت إليه (حاجة (٩)) نحو ان يخرج ليأمر أهله وينهاهم أو يقضى لهم حاجة أو يخرج لقضاء الحاجة فان هذه كلها إذا خرج لها لم يفسد اعتكافه عندنا بشرط ان لا يلبث

__________

قرز والظاهر انه يعفى عنه ولعله يفهمه الاز بقوله حسب المعتاد ا ه‍ شامى (١) فاما إذا أوجباه بغير اذنه فمتى اذن لهما بفعله فله الرجوع قبل شروعهما وأما بعد الشروع فلا رجوع في اليوم الذى هما فيه لئلا يبطل واما فيما بعده فان كان النذر معينا أو متتابعا فلا رجوع له مع علمه بالتتابع أو بالتعيين وان لم يكن كذلك فله الرجوع () ا ه‍ رياض لكن يقال قد اسقط حقه وان جهل ا ه‍ ومثله في حاشية في البيان على قوله في البيان في الاعتكاف مسألة ويصح نذر المكاتب إلى أخر المسألة () بل ليس له الرجوع على المختار قرز (٢) والرابع الردة قرز (٣) ولهذه العلة افردهما بالذكر والافقد دخلا في مفسدات الصوم (٤) والخروج لا قامة الحد عليه عذر حيث وجب عليه بالبينة فلا يلزمه الاستئناف وحيث وجب بالاقرار يجب الاستئناف على الارجح قرز مختارا قرز بكلية البدن عمدا ولفظ الفتح ولو ناسيا ا ه‍ وكلام الغيث فلو خرج ناسيا لاعتكافه لم يفسد لان النسيان عذر كقضاء الحاجة ا ه‍ غيث وبيان وفى البحر خلافه وهو ظاهر الاز كما لو أكل ناسيا (٥) يقال لو فسد الاعتكاف هل يجب اتمام الصوم اجاب السيد عبد الله بن احمد انه لا يجب قال شيخنا يجب عليه اتمامه وقيل إذا كان الصوم واجبا معينا نحو أن ينذر بالصوم معتكفا فإذا بطل الاعتكاف لزمه اتمام الصوم ويقضى يوما معتكفا وان كان دخل بالتبعية نحو أن يقول علي لله ان اعتكف شهر كذى صائما أو اطلق جاز له الافطار ا ه‍ شامى قرز (٦) على القول بصحتها في غير مسجد والا فهو سيأتي ويرجع من غير مسجد لكن لا يخرج للجمعة الا إذا كان يظن انه يصادف أول الخطبة أو القدر الواجب منها ا ه‍ بيان معنى خرج لندب التبكير لم يضر وهو ظاهر الازهار (٧) اداء الشهادة (٨) وله الخروج للمرض والتمريض اه‍ بيان قرز (٩) وإذا خرج لقضاء حاجة لم يبعد مع وجود مكان أقرب يصلح لذلك شرعا وعادة ا ه‍ بيان لفظا والخروج للاذان في المئذنة المعتادة ولو طال

[٥٠]

خارج المسجد الا (في الاقل (١) من وسط النهار) اما لو خرج لها اول جزء من النهار وأخر جزء منه وذلك عند الغروب أو لبث اكثر وسط النهار خارج المسجد فسد بذلك اعتكافه ولو كان لهذه الامور الثلاثة (٢) * قال عليه السلام هذا هو الصحيح من المذهب عندنا قيل ح الا ان يعتكف (٣) من أول الليل (٤) ثم تعرض له حاجة عند طلوع الفجر فخرج لها فانه لا يفسد بخروجه في أول جزء من النهار (٥) * قال مولانا عليه السلام وهو صحيح (٦) قوى (ولا يقعد ان كفى القيام) في الحاجة التى يخرج لها قيل ح الا إذا جرت العادة بالقعود لها كالاكل والشرب (٧) فيقعد إذا خرج له في الليل * قال مولانا عليه السلام وكذا حال خطبة الجمعة قال وقد أشرنا إلى ذلك بقولنا (حسب المعتاد و) إذا فرغ من الحاجة؟ التى خرج لها فانه (يرجع) إلى موضع الاعتكاف إذا كان رجوعه (من غير مسجد) فاما إذا كانت الحاجة التى خرج لها في مسجد فانه لا يجوز له الرجوع منه إلى المسجد الذى ابتدأ فيه الاعتكاف الا إذا عرضت له حاجة اخرى (٨) والا لزمه اتمام الاعتكاف في المسجد الذى خرج إليه وأما إذا كانت الحاجة التي خرج لها في غير مسجد لزمه الرجوع إلى مسجده (فورا والابطل) اعتكافه قيل ف إذا كان له غرض في المسجد (٩) الذى ابتدأ الاعتكاف فيه رجع إليه فان لم يكن له غرض فيه ووجد مسجدا (١٠) أقرب إليه في تلك الحال لزمه اتمام الاعتكاف فيه (١١) فان رجع إلى الاول فسد اعتكافه (١٢) وهكذا إذا انهدم المسجد (١٣) الذى هو فيه إن؟ أكره على الخروج

__________

صعودها ا ه‍ بيان (١) وهو ما دون النصف أو نصفه لان الاكثر ما زاد على النصف وكذا في الاقل من وسط الليل حيث هو معتكف فيه ا ه‍ بحر ظاهر الاز خلافه ولا بد أن يكون في المسجد أكثر اليوم مع طرفيه ذكره في البيان عن الفقيه س قرز (٢) يقال هو لا يباح الخروج الا لها (٣) وقواه عامر والهبل والشامي لانه صار اليوم والليلة كاليوم الواحد قلنا بل لا فرق لانه يلزم لو اعتكف شهرا أن لا يفسد لو لبث خارج المسجد اقله قوى وظاهر الاز خلافه قرز (٤) يعنى قبل طلوع الفجر اه‍ تبصرة (٥) وكذا لو خرج آخر جزء من النهار وفى عزمه اعتكاف الليلة المستقبلة لم يفسد اعتكافه (٦) يعنى على أصل الفقيه ح (٧) قلت وكذا القراءة على الشيخ قرز (٨) أو يكون هناك غرض افضل كجماعة أو يكون مسجده الاول أفضل فانه يجوز له الرجوع من ذلك المسجد إلى مسجده ولا يفسد اعتكافه ا ه‍ شرح اثمار قرز (٩) نحو ان يخلو بنفسه وكذا صلاة الجماعة قرز (١٠) كلام الفقيه ف قوي والمقرز ما في الاز قرز (١١) ظاهر الاز خلاف كلام الفقيه ف وهو انه إذا رجع من غير مسجد فانه يرجع إلى مسجده الاول ولو وجد مسجدا أقرب منه وهو المختار سواء كان له غرض في الاول غير الاعتكاف أو لمجرده ا ه‍ ح لى لفظا قرز (١٢) والمختار انه لا يفسد قرز (١٣) قلت لا يحرج

[٥١]

منه انتقل إلى اقرب مسجد إليه ويبنى (ومن) اعتكفت ثم (حاضت (١)) قبل الاتمام (خرجت (٢)) من المسجد (و) اتمت اعتكافهاو (بنت (٣)) على ما قد كانت اعتكفت (متى طهرت (٤)) ولا يلزمها الاستئناف هذا إذا كانت أوجبت يومين فصاعدا فاما إذا أوجبت يوما واحدا فحاضت وقد اعتكفت فانها تستأنف ذلك اليوم فان أوجبت يوما وليلة

__________

للانهدام وانما المراد خشية الضرر اه‍ مفتى قرز يقال أو دون ذلك لانه نتيجة الحاجة التى تعرض ولو مباحة ا ه‍ شامى (١) وتحصيله أن يقال ان كان ما نذرت به معينا أو في حكم المعين كشهر أو اسبوع أو سنة فهو يجب التتابع فيه فان طهرت ليلا دخلت المسجد فورا للتمام لان الليل يتبعض فلو تراخت بطلت تلك الليلة ووجب قضاؤها بليلة ويوم لان الليلة لا تنفرد بالاعتكاف وان طهرت نهارا استحب لها الدخول فورا ولا يجب لان النهار لا يتبعض وتدخل قبل الغروب () وان كان غير معين كعشر أو نحوها فان كانت نوت التتابع فكالاولى أيضا لكن حيث تراخى في الليل بطل اعتكافها من أوله فتستأنف الكل وان لم تنو التتابع فلها التراخي ولا يبطل ما كانت قد اعتكفت من الايام الاولة لو كثر التراخي اه‍ كب لفظا قرز واليوم الذى خرجت فيه عند العذر يبطل ان كان العذر حيضا أو نفاسا لا ان كان عدة أو خوفا أو نحوه الا على القول بانه يكون طرفي النهار في المسجد ا ه‍ كب () فان تراخت أثمت ولا يجب الاستئناف الا حيث اوجبت التتابع باللفظ أو النية فتستأنف قرز ومعناه في الكواكب ويخرج المحتلم للغسل ويرجع فورا حيث امكنه والا استأنف ا ه‍ تكميل أو تنفست أو طرت عليها عدة (٢) وذلك لان الحيض مانع من اللبث في المسجد وينافى الصلاة واما طروا العدة فلقوله تعالى يتربصن بانفسهن ثلاثة قروء والتربص هو الوقوف في البيوت ا ه‍ بستان (٣) حيث لم تنو التتابع أو نوت وكانت المدة طويلة كما تقدم والا استأنفت قرز (٤) وتجبر أول الليل باخره والعكس ولا يعفى من قدر اجزائه شيء بل يجب استكماله ا ه‍ ذمارى وقيل لا تجبر بل يتعين مثل الفائت ا ه‍ هبل وفى حاشية ما لفظه فائدة من نذرت باعتكاف خمسة أيام مثلا بلياليها فبدأت باليوم فدخلت قبل الفجر فلما كان نصف الليل من آخر ليلة من أيام نذرها حاضت ثم طهرت قبل الفجر في المستقبل لزمها صوم ذلك اليوم واعتكافه ولكن هل يجزيها أن تصل اعتكاف النصف الاول من الليل عوضا عن النصف الاخير الذى فاتها اولا أو لا يجزيها الا النصف الاخير ينظر في ذلك عن ض عامر ويتجبر اول الليل باخره والعكس فلا يعفى من قدر اجزائه شيء بل يجب استكماله وقال الهبل لا يتجبر بل يتعين مثل الفائت اه‍ وهو الاولى ا ه‍ شامى فان كانت في الليل لم تراخ ساعة لان الليل يتبعض ا ه‍ بيان لكنها تبنى اليوم على اليوم والليلة على الليلة وبعض الليل على بعض الليل إذا كان بناء تلك الليلة أو بعضها مضافا إلى يوم قبلها أو بعدها ا ه‍ وابل وتطهرت أو نحوه كانقضاء العدة ا ه‍ ح لى لفظا ولو بالتراب فان دخلت من غير تطهر صح

[٥٢]

فحاضت في النهار (١) استأنفتهما جميعا (وندب فيه ملازمة (٢) الذكر) لله تعالى ويكره للمعتكف الاشتغال بما لا قربة فيه سيما البيع والشراء لما ورد فيه من النهى في المسجد والكلام المباح

(فصل) في صوم التطوع عموما وخصوصا واعلم انه لا خلاف انه يستحب التطوع بالصوم واختلف الناس في صوم الدهر كله فعندنا ان ذلك مندوب * قال عليه السلام وقد اوضحناه بقولنا (وندب صوم (٣)) الدهر كله (غير) أيام (العيدين والتشريق) لورود النهى (٤) في هذه الايام وفى شرح الابانة للناصر انه يكره وقالت الامامية انه يحرم (٥) * نعم وانما يستحب التطوع بالصوم (لمن لا يضعف به (٦) عن واجب) فأما من يضعف بالصوم عن القيام ببعض الواجبات (٧) فانه لا يندب في حقه بل يكره (٨) * قال عليه السلام وفي الدهر شهور وأيام مخصوصة وردت آثار بفضل صيامها ولهذا قلنا (سيما رجب (٩)) لقوله صلى الله عليه وآله من صام يوما من رجب فكأنما صام سنة (١٠) يعنى

__________

اعتكافها وتأثم وهلا قيل عصت بنفس الطاعة فلا يصح (١) وفى الليل ايضا إذا كان متقدما اه‍ ع فان كان اليوم متقدما على الليل صح البناء ويصوم يوما ولا يلزمها اعتكافه وقيل بل يلزمها اعتكافه اه‍ حثيث قرز (٢) ودرس القرآن والعلم أفضل من النفل لقوله صلى الله عليه واله وسلم أفضل الذكر القرآن اه‍ بحر واختار الامام ي ان درس العلم أفضل من القرآن لان القرآن عمل والعلم علم وعمل والعلم أفضل من العمل اه‍ (٣) لقوله صلى الله عليه وآله من صام الدهر فقد وهب نفسه من الله اه‍ غيث فان قيل فقد قال صلى الله عليه وآله لا صام ولا أفطر من صام الدهر فالجواب انه محمول على من يضر بجسمه ذكره الاخوان في التقرير اه‍ زهور (٤) وهو قوله صلى الله عليه وآله لا تصوموا هذه الايام فانها أيام أكل وشرب وبعال والبعال ملاعبة الرجل لاهله اه‍ شفاء (٥) وحجتهم انه صلى الله عليه وآله وسلم نهى أهل الصفة لما أرادوا ذلك وقال اما أنا فانام وأقوم وأصوم وآكل وأشرب وأنكح فمن رغب عن سنتى فليس منى قلنا أخبار النهى تحمل على من يضعف به عن واجب أو على صيام العيدين والتشريق وقوله فليس منى بمعنى ليس من عملي وشأني وسنتى اه‍ بستان لا بمعنى البراءة (٦) وروى عن ص بالله انه صام خمسة عشر عاما حتى ضعف عن حمل الرمح اه‍ محاسن الازهار ولا عن مندوب أرجح منه اه‍ غاية (؟) ولو عن قضاء في الجميع اه‍ شامى قرز (٧) عين أو كفاية (٨) حظر قرز (٩) فان لم يمكنه الصوم قال تسبيح رجب وهو سبحان الملك الجليل سبحان الاعز الاكرم سبحان من لا ينبغى التسبيح الا له سبحان من لبس العز وهو له أهل ا ه‍ ارشاد عن كل يوم ثلاث مرات ومن صام يوم سبعة وعشرين من رجب كتب له صيام ستين شهرا وهو أول يوم هبط فيه جبريل عليلم على النبي صلى الله عليه وآله وسلم بالرسالة اه‍ من محاسن الاز (١٠) فان قيل فالذي يصوم سنة يحصل عليه من المشقة أكثر من مشقة من صام يوما واحدا في رجب الجواب

[٥٣]

لا رجب فيها (و) ندب صوم (شعبان (١)) لقوله صلى الله عليه وآله لعلي عليه السلام شعبان شهري ورجب شهرك يا علي ورمضان شهر الله (٢) يعنى حبب إليه صوم شعبان والى علي صوم رجب وحبب الله صوم رمضان إلى عباده (و) ندب صوم (أيام البيض (٣)) وهى ثالث عشر (٤) ورابع عشر وخامس عشر من كل شهر وسميت بيضا قيل لان لياليها بيض كلها أو اكثرها لاجل القمر ولا خلاف انه يستحب صيامها لقوله صلى الله عليه وآله وسلم

__________

انه تفضل من الله سبحانه وتعالى اه‍ ايضاح وانما قال لارجب فيها لانه لو لم يستثنه لزم أن يكون يصوم؟ يوما واحدا أفضل من صوم سنة فيها رجب وهذا فيه نوع من التناقض اه‍ ارشاد عنسي وانما سمى رجب الاصم لانهم كانوا لا يسمعون فيه قعقعة السلاح وقيل سمى الاصم لان الله يأمر الحفظة لا يكتبون الخطايا على هذه الامة كأنه صم عن خطاياهم وسمى الاصب لان الله يصب فيه الرحمة على من أطاعه من العباد صبا ومن عصاه صب عليه العقاب صبا اه‍ ذلك من السفينة ومثله في النهاية (١) روى انه صلى الله عليه وآله قال لاصحابه أتدرون لما سمى شعبان قالوا الله ورسوله أعلم قال لانه يتشعب فيه خير كثير لرمضان اه‍ تقرير ومثله في أمالى ط ويفصل بين شعبان ورمضان بيوم الا أن يكون يوم شك اه‍ بحر قال ض عبد الله الدوارى هذا ما ذكره في معنى الخبر وفيه نظر لان الرسول صلى الله عليه وآله وسلم لا ينبغى له أن يحب شيئا ابلغ مما يحبه الله إلى خلقه ولا ينبغى لعلي أن يحب شيئا ابلغ من شيء أحبه الله ورسوله فالاولى في الحمل أن يقال رمضان شهر الله أي الشهر الذى فرض الله صومه وما ورد في شعبان ورجب محمول على ان الله علم أن صوم؟ شعبان ابلغ في تسهيل الطاعات إلى الله من غيره فحببه إلى النبي صلى الله عليه وآله على الوجه الذى ذكرته فيه دون غيره وكذلك الحكم في صوم رجب في حق علي إذ لو لم يكن كذلك لم يحب الرسول صلى الله عليه وآله وسلم ابلغ من الذى حببه الله إلى خلقه ولا على شيئا غير الذى حبه الرسول صلى الله عليه وآله وسلم إذا كان الوجه واحدا اه‍ ديباج (٢) رواه المرتضى (٣) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لعلي عليلم يقول لك جبريل عليلم صم من كل شهر ثلاثة أيام يكتب لك في أقل؟ يوم عشرة آلاف حسنة وباليوم الثاني ثلاثون الفا؟ وباليوم الثالث مائة الف حسنة فقلت يارسول الله ألي خالصة ام للناس عامة فقال يا علي يعطيك هذا الثواب ولمن عمل عملك قلت فما هي قال أيام البيض؟؟؟؟؟ تفسير الاعقم فائده لغوية قيل أن العرب تجزئ الشهر عشرة اجزاء كل جزء ثلاثة أيام غرر ثم شهب ثم بهر ثم عشر ثم بيض ثم درع ثم خنس ثم دهم ثم فحم ثم دادي اه‍ من شروح الذهب وذلك باختلاف أحوالها بالنظر إلى اختلاف أحوال القمر وكأنه قال أيام الليالى البيض فحذف المضاف إليه وأقام صفته مقامه اه‍ غيث وقيل صفة الايام وذلك ان آدم عليلم لما أكل من الشجرة اسود جسمه فلما تاب وصام هذه الايام ابيض في اليوم الاول ثلث جسمه وفى اليوم الثاني ثلث جسمه وفى اليوم الثالث ثلث جسمه فسميت بيضاء (٤) غالبا احتراز من ثالث عشر من

[٥٤]

من صامهن فقد صام الدهر (١) (و) ندب صوم (أربعاء بين (٢) خميسين) وهو ان يصوم أول خميس؟ من الشهر وآخر خميس منه ويصوم بينهما أربعاء يخير بين الاربعائين (٣) المتوسطين يستحب ذلك في كل شهر عندنا وش وقال ح وك لا يستحب ذلك (والاثنين (٤) والخميس) يستحب صومهما مستمرا لمن لا يضعف بذلك لانه صلى الله عليه وآله كان يصومهما فسئل عن ذلك فقال ان اعمال (٥) الناس تعرض على الله (٦) يوم الاثنين ويوم الخميس فاحب ان يعرض عملي وأنا صائم (و) يندب صوم (ستة) أيام (٧) (عقيب الفطر) لما روي عنه صلى الله عليه وآله وسلم انه؟ قال من صام رمضان وأتبعه ستة أيام من شوال فكأنه صام الدهر (٨) وقال ح وك انه يكره صيام هذه الايام (و) يوم (عرفة) يستحب صومه للحجيج ولاهل سائر الامصار عندنا وح لما روى عنه صلى الله عليه وآله وسلم انه سئل عن صوم يوم عرفة فقال يكفر السنة الماضية والباقية (٩) وقال ش يكره صومه للحجيج لانه

__________

ذي الحجة فانه لا يصح صومه (١) لان الحسنة بعشرة امثالها (٢) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم وأما الصيام فثلاثة أيام في كل شهر الخميس في أوله والاربعاء في وسطه والخميس في آخره وخبره طويل رواه الصادق عليلم وروى الصادق عن آبائه عن علي عليلم انه قال صوموا ثلاثة أيام في كل شهر وهي تعدل صيام أيام الدهر ونحن نصوم خميسين بينهما أربعا لان الله خلق جهنم يوم الاربعاء اه‍ غيث بلفظه (٣) صوابه الاربعآءت المتوسطة وهي في الغيث كذلك (٤) لو قال علي لله ان أصوم افضل الايام لزمه ان يصوم الاثنين والخميس لنهما أفضل قال سيدنا وهذا مستقيم ان قال افضل الايام صياما وأما لو قال أفضل الايام واطلق لزمه الجمعة وذكر معناه في الوابل ومثله في الكواكب عن الامام ى قرز (٥) هذا تجوز والا فمعنى الخبر ان الله تعالى تعبد الملائكة تعرض أعمال الناس والا فهو عالم بذلك تبارك وتعالى (٦) يعنى في الدنيا اه‍ ارشاد وقيل في الآخرة اه‍ مرغم (٧) وهل يندب وان لم يصم رمضان لعذر أو بلغ في آخر يوم من رمضان ينظر اه‍ ح لي لعله يستحب قرز وقيل لا يستحب لقوله صلى الله عليه وآله من صام رمضان إلى آخره وقرره المفتي وقواه التهامي وقرره الشامي ومثله عن المفتي لان الحديث للمبالغة وقيل عن المفتي لا يندب للحديث ولقوله فكأنما صام الدهر وتعليلهم لذلك بما هو معروف وان أخرجه مخرج الاغلب متوالية اه‍ اثمار من ثاني شوال قرز (٨) لان رمضان بثلاث مائة والست التي في شوال ستين يوما يكمل عدد السنة ثلاث مائة وستون يوما (٩) قال الامام ى ومعنى تكفير السنة الماضية أن الله يمحو ذنوب ما مضى ويعفو عنها وأما تكفير السنة المستقبلة فيحمل أن الله يوفقه للاعمال الصالحة ويلطف به في الانكفاف عن مواقعة الاعمال السيئة بسبب صومه يوم عرفة اه‍ ح بحر ويحتمل أن يقال انه يكتب له من الثواب مثل ما سقط عنه في العام الماضي بسبب

[٥٥]

يضعف به عن الدعاء في هذا اليوم (و) يوم (عاشوراء (١)) يندب صومه وهو يوم عاشر شهر محرم لقوله صلى الله عليه وآله صوم عاشوراء كفارة سنة يعني من الصغائر فأما الكبائر فلا يكفرها الا التوبة وقال الامام ى وش انه يستحب صوم يوم التاسع (٢) والعاشر

__________

صومه يوم عرفة أي المستقبلة (١) والتناضخ بالماء فيه واستحباب الاكتحال فيه بدعة أحدثتها قتلت الحسين الفجار اه‍ هداية وقيل يستحب التناضخ فيه بالماء قال في الشفاء لانه أول يوم نزل فيه المطر ومن سقى فيه شربة من ماء فكأنه لم يعص الله طرفة عين بالمد (٢) ويوم غدير خم وهو يوم ثامن عشر من ذي الحجة ذكره الناصر ورواه أبو جعفر وأبو مضر عن العترة ولانه يوم عيد للمسلمين ولانه ورد فيه الحديث في ولاية أمير المؤمنين علي عليلم ويوم المباهلة وهو اليوم الرابع من شهر شوال اه‍ بياقال في الكافي وينبغي لمن صامه أن يصلي في الصحراء ركعتين يقراء في كل ركعة فاتحة الكتاب مره وعشر مرات سورة الاخلاص وعشر مرات الآية الكرسي ذكره في ارشاد ض عبد الله العنسي إلى آخرها قال أبو مضر يستحب صومه عند أئمة العترة وهو يوم عيد عندهم ويستحب صومه بخلاف يوم العبد ومما يؤثر فيه إذا فرغ المصلي من الصلاة قال الحمد لله شكرا عشرا الحمد لله الذي اكرمنا بهذا اليوم وجعلنا من الموقنين؟ بعده والميثاق الذي أوثقنا به وهذه الصلاة تعدل عند الله حجة والف الف عمرة وما سئل المصلي ربه حاجة من حوائج الدنيا والآخرة الا قضيت وصيامه يعدل صيام الدنيا وهو عند الله يوم العهد العيد الاكبر وفيه فضل يطول ذكره لانه قال وما روي انه صلى الله عليه وآله لما صام العاشر وأمر بصيامه قيل له ان هذا اليوم يعظمه اليهود والنصارى ويقولون ان الله أظهر فيه موسى على فرعون فقال صلى الله عليه وآله إذا كان العام القابل صمنا التاسع فلم يأت العام القابل حتى توفي الرسول صلى الله عليه وآله فذلك محمول على ضم التاسع إلى العاشر اه غيث وقالت الامامية يكره صومه لانه قتل فيه الحسين عليلم اه‍ زهور يندب في يوم عاشوراء اثنى عشر خصلة صيامه وصلاة النافلة المخصوصة وصلة الرحم وعيادة المريض وزيارة العالم والاكتحال ومسح رأس اليتيم والتصدق والاغتسال والتوسيع على العيال وتقليم الظفر وقراءة سورة الاخلاص الف مرة * وقد جمعها بعضهم في يوم عاشوراء عشر تتصل * مع اثنتين ولها فضل نقل صم صل صل زرعا لماعد واكتحل * رأس اليتيم امسح تصدق واغتسل وسع على العيال قلم ظفرا * وسورة الاخلاص الفا تصل عنه صلى الله عليه وآله ليس ليوم على يوم عاشوراء فضل الا شهر رمضان وعنه صلى الله عليه وآله وسلم انه قال ان الله تعالى افترض على بنى اسرائيل صوم عاشوراء العاشر من محرم فصوموه ووسعوا على أهليكم فمن وسع على أهله من ماله يوم عاشوراء وسع الله عليه سائر سنته ومن صام هذا اليوم كانت له كفارة أربعين سنة وما من احد احياء ليلة عاشوراء وأصبح

[٥٦]

وعليه دل تعليل الشرح (ويكره تعمد (١) الجمعة) بالصوم من غير ان يصوم الخميس قبلها أو السبت بعدها لقوله صلى الله عليه وآله لا يصومن أحدكم يوم الجمعة الا ان يصوم يوما قبله أو بعده ومن كان منكم متطوعا من الشهر اياما فليكن صومه يوم الخميس ولا يصم يوم الجمعة فانه يوم طعام وشراب وذكر فيجمع الله له بين يومين صالحين يوم صامه ويوم نسكه مع المسلمين نسكه أي عبد فيه (٢) وقال ح وك انه لا يكره تعمد (٣) صوم يوم الجمعة (والمتطوع أمير (٤) نفسه) أي من صام تطوعا جاز له الافطار من غير عذر لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لام هانئ (٥) حين دخلت عليه وفاطمة على يساره وجلست على يمينه (٦) فاتى بشراب فشرب منه ثم ناولها فقالت (٧) يارسول الله اني كنت صائمة (٨) فقال الصائم المتطوع أمير نفسه

__________

صائما مات ولم يدر؟ بالموت رواه في الشفاء (ووجد) في ميزان الاعتدال في الجرح والتعديل للذهبي الحنبلى في ذكر الخامسة ذكر رواية الحديث إلى أن قال من صام عاشوراء كتب الله له عبادة سبعين سنة صيامها وقيامها واعطى ثواب عشرة آلاف ملك وثواب سبع سموات ومن أفطر عنده مؤمن يوم عاشوراء فكأنما أفطر عنده جميع امة محمد ومن مسح رأس يتيم يوم عاشوراء رفعت؟ له بكل شعرة درجة في الجنة وان الله خلق العرش يوم عاشوراء والكرسي يوم عاشوراء والقلم يوم عاشوراء وخلق الجنة يوم عاشوراء () وولد النبي صلى الله عليه وآله يوم عاشوراء ينظر والمشهور في ربيع قلنا ذلك أفضل والعاشر للفضل والتاسع لمخالفة اليهود اه‍ بحر (١) والسبت والاحد اه‍ هامش هداية لقوله لا تصوموا السبت الا فيما فرضه الله عليكم وفى حاشية وحديث النهى عن صوم يوم السبت منسوخ اه‍ وهو ظاهر المذهب تنفل لاثر فيه خاص اما تعمدها بصوم واجب أو بما ورد فيه أثر خاص كيوم عرفة وعاشوراء فلا كراهة اه‍ ح لي لفظا ويكره صوم الضيف دون المضيف والمضيف دون الضيف وصوم المرأة من دون زوجها أو من غير اذنه لما روى عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم ان رجلا دخل عليه وهو يأكل فدعاه إلى الاكل معه فقال الرجل انى صائم فقال صلى الله عليه وآله وسلم يوما بيوم ويسر؟ أخاك أي صم ان شئت يوما غيره وقيام ليلتها؟ اه‍ ح بحر لخبر ورد في ذلك ذكره في المنتقى (٢) بفتح الباء الموحدة اه‍ ح فتح والعبادة صلاة الجمعة اه‍ جامع أصول وفى الشفاء باثنتين؟ من أسفل لان الاكل فيه قربة (٣) لان الصوم جنة من النار (٤) وإذا سئل المتطوع قبل الزوال استحب له أن يفطر لا بعده فيكره للسائل والمسئول وإذا استحب الافطار فهو أفضل من الصيام فان لم يفعل ذلك المسئول فليس بفقيه لمخالفة الافضل الا لغرض أفضل اه‍ نجري (ويكره الفطر) قبل الزوال وبعده في الايام المخصوصة بأثر مثل عاشوراء ونحوه ا ه‍ ح لى قرز (٥) بالهمزة والتنوين هي اخت علي عليلم واسمها فاختة وقيل هند (٦) لعله قبل نزول اية الحجاب أو كانت اخته من الرضاع (٧) في شرح الاثمار فاتى بشراب فشرب منه ثم ناولنى فشربت فقلت انى اذنبت فاستغفر لى فقال وما ذاك قالت انى كنت صائمة الخ (٨) يعنى أنا صائمة وفى بعض الاخبار انها

[٥٧]

فان شئت فصومي وان شئت فافطري (١) وفى الزوائد للناصر أنه إذا نوى قبل الفجر فله ان يضرب قبله لابعده (٢) وان نوى بعده فله ان يضرب إلى الزوال (لا القاضى (٤)) أي إذا كان الصوم عن قضاء رمضان أو نذر معين أو غير معين (٥) وقد نوى من الليل فليس بأمير نفسه (فيأثم (٦)) ان أفطر (الا لعذر) يبيح الافطار كالسفر (وتلتمس (٧)) ليلة (القدر في تسع

__________

قالت ذلك للنبى صلى الله عليه وآله وسلم بعد أن قار؟ افطرت ليستقيم ذلك من غير تأويل (١) يعنى انه علمها الحكم فالمستقبل وأما الآن فقد أفطرت ويحتمل ان قولها كنت بمعنى صرت صائمة اه‍ شامى (٢) فلعله على أحد قوليه لان قد تقدم انه يوجب التبييت اه‍ صعيترى معنى (٣) صوابه لا من يجب عليه التبييت ليكون اعم (٤) وفى النذر غير المعين ولا متوالى كذلك وأما المعين فكرمضان اداء وقضاء وترخيصا كما تقدم اه‍ ح لى لفظا قرز (٥) ليس معطوفا على القضى بل على الصوم ليستقيم المعنى (٦) وهل يفسق ذكر ض زيد وابو مضرانه يفسق بذلك وجعلاه مذهب يحيى عليلم وهو ضعيف جدا حتى قال الامام ى في الانتصار وليس للهادي عليلم قلت؟ يقال ان الهادى يفسق بالقياس لام بالله وما هذا موضع استيفاء اه‍ غيث لفظا قال في الزهور الا أن يضرب قبل الفجر جاز له ذلك وقرره الوالد أيده الله اه‍ ح لى لفظا (٧) أي طلبها في ليالى رمضان باحيائها للامر به في الاحاديث الصحيحة من قام ليلة القدر ايمانا واحتسابا غفر الله له ما تقدم من ذنبه اه‍ من بعض مؤلفات السيوطي ولا خلاف انها لا توجد الا في رمضان لحديث أبى ذر وهى ليلة طلقة لا حارة ولا باردة تصبح الشمس من نورها حمراء ضعيفة وعنه صلى الله عليه وآله انه قال ينزل فيها جبريل في كبكبة من الملائكة أي جماعة يسلمون على كل قائم وقاعد ويدعون الله تعالى الا لمد من خمر أو قاطع رحم أو عاق والدية والعمل في هذه الليلة مضاعف لقوله تعالى خير من ألف شهر فينبغي احياء العشر الاواخر لعل الانسان يوافقها والاعمال بالنيات وانما يتقبل الله من المتقين لا الشفع غالبا احتراز من أربعة وعشرين فقد ورد فيها أثر اه‍؟ أثمار ذكره في الكشاف في سورة البقرة والدخان اه‍ وعن النبي صلى الله عليه وآله انه قال ان بين الشعبانية وليلة القدر أربعين ليلة اه‍ شرح فتح هذا يأتي على ان بين لغو ويدخل الحد في المحدود والا لزم ان تكون في ستة وعشرين وأيضا بناء على الغالب من كمال الشهور اه‍ وسميت ليلة القدر لانها تقدر فيها الارزاق والآجال قال في شرح الاثمار وهى الليلة المباركة التى ذكرها الله تعالى بقوله انا أنزلناه في ليلة مباركة انا كنا منذرين فيها يفرق كل أمر حكيم اه‍ قال في البحر الاكثر؟ وهى باقية لقوله صلى الله عليه وآله عن ساله بل هي باقية إلى يوم القيامة قال في التخريج حكا في الانتصار فان ابى ذر قال قلت يارسول الله ليلة القدر رفعت مع الانبياء أو هي باقية بل هي باقية إلى يوم القيامة قال في البحر ودليل فضلها وصفها بالبركة وتنزيل القرآن والملائكة فيها وانها خير من الف شهر جهادا وعبادة أي احياؤها على حسب الرواية (فائدة) وهى ان كان اول شهر رمضان الاحد فليلة القدر سبعة وعشرين وان كان الاثنين فتسعة عشر وان كان الثلاثا فليلة خمسة وعشرين وان كان الاربعاء

[٥٨]

عشرة وفي الافراد بعد العشرين من رمضان) * قال عليه السلام وانما قلنا تلتمس في هذه الليالى أخذا بالاجماع لان العلماء مختلفون في ذلك فقالت الامامية تلتمس في تسع عشرة وحادي وثلاث وسبع (١) وقال الناصر في حادى وثلاث وسبع (٢) وقال القاسم وم بالله في ثلاث وسبع وقال ش في افراد العشر الاواخر فإذا عمل بقولنا فقد أخذ بالاحتياط وهى باقية عند الاكثر خلاف أبى ح (٣) فقال قد رفعت بموته صلى الله عليه وآله (كتاب الحج (٤)) الحج بفتح الحاء وكسرها (٥) والفتح اكثر وهو في اللغة القصد للشئ المعظم على وجه التكرار وفى الشرع عبادة تختص بالبيت الحرام (٦) تحريمها الاحرام وتحليلها الرمي (٧) والاصل فيه من الكتاب قوله تعالى ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا ومن السنة قوله صلى الله عليه وآله حجوا قبل (٨)

__________

فليلة أربعة وعشرين وان كان الخميس فليلة ثلاثة وعشرين وان كان الجمعة فليلة تسعة وعشرين وان كان السبت فليلة احد وعشرين فرع من علق طلاقا أو عتقا بليلة القدر فان كان قبل دخول العشر الاواخر وقع في أول دخول آخر ليلة منها وان كان بعد مضى ليلة منها لم يقع الا بانقضائها في السنة الثانية فان عين الاولى فلا شيء والوجه جواز تنقلها اه‍ بحر (١) يعنى بعد العشرين (٢) وتسع عشرة (٣) يحقق ففى كتبهم خلاف هذا اه‍ مفتى (٤) الحج من أفعال وأقوال مخصوصة وليس كالفعل الواحد كما قلنا في الصلاة ولا يفسد بعضه بفساد بعضه وللمكلف ان يعمل في كل فعل من افعاله بقول عالم اه‍ معيار وغيث واما حقيقة الحج في اللغة فهو القصد واكثر استعماله في القصد للشئ المعظم والتردد إليه ومنه سمى الدليل حجة لتكرر قصد الناس بالاستدلال والطريق محجة للتكرر فيها والقصد إليها قال الشاعر وأشهد من عوف حؤولا كثيرة * يحجون سب الزبر قان المزعفرا وعوف قبيلة وحوول؟ جمع حول وهى السنة يحجون يقصدون سب السب طرف العمامة وقيل هي العمامة والزبرقان اسم رئيس وهو الحصين بن يزيد التميمي والزبرقان من أسماء القمر سمى بذلك لتمام خلقه المزعفرى مخضوب بالزعفران وكانت العادة لرؤساء العرب صبغ عمائمهم بصباغ اصفر زعفران أو غيره ويعرف الرئيس بذلك واما في الشرع فحقيقة الحج العبادة المختصة بالبيت الحرام تحريمها الاحرام وتحليلها الرمى ونحوه وان شئت قلت الحج عبارة عن الاحرام والوقوف بعرفة والطواف بالبيت والمناسك المعتبرة اه‍ ديباج قال في هامش الهداية هو اسم لمجموع المناسك المؤداه؟ في المشاعر المخصوصة اه‍ (٥) أول من حج آدم ثم الانبياء بعده (٦) وما يتعلق بذلك كعرفة وغيرها (٧) ونحوه الهدي في حق المحصر خرجت العمرة (٨) وقوله صلى الله عليه وآله من وجد زادا وراحلة يبلغانه إلى بيت الله الحرام ولم يحج فليمت ان شاء يهوديا وان شاء نصرانيا وان شاء مجوسيا أو على أي ملة شاء اه‍ بستان وهذا الحديث يحمل على انه مات وهو منكر لوجوبه اه‍ دوارى تمامه قبل

[٥٩]

ان لاتحجوا والاجماع فيه طاهر

(فصل) (انما يصح من مكلف) فلا يصح من المجنون (١) ان ابتدأه حال جنونه لا لو عرض له بعد ان قد أحرم (٢) كما سيأتي إن شاء الله تعالى ولا يصح من الصبى حتى يبلغ (حر (٣)) فلا يصح من عبد حتى يعتق لقوله صلى الله عليه وآله ايما عبد حج ثم أعتق فعليه حجة الاسلام (مسلم) فلا يصح من كافر (٤) حتى يسلم * الشرط الرابع من شروط صحة الحج ان يحج (بنفسه) فلا يصح أن يحج عنه غيره (ويستنيب (٥)) أي يتخذ نائبا يحج عنه إذ كان (لعذر (مأيوس (٦)) نحو أن يكون شيخا كبيرا لا يثبت على الراحلة (٧) فان حج من غير عذر أو من عذر يرجى زواله وزال كحبس أو مرض لم يجزه (٨) بلا خلاف فاما إذا لم يزل العذر المرجو زواله فان حجج قبل حصول اليأس من زواله لم يصح (٩) ولو أيس (١٠) من بعد على ما صححه الاخوان للمذهب وقال ابوح وابنى الهادى بل يجزيه (و) إذا حجج لعذر مأيوس لزمه ان (يعيد) الحج

__________

ان يمنع البر جائه؟ والبحر راكبه ويخدع الصاحب صاحبه اه‍ شفاء (١) أي لا يجب للحديث رفع القلم الخ والسكران لعدم صحة النية ان لم يميز اه‍ بحر معنى قرز (٢) صوابه بعد ان قد خرج من الميل ولو لم يحرم كما سيأتي في فعل الرفيق قرز (٣) هذا شرط في الوجوب لا الصحة فهو يصح منه اه‍ كب نفلا أو يكون اجيرا اه‍ (٤) لقوله صلى الله عليه وآله أيما اعرابي حج ثم هاجر فعليه حجة الاسلام رواه ابن عباس وأراد بقوله ثم هاجر اسلم اه‍ بحر (٥) وتصح النيابة في زيارة قبر النبي صلى الله عليه وآله ولو لغير عذر اه‍ هداية (٦) ويلحق بالعذر المأيوس ثلاث مسائل المرأة إذا لم يكن لها محرم وغلب على ظنها انه لا يحصل لها محرم حتى الموت أو لم يساعدها كذلك الثانية الخائف إذا غلب على ظنه انه لا يحصل له أمان حتى الموت الثالثة الفقير إذا له شيء من المال يحج به ولا يكفيه للزاد لو حج بنفسه ففى هذه الثلاثة المسائل و إذا غلب على الظن انه لا يزول العذر جاز التحجيج فان زال العذر جاء الخلاف اه‍ تعليق الفقيه ع قرز ما لم يكن قد فعل الاركان الثلاثة فان له ان يستنيب للعذر المرجو اه‍ ن معنى (هذا) في التى لها وقت مؤقت كالرمي والمبيت بمنى وليلة مزدلفة لا طواف القدوم ونحوه فيؤخرها حتى يزول العذر والا جبرها بدم اه‍ ع هبل قرز ومثله عن ض عامر على قوله وتصح النيابة فيه للعذر قرز وظاهر البيان الاطلاق ولعله اولى لان الاستنابة اولى من البدل اه‍ ع شامى ولفظ البيان (مسألة) من أحرم بالحج لنفسه ثم تعذر عليه التمام إلى آخر المسألة الحادية عشر من فصل من لزمه الحج الخ ولا حج على مجذوم إذا خشى منعه من الوقوف ونحوه ذكره في الحفيظ ولا يجب عليه الايصاء الا إذا استطاع قبل الجذام وظاهر الاز خلافه وهو انه يستنيب ان أمكن وان مات أوصى ذكر ذلك في حاشية في السلوك (٧) بعد أن كان يقدر قرز (٨) ولو نفلا اه‍ تبصرة قرز (٩) كالصلاة قبل دخول الوقت اه‍ ع (١٠) قيل ولا يتقدر هنا الابتداء والانتهاء لانه لم يأت به بنفسه

[٦٠]

(ان زال (١)) ذلك العذر الذى كان مأيوس الزوال على ما صححه الاخوان وقال ابوح وابنى الهادى وص بالله ان الاعادة لا تلزمه ومثله روى أبو مضر عن ابى ط وابى ع وان لم يزل العذر اجزاه بلى خلاف

(فصل) (ويجب) الحج على المكلف الحر المسلم (بالاستطاعة (٢)) التى شرطها الله تعالى بقوله من استطاع إليه سبيلا فجعلها تبارك وتعالى شرطا في الوجوب لكن حصول الاستطاعة لا يكفي في الوجوب بل لابد أن يستمر حصولها (في وقت يتسع للذهاب (٣)) للحج في وقته (٤)

__________

بخلاف ما تقدم ذكره الفقيه ع ح اه‍ لمعه (١) حيث زال في وقت يتسع للذهاب والعود في وقته هذا في وجوب الحج عليه بنفسه وأما الايصاء فان كان قد استطاع من قبل وجب والا فلا هذا والله اعلم اه‍ مى وظاهر ان خلافه فيجب عليه الايصاء ولو لم يزل في وقت يتسع للذهاب والعود قرز لانه انكشف انه مرجو وإذا زال عذره فله الفسخ وعلى الاجير الاتمام اه‍ مفتى ينظر إذا قد احرم إذ لا فسخ بعد الاحرام قرز ويشترط ان يستطيع مرة اخرى ولا تكفى الاستطاعة الاولى اه‍ ع شارح وقيل تكفى الاستطاعة الاولى قرز (٢) وذلك لما روى ابن عمر أن رجلا قال يارسول الله ما السبيل الذى قال الله تعالى من استطاع إليه سبيلا قال الزاد والراحلة وروى ان قوما من اليمن كانوا لا يتزودون ويقولون نحن متوكلون ونحن نحج بيت الله أفلا يطعمنا ونحن قاصدون الله فيكونون على الناس كلا وثقلا في التكليف والاستطعام فنزلت الآية أمرا لهم باتخاذ الزاد المبلغ إلى الحج ووهنا على الناس عن الحمل عليهم وحثا على الزاد المبلغ إلى الجنة من خارج الميقات وقيل لا فرق لاقرز؟ (٣) الا أن يتلف بعد وقت الحج يوم النحر مثلا فما بعده وكان يمكنه التكسب بصناعة وليس بذي عول يلزمه الايصاء لانه لو سار ادرك الحج ويتكل في رجوعه على الصناعة اه‍ عامر قرز ولا يجب عليه حفظ المال حتى تمضى هذه المدة بل له اتلافه ولو قصد بذلك بان لا يلزمه الحج فلا اثم عليه هدا حكم فريضة الاسلام وكذا من نذر بالحج حكمه في اشتراط الاستطاعة على هذا التفصيل اه‍ ح لى ويجب عليه السير بحجة الاسلام وهو المراد بقوله إلى العود لا ما يتوهم من عبارة الاز وغيره من انه لابد من بقاء المال وقتا يمكن فيه الذهاب للحج والعود والا فلا لانه يلزمه من ذلك انه لا يجب السير الا بعد مضى ذلك الوقت وبمضيه يفوت وقت الحج في تلك السنة ولا يتضيق عليه الا في العام الاتى ولا قائل به ولان وجود المال في الملك ركن كالركنين الباقين وهما الصحة والامن وهو يجب عليه المسير للحج قطعا متى حصلا إذ لا قائل بأنه لا يجب الحج الا بعد استمرار الصحة والامن مدة يمكن فيها الذهاب والعود في المآل وهى اركان الاستطاعة على سواء فكان الفرق بينهما تحكما اه‍ ح اثمار قرز وأما ما صرح به في التذكرة وغيرها من انه لابد من بقاء المال في المدة فذلك محمول على كون ذلك شرطا لاستقرار اللزوم في الذمة حتى يجب الايصاء به وكذا في الركنين الباقيين إذ لا ينفكان عن هذا الركن ذكر معنى ذلك الامام شرف الدين اه‍ ح اثمار قرز وظاهر الاز خلافه وهو انه لا يجب عليه وقرره؟؟ لى (٤) أما السير فيجب عليه عند أن ملك المال في وقت؟؟؟؟ فلا يجب الا حيث استمر

[٦١]

والعود (١) منه فلو حصلت الاستطاعة ثم بطلت قبل مضى وقت يتسع للحج والرجوع منه لم يحصل بها وجوب الحج فمتى كملت الاستطاعة فالمذهب ان الحج يجب وجوبا (مضيقا) بمعنى انه لا يجوز تأخيره فان أخره كان عاصيا عند الهادي وم والحنفية (٢) وعند القاسم وابى ط وش ان الحج على (٣) التراخي (الا) ان يؤخره (لتعيين) احد اربعة أمور وهى (جهاد أو قصاص (٤) أو نكاح أو دين) فانه يجوز تأخير الحج لاجلها إذا (تضيقت) عند وجوبه اما الجهاد فهو يتضيق بان يعين الامام ذلك الشخص ويلزمه الجهاد أو لا يعينه لكن ذلك الشخص يعرف ان الامام لا يستغنى (٥) عنه فانه يؤخر الحج (٦) واما القصاص فيتضيق حيث كان الورثة كبارا حاضرين (٧) قال في شرح ابى مضر ومن قتل رجلا ظلما وورثة المقتول صغار (٨) جاز له (٩) ان يوصي في أمواله (١٠) ويخرج إلى الجهاد فان كان الورثة كبارا وامكن تسليم النفس

__________

المال في وقت يتسع للذهاب والعود وهو مراد الاز اه‍ شامي لعل الاولى ترك قوله في وقته لئلا يتوهم عدم الوجوب على من يحتاج إلى الذهاب قبل وقته لبعد وطنه عن مكة لعل كلام الشرح يستقيم بان يكون المراد بقوله للحج في وقته أي ادراك الحج في وقته؟ ويكون مرادا بالذهاب للحج السير له ولو في غير اشهر الحج لمن بعدت مسافته من مكة (١) فلو حصلت الاستطاعة ثم بطلت قبل مضى وقت يتسع للذهاب والعود فلا شيء عليه فعلى هذا لو تمكن من المال في أول شوال فلا بد ان يستمر معه المال حتى يرجع الحاج من الحج فان استمر ذلك المال وجب عليه الحج في العام المستقبل فان مات قبله ولو في سفر الحج لم يجب عليه الايصاء وان لم يستمر ذلك العام حتى حال العام الثالث أو الرابح انتقل إلى الذمة فيجب عليه الايصاء وهو يؤخذ من كلام الشرح حيث قال بمعنى انه لا يجوز له تأخيره فان أخره كان عاصيا في العام الذى بعد الوقت الذى يتسع للذهاب والعود وأما بعده فهو في الذمة اه‍ عيسى دعفان (٣) سيأتي لا ح انه يقول بالتراخى وفى البحر عنه أيضا وفى الفتح عنه والفصول كما هنا (٣) ما لم يظن فوته بموت أو غيره وذلك لان فريضة الحج نزلت سنة ست من الهجرة وحج صلى الله عليه وآله سنة عشر فلو كان على الفور لما جاز التراخي وحجة أهل القول الاول قوله صلى الله عليه وآله من وجد زادا وراحلة الخبر فلو كان على التراخي لما توعد بالوعيد الشديد نعم واما قوله تعالى ومن كفر فان الله غنى عن العالمين فمحموله على من ترك الحج منكرا لوجوبه لان مجرد تركه مع الامكان لا يكون كفرا على الخلاف اه‍ بستان (٤) في النفس أو فيما دونها (٥) أو عن ماله حيث يجوز للامام الاستعانة (٦) لقوله تعالى استجيبوا لله وللرسول إذا دعاكم قال الامام ي والامام قائم مقام الرسول صلى الله عليه وآله وسلم في اقامة منار الدين واحياء معالمه وسواء كانت منفعة هذا الشخص شجاعة أو (رياسة)؟ أو معنى من المعاني ولان الحج وان كان على الفور فهو موسع في العمر كله ومصلحته خاصة ومصلحة الجهاد عامة ا ه‍ ح بحر (٧) مطالبين ا ه‍ وقيل لافرق قرز إذ هو مطالب وان لم يطلب كالغصب في البريد وقيل حيث يحضرون قيل عوده من الحج (٨) أو احدهم (٩) بل يجب قرز (١٠) قيل بالدية وقيل بالحج وقيل

[٦٢]

إليهم فانه إذا كان في قتله ضرر على عامة المسلمين (١) جاز ان يؤخر تسليم النفس للقصاص في الحال ويكون معذورا في ذلك قيل ح أو كان في قتله ضرر على أهل ناحيته * قال مولانا عليه السلام وهو قوي وقال ابوط والناصر إذا كان الورثة كبارا قدم القود على الجهاد (٢) واما النكاح فيتضيق إذا خشي على نفسه العنت وهو الوقوع في المعصية (٣) وانما وجب تقديم النكاح لان الاخلال بالواجب أهون من فعل المحظور واما الدين فيتضيق بالمطالبة (٤) وكذا المظلمة إذا كانت لمعين وان لم يطالب قال أبو مضر أو لغير معين * قال مولانا عليه السلام وهو قوى لانه مطالب بها (٥) من جهة الله تعالى في كل وقت فيجب الرد فورا وقال م بالله بل يقدم الحج لانه يفوت بفوات وقته (٦) فكان تقديمه أولى (٧) (فتقدم) هذه الاربعة على الحج إذ اوجبت على الشخص ولا يسقط بل قد لزم فيبقى في الذمة فيلزمه (٨) الايصاء به ان سبق الموت وفى شرح ابى مضر عن الفريقين لا حج على مديون لان المال لا يسع الحقين (٩) (وإلا) يقدمها بل قدم الحج عليها (أثم) بتقديم الحج (واجزاء (١٠)) * قال عليلم ثم بينا الاستطاعة ما هي فقلنا (وهى) ثلثة اركان الاول (صحة) في الجسم ويكفى

__________

بهما جميعا قرز وقوله الخروج إلى الجهاد وكذا إلى الحج حيث لا جهاد (١) هذا بناء على ايثار العامة على الخاصة كما هو مذهب م بالله عليلم وهو قوى قال الانتصار تقديم م بالله الجهاد على الاقادة يدل على انه يقول بالمصالح المرسلة وهي التي لا يشهد لها أصل معين ولكنها تستمد من أصول كثيرة وشرطها الا تصادم النص كتقديم خطبة العيدين على الصلاة ليتعظوا ان خشى فرارهم فلا يصح لمصادمتها الشرع والا تكون ثمة غريبة كقطع الانامل بسرقة أقل من عشرة دراهم وان لا تقابلها مصلحة كضرب البهائم الزائد على المعتاد اه‍ غيث هذا على أصل م بالله انها تقدم العامة على الخاصة والمذهب خلافه اه‍ بل هو المذهب هنا فقط بمعنى انها تقدم العامة على الخاصة هنا وأما في غير هذا الموضع فالمذهب قول ط انها تقدم الخاصة على العامة (٢) وقد تقدم في الصلاة انه ادا؟ خشى فوت الواجبات قدم ما يخص نفسه فيلزم مثله هنا (٣) ولو بالنظر اه‍ عامر (٤) فان كان الدين مؤجلا وجب الحج ولو حل الاجل قبل الرجوع اه‍ بحر ولفظ البيان قيل ف وكذا في المؤجل إذا كان يحل أجله قبل عوده من الحج ويعرف ان صاحبه يطلبه اه‍ بلفظه فان كان عليه دين وماله يكفيه للحج أو للدين وجب عليه الحج خلاف ح وش لكن يقدم الدين ان طولب به (٥) يعنى بالصرف (٦) قيل خلافهم إذا كانت قد دخلت أشهر الحج فإذا لم تكن قد دخلت قدم المصالح وفاقا قلنا وقته العمر (٧) يعنى على المظالم التى لا يعرف أهلها أو الزكاة إذا كان الكل دينا (٨) ان كان قد استمرت الاستطاعة وقتا يجب معه الحج والا فلا قرز (٩) حيث لا يتسع الا لاحدهما (١٠) كما لو وقف أو طاف على جمل مغصوب أو حج بمال حرام أو استؤجر عن غيره فاحرم عن نفسه أثم

[٦٣]

من الصحة ان يقدر على ان (يستمسك معها (١)) على الراحلة (قاعدا (٢)) ولو احتاج في ركوبه ونزوله إلى من يعينه لم يسقط عنه الحج بذلك فاما لو كان لا يستمسك على الراحلة أو المحمل الا مضطجعا؟ (٣) سقط (٤) عنه الحج كالمغضوب (٥) الاصلى فانه لاحج عليه ولو كان غنيا وقال ش بل يجب الحج على المغضوب الاصلى (و) الثاني (أمن) الطريق وحد الامن ان يكون بحيث لا يخشى على نفسه (٦) تلفا ولا ضررا ولا يخشى ان يؤخذ منه (فوق معتاد الرصد (٧)) ونحوه (٨) فاما ما يعتاد من الجباء فلا يسقط الوجوب خلاف ش والبحر كالبر عندنا وابى ح في وجوب الحج عليه مع غلبت ظن السلامة خلاف ش (٩) (و) الثالث هو الزاد وهو أن يملك الحاج (كفاية) من المال تسده للحج (فاضلة (١٠) عما استثنى له وللعول) والذى استثني

__________

أوجز؟ اه‍ بستان معنى (١) وتكون اجرة الممسك من جملة الشروط وعند ح وش فان صحة؟؟ شرط للاداء لا للوجوب فائدة فان كان لا يقدر على الراحلة وهو يقدر على المشى فلعله يجب الحج اه‍ مى مغني؟ وقيل لا يجب لقوله صلى الله عليه وآله من ملك زاد أو راحلة والذى لا يستطيع الركوب كالعادم؟؟ وكذا المترف الذى لا يمكنه الركوب على الجمل ونحوه من غير ممسك قرز (٤) ولو من غير؟ مشقة؟ اه‍ بحر المراد الضرر اه‍ صعيترى (٣) أو متكيا لا على المقعدة قرز (٤) أي لم يجب (٥) قيل هو بالعين المهملة والضاد المعجمة وقيل بالغين المعجمة والصاد المهملة وهو الذى لا يستمسك على الراحلة لضعف أو كبر أو نحول ذكره في الانتصار اه‍ زهور ومعنى قوله معضوبا ان الصحة أخذت منه كرها ذكره في الانتصار اه‍ زهور ومعنى كونه معصوبا؟ لم يكن له ذراع اه‍ ح بحر وزهور وفى حاشية ومعنى كونه معضوبا أي لم يخلق له رجلان رأسا كما سيأتي في باب الاضحية يعنى بالأصلي ما كان قبل وجوب الحج والطارئ ما كان بعده اه‍ تذكره وزهور (٦) وكذا على ماله يعنى ماله الذى هو الزاد لا مال التجارة إذ هو يمكن تركه (٧) فان امتنعوا الا بزائد على المعتاد سقط الحج حتى تثبت لهم العادة في سنتين أو في سنة وأخذت مرتين اه‍ صعيترى من طائفة من الناس يعتبر بهم في العادة اه‍ غيث قرز الرصد الذين يحفظون الطريق بأجرة من المارة والجباء الذى يؤخذ من المارة على غير حفظ الشئ والرفيق الذى يمضى مع المارة باجرة قال الامام ى ولا يجب بذل المال لطلب الا من بخلاف ما إذا كان يجد طريقا أمنا وهى بعيدة يحتاج؟ فيه إلى زاد كثير وهو يجده فانه يجب عليه الحج وذكر في كشف المعظلات عن السيدين ان أمن الطريق من شرائط لاداء لا من شرائط الوجوب ورواه في شرح الابانة وح وخرجه ص زيد للم بالله ون وقال في الزوائد ان الخلاف فيه كالمحرم اه‍ كب ولو قل (٨) الرفيق في الطريق (٩) فقال ش لا يجب حيث الطريق البحر (١٠) فائدة لو ملك ما يمنعه الشرع من التصرف فيه كربح المغصوب والمال المحجور عليه التصرف فيه قيل س لا يجب عليه الحج ونظره الفقيه ف قال مولانا عليلم لا وجه للتنظير لانه ممنوع من الانتفاع به فاشبه مال الغير اه‍ نجرى وح لى وكان قياس ما تقدم في حاشية البستان

[٦٤]

له كسوته (١) وخادمه منزله (٢) مهما لم يستغن عنه واستثنى لعوله كفايتهم كسوة ونفقة وخادما ومنزلا واثاثه مدة (٣) يمكن رجوعه في قدرها بعد ان قضا حجه قال في شرح الابانة ونعنى بالعول الزوجات والاولاد الصغار (٤) والابوان (٥) لامن عداهم قيل (٦) الا ان يكون القريب زمنا (٧) فهذه الامور لا يجب الحج على مالكها ولو كان ثمنها أو بعضه يكفيه زاد (٨) للحج وانما يجب على من كان يملك فاضلا عن هذه المستثنيات كفايته (للذهاب) والكفاية المعتبرة في الحج ثلثة اركان ايضا الاول ان يملك (متاعا) وافرا في طريقه والمعتبر بما يعتاده مثله من النفقة في الاسفار (٩) فان لم يجدها سقط عنه الحج (و) والركن الثاني ان يجد (رحلا (١٠) دأبة سفينة ملكا أو مستكرا إذا كان بينه وبين مكة بريدا (١١) فصاعدا قال في الانتصار أو كان زمنا (١٢) لا يستطيع قطع المسافة القريبة (١٣) الا براحلة فان لم يجد الذى

__________

في قوله كمل النصاب في ملكه انه يجب عليه الحج فلو كان المال يكفيه وعوله ان سار (بهم)؟ ولا يكفى ان لم يسر بهم هل يجب السير بهم سل مفهوم الاز عدم الوجوب اه‍ مفتى قرز (١) وسلاحه (٢) وهو الذي سيأتي يعنى خيمة له في السفر (٣) قوله مدة يعود الى النفقة والكسوة لا المنزل لانه يستثنى له كالمفلس وهو المفهوم من البحر وكذا الخادم قرز من قوله مدة يمكن رجوعه (٤) والكبار إذا كان تلزمه نفقتهم وكذا من تلزمه نفقته (٥) المعسرين (٦) الامام ى (٧) لا تشترط الزمانة بل الاعسار فقط اه‍ (٨) قال ابن اصفهان ولا يجب بيع الكتب إذا كان يحتاجها للفتوى أو التدريس (٩) قدرا وصفة (١٠) حجة من اعتبر الراحلة لما نزل قوله تعالى ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا قال رجل يارسول الله وما السبيل قال الزاد والراحلة وحجة من لم يعتبرها قوله تعالى واذن في الناس بالحج يأتوك رجالا بضم الراء وتشديد الجيم ولان أكثر من حج مع النبي صلى الله عليه وآله كانوا مشاة وحجة الاول اجود لانه الله تعالى شرط السبيل وبينه صلى الله عليه وآله وحجة الثاني ليس الا على حكاية المشاة فعلوا الحج وليس فيه ان ذلك واجب عليهم اه‍ لمع فان كان لا يقدر على الركوب ويقدر على المشى فظاهر الكتاب عدم الوجوب اه‍ غيث يليق به فلو كان قتبالا يليق لم يجب عليه ويشترط في الطريق ان يوجد فيه العلف في كل مرحلة والماء والزاد في الموضع المعتاد اه‍ ح بحر هذا حيث تعذر حمله اه‍ من شرح الامام عز الدين عليلم ولو أدميا اه‍ يحقق (١١) لا أهل مكة والجبل فلا يشترط في استطاعتهم الراحلة ولو زمنا على ظاهر اطلاق المذهب ولا من كان قد استثنيت في حقه الراحلة إذا كان قد بقى بينه وبين مكة دون بريد إذ يصير حكمه بالقرب حكم أهل مكة في ذلك اه‍ ح لى لفظا يعنى بينه وبين الابعد من مكة أو الجبل اه‍ تذكره وكواكب قرز (١٢) ظاهر الاز خلافه (١٣) لان مشقة الحبو عليه أبلغ من مشقة السير على القوي البعيد من مكة اه‍ كب

[٦٥]

على مسافة بريد راحلة سقط عنه الحج ولو كان قادرا على المشى عندنا (١) وقال الناصر واحمد ابن يحيى وك بل يجب عليه إذا كان قادرا على المشى (و) الركن الثالث ان يجد (اجرة خادم (٢) يجد في سفره إذا كان من يستخدم (٣) ولا يستغنى عنه (و) اجرة (قائد (٤) للاعمى) فان وجدها وجب عليه الحج عندنا (٥) (و) اجرة (محرم مسلم (٦) وسواء كان من نسب أو رضاع (٧) ولابد ان يكون مميزا (٨) فلا يكفى طفل صغير ولا يشترط المحرم الا (للشابة (٩) فاما العجوز التى من القواعد فلا يعتبر المحرم في حقها عندنا فتخرج مع نساء ثقات أو غيرهن وقال ابوح بل يعتبر في حقها ايضا ولا يعتبر المحرم الا (في) مسافة قدر (بريدا فصاعدا (١٠) لا دون ذلك فانه لا يعتبر وقال ابوح يعتبر في ثلاثة ايام قيل ع وهو الذى يأتي على قول الاخوين وقال ص بالله إذا كانت المرأة ذات حشم وجوار جاز لها الخروج للحج كما فعلت (١١) عائشة وهكذا في الياقوتة عن اهل المذهب قيل ى وتكون ذات الحشم (١٢) كالمحرم لمن معها من

__________

وعن الشامي المذهب انه يجب على الزمن الايصاء بالحج ولو لم يتمكن من الراحلة أو يستأجر في الحال ان كانت علته مأيوسة اه‍ ولفظ ح لى فعلى المذهب يجب على الزمن الايصاء ولو لم يتمكن من الراحلة أو يستنيب في الحال ان كانت علته مأيوسة (١) ويلحق بذلك فائدتان الاولى في الانتصار في الافضل من المشى أو الركوب وجهان أحدهما أن الركوب أفضل لانه صلى الله عليه وآله ركب الثاني وهو المختار أن المشى أفضل لقول ابن عباس ما أساء على شيء الا انى وددت أن اكون ماشيا ولقوله تعالى يأتوك رجالا وأما ركوبه صلى الله عليه وآله وسلم فلكثرة الناس الثانية إذا لم يتمكن من الركوب للحج الا باتعاب البهائم اتعابا زائدا فقال قاضى القضاة والامام ى إذا كان لا يتمكن من الحج الا باتعاب البهائم زائدا على المعتاد سقط الحج لانه توصل الا واجب بقبيح م بالله لا يسقط وهو صحيح للمذهب اه‍ بحر (٢) الذى سبق ذكره إذا سار معه قرز (٣) للعادة اه‍ المقرر انه لا يجب الخادم الا للعجز لا للعادة الا في الزوجة قرز (٤) ووجود الخادم واجرته وقائد الاعمى وخادمه شرط في الوجوب فلا يجب الايصاء ان وجد الاجرة وما وجده اه‍ بيان معنى ووجه الفرق ان الاعمى يتعذر عليه الحج من دون قائد بخلاف المرأة فهو يمكنها من دون محرم لكن الشرع منعها من ذلك اه‍ غيث (٥) خلاف ح (٦) امين ولو فاسقا فان حجت من غير محرم اثمت واجزاها اه‍ بيان معنى قرز (٧) أو صهارة كأب الزوج وابن الزوج وزج الام وزوج البنت اه‍ ح لفظا قرز (٨) ولا يكون خنثى اه‍ (٩) الحرة وكذا الخنثى اه‍ بحر (١٠) إلى الا بعد قرز الا القائد فيعتبر ولو قرب المكان للضرورة (١١) قلنا عاصية فلا حجة لذلك الفعل والتعليل بمجرد الامان عليها يستلزم جواز المحرم الكافر الا انه يقال الحجة فعل علي عليلم وهو انه امر بها من البصرة إلى المدينة ولا محرم معها اه‍ تعليق وقيل ان معها ابن اختها عبد الله بن الزبير (١٢) محركة للواحد والجمع والعيال والقرابة ايضا والحشماء بالضم الجيران

[٦٦]

النساء وقال ش لا يعتبر المحرم في سفر الحج والمراد مع الثقات من نساء أو رجال (نعم) والمحرم لا يشترط التمكن من اجرته الا (ان امتنع) من المسير (الا بها (١) ولا اثم (٢) عليه في الامتناع بالكلية (٣) ولا تحرم عليه الاجرة عندنا وعند الناصر والصادق والباقر انه يجب على المحرم الخروج مع محرمه فتحرم عليه الاجرة (والمحرم شرط اداء (٤) في تحصيل ابن ابى الفوارس وابى مضر للمذهب لا شرط وجوب الا في تحصيل الاخوين وهو قول ابى ح (ويعتبر) المحرم (في كل اسفارها) فلا يحل لها ان تسافر أي سفر الا مع محرم مسلم مميز لا يحل لها نكاحه لنسب أو رضاع (غالبا) يحترز من سفر (٥) الهجرة والمخافة فانه لا يعتبر فيهما المحرم اجماعا ويعتبر في سفر التجارة والنزهة اجماعا وفى سفر الحج الخلاف (٦) ولا خلاف انه يجوز للامة والمدبرة والمكاتبة وام الولد (٧) ان يسافرن من غير محرم (٨) أي سفر كان (ويجب قبول (٩)

__________

والاضياف اه‍ قاموس (١) وظاهر الكتاب انه لو بذل السير معها بغير اجرة لزمها السير وقد ذكره في ح البحر فعلى هذا لو حضرها الموت وهي لا تجد اجرة المحرم وقد كان بذل السير بغير اجرة وجب الايصاء وقد قالوا لا يجب قبول هبة ثوب للصلاة وما يشتري به الماء للوضوء فما الفرق اه‍ ح لي قال المفتي انه لا يجب عليها وان رضى بالعزم معها من غير اجرة أو لا يجب عليها الدخول تحت منه الغير اه‍ (٢) إذ لا يجب عليه (٣) باجرة أو بغيرها (٤) والفرق بين شرط الوجوب وشرط الاداء ان شرط من لم يحصل في حقه شرط الوجوب كأمن الطريق لا يلزمه الحج وان وجد الزاد والراحلة ولا يصير الحج في ذمته وإذا حضر الموت لم يجب عليه الايصلاء بخلاف شرط الاداء اه‍ تكميل يزيد الفرع على اصله في امور منها اجرة المحرم فالاجرة شرط وجوب وهو شرط ادى ومنها دماء الحج فهي من رأس المال وهو من الثلث ومنها اجرة الوصي فهي من رأس المال في الذي يخرج من الثلث ومنها سجود السهو لو ترك مسنونا وجب عليه واجب فلو طلب المحرم اجرة زائدة على ما يتغابن الناس بمثله وهي قادرة عليها ولا اجحاف بها هل تلزمها اولا تلزم فلاتجب كما قالوا لا يجب بالزيادة على معتاد الرصد فينظر قبل تجب بما لا يجحف قرز ولعل الفرق ان هنا التسليم بالرضاء كما لو لم يجد رحلا الا بذلك بخلاف الرصد فالزائد على المعتاد يوخذ كرها فهو كالغصب قرز ومثله في ح الاثمار لا اجرته فشرط وجوب قرز (٥) وكذا سائر الواجبات كرد المغصوب وقضاء الدين وغيره وقد شكك عليه إذ الحج من جملة الواجبات اه‍ منقولة وكذا استضعفه السيد احمد بن على الشامي وظاهر الاز اعتبار المحرم في سائر الواجبات من قوله ويعتبر في كل اسفارها ولم يستثنى ذلك في غالبا إذ هي ضرورية فورية (٦) يعتبر (٧) واما الموقوفة التي عتق بعضها فيعتبر المحرم في حقها قرز (٨) ما لم يخش عليهن قرز (٩) وان كان قبل وجوبه عليه وجب عليه القبول ايضا لان مال ولده في حكم المملوك وكان الاستطاعة الموجبة للحج حاصلة فان قبل وان رد عصا

[٦٧]

الزاد) ومنه الراحلة وانما يجب إذا كان (من الولد (١)) لانه لا منة منه على والده لما عليه له من النعم قيل ى وكذا إذا بذل له الامام (٢) من بيت المال (٣) قال في الياقوتة وكذا إذا بذل غير الامام له المال من حق واجب زكاة أو غيرها * قال مولانا عليه السلام وفيه نظر لان تحصيل شرط الواجب ليجب لا يجب (٤) فاما الولد فماله في حكم المملوك لابيه وكذا لو عرض الولدان يحج (٥) عنه وقد صار شيخا زمنا لزمه القبول (٦) وقال الناصر وش والوافى يجب عليه قبول المال من الولد وغيره و (لا) يجب على المرأة (النكاح لاجله (٧)) أي لا يلزمها تزوج من يحج بها (٨) أو لاجل مال تزوده للحج (ونحوه) أي ولا يجب نحو

__________

والانتفاء باق على حاله فالقبول واجب في الطرفين وان اختلف الوجهان فالاول لتضيق الاداء والثاني لوجوبه ابتداء فيحقق وقوله وهكذا لو عرض عليه ان يحج بنفسه الخ قالوا الزمه القبول يقال إذا كان بعد ان وجب فقط لاقبله () إذ لا يجب عليه الا ان يملك المال من اي جهة لامع العجز اه‍ ح محيرسي لفظا قرز الا ان يقال بذل المنافع كبذل المال ولها حكم المال وقد ثبت ان ماله في حكم المملوك لابيه فكذا منافعه مطلقا ايضا لكن يخالف الاصول اه‍ محيرسي () لفقد الصحة في الطرف الاخير ووجودها في الطرف الاول اعني في قبول الزاد والله اعلم قرز لكنه يقال ما المراد بلزوم قبول الزاد من الابن هل حيث قد كان وجب عليه الحج ثم افتقر فصحيح وان كان المراد بقبوله ليلزمه الحج ففيه نظر لان تحصيل شرط الواجب ليجب لا يجب اه‍ من ح تذكرة التمثيل لفظا (١) اول درجة فقط للاب والام (٢) إذ كان ولدا لاغير لاجل المنة (٣) وقيل لا يجب قبول الزاد من الامام ويجب قبول ثمن الماء من الامام للصلاة ولا يجب للحج والفرق ان الحج فرضه الله تعالى على من استطاع فلا يجب تحصيل الشرط بخلاف الصلاة فاوجبها ولم يشرط الاستطاعة بالماء والله اعلم اه‍ عامر ومثله في الهداية والمذهب انه لا يجب وسواء كان الحج قد وجب عليه ثم افتقر ام لا والا لزم التكسب ان لم يقل بذلك (٤) فان قيل ما الفرق بين قول اهل المذهب ما لايتم الواجب الا به يجب كوجوبه وبين قولهم تحصيل شرط الواجب ليجب لا يجب فالجواب انه إذا ورد الامر مشروطا كما في وجوب الحج على المرأة لا يجب تحصيله وان ورد مطلقا وجب اه‍ عامر ومثله عن الشيخ لطف الله (٥) بشرط ان يكون الولد امينا عدلا غنيا قد حج لنفسه وان يكون الوالد زمنا فقيرا لم يحج حجة الاسلام اه‍ ح بستان (٦) حيث كان وجب عليه من قبل اه‍ برهان وكذا لو بذل اجرة من يحج عنه قرز فان لم يقبل لزمه الايصاء اه‍ مفتي وقيل لا يجب عليه الايصاء بل يأثم فقط قرز (٧) كما لا يلزم في الدين (٨) اما على القول بان المحرم شرط وجوب فذلك جلي واما على القول بانه شرط اداء فالاولى وجوب التزويج قوى إذا غلب على ظنها انه يحج بها ذكر معناه في تعليق الدواري على الافادة قال عليلم بل الاقرب انه لا يجب عليه قطع المغارات وطلب الفقراء للزكاة ولا بذل شيء من ماله ذكره الفقيه س اه‍ نجري ولا بذل شيء من ماله لمن يوصله

[٦٨]

النكاح من التكسب (ويكفى الكسب (١) في الاوب) أي إذا كان الحاج له صناعة يتكسب بها فانه يجب عليه الحج إذا ملك من الزاد ما يكفيه للذهاب إلى الحج ويتكل في رجوعه على التكسب بصناعته ولا يعول على السؤال (٢) عندنا وقال ك يعول على الحرفة ذاهبا وراجعا (٣) وعلى السؤال ان اعتاده وعن ابى جعفر لا يعول على الحرفة لا ذاهبا ولا راجعا ولا يجب عندنا ان يبقى له بعد رجوعه مال ولاضيعة (٤) وعن ف يشترط ان يبقى له ما يكفيه سنة وعنه شهرا (الاذا العول (٥)) فانه لا يتكل على الكسب في رجوعه ولو كان ذاصناعة بل لابدان يجد ما يكفيه للذهاب والرجوع لان لا ينقطع عن عائلته (٦) التى يلزمه مؤنتها فصل وهو مرة في العمر اجماعا لما روى ان الاقرع (٧) بن حابس لما قال للنبى صلى الله عليه وآله حين نزلت عليه آية الحج الحج لعامنا هذا أو لكل عام فقال صلى الله عليه وآله بل لكل عام (٨) (ويعيده (٩) من ارتد

__________

اياه اه‍ بحر (١) والفرق بين الذهاب والاياب انه يتضرر في الذهاب بالاكتساب ولا يتضرر في الاوب لانه قد قضى فرضه اه‍ زهره (٢) ولو كان يعتاده (٣) ان لم يكن ذا عائلة على اصل ك (٤) وبالصاد والنون غير ما استثنى والذي استثنى ما استثنى له في الزكاة وهو ظاهر ما في الغيث والتذكرة وقيل ما استثنى للمفلس وقرره انه يستثنى له ما تقدم في شرح الاز اه‍ وقال الامام ى لا يجب عليه بيع الصنعة لاجل الج لان لا يرجع يتكفف الناس اه‍ نجري ومثله في الغيث لابن شريح والفقيه ل ولا (له صنعة)؟ (٥) لقوله صلى الله عليه وآله كفى بالمرء اثما ان يضيع من يعول وفي رواية من يمون (٦) ولو سار بهم لان لهم حقا بالرجوع إلى الوطن اه‍ مفتي وقيل ما لم يسر بهم ذكره معناه الدواري (٧) الراوي ابن عباس اه‍ ح فتح (٨) لفظ الحديث الحج لكل عام أو مرة واحدة فمن اراد ان يتطوع فليتطوع وفي رواية اخرى عنه صلى الله عليه وآله لو قلت لكل عام لوجب ولو وجب عليكم ما استطعتم اه‍ زهور وفي الكشاف ما لفظه نحو ماروى ان سراقة بم مالك أو عكاشة بن محصن قال يا رسول الله الحج علينا لكل عام فاعرض عنه صلى الله عليه وآله حتى اعاد مسئلته ثلاث مرات فقال رسول الله صلى الله عليه وآله ويحك ما يؤمنك ان اقول نعم والله لو قلت نعم لوجبت ولو وجبت ما استطعتم فاتركوني ولو تركتم لكفرتم فاتركوني ما تركتكم فانما هلك من كان قبلكم لكثرة سؤالهم واختلافهم على انبيائهم فإذا امرتكم بامر فخذوا منه ما استطعتم وإذا نهيتكم عن شيء فاجتنبوه اه‍ ح فتح وقال في ح الاثمار معنى قوله تعالى ولله على الناس حج البيت باضافة الحج إلى البيت علمنا انه السبب في الوجوب فلم يتكرر لعدم تكرر السبب بخلاف الصلاة ونحوها فانها تكرر للتكرار (٩) وكذا الفطرة والصلاة إذا كان في الوقت وتاب والوقت باق واما الفسق فلا يبطله اجماعا ذكره في البحر قال فيه الا ان قول هؤلاء يعني ش والقاسم والامام ى اصح على القول بالموازنة اه‍ لفظ البحر قلت ابطلها الكفر ووقته باق والفسق خارج بالاجماع قلت الا ان قول هؤلاء هو الاصح على

[٦٩]

فاسلم) أي إذا كان الرجل مسلما ثم حج ارتد ثم أسلم فالمذهب وهو قول ابى ح انه تلزمه اعادة الحج وقال ش لا تلزمه (١) الاعادة (ومن أحرم) وهو صبى (فبلغ) قبل الوقوف بعرفة (٢) (أو) احرم وهو كافر تصريحا أو تأويلا ثم (أسلم) قبل الوقوف (جدده (٣)) أي جدد ارامه وابتداه لان احرامهما من قبل لم ينعقد على الصحة واما إذا احرم وهو عبدثم عتق قبل الوقوف فانه يتم فيها احرم له ولا يستأنف ولهذا قال عليه السلام (ويتم من عتق (٤) وذلك لان احرامه انعقد صحيحا لانه مكلف مسلم (و) لكنه (لا يسقط فرضه (٥) لاجل الخبر وهو قوله صلى الله عليه وآله ايما عبد حج ثم أعتتق فعليه حجة الاسلام (ولا) يجوز للزوج ان (يمنع الزوجة و) لا السيد أن يمنع (العبد من) فعل (واحب وإن رخص فيه كالصوم في السفر والصلاة أول (٦) الوقت) ذكره في اللمع (الا ما أوجب (٧) معه)

__________

القول بالموازنة لفظا اه‍ وهو صريح ان الموازنة تثبت مع الكفر وهكذا في شرح الامام عز الدين وابن مرغم اه‍ من حواشي المفتي باستطاعة ثانية وقيل تكفي الاولى اه‍ مفتي وهذا في حجة الاسلام ولعل النذر مثله معين يقال قد سقط الوجوب كما لو ارتد بعد خروج وقت الصلاة اه‍ شامي أو غير معين الا من حج اجيرا عن غيره ثم ارتد الاجير فلاتجب الاعادة اما لو ارتد المستأجر عن نفسه وجبت الاعادة (١) واختاره الامام شرف الدين والامام ى والقاسم لانه قد حج حجة الاسلام لقوله تعالى فيمت وهو كافر اولئك حبطت اعمالهم لان الردة انما تبطل العمل إذا اتصل بها الموت كما في الآية واجيب ان نفس الموت لا تأثير للعبد فيه ولا يكون محبطا انما ذلك لاجل دخول النار وقد قال تعالى في سورة الزمر لئن اشركت ليحبطن عملك ولم يقيده بالموت واحباط العمل انما هو ابطال حكمه وثوابه لان الاعمال قد عدمت اه‍ ثمرات يقال الموت مشروطا بالاحباط فلايتم الاحباط الا إذا تصل به الموت لا ان نفس الموت محبطا كما لا يخفى وقوله لئن اشركت ليحبطن علمك مطلق فيحمل على المقيد والله اعلم اه‍ من خط سيدي الحسين بن القاسم عليلم (٢) يعني قبل خروج وقته اي الوقوف (٣) مجازا (٤) فان تقارن العتق والاحرام هل يجزيه عن حجة الاسلام سل الجواب انه لا يجزيه عنها لان الحرية شرط في الصحة منه ومن حق الشرط ان يتقدم على المشروط اه‍ غيث فان التبس فالاصل عدم العتق فلا يجزيه قرز ولو اجيرا لم يفسخ فان فسخ لزمه الاتمام () كالاجير إذا فسدا احرامه اه‍ حثيث يتأمل لانه قد احرم ولا فسخ بعد الاحرام اه‍ سماع ذنوبي وقرره ان له الفسخ وهو ظاهر الاز فيما يأتي في الاجارة () وهو ظاهر الاز بقوله والفسخ ان عتق أو بلغ (٥) لانه يجب عليه اتمام ما احرم له (٦) وصلاة الجمعة على الصحيح اه‍ وقد تقدم في صلاة الجمعة خلافه قرز وسننها الداخلة فيها لا الخارجة فله المنع اه‍ وقيل ليس له المنع وظاهر الاز لا فرق يعني ان له المنع من غير الواجب (٧) غالبا احتراز من العبد إذا اوجب على نفسه بغير اذن سيده ثم تخلل خروجه واذن له مالكه الثاني

[٧٠]

اي مع الزوج أو السيد (لا باذنه) فان للزوج والسيدان يمنعا من هذا الواجب مثاله ان توجب المرأة على نفسها صياما فان هذا الايجاب إذا وقع بعد الزوجية جاز للزوج المنع وان كانت أوجبت قبل لم يكن له المنع على الصحيح من احتمالين (١) وذكرهما الفقيه س. قال مولانا عليه السلام والعبد يخالف المرأة فانه لو أوجب على نفسه صياما (٢) فمنعه مالكه من ادائه ثم باعه أو وهبه فللمالك الثاني ان يمنع كما منع الاول في اقرب احتمالين عندي قال وعموم كلام الازهار يقتضي انهما سواء وهو مبني على اضعف احتمالين في العبد فقط (الا) ان يجب على العبدان يؤدي (صوما) وجب عليه (عن الظهار (٣)) فانه لا يحتاج في إلى اذن

__________

بالفعل ثم باعه إلى الاول فليس له منعه واحتراز من الزوجة لو اوجبت على نفسها تحت الزوج ثم بانت منه ثم عادت إليه بعقد جديد فانها قد اوجبت على نفسها تحته لا باذنه وليس له المنع اه‍ ح لي وظاهر الاز خلافه () (فائدة) ذكر النجري في المعيار ان الموقوف عليه إذا اذن للعبد ثم انتقل بالارث لم يكن للوارث المنع وكذا لو كان هو الواقف بخلاف ما انتقل بالوقف فان له المنع اه‍ ح فتح قرز يتصور في مثاله خمس صور في العبد صورتين متعدي وغير متعدي وفي الزوجة ثلاثة صور متعدية وغير متعدية وفي حكم المتعدية مثال المتعدي في العبد ان يحرم بغير اذن سيده اما بحجة نذر أو نفل من دون اذنه مطلقا سواء كان عالما ام جاهلا لمؤاذنة سيده فإذا نقضه سيده بحلق أو تقصير أو لفظا كأن يقول منعتك ونقضت احرامك كان الهدي عليه اعني على العبد وان كان غير متعدي وهو ان يحرم بنذر ام نفل باذن سيده أو اوجبه باذن سيده فإذا نقضه السيد لم يمنعه بلفظ ولا بغيره الا ان يمنعه عن المسير بان يحبسه صار محصرا والزوجة تكون متعدية وغير متعدية وفي حكم المتعدية فمثال المتعدية ان تحرم بنافلة بغير اذن الزوج ان بنذر له المنع منه فإذا نقض احرامها كان الهدي عليها وكذا لو احرمت بحجة الاسلام وبنذر ليس له المنع ولا محرم لها أو هدى ممتنع وهي (علة)؟ ان لامحرم لها أو بامتناعه وعالمة انه شرط فإذا نقض الزوج كان الهدي عليها والتي في حكم المتعدية ان تحرم بحجة الاسلام أو بنذر ليس له المنع منه ولا محرم لها أو ممتنع وهي جاهلة كونه شرطا فيكون على الناقض ومثال غير المتعدية ان تحرم بحجة الاسلام أو نذر ليس له المنع منه ولها محرم غير ممتنع فلا ينقض احرامها ولو نقض الزوج الا ان يمنعها عن المضي بالحبس صارت هذا ما تحصل من مثاله اه‍ املاء سيدي العلامة السيد صلاح بن حسين رحمه الله (١) وانما لم يكن للزوج المنع مع انها متعدية لانه قد حصل لها حالة لم يكن لاحد عليها فيها حق فلم يكن لمن هي تحته منعها اه‍ ح اثمار () اما لو اذن له مالكه الآخر ثم رده بما هو نقض للعقد من اصله فانه يبطل الاذن اه‍ سيدنا على عافاه الله قرز (٢) اي لم يأذن له فان اذن له لم يكن للآخر المنع لكن له الخيار إذ ذلك عيب اه‍ وابل إذا كان ينقص القيمة بالنطر إلى غرض المشتري فان باعه بعد الاذن قبل الايجاب كان للثاني المنع لان البيع رجوع عن الاذن (٣) الا صوم كفارة اليمين فيمنع حيث

[٧١]

السيد لان السيد لما أذن له بالنكاح (١) وجب أن يكون حق الزوجة وهو رفع التحريم مقدما على حقه (و) إذا وجب على العبد أو الزوجة صيام عن كفارة (القتل) وهو قتل الخطأ (٢) فانه ولووجب بفعلهما من دون إذن السيد أو الزوج فلهما ان يفعلاه من غير مؤاذنة (٣) (وهدى المعتدي بالاحرام (٤) عليه) أي إذا احرمت الزوجة أو العبد إحرامهما متعديان فنقض (٥) الزوج أو السيد احراماهما اما بقول كان يقول منعتك (٦) ونقضت احرامك (٧) معا أو بفعل نحو ان يقبل المرأة أو يحلق رأس العبد (٨) أو نحو ذلك فان يجوز للزوج والسيد ان يفعلا ذلك قولا أو فعلا وينتقض (٩) به الاحرام ويجب (١٠) الهدى على المتعدي

__________

اختار الحنث لا لو حنث ناسيا أو مكرها اه‍ بيان من باب النذر الا ان يكون قبل النكاح اه‍ حاشية تذكره قرز وقضاء رمضان إذا فاته لعذر وكذا لغير عذر ذكره الفقيه ح وقيل بل له منعها فلو صامت مع المنع لم يجزها اه‍ كب (١) أو في حكمه وهو كأن يشتريه متزوجا (٢) ولعل قتل الترس مثله لانه بمنزلة الخطأ كما يأتي قرز واما العمد فله المنع اه‍ بيان وذلك قتل ولده (٣) وذلك لانها كالعقوبة فاشبه القصاص فلا يمنعان اه‍ نجري وكواكب (٤) وحيث وقع الاحرام متعدي فيه ووقع المنع من اتمامه ولو لم يتمكن من الهدي فله المنع من الصوم ايضا اه‍ غيث (٥) قال السيد الهادي يحيى بن الحسين وكذا فيمن احرم مع طلب الامام أو مع طلب صاحب الدين فللامام وصاحب الدين منعه وينتقض احرامه ويكون الهدي عليه لانه متعدي وكذا الاجير الخاص إذا احرم بغير اذن المستأجر له قلت القياس انه يصير محصرا واما النقض فمحل نظر اه‍ مفتي (فائدة) الذدي شرع له النقض هو الزوج والسيد والامام والمستأجر وكذا للمحرم ان ينقض على نفسه حيث للغير النقض إذا منع ذلك الغير من اتمام الحج أو العمرة اه‍ ديباج وانما كان للزوج النقض لاستيفاء حقه والمنع لا يفيده ذكره ض عبد الله الدواري لكنه يقال لا يجوز مثل ذلك الا بحكم كسائر الحقوق ولعله يقال الزوج يختص بمثل ذلك كالمنع من الخروج بغير اذنه (٦) واما إذا قال منعتك صارت محصرة ولا ينتقض احرامها اه‍ ولفظ البيان فان منعها ولم ينقض احرامها كانت محصرة حتى ينقضه عليها أو تنقضه هي اه‍ بيان (٧) فان قالت نقضت احرامك ولم يقل منعتك فقيل يكفي وقيل لا يكفي كما سيأتي في نقض المرأة احرامها ذكره صاحب الكواكب () ولابد من النية يعني نية نقض الاحرام في القول والفعل اه‍ تعليق شرفيه واما قوله نقضت احرامك فلا يحتاج إلى نية كصريح الطلاق ونحوه اه‍ سيدنا حسن رحمه الله تعالى (٨) قاصدا لنقض الاحرام فان لم يقصد لم ينتقض وتكون الفدية عليه اه‍ غيث اما لو وطيها غير قاصد للنقض فلعله يكون وطئ افساد فتتبعه احكامه فان وطئ بعد ذلك بنية النقض كان نقضا ولزم هدى النقض شاة اه‍ ح لي لفظا (٩) وهل يلزم دم حيث وقع النقض من الزوج بالقول فقط ام لا يجب الدم الا حيث النقض بفعل محظور اه‍ ح لي لفظا وفي حاشية ويلزم دم حيث اوقع النقض بفعل محظور (١٠) ومتى امكن الزوجة فعل ما احرمت له

[٧٢]

بالاحرام وهو العبد والزوجة لاعلى السيد والزوج ولو كان هو الناقض فالعبد يكون متعديا حيث احرم قبل مؤاذنة مالكه سواء نوى به فرضا (١) أم نفلا * قال عليه السلام وسواء كان عالما بوجوب المؤاذنة أم جاهلا وأما الزوجة فهي تكون متعدية في موضعين احدهما ان تحرم بنافلة وقد نهاها (٢) الزوج عن ذلك فان أحرمت قبل النهى قيل ح لم تكن متعدية ولو لم تكن قد واذنت وقيل ل بل تكون متعدية (٣) قبل الاذن وهكذا لو احرمت عن نذر له المنع (٤) منه وثانيهما ان تحرم عن حجة الاسلام أو نذر ليس له المنع منه لكن لامحرم لها (٥) في السفر أو إمتنع واحرمت وهى عالمة بعدم المحرم أو بامتناعه وانه شرط فان جهلت أي ذلك لم تكن متعدية (٦) (ثم) اذالم يكونا متعديين (٧) بالاحرام لم يجز منعهما ولا يصيران محصرين بمنعه ولا ينتقض احرامهما بنقضه الافى صورة واحدة فانه يجوز للزوج نقض احرام زوجته وذلك حيث تحرم ولا محرم لها أو هو ممتنع وهى جاهلة لكونه شرطا أو لامتناعه الا انه إذا نقض احرامها كان الهدي عليه فان منعها المضي (٨)

__________

اما بالاذن أو بان يبين من زوجها لزمها فعله اه‍ بيان وكذا العبد بالاذن وعمرة يلزمها اه‍ تذكرة () إذا كان في سنة اخرى اه‍ بيان لانه كمن فات حجة اه‍ غيث أو فسد ذكره ط اه‍ بيان الصحيح انه لا عمرة عليها وكذا من فات حجه اه‍ غيث من فصل الاحصار ومثله للهبل والمفتي وقواه مى () وهو مصرح به في غيرها كالبيان والزهور وغيرهما من كتب اهل المذهب وفيه سؤال وهو يقال قد صرح بان المحصر لا يجب عليه ان يقضي عمرة مع الحج فلم وجبت هنا جواب ذلك من وجهين الاول ان يكونا قولين لاط وينقل من كل مسألة إلى الثانية الجواب الثاني ان العمرة سقطت عن المحصر للزوم الدم وهنا الدم على الزوج هكذا ذكره الفقيه ل فلو فرضنا ان الدم عليها ان تسقط العمرة وفيه نظر اه‍ زهور وقيل الفرق بين هذا وبين المحصر ان الهدي في المحصر قائم مقام العمرة لم يتخلل الا به وهنا التخلل حصل قبل الذبح فلزمت العمرة اه‍ هامش تذكرة هذى المحصر وهو شاة ولو بالوطئ لان الاحرام ينتقض باول مماسة ولا بدل له لانه (فسك)؟ اه‍ بحر وقيل له بدل (١) اي نذر له المنع منه (٢) اي لم يأذن لها (٣) وهو ظاهر الاز (٤) وإذا احرمت الزوجة قبل التمكن من الحج كان للزوج منعها من الحج ولا يقال بعد الاحرام قد وجب لانه يلزم في النفل كذلك ذكر معناه الامام المهدي عليلم قرز اوجبت معه لا باذنه (٥) قال النجري قال عليلم والاقرب عندي ان للزوج ان يمنعها من الحج من عدم الراحلة كما لو عدمت المحرم أو كان الطريق خائفا اه‍ نجري ولا يبعد فهمه من الازهار من قوله ولا تمنع الزوجة والعبد من واجب وهذا ليس بواجب قرز (٦) بخلاف العبد ووجه الفرق ان جميع تصرفات العبد مملوكة غالبا بخلاف الزوجة اه‍ غيث (٧) اما العبد فلا يستقيم الا إذا كان متعديا واما إذا كان غير متعد لم ينتقض احرامه (٨) فعلى هذا ليس

[٧٣]

صارت محصرة وكان الهدي واجبا (على الناقض (١) للاحرام منهما فان نقضت احرامها بنفسها بان فعلت شيئا (٢) من محظورات الاحرام كان الهدي عليها وان كان الزوج هو الذي فعل بها ذلك كان الهدي (٣) عليه وقيل ى لا يصح منها ان تنقض احرامها (٤)

(فصل) (ومناسكه) (٥) المفروضة (عشرة) وهى الاحرام وطواف القدوم والسعي والوقوف والمبيت بمزدلفة مع جمع العشائين فيها والدفع منها قبل الشروق والمرور بالمشعر والرمي والمبيت بمنى وطواف الزيارة وطواف الوداع (الاول الاحرام فصل ندب قبله) ستة امور (قلم الظفر (٦) ونتف الابط (٧) وحلق الشعر (٨) والعانة (٩) ثم) بعد هذه الثلاثة (الغسل أو التيمم (١٠) للعذر) المانع من الغسل من عدم الماء أو خوف ضرره ويندب ذلك للمرأة (ولو) كانت (حائضا (١١) ثم) بعد الغسل (لبس جديد) ان وجده (أو غسيل) ان لم

__________

لها ان تنقض احرامها الا بعد ان صارت محصرة اه‍ كب بعد المنع () منه لها ولو بالقول وهل ينتقض باللفظ سل ذكر ض عبد الله انه لا يبعد ان لها ان تنقص احرامها باللفظ () واما قبل المنع فلا ينتقض احرامها بل تصير محصرة سواء كانت متعدية ام لا اه‍ غيث تحبس والا فهي محصرة من قبل لعدم المحرم (١) فان تقارن فعلهما في حالة واحدة فعليهما دمان فان التبس من الاصل فلاشئ عليه إذ الاصل براءة الذمة اه‍ غيث وان التبس بعد ان علم فنصفان يقال لا تحويل على من عليه الحق لان حق الله يتكرر (٢) مع نية النقض قرز (٣) إذا كان المنقوض عليه احرامه مكرها والا تكرر (٤) معناه انه لا يصح منها النقض لاحرامها الا بعد المنع فان فعلت شيئا قبل ذلك من محظورات الاحرام لم يتنقض وثنيت الدماء اه‍ كب والمذهب ان لها النقض وان لم يمنعها لانها محصرة قبل الشرع (٥) النسك العبادة والناسك العابد والمنسك بالفتح والكسر وهو الموضع الذي يذبح فيه اه‍ صحاح (٦) وفي الحديث ايطلب احدكم خبر السماء واظفاره كمخالب الطير قال عليلم اراد بخبر السماء ادراك العلوم الدينية اه‍ بستان لانها اخبار السماء وندب دفن ما ابين من ذلك لقوله صلى الله عليه وآله سلم ما ابين من الحى فهو ميتة والميت يدفن اه‍ بحر من فصل الرمي بالمعنى (٧) أو حلقه (٨) ما يعتاد حلقه أو تقصيره اه‍ ح لي (٩) زيادة ايضاح أو من باب عطف الخاص على العام (١٠) يعني في حق غير الحائض لان التيمم للصلاة فلا يشرع للحائض التيمم للاحرام اه‍ ح لي لفظا ولفظ ح يعني تيمم للصلاة كما قد فهم لها من سائر العبادات لا انه يتيمم للاحرام لان كل غسل مشروع إذا تعذر الماء لم يشرع له التيمم كالجمعة () كما ذكره الوالد في المصابيح ونحوه في البحر اه‍ ح فتح () غالبا احتراز من غسل الميت إذا تعذر الغسل يمم (١١) لانه صى الله عليه وآله وسلم امر اسماء بنت عميس لما وصلت الي ذي الحليفة فولدت محمد بن ابي بكر امرت إلى رسول الله صلى الله عليه وآله كيف اصنع فقال لها اغتسلي اواستثفري بثوب واحرمي وقال لعائشة حين حاضت وكانت مهلة بعمرة انقضى رأسك أو امشطي واغتسلي

[٧٤]

بحد الجديد ويكون ذلك ازارا ورداء (١) (و) السادس من المندوبات (توخي (٢) عقيب) صلاة (فرض (٣)) أي يتوخى ان يكون عقداحرامه عقيب صلاة فرض (وا) ن (لا) يتفق له عقيب فرض (فركعتان (٤)) يصليهما بعد أن اغتسل ولبس ثوبي احرامه ثم يقول بعد الصلاة اللهم انى اريد (٥) الحج وان كان قارنا قال اريد القرآن بين الحج والعمرة وان كان متمتعا قال اريد العمرة متمتعا بها إلى الحج ثم يقول فيسر ذلك لي وتقبله منى ويستحب عندنا ان يقول ومحلي (٦) حيث حبستنى (٧) وله الحل إذا احصى ولو لم يكن قال ذلك وإذا قال ذلك واحصرلم يسقط هذا الشرط عنه دم الاحصار عندنا وقال ابوح لا معنى للاشتراط لانه سواء ذكره أم لم يذكره فانه لا يسقط عنه دم الاحصار إذا احصر * قال مولانا عليه السلام وهو قوي (٨) ثم يقول بعد ذلك احرم لك بالحج شعرى وبشرى ولحمي ودمى وما اقلت (٩) الارض منى لبيك اللهم لبيك لبيك لا شريك لك لبيك (١٠) ان الحمد والنعمة لك هذه تلبية (١١) النبي صلى الله عليه وآله وفى رواية ابن عمرو الملك لا شريك لك (١٢) وعندنا أنه يجوز الزيادة (١٣) على تلبية النبي صلى الله عليه وآله ويكره النقصان منها وعنده أنه لا يزيد ولا ينقص (ثم) بعدان عقد الاحرام يندب له امران أحدهما (ملازمة الذكر (١٤) لله تعالى من تهليل وتكبير واستغفار ويلازم (١٥) (التكبير في الصعود (١٦)) كل ما صعد

__________

واهلي بالحج اه‍ غيث (١) ابيضين أو مصبوغين بغير زينة (٢) والتوخي هو طلب الخبر والرضاء المسرة في القاموس هو القصد والتوجه اي يكون عقد احرامه عقيب صلاة فرض وذلك لان اوقات الصلاة الخمس افضل الاوقات قيل ويستحب ذلك ان يكون عقيب صلاة الظهر وقد روى ان النبي صلى الله عليه وآله صلى الظهر بذي الحليفة حين اراد ان يحرم ولانها اول ما فرضت اه‍ شرح اثمار اي انتظار (٣) لو صلاة جنازة قرز موداة اه‍ ح لي (٤) ولو نذرا أو مقضية في غير وقت كراهة حيث هما نفل اه‍ ح لي لفظا قرز يقرأ في الاولى الكافرين وفي الثانية الاخلاص (٥) لا يحتاج إلى لفظه اريد فتأمل كما سيأتي والله اعلم فيقول اني محرم لك بكذا (٦) بكسر الحاء وفتحها اه‍ ديوان ادب (٧) يعني إذا احصر بعد الاحرام فهذا كان في اول الاسلام لا يجوز للمحصر ان يتحلل الا إذا ذكره في اخر احرامه وبقي ذكره مستحب مع انه يجب دم الاحصار (٨) رجع عنه في البحر (٩) اي حملت (١٠) بفتح الهمزة وكسرها (١١) وروى الهادي عليلم لبيك ذا المعارج لبيك بحجة لبيك وضعت لعظمتك السماء كنفيها وسجدت لك الارضون ومن عليها اياك قصدنا باعمالنا ولك احرمنا بحجنا فلا تخيب عندك اعمالنا ولا تقطع منك رجائنا اه‍ من الاحكام (١٢) لبيك اه‍ هداية (١٣) بل تستحب اه‍ زهور (١٤) ولو حائضا أو نفساء (١٥) قال في الاثمار والتكبير بالواو ولان الذكر غير التكبير المذكور (١٦) ويكون التكبير مقارنا

[٧٥]

نشزامن الارض كبر (والتلبية (١) في الهبوط (٢) ولا يغفل التلبية الفينة بعد الفينة وماشيا وراكبا وعقيب النوم والصلاة وعند الاسحار (٣) (و) الامر الثاني مما يندب بعد عقد الاحرام (الغسل لدخول (٤) الحرم) المحرم ثم يقول بعد الغسل اللهم هذا حرمك وأمنك الذى أخترته لنبيك (٥) وقد أتيناك راجين فإذا دخل مكة وكان مفردا أو قارنا خير إن شاء طاف طواف القدوم (٦) وسعى قال في الشرح وهو الافضل (٧) وإن شاء أخرهما حتى يرجع من منى (٨) وندب ان يقول عند رؤية الكعبة اللهم البيت بيتك والحرم حرمك والعبد عبدك وهذا مقام العائذ (٩) بك من النار اللهم فاعذنى من عذابك واختصني (١٠) بالاجزل من ثوابك وولدي (١١) وما ولد أو المسلمين والمسلمات يا جبار (١٢) الارضين والسموات * قال عليه السلام ثم انا ذكرنا وقت الاحرام الذى شرع عقده فيه ومكانه أيضا فقلنا (ووقته شوال والقعدة (١٣) وكل العشر (١٤)) الاولى (١٥) من ذي الحجة وقال ش ليس منها العاشر وقال ك بل شهر الحجة كله منها (و) اما (مكانه) الذي شرع عقده فيه فهو

__________

(١) ويستحب ان يكون بالعج والثج ما لم يوقض نائما أو يؤدي جليسا ومعنى العج رفع الصوت بالتلبية والثج اراقة الدماء للهدي والضحايا قوله تعالى وانزلنا من المعصرات ماء ثجاجا اه‍ بستان لحديث زيد بن جابر الجهمي ان رسول الله صلى الله عليه وآله قال جاءني جبريل عليلم فقال مر اصحابك فليرفعوا اصواتهم بالتلبية فانها من شعائر الحج رواه ابن ماجة وابن خزيمه وابن حبان اه‍ اثمار (٢) والبيداء (٣) آخر الليل (٤) وإذا احدث قبل دخول الحرم اعاد بعده اه‍ تهامي قال السيد المفتي فيه نظر لان الحديث لا ينافيه لانه لايراد به الصلاة ولا يسقط بالدخول اه‍ بيان ويسقط بالخروج قرز وجه الاغتسال انه يريد اداء العبادة في بقعة شريفة اه‍ رياض معنى وصعيتري (٥) اراهيم عليلم اه‍ غيث وقيل محمد صلى الله عليه وآله ول عليه قوله تعالى فلنولينك قبلة ترضاها (٦) بعد طواف العمرة وسعيها ان كان قارنا فيجب تقديمه إذ هو شرط (٧) لان النبي صلى الله عليه وآله قدمه (٨) المراد من الوقوف قرز (٩) قيل ابراهيم عليلم ويدل عليه قوله تعالى واذ بوأنا لابراهيم مكان البيت وقيل لنبينا صلى الله عليه وآله وقيل كل عائذ (١٠) ولا يقال قد تحجر شيئا واسعا لان قد استدرك بقوله والمسلمين والمسلمات (١١) فان كان فاسقين لم يذكرهما ومعناه في البحر (١٢) يعني يا خالق وقاهر ما فيهما (١٣) بالفتح (١٤) فانما جعل العاشر من اشهر الحج لان افعال الحج تفعل فيه وله فائدة اخرى وهي انه إذا استمرت الاستطاعة إلى العاشر وجب عليه الايصاء كذا قرر ولعله حيث له كسب ولا عول له والا فلا يجب الايصاء والله اعلم اه‍ عامر وقرز ومثله في شرح المحيرسي وفائدة اخرى وهي انه إذا احرم بعمرة التمتع في العاشر وانتظر العام القابل صح (١٥) وفائدة التوقيت كراهة الاحرام قبلها عند ط وعند م صحة الاحرام في التمتع

[٧٦]

(الميقات (١)) الذى عينه الرسول صلى الله عليه وآله للناس وهو (ذوالحليفة للمدني (٢)) أي لمن جاء من ناحية المدينة (والجحفة (٣) جعلها (للشامي) وهو بضم الجيم (وقرن (٤) المنازل) جعله (للنجدي (٥)) وهومن اتى من جهة نجد (ويلملم (٦) لليماني وذات عرق (٧)) جعله (للعراقي والحرم) جعله (للحرم المكى (٨)) قيل ح هذا (٩) على سبيل الاستحباب وفى الياقوتة إذا أحرم المكى بالحج من خارج الحرم احتمل ان يلزمه دم (١٠) (و) شرع (لمن) كان مسكنه خلف هذه المواقيت (بينها وبين مكة (١١)) ان يجعل ميقاته (داره (١٢) عند القاسم والمنتخب وهو مروي عن على عليلم قال في الانتصار وهذا رأى أئمة العترة وهو المختار وحكى في الياقوتة عن ص ح وابى ع انه يحرم من حيث شاء الى الحرم المحرم (وما بازاء كل من ذلك) أي من ورد بين هذه المواقيت المضروبة (١٣) فانه اذاحاذا (١٤) ادناها

__________

(١) الاصل في حدود هذه المواقيت من وجوه ثلاثة الاول انه لما خرج الحجر الاسود من الجنة اضاء إلى هذه المواقيت المذكورة الثاني ان آدم عليلم حلق رأسه جبريل فطار شعره إلى المواقيت المذكورة الثالث ان آدم لما هبط () إلى مكة همت به وحوش الارض فصفت الملائكة دونه على حدود هذه المواقيت فلهذا كانت مواقيت () اي وصل لان هبوطه كان إلى جبل الرهوان وقيل سرنديب بالهند وقد جمع المواقيت السيد العلامة المهدي ابن احمد بن صلاح بن الهادي بن ابراهيم بن تاج الدين عليلم فقال من ذي الحليفة يهل ساكن يثرب * والمنجدون إذا اهلوا من قرن * وذات عرق للعراق وجحفة للشام فافهم واليلملم لليمن * وكذلك البيت الشريف يهل من * في مكة البيت المحرم قد سكن (٢) قيل تسع مراحل وقيل عشر اه‍ بيان (٣) وهي ما بين مكة والمدينة وكانت تسمى مهيعة ولكن السيل جحف اهلها فسميت جحفة وهي التي دعا النبي صلى الله عليه واله وسلم بنقل الوبا والحمى إليها من المدينة فاشتد فيها بسبب الداء حتى قيل ان الطائر يمر فيها فيسقم وما ولد فيها مولود فبلغ الحلم اه‍ ح بحر ويقال مهيعة بفتح الميم واسكان الهاء وفتح الياء المثناة من تحت قال عياض في شرح مسلم يقال مهيعة كمعيشة على سبع مراحل وقيل سب (٤) على مرحلتين (٥) نجد اليمن ونجد الحجاز اه‍ دواري (٦) والمراد بقولنا يلملم ميقات اليمن اي ميقات تهامة لان اليمن يشتمل بحدود تهامة اه‍ روضه تواوي على مرحلتين (٧) على مرحلتين (٨) صوابه للحرمي (٩) قوي في الحج ضعيف في العمرة يعني فميقاتها الحل للمكي والا فكالحج قرز وهو ظاهر الاز في التمتع حيث قال وليس شرطا وصرح هناك في شرحه بالجواز قرز (١٠) وقال في البحر لا وجه للزوم الدم كم قدم الاحرام على المواقيت (١١) ولايجوز ان يحرم من اقرب من داره إلى الحرم فان فعل اثم ولا دم ما لم يدخل الحرم بغير احرام اه‍ ح لي يعني الحرم قرز (١٢) ينظر هل المراد بالدار البلد وميلها قال المفتي رحمه الله موضعه ولو وسط البلد قرز فان جاوز من دون احرام لزم دم وقرز وفي ح لي فان فعل اثم ولا دم عليه (١٣) فان سلك طريقا لا تحاذي احد هذه المواقيت احرم متى غلب في ظنه انه قد بقى من المسافة قدر مرحلتين ذكره الامام شرف الدين اه‍ ح لي معنى وقرز (١٤) قال ض عبد الله

[٧٧]

إليه (١) أحرم منه فان التبس عليه ذلك تحرى (و) هذه المواقيت (هي) مواقيت (لاهلها (٢)) الذين ضربت لهم نحو يلملم لاهل اليمن لاساكنيها (٣) (ولمن ورد عليها) من غير أهلها فهى ميقات له نحو أن يرد الشامي على يلملم فان ميقاته في هذه الحال يلملم فيحرم منه (و) الميقات (لمن لزمه (٤)) الحج (خلفها) أي خلف المواقيت هذه التى تقدم ذكرها (موضعه) أي ميقاته يلملم فان ميقاته موضعه وذلك نحو صبى بلغ أو كافر أسلم ليلة عرفة أو يوم عرفة وهو خلف المواقيت كلها فان كان بمكة أحرم منها وإن كان بمنى استحب له الرجوع إلى مكة ليحرم منها إذا كان لا يخشى فوات الوقوف بذلك والاأحرم منها وكذا العبد إذا عتق ولم يكن قد أحرم (ويجوز تقديمه (٥) عليهما) أي يجوز تقديم الاحرام

__________

الدواري يحتمل اقربها إليه مسافة كأن يكون احد الميقاتين على يمينه والآخر عن يساره والذي عن يمينه بينه وبينه ستة اميال وبينه وبين الذي عن يساره ثلاثة اميال فانه يحرم إذا حاذى الذي عن يساره ولا يلتفت إلى محاذاة الذي عن يمينه وان حاذاه قبل محاذاة الذي عن يساره لانه ليس باقرب ويحتمل ان يكون مراده اقربها إلى جهته الذي يريد الحج منها وان كان بينه وبينها اكثر من غيره وهذا هو الاصح وقد اشار إليه في اللمع وقيل اقربها إليه عرضا وان بعد لان مجاورة السمت كمجاورة الميقات اه‍ صعيتري محاذاة لا مسافة (١) عرضا (٢) والظاهر ان هذه المواقيت يجب الاحرام منها ولم يعتبر ميلها فلا يكون حكمه إلى جهة الاحرام حكمها اه‍ ح لي (٣) قال في الاثمار وهي ايضا لساكنيها وهذا قول ش والامام ى وهو يروي عن القاسم والمنتخب ورواه في الانتصار عن العترة وعند ع والحنفية وهو الذي في الاز وغيره انها مضروبة لاهل الجهات المذكورة دون ساكنيها وفائدة الخلاف هل يتحتم على اهل المواقيت الاحرام من مواضعهم إذا ارادوا دخول الحرم المحرم لنسك فعلى القول الاول يتحتم عليهم وعلى القول الثاني لا يتحتم بل يجوز لهم المجاورة من دون احرام إلى حد الحرم وفائدة اخرى كأنهم إذا ارادوا دخول الحرم المحرم لحاجة فعلى القول الاول يلزمهم الاحرام وعلى القول الثاني لا يلزمهم وقيل يجوز لهم الدخول لا لنسك اتفاقا قيل ذكره في التقرير وقواه المؤلف ايده الله وفرق بينهم وبين الافاقي بان عليهم في ذلك حرج ومشقة اه‍ ح اثمار هذا يخالف قوله ولمن بينها وبين مكة داره (٤) وظاهر قوله لزمه قد تضيق عليه الحج إذا كانت الشروط كاملة في وقت الحج من الصحة والامن والزاد والراحلة في حق من يشترط له الراحلة ولا يعتبر ان تمضى مدة يمكن فيها الحج كاشتراط ذلك في حق من كان خارج المواقيت وسيأتي مثل هذا فين سار وهو فقير حتى دخل المواقيت () انه يتحتم عليه الحج وعلى هذا المكي ونحوه متى بلغ والشروط كاملة وحضر وقت الحج تعين عليه في سنته تلك فان حضره الموت وجب الايصاء إذا كان عاش حتى خرج وقت الوقوف في تلك السنة والا فلا ايصاء والله اعلم اه‍ ح لي لفظا () وكذا في غيره لا يشترط مضي المدة كما تقدم عن ض عامر وقرز (٥) مسألة ح وش وتقديم الاحرام على المواقيت افضل لقول علي عليلم في تفسير

[٧٨]

على وقته ومكانه (الالمانع) وهو ان يخشى ان يقع في شيء من المحظورات لطول المدة فانه لا يجوز له (١) التقديم وعندش أن الاحرام بالحج في غير أشهره لا ينعقد (٢) بل يضعه على عمرة

(فصل) (وانما ينعقد (٣)) الاحرام (بالنية) وهى ارادة الاحرام بالقلب الا انه يستحب التلفظ بالنية هنا عندنا (٤) وتكون (مقارنة (٥) لتلبية (٦)) ينطق بها حال النية ويكفى (٧) ان يقول لبيك قال ابوح أو غير ذلك من تعظيم الله كما ذكر احمد بن يحيى في تكبير الصلاة (أو تقليد (٨)) للهدى فإذا قارن التقليد النية انعقد الاحرام ولايحتاج إلى تلبية وقال القاسم وم بالله وش ان الاحرام ينعقد بالنية (٩) فقط (ولو) فعل في عقداحرامه (كخبر جابر (١٠) ابن عبد الله صح احرامه وذلك بأن

__________

قوله تعالى واتموا الحج والعمرة لله اتمامها ان يحرم بهما من دويرت اهله وهو توقيف ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم من احرم من المسجد الاقصى الخبر تمامه إلى المسجد الحرام بحجة أو عمرة غفر الله له ما تقدم من ذنبه وما تأخر اه‍ ح بحر في المفرد والقارن فقط قرز (١) فان فعل اثم واجزي قرز (٢) يعني في المفرد فقط (٣) للاحرام في الشرع معنيان احدهما الدخول في حرمة امور بنية الحج والعمرة وهذا المعنى هو المراد بقولهم ينعقد الاحرام بالنية الثاني النية المذكورة نفسها وهو المراد بقولهم الاحرام احد اركان الحج والعمرة قال في ح الاثمار (٤) خلاف ش (٥) الاصل في النية المقارنة لقوله صلى الله عليه وآله الاعمال بالنيات والباء للمصاحبة والالصاق واينما جاز التقديم فليس الا بدليل خاص كالصيام كقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا صوم لمن لا يبيت وخرج ماتعين فجاز فيه التأخير لخبر اهل العوالي يوم عاشوراء هو قوله صلى الله عليه وآله من قد كان أكل فليمسك ومن لم يأكل فليصم فثبت بذلك صحة النية في النهار فيما تعين وجوبه اه‍ رياض والمقارنة ان يكون آخر جزء من النية مقارنا لاول التلبية إذ لا يتصور خلافه اه‍ شامي (٦) وتجزي المخالطة للتلبية اه‍ ح لي لفظا وتجزي بالعجمية ان تعذرت العربية وفي حاشية تجزي مطلقا اه‍ قرز (٧) وان كان اخرسا لباعنه غيره بالاجرة أو تبرعا اه‍ بيان وهذا إذا تعذر التقليد والا وجب وقيل يخير بين ان يأمر من يلبى عنه أو يقلد الهدي اه‍ هبل (٨) قال عليلم فان نوى قبل التقليد فذكروا انه لا يصح فاما لو قلده ثم بعد نوى قال عليلم فلم اقف فيه على نص قال والاقرب انه يجزي لظاهر خبر جابر اه‍ نجري والمذهب خلافه وهو ظاهر الاز وهل يأتي مثله في التلبية قلت ان شبهت بتكبيرة الاحرام لم يجزه وينظر ما وجه صحتها متأخرة عن التقليد لعل الوجه ان وقوع النية مع استمرار التقليد فكأنها مقارنة له ويحتمل ان يقوم الاشعار والتجليل مقام التقليد في انعقاد الحج بالنية المقارنة له اه‍ لي (٩) إذ الحج القصد ولقوله صلى الله عليه وآله الحج عرفات ولم يذكر التلبية وكالصوم اه‍ لنا قوله خذوا عني مناسككم (١٠) وقد دل خبر جابر على وجوب التقليد وتحريم لبس المخيط وان الناسي لا شيء عليه وان التغطية محرمة وانه يجوز اتلاف المال لصيانة

[٧٩]

يبعث بهدى مع قوم ويأمرهم ان يقلدوه في يوم (١) بعينه وتأخر هو فأنه إذا كان ذلك اليوم الذى عينه لتقليد الهدى يصير محرما إذا نوى فيه الاحرام لانه نوى وقت التقليد الذى أمر به وعند ابي ح انه لا يصير محرما (٢) لنا ما رواه جابر قال كنت عند رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم جالسا في المسجد (٣) فقد قميصه من جيبه (٤) حتى أخرجه من رجليه فنظر القوم إليه فقال انى أمرت (بهذي)؟ الذى بعثت به ان يقلد اليوم ويشعر فلبست (٥) قميصي ونسيت فلم أكن لاخرج قميصي من رأسي والخبر محمول على انه قد كان نوى في ذلك اليوم فصار محرما فلبسه بعد ذلك أو كان لابسا وهو ناسى للباس حين نوى (ولاعبرة (٦) باللفظ وإن خالفها) يعنى ان العبرة بما نواه بقلبه ولاعبرة بما لفظ به ولو خالف النية فلو نوى حجا ولبى بعمرة أو تمتع (٧) أو عكس ذلك عمدا أو سهوا لزمه مانواه فقط (ويضع مطلقه على ما شاء) (٨) أي لو نوى الاحرام وأطلق ولم يذكر ما أحرم له فانه يضعه على

__________

العبادة عن النقصان وان النسيان يجوز () على النبي صلى الله عليه وآله ولا يستمر عليه اه‍ ح ينبغي وشفاء () في الافعال لا في الاقوال قيل الذي امر بتبليغها وخبر جابر فيه نظر اه‍ غيث لانه انما احرم من ذي الحليفة والذي ذكره السيد صارم الدين في هامش هدايته الصغرى وهو المفهوم من كلام الاحكام ما معناه ان هذا لم يك في نسك واجب احرم له رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وهدى لازم وانما هو في هدى مندوب لانه يندب لمن لا يحج في سنته هديا ويعين له وقتا ينحر فيه ويندب له ان يترك من ذلك الوقت إلى اخر ايام التشريق ما يحرم على المحرم تشبها به لحرمة ذلك الوقت كما ورد في حديث ابن عمر وغيره وهذا هو المفهوم ولا حاجة إلى تحمل تلك التأويلات ولانه لم يعلم انه صلى الله عليه وآله اخرج فدية للبس القميص وهذا لا يستقيم على ما صحح للمذهب ولذلك احتج به المخالف وايضا فانه لم يحرم الا لحجة الوداع من ذي الحليفة ولعمرة القضاء منها ولعمرة الجعرانة من الجعرانة ولعمرة الحديبية من الحديية فهذا حجة وعمرته اه‍ وابل الا ان يحمل ان جدد الاحرام من ذي الحليفة على جهة التأكيد اه‍ صعيتري ولتعليمهم المواقيت ونحو ذلك ذكره في المصابيح الانصاري واراد عليلم بقوله كخبر جابر يعني انه يقف مكانه وقد تقدم هديه كما فعل الرسول صلى الله عليه وآله اه‍ نجري (١) اي في وقت بعينه (٢) حتى يلحقه (٣) في المدينة (٤) الجيب الفقرة (٥) بعد البعث (٦) وكذا سائر العبادات ذكره السيد محمد بن عز الدين المفتي (٧) اي عمرة التمتع (٨) فرع قال في البحر وإذا خير في احرامه بين حجة وعمرة كان كما إذا اطلق احرامه فيضعه على ما شاء ويكون نفلا اه‍ بيان وعن التهامي التخيير مانع من صحة الاحرام فلا يقع شيء كسائر العبادات وقرز وقرره حثيث ويمكن توجيه كلام البحر في الفرق بين الصلاة والصوم الحج ان الحج يصح مطلقا من غير تعليق شيء بخلاف الصلاة فلا

[٨٠]

ما شاء من حج أو عمرة (إلا الفرض فيعينه) (١) بالنية (ابتدأ) أي عند إبتداء الاحرام فلو لم يعينه عند الابتداء لم يصح تعينه بعد ذلك بل يضعه على ما شاء (٢) ثم يستأنف حجة الاسلام ولا بد في الفرض من نية (٣) الفرضية فلو نوى الاحرام للحج ولم يعينه عن فريضة الاسلام لم يقع عنها عندنا وابى ح وقال محمد يجزيه وكذا عن ص بالله (وإذا) نوى الحج (٤) وعين ما نواه ثم (التبس) عليه (ما قد) كان (عين أو نوى) انه محرم (كاحرام (٥) فلان) أي بما أحرم به فلان من حج أو عمرة أو تمتع (٦) أو قران (٧) (وجهله) أي م يعلم (٨) ما احرام له فلان بل التبس عليه صحت تلك النية ولو تفسد بعروض اللبس لكن إذا اتفق له ذلك طاف وسمى (٩)) وجوبا (مثنياندبا) وانما يندب له تثنية الطواف والسعى لجواز كونه قارنا في الصورتين لانه يستحب للقارن تقديم طواف القدوم والسعى * نعم ويكون في طوافه الاول وسعيه (ناويا ما أحرم له) على سبيل الجمعة هكذا أطلق ابوح وأبوط للمذهب قيل ف ولعل هذه النية مستحبة فقط لان اعمال الحج لاتفتقر إلى نية بل النية الاولى

__________

يصح الاحرام مطلقا بل لابد من تعيين ما احرم له وهو هنا قد جزم بالاحرام وانما خير نية المتعلق فافترقا اه‍ املاء مى اي يعمل اعمال الحج أو العمرة وقوله مطلقة نحو ان يقول اللهم اني محرم لك فقط اه‍ ح لي (١) مسألة من استؤجر على حجتين لشخصين ثم احرم بهما معا صح احرامه عنهما ثم يعينه عن احدهما اه‍ الاولى انه لا يصح عن واحدة منهما بل يصير كالمطلق وقال ش لا يصح عنهما بل يكون لنفسه وان احرم عن احدهما لا بعينه صح وعينه () لايهما شاء وقال بل يكون لنفسه ذكره في البحر الاولى () انه لا يصح عن واحد مهما بل يصير كالمطلق قرز (٢) من حج أو عمرة نفلا قرز ولو نذر معينا أو غير معين اه‍ مى (٣) يقال هذا على قول المزني الذي تقدم في نية رمضان واما على المذهب فلافرق بين ن ينوى الفرض أو حجة الاسلام أو الواجب حيث لانذر عليه والله اعلم اه‍ محيرسي فلابد من التمييز قرز (٤) يعني الاحرام لتدخل العمرة (٥) فلو احرم الفلاني احراما مطلقا لزم هذا احراما مطلقا ولا يلزمه تعيين الفلاني بل يضعه على ما شاء فلو انكشف ان فلانا لم يحرم قيل كان حكم هذا حكم من نسى احرامه وفيه نظر وقيل ويكون حكمه حكم من احرم احراما مطلقا () وقرره الوالد ايده الله وهو الاصح وقيل لا يلزم شيء حيث انكشف غير محرم إذ هو بمثابة المشروط وهو قريب اه‍ ح لي لفظا () ويجزيه عن حجة الاسلام إذا نواه في الابتداء ذكره الامام ى وقرره في المنتزع للفقيه ف اه‍ ح بحر وقواه الشامي وقيل لا ينعقد اه‍ ديباج لانه كتقدم المشروط على الشرط وكذا لو احرم قبل احرام فلان (٦) قيد للعمرة (٧) قيد للحج (٨) ولا يكفي الظن قرز (٩) لجواز ان يكون قارنا أو متمتعا والقارن والمتمتع يجب عليهما تقديم طواف العمرة وسعيها وهذا مبني على انه لا يشترط السوق للهدي للقران أو عند من يقول يجبره دم لا على قول الهادي قرز

[٨١]

كافية وهى نية الحج جملة (ولا يتحلل) عقيب السعي أي لا يحلق ولا يقصر (١) لجواز كونه قارنا أو مفردا (ثم) إذا فرغ من السعي لزمه ان (٢) (يستأنف نية معينة (٣) للحج) كأنه مبتدئ للاحرام بالحج ويكون ذلك الابتداء (من أي مكة (٤) وتكون تلك النية (٥) (مشروطة بأن لم يكن احرم له) فيقول في نيته اللهم اني محرم بالحج ان لم اكن محرما به لئلا يدخل حجة على حجة (٦) (ثم يستكمل المناسك) المشروعة في الحج (كالمتمتع) أي يفعل بعد استئناف النية للحج كما يفعل المتمتع حين يحرم للحج من مكة فانه يستكمل أعمال الحج مؤخرا لطواف القدوم كما سيأتي (٧) (ويلزمه) أن ينحر (بدنة) لجواز أن يكون قارنا (وشاة (٨)) لترك السوق (٩) ان كان قارنا أو لترك الحلق (١٠) أو التقصير بين النسكين ان كان متمتعا (و) يلزمه أيضا (دمان (١١) ونحوهما) من الصيام والصدقات يلزم ذلك (لما ارتكب) من محظورات

__________

(١) فان فعل فلا شيء لان الاصل براءة الذمة اه‍ غيث قرز (٢) وانما يلزمه الاحرام بالحج بعد ذلك إذا كان عليه حجة الاسلام أو نذر واراد الاتيان بذلك واما انه لا يتحلل من احرامه الا به فلا بل يتحلل من احرامه بقضاء ما عليه من الاحرام وهو جميع اعمال الحج لجواز كونه مفردا أو قارنا قرز وقيل لا وجه للزوم لجواز ان يكون متمتعا اه‍ شرح فتح (٣) لانه متلبس بعبادة واجبة فلا يخرج عنها الا بتعيين اه‍ زهور ان احب براءة ذمته والامضاء في اللبس بين الافراد والقران وهل تجزيه عن حجة الاسلام قيل تجزيه إذ قد ابتداء بالاستئناف اه‍ حثيث وقال في الزهور لا يجزيه (٤) وليس شرطا بل لو خرج إلى الحل واحرم منه صح احرامه اه‍ ح لي لفظا فان لم يشرط فلاشئ عليه لان الاصل براءة الذمة اه‍ حميد وتجزيه عن حجة الاسلام قرز (٥) لجواز كونه متمتعا اه‍ نجري (٦) أو عمرة شكل عليه ووجهه انه قد تحلل من العمرة بالسعي فلا ادخال حينئذ قرز (٧) والسعي على الوقوف اه‍ وابل (٨) وله ان يأكل من البدنة لا من الشاة لانها عن ذنب اه‍ وشلي (٩) هذا بناء على ان السوق نسك يجبر بالدم كما ذكره ع وط وسيأتي والصحيح انه شرط فلا يلزمه حكم القران الا به اه‍ صعيتري فلا يكون اللبس الا بين الافراد والتمتع على المذهب فإذا كان كذلك فالواجب عليه ان يطوف ويسعى ولا يحلق ولا يقصر لجواز كونه مفردا ويلزمه دمان دم التمتع () ودم لترك الحلق والتقصير اه‍ شرح فتح () وقيل لا دم لجواز كونه مفردا ولم يتحقق منه احرام بالعمرة والاصل براءة الذمة اه‍ تذكرة (١٠) شكل عليه ووجهه ان اعمال العمرة لا تجبر بالدم لكن يقال مع اللبس قد سقط عنه الحلق والتقصير والدم اه‍ غيث (١١) قال الفقيه ف في ايجاب الدمين فيه نظر لان الاصل براءة الذمة ومن اصلهم ان لا تحويل على من عليه الحق اه‍ ح بحر ليس من باب التحويل على من عليه الحق فلا يلزمه على قول الهادي عليلم الا دم واحد لان اللبس بين حجة وعمرة فيكمل العمرة ويحرم للحج مشروطا ولا يلزم دم لجواز كونه مفردا ولم يتحقق منه احرام بالعمرة والاصل براءة الذمة اه‍ تذكرة يأتي بهما مشروطين يقول

[٨٢]

احرامه فما فعله مما يوجب دما لزمه دمان وما يوجب صيام يوم يلزمه صيام يومين وما يوجب صدقة يلزمه صدقتان إذا ارتكب شيئا من ذلك (قبل كمال السعي (١) الاول) فاما بعده فلا يتثنى عليه شيء من ذلك وانما يثنى عليه ذلك قبل كمال السعي الاول لجواز كونه قارنا (٢) (ويجزيه للفرض (٣) ما التبس نوعه) أي إذا تيقن انه نوى حجة الاسلام لكن التبس عليه هل جعله قارنا (٤) أو تمتعا أو مفردا فالتبس نوعه لاعينه فانه يفعل في أعمال الحج ما تقدم فيمن نسى ما أحرم له ويجزيه ذلك عن حجة الاسلام (٥) و (لا) يجزيه عن حجة الاسلام ما التبس (بالنفل والنذر) مثال الالتباس بالنذر ان يكون ناذرا بحجة فاحرم والتبس عليه هل نوى النذر ام حجة الاسلام (٦) ومثال الالتباس بالنفل أن ينسى ما عقداحرامه عليه هل بفريضة أم نافلة فانه في هاتين الصورتين لا يجزيه (٧) عن فريضة الاسلام (٨) عندنا خلاف ش فلو نوى الاحرام بحجة الاسلام والنذر معا فقال أبو جعفر (٩) والبستى يجزيه لهما (١٠) وقال م بالله يجزيه لحجة الاسلام ويأتى على المذهب انه لا يجزى لايهما (١١) أما لو نواه للفرض وعليه نذروحجة الاسلام قال في الياقوتة فانه ينصرف إلى حجة الاسلام

__________

في الاول منهما هذا عن القران ان كنت قارنا وان لم اكن قارنا فهو عن التمتع ويقول في الثاني هذا عن السوق ان كنت قارنا وان لم اكن قارنا فهو عن الحلق والتقصير اه‍ لمعه (١) يعني سعى العمرة (٢) وفيه نظر لان الاصل براءة الذمة ومن اصولهم انه لا تحويل على من عليه الحق اه‍ بيان قرز (٣) يريد بالفرض ما فرضه الله تعالى لا النذر المطلق فيؤديه كما اوجبه الله تعالى (٤) ينطر ما اراد بقوله تمتعا هنا في الاولى وظاهره انها عمرة التمتع وقد صرح به في الاولى لكن يقال كيف إذا تيقن انه نوى عن حجة الاسلام ينظر ولفظ ح لا لبس في التمتع إذ قد احرم بالحج والمحرم بعمرة التمتع ليس بمحرم للحج وقيل يستقيم حيث قد فعل العمرة في اشهر الحج ثم احرم بالحج والتبس هل نوى العمرة فيكون متمتعا أو نوى الافراد فالكلام حينئذ مستقيم مع السوق والتبس عما ساقه (٥) عند ع وط (٦) يعني فانه لا ينويه عن احدهما بل يستمر في الذي احرم به في علم الله ثم يأتي في العام القابل بالباقي عليه في علم الله تعالى وقد سقطا عنه جميعا اه‍ ح لي قرز وظاهر الاز خلافه ومثله في ح المحيرسي (٧) بل يجزيه في الاولى كما في ح لي قرز (٨) فيستمر في هذه التي هو فيها ويجب عليه ان يأتي بحجة الاسلام في العام القابل حسب الاستطاعة اه‍ حثيث ولا عن نذر قرز (٩) قوي حثيث ومشايخ ذمار (١٠) يعني ويرفض احدهما اه‍ ن (١١) ويضعه على حجة أو عمرة نفلا غيرهما اه‍ ن وكب وح لي وقيل يلزمه اربع حجج وقال في الاز ومن احرم بحجتين أو عمرتين استمر في احدهما ورفض الاخرى ما الفرق بين الطرفين الجواب ان في الطرف الاول واجب قبل الاحرام والجمع بين الواجبين بنية واحدة لا يصح فلا يصح منه التخصيص ولا يصح عن احدهما ويصح احرامه على عمرة كمن احصر لانه تعذر عليه المضي في ذلك بخلاف الاخر فالجمع بينهما صحيح

[٨٣]

قال مولانا عليه السلام وفيه نظر (١) (ومن أحرم بحجتين (٢)) أي نوى احرامه بحجتين (أو عمرتين أو ادخل نسكا على نسك (٣)) نحو ان ينوى احرامه بحجة فقط ثم بعد ذلك يهل بعمرة أو حجة (٤) غير الذى قد كان نواها أو العكس وهو أن يبتدئ الاحرام بعمرة ثم يهل بحجة أو عمرة غير التى نواها قوله (استمر في أحدهما) يعنى حيث أحرم بحجتين معا أو عمرتين معا (ورفص الآخر (٥) أي نوى بقلبه رفض واحد منهما (و) ما رفضه (اداه

__________

لقوله تعالى اوفوا بالعقود فصح الجمع بينهما بنية واحدة وانما المتعذر اداهما معا لا عقدهما (ويعذر)؟ المضي لايمنع الانعقاد كالمحصر إذا احرم بنسك لزم ما احرم له فتعذر المضي لايمنع من اللزوم والله اعلم اه‍ عبد القادر الذماري رحمه الله (١) وجه النظر كونهما فرضين فيصير كالاحرام المطلق فيضعه على ما شاء من حج أو عمرة نفلا ولا يجزيه لايهما قرز (٢) نفلا اه‍ ح لي واما لو كان فرضا كان كمسألة الشرح الذي اختلف فيها أبو جعفر والبستي وم بالله واهل المذهب وقيل بل ولو فرضا لكن يلزمه رفض احدهما ويستمر في احدهما ولا يجزيه عن الفرضين وقد صار محرما باحرامين فيستمر في احدهما ويأتي بالمرفوض في العام القابل أو بعده حسب الاستطاعة والفرضان باقيان اه‍ عامر وانما قلنا نفلا لانه قد تقدم انه يعين الفرض ابتداء فإذا احرم بفرضين لم يصح ان يرفض احدهما ويستمر في الاخر بل يكون حكمه حكم من احرم احراما مطلقا كما سبق بخلاف ما إذا احرم بهما نفلا كما حعل عليه كلام الكتاب فانه يستقيم اه‍ ح لي أو اكثر (٣) ولو فرضا على نقل وقرز (٤) يوخذ من هذا ان تكرير النية والتلبية مريدا بهما الذي نواه اولا لا يكون مدخلا نسكا على نسك (٥) والرفض يحصل بالنية وام لم يشرع في الباقي اه‍ بيان معنى وقد تقدم في الصلاة ان الرفض يحصل بالشروع في الثانية فينظر في الفرق لعله يقال قد حصل الدخول هنا بنية الاحرام بخلاف مسألة الرفض في الصلاة اه‍ ح لي فان لم يرفض لم يجزه لاحدهما لعدم صلاحية لهما اه‍ معيار ويتحلل بالطواف والسعي وكذلك لو رفض غير الدخيل كان كما لو لم يرفض على القياس الجلي ويتحلل بعمرة اه‍ معيار وقيل يبقى في الحج محصرا حتى يفعل احدهما في العام القابل ثم الاخرى فيما بعده ان يبعث بهدي كما يفعله المحصر اه‍ شامي فلو مضى في الثانية ناويا لاعمالها اي الحجة فالقياس الجلي انه لا يقع على واحدة منهما اما الاولى فللصرف عنها لما تقدم ان الصرف في العبادات يصح واما الثانية فلان بقاء الاحرام الاول مانع لكن يبقى محصرا حتى يتحلل منه والقياس الخفي يقع عن الاولى لان الاعمال قد صارت معينة لها بالاحرام فاشبه الوديعة ونحوها مما لا تؤثر فيه النية وهو نظير ما تقدم في صوم معين () كصوم رمضان والقياس الخفي هنا اقوى تأثيرا فكان معتمدا اه‍ معيار لفظا () حيث صرف بعد النية فانه لا يصح الصرف بل يبقى الاول اه‍ شرح هداية وبقى الكلام إذا فسد احرامه قبل الرفض فالظاهر ان يستمر في الفاسد ويخاطب بالرفض وقد لزمه قضا حجتين عما افسد والمرفوض بعد

[٨٤]

لوقته (١)) فلو كان المرفوض حجة اداها في العام المستقبل أو بعده حسب الاستطاعة وان كان المرفوض عمرة اداها بعد تمام الاولى ولا ينتظر العام القابل وانما ينتظر خروج أيام التشريق فان قضى فيها فقيل ف يصح وعليه دم (٢) وأما حيث ادخل نسكا على نسك فانه يستمر في الاولى (٣) منهما (ويتعين الدخيل للرفض (٤)) ولو كان الدخيل حجة على عمرة ولو خشى فوت الحجة ايضاوقال أبو جعفر إذا أدخل حجة على عمرة صار قارنا (٥) وقال الاميرح انه يرفض العمرة إذا خشى فوت الحجة (٦) (و) يجب (عليه) اراقة (دم (٧) لاجل الرفض (ويتثنى (٨) ما لزم قبله) أي ما لزم من الدماء ونحوها (٩) قبل أن ينوى الرفض وجب مثنى فيجب دمان حيث يجب دم وصدقتان حيث تجب صدقة وذلك لانه قبل الرفض عاقد لاحرامين واما بعد الرفض فلا يتثنى لانه قد صار الاحرام واحدا

(فصل) في تعداد محظورات الاحرام وما يلزم في كل واحد من انواعها (ومحظوراته (١٠) انواع) اربعة الاول (منها الرفث) والمراد به هنا الكلام الفاحش (١١) (والفسوق)

__________

الفساد فيكون اربعا قرز فلو احصر قبل الرفض فلعله يصح تحلله بهديين ثم يقضهما جميعا اما لو احصر بعد رفض احدهما وهما نفل لم يلزمه الا التي رفضها واما التي احصر عنها وهي الباقية فيخرج عنها بالهدي قال المفتي بل يلزمه قضاها ايضا كما في المحصر في شرح الاز وقواه الشامي (١) باحرام جديد اه‍ بيان لفظا (٢) للاساءة (٣) وتجزيه عن حجة الاسلام وقيل لا تجزيه اه‍ مى (٤) فلو التبس الدخيل مع استواء النوع كحجتين أو عمرتين يرفض الدخيل في علم الله ويستمر في الثاني ويأتي بالمرفوض في وقته ومع اختلاف النوع كحجة على عمرة أو العكس قال في الفتح يرفضهما معا لتعذر المضي في اعمالهما وعدم التخصيص ويتحلل من احرامه بعمرة يقضيهما في وقتهما اه‍ ح لي لفظا (٥) لان السوق ليس شرطا عنده اه‍ ع (٦) قال في الزهور وهذا هو قياس الحائض إذا كانت متمتعة أو قارنة فقالوا ترفض العمرة إذا خشيت الفوات وقيل ان السبب هنا بخلاف المتمتعة والقارنة (٧) ويتعدد بتعدد المرفوض اه‍ بحر وبيان فلو احرم باربع عمر لزمه اربعة دماء دما للاساءة وثلاثة للرفض وثلاثة إذا فعل في ايام التشريق اه‍ يحقق (٨) والمراد يتثنى فصاعدا اه‍ ح لي (٩) الصدقات (١٠) وقد جمعها بعضهم فقال جماع وظلم بل جدال بباطل * وكحل وتزيين ولبس معصفر وحلق وتقصير ودهن مطيب * حلي سراويل ولبس (منحر)؟ وشم رياحين وطيب ولمسه * وخضب وتقبيل واكل مزعفر وقمل واشجار وصيد واكله * وافزاعه مع قطع جلد مؤثر وقلم لاظفار وتكفين رأسه * كذا وجهها ثم المخيطات فاحصر (١١) والمراد به هنا الكلام الفاحش وفي غير هنا الوطئ لقوله تعالى احل لكم ليلة الصيام الرفث

[٨٥]

كالظلم (١) والتعدي والتكبر (٢) والتجبر (والجدال) بالباطل فاما بالحق فان كان مع المخالف لارشاده (٣) جاز لا لقصد الترفع والمباهاة (٤) (والتزين بالكحل (٥) ونحوه) من الادهان (٦) التى فيها زينة (ولبس ثياب الزينة) كالحرير والحلى في حق المرأة عندنا والمعصفر (٧) والمزعفر والمورس وكذلك في حق الرجل لكن المحرم وغيره سواء ومن ذلك خاتم الذهب لا الفضة (٨) ولا الثياب البيض والسود (٩) في حق الرجال والنساء جميعا واجاز ش للمرأة الحرير والحلى وزيدبن على والناصر المورس والمزعفر (وعقد (١٠) النكاح) وهوان يتزوج المحرم أو يزوج غيره فانه

__________

غير القذف (١) لنفسه وللغير والكبر ان يعتقد انه يستحق من التعظيم فوق ما يستحقه الغير مما لا يعلم من استحقاقه الاهانة (٢) والتكبر ان ينظم إلى هذا فعل أو قول والتجبر هو الحكم بالباطل خبطا وجزافا وهو منهي عن المحرم وغيره لكنه في المحرم آكد لانه في حال طاعة فلا يلبسها بمعصية ولان الله قد خصه بالذكر ولان التكبر ان يعلم الحق فيسفهه والتجبر ان يعلم حق الله فيؤثر حق نفسه وقال في الكشاف الجبار الذي يفعل ما يرى من الضرب والقتل ولا ينظر في العواقب ولا يندفع بالتي هي احسن وقيل المتعظم هو الذي لا يتواضع لامر الله تعالى (٣) قال في قواعد الاحكام شرط جواز المناظرة ان يقصد كل واحد منهما ارشاد صاحبه إلى ما معه فان قصد العلو عليه والظهور اثم ويزداد الاثم إذا كان يظهر السخرية والضحك فيكون في ذلك سخرية على المؤمنين والاولى ان لا يناظر من هذا حاله لانك تعرضه للاثم قلت وإذا رأى الانسان رجلا متفقها متبجحا بالعلم مدعيا لاكثر مما عنده فلا بأس بايراد ما يقمعه ويكسر نفسه كما ورد عن بعض السلف في السؤال عن نملة سليمان اذكرا ام انثى لان ذلك ابلغ في انزجاره من ان ينهاه الناهي عن ذلك لان إذا نهاه من هذا حاله شمخ بانفه وسخر من الناهي ووجه لنفسه تأويلات كاذبة فما ذكرناه يكون اقرب إلى انزجاره من نهيه والاعمال بالنيات وانما لكل امرء ما نوى اه‍ غيث ولو أو غر صدره لا ان كان لاجل الدين ما لم يجرح قلبه اه‍ بيان وكذا كب من باب الاعتكاف إذا كان من المسائل الاجتهادية لا إذا كان من المسائل العلمية جاز ولو جرح صدره وقرز (٤) نوع من الرياء (٥) الكحل ونحوه ينقسم إلى ثلاثة اقسام التوتوي ونحوه جائز بالاتفاق والمطيب محرم والكحل الاسود الذي لا طيب فيه مختلف فيه فالمذهب التحريم قرز ولا فدية اه‍ زهور معنى (٦) الدهن على ثلاثة اقسام محرم بالاتفاق وهو الطيب وجائز بالاتفاق وهو ما لا زينة فيه وللا طيب كالسمن ومختلف فيه وهو الذي فيه الزينة لا الطيب كالزيت والسليط فظاهر كلام الهادي المنع وقال المرتضى انه جائز اه‍ زهور يقال إذا اقتضى العرف ان السمن زينة كما هو عادة اكثر القبائل حرم اه‍ هامش تكميل (٧) قال في التذكرة والبيان وتجب الفدية في المزعفر والمورس ولعله حيث انفصل إلى جسده شيء قرز لانه طيب ولا فدية (٨) والعقيق (٩) والاخضر والازرق (١٠) ولا يخطب لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا ينكح ولا ينكح ولا يخطب اخرجه مسلم وقيل تصح الخطبة وتكره وهو ظاهر

[٨٦]

محظور ولو كان المتزوج غير محرم فان فعل عالما (١) بالتحريم بطل النكاح وجاهلا فسد وقال أبوح بل يجوز له ذلك (لا الشهادة (٢) والرجعة (٣)) فانهما يجوزان للمحرم عندنا خلافا للامام ى (٤) في الشهادة وابن حنبل في الرجعة (ولا توجب) هذة المحظورات كلها على فاعلها (الا الاثم) ولا فدية عليه (و) الثاني (منها الوطئ (٥) ومقدماته) من لمس (٦) أو تقبيل لشهوة فذلك محظور اجماعا ويكره اللمس من غير ضرورة ولو لم تقارنه شهوة وكذلك المضاجعة لانه لا يأمن مضامة الشهوة (٧) (و) تجب الكفارة في هذه الامور فيجب (في الامناء (٨) أو الوطء بدنة) يعنى إذا كان الامناء لشهوة في يقضة وسواء كان عن تقبيل أو لمس أو نظر أو تفكر وسواء وقع مع الوطئ إنزال أم لاوفى أي فرج كان وسواء الرجل والمرأة (وفى الامذاءأو ما في حكمه بقرة) والذى في حكمه صورتان احدهما حيث لمس أو قبل ثم بعد ساعة امني لكنه خرج بغير (٩) شهوة وغلب في ظنه ان المستدعى لخروجه ذلك

__________

__________—–***

الاز ويعتبر احلال الولي حال عقده أو عقد وكيله أو اجازته لا حال توكيله اه‍ بيان بلفظه من النكاح ويشترط في النكاح حال العقد ان تكون الزوجة والزوج حلالان وكذا عند الاجازة ويشترط ان يكون العاقد حلالا مطلقا له ولاية ام لا ولو عقد الفضولي حال احرام الولي واجاز بعد ان فك الاحرام صح اه‍ بحر قرز وبيان ولايقال انه لا يصح من الولي فعله فكذلك لا تصح الاجازة منه لان ذلك عارض يزول اه‍ بستان (١) لعله اراد بالعلم علم الزوج أو الزوجة لا علم المزوج الا ان يكون غير الزوج والزوجة ولي الصغير منهما فكذلك (٢) إذا شهد على حلال لا إذا شهد على محرم فمحظور وقرز (٣) ولو بعقد لانها امساك لا نكاح ولم يرد النهي الا في النكاح (٤) والاصطخري (٥) في صالح له واقله ما توجب الغسل وهو تواري الحشفة ولو ملفوفا بخرقة وتكرر الفدية بتكرر النزع والايلاج ولو في مجلس واحد وسواء كان الوطئ في نوم أو يقظة لكنه في النوم على الفاعل بالنائم اه‍ ح لي لفظا وقال في الشفاء لا تكرر بتكرره ما لم يتخلل الاخراج والمراد بالوطئ غير المفسد نحو ان يكون بعد الرمى وقبل طواف الزيارة فاما المفسد ففديته على الترتيب اه‍ صعيتري واما ما لزم من الدماء بالامنى والامذى فسواء كان قبل الرمي ام بعده اه‍ تذكرة معنى (٦) ولا شيء في المقدمات من التقبيل واللمس لشهوة الا الاثم اه‍ ح لي لفظا (٧) اي انضمام الشهوة عند اللمس (٨) وتدخل مقدمات الوطئ كتحرك الساكن في فدية الوطئ وهل يدخل الامني والامذى المتقدم على الوطئ في فديته ينظر اه‍ ح لي لفظا قيل الما الامذى فلا تدخل إذ فيه كفارته واما الامني فيدخل سواء كان قبل الوطئ أو بعده قرز اما قبل الوطئ فينظر فالاولى انه لايدخل كالامذى اه‍ ع حميد (*) لشهوة (٩) ولا يجب عليه غسل لانه لم يحصل مع اللمس اضطراب البدن اه‍ مفتي وقيل يجب الغسل إذ قد حصلت الشهوة عند اللمس لان الشهوة لا يشترط اقترانها بالمني

[٨٧]

المس والصورة الثانية حيث استمتع من زوجته (١) بظاهر الفرج (٢) واوائل باطنه (٣) ولم يولج فان له حكما اغلظ من تحرك الساكن (٤) واخف من الوطئ الكامل فيلزم بقرة قال عليه السلام ولم أقف في هذه المسألة (٥) على نص لاصحابنا لكن (٦) القياس يقتضيها فذكرناها لذلك (وفى تحرك (٧) الساكن) إذا تحرك لاجل شهوة عن لمس أو تقبيل أو نظر قال عليه السلام أو تفكر وجب في ذلك (شاة (٨)) للمساكين (قيل ثم) اذالم يجد البدنة والبقرة والشاة وجب عليه (عدلها) صوما أو اطعاما (مرتبا) فيقدم الهدى ثم الصوم ثم الاطعام وهذا القول ذكره ابن ابى النجم والسيد ح والفقيه ح * قال مولانا عليه السلام والصحيح ما ذكره ص بالله للمذهب ان هذه الدماء لابدل لها (٩) وقد أشرنا إلى ضعف القول بالبدل بقولنا قيل ثم عدلها (و) الثالث (منها) سبعة اشياء الاول (لبس الرجل المخيط (١٠))

__________

(١) فاما الاستمتاع فيما عدي ذلك من سائر البدن فلعله اخف كما تقدم في الحيض ولكونه اخف لا تجب فيه بقرة بل دونه وهي شاة فقط والله اعلم اه‍ ح محيرسي لفظا والمختار خلافه (٢) أو غيره قرز (٣) صوابه أو اوائل باطنه قرز (٤) ولا غسل هنا قرز (٥) لعله اراد بالمسألة الذي في حكم الامذى وهما الصورتان اه‍ غيث (٦) على التغليظ (٧) ولا تتكرر الشاة بتكرر التحرك متصلا في مجلس واحد اه‍ لافرق قرز اه‍ ح لي لفظا واما تحرك ساكن المرأة فلاشئ فيه () اه‍ شكايدي واما الخنثى فلاشئ في تحرك ساكنها الا ان يتحرك ساكناها جميعا ففيه الفدية اه‍ صعيتري وقرز () والمختار انه تلزمها شاة كالرجل (٨) وتكرر الكفارة بتكرر الموجب لو في مجلس واحد اه‍ ح لي وهذا عائد إلى جميع الصور من قوله ومنها الوطئ اه‍ شرح فتح في غير تحرك الساكن اه‍ ع (٩) ولعل الفرق بين هذا وبين الوطئ المفسد الذي سيأتي انه هناك خفف عليه بالعدول إلى البدل لكون الحج هناك غير مجزي له وانما حجه قضاء فقط ووجب الاستمرار في الفاسد لعموم الدليل وهو قوله تعالى واتموا الحج الخ وهنا حجه صحيح مجز فقط غلظ عليه بعدم جواز العدول والله اعلم اه‍ صعيتري بل تبقى في ذمته يخرجها متى ايسر (١٠) لما رواه سالم عن ابن عمر عن ابيه قال سأل رجل رسول الله صلى الله عليه وآله عما يترك المحرم من اللباس فقال لا يلبس القميص والبرنس ولا السراويل ولا العمامة ولا ثوبا مسه ورس وزعفران ولا الخفين الا ان لا يجد نعلين ومن لا يجد نعلين فلبس الخفين فليقطعهما حتى يكونا اسفل من الكعبين اه‍ انوار وصعيتري وح بحر يعني كعب الشراك اه‍ بيان قيل ح وصفه القطع ان يزيل جميع ما على الكف إذ هو مخيط اه‍ زهور حتى يصير كالنعل العربي يؤخذ من قوله لبس انه لو ادخل يده في كيس أو في كم الغير أو وضع القلنسوة على يده كما توضع على الرأس انه لا فدية إذ لا يسمى لا بسا قرز هذا هو المفهوم من قوله لبس والذي يذكره الوالد حفظه الله حفظا عن مشايخه ان ذلك يوجب الفدية وهذا هو الذي قوي للمذهب اه‍ ح لي لا المرأة والخنثى اه‍ بيان وقال المتوكل على الله انه

[٨٨]

كالقميص (١) والسراويل والقلنسوة والخلف (٢) والجورب (٣) وكل مخيط عن تفصيل وتقطيع فانه محظور للرجل فإذا لبسه اوجب الاثم ان تعمد لبسه لغير ضرورة ويوجب الفدية (مطلقا) سواء لبسه عامدا أم ناسيا لعذر أو لغير عذر (الا) ان يلبس المخيط كما يلبس الثوب وهو ان يصطلى به (اصطلاء (٤)) نحو ان يرتدى بالقميص أو بالسراويل منكوساأم غير منكوس إذا امكن ذلك فانه لا اثم عليه ولا فدية سواء كان لعذر أم لا (فان نسى (٥)) كونه محرما أو جهل تحريم لبس المخيط فلبسه ثم ذكر التحريم (شقه (٦)) وأخرجه من ناحية رجليه ولا يخرجه من رأسه إذا كانت الفقرة ضيقة لا يمكن اخراج رأسه (٧) الا بتغطيته وقال ابوح وش يخرجه من رأسه ولا يشقه لان فيه اضاعة مال (٨) (وعليه دم (٩)) ذكره احمد بن يحيى وابوع وهو الذى اختاره اصحابنا وقال الهادى والشافعي لادم (١٠) عليه ومثله عن الناصر والمنصور بالله (و) الثاني من هذا النوع (تغطية رأسه (١١)) أي رأس الرجل لان احرامه في رأسه عندنا وقال ابوح وك في رأسه ووجهه (و) تغطية (وجه (١٢) المرأة) لان احرامها فى وجهها فتغطيتهما (باى مباشر (١٣)) لهما محظور سواء كان الغطاء لباسا كالقلنسوة للرجل والنقاب (١٤) والبرقع للمرأة أو غير لباس كالظلة إذا باشرت الرأس والثوب إذا رفع ليستظل به فباشر الرأس فاما إذا غطا الرأس والوجه بشئ لا يباشرهما أي لا يماسهما كالخيمة المرتفعة (١٥) ونحو تعمم المرأة ثم ترسل النقاب من

__________

يحرم عليها ترجيحا لجانب الحظر فان لبست فلا فدية عليها وقوله المخيط وهو ما كان عن تفصيل وتقطيع لا المحيط وفي البحر والكواكب المحيط بالحاء المهملة سواء كان بخياطة ان نسج أو الصاق اه‍ ح لي قرز ولعله إذا كان يسمى لبسا قرز إذا غطى عضوا أو اكثر وقيل وان قل قرز (١) أو ما في حكمه كالدرع (٢) إلى نصف الساق (٣) إلى فوق الركبة (٤) في العبارة تسامح لان الاصطلاء لغة الاستدفاء بالنار اه‍ نمازي (٥) عبارة الفتح فان فعل ليعم الناسي والعامد (٦) وجوبا ما لم يجحف قرز وقيل ولو اجحف (٧) فان اخرجه وغطى رأسه فلا فدية إذا كان في مجلس واحد قرز (٨) صوابه فدية ليدخل التخيير يعنى في الصوم والاطعام قرز (٩) قلنا فعله صلى الله عليه وآله لصيانة العبادة (١٠) إذ مع النسيان رفع عليه الخطاء اه‍ بحر (١١) أو شيئا منه اه‍ اثمار قرز ما يبين اثره في التخاطب اه‍ زهور ومن جملته الاذنين وقد تقدم في الوضوء قرز (١٢) والخنثى يغطي رأسه ويكشف وجهه ولا يلزم الدم الا لمجموعهما اه‍ ن أو بعضهما اه‍ بستان لجواز انه عورة اه‍ بحر وفي الحفيظ وجوب الكشف لهما جميعا قرز الا ان يخشى الوقوع في المحظور أو يفتتن بها جار ذلك اه‍ هاجري ويلزمها الفدية قرز ولو امة اه‍ ن قرز أو بعضه (١٣) مستقر قدر تسبيحة اه‍ بيان وقيل ولو لم يستقر اه‍ كب (١٤) النقاب ثوب غليظ فيه نقابان للعينين والبرقع ثوب رقيق تنظر المرأة من خلقه (١٥) والسقف

[٨٩]

فوق العمامة على وجه لا يمس النقاب الوجه فان ذلك جائز ولا فدية فيه قوله (غالبا (١) احتراز من تغطية الرأس والوجه باليدين عند الغسل (٢) والتغشى (٣) ومن المحمل (٤) ونحوه إذا مس الرأس قيل س فان ارتفع بارتفاعه فهو تغطية محظورة (٥) قال مولانا عليه السلام وفيه نظر (و) الثالث (التماس (٦) الطيب) فلا يجوز (٧) شمه ولو كان في دوى ولامسه إذا كان ينفصل (٨) ريحه والاجاز (٩) ولومن وقت حله ومنه الرياحين (١٠) ونحوها ولا يأكل طعاما مزعفرا الا ما اذهبت النار ريحه ولا يلبس ثوبا مبخرا (١١) قال عليه السلام وقد دخلت هذه الاشياء في قولنا والتماس الطيب وقال في شرح الابانة والانتصار يجوز شم الطيب ما لم يستعمله (و) الرابع (أكل صيد (١٢) البر) فقط سواء اصطاده هو ام محرم

__________

(١) المقرر في غالبا انه يعفى ما لم يستقر قدر تسبيحة الا في المحمل فلا يعفي استقر ام لا اه‍ ح لي معنى قرز (٢) ولا ينغمس فان انغمس لزم فدية سواء استقر ام لا قرز وعند نومه واضطجاعه ويعفي عما تغطى منه بالارض قال ص بالله أو بثوبه حال نومه فإذا انتبه رفعه ولا شيء عليه اه‍ بيان وقيل انه يلزمه كالناسي اه‍ هبل قيل ح وكذا يعفي إذا رقد المحرم على شق رأسه إذا لصق رأسه على حائط اه‍ زهرة لفظا وكذا إذا وضع يده () تحت ما كانت الارض تغطيه فلاتجب فيه الفدية اه‍ بيان معنى أو وسادة تحت رأسه فلا يضر قرز () ووجهه انه لا يسمى تغطية لا لغة ولا شرعا اه‍ شرح ذويد (٣) والحك (٤) وفي ح لي واما تغطية الرأس بالمحمل ونحوه فالذي يذكره الوالد حفظا عن مشايخه انه تغطية مطلقا ارتفع ام لا استقر ام لا اه‍ ح لي لفظا قرز (٥) يعني بل تكون تغطيته محظورة سواء ارتفع ام لا (٦) قال في البحر ولو ذهبت حاسة الشم لم تسقط الفدية بذلك إذ قد استعمله فرع ومن لطخه غيره أو بامر حلال اه‍ عامر بطيب القاه عن نفسه فورا والفدية على من لطخه به () وان القته الريح عليه ازاله عن نفسه فورا ولا شيء عليه وان تراخا في ازالته لزمته الفدية وان لم يمكنه ازالته عنه الا بالماء وهو يحتاج للوضوء ازاله به وتيمم () حيث لم يفرط في حفظ نفسه اه‍ ح بحر فان فرط تعددت (٧) وحيث يتعمد الشم يأثم ولا شيء عليه اه‍ ن قرز وانما تجب الفدية حيث لمس الطيب بحيث تعلق ريحه قرز (٨) اي يعلق (٩) ويجوز له بيع الطيب وحمله في قوايره ونحوها اه‍ رياض (١٠) والرياحين على ثلاثة اضرب الاول يتعلق بفعله الفدية والاثم وهو الذي إذا يبس كان طيبا كالورد والوالة والبنفسج والكاذي والصندل والثاني محرم شمه ولا فدية فيه وهو الريحان الابيض والاسود والثالث لا اثم ولا فدية وهو الشذاب والخزام والبردقوش والبعيثران وهو الغبيراء ونحو ذلك من الرياحين التي لا توجب الفدية ولا الاثم اه‍ عامر قرز لكن لا فدية فيه لشبهه بالفاكهة اه‍ ان (١١) يعني بالعود ونحوه لا بالمايعة واللبان والجاوي ونحوها اه‍ زهور قرز (١٢) ولعله يوجب اكل الصيد الفدية ولو كان محرما لغير الاحرام كأن يكون الصيد ميتة أو كان مما يصداد ولا يحل أكله كالفهد ونحوه قد اشار إليه في البحر اه‍ ح لي

[٩٠]

غيره أم حلال له أم لغيره فاكله محظور في ذلك عندنا وقال أبوح إذا اصطاده حلال جاز أكله وقال ش يجوز إذا صيد لغيره (و) كل هذه الاشياء تجب (فيها) أي في كل واحد منها (الفدية) وهى احدى ثلاثة أشياء يخير بينها (شاة (١)) ينحرها للمساكين (أو) إطعام (٢) ستة) مساكين (أو صوم ثلاث) متوالية قيل ع (٣) أو متفرقة فاى هذه فعل أجزاه وسواء فعل شيئا من تلك الامور لعذر أم لغير عذر وسواء طال لبسه للمخيط أو لم يطل (٤) وسواء كان المخيط قميصا أو فروا قطنا أم صوفا أم حريرا وقال في الكافي عن اصحابنا وح أن التخيير ثابت في الفدية اذالم يتمرد (٥) فلو تمرد (٦) لم يخير بل يجب الدم ثم الصوم ثم الاطعام واختاره في الانتصار * قال مولانا عليه السلام والمذهب خلاف ذلك وهو انه مخير من غير فرق (وكذلك) تجب الفدية (في خضب كل (٧) الاصابع) من اليدين

__________

وكذا لبنه وسمنه والعسل والبيض ذكر معناه في البيان قلت معنى كلام البحر ماكان جزء منه حقيقة كجلده أو متصلا به أو يؤول إليه كبيضه حرم عليه الانتفاع به الا اللبن والسمن والعسل والحرير بعد انفصاله فليس بصيد فلا يحرم وقد ضعف كلام البيان اه‍ مفتي ولا فدية فيه وكذا الصوف اه‍ ح لي قرز ويدخل فيه الجراد والشظاء والبيض اه‍ قرز وسواء كان مأكول ام غير مأكول لا صيد البحر فهو حلال قرز واقله ما يفطر الصائم قرز (١) أو عشر بدنة أو سبع بقرة قرز بسن الاضحية اه‍ ح لي لفظا (٢) والمراد بالاطعام اينما ورد في الحج فهو التمليك قرز ولا تجزي الاباحة ويجزي في واحد اه‍ ن وتجزي القيمة ابتدا قرز نصف صاع من بر وصاع من غيره كما يأتي في الكفارة اه‍ وقيل من اي جنس وقد ورد الخبر ثلاثة اصواع من التمر في خبر كعب بن عجرة اه‍ زهور ولفظ ح وكان القياس ان عدل الشاة اطعام عشرة أو صوم عشرة الا انه خاص في هذا الموضع ان ثلاثا يجزي عن الشاة بخلاف ما سيأتي ان شاء الله تعالى لخبر كعب بن عجرة وفي تفسير قوله تعالى ففدية من صيام أو صدقة أو نسك فأمره بذلك روى انه صلى الله عليه وآله مر بكعب والقمل يتناثر من رأسه فقال اذاك هو ام رأسك فقال نعم قال احلق رأسك واذبح شاة أو صم ثلاثة ايام أو اطعم ستة مساكين ثلاثة اصواع من تمر وفي رواية من بر (٣) وصدره في البحر للمذهب وهو ظاهر الاز (٤) خلاف لاح فلا يحب عنده الا إذا لبسه يوما كاملا (٥) اي يتعمد (٦) اي ارتكب فعلا محظورا لغير عذر (٧) بالحناء لا بغيره لانه طيب وزينة ففي خضاب اليدين والرجلين فدية واحدة اه‍ لا اللحية والرأس والبدن فلاشئ فيه ذكره الامام عز الدين قرز واما الخضب بالسواد كما يعتاده النساء فهل هو كالحناء اه‍ ح لي عن الذويد انه لاخضاب طيب ولا زينة الا بالحناء قرز وانما لزم الخضاب وهو زينة دون لبس الحلي لان الخضاب زنية متصلة بالبدن اه‍ صعيتري بخلاف لبس الحلي فهو وان كان زينة فهو غير متصل بالبدن في مجلس لا في مجالس فأربع فدى

[٩١]

والرجلين وهذا هو الخامس (أو تقصيرها (١)) أي أو تقصيركل اظفار اصابع اليدين والرجلين وهذا هو السادس أو خضاب (أو) تقصير في (خمس (٢) منها) فمتى خضب أو قصر خمس أصابع ولو كانت متفرقة في اليدين والرجلين لزمه الفدية وقال ابوح (٣) وف انما تجب الفدية إذا كانت من عضو واحد لامن عضوين أو أكثر فلكل ظفر صدقة السابع قوله (و) تجب الفدية ايضا (في ازالة (٤) سن أو شعر) من أي جسد المحرم (أو بشر (٥)) وسواء ازالها (منه) أي من جسده بنفسه (أو) ازالها (من) جسد انسان (محرم (٦) غيره) فانه تلزمه الفدية وسواء كان ذلك (٧) الغير طايعا (٨) ام مكرها (٩) وانما تجب في الشعر والبشر بشرط ان يكون الذي ازاله منهما (يبين اثره في) حال (التخاطب (١٠) من غير تكلف وقال ش تجب الفدية في ثلاث شعرات من الرأس وقال ابوح يجب الدم في ربعه فاما لو ازالها حلال من محرم لزمت الحلال في الاصح (و) تجب (فيما دون ذلك (١١) من السن والشعر والبشر

__________

(١) المعتاد وهو ما يبين اثره في التخاطب ولفظ البيان مسألة ويعتبر في تقليم الاظفار بالمعتاد (٢) أو قص نصف عشره أو ربع عشرين وجب دم كما في الخضاب على قول الفقيه س اه‍ بيان لفظا من فصل موجبات الفدية وعلى ظاهر الشرح واللمع يجب صاعان ونصف وهو الاصح للمذهب اه‍ هامش بيان أو قدرها من البدن قاله القاضي منصور الخاوي والمختار خلافه قرز وحكم الاصبع الزائدة حكم الاصلية حيث يجب غسلها في الوضوء خضبا وتقصيرا اه‍ ينظر وقيل لا شيء الا على قول من يقول بالبدن اه‍ وكذلك اليد الزائدة قرز (٣) خلافهما في التقصير (٤) وإذا قلع جميع الاسناتن دفعة واحدة لزم دم واحد فقط اه‍ تعليق لمع إذا كان في مجلس واحد ولم يتخلل الاخراج قرز (٥) (فائدة) لو زلق أو سقط فازال شعرا أو بشرا فلا شيء عليه ان لم يتعمد وسار السير المعتاد قرز ولفظ المعيار فرع وعلم مما تقدم ان شعره وظفره وسائر جسده في حكم الامانة كالوديعة الخ (٦) ولو بعد ان فسد الاحرام اه‍ ح لي واما لو ازال محرم من حلال فلاشئ عليه حيا أو ميتا (٧) يقال لو جنى المحرم جنايات توجب القصاص هل يقتص منه وتجب الفدية ام لا الظاهر انها لا تجب الفدية () لئلا يجتمع عليه غرمان وفي ماله وبدنه وقد صرحوا بذلك في المحرمة إذا وطيها اجنبي على وجه يوجب الحد اه‍ املاء شامي () وقيل يلزم لانهما سببان مختلفان (٨) وتلزمه الفدية ولفظ الغيث وقال السيد ح والفقيه ح يلزم كل واحد منهما فدية لان حق الله يتكرر ككفارة قتل الخطأ قرز (٩) ولا شيء عليه بقي له فعل ام لا اه‍ غيث معنى حيث بقي له فعل فلعله يلزمه لان حق الله يتكرر اه‍ (١٠) راجع إلى الشعر والبشر وواما السن فجميعه اه‍ وهو ظاهر شرح الاز وفي الفتح وشرحه إذا كان يبين أثره في التخاطب وهو ظاهر الاز وشرحه في قوله وفيما دون ذلك قال في الشرح من السن والشعر والبشر قرز مع القرب المعتاد اه‍ (١١) وهو ما يبين اثره بتكلف اه‍ هداية

[٩٢]

(وعن كل أصبع) خضبها أو قصر ظفرها (١) (صدقة) والصدقة نصف صاع وفى الاصبعين صدقتان وفى الثلاث وفى الاربع اربع فمتى كملت خمسا لزمت الفدية ولو كانت متفرقه (و) تجب (فيما دونهما (٢) حصته) أي يجب في ازالت دون ما يوجب الصدقة من الشعر والبشر والسن نحوان يزيل (٣) اربع شعرات أو نحو ذلك وفي خضب بعض الاصبع حصته من الصدقة ويعتبر في الاصابع بالمساحة (٤) ففي نصفها نصف صدقة وفى ثلثها ثلث صدقة ونحو ذلك وفى الشعر والبشر على حسب ما يرى وقد قيل مدأن في الشعرة مل ء الكف (٥) من الطعام (ولا تتضاعف) الفدية والصدقة (٦) (بتضعيف الجنس) الواحد من هذه المحظورات في المجلس (٧)) فلبس المخيط جنس واحد وهو اربعة انواع للرأس كالقلنسوة ونحوها (٨) ولليدين كالقفازين (٩) وللرجلين كالخف (١٠) والجورب (١١) وللبدن كالقميص فإذا لبس المحرم جميعها

__________

(١) ويجزي دم ولو كان قيمته اقل من قيمة الصدقة (٢) اي دون الدون ودون الاصبع اه‍ نجري (٣) قال في الوابل يجب في الاربع ملا الكف من الطعام (٤) والفرق بين هذا وبين ما سيأتي في الديات انه اعتبر هنا بالمساحة وفي الديات بالمفاصل ان الخضاب هنا زينة فاعتبر بالمساحة بخلاف الديات فهي مقادير معلومة فوقف على التقدير اه‍ زهور (٥) أو تمرة (٦) (ينظر) ما اراد بقوله والصدقة وذلك لان الصدقة على انفرادها لا يتصور فيها تضاعف لانه في الخضاب ان زاد على غير الاول لزمته ولو في مجلس واحد وان زاد فوق الاول ولم يخضب زائدا على الاول لم يلزمه شيء ولو في مجالس وان نزعه بالكلية ثم فعل غيره لزمه فيه ولو في مجلس واحد اه‍ ع مفتي قرز مثال عدم التضعيف في الصدقة ان يخضب اصبعين أو ثلاثا ويزيله من بعضهن أو من اكثر أو من واحدة ثم يرده فانها لاتتضاعف الصدقة واما تضاعف الصدقة فلا يتصور وقيل يتصور حيث خضب اصبعه وازاله من بعضها وردها أو خضب اصبعين وازاله من احدهما فقط ورده إليها وسيأتي نظيره في نزع اللباس ونحوه اه‍ يحقق اما في الخضاب فلا يتصور قرز (٧) لان كل مجلس كمل فيه خمس اصابع وجب دم وكذا ما اجتمعت فيه خمس ولو في مجالس وما اضيف منه بطل باقيه نحو ان يقصر أو يخصب ثلاثا ثم اربعا ثم خمسا فيضيف اثنتين من الاربع إلى الا ثلاث فيجب دم وبطل باقي الاربع وكذى اربع ثم خمس ثم اربع ففي الخمس دم وفي الباقي دم فقط ونحوه هذا إذا كان في مجالس لا إذا كان في مجلس واحد فدم واحد فلو قصر ثلاثا ثم اربعا ثم ثلاثا وجب دم وثلاث صدقات ما لم يتخلل التكفير اه‍ شرح نجري قرز وكذي إذا لبس قميصا أو نحوه ثم اخرج الفدية ثم استمر في اللباس فانها تلزم فدية اخرى لاجل الاستمرار ذكر معنى ذلك في الوابل وقيل لا يتكرر وقد ذكره النجري (٨) العمامة والبرنس () والطرطر قال الامام ى وهو عمامة طويلة يلبسها اهل العبادة والزهاد في صدر الاسلام () وهو الذي يستظل به من الشمس (٩) وهو شيء يعمل لليدين يخشى قطنا ويكون له ازرار تزرر على الساعد من البرد تلبسه النساء في ايديهن ذكره في الصحاح اه‍ غيث والمراد هنا إذا لبسها الرجال اه‍ نجري (١٠) إلى نصف الساق (١١) إلى فوق الركبة

[٩٣]

في مجلس واحد لم تلزمه الافدية واحدة ولو طال المجلس واستمر في لبسه في مجالس عدة وهكذا لو لبس شيئا فوق شيء ومثاله في الطيب أن يتبخر (١) ويتطيب ويشم الرياحين (٢) وما أشبه ذلك فانه إذا جمعه مجلس واحد لم تتعدد الفدية بتعدده وعلى الجملة فتغطية الرأس ولبس (٣) المخيط جلس واحد والتماس الطيب على أي صفة كان جنس واحد وأكل الصيد أي صيد كان جنس واحد وخضب الاصابع جنس وتقصيرها جنس آخر وإزالة الشعر (٤) والبشر كلاهما جنس (٥) * قال مولانا عليه السلام ولم اقف فيه على نص صريح إلا أن في اللمع اشارة إلى انهما جنسان (٦) فاما إذا فعل المحرم جنسين فصاعدا تعددت الفدية نحوان يلبس مخيطا ثم يحلق رأسه ولو فعل ذلك في مجلس واحد (نعم) فمتى فعل جنسا وكرره في مجلس واحد لم تكرر عليه الفدية (ما لم يتخلل الاخراج) للفدية (٧) في المجلس فان تخلل تكررت مثاله ان يقصر شاربه ثم يخرج الفدية في ذلك المجلس ثم يحلق رأسه فيه فانه يلزمه أيضا لحلق الرأس فدية ونحو ذلك (أو) يتخلل (نزع اللباس (٨)) نحوان يلبس المخيط ثم ينزعه في المجلس ثم يلبسه فيه فانه يلزمه فديتان (ونحوه) وهوان يتضمخ بالطيب ثم يغسله في المجلس حتى يزول بالكلية (٩) ثم يتضمخ به وكذا لو خضب يديه ساعة ثم ازاله بالكلية (١٠) ثم خضبهما في ذلك المجلس فان هذا كنزع اللباس فما لزم في اللباس لزم فيه قال عليه السلام ولم أقف في ذلك على نص (١١) لكن أصول المذهب تقتضيه (و) النوع الرابع (منها) أي من محظورات الاحرام قتل بعض الحيوان وهو نوعان أحدهما يستوى فيه العمد والخطاء (١٢) والثانى يختلف الحال فيه فالاول هو (قتل (١٣) القمل) فانه لا يجوز للمحرم وتجب كفارة

__________

(١) لا باللبان (٢) ووجهه انه لا يوجب الا الاثم قرز (٣) يقال فتغطية الرأس جنس ولبس المخيط جنس اه‍ مفتي وقد قيل ان كانت التغطية من جنس اللباس كالعمامة والقلنسوة فجنس وان كانت من غير جنس اللباس كأن يضع على رأسه أو يده إناء أو نحو ذلك فجنسان (٤) والجسم كالعضو الواحد اه‍ بحر يقال في الجسم الواحد فما يقال في الجسمين كأن يحلق لمحرمين سل فيما نقل عن المفتي انهما كالجنسين وقد تردد الحماطي في ذلك اه‍ من نسخة سيدنا احمد بن سعيد الهبل (٥) حيث ازالها بفعل واحد قرز (٦) حيث كان بفعلين قرز (٧) جميعا أو الصدقة قرز (٨) وكذا لو اولج ثم نزع ثم اولج ثم نزع فانها تكرر قرز جميعه لا بعضه (٩) جرمه وقيل ريحه اه‍ ومثله عن المفتي (١٠) جرمه لا لونه فلا يشترط زواله ومثله في كب (١١) بل قد ذكره في التذكرة انه يلزم فيه ما يلزم في اللباس لان اللبس بعد النزع بمنزلة ابتدائه اه‍ نجري (١٢) في الفدية لا في الاثم فلا اثم في الخطأ (١٣) واما القمل فيجوز للمحرم قتلها والفرق بينها وبين القمل ان القمل من فضلات البدن وهو معه امانة فلا

[٩٤]

(مطلقا) أي سواء قتله عمدا (١) أو خطأ وسواء قتله في موضعه اوفي غير موضعه اوبان يطرحه من ثوبه فيموت جوعا (٢) أو بغيره فان ذلك لا يجوز ويجوز له تحويله من موضع إلى موضع من جسده (٣) قيل ع ولا يجوز له (٤) نقله إلى غيره (٥) (و) النوع الثاني الذي يختلف فيه العمدو الخطأ هو قتل (كل) حيوان جنسه (متوحش) سواء كان صيدا ام سبعا كالظبي والضبع والذئب (وان تأهل) كما قد يتفق فانه كالمتوحش في التحريم وانما يحرم قتل المتوحش بشرط ان يكون (مأمون الضرر) فاما لو خشي المحرم من ضرره جاز له قتله (٦) كالضبع حيث تكون مفترسة وعدت عليه (٧) وكذا الاسد ونحوه (٨) إذا خاف ضرره وذلك بان يعدو (٩) عليه فان لم يعد لم يجز قتله على ما حصله الاخوان وكالبق والبرغوث والدبر (١٠) فانها ضارة فيجوز قتلها (١١) وسواء قتله (بمباشرة) كأن يضربه أو يرميه أو

__________

يجوز قتلها بخلاف القمل فهو من الارض يعني إذا كانت من محرم هو أو غيره ولو من ميت محرم لا قملة الحلال إذا قتلها المحرم فلاشئ اه‍ ح لي لفظا قرز فلو قتلها لضررها فلا شيء عليه ذكره في الزوائد اه‍ زهور بل ولو أذت قرز لانه كالبعض منه فكأنه قطع ظفرا وقلع سنا أو شعرة اه‍ ان ولا شيء في الحجامة وعصر الدماميل وازالة الشوك ولو خرج دم الا ان يزيل بذلك شعرا أو بشرا له اثر فاما لو قلع الضرس الموذي جاز ووجبت الفدية خلاف ح اه‍ غيث وتكون على المحرم لا على الفاعل الا ان يقلعه بغير اختيار المحرم قرز وبيضه وهو السخب (١) ينظر لو دفن الميت المحرم وفيه قمل على من تكون الفدية سل قيل تكون من ماله لان الدفن في مصلحته وقد ذكر مثل ذلك في البيان في المريض في فصل الاحصار وقيل تكون من مال الدافن فحصل من هذا ان قتل الحيوان على ثلاثة اضرب فمنها مالا يجوز قتله مطلقا وهو القمل ومنها ما يجوز قتله مطلقا وهو المستثنى ومنها ما يجوز في حال دون حال وهو ما عدى ذلك فانه يجوز في حال الضرر اه‍ نجري ولو اذت فهي معه امانة اه‍ كب ومثله في البحر اه‍ وفي تعليق الزيادات يجوز قتله مع الاذية ويصدق عليه قوله وما ضر من غير ذلك اه‍ (٢) فان سقط رده ولو بغير اختيار اه‍ برهان وقال الدواري لا يجب رده كأن يغسله فيموت (٣) مثله أو اعلى منه (٤) وله القاء الثوب عن نفسه إذا اقمل وهبته وبيعه ويتصدق لاجل ما فيه من القمل ذكره الفقيه ع بما غلب في ظنه قرز (، *) ولو رضى الغير اه‍ وقيل الا ان يرضى الغير (٥) ولو في المال قرز (٦) ولو قصدها المحرم إلى (بيتها)؟ (٧) لا فرق قرز (٨) الفهد والنمر (٩) يعني على النفوس والبهائم والاموال اه‍ تبصرة وقال ع إذا كانت عادته الافتراس جاز قتله وان لم يعد سواء كان بدفاع ام لا ومثله في البيان كالباغي اه‍ بيان معنى ومن ذلك الجراد وقد ذكره في شرح الخمس المائة اه‍ قلت وهو قوى اه‍ بحر لان الشرع قد اباح قتل الخمسة من غير شرط ولا وجه لذلك الا تعديها وضررها فيلحق بها ما شابهها أو عادته العدو (١٠) بكسر الدال وسكون الباء الحرب وبفتح الدال الثوب اه‍ تعليق وشلي (١١) وما النملة والنحلة فلا

[٩٥]

يوطئه راحلته أو نحو ذلك (أو تسبب (١) بما لولاه لما انقتل) نحوان يمسكه (٢) حتى مات عنده أو حتى قتله غيره أو حفر له بئرا أو مدله شبكة أو يدل عليه أو يغري به أو يشير إليه ولولا فعله لما صيدا ويدفع إلى الغير سلاحا (٣) لولاه لما امكن قتله فانه في هذه الوجوه كلها يلزمه الجزاء والاثم ان تعمد (الا المستثنى) وهى الحية (٤) والعقرب والفارة والغراب والحدأة (٥) فان هذه اباح الشرع قتلها وسواء المحرم والحلال وقد قيل أن المراد بالغراب الابقع الذى لا يلتقط (٦) الطعام (و) الا الصيد (البحري (٧)) فانه يجوز للمحرم قتله وأكله (والاهلي)

__________

يجوز قتلها فتغير الا مدافعة قرز (١) ولو من وقت الحل قرز فان قيل لم جعل التسبب هنا كالمباشرة بخلاف الجناية قيل للتشديد وقيل لخبر ابن عمر ان رجلا اشار إلى نعامة فقال علي عليلم وابن عباس عليه الجزاء اه‍ ولخبر عباس وهو قوله صلى الله عليه وآله هل اشرت هل غمزت هل دللت هل اغريت اه‍ لمعه فان كان القاتل حلالا والدال محرما في الحال فلاشئ على القاتل وعلى الدال الجزاء ولا يحل اكل الصيد ذكره في اللمع اه‍ بيان قال فيه لان الدلالة سبب يؤثر في تحريم اكله اه‍ والقياس الحل وهو ظاهر كلام اهل المذهب في باب الصيد كما يأتي اه‍ قاصدا اه‍ مصابيح (٢) ونحو ان يحفر للصيد أو يمد له شبكة أو نحوها ولو في ملكه أو في مباح ولو وقع فيها الصيد بعد ان حل من احرامه أو فعل ذلك وهو حلال ثم وقع فيها الصيد وقد احرم وهذا كله حيث فعله للصيد لان حفر في ملك أو مباح لغير الصيد ثم وقع فيه الصيد فلاشئ عليه اه‍ بيان بلفظه اما مع التعدي سواء قصده ام لا ومع غير التعدي لا بد من القصد ذكره في الكافي لعله في لزوم القيمة إذا كان من صيد الحرم لا في الجزاء لخروجه عن القصد قرز (٣) لقصد القتل (٤) وانما ذكر الخمسة تنبيها لكل جنس منها على مال في معناه على غيرها فنبه بالعقرب على الحيات والزنابير لان هذه الاجناس في معناها كما الحقنا الامة العبد ونبه بالغراب والحدأة على ما طبعه الردأة والخطف كالعقاب والشاهين والصقر ونبه بالكلب على الاسد والفهد والنمر والذئب ونبه بالفأرة على الاوزاغ والقراد والحلم اه‍ بستان والوزاغ اه‍ غيث والقراد والحلم قرز (٥) حدأة (كعنبة)؟ اه‍ قاموس (٦) وقيل لا فرق سواء كان الا بقع أو الذي يلتقط الطعام وقرز ويقال للاسود ابن دايه وسمى بذلك لقصده جرح الحمار (٧) والجراد بري فيضمن بالقيمة ولا جزاء اجماعا وقوله صلى الله عليه وآله وسلم الجراد بحري اراد اصله إذ يخلق من زبل الحوت فيخرج البر فيعيش فيه ولا عبرة بالاصل اه‍ بحر من المسألة التي قبل باب الحج افراد وقران وتمتع قال السهيلي اول الجراد دود يقال له القمص يلقيه بحر اليمن وله علامة قبل خروجه وهو برق يلمع سبعة عشر مرة فيعلمون خروج الجراد اجرى الله العادة بذلك اه‍ شرح بحر ولو قيل على المذهب انها ضارة لانها تأكل الثمار والزرايع فيكون حكمها حكم ما يعدو في العادة على الخلاف وقد اختير جواز قتله وان لم يعد فكذا هنا ما لم

[٩٦]

من الحيوانات كالحمير (١) والخيل وكل ما يؤكل لحمه فانه لا يجب الجزاء في قتلها لانها غير صيد والمحرم هو الصيد (٢) ونحوه (وان توحش (٣)) الاهلي لم يجب الجزاء في قتله لان توحشه لا يصيره وحشيا (و) إذا تولد حيوان بين وحشي واهلي كان (العبرة بالام (٤)) فان كانت وحشية فولدها وحشي وان كانت اهلية فولدها اهلي (وفيه مع (٥) العمد) اي انما يلزم الاثم والجزاء حيث قتله عمد الاخطأ (٦) والمبتدئ والعائد (٧) في قتل الصيد على سواء في وجوب الجزاء عليهما عندنا قال في الانتصار قتل المحرم للصيد (٨) من الكبائر (ولو) قتله (٩) (ناسيا) لاحرامه لزمه (الجزاء) قال في الكافي وهو اجماع الاعن الناصر (و) الجزاء على من قتله (هو) أن ينحر (مثله (١٠)) في الخلقة من الابل أو البقرة أو الشاة وبمماثلة

__________

يكن في نهر في الحرم المحرم فيحزم اه‍ ح لي لفظا ولو غير مأكول قرز (١) والخيل اهلية ولا عبرة بالاصلي لان اصلها وحشية قل ان اول من آنسها اسمعيل عليلم وقيل ان اول من سخرها وركبها طهموزه ثالث ملوك الارض ذكره المسعودي والسهيلي اه‍ شرح بحر (٢) مسألة فلو صال الصيد على المحرم فقتله دفاعا فلا جزاء خلاف ح اه‍ نجري وبيان بلفطه (٣) وجميع الطيور وحشية الا الدجاج فلو حضنت العقبة بيض الدجاجة كان اولادها اهليا والعكس وحشيا والسباع كلها وحشية الا الكلب والهر (٤) فان التبس فلاشئ عليه لان الاصل براءة الذمة في الجزاء لا في التحريم فيغلب التحريم قرز ولا عبرة بالحاضن للبيض قرز (٥) وهو ان يقصده هو والخطاء ان يقصد غيره فيصيبه والعامد هو الذي يقصد قتل الصيد مع علمه انه صيد لا مع الخطاء والخطاء الذي لا يعلم انه صيد أو يعلم انه صيد لكن لم يرد اصابته بل رمى غيره فأصابه فلاجزاء عليه لظاهر الآية اه‍ هامش هداية وقواه المفتي (٦) فلو رمى صيدا ظانا انه مما يباح قتله فانكشف مما لا يباح قتله لزمه الجزاء كمن قتل شخصا ظانا انه يستحق عليه القود اه‍ ح لي (٧) خلاف الامامية وداود في العائد فلا جزاء عليه لقوله تعالى ومن عاد فينتقم الله منه ولم يذكر الجزاء قلنا اكتفى بذكره اولا اه‍ بستان ولفظ ح جوابنا ان نقول فينتقم الله منه مع الجزاء ايضا كقوله تعالى ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها ولم يذكر قودا ولا دية ولا كفارة ومعلوما انها تجب لكن جزاؤه جهنم مع هذه الاشياء كذلك مسألتنا وهو من قتل صيدا ثانيا (٨) مع العمد قرز (٩) فائدة قد يجتمع الجزاء والفدية والقيمة في شيء واحد فالجزاء لقتل الصيد والفدية لاكل لحمه والقيمة للحرمة كما يأتي اه‍ تكميل (١٠) فرع وفي ولد الصيد ولد مثله من الجزاء فان احب العدول عنه إلى الاطعام والصيام قدر قيمة ولد الجزاء من قيمة امه هل هي مثل نصفها أو ربعها أو نحو ذلك واطعم بقدره أو صام عن كل نصف صاع يوما وإذا بقي منه دون نصف صاع فلا صوم عنه اه‍ بيان لفظا بل يجب اخراجه أو يصوم عنه يوما اه‍ كب لفظا قال في البحر يعتبر الذكر بالذكر والانثى بالانثى والحامل بالحامل والصحيح بالصحيح والمعيب بالمعيب فان اخرج الصحيح

[٩٧]

الخلقة (١) في شيء واحد كالشاة تماثل الحمام في العب وقال ابوح المراد مماثلة القيمة فتجب قيمة الصيد وهو بالخيار إن شاء اشترى بها هدايا وإن شاء اطعمها المساكين كل مسكين نصف صاع وإن شاء صام عن كل نصف صاع (٢) يوما (أو) بان يفعل (عدله) أي عدل ذلك المماثل له في الخلقة من اطعام أو صيام كما سيأتي إن شاء الله تعالى (ويرجع فيما له مثل (٣) إلى ما حكم به السلف (٤)) أي إذا كان الصيد مما قد حكم به السلف الماضون من الصحابة والتابعين بمثل عمل فيه بقولهم وقد روى عن علي عليه السلام انه قال في النعامة (٥) بدنة وفى الظبى شاة وعن عمرانه قضى في الضب بجدي وعن عمروابن عباس وعثمان انهم حكموا في الحمام (٦) بشاة وعن ابن عباس قال في القمري (٧) والدبسى (٨) واليعقوب (٩) والحجل (١٠) والحمام الاخضر (١١) شاة واجمع كثير من العلماء على ان في بقرة الوحش بقرة وفى حمار الوحش بقرة وفي الوعل (١٢)

__________

بالمعيب فهو افصل لا العكس فلا يجزي وانما يجزي المعيب عن المعيب إذا استويا في العيب لا إذا اختلفا الا في عور اليمني والشمال فلا تفاوت بينهما اه‍ كب وقيل لا تجزي إذ المعتبر المماثلة في جميعها والظاهر انه لا فائدة عند اصحابنا في ايجاب حامل وانما ذلك عند من قال عدل المثل قيمته وهو ح وف ولذا لا يذبح بل يقوم الصيد وهو بالخيار اه‍ كواكب (١) أو فعله اه‍ هداية (٢) من البر وصاع من غيره اه‍ تجريد ويسقط الكسر (٣) فان كان له مثلان فقيل يخير كالجاني وقيل يؤخذ بالاغلظ اه‍ مفتي (٤) وظاهر هذا انه لا يشترط التعدد في حكم الصحابة بل يكفي صحابي واحد وبه صرح بعض اصحش وظاهر الاية انه لا يكفي الا بحكم عدلين ولو من الصحابة لانهم المخاطبون بقوله تعالى يحكم به ذوي عدل منكم اه‍ نمازي وح بهران ويعتبر ان يكون قد حكم به منهم عدلان اه‍ شرح اثمار بلفظه وإذا حكم في الصيد بمثل له فهل يعاد الحكم في مثل آخر أو يستمر ظاهر المذهب انه يستمر وعن ك يعاد الحكم ويكفي خبر عدل ان السلف قد حكموا له بمثل اه‍ وابل (٥) وفي اليربوع عناق وهو القنفد وفي الضب عناق وهو الرول وكذلك في الارنب والعناق بنت المعز الذي لها دون سنة قرز والرخ والفيل (٦) قال في روضة النواوي والمراد بالحمام كلما عب في الماء وهو ان يشرب جرعا وغير الحمام يشرب قطره ويدخل في اسم الحمام الحمام الذي يألف البيوت والقمري والفاختة والدبسي والقطاة والقطاة هي العقب والفاختة هي عراقية وليست حجازية وفيها فصاحة وتألف البيوت اه‍ حياة حيوان معنى (٧) قال في الدر المنضود في عجائب الوجود القمري طائر معروف يتغنا بصوته وذكر ان اناث القمري إذا مات زوجها لا تزوج غيره وتنوح عليه إلى تموت ومن العجب ان بيض الفاختة إذا جعل تحت القمري اخرجت قماري مطوقة اه‍ من الدر المنضود بلفظه (٨) الجولبة (٩) ذكر الحجل (١٠) الاناث وقيل دجاج الحبش وهو الجرع (١١) يعني الدرة وهي الببغاء (١٢) وفي البحر بعض التابعين وفي الوعل بقرة

[٩٨]

شاة وفى الثعلب (١) شاة وفي الرخمة شاة (٢) فينبغي (٣) أن يعمل في هذه الاشياء بقولهم (وا) ن (لا) يكن السلف قدحكم له بمثل وهو مما يوجد له مثل (فعدلان (٤)) يرجع المحرم إلى حكمهما فيما هو اقرب إلى مماثله فما حكما به عمل عليه (و) يرجع (فيما لامثل له (٥) إلى تقويمهما) (٦) أي إذ كان الصيد الذي قتله المحرم لا يوجد له مثل في الخلقة راسا فانه يلزمه قيمته (٧) ويرجع في تقديرها إلى تقويم عدلين (٨) (و) يجب (في بيضة (٩) النعامة ونحوها) كبيض الطيور الكبار كالرخ إذا كسرها المحرم (صوم يوم أو اطعام مسكين) قال في الانتصار اما لو كان البيض فاسدا فلاجزاء (١٠)

__________

(١) وفي النسر والهدهد والارنب شاة اه‍ كب وفي الدب شاة وهو مروي عن الثقات والدب بالضم الدال سبع وله رجلان وكفان مثل بني آدم اه‍ ضياء على قول الاخوين والمختار لا شيء لانه ضار (٢) وفي القرد شاة والمختار انه لا شيء فيه (٣) للوجوب (٤) لقوله تعالى ليحكم به ذوى عدل منكم وفي ذلك دلالة على جواز الاجتهاد وتصويب المجتهدين وفي جواز تعليق الاحكام بغالب الظن وجواز رجوع العامي إلى العالم اه‍ ثمرات وانه عند التنازع يجوز الرجوع إلى عند اهل البصر اه‍ ح آيات ان وجدا والا حكم على نفسه ان كان يفقه الحكم اه‍ ح فتح وح لي وان لم يفقه فلعله لا يجب عليه شيء إذا لم يعلم ولا يظن ما المثل فاما القيمة فكذلك وحيث لا يفقه لا يبعد ان يقال يخرج المتيقن اه‍ مفتي قرز ويصح ان يكون احد العدلين بعد التوبة اه‍ فتح معنى قرز (٥) كالنسر ففيه القيمة وقيل هو منصوص عليه وفيه شاة وقيل بدنة (٦) ويعتبر فيمالا يؤكل لحمه بقيمته لو كان يؤكل ذكره ط قرز والاقرب انه يعتبر بقيمته في موضع اخذه وموته ويؤخذ بالاكثر اه‍ بيان هذا حيث مات بالسراية إذ لو مات بالمباشرة فقيمته يوم الجناية ولو مات في غيره قرز والوجه في ضمان قيمته يوم موته إذا كان اكثر ان ذلك يشبه زيادة المغصوب الذي تجدد عليها طلب الرد فلهذا ضمنت الزيادة اه‍ برهان (٧) ويجزي الصوم عنها خلاف ما في البيان في المسألة التاسعة عشر من فصل موجبات الفدية (٨) وان اختلف المقومون فبالاكثر () وقيل بالاقل لعله حيث () قد كمل العدد في كل واحدة من القيمتين والا فالاقل قرز (٩) وإذا كسر المحرم بيضة المأكول أو كسر بيضة صيد الحرم كانت حراما نجسة كالميتة لان كسرها كالتذكية في الحيوان اه‍ ح لي وقيل لا يحرم ولا تكون نجسة لانه لا يشترط فيه التذكية وقد ذكر معناه المفتي مسألة وإذا باض الصيد على فراش محرم فازالها عنه ثم نفر الصيد عن بيضه لاجل ازالة المحرم للبيض ففسدت لزم قيمتها اه‍ بيان لانها فسدت بسببه قال الحماطي والوجه انها صارت امانة فيضمن حيث يضمن الامانة اه‍ يحقق كلام البيان فقد قالوا إذا قتل الصيد مدافعة فلاشئ عليه فيقال هذا إذا لم يمكن ازالته من فوق فراشه الا على هذه الصفة فلاشئ عليه وان امكن بدونها ضمنت اه‍ مى قرز (١٠) ما لم تكن له قيمة فتجب اه‍ بحر قال في بيان العمراني اما بيض النعامة فله قيمة ولو فسد فتجب قيمته ومثله في ح لي (مسألة) إذا اخذ المحرم صيدا وحمله إلى بلده لزمه رده ورد ما جذب معه من بيض

[٩٩]

فيه كالشجر اليابس وعن ك في بيضة النعامة قيمة عشر بدنة (وفي العصفور ونحوه) كالصعوة (١) والقنبرة (٢) والعضاية (٣) ففيها واشباهها (٤) (القيمة (٥)) وقد يقدر بمدين من الطعام نص عليه يحيي عليه السلام (و) يجب (في افزاعه (٦) وايلامه (٧) مقتضى الحال) فإذا افزع المحرم صيدا بنفسه أو دل عليه من أفزعه أو امسكه ثم ارسله لزمه أن يتصدق بطعام قلته وكثرته بقدر ما رأى من افزاعه قيل ع اقله كف (٨) وفى الشرح إذا حمله إلى بلده فافزعه فقدر الهادى عليه السلام الصدقة بمدين (والقملة) (٩) إذا قتلت (كالشعرة) إذا قطعت (١٠) فيتصدق بشئ (١١) من الطعام (وعدل البدنة (١٢) اطعام مائة) مسكين (أو صومها (١٣)) أي أو صوم مائة فيخير من قتل النعامة بين ان ينجر بدنة أو يطعم (١٤) مائة مسكين أو يصوم مائة يوم وهل يجب (١٥) ان يصوم مائة (١٦) متتابعة فيه خلاف سيأتي ان شاء الله تعالى

__________

واولاد إلى موضعه الذي اخذه منه سواء كان في الحرم أو في الحل الا الطير فالهواء حرز له فيرسله الا حيث معه بيض فيحمله هو وبيضه وإذا مات شيء من الاولاد لزمه الجزاء ولو كان بعد احلاله من احرامه وان حلب الصيد لزمه قيمة الحليب اه‍ بيان وحرم عليه وعلى الحلال قال في حياة الحيوان يكون نجسا اما الحليب فهو حلال للمحرم على كلام البحر الذي مر فلا يحرم عليه ولا على غيره حلال أو محرم وهو الصحيح اه‍ قرز (١) عصفور صغير (٢) القنبرة بضم القاف وسكون النون وفتح الباء طائر اغبر كالعصفور (٣) هي ذكر الوحر وقيل هي التي تسمى فرس الجن في العرف وقيل هي الغزالة التي تشبه الجراد اه‍ زهور وقيل هي البرمة وهي السحلة (٤) الجراد وقيل لا شيء في الجراد (٥) فان لم يكن له قيمة اخرج على حسب ما يراه من الطعام واقله كف من الطعام اه‍ كب قرز (٦) عمدا (٧) وإذا استخلصه من فم هرة أو سبع فتلف في يده فوجهان اصحهما لا ضمان إذ ما على المحسنين من سبيل اه‍ بحر الا ان يكون قد تمكن من ارساله على وجه يسلم ولم يفعل ثم مات لزمه الجزاء اه‍ بيان (٨) واكثره نصف صاع قرز (٩) والنملة والنحلة (١٠) أو أحرقت اه‍ ح لي (١١) ملا الكف قرز قال في البحر أو تمرة ما لا يتسامح به اه‍ كب (١٢) فائدة ذكر بعضهم ان من وجب عليه عشرة دما فله ان يريق بدنة عنها وبقرة عن سبعة وكذا عن البدنة عشرة دماء وعن البقرة سبعة دماء اه‍ دواري ونظر والقياس انه لا يجزي الا ما ورد به النص اه‍ مفتي الا ما وجب من الدماء عن الجزآت فلا يجزي الا ذلك بعينه لقوله تعالى فجزاء مثل ما قتل من النعم قال سيدنا زيد رحمه الله وهو يفهم من البيان (١٣) قال الامام شرف الدين عليلم هذه العبارة من الاستخدام البديع وانكره المرتضى والقاسم ووقعت بينهما مراجعة كبيرة حتى قال الامام عليلم وكيف تستنكر ذلك وهو فارس الميدان في علم البيان (١٤) ويكون نصف صاع من بر وصاع من غيره اه‍ هداية وفي البيان نصف صاع من اي قوت اه‍ حاشية هداية ويجزي صرفها إلى واحد وتجزي القيمة ابتداء قرز ولا يجزي الجمع بين الاطعام والصوم اه‍ كواكب (١٥) نعم يجب (١٦) فان قيل على اختيار الفقيه ع

[١٠٠]

في فصل افساد الاحرام (و) عدل (البقرة سبعون) يوما يصومها أو سبعون مسكينا يطعمهم (والشاة (١) عشرة) كذلك (و) إذا كان الصيد مملوكا لرجل فاحرم الرجل (٢) فانه (يخرج عن (٣) ملك المحرم (٤)) حال احرامه عندنا (حتى يحل) من احرامه فيرجع في ملكه لانه يبقى له فيه حق يرجع به إلى ملكه دون غيره فلوا أخذه آخذ غير محرم قبل أن يحل مالكه الاول من احرامه (٥) جاز ذلك فان حل مالكه الاول احرامه قبل أن يتلفه (٦) الآخذ له رجع إلى ملكه لان له فيه حقا يعيده في ملكه وان اتلفه (٧) الاخذ قبل احلال الاول فلاضمان عليه (٨) وعند أبي ح وش لا يخرج عن ملكه إذا كان في منزله (وما لزم عبدا اذن (٩)) له (بالاحرام) من جزاء أو كفارة أو فدية (١٠) قال في الانتصار أو

__________

جواز التفريق في صوم الفدية والموالاة في صوم الجزاء مع كون كل واحد من محظورات الاحرام فما الفرق بينهما لم يبعد ان يقال الفدية قد اباح الشرع سببها بنص القران في قوله تعالى فمن كان منكم مريضا ولخبر كعب بن عجرة وقبل الصيد لم يبح في حال من الاحوال اه‍ شامي (١) والوجه في ذلك ان صيام عشرة ايام قد قامت مقام الشاة في هدي التمتع بنص القرآن والبدنة تجزي عن عشرة متمتعين والبقرة عن سبعة فقامت البدنة عن عشر شياة والبقرة عن سبع واطعام مسكين قام مقام صوم يوم واحد في الظهار اه‍ راوع وتنبيه (٢) أو امرأة (٣) وهل يجب فيه الخمس قيل يجب عليه اه‍ زهور وقيل لا يجب عليه كمن اخذ شيئا رغب عنه مالكه اه‍ (٤) وما صاده عبد المحرم حال احرام سيده لم يدخل في ملك سيده حتى يحل فمن اخذه ملكه اه‍ ح لي قرز غالبا احتراز من ان يموت المحرم فانه ينتقل إلى وارثه ويتبعه الملك اه‍ معيار وقيل لمن سبق إليه من وارث أو غيره اه‍ ومثله في ح لي عن البحر هو وفوائده ولو كان في بيته ويجب عليه ارساله ولا يجوز له امساكه بعد الاحرام فان تلف بعد التمكن لزمه الجزاء اه‍ كب معنى وح لي لفظا فلو مات مؤرث هذا المحرم وهو يملك صيد أو نحوه فلا ارث للمحرم منه ذكره في البحر قرز قياسا على خمر الذمي إذا اسلم اه‍ بستان (٥) ذكره الفقيه ح وعن الشيخ محيى الدين النجراني انه لا يجوز لاحد اخذه لاحلال ولا محرم مع انه يوافق في زوال ملكه عنه في حال احرامه اه‍ زهور وقرره مى الا انه يفرق بين هذا وبين ما عداه بان هذا لا يجوز له الانتفاع بحال فحقه ضعيف فيجوز للغير اخذه وله نظير وهو حق الشفيع فان له حقا يجوز للمشتري اتلاف المبيع قبل الطلب فيكون هذا فرقا بين هنا وغيره اه‍ املاء مى بعد حكم الحاكم لان المسألة خلافية فقوله جاز يعني يملكه الآخذ ولا يجوز الا بعد الحكم (٦) حسا فقط (٧) حسا لا حكما قرز (٨) ويأثم على قول ابن ابي النجم (٩) فلو اوجب عند الاول باذنه واحرم عند الثاني فهل يكون ما لزم لعذر على الاول على هذا التقييد أو يبقى في ذمته اه‍ ح لي لعله يكون على الموجب عنده ان جعل الاذن بمعنى الالتزام كما هو الظاهر لزم الاول اه‍ مى قرز (٨) فلو عتق العبد قبل اخراج السيد فايهما اخرج اجزاءه وبرئ الآخر ولا رجوع لايها على الآخر لانهما ضامنان كلاهما اه‍ هبل قرز فلو اذن له احد السيدين فعلى الاذن بالغا ما بلغ اه‍ مفتي وقيل قدر حصته (١٠) الفدية

[١٠١]

هدي تمتع اوقران اذن له بهما (فعلا (١) سيده) لانه بالاذن له قد التزم ما لزمه فيخير اما اهدى عنه أو اطعم اوامره بالصوم قيل ح ويصح ان يصوم عنه لانه باذنه له قد التزم ما لزمه وقيل ع عن السيد ح لا يصح لان النيابة في الصوم لا تصح (٢) واعلم انه لا يلزم السيد ما لزم العبد المأذون الا (ان نسى) العبد كونه محرما (أو اضطر (٣)) إلى ارتكاب ذلك المحظور (وا) ن (لا) يكن السيد اذن له بالاحرام أو اذن له لكن ارتكب المحظور غير (باس)؟ ولا مضطر بل متعمدا متمردا (ففى ذمته (٤)) ما لزمه لافي ذمة السيد فيجوز حينئذ للسيد ان يمنعه من الصوم ولا يتضيق على العبد التكفير حتى يعتق (ولا شيء على الصغير (٥)) إذا احرم فارتكب شيئا من محظورات الاحرام لانه غير مكلف وليس ذلك بجناية فان حماه الولي عن المحظورات فحسن لانه يكون تعويدا وتمرينا (فصل ومحظور (٦) الحرمين) وهما مكة والمدينة شرفهما الله تعالى اما مكة فلاخلاف في ان لها (٧) (جرما محرما)؟

__________

لما ارتكب من محظورات الاحرام والكفارة ما يجب لما يفوت مما احرم له من حج أو عمرة أو نسك تجبر بالدم والوطئ وتحرك الساكن والامنى والامذى والجزاء ما يجب لقتل الصيد اه‍ مذاكرة والقيمة اسم لما يجب باخذ شيء من شجر الحرم وما قتله من صيده أو اكل من لحمه ويستوي في ذلك المحرم والخلال هكذا ذكر اه‍ هامش هداية (١) إلى قدر قيمته وقيل بالغا ما بلغ قرز (٢) قلت وكذا النيابة بحقوق الله تعالى المالية لا تصح اه‍ مفتي (٣) فان اختلف العبد والسيد هل فعل المحظور ناسيا أو اضطر أو غير ذلك فلعله يأتي على الاصل في فعل كل عاقل العمد أو الخطأ فيلزم العبد اه‍ لعله لا يتأتى على الاصلين إذ يلزم في احتمال الخطأ تغريم السيد وفي العمد عدم ذلك فالذي يظهر ان البينة على العمد إذ يريد الزام سيده حقا أو جهل وظاهر الاز خلافه قرز (٤) فلو اخرج السيد عنه لم يجزه اه‍ كب لان التبرع بحقوق الله تعالى لا يصح يعني في محظورات الاحرام واما في محظورات الحرم ففي رقبته فيسلمه أو فداه بالغا ما بلغ لانه جناية اه‍ ح لي ومثله في الديباج اه‍ قرز فان صام العبد بغير اذن السيد اثم واجزاء ما لم يمنعه السيد وقيل لا يجزيه لانه عاص بنفس ما هو به مطيع فلا يصح صومه (٥) وحذف في الاثمار قوله ولا شيء على الصغير لان هذه المحظورات سببها الاحرام وقد تقدم في اول الحج ان احرام غير المكلف غير صحيح فيبطل سبب الوجوب واما النائم والساهي والسكران فيضمنون قرز والمجنون حيث احرم مجنونا (٦) قال في البحر إذا دخل الصيد المملوك الحرم خرج عن ملك مالكه وان لم يحرم اه‍ شرح فتح وقيل لا يخرج عن ملكه ومثله عن المفتي ولفظ البيان وقال ش لا يزول ملكه اه‍ من فصل نهي المحرم من المسألة الثانية فائدة والفرق بين حرم مكة والمدينة انه يحرم بيع حرم مكة دون حرم المدينة اه‍ سيدنا حسن قرز (٧) وحد الحرم من مكة أي نحو المدينة ثلاثة اميال ومنها نحو اليمن سبعة اميال

[١٠٢]

لا يحل صيده ولاشجره واما لمدينة (١) فالمذهب ان لها حرما كحرم مكة في تحريم صيده وشجره ولزوم القيمة ذكره أبو جعفر والفقيه ح وقال زيد بن علي والناصر يجوز صيد حرم المدينة وتسميته حرما مجازا فمحظور الحرمين شيئان الاول (قتل (٢) صيدهما) يعنى الصيد الذي يوجد فيه ولو لم يكن حالا فيه وسواء ما يؤكل وما لا يؤكل إذا كان مأمون الضرر وغير مستثنى فانه محرم قتله (كما مر) في محظورات الاحرام أي سواء قتله بمباشرة أو تسبب بما لولاه لما انقتل على ذلك التفصيل (٣) (والعبرة بموضع الاصابة لا بموضع الموت) أي أو رمى صيدا في الحل فأصابه ثم حمل بنفسه إلى الحرم فمات فيه فلاشئ فيه الا انه يلزمه (٤) الجزاء لاجل الاحرام دون قيمة الصيد فلو أصابه في الحرم ومات في الحل فانه يلزمه

__________

ومنها نحو العراق تسعة اميال ومنها نحو طريق جدة عشرة اميال ومنها نحو طريق الطائف والجبل احد عشر ميلا وقد جمع بعضهم حدود الحرم فقال وللحرم التحديد جيم لطيبة * وطأ عراقي يا فتى فتأملا وزاي يماني وياء لجدة * وهاء وواو طائف قد تحصلا والاصل في الحرم ان الله تعالى امر بطرد الشياطين فانتهت في الهرب إلى تلك الحدود وامر ملائكته حرسا في تلك الحدود اه‍ معيار وللامام شرف الدين شعرا فتسع عراقي وعشر لجدة * وعشر وفرد من طريق الطوائف وسبع يماني ومن نحو يثرب ثلاثة اميال لاهل المعارف * (١) وحرم المدينة من كل جهة بريدا ا ه‍ هداية وفتح لقوله صلى الله عليه وآله ان ابراهيم حرم مكة ودعى لاهلها واني حرمت المدينة كما حرم ابراهيم مكة واني دعوت في صاعها ومدها بمثل ما دعى إبراهيم لاهل مكة اه‍ تخريج بحر وعن علي عليلم انه خطب الناس وعليه سيف فيه صحيفة معلقة فيه فقال والله ما عندنا من كتاب الا كتاب الله وما في هذه الصحيفة ثم نشرها فإذا فيها المدينة حرام من (عير إلى ثور)؟ اه‍ برهان بالعين المهملة مكسورة وهما جبلان اه‍ ح اثمار (٢) وإذا غم الطريق الجراد حتى لم يمكن المحرم السير الا بقتل شيء منها فانه يتصدق بقدر ما غلب في ظنه اه‍ بيان ويجب في كل ذلك القيمة في كل جرادة تمرة اه‍ بحر (٣) وإذا اشترك جماعة في قتل الصيد تعددت القيمة عليهم اه‍ غيث قياسا على كفارة الخطأ تنظر في فوائد الصيد هل تكون في يده امانة أو غصب لانه مطالب من جهة الله تعالى في كل وقت سل في الزهور قال الفقيه ع فوائد الصيد مضمونة والفرق بينه وبين فوائد المغصوب انه يطالب في هذا في كل وقت من جهة الله تعالى وفي المغصوب مالكه يختص بالمطالبة اه‍ قرز أو قطع عضو أو ايلامه اه‍ ح اثمار قرز (٣) غالبا احتراز مما يلزم الكافر والصبي والمجنون والعبد والعمد والخطأ فيه على سواء اه‍ قرز ويلزم هنا في البري والبحري ويلزم في العمد الجزاء والقيمة وفي الخطأ القيمة لا الجزاء اه‍ سيدنا قرز وقال الامام ى لا شيء على الخاطئ اه‍ بحر (٤) إذا مات بمباشرة قرز هذا لاجل الضمان ولا يحل اكله إذا دخل وبه رمق اه‍ بيان يعني إذا مات بالسراية لا بالمباشرة اه‍ عامر

[١٠٣]

القيمة (١) والجزاء (٢) أيضا ان كان محرما (٣) هذا في الذى يقتله بنفسه (و) أما (في الكلاب) وهو الذى يصيد بالكلاب (٤) فيعتبر في حقه (القتل أو الطرد في الحرم) فمتى وقع في الحرم من الكلب قتل للصيد أو طرد لزمت الحلال القيمة والمحرم جزاء (٥) وقيمة (وان خرجا) منه أي إذا طرد الكلب الصيد في الحرم فقد لزمت القيمة ولو خرج الكلب والصيد من الحرم وقتله في الحل (٦) (أو استرسلا (٧) من خارجه) اي لو لحق الكلب الصيد في ابتداء ارساله عليه في الحل فطرده حتى ادخله الحرم فقد لزمت القيمة ح سواء ظفر به في الحرم أوفي الحل بعد ان دخلا الحرم (٨) (الثاني قطع (٩) شجر) من شجرهما وكذا رعيه (١٠) وانما يكون قطع شجرهما محظورا بشروط خمسة الاول ان يكون (اخضر (١١)) فلو كان يابسا (١٢) جاز قطعه الثاني ان يكون (غير مؤذ (١٣)) فلو كان مؤذيا كالعوسج (١٤) ونحوه مما له

__________

(١) للحرم (٢) للقتل (٣) والفدية إذا اكل اه‍ لا قيمة ما اكل خلاف الامير ح (٤) ينطر لو لم يقع منه ارسال للكلب ولا زجر اه‍ ح لي معنى يضمن ان ان كان عقورا وفرط حيث يجب الحفظ اه‍ حثيث وجربي وقرز أو نحوه وكذا هو بنفسه (٥) وعلى القارن جزاآن وفديتان إذا اكل وقيمة واحدة اه‍ نجري وإذا اكل من صيد الحرم الذي قتله لم يلزمه الا قيمة الصيد بنفسه لا قيمة ما اكله ذكره الامير ح اه‍ بيان مطلقا مع العمد قرز (٦) الا ان يظفره في الحل بعد ان قد اعرض الكلب عنه (٧) فلو اخرج شخص الصيد إلى الحل فقتله شخص آخر هل يلزم كل واحد قيمة الظاهر التعداد قرز وقوي في البحر عدم التكرار اه‍ ح لي (٨) العبرة بالصيد (٩) ولو نبت شجر الحل في الحرم لم يجز قطعها ولا تخرج عن ملكه ولو غرست شجرة الحرم في الحل ينظر اه‍ ح لي الذي في البيان ان حرمته باقية خلاف ش إذا لم يفسد فان فسدت فلا حرمة لها قرز وصورة الذي يفسد والذي لا يفسد ما يأتي في هامش شرح الاز في التنبيه في الوقت في شرح قوله فصل ورقبة الوقف إلى آخره ويملكه القاطع بدفع القيمة حيث لا يرجى صلاحه والا وجب اصلاحه اه‍ هبل وقيل يكون مباحا وهو وغيره على سواء فيه ومثله في الزهور (١٠) قال في الكافي فاما ما تأكله الدابة حال سيرها فلاشئ فيه بالاجماع اه‍ نجري لانه يتعذر الاحتراز منه ذكره في الكافي ولانه لم ينكر صلى الله عليه وآله وسلم على ابن عمر في رعى حماره اه‍ بستان والمذهب تلزم القيمة ولا اثم وقال ش والامام ى يجوز رعى الحرم اه‍ بيان بلفظه (١١) واما الحشيش الذي يكون بين الزرع وكذا ما يزال من العنب وما يكون بين المال يمنع الزرع فيجوز قطعه اه‍ زهور وقرز وكذا ما يمنع من الطريق قرز وإذا اخرج السيل الاشجار إلى خارج الحرم جاز قطعها واخذها كالصيد إذا خرج بنفسه ذكره في المعيار بخلاف مالو اخرجها الغير لتعديه قرز (١٢) على وجه لا يعود اخضر قرز (١٣) قياسا على الستة (١٤) ولو في غير الطريق

[١٠٤]

شوك (١) مؤذ فانه يجوز قطعه الثالث قوله (ولا مستثنى) فلو كان مستثنى كالاذخر (٢) جاز قطعه الرابع أن يكون (اصله) نابتا (فيهما) اي في الحرمين وكذا لو كان بعض عروق أصله (٣) في الحرم كان محرما (٤) وكذا لو كان بعض قوائم (٥) الصيد في الحرم (٦) فلو كان أصله في الحل وفروعه في الحرم جاز قطعه الخامس ان يكون مما (نبت بنفسه) كالاشجار دون الزرائع (أو غرس ليبقى (٧) سنة فصاعدا) كالعنب والتين ونحوهما فانه لا يجوز قطعهما عندنا قيل ل وكذا عروق القضب (٨) والكراث (٩) لافروعهما واحترز عليه السلام بقوله ليبقى سنة فصاعدا من الزرع (١٠) ونحوه (١١) فانه يجوز قطعة لانه مما لايراد به البقاء قيل ح ومثله عروق القضب والكراث ونحوهما مما لا أصل له (١٢) قال مولانا عليه السلام وفيه نظر لانه يراد بهما البقاء قال ابوح يجوز قطع ما ينبته الناس سواء كان شجرا أم زرعا (و) صيد الحرمين وشجرهما يجب (فيهما القيمة (١٣) على من قتل الصيد أو قطع الشجر وينبغى (١٤) أن يرجع في ذلك إلى تقويم عدلين وإذا قدر العدلان قيمة ذلك (١٥)

__________

(١) وكذا إذا كان في الطريق وان لم يكن فيه شوك اه‍ ح لي قرز (٢) والسواك وفي البحر المذهب وش ولايجوز اخذ السواك كالورق والاذخر نبت طيب حار يابس اه‍ شمس وفي القاموس حشيش طيب الرائحة يسقف به البيوت من فوق الخشب وذلك لما روى ان العباس كان حاضرا عند تحريم رسول الله صلى الله عليه وآله لقطع شجر الحرم فقال يا رسول الله الا الاذخر فانه لقبورنا ولصناعتنا وبيوتنا فاخرجه عن تحريم قطعه واباحه لما فيه من المنفعة ومن المستثنى ما يقطع من العنب لاصلاحه قرز (٣) فان التبس هل هو في الحل أو في الحرم فالاصل براءة الذمة فيجوز قطعه اه‍ مفتي ومثله في ح لي (٤) تغليبا لجانب الحظر (٥) مسألة من رمى صيدا على غصن في الحل واصله في الحرم لم يضمنه وفي العكس يضمنه اه‍ بيان إذا كان طيرا وان لم يكن طيرا فلا ضمان فان كان نائما ورأسه في الحرم ضمن إذ لاحكم للقوائم حينئذ اه‍ بحر (٦) أو جزء منه (٧) والعبرة بالبقاء وعدمه اه‍ كب وفي التذكرة نبت أو غرس ليبقى وهو اجود الذي يراد به البقاء لتخرج الفوة فهي تبقى فوق سنة (٨) وإذا بلغ إلى حد القطع جاز لان كالمستثنى ومثله عن الشامي قرز (٩) بفتح الكاف وتخفيف الراء وبضم الكاف وتشديد الراء لغتان اه‍ كشاف (١٠) ولو نبت بنفسه وقرز (١١) الثوم والبصل والبطيخ والدباء ونحوها (١٢) الي لاساق (١٣) وإذا كان الشجر مملوكا فاللازم للآدمي نقص القيمة وللحرم جميع القيمة لان بقطعه لها اخرجها إلى الاباحة فاشبه اتلافها لكن سيأتي في البيع ان الشجر لا يصح بيعه فيحقق يقال وان لم يصح بيعه لزمه الضمان كما لو اتلف الوقف لزمه القيمة وان لم يصح بيعه وفي تعليق الفقيه ع يلزمه قيمته لمالكها وقيمة للحرم اه‍ حاشية ح لي مع الاتلاف والا فالارش للادى فقط قرز ولفظ ح لي والاولى الا يلزمه للمالك الا نقص القيمة (١٤) اي يجب (١٥) ويكون صرف قيمة

[١٠٥]

(فيهدى بها) أي ان شاء اشترى بقدرها هديا فاهداه (أو يطعم (١)) المساكين قدر ما لزمه من قيمة ذلك فهو مخير بين هذين الامرين (ويلزم الصغير (٢)) والمجنون قيمة صيد الحرم وشجره إذا جنى على شيء من ذلك لان الجناية تلزم غير المكلف (وتسقط (٣)) قيمة الشجرة إذا قلعها (بالاصلاح (٤)) لها بأن يردها إلى الحرم ويغرسها فيه ويسقيها حتى تصلح وهكذا لو أخذ الصيد الذى وكره (٥) في الحرم فازال ريشه فان قيمته تسقط بأن مانه حتى صلح ريشه وأرسله وهل يلزمه أن يتصدق لايلامه كالمحرم قال عليه السلام الاقرب أنه لا يلزمه (٦) كمن آلم ملك الغير بمالا ينقص قيمته (و) الحرمان إذا ذبح (صيدهما) فهو (ميتة (٧)) فلا تأثير لتذكيته فيحرم على الذابح وغيره (وكذا) ما قتل (المحرم (٨) من الصيد فميتة ولو ذكاه (و) لكن تحريمه (في حق الفاعل (٩) أشد (١٠)) في الصورتين (١١) معا * النسك (الثاني) من مناسك الحج العشرة هو (طواف (١٢) القدوم) فانه واجب على ما حصله الاخوان وأبوع وهو قول ك وعند أبى ح أنه سنة وعند ش انه ليس بسنة وانه كتحية

__________

صيد المدينة وقيمة شجره يصرف في المدينة كما ان قيمة صيد مكة وشجره يصرف في مكة كذلك المدينة اه‍ راوع وقيل الجميع في حرم مكة وهو ظاهر الازهار في قوله مكان ما سواهما اه‍ مى وقرز ولا يشترط ان يكون الهدى بسن الاضحية في هذا الموضع (١) ولاصوم هنا لانه لم يهتك حرمة وقرز (٢) والكافر والعبد وتعلق برقبته وقرز (٣) الاولى ويجب الاصلاح وإذا صلحت سقط ما لزمه في صيد الحرم ونحوه على الفاعل بالاصلاح لذلك بفعله أو يأمر غيره اه‍ ح لي لفظا قرز (٤) ويجب الرد والاصلاح () ويجب الحفظ ان امكن والا غرسها حيث هو والحرمة باقية اه‍ معيار واما الطير فلا يجب ايصاله الحرم الا ان يكون معه بيض فيجب حمله وبيضه إلى الحرم اه‍ معيار وبيان قرز () لان له ولاية وهو الفارق بين هذا وبين ما يأتي في قوله فان فعل لم يسقطا وفي الغصب في قوله ثم طمها الخ (٥) المراد وجده وان لم يكن له وكر في الحرم (٦) الصحيح انه يلزمه يعني الارش وهو ظاهر الازهار فتأمل (٧) في تحريم التناول واما التنجيس فلا ينجس اه‍ تهامي وقيل نجاسة وتحريما قرز ومثله في البحر فان اضطر إلى اكل لحمه محرم قدم الميتة عليه ان لم يضره اكلها لانها ميتة وهذه ميتة وصيد فحرم من وجهين وان اضطر إليه حلال فان كان من صيد الحل خير بينه وبين الميتة وان كان من صيد الحرم قدم الميتة عليه لانه مضمون لاهي اه‍ ن قرز وكذا إذا اكسر بيضه لم يحل اكله اه‍ بيان لان كسره يحرمه اه‍ بحر وقيل لا يحرم لانه لا يشترط فيه تذكية ذكره الامام عز الدين ابن الحسن عليلم اه‍ املاء مفتي وكما لو كسرها كافر (٨) يعني في الحل (٩) المراد في حق المحرم ولو غير القاتل ومثله في البستان (١٠) ومعنى كونه اشد مجمع على تحريمه عليه وان الحلال إذا خشى التلف خير بين صيد الحرم والميتة اه‍ غيث (١١) حيث كان صيد حرم مطلقا أو صيد محرم (١٢) ولاوقت له ولو قبل اشهر الحج بعد

[١٠٦]

المسجد فإذا قدم الحاج مكة (١) بعدأن فعل ما تقدم وأراد تقديم طواف القدوم دخل المسجد مغتسلا (٢) ندبا ثم أتى الحجر الاسود فاستلمه وقبله (٣) ندبا ويكون طوافه من (داخل المسجد (٤)) الحرم (خارج (٥) الحجر) لان الحجر عندنا من جملة الكعبة فمن دخل في أحد (٦) أشواطه فهو كمن ترك شوطا ويجزى الطواف من خلف زمزم ولو في ظل البيت (٧) ويجب أن يكون حال الطواف (على طهارة (٨)) كطهارة المصلى (ولو) طاف في حال كونه (زائل (٩) العقل أو محمولا) على آدمى أو بهيمة (أو لابسا) ثوبا غصبا أو

__________

الاحرام ذكره الفقيه ح اه‍ نجري وقيل ان كان في سنته وكذا بعد اشهر الحج ولو قد حل من احرامه اه‍ غيث وهل يصح قبل الاحرام ينظر قيل لا يصح اه‍ مفتي قرز (١) ولو في غير اشهر الحج اه‍ مفتي عن الفقيه ف (٢) وخلع نعله ندبا لدخول المسجد اه‍ بيان بناء على طهارته والا وجب اه‍ (٣) بفمه (٤) قال في عجائب الملكوت في مساحة الارض فاما المسجد فهو سبعة اجربة وطوله ثلاث مائة وستون ذراعا واما الكعبة فطولها اربعة وعشرون في سمك اي علوا سبع وعشرين ذراعا وفي ايام رسول الله صلى الله عليه وآله كان ثماني عشر ذراعا فزادها ابن الزبير تسعة اذرع وعرضها ثلاثة وعشرون ذراعا ولو على سطوحه اه‍ بحر وقرز (٥) فائدة الحجر يعني حجر الكعبة زادها الله شرفا وهو بكسر الحاء واسكان الجيم هذا هو الصواب المعروف الذي قاله العلماء من اصحاب الفنون قال النواوى في التهذيب ورأيت بعض الفضلاء المصنفين في الفاظ المهذب انه يقال بفتح الحاء كحجر الانسان وسمى الحجر لاستدارته والحجر عرصة ملتصقة بالكعبة منقوشة على صورة نصف دائرة وعليه جدار وارتفاع الجدار من الارض نحو ستة اشبار وعرضه نحو خمسة اشبار وقل خمسة وثلث وللجدار طرفان منتهى احدهما إلى ركن البيت العراقي والآخر إلى الركن الشامي وبين كل واحد من الطرفين وبين الركن فتحة يدخل منها الحجر وتدوير الحجر تسع وثلاثون ذراعا واطول الحجر من الشاذروان المتصل بالكعبة إلى الجدار المقابل له من الحجر اربع وثلاثون قدما الا نصف قدم ما بين الفتحتين اربعون قدما ونصف وميزاب البيت يصب إلى الحجر ومذهب ائمتنا انه من البيت العظيم لا يختلفون فيه وعند الشافعية ثلاثة اقوال للاصحاب كله من البيت أو ستة اذرع فحسب أو سبع انتهى من خط القاضي شمس الدين احمد بن صالح ابن ابي الرجال رحمه الله ودور الحجر خمسون ذراعا منه ستة اذرع من البيت ودور موضع الطواف مائة ذراع وسبعة اذرع اه‍ من عجائب الملكوت بجميع بدنة حتى يده ويكون طوافه من خارج الشاذروان فلو وضع يده على الشاذروان أو على جدار الحجر لم يصح طوافه لانه طاف لا بالبيت وقد قال تعالى وليطوفوا بالبيت العتيق اه‍ اثمار قرز (٦) يعني واستمر (٧) يعني المسجد (٨) ولو بالتيمم حيث هو فرضه قرز (٩) لان اعمال الحج بعد الاحرام لاتفتقر إلى نية ويلزمه دم لانه على غير طهارة ما لم يوضيه رفيقه اوييممه اه‍ قرز ويعيد ما لم يلحق باهله اه‍ عامر يحقق فالتطهير لاثمرة له لان زوال

[١٠٧]

(راكبا (١)) بهيمة (٢) (غصبا) أجزاه طوافه في جميع هذه الاحوال ويجزى الحامل أيضا (وهو) أن يبتدئ (من الحجر الاسود (٣) ندبا) لا وجوبا فلو ابتدأ من أي اركان الكعبة أجزأ ويجب أن يكون في طوافه (جاعل البيت عن يساره (٤) حتى يختم به) أي بالحجر الاسود إن ابتدأ منه وإلا ختم بما ابتدأ به فلو عكسه وجعل البيت عن يمينه اعاد الطواف من أوله ويجب أن يكون الطواف (اسبوعا متواليا (٥)) لا متفرقا فلو زاد ثامنا رفص الزائد عمدا كان أم سهوا (ويلزم دم (٦) لتفريقه) أي تفريق جميع اشواطه السبعة (أو) تفريق (شوط منه) مثال تفريق جميعة أن يعقد بين كل شوطين أوفى وسط كل شوط قبل اتمامه أو يستقيم من دون قاطع يقطعه عن المشى أو يدخل الحجر (٧) ثم يرجع إلى حيث

__________

العقل من النواقض اه‍ من املاء سيدنا محمد ابن ابراهيم ابن المفضل يقال الوضوء لا ينتقض بالحدث الدائم كالمستحاضة (١) وهل يجوز ادخال البهيمة المسجد للضرورة ينظر اه‍ غاية المذهب انه يجوز قرز (٢) لا على طائر فلا يجزي (٣) وروى عن النبي صلى الله عليه وآله انه قال يحشر الحجر الاسود يوم القيامة لها عينان ولسان تشهد لمن استلمها بحق وعن ابن عباس ايضا انه قال صلى الله عليه وآله وسلم كان الحجر الاسود (اشهد)؟ صاصا من الثلج حتى سودته خطايا بنو آدم (٤) والعبرة بيسار الحامل ذكره الفقيه ف وقيل لابدان يكون البيت عن يسار الحامل والمحمول ويكون بطن المحمول فوق ظهر الحامل فيجزيهما جميعا لا لو كان على خلاف ذلك فلا يجزي المحمول اه‍ مى وقرز فلو طاف على ورائه وهو يمشي القهقري جاعل البيت عن يساره هل يجزيه ام لا الاقرب ان ذلك يجزيه لانه قد اتى بالمشروع وهو جعل البيت عن يساره اه‍ عامر وفي الروضة لا يصح لانه خلاف المشروع وقد قال صلى الله عليه وآله خذوا عني مناسككم ومثل كلام الروضة عن الشامي لان القلب في الجانب الايسر فيكون اقرب إلى الخشوع ولان البيت كالامام والطائف كالمؤتم وقال الحجلم ومحمد بن داود الاصبهاني يجعل البيت عن يمينه تشريفا له اه‍ وابل وقد قال فيه شعرا إذا طفت بالبيت العتيق وركنه * يقبل افواه الحجيج المكرم فكن طائفا بالبيت لا عن يمينه * كفعل ابن داود وفعل الحجلمي بن داود وهو محمد بن داود الظاهري ابوه صاحب المهذب والحجلم وهو ابراهيم بن محمد الحجلم من الزيدية المطرفية من بلاد آنس اه‍ حاشية هداية من جبجب بلاد آنس قريب صوران وهو مقبور فيها وذكر في تاريخ بنى الوزير من جبجب بني الجرادي (٥) فجعل الموالاة نسكا (٦) وهذا في الطواف الذي لزمه باحرام ولو نفلا لانه صار بعد الاحرام واجبا اه‍ ولفظ لي وكذا في كل طواف وجب باحرام لا ما تنفل به من الطوافات أو نذر بطواف فان تفريقه لا يوجب الدم اه‍ ح لي لفظا وجه الفرق ما زاد على الوضوء والصلاة يعني صلاة ركعتين وقيل ما يعد متراخيا قرز (٧) ولفظ التذكرة ان كان في الاول ورجع من حيث دخل فدم للتفريق وان استمر ولم يعتد به فلاشئ وان

[١٠٨]

دخل منه ويتم الشوط فإذا فعل ذلك في كل شوط فقد فرق جميع الطواف وان فعله في واحد منها فقد فرق بين ذلك الشوط فمهما حصل التفريق اوجب الدم (١) سواء كان بين شوط واحد أو اكثر وانما يجب الدم بشرطين (٢) الاول أن يكون (عالما) أن التفريق لا يجوز فلو كان جاهلا (٣) فلاشئ عليه الشرط الثاني ان يكون (غير معذور) فلو فرق لعذر نحو ان تلقاه في حال الطواف زحمة منعته الاستمرار في الحال (٤) فاستقام حتى خفت أو تحير حتى شرب (٥) أو حتى صلى (٦) أو احدث فقطعه حتى توضأ أو لينفس على نفسه يسيرا (٧) فهذه كلها أعذار يسقط بها دم التفريق وسواء طال عندنا الفصل الذى هو العذر أم قصر فانه يجوز البناء عليه ولادم وانما يلزم الدم لاجل التفريق (ان لم يستأنف (٨)) الطواف (٩) من اوله فان استأنفه فلا دم عليه (و) يلزم دم أيضا (لنقص أربعة) اشواط (١٠) (منه فصاعدا) فمتى ترك اربعة اشواط أو خمسة أو ستة أو سبعة كلها ففى ذلك دم واحد (و) يجب (فيما دون ذلك عن كل شوط صدقة (١١)) أي فيما دون الاربعة

__________

اعتد به فصدقه للترك فان كان في الوسط وعاد للتفريق وان استمر ولم يعتد به فدم فان اعتد به فدم وصدقة وان كان في الآخر ورجع فدم وان استمر واعتد به فصدقة فان لم يعتد به فدم لانه فرق اه‍ تذكرة لفظا وقرز (١) ولو فرق جميع الطواف لزم دم واحد ما لم يتخلل الاخراج فتعدد اه‍ ح لي معنى يقال الاخراج لا بكون الابعد اللحوق باهله فينظر وسيأتي على قوله والتعري كالاصغر (٢) بل ثلاثة والثالث قوله ان لم يستأنف (٣) أو ناسيا قرز (٤) ومن الاعذار الدعاء (٥) أو حتى دخل الكعبة قال في البحر مسألة وندب دخول الكعبة لقوله صلى الله عليه وآله من دخل الكعبة الخبر تمامه دخل في حسنة وخرج من سيئة وخرج مغفورا له رواه ابن عباس (٦) جماعة أو خشي خروج الوقت وقيل ولو فرادى ولو في اول الوقت قرز غير النفل (٧) قدر ما يحتاج إليه قرز (٨) وهل يحتاج إلى ان ينوي المستأنف عن طواف القدوم ام لا الاقرب انه لا يحتاج إذ اعمال الحج تنصرف إلى الواجب من غير نية اه‍ ح لي لفظا وهل يصير الاستئناف بعد التفريق واجبا مخيرا بينه وبين الدم ام يتحتم عليه الاستئناف فان لم يفعل لزم الدم ينظر اه‍ ح لي لفظا قيل يجب العود والاستئناف ما لم يلحق باهله والقياس انه مخير اه‍ شامي (٩) يؤخذ من هذا انه يجوز رفض العبادة لاداء اكمل منها (١٠) وترك شوط أو بعضه أو شوطين يوجب عن كل شوط نصف صاع وكذا في ثلاثة ونصف وفي اكثر منها دم الا في طواف الزيارة فهو محصر بما ترك منه ولو قل اه‍ بيان لفظا وظاهر الاز وشرحه انه لا يجب الدم الا في الاربعة أو ثلاثة ونصف لان ترك بعض الشوط () كترك كله وترك اكثر الطواف كترك كله فيلزم دم اه‍ صعيتري () مسلم في الصدقة لا في الدم لصحة البناء عليه اه‍ سيدنا حسن وقرز سواء علم أو جهل (١١) ولا تجزي الصدقة الا بعد الخروج من الميقات أو تعذر الفعل ولايقال انه مخير

[١٠٩]

فلو ترك شوطا (١) لزمته صدقة مدان وان ترك شوطين فصدقتان وان ترك ثلاثة فثلاث إلى الرابع ولزم الدم (ثم) إذا فرغ من الاشواط السبعة وجب عليه عندنا (ركعتان (٢)) ويستحب عندنا أن يصليهما (خلف مقام ابراهيم (٣) عليه السلام) وقال ش في احد قوليه وأبو جعفر أنهما مستحبتان وهو الذي حصله م بالله وقال ك من صلاهما في غير المقام اعاد وإن رجع إلى بيته جبر بدم (نعم) ويستحب ان يقرأ مع الفاتحة في الاولى سورة الكافرين وفى الثانية الاخلاص (فان نسى (٤)) الركعتين (فحيث ذكر (٥)) يصليهما وجوبا (قيل س) وإنما يصليهما إذا ذكرهما في يوم (من أيام التشريق) لانها آخر وقتها فان خرجت أيام التشريق قبل ان يذكرهما لم يجب عليه صلاتهما لان وجوبهما مختلف فيه والواحب المختلف فيه إذا ترك نسيانا حتى مضى وقته لم يجب قضاه وقيل ع لاوقت لهما وهو المختار في الكتاب فيؤديهما حيث ذكر ولو بعد خروج أيام التشريق (وندب) في جملة الطواف وبعده أمور تسعة الاول (الرمل (٦))

__________

بين اعادة الطواف أو اخراج الصدقة اه‍ ذماري ومثله في اللمع وقيل ما لم يلحق باهله كما يأتي وكذا حيث فرقه لغير عذر اه‍ قرز والفرق بين الترك والتفريق ان الموالاة نسك فيجب لتفريقه دم والترك للشوك بعض نسك فلا يلزم الا إذا ترك اكثر النسك اه‍ تعليق الفقيه ع وتارك بعض الشوك كتارك كله في لزوم الصدقة لا في لزوم الدم فلا يكون كترك كله لصحة البناء عليه وفي الزهرة ان ترك البعض كترك الكل فيهما ومثله في البيان وهو الاصح (١) أو بعضه ولفظ كب أو ترك بعضه وجب فيه نصف صاع قرز (٢) مسألة ويصلي ركعتين عقيب كل طواف وجوبا في الطواف الواجب وهو ما احرم له ولو نفلا وندبا في النفل وهو ما لم يحرم له ويصلي المستأجر عن المستأجر ان احب قال النواوي اختلف اصحابنا في صلاة الاجير قيل تقع عنه وقيل تقع عن المستأجر وهو الاشهر اه‍ روضة وقيل انها تكون اثلاثا يعني بين المستأجر والمستأجر عنه والوصي ولا تشرع فيهما الجماعة لقوله صلى الله عليه وآله وسلم صلوا كما رأيتموني اصلي ولم يفعلهما صلاة جماعة مع ما علم من تحريضه صلى الله عليه وآله على الجماعة فدل ذلك على عدم شرعيتهما فيهما فان صليت جماعة لم تصح قرزاه‍ ح محيرسي ينظر لو ترك ركعتي الطوافات حتى فرغ هل يجزيه ان يصلي ست ركعات من غير تعيين كل ركعتين لطواف سل لعله يقال لا يحتاج إلى تعيين كل ركعتين لطواف بل ينوي بالست الركعات للطوافات ويكره للتنزيه ومثله في البيان في قوله مسألة ويكره جمع الطوافات يقرأ في الركعتين جهرا وجوبا قرز (٣) فان لم يصلهما حتى مات فانه يلزمه دم اه‍ بحر والمذهب انه لا دم عليه إذ هما غير اه‍ ح لي ومثله عن الدواري وكذا لو تركهما والطوافات جميعا لزم دم واحد اه‍ قرز (٤) اي تر ك عمدا أو سهوا (٥) ولو في بيته قرز قال في روضة النووي وهو الاسراع في المشي مع تقارن الخطأ دون الوثوب والعدو (٦) في القدوم وطواف العمرة فقط لا سائر الطوافات ومن تنفل بطواف (فلا يرمل)؟

[١١٠]

في حق الرجل دون المرأة (١) وهو فوق المشى ودون السعي وإنما يرمل (في) الاشواط (الثلاثة الاول) و (لا) يرمل (بعدها) أي بعد الثلاثة (إن ترك (٢) فيها) بل يمشى في الاربعة الباقية لان المسنون فيها المشى فلو رمل فيها لتركه فيما قبلها كان تاركا سنتين اثنتين (٣) (و) الثاني (الدعاء في أثناثه) أي في اثناء الطواف ويقول عند الابتداء (٤) به بسم الله وبالله ولاحول ولاقوة إلا بالله العلى العظيم فإذا وصل الباب قال (٥) عنده اللهم البيت بيتك والحرم حرمك (٦) والعبد عبدك وهذا مقام العائذ بك من النار اللهم فاعذنى من عذابك واختصني بالاجزل (٧) من ثوابك ووالدي وما ولدا والمسلمين والمسلمات يا جبار الارضين (٨) والسموات فإذا اتى الحجر قال طائفا (٩) رب اغفر وارحم وتجاوز عن ما تعلم إنك انت الله العلى الاعظم ويكرره ويسبح ويهلل ويصلى على النبي وآله عليه وعليهم الصلوات والسلام (و) الثالث (التماس (١٠) الاركان) حال الطواف إن امكن ذلك والاستلام وضع اليد على الركن ثم يقبلها وقيل وضعها عليه ثم يمسح (١١) وجهه بها فان تعذر الاستلام اشار إلى الركن بيمينه واما الحجر الاسود (١٢) فيقبله ويقول في حال الاستلام أو

__________

اه‍ لي قرز ولفظ وكذا يفعل في كل طواف ما مر في طواف القدوم الا الرمل والسعي ودخول زمزم وما بينهما من الامور فلا يفعلها اه‍ ح لي لفظا قرز اصله ما روى عنه صلى الله عليه وآله وسلم لما دخل واصحابه مكة قالت قريش ان حمى يثرب قد اهلكتهم فجلسوا في الحرم يتشاورون وينظرون طوافهم فرمل الرسول صلى الله عليه وآله وسلم في الثلاثة الاول ورمل اصحابه كذلك فقال صلى الله عليه وآله رحم الله من اراهم من نفسه قوة فلما رأوهم قالوا ما نراهم الا مثل الغزلان ذكر معني ذلك في سيرة الامام الاعظم المهدي عليلم والراكب يحرك رأسه وقيل دابته (١) والخنثى قرز (٢) واخذ منه هذا ان من ترك مسنون الجهر لم يفعله في الموضع الذي يسن فيه الاسرار (٣) وفي البستان تارك سنة فاعل مكروه (٤) عند الابتداء في كل شوط ولفظ البيان ثم يفعل كذلك حتى يتم له سبعة أي بالطواف (٥) قائما مستقبلا واقفا (٦) وهو احد الامكنة المستجاب الدعاء فيها ولا يعد متفرقا (٧) لان الاجزل لا تختص به الا الملائمة اي ثوابا جزيلا يعني (٨) وفتح الراء فرقا بين جمع ما يعقل وما لا يعقل بالنون (٩) يعني حال كونه طائفا (١٠) في الاشواط كلها فان تعذر ففي الاوتار الاول والثالث والخامس والسابع وفي البحر ويسجد على الحجر الاسود اه‍ ح لي لفظا (١١) وكذا عقيب كل دعاء قرز (١٢) فان عسر عليه ذلك استلمه أو كان راكبا اشار إليه بيده أو شيء في يده اه‍ ح بهران لما روى عن عمر انه قال اني لا اعلم انك حجر لا تنفع ولا تضر ولولا اني رأيت رسول الله صلى الله عليه وآله يقبلك ما قبلتك وعن ابن عباس رضى الله عنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله في الحجر ليبعثه الله يوم القيامة له عينان يبصر بهما

[١١١]

الاشارة ربنا آتنا في الدنيا حسنة (١) إلى آخر الآية والمرأة لا ينبغى ان تزاحم الرجال للاستلام بل تشير وتخفض (٢) صوتها ملبية (٣) (و) الرابع (دخول زمزم (٤) بعد الفراغ) من الطواف والركعتين والدعاء بعدهما بما احب (و) الخامس (الاطلاع على مائه) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم من اطلع على ماء زمزم وهى ساكنة (٥) لم ترمد عيناه (و) السادس (الشرب منه) مندوب (٦) أيضا لقوله صلى الله عليه وآله ماء زمزم لما شرب (٧) له ويدعو عند الشرب اللهم إنى اسألك علما نافعا ورزقا واسعا اللهم اجعله دواء وشفاء من كل داء وسقم ويستحب ان يصب منه على رأسه وجسده (و) السابع (الصعود منه إلى الصفا من بين الاسطوانتين) المكتوب فيها (٨) (و) الثامن (اتقاء (٩) الكلام) حال الطوف لانه ندب فيه ملازمة الذكر والكلام المباح يمنع من ذلك وعن ابن عباس الطواف بالبيت صلاة فأقلوا الكلام فيه (و)

__________

ولسان ينطق به يشهد لمن استلمه بحق اه‍ بهران ولو فيه طيب لانه بخصوص اه‍ ذويد معنى ولو انفصل إليه شيء ويزيله فورا قرز وإذا وصل المستجار في الشوط السابع بسط يده والصق به بطنه وخديه وقال اللهم البيت بيتك الخ اه‍ نجري وهو مقابل لباب الكعبة من جهة الغرب قريبا إلى جهة اليمن اه‍ كب والملتزم ما بين الركن الاسود والباب والذي اباح الشرع بتقبيله اي من الجمادات الركن العظيم والقرآن الحكيم والميت وقبر النبي صلى الله عليه وآله والطعام (١) قال في الشفاء الحسنات في الدنيا العلم والعبادة وفي الآخرة الجنة وقا علي عليلم الحسنة في الدنيا المرأة الصالحة وفي الآخرة الجنة ويعضده خبر روي عن ابي الدرداء عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم انه قال من اوتي في الدنيا قلبا شاكرا ولسانا ذاكرا وزوجة مؤمنة تعينه على امور دنياه فقد اوتي في الدنيا حسنة وفي الاخرة حسنة ووقي عذاب النار (٢) يعني داعية (٣) اي البناء الذي عليه ويجوز ان يحمل من مائها لما روي انه اهدى إلى النبي صلى الله عليه وآله قربة من مائها بخلاف تراب الحرم واحجاره فلا يجوز اخراجه اه‍ زهور قال م بالله في الافادة مامن حاج مؤمن يقر بذنبه في هذا المكان الا غفر الله له ان شاء الله تعالى لفظ البحر (مسألة) ويكره اخراج تراب الحرم وحجارته إلى الحل لقوله صلى الله عليه وآله ان الحصاء لتناشد من اخرجها من المسجد يوم القيامة فكذا الحذم بعض اصش يحرم قلنا لادليل اه‍ لفظا ويجب ردها إليه والصحيح انه لا يجب إذ ذلك مخصوص بالصيد والشجر وولايتها إلى ولد العباس لقول العباس اعطاني الله زمزم إلى اخر كلامه ذكره في الكشاف في آخر سورة الانفال اه‍ هامش هداية (٥) وقيل من الغرف وقيل طلوع الماء (٦) ويكره التوضئ اه‍ زهور وقيل لا يكره (٧) ان شربته لمرض شفاك الله أو لجوع عصمك الله أو لظما ارواك الله أو لحاجة قضاها الله (٨) بالقلم العبراني * من ذا الذي ما ساء قط * ومن له الحسني فقط * ذاك ابن امنة الذي عليه جبرئل هبط * العدل مادام عمر والجور مادام دمر وقيل وحق من خلق الصباح مع المساء ما للرجال مسرة الا النساء وقيل العكس يعني مكان مسرة مصيبة (٩) كان الاحسن جعل قوله

[١١٢]

التاسع اتقاء (الوقت المكروه) قال في الابانة ودل عليه كلام الشرح ان الكراهة لاجل (١) الصلاة عقيب الطواف لا لاجل الطواف قال في الشرح لانه إما ان يصلي عقيبه صلى في الوقت المكروه أو يؤخرهما عن الطواف وتأخيرهما مكروه فلو صادف فراغه من الطواف خروج الوقت المكروه فلا كراهة حينئذ (٢) * النسك (٣) (الثالث السعي) فهو واجب (وهو) ان يبتدئ (من الصفا (٤) إلى المروة) وذلك (شوط ثم منها) أي من المروة (إليه) أي إلى الصفا وهذا شوط (كذلك) وعن بعض اص ش ان من الصفا إلى الصفا شوط واحد (نعم) والسعى يكون (اسبوعا متواليا) كالطواف (وحكمه ما مر في النقص والتفريق) أي انه يلزم دم لنقص اربعة أشواط منه فصاعدا وفيما دونها عن كل شوط صدقه ويلزم دم لتفريق جميعه أو تفريق شوط منه كما مر في طواف القدوم سواء سواء (تنبيه) من شك هل طاف أو سعى ستة (٥)

__________

اتقاء الكلام عقيب فقوله والتماس الاركان (١) المختار ان الكراهة لاجل الصلاة والطواف معا للخبر اه‍ مفتي فان طاف في الوقت المكروه اجزأه واثم لان الحج تصاحبه المعصية اه‍ زهرة ولا تصح صلاة ركعتا الطواف في الوقت المكروه لانه لا وقت لهما وقد تقدم مثله على قوله في الصلاة والنفل في الثلاة اه‍ ظاهر الاز ان الكراهة للتنزيه لان سياقه في المندوب (٢) والصحيح انه لافرق قرز (٣) واختلف العلماء في السعي بينهما فقال انس وابن الزبير هو تطوع بدليل رفع الجناح يعني قوله تعالى فلا جناح عليه ان يطوف وما فيه من التخيير بين الفعل والترك وقرأة ابن مسعود فلا جناح عليه ان لا يطوف بهما وعند ح انه واجب وليس بركن وعلى تاركه دم وهو مذهب ابائنا وعند ك وش وهو ركن لقوله صلى الله عليه وآله اسعوا فان الله كتب عليكم السعي اه‍ جوهر شفاف بلفظه (٤) قال في موضع في الانتصار وروي ان اصل السعي بين الصفا والمروة ان هاجر ام اسماعيل سعت بين الصفى والمروة في طلب ماء لاسماعيل سبعا حتى انبع الله لها زمزم ثم جعل الرسول صلى الله عليه وآله ذلك شرعا وروى ان الصفا اصله رجل كان اسمه اساف والمروة امرأة كان اسمها نائلة زنيا في جوف الكعبة فخسف بهما حجرين اه‍ غيث وبينهما خمس مائة خطوة وعشرون خطوة اه‍ منهاج وفي ح لي ما لفظه وقيل قدر ما بين الصفا والمروة خمس مائة وخمس وعشرون خطوة لقوله صلى الله عليه وآله ابدؤا بما بدأ الله به فان بدأ بالمروة لغا الشوط الاول اه‍ بحر ومثله في البيان فلو نسى السابعة بدأ بها من الصفا والسادسة لغيت السابعة لوجوب الترتيب فلزمه سادسة من المروة وسابعة من الصفا فان نسى الخامسة لغيب السادسة وصارت السابعة خامسة ويأتي بالباقي ولو ترك ذراعا من السابعة اتى به من اولها استأنفها أو من اثنائها اتى بالمتروك وما بعده ولو ترك ذراعا من السادسة لغيب السابعة وحكمه كتركه من السابعة اه‍ معيار وقد يصعب تمثيله فيحتاج إلى تأمل (٥) حيث عرض الشك في حال الطواف

[١١٣]

أو سبعة فقال ابوط ان الشوط كالركن في الصلاة (١) فيعمل بظنه (٢) المبتدى والمبتلي كما تقدم وقال ض زيد ان الشك في الشوط كالشك في الركعة وقال أبو جعفر وابن داعى وروى عن ص بالله أنه يجب العمل هنا باليقين (٣) فيبنى هنا على الاقل لان الزيادة هنا غير مفسدة (٤) (وندب) في السعي أمور خمسة الاول أن يسعى وهو (على طهارة) (٥) كطهارة المصلى (و) الثاني (أن يلى الطواف) فيكره تراخيه عنه إلا لعذر (ويشترط الترتيب (٦)) أي تقديم الطواف (٧) على السعي (وا) ن (لا) يقدم الطواف (فدم (٨)) يريقه كما لو تركه لانه في حكم المتروك فان اعاده دم (و) الثالث يندب (للرجل) فقط (صعود الصفا (٩) والمروة) في حال السعي واما المرأة فالوقوف في اسافل الصفا والمروة ازكالها (١٠) (و) الرابع يندب للرجل فقط إذا صعد اليهما (الدعاء فيهما) فإذا صعد الصفا واستوى عليه استقبل الكعبة بوجهه ويدعو بما حضره ويسبح الله تعالى ويهلله ويصلى على النبي صلى الله عليه وآله قال يحيى عليه السلام يقرأ الحمد والمعوذتين وقل هو الله أحد وآية الكرسي وآخر الحشر (١١) ثم ليقل لا اله الا الله وحده لا شريك له نصر عبده وهزم الاحزاب (١٢) وحده لا شريك له واشهد

__________

لا بعده فلاحكم للشك بعد الفراغ قرز (١) والطواف كالركعة والحج كالصوم (٢) فان لم يحصل له ظن اعاد ذلك الشوط ان كان مبتديئا وان كان مبتلي تحرى ان حصل له والا بنى على الاقل قرز (٣) وقواه في البيان (٤) قلنا الزيادة تدخل نقصانا في الثواب لانها مخالفة للمشروع اه‍ بحر هذا مع اليقين اه‍ مفتي (٥) بالماء لا بالتراب اه‍ زنين وتكميل وعن مى ولو بالتراب حيث هو فرضه وهو ظاهر الاز (٦) فان فرق الطواف ثم سعى ثم اعاد الطواف فلعله يلزم اعادة السعي لان الاول قد ارتفض والا فدم ان لحق باهله قرز (٧) أو اكثره اه‍ ن فلو فعلت الثلاثة الا شواط من الطواف بعد فعل السعي هل يصح فعلها ويلزم دم لتفريق الطواف أو لا حكم لها بعد السعي وقد لزمته الصدقات اه‍ ح لي سل اجيب بان اللازم الصدقات وقيل يلزم الدم لاجل التفريق اه‍ لعله حيث التأخير لغير عذر والا فلا دم قرز (٨) ولا يجزي الدم الا بعد ان لحق باهله (٩) وإذا كان على راحلة الصق قدميها إذا اقبل ورجليها إذا ادبر قرز وفي الفتاوي يلصق اصابع رجليه فان لم يفعل لزمه دم لانه تارك بعض نسك فان لم يصعد الصق العقب باصل ما يذهب منه والصق اصابع رجليه مما يذهب إليه من الصفا أو المروة اه‍ دواري فان لم يفعل لزمه دم لانه تارك بعض نسك اه‍ ع هبل قيل وفي بعض الدرج محدث فليحذر من يخلفها ورأه ومن تركها امامه والله اعلم اه‍ بهران قرز (١٠) الا في حال الخلوة وظاهر الاز خلافه قرز وهو يقال ما وجه تخصيص الرجل بالندب مع انه يمكن المرأة الدعاء سرا هل بدليل خاص اه‍ ح لي نعم بدليل خاص وقال التهامي لايشرع كالاذان (١١) من لو انزلنا وقيل من قوله هو الله وقيل من قوله لا يستوي (١٢) يوم الخندق إذ فرق الله شملهم من غير قتال

[١١٤]

أن محمدا عبده ورسوله صلى الله عليه وآله اللهم اغفر لي ذنوبي وتجاوز عن سيأتي ولا تردني خائبا يا أكرم الاكرمين واجعلني في الآخرة من الفائزين وذكر ايضا (١) انه يقول على المروة مثل ما قال على الصفا قال مولانا عليه السلام والاقرب ان هذا الدعاء انما يندب في ابتدائه لا في كل شوط (٢) وللرجل لا للمرأة (و) الخامس يندب للرجل فقط (السعي بين الميلين (٣)) وصفة السعي انه إذا فرغ من الدعاء على الصفا نزل فيمشي حتى إذا حاذى الميل الاخضر (٤) المعلق في جدار المسجد هرول (٥) حتى يحاذي الميل المنصوب اول السراجين (٦) ثم يمشى حتى ينتهى إلى المروة ويدعو بمثل ما دعى به على الصفا وأما المرأة فانها لا تهرول في طوافها وسعيها (٧) * النسك (الرابع الوقوف بعرفة (٨)) ولا خلاف في وجوبه (و) عرفة (كلها موقف) يعنى يجزى الوقوف في أي بقعة منها (الا بطن عرنة (٩)) فمن وقف فيه لم يجزه وعن ك يجزيه ويريق دما * تنبيه (١٠) قيل وفى

__________

(١) يعني يحيى عليلم (٢) وقيل في كل شوط لانه موضع اغتنام في الصعود والدعاء ذكره في الاحكام وهو ظاهر الاز وفي جامع الاصول مروي عن ابن عمر انه صلى الله عليه وآله كان يدعو في كل شوط ومثله رواه ض عامر والمتوكل على الله عليلم فان فعل في كل شوط لزم دم للتفريق (٣) في كل شوط اه‍ احكام قرز (٤) مثبت في جدار المسجد طوله ستة اذرع والميل الآخر بالمقابل في دار العباس رضى الله عنه اه‍ من ارشاد اسماعيل المقرئ يعني مطلي (نحضرة)؟ (٥) بل يسعي حسب الامكان قرز (٦) موضع كان تعمل فيه السروج في الزمان الاقدم (٧) الا ان تسعى ليلا أو في خلوة (٨) وحد عرفة من ثوبة إلى نمرة إلى ذي المجاز إلى عرنة يجزي الوقوف في ايها ذكره في اللمعة ولا يدخل الحد في المحدود وقيل انه يدخل الحد في المحدود لان إلى بمعنى مع فيستقيم الاستثناء (٩) استثناء منقطع لقوله صلى الله عليه وآله من افاض من عرنة فلا حج له اه‍ زهور لقوله صلى الله عليه واله وسلم من افاض من عرنة فلا حج له ولانه موضع الشياطين اه‍ بستان وهو شرقي الجبل لكنه غير داخل في عرفة وربما يلتبس وكثير من الناس يعتقد كونه منه فحسم اخراجه اه‍ ح فتح قال النواوي في شرح مسلم حدها ما جاور وادي عرفة إلى الجبال المقابلة مما يلي بساتين بنى عامر هكذا نص على ش ونقل الازرقي عن ابن عباس انه قال حد عرفات من الجبل المشرف على بطن عرنة وقيل في حدها غير هذا اه‍ شرح فتح وهو وادي يماني عرفة مستطيل من اليمن إلى الشام كثير الاراك وهو قرن عرفة يميل إلى الغرب اه‍ دواري يقال من وقف ببطن عرنة هل يجزيه لان فيه خلاف ك وان قلنا لا يجزي فهل يفرق بين العامي وغيره الجواب ان موافقته لقول ك في هذا غير مفيد ولافرق بين العامي وغيره ولعل الوجه الاجماع قبل حدوث قوله وبعده ايضا ولما روى عن ابن عباس مرفوعا من وقف ببطن عرنة فلا حج له اه‍ ع مى قرز وقرره سيدنا ابراهيم حثيث وض عامر (١٠) التنبيه للفقيه ل وقيل للفقيه ف

[١١٥]

تسمية عرفة بهذا الاسم وجوه اربعة احداها أن آدم وحواء اهبطا (١) مفترقين فالتقيا في عرفات الثاني ان جبريل عليلم كان يرى (٢) ابراهيم عليلم المناسك فلما بلغ الشعب الاوسط الذى هو موقفه (٣) عليه السلام قال اعرفت الثالث ان ذلك مأخوذ من قولك عرفت القوم المكان إذا طيبته فسميت بهذا الاسم لشرفها وطيبها الرابع ان ابراهيم عليه السلام عرف الصواب من رؤياه في ذلك اليوم (٤) (و) الوقوف (وقته) ممتد (من الزوال (٥) في) يوم (عرفة) وهو اليوم التاسع من شهر ذى الحجة (إلى فجر النحر) وهو اليوم العاشر من ذلك الشهر (فان التبس) عليه يوم عرفة (تحرى (٦) وعمل على غالب ظنه والاحوط ان يقف يومين وتحصيل هذه المسألة انه لا يخلو اما ان يتحرى ام لا ان لم يتحر ووقف من غير تحرى فلا يخلو اما ان تنكشف له الاصابة اولى ان انكشفت له الاصابة اجزاه (٧) وان انكشف الخطأ لم يجزه (٨) وان بقا اللبس قال عليه السلام فالاقرب انه لا يجزيه (٩) وأما إذا تحرى فلا يخلو اما ان يحصل اللبس بين التاسع والعاشر

__________

(١) آدم اهبط إلى سر نديب وحواء إلى جدة كان كل واحد منهما يسمع بكاء صاحبه وكان آدم طوله ستمائة الف مقدار الدنيا فقصر إلى ان صار ستين ذراعا اه‍ منقولة فلم يز الا مفترقين حتى التقيا بعرفة فنزل الشيطان لعنه الله باصبهان وسمى آدم لانه خلق من اديم الارض وسميت حواء لانها خلقت من حى قيل ان آدم لما نام نزع الله جل وعلا من جانبه ضلعة وخلق منها حواء هذا في تعليق الدواري على للمع اه‍ تكميل وكان طول آدم إلى سماء الدنيا ثم قصر إلى ستين ذراعا قيل وحج حجة وكان بين خطوتيه اربعين مرحلة وسر نديب قرية عظيمة على قدر الاندلس وفيها مدائن كثيرة وفيها جبل اللهوات الذي هبط إليه آدم عليلم وفيه اثر قدميه نحوا من سبعين ذراعا في صخرة صلدا وعلى هذا الجبل نور يلمع وهذه من جزائر الهند كثيرة اشجار الطيب وفيها مغائص الجواهر النفيسة في البحر واهلها مجوس يعبدون النار فإذا مات الرجل يجر على الارض ثم يحرق تكفيرا له قيل هبوط منزله (٢) اي يعرفه (٣) يعني الخطيب وقيل ابراهيم عليلم وقيل امام الصلاة اه‍ غيث لان عادة حاج الشام يكون معهم امام الصلاة وخطيب اه‍ مقاليد (٤) الخامس انه عالى مرتفع والعرب تسمى العالي عرفة اه‍ تبصرة السادس انها وصفت لابراهيم عليلم فعرفها السابع ان الناس يتعارفون فيها ذكره في الكشاف الثامن ان جبريل عليلم علم آدم المناسك فعرفها اي في ذلك المكان كذا في شرح الذويد (٥) وقت الظهر وقال احمد من الفجر (٦) قيل والفرق بين وقت الوقوف ومكانه في انه إذا تحرى في المكان وانكشف بطن عرنة أو نحوه لم يجزه بخلاف التحري في الوقت إذا انكشف الخطأ انه يجزي هو ان الوقت لا يؤمن عود الشك فيه في السنة الآتية فيكفيه الظن والمكان يأمن الشك فيه كذا نقل عن الشكايدي رحمه الله (٧) على قول الابتداء والانتهاء (٨) اتفاقا ويتحلل بعمرة (٩) وبقي محرما حتى يتحلل بعمرة

[١١٦]

أو بين التاسع (١) والثامن إن وقع بين التاسع والثامن فلا يخلو اما أن يحصل له ظن اولا ان لم يحصل له ظن فقد قال كثير من المذاكرين ان هنا يجب عليه أن يقف مرتين (٢) ويفيض في اليوم الاول ويعمل بموجبه ثم يعود اليوم الثاني فيعمل بموجبه قال عليه السلام وفى هذا نظر والقياس هنا ان يرجع إلى الاصل كما قال المذهب فيمن شك في آخر رمضان انه يجب عليه الرجوع إلى الاصل والاصل بقاء رمضان فيصوم حتى يتيقن الكمال وهنا الاصل انه قد مضى الاقل من الشهر لا الاكثر فيبنى على ان الذى قد مضى هو الثمان (٣) فلا يجب ان يقف في اليوم الذى يشك انه ثامن بل يبنى على انه الثامن بقاء على الاصل وهو انه لم يمض الا الاقل كما قالوا في رمضان (٤) إلا ان يريد الاحتياط فعلى ما ذكره المذاكرون لا على جهة الوجوب (٥) عندي وأما إذا حصل له ظن فالواجب عليه ان يعمل بظنه ويستحب له ان يقف يومين ليأخذ باليقين ثم في هذه الصورة (٦) لا يخلو إما أن يقف يوما أو يومين ان وقف يوما واحدا فلا يخلو إما أن ينكشف له الخطأ أم لا إن لم ينكشف له الخطأ اجزأه (٧) وان انكشف له الخطأ وهوانه وقف الثامن وكان ظنه تاسعا فان علم ذلك يوم عرفة (٨) لزمه الاعادة وان علم بعد مضيه (٩) فقد اجزأه وقوف الثامن على

__________

(١) مثال اللبس بين التاسع والثامن ان يرد الجبل يوم الاثنين وقد علم ان الاثنين الماضي من ذي الحجة وشك في الاحد الماضي هل هو اول ذي الحجة ام لا فهذا ان حصل له ظن عمل به وان لم بني على الاقل عند المهدي ووقف الثلاثاء عند المذاكرين وقف الاثنين والثلاثاء ويفيض في كل يوم منها ويفعل بموجبه ومثال اللبس بين التاسع والعاشر ان يرد الجبل يوم الاثنين وقد علم ان الاحد الماضي من ذي الحجة وشك في السبت الماضي هل هو من اول ذي الحجة ام لا فقال المذاكرون يقف يومين وغلطهم المهدي عليلم وقال يجزيه وقوف هذا اليوم الذي وقفه اه‍ من خط سيدنا محمد بن صلاح الفلكي رحمه الله (٢) اي يومين (٣) صوابه السبع لان اليوم الذي هو فيه لا يسمى ماضيا (٤) الاولى كلام المذاكرين للامكان هنا بخلاف الصوم ومثله في البحر (٥) وفي البحر ما لفظه فرع وحيث لا ظن يقف يومين حتما لتعلم البراءة فيفيض في الاول ويعمل بموجبه ثم يعود ويعمل بموجب الثاني فان خالف () ظنه فالعبرة بالانتهاء فان التبس لم يجزه اه‍ بلفظه إذ لم يخلص ذمته بيقين () بان يكون وقف في غير ما ظن انه يوم عرفة اه‍ هامش بحر لكن يقال هلا يجب ذلك كما قلتم إذا اشكل ما احرم له طاف طوافين إلى آخره مؤاخذة له بالاغلظ قال عليلم الشك هنا في الابعاض فيجزي الظن وهناك في الجملة فلابد من اليقين اه‍ نجري (٦) حيث حصل له ظن (٧) اتفاقا لانه قد تحري (٨) أو ليلة النحر حيث بقى من الوقت ما يسع قطع المسافة إلى الجبل اه‍ بيان معنى (٩) أو فيه في وقت

[١١٧]

مادل عليه كلام ط (١) وهو قول ش وقال ابوح لا يجزيه (٢) ومثله في الشامل لاص ش واما إذا وقف يومين فهذا هو الاحتياط (٣) ولا إشكال ان الوقوف قد اجزأه لانه قد وافق في نفس الامر يوم عرفة واما إذا كان اللبس بين التاسع والعاشر (٤) فانه يتحرى ثم لا يخلو إما أن يحصل له ظن اولى ان لم يحصل له ظن فظاهر كلام الاصحاب انه يقف يومين ايضا كما تقدم قال عليه السلام ولكن هذا غير صحيح ولا أظنهم يقولون به فان قالوا فهو سهو وغلط (٥) لانه لاوجه لوقوف يومين في هذه الصورة رأسا لكن الواجب عليه أن يقف في هذا اليوم الذى وقع فيه اللبس هل هو تاسع أم عاشر فإن انكشف أنه تاسع اجزأه وإن انكشف انه العاشر ولم يكن حصل له الظن قال عليه السلام فلم اقف فيه على نص والاقرب انه يجزيه إذ لا يقف فيه الا لظن (٦) أو بناء منه على الاصل وهو مضى الاقل واما إذا حصل له ظن عمل بظنه كما تقدم ومتى عمل بظنه أجزأه ما لم يتيقن الخطأ (٧) فان تيقن الخطأ من بعد انه وقف العاشر فحكى في الياقوتة عن أبى طو وش انه أجزأه (٨) وقال ابوح

__________

لا يتسع للاعادة (١) فلا دم عليه (٢) لان العبادة اتى بها في غير وقتها عنده وعندنا ما جعل عليكم في الدين من حرج (٣) فان قيل لم كان هو الاحوط له ذلك وهو لا يأمن ان يترك واجبا وهو المبيت بمزدلفة وغيره من الواجبات لعل ذلك الخطر الوقوف فاكد الاحتياط لاجله اه‍ زهور (٤) فان قامت شهادة على انه التاسع ولم يبق من الوقت ما يتسع الوقوف وقف العاشر لقوله صلى الله عليه وآله وسلم عرفتكم يوم تعرفون الخبر اه‍ بحر هذا للامام ى والمذهب خلافه وهو انه لا يجزيه لانه ابتدأ عمل فرض وقد تيقن خروج وقته والخبر محمول على ابتداء العمل مع التحري للبس إذ الاعتماد على الظاهر فيجزي ولو انكشف الخطأ لانه معذور حينئذ دفعا للحرج والمشقة والاول اظهر اه‍ من المقصد الحسن (٥) لكن كلام المذاكرين يستقيم في اللبس بين التاسع العاشر والعاشر إذا حصل اللبس قيل الدخول في اليوم مثاله لو التبس عليه هل يوم الجمعة تاسع أو عاشر وكان هذا اللبس في يوم اربعاء أو قبله فانه يقف يوم الخميس والجمعة وان التبس هل ثامن أو تاسع وقف يوم الجمعة والسبت فكلام المذاكرين مستقيم غير سقيم اه‍ حماطي وحثيث وتهامي وقرره المفتي يقال إذا كان كما ذكر فاللبس حينئذ بين الثامن والتاسع فلا فائدة حينئذ لهذا التوجيه ولا ثمرة ومع لبس الثامن بالتاسع لابد من لبس التاسع بالعاشر اه‍ مى فيحقق إذ لم يصرح بمعنى ما ذكروا من وقوف الجمعة والسبت فتوجيه حسن وهو انه يقف يومين الذي ظنه تاسعا والتاسع الذي ظنه عاشرا وهو الخميس والجمعة الا انه لا فائدة في التقسيم في الحاصل فينظر (٦) فان وقف لا بظن ولا بناء على الاصل لم يجزه (٧) والوقت باق قرز (٨) وتؤخر الايام في حقه على الصحيح ولا تلزمه الدماء ذكره في البحر ولفظ البحر فرع قلت ولا دم على من وقف العاشر للشك في التاسع إذ قد تأخرت الايام في حقه فالعاشر كالتاسع وقيل يلزم ولا وجه له

[١١٨]

لا يجزيه (١) (ويكفى) من الوقوف بعرفة (المرور (٢) به ويجزى الوقوف (على أي صفة كان (٣) الوقوف سواء كان نائما أم مجنونا أم مغمى عليه أم سكرانا أم راكبا لمغصوب أو نحو ذلك فان هذه ونحوها لا يفسد بها الوقوف (٤) (و) يجب أن (يدخل) جزء (في الليل من وقف في النهار (٥) وا) ن (لا) يستكمله بل أفاض قبل الغروب (٦) (فدم) يلزمه اراقته عندنا وابى ح خلافا للناصر فلو أفاض قبل الغروب ثم رجع وخرج بعد الغروب فقال صاحب الوافى لا يسقط (٧) عنه الدم وقال في الياقوتة والفقيه ح بل يسقط (٨) وقال ابوح ان عاد فخرج مع الامام (٩) سقط الدم قال في شرح الابانة بالاجماع (١٠) وان لم يخرج مع الامام لم يسقط عند ابى ح قيل ف اما لو خرج من الجبل غير قاصد للافاضة بل لحاجة من استسقاء ماء أو قضاء حاجة أو طلب ضالة وفى نفسه الرجوع (١١) فلعله لا يلزمه الدم اجماعا (١٢)

__________

اذلو لزم لزم الا يجزيه الحج اه‍ لفظا وهذا هو الصحيح ولاقضاء عليه إذا لا يؤمن عود الشك فيه كما في مسألة القبلة بعد خروج الوقت ولادم عليه (١) وحاصل ذلك لا يخلو اما ان يقف بتحر اولا ان وقف بغير تحر لم يجزه الا ان تنكشف له الاصابة لانه لابد من اليقين وان كان بتحر فانه يجزيه ما لم يتيقن الخطأ والوقت باق وحيث يجزيه تأخر الايام في حقه ولا دم عليه على الاصح للاجماع ولا فرق بين الثامن والتاسع والعاشر اه‍ قرز (٢) بكلية بدنه مستقرا ليخرج الراكب على الطير لانه غير مستقر ولا يشترط ان يكون استقراره قدر تسبيحة (٣) ولو مكرها قرز (٤) لان العبرة بالصيرورة وقد صار (٥) فان مات قبل استكمال النهار لزم دم لانه ترك جزء من النهار ولزمه دم لباقي المناسك الا طواف الزيارة فلا يجبره الدم قرز لاجل الاستكمال وعبارة الفتح ويستكمل النهار وجوبا (٦) لانه ترك جزءا من النهار لكونه لم يدخل جزء من الليل اه‍ زهور فان تقارن الافاضة وغروب الشمس لزم دم فان التبس سل القياس لزوم الدم لان الاصل بقاء النهار قرز ولو افاض من عرفة قبل الغروب ناسيا هل يأتي فيه الخلاف في خروج المعتكف من المسجد ناسيا وكذا لو افاض مكرها هل يسقط عنه الدم بالاكراه ام يجب ويرجع على من اكرهه كمن فعل به ما يوجب الفدية اه‍ ح لي لفظا الاولى اللزوم كمن ترك نسكا من المناسك لعذر وفي المكره كذلك يلزمه دم ويرجع على من اكرهه حيث له فعل وان لم يكن له فلاشئ عليه وهل يلزم من افاض به ينظر اه‍ املاء مى قلت يلزمه والله اعلم له من هامش ح لي (٧) ما لم يرفض الاول اه‍ شامي ومفتي وبهران وظاهر الاز ولو رفض انه لا يسقط عنه الدم وسواء قصد بالخروج الافاضة ام لم يقصد وهو ظاهر الاز والتذكرة قوي مع قصد الافاضة وقيل لافرق قرز (٨) قوي مع عدم قصد الافاضة (٩) بعد الغروب (١٠) بل خلاف الوافي باقي (١١) ورجع اه‍ زهور قبل الغروب اه‍ فتح ثم افاض بعد الغروب اه‍ زهور وشرح بحر (١٢) والصحيح انه يلزمه الدم قرز

[١١٩]

قال مولانا عليه السلام وهو قريب (وندب) للواقف ان يجعل مكان وقوفه في (القرب من مواقف الرسول (١) صلى الله عليه وآله التى كان يقف فيها وهى فيما بين الصخرات المعروفة (٢) في الجبل تبركا واقتداء برسول الله صلى الله عليه وآله (و) ندب للواقف أيضا (جمع العصرين فيها (٣) أي في عرفة (و) ندب لمن خرج للوقوف أن يسير من مكة يوم التروية ملبيا ويصلى (عصرى) يوم (التروية وعشائه (٤) وفجر) يوم (عرفة في منى) قيل وسمى يوم التروية لانه لم يكن في عرفات ماء فكانوا يتروون (٥) إليها وقيل لان ابراهيم صلى الله عليه وآله كان مرويا (٦) في رؤياه في ذلك اليوم غير قاطع (و) ندب (الافاضة من بين (٧) العلمين) وينبغى ان يفيض بسكينة (٨) ووقار (٩) ملبيا مكثرا من الذكر والاستغفار * النسك (الخامس المبيت بمزدلفة (١٠)) ليلة النحر فانه واجب اجماعا وحدها من مأزمى (١١) عرفة إلى مأزمى مى واذى محسر (١٢) من اليمين والشمال شعابه (١٣) وقوابله (١٤) (و) يجب (جمع (١٥) العشايين فيها) باذان واحد واقامتين فان صلاهما قبل أن يصل]

__________

(١) يا قلب ان بعد الحبيب وداره * ونأت مساكنه وشط مزاره فتمتعي يا مقلتي ولك الهناء * ان لم تريه فهذه آثاره وروى انها مواقف الانبياء عليهم السلام من لدن آدم (٢) (المغترسات)؟ في اسفل جبل الرحمة الذي بوسط ارض عرفات اه‍ فتح (٣) تقديما وفي البحر توقيتا وهو الافضل قرز (٤) عشاي يوم عرفة واضافتهما إلى التروية تجوز ومعناه في ح لي توقيتا حيث مذهبه التوقيت اه‍ ح بحر قرز (٥) يعني يغترفون الماء ويحملونه إلى الجبل (٦) اي شاكا (٧) لقوله تعالى ثم افيضوا من حيث افاض الناس والمراد بالناس ابراهيم عليلم ولا ينكر في اللغة فقد قال تعالى الذين قال لهم الناس ان الناس قد جمعوا لكم الآية اراد بالناس الاول نعيم بن مسعود اه‍ من كتاب الشفاء (٨) في القلب قال الله تعالى هو الذي انزل السكينة في قلوب المؤمنين (٩) في الجوارح (١٠) وسميت مزدلفة لان آدم اجتمع إلى حواء وازدلف إليها يعني قرب اه‍ جوهرة (١١) الماء زمى كل ضيق بين الجبلين ذكره الامام ى (١٢) وماء زمى وادي محسر ليس منها اه‍ بحر ونمازي (١٣) الطرق (١٤) الا كام (١٥) والجمع ان يصلي المغرب في مزدلفة بعد دخول وقت العشاء ولو صلى المغرب اول الليل والعشاء آخره فقد صدق عليه انه جمع فينظر في التفريق لانه إذا صلى المغرب قبل دخول الوقت أو المزدلفة لم يصح ولا العشاء لوجوب الترتيب اه‍ ع عامر قرز مسألة من صلى العشايين ليلة النحر قبل الاحرام ام ثم احرم للحج هل يلزمه اعادة الصلاة جمعا ام لا وإذا قلنا لا يلزم فهل يلزمه دم ام لا المحفوظ انه لا صلاة عليه ولادم اه‍ مقصد حسن واستشكل ذلك سيدنا عامر وقرره سيدنا سعيد الهبل وقيل الاظهر وجوب الاعادة فإذا خرج ولم يعد وجب الدم والفرق بين الحائض والنفساء ومن احرم في تلك الليلة ان الصلاة على الحائض

[١٢٠]

المزدلفة (١) لم يجزه الا ان يخشى فواتهما (٢) قال عليه السلام والاقرب انه يلزمه دم كمن بات في غير مزدلفة لعذر قال في الشفاء وص بالله فان فرق بينهما ولم يجمع فعليه دم إذا لم يكن له عذر في التفريق * قال مولانا عليه السلام وقياس قولنا انه يلزمه الدم ولو فرق لعذر (٣) كما لو صلاهما في غير المزدلفة لعذر (و) يجب (الدفع) منها (قبل الشروق (٤)) وان لا يدفع قبل الشروق لزمه دم لانه نسك ذكره ابن ابى النجم وقال ص بالله لادم عليه وسميت مزدلفة بهذا الاسم لقرب الناس إلى منى يقال ازدلف القوم إذا تقاربوا * النسك (السادس المرور بالمشعر (٥) الحرام فانه فرض واجب عندنا وعند ابى ح وش انه مستحب قال يحيى عليه السلام حد المعشر الى المأزمين (٦) إلى الحياض إلى وادى محسرقيل ع وفيه نظر لانه أدخل المزدلفة في المشعر وهى غيره وقال في لغة الفقه عن الزجاج (٧) وابى عمرو المشعر الحرام

__________

ونحوها ساقطة من الاصل فلهذا لم يجب الدم بخلاف المحرم فهو مخاطب بها فإذا احرم انكشف عدم صحة صلاته لانه يجب ان يأتي بها جمع تأخير اه‍ سماع مى وكذا الكلام في المبيت جمع تأخير وجوبا وهو نسك ويكون وقت دخول العشاء الاخير زائدا على صلاة المغرب ينظر لو استأجر حائضا أو نفساء للمبيت بمزدلفة هل يلزم دم لترك الصلاة ام لا والمختار انه يلزم دم وقيل لا شيء وقرره المفتي لان العبرة بالمستناب (١) ويجب عليه القضاء لانه صلاهما في غير وقتهما اه‍ ع قيس (٢) فلو صلاهما في غيرها أو وصلها وفي الوقت بقية لزمته الاعادة كالمتيمم وجد الماء اه‍ ح لي لفظا (٣) ولا تصح الصلاة مع عدم العذر ومع العذر تصح اه‍ ح لي لفظا (٤) فلو دفع من مزدلفة قبل الشروق وبعد الفجر وعاد ليها ولم يخرج الا عبد الشروق لزم دم ولو كان ذلك لعذر عندنا اه‍ ح لي لان العلة شروق الشمس عليه فيها قيل وظاهر الاز السقوط وقرره السيد حسين التهامي قرز والوجه انه يدفع من مزدلفة قبل طلوع الشمس ما في الخبر انه صلى الله عليه وآله وسلم لما طلع الفجر ركب على ناقته وسار قبل طلوع الشمس وخالف فيه المشركين لانهم كانوا يدفعون منها بعد طلوعها ويقولون اشرق ثبير كيما نغير ويدفعون من عرفات قبل غروبها فخالفهم صلى الله عليه وآله فيهما جميعا وقدم ما اخروا واخر ما قدموا اه‍ غيث وشفاء فلو ترك الجميع يعني لم يصل في مزدلفة ولم يبت فيها ولم يدفع منها قبل الشروق فانه يلزم دم لكل واحد من هذه اه‍ فتح وبحر وكذا إذا لم يمر بالمشعر يلزم دم يكون الجميع اربعة قرز ولو ليلا اه‍ هداية قرز (٥) وسمى مشعرا لان الدعاء عنده والوقوف والذبح من معالم الحج فهو معلم الحج اه‍ شمس (٦) مأزمي عرفة (٧) وفي شرح مسلم للنواوي انه جبل بالمزدلفة يقال له قرح بضم القاف وفتح الزاي والحاء المهملة وقيل ان المشعر كل المزدلفة فلا معنى لتنظير الفقيه ع على الهادي فقوله هو قول الناس قال في روضة النواوى ان بين مكة وبين منى فرسخان وبين منى ومزدلفة فرسخان اه‍ ح فتح

[١٢١]

المزدلفة (١) كلها قيل ف وهو ظاهر قول الهادى عليه السلام ويجب المرور بالمشعر قبل طلوع الشمس قيل ع فان مر به بعد طلوعها فعليه دم (٢) (تنبيه) وقت الوقوف (٣) بالمشعر بعد طلوع (٤) الفجر يوم النحر (٥) إلى طلوع الشمس عند الحنفية وعند ش في الصنف الاخير (٦) قيل ف واطلاق أهل المذهب أن البيتوتة بمزدلفة واجب يفهم منه أنه يلزم (٧) ان يكون أكثر الليل بها كليالى منى (وندب الدعاء (٨)) عند المشعر وهوأن يقول الحمد لله رب العالمين الذى بنعمته تتم الصالحات اللهم أنى عبدك وأنت ربى اسألك الامن (٩) والايمان (١٠) والتسليم (١١) والسلام (١٢) والاسلام (١٣) ربنا اتنا في الدنيا حسنة وفى الآخرة حسنة وقنا عذاب النار وقال ض زيد بل يجب الدعاء عند المشعر فإذا فرغ من الدعاء سار نحو منى فإذا وصل وادعى محسر أسرع (١٤) السير فيه ندبا قدر رمية حجر ثم يمشى * النسك (السابع رميى (١٥)

__________

فتح قال في روضة النواوى والمختار ان بين مكة ومنى فرسخا واحدا كذا قاله جمهور المحققين (قزح) وهو الجبل المعروف بمزدلفة يفد الحاج للدعاء عليه بعد الصبح يوم النحر قال الازرقي وعلى قزح اسطوانة من حجارة اربعة وعشرون ذراعا وطولها في السماء اثنى عشر ذراعا اه‍ من كتاب الاشارات (١) قلت والتحقيق انا ان قلنا ان المشعر هو المزدلفة فالدفع قبل الشروق هو نفس المرور بالمشعر فإذا طلعت الشمس خرج وقته فيلزم دم وان قلنا هو موضع خاص كما هو الاصح فالدفع غير المرور بالمشعر لان المراد بالدفع الخروج من مزدلفة قبل الشروق والمراد بالمرور بالمشعر بذلك المكان المخصوص فتحصل من ظاهر الاز على هذا ان المرور بالمشعر لا وقت له كما اشار إليه الذويد فإذا مر به بعد طلوع الشمس صح ولكن يلزم دم لترك الدفع قبل الشروق اه‍ تكميل بلفظه (٢) فلو صادف آخر جزء منه طلوع الشمس لزمه دم فقط للدفع وان طلعت قبل بلوغه آخر جزء منه لزمه دمان لترك نسكين اه‍ حاشية محيرسي لفظا وهما الدفع والمرور وقيل يلزم دم واحد لانه قد مر اه‍ سيدنا حسن رحمه الله تعالى (٣) صوابه المرور قرز (٤) فلو مر به قبل طلوع الفجر () أو بعد طلوع الشمس لزم دم والمبيت بالمشعر إلى بعد طلوع الفجر يتضمن النسكين اه‍ ح لي لفظا () وفي الهداية لا شيء عليه ومثله للدواري (٥) وجوبا قرز (٦) لكنه يلزم دم لترك المبيت لانه لم يبت اكثر الليل لا لاجل المرور (٧) ان يبيت (٨) ويثبت عنده ساعة اه‍ هداية (٩) من مخافات الدنيا والآخرة (١٠) التصديق بالله وبما جاء به رسول الله صلى الله عليه وآله (١١) عدم الاعتراض على الله والانكار عليه (١٢) من آفات الدنيا والآخرة (١٣) الاستسلام لامر الله والانقياد له (١٤) مخالفة للنصاري لانه كان موقفا لهم (١٥) ويكون بينه وبينها من البعد ما يسمى راميا لا ملقيا ويستدبر الكعبة لما رواه جابر ان الرسول الله صلى الله عليه وآله وسلم رمى جمرة العقبة وهو مستدبر للكعبة من بطن الوادي اه‍ ح بحر وموضعها ما تحت البناء وحوليه وهو موضع الحصى اه‍ ن ولهذا قال في الروضة ولا يشترط كون الرامي خارج الجمرة فلو وقف طرفها ورمى الطرف الآخر جاز لفظ البيان ويقصد برميه الموضع المعتاد حول الجمرة وجوبا

[١٢٢]

جمرة العقبة بسبع (١) حصيات) فالشجر والكحل والزرنيخ ونحو ذلك (٢) لا يجزى عندنا وعند زيد بن على وابى ح يجزى ويستحب أن تكون كالانامل قيل ولو رمى بأصغر أو أكبر اجزأ (٣) ويجب أن يرمى بها (مرتبة) واحدة بعد واحدة فلو رمى بها كلها دفعة واحدة أعاد الكل عندنا ولو كان ناسيا وقال في الزوائد يجزى عن واحدة عند الناصر وابى ح وش ومثله في الكافي عن السادة والفقهاء وقال الناصر في قول إن فعل ذلك ناسيا أجزأ عن الكل والا فعن واحدة قيل ف والعبرة بخروجها من اليد (٤) لا بوقوعها فلو رمى بها دفعة واحدة فوقعت متتابعة لم يجزه والعكس يجزى ولا يشترط أن يصيب الجمرة لان المقصود إصابة المرمى وهوموضع الجمرة (٥) فان قصد إصابة البناء فقيل ع لا يجزى لانه لم يقصد المرمى والمرمى هو القرار لا البناء المنصوب وقيل ح يجزى (٦) لان حكم الهوى حكم القرار ويجب أن تكون الحصى (مباحة (٧)) فلا يجزى الرمى بالمغصوبة ويجب أن

__________

وهو موضع الحصى اه‍ بيان بلفظه قيل المراد بالمرمى مجتمع الحصى لاما سال منه فلو لم يصب الاما سال منه لم يجزه ولا يشترط بقاء الحصى في المرمى فلو وقعت فيه ثم تدحرجت عنه لم يضر ولا عبرة بالبناء المنصوب هنالك اه‍ شرح بهران (١) لقوله صلى الله عليه وآله بمثل هؤلاء فارموا واشار إلى الحصى اه‍ بحر وهل يجزي الرمى بالصخرة قال في تعليق الوشلي لا يجزي الا بما يطلق عليه اسم الحصى وهل يجزي بالبندق سل الظاهر انه لا يجزي وهل يجزي بالوصف والحذف قال في الحفيظ يجزي وقرره لي والمختار لا يجزي قرز (٢) الذهب والفضة (٣) حيث اطلق عليه اسم الحصى اه‍ وشلي قرز (٤) وقتا وفعلا قرز (٥) اما لو اصابت الحصاة بعيرا أو انسانا ثم اندفعت اجزأه لان اندفاعها تولد من فعله لا إذا دفعها الذي وقعت فيه فانها لا تجزيه فان التبس عليه الحال قال في الانتصار وجهان المختار انه لا يجزي اه‍ غيث وقيل يجزي على قول الفقيه ح وهو القوي لا على قول الفقيه ع فلا يجزى قرز وكذا لو طفت في الهوى من فوق الجمرة أو قصرت عن بلوغها لم يجز الرامي فان قصد غيرها لم يجزه ولو اصابها اه‍ بيان وقد نظر على هذا لان اعمال الحج لا تفتقر إلى نية بعد الاحرام ولا يغيرها الصرف كما لو نوى بالطواف نفلا وقع عن الزيارة وكما في الرمى انها لا تغيره النية وحولها قرز (٦) قوي مفتي ومثله في البحر والهداية واختاره الامام شرف الدين وقواه الدواري وح لي ومى وهو ظاهر النصوص ولفظ حاشية المحيرسي قال المفتي لا حكم للقصد وان قصد لم يغير إذ المقصود الجهة هواء أو قرارا اه‍ باللفظ (٧) فان قيل ما الفرق بينها وبين من طاف على جمل مغصوب ونحوه لعل يقال ان العبادة تعلقت بفعل هذه بنفسها فاشترط حلها إذ لا تحصل الطاعة بالمحرم بخلاف الطواف والسعي فالمقصود الصيرورة على اي حال وقد حصلت اه‍ ع ومثله عن المفتي ومى

[١٢٣]

تكون (طاهرة) (١) فلا يجزى بالمتنجسة ذكره الامام أحمد بن الحسين * قال مولانا عليه السلام وهو قوى لان استعمال النجس (٢) لا تجوز وقال في الياقوتة يحتمل أن تجزى ويجب أن تكون (غير مستعملة (٣)) فلا يصح الرمى بحصاة قد رمى بها غيره وقال في الكافي ومهذب ش يجزى مع الكراهة (و) اعلم ان وقت أداء رمى جمرة العقبة مختلف في أوله وآخره أما أوله فالمذهب وهو قول ابى ح أن اول (وقت ادائه من فجر النحر) فلو رمى قبل الفجر لم يجزه وقال ش اوله من النصف الاخير من ليلة النحر وقال النخعي والثوري أوله من طلوع الشمس يوم النحر واختار هذا في الانتصار قوله (غالبا) احتراز من المرأة والخايف والمريض ونحوهم (٤) فانه يجوز لهم الرمى (٥) من النصف الاخير (٦) وقال ابوح لا يجزيهم أيضا (نعم) واما آخره فقال ابن ابى الفوارس والوافى وغيرهما للمذهب ان وقته ممتد من فجر النحر (إلى فجر ثانيه) وقال ص بالله وابن ابى النجم إلى الزوال في يوم النحر وقال في البيان إلى الغروب (وعند أوله يقطع (٧) التلبيه) أي يقطع التلبية عند أن يرمى جمرة العقبة بأول حصاة وقال الناصر والصادق يقطعها عند الوقوف بعرفة (وبعده يحل غير الوطئ) أي بعد أول حصاة (٨) يرمى بها جمرة العقبة (٩) يحل له محظورات الاحرام الا

__________

(١) سبع طاهرة فلو التبست بغيرها متنجسة رمى بها كلها واحدة بعد واحدة اه‍ ح ل (٢) صوابه وهو عبادة فلا يعتد بالنجس اه‍ بهران (٣) روى أبو سعيد انما يقبل الله منها رفع ولولا ذلك لرأيناها مثل الجبال فلذلك لا يجوز بالمستعملة لانها لم تقبل اه‍ لمعة معنى وسئل ابن عباس عن ذلك فأجاب بمثل ذلك قيل وفيه نظر لانه لم يرفع الا الاعمال وانما يرفع الحصاء السيل كذا نقله في ح الزوائد اه‍ تكميل حيث قد اسقطت واجبا اه‍ قرز (٤) الرقيق والمحرم قرز (٥) ويلزمهم دمان () لعدم المبيت بمزدلفة ولعدم المرور بالمشعر بعد الفجر اه‍ ذويد والترخيص انما هو في الجواز لا في سقوط الدم اه‍ كب وقيل لا دم للنص وهو حديث ام سلمة إذ لم يأمرها صلى الله عليه وآله بالدم ومثله عن الدواري وقرره المفتي والسحولي () حيث لم يبيتوا اكثر الليل قرز (٦) لا قبله فلا يجزي اجماعا (٧) لما روى ان النبي صلى الله عليه وآله قطع التلبية عند اول حصاة ما بها دل على انه لا يقطع التلبية حتى يبتدئ باول حصاة من جمرة العقبة فتقطع التلبية حينئذ اه‍ شفاء ندبا (٨) مع تمام الرمى قبل طلوع فجر ثانيه ولو باربع حصات والا لزمه جميع ما فعل من محظورات الاحرام لان احرامه باق اه‍ عامر وظاهر كلامهم خلاف ذلك ومثله عن مى (٩) ولا يتحلل الا برمى جمرة العقبة في اليوم الاول لا لو رمى غيرها فلاحكم له وفي اليوم الثاني والثالث لا يتحلل الا برمى جمرة العقبة لا غيرها اه‍ ح لي لفظا وقرز وفي ح الفتح ما لفظه ولعله يفصل فيقال ان رمى غيرها في اليوم

[١٢٤]

الوطئ (١) للنساء فانه لا يحل حتى يطوف طواف الزيادة (٢) (وندب الترتيب بين الذبح والتقصير) فيقدم بعد الرمي الصلاة ثم ذبح اضحيته ثم يقصر أو يحلق وهذا بناء على القول بأن الحلق والتقصير تحليل محظور لانسك واما من جعله نسكا وهو م بالله فانه يقول يندب تقديم الرمى (٣) ثم الصلاة ثم الذبح ثم الحلق () أو التقصير (٤) وهذه الثلاثة أيها فعله بعد فجر النحر فقد حلت له المحظورات ما عدى الوطئ فلا يحل له الا بعد طواف الزيادة (ثم) يلزمه (من بعد الزوال في) اليوم (الثاني) رمى آخر ووقته ممتد من اول الزوال (إلى فجر ثانية (٥)) هذا وقت ادائه (٦) عندنا وصفة هذا الرمى أن (يرمي الجمار) الثلاث المعروفة (بسبع (٧) سبع) ويكون (مبتديا بجمرة الخيف (٨)) وهى التى وسط منى مما يلي مسجد الخيف ثم يأتي الجمرة التى تلبيها (٩) فيرميها ثم يكون (خاتما بجمرة العقبة) التى كان رماها في يوم النحر وندب ان يقف عند الجمرتين (١٠) الاولتين بعد الرمى ويدعو بما تيسر ولا يقف عند الثالثة (١١) (ثم) يلزمه (في) اليوم (الثالث) من يوم النحر (كذلك) أي يرمى الجمار الثلاث بسبع سبع مبتديا بجمرة الخيف خاتما بجمرة العقبة ووقته من الزوال في الثالث إلى فجر اليوم

__________

الاول لم يتحلل به لانه غير مشروع رأسا وان رماها في وقتها تحلل به قوى لان الرمى المشروع يحصل به التحلل والله اعلم اه‍ بلفظه من فصل افساد الاحرام (١) ومقدماته وعقد النكاح اه‍ ح اثمار بل يحل عقد النكاح اه‍ صعيتري قيل () ولا شيء في المقدمات ولو امني وهو ظاهر الاز الا الاثم وقيل لا اثم () قوى وقيل ويلزم في المقدمات (٢) فلو قدم طواف الزيارة على الرمى جاز له جميع محظورات الاحرام من وطئ وغيره ولا يلزم دم لاجل الترتيب بينه وبين الرمى لانه ليس بنسك اه‍ غيث وح لي وفي البيان يلزمه ذكره في التقرير وص بالله (٣) يندب حلق جميع رأسه عندنا وعند ح يجزيه حلق ربعه أو تقصيره وعند ش يكفي ثلاث شعرات (٤) وفائدة الخلاف بينهما ان من جعله نسكا يجب حلق جميع رأسه أو تقصيره ويجب لتركه دم ويجوز تقديمه على غيره من المناسك ولا يقع الاحلال الا به على القول بانه ليس بنسك العكس من ذلك اه‍ تعليق الفقيه ع زيادة كل منتصب الخ (٥) وهو ثاني عشر (٦) وعند الناصر يجوز قبل الزوال (٧) مسألة السيد ح من نسي حصاة من اي جمرة هي رمى في كل جمرة بحصاة ليتيقن التخلص فان نسي اثنتين وثلاثا واربعا والتبس موضعها رمى كل جمرة كذلك باربع اه‍ بحر (٨) فرع والترتيب بين الجمرات الثلاث واجب لا شرط خلاف م بالله فإذا تركه فقال الامام المهدي يلزم دم ولا يمنع من صحة الرمى وقيل بل يمنع اه‍ ن وعن مى الترتيب لا شرط ولانسك فلا يلزم شي ومثله عن المفتي لان العرب تسمى كل مكان واسع خيف (٩) وهي جمرة على عليلم اه‍ هامش وابل (١٠) قدر سورة البقرة ويقرأها اه‍ بحر وفي الزهور قدر سورة الاخلاص أو الفاتحة قرز (١١) لفعله صلى الله عليه وآله وقيل لضيق

[١٢٥]

الرابع (ثم) إذا رمى هذا الرمى في هذا اليوم جاز (له النفر فيأتى مكة يطوف طواف الزيارة إذا لم يكن قد طافه في اليومين الاولين (١) ثم طاف طواف الوداع وقد تمت أعمال الحج حينئد (فان طلع فجر) اليوم (٢) (الرابع وهو غير عازم (٣) على السفر (٤)) قبل الرمى (٥) (لزم منه) أي من الفجر (إلى الغروب رمى كذلك) أي كرمي اليومين الاولين ويكره له أن يرمى قبل طلوع الشمس وقال أبو جعفرانه يلزمه رمى هذا اليوم إذا طلع الفجر وهو في منى مطلقا (٦) قال عليه السلام ثم انا ذكرنا احكاما تعم الرمى في هذه الايام كلها فقلنا (وما فات) من الرمى ولم يفعل في وقت آدائه الذى قدمنا ذكره (قضى (٧) بعد ذلك الوقت ولا يزال قضاؤه صحيحا (٨) (إلى آخر) أيام (التشريق) فلو ترك رمى جمرة العقبة يوم النحر قضاه في بقية ايام التشريق وكذا لو ترك رمى الجمار الثلاث في اليوم الثاني قضاه وكذا في

__________

المكان وقيل انها موقف للشياطين (١) وذلك لقوله تعالى فمن تعجل في يومين فلا اثم عليه ومن تأخر فلا اثم عليه قوله فلا اثم عليه عند التعجيل والتأخير قلت دلت على ان التعجيل والتأخير مخير فيهما كأنه قال تعجلوا أو تأخروا فان قلت اليس التأخير بافضل ويجوز ان يكون التخيير بين الفاضل والمفضول كما خير المسافر بين الصوم والافطار وان كان الصوم افضل وقيل ان الجاهلية كانوا فريقين فمنهم من جعل المتأخر آثما ومنهم من جعل المتعجل آثما فورد القرآن بنفي المأثم عليهما جميعا اه‍ كشاف (٢) فاما لو طلع الفجر وهو عازم على السفر فلا يلزمه الرمى وان بقى في يومه وفي العكس يلزم وان سافر لان نيته البقاء عند طلوع الفجر اوجب عليه ذلك اه‍ قرز (٣) من فوره اه‍ فتح وحده باقي اليوم قرز (٤) عبارة التذكرة وهو غير عازم على النفر ليدخل المكي اه‍ تذكرة وفي البيان عازم على الوقوف ليدخل المتردد وظاهر الاز يلزم المتردد وهو صريح شرح الاز فيما يأتي في ليالي مني والمراد بالسفر مجاوزة العقبة وقيل العزم على الخروج من ميل مني (٥) يعني قبل وقت الرمى ولو طلع الفجر وهو عازم على السفر بعد وقت الرمى لزمه الرمى وفي البيان في ذلك اليوم ولفظ حاشية واما لو طلع الفجر وهو عازم على السفر في يومه فلا يلزمه الرمى وان بقى وفي عكس يلزم ولو سافر ينظر في قوله قبل الرمى قيل فائدته انه لو عزم على السفر بعد ان رمى لزمه ان يرمى ذكر معناه في الغيث وفي البيان في ذلك اليوم قرز (٦) سواء كان عازما ام لا (٧) وهل يجب الترتيب في القضاء بين الجمرات قيل يجب وقيل لا كاصلاة اه‍ ح لي قرز ويكون القضاء كالاداء وفي الغيث ولو قبل الزوال ومثله في ح لي (٨) قال السيد ح إذا قضى رمى اليوم الاول في اليوم الثاني بعد الزوال وقع عن رمى الثاني ولو نواه للاول قلت ان خرج وقت الاداء ولم يفعل المؤدي فكذلك فان فعل اجزأه لكل مانواه اه‍ بحر وان ترك من جمرة ان نسى حصاة أو اكثر لزمه قضاؤها ويلزم صدقة لتأخير كل حصاة عن وقت ادائها والصدقة نصف صاع اه‍ بيان معنى الظاهر انه لاصدقة لتأخير الحصى كما هو المفهوم من الاز

[١٢٦]

الثالث (ويلزم) بتأخير رمى كل يوم عن وقت (١) أدآئه مع القضاء (٢) (دم) لاجل التأخير وكذا لو اخر كل الرمى إلى اليوم الرابع لم يلزم الا دم واحد ويقضيه في الرابع فاما بعد خروج ايام التشريق فقد فات الرمى فلا يصح فعله بعدها لا أداء ولاقضاء لكن يجبر بدم واحد الا ان يتخلل تكفير (٣) (وتصح النيابة (٤) فيه للعذر (٥)) أي من حدث له (٦) عذر من مرض أو خوف منع من الرمى جاز له ان يستأجر من يرمى عنه (٧) قال عليه السلام والقياس يقتضى ان الاستنابة لا تصح الا ان يكون العذر مايوسا لكن كلام اصحابنا فيمن خرج للحج ثم زال عقله ان رفيقه ينوب عنه فيما عرف انه (٨) خرج له يقتضى الفرق بين الاعذار الحادثة بعد الخروج للحج وقبله في اعتبار اليأس وعدمه ولعله بدليل خاص

__________

لانه لم يذكرها وانما ذكر الدم اه‍ شامي قرز (١) وفي البحر يتعدد وقد قيل للمذهب انه لا يلزم التأخير كل يوم إلى غده الا دم واحد فقط اه‍ ح لي (٢) ولا بدل لهذا الدم قرز (٣) للتأخير (٤) وكذا البناء اه‍ هداية قرز (٥) في كل ما ينجبر بالدماء لا الثلاثة الا لعذر مأيوس اه‍ صعيتري وفي ح ما لفظه النيابة في الرمى وليالي مني وليلة مزدلفة لان هذه مناسك موقتة فمن خشى فوتها استناب للعذر لا في سائر المناسك فلا استنابة لانه لا وقت لها فيخشى فوتها ولا يدخل الوقوف في هذا القيد لقوله صلى الله عليه وآله الحج عرفات فلا يستنيب الا لعذر مأيوس اه‍ عامر وقرز وهذا في حق من احرم عن نفسه واما الاجير فله الاستنابة من غير فرق بين الموقت وغيره ولعله تفهمه عبارة الاز في قوله وله ولورثته للعذر اه‍ ع سيدنا حسن قرز ولا يستنيب الا من قدر مى عن نفسه فان استناب من لم يرم عن نفسه وقع الرمى عن نفسه فيستأنف للمستنيب اه‍ ح بهران بل يقع () الاول عن المستنيب والثاني عن نفسه اه‍ املاء مى وهذا بعد خروج ايام التشريق () هذا حيث لم يرم عن نفسه حتى خرج وقت الرمى اداء أو قضاء ويشترط ان يكون النائب عدلا قلت ولعله يعتبر في النائب ان يكون بصفة المستنيب عليه بقية احرام كما قيل فيمن استناب لطواف الزيارة والله اعلم اه‍ ح اثمار والمذهب لا يشترط (٦) فان زال عذره والوقت باق بنى على ما فعل الاجير ذكر معناه في الهداية كمن زال عقله ثم افاق وفي الذويد يعيد ولو لعذر مرجو الزوال وانما صحت الاستنابة هنا مع العذر المرجو ولم يصح في الحج لان وقت الحج هو العمر ووقت الرمى مضيق فان خشى فوته فله الاستنابة وظاهر هذا انه يجزي التكفير للترك ولو لم تمض ايام التشريق () اه‍ غيث ولعله فيما قد مضى وقته ولم يفعل وقيل لا يجوز الا بعد خروج ايام التشريق يستقيم في دم الترك قرز لانه مخاطب بفعله () هذا يستقيم في دم التأخير قرز (٧) من حلال أو محرم قرز (٨) القياس على الرفيق لا يصح لان زائل العقل

[١٢٧]

قال الشيخ عطية ويجوز لمن خشى فوت القافلة ان يوكل من يرمى عنه يوم النفر (١) الاول قال مولانا عليه السلام وهذا لا يستقيم الا إذا خشى من فوتها ضررا يلحقه (٢) في نفسه أو ماله (وحكمه ما مر في النقص) أي حكم الرمى حكم الطواف في نقصه وقد تقدم تفصيل ذلك فعلى هذا انه يلزمه دم بنقص اربع حصيات فصاعدا إذا كانت من جمرة واحدة (٣) وفيما دون ذلك عن كل حصاة صدقة (٤) (و) حكم (تفريق الجمار) الثلاث حكم تفريق الطواف فيلزم دم في تفريقه (٥) واما التفريق بين الحصى (٦) فانه لا يوجب دما (٧) وللتفريق صور منها ان يترك رمى الجمرة الاولى (٨) في ثانى يوم النحر أو اربعا من حصياتها ويترك في اليوم الثالث رمى الثالثة (٩) أو اربعا من حصياتها (١٠) ومنها أن يترك رمى اليوم الاول والثالث ويرمى اليوم الثاني فيلزم في كل واحدة من هاتين الصورتين دمان للترك والتفريق (١١) (وندب) في الرميى امور منها ان يكون الراميى (على

__________

هو الفاعل بنفسه (١) يوم ثالث النحر (٢) ولا يعتبر الاجحاف قرز (٣) وفي يوم واحد (٤) ولم يضم من جمرة إلى ما ترك من اخرى ليجب الدم بخلاف تقصير الاصابع وخضابها وذلك لان الاخلال بالواجب اهون من فعل المحظور فلم يضم لذلك اه‍ صعيتري ووجه كون فعل المحظور اغلظ ان فاعل المحظور يقتل بالاجماع وفي تارك الواجب خلاف اه‍ تعليق لمع وقيل ان البدن كالعضو الواحد بخلاف هنا فهي امور متباينة فلا يجزي الدم للنقص والتفريق وصدقاته الا بعد خروج وقته اداء وقضاء * ولو من ايام التشريق (٥) عالما غير معذور ان لم يستأنف قرز (٦) مسألة ومن ترك حصيات والتبس عليه موضعها هل من جمرة أو جمرات ام من يوم أو ايام لزمه عن كل حصاة نصف صاع إلى ان يبلغ ثلاثين لجواز انه ترك من كل جمرة ثلاث حصيات حتى يبلغ الحصى المتروك احد وثلاثين حصاة فيجب فيها دم لانه يعلم ان فيها اربع من جمرة واحدة في يوم واحد فيجزي الدم عنها الجميع وان نفر اليوم الثاني لزم الدم باثنين وعشرين حصاة ولا يصير مفرقا بين ترك جمرتين يرمى جمرة بينهما بثلاث حصيات أو دونها بل باربع فما فوقها اه‍ بيان قلت فلو بلغ قيمة الطعام قيمة الدم خير بينهما اه‍ ن وكذا إذا لم يبلغ إذ قد ثبت ان الدم يجبر الرمى كله فكذا بعضه قرز (٧) ولا يوجب الموالاة بينهما (٨) وهي جمرة الخيف (٩) وكذا الثانية والاولى (١٠) والمختار انه يعتبر في التفريق بالترك لا بالفعل هل متوالي أو متفرق لا بالجمار نفسها بخلاف ما في الشرح نحو ان يترك الاولى في الثاني والثانية في الثالث فهذا تارك مفرق يجب فيه دمان وعلى ما في الشرح دم وان كانت الجمرتين متواليتين ولو كانتا من يومين وجب دم كأن يترك الثالثة في اليوم الثاني والاولى في الثالث اه‍ ن لان الترك قد اتصل وعلى كلام الامام المهدي يلزمه ثلاثة دماء الثالث لترك الترتيب بل لا شيء لاجل الترتيب اه‍ مى (١١) وضابطه ان كل فعل بين تركين اوجب دمين وكل ترك بين فعلين اوجب دما وحدا

[١٢٨]

طهارة (١)) كطهارة الصلاة ومنها ان يحط الحصى في شماله (و) يرمى (باليمنى (٢)) فلو رمى باليسرى اجزأه (و) منها ان يرمى في حال كونه (راجلا) لا راكبا فلو رمى راكبا اجزأه وقال في الانتصار المختار رأى الهادى والناصر والفريقين ان رمى الراكب افضل لانه صلى الله عليه وآله وسلم رمى راكبا (٣) قال مولانا عليلم ولا ادرى (٤) اين ذكره الهادى عليه السلام ومن جملة ما يستحب أن يأخذ الحصى من مزدلفة وان يغسلها (٥) ويكره تكسيرها (٦) واخذها من المسجد لحرمته (٧) (و) منها (التكبير (٨) مع كل حصاة) تكبيرة * تنبيه قال أبو مضر رمى هذه الجمرات (٩) اصله أن ابليس لعنه الله اعترض لابراهيم (١٠) عليه السلام فيها فرماه فثبتت (١١) سنة (١٢) * النسك (الثامن المبيت بمنى ليلة (١٣) ثانى النحر وثالثه) وهما (١٤) ليلة حادى عشر وليلة ثانى عشر من شهرذى الحجة فهاتان الليلتان يجب ان يبيت فيهما بمنى مطلقا (١٥) وسميت منى بهذا الاسم لما يمنى (١٦) فيها من دم المناسك أي يراق (و) اما (ليلة الرابع) من يوم النحر

__________

وكذا في المبيت بمنى وهل يجب للفعل بين الترك دمان ولو قضى المتروك في اليوم الثاني ام المراد باللزوم حيث ترك بالكلية ومع القضاء لا يلزم الا دم التأخير اه‍ ح لي لفظا والقياس لا يلزم الا دم التأخير اه‍ مى الا ان يعيده في وقته فلا دم والمراد في تفريق الترك لا تفريق الفعل فلا يلزم الا دم واحد للترك اه‍ بحر بلفظه والثالث لاجل الترتيب (١) بالماء لا بالتراب وعن مى ولو بالتراب قرز (٢) قال في شرح البحر وهذا ذكره القاسم قال ى ووجهه انه صلى الله عليه وآله وسلم لم يرم الا هكذا ولان ذلك اقرب إلى حفظ الحصى واشد تمكينا في الرمى ذكره في ح الهداية (٣) لكثرة الزحمة عليه (٤) قيل بل قد وجد في الاحكام اه‍ ان (٥) لان الهادي عليلم حكى ان النبي صلى الله عليه وآله امر بغسلها قال مولانا عليلم وهذا يدل على ان التقزز يستحب اه‍ غيث قال الدواري هذا حيث له سبب يقتضيه كمسئلتنا لانا لا نأمن لكثرة الواصلين للحج ان يقع فيها شيء من النجاسات واما التقزز حيث لاسبب له يقتضيه فلاوجه له (٦) لانه يورث الحزن (٧) كان القياس عدم الاجزاء لحرمته إذ هي ملك للمسجد لقوله صلى الله عليه وآله ان الحصى تناشد من اخرجها من المسجد قيل مسجد الخيف وقيل مسجد مزدلفة وهو اولى وفي (البحري)؟ اي مسجد كان قرز (٨) وندب الدعاء وهو اللهم ازعج عني الشيطان وجنوده (٩) ذكر في كتاب الازوقي في اخبار مكة ان جبريل لما خرج ابراهيم عليلم من مكة ليريه مواضع الاعمال التي في منى ومزدلفة وعرفة اعترض لهما ابليس عند جمرة العقبة فقال جبريل لابراهيم كبر وارمه ففعل ذلك ثم ارتفع ابليس إلى الجمرة الثانية فقال جبريل كبر وارمه ثم ارتفع إلى الجمرة الثالثة فقال جبريل كبر وارمه فنفر حكاه الدواري اه‍ تكميل (١٠) اي وسوس (١١) اي شريعة (١٢) يعني واجب (١٣) وحد منى من العقبة الي وداي محسر اه‍ زهور (١٤) فلا تدخل العقبة ووادي محسر فيها قرز (١٥) سواء كان عازما على السفر ام لا (١٦) وقيل لان ابراهيم قيل له تمنى فتمنى المغفرة وقيل آدم اه‍ من سفينة الحاكم

[١٢٩]

وهى ليلة ثالث عشر من ذى الحجة فلا يجب ان يبيت فيها بمنى الا (إن دخل فيها) أي في الليلة بان تغرب عليه الشمس وهو (غير عازم (١) على السفر (٢)) فاما لو غربت الشمس وفى عزمه السفر لم يلزمه المبيت بمنى فلو دخل في الليلة وهو غير عازم على مبيت ولا سفر بل معرض عن ذلك أو متردد قال عليه السلام فالاقرب انه يلزمه المبيت (وفى نقصه) أو تفريقه دم) اما النقص فمثاله ان يترك مبيت ليلة (٣) أو اكثر ليله في منى واما التفريق فمثاله ان يترك مبيت الليلة الاولى والثالثة ويبيت الوسطا فيلزم دمان للتفريق والترك * تنبيه قال في الانتصار (٤) والشفاء هذا لمن لا عذر له فاما من له عذر (٥) كمن يشتغل بمصلحة عامة للمسلمين أو امر يخصه من طلب ضالة أو مرض أو نحو ذلك لم يجب عليه المبيت بمنى لانه صلى الله عليه وآله رخص في ذلك للعباس لاجل السقاية (٦) ورخص (٧) للرعاء (٨) * النسك (التاسع طواف (٩) الزيارة) ولا خلاف في وجوبه وانه لا يجبره دم وصفته ان يطوف (كما مر (١٠)) في طواف القدوم الا ان طواف الزيادة يكون (بلى رمل (١١) اجماعا (١٢) لانه لا سعى بعده (١٣) (ووقت ادائه من فجر) يوم (النحر الى آخرايام التشريق (١٤)) ففى أي

__________

(١) إلى الفجر لكن هلا قيل إلى الواجب إلى المبيت (٢) صوابه على النفر ليدخل المكي وهو ان يفارق العقبة التي فيها الجمرة قرز فورا وقيل في ليلته قرز (٣) أو نصف ليلة لانه يجب ان يبيت اكثر الليل قرز (٤) نقل عن سادات قطابر ان هذا التنبيه ليس على المذهب قلت وهو الذي في الازهار اه‍ معنى لان ظاهره الاطلاق فيمن لا عذر له وفيمن له عذر ولم يحترز بغالبا (٥) والمختار وجوب الدم سواء كان لعذر ام لا اه‍ بحر وقيل لا دم عليهم لان بالترخيص صار غير نسك في حقهم كطواف الوداع في حق الحائض ولانه صلى الله عليه وآله لم يأمرهم به وهو في محل التعليم (٦) وهو حوض من ادم وهو الجلد الذي كان على عهد قصى يوضع بفناء الكعبة ويسقى فيها الماء العذب من الآبار وعلى الابل ويسقى الحاج (٧) ويبطل الترخيص للرعاء بالغروب وهو في منى حتى يصبح إذ لا رعى في الليل بخلاف الساقي (٨) بالضم والكسر اه‍ قاموس يعني رعاء الابل لانه رخص لهم البيتونة بغير منى اه‍ لمعه (٩) وطواف الزيارة لا وقت له الا ان ايام التشريق وقت اختياره وقوله في الشرح من اخره فدم مع وجوب القضاء فيه تسامح لانه لا تجب نية القضاء وليس بقضاء على الحقيقة اه‍ غيث يقال له طواف النساء وطواف الزيارة وطواف الافاضة وطواف الفرض لانه يحل به النساء ولان فيه زيارة البيت العتيق ولا يتم الحج الا به اه‍ تعليق (١٠) في التفريق لا في النقص فيعود له ولابعاضه كما يأتي قرز (١١) ولادخول زمزم وتوابعه بل يختص بطواف القدوم فقط (١٢) الاجماع حيث قد رمل في طواف القدوم والا ففيه خلاف احد قولي ش اه‍ بحر (١٣) بل لفعله صلى الله عليه وآله (١٤) وهل يتقيد إذا خرج الوقت وهو يطوف سل القياس انه يتقيد اه‍ ع

[١٣٠]

هذه الايام طاف فهو اداء ولا شيء عليه لكن المستحب انه يفعله بعدان رمى جمرة العقبة وذبح اضحيته وحلق (فمن أخره (١)) حتى مضت ايام التشريق لغير عذر (٢) (فدم) يلزمه اراقته لاجل تأخيره عن وقت ادائه مع وجوب القضاء واما إذا اخره لعذر كالحائض فقد ذكر الأمير ح انه لادم عليها قال مولانا عليه السلام وكذا يقاس عليها المعذورون وقيل ل اصولهم تقضى بوجوب الدم (وانما يحل الوطئ بعده (٣)) أي أن المحرم بالحج لا يحل له وطئ النساء الا بعد ان يطوف طواف الزيادة سواء طالت المدة أم قصرت (ويقع عنه طواف (٤) القدوم إن أخر) يعنى ان من أخر طواف القدوم إلى بعد الوقوف فلما كان بعد الوقوف والرمى (٥) طاف طواف القدوم ونسى طواف الزيادة (٦) حتى لحق باهله (٧) فان طواف القدوم ينصرف إلى طواف الزيادة ويقع (٨) عنه فلا يجب قضاءه ويريق دما لترك طواف القدوم (٩) وهذه المسألة ذكرتها الحنفية أعنى كون طواف القدوم يقع عن طواف الزيارة ولم يذكرها اهل المذهب (١٠) في طواف القدوم بل ذكروها في طواف الوداع كما سيأتي ان شاء الله تعالى قال عليلم ومن قال ان طواف الوداع يقع عن طواف الزيارة قال مثل ذلك في طواف القدوم ومن منع من وقوعه قال كذلك في طواف القدوم (و) طواف (الوداع (١١)) يقع عن طواف

__________

ض محمد بن على العنسي وقيل لو طاف في آخر يوم من ايام التشريق ثم غربت الشمس وبقى منه شوط أو بعضه لزم دم ذكر معنى ذلك في الغيث والنجري (١) أو بعضه اه‍ غيث ونجري وح لي (٢) أو لعذر على ظاهر الكتاب اه‍ نجري قرز (٣) كاملا قرز (٤) وإذا وطئ بعد ان طاف للقدوم قبل الرمى فهو غير مفسد ان لم يطف للزيارة وذلك حيث لحق باهله وهي الحيلة والا فسد حجه قرز (٥) لافرق قرز (٦) لافرق قرز فلو مات قبل اللحوق باهله هل يقع عنه طواف القدوم أو يلزمه الايصاء الجواب انه يلزمه الايصاء لانه ليس كاللحوق من كل وجه اه‍ ح لي (٧) وهو دخول ميل الوطن (٨) قال السيد ح اما لو طاف للقدوم مرتين سهوا فانه يقع الثاني عن الزيارة اه‍ كب قال في الغيث أو طاف طوافين بنية النفل ولم يطف للزيارة والقدوم وقعا عنهما يقال لو طاف للقدوم والوداع ايهما يقع عن طواف الزيارة ولعله يقال يقع طواف الوداع عن الزيارة فيلزم دم لتركه الوداع لئلا يلزم دمين لتركه طواف القدوم والسعى إذ الاصل براءة الذمة اه‍ كب (٩) ودم لترك السعي ولو قد سعى قرز (١٠) بل قد ذكرها في المقنع من كتب الكوفية عن كتب الزيدية عن اهل المذهب اه‍ شرح فتح وكذا ذكره الامير الحسين في الشفاء (١١) اما لو طاف اربعة للزيارة ثم طاف للوداع ولحق باهله فهل يجبر طواف الزيارة قيل يجبر ثم لو طاف اربعة عن القدوم وثلاثة عن الوداع فهل يجبر قيل يجبر القياس في الصورة الاولى لزوم دم للتفريق إذا كان عالما غير معذور كما مر حيث لم يتعقب الوداع والا فلا تفريق لانه يجبر بثلاثة من طواف الوداع وثلاث صدقات لانه تارك

[١٣١]

الزيارة (١) ايضا فمن ترك طواف الزيارة حتى لحق (٢) بأهله وقد كان طاف للوداع فانه ينقلب للزيارة ذكره ابن ابى الفوارس للمذهب وحكاه عن م بالله وهو قول ابى ح * قال مولانا عليه السلام وهو المختار عندنا وقال في شرح الابانة انه لا يجزى عن طواف الزيارة عندنا وش قال في الانتصار وهذا هو المختار على رأى أئمة العترة قوله (بغير نية (٣)) يعنى أن طواف القدوم والوداع يقعان عن طوف الزيارة ولو لم ينو إيقاعهما عنه * قال مولانا عليه السلام وظاهر كلام ابن ابى الفوارس ان طواف الوداع يقع عن طواف الزيارة ولو نوى كونه للوداع قيل ف وفى هذا بعد قال عليه السلام لابعد كما لو نواه (٤) نفلا (ومن أخر طواف القدوم قدمه (٥)) أي من لم يطف طواف القدوم يوم قدم مكة بل أخره حتى وقف بعرفة ورمى (٦) جمرة العقبة وأراد أن يطوف طواف الزيارة فانه يقدم طواف القدوم (٧) والسعى (٨) على طواف الزيارة ثم يطوف بعدهما للزيارة فلو قدم الزيارة عليهما (٩) قال عليه السلام قياس ما تقدم لاصحابنا في وقوع الوداع عن الزيارة وإن نواه للوداع يقتضى أن يقع مانواه للزيارة عن القدوم (١٠) وما نواه للقدوم للزيارة (١١) * النسك (العاشر طواف الوداع (١٢)) فهو واجب عندنا

__________

ثلاثة من الوداع وفي الصورة الثانية يلزمه ثلاثة دماء لترك القدوم ودم لترك الوداع ودم للتفريق بين الاربعة والثلاثة والرابع لترك السعي قرز وقيل بل يقع طواف الوداع جميعه عن طواف الزيارة من غير جبر اه‍ مفتي ويلزم دم لترك الوداع فان طاف اربعة للقدوم وطاف للوداع وترك الزيارة هل تجبر الزيارة بثلاثة من الوداع أو يقع الوداع جبرا اه‍ القياس الجبر قرز (١) ينظر هل يقع عنه ولو كان ناقصا أو لا يقع الا إذا كان على صفة طواف الزيارة قيل انه يقع عنه ويعود لما بقى قرز طواف الوداع يقع عن طواف الزبارة من حينه وطواف القدوم بعد اللحوق باهله اه‍ مفتي قرز (٢) شكل عليه ووجهه انه يقع من حينه لانه لا يسمى مودعا من ترك طواف الزيارة ومثله في الوابل قرز (٣) عبارة الاثمار وان نويا يعني طواف القدوم للقدوم والوداع للوداع فان هذه النية لا تضر وعبارة الاز موهمة (٤) محل الخلاف مع النية واما مع عدم النية فانه يقع عن الزيارة اتفاقا يعني كما لو تنفل بطواف وقع عن الواجب (٥) فلو طاف طواف الوداع وهو جنب وجبر بدم ولم يطف طواف الزيارة هل يجب عليه ان ينحر بدنة لم لا الجواب انه يجب عليه ان ينحر بدنة لانه انقلب عن الزيارة فكأنه طاف للزيارة وهو جنب فتجب البدنة كما قلنا انه إذا طاف اكثر طواف القدوم وجبره بدم لم يقع عن الزيارة لانه كأنه طاف بعض طواف الزيارة وهو يجب الاتيان به جميعا فلذلك وجبت البدنة هنا اه‍ تهامي وجوبا وهو ظاهر الاز (٦) أو لم يرم قرز (٧) وجوبا قرز (٨) ندبا قرز (٩) على القدوم والسعى (١٠) مع فعله بعده قرز (١١) وقد صح السعي وان تقدم طواف الزيارة عليه لانه لا يجب الترتيب بين الزيارة والسعى مع فعله بعده اه‍ زهور (١٢) وإذا مات الحاج في مكة قبل ان يطوف

[١٣٢]

وابى ح وأخير قولي ش وقال في القديم وك ليس بواجب وكذا في شرح الابانة عن الناصر وصفته أن يطوف (كما مر) في طواف القدوم الا أن هذا (بلى رمل) لانه لا سعى بعده (وهو) يجب (على غير المكي (١) والحائض والنفساء ومن فات حجه أو فسد) فان هؤلاء الخمسة لا يجب عليهم طواف الوداع قيل ح وكذا كل معذور (٢) قيل ل الا أن يعزم (٣) المكى على الخروج (٤) لزمه طواف الوداع (٥) (وحكمه ما مر في النقص والتفريق) أي حكم طواف الوداع حكم طواف القدوم في نقصه وتفريقه على التفصيل الذى تقدم (و) لكن طواف الوداع يختص بحكم وهوانه يجب أن (يعيده من) فعله ثم لم يسر من حينه بل (أقام) بمكة (٦) (بعده اياما) وذلك لانه قد بطل وداعه باقامته قال عليه السلام وظاهر كلام ابى ط وغيره أنه لا يبطل بأقامته يوما أو يومين لانه قال أياما وأقل الجمع ثلاثة وقال ص بالله أن له بقية يومه فقط لان الوداع ليوم الصدر (٧) قيل ف وهذا هو الصحيح وقال ش (٨) أن باع وشرى أو فعل ما يفعل المقيم أعاد وأن اشتغل بشد رحله لم يعد * قال مولانا عليه السلام وهذا هو الصحيح عندي لان لفظ الوداع يقتضيه في اللغة واختلف في الحق والتقصير يوم النحر هل هو نسك واجب أم تحليل محظور وليس بنسك فقال م بالله وابوط انه نسك (٩) واجب يجب لتركه دم (١٠) وقال في شرح الابانة ذكرابوط

__________

الوداع فعليه الايصاء بدم وقيل لا يجب لانه لم يودع وعن المفتي يلزم دم وهو ظاهر الاز قرز لقوله صلى الله عليه وآله من حج البيت فليكن آخر عهده بالبيت الطواف وهذا امر والامر يقتضي الوجوب (١) اما المكي فلانه غير مسافر واما الحائض فلان النبي صلى الله عليه وآله رخص لها في تركه وحكم النفساء حكمها ذكره ض زيد واما من فسد حجه أو فات فذكر في شرح الابانة انه لا يلزمه وادعى فيه الاجماع وكذا من ميقاته داره ومن نوى الاقامة اه‍ بحر وقال الامام عز الدين عليلم يلزم من ميقاته داره وقرره اه‍ هامش نكته وح لي قرز (٢) وفي هامش الهداية ان حكم المعذور مخالف لهؤلاء فيلزم دم لتركه وهو ظاهر الاز قرز (٣) حيث كان مضربا اه‍ حثيث قرز (٤) الا ان يعزم على الرجوع إلى بيت الله (٥) يريد في اشهر الحج وقيل ولو في غير اشهر الحج هذا إذا كان عازما على الخروج قبل تمام الحج وان لم يتجدد له العزم الا من بعد تمام الحج فلا يلزمه قرز إذا كان مضربا عن الرجوع إلى بيته والا فلا اه‍ حثيث وقرز يقال فاما من عليه حجتين أو اكثر من نذر وفرض الاسلام هل يجب عليه الوداع ام لا يجب لانه لم يكن آخر عهده بالبيت فاشبه من فات حجه أو فسد سل الظاهر الوجوب لان الوداع لازم لكل من اراد مفارقة البيت بعد الحج الصحيح قرز (٦) أو ميلها (٧) وهو يوم العزم على السفر (٨) قوى واختاره التهامي وعامر واحتج له في شرح بهران (٩) وفي حاشية ولا زمان ولا مكان فعلى هذا لا يلزم دم الا بالموت اه‍ عامر (١٠) حتى خرجت ايام التشريق

[١٣٣]

للهادي عليه السلام والقاسم انه (١) تحليل محظور فلا يوجب تركه شيئا * قال مولانا عليه السلام وهذا هو الذي اعتمدناه في الازهار لانا لم نعده من جملة المناسك

(فصل) قال عليه السلام ولما فرغنا من تعداد المناسك ذكرنا حكما عاما للطوافات كلها فقلنا (ويجب كل طواف (٢) على طهارة (٣)) كطهارة المصلي لقوله صلى الله عليه وآله وسلم الطواف بالبيت صلاة الا ان الله عزوجل اباح لكم أن تتكلموا فيه (وا) ن (لا) يطف وهو على طهارة ناسيا أو عامدا (اعاد من لم يلحق بأهله (٤)) أي وجب عليه أن يعيد الطواف إذا لم يكن قد لحق بأهله هذه نص المذهب وظاهره وسواء قد كان خرج من الميقات أم لا وقال ص بالله والفقيه ح المراد به ما لم يخرج من الميقات فاما إذا خرج لم يجب عليه الرجوع للاعادة لئن في ذلك مشقة من حيث انه لا يدخل الا باحرام * قال مولانا عليه السلام والظاهر من كلام أهل المذهب خلافه ومجرد المشقة لا يسقط بها الواجب والا سقط كثير من الواجبات (فان لحق (٥)) بأهله

__________

(١) يعني استباحة محظور فلا يجوز تقديمه على الرمى ولا يقع الاخلال به فإذا تركه خرجت ايام التشريق فلا دم عليه وإذا فعله قبل الرمى فعليه دم قرز وفائدة الخلاف ولو حلق قبل الرمى ثم وطئ فمن قال انه نسك صح حجه ولزمه دم ومن قال انه تحليل محظور بطل حجه إذا وطئ ولزمته الاعادة لحجه اه‍ ع لي (٢) فاما لو طاف ثلاثة اشواط محدثا هل يلزمه صدقات كما لو تركها أو يلزم دم لعله يلزم دم إذا قلنا هو نسك وصدقات حيث جعلناها شرطا اما لو طاف الطوافات كلها من دون طهارة ثم لحق باهله كفى لها دم واحد إذ الطهارة نسك ومثله عن سيدنا ابراهيم اه‍ ينظر قرز (٣) فان لم يجد ماء ولا ترابا طاف على حالته ولا دم عليه وقيل يلزم دم قرز بالماء أو بالتراب للعذر لكن القياس في طواف الزيارة انه يلزمه التلوم إلى اخر ايام التشريق لان له وقتا معلوما فاشبه الصلاة قرز فالطهارة واجبة عندنا لا شرط قرز (٤) ولا يلزم دم التأخير الا في طواف الزيارة إذ له وقت اه‍ دواري قرز وقيل لا يلزم دم التأخير كمن حدث عذره في حال الصلاة وهو ميل وطنه فان لم يكن له اهل فبخروجه من الميقات اه‍ تذكرة علي بن زيد وقال الدواري يجب العود مطلقا وقواه المفتي لظاهر الاز ومثله عن الشكايدي ثم قال ومن له وطنان فبالاقرب منهما قرز ما لم يكن من اهل المواقيت فيجب ولو لحق باهله اه‍ غيث ومثله للدواري وظاهر الاز العموم قرز ما يقال هل يلزمه الاحرام لو عاد قبل لحوقه قيل يحرم بعمرة في طواف القدوم وطواف الوداع ومتى تحلل من اعمالها طاف للزيارة وقيل ان من طاف للزيارة وهو محدث وعاد قبل اللحوق باهله فلا يلزمه احرام لانه مخاطب بالعود (٥) يقال لو مات قبل اللحوق باهله ماذا يلزم هل الوصية بالتزوير أو يجبر بدم قد اجيب انه يلزمه الايصاء قلت وهو مفهوم الاطلاق ويحتمل ان يجبر بدم ويكون من الثلث كما لو عاد إلى وطنه إذ ليس الوطن بابلغ

[١٣٤]

ولم يعد الطواف (فشاة (١) يجب عليه اهداؤها ولا يجب عليه الرجوع للاعادة لان الشاة تجبر ما نقص من الطهارة الكبرى أو الصغرى في طواف القدوم والوداع (٢) فقط ذكره ص بالله وقيل ل إن طاف جنبا أو حائضا فشاة وإن طاف محدثا فصدقة ومثله عن الحنفية * قال مولانا عليه السلام والصحيح عندي الاول (الا) طواف (الزيارة (٣)) فان من طافه على غير طهارة ولم يعده حتى لحق بأهله (فبدنة) تجب عليه اهداها كفارة (عن) ما أخل به من الطهارة (الكبرى (٤)) كالحيض والنفاس والجنابة (و) ان طاف وهو محدث فقط لزمه (شاة) كفارة (عن) ما اخل به من الطهارة (الصغرى (٥)) حال طوافه وفى الكافي عن زيد بن على والناصر أن الواجب شاة في الكبرى والصغرى (قيل) أي قال الشيخ عطية للمذهب (ثم) إذا لم يجد الشاة حيث وجبت عليه في أي طواف كان أو البدنة في كفارة طواف الزيارة وجب عليه (عدلها مرتبا) فإذا وجبت عليه شاة فلم يجدها صام عشرة أيام قال عليلم متوالية قياسا على أعمال الحج فان لم يستطع أطعم عشرة مساكين وان كان الواجب بدنة فلم يجدها صام مائة يوم قال عليه السلام متوالية ايضا قياسا على أعمال (٦) الحج فان لم يستطع فاطعام مائة مسكين وقال ص بالله انه لابدل (٧) لهذا الدم الذى يلزم من طاف جنبا أو محدثا بل الواجب عليه الدم متى وجده والا فلاشئ (٨) (و) إذا طاف للزيارة وهو جنب أو

__________

من الموت اه‍ مفتي الذي يجئ على القواعد انه يجب الايصاء اه‍ مى (١) يؤخذ من هذا ان الطهارة نسك لاشرط إذ لو جعناها شرطا لوجب العود لطواف الزيارة (٢) وطواف العمرة قرز (٣) أو بعضه قرز (٤) وجه الفرق ان الحيض والجنابة اغلظ حكما من الحدث الاصغر وموضوع كفارة الحج على قدر (الجنابة)؟ فإذا خفت خفت الكفارة وإذا غلظت غلظت الكفارة اه‍ صعيتري ولا يقال إذا كان قد طاف للقدوم والوداع وهو متطهر انه ينقلب للزيارة وتسقط البدنة إذ قد لزمت بنفس الطواف ولان هنا قد فعل وهناك لم يفعل وانعكست الاحكام في حقه هناك اه‍ ومثله عن المفتي (٥) فلو طاف وهو محدث حدث اصغر ثم تفكر فامنى وهو يطوف فبدنتان بدنة للامنى وبدنة لكونه جنبا وشاة لكونه طاف وهو محدث حدث اصغر اه‍ مفتي هذا يستقيم على كلام البحر الذي تقدم على قوله وبعده يحل غير الوطئ والمختار انه لا يجب عليه شيء في المقدمات وانما يلزم بدنة لاجل انه طاف محدثا حدث اكبر في الزيارة قرز ويدخل الاصغر في الاكبر قرز لان الطهارة ليست شرطا فيه وان وجبت قرز وقش بل شرطا (٦) صوابه على افساد الحج كما في مسودة الغيث يقال الاصل مقيس فينظر اه‍ مفتي يعني اشواط الطواف والسعي اه‍ مرغم معنى (٧) لان الدليل لم يرد الا به وهو قوله صلى الله عليه وآله من ترك نسكا فعليه دم اه‍ ن والمحدث في حكم التارك (٨) في الحال بل يبقى في ذمته قلت وهو قوى لقوله صلى الله عليه

[١٣٥]

محدث ثم لحق بأهله وكفر بالبدنة أو الشاة فانه يجب عليه ان (يعيده) أي يعيد الطواف (ان عاد (١)) إلى مكة فلا يسقط وجوب قضائه باخراج الكفارة فأما طواف القدوم والوداع فلا يجب عليه ان يعيدهما (٢) بعد أن كفر ولو عاد إلى مكة بل يستحب فقط (فتسقط البدنة (٣)) التى لزمت من طاف جنبا أو حائضا ثم لحق باهله وانما تسقط عنه (ان اخرها) حتى عاد إلى مكة فأعاد ذلك الطواف (وتلزم شاة) لاجل تأخيره ذكره السيد ح وقيل ع لا يلزم قال السيد ومن وطئ قبل القضاء وقد طاف جنبا أو حائضا فلاشئ عليه (٤) لانه قد حل به (والتعرى (٥)) كالحدث (الاصغر) رأى من طاف وعورته مكشوفة (٦) لزمته شاة كما تلزم في الحدث الاصغر (وفى طهارة اللباس (٧) خلاف) أي من طاف وعليه ثوب نجس اختلفوا فيه فقال في الابانة وشرحها هو كالمحدث وادعى في شرحها الاجماع على ذلك وقال السيد ح وحكاه عن الوافى انه لا يكون كالمحدث ولاشى ء عليه ولو كان فيه كراهة وكذا في الانتصار * قال مولانا عليه السلام وهو الاقرب عندي (فصل ولا يفوت الحج) بفوات شيء من المناسك التى تقدم ذكرها (الا بفوات الاحرام أو الوقوف (٨) بعرفة فان الحج

__________

وآله وسلم من ترك نسكا فعليه دم والمحدث في حكم التارك حتى يجده (١) فلو عاد إلى مكة واعاده جنبا أو محدثا هل يلزمه شيء سل في بعض الحواشي لا شيء واجاب سيدنا يحيى بن علي الفلكي انها تكرر إذ حقوق الله تعالى تتعدد باحرام جديد وفي الحفيظ بغير احرام وان لم يعده لم يلزمه سوى ما قد لزم اه‍ غيث قرز (٢) فان قيل لم وجبت الاعادة بعد اخراج الدم وذلك كالفراغ من البدل جوابه قد قدر على المبدل في وقته لان العمرة وقت له اه‍ زهور ولان جبر الشئ بجنسه اولى من جبر الشئ من غير جنسه (٣) عبارة الفتح فيسقط الدم بدل قوله في الاز فيسقط البدنة إذ لا وجه لتخصيص البدنة بالذكر وذلك ظاهر (٤) هذا صحيح ان لم يعده فان اعاده فالمختار انه يلزمه بدنة لان سقوطها مشروط بان لا يعيده اه‍ عامر وقرره مى وفقهاء ذمار يقال قد حل به وانما تجدد عليه الخطاب قرز وهذا هو الحيلة في سقوط الكفارة وان اثم يعني لو وطئ لم يلزمه شيء واما انه يجوز له الوطئ فلا يجوز حتى يلحق باهله اه‍ ح لي (٥) وحد التعري الذي لا تصح الصلاة معه فان طاف عاريا ومحدثا لم يجب عليه الا دم واحد اه‍ ع لي وعن ض عامر دمان قوى فان طاف محدثا مفرقا فدمان اه‍ لمعة ولي وقيل ان من جمع بين التعري والحدث فدمان لان السبب مختلف (٦) ولا يتكرر بتكرر كشف العورة ما لم يتخلل التكفير يقال التكفير لا يكون الا بعد اللحوق فينظر (٧) ومثله المكان والبدن اه‍ حفيظ (٨) وعنه صلى الله عليه وآله وسلم من شهد معنا هذه الصلاة صلاة الفجر بمزدلفة وقد وقف بعرفة ليلا أو نهارا فقد تم حجه وقضاء تفثه اه‍ غيث قلنا وهو اجماع الا ما يحكي عن الامامية ان الوقوف بالمشعر يغنى عن الوقوف

[١٣٦]

يفوت بفوات احدهما اما الاحرام فلانه لاحج لغير محرم واما الوقوف فلقوله صلى الله عليه وآله وسلم من ادرك عرفة قبل ان يطلع الفجر فقد ادرك الحج ومن فاته عرفة فقد فاته الحج * والاحرام يفوت بأمرين * احدهما عدم النية التى ينعقد بها فلو لم يعقد الاحرام حتى خرج وقت الوقوف فاته الحج ولو وقت بعرفة وفعل جميع اعمال الحج * الثاني الوطئ (١) فانه يفسد الاحرام إذا وقع قبل الرمى (٢) كما سيأتي إن شاء الله تعالى * واما الوقوف فيفوت بامرين احدهما ان يقف في غير مكان الوقوف نحوان يقف في بطن عرفة (٣) والثانى ان يقف في غير وقت الوقوف اما قبله ولا يعيده أو بعده على التفصيل (٤) الذى تقدم (ويجبر ما عداهما) أي ما عدا الاحرام والوقوف من المناسك العشرة إذا فات ايها (٥) (دم) يريقه في الحرم المحرم (الا) طواف (الزيارة (٦)) فانه إذا تركه عمدا أو سهوا لم يجبره دم (فيجب العود (٧) له ولابعاضه) ولو بعض شوط منه وقال ابوح لا يكون محصرا الا بأربعة اشواط فصاعدا وللثلاثة دم وهكذا

__________

بعرفة (١) الثالث الردة (٢) وقيل طواف الزيارة (٣) إذا كان عالما واما إذا كان جاهلا اجزأه إذا كان لا مذهب له اه‍ تبصرة معنى وقيل لا يجزي العامي وغيره لانعقاد الاجماع قبله وبعده اه‍ مى (٤) ويلزم دم لفوات العام قرز (٥) لكن يقال واي وقت يحصل فيه جبر الدم يقال ما كان له وقت وقد خرج مثل الرمى والمبيت فيحصل جبر الدم بخروج وقته وما كان لاوقت له كطواف الوداع والقدوم فيجبر بالدم بعد خروجه عن الميقات على قول الفقيه ح وعلى المذهب يلزمه متى لحق باهله ان كان اولا فبعد الخروج من الميقات بل تجب على الاعادة مطلقا حيث لم يكن له اهل اه‍ دواري كما هو ظاهر الازهار واختاره المفتي (٦) وهذا بناء على انه لم يطف طواف الوداع والقدوم ولانفلا أو طاف طواف القدوم قبل طلوع الجبل إذا لوقع احدها عن الزيارة ولزم شاة اه‍ املاء (٧) ومن بقى عليه طواف الزيارة فلا يصح ان يحج ولا يطوف عن غيره في سنته التي حج فيها لان وقته باق واما القابلة فقيل يصح ان يحج ويطوف عن غيره وقيل ع لا يصح اه‍ ن والنظر لو خرجت ايام التشريق وكانت السنة باقية هل يصح ان يستأجر ام لا اه‍ زهور ورجح في الغيث صحة الاستئجار وهو ظاهر الاز فيما يأتي اه‍ قرز ولا تشترط الاستطاعة هنا في العود بل يجب عليه ان يتوصل إليه بغير مجحف كالمحصر إذا زال عذره قبل الوقوف ولقوله تعالى واتموا الحج الآية وهو ظاهر التجريد وشرحه يعني الاشتراط للاستمرار ولا استمرار وقيل تشترط الاستطاعة ولا يستنيب الا لعذر مأيوس كالحج اه‍ زهور فان زال عذره تجدد عليه طواف الزيارة ولا يلزمه شيء من الدماء (١) والمختار انها تلزمه من الدماء وانما يسقط عنه الاثم اه‍ مى (١) بما فعله من المحظورات في حال كونه معذورا من وطئ أو نحوه وبعد زوال العذر (٢) يحرم عليه الوطئ ونحوه ويلزمه في كل شيء بحسبه اه‍ هبل (٢) بعد فعل المستناب اه‍ هبل قرز لقول علي عليلم من ترك طواف الزيارة عاد له ولو من خراسان اه‍ شفاء ولا يتحلل بالهدي ان احصر عندنا اه‍ بحر

(باب) ومناسك (5) (العمرة)

[١٣٧]

عن ص بالله وعن الامير علي بن الحسين انه لا يكون محصرا الا بثلثة فصاعدا (و) من بقى عليه طواف الزيارة أو بعضه وخشى الموت قبل قضائه وجب عليه (الايصاء بذلك) (١) كما يلزمه الايصاء بالحج لانه احد أركانه واختلف المذاكرون في الاجير فقيل ل يستأجر (٢) من كان على صفته وهومن يكون عليه بقية احرام يمنعه من وطئ النساء كالمعتمر بعد السعي وقبل الحلق وقيل ح يجوز بغير احرام (٣) واشار إليه في الشرح وقيل (٤) يحرم الاجير

(باب) ومناسك (٥) (العمرة) اربعة (احرام وطواف وسعى (٦) وحلق أو تقصير) وهى مرتبة (٧) على هذا الترتيب فان أحب الحلق حلق جميع رأسه وان أحب التقصير

__________

(١) ويسير النائب من موضع المعذور نحو ان يموت في الجبل أو يرجع منه ثم يموت في بيته فان النائب يسير من الجبل وكذا لو مات في منى () أو مزدلفة فنائبه يسير من حيث وصل اه‍ عامر () بل يسير النائب من بيته حيث مات في بيته وان مات في غيره فمن الموضع الذي مات فيه وهذا مع الاطلاق كما سيأتي في قوله ومن الوطن أو ما في حكمه واما مع التعيين فيتعين كما سيأتي في قوله وإذا عين الخ من خط سيدنا عبد الله دلامه رحمه الله فان لم يوص لم يصح حجه اه‍ مذاكرة (٢) والاجرة من رأس المال في حال الصحة والا فمن الثلث (٣) حيث كان داخل الميقات اه‍ ح فتح أو ممن يجوز له دخول الميقات بغير احرام وان كان افاقى خارج المياقيت فلابد من احرام اه‍ ن ويقول في احرامه اللهم اني محرم لك بطواف الزيارة وقيل يحرم بحجة أو عمرة ويدخل طواف الزيارة الذي استؤجر له تبعا ولا يصح ان يحرم له بمجرده إذ لم يشرع الاحرام الا لحج أو عمرة اه‍ ح اثمار (٤) ص بالله (٥) العمرة في اللغة الزيارة مأخوذة من الزيارة لان الزائر للمكان يعمره بزيارته ويستعمل لغة في القصد قال بعضهم ومعتمر في ركب عزة لم يكن * يزيد اعتمار البيت لولا عمارها وسميت العمرة لفعلها في العمر مرة ولكونها مكانا عامرا ولقصد البيت لان العمرة في اللغة القصد اه‍ بستان وبحر الظاهر ان مناسك العمرة اركان لها فلا يجبر ايها دم اه‍ شرح اثمار (٦) والمشروع في حق النساء التقصير فقط دون الحلق إذ هو مثله في حقهن فان حلقن اجزى اه‍ بحر معنى وهذا إذا لم يكن لهن حذفه لئلا يجمعن بين الحلق والتقصير اه‍ ولابد من حلق جميعه أو تقصير جميعه فلا يصح حلق بعضه وتقصير بعضه ومن كان اصلع تعين عليه الحلق وكذا الحذفة الزائدة على الصدغين واما الاذنين فيجب حلقهما ولو لم يكن عليهما شعر ولا يكون جامعا بين الحلق والتقصير بل هو مخير ذكره الفقيه ع اه‍ ع معنى ولا وقت للحلق والتقصير ولامكان فلو حلق خارج الحرم فلاشئ عليه قيل ع وذكر بعض الفقهاء والابانة ان موضع الحلق الحرم قال في الوافي إذا اخر الحلق في الحج حتى خرج ايام التشريق فعليه دم اه‍ زهور وهذا قول م الله (٧) يعني في

[١٣٨]

أخذ من مقدم رأسه ومن مؤخره وجوانبه (١) ووسطه ويجزيه قدر أنملة (٢) ويفعل في احرامه وطوافه وسعيه وركعتي الطواف كما يفعل الحاج المفرد لكن يقطع التلبية عند رؤية البيت كما سيأتي ان شاء الله تعالى (ولو) كان المعتمر (اصلع (٣)) فانه يجب عليه أن يمر الموس (٤) على رأسه (وهى سنة) عندنا وقال الناصر فرض (ولا تكره) في وقت من الاوقات (الا في اشهر الحج (٥) و) أيام (التشريق) فانها تكره (لغير المتمتع والقارن) فاما المتمتع والقارن فلا تكره لهما في اشهر الحج (وميقاتها (٦) الحل للمكي) (٧) وهو الواقف في مكة ولو لم يكن مقيما فيها فإذا أراد ان يعتمر فانه يخرج لعقد الاحرام لها إلى خارج الحرم المحرم وهو الحل ويحرم لها من هنالك فلولم يخرج إلى الحل بل احرم من مكة فقال السيد ح يحتمل ان يلزمه دم * قال مولانا عليه السلام وهذا بناء على وجوبه (٨) وقيل ح الخروج إلى الحل انما هو استحباب وقال في الانتصار يحتمل ان يجزيه ذلك وعليه دم ويحتمل ان لا يجزيه قال مولانا عليه السلام والاقرب انه يجزيه ويلزمه دم (وا) ن (لا) يكن مكيا (فكالحج (٩)) أي وان كان المعتمر افاقيا فميقات الاحرام لها هو ميقات الاحرام للحج ذو الحليفة للمدني

__________

الوجوب لا في الصحة وقيل ترتب صحة ووجوب وظاهر ما سيأتي في المحصر عن العمرة ان يبعث بهدي يدل على ان الترتيب ترتيب صحة ولا يصح ان يتحلل بالحلق أو التقصير هناك وظاهر كلامهم خلافه والله اعلم بالصواب (١) يعني طولا (٢) فيمن له شعر طويل أو دونها فيمن شعره دون ذلك بل مالها تأثير وان قل (٣) ويجزي الحلق بالنورة والزرنيخ قلت الاقرب انه لا يجزي لانه لا حلق ولا تقصير ولا مشبه بهما بخلاف امرارها اه‍ غيث قال في حاشية هذه المسألة على الغيث امرار الموس على الرأس (٤) بشرط ان يكون الموسا لو كان هناك شعرا لزال فلا يجزي بالموسا الكلة قرز (٥) فان قيل كيف كرهت العمرة في اشهر الحج مع ان اكثر عمرة النبي صلى الله عليه وآله وسلم في ذي القعدة سل قلت لعله قبل النهي فينظر اه‍ مفتي قال في الكواكب الكراهة للحظر في اشهر الحج وفي ايام التشريق بدليل وجوبه وقيل في اشهر الحج للتنزيه وفي ايام التشريق للحظر فان فعل لزم دم للاساءة اه‍ كب حيث فعل في ايام التشريق لا في غيرها قرز (٦) يقال اختار الامام عليلم في العمرة لزوم الدم إذا لم يخرج إلى الحل وفي احرام الحج () اختار عدم لزوم الدم فالقياس تساوي الحكم في الموضعين كما هو قول احد المخالفين فيهما فيحقق الوجه في ذلك اه‍ محيرسي () إذا خرج إلى الحل واحرم منه كما تقدم على قوله وميقاته الحل للمكي (٧) صوابه الحرمي قرز (٨) اي وجوب الخروج إلى الحل للاحرام (٩) ان قيل ما الفرق بين احرام المكي بالحج من مكة والعمرة من الحل فالجواب ان المعتمر يريد زيارة البيت والزائر من أتى إليه من غيره

(باب) والتمتع

[١٣٩]

والجحفة للشامي وقرن المنازل للنجدي ويلملم لليماني وذات عرق للعراقي وما بازاء كل من ذلك وهي لاهلها ولمن ورد عليها فان كان من خلف المواقيت (١) فميقاته داره (وتفسد) (٢) العمرة (بالوطئ (٣) قبل السعي (٤)) يعني ان المعتمر لو وطئ قبل ان يسعى سعي العمرة فسد احرامه (فيلزم ما سيأتي ان شاء الله تعالى) في فصل افساد الحج وهوانه يلزمه بدنة ويتم ما احرم له ويلزمه القضاء إلى غير ذلك من الاحكام التي ستأتي ان شاء الله تعالى فاما لو وطئ بعد الطواف (٥) والسعي وقبل الحلق (٦) فقال الهادى عليه السلام اكثر ما يجب عليه دم * قال مولانا عليه السلام يعنى بدنة (٧)

(باب) والتمتع في اللغة الانتفاع بعجالة (٨) الوقت قال في الانتصار وهو مجمع على جوازه ولم يمنعه الاعمر (٩) وحده (والمتمتع) في الشرع هو (من يريد الانتفاع (١٠) بين الحج والعمرة بما لا يحل للمحرم الانتفاع به) هذا تفسيره على جهة التقريب لا على جهة التحديد فهو ينتقض (١١) بمن عزم على ذلك قبل

__________

(١) هذا إذا كان داره في الحل واما إذا كان في الحرم وجب ان يخرج إلى الحل ويحرم منه أو فيها (٢) قال في الانتصار والسعي في العمرة كالرمي في الحج كالزيارة غالبا احتراز من صورة واحدة وهو انه يتحلل بأول حصاة في الحج وفي العمرة لا يتحل الا بكماله اه‍ ح اثمار قرز (٣) لا مقدماته قرز (٤) جميعه قرز (٥) أو اكثره وقيل لا يصح السعي في العمرة ولو بعد اربعة اشواط لان ترتيب مناسك العمرة واجب وشرط في صحتها اه‍ ح لي (٦) يقال لو مات قبل الحلق في العمرة وهو ناذر بها ينظر قال سيدنا ابراهيم السحولي لا شيء عليه لاجل التعذر وقيل يلزم دم حيث لم يكن ناذرا بها (٧) كقبل الزيارة في الحج والجامع كونهما نسكا لا يجبره دم اه‍ بحر (٨) بضم العين (٩) الذي منعه عمر هو التمتع المفسوخ وهو ان يحرم بحجة ثم يفسخه إلى العمرة لا هذا التمتع الموصوف فهو ثابت اه‍ ح لي هذا هو الذي نهى عمر فقال متعتان كانتا على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم انا انهى عنهما واعاقب عليهما متعة النكاح ومتعة الحج اه‍ خمسماية روى ان رجلا قال سئلت ابن عمر هل يجوز التمتع فقال نعم فقال له ان أباك كان ينهى عنه فقال أرأيت لو فعل رسول الله صلى الله عليه وآله شيئا ونهى عنه ابي أكنت تأخذ بقول ابي أو بفعل رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم قال بل بفعل رسول الله صلى الله عليه وآله فقال ابن عمر تمتع رسول الله صلى الله عليه وآله وتمتعنا معه قال الامام ى لله در ابن عمر من علماء الدين وما أشد عنايتهم في احكام الشريعة وما اكثر اعترافهم بالحق وانصافهم اه‍ ح بحر وروى ايضا المنع عن معاوية فلما بلغ عبد الرحمن بن عوف ان معاوية منع من التمتع قال تمتعنا مع رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ومعاوية كافر قبل اسلامه اه‍ ح هداية وعثمن ومعاوية (١٠) عبارة الاثمار من احرم بعمرة قبل الحج ليتحلل بينهما (١١) وحقيقة التمتع هو من يحرم بالعمرة قبل الحج

[١٤٠]

الاحرام وهو لا يسعى متمتعا الا بعد الاحرام بالعمرة (وشروطه) التى لا يصح التمتع الا بعد كمالها هي ستة * الشرط الاول (ان ينويه) يعنى يريد بقلبه انه يريد (١) العمرة متمتعا بها إلى الحج هذا مذهبنا على ما دل عليه كلام اهل المذهب في صفة التمتع وحكاه الفقية ى عن الشيخ (٢) محيى الدين وحكاه في الانتصار عن أئمة العترة واختاره وهو أحد قولي ش وقال ش في القول الاخر لا يجب بل متى تكاملت شروط التمتع صار متمتعا (٣) قيل ح وقد أشار أبوع إلى هذا والمرتضى وغيرهما ومثله ذكر السيد ح وغيره من المذاكرين (و) الشرط الثاني (الا يكون ميقاته داره) (٤) أي لا يكون من أهل مكة ولا من أهل المواقيت ولا ممن داره بين الميقات ومكة فلا يصح التمتع (٥) من هؤلاء على أصل يحيى عليه السلام ذكره ابوط وأبوع فلو خرج المكى إلى خارج الميقات فعن أبى ع والاستاذ أنه يصح منه التمتع على مذهب يحيى عليه السلام وقال ص بالله وابن معرف لا يصح فلو كان للمكي وطن آخر خارج الميقات فعلى قول أبى ع والاستاذ يصح تمتعه إذا أتى من خارج الميقات وأما على قول ص (٦) بالله وابن معرف ففيه تردد (٧) وقال ش وخرجه م بالله

__________

يتوصل بذلك إلى تحلل بينهما والانتفاع بما لا يحل للمفرد والقارن الانتفاع به اه‍ تعليق والاولى ان يقال في حده هو من يحرم بعمرة قبل الحج ليحل ما بينهما وفيه تخلص مما لزم في الحد المذكور في الاز اه‍ غاية الاولى في حده هو من احرم بالحج بعد عمرة متمتعا بها إليه اه‍ مى (١) شكل عليه ووجهه ان الارادة لا تحتاج إلى ارادة فالارادة الاولى كافية ووجهه انه لابد من تلبية أو تقليد كما تقدم وتكون مقارنة (٢) محمد بن احمد النجراني (٣) قلنا قوله تعالى فمن تمتع بالعمرة إلى الحج يؤذن بارادة ذلك فلا يكفي تكامل الصفة مع عدم القصد اه‍ بحر (٤) وهو ظاهر الآية لقوله تعالى ذلك لمن لم يكن اهله حاضري المسجد الحرام فقال ط ذلك التمتع وقال م بالله الدم لمن لم يكن اهله لان اللام بمعنى على كقوله تعالى وان اسأتم فلها اي عليها قلنا كلام ط اقرب لان الحمل على الحقيقة اولى من الحمل على المجاز (٥) فلو تمتعوا صح منهم العمرة والحج لكنهم يأثمون ويلزمهم دم للعمرة باحرامهم كما في اشهر الحج ذكره ط اه‍ بيان معنى وقيل يلزم الدم إذا اعتمروا في ايام التشريق لا في غيرها (٦) حجة قول اهل القول الاول انه جاء من خارج الميقات فكان له التمتع كما ليس له ان يدخل مكة من غير احرام اه‍ صعيتري ووجه القول الثاني وهو ان يصير بين اهله بين الحج والعمرة فاشبه المعاد إلى اهله بعد العمرة فلا يكون متمتعا كمن كانت حجته في سفر آخر غير سفر العمرة اه‍ صعيتري لعل الوجه كونه يعود إلى وطنه فينقطع من سفره وشرطه ان يجمع حجه وعمرته سفر وعام واحد اه‍ صعيتري (٧) قيل ف الاصل المنع على اصلهم اه‍ زهور

[١٤١]

للهادي عليه السلام أن أهل مكة يجوز لهم أن يتمتعوا ولكن لا دم عليهم (و) الشرط الثالث (أن يحرم له من (١) الميقات (٢) أو قبله) لانه لو دخل (٣) الميقات قبل أن يحرم للتمتع صار كأهل مكة (٤) أو من ميقاته داره * (و) الشرط الرابع أن يحرم له (في أشهر الحج) فلو أحرم في غيرها لم يصح تمتعه (٥) عندنا (و) الشرط الخامس (أن يجمع حجه وعمرته سفر) واحد (٦) لانه إذا فعلهما في سفرين لم يسم جامعا بينهما فلو أحرم بعمرة التمتع ودخل (٧) الميقات ثم رجع إلى أهله (٨) قبل ان يحج ثم رجع للحج لم يكن متمتعا ولو رجع في الحال وأدرك تلك السنة فان لم يلحق بأهله (٩) فهو سفر واحد (١٠) وسيأتى الخلاف في ذلك (و) الشرط السادس أن يجمع حجه وعمرته (عام واحد) (١١) فلو أحرم بعمرة الحج في عام ولبث بالحج إلى العام القابل لم يكن متمتعا (١٢) لانه لا يسمى جامعا بين الحج والعمرة

__________

(١) قال الشظبي القياس انه يحرم قبل دخول الميقات لانه إذا دخل قبل ان يحرم صار من اهل المواقيت وهو لا يصح وهذا وجه التشكيك (٢) فلو جاوز ثم احرم لزم دمان للمجاوزة وللاساءة لفعلها في اشهر الحج اه‍ كب بل إذا كان في ايام التشريق كما تقدم قرز (٣) يقال وجاوز الميقات والا لزم ان لا يصح تمتعه إذا احرم من الميقات وظاهر عبارة الاز تفيد بصحة تمتعه إذا احرم من الميقات اه‍ املاء مفتي يعني جاوز قرز (٤) مكة اسم للبلد وبكة اسم للحرم اي المسجد اه‍ كشاف (٥) فلو احرم بعمرة قبلها فلما فرغ منها احرم بعمرة اخرى فيها من داخل الميقات لم يكن متمتعا بأيهما فان احرم بالاولى في اشهر الحج من الميقات فلما فرغ منها احرم بعمرة اخرى من داخل الميقات كان متمتعا بالاولى ولا يضر ما زاد من بعد لكن يلزم دم اه‍ ن وعلى المذهب لا يلزم قرز الا في ايام التشريق قرز وذلك لان الاول قبل اشهر الحج والاخر من داخل الميقات قرز لكن تكون عمرة مفردة فيلزمه اتمامها اه‍ غيث وقال ش إذا فرغ منها فيها صح اه‍ ن (٦) وحد السفر الواحد ان لا يتخلل لحوق باهله قبل ان يقف للحج فلو لحق باهله بعد الوقوف للحج لم يضر ولو بقى عليه مناسك الحج هذا في حق من له وطن اه‍ ح لي فان لم يكن له وطن فالظاهر الخروج من الميقات وقيل ولو خرج من الميقات لانه سفر واحد وهذا هو الاولى ومعناه عن المفتي (٧) أو لم يدخل (٨) وفعل العمرة اه‍ كب وقيل سواء رجع قبل كمال العمرة أو بعد في ان ذلك يبطل تمتعه إذا كان بعد الاحرام بها ذكره المؤلف والامام المهدي عليلم اه‍ اثمار (٩) اي وطنه (١٠) ما لم يخرج مضربا قرز (١١) ولو احرم في اليوم العاشر هل يصير متمتعا أو لا الجواب انه إذا احرم بالحج في اليوم العاشر انعقد احرامه بالحج لانه في وقت الحج ولا أثم عليه ويلزم حكمه والله اعلم اه‍ تهامي وإذا احرم في غير اشهر الحج لم يصح تمتعه لان عمرته بناها على فساد ولكن تكون عمرة مفردة فيلزمه اتمامها لقوله تعالى فمن تمتع بالعمرة إلى الحج يقتضي الاتصال اه‍ ان (١٢) ويلزم دم للاساءة

[١٤٢]

(فصل) (و) صفته ان (يفعل) المتمتع في عقد احرامه (ما مر) في صفة الحج المفرد وذلك انه إذا ورد الميقات فعل ما تقدم تفصيله الا انه يقول في عقد احرامه اللهم انى اريد (١) العمرة متمتعا بها إلى الحج ويذكر ذلك في تلبيته (٢) (الا (٣)) انه يخالف المفرد من حيث (انه يقدم (٤) العمرة فيقطع (٥) التلبية (٦) عند رؤية (٧) البيت) العتيق ذكره صاحب الوافى ليحيى عليه السلام وحصل السيدان ليحيى عليه السلام انه يقطع (٨) التلبية عند ابتدائه بالطواف وقال الصادق والباقر والناصر يقطعها إذا رأى بيوت مكة (و) الامر الثاني مما يخالف به المتمتع المفرد ان المتمتع (يتحلل (٩) عقيب السعي) أي إذا اتى البيت طاف به اسبوعا كما تقدم ثم يسعى بين الصفا والمروة اسبوعا كما تقدم ثم يتحلل من احرامه عقيب السعي بان يحلق (١٠) رأسه أو يقصر ثم يحل له محظورات (١١) الاحرام كلها من وطئ وغيره بخلاف المفرد فانه لا يتحلل حتى يرمى الجمرة ولا يطأ (١٢) حتى يطوف للزيارة (ثم) إذا فرغ المتمتع من اعمال العمرة كان حكمه حكم الحلال فإذا كان يوم التروية فانه (يحرم (١٣) للحج من أي) مواضع (مكة) (١٤) شرفها الله تعالى لكن الاولى أن يهل بالحج من المسجد الحرام (١٥) (وليس) الاحرام للحج من مكة (شرطا) في صفة الحج ولا في صحة التمتع بل لو أحرم للحج من أي المواقيت جاز له ذلك وصح تمتعه (١٦) وكذا

__________

(١) صوابه محرم (٢) ندبا (٣) هذا استثنى منقطع (٤) شرط في صحة التمتع وقيل وجوبا قرز اه‍ هبل وهو ظاهر الاز في قوله وتنوى المتمتعة والقارنة الخ وفي الحج الحلق افضل للرجل لا للمرأة (٥) ندبا قرز (٦) وكان القياس قطعه عند التحلل لولا فعله قرز (٧) تحقيقا أو تقديرا قرز (٨) صائر إلى الطواف اه‍ شفاء وظاهر الاز خلافه قرز (٩) يعني الا الوطئ فلا يحل له الا بعد الحلق أو التقصير والتقصير افضل ليحلق رأسه من الحج (١٠) فلو احرم قبل الحلق أو التقصير لزمه دم وقد اشار إليه فيمن احرم ونسي ما احرم له حتى قال ويلزم دم لترك الحلق أو التقصير اه‍ تعليق لمع والمذهب انه لا يلزم دم ولا يكون كمن ادخل نسكا على نسك لانه قد تحلل بالسعي لانه لاوقت للحلق والتقصير اه‍ دواري قرز وجوبا اه‍ ن قرز (١١) ثم هنا ليست للترتيب وانما هي لمجرد التدريج فلو لبس المخيط ونحوه غير الوطئ فلاشئ عليه إذ السعي في العمرة بمثابة رمي جمرة العقبة قرز الا ان يقال اراد جميع محظورات الاحرام من وطئ وغيره استقامت ثم وكانت للترتيب (١٢) فان وطئ قبله وبعد الرمى لزمت بدنة اه‍ نجري (١٣) ان شاء (١٤) وكذلك المكي فان قلت فكيف يلزم المكي طواف القدوم وليس بقادم قلت إذا خرج إلى عرفة ثم رجع صار قادما اه‍ غيث قرز (١٥) عقيب طواف ويوم التروية بعد الزوال ويستحب ان يكون من تحت ميزاب الكعبة وان يكون بعد طواف نفلا حتى يكون الاحرام عقيبه (١٦) قال في الشرح ولا دم عليه قرز وفي الياقوتة يلزم دم

[١٤٣]

لو خرج من الميقات بعد ان اعتمر ولم يلحق بأهله نحوان يعتمر عمرة التمتع ثم يخرج لزيارة قبر النبي صلى الله عليه وآله ثم يرجع لتمام حجة التمتع فانه لا يفسد بذلك تمتعه لئن حجه وعمرته جمعهما سفر واحد مهما لم يتخلله الرجوع إلى الوطن وهذا قول ض جعفر وبه قال الناصر وابوح وقال الامير م والشيخ محيى الدين (١) انه لا يكون متمتعا لئن شرط التمتع ان لا يجاوز الميقات بعد العمرة لانه إذا جاوزه كان احرامه للحج في سفر ثان ولو لم يلحق باهله وهو قول ش (ثم) إذا أحرم للحج فانه (يستكمل المناسك (٢)) العشرة المتقدم ذكرها على صفتها المذكورة لكن يأتي بها (مؤخرا لطواف القدوم (٣)) والسعى على الوقوف فلو قدم الطواف والسعى على الوقوف اعادهما بعده (و) المتمتع (يلزمه الهدى (٤)) فتجزى (بدنة عن عشرة) لكل واحد عشرها (٥) يملكه ولا يجزى أحدهم لو كان ملكه منها دون (٦) العشر وقال ابوح وش لا يجزى الا عن سبعة ومثله عن زيد ابن علي وأحمدب ن عيسى (وبقرة) تجزى (عن سبعة (٧) لكل واحد سبعها وهذه وفاقية ومن شرط الشركاء في هدى التمتع ان يكونوا (مفترضين) أي يكون الهدى فرضا واجبا على كل واحد منهم (وإن اختلف) فرضهم لم يضر مثال المتفقين أن يكونوا متمتعين جميعا وساقوه (٨) عن التمتع ونحو ذلك (٩) والمختلفين نحو ان يكون بعضهم متمتعا وبعضهم عليه نذر (١٠) واجب أو أضحيته ممن مذهبه وجوبها فمتى كانت الشركة على هذه الصفة اجزئ

__________

(١) محمد بن احمد النجراني (٢) يعني التسعة لان قد احرم بالحج اه‍ ينطر لانه قبل ان يستكمل (٣) حيث احرم من مكة فاما إذا احرم من الميقات طاف للقدوم اه‍ ح فتح وفي الزهور (يخير)؟ كما في المفرد وينظر فيمن احرم من منى واراد طواف القدوم قبل الوقوف هل يصح منه أو هو مكي وانما هذا فيمن بينه وبين مكة بريد كالجبلي فيحقق يقال بل يصح منه التقديم لان من شرط التأخير حيث احرم من مكة فقط اه‍ وفي ح لي ما معناه ان من احرم في الحرم المحرم يجب عليه تأخير طواف القدوم قرز (٤) ويكون سنه بسن الاضحية والذكور والاناث في الانعام سواء اه‍ ن قرز قال في البستان هذا ذكره في الزوائد وكذا سلامته من العيوب ايضا قلت المراد عيب ينقص القيمة اه‍ مفتي قرز (٥) الاجزاء الصيد فلا يصح الاشتراك فيه قرز فلو ملك عشر كامل من بدنتين لم يجزه اه‍ غيث قرز (٦) وكذا الباقيين لانهم شاركوا غير مفترضن قرز (٧) وإذا لزم المحرم سبعة دماء أو عشرة فيما ليس فيه جزاء أجزت بدنة أو بقرة اه‍ فتاوي قرز وقال الدواري لا يجزي الا ما ورد به النص وكذا فيمن وجب عليه بدنة أو بقرة فانه يجزيه عشر شياة أو سبع شياة عن بقرة (٨) لا فرق لانه لا يشترط في التمتع قرز (٩) المحصرين أو ناذرين (١٠) ولو كان النذر اقل من عشر بدنة أو سبع بقرة اجزاء الهدي المتمتع إذ قد صار الشريك مفترض

[١٤٤]

كل واحد من الشركاء وان كان بعضهم متنفلا (١) بالهدى أو طالبا للحم لم يصح للمتمتع مشاركته وعن م بالله مذهبا وتخريجا وهو قول ابى ح وش انه يصح ولو بعضهم متطوعا قال ش أو طالبا للحم (وشاة) تجزى (عن واحد (٢)) فقط والمتمتع مخير في الهدى بين هذه الثلاثة والافضل له ان ينحر بدنة ثم بقرة (٣) ولو كانتا زائدتين (٤) على القدر المجزى فاختلاط الفرض بالنفل لا يضر (٥) هنا لئن الذبح شيء واحد وانما يضر فيما يتجزى كما تقدم على الخلاف (٦) (فيضمنه (٧) إلى محله) أي إذا ساق هدى التمتع لزمه (تعويصه)؟ إذا مات قبل أن يبلغ إلى وقت محله وهو يوم النحر والى مكانه وهومنا (ولا ينتفع قبل (٨) النحر به) يعنى لا يجوز له ركوب الهدى ولا من يتصل به من خدمه ولاغيرهم ولا يحمل عليه شيئا الا نتاج (٩) ولايجوز له ان يعيره من ينتفع به وعلى الجملة فلا ينتفع به هو ولا غيره (غالبا) احترازا من أن يتعبه المشي (١٠) ويضطر إلى الركوب (١١) ولم يجد غير الهدى (١٢) جاز له أن يركبه وكذا إذا اضطر إليها غيره من المسلمين (١٣)

__________

(١) أو هو متمتع وطالب للحم أو جعل بعضه هديا وبعضه اضحية أو نحوه كالنفل اه‍ هامش ن قرز (٢) اتفاقا اه‍ بحر معنى (٣) ثم شاة افضل من عشر بدنة وسبع بقرة (٤) وينويهما عن الواجب جميعا قرز (٥) قيل انما هو من باب الواجب المخير وليس من باب الاختلاط اه‍ ع مى اما لو نوى بعضها عن فرض وبعضها عن تطوع فالظاهر عدم الاجزاء كما إذا شاركه غيره وانما هو حيث اخرج البدنة جميعها والبقرة جميعها عن واجبه فقط صار عن الواجب فقط قرز بل لانه صار الكل فرضا واجبا قرز (٦) في الزكاة (٧) فان مات الهدى في طريقه وجب ايصال الهدي إلى محله على وصيه أو وارثه اه‍ ن قيل هذا في النفل مطلقا واما في غيره فان كان قد احرم واوصى فكذلك والا فالهدي باق على ملكه يورث عنه كما قالوا في المتمتعة والقارنة حيث رفضت على القول بانها ليست قارنة ولا متمتعة اه‍ مى قرز لكن ضمانه إلى محله ونحوه مطلقا وبعده نحره ضمانة امانة فلو نحره وفرط فيه ضمنه للفقراء اه‍ ح لي لفظا قرز وإذا سرق وقد ذبح في مكانه فلاشئ عليه ان لم يفرط ذكره في البحر قرز (٨) قوله ولا ينتفع قبل النحر به ولا بفوائده غالبا إلى آخر الاحكام لا يختص هدي التمتع بل يعم هدي التمتع والقران والهدي المتنفل به اه‍ ح لي لفظا قرز فان انتفع لزمته الاجرة ان لم تنقص والارش ان نقصت قرز (٩) قيل وعلفه ومائه قرز (١٠) وهو الضرر اه‍ مى قرز (١١) وهل يقاس اضطراره إلى تحميل ماله عليها الخشية تلف المال وكذا مال غيره على اضطراره إلى الركوب ام يفرق بين المجحف وغيره ولزوم الاجرة وعدمه ينظر اه‍ لي لفظا لا يبعد جواز ذلك ويلزم الاجرة حيث كان مجحفا أو يخاف اخذ العدو لانه منكر أو كان في يده وهو لغيره وكذا إذا كان له وهو يحصل عليه مضرة يأخذه كما تقدم في باب التيمم في قوله أو ينقص من زاده والله اعلم اه‍ مى وكما ذكروا في الاجارة في شرح قوله وإذا انقضت المدة ولا تنقطع البحر بقي بالاجرة في المال المجحف به كما ذكروا في شرح الاز قرز (١٢) في الميل ملكا ولا كراء قرز (١٣) أو محترم ولا اجرة عليه اه‍ زهور ولقوله صلى الله عليه وآله

[١٤٥]

جار له ان يركبه اياها لكن لا يكون ركوبا متعبا بل يركبها ساعة فساعة ويوما فيوما قيل ع (١) فان نقصت بهذا الركوب لم يلزمه الارش (٢) * قال مولانا عليه السلام وهو قوى عندي وفى مهذب الشافعي يجب الارش (٣) (ولا) يجوز ان ينتفع (بفوائده) ايضا والفوائد هي الولد والصوف واللبن (٤) قيل ح ويقاس اللبن على الركوب في الجواز إذا اضطر إليه * قال مولانا عليه السلام هذا قياس ضعيف (٥) لكن إذا خشى التلف جاز اللبن (٦) كما يجوز مال الغير (٧) (و) إذا عرض للهدي عارض خشي منه تلفه قبل بلوغ محله (٨) أو صار في يده شيء من فوائد الهدي من نتاج أو لبن أو غيرهما وخشي فساده إذا حفظه حتى ينحر الهدى (٩) فان الواجب عليه في الطرفين ان (يتصدق (١٠)) في الحال (بما خشى فساده (١١)) ويلزمه تعويض الهدى بلا اشكال وهل يلزمه تعويض النتاج كما يلزم في الهدي إذا تلف قبل نحره في محله وإذا لزم في النتاج فهل يلزم أيضا تعويض قيمة الصوف واللبن

__________

وسلم اركبها بالمعروف إذا التجأت إليها حتى تجد ظهرا ولم يذكر عوضا اه‍ بحر (١) وإذا نقصت بالركوب المستثنى فالمختار قول الفقيه ع انه لا شيء عليه وان كان الركوب لا يجوز لزم الارش إذا نقصت وان لم ينقص فلعله يلزم الاجرة ويصرفها في مصرف الهدي اه‍ ح لي لفظا قرز (٢) في غير المتعب قرز (٣) في المتعب وقرز وقرره في البحر ون (٤) والوجه ان اللبن كالجزء منه فالقربة المتعلقة به تناول سائر اجزائه فلا يجوز استهلاكه والتصرف فيه ذكره في الشرح اه‍ لمعة (٥) لانه اقاس العين على المنفعة (٦) قال في شرح ض زيد فان شرب اللبن فنقص الولد لحاجته إليه ضمن ناقص الارش قرز ويكون بنية القرض قرز (٧) بنية الضمان (٨) ووجهه انه مضمون قبل النحر مطلقا ولو بعد بلوغ محله وبعده ضمان امانة قرز (٩) اما بعد وقت النحر فيجوز التصدق بالفوائد في محلها ولو قبل نحر الهدي وهذا منصوص عليه اه‍ غاية من باب الاضحية (١٠) فان لم يتصدق لزمه قيمتان قرز (١١) ذكر في كب انما يلزم التصدق بذلك حيث كان الهدي نفلا واما الواجب فله فيه كل تصرف لانه باق على ملكه والذي في البحر قلت الحق في تحقيق المذهب انه قد زال الملك (الحالص)؟ بالنية مع السوق في الفرض والنفل بدليل منعه صلى الله عليه وآله من الانتفاع بها لغير ضرورة في قوله إذا التجأت ولمنعه عمر من البيع كما مر وبقى له ملك ضعيف كملك المدبر يبيح له التصرف على وجه لا يبطل حق مصرفها بدليل صرفه صلى الله عليه وآله وسلم هدي العمرة إلى الاحصار واشراكه عليا عليلم وعلى ذلك يجوز البيع لابدال افضل أو مثل لغرض كما ذكر بعض اصحابنا إذ هو تصرف لا يبطل به حق المصرف وخبر عمر حكاية فعل لا نعلم وجهها ويحتمل انه راء ان نجيبه افضل اه‍ بحر بلفظه وفي حاشية في الرهن ما لفظه هذا في الاضحية لا في الهدى فلا يجوز الا لخشية الفساد نفلا أو فرضا قرز

[١٤٦]

تصديق بهما قبل أن ينحره * قال مولانا عليه السلام الاقرب انه لا يلزمه تعويضها (١) قوله (إن لم يبتع (٢)) يعنى انه لا يتصدق بما خشى فساده الا حيث لايبتاع فاما لو أمكنه بيعه لم يجز له أن يتصدق به بل الواجب عليه أن يبيعه سواء كان الهدي أو فوائده قيل ح الواجب ترك اللبن في الضرع فان خشى ضرره ضربه بالماء البارد (٣) فان لم يؤثر حلبه وحفظه حتى يتصدق به مع الهدي في منى فان خشي فساده باعه (٤). وحفظ ثمنه حتى يتصدق به هنالك فان لم يبتع تصدق (٥) به على الفقير فان لم يجد فقيرا (٦) شربه (٧) ولا شيء عليه * قال مولانا عليه السلام وهذا الترتيب صحيح (٨) على المذهب (وما فات) من الهدي قبل (٩) أن ينحر (ابدله) (١٠) حتما وذلك نحو ان يبيعه لخشية تلفه فيجب عليه ان يشترى بثمنه هديا آخر فان نقص الثمن عما يجزى في الهدى لزمه توفيته وان فضل من ثمنه شيء صرفه في هدي (١١) (فان فرط) في الهدى حتى فات (فا) لواجب عليه تعويض (المثل (١٢)) ولو كان زائدا على الواجب نحو أن يسوق بدنة عنه وحده ففرط فيها حتى فاتت فانه يجب عليه ان يعيض بدنة مثلها ولو كان الواجب انما هو عشر البدنة أو شاة (وا) ن (لا) تفت بتفريط منه (فا) نه لا يلزمه ان يعيض الا القدر (الواجب (١٣)) فقط دون الزائد عليه فان فاتت البدنة التى

__________

(١) حيث لا يجنى ولا يفرط قرز كفوائد المغصوب إذا تلفت قبل التمكن من الرد اه‍ غيث (٢) وقال ش لا يجوز بيعه حجتنا انه باق على ملكه بدليل انه صلى الله عليه وآله شرك عام الحديبية وشرك عليا عليلم بعد السوق اه‍ غيث معنى في الميل وقيل في البريد وله ان يأخذه بقيمته ولو بغبن فاحش قرز (٣) ليجف (٤) وهذا بناء على انها قد قربت المسافة (٥) إذا لم يجد من يقرضه قرز (٦) في الميل قرز (٧) حيث لم يشر به الهدي ندبا قرز (٨) وهكذا في الامانة اه‍ ح فتح في حق الغير بخلاف الرهن والغصب فيضمن واما لجواز الاقدام مع الضمان فالترتيب لاجله واجب قال في البيان ندبا الا في البيع لما تحت يده فيجب والله اعلم المذهب وجوبا الا في الشرب فندب قرز المحفوظ ان كل ذلك واجب الا الشرب فمندوب اه‍ تكميل (٩) أو بعده وفرط قرز (١٠) وفي الواجب مطلقا أو نفل وفرط قرز (١١) ولو سخلة أو تصدق به في محله قرز (١٢) فان لم يجد المهدي عوضا هل يجب عليه صوم مائة أو ماذا يقال سل ذكر في حاشية الوشلي انه يتصدق بقدر قيمة تسعة اعشار البدنة ويصوم بقدر العشر عشرة ايام اه‍ سراجي ومى سنا وسمنا قرز وقيمة وقيل ولو بدون قيمة الاول قرز ولا يضمن القيمي بمثله الا هنا (١٣) يعني في الهدي الواجب لا لو كان متنفلا بالهدي وتصدق به لخشية تلفه فلا يجب ابداله ولو فات الهدي المتنفل به بتفريط وجب عليه ابداله اه‍ ح لي لفظا قرز

[١٤٧]

ساقها لا بتفريط منه لم يجب عليه ان يعيض بدنة مثلها بل تكفيه شاة (١) (فان عاد) الهدي الذي فات بسرقة أو ضياع (٢) وقد كان اشترى بدله (خير (٣)) المتمتع ان شاء ذبح الاول الذي قد كان فات وانتفع بالثاني وان شاء ذبح الثاني وانتفع بالاول (و) إذا كان الهدي الذى قد فات والذي ابدله غير مستويين بل احدهما أفضل وقد رجع الذي فات فهو مخير ايضا في نحر أيهما شاء لكن ان نحر الافضل منهما فلاشئ عليه ويلزمه ان (يتصدق بفضلة (٤) الافضل ان نحر الادون (٥)) فإذا كان احدهما شاة والاخر بدنة فنحر الشاة تصدق

__________

(١) أو عشر بدنة أو سبع بقرة قرز لانه امانة لا يضمن الا لتفريط (٢) الضياع تفريط فيلزم نحر الاول وفي الزهور التخيير ثابت مطلقا ولو بتفريط (٣) لانه لا يجب عليه اكثر من هدي وعند فوت الاول عاد عليه الوجوب فاخراجه الثاني ليس ببدل في الحقيقة فلذلك كان له نحر أيهما شاء اه‍ انهار فان عاد بعد نحر البدل تعين نحره أيضا ذكره الفقيه ع بن زيد عن ض يحيى بن مظفر قلت الفراغ مما لا وقت له كخروج وقت الموقت اه‍ مفتي يقال له وقت اختيار وهو ايام النحر وبعدها اضطرار فيكون كوجود الماء قبل خروج الوقت اه‍ شامى قرز والفرق بين الهدي الواجب انه إذا تلف ثم ابدله ثم عاد الاول لم يجب عليه الا نحر احدهما وبين من اتلف الوقف فاشتري بدله ووقفه فانهما يصيران وقفين هو ان الوقف اشبه العتق بالاستهلاك لانه قد ثبت انه لو اعتق عبدا ضانا منه انه لم يكفر فظهر انه قد كفر بعد العتق والعتق والوقف سواء اه‍ زهور في انه لا يلحقهما الفسخ واما هدي التطوع فقد تعلقت بهما القربة جميعا لانه لا يجب ابدالهما ولو تلفا جميعا بخلاف الواجب اه‍ زهرة فائدة يقال لو فات الهدي على المتمتعين المشتركين بتفريط ثم أبدل البعض ونحر ثم عاد الاول ولم يشتر البعض فهل يلزم المتأخر نحر هذا الموجود أو يتعين عليه شراء هديا آخر وما اللازم لان القسمة متعذرة والجواب ان الذي قد ذبح قد أجزأه والآخرون يجب على كل واحد منهم ان ينحر مجزيا ولا يجزي نحره إذ قد صار من ذبح متنفلا لا يصح مشاركته فهذه حالة مانعة للاجزى هذا الذي يظهر في توجيه هذه المسألة والله اعلم اه‍ نجري وعامر قرز في القدر الواجب قرز (٤) في محل الهدي فان امكنهم ان يأخذوا بفاضل القيمة هديا صغيرا فهو افضل اه‍ كب (٥) وحاصل ذلك ان كانا فرضين فقط وفات الاول ثم ابدله خير في نحر أيهما شاء ويتصدق بفضله الافضل في القيمة سواء فات الاول بتفريط ام بغير تفريط وان كانا نفلين فقط نظرت فان فات الاول بتفريط وجب ابداله بمثله وإذا عاد الاول تعين نحره للفقراء وان فات بغير تفريط لم يجب ابداله فان ابدله ثم عاد الاول نحرهما معا لان قد تعلقت القربة بهما وإذا كان الاول بدنة عشرها واجب وباقيها نفل فان فاتت بتفريط وجب ابدال مثلها فان عاد الاول تعينت تسعة اعشارعهما ويخير في العشرين كما تقدم وان فاتت لا بتفريط لم يجب الا شاة فان عادت البدنة تعينت تسعة اعشارها للفقراء لان قد تعلقت بها القربة ويخير في الشاة وعشر البدنة ويتصدق بفضلة القيمة كما

[١٤٨]

بقدر مابين قيمة الشاة والبدنة (١) من التفاوت ولا اشكال في ذلك إذا كان الادون هو البدل ونحره واما إذا كان الادون هو الذي فات ثم عاد ونحره وترك البدن فقد ذكر في البيان والفقيه ى انه يلزمه ايضا ان يتصدق بفضله البدل * قال مولانا عليه السلام وهو الذى اخترناه في الازهار وهو الاصح الموافق للقياس وقيل ح مد لا يلزمه ان يتصدق بفضلة البدل لانه قد ذبح اصل (فان يجد (٢)) المتمتع هديا يسوقة (فصيان ثلاثة (٣) أيام) أي وجب عليه صيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله اما الثلاثة الايام فيصومها (في الحج) وهى اليوم الذى قبل التروية ويوم التروية و (اخرها يوم عرفة (٤) فان فاتت) هذه الثلاثة الايام التى آخرها يوم عرفة (فا) لواجب عليه أن يصوم (أيام (٥) التشريق) وهى أيام منى فاما لو صام يوم التروية والذى قبله وتعذر عليه (٦) صيام يوم عرفة قال عليه السلام فانه لا يلزمه الاستئناف بل يصوم يوما ثالثا لئن تفريقها جائز إذا كان في وقتها (٧) وانما الموالاة مستحبة فقط (٨) ذكره أهل المذهب (و) يجوز (لمن) اراد ان يتمتع و (خشى) يوم أحرم ان لا يمكنه صيام الثلاث

__________

تقدم فلو أبدل بدنة حيث الواجب ابدال الشاة ثم عادت البدنة الاولى تعين نحرهما لان قد تعلقت القربة بتسعة اعشارهما ويخير في العشرين كما تقدم هذا ما تحصل في هذه المسألة وقرز على حي سيدنا محمد ابن علي المجاهد رحمه الله وان كان قوله في ح الاز يوهم انه يتصدق (بقيمة)؟ بزائد البدنة جميعا فقد الخص كما ذكرنا (١) صوابه وعشر البدنة لان تسعة اعشارها تعلقت به القربة فيتعين نحرها وبقى التخيير بين العشر والشاة اه‍ كب ولو في الشرح في التمثيل فان كانتا شاتين واحداهما افضل من الاخرى كان اوضح قرز (٢) في البريد وقيل في الميل قرز ويكون البريد من موضع النحر وكذي لو لم يجد من يشاركه في البدنة أو البقرة ولو في ملكه اه‍ غيث وكب قرز أو وجد الثمن ولم يجد الهدي أو لم يجد الثمن اه‍ نجري (٣) فان قيل لم اجزاه صيام الثلاث قبل ايام النحر ومن اصلهم انه لا يصح فعل البدل الا آخر وقت المبدل والجواب ان هذا هو القياس لكن هذا مخصوص بالآية وهو قوله تعالى فصيام ثلاثة ايام في الحج ولخبر عروة عن عائشة عن النبي صلى الله عليه وآله انه قال في المتمتع إذا لم يجد الهدي صام ثلاثة ايام في الحج فان لم يصم قبل النحر فايام التشريق اه‍ غيث (٤) ندبا اه‍ ن قرز (٥) والذي في البحر والغيث والشفاء يصح صوم يوم العيد كايام التشريق قرز وفي اللمع والانتصار انه ليس منها ذكره في باب النذر بالصوم واختاره المفتي وعامر يؤخذ من هذا ان ايام التشريق من اشهر الحج لقوله تعالى فصيام ثلاثة ايام في الحج وقد أجازوا صومها فيها اه‍ سماع جربي وجوبا ودخل يوم النحر قرز وظاهر الاز ولو في يوم العيد قرز (٦) لا فرق قرز (٧) فاما في غير وقتها فيفهم منه انه يجب وليس كذلك بل لا يصح بعد وقتها وهو الازهار في قوله ويتعين الهدي بفوات الثلاث (٨) حيث لم يخشى فوتها والا وجب (٩) الخشية هي الظن اه‍ ع وظاهر الاز ان

[١٤٩]

التى آخرها يوم عرفة ولا في أيام التشريق بل غلب في ظنه (تعذرها (١)) في وقتها (و) خشى ايضا تعذر (الهدى (٢)) فانه يجوز له حينئذ (تقديمها) أي تقديم صيام الثلاث (منذ (٣) احرم بالعمرة) أي عمرة التمتع فيصومها من حين احرم بالعمرة إلى آخر أيام التشريق فإذا صامها ما بين هذين الوقتين اجزت ولو مفرقة (ثم) إذا صام هذه الثلاث في الوقت المذكور لزمه ان يكملها عشرا بصيام (سبعة) ايام (٤) (بعد) أيام (التشريق) ويجب أن يصوم هذه السبع (في غير (٥) مكة) لقوله تعالى وسبعة إذا رجعتم فوقت صيامها برجوعهم ويصح صيامها (٦) في الطريق عندنا ويصح فيها التفريق ايضا لكن يستحب (٧) إذا صامها مع اهله ان يوالى بينها

__________

الخشية تكفي من غير ظن (١) العبرة بتعذر الهدي وفي النجري اعلم ان العبارة فيها تسامح لان العلة في جواز تقديمها من يوم الاحرام هو تعذر الهدي وظاهر العبارة ان تعذرهما جميعا شرطا في جواز التقديم وليس كذلك وقد اجاب عليلم بذلك حين سألته وصرح به في البحر اه‍ نجري قرز (٢) قيل فلو صام مع وجود الهدي ثم تعذر الهدي في ايام النحر فالعبرة بالانتهاء اه‍ ح لي ومثله في البحر ينظر (٣) ولو كان الهدي موجودا في تلك الحال إذ لا حكم لوجوده قبل وقته اه‍ ح لي لفظا هذا لا يساعده الاز في قوله وبامكانه فيها ويعضده تصويب العبارة في قوله ولمن خشى تعذرها والهدي اه‍ سيدنا حسن رحمه الله ولو في اول يوم من شوال وهو يوم عيد رمضان لان الليلة تتبع اليوم فيصح ان يحرم فيها ويبيت الصوم اه‍ سماع هبل قرز (٤) فان مات بعد الثلاث وقبل السبع تعين اخراج كفارة صوم السبع ثلاثة اصواع ونصف ويكون من الثلث ان اوصى اه‍ عن مولانا المتوكل على الله عليلم وقد روى في شرح الهداية مثل كلام مولانا بلفظه عن شرح الاثمار قرز (٥) ما يقال لو خرج المكي إلى خارج الميقات فقد قالوا يصح تمتعه فإذا تعذر عليه الهدي متى يصوم السبع سل اه‍ غيث الجواب ان المكي يصوم في مكة حيث يصح تمتعه لان الرجوع هو الفراغ من اعمال الحج ذكره في شرح الخمس المائة ولفظها قيل الرجوع الفراغ من اعمال الحج ولو صام في مكة اه‍ بلفظه من شرح قوله تعالى إذا رجعتم ولفظ البيان صام بعدها سبعة ايام بعد رجوعه من الحج فان صامها في الطريق أو في مكة بعد فراغه من الحج اجزأه ومثل معنى ذلك في الثمرات ومعنى الاز في قوله في غير مكة في حق من لم يكن مكيا هذا ما حصل من البحث بعد الاطلاع على الايراد المتقدم والله حسبى اه‍ ع محمد بن علي الشوكاني رحمه الله تعالى اما المكي فيجوز اه‍ منقولة صوابه الحرم قرز (٦) هل يأتي مثل ذلك إذا قال الرجل لزوجته ان لم ترجعي الليلة إلى بيتي فانت طالق فرجعت إلى بعض الطريق فحصل ما يمنعها من الرجوع إلى بيته انه لا يقع الطلاق لا يبعد ذلك اه‍ ع سيدنا محمد السلامي عن سيدنا ابراهيم حثيث بل لا يبعد ان يقال الايمان تقع حسب العرف وهو الرجوع إلى بيته (يقع)؟ والله اعلم اه‍ سيدنا حسن رحمه الله قرز (٧) لكن يقال هل هذا على القول بان الواجبات على الفور أو على التراخي فينظر اه‍ مفتي يقال تخفيفا وان كان الواجبات على الفور

[١٥٠]

وقال ك (١) ان نوى الاقامة في مكة جاز ان يصومها (٢) فيها وعن زيد بن علي انه لا يصومها في الطريق قال في الانتصار (٣) ويجب التفريق بين الثلاث (٤) والسبع * قال مولانا عليه السلام ولعله للمذهب (ويتعين الهدي بفوات (٥) الثلاث) يعنى إذا فات وقت صيام الثلاثة الايام وهو من يوم أحرم بالعمرة إلى آخر أيام التشريق لزمه الهدي في ذمته ولم يصح صيامها بعد ذلك (و) كذا يتعين الهدى ايضا (بامكانه (٦) فيها) يعنى في حال صيامها فإذا وجد الهدي وقد صام يوما أو يومين أو هو في اليوم الثالث (٧) قبل الغروب لزمه الانتقال إلى الهدي ولا يعتد بما قد صام وعندش إذا تلبس بالصوم لم يلزمه الانتقال إلى الهدي (لا) إذا وجد الهدي (بعدها) أي بعد أن صام الثلاث فإنه لا يلزمه (إلا) ان يجد الهدي (في أيام النحر) (٨) فانه يجب عليه ان يهدى ولو قد فرغ من صيام الثلاث (باب والقارن)

__________

(١) قوى وظاهر الاز خلافه (٢) وقواه في البحر واعتمده في الفتح وقرره الهبل (٣) لقوله تعالى فصيام ثلاثة ايام في الحج وسبعة إذا رجعتم فلولا ان التفريق واجب لقال فصيام عشرة قال في الوابل بل يجب التفريق الا ان يؤخره إلى ايام التشريق جازت الموالاة اه‍ انتصار (٤) فان والي بطل عليه يوم واحد فقط وفي الثمرات لا دليل على وجوب الفصل وقرز الاول (٥) فان مات قبل فواتها وقيل يصوم فعلى القول بانه لا يصح التصويم عن الميت يتعين الهدي وعلى القول بصحته يصوم عنه قبل مضيها اه‍ عامر وقيل يخرج عنه كفارة صوم خمسة اصواع ان أوصى ويكون من الثلث واختلف في البدل عن الهدي من هذه الايام فقال في شرح الابانة العشر جميعها هي البدل عندنا وش لان الله اباح له التحلل إذا فرغ من صوم الثلاثة وعند ح ان الثلاثة فقط هي البدل ذكر معناه في الزهور وفيه سؤال مستوفى فيه فليطالع وفي التعليق فان قيل البدل العشر كلها أو الثلاث فان كانت الثلاث فلم يلزمه صوم الباقي وان كانت العشر فلم يجز صوم السبع مع وجود الدم فالجواب ان العشر كلها بدل لكن وردت الآية بصوم السبع بعد الرجوع ولم يفصل بين ان يكون واجد الدم ام لا وعليه دم التأخير اه‍ تذكرة ودم التمتع قرز أو احدها اه‍ بيان قرز (٦) حيث قد دخل وقت النحر لا فيها قبله وتلف فلا يبطل صومها ولا يتعين الهدي في ذمته كان يجده يوم عرفة صائما ويتلف قبل فجر النحر والله اعلم اه‍ ح لي لفظا وقيل يبطل الصوم ولو عدم الهدي من بعد كمتيمم وجد الماء حال الصلاة قرز على وجه يمكنه النحر وقيل لا يشترط تمكنه قرز كالمتيمم إذا وجد الماء قبل كمال الصلاة (٧) فان وجد الهدي في اليوم الرابع تعين الهدي ولزم دم لاجل التأخير إذا كان صائما قرز (٨) أو قبلها فدم الصوم لخشية تعذر الهدي اه‍ غاية قرز وظاهر الاز خلافه اه‍ ع سيدنا حسن ولا يشترط تمكنه من النحر وقيل لابد من التمكن من نحره ومثله في الغاية وهو ظاهر

[١٥١]

في الشرع هو (من يجمع بنية (١) احرامه حجة وعمرة معا (٢)) وذلك ان يقول عند ان يحرم لبيك بحجة وعمرة معا * (٣) قال عليه السلام ويكفى ان يريد ذلك بقلبه مع تلبيته أو تقليده للهدى كما تقدم (وشرطه) أمران أحدهما (أن لا يكون ميقاته داره) قال في الزوائد (٤) الخلاف في هذا الشرط في القران والتمتع على سواء فان قلت هلا شرطت النية في القران * قال عليه السلام قد اغنانا عن ذلك حد القارن لانا قلنا هو من يجمع بنية احرامه حجة وعمرة معا وهذا يقتضى انه لا يكون قارنا إلا أن ينوي جمعهما (و) الامر الثاني سوق (٥) بدنة فلا يصح القران إلا أن يسوق القارن بدنة من موضع (٦) احرامه فان لم يسق بطل القران ووضع (٧) احرامه على عمرة هذا مذهب القاسم والهادي عليهما السلام وقال ابوط وأبوع والنجراني ان السوق نسك واجب يجبر بالدم وقال م بالله انه مستحب غير واجب وهكذا عن أبى ح وش وك واختاره في الانتصار إلا عند أبى ح وش ان هدي القران شاة ومثله

__________

الازهار (١) قال في الغيث لو احرم بحجة وعمرة معا ولم يقصد القران قال فالاقرب انه قد صار قارنا لانه لا معنى للقران سوى الاحرام لهما وفي البحر عن العترة واحد وجهي ش انه لابد من نية القران قال في الذويد وهو الذي في كتب الاصحاب ولا يشترط ان يكون احرام القارن في اشهر الحج اه‍ عامر وهو ظاهر الازهار (٢) في سفر وعام واحد وقيل ولو في سفرين وعامين وهو ظاهر الازهار ومثله في شر ح الفتح يعني فعلهما واما الاحرام فهو معا (٣) ولا يشترط ان يقول معا (٤) فيه نظر لان الآية لم ترد الا في التمتع فلا يقاس القران ولفظ حاشية لي ونظر في البحر اشتراط كون القارن افاقيا قال لان الآية الكريمة انما دلت على ذلك في التمتع مع ما فيه من الخلاف ولا دليل في القران اه‍ بلفظه (٥) وحكم سوقها وفوائدها والخشية عليها وفوتها وتعويضها وعودها حكم ما تقدم في المتمتع سواء سوى وذلك عام لهما اه‍ ح محيرسي ينظر ما اراد بقوله سوقها ولو خطوة وقرز ما يسمى سوقا قرز أو عشر شياة اه‍ حفيظ وقيل لا يجزي عندنا صوما ولابدل لها قرز (٦) فان تلفت من بعد فقد صح قرانه ويأخذ عوضها ولو من منى فان لم يجد عوضا بقي في ذمته ويلزم دم التأخير قرز اما لو احرم وبقي مدة في موضع الاحرام قبل السوق ثم ساق من ذلك الموضع فانه يصح اه‍ ح لي لفظا قرز (٧) فان لم يضع احرامه على عمرة بل خرج لطواف وسعى وحلق أو تقصير صح وخرج من احرامه اه‍ مفتي قرز وهل يبقى عليه شيء بعد بالعمرة قال المفتي لا شيء عليه لانه صلى الله عليه وآله امر من لم يسق بتحلله إلى عمرة ولم يأمرهم بالقضاء اه‍ مفتي قرز أو حجة نفلا يتحلل بها ولا تجزي عن حجة الاسلام ويلزمه دم للاساءة وقيل لا يلزمه شيء لانه كالمطلق ولانه صلى الله عليه وآله سلم لم يأمر به وهذا مخصوص لان النبي صلى الله عليه وآله وسلم أمر من لم يسق ان يضع احرامه على عمرة يعني يعمل اعنمال العمرة بغير احرام لها ولا يقال انه محرم

[١٥٢]

عن الباقر وزيد بن علي والناصر * تنبيه اعلم ان للسوق عندنا من موضع (١) الاحرام ولو تقدم الهدى (٢) قيل ع وليس من شرطه ان يسوقه إلى موضع النحر (وندب فيها) أي ندب في البدنة التى يسوقها القارن (وفى كل هدى (٣)) أمور أربعة الاول (التقليد) وهوأن يربط في عنق الهدى إذا كان بدنة أو بقرة (٤) نعلا فاما الشاة فتقليدها بالودع ونحوه (٥) وعن ص بالله ان التقليد واجب في البدنة فقط (و) الثاني (الايقاف) وهوأن يوقف الهدى المواقف كلها كعرفات والمشعر ومنى (٦) (و) الثالث (التجليل (٧)) وهوان يضع على ظهر الهدي جلالا (٨) أي جلال كان (٩) قال في الكافي الجلال لغير الشاة (١٠) (و) الجلال (يتبعها (١١)) أي يتبع البدنة والبقرة والشاة فيصير للفقراء كالهدى (و) الرابع (اشعار (١٢) البدنة فقط) وهو ان يشق في سنامها (١٣) في الجانب الايمن وقال ك وف ومحمد الجانب الايسر وقال أبوح الاشعار (١٤) مكروه قال في الانتصار والسنة أن يسلت دم الاشعار بيده (١٥) كما فعل رسول الله صلى الله عليه وآله

(فصل) في صفة القران (و) صفته ان القارن (يفعل ما

__________

باحرامين فيستمر في احدهما ويرفض الآخر (١) وحد الموضع الذي يسمع فيه الجهر المتوسط وقيل الميل قرز اه‍ لطف الله الغياث وله صور الاولى ان يحرم والهدي حاضر فيسوقه ما يسمى سوقا فهذا يصح وسواء تقدم المحرم أو الهدي أو تلف الهدي فلا يضر الثانية ان يحرم في موضع والهدي معدوم فيبقى في موضعه حتى يحضر الهدي ويسوقه كذلك صح الثانية ان يتقدم السوق ويحرم من موضع السوق أو ميله صح ذلك الرابعة ان يحرم من موضع ويسير ويتأخر الهدي فلا يصح ولو مضى الهدي عن موضع الاحرام وربما توهم عبارة الكتاب الصحة وليس كذلك والله اعلم اه‍ ع سيدنا حسن قرز ولا يشترط مقارنة الاحرام السوق بل لو سبق قبل الاحرام ثم مضى من موضع السوق لم يضر اه‍ هامش هداية فان مضى من غير مكان السوق أو سبق بعد الاحرام لم يصح هكذا قرره مى (٢) قال في البرهان ولو تقدم الهدي من بعد أو تأخر لانه قد احرم وهو معه (٣) يعني كلما نحر بمكة أو منى من فرض اونفل فدية أو جزاء أو نذر ندب ما ذكر اه‍ ح لي (٤) عن ابن عباس نعلين لينتفع به الفقراء إذ زيادة العدل مقبولة (٥) الخرز (٦) ومزدلفة قرز (٧) بعد الاشعار (٨) ثوب أو نحوه بالضم اه‍ قاموس (٩) مما له قيمة وقيل لا فرق لان المراد الاعلام (١٠) بل وللشاة قرز (١١) وجوبا وقيل ندبا وكذا القلادة اه‍ ح لي قرز (١٢) ويصح التوكيل بالاشعار قرز (١٣) عند ابتداء احرامه اه‍ ح فتح وقيل عند ابتداء السوق وكذي التجليل (١٤) انما كره ما يعتاده اهل زمانه من شق اللحم المؤلم لاشق الجلد فانه لا يكره ذكره الطحاوي وقال ح انه مثلة قلنا لا يكون مثلة بعد ان فعله النبي صلى الله عليه وآله ولان خبر المثلة متقدم وخبر الاشعار متأخر ولان المثلة عبارة عن الجناية على الحيوان بقتل أو قطع عضو أو يجعل عرضا للرامي على وجه العبث واو شفاء لغيظه أو ظلما وما ذكروه من في الاشعار خلاف ذلك (١٥) اي باصبعه

[١٥٣]

مر) ذكره في صفة الحجة المفردة (١) وهو انه إذا حضر الميقات اغتسل ولبس ثوبي احرامه ويصلى ركعتين وينوى في احرامه القران بين الحج والعمرة والمستحب ان ينطق بذلك فيقول اللهم إنى اريد (٢) الحج والعمرة (٣) فيسرهما لي ويذكر ذلك في تلبيته ويفعل في مسيره وعند انتهائه إلى الحرم وإلى مكة وعند دخوله (٤) المسجد ما تقدم (إلا (٥) أنه تقدم العمرة) (٦) فيفعل مناسكها كلها (إلا الحل) فانه لا يتحلل بحلق ولا تقصير (٧) عقيب سعيها لانه محرم معها بالحج قال في الياقوتة فان أخر الطواف والسعي حتى رجع من الجبل فعليه (٨) دم * قال مولانا عليلم يعنى الطوافين جميعا والسعيين جميعا قال في الياقوتة أيضا ولو قدم طواف الحج وسعيه على طواف العمرة انصرف إلى طوافها وسعيها (٩) وإذا ورد الجبل أولا ثم ورد مكة طاف أولا (١٠) وسعى لعمرته ثم للقدوم وقال ش انه يكفي القارن للحج والعمرة طواف واحد وسعي واحد (و) القارن (يتثنى ما لزمه (١١) من الدماء ونحوها قبل سعيها) لانه محرم باحرامين واراد عليه السلام بنحو الدماء الصدقات والصيام فما فعله قبل سعيها مما يوجب دما لزمه دمان وما يوجب صدقة يلزمه صدقتان وما يوجب صيام يوم يلزمه صيام يومين قيل ح فأما بعد سعى العمرة فلايتثنى (١٢) لانه قد سقط إحرام العمرة

__________

اليسرى المسبحة قرز (١) الاولى ان يقال كالمتمتع لانه لم يحرم بالعمرة في المفرد وهو لفظ الوابل (٢) الاولى ان يقول اللهم اني محرم لك بالحج والعمرة إلى آخره اه‍ شامي قرانا قرز اه‍ مفتي (٣) قرانا اه‍ مفتي (٤) يعني يدخل المسجد مغتسلا ندبا ويأتي الاركان ويستلمها كما تقدم (٥) استثنى منقطع (٦) ماذا يقال في القارن لو أخر العمرة ولم يطف الا طواف واحد للقدوم هل ينقلب للعمرة ويكون قارنا ويلزم دم لبقية المناسك ويجب عليه العود لطواف الزيارة الجواب ان طوافه للحج ينقلب عن طواف العمرة ويلزمه العود لسعى العمرة وطواف الزيارة لانهما نسكان لا يجبران بدم ويلزم دم لبقية المناسك والله اعلم ذكره التهامي قرز شرط وجوب اه‍ بيان وقيل ف ندبا على طلوع الجبل وهو المقرر وقرره الهبل وقيل وجوبا غير شرط قرز ولانسك فلا يلزم لتأخيرها شيء (٧) وقد سقط عنه الحلق والتقصير كتسليم الجنازة (٨) المختار لا دم كما لو ورد الجبل كما سيأتي في الصورة الثانية وقيل هناك عذر وهنا لا عذر (٩) ولا دم عليه قرز وقيل يلزم دم (١٠) وإذا ورد القارن الجبل اولا ثم انه رمى يوم النحر جمرة العقبة ووطئ بعده فسدت عمرته وإذا فسدت هل يفسد حجه لكون الاحرام لهما ينظر يقال يفسد لتلازمهما والله اعلم ومثله عن السيد احمد الشامي لانه يعود على اصل الاحرام اه‍ شامي قرز بخلاف تكرر الدماء فلا يتكرر (١١) غالبا احتراز من صيد الحرم وشجره ودم الاحصار ومن طاف على غير طهارة فلايتثنى اه‍ ح اثمار ومن تفريق الطواف ومن دم التأخير قرز (١٢) غالبا احتراز من دم الافساد فانه يتثنى قرز

[١٥٤]

بعد سعيها ولم يبق إلا إحرام الحج وقال الامام المهدي علي بن محمد قدس الله روحه لا يزال تكرر الدماء ونحوها حتى يحل من الحج بدليل أنهم قد قالوا عليه بدنتان لافساده ولان الاحرام للحج والعمرة فلحق النقص الاحرامين معا * قال مولانا عليه السلام وهذا احتجاج قوي (١) وقال ك وش لا تكرر الدماء ونحوها على القارن لاقبل السعي ولابعده

(فصل) (ولايجوز للآفاقي (٢) الحر المسلم مجاوزة الميقات إلى الحرم الا باحرام (٣)) قال عليه السلام فقولنا للآفاقي احترازا من من ميقاته داره فانه يجوز له دخول مكة من غير احرام إذا لم يدخل (٤) لاحد النسكين (٥) إلا أن يأتي من خارج (٦) الميقات ويريد (٧) دخول مكة وقولنا الحر احترازا من العبد فانه ولو كان آفاقيا جاز له دخول مكة من غير احرام إذا منعه سيده (٨) قاله في الياقوتة قال وكذلك المكاتب والموقوف (٩) وقولنا المسلم احترازا من الكافر (١٠) فانه لا يحرم لدخوله مكة لانه لا ينعقد احرامه مع الكفر ولا يلزمه دم عندنا وأبي ح خلافا للش قيل ح مراد أهل المذهب انه يجب وتسقط بالاسلام (١١)

__________

(١) قلنا لا قياس مع الفرق فانه في المفسد انعطف الفساد بخلاف غير المفسد فلا يدخل النقص الا على الحجة فقط اه‍ فتح (٢) ويشترط ايضا ان يكون مختارا للمجاوزة لا لو اكره عليها لم يلزمه الاحرام وكذا يخرج من حصلت مجاوزة الميقات به وهو نائم أو مغمى عليه أو جاوزه وهو مجنون فانه بعد عود عقله في هذه الوجوه لا يجب عليه الاحرام بل يجوز له دخول الحرم حيث اراد دخوله لا لنسك بغير احرام اما من جاوز الميقات سكرانا فالاقرب اللزوم وكذا يأتي فيمن جاوز الميقات مترددا هل يدخل الحرم ام لا فلا احرام عليه وكذا يأتي فيمن جاوز ناسيا () لكون هذا موضع الاحرام اي الميقات أو ظن ان الميقات امامه فانكشف انه قد جاوزه اه‍ ح لي لفظا () اما من جاوزه ناسيا أو ظن ان الميقات امامه فالمختار خلافه قرز ويؤيده الاز الذي مر ولو ناسيا المكلف القاصد قرز (٣) فان لم يتمكن من الاحرام هل يلزمه نسك بذلك قال عليلم لا يلزمه شيء وصورة ذلك في الاخرس حيث لم يجد هديا يقلده ولا وجد من يلبى عنه بأجرة أو تبرعا وقيل يلزمه وهو ظاهر الازهار (٤) فلو جاوز الميقات مريدا لدخول مكة لكن في عزمه اقامة عشرة ايام بينها وبين الميقات فاشار في ح ض زيد إلى انه يلزمه الاحرام قال عليلم وقد ضعف لانه يلزم لو دخل الميقات وفي عزمه دخول مكة للحج في العام المستقبل انه يلزمه الاحرام وفيه بعد وقيل س لا يلزمه قال مولانا عليلم وهذا الاقرب والله اعلم اه‍ نجري وقيل يلزمه الاحرام مطلقا اه‍ ن وهو الموافق للقواعد وهو ظاهر الاز (٥) الحج والعمرة (٦) لم يمر بوطنه اه‍ تذكرة وقيل لا فرق ومثله في ح بهران وهو ظاهر الاز لانه لو مر بوطنه قطع حكم السفر (٧) ولو لم يكن لاحد النسكين كما يأتي (٨) بل ولو اذن فانه لا يلزمه دم كالجمعة قرز (٩) قد تقدم في الاعتكاف خلاف هذا والمعمول على هذا (١٠) ولو تأويلا (١١) فعلى هذا لو مات اخذ من تركته وقيل المراد ان يعاقب عليه لانه مانع من جهته يمكنه

[١٥٥]

* قال مولانا عليلم وظاهر كلام الشرح انه لا يلزم من الاصل وقولنا إلى الحرم احترازا من أن يجاوز الميقات غير قاصد لدخول الحرم المحرم بل قصده ان يصل دونه ويرجع فان هذا لا يلزمه الاحرام لمجاوزة الميقات فلو بعد ان جاوز الميقات عزم على دخول مكة فقال في الكافي لا يلزمه ان يحرم للدخول (١) * قال عليه السلام وهذا هو الذى اخترناه في الازهار لانا شرطنا ان يكون مريدا عند مجاوزته الميقات ان يقصد (٢) مجاوزته إلى الحرم وهذا غير قاصد وقال ص بالله يلزمه أن يحرم من موضعه (٣) (نعم) فيلزم الاحرام من في عزمه دخول الحرم المحرم إذا جمع تلك القيود وسواء عندنا اراد (٤) الدخول لاحد النسكين اولا هذا مذهبنا وحكى أبو جعفر عن الناصر (٥) انه يجوز دخول مكة من غير احرام إذا لم يقصد الدخول لاحد النسكين وهو أحد قولى أبى ع والاخير من قولى ش قال في شرح القاضي زيد وشرح الابانة أما إذا أراد الدخول لاحد النسكين وجب عليه الاحرام اجماعا قوله (غالبا) احترازا من ثلاثة فانه لا يلزمهم الاحرام لدخول مكة الاول من عليه طواف (٦) الزيارة وأراد الدخول لقضائه الثاني الامام إذا دخل لحرب (٧)

__________

تحصيله واما لزوم الدم فالمختار لا شيء إذ هو قربة ولا يتعلق بذمة الكافر اه‍ غيث (١) الا ان يريد ان يدخل (النسك)؟ احرم من موضعه قرز (٢) هنا حشو (٣) ويلزم دم (٤) وسواء نوى اقامة عشر ام لا وسواء كان له وطن ام لا (٥) والصادق (٦) أو الحلق أو التقصير في العمرة لبقاء الاحرام اه‍ حثيث قرز ولا يتوهم ان المعتمر بعد السعي وقبل الحلق أو التقصير كمن عليه طواف الزيارة أو بعضه فليس كذلك بل إذا اراد الدخول لزمه الاحرام ويفرق بينه وبين من بقي عليه طواف الزيارة أو بعضه ان الحلق والتقصير لا موضع له بخلاف طواف الزيارة فانه يختص بموضع لا يصح في غيره فلذلك كان الدخول بغير احرام جائز دون من بقي عليه الحلق أو التقصير فافترقا وقال السيد محمد بن عز الدين المفتي والسحولي () وض ابراهيم حثيث ان من عليه الحلق أو التقصير في العمرة لا احرام عليه إذا اراد المجاوزة والله اعلم وافتى به ض حسين المجاهد في جواب سوأل ولفظه ومن بقي عليه الحلق كان كمن بقي عليه بعض طواف الزيارة سواء في انه يجوز له الدخول ولو قلنا يمكن فعله خارج الحرم فمهما لم يفعل فهو متلبس بالاحرام قرز قلنا فرق غير مؤثر اه‍ من المقصد الحسن بل مؤثر () ولفظ ح لي والمحفوظ للوالد أيده الله عن مشايخه ان الحلق في هذا الحكم كطواف الزيارة وقد أجاب بذلك الامام ص بالله القاسم بن محمد عليلم الا من قد طاف جنبا أو حائضا فلا يجوز له الدخول الا باحرام لانه قد حل بالاول وقد ذكر معناه السيد ح وقيل ع يجوز له الدخول بغير احرام حيث عاد قبل اللحوق باهله أو بعضه أو سمى العمرة أو بعضه قرز لا فرق قرز (٧) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم يوم فتح مكة ايها الناس ان الله تعالى حرم مكة يوم خلق السموات والارض فهي محرمة

[١٥٦]

الكفار وقد التجؤا إلى مكة الثالث الدائم على الخروج والدخول (١) إلى مكة كالحطاب (٢) والحشاش وجالب اللبن (٣) ونحوهم (٤) واختلف في الدائم فقال في الانتصار هو من يدخل في الشهر (٥) مرة وعن المهدي (٦) انه من يدخلها في العشر مرة (٧) (فان فعل) أي جاوز الميقات (٨) من غير احرام وقد اجتمعت القيود التى يجب معها الاحرام فقد عصى (٩) و (لزم دم (١٠)) لاجل المجاوزة (ولو عاد) إلى الميقات بعد المجاوزة لم يسقط عنه الدم (ان كان قد احرم) بعد مجاوزته الميقات قبل أن يرجع إليه فأما لو عاد إلى الميقات قبل (١١) ان يحرم ثم احرم منه سقط وجوب الدم (أو) لم يحرم لكنه (عاد) إلى الميقات (من الحرم) المحرم وقد كان وصله (١٢) من غير احرام فانه لا يسقط عليه الدم برجوعه حينئذ فصار الدم بعد المجاوزة لا يسقط بالرجوع إلى الميقات إلا بهذين الشرطين وهما ان يرجع قبل ان يحرم وان يرجع قبل ان يصل الحرم المحرم (فان فاته عامه (١٣)) الذى جاوز الميقات فيه من غير احرام ثم بقى على ترك

__________

إلى يوم القيامة فلا يحل لامرء يؤمن بالله واليوم الآخر ان يسفك فيها دما ولا يعضد فيها شجرا ولا يحل لاحد كان قبلي ولا يحل لاحد يكون بعدي ولم تحل لي الا هذه الساعة غضبا على اهلها الاثم قد رجعت إلى تحريمها بالامس فليبلغ منكم الشاهد الغائب إلى آخره فدل على ان ذلك خاص فيه في تلك الساعة اه‍ يواقيت من شرح السيرة فينظر قيل معناه ولمن هو مثل حالي لانا مأمورون بالتأسي به صلى الله عليه وآله أو البغاة قرز (١) وتثبت بمرتين قرز اه‍ لي وعن المفتي يحرم مرتين ولا يحرم في الثالثة وعنه ايضا يحرم في الاولة لا في الثانية وهو كقولهم في العقور والله اعلم (٢) قال في الانتصار فان تغير عزم الحطاب والحشاش بعد مجاوزة الميقات واراد الحج فعند ش يحرمان من مكانهما اه‍ زهور وقال احمد بن حنبل يرجعان إلى الميقات (٣) ويجب على الحطاب والحشاش وجالب اللبن ان يحرم اول مرة فقط والثانية بغير احرام قرز وقيل لا يلزم اول مرة (٤) السقاء (٥) قياسا على الحيض فان الصلاة تسقط به وهو في الشهر مرة في الاغلب وقيل ما يسمى دائما عرفا ورجحه مولانا المتوكل على الله عليلم (٦) احمد بن الحسين عليلم (٧) قياسا على الاقامة (٨) ويتكرر الدم بدخوله اه‍ ع قرز كنزع اللباس قرز بحيث لا يعد مع التكرار ممن هو دائم على الدخول والخروج فانه يتكرر عليه الدم وكذا الاحرام اه‍ ح لي لفظا قرز (٩) ويجب عليه الرجوع إلى الميقات ويحرم منه الا لخوف أو ضيق وقت فيحرم قبل ان ينتهي إلى الحرم وعليه دم المجاوزة اه‍ غيث قلت فان احرم من موضعه من غير عذر مانع من الرجوع أثم وسقط وجوب الرجوع لانه لا معنى له بعد عقد الاحرام ولزمه دم اه‍ غيث مع العلم قرز (١٠) ولابدل له قرز (١١) وقبل ان يصل إلى الحرم المحرم (١٢) بكلية بدنه اه‍ ح لي قرز (١٣) فيفوته في الحجة بطلوع فجر النحر للحج وفي العمرة بمجئ مثل وقته () وقيل بخروج ايام التشريق () وقيل

[١٥٧]

الاحرام حتى خرج ذلك العام فانه يلزم (قضاه (١)) في المستقبل بأن يحرم بحجة أو عمرة ناويا به قضاء ما فاته من الاحرام الذى وجب عليه بمجاوزة الميقات (ولا يداخل (٢)) في قضاء هذا الاحرام (غيره) فلا يصح ان ينويه عن قضاء ما فاته وعن حجة الاسلام أو عن نذر أو نحو ذلك فلا يصح فيه الا نية (٣) القضاء فقط بخلاف ما لو احرم بعد مجاوزته (٤) الميقات في تلك السنة التى جاوز فيها الميقات فان له ان يضع احرامه على ما شاء من حجة الاسلام (٥) أو غيرها وسواء قد كان رجع إلى أهله قبل ان يحرم أولم يرجع على ظاهر كلام الشرح وهو يروى عن الامير ح وقال في البيان إذا رجع إلى أهله احتاج ان ينوي احرامه عما لزمه اولا

(فصل) (ويفعل الرفيق (٦) فيمن زال

__________

بطلوع فجر النحر قرز سواء كان حجة أو عمرة (١) ويلزم دم لاجل المجاوزة ودم لاجل التأخير اه‍ كب والمختار انه لادم عليه للتأخير اه‍ ح بهران قرز مع الاستطاعة قرز (٢) فان داخل غيره لم يجزه لايهما ويضع احرامه على حجه أو عمرة وان نواه لاحدهما بقي الآخر في ذمته اه‍ مى قرز (٣) لاستقراره في الذمة فلاتحصل البراءة الا بفعله كما في قضاء الدين اه‍ معيار (٤) ولا يسقط عنه الاحرام حيث دخل الميقات مريدا دخول مكة ولو رجع من الميقات واضرب كما لو مات اه‍ غيث معنى وعليه الايصاء بحجة أو عمرة وكذا في البيان ولفظه وان لم يحرم فقد لزمه الدم والاحرام اه‍ بلفظه وفي ح لي لا يلزمه دم ولا احرام (٥) ظاهره ولو اجيرا فيجزي ومثله عن سيدنا عامر خلاف ح لي () حيث رجع إلى الميقات واحرم منه (٦) وهل يشترط عدالة الرفيق النائب ام يفرق بين ان تكون النيابة بعد احرام الرفيق فلا تشترط العدالة وقبله تشترط ينظر اه‍ ح لي إذا كان قبل الاحرام فلابد ان يكون عدلا وفي حاشية قلنا هي ولاية فلابد من العدالة ولا فرق بعد الاحرام أو قبله في القدح والزميل في المحمل ويثبت رفيقا بأكلهما في قدح مرتين قرز ولفط ح الرفيق رفيق القدح ذكره الفقيه ف قيل بعد مجاوزة البريد وقيل في اول فعل وقيل ركوب المحمل وقيل ما يسمى رفيقا وقرره حثيث بعد مجاوزة الميل وهو المعمول عليه قرز وهذا حيث حج عن نفسه اما لو كان متحججا لم يناب عنه اتفاقا اه‍ كب ولقائل ان يقول الاجير هو الفاعل بنفسه فالقياس الاجزاء عما استؤجر له اه‍ شامي قرز أو غيره مع عدمه أو امتناعه وفي ح الاثمار لا يصح من غير الرفيق لعدم الولاية العدل فلو امر الرفيق غيره بفعل ذلك عن المريض بأجرة من مال الرفيق فالاقرب ان له ذلك لمكان الولاية عليه اه‍ كب قرز الا ركعتا الطواف فلا يفعلهما اه‍ ديباج وقال المفتي وركعتا الطواف يفعلهما كالاجير وهو ظاهر الكتاب يقال الفرق بينه وبين الاجير ان اعمال الحج متعلقة به فدخل الركعتان تبعا بخلاف هنا فالمريض هو المتولي لاعمال الحج بنفسه وانما إلى الرفيق حمله ونحو ذلك فافترقا اه‍ مى عبارة الاثمار وعرف قصده عينا ونوعا قرز

[١٥٨]

عقله وعرف نيته جميع ما مر) في صفة الحج (من فعل (١) وترك) وهل هذا على جهة (٢) الوجوب وهل للرفيق أن يستنيب (٣) قيل ف فيه نظر قوله وعرف نيته يعنى فان لم يعرف نيته فلانيابة عنه وقال ش وف ومحمد أن النيابة لا تصح عمن زال عقله قبل الاحرام قال ش وكذا بعده قبل الوقوف وصفة النيابة عندنا إذا لم يكن قد احرم أن يؤخر الى آخر المواقيت هكذا نص أئمتنا عليهم السلام واختلف المذاكرون في تفسيره (٤) فقيل ح (٥) هو الميقات (٦) الشرعي لان أولها بيته وعن الفقيه ل (٧) انه اخر جزء (٨) من الحل ثم يجرده من ثيابه (٩) ثم يغسله فان ضره فالصب فان ضر فالترك ثم يهل عنه بما كان عرفه من قصده قائلا اللهم ان هذا عبدك قد خرج قاصد للحج وقد احرم لك شعره وبشره ولحمه ودمه ثم يلبى عنه (ويجنيه)؟ (١٠) ما يحرم على المحرم ثم يسير به مكة (فيبنى) المريض (إن أفاق (١١)) وقد فعل فيه

__________

(١) قيل هذا فيمن ورد الميقات عليلا فاما من حصلت فيه العلة قبل خروجه من الميل فلا تصح النيابة عنه وفاقا اه‍ هبل (٢) قبل الدخول في الاحرام ندبا وبعده () وجوبا قرز وقال في البحر قلت لاوجه لتحتمه على الرفيق بل يندب له معاونته () يعني احرامه بالعليل (٣) قال في الياقوتة لا نيابة للرفيق اجماعا اه‍ زهور وقيل له ان يستنيب لان له نوع ولاية كتولي حفظ ماله وبيعه للانفاق عليه وتجهيزه إذا مات فعلى هذا يكون عدلا اه‍ زهور وله بيع ما يبلغ به المقصد لان المصلحة ظاهرة (٤) ان قلتم كلام الفقيه ح هو الاولى في التفسير فلفظ المواقيت لا ينصرف في العرف الا إلى المضروبة وان قلتم كلام الفقيه ل هو الاولى فقد تقدم في كلام اهل المذهب انه لا يجوز للآفاقي الحر المسلم مجاوزة الميقات إلى الحرم الا باحرام وهذا يستلزم لزوم الدم بالدخول إلى آخر جزء من الحل فينظر اه‍ من خط مرغم وحمل كلام الفقيه ل على من ميقاته داره كما ذكره في بعض الحواشي لا يستقيم ايضا لان من ميقاته داره لا يخرج منها الا محرما والرفيق لا تثبت له ولاية الا بعد الخروج من الميل فينظر قلت العذر ميبح اه‍ مفتي (٥) وجه كلام الفقيه ح انه يجنيه ما يحرم على المحرم ومن جملة ما يحرم عليه المجاوزة من غير احرام (٦) في الآفاقي قرز (٧) وجه كلامه انه لا يكون للرفيق ولاية الا عند الضرورة كما لا يجوز التصرف في ماله الا عند الضرورة (٨) في الميقاتي (٩) التي يحرم عليه لبسها () ولا تيمم هنا اتفاقا لان التيمم انما هو للصلاة لا للاحرام (١٠) فان فعل فيه ما يوجب الفدية لمصلحة المريض فمن مال المريض والا فمن ماله اه‍ تجري قرز (١١) ولو فيما وقته باق اه‍ ح لي قرز الا ما كان يجب اعادته من الطوافات لاختلال الطهارة بزوال عقل المنوب عنه فلعله تجب عليه الاعادة وظاهر المذهب انه يبنى من غير فرق بين الطواف وغيره وهو الذي قرز اه‍ ح لي لفظا ولفظ ح الا الطوافات فانه يعيدها ما لم يلحق باهله لانه يجب كل طواف على طهارة وكذا مابفي وقته من غيرها كالرمي وقيل ان طهره رفيقه فلا اعادة والا اعادا املاء مى قرز

[١٥٩]

رفيقه بعض أعمال الحج ولا يلزمه الاستئناف (١) لكن يتم بنفسه إن تمكن (وان مات محرما بقى حكمه (٢)) أي بقى حكم الاحرام فلا يطيب بحنوط ولاغيره وإذا كفن لم يجعل في اكفانه مخيط ولم يغط رأسه ان كان رجلا ولا وجهه ان كانت امرأة (٣) وقال أبوح قد بطل الاحرام بالموت هذا حكمه إذا لم يكن قد احرم وعرف ما خرج له (فان كان قد احرم) قبل زوال عقله فان عرف الرفيق ما كان أهل به فلا اشكال انه يتم ذلك (و) ان (جهل نيته) في احرامه فلم يدر احاج هو ام معتمر (٤) أم مفرد أم متمتع أم قارن (٥) (فكناسي ما احرم له) يفعل به رفيقه كما يفعله من نسي ما احرم له على التفصيل الذى تقدم (ومن حاضت (٦)) في سفر الحج أو العمرة (أخرت (٧) كل طواف) قد لزمها بالاحرام لان الطواف انما يصح من داخل المسجد والحائض يحرم عليها دخوله قيل ع وكذلك تؤخر (٨) السعي لانه مترتب على فعل الطواف * قال مولانا عليه السلام وهو موافق لاصول اصحابنا وقال السيد ح تسعى (ولا يسقط عنها) وجوب شيء من أعمال الحج التى تقدمت (الا) طواف (الوداع (٩)) فانها إذا حاضت بعد طواف الزيارة قبل طواف الوداع سقط عنها طواف (١٠) الوداع ولم يجب عليها

__________

(١) فان استأنف كان كمن ادخل نسكا على نسك قيل إذا استأنف الاحرام (٢) ولا يتيمم عنه الا بوصية ذكره السيد ح ومثله في النجري وفي الزهور عن السيد ح يتمم عنه وان لم يوص لقوله تعالى واتموا الحج ظاهره انه يبقى حكم الاحرام ولو اتم رفيقه عنه اعمال الحج التي يحصل بها التحلل حيث اوصى بذلك والله اعلم اه‍ ح لي وذلك لما روى عن ابن عباس انه قال كنا مع رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم (فخر)؟ رجل من بعيرة فوقصه ناقته فمات فقال صلى الله عليه وآله اغسلوه بماء وسدر ولا تخمروا رأسه ولا تلمسوه بطيب فان الله تعالى يبعثه يوم القيامة ملبيا اه‍ غيث (٣) قلت ولاهما (ان)؟ كانت خنثى اه‍ غاية (٤) الاولى خذف لفظه ام إذ لفظه مفرد ومابعده تفسير للحج (٥) الا انه لايتثنى ما لزمه من الدماء لان الاصل براءة الذمة ولا دم قران ولاتمتع اه‍ فتح الا ان ينكشف كونه قارنا بافاقته أو شهادة عدلين اه‍ بحر يمعنى (٦) أو تنفست (٧) حتي تطهر فان خشيت على نفسها أو فرجها من الاقامة فمن العلماء من قال تطوف وتلزمها بدنة ومنهم من قال تستنيب من يطوف عنها للعذر المأيوس اه‍ لمعه هذا يستقيم في طواف الزيارة ويلزمها دم لتأخير طواف الزيارة قزر (٨) حيث لم تطف اربعة اشواط وإذا طهرت وفعلت باقي الطواف لم يلزمها اعادة السعي ايضا ولادم عليها لانه من الاعذار اه‍ غيث (٩) ولا دم عليها ولا صدقة إذ لم يأمر به صلى الله عليه وآله لانه نفر بصفية ولم تودع ولم يأمرها باخراج اه‍ ح بحر ولو اجبره وفي حاشية ما لم تكن مستأجرة فتستنيب من يطوف عنها قرز (١٠) ولا دم عليها الا ان

[١٦٠]

انتظار الطهر بمكة لتطوف الوداع فان طهرت قبل الخروج من ميل مكة لزمها الوداع وأما إذا كانت متمتعة أو قارنة وأصابها الحيض قبل ان تعتمر فقد أوضح عليه السلام حكمها بقوله (وتنوي القارنة والمتمتعة (١)) حين تصل مكة حائضا (رفض العمرة إلى بعد) أيام (التشريق (٢)) هذا إذا ضاق عليها وقت الحج وأما إذا كان الوقت متسعا بحيث يمكنها أن تعتمر بعد أن تطهر ولا يفوت الحج لم يجز الرفض (٣) (نعم) وإذا رفضت المتمتعة أو القارنة العمرة تفرغت لاعمال الحج فتغتسل وتحرم وتهل بحجتها (٤) وتخرج منى وتقضي (٥) المناسك كلها ثم بعد طواف الزيارة تحرم لعمرتها من اقرب المياقيت (٦) ثم تطوف وتسعى ثم تقصر من شعرها مقدار أنملة (٧) وحلت بعد ذلك (وعليهما (٨)

__________

تكون أجيرة فتستنيب قرز (١) فلو كانت المتمتعة اجيرة عن غيرها وحاضت قبل ان تعتمر وضاق عليها الوقت فقيل ف يجوز ان تستأجر من يعتمر عنها كما يجوز للاجير ان يستأجر من يتم عنه إذا مرض على قول من يجيز له ذلك اه‍ كب لفظا ولفظ المقصد الحسن مسألة قولهم وتنوى المتمتعة رفضه فقيل ف إذا كانت أجيرة فلها ان تستأجر من يعتمر عنها لان ذلك عذر وقيل تستأجر من يطوف فقط وهي تسعى بنفسها وتحلق وإذا قلنا تستأجر من يعتمر عنها فهل تحلل بفعل الاجير اولى الاقرب انه لاتحلل الا برفض العمرة فان استأجرت من يطوف عنها تحللت بالحلق أو التقصير اه‍ بلفظه وكذا متمتع وقارن ضاق عليه الوقت فانه يلزمه رفضها لبعد ايام التشريق ويلزمه دم الرفض اه‍ هداية فإذا نوى رفضها ثم بان سعة الوقت فقد صح الرفض وهذا يدل على انه يصح رفض العبادة لا فضل منها اه‍ بيان ولقائل ان يقول والعبرة بالانكشاف في صحة رفضه ولا يفتقر إلى شرط اه‍ مفتي ومى لان الرفض مشروط بضيق الوقت وقد انكشف خلافه قرز وانما جاز للقارنة الرفض مع انه يجوز لها تأخير العمرة حتى تنزل من الجبل تخفيفا عليها لئلا تقف وهي محرمة باحرامين اه‍ زهور قال الامام المهدي ولا يبطل حكم القران والتمتع هكذا رواه النجري عنه واجاب به عليلم وهو ظاهر الاز والاثمار والذي روى عن الفقيه ع والحفيظ انه يبطل () حكم التمتع والقران لان من شرطهما تقدم العمرة وقد ذكر في بيان ابن مظفر عن الامام المهدي انه إذا خشى فوت الوقوف ان اشتغل بالوضوء جاز له التيمم وكذا الصلاة لكن يصلي على حسب الامكان ولو لم يستقبل القبلة اه‍ فتح () في التمتع لا في القران الا مع رفض العمرة وما بقي معها من هدي التمتع فهو باق لها حيث رفضت العمرة فتجعله عن دم الرفض أو غيره اه‍ ن ولايقال انه قد تقرب بهما لان موجبه قد بطل اما المتمتعة فرفض حقيقة واما القارنة فتأخير لان الاحرام بالحج باق قرز (٢) فان فعلت فيها لزم دم للاساءة على القول بالبطلان والمختار لا شيء قرز (٣) ولا يصح (٤) هذا في المتمتعة لا في القارنة فاحرامها باق كما تقدم كلام الياقوتة (٥) اي تفعل (٦) لعله من مواقيت العمرة وهو الحل لانها قد صارت مكية والله اعلم (٧) من جميع جوانبه (٨) قرز انه لا دم على القارنة لانها انما تؤخر اعمال العمرة من غير نقض

[١٦١]

دم الرفض) لانهما احصرنا عن العمرة في وقتها وحكم النفساء حكم الحائض فيما مر

(فصل) (و) اعلم انه (لا يفسد الاحرام) شيء من محظوراته التى تقدمت (الا الوطئ (١) في أي فرج) كان سواء كان دبرا ام قبلا حلالا ام حراما بهيمة ام أداميا حيا أم ميتا كبيرا أم صغيرا يصلح للجماع (٢) قال في الانتصار وكذا لو لف على ذكره (٣) خرقة ثم أولجه (٤) (على أي صفة وقع) أي سواء وقع عمدا أم سهوا عالما أم جاهلا مختارا أم مكرها له فعل إذا وقع (قبل التحلل) باحد امور اما (برمي جمرة العقبة (٥) أو بمضي وقته اداء وقضاء (٦)) وهو خروج أيام التشريق (أو نحوهما) كطواف الزيارة (٧) أو السعي في العمرة (٨) أو الهدي (٩) للمحصر أو ينقض السيد احرام (١٠) عبده أو بنية الرفض (١١) حيث أحرم بنسكين أو أدخل نسكا على نسك أو بمضي وقت (١٢) يمكن فيه الرمى ذكره ص بالله (١٣) أو بالحلق أو التقصير (١٤) قيل ع على القول بأنه نسك وأما على القول بأنه تحليل محظور فانه يفسد (١٥) الاحرام وقال أبوح ان الوطئ بعد الوقوف لا يفسد الحج ويلزم بدنة (١٦) (فيلزم) من فسد (١٧) احرامه بالوطئ احكام ستة سواء كان الاحرام لحج أو عمرة أولهما (١٨) كالقارن لكن كفارته تتضاعف كما سيأتي والاحكام الستة اولها (الاتمام (١٩) لما هو محرم به ولو

__________

(١) فلو احرم في حال الوطئ قيل ينعقد صحيحا في الحال كالصوم ان نزع فورا أو قيل لا ينعقد كما لا تنعقد الصلاة مع الحدث وقيل ينعقد فاسدا فاما لو استمتع في خارج الفرج أو في قبل الخنثى لم يفسد قرز اه‍ ع وهو صريح الوابل وغيره ومثله في البيان وكذا الردة قرز وعندك وعطاء يفسد بالامناء (٢) هذا مخالف للمختصر واطلاق البيان وكب والبحر فينظر هل هو ظاهر كلام اهل المذهب في الغسل والحدود وفي ح ابن بهران يصلح للجماع اولا ومثله للنجري وهو ظاهر الاز هنا وفي الغسل (٣) إذا كانت رقيقة يدرك معها لذة الجماع اه‍ بحر (٤) في الفرج اه‍ سماع (٥) في يومها أو غيرها في وقتها اه‍ ح فتح وظاهر الاز خلافه أو بالعمرة فيمن فات حجه اه‍ ن بأول حصاة ذكره في الياقوتة (٦) حيث لم يرم (٧) لانه احد المحللات جميعه اه‍ ح قرز (٨) جميعه قرز (٩) أو نحوه كالصوم حيث لم يجد هديا يبعثه المحصر بعد الذبح (١٠) قولا أو فعلا اه‍ ح لي أو الزوج حيث له ذلك (١١) يعني لو حصل الوطئ قبل الرفض لاحدهما فيبطلان جميعا قرز واما إذا قد رفض فلا يبطل المرفوض قرز (١٢) المختار خلافه قرز وهو ما يتسع سبع حصيات (١٣) لمذهبه (١٤) قبل الرمى اه‍ غيث (١٥) بالوطئ بعده (١٦) هذا في الصحيح تغليبا عنده (١٧) قال ط معنى الافساد انه لا يجزيه لما نواه له اولا والا فحكمه باق (١٨) أو مطلقا قرز (١٩) فلو لم يتم حجه الفاسد بل تحلل وخرج من احرامه هل يصح ذلك قال الامام المهدي عليلم ان ذلك لا يصح بل يلزمه دم على حسب ما فعل من المحظورات ويبقى محرما كالصحيح اه‍ وابل قرز في غير المرتد قرز

[١٦٢]

قد فسد عليه فيتم أعماله كلها (كالصحيح (١)) فلو أخل فيه بواجب أو فعل محظور لزمه ما يلزم في الصحيح مع انه لا يجزيه هكذا نص أهل المذهب قال عليه السلام وعمومه يقتضي انه لو وطئ مرة ثانية لزمه بدنة اخرى وكذا ثالثة (٢) ورابعة (٣) بحسب الوطئ (٤) وهو احد قولى الشافعي قال في الشفاء وذكر ابن ابي الفوارس للهادي عليه السلام انه لا يكفر للوطئ الثاني إلا ان يتخلل التكفير الاول * قال مولانا عليه السلام وهذا الخلاف انما هو في الوطئ فقط فأما سائر المحظورات فلا يختلف هؤلاء انها توجب الفدية فيه كالصحيح قال وعموم كلام اهل المذهب ان الاجير إذا أفسد حجه (٥) لزمه اتمامه (٦) كغير الاجير قيل ى ويستأجر الورثة (٧) للحج عن الميت هو أو غيره (٨) ولا يجب عليه القضاء (٩) وقال بعض المذاكرين لا يلزم الاجير الاتمام (و) الثاني انه يلزمه ان ينحر (بدنة (١٠)) هذا إذا كان مفردا أو متمتعا فان كان قارنا لزمه بدنتان (١١) وقال أبوح ان دم الافساد شاة (١٢) ومثله عن زيد بن علي والناصر (ثم) إذا لم يجد البدنة (١٣) لزمه (عدلها) وهو صيام مائة يوم أو اطعام مائة لكنه يجب (مرتبا) فيقدم البدنة ثم الصوم فان لم يستطعه

__________

(١) قيل الحج مخالف للقياس في النيابة عمن زال عقله وفي صحة النيابة في اركانه حيث النيابة فيها للعذر مع انها عبادة بدنية وفي تعاكس طوافاته وفي انقلاب نقله واجبا بمعني حيث تنفل بنفس الحج صار حكمه حكم الواجب وحيث ساق هديا متنفلا به صار كالواجب والمضي في فاسده وقيل له في هذا نظير وهو المضي في فاسد الصوم في رمضان والنذر المعين وفي لزوم الجزاء في قتل الصيد اه‍ ح لي لفظا من قوله فصل ويفعل الرفيق إلى آخره الا طواف الوداع كما تقدم قرز (٢) كنزع اللباس (٣) ولو في مجلس واحد قرز اه‍ مفتي (٤) واختاره في البحر (٥) ولا اجرة له لانه افسد عمله قبل امكان التسليم اه‍ كب وظاهره سواء كانت صحيحة أو فاسدة اه‍ مى وفي بعض الحواشي حيث كانت صحيحة وان كانت فاسدة أو ذكرت المقدمات استحق الاجرة لما قبل الاحرام وفي حاشية لما قبل الافساد قرز (٦) لعموم الدليل لنفسه قرز (٧) حيث السنة معينة قرز يعني ورثة الميت (٨) بعد التوبة ولهم الفسخ ان لم يتب قرز حيث كانت السنة معينة واما إذا كانت غير معينة فهي في ذمته فليس لهم الفسخ قرز قوله هو الخ في السنة الثانية قرز في هذه السنة أو غيرها قرز (٩) هذا في السنة المعينة (١٠) والبدنة اسم لما ينحر من الابل فلا يختص الانثى قرز (١١) ولو بعد السعي في العمرة () لانه ينعطف الفساد قرز وفي ح لى لايتثنى ما لزمه بل كل شيء بحسبه من وطئ وغيره اه‍ ح لي لفظا وقال المفتي يتكرر دم الافساد ومثله عن الشامي قرز () اتفاقا كما مر من احتجاج الامام علي بن محمد عليلم وتقوية الامام له وفي البحر المراد إذا فسد قبل سعى العمرة كما يقتضيه اصول المذهب (١٢) هذا يخالف اصله لانه قال في الوطئ بدنة هذا قبل الوقوف فيكون تخفيفا (١٣) في البريد وقيل في الميل قرز لان الحق لله تعالى

[١٦٣]

فالاطعام (١) قيل س ويجب الصوم هنا متتابعا (٢) ذكره في الوافى عن ابى ع وفى الصفي عن الامير علي بن الحسين * قال مولانا عليه السلام ووجدت في بعض الحواشى ان صوم الجزاء (٣) كذلك وهو قوى في الافساد وفى الجزاء من جهة القياس (٤) وذلك لانها كفارة مغلظة عن ذنب يوجب الفسق (٥) فاشبه كفارة القتل (٦) والوطئ في رمضان والظهار (٧) وفى اصول الاحكام قريب من التصريح ان صوم الجزاء لا تجب فيه الموالاة * قال مولانا عليه السلام والاقرب ما ذكرناه لما تقدم (و) الثالث مما يلزمه (قضاء ما أفسد (٨)) من حج أو عمرة فيقضى القارن قرانا والمفرد (٩) افرادا (ولو) كان الحج الذى افسده أو العمرة (نفلا (١٠)) فانه يجب عليه قضاؤهما قيل ى وإذا افسد القضاء قضاء الاول لا الثاني (١١) (و) الرابع انه يلزمه ان يغرم (ما لايتم قضاء زوجة أكرهت (١٢)) على الوطئ

__________

(١) اينما ورد الاطعام في الحج فالمراد به التمليك اه‍ شرح ض زيد (٢) فان فرق فكالنذر بالصوم الذي يجب فيه التتابع اه‍ ح آيات قرز (٣) ومما يؤيد ما ذكرنا قوله تعالى في كفارة الصيد فجزاء مثل ما قتل من النعم أو عدل ذلك صياما ليذوق وبال امره على ان التغليظ مقصود ليذوق عقوبة ما صنع وانما يحصل ذلك بصيامها متوالية فمع تفريقها غاية التخفيف فلم يدق مع التفريق وبال أمره وهذا واضح اه‍ غيث (٤) على الظهار (٥) ينظر هل الوطئ في الحلال يوجب الفسق ام لا اه‍ إذا كان عمدا عدوانا اوجب الفسق اه‍ مفتي ولعله يقال إذا كان عالما بمذهبه اوجب الفسق لانه كالقطعي في حقه على الخلاف (٦) على القول بوجوبها في العمد أو في حق الاصول على المذهب لا غيرهم فلا كفارة الا في الخطأ قرز عمدا عالما بمذهبه لانه يصير كالقطعي في حقه اه‍ مفتي (٧) ينظر هل يوجب الفسق اعني وطئ المظاهرة سل الجواب انه لا يفسق والامر في ذلك واضح (٨) ما لم يكن اجيرا فلا قضاء عليه قرز () اه‍ نجري قال في الياقوتة بالاتفاق وقال الامام ي بل يجب عليه ان يقضي عمن احرم عنه اه‍ بحر () إذ القضاء عما في الذمة ولا شيء في ذمة الاجير اه‍ ح لي قيل ان كان نذرا معينا أو نفلا فهو قضاء حقيقي والا فهو قضاء مجاز والمعني ان الواجب الاصلي باقي في ذمته فلا يحتاج عند تأديته إلى نية القضاء اه‍ ح لي ولا تشترط الاستطاعة في القضاء اه‍ مفتي قرز (٩) والمتمتع تمتعا إذا كان الفساد بعد احرام المتمتع بالحج اه‍ ن لعله حيث كان ناذرا بالتمتع في سنة معينة أو اجيرا ولم يعين عليه عام الحج وان لم يكن كذلك لم يلزمه الا قضاء الحجة فقط لان قد خرج من اعمال العمرة (١٠) وانما وجب عليه القضاء للتلبس به في ابتدائه للدليل الذي خصه هنا بخلاف سائر النوافل من صلاة أو صيام أو نحوهما فانه إذا فسد لم يجب عليه القضاء لان المتطوع امير نفسه (١١) فان قضاء الثاني صح وسقط الواجب وقال مى انه لا يسقط الواجب لان النية مغيرة قرز لئلا يؤدي إلى التسلسل (١٢) فلو وطئ

[١٦٤]

(ففعلت (١) إلا به) أي إذا وطئ زوجته مكرهة غير راضية (٢) ففعلت فقد افسد عليها حجها فيلزمها ما يلزمه من القضاء والكفارة لكن يجب على الزوج ان يغرم مالا يتم لها القضاء والفدية (٣) الا به فيدفع لها الزاد والراحلة واجرة المحرم (٤) وجميع ما تحتاج إليه في سفر القضاء قوله ففعلت احترازا من ما لو اكرهها ولم يبق لها فعل فانه لا يفسد (٥) حجها ذكره الفقيه ح والسيد ح * قال مولانا عليه السلام وهو الذى اخترناه في الازهار وقيل ي بل يفسد حجها ولو لم يبق لها فعل وقد اشار إلى هذا في شرح الابانة (و) الخامس انه يلزمه (بدنها (٦)) التى تلزمها لاجل الافساد فإذا اخرجتها (٧)

__________

اجنبية هل يلزمه إذا اكرهها كما يلزم الزوج قال عليلم في الشرح فيه نظر لانه يلزم الحد فإذا الزمناه مؤنة القضاء لزمه غرمان في ماله وبدنه فالاقرب انه لا يلزم قال عليلم واما إذا وطئها غلطا فالاقرب انه يلزم إذ الجهل لا يسقط حكم الجنايات وحيث لا يلزمه هل يلزم الزوج قلنا اما البدنة فلا تردد انها لا تلزمه واما المؤنة فيحتمل وهو الاظهر انها لا تجب عليه هذا في المؤنة غير النفقة واما النفقة فيجب عليه نفقة سفر لان الفساد بغير اختيارها قرز ويحتمل انها تجب عليه () إذا كانت حجة الاسلام اه‍ غيث ونجري () في النفقة فقط لا في المؤنة فلا قرز صوابه نحو زوجة لتدخل الامة والمغلوط بها قرز ولفظ ح لي قيل الاولى وما لم يتم قضاء نحو مكرهة الا به لتدخل ما لو اكرهت زوجها وتدخل المغلوط بها مع جهلها فلو كانا مكرهين معا فكفارتهما على المكره لهما اه‍ ن لكنهما يخرجان ولا يجب ويرجعان هذا ان بقي لهما فعل وان لم يبق لهما فعليه ولا يجب عليهما الاخراج (١) فان لم تفعل لم يفسد عليها وهل تلزمه فدية فعل المحظور فيها غير فديته التي تلزمه لاجل احرامه قد قيل بلزومها كمن حلق نائما أو مكرها لم يبق له فعل وقد ذكر ذلك السيد ح وقد صرح به فيمن وطئ نائمة أو مجنونة لا فعل لها فانها تلزمه البدنة وان لم يفسد احرامها اما لزوم بدنتين عليه فمسلم لانه فعل بنفسه محظور أو فيها كذلك واما قوله كمن جز رأس نائم محرم فان اراد به يلزمه فديتين فغير مسلم مع الاكراه لان المحظور في المجزوز فقط لا في الجاز بخلاف الوطئ اه‍ سيدنا حسن قرز (٢) واما إذا كانت راضية فيلزمه لها نفقة حضر لانفقة سفر قرز (٣) لعله حيث لم يتم لها القضاء الا بفعل موجبها لعذر أو نسيت كما في العبد المأذون والا فعليها قرز (٤) فان لم يوجد المحرم وجب عليه العزم معها وهو ظاهر الاز (٥) وتلزمه البدنة للوطئ مع بدنتها كمن جز رأس محرم مكرها ذكره السيد ح وصرح به في البحر وفي الغيث لا تلزمه وهو ظاهر الاز (٦) قال في التذكرة فان افسد على (قارنه)؟ لزمه سبع وعليها الثامنة فلزمه وأحده للسوق عنه واربع للافساد واثنتين للقضاء وعليها الثامنة للسوق والله اعلم فان اختلف مذهبهما في قدر الافساد سل القياس ان العبرة بمذهب الزوج إذ الوجوب عليه وبدليل صحة الاطعام منه مع امكان الصوم منها اه‍ سيدنا علي رحمه الله قرز (٧) ولو لم يأمرها بخلاف الفطرة فلابد من الامر بل لا يحتاج إلى الامر في الموضعين هنا لا في الفطرة وفرق بينه وبين الفطرة بان اصل الوجوب هنا حصل بسببه (فلو)؟ اخرجت البدنة أو

[١٦٥]

رجعت (١) عليه بقيمتها وان كفر عنها احتاج إلى اذنها وقيل لا يحتاج (٢) * تنبيه لو تمرد الزوج عن اخراج بدنة زوجته هل تلزمها (٣) إذا وجدت ثم لو كان معسرا هل تصوم عدل بدنتها قال عليه السلام الاقرب انه لا يلزمها (٤) إذ وجوبها متعلق به والاقرب انه لا يصوم عنها لان الصوم عبادة بدنية فلا يصح فعلها عن الغير (٥) اما لو وجد الاطعام لا البدنة اطعم عنها بلا اشكال (٦) (و) السادس مما يلزم من افسد احرامه هو انه يلزمه هو وزوجته في السنة التي افسدا فيها وفي سنة القضاء انهما (يفترقان (٧)) من (حيث افسدا) احرامهما وهو حيث وطئها فلا يجتمعان فيه ولا في غيره (حتى (٨) يحلا) من احرامهما ذكره المرتضى

__________

اطعمت لتعذر الصوم وهو اخرج بدنة جاهلا لاخراجها هل ترجع عليه ام يعتبر بالمتقدم منهما ولا حكم لجهل المتأخر اه‍ ح لي لفظا يقال العبرة بالمتقدم فحيث تقدمت فقد ثبت لها الرجوع عليه ولا يسقط عنه بالاخراج إذا خرج لا عن واجب وان تقدم بالاخراج فاخراجها كلا اخراج اه‍ مى (١) ان نوت الرجوع قرز فان كفرت بالصوم فلا رجوع (٢) قوى واختاره في البحر وقواه الجربي والمفتي وهو ظاهر الاز (٣) مع التمرد كما في الفطرة واما مع الاعسار فيلزمها كما في الفطرة وفي ح لي وحيث اعسر أو تمرد فلاشئ عليها في الاصح يعني لا وجوب فان فعلت صح ورجعت عليه اه‍ ح لي (٤) وفي البحر المختار انه يلزمها وترجع عليه (٥) يقال ان قلنا المانع كونه عن الغير لم يصح فعل غير الصوم ايضا من الاطعام والدم من دون أمره لامتناع التبرع بحقوق الله تعالى عند اهل المذهب وان قلنا ان الخطاب إليه فالفعل عن نفسه لزم الصحة في الكل فيحقق الوجه قال المفتي هذا سؤال لانزال في املائه وطلب حله من علمائه اه‍ ح محيرسي (٦) حيث تعذر الصوم لاشتراط الترتيب اه‍ مفتي وقيل يجزي الاطعام ولو كانت تقدر على الصوم لان اصل الوجوب عليه اه‍ مى قرز (٧) لان للامكنة تأثير للدعاب والتشوق لما فعلا فيها وقد اشار ابن الرومي إلى مثل هذا في قوله * وحبب اوطان الرجال إليهم * مأرب قضاها الشباب هنالك إذا ذكروا أوطانهم ذكرتهم * عهود الصبا فيها فحنوا لذلك * اه‍ ان إذا بلغاه محرمين قرز بل يجب عليهما الاحرام من حيث افسدا ولو من خارج المواقيت لاجل الافتراق اه‍ ح فتح والمذهب انه لا يلزم الاحرام للقضاء الا من الميقات الشرعي لقول امير المؤمنين عليلم إذا واقع الرجل امرأته وهما محرمان تفرقا حتى يقضيا نسكهما وعليهما الحج من قابل ولا ينتهيا إلى ذلك المكان الذي أصابا فيه الحدث الا وهما محرمان فإذا انتهيا إليه تفرقا حتى يقضيا نسكهما وينحر كل واحد منهما هديا اه‍ من مجموع زيد بن علي عليلم ومثله في الشفاء ولو مجبوب أو عنين فان اجتمعا صح وأثما وحرم ولا شيء عليهما (٨) بطواف الزيارة لا بالرمي وقرره لقول علي عليلم حتى يقضيا مناسكهما ظاهره جميع المناسك اه‍ مفتي وقيل باول حصاة فان خشي عليها من الافتراق هل يجوز له الاجتماع بها قلت لا يجوز لان الاجتماع بها محظور والخوف عليها مجوز أو مظنون اه‍ مفتي والمقرر انه يجوز

[١٦٦]

وابو جعفر ومعنى افتراقهما انه لا يخلو بها في محمل (١) واحد أو منزل واحد ويجوز ان يقطر بعير احدهما الى الآخر وقال ص بالله وض جعفر انهما لا يفترقان الا في ذلك المكان الذى افسدا فيه فقط وقال ابوح لا معنى للافتراق

(فصل) (ومن احصره (٢) عن السعي في العمرة (٣) والوقوف في الحج) بمعنى انه لا يتهيأ احصار الا قبل السعي في العمرة أو قبل الوقوف (٤) في الحج وقال ش من احصر بعد الوقوف جاز له التحلل فيحل له النساء والمذهب خلاف ذلك واسباب الحصر تسعة وهى (حبس أو مرض أو خوف أو انقطاع زاد (٥)) بحيث يخشى على نفسه التلف أو الضرر إذا حاول الاتمام مع حصول أي هذه الاعذار (أو) انقطاع (محرم (٦)) في حق المرأة فإذا انقطع محرمها بأى هذه الاسباب أو بموت أو بغيرها ولو تمردا منه ولم تجد محرما غيره صارت بانقطاعه محصرة فلو احصر محرمها وقد بقى بينها وبين الموقف دون بريد هل يجوز لها الاتمام من دونه قال عليه السلام الاقرب انه لا يجوز لها الاتمام من دونه الا ان لا يبقى بينها وبين الموقف الا ما يعتاد في مثله مفارقة المحرم في السفر ويتسامح بمثله قال وأقرب ما يقدر به ميل (٧) (أو) أحصره (مرض

__________

لهما الاجتماع إذا خشي عليها اه‍ ع قرز (١) واما إذا كان معهما غيرهما حاز قرز (٢) الحصر في اللغة المنع يقال حصره المرض اي منعه عن السفر أو حاجة وحصره العدو اي منعه اه‍ صعيتري وحقيقة الاحصار في الشرع هو حصول مانع اضطراري عقلي أو شرعي منع من اتمام ما احرم له اه‍ بحر أو بعضه ولو قل قرز (٣) قال في الفتح والمعتبر في جواز التحلل في العمرة ان يغلب على ظنه الا يزول المانع حتى تمضي مدة يتضرر فيها ببقائه محرما اه‍ ح فتح (٤) لا بعد الوقوف فيبقى محرما حتى يمضي وقت الرمى كله وحل من احرامه الا النساء ولو طال زمان الحصر حتى يطوف للزيارة اه‍ كب قرز (٥) هذه الاربعة عقلية والباقية شرعية (٦) ويجب على المرأة ان تزوج بنتها () أو امها بما لا يجحف من دفع المال ليكون الزوج محرما وهو يفهم من قوله ويتوصل إليه الخ لقوله تعالى واتمو الحج والعمرة لله وقيل لا يجب عليها مطلقا لان في ذلك نوع تمليك المنافع فاشبه تأجير النفس وهو لا يجب اه‍ مى () لا نفسها إذ هي محرمة الا على القول بان النكاح حقيقة في الوطئ اه‍ عامر (٧) اقول ينظر هل يجوز لها ان يفارقها المحرم عند وصول المقصد من دون استيطان أو اقامة عشر فصاعدا بل حال كونها غير مقيمة ففي هذا الكلام ايذان بالجواز وهل بمجرد اعتياد المفارقة اعتبار حل شرعا وان لم يكن اجماعا من المعتبرين سل اه‍ مفتي يقال ان اعتياد الناس العقلاء من اهل المروة اعتبار حل شرعا ويشهد له قوله صلى الله عليه وآله ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن اه‍ مى يحقق هذا بخلاف ما تقدم فيشترط البريد لا دونه فلا يشترط المحرم لانها هناك مبتدئة للسفر بخلاف هنا فاصلها السفر فافترقا وهذا على جهة التقريب والا فقد يختلف ذلك باختلاف الزمان

[١٦٧]

من يتعين) عليه (امره (١)) نحوان يمرض الزوج أو الزوجة أو الرفيق أو بعض المسلمين (٢) وخشي (٣) عليه التلف ان لم يكن معه من يمرضه وجب على زوجته أو رفيقه (٤) أن يقف معه ليمرضه (٥) والامة اخص من الزوجة والمحرم ثم الزوجة ولايجوز أن يعين غير الاخص (٦) قال عليه السلام الا ان يعرف أن المحرم ارفق من الزوجة كان له أن يعين المحرم (٧) قيل ح فان كان له محارم (٨) فله أن يعين أيتهن شاء (٩) لانه اعرف بالارفق قيل ع فان لم يمكنه التعيين قرع بينهن (أو) احصره (تجدد (١٠) عدة) كامرأة (١١) طلقت بعد الاحرام (١٢) فالواجب عليها ان تعتد حيث طلقت (١٣) قال السيد ح الا ان يبقى بينها وبين مكة دون بريد (١٤) فانها تحج قيل ف وفيه نظر (١٥) لان ظاهر كلامهم خلاف ذلك وانما يستقيم هذا في رجوعها إلى منزلها (١٦) (أو) أحصره (منع زوج أو سيد) يعنى ان الزوج إذا منع زوجته والسيد إذا منع عبده عن اتمام ما قد أحرم له صارت الزوجة والعبد محصرين بذلك (١٧) المنع إذا كان الزوج والسيد يجوز (لهم ذلك) المنع وانما يجوز لهم المنع من الاتمام إذا كان الاحرام متعدى فيه أو في حكمه (١٨) وهو الاحرام بالنافلة قبل مؤاذنة الزوج وقد تقدم تفصيل ذلك فأما إذا كان الزوج والسيد لا يجوز لهما المنع لم تصر الزوجة والعبد محصرين بمنعهما إذا كان منعهما

__________

والمكان والله اعلم اه‍ مى مع الامن قرز (١) ويكون الهدي على غير المريض قرز ومعناه في البحر وكب (٢) أو الذميين قرز (٣) قيل ف أو الضرر اه‍ زهور وفي الديباج لا الضرر لان الانسان لا يجب عليه بذل ماله لغيره الا إذا خشي التلف وكذا منافعه ذكره ض عبد الله الدواري (٤) لقوله تعالى والصاحب بالجنب فأمر الله تعالى بالاحسان وذلك منه ذكر معناه في الكشاف (٥) وكذا لو تمكن من شراء عبد أو امة لم تصر الزوجة محصرة بمرضه وكذا لو تمكن من الاجير وجب وفي البحر ما لفظه ولا يجب عليه شراء امة إذ لا يعرف حالها بالرفق اه‍ بلفظه الفارغة وقيل لا فرق لان للمالك فيها كل تصرف قرز (٦) فان عين لم يتعين (٧) مع يمينه ان تلك المحرم ارفق (٨) أو زوجات (٩) وكذا الرفقاء له ان يعين أيهم شاء (١٠) يعني حدوث (١١) حرة قرز (١٢) أو مات زوجها أو فسخ (١٣) ولو كان بينها وبين مكة أو الجبل دون ميل فانها تقف وتعتد الا لخوف أو عدم ماء اه‍ املاء قرز وعليه الاز بقوله واعتداد الحرة حيث وجبت (١٤) مع الخوف (١٥) مع الامن (١٦) فانها ترجع إليه ولو قد احرمت إذا كان بينها وبينه دون بريد كما يأتي ان شاء الله تعالى يعني في قوله بريد فصاعدا فمفهومه واما دون بريد فترجع ظاهره ولو قد احرمت قرز (١٧) حيث لم ينقض الاحرام الزوج أو السيد أو المحصر اه‍ كب وقد تقدم في قوله وهدي المتعدي بالاحرام عليه (١٨) الذي في حكم المتعدي فيه ان تحرم بحجة الاسلام وهي جاهلة لامتناع المحرم واما الاحرام بنافلة قبل المؤاذنة

[١٦٨]

باللفظ أو بأن يفعل فيهما محظورا من محظورات (١) الاحرام ولا ينتقض احرامهما فان كان منعهما بالحبس أو بالوعيد الذى يقتضي الخوف صارا بذلك محصرين ولو لم يجز للزوج والسيد ذلك وكان هذا المنع في هذه الصورة من النوع الاول وهو الحبس والخوف ويلحق بمنع السيد لعبده كل من طولب بحق يجب عليه كالمطالب بالدين (٢) وهو ملى أو مطالبة الأبوين الضعيفين (٣) إذا عجزا (٤) عن الكسب وزاد السيد ح ضيق الوقت وعدم معرفة الطريق (٥) * قال مولانا عليه السلام وهما في التحقيق يدخلان في الحبس فمن احصر بأى تلك الاسباب (بعث بهدي (٦)) اقله شاء ولافرق بين الافراد والقران على ما ذكره ابن ابى الفوارس وحكاه الفقيه ى عن ابى ط وعن ابى ح انه يلزم القارن دمان ومثله ذكر أبو جعفر عن اصحابنا (و) إذا بعث المحصر بالهدي إلى منى أو مكة (عين لنحره (٧) وقتا) معلوما للرسول ينحره

__________

فعلى كلام الفقيه ل هي متعدية وعلى كلام الفقيه ح غير متعدية فلا تصير محصرة بمنع الزوج والله اعلم (١) لا يتصور احصار بفعل المحظور (٢) الحال لا المؤجل ولو حل في السفر ما لم يحصل الطلب قرز (٣) لا تشترط المطالبة قرز لا فرق قرز (٤) وان لم يعجزا قرز حيث له مال قرز (٥) اما ضيق الوقت فلا يكون بسببه محصرا بل يتحلل بعمرة واما عدم معرفة الطريق فمستقيم فيتحلل بالصوم لتعذر انفاذ الهدي اه‍ كب معنى ويلزمه دم لفوات حجه قرز وفي هامش البيان ولا يقال انه غير محصر لانا نقول قد احصر عما احرم له وهو الحج والمشي للعمرة هو مشي للتحلل بالاكمل وهو العمرة إذ لا يجزي الهدي الا عند تعذر العمرة قرز (٦) ولو اجيرا أو عشر بدنة أو سبع بقرة اه‍ ن في غير العبد واما هو فيصوم ثلاثا اه‍ ح لي قرز فلو غلب في ظن المحصر ان الوقت متسع وهو يمكنه التحرز من المحظورات هل يجب عليه القضاء على احرامه وان طالت المدة سيما في العمرة أو غلب بظنه انه يقع في المحظورات هل يجب عليه ان يبعث بهدي ولو علم ان عذره منقطع قريب قبل الخروج من احرامه قال عليلم المحصر في الحج من يغلب على ظنه انه فوت الحج ولا عبرة بخشية الوقوع في المحظورات ولا بغيره واما العمرة فالعبرة بخشية الضرر بطول المدة لاجل العارض أو الخوف على النفس أو مال هذا معنى ما ذكره عليلم اه‍ نجري وجوبا إذا اراد التحلل وان بقي محرما فلا مقتضي للوجوب الا ان يخشى الوقوع في المحظورات وجب عليه اه‍ هبل قرز قيل هذا إذا لم يمكنه ان يستأجر غيره لتمام الاجازة إذا كان اجيرا لان الاحصار عذر في الاستئجار () وظاهر قول اهل المذهب ان المحصر لا يتحلل الا بالهدي أو الصوم أو عمرة اه‍ غيث () اما الاستئجار فنعم واما التحلل به فلا اه‍ املاء سيدنا حسن رحمه الله قرز (٧) فان امر بالهدي ولم يعين وقتا بعينه بل اطلق تعينت ايام النحر ولا يتحلل الا بعد خروجها اه‍ مفتي قرز

[١٦٩]

فيه ليحل من احرامه بعد ذلك الوقت ولابد أن يكون ذلك الوقت (من أيام النحر (١)) فلو عين غيرها قبلها (٢) لم يصح ولا يصح الا (في محله) وهو منى ان كان المحصر حاجا ومكة ان كان معتمرا (فيحل بعده (٣)) أي بعد ذلك الوقت بمعنى أنها تحل له محظورات الاحرام بعد ذلك الوقت ولو لم يبلغه (٤) الخبر بان الهدي قد ذبح لكن يستحب له تأخير الخروج عن الاحرام نصف (٥) نهار عن الموعد ليغلب على ظنه انه قد ذبح الا (٦) أن يغلب على ظنه أنه لم (٧) يذبح لامارة دلت على ذلك فانه يؤخر الاحلال حينئذ (٨) (فان انكشف (٩) حله قبل أحدهما) أي قبل الوقت الذى عينه أو قبل الذبح وذلك بان يغلب في ظنه انه قد مضى ذلك الوقت الذى عينه فحل احرامه بان فعل شيئا من محظورات (١٠) الاحرام ثم انكشف أنه حل احرامه قبل الوقت أو بعده لكنه قبل الذبح بسبب أن الرسول أخر الذبح على الوقت فإذا انكشف أنه فعل المحظور قبل الوقت أو قبل الذبح (لزمته الفدية (١١))

__________

(١) في هدي الحج لا العمرة فلا يحتاج إلى تعيين إذ لاوقت له قرز (٢) واما بعدها فيصح ويلزم دم التأخير قرز (٣) بفعل محظور من محظورات الاحرام بنية التحلل قرز (٤) ويكفي الظن لان الطريق إلى العلم انما هو المشاهدة أو التواتر ولا يعتبر واحد منهما فلم يبق الا الطن وامارات الظن (ثقت)؟ الرسول وسلامة الطريق عن الموانع وان لا يبلغه ان عائقا عاق هذا الرسول اه‍ ن (٥) بناء على ان الوكيل مفوض والا فقد تعدي بالتأخير اه‍ غاية ونجري (٦) هذا الاستثنى يرجع إلى قوله فيحل بعده (٧) مع التفويض والا فلا معنى له قرز (٨) وجوبا قرز (٩) وحاصل ذلك ان نقول لا يخلو اما ان يكون مفوضا اولا ان كان مفوضا فالعبرة بالذبح ولاعبرة بالوقت وان كان غير مفوض فالعبرة بالذبح في وقته فان قدم الرسول أو اخر ضمن الهدي ولا حكم لتحلل المحصر لان الرسول قد صار فضوليا اه‍ لي ومى ويرجع على الرسول بما لزمه ان اخر الذبح لغير عذر لانه غرم لحقه بسببه اه‍ وشلي فان حل قبل الوقت الذي عينه أو انكشف انه بعد الذبح فانه لا يصح احلاله ايضا كما تقتضيه عبارة الاثمار والاز ويلزمه الفدية لما ارتكبه كما تقدم لان ذبح الرسول للهدي كلا ذبح لاجل المخالفة وكان الفقيه س يروى عن الفقيه ح انه يأتي على قول الابتداء والانتهاء اه‍ مع التفويض كما في البيان اه‍ شرح بهران (١٠) ظاهر هذا ان التحلل من الاحرام انما هو بفعل شيئ من محظورات الاحرام () بعد ذبح الهدي لا بمجرد الذبح فلا يتحلل به وقد صرح بذلك في الحفيظ حيث قال وواعد الرسول وقتا من ايام النحر للذبح وحل بالتقصير ونحوه بعد الذبح وهذا هو المقرر () بنية النقض والا كان فاعلا محظورا وقيل لا يحتاج (١١) ويرجع على الرسول () بما لزمه ان اخر لغير عذر لانه غرم لحقه بسببه اه‍ وشلي وقيل انه لا يرجع لانه مباشر والرسول مسبب ولا شيء على المسبب مع المباشرة اه‍ عامر يقال المباشرة والتسبيب انما يعتبر ان في الجنايات اه‍ وقواه الشامي () وقيل لا يلزم الرسول شيء والا لزم من نذر بشئ إذا لم يقض غريمه ثم ارسل بقضاء دينه ولم يبلغ الرسول

[١٧٠]

الواجبة في ذلك المحظور ان كان حلق فبحسبه وان كان وطئ فبحسبه (وبقى محرما) ولو قد فعل ذلك المحظور (حتى يتحلل) اما بعمل عمرة (١) أو بهدى آخر ينحره في أيام النحر من هذا العام أو من القابل (٢) في مكانه المقدم ذكره حيث تقدم الذبح على الوقت أو تأخر حتى مضت أيام (٣) التشريق فلو وطئ بعد الوقت وانكشف أنه قبل الذبح هل يفسد احرامه ويلزمه ما لزم في الافساد قال عليه السلام الظاهر انه يفسد ويلزمه كذلك ولكن لا إثم عليه (فان) بعث المحصر بالهدى ثم (زال عذره قبل الحل (٤) في) احرام (والعمرة و) قبل مضي وقت (الوقوف في الحج لزمه) في هاتين الصورتين (الاتمام) لما احرم له وسواء كان الهدى قد ذبح ام لا ذكره في الكفاية للمذهب (فيتوصل (٥) إليه بغير مجحف) أي يتوصل إلى حصول الاتمام بما لا يجحف بحاله من بذل المال فيلزمه ان يستكرى ما يحمله ان احتاج إلى ذلك ويستأجر من يعينه (٦) أو يهديه الطريق قال في الكافي والخلاف في حد الاجحاف كالخلاف في شراء الماء للوضوء (٧) (و) إذا زال عذره الذي احصر به فاتم ما احرم له جاز له ان (ينتفع بالهدي ان ادركه) قبل ان ينحر فيفعل به ما شاء فان ادركه بعد النحر قبل ان يصرف (٨) قال عليه السلام فالاقرب ان له ان ينتفع به كلو ادركه حيا وهذا إنما يكون (في) هدى (العمرة) أي في الهدى الذي ساقه من أحصر عن العمرة (مطلقا)

__________

ان يلزمه المنذور به (١) وفي الفتح ان امكن والا فيهدي ولم يثبت التخيير وظاهر هذه العبارة يقتضي بان العمرة مقدمة على الهدي وجوبا والمفهوم من عبارة الغيث وسائر شروح الاز بل صرح ابن مفتاح والذويد والنجري وشرح ابن بهران على الاثمار بالتخيير مطلقا وقول السيد ح ان ضيق الوقت من سبب الحصر يدل على الثاني وقول من منعه يدل على قول الفتح ومثل ما في الفتح في اللمع (٢) واما ايام النحر في القابل فقد صارت كسائر الايام ذكر معنى هذا ض ابراهيم حثيث فيجزي فيه ويلزم دم التأخير قرز (٣) صوابه الوقت المعين اه‍ نجري وغاية قرز (٤) والحل هوان يفعل شيئا من محظورات الاحرام بعد الذبح بنية النقض اه‍ ح هداية قرز فلا يكفي الذبح وهو ظاهر الاز وشرحه قرز وقيل يكفي الذبح اه‍ حثيث (٥) ولا تشترط الاستطاعة لقوله تعالى واتموا الحج والعمرة لله (٦) ولا يجب ان يستأجر من يؤمنه اه‍ بحر معني (٧) الا انه يبقى له ما يكفيه إلى العود إلى اهله لئلا ينقطع عنهم الا ان يكون ذي كسب إتكل عليه في العود حيث لم يكن ذا عول قرز (٨) أو بعد الصرف قبل ان يستهلكه حسا اه‍ ح فتح ويرجع الفقير على من غره بما غرم اه‍ مى ينظر ما الفرق بين هذا وبين ما لو عجل الزكاة إلى الفقير ولم يكمل النصاب فقالوا لايرد ونحوه سل يقال تبين بعد زوال العذر انه غير معذور ولكن سقط الضمان

[١٧١]

أي سواء قد كان أتمها أم لا وانما ينتفع به إذا أدركه وقد عرف (١) ان اتمام العمرة (٢) غير معتذر عليه في ذلك الاحرام هذا في هدى العمرة (و) أما (في) هدي (الحج) فانه لا يجوز له أن ينتفع به قط الا (ان أدرك الوقوف (٣)) بعرفة فإذا أدرك الوقوف وانتفع به من بعد (وا) ن (لا) يدرك الوقوف (تحلل) من احرامه (بعمرة (٤)) حينئذ ولايحتاج إلى تجديد الاحرام لها بل يكفيه أن يطوف ويسعى (٥) ويحلق ولايجوز له الانتفاع بالهدى ولهذا قال عليه السلام وإلا تحلل بعمرة (ونحره (٦)) قال في الشرح وذلك وجوب وقال أبوح وش لا يجب عليه أن ينحره (ومن) أحصر و (لم يجد (٧)) هديا (٨) يتحلل به (فصيام (٩) كا) لصيام الذى يلزم المتمتع (١٠)

__________

بالجهل ويكونه في حكم المغرور اه‍ شامي (١) قيل ان العمرة لا قوت لها فلا فائدة لقوله وقد عرف الخ ولهذا اطلق في البيان ولعله يستقيم إذا كانت العمرة عن نذر معين والا فلا وقت لها اه‍ مفتي مراد الشرح بالاحرام هذا فلا اعتراض (٢) ولو بالظن اه‍ يحيى حميد (٣) وكذا ان غلب في ظنه ادراكه اه‍ ح بهران قرز (٤) يقال لو احصر عن هذه العمرة هل ينكشف بقاء العذر ام يصير محصرا سل قيل يتحلل بذبح الهدي عن العمرة ويلزم دم لتعذر فعلها لانه إذا لزم في الاصل وهو فوات الحج لزم في العمرة بالاولى اه‍ حثيث فيلزم دمان دم لفوات الحج ودم لفوات العمرة لان قد لزمه ان يتحلل بها قرز ومتى قضى الحج الذي احصر عنه في الاصل لم يلزمه قضاء هذه العمرة التي قد كان وجب عليه التحلل بها لان الاحصار في الاصل عنه لا عنها اه‍ ح لي لفظا وإذا قد كان طاف وسعى عن الحج فهل ينصرف إليها ويتحلل به ام لا سل المختار انه ينصرف إليها ويتحلل به ويبقى محصرا عن وطئ النساء حتى يحلق أو يقصر قرز ان امكن والا فهو محصر عنها قرز (٥) ولو في ايام التشريق ولا دم للاساءة إذ لم يبتدء الاحرام بها اه‍ ح لي معنى قياس الاصول عدم الجواز ولزوم الدم إذ لم يباح لغير المتمتع والقارن والا لزم جواز فعلها ابتداء لمن فاته الوقوف وان لم يكن محصرا اه‍ املاء شامي (٦) أو غيره اه‍ بيان ولا يقال قد تعلقت به القربة لان موجبه الاحصار وقد زال اه‍ ح فتح (٧) في البريد اه‍ حثيث وقيل في الميل قرز (٨) أو ثمنه اومن يوصله اه‍ زهور معنى (٩) فان تعذر عليه الصوم والهدي جميعا ولا فرق بين ان يتعذر الثمن أو المثمن أو الرسول أو المشارك قرز قال ص بالله جاز له التحلل ويبقى الهدي في ذمته وقواه مولانا عليلم قال الا ان كلام اهل المذهب ان المحصر لا يتحلل الا بالهدي أو الصوم أو العمرة اه‍ غيث ونجري قرز (١٠) ولعله لا يصح تقديم الصيام منذ احرم إذا خشي الاحصار كالتمتع لان المتمتع قد وجد سبب وجوب الهدي وهو الاحرام بالعمرة متمتعا بها إلى الحج بخلاف هذا فلم يوجد السبب فلم يصح الا بعد الاحصار لعدم صحة تعجيل الواجبات قبل حصول اسبابها كما في كثير من المواضع ولانه يشترط ذلك لقوله تعالى فان احصرتم فما استيسر من الهدي فاشترط ذلك ولا يتعين الهدي بفوات

[١٧٢]

إذا لم يجد الهدي وهي ثلاثة ايام (١) في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله لكن التحلل يحصل بصيام الثلاث (٢) الاول كما في (المتمتع) هكذا ذكر أهل المذهب قال عليه السلام وذلك مستقيم فيمن أحصر عن الحج فاما من أحصر عن العمرة ولم يمكنه الهدى فهل يتحلل بصيام ثلاثة أيام في أي وقت كانت قال عليه السلام الظاهر وجوب صيام ثلاثة أيام حيث عرض الاحصار وأى وقت كان وسبعة إذا رجع كالحج (و) يجب (على المحصر القضاء (٣)) لما أحصر عن إتمامه سواء كان الذى أحصر عنه واجبا أم تطوعا وصفة القضاء كصفة الابتداء فيقضي الحج حجا والعمرة عمرة هذا مذهبنا وأبى ح وقال ش لا يجب قضاء النافلة (و) إذا وجب عليه قضاء ما فات فانه (لا) يلزمه زيادة (عمرة (٤) معه) سواء كان الذي فات حجا أو عمرة وقال أبوح بل تلزم العمرة من لم يتحلل (٥) بها إذ قد لزمه التحلل بها مع الفوات فيلزم قضاؤها مع الحج

(فصل) في ذكر الحج عن الميت والاستئجار له (ومن لزمه الحج (٦)) بان تكاملت في حقه شروط وجوب الحج في حال صحته فلم يحج (لزمه الايصاء به (٧)) إذا كان له مال عند الموت والا فندب على الخلاف الذى سيأتي في كتاب الوصايا (٨) ان شاء الله تعالى (فيقع عنه) إذا أوصى به فحجج الوصي عنه

__________

الثلاث إذ لا قائل به اه‍ ح بهران قدر أو صفة لا وقتا قرز (١) حيث احصر فان زال الحصر وامكنه الوقوف لزمه اتمامه وان قد تحلل ويلزمه حكم التحلل اه‍ مفتي قرز ونقل عن سيدنا سعيد الهبل ان القياس ان لا يتحلل بها الا في ايام النحر لجواز زوال العذر فيمكنه الوقوف والمختار جواز التحلل مع غلبة الظن باستمرار الحصر وهو ظاهر الاز اه‍ شامي ولا يجب الفصل بين الثلاث والسبع هذه بخلاف التمتع اه‍ ح اثمار وقيل يجب الفصل كما تقدم (٢) فان فاتت ايام التشريق قبل صيامها لزم دم اه‍ ثم فيه احتمالان احدهما يصوم قرز والثاني يلزمه الهدي فلا يتحلل الا به ذكرهما السيد ح اه‍ ن المختار لا دم عليه قرز (٣) ولو احصر عن تمام الحج الفاسد اه‍ ح لي في غير الاجير واما هو فيتحلل حيث احصر ولا قضاء عليه ولو كان احصاره بعد ان فسد عليه اه‍ ح لي قرز لانه صلى الله عليه وآله قضى عمرة الحديبية لما احصر عنها وسميت قضاء بالاجماع هذا إذا كان نذرا معينا أو نافلة لا لو كان مطلقا أو حجة الاسلام فهو ادى اه‍ نجري قرز (٤) لانه قد تحلل بها أو ما هو بدل عنها وهو الهدي أو الثلاث (٥) قلنا انما يلزم التحلل بها من يمكنه وصول البيت اه‍ بحر لفظا (٦) أو طواف الزيارة أو السعي في العمرة (٧) ينظر لو كان الموصي بالحج فاسقا هل يجوز الحج عنه وهل تطيب الاجرة وإذا جاز فهل يجوز للاجير الدعاء للموصي الفاسق ام لا اجاب الامام عليلم انه يجوز الحج وتطيب الاجرة ولايجوز الدعاء للموصي ولايكون خائنا بترك الدعاء (٨) في قوله وتجب والاشهاد اه‍ ام

[١٧٣]

وقال أبوح لا يقع عنه (١) وانما يلحقه ثواب النفقة (٢) فقط لان الاستئجار للحج لا يصح (٣) (وا) ن (لا) تكن منه وصية بل حجج الورثة أو الوصي بغير أمره (فلا) يصح (٤) أن يقع عن الميت ولو علم الورثة أنه واجب عليه وقال ص بالله (٥) وروى عن م بالله أنه يصح التحجيج عن الابوين فقط وإن لم يوصيا لخبر الخثعمية (٦) نصا في الاب وقياسا (٧) في الام (وانما ينفذ (٨))

__________

(١) قياسا على الصلاة لانها عبادة بدنية فلا يصح الاستنابة فيها (٢) يعني الاجرة (٣) حجتنا انه قد صار واجبا في حال الحياة فلا يسقط وجوبه بالموت إذ جعله في خبر الخثعمية كالدين وحجتهم انه يتعلق بذمة الحي وقد بطلت الذمة بالموت فيبطل الوجوب فلا يلزم الايصاء ولكن إذا اوصى وجب امتثاله ويكون تطوعا لبطلان وجوبه ذكر هذا عنهم في الاستطاعة من الحج في الانتصار والبحر اه‍ ان لنا ما روى عنه صلى الله عليه وآله انه سمع رجلا يقول لبيك عن شبرمة فقال صلى الله عليه وآله احجيت عن نفسك فقال لا فقال صلى الله عليه وآله حج عن نفسك ثم عن شبرمة وهذا يدل على انه يصح حجه عن شبرمة كما يصح عن نفسه ذكره في تعليق الافادة اه‍ غيث وبستان (٤) حجتنا قوله تعالى وان ليس للانسان الا ما سعى ولانه بدني فلا ينتقل إلى المال الا بوصية كالصوم اه‍ بستان وأقل السعاية الوصية اه‍ شفاء (٥) لقوله تعالى وان ليس للانسان الا ما سعى وقوله صلى الله عليه وآله إذا مات ابن آدم انقطع عنه عمله الا ثلاثة صدقة جارية أو علم ينتفع به أو ولد صالح يدعو له اخرجه مسلم وغيره اه‍ شرح بهران قيل وكذا الخلاف في سائر القرب التي تفعل عن الميت بغير وصية الا الدعاء فيلحق بالاجماع اه‍ ن ولا يقاس على حج الولد لوالده بغير وصية سائر العبادات لان الخبر ورد بخلاف الاصول كخبر السلم لان الولد كالجزء من الوالد وله ولاية على بعض الوجوه فأجزى ان يحج عنه وان لم يوص اه‍ شفاء قوى (٦) عن ابن عباس عن امرأة من خثعم قالت يا رسول الله ان فريضة الله على عباده ادركت ابي شيخا كبيرا لايستطيع ان يستمسك على الراحلة () أفحج عنه قال نعم قالت أينفعه ذلك قال أرأيت لو كان على ابيك دين أكنت تقضيه قالت نعم قال فدين الله أحق ان يقضى قلنا محمول على انه أوصى قبل العجز لقوله صلى الله عليه وآله الاعمال بالنيات ولكل امرء مانواه وهو لم ينو الحج ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم فليمت ان شاء يهوديا أو نصرانيا وقد علمنا ان الحج لا يقع عن من مات يهوديا أو نصرانيا فكذا من لم يحج ولم يوص به اه‍ وخبر الخثعمية متأول على انه قد وجب الحج من قبل بالاستطاعة () تمامه وإذا شددته خفت ان يموت اه‍ ح بحر (٧) بل نصا في الام ايضا وذلك لما روي عن ابن عباس أن امرأة سألته ان يسأل رسول الله صلى الله عليه وآله أن امها ماتت ولم تحج فهل يجزيها ان تحج عنها فقال صلى الله عليه وآله أرأيت لو كان عليها دين تقضيه أما يجزي عنها اه‍ شرح بحر (٨) قوله وانما ينفذ من الثلث الخ قالوا لانه تعلق وجوبه بالبدن والمال ليس الا شرط لوجوبه لقوله تعالى من استطاع والاحكام انما تعلق باسبابها وبذلك يصير حكمه كالخالي عن التعلق بالمال في الابتداء وذلك ظاهر فلم ينتقل لذلك إلى المال الا بالوصية ولا يجب اخراجه الا بها ويكون من

[١٧٤]

الايصاء بالحج (من الثلث (١)) ولا يجب على الورثة إخراجها من رأس المال ويستوى في ذلك الفريضة والنافلة فهما جميعا من الثلث وقال ش (٢) يجب على الورثة التحجيج عن الميت وان لم يوص ويكون من الجميع (٣) وعن الصادق والباقر أنه لا يجب الا بالوصية ويكون من الجميع (الا) أن يعين الموصى شيئا من ماله زائدا على الثلث

__________

الثلث كسائر امثاله بخلاف نحو الزكاة فانها متعلقة بالمال ابتداء فوجب اخراجها من التركة مطلقا يقال سبب ايجاب الحج المال وهو السبيل الذي فسره صلى الله عليه وآله بالزاد والراحلة وهما مال واما الصحة فليست منه لان الخطاب بالحج لم يتناول الا الصحيح لا العاجز عنه فهو خارج عن تناول الخطاب عقلا وسمعا وبثبوت كون السبب فيه مالا وان الاحكام تعلق باسبابها يلزم ان يكون ماليا لاجل سببه فيجب من رأس المال وان لم يوص يؤيد ذلك قوله صلى الله عليه وآله أرأيت لو كان على أبيك دين فنزله منزلة الدين والدين من الرأس بغير وصية وقريب منه كفارة الصوم ايضا لان وجوبها في الحياة قد ينقل في حال الهرم إلى المال ولقوله صلى الله عليه وآله أرأيت لو كان على امك دين الخبر واما قوله تعالى الا ما سعى فهو يمكن ان يقال لملك المال الذي تعلق به التخلص عما خوطب به وتبقيته على ملكه حتى يتعلق به سعى (واما قوله) صلى الله عليه وآله وسلم إذا مات المسلم انقطع عنه عمله الخبر فيحمل على ان المراد اعمالة التي لا سعي له فيها لا ما كان له بها سعى على ما تقدم فلا ينقطع عنه عمله جمعا بين الادلة والله تعالى اعلم (وعلى هذا) يصح عنه ان يحجج عنه كل ذي ولاية من مخلفه لاحيث لامال له فلا يصح على مقتضي هذه الآية والخبر واما على مقتضي ما تقدم من الخبر والقياس ايضا فيصح كقضاء الدين واخراج نحو الزكاة الا الولد فيصح منه مطلقا إذ هو وماله لابيه ومن سعيه كهو لقوله صلى الله عليه وآله انت ومالك الخبر وقوله صلى الله عليه وآله الا وان ولد الانسان من سعيه الخبر (نعم وهذا) إذ كان الحج فرضا عليه بايجاب الله لثبوت ما هو كذلك دينا عليه بسبب الايجاب المالي المقتضي لتحتم التخلص عنه لانفلا لانتفاء سببية المال فيه والدين فلم يكن له حكمه فكان من الثلث ان اوصى به إذ هو الواجب في كل ما لا يلزم اخراجه الا بالوصية الا من الولد فيصح منه مطلقا لما تقدم (نعم) واما الواجب بايجابه فالادلة كلها تلحقه بحكم الواجب بايجاب لله لما رواه ابن عباس قال اتى رسول الله صلى الله عليه وآله رجل فقال ان اختى نذرت ان تحج وانها ماتت فقال صلى الله عليه وآله وسلم لو كان عليها دين أكنت قاضية عنها قال نعم قال فاقض الله تعالى فهو احق ان يقضى وخرجه الشيخان والنسائي فدل ذلك على ثبوت ادائه من الرحم بغير وصية (نعم) والتعليل بالسبب يلحقه بحكم النقل لكن النص واجب الائثار على القياس لامتناع القياس المعارض للنص وفي ذلك نظر انتهاء من حاشية المحيرسي بلفظه (١) حيث له وارث ولم يجز والا فمن الكل قرز (٢) وأحد قولي ن (٣) حجتهم كالزكاة ونحن نقيس ذلك على الصوم والصلاة لان الجميع عبادات اصل متعلقها بالبدن وتفارق الزكاة

[١٧٥]

(ويجهل (١) الوصي زيادة) ذلك (المعين) على الثلث فاستأجر به ولم يكن منه تقصير في البحث (٢) عن كونه زائدا على الثلث أم لا (فكله) أي فكل ذلك المعين يستحقه الاجير (وإن علم الاجير) أن هذا الشئ الذى استؤجر به زائدا على الثلث استحقه ولا تأثير لعلمه وإنما يستحق الاجير من ذلك المعين قدر ثلث التركة ويرجع بالزائد على الوصي قيل ل والوصي يرجع به على تركة الميت لانه في حكم المغرور من جهته قال مولانا عليه السلام وإذا رجع على تركة الميت فإليه التعيين لان الولاية إليه وقد عين هذا الشئ الذى عينه الميت فتعين كله للحاج حينئذ الا أن يطلب الوارث تلك الزيادة بقيمتها كان أولى (٣) بها هذا إذا كان المستأجر بالزائد على الثلث هو الوصي وأما إذا كان المستأجر بذلك هو الموصى فحاصل المسألة (٤) أن الموصي لا يخلو إما أن يموت قبل إتمام الاجير للحج أو بعده إن مات

__________

لانها متعلقة بالمال من اصل وجوبها فاشبه دين بني آدم اه‍ ديباج (١) (تنبيه) فان علم الوصي فالثلث والزائد من ماله وهو يقال لم صحت الاجارة وكان متبرعا بالزائد ومن اصلكم ان من اشترى شيئا أو استأجر بالوكالة أو بالوصاية بأكثر من المثل لم يصح بيض له في الزهور ولعل الفرق ان الاجارة إذا حصل العمل فيها من الاجير فقد استحق الاجرة فيكون الزائد على الوصي والوكيل وقبل حصول العمل من الاجير يكون كالبيع والشراء ولا يلزم مع الغبن الا ان تلحقه الاجازة من الموكل اه‍ كب وهل يشترط استمرار الجهل إلى ان يتم الاجير الاعمال أو إلى الاحرام أو عند العقد سل العبرة بجهله حال العقد اه‍ املاء شارح بل المقرر ان يستمر جهل الوصي إلى ان يحرم الاجير فان علم قيل كان له الفسخ فان لم يفسخ كانت الزيادة من ماله اه‍ عامر قرز إذا كان يمكنه الفسخ بكتاب أو رسول اه‍ مى قرز (٢) والجهل عذر في وجوب البحث (٣) بل ولو طلب الكل كان اولى به إذا لم يعرف ان قصد الميت التحجيج بها قرز أو لم يعرف من قصد الموصي التحجيج بعينها لكن استأجر الوصي بالعين لم يكن للوارث حق اولوية حيث صار إلى الاجير كما سيأتي في الوصايا عن المقصد الحسن اه‍ سيدنا علي رحمه الله تعالى قرز إذا كان من غير النقدين وقيل لا فرق قرز لانه حق (٤) يقال لا يخلو اما ان يستأجر للشيخوخة أو نحوها وهو الاقعاد وهو حيث ينفذ تصرفه من رأس المال فان الاجير يستحق جميع ما عقد عليه مطلقا من غير فرق بين موت الموصي وحياته واتمام الاعمال قبل الموت أو بعده واما حيث كان الاستئجار في المرض المخوف المأيوس فانه ينظر فان علم الاجير بالزيادة على الثلث قبل ان يحرم وعلم انه يرد إلى الثلث رد إلى الثلث ويثبت له الخيار فان لم يعلم حتى احرم أو فرغ من اعمال الحج استحق الجميع لانه مغرور من جهة المستأجر وبعد الاحرام لايستطيع الفسخ لوجوب المضي فيما احرم له فان صح من مرضه استحق الاجير الجميع مطلقا وان لم يجز عن فرض المستأجر والله اعلم اه‍ من املاء سيدنا سعيد بن صلاح الهبل قرز ومثله في ح الاثمار

[١٧٦]

بعده (١) استحق الاجير أجرته كاملة وإن مات قبله فان لم يعلم الاجير بموته حتى أتم (٢) الحج استحق أجرته أيضا كاملة (٣) وكذا إن علم بموته ولم يعلم أن أجرته أكثر من الثلث فان علم أنها أكثر من الثلث (٤) ولما يأت بشئ من أعمال الحج رد إلى الثلث (٥) وان علم بعد ان قد اتى بشئ من اعمال الحج استحق حصة (٦) ما قد فعل مما سماه له (٧) وحصة ما بقي من الثلث فقط قال عليه السلام وفي المسألة عندي نظر ولهذا لم اذكرها في الازهار لان الاقرب إلى موافقة القياس أن الاجير لا يفترق حاله قبل الموت وبعده في اعتبار العلم والجهل (وإذا عين) الموصي بالحج (زمانا) نحو أن يقول حججوا عنى في سنة كذا (أو مكانا (٨)) نحو أن يقول يكون انشاء الحجة من مكان (٩) كذا وكذا لو قال يكون الاحرام من مكان كذا (أو) عين (نوعا) نحو أن يقول تكون الحجة مفردة أو قرانا أو تمتعا (أو) عين (١٠)

__________

(١) وهذا مع جهل الاجير انها زائدة على الثلث لان المرض حجر اه‍ مدححى (٢) صوابه حتى احرم قرز (٣) لانه مغرور (٤) وعلم انه يرد إلى الثلث قرز (٥) لان عمله بعد العلم كالرضا بالرد إلى الثلث (٦) مثال ذلك ان يكون اصل المال تسعين والمسمى ستين واجرة المثل من الوطن إلى الحرم عشرة واجرة المثل في باقي اعمال الحج ثلاثون فانك تقسم المسمى على اربعين ويستحق ربع الستين خمسة عشر يسقط من اصل التركة والباقي من التركة خمسة وسبعين ثم ينطر في ثلث الباقي يأتي خمسة وعشرون من خمسة وسبعين يضم إلى خمسة عشر كانت اربعين ويسقط من المسمى عشرين (٧) المختار الكل قررز لانه لا يمكنه الفسخ (٨) لكن ان كان غنيا وعين مكانا اقرب من مكانه إلى مكة أثم ووجب امتثال ما ذكر واجزاه عن حجة الاسلام اه‍ نجري واختار الامام عليلم انه لا يأثم قرز (٩) غالبا احتراز من ان يعين من داخل المواقيت فلا يصح الا ان يكون شخصا غير افاقي ولو قيل يمتثل ولو اثم لان اثمه ليس لكونه اوصى بمحظور بل لتركه واجبا وهو الايصاء بما ذكر من حيث يجب لم يبعد ذلك اه‍ يحقق (١٠) ولو عين ناقة مثلا ثم لم يحج بها الا ولها نسل هل يجب التحجيج بهن جميعا سل من خط سيدنا احمد بن محمد الاكوع ما لفظه الذي سيأتي في الوصايا في استغلال الجربة الموصى بها للحج انها تطيب الغلة للورثة فكذلك هنا قرز (مسألة) ولايتجر الوصي بالعين في الحج إذا لم يؤمر بذلك فان فعل ضمن () لتعديه فان ربح تصدق بالربح كربح المغصوب وقيل يصرفه في الحج إذ هو نماء ماله اه‍ بحر قال في اللمع الفرق بين مال اليتيم وبين هذا ان الغرض في مال اليتيم الربح وهو النماء والزيادة بخلاف مال الحج فإذا ربح كان ربحه من وجه محظور فوجب التصدق به عند الهدوية اه‍ رواع () وتبطل ولايته مع علمه بعدم الجواز قرز لا مع جهله اه‍ ن فائدة إذا استأجر الوصي لموضع قد عينه الميت وهو قدر ثلث التركة ثم ان الموضع حمله السبيل قبل رجوع الاجير أو بعده قبل قبضه من أين تكون اجرته أفتى سيدنا سعيد الهبل رحمه الله انها تكون من باقي التركة فان لم فعلى الوصي من ماله وقد ذكر

[١٧٧]

(مالا) نحو أن يقول حججوا عنى بالسلعة الفلانية أو بالبقعة الفلانية أو بالدراهم التى في كذا أو بعشر (١) أواقى دراهم أو نحو ذلك (أو) عين (شخصا) (٢) نحو ان يقول بحج عنى فلان فاستأجروه (٣) فما عينه الموصي من هذه الاشياء (تعين) أي وجب امتثال ما عينه فلا يجوز للوصي ولا للورثة ان يخالفوا ما عينه (وان اختلف حكم المخالفة (٤)) في هذه الاشياء في الاجزاء وعدمه مع انه يأثم بالمخالفة * اما المخالفة في الزمان فان أخر عنه أجزأ (٥) وأثم الا لعذر (٦) فلا اثم عليه وان قدم فقال في التقرير لا اعرف فيه نصا الا ان الامير علي بن الحسين (٧) قال يجزي (٨) * واما المخالفة في المكان فان حجج من اقرب (٩) إلى مكة لم يصح التحجيج وان حجج من ابعد صح بشرط ان يمر الحاج (١٠) في ميل الموضع الذي عينه الميت وقال م يجزي ولو لم يمر في ميله * واما المخالفة في النوع فانه لا يصح الا النوع الذي عينه الميت وقيل ع انه يجوز المخالفة إلى الاعلى (١١) إذا كانت الاجرة واحدة أو تبرع الوصي بالزيادة * واما المخالفة في المال (١٢) فأن خالف في

__________

هذا الامام عز الدين عليلم قرز () كالدين لانه المنكشف عنه اه‍ محيرسي () لانه غار للاجير ويبقى له دين على الميت إذا تبرع عنه متبرع اه‍ شامي (١) مع التعيين (٢) ولو عبده وتكون مؤنته وقيمة منفعته من الثلث مدة السفر وان زاد على الثلث فالقياس ان تبطل الوصية الا ان يعرف من قصده هذا أو من يماثله حج عنه من حيث يبلغ الثلث قرز (٣) لا يحتاج إلى هذه اللفظة (٤) اي وان لم يمتثل ماعينه الموصى اختلف حكم المخالفة اه‍ حماطي فبعضها يجزي وبعضها لا يجزي (٥) وسواء في الفرض والنفل على المختار قرز (٦) هذا كلام الاحكام لكنه يأثم بالتأخير إذا كان لغير عذر كذا قال ض بالله انه يجزي بعد التراخي والفقيه ف يقول إذا كان التراخي لغير عذر فهو خيانة تبطل ولاية الوصي قيل ويحمل كلامهم على انه حجج بأمر الحاكم أو بعد التوبة على كلام م بالله أو من باب الصلاحية على قول الهدوية إذ لم يكن حاكم ولقائل ان يقول ان التراخي وان كان لا يجوز فليس يعد خيانة مفسدة للولاية بل لشبهة ترك التصرف لما فيه مصلحة فيبقى كلام الهادي وم بالله عليهما السلام على ظاهره وان الولاية باقية فينبغي ان يحقق ذلك اه‍ من خط علي بن زيد وقيل هذا يخالف ما سيأتي في الوصايا لان الوصي تبطل ولايته ان اخر لغير عذر فينظر (٧) والفرق بين هذا وبين ما سيأتي في النذر ان هنا وجب عليه الحج اصليا والتقديم والتأخير صفة فجاز التقديم بخلاف ما سيأتي فلم يجب قبل وقته فلم يجزه التقديم (٨) في الفرض لا في النفل قرز (٩) أو مساوي قرز (١٠) أو نائبه ولو لغير عذر قرز (١١) وهو القران عنده (١٢) واعلم انهم يتفقون ان النقد يتعين فلا يجوز ابداله في الهبة والصدقة والنذر والوصية والشركة والمضاربة والوكالة والوديعة والغصب فلو ابدله بغيره إثم ولا يلزمه رد العين حيث خرجت من يده بل مثلها عند الهدوية قرز اه‍ ن وقد نظمها بعضهم فقال

[١٧٨]

العين (١) فانه لا يجزي ويضمن الوصي ذكره ص بالله قال محمد بن أسعد هذا في النفل فاما في الفرض فيجزي وقيل ف يضمن الوصي فيهما جميعا الا أن يعرف ان قصد الموصي بتعيين المال مجرد التخلص عن الحج بذلك المال أو بغيره فانه يجزي (٢) فلو تلف (٣) المال المعين بطلت (٤) الوصية بالحج الا أن يفهم أن غرضه تحصيل الحج والثلث متسع (٥) وأما إذا خالف في المقدار فان زاد كانت الزيادة من مال الوصي وصح التحجيج (٦) وان نقص فقال أبوط وأحد احتمالي م بالله لا يصح التحجيج ويضمن الوصي واحد احتمالي م بالله انه يصح ويسلم الزائد إلى الاجير وعن الناصر وش انه يحجج عنه بالباقي حجة أخرى من حيث تبلغ * واما المخالفة في الشخص فإذا حجج الوصي غير الشخص الذي عينه الميت لم يصح (٧) وضمن الا أن يعرف أن قصد الميت (٨) هذا الشخص أو من يماثله في الصلاح جاز ذلك (٩) فان امتنع (١٠) المعين أو مات فقيل ح ع ان هذه الوصية تبطل (١١) وقيل س لا تبطل (١٢) ويحجج غيره قال مولانا عليه السلام وهو قوي (١٣) * تنبيه اما لو قال الميت للوصي حج عنى بنفسك (١٤) أو حجج عني غيرك عمل به وذلك ظاهر

__________

تعين النقد في صلح وفي هبة * وصية ثم نذر ثم في الصدقة مضارب ووديع ثم غصبهم * وكالة ويمين شركة لثقة والصلح اه‍ من حاشية في الغيث وفي البحر انه لا يتعين في الوكالة قرز () سيأتي في الوكالة انه لا يتعين فينظر في قوله فصل وينقلب فضوليا الخ وسيأتي ايضا في الغصب ان النقد فيه لا يتعين في قوله ويستفدي غير النقدين الخ (١) أو الجنس أو النوع أو الصفة قرز (٢) وهكذا في سائر الواجبات وديون بنى آدم اه‍ ن قرز (٣) قال الامام عز الدين وكذا لو تلفت عين الاجرة قبل القبض بغير تفريط من الوصي وأثم الحج رجع الوصي على التركة فان لم يكن له تركة ضمن من ماله لانه غار للاجير قرز على وجه لا يضمن واما إذا كان مضمونا فيحج بالعوض اه‍ تهامي قرز وعن عامر لا تصح الاستنابة الا لعذر (٤) يريد لا يجب التحجيج من باقي التركة واما الوصية فلا تبطل فلو رضى الورثة أو تبرع الغير صح التحجيج ولا يكن حاله حال من لم يوص (فرع) وإذا اوصى الميت ان يقرأ على قبره شيء من ماله ثم التبس موضع قبره فان عرف قصده عمل به وان لم فالاقرب ان يقرأ في اي موضع على قول الفقيه س لا على قول الفقيهين ع ح فيبطل اه‍ ن قرز وهكذا ان حصل عذر من مطر أو نحوه اه‍ ن (٥) أو أجاز الورثة قرز فان لم يبق من الثلث شيء بطلت الوصية قرز حيث لايعرف من قصده التخلص من الحجة اه‍ ن (٦) ولا يرجع بالزيادة لانه متبرع قرز (٧) اي لم يجز عن الميت (٨) ويقبل قول الوصي في ذلك قرز (٩) اتفاقا لعذر أو لغير عذر قرز (١٠) أو لحق أو فسق (١١) كتلف العين المنذور بها (١٢) ويتفقون إذا عرف ان قصد الموصي الخلاص من الحج فقط انه يجزي عنه مطلقا اه‍ ن بلفظه (١٣) لانه اوصى بالحج وبان يحج فلانا فإذا تعذر احدهما لم يبطل الآخر اه‍ زهور (١٤) وإذا حج بنفسه واراد العقد الصحيح فان

[١٧٩]

وان لم يصرح بالنفس والغير فان عرف للميت قصد عمل به وإن لم فذكر م بالله انه إذا قال حج عني انصرف إلى التحجيج فأولى إذا قال حجج وقال ص بالله إذا قال حجج عنى فان له أن يحج قيل ف ولعل كلا منهما بنى على العرف في المقاصد (١) (وا) ن (لا) يعين الموصي شيئا (٢) من تلك الامور الخمسة بل أمرهم بالتحجيج وأطلق (فا) لواجب على الوصي أن يعين للاجير (الافراد (٣)) فلو عين غيره لم يصح كما لو عين الموصي الافراد فخالفه الوصي (و) إذا لم يذكر الموضع الذي يحجج عنه منه وجب التحجيج (من الوطن (٤)) الذي يستوطنه الميت (أو ما في حكمه) أي في حكم الوطن وهو المكان الذي يموت فيه الغريب (٥) الذي لا وطن له رأسا أو لايعرف وطنه أو المسافر من وطنه (٦) إذا مات في سفر الحج فان جهل

__________

كانا وصيين عقد احدهما للآخر وان كان واحدا فأحد الورثة أو واحد من أهل الولايات مع عدم الورثة البالغين يقال لا ولاية للوارث مع الوصي اه‍ مى وقيل يعقد له الحاكم قرز (١) فان لم يكن ثم عرف ولا شاهد حال فالظاهر ان من قال حج عني انه اراد بنفسه ومن قال حجج عني احتمل الامرين وانصرافه إلى الغير اقرب قرز اه‍ رياض (٢) أو عين والتبس قرز (٣) وإذا نسى ما اوصى به الميت فافراد ذكره مولانا عليلم قرز وقيل كناسي ما احرم له واما إذا نسى الاجير ما استؤجر عليه قال عليلم فأفراد مع عمرة بعد ايام التشريق قرز وهو بالخطر وقيل كناسى ما احرم له اه‍ من حاشية على الغيث فان نسى الاجير اسم من استؤجر للحج عنه فان قال احرمت عمن استؤجرت عنه اجزى وان قال عن زيد فانكشف ان المستأجر عنه عمرو فالمختار انه يجزي إذ العبرة بالقصد وان خالف اللفظ كما مر قرز حيث كان عرفهم قرز فان كان لهم عرف بخلافه انصرف إليه اه‍ ح بحر قرز لانه الاقل من انواع الحج قال عليلم والاقرب عندي هنا ما ذكره الفقيه ع انه إذا اوصى بالحج واطلق اجزئ عنه التمتع والقران ايضا لانهما يسميان حجا لكن إذا كانت اجرتهما زائدة كانت الزيادة من مال الموصي اه‍ نجري (٤) وإذا استؤجر اجير يحج عن الميت فانه يلزمه ان ينشئ من وطن الميت وله ان يستنيب من ينشئ إلى موضعه الذي هو فيه ولو لغير عذر قرز وكذا لو انشأ من وطن الميت ثم سار واقام في بلده زمانا لم يقدح في انشائه وكان كافيا اه‍ تعليق دواري ومعنى الانشاء ينوي ان سيرته عمن استؤجر له اه‍ قرز ما لم يعينوا انه لا ينشي سواه اه‍ تعليق دواري وعن مى ما لفظه وقيل الاولى انه لا يجوز له ان يستنيب الا لعذر سواء شرط عليه عدم الاستنابة ام لا واما الزيارة إذا اوصى بها صحت ولو من غير الوطن الا ان يعين المكان تعين قرز واستدل اهل المذهب ومن وافقهم على وجوب التحجيج من الوطن حيث لم يعين موضعا بان الله سبحانه وتعالى اوجب عليه الحج من وطنه في الاصل فإذا اوصى بالحج واطلق وجب ان يحمل على ذلك فان كان له وطنان أو اكثر فمن الاقرب إلى مكة اه‍ ن قرز (٥) لا فرق (٦) أو من غير وطنه إذا كان سفره للحج واما إذا

[١٨٠]

موضع موت (١) من لا وطن له فانه يحجج عنه من الميقات (٢) ذكره السيد ح والفقيه ع قال السيد ح ويحتمل أن يحجج عنه من حيث الوصي (٣) * تنبيه لو كان المكلف لا يجد من الزاد ما يبلغه من منزله (٤) إلى الحج ثم سافر إلى موضع (٥) قريب من مكة و و؟؟ يبلغه من ذلك الموضع إلى مكة (٦) وحضر وقت الحج هل قد لزمه الحج بحيث لو رجع (٧) إلى أهله وجبت عليه الوصية به قيل ح ذكر الامام المطهر بن يحيى انه لا يجب عليه وقيل ل بل قد وجب (٨) قال مولانا عليه السلام وهو الاقرب إذ شرط وجوب الحج الاستطاعة وقد استطاع (٩) (و) يفعل الوصي (في البقية) من تلك الامور التي لم يذكرها الميت وهي الزمان والمال والشخص (حسب الامكان (١٠)) فيحجج عنه في تلك السنة التى مات فيها ان أمكن وإلا فبعدها حسب امكانه واما المال فمن حيث يبلغ ثلث ماله ولو من منى وأما الشخص فيفعل به أيضا بحسب الامكان إذا جمع الشروط المعتبرة في الاجير للحج

(فصل) (وانما يستأجر (١١)) من جمع شروطا اربعة الاول قوله (مكلف) سواء كان حرا

__________

كان لغير الحج فمن وطنه (١) (يقال) لو علم انه مات في جهة وجهل موضع قبره هل يحج عنه من اقرب قبر منها إلى المواقيت كما إذا جهل موضع قبره مطلقا سل الجواب انه يحج عنه من الميقات لان الاصل البرأة وقيل من اقرب قبر إلى جهة الميقات ولا وجه لقوله الاصل برأة الذمة وذلك واضح قرز (٢) لان الاصل برأة الذمة مما زاد (٣) ومثله في البيان وقواه الهبل (٤) أو من حيث هو (٥) قيل داخل المواقيت وان لم يمض عليه وقت يمكنه الحج بخلاف من كان خارج المواقيت فلابد من مضى الوقت مع استمرار الاستطاعة بل لا يعتبر الاستمرار كما تقدم عن ض عامر وسيدي حسين بن القاسم عليلم وعن المفتي لا فرق بين ان يكون داخل المياقيت أو خارجها قرز (٦) والرجوع إلى وطنه اه‍ زهور قرز ان كان ذا عول اولا كسب له قرز (٧) أو لم يرجع قرز (٨) إذا مات وله مال قرز كمن بلغ أو اسلم داخل المواقيت (٩) قال الدواري وهو الصحيح فيخاطب بالسير واما الايصاء فلا يجب الا إذا استمرت الاستطاعة في وقت يتسع للذهاب والعود اه‍ دواري قرز (١٠) راجع إلى الجميع من قوله والا فالافراد قرز ولا يحجج بكثير مع امكان القليل مع وجود الشخصين المستويين وقرز هذا مع عدم تعيين الاجير واما مع تعيينه وامتنع من السير الا بالثلث وهو اكثر من اجرة المثل فالظاهر انه يجب استئجاره ولو كثر والله اعلم اه‍ من املاء سيدنا حسن رحمه الله قرز (١١) مسألة وليس للوصي ان يعجل الاجرة ولا بعضها من مال الموصي لانه على خطر الا في مقابلة

[١٨١]

أم عبدا (١) ذكرا أم أنثى (٢) واحتراز عليه السلام من غير المكلف فلا يصح استئجار الصبي (٣) والمجنون

__________

رهن أو (ضمين وفي)؟ أو لم يجد من يحجج الا بذلك وإذا عجلها ثم لم يتم الحج فحيث عجلها لغير عذر ضمن وحيث يجوز لا يضمن بل يحجج من باقي الثلث اه‍ ن قال في الديباج ما لفظه ولا يصح ان ينشي لزيارتين كما يصح ان ينشئ الحجتين مع رضاء الشركاء وحجج وذلك لان الحج له اعمال هي مقصودة والانشاء تابع لها فيصح ان ينشئ الحج ولا كذلك الزيارة لان المقصود منها ليس إلى المشي إلى قبر النبي صلى الله عليه وآله لان هناك عملا يكو المشي وصله إليه فتصير الزيارة في عدم الصحة كالذي يحرم من الحجتين مع وذكر بعض المتأخرين انه يصح ان ينشئ لزيارات كثيرة من وطن اهلها ثم إذا وصل إلى قبر النبي صلى الله عليه وآله وسلم زاره عن كل واحد منهم بما يعتاد من السلام عليه صلى الله عليه وآله وسلم والدعاء له وللمزور عنه ويقرب ان نقول تعتبر الزيارة لكل واحد من حيث جرت العادة ان الزوار يفعلون امورا اشبه بالاحرام للحج إذا قربوا من المدينة ويخرج لكل مزور عنه إلى ذلك الموضع ويقول ويفعل ما يعتاد ثم يأتي قبر النبي صلى الله عليه وآله انتهى بلفظه ولفظ البيان قال السيد ح وكذا من استأجره اثنان لزيارة قبر الرسول صلى الله عليه وآله فليس له جمعهما في سفر واحد الا ان يأذن له بذلك (فائدة) قال في روضة النواوي مسألة إذا احرم الاجير عن المستأجر ثم صرف الاحرام إلى نفسه ظنا منه انه ينصرف واتم الحج على هذا الظن فالحج للمستأجر وفي استحقاق الاجير الاجرة قولان لا لاعراضه عنها واظهرها يستحق لحصول الغرض فيستحق المسمى على الاصح وقيل اجرة المثل والله اعلم اه‍ روضة ومثله وفي البحر فلو صرف الحج إلى نفسه قبل الاحرام صح ولا اجرة له ولا فرق بين ان تكون الاجارة صحيحة أو فاسدة قرز وقرره الشامي ولفظ ح لي والاجير اجاره صحيحة لو احرم عن نفسه صح احرامه وكان الحج له ولا اجرة وسواء كانت السنة معينة أو في الذمة كالاجير الخاص لو عمل لنفسه عملا أو لغير المستأجر وكذا يأتي لو حج لغير المستأجر فانه يصح حجه عمن حج له ويستحق عليه اجرة المثل ولا شيء على المستأجر الاول بل يرد ان كان قد قبض اه‍ ح لي لفظا قرز (١) مأذونا اه‍ بحر لئلا يختل العدالة اه‍ غيث فان لم يكن مأذونا ففاسدة ويستحق اجرة المثل والمذهب انه لا يجزي عن الميت لعدم العدالة وتلزم اجرة المثل اه‍ تهامي قري أو غير مأذون إذا تمرد السيد عن اتفاقه قرز (٢) وذكر ط يكره استئجارها لان اعمالها ناقصة الا ترى انها لا تهرول ولا ترمل ولا تكشف الرأس وانها تلبس المخيط اه‍ لمعه قال في البيان هذا حيث استؤجرت عن رجل قرز (٣) واما الصبى المميز فيجزي إذا بلغ قبل الاحرام وان لم يصح منه العقد قلت القياس الصحة اه‍ مفتي وقيل لا يجزي عن الميت ذكره في كب وشرح الفقيه احمد بن مرغم وفي بعض الحواشي ولعل اشتراط التكليف للاحرام ولو استؤجر قبله مع التمييز وانشاء العزم ثم بلغ وقت عقد الاحرام صح العقد اه‍ عامر فينظر قلت العبرة بحال العقد اه‍ مفتي قرز

[١٨٢]

اجماعا (١) الشرط الثاني قوله (عدل (٢)) فلا يصح استئجار الفاسق عندنا وظاهر قول أبي ط الجواز قيل ع وهذا إذا لم يعين الموصي فاسقا فان عين صح استئجاره (٣) عند الجميع * الشرط الثالث أن يكون الاجير ممن لم (يتضيق عليه حج (٤) في تلك السنة التي استؤجر للحج فيها فاما لو كان الحج واجبا عليه في تلك السنة اما عن فرض الاسلام أو نذر أو قضاء لم يصح استئجاره إذا كان مستطيعا فان كان الحج قد وجب عليه ثم افتقر صح استئجاره (٥)

__________

(١) وفي السكران الخلاف لا يصح لان عقد قرز (٢) مسألة وإذا استؤجر الاجير وهو عدل ثم فسق بعد عقد الاجارة ثم تاب بعد ذلك واتم اعمال الحج هل يجزي عن الميت ام لا المذهب انه يجزي ويستحق الاجرة كاملة وإذا أتم وهو على فسقه فلا يستحق شيئا من الاجرة () ولا يجزي عن الميت وان كان قد احرم استحق بقدر ما فعل ويبنى عليه اه‍ حثيث وإذا لم يتم بنى الوصي على ما قد فعل قبل الفسق والفسخ اه‍ ن () هذا إذا فسق وما قد اتى بشئ من الاركان وإذا فسق بعد فعل البعض استحق بقدر ما علم من الاركان قبل الفسق ويبنى والله اعلم ومثله عن المفتي قرز والعدالة شرط في الاجزاء لا في صحة عقد الاجارة فيصح العقد اه‍ ن ولا يجزي عن الميت وان شرط الصحة لم يصح وان تاب اه‍ بهران قرز وإذا انكشف ان الاجير فاسقا فان كان بتقصير الوصي عن البحث ضمن الاجرة () وانعزل ولا يجزي عن الميت وان كان لغير تقصير لم يضمن شيئا ولا يجزي عن الميت ويستأنف التحجيج من الثلث قرز () حيث لم يكن من الاجير تغريرا (٣) ولا يجزي قرز إذا كان عالما بفسقه اه‍ هداية أو كان مذهبا له قرز (٤) والاصل في كونه لا يصح ممن وجب عليه الحج ان يستأجر ما روي عن ابن عباس ان النبي صلى الله عليه وآله سمع رجلا يقول لبيك عن نبيشة فقال ايها الملبى عن نبيشة أحججت عن نفسك قال لا قال هذه عن نبيشة وحج لنفسك وعن ابن عباس ان النبي صلى الله عليه وآله سمع رجلا يقول لبيك عن شبرمة فقال من شبرمة فقال اخ لي أو قريب لي فقال احججت عن نفسك فقال لا فقال حج عن نفسك ثم عن شبرمة قلت فحملنا الحديثين ان هذا كان مستطيعا للحج فلم يصح حجه عن شبرمة والاول كان فقيرا فصح حجه عن نبيشة فأخذنا من هذا بطرف ومن الآخر بطرف اه‍ غيث سئل الامام عز الدين عليلم إذا استؤجر اجير للحج وهو غير واجب عليه لفقره ولما تم العقد ايسر الاجير بغير اجرته فهل يكون عذرا له في فسخ الاجارة اجاب عليلم ان الذي نراه انها هذا عذر له تنفسخ لاجله الاجارة لان حجته حينئذ تصير غير مجزية إذ قد تضيق عليه الوجوب على القول بالفور اه‍ فتاوي له عليلم وظاهر المذهب خلافه قرز هذا على اصل م بالله انها تفسخ الاجارة للاعذار وان لم يكن ثم عذر والمذهب لافسخ قرز ولا عمرة ولا طواف زيارة ولا بعضه في سنة الاداء وفي سنة القضاء للطواف أو بعضه في الاصح وإذا خرج ايام التشريق في الاداء فرجح في الغيث صحت الاستئجار ايضا ولعله يستقيم حيث خرج من الجبل وفي الوقت سعة ثم افاض ورمى من النصف الاخير ثم استؤجر فلا يصح لان عليه طواف الزيارة ووقته باق (٥) وانما يجزي حج الفقير عن غيره قبل ان يحج لنفسه حيث تكون اجارة صحيحة لانه

[١٨٣]

لانه في هذه السنة لم يتضيق عليه وجوبه لعدم الاستطاعة في الحال أبوح (١) انه يجوز استئجار من لم يحج عن نفسه مطلقا وقال الناصر والشافعي ان من لم يحج عن نفسه لا يصح أن يحج (٢) عن غيره (٣) مطلقا (٤) * الشرط الرابع أن يكون الوقت متسعا فلا يصح أن يستأجر على أن يحج في سنة معينة الا (في وقت يمكنه أداء ما عين) أي يمكنه ادراك الحج فيها فلو استأجره على أن يحج في سنته التى هو فيها ولم يبق من مدتها ما يتسع للمسير حتى يدرك الحج فيها لم يصح هذا الاستئجار وامالو لم يعين في العقد سنة معينة صح العقد وصارت في ذمته قال عليه السلام ولهذا قلنا في وقت يمكنه أداء ماعين احترازا مما لو لم يعين فان هذا الشرط لا يعتبر الا مع التعيين بعده * وشروط عقد الاجارة للحج ثلاثة (٥) الاول أن يعين الاجرة (٦) الثاني أن يعين نوع (٧) الحجة (٨) الثالث أن يستأجر في وقت يمكنه الحج بعده ويستحب ذكر موضع الانشاء وموضع الاحرام وإلا انشاء (٩) من موضع العقد (١٠) وأحرم

__________

يصل بالقرب من مكة ومنافعه مستحقة لغيره لا يمكنه ان يحج لنفسه فاما حيث اجارته فاسدة فلا يجزي لانه إذا قرب من مكة وامكنه لنفسه (١) وجب عليه ذكره الفقيه ع اه‍ رياض وبيان بلفظه (١) وذلك قبل الاحرام عن المستأجر اه‍ مفتي وعن حثيث انه لا فرق وكذا بعد الاحرام ويصير محصرا فيتحلل بعمرة ويحرم بحجة نفسه ويأتي بالتي استؤجر لها في العام القابل (٢) فان تمرد واتم واستمر بالتي استؤجر لها (اتم)؟ وصح بالتي استؤجر عليها وعن لي لا يصح اي لا يجزي قرز ويستحق اجرة المثل اه‍ لي قرز (٢) وان لم يفسخ بل ولو في الصحيحة لو حج لنفسه صح ولو عصى (١) فان قلت فكيف حكيتم خلاف ح هاهنا والمشهور عنه ان الاستئجار في الحج لا يصح قياسا على الصلاة قيل مراد ح انه لا يصح عن الميت ويستحق ثواب النفقة واما امتثال وصيته بالحج فذلك واجب اتفاقا اه‍ غيث ولفظ ملتقى الا بحر للحنفية تجوز النيابة في العبادات المالية مطلقا ولا تجوز في البدنة بحال وفي المركب منها كالحج يجوز عند العجز لا عند القدرة ويشترط الموت أو العجز الدائم إلى الموت وانما يشترط العجز للحج الفرض الا النفل اه‍ من خط المفتي (٢) فلو استأجر الهدوي شافعيا فقيرا يحج عنه ولم قد يحج لنفسه أو العكس هل يصح ذلك وتكون العبرة بمذهب المستأجر ام لا سل قيل لا يصح لان العبرة بمذهبهما جميعا وقيل العبرة بمذهب المستأجر قرز (٣) للخبر في شبرمة (٤) مستطيع ام لا (٥) والرابع الايجاب والقبول اه‍ غيث وبحر قرز (٦) يعني قدرها هذا للزوم المسمى واما الاجزى فتصح ولو لم يذكر اجرة واستحق اجرة المثل اه‍ عامر قرز (٧) لفظا أو عرفا قرز (٨) فان اطلق قال ط يفسد لتردده قلت الاصح للمذهب صحت الحج افرادا إذ هو اقل ما يسمى حجا اه‍ بحر قيل الا ان يكون المستأجر هو الموصي لم يشترط ذكر النوع وحمل على الافراد (٩) ويستحب ان يصلي ركعتين عند موضع القبر (١٠) وهذا حيث وقع العقد في الموضع الذي عينه الميت أو في

[١٨٤]

من الموضع الذى ورد الشرع بالاحرام منه وهو الميقات (١) (فيستكمل) الاجير (الاجرة بالاحرام والوقوف) بعرفة (وطواف (٢) الزيارة) فمتى أداها كلها استحق الاجرة كلها ولو ترك بقية المناسك لكن تلزمه الدماء في ماله (و) يستحق (بعضها) (٣) حيث أتى (بالبعض) من الاركان الثلاثة وترك البعض وهل يستحق في مقابلة كل ركن ثلث الاجرة أو تقسط على قدر التعب صحح المذاكرون للمذهب انها تقسط (٤) على قدر (التعب)؟ وقال (النحرانى)؟ بل يستحق على كل ركن ثلثا قال فلو أحرم فقط استحق ثلث الاجرة (وتسقط) الاجرة (جميعا بمخالفة) الاجير لامر (الوصي (٥) وان طابق) ما أمر به (الموصى) وصورة ذلك أن يستأجره على حجه مفردة فيجعلها قرانا أو تمتعا فانه لا يستحق الاجرة ولا تجزي عن الميت ولو كان أوصى بالقران (٦) قال السيد ح الا أن يستأجره للتمتع فضاق الوقت عن الاحرام للعمرة فاحرم للحج اجزاه واستحق (٧) الاجرة (و) تسقط الاجرة (بترك الثلاثة (٨)) الاركان وهى الاحرام والوقوف وطواف الزيارة فإذا لم يفعل شيئا منها لم يستحق

__________

الوطن حيث لم يعين أو في موضع الموت حيث لا وطن ولا تعيين والا لم يجز عن الميت والاجرة من مال الوصي (١) فلو احرم من داخل الميقات لم يصح عن الميت ولم يستحق شيئا قرز (٢) قيل الا ان يعين كل نسك من مناسك الحج قصدت الاجرة عليها جميعا وتسقط حصة ما لم يفعل فعلى هذا لا يجبرها دم ذكره السيد عبد الله المؤيدي وسيأتي مثل هذا في الاجارة صريح ومثله عن مرغم وقيل يستحق الاجرة للثلاثة مطلقا سواء ذكر معها غيرها ام لا وللمستأجر حبس الاجرة حتى يأتي الاجير بالدماء التي لزمته لانها كالعين كالمستأجرة وقيل لا يستحق الحبس لان قد صارت في ذمته اه‍ مفتي ولو بانقلاب غيره عنه اه‍ غاية قرز (٣) ويصح ان يشرط على الاجير انه ان لم يستكمل المناسك فلاشئ له فان استكملها استحق الاجرة كاملة وان لم يستكمل ولا شيء منها للشرط كما افهمه لفظ الاز في قوله ويدخلها التعليق قرز (٤) مثاله إذا مات بعد الاحرام وكانت اجرته مائة درهم من بيته إلى مكة واجرته من حيث مات عشرون فانا نقسم الاجرة المسماة على مائة وعشرين بالاجزاء فيقابل العشرين سدس المسمى حكى ذلك عن اصحاب ش وذكر ان قول اهل المذهب يقتضيه اه‍ رياض قرز (٥) الا ان يكون الاجير وارثا اه‍ دواري وطابق الموصى لان له ولاية وقد بطلت الوصاية إلى الوصي اه‍ عامر قلت لعله مع العلم والا فلا اه‍ مفتي أو احد وصيين استأجره الثاني لكن لا يستحقا اعني الوارث والوصي المستأجر الا اجرة المثل لعدم العقد اه‍ سيدنا علي رحمه الله قرز ونحوه الامام والحاكم اه‍ وابل معنى قرز (٦) لانه فعل بغير امر (٧) قلنا بل يستنيب من يحرم للعمرة ويحرم للحج بعد احرام العمرة ليصدق عليه التمتع والله اعلم قرزاه‍ من خط سيدنا حسن رحمه الله (٨) الاولى بترك الاحرام فإذا ترك الاحرام سقط الجميع إذ لا

[١٨٥]

شيئا من الاجرة وسواء تركها لعذر كمرض أو موت أو لغير عذر (و) يسقط من الاجرة (بعضها بترك البعض (١)) من الثلاثة الاركان ويستحق حصة ما فعله (ولا شئ) من الاجرة (في المقدمات (٢)) وهى قطع المسافة ولو طالت (الا لذكر) لها في العقد فانه يستحق حينئذ قسطها من الاجرة وسواء كان العقد صحيحا أو فاسدا وليس له ان يذكر السير (٣) في العقد إلا لعذر كأن يعين الموصي الاجير (٤) أو نحو ذلك (٥) (أو) لاجل (فساد عقد) فان الاجير يستحق الاجرة على المقدمات سواء ذكرت في العقد أم لم تذكر (٦) (و) يجوز (له ولورثته (٧) الاستنابة (٨) للعذر (٩)) إذا عرض له بعد عقد الاجارة فمنعه عن الاتمام نحو مرض أو موت أو نحوهما (١٠) (ولو) استأجر من ينوب عنه (لبعد عامه) الذى عرض له فيه المانع (١١)

__________

حكم لما فعله بغير احرام (١) فحيث احرم ووقف يستحق الاجرة كلها بل تسقط قرز ويلزمه أو ورثته بعده استئجار من يطوف للزيارة () وحيث احرم ولم يقف فان كان يمكن ادراكه فكذا ايضا ويستأجر من يبتدئ الاحرام من حيث بلغ وان كان لا يمكن ادراكه فكذا ايضا حيث هي اجارة غير معينة في سنة وان كانت معينة فقيل ع لا شيء وقيل بل يستحق بقدر ما عمل و (تقسط)؟ الاجرة على قدر الا كان وقيل على قدر التعب والله اعلم اه‍ ن () اما الورثة فلا يلزمهم شيء بل إذا احبوا اتمام الاجرة فلهم ذلك ومثله للنجري (٢) خلاف ع (٣) فان ذكر الوصي السير في العقد لغير عذر كانت الاجرة في السير على الوصي ان لم يتم الحج قرز (٤) أو امتنع من السير الا بذكره (٥) كأن تكون عادتهم الاستئجار بذلك أو لم يوجد من يسير الا بذكر السير قرز (٦) لان الاجرة في الصحيحة مقابلة للمقصود وفي الفاسدة مقابلة للعمل فكلما عمل فيها استحق الاجرة (٧) لا لرفيقه (٨) وإذا استناب وكان قبل الوقوف وجب على المستناب ان يحرم اتفاقا وكذا بعده قبل رمي جمرة العقبة عند اهل المذهب خلاف الناصر وبعض اصش وبعد رمي جمرة العقبة لا يحرم على المذهب اه‍ بحر معنى (قيل) ح وانما لم يستنيب في الحج الا لعذر بخلاف الاجارة على الاعمال ففيه خلاف السادة لانه هنا مستأجر على ما لا يطلع عليه غير ولا يمكن الاشهاد فيه كالنية اه‍ زهور وبحر ويجوز للاجير ولورثته البناء على ما قد فعل واما وصي المحجج عنه أو ورثته فلا يجوز لهم ولعله حيث لم يكن قد احرم اه‍ غيث ولا ذكرت المقدمات فان كان قد احرم أو ذكرت المقدمات أو لا بنى اجير الوصي اه‍ ومعناه في تنبيه الغيث ولو اختلف الاشخاص قرز والبناء قرز (٩) ولو مرجوا قرز (١٠) حبس أو تجدد عدة (١١) وإذا زال عذر الاجير الاول بعد ان كان قد استناب واحرم المستناب فانه يلزم الاجير الاول الحج لمن استؤجر له كمن يحج عنه لعذر مأيوس وزال عذره والمستناب يتم اعمال الجح عمن استنابه وتكون الاجرة له () وهي المسمى هكذا ذكره بعض العلماء فاما لو زال عذره قبل الاحرام المستناب فالقياس انه لزمه اجرة ما فعل وله فسخ الاجارة لان هذا عذر يبيح الفسخ ولو كانت الاجارة صحيحة لان العذر أتى من قبل المستأجر اه‍ مفتي قرز () وثوابه يكون

[١٨٦]

صح ذلك وجاز وكذا يجوز لورثته (ان لم يعين) هذا العام في العقد فإذا عين في عقد الاجارة هذا العام الذى عرض فيه العذر لم يصح منه أن يستنيب من يحج في غيره كما انه لو فات عليه لم يصح منه ان يأتي به من بعد الا بعقد آخر وحيث لا يصح منه لا يصح من ورثته واعلم ان الاجيران شرط (١) الاستنابة (٢) أو شرط عليه (٣) عدمها (٤) عمل بحسب الشرط (٥) وان لم يكن ثم شرط (٦) فذكر في اللمع عن اصش وأبى ط ان له الاستنابة للعذر وقال ص بالله لا تجوز له الاستنابة وحكى الفقيه ى عن اصش قال ولابد لنا منه انه ان استؤجر على تحصيل الحج فله الاستنابة وان استؤجر على ان يحج لم يكن له ذلك * قال مولانا عليه السلام والذى اخترناه في الازهار ما ذكره في اللمع عن اصش وأبى ط قيل ح ولا خلاف بين أهل المذهب في ان له ولورثته الاستنابة للعذر إذا عرض بعدان احرم في الاجارة الصحيحة قال ولا يمتنع ان لهم ذلك قبل الاحرام في الاجارة الصحيحة أيضا لانهم قد ملكوا الاجرة فلهم اتمام العمل على قول الهدوية وأما على اصل ابى ع فلا تردد ان لهم ذلك (٧) قيل ع واختلف المذاكرون هل يجب على ورثة الاجير (٨) ان يستأجروا أم لا (٩) اما إذا كانت الاجارة فاسدة (١٠) فقيل ع لا ولاية لورثة الاجير بالاتمام لانهم لا يملكون من الاجرة شئيا الا إذا قد احرم ولم يقف لئلا يبطل عليهم الاحرام قيل ف وكذا لو لم يحرم لئلا يبطل (١١)

__________

للمستأجر الآخر اه‍ دواري ومفتي فان زاد احصر مرة اخرى بعد الاحصار الاول فان كان الاحصار يعاوده وعاد عليه في هذه المرة فانه يكفي عقد الاجارة الاول ويستمر على الاجارة الاولة لانه انكشف عدم زوال العذر وكأنه مستمرا فان كان عذرا آخر على الاول فالقياس انه يستأجر بعقد آخر اه‍ مى قرز (١) أو عن ى قرز (٢) ولو لغير عذر قرز (٣) أو عرف قرز (٤) ولو لعذر قرز (٥) والعرف (٦) ولاعرف قرز (٧) لان اصله يقول يستحق الاجرة في المقدمات على كل حال ولو الاجارة صحيحة والمذهب خلافه اه‍ ح اثمار وقول ع خاص في الحج انه يستحق الاجرة على المقدمات في الاجارة الصحيحة ويوافقنا في سائر الاجارات انه لا يستحق للمقدمات اه‍ ان ومفتي والفرق عند ع بين الحج وغيره ان الثواب قد حصل بالسير فكان كالقبوضة بخلاف غيره من سائر الاعمال فانها لم تكن مقبوضة ولا (ان)؟ بشئ من (المبقوض)؟ اه‍ تعليق لمع والله اعلم (٨) لهم ذلك ولا يجب قرز (٩) المذهب انه لا يجب لان الحق الذي على الاجير متعلق ببدنه لا بماله ذكره فقيهان قرز (١٠) يقال ان هذا ينافي قولهم ان الاجرة في الفاسدة تستحق على المقدمات فلو يظهر لقوله أو فساد عقد فائدة فينظر قيل وانما صح منهم في الفاسدة وان كانت الاجرة تستحق على المقدمات لئلا يرافعوا إلى من يقول لا تستحق الاجرة حتى يحرم (١١) المختار للورثة الاستنابة بعد ان سار الاجير قدرا لمثله اجرة لئلا يرافع إلى الحاكم

[١٨٧]

عليهم (السير)؟ ان قلنا انه لا يستحق لاجله حتى يقف (١) (وما لزمه من الدماء) الواجبة في الحج بفعل محظور أو ترك نسك (فعليه) لا على المستأجر (الا دم القران والتمتع (٢)) فانهما على المستأجر إذا استأجره على ذلك ويكون من التركة إذا كان عن أمر الميت وقال في الكافي دم الاحصار أيضا على المستأجر عند أصحابنا والحنفية وعند ش على الاجير * تنبيه قيل ع ذكر في الكافي والزوائد ان الاجارة إذا كانت في الذمة (٣) فعلى اللاجير الببنة (٤) لانه يشبه المشترك (٥) وان كانت معينة قبل قوله لانه كالخاص (٦) وعن الامام ى ان البينة عليه (٧) في الوجهين لانها اجارة على عمل * قال مولانا عليه السلام وهو الصحيح (٨) (فصل وافضل (٩)) انواع (الحج الافراد مع عمرة) يضاف إليه

__________

الذي يقول ان الاجير لا يستحق شيئا على المقدمات في الفاسدة اه‍ عامر (١) (قال) في الغيث فحصل من مجموع هذه الحكايات انه يجوز له ولورثته الاستنابة للعذر في الصحيحة والفاسدة سواء كان قد احرم ام لا وقد دخل في عموم كلام الازهار لكن يشترط في الفاسدة ان يكون قد سار بعض السير على ما اخترناه اه‍ غيث بلفظه وهو قدر لمثله اجرة قرز وظاهر الكتاب انه يستحق وان لم يقف قرز (٢) ويكون من الثلث كأصله قرز فاما البدل في التمتع والصوم فعن بعض اصش يلزم الاجير قال الحماطي ينظر فيه على اصلنا ولعله يؤخذ من مفهوم الاز من قوله دم ان الصوم على الاجير ويحتمل ان يكون الدم في تركة الميت ولا صوم اه‍ مفتي قرز ولفظ حاشية ان وجد هدي التمتع في تركته والا بقي في ذمته ولا يصوم عنه عندنا وقيل بل يصوم الاجير () اه‍ حماطي واما القران فلا قران مع عدم السوق فان تلفت البدنة بعد انعقاد القران على وجه لا يضمن الاجير بقيت البدنة في ذمة الميت قرز () قلت وهذا غريب اه‍ مفتي إذ هما من لازم ما عقدا عليه (٣) يعني غير معينة (٤) على الفعل اه‍ برهان (٥) وقيل ف انه مشترك في الكل وبه قال الامام ى ولعله اولى لان العمل معلوم وقدر المدة غير معلوم اه‍ ن (٦) وفيه نظر لان الخاص لا يجب عليه الا تسليم نفسه بعينه ومع هذا لو ادعى تسليم نفسه بين وليس للاجير على الحج في السنة المعينة من احكام الخاص الا انه لا يصح ان يؤجر نفسه في حج آخر في تلك السنة اه‍ صعيتري (٧) وتجب البينة على الاجير بالاركان الثلاثة ببينة واحدة لئلا تكون مركبة وسواء كانت السنة معينة ام لا لان هذه اجارة على عمل قيل وليس للموصى أو يقبل قوله ولو غلب في ظنه صدقه اه‍ ح لي (٨) وقال في شرح الاثمار الارحج قبول قوله ووجه ارجحيته عدم امكان البينة على نية الاحرام وهو اصل الاركان ولا عبرة فيه باللفظ كما تقدم ولا ثمرة لاقامة البينة على بعض الاركان دون بعض وايضا فان اشتراط عدالته على المذهب حصول اليقين بتأدية ما استؤجر عليه اه‍ تكميل معنى (٩) والوجه في ذلك ان في القران دمان والدم للجبران فدل على نقصانه والتمتع فيه ترفية على النفس واستباحة محظورات الاحرام اه‍ نجري

[١٨٨]

(بعد (١)) أيام (التشريق ثم القران) افضل من التمتع (ثم العكس) (٢) أي إذا لم تنضم إلى الحج عمرة بعد أيام التشريق فالافضل عكس هذا الترتيب فيكون القران افضل ثم الافراد افضل من التمتع وقال الهادى عليه السلام في الاحكام ان الافراد (٣) افضل ثم القران وقال أبوع ان القران أفضلها لمن قد حج والافراد أفضلها لمن لم يكن قدحج وعن الصادق والباقر والناصر وك ان التمتع أفضل ثم القران ثم الافراد وقد يروى ان النبي صلى الله عليه وآله حج قرانا وقيل تمتعا وقيل افرادا * قال مولانا عليه السلام والاظهر القران (٤)

(فصل) (ومن نذر (٥) أن يمشي إلى بيت (٦) الله) تعالى وهو الكعبة (أو ما في حكمه) وهو ما لايدخل إليه الا باحرام (٧) وهو ما حواه الحرم المحرم كالصفى والمروة ومنى

__________

ولان الحجة أو العمرة فيه باحرامين مستقلين اه‍ تعليق ع والوجه ان القران افضل من التمتع ان حجته ميقاتية وحجة التمتع مكية اه‍ من تعليق الفقيه ع (١) في سنته اه‍ حماطى والمراد في بقية شهر الحجة اه‍ حماطي (٢) والمراد في الاز عكس المنطوق لا عكس المنطوق والمفهوم لانه يلزم منه تفضيل التمتع على القران وعلى الافراد من غير عمرة وليس كذلك فان التمتع على المختار اقلها فضلا اه‍ ح لي عبارة الاثمار والا فالعكس (٣) حيث لا عمرة والا فهو الاز (٤) وفي البحر افرادا واحتج له (٥) ومن نذر ان يركب إلى بيت الله فمشى لزمه دم لتركه مؤنة الركوب الامام ى لا إذ المشى اشق وافضل اه‍ بحر كمن نذر ان يصلي قاعدا فصلى قائما (٦) ومن نذر بالوصول أو الاستقرار والقدوم أو الحصول أو السير لزم ذلك لا بغير ذلك كالعزم أو المضي أو الخروج أو الانتقال أو الذهاب فلاشئ إذ هي للابتداء ذكر ذلك كله في البحر () قال في البيان الا ان يقصد بذلك الوصول إلى البيت الحرام لزمه الوصول اه‍ ح لي الحرام لفظا أو نية فان لم يحصل شيء من ذلك فلاشئ لتردده بين الكعبة وغيرها ولا الاصل براءة الذمة اه‍ بحر معنى قرز فان نذر ان يمشي إلى بيت الله لا لحجة ولا لعمرة هل يلزمه شيء ام لا يلزمه قال عليلم الاقرب انه لا يلزمه المشي اه‍ نجري وفي البحر وجهان يفسد النذر لتعذره شرعا ويصح ويلغو الشرط ويلزمه احد النسكين وهو الاصح وعن المحيرسي يلزم الآخر لانه يكون اثباتا له كما يأتي في الطلاق مسألة من نذر بعشر حجج ماشيا فمشى في اول حجة من حيث اوجب ثم وقف بمكة حتى فرغ من العشر كفاه ولا يلزمه ان يرجع إلى بيته لكل حجة ليمشي من بيته إذ لا قربة في ذلك ولو كان مشيه في اول حجة اجيرا لغيره هذا إذا لم يخرج عن المواقيت فان خرج فعليه المشى للرجوع فان ركب فعليه دم اه‍ حفيظ وفي البحر يلزم المشي لكل حجة وهو المختار ويمشي إلى ان يتم السعي في العمرة والى ان يطوف للزيارة في الحج ويكون المشي من موضع نذره اه‍ كب وفي البحر من وطنه إذ هو المعتاد لانه ينصرف النذر إلى المعتاد كما قالوا فيمن نذر للمسجد كما سيأتي وفي البحر ما لفظه ويلزمه ان يمشي في الحج حتى يحل له النساء لا إلى الرمى إذ ليس مشيا إلى البيت بل فعل نسك ويمشي في العمرة حتى يحلق قرز (٧) قيل ع من نذر إلى ان يمشي إلى الجبل لم يلزمه شئ

[١٨٩]

والمسسجد الحرام فمن نذر ان يمشى إلى شيء (١) من هذه المواضع (لزمه (٢)) الوفاء بذلك وإذا لزمه كان وصوله (لاحد النسكين (٣)) أما الحج أو العمرة وهو لا يخلو إما أن يعين نسكا عند اللفظ بالنذر أو لا يعين بل يطلق ان عين فقد لزمه (فيؤدى ما عين (٤)) نحوان يقول علي لله أن أمشى إلى بيت الله لعمرة فقد لزمته العمرة وان قال لحجة لزمته وان قال لحج عمرة لزمتاه (٥) جميعا (٦) (وا) ن (لا) يعين حجا ولاعمرة انما نذر بالوصول فقط فهذا كما لو نذر بالاحرام واطلق فانه حينئذ يلزمه الاحرام (فما شاء (٧)) ان يضع احرامه عليه من حج أو عمرة اجزأه (و) يجوز له ان (يركب للعجز (٨)) عن المشى (فيلزم دم (٩)) لاجل الركوب فان كان ركوبه اكثر فالشاة تجزيه لكن يستحب له أن ينحر بدنة وان استوى ركوبه ومشيه استحب له ان يهدى بقرة وعن ش لادم عليه وله ان يركب وان اطاق المشى وعن م بالله

__________

لانه يمكنه الوصول إليه من غير احرام بخلاف إذا نذر بالوقوف أو يرمي جمرة العقبة فانه يلزمه كمن نذر بالصلاة فانه يجب عليه الوضوء اه‍ زهرة قرز (١) وكذا من نذر بالمشي حافيا لزمه ويلزم دم لتركه اه‍ بحر قرز ولفظ حاشية ومن نذر ان يمشي إلى الحرم حافيا وجب ان يمشي كذلك () ما طاق وينتقل للعجر ويلزم دم قرز كما في الركوب اه‍ حاشية اثمار معنى ولعله إذا ركب يلزم دمان قرز () يقال هذا جنسه غير واجب فالقياس عدم اللزوم والمشي خصه الخبر اه‍ من هامش البحر (٢) ويشترط الاستطاعة اه‍ مفتي قرز (٣) هذا إذا كان افاقيا لا من اهل المواقيت أو ممن ميقاته داره فلا يلزمه حج ولاعمرة إذ لا احرام عليه اه‍ ديباج وظاهر الاز خلافه قرز (٤) ولا يجزي عن حجة الاسلام قرز (٥) ويخير في تقديم ايهما شاء ولا يصح ان يفعلهما في احرام واحد اه‍ عامر قرز باحرامين ولايكون قارنا الا ان ينويه اه‍ مفتي قرز (٦) ولو في سنتين قرز (٧) وهل يجزيه لو فعله اجيرا ينظر الاظهر لا يجزيه اه‍ ح لي وفي الحفيظ ولو كان مشيه لاول حجة اجيرا لغيره قرز ولو عن حجة الاسلام اه‍ لي وقيل لا يجزي عن حجة الاسلام ولا عن نذر لان الاحرام لازم من وقت نذره ووجه عدم اجزائه عن حجة الاسلام ونحوها كمن نذر باعتاق عبد في الذمة فلا يبرئ بما اعتقه بعوض اه‍ فتح من آخر كتاب النذر (٨) وهو التضرر لا التألم قرز الحجة لنا ما رواه زيد بن علي عن ابيه عن جده عن علي عليلم ان امرأة اتت رسول الله صلى الله عليه وآله فقالت اني جعلت على نفسي مشيا إلى بيت الله الحرام واني لست اطيق ذلك فقال اتجدين ما تشخصين به قالت نعم قال فامشي طاقتك واركبي إذا لم تطيقي واهدي هديا فدل على وجوب المشي ان اطاق وان لم تطق جاز مع الهدي الركوب اه‍ غيث فلو نذر بالحج ماشيا وهو لا يقدر عليه أو كان اشل الرجل وليس له مال ينفقه للركوب واجرته فلاشئ عليه ذكره في الكافي اه‍ لمعه وعليه كفارة يمين قرز الطارئ لا الاصلي فيلزمه كفارة يمين لانه غير مقدور فان ركب لا لعذر ففيه احتمالان المذهب لا يجزيه قرز (٩) ولا بدل له اجماعا قرز

[١٩٠]

انه لا يلزمه المشى الا من موضع الاحرام فقط وقال أحمد بن عيسى والناصر انه يجزيه كفارة يمين عن نذره * تنبيه فان مات هذا الناذر قبل أن يفى لزمه ان يوصى (١) بان ينوب غيره منابه (٢) ماشيا (و) من نذر (بأن يهدى شخصا (٣) حج به أو اعتمر) نحو ان يقول علي لله ان اهدي ولدي أو أخي أو فلانا (٤) إلى بيت الله لزمه إيصاله لذلك (ان أطاعه) على الشخوص معه (ومانه (٥)) أي قام بمؤنته في السفر من نفقة وركوب وغيرهما (وجوبا (٦)) وقال أبوح وش انه لا شيء عليه ومثله عن القاسم عليه السلام (والا) يطعه على الشخوص معه (فلاشئ (٧)) يلزم الناذر لان الامتناع بمنزلة الرد للنذر وهو يبطل بالرد (٨) كما سيأتي إن شاء الله تعالى

__________

(١) حيث له مال قرز بعد الاستطاعة قرز والا فكفارة يمين وقيل لا كفارة قرز (٢) وإذا شرط على الاجير المشى ثم ركب فقيل ع لا يجزي لانه مخالف وقيل س انه يجزي ويلزم دم كما إذا ترك نسكا من الحج يقال ان ركب لغير عذر فالقوي كلام الفقيه ع وان ركب لعذر فالقوي كلام الفقيه س والقياس مع الشرط انه لا يجزي مع الركوب ولا يستحق اجرة قرز ويلزم دم لعدم مشيه ولو مشى الاجير ذكره أبو مضر وابن الخليل وان لم يمش الاجير لم يجز ولو لعذر قرز (٣) ويكفي التجهيز وان لم يسر معه اه‍ نجري وظاهر قول اصحابنا انه يحج به انه يلزمه المسير معه وفيه نظر لانه انما نذر بالاهدي والمعلوم انه يكون مهديا ولو بعث به وجهزه اه‍ غيث بلفظه ما يقال لو فسد حج المنذور باهدائه فهل قد سقط الواجب على الناذر ام لا سل الظاهر السقوط اه‍ مى مكلفا حرا مسلما وفي ح لي ولو عبدا قرز وهو الاظهر غير ميقاتي () واستطاع لهما اه‍ ح فتح قيل ع وإذا كان صغيرا فلاشئ على الناذر قرز إذ لا قربة في ايصاله اه‍ ن بلفظه وعن السيد حسين التهامي والفقيه ع والشارح ولو ميقاتي قرز وقيل بل تكفي الاستطاعة لمنذور به إذ لا يلزم الناذر الشخوص معه اه‍ بحر معينا وقيل لا فرق لان المنذور به مال في التحقيق ذكر ام انثى قرز (٤) ومن نذر بزيد ثم التبس عليه بعمرو فهل يجب عليه اهداء الجميع ام يلزمه كفارة يمين ينظر قيل يلزمه اهداء الجميع والقياس انه يلزمه مؤنة واحد ويكون بينهما نصفين إذ المنذور به مال وهو المؤنة ومن امتنع منهم من السير دخل في قيد الاز حيث قال ان اطاعه والا فلاشئ اه‍ املاء مى قرز (٥) وللمهدي به المطالبة بالمؤنة ويجزيه عن حجة الاسلام ويصير مستطيعا فيلزمه الايصاء قرز وعن المفتي لا يلزمه الايصاء وما لزمه من الدماء والصدقات فعليه لا على الناذر اه‍ ح حفيظ وغلة الصادى إذ النذر بالوصول فقط وقد حصل الا ما اضطر إليه فعلى الناذر والله اعلم وقيل بل يلزمه اي المنذور به ولو نسي أو اضطر (٦) وتكون المؤنة من الثلث اه‍ ينظر لان المؤنة غير متعينة وقد ذكر في كب في باب النذر انه إذا نذر بشئ في ذمته فانه يصح ولو كثر لان الذمة تسع فيلزم هنا ان تكون المؤنة من جميع المال قرز وقيل ف بل يجب اخراج النذر من ثلث ما يملك فقط فيأتي هنا ان تكون من ثلث ما ملكه (٧) وعليه كفارة يمين اه‍ نجري وقيل لاشي قرز (٨) وليس يراد على الحقيقة بحيث لو

[١٩١]

قال مولانا عليه السلام وأذا مات المنذور باهدائه بطل النذر (١) (و) من نذر (بعبده أو فرسه (٢)) بان قال لله علي أن اهدى عبدي أو فرسي لزمه بيع العبد (٣) أو الفرس و (شرا بثمنه (٤) هدايا (٥) وصرفها من ثم حيث نوى (٦)) فان نذر بان يهدى إلى مكة صرف الهدايا في مكة وإن أراد إلى منى صرفها في منى قيل ع وفى التقرير عن الناصر لا شيء على الناذر في هذه الصورة فان مات العبد أو الفرس قبل التمكن من بيعه وصرف ثمنه (٧) في الهدايا بطل النذر (٨) (و) من نذر (بذبح (٩) نفسه أو ولده أو مكاتبه (١٠)) في مكة أو منى (ذبح كبشا (١١) هنالك) أي حيث نوى كما فعل ابراهيم عليه السلام لئن شرائع (١٢) من قبلنا (١٣) تلزمنا ما لم تنسخ وعن الناصر وك وش أنه لا شيء عليه لان نذره معصية وعن زيد بن علي وأبى ح انه يلزمه الكبش في الولد خاصة فان مات الناذر بذبح نفسه أو ولده المنذور

__________

ساعد المنذور به إلى الذهاب لزم الناذر ايصاله اه‍ ن معنى قيل ولو ساعده من بعد ذكره الفقيه ف (١) ولزمه كفارة يمين بعد التمكن قرز (٢) وكذا سائر الحيوانات التي يجوز بيعها ولا يجوز ذبحها إذا كانت له وكذا سائر امواله كأرضه قرز ومن اباح الخيل لم يجز اهداؤها إذ لم يتعلق الهدي الشرعي الا بالانعام الثلاث فيتعين البدل اه‍ بحر (٢) أو يسلم قيمته من نفسه قرز (٤) أو به قرز (٥) من الانعام الثلاث اه‍ ح فتح (٦) فان لم ينو صرفها في الحرم المحرم ذكره الفقيه ف اه‍ ن (٧) وهل هذا الاشتراط انه لابد ان يبقى الفرس والعبد حتى يصرف الثمن صحيح قيل كذلك وقيل الظاهر خلافه فلا يشترط بقاؤهما بعد البيع وانما يشترط التمكن من البيع فقط لكن إذا تلف الثمن قبل التمكن من صرفه فلا يضمن لا فرق لانه لا يحتاج إلى التمكن من صرف ثمنه (٨) ولا كفارة عليه قرز (٩) مسألة ومن نذر بذبح ما يجوز ذبحه بمكة أو منى أو نحوهما من الحرم لزمه ذلك فان نذر بذبحه مطلقا ولم يعلقه بالحرم وجب لان له اصل في الوجوب وهو دماء المناسك ويتصدق بلحمه () اين شاء ذكره الفقيه ف اه‍ ن () على الفقراء كدماء المناسك اه‍ مفتي أو اجنبي من بني آدم أو من الحيوانات التي لا يجوز ذبحها ولايجوز بيعها (١٠) وعتق فان رجع في الرق فكما تقدم بان يبيعه ويصرف ثمنه لان العيرة بالانتهاء قرز أو ام ولده أو من سائر الاحرار اه‍ ح لي أو من الحيوانات التي لا يجوز ذبحها ولا بيعها قرز (١١) ويجزي الابل والبقر والمعز والاناثى من الغنم ويشترط بسن الاضحية والسلامة من العيوب ولا يجزي التشريك (ولا يأل)؟ منه لانه بمنزلة النذر من اول الامر قرز فان ذبح ولده أو مكاتبه لم يسقط عنه الكبش قرز (١٢) قلنا ليس ذلك بشرع وانما ذلك خاص بابراهيم عليلم فليس هي شريعة لاهل زمانه وقد استوفى ذلك الكلام في الثمرات اه‍ الاصح ان فعل ابراهيم عليلم ليس بحجة لانه لم ينذر بولده وانما وجب بوحي من الله تعالى فالاولى ان يلزمه كفارة يمين إذ نذر بمحظور والاولى ان يقال ما أوجبه العبد فرع على ما اوجبه الله عليه وقد اوجبه الله على ابراهيم فيلزمنا شريعته لم تنسخ اه‍ من ح السيد احمد مي (١٣) إذا نقلتها شريعتنا لا إذ أخذناها

[١٩٢]

بذبحه قبل التمكن من إيصال افدائه اما لتضييق الوقت أو نحو ذلك بطل النذر (١) كتلف العين المنذور بها قبل امكان اخراجها (٢) (لا) لو نذر أن يذبح (من) يجوز (له بيعه (٣)) كالعبد (٤) والفرس ونحوهما (فكما مر) أي فالواجب أن يبيعه ويشترى بثمنه هدايا ويهديها كما مر قال في الكافي وعند الناصر وسائر الفقهاء انه لا شيء عليه خلاف محمد ابن الحسن (٥) فانه اوجب في الولد والمملوك دما (ومن جعل ماله في سبيل الله) بان قال جعلت مالي في سبيل الله (صرف ثلثه في) بعض وجوه (القرب (٦)) المقربة إلى الله تعالى وفى الكافي عن الناصر واحمد بن عيسى ان لفظ جعلت ليس من الفاظ النذر فلا يلزمه شيء (لا) إذا قال جعلت مالي (هدايا ففى هدايا البيت (٧)) أي فانه ينصرف ثلثه في هدايا ثم يهديها (٨) في مكة وقال م بالله ان من نذر بماله هدايا أو غيرها فانه يلزمه اخراج جميع ماله قال أبو مضر ويبقى له قدر ما يستر عورته وقدر قوته حتى يجد غيره ثم يخرجه (٩) وقال ش ان شاء وفى وان شاء كفر (١٠) (و) من نذر بجميع ماله فلفظ (المال) اسم (للمنقول وغيره (١١) ولو) كان (دينا (١٢)) في ذمة الغير فيلزمه ثلث ذلك على الخلاف (١٣) (وكذا الملك) اي يعم كما يعم لفظ المال (خلاف م) بالله (في الدين) فانه يقول ان الدين لايدخل في الملك ويدخل في المال قيل ح بناء على عرف جهته فاما في عرفنا فهما سواء تنبيه قيل ع من نذر بما يملك وهو لا يملك الا ما يستغنى (١٤)

__________

من كتبهم لانها قد حرقت اه‍ زهور قرز (١) قال بعض المحققين يحقق ذلك إذ المنذور به العوض فيلزم الايصاء بذلك قرز قلت وهو الاحسن اه‍ مفتي (٢) ويلزمه كفارة يمين وقيل لا شيء قرز ينظر في التقرير فالمختار كلام بعض المحققين المتقدم كما ترى (٣) حال النذر وهو ما لا يجوز ذبحه اه‍ نجري (٤) واما إذا نذر بذبح ملك الغير هل تلزمه القيمة ام لا الاظهر عدم الوجوب إذ جنس الشراء غير واجب اه‍ نجري وهو محل للنظر وقيل إذا كان مما يذبح واجاز مالكه صح والا لزمته القيمة ولعل الاقرب لزوم كفارة يمين اه‍ حثيث لانه نذر بمحظور وان كان مما يجوز ذبحه اه‍ بحر (٥) الشيباني (٦) ولا يصرف في غني فيه مصلحة لان ذلك نادر وكلام الموصي يحمل على الغالب ذكره في الشرح اه‍ ن من الوصايا ولو مستغرق ماله بالدين ما لم يحجر عليه (٧) ولا يأكل منها اه‍ زهور قرز (٨) ان نوى مكة والا ففي الحرم المحرم وهو مفهوم الاز في قوله وهو مكان ما سواهما قرز (٩) لم يتناوله النذر كما يأتي في التنبيه (١٠) وقال النخعي ومجاهد وداود انه لا يلزمه شيء (١١) الا الماء والكلا فانه لا يسمى مالا وان سمى رزقا (١٢) خلاف ح فانه يقول المال للمزكا لقوله تعالى خذ من اموالهم (١٣) بين م بالله ومن وافقه (١٤) يعني القدر الذي يستر عورته

[١٩٣]

عنه من الثياب ونحوها فانه لا يصح (١) نذره لانه معصية وم بالله يوافق انه يبقى له (٢) هذا القدر

(فصل) (ووقت (٣) دم القران والتمتع والاحصار والافساد (٤) والتطوع (٥) في الحج (٦) ايام النحر إختيارا وما بعدها اضطرارا) يعنى ان هذه الدماء الخمسة إذا لزمت المحرم بالحج فلها وقتان وقت اختياري وهو ايام النحر ووقت اضطرارى وهو بعدها فإذا اخر شيئا منها حتى مضت ايام النحر (٧) فقد اخره عن وقت اختياره إلى وقت اضطراره (فليزم دم التأخير (٨)) أي فيلزم دم لاجل تأخيره إلى وقت الاضطرار فينحره ويريق لتأخيره دما ويأثم ان كان التأخير لغير عذر (و) هذه الدماء الخمسة (لا توقيت لما عداها) فلا يختص بزمان دون زمان بل في أي وقت نحرها أجزأه إذا نحرها بعدأن فعل سبب وجوبها (و) هذه الدماء الخمسة لها مكانان إختيارى واضطراري أما (اختياري مكانها (٩)) فهو (منى (١٠) و) اختياري (مكان دم العمرة (١١) مكة (١٢)) ولا زمان لها مخصوص سواء كانت عن إحصار أو فساد أم تطوع ام غير ذلك (١٣) و (اضطراريهما الحرم (١٤)) المحرم يعنى واضطراري دماء العمرة ودماء الحج الخمسة التى

__________

فلا يصح وقوت يوم وتلزم كفارة يمين وفي الثمرات لا شيء ينظر فان كفارة اليمين انما تلزم في النذر بالفعل وهذا نذر بمال والكفارة لا تلزم في النذر به بحال قرز (١) والمختار ان نذره يصح كما يصح ان يهبه أو يتصدق به أو يبيعه فإذا نذر بما يملك وهو لا يملك الا ثوب واحد نفذ ثلثه اه‍ عامر قرز بل يصح ويلزمه الثلث قرز (٢) في احد قوليه وتلزمه كفارة يمين (٣) تنبيه قد تضمن هذا الفصل مالا يحيط به الوصف من التحقيق والتدقيق والترتيب الا نيق كما لا يخفى على من له ذوق سليم وفكر قويم وفهم غير سقيم قال عزوجل ذلك فضل الله يؤتيه من يشاء والله ذو الفضل العظيم اه‍ ح بهران بلفظه (٤) يقال ان افساد الحج في القارن فكما ذكره واما اللازم لعمرة القران إذا اخره عن ايام النحر فينظر قد صرح انه يلزم بتأخير دم القران دمان فليحقق وفي حاشبة في الزهور وفي تأخير بدنتي الافساد في القران دمان قرز (٥) والمراد بالتطوع ما تطوع به من الدماء وهو محرم بالحج اه‍ نجري لان الهدايا المتنفل بها في الحج تنقلب واجبة بعد الاحرام (٦) قيد في الاحصار وما بعده قرز (٧) يعني بلياليها ما عدا ليلة عاشر اه‍ ح لي قرز (٨) ولكل دم دم اه‍ ح بهران قرز وقيل يلزم دم واحد للجميع ذكره الهادي عليلم ولا يتكرر بتكرر الاعوام (٩) لقوله تعالى حتى يبلغ الهدي محله (١٠) ذبحا وصرفا لاميلها قرز (١١) ولو عمرة قران أو تمتع اه‍ مفتي وقيل اما عمرة القران فكالحج تكون في منى قرز (١٢) وحدها من عقبة المريسى إلى ذي طوى لقوله تعالى هديا بالغ الكعبة ولا يدخل ميلها منها قرز (١٣) فعل محظور (١٤) فلو ذبح فيه لغير عذر لم يجزه ذكره في ح الاثمار وهو مفهوم كلام اللمع وقال ص بالله يجزيه وعليه دم اه‍ كب وقيل ل يجزيه ولادم عليه ومثله في البحر وحيث لا يجزي لا يجوز له الاكل منها وان بطل الاجزاء ذكر معناه في ن ولادم وقيل يلزم دم كالزمان اه‍ ح فتح قرز

[١٩٤]

تقدم ذكرها هو الحرم المحرم (و) الحرم المحرم (هو مكان ما سواهما) أي مكان ما سوى دماء العمرة ودماء الحج الخمسة والتى سواهما هي الجزاءآت عن الصيد ودماء المحظورات وصدقاتها والدماء التى تلزم من ترك نسكا وصداقاتها وعلى الجملة فماعدا دماء العمرة ودماء الحج الخمسة من دم أو صدقة أو قيمة فموضع صرفها (١) الحرم المحرم (٢) (الا (٣) الصوم (٤)) إذا وجب عن فدية (٥) أو كفارة أو جزاء أو نحو ذلك (٦) (ودم السعي (٧)) أي والدم الذى يلزم من ترك السعي (٨) أو بعضه (فحيث شاء) أي فيصوم حيث شاء ويريق دم السعي حيث شاء من أي مواضع الدنيا (وجميع الدماء) التي تجت في الحج أو العمرة لاجل الاحرام أو لغير ذلك (٩) فهى تخرج (من رأس المال (١٠)) ذكره الشيخ عطية وعن الامام المهدى (١١) انها تخرج من الثلث بشرط الوصية كالحج لئن فرع الشئ لا يزيد على أصله وفى تذكرة الفقيه س وعن المهدى (١٢) انها من رأس المال فينظر في اصح الروايتين (و) هذه الدماء (مصرفها الفقراء (١٣) كالزكاة) فمن نحر هديا لم يجز له (١٤) ان يصرفه الا فيمن يجزيه ان

__________

(١) ونحرها (٢) فرع وإذا ذبح الهدي في الحرم وتصدق باللحم خارج الحرم لم يجزه وعند ح يجزي الصرف خارج الحرم وهو المختار على المذهب اه‍ غيث ويتصدق بقيمة اللحم في الحرم والافضل ان يتصدق به لحما بعد سلخه وإذا ترك جلد ما ذبحه حتى تغير تصدق بقيمته وإذا لم يجد من يتصدق به عليه بعد ذبحه فلعله قد أجزاه اه‍ ن مع عدم التمكن من بيعه قرز (٣) استثناء منقطع (٤) الا صوم التمتع فكما مر قرز (٥) عند ابن ابي النجم أو على كلامنا في الافساد قرز (٦) احصار أو افساد (٧) واعلم ان قولهم ان دم السعي يجزي في اي مواضع الدنيا تحكم لا دليل عليه إذ السعي من جملة مناسك الحج المتعلقة بالبيت الحرام فان قال دليل على تخصيصه والا فكغيره مما يجبر من المناسك اه‍ من حاشية لعلها للمفتي عليلم ومثل معناه في ح لي (٨) يعني سعي الحج واما سعي العمرة فالدم لا يجبره (٩) دم المجاوزة وما لزم في صيد الحرم (١٠) الا دم القران والتمتع حيث اوصى بها فمن الثلث كالحج واما حيث حج قرانا أو تمتعا فمن رأس المال وذلك حيث تلفت البدنة بعد السوق في القران أو على القول بانه نسك قرز لانها في الاصل مال وان لزمه في المرض لانها جناية وهي من رأس المال (١١) قلنا وجبت في الاصل مال من اول كالزكاة اه‍ بحر ولانه أرش كسائر الديون (١٢) احمد بن الحسين (١٣) وانما قال الفقراء ليخرج التأليف وسائر مصارف الزكاة وانما قال كالزكاة ليخرج الهاشمي وفساق المساكين اه‍ ح لي ولايجوز بيعه ولا المعاوضة عليه اه‍ ن فلو باع شيئا من اللحم من فقير فلعله يأثم ويجزيه ويرد الثمن له اه‍ بهران ومثله في تذكرة علي بن زيد فينظر والقياس عدم الاجزاء لانه في صورة المحظور وإذا بطل العوض بطل المعوض فيجدد الصرف وايضا فلم يكن ثم صرف اه‍ مفتي (١٤) ولا يعطى

[١٩٥]

يصرف إليه زكاته (الا دم القران (١) والتمتع (٢) والتطوع (٣) فمن شاء) المهدى ان يصرفها (٤) إليه من فقير أو غنى أو هاشمي أو غيرهم (٥) اجزاه (و) يجوز (له الاكل منها (٦)) أي من دم القران والتمتع والتطوع (ولاتصرف) هذه الدماء كلها (الا بعد الذبح (٧)) فلو صرف شيء منها قبله لم يجز ذكر ذلك بعض اصحابنا * قال مولانا عليه السلام ولا احفظ فيه خلافا (و) متى ذبحت وصرفت جاز (للمصرف فيها كل تصرف (٨)) فان شاء أكل وان شاء وهب وان شاء باع ولا يجب عليه أكلها (٩) (كتاب (١٠) النكاح) النكاح في

__________

الجازر منها الا إذا كان مصرفا اه‍ بحر معنى قرز (١) لفعله صلى الله عليه وآله (٢) قياسا (٣) اجماعا (٤) ولو فاسقا أو كافرا وقيل لا يجزي (٥) إذ ليست عن ذنب بخلاف ما تقدم فهي عن ذنب (٦) لانه صلى الله عليه وآله أكل من اللحم وتحسى من المرق وكان القياس انه لا يجوز لانه واجب لكن خصه الدليل وهو قوله تعالى وكلوا منها ولفعله صلى الله عليه وآله في بدن القران ولانها لم تجب عن محظور لزمه هذا إذا نحره في محله بخلاف مالو نحره قبل بلوغ محله فانه لا يجوز له الاكل منها ذكره في الشرح ورواه في خبر عنه صلى الله عليه وآله ولو كلها اه‍ زهور وقيل لا كلها لان من للتبعيض لقوله تعالى فكلوا منها فإذا اكلها ضمن قيمتها وصرفها هنالك اه‍ ن معني وقيل إذا اكل الجميع ضمن بعض الهدي وهو ماله قيمة قرز ويلحق بهذا اربع مسائل الاولى ان المهدي إذا ذبح الهدي ولم يجد فقيرا فقد اجزأه مع عدم التمكن من بيعه قرز الثانية إذا تلف بعد الذبح من غير جناية ولا تفريط لم يضمن الثالثة إذا كان متمتعا أو قارنا واحصر أو فسد حجه () فهديه باق على ملكه يفعل به ما شاء الرابعة إذا اتفق قارنين أو متمتعين أو غير ذلك والتبس عليهم هدايا بعضهم ببعض وكل كل واحد منهم صاحبه يذبح عنه بنية مشروطة عما لزمه أو اركان حقه والا فعن فلان واجزاهم الجميع اه‍ نجري قرز () يقال انما يلزم الاتمام في الفساد كالصحيح فالبدنة سبب وجوبها باق وكذا التمتع قرز الاولى بطل لان الفاسد يلزم الاتمام فيه كالصحيح قرز (٧) واما الفوائد فيصح صرفها قبل ذبح اصلها لكن ان كان نتاجا فبعد ذبحه اه‍ ح لي معناه وقرز وفي بعض الحواشي ان حكم الفوائد حكم اصله كما تقدم في هدي التمتع إذ الحكم واحد اه‍ مى فلو صرفها قبله لم يملكها الفقير وكان له استرجاعها قبل الذبح وبعده اه‍ ع لي قرز فلو اخر الصرف لغير عذر قرز حتى تغير اللحم ضمن القيمة لا المثل يعني لا هديا إذ قد أجزأه الذبح قرز (٨) بعد قبضه أو تخليته اه‍ فينظر في التخلية (٩) قياسا على ما يستحقه الفقراء من زكاة أو فطرة أو غيرهما اه‍ غيث (١٠) والاصل في النكاح الكتاب والسنة والاجماع اما الكتاب فقوله تعالى فانكحوا ما طاب لكم من النساء الآية وقوله عز من قائل وانكحوا الايامى منكم والصالحين من عبادكم وامائكم ان يكونوا فقراء يغنهم الله من فضله وقوله تعالى محصنين غير مسافحين إلى غير ذلك من الآيات واما السنة فقوله صلى الله عليه وآله يا معشر الشباب من استطاع منكم البآءة فليتزوج فانه اغض للبصر واحفظ للفرج ومن لم يستطع فليصم فان الصوم له وجاء يعني ومن لم يستطع

[١٩٦]

اللغة (١) ورد بمعنى الوطئ وبمعنى عقد النكاح يقال نكح فلان من فلان ابنته أي عقد عليها ويقال نكح زوجته أي وطئها وفى عرف الشرع هو العقد الواقع على المرأة (٢) لملك الوطئ دون ملك الرقبة فقولنا لملك الوطئ احترازا من المستأجرة وقولنا دون ملك الرقبة احترازا من عقد الشراء في الامة فانه عقد واقع على المرأة لملك الوطئ وليس بنكاح لانه يتناول ملك الرقبة والوطئ جميعا واختلف العلماء هل هو حقيقة في الوطئ مجاز في العقد أم العكس أو حقيقة فيهما جميعا فمذهبنا وش انه حقيقة في العقد (٣) مجاز في الوطئ وقال ابوح واص العكس (٤) وقال بعض أصحاب ابى ح واختاره في الانتصار انه حقيقة فيهما (٥) وفائدة الخلاف هل الوطئ الحرام يقتضى التحريم وهل يجوز عقد المحرم لكونه نهي عن النكاح وهل يعقد على الامة من لا زوجة له وان كان

__________

ان يتزوج فليصم الباءة الجماع لحصول اسبابه من مال وغيره والاستطاعة قيل المنزل وقيل المال والباءة وهو الصحيح اه‍ درر والوجاء عبارة عن رض الخصيتين للفحل حتى تزول فحولته وهو مجاز هنا كناية عن منع الوقاع بالصوم اه‍ شفاء بلفظه واما الاجماع فلاخلاف في استحبابه على سبيل الجملة وقد قال الناصر وص بالله وح الاشتغال به اولى من التخلي للنوافل اه‍ درر على وسيط الفرائض وعن علي عليلم قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله تزوجوا فاني مكاثر بكم الامم وعن علي عليلم قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله إذا نظر العبد إلى زوجته ونظرت إليه نظرهما الله برحمته فإذا اخذ بكفها واخذت بكفه تساقطت ذنوبهما من خلال اصابعهما وإذا تغشاها حفت بهما الملائكة من الارض إلى عنان السماء وكانت كل لذة وكل شهوة حسنات كامثال الجبال فإذا حملت كان لها اجر الصائم القائم المجتهد المجاهد في سبيل الله فإذا وضعت لم تعلم نفس ما اخفى لهم من قرة اعين اه‍ من مجموع زيد ابن علي عليلم (١) قيل جمع اسماء النكاح أبو القاسم علي بن جعفر اللغوي فبلغت الف اسم واربعين اسم اه‍ شرح المفتاح (٢) ولم يقل لاستحقاق الوطئ لان العقد على الحقوق ولا يصح ولا يلزم من قولنا لملك الوطئ ان يجري على الموطوءة احكام الملك اه‍ ن لخروجه من الاجماع ولم نقل لاستباحة الوطئ لئلا يستلزم ان يمتنع (٣) حجة اهل المذهب قوله تعالى فانكحوهن باذن اهلهن والوطئ لا يتوقف على الاذن وحجة ح قوله صلى الله عليه وآله وسلم لعن الله ناكح البهيمة وناكح يده اه‍ ان وقوله صلى الله عليه وآله تناكحوا تناسلوا الخبر (٤) ويلزم من كلامه انه لا توارث بينهما بالعقد وقيل يوافق (٥) اما من قال انه مشترك فلا تحقيق لخلافه حتى يتحقق مذهبه في اللفظ المشترك هل مجمل ام مبين وما هذا موضع تحقيق ذلك وفي ذلك خلاف بين الاصوليين اه‍ غيث قلت الاصح ان معانيه ان كانت غير متضادة فمبين ومجمل على كل واحد منها وان كانت متضادة كقرء لطهر وحيض فمجمل لا يحمل على معين حتى يرد بيان اه‍ تكميل بمعنى انه لفظ مشترك اه‍ غيث (فائدة) الزهد في النكاح غير مشروع اجماعا لانه شرع للتحصين عن العصيان وكل ما قوي التحصين بعد عن العصيان بخلاف الاكل والشرب فان فضلاتهما تجر إلى فضلات الافعال

[١٩٧]

مستطيعا للعقد على حرة فعندنا لا يحرم ولا يعقد المحرم ولا يعقد بأمة من استطاع العقد على الحرة وح يعكس ذلك

(فصل) (يجب على من يعصى (١) لتركه) أي إذا كان الرجل أو المرأة يعلم (٢) أو يغلب في ظنه انه إن لم يتزوج ارتكب (٣) الزنى أو ما في حكمه (٤) أو ما يقرب (٥) منه كنكاح (٦) يده أو كان عليلا يخشى ان يباشر عورته من لا يجوز له مباشرته لزمه ان يتزوج وهذا إذا لم يمكنه التسرى أو كان لا يحصنه (ويحرم على) الرجل (العاجز عن الوطئ) للنساء ان يتزوج (من) يعرف أو يظن من حالها انها إذا لم يتفق لها جماع من الزوج

__________

اه‍ معيار (١) فان كان يعرف من نفسه انه يرتكب المحظور ولو تزوج هل يسقط وجوب النكاح في حقه قلت الاقرب انه لا يسقط لانه يعرف انه مع الزواج اقل عصيانا لو لم يكن الا في حال مباشرتها فانه في تلك الحال يشتغل عن المحظور بخلاف ما إذا كان متعزبا فهو متفرغ للعصيان في جميع حالاته اه‍ ح بهران فائدة لو ارتكب الصغير الزنى ذكرا أو انثى وعرف الولي انه لا يتركه الا بالتزويج هل يجب عليه ذلك من مال الصغير بيض له في ح لي وقيل يجب على وليه تزويجه وقرره مى وقيل لا يجب قرز وقرره الشارح لكن يقال كم حد المال الذي يجب بذله لتحصيل النكاح حيث يجب وهل يستوى الرجل والمرأة في وجوب بذل المال سل قال سيدنا محمد بن احمد مرغم لاحد له بل بما لا يجحف والظاهر الاستواء قرز فلو اجتمع على رجل سبب الوجوب وسبب الحظر نحو ان يخاف الوقوع في المحظور ان لم يتزوج وهو يعرف انه لا يقوم بما يلزمه من الحقوق الواجبة فان لم يمكنه التسري فعليه التحيل بما يضعف البآءة من الصوم واكل الدوي الذي يضعف ذلك وان لم يمكنه ذلك أو لم ينفع قيل ف انه يتزوج لان الخطر في تركه اغلظ ويعزم ويوطن نفسه على القيام بما يجب عليه فان لم يقم به اثم اه‍ كب لان ترك القيام بما يجب للزوجة ترك واجب والزنى فعل محظور وترك الواجب اهون من فعل المحظور اه‍ ع سيدنا علي رحمه الله قال عليلم ولا يجب مع النكاح النية بل كازالة النجاسة إذ المقصود حصول المانع من المحظورات وان كان لا ينبغي اغفالها اه‍ بحر لكن النية لا ينبغي ممن له حظ في الاسلام اغفالها في النكاح مطلقا ليكمل الغرض المقصود في اتباع السنة النبوية اه‍ غيث ولو بالنطر أو التقبيل أو نحوهما قرز (٢) واما الخنثى فيلزمه الصوم أو التداوي كغيره فان لم يؤثر فقيل يحبس فان لم يؤثر سل (٣) فان كان لا يخشى الوقوع في المحظور الا في المستقبل ولا يمكن التزويج الا الآن فهل يجب عليه التزويج ام لا سل لا يبعد الوجوب لان من التحرز عن العصيان كما وجب ترك النكاح على من خشى عدم القيام في المستقل وانها تعصى لتركه والكل في المستقبل (٤ البهيمة (٥) أو ما يؤول إليه كاتخاذ آلة (٦) ويحرم استنزال المني بالكف خلاف ابن حنبل ومالك بن دينار وابن عمر فقالوا انه مباح لانه اخراج فضلة ردية في البدن كالحجامة والفصد اه‍ ح بحر وفي الحديث ان قوما يوم القيامة يحشرون وبطون ايديهم كبطون الحوامل ولانه الزنى الخفي لقوله تعالى فمن ابتغاء وراء ذلك

[١٩٨]

[١٩٩]

[٢٠٠]

[٢٠١]

[٢٠٢]

[٢٠٣]

[٢٠٤]

[٢٠٥]

اخترناه في الازهار (١) (ونساؤهم (٢)) أي ونساء أصوله وفصوله (٣) ماعلوا وما سفلوا وسواء الزوجات والمملوكات وسواء قد كان وطئ الاصل أو الفصل والزوجة أو عقد بها فقط وأما المملوكة فلابد ان يكون قد نظر أو لمس لشهوة أو نحو ذلك (٤) (و) يحرم عليه (فصول أقرب (٥) أصوله (٦)) وأقرب أصوله هم الاب والام فيحرم عليه فصولهما وهم اخوته لابيه وأمه أو لاحدهما وبناتهم وبنات بنيهم وبناتهم (٧) ما سفلوا (وأول فصل من كل أصل قبله (٨)) أي كل أصل قبل أقرب أصوله لا يحرم من فصوله إلا أول بطن دون ما بعده فتحرم العمة والخالة لانهما أول بطن من الاصل الذى قبل الاب والام ويحل فصولهما قوله من كل أصل يدخل في ذلك عمة الاب (٩) وخالته وعمة الام وخالتها (١٠) وكذلك عمة الجد وخالته وعمة الجدة وخالتهاما علوا (و) يحرم عليه أيضا (أصول من عقد بها (١١)) عقد نكاح صحيح أو فاسد ولو لم يدخل

__________

فعلى هذا تحرم على ابنه واخيه ونحوهما وقيل لانها كبنته بناء على ان الحرام يحرم فعلى هذا تحل لابنه واخيه قال في الشرح وكذا لا تحل حليلة ابنه من الزنى (١) ويتفقون في عدم الولاية والتوارث والنفقة وثبوت القصاص قيل ع العبرة في معرفة كونها منه بالظن مع الوطئ اه‍ ن قرز وذلك لانه لم يفصل بل قال اصوله وفصوله وظاهره ولو من الزنى فافهم اه‍ نجري ولايجوز له النظر إليها تغليبا لجانب الحظر اه‍ مفتى ولمسها وكذا الخلوة بها إذ سبب التحريم محرم اه‍ بحر معنى (٢) فائدة قال تعالى وحلائل ابنائكم الذين من اصلابكم والمعلوم انها تحرم حليلة الابن من الرضاع كما في كتابنا هذا وغيره قلنا اراد تعالى الذين من اصلابكم دون من تبنيتم لانهم كانوا يتبنون كما يقال لزيد بن حارثة بن محمد قال تعالى ادعوهم لابائهم ذكر معنى ذلك الزمخشري ولا يؤخذ بمفهوم الآية الا مع عدم المعارضة وهذا معارض لقوله صلى الله عليه وآله يحرم (من) الرضاع ما يحرم من النسب ذكر معنى ذلك الامام عليلم اه‍ نجزى (٣) الا اصول نساؤهم وفصول نساؤهم (٤) التقبيل (٥) وضابطه كل انثى انتهت إلى ابويك أو إلى احدهما بطريق الولادة بواسطة أو بغير واسطة ذكرا أو انثى قرز وانما لم يحل نكاح المحارم اما تعظيما لهن عن منزلة الاجانب أو نظرا إلى عدم كمال المقصود وهو التناسل لضعف تعلق الشهوة بالمحارم فلا يحصل التناسل فان حصل فمع ضعف اه‍ معيارا (٦) لا نساؤهم (٧) هكذا في الزهور لكن بناتهم لا فائدة فيه ولعل الصواب وبناتهن كما هو هكذا في الغيث (٨) وانما قال قبله فرارا من التكرار في الاخوة والاخوات (٩) ما لم تكن عمة الاب من الام فتحل عمتها قرز (١٠) ما لم تكن خالة الام لاب فتحل خالتها اه‍ زهور (١١) واما هي فيحرم عليها اصوله وفصوله المجرد نفس العقد اه‍ بحر وح لي لفظا وما حرم من ذلك على الرجل حرم ذلك على المرأة لكن لا يعتبر فيها الدخول لاجل تحريم اولاد زوجها اه‍ كب قرز ولو حصل الاصل للزوجة بعد طلاقها ايضا نحو ان يعقد بها ثم يطلقها ثم ارضعتها في الحولين امرأة فتحرم المرأة المرضعة

[٢٠٦]

[٢٠٧]

المرأة في يده (١) مقابلة لوجهه والمرأة من خلفه فينظر الى وجهها في المرآة فان ذلك لا يقتضى التحريم ولو لشهوة (والرضاع (٢) في ذلك كالنسب) أي يحرم به ما يحرم بالنسب فيحرم على الرضيع اصول أمه من الرضاعة وأصول أبيه وأول فصل من كل أصل قبلهما ونساؤهم (٣) ويحرم على الاب والام فصول ولدهما (٤) من الرضاع ما تناسلوا ونساؤهم ويحرم على الابن فصول ابويه (٥) وهم اخوته من الرضاع ما تناسلوا قوله (غالبا (٦)) يحترز من ست؟ فانها تحرم لاجل

__________

المرأة هي بكسر الميم وسكون الراء وهي في اللغة المارية؟ وكان صلى الله عليه وآله إذا رأى وجهه في المرأة قال اللهم انت احسنت خلقي فحسن خلقي وحرم وجهي على النار وإذا رأى ما يحب قال الحمد لله الذي بنعمته تتم الصالحات وإذا رأى ما يكره قال الحمد لله على كل حال اه‍ ترجمان لان الشعاع لم ينفصل عن عينه إلى جسمها وانما ينفصل إلى المرأة بعد استقراره فيها فصار كانه لم ينفصل منه فاشبه روية غيره لها اه‍ نجري (١) ويحرم نظر الاجنبية على هذه الصورة (٢) قال في البرهان وضابط من يحرم بالرضاع ان نقول يحرم على الرضيع مرضعته وزوجها صاحب اللبن واصولها وازواجهما وفروعهما واول فرع من كل اصل لهما ويحرم عليهما الرضيع وفروعه وازواجهم وسواء كان الفروع والاصول من النسب أو من الرضاع اه‍ ولفظ ح لي وضابطه ان ذي اللبن واقاربه نسبا وصهرا ورضاعا للرضيع وولده من النسب والرضاع وما حرم بالمصاهرة اقارب واقارب الرضيع غير ولده لذي اللبن واقاربه كما مر اجانب اه‍ لفظا قال الشاعر في حصر ذلك اقارب ذي الرضاعة بانتساب * اجانب مرضع * الابنيه * اي الرضيع ومرضعة قرابتها جميعا * اقاربه ولا تخصيص فيه (٣) يعني نساء اصول ابيه ونساء اصول امه واما نساء اول فصل فلا يحرمن ولفظ الشرح يوهم الرجوع (٤) نسبا له ورضاعا قرز (٥) نسبا لهما ورضاعا قرز (٦) قيل مد استثناء هؤلاء لا معنى له لان الخبر يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب يريد على من رضع لا على الغير فاخوه وابوه لا تعلق برضاعه واخت الابن اجنبية اه‍ تعليق س وقد نظمت في قوله وجدة ابن من رضاع واخته * وعمته علمت بعقد نكاح كذلك ام الاخ خالته كذا * وعمته حلت بغير سفاح اه‍ هامش هداية والله اعلم فائدة من كتاب الفتاوي للمنصور بالله عبد الله بن حمزة عليلم مسألة النكاح الذي يعقد على الصغائر الرضائع لاجل النظر إلى امهاتهن من النسب أو الرضاعة ولم يكن مقصودا العاقد لذلك الوصلة والمزاوجة والنسبة بل مجرد النظر فقط إلى المرأة المحرمة بسببه لا يصح ولا تثبت حرمة المصاهرة ذكره الشيخ أبو ثابت وولده شهرا شويه وغيرهما من علماء الديلم وفسقوا من تعاطا ذلك وعمل به وصريح مذهب الهادي عليلم واهل البيت جميعا الصحة وان كان القصد مجرد النظر فذلك من لطائف الحيل الشرعية التي جاء بها خير البرية صلى الله عليه وآله وسلم حيث قال ان الله يحب ان تؤتى رخصه كما يحب ان تؤتى عزائمه وقرز هذا المتوكل على الله اسماعيل عليلم قال الامام ص بالله القاسم بن محمد عليلم في جواب على سائل سئله اظنه الحاج احمد بن عواص

[٢٠٨]

النسب ولا تحرم لاجل الرضاع وهى اخت الابن من الرضاع (١) فانها تحل لابيه (٢) ولا تحل له اخت ابنه من النسب لانها تكون بنته أو ربيبته * الثانية عمة الابن من الرضاع (٣) فانها تحل لابيه والعكس ولا تحل عمة الابن من النسب لانها أخت (٤) * الثالثة جدة الابن من الرضاع (٥) أم أمه وأم أبيه من النسب فانها تحل لابيه من الرضاع ولا تحل جدة الابن من النسب لانها أم الاب أو أم زوجته * الرابعة (٦) ام الاخ من الرضاع (٧) التى ولدته فانها تحل لاخيه لامه من الرضاع ولا تحل أم الاخ من النسب (٨) لانها أم أوإمرات أب * الخامس عمة الاخ من الرضاع (٩) فانها تحل لاخيه من الرضاع * السادسة خالة الاخ من الرضاع (١٠) فانها تحل لاخيه من الرضاع (و) أمامن يحرم لغير النسب والمصاهرة بل لاجل صفة فذلك ثلاثة عشر صنفا من النساء الاولى (المخالفة) له (في الملة (١١)) فلا تحل الكافرة للمسلم ولا المسلمة للكافر

__________

الاسدي ما لفظه سألت عن العقد بالصغيرة لمجرد استحلال النظر إلى امها فقط والجواب والله الموفق ان عقد النكاح لا ينعقد الا مع التراضي على الاستمتاع والافضاء إلى المعقود عليها ما داما حيين ليس اليوم ولا اليومين ولا بالدرهم والدرهمين من شبهة السفاح فمتى رضى الوالد بالعقد ببنته أو الولي المرشد لمجرد النظر إلى الام فقط وفي نيتهم المنع لما يستحقه الزوج على الصغيرة ومنع الزوج له لما تستحقه من الحقوق الزوجية فذلك سفاح فيما بينهما وبين الله تعالى واما ظاهر الشرع فيحكم بصحة النكاح ما لم يكن مؤقتا فان كان مؤقتا فهو باطل وذلك مما لا خلاف فيه بعد بطلان قول من يقول بالمتعة متى كان العقد مؤقتا فالام مما يحل نكاحها للمعقود له هذا العقد المذكور إذ لا حكم للعقود الباطلة لكونها سواء والعدم اه‍ بجميع لفظه (١) وقد يلتبس فالمراد بقوله اخت الابن من الرضاع هل الرضاع صفة للابن كما هو الظاهر أو للاخت وكذلك باقيها فالاولى حمل؟ العبارة اه‍ تكميل بان يقال النسب من الاخت للابن من الرضاع الرضاع صفة للابن في جميع الصور اه‍ ح فتح (٢) من الرضاع (٣) صفة للابن ويحتمل للعمة (٤) الاب (٥) صفة للابن (٦) انما يتصور الاحتراز في هذه الصورة فقط لانها لا تحل في النسب بحال فاما في سائر الصور فلا فرق بين النسب والرضاع حيث كان الولد مدعا بين ابوين أو اكثر (٧) صفة للاخ (٨) بل ومن النسب حيث وطئت غلطا فجاءت بولد فلاخيه من الاب ان يطأها ويحل له قرز ولفظ ح لي وقد تحل ام الاخ من النسب نحو ان يلحق الولد بالاب بوطئ شبهة فان هذا المولود بوطئ شبهة يصح ان يزوج امه اخاه من ابيه على ان وطئ الشبهة لا يقتضي تحريم المصاهرة اه‍ ح لفظا (٩) ومن النسب ان اختلف الابوان قرز صفة للاخ (١٠) ومن النسب إذا اختلف الامهات اه‍ ن معنى قرز صفة للاخ (١١) قال الهادي عليلم في كتاب مسمى المنزلة بين المنزلتين اجمع المسلمون انه لا يحل لامرأة مؤمنة ان تزوج يهوديا ولا نصرانيا فالحكم في النساء والرجال واحد لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا توارث بين اهل ملتين مختلفتين واجماع الامة ان امرأة يهودية إذا ماتت وخلفت زوجها المسلم أو

[٢٠٩]

[٢١٠]

امه (١) ولا خلاف في ذلك (و) الرابعة (الملاعنة (٢)) فانها تحرم على زوجها بعد اللعان تحريما مؤبدا كما سيأتي ان شاء الله تعالى (و) الخامسة (المثلثة (٣)) وهى التي طلقت ثلاثا كلهن واقعات بان تخللتهن الرجعة (٤) فانها لا تحل لمن طلقها كذلك (قبل التحليل الصحيح (٥)) كما سيأتي ان شاء الله تعالى (و) السادسة (المعتدة (٦) لقوله تعالى ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب اجله (و) السابعة (المحرمة (٧)) فانه لا يجوز نكاحها حتى تحل الاحرام (٨) وأجاز ابوح العقد عليها (و) الثامنة هي (الخامسة (٩)) لمن كان تحته اربع زوجات فانها تحرم عليه (و) التاسعة النساء (الملتبسات بالمحرم (١٠)) اذاكن (منحصرات (١١)) أي إذا علم ان رضيعة له دخلت بين نسوة والتبست ايتهن رضيعته لم يجزله ان يتزوج واحدة من أولئك

__________

المراد بقوله الا ما ملكت أيمانكم المراد المسبيات غير المسبية قرز لانه قد انفسخ النكاح اه‍ نجري (١) فان وطئها حد سواء كان عالما أو جاهلا قرز (٢) لو قال ملاعنته كان اولى اه‍ فتح (٣) اي مثلثته قرز ولو ذمية طلقها زوجها ثلاثا ثم اسلما فلا تحل له الا بعد زوج (٤) وكل على اصله (٥) والعبرة بمذهبها هي والزوج الآخر في كون النكاح صحيحا ام لا قرز (٦) لغير من اعتدت منه قرز (٧) ولو بنافلة قرز وسواء كان الاحرام صحيحا أو فاسدا لوجوب المضي فيه (٨) بطواف الزيادة أو الحلق أو التقصير في العمرة قرز أو الرمي كما تقدم على قوله وبعده يحل غير الوطئ اه‍ كلام الصعيتري (٩) ونكاح ما زاد على الاربع باطل بالاجماع ومخالف لنص الكتاب العزيز قال في المنتهى على الحاجبية في باب العدل ان الواو في قوله تعالى مثنى وثلاث ورباع بمعنى أو اه‍ والرواية عن القاسم عليلم كذب وبهتان وقد جاء بمعنى أو كثير جمع صلى الله عليه وآله بين اربع عشر ومات عن تسع ذكره في البحر (١٠) بالتشديد لتدخل الملاعنة والكافرة (١١) قال في الوابل هوما كان يسهل عدد هن من غير تعسير على فرد من افراد الناس () فهؤلاء منحصرات قال الفقيه س ان المنحصر ما يحصل عدده بديهة عند رؤيته فيحصل الظن وغير المنحصر ما لا يحصل الظن عند رؤيته () دون اهل الذكاء والحدة أو التدقيق في الحساب فلا عبرة به مثلا لو اجتمع نسوة في صعيد وكان يسهل على آحاد الناس ضبطهن بالميسرة وفيهن من يحرم حرمن عليه كلهن هذا ذكره امامنا عليلم اه‍ فتح قرز قيل وجه التحريم في المنحصرات ان تيقن الحل فيهن عارض تيقن الحظر في عدد لا ينسد باجتنابه باب النكاح فحرم احتياطا في الايضاع بخلاف غير المنحصرات كنسوة بلد أو قرية كبيرة فله ان ينكح منهن والا أنسد عليه باب النكاح فانه ان سافر إلى بلد أخرى لم يؤمن ان المحرمة عليه سافرت إلى تلك البلد أيضا وهكذا كما لو ذبحت شاة مغصوبة في بلد فانه لا يحرم لحم تلك البلد اه‍ ح بهران معينات اه‍ صعيترى لا فرق قرز بأن يقال فلانة فلانة اه‍ لمعه وقرره المفتي

[٢١١]

النساء الملتبسات بالمحرم (١) حتى يعلم ان تلك المنكوحة غير المحرم ولا يكفى في ذلك الظن (و) العاشرة) (الخنثى (٢) المشكل (٣)) وهو الذي له ذكر كالرجل وفرج كالمرأة (٤) يخرج بوله

__________

(١) وكذا المرأة إذا ارادت ان تزوج والتبس محرمها (٢) روى انه تزوج في زمن علي عليلم بولاية عمر رجل بخنثى فاحبلها ولدا وقد أمهرها جارية فوطئت مهرها فجاءت الجارية بولد فاشتهر ذلك فرفع امرهم إلى علي عليلم فامر غلاميه يرفا وقنبرا يعدا اضلاعها فوجدا الايمن يزيد على الايسر بضلعة فقضى بانها ذكر وفرق بينهما يقال هذه القضية دالة على ان الحيض والولد فرع ثبوت الرحم في الآدمي وان الرحم يكون بثبوت الفرج الانثوي وان كان يحكم بذكورته شرعا وان المني من فرج الذكور يثبت الايلاد كما في القصة وحينئذ فمع تعارض اقوى قرائن الذكورة والانوثة في الشخص نظر ح جميعا ويرجع إلى ما يليها من القرائن كالاضلاع فانها قرينة ثابتة مستمرة لا تختلف فيدل الاختلاف على الذكورة والاستواء على الانوثة واما إذا لم يحصل تعارض بأقوى القرائن اتفاقا فالحكم للموجود منهما وسبق البول دال على القرينة التي تدل على اي الحكمين للشخص لقول علي عليلم ايضا ورثوه من حيث يبول اول الامر ونحوه والله اه‍ لفظا من حاشية المحيرسى رحمه الله تعالى يقال مع اعتبار ذلك لا يوجد خنثى ملتبسة لانه لا يخلو اما مستوى الاضلاع أو مختلفها فينظر (٣) ينظر لو سبق من الذكر ثم حملت من بعد فالجواب انه لا يبطل ما قد حكم به اولا وقيل العبرة بالحبل لان الذكر لا يحبل بالاجماع وانما كان سبقه من الذكر لعلة اه‍ مي قرز ولا يجوز لها ان تلبس ما هو محرم على الرجال ولا ما هو محرم على النساء ولا تسافر الا مع محرمها اه‍ خالدي واعلم ان الخنثى المشكل لها احكام منها انه لا يجوز له الاطلاع على الرجال والنساء الا على محارمه أو امته ومنها انه لا يتزوجها رجل ولا امرأة ولا يتزوج امرأة وانه لا يجب عليه أذان ولا اقامة وان عورته في الصلاة كعورة المرأة ولا يؤم الرجال والنساء ويحرم عليه من اللباس ما يحرم على الرجال ولا يسافر الا مع محرم وان احرامها في وجهها ورأسها وان الايلاج في فرجها لا يفسد الوضوء والصوم والاعتكاف والحج ولا يوجب الحد وانها في الميراث والدية والارش لها نصف نصيب الانثى ونصف نصيب الذكر وانها في الحكم والشهادة والامامة والقسامة والعقل والجهاد كالمرأة اه‍ روضة لواوى؟ الخنثى المشكل لم يذكره الله تعالى في كتابه الا خلق الزوجين الذكر والانثى وبث منهما رجالا كثيرا ونساء يهب لمن يشأ اناثا ويهب لمن يشاء الذكور ويجعل من يشاء عقيما وهي واردة في تقسيم المخلوقين من عباده وفي آيات المواريث ذكر النوعين لا غير وفي غيرها من الآيات فهذا النوع الثالث الذى هو اللبسة بين النوعين لم يأت به كتاب ولا سنة وكونه خلق له آلة الذكر وآلة الانثى لا يقتضي بانه لا يتميز بل لكل نوع شهوات والحكمة الالهية تقضي منع ذلك ولو يوجد بين الله تعالى حكمه وما كان ربك نسيا ودليل السؤال الذي من الشام إلى أمير المؤمنين علي بن أبي طالب عليلم على طريق التعنت وجوابه عليهم لا يقتضي بانه قائل بوجوده بل غايته شرطية لا يلزم صدقها كانه قال إذا صح ما ذكر كان الحكم كذا وقد حقق ذلك في المنحة (٤) أو نقب فقط اه‍ ناظري وح

[٢١٢]

منهما ولا يسبق (١) من احدهما فان هذا مشكل أرجل هوام امرأة فيحرم عليه النكاح فلا ينكح امرأة ولا ينكحه رجل ويلزمه الحجاب (٢) من النساء (٣) والرجال الا المحارم فاما إذا سبق بوله من الذكر فهو ذكر فتجرى عليه أحكام الذكور وان سبق بوله من فرج الانثى فهو انثى فتجرى عليه احكام الانثى (و) الحادية عشرة والثانية عشرة (الامة) يحرم تزوجها في موضعين أحدهما حيث تنكح (على الحرة (٤) فانها لا تحل حينئذ (وان رضت (٥)) الحرة بذلك لم يكن لرضاها تأثير في جواز ذلك سواء كان الزوج حرا ام مملوكا وقال ك إذا رضيت الحرة جازذلك وقال ش إذا كان الزوج مملوكا جاز له ذلك قال في الكافي فلو تزوج امة بغير اذن مولاها ثم تزوج حرة ثم أجاز (٦) السيد لم يصح نكاح الامة لان العقد بها لم يتم بالاجازة الا وقد صارت تحته حرة (و) الموضع الثاني حيث يكون نكاحها لحر (٧)) فانها تحرم عليه (الا) بشرطين احدهما حيث يكون نكاحها (لعنت (٨)) بكسر النون أي خائف (٩) الوقوع في المحظور (١٠) الشرط الثاني حيث (لم يتمكن) ذلك الحر (من) نكاح

__________

اثمار تحت السرة قرز (١) والعبر بالسبق من احدهما باول مرة قرز (٢) وكذا من الخنثى (٣) وينظر ما يكون لباسه (٤) الخالصة اه‍ ح لي قرز وكذا لو تعلق قلبه بالامة وكانت تحته طفلة صغيرة أو غائبة منقطعة وخشي العنت فانه لا يحل له نكاح الامة قال الفقيه ح وهو المذهب وصححه الامام المهدي عليلم قال لان نكاح الامة على الحرة لا يجوز عندنا مطلقا خلاف ما في الشامل لاصحش ذكر معناه في الغيث ومعناه في الثمرات والسلوك والبيان ولو كانت المنكوحة على الحرة مكاتبة أو موقوفا نصفها ونصف حر يصح نكاح الامة القنة على المكاتبة والموقوف نصفها اه‍ ح لي قرز اما لو عقد بحمل حرة هل يجوز له العقد على امة قبل وضع الحمل ام لا قيل لا يجوز تغليبا لجانب الحظر قرز فان اقدم عليه كان موقوفا اه‍ ح لي (٥) لان الحق لله تعالى لقوله صلى اله عليه وآله وسلم لا تنكحوا الامة على الحرة وانكحوا الحرة على الامة (٦) بل الاجازة منعطفة على العقد فصح نكاح الامة ا ه‍ مفتى ولهذا تقام الشهادة عند العقد وقياس قولنا لسقوط الحد ولزوم المهر عالما أو جاهلا وبهذا استحق المشتري الفوائد الحاصلة بعد العقد ووجبت الفطرة على المشتري والله اعلم اه‍ مفتي وقيل لا يقال الاجازة كاشفة بل هي ممنوعة هنا بعد العقد على الحرة ومثل معناه عن مى قرز وكذا لو استطاع من نكاح الحرة قبل الاجازة من السيد لم تصح اجازته بعد (٧) لا المكاتب والمعتوق نصفه قرز (٨) العنت هنا صفة مشبهة كانه قال ولشخص عنت وذلك الشخص هو العنت (٩) وقيل العنت التضرر وان أمن الوقوع في المحظور لان الله تعالى قال وان تصبروا خير لكم اه‍ صعيترى قال في الكشاف اي خاف الاثم الذي يؤدي إليه غلبت الشهوة وأصل العنت انكسار العظم بعد الجبر فاستعير لكل مشقة وضرر ولا ضرر أعظم من مواقعة المأثم اه‍ كشاف ومثله في الثمرات (١٠) ظاهره ولو نظرا أو تقبيلا اه‍ غاية قرز (١١) يجوز نكاح الامة أنظرت الحرة بالمهر أو

[٢١٣]

(حرة (١)) اما لفقر أو غيره (٢) فعند هذين الشرطين يجوز للحر نكاح (٣) الامة قال ابوح ويجوز له اكثر من واحدة على حدمايجوز له من الحرائر وهو المذهب على ما ذكره ابوع (٤) ليحيى عليه السلام وقال ش لا يجوز له الا واحدة قال م بالله وهو القياس (٥) لانه إذا كان تحته أمة فقد زالت خشية العنت قيل ع فلولم تزل خشية العنت بالاولى جازت الثانية وفاقاقال م بالله القياس فيمن أمكنه الشراء لا يجوز له التزويج بامة قيل ع وابوع يخالف في ذلك كما يجيز له اربعا (و) الثالثة عشرة (امرأة مفقود (٦) أو غريق (٧)) فانه يحرم نكاحها لغيره (قبل صحة ردته أو طلاقه أو موته) والمذهب ان الصحة لا تثبت الا بالتواتر أو بشهادة شاهدين (٨) عدلين قيل ح ولا يكفي خبر العدل الواحد ولو افاد الظن عند الهدوية وقال م بالله وص بالله يكفي خبر عدل (٩) فيجوز لها متى اخبرها ان تزوج بعد العدة ومثله ذكر ض جعفر وابو جعفر لمذهب الهادي قال ض زيد والمراد مع عدم المنازع (١٠) * قال مولانا عليه السلام فاما مع المنازعة فلابد من شاهدين (١١) عدلين عند م بالله أيضا * قال عليه السلام ولا ادرى من اين (١٢) أخذ ض

__________

وجد القرض اه‍ غيث معنى قيل ف ولا يجب الانتقال من البلد إذا لم يتمكن من الحرة الا به حاشية في الزهور وهو قوي حيث يؤدى إلى الضرر قرز (١) مؤمنة عفيفة كفؤه قرز (٢) ذو عاهة أو سقوط نسبه (٣) ان كانت الامة لمسلم لا لكافر لئلا يملك اولادها كافر اه‍ بحر فان قلت يؤمر بالبيع كمن اشترى عبدا مسلما لم يبعد وكذا إذا خشى انها لا تحصنه الحرة نحو ان تكون من القواعد ونحو ذلك فانه يجوز له ان ينكح الامة ينظر في ذلك لان الاستطاعة على الحرة قد حصلت ا ه‍ ثمرات (٤) حجة ع ان التحريم في الاماء هو تعريض النسل للرق فمتى جازت الواحدة فقد جاز تعريضه للرق فلافرق بين الواحدة واكثر منها واما حجة م بالله فلان تحليل الاماء للحر انما اباحته الضرروة فلم يحرمهن الا ما يدفع الضرر كالميتة في حق المضطر اه‍ غيث (٥) وقواه في البحر قياسا على الميتة لا يأخذ منها الا ما يسد الرمق لخشية الضرر وهذا مثله اه‍ غيث وبنى عليه في الهداية إذ ما ابيح للضرورة اقتصر على ما يزيلها كالميتة وقرره المفتى (٦) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم امرأة المفقود امرأته حتى يأتيها البيان اه‍ ديباج (٧) لا مدخل للغريق وقد حذفه في الاثمار (٨) أو رجل وامرأتين أو علم الحاكم قرز ولا بد من لفظ الشهادة مع الحكم وقيل يكفي الخبر من غير لفظ الشهادة ومن غير حكم اه‍ خالدي الا ان يراد الحكم اشترط اللفظ قرز (٩) لانه نص على انه لو اخبر واحد يغلب الظن بصدقه بموت الغائب ولم يعلم خلافه جاز ان يعمل على قوله في نكاح امرأته وقسمت ماله قال ولا فرق بين ان يقول شاهدت موته أو اخبرني ثقة بذلك اه‍ شفاء وقواه في البحر (١٠) ولو من طريق الحسبة (١١) والحكم (١٢) أخذه من هدي المحصر إذا ظن انه قد ذبح جاز له ان يطأ قلت عمل بالظن في التحليل اه‍ مفتي وهو لا يجوز تحليل النكاح بالظن بخلاف المحصر فيعمل بالظن فيه وقد يمكن

[٢١٤]

جعفر ذلك لمذهب الهادى عليه السلام قيل ع ويجوز لها العمل بالقرينة (١) المفيدة للظن عند م لا عند الهدوية (٢) فاما إذا لم يحصل لها علم ولاظن بذلك رأسا فقال المتوكل (٣) لا يجوز لها النكاح ابدا حتى يصح لها بينونتها باحد الامور (٤) الثلاثة وجعله لمذهب الهادي عليه السلام * قال مولانا عليه السلام وهو ضعيف (٥) ليس للهادي فيه تصريح (٦) ولا مفهوم واضح وقال الامام ي (٧) لا تأثير للمدة رأسا (٨) فالتحديد بها تحكم صرف (٩) قال والمختار انه ينظر فان كان معها ما تحتاج إليه بقي النكاح لانه لم يفتها الا الوطئ وهو حقا وان لم يكن معها ما تحتاج إليه (١٠) فسخ النكاح لقوله تعالى وعاشروهن بالمعروف فامساك بمعروف ولا تضاروهن قال ولايقال ان الفسخ للنفقة خلاف الاجماع لانه احد قولي ش وقال ك وقديم قولى ش تنتظر اربع سنين (١١) ثم تعتد أربعة اشهر وعشرا وقال القاسم وابوح والمرتضى (١٢) وم انها لا تزوج حتى يمضي عمره الطبيعي والعدة * قال مولانا عليه السلام وهو المذهب ولهذا

__________

الفرق بينهما بان في هذا ابطال حق الغير بخلاف المحصر اخذه من قوله في المحصر يتحلل بعد الوقوف قال في الشفاء وهو تخريج صحيح وقواه واعتمده والاولى ان يخرج من مسألة الطلاق وهي إذا كتب إليها بطلاقها فقال م بالله لا يعمل عليه الا ان يكون هناك امارة صحيحة في الكتاب (١) كفرق سفينة هو فيها أو تعرف خطه بالطلاق اه‍ لمعه (٢) فلا يعمل الا بالعلم قرز بالنظر إلى ما هو عليها لا بالنظر إلى ما هو لها من نفقة أو نحوها فتعمل بالظن اتفاقا اه‍ صعيتري قرز (٣) احمد ابن سليمان (٤) ولو مضى العمر الطبيعي فلا عبرة به عنده فهذا فائدة خلافه والله اعلم (٥) انما ضعف لانه لم يعتبر العمر الطبيعي والهادي يعتبره ولفظ حاشية وجه الضعف ان الهادي عليلم يعتبر الوجوه الاربعة كلها وذكر الامير الحسين مثله للهادي عليلم (٦) بل أخذه من قول الهادي عليلم في اللقطة إذا لم ييأس من صاحبها بقيت ابدا حتى ييأس وقيل بل له كلام في الاحكام عام له يقتضيه فليراجع ولا مقتضي لهذا التكليف (٧) كان الاحسن تأخير كلام الامام ي إلى بعد ذكر العمر الطبيعي والعدة وبعد خلاف ك ومن معه لانه قال لا تأثير للمدة رأسا ولما تذكر (٨) لانه لا دليل عليه من نص ولا قياس لانهم ان جعلوا لها التزويج بعد المدة لاجل الضرر فما ذاك بابلغ من ضررها في المدة المذكورة وان كان لحصول اليقين ببينونتها فلا يقين وان كان لنص أو قياس فلا شيء منهما (٩) على وزن فلس وجمعه صروف كفلوس بل قد قال به اثنى عشر اماما منهم علي عليلم اي خالص وهو الذي لا دليل عليه من كتاب ولا سنة (١٠) من ماله (١١) وقال الامام المهدي احمد بن الحسين عليلم ينتظر سنة قياسا على العنين ثم يفسخ الحاكم نكاحها دفعا للضرورة اه‍ ن معنى وقيل ان كان له مال واولاد واشياء توجب عدم المفارقة فالظن يغلب بموته اه‍ ناظري من يوم غاب وفي شرح الابانة؟ من يوم المرافعة إلى الحاكم اه‍ خالدي (١٢) والناصر والشافعي

[٢١٥]

[٢١٦]

والعدة ونعنى بالعدة عدة الوفاة قال القاسم والمرتضى (١) والعمر الطبيعي هو مائة وعشرون سنة من يوم مولده وقال م بالله (٢) مائة وخمسون سنة إلى مائتين (٣) ونعنى بالطبيعي ان العادة جارية أن الله سبحانه وتعالى لا يعمر احدا في ذلك الوقت اكثر من ذلك القدر في الغالب فلو التبس عليها مولده قال عليه السلام فان كانت راجية لحصول شهادة تامة على مولده وجب عليها التربص حتى يحصل فان أيست من ذلك كفى خبر العدل (٤) فان أيست منه رجعت إلى تقدير سنين من هو مثله (٥) واحتاطت فان أعوزها (٦) ذلك كله بنت على الاقل وهو خمسة عشرة (٧) سنة والله اعلم (يصح) النكاح (بعدها) أي بعد صحة أحد أمور وهى ردته أو طلاقه أو موته أو مضي عمره الطبيعي والعدة فمتى صح أحد هذه الامور جاز النكاح بعد العدة * قال عليلم اعلم أن المذاكرين يزعمون أنه متى مضى العمر الطبيعي جاز لها ان تزوج وان لم يحصل لها ظن بموته (٨) * قال عليلم وهو ضعيف ثم ذكر وجه ذلك (٩) ثم قال والاقرب عندي ان الهدوية وم يعتبرون الظن بعد مضي هذه المدة (١٠) وما حكاه المذاكرون من انهم لا يعتبرونه فلا أصل له رأسا

__________

المذهب الاول في غاية الضعف والمذهب الاوسط ايضا لا مستند له الا شيء من رأى عمر ولا حجة فيه فتعين المذهب الثالث وهو بقاء على الاصل واثبات الفسخ يحتاج إلى دليل اه‍ لفظا (١) وابوط (٢) في أحد قوليه (٣) قيل قولين وقيل طرفين (٤) على قول م بالله واما عند الهدوية فلابد من شاهدين عدلين اه‍ مفتى قرز (٥) ويكفي الظن في رجوعها إلى مثله في العمر اه‍ غاية قرز (٦) أي اعجزها وأحوجها اه‍ مصباح (٧) من يوم العقد ان كان هو العاقد وان كان وليه فمن يوم مولده () فان التبس يوم العقد قيل بنت على اقرب وقت مما دخل في تجويزها انها تحته لا قبله نحو ان تكون عارفة ان لها سنة تحته مثلا وترددت في السنة الاولى فتبنى على السنة وعلى هذا فقس اه‍ هبل قرز وقيل لا فرق بين ان يكون هو العاقد أو وليه () يعنى ان وليه عقد له من يوم ولد فتكون اول مدة العمر الطبيعي مولده على هذا اه‍ (قيل) من يوم عقد بها وهو غير مقيد ولعله من مولده إلى يوم عقده بها اه‍ شرح فتح قرز وفي حاشية من يوم غيبته (٨) وهو ظاهر الاز (٩) وهو وجهان ذكرهما في الغيث احدهما انه لا وجه لتربصها هذه المدة الا ليحصل لها الظن بموته لانه لا دليل على تحديد المدة من كتاب ولاسنة رأسا وإذا لم يكن عليه دليل شرعي منصوص فلابد من وجه لاعتباره ولا وجه لاعتباره قط سوى انها متى مضت هذه المدة الطويلة غلب في الظن ان المفقود ليس في الحياة إذ لو كان في الحياة لكان قد رجع أو جاء منه خبر والوجه الثاني انه لم يبقى؟ من عمره الطبيعي اسبوع أو شهر ثم غاب ثم مضت باقي المدة جاز لها ان تزوج ولو لم يحصل لها ظن ولا قائل به اه‍ غيث معنى فصح انه لا بد من اعتبار الظن اه‍ شرح بهران قال في تعليق الصعيتري ان مضي العمر الطبيعي يفيد العلم بموته عادة وفي السلوك يحصل به الظن القوي كما يحصل بالشهادة وابلغ اه‍ تكميل (١٠) ولا تستنفق من ماله اه‍ ينظر

[٢١٧]

قال وإذا اعتبروا الظن فالعبرة بظن الزوجة (١) ان كانت بالغة عاقلة وان لا فولي النكاح كما في الطلاق (٢) (فان) تزوجت امرأة المفقود بعد أن صح لها ردته أو طلاقه أو موته أو مضى عمره الطبيعي والعدة ثم (عاد) ذلك المفقود وقد صارت تحت الثاني (فقد نقذ) نكاحها (في) الصورتين (الاولتين) وذلك حيث تزوجت وقد صح لها انه كان ارتد أو طلق (٣) بالشهادة الكاملة لكن يشترط أن تكون تلك الشهادة قد حكم بها الحاكم (٤) فان لم يكن قد حكم بها حاكم (٥) بطل النكاح الثاني لان الشهادة حينئذ خبر انكشف كذبه (٦) (لا) إذا عاد في الصورتين (الاخرتين) وهما حيث تزوجت وقد كان صح لها موته أو مضي عمره (٧) الطبيعي (٨) (فيبطل) النكاح (٩) الثاني ولو قد حكم الحاكم بذلك لانه انكشف بطلان ماحكم به قطعا (١٠) فأما لو لم يكن قدحكم به فأولى (و) إذا بطل النكاح الثاني واستردها الاول وجب أن (تستبري له (١١)) له من ماء الثاني فلايطاهى حتى يستبريها (١٢) بثلات حيض إن كانت

__________

(١) وظن من يريد نكاحها (٢) اقول ينظر اين؟ ذكروه في الطلاق وقيل مراده فيمن ادعت ان زوجها طلقها فانه يقبل قولها لانها في يد نفسها حيث لا خصم منازع فالعبرة بظنها هنا كما قبل قولها في الطلاق وهذا نظر من ض عبد القادر التهامي يعني إذا كتب الزوج بطلاق زوجته وغلب بظنها صدق الكتاب عملت به حيث كانت بالغة عاقلة والا فولي نكاحها اه‍ غيث معنى هذا على اصل م بالله واما على اصل الهدوية فلابد من العلم الا ان يغلب على ظن الزوجة أو الولي صدق الكتاب أو المخبر فلا تأكل من ماله واما النكاح فلا تقع بمجرد الظن هذا الذي يحمل عليه كلام الكتاب انه يعود إلى اصل المسألة والله اعلم قرز (٣) وتثبت الخصومة في الطلاق بينها وبين الاول فان أقرت بعد رجوع الاول ان لم يطلق ولم يرتد ثبتت الخصومة بين الزوجين ولا حكم لاقرارها لانه يبطل حقه بذلك قرز (٤) ما لم يخرج الشهادة بمجمع عليه بطل النكاح قرز (٥) يعني يبقى موقوفا على المرافعة والحكم فان حكم لها ببينتها صح النكاح للثاني وان لم يحكم لها بطل نكاحها بالثاني ورجعت للاول اه‍ كب قرز (٦) الاول انه خبر انكشف عدم العمل به لا الكذب (٧) والاولى انها ترافع هي والاول إلى الحاكم فان حكم بشهادتها لم يبطل النكاح وان بطلت الشهادة لامر من الامور بطل النكاح الثاني اه‍ شرح فتح (٨) والعدة (٩) وهذا إذا صادقته الزوجة كونه الزوج الاول أو مصادقة الزوج الثاني والا فالنكاح الثاني باق والله اعلم (١٠) اما الموت فظاهر واما المضي فهو دليل على موته ولم يقع قلنا من جهة العادة اه‍ مفتى (١١) يعني حيث قد وطئها قرز (١٢) لما روي الشعبي عن علي عليلم ان رجلا غاب عن امرأته فبلغها انه مات فتزوجت ثم جاء الزوج الاول فقال علي عليلم يفرق بينها وبين الزوج الثاني وتعتد ثلاث حيض وترد إلى زوجها الاول ولها المهر لما استحل من فرجها ولا خلاف في ذلك الا ما يروى عن عمر ان الزوج الاول يخير بينها وبين الصداق وروي انه قد رجع عنه اه‍ غيث وذلك خطل من القول بل هو

[٢١٨]

حائضا وبثلاثة أشهر إن كانت صغيرة (١) أو آيسة فان انقطع حيضها لعارض (٢) فبأربعة أشهر وعشر فلا يطأها حتى يستبريها بذلك أو بوضع الحمل إن كانت حاملا (٣) (فان مات) الزوج الاول (أو طلق (٤)) بعدأن عاد (اعتدت منه أيضا (٥)) فتقدم المرأة الاستبراء من الثاني ثم تعتد لطلاق الاول أو موته (و) الزوج الاول يجوز (له الرجعة فيهما (٦)) أي في العدتين (٧) وهما استبراؤها من الثاني وعدتها من الاول لكن (لا) يجوز له (الوطئ (٨) في) العدة (الاولى) وهى عدتها من الزوج الثاني لوجوب الاستبراء كما تقدم (ولاحق لها (٩) فيها) أي لاحق للمرأة في العدة الاولى على أي الزوجين من نفقة ولا كسوة ولاسكنى

__________

قول لا معنى له ولاوجه له لان التخيير انما يصح بين الشيئين إذا كان كل واحد منهما يتعلق بمن خير فيهما على سواء وقد علمنا ان الزوج الاول قد ملك نكاحها وعلمنا ان مهر المرأة لها دون غيرها فكيف يخير بين يملكه وبين ما لا يملكه واما وجوب المهر على الزوج الآخر فلان المهر وقع علسى شبهة والمهر يستحق عليه كسائر الانكحة الفاسدة وهو مروي عن علي عليلم ولم يرو عن صحابي خلافه اه‍ شفاء لفظا (١) مدخولة قرز (٢) غير معروف اه‍ حثيت وقيل لا فرق قرز أو مستحاضة ناسية لوقتها أو عددها أو الوقت فقط قرز (٣) يعنى إذا امكن الحاقه به اي بالثاني وان لم يمكن الحاقه به بل بالاول فقيل ع لا تعتد به لايهما وقال الشيخ عطية تعتد به لهما معا اه‍ زهور لانه يعلم خلو رحمها من الثاني ونظر بان قيل لو علل بهذا إذا لكفت حيضة واحدة اه‍ زهور (٤) أو لحق أو فسخ قرز (٥) وانما يلزمها عدتان حيث ارادت ان تزوج الثاني أو غيرهما واما الاول إذا طلقها واراد ان يعقد بها فلا يجب الا عدة الاستبراء فقط فلو خالعها الاول هل يجوز له العقد في مدة الاستبراء من الثاني قال شيخنا لا يمتنع واخذه من قوله لا الوطئ في الاولى اه‍ مفتى وفي الزهور لا يجوز وهو المختار وهو ظاهر الاز في قوله والمنكوحة باطلا قال سيدنا زيد والمحفوظ عن المجاهد كلام المفتى (٦) لا العقد فلا يصح () ذكره الفقيه ف لكن يقال ما الفرق بين الرجعة والعقد وقد نظره الفقيه ف في الرياض وعن المفتى يجوز العقد مطلقا واخذه من قوله لا الوطئ في الاولى () وهو ظاهر الاز في قوله والمنكوحة باطلا () إذا كان طلاقها بائنا كأن يكون خالعها قرز (٧) باللفظ والعقد في الرجعي فقط قرز (٨) فان وطئ عالما عزر ويكون (رجوعه) في الرجعي فلو اتت بولد بعد هذا الوطئ لستة اشهر فما فوق ولاربع سنين فما دون من وطئ الثاني قيل يلحق بالاول لتجدد ماءه وصحة عقده والاستمتاع قرز ومقدماته اه‍ ح لي قرز (٩) لان هذا سببه باختيارها له ولا يفترق الحال في اسقاط الحقوق به بين العلم والحهل اما الثاني فلا نكاح واما الاول فلانها محبوسة عنه فهي كالناشزة ذكره الفقية ف والاولى التفصيل وهو ان يقال ان ثبتت زوجيتها بمصادقتها فهي كالناشزة عنه فلا يجب على ايهما وان ثبتت بالبينة أو الحكم

[٢١٩]

بل للثاني (١) أن يرجع عليها بما انفق عليها قبل رجوع الاول لانه انفق معتقدا (٢) أنها واجبة (و) عدتاهامن الثاني والاول (لا يتداخلان) عندنا وقال أبوح يتداخلان (٣) وصورة عدم التداخل أن تستبرى من الثاني بشهرين مثلاثم يطلقها الاول أو يموت بعد مضي الشهرين فانها تسكتمل عدة الاستبراء ثم تبتدئ الثانية (ويحرم الجمع بين من لو كان أحدهما (٤) ذكرا حرم على الآخر) هذا عقد ضابط (٥) لمن يحرم الجمع بينهما (٦) في النكاح وذلك كالاختين وكالعمة وبنت

__________

استحقت النفقة على الخارج ما لم تكن صغيرة أو مجنونة فلها حق على الاول لانه لا يتهيأ منها نشوز اه‍ ينظر فان المشبه دون المشبه به قرز (١) ولو لم ينو الرجوع لانه يظن انها واجبة عليه وقال في شرح ابن عبد السلام انه لا يرجع () بما انفق عليها حال الزوجية لانها في مقابلة غرض قد استوفاه وكلام المذاكرين لا يستقيم الا حيث كانت عالمة وكان زنى والا فلا يسقط واما المهر فلا رجوع له عليها بل تستحق عليه الاقل من المسمى ومهر المثل اه‍ ن () هذا عند م بالله واما عند الهدوية فيرجع به مطلقا لانهم يشترطون صحة العقد ولا عقد اه‍ وابل واجيب بانه قد اباحه لها ظاهر الشرع اه‍ مفتى (٢) مسألة كل من انفق وهو يظن ان الانفاق واجب عليه ثم انكشف عدم الوجوب فان له ولورثته الرجوع على من صار بيده ذلك الشئ المنفق يرد الباقي ويضمن التالف بقيمته أو مثله ومن ذلك قضاء دين لظنه الوجوب ثم تبين عدم وجوبه عليه وان قد سقط عليه فان له الرجوع بما دفع لا من اخرج زكاة أو نحوها لظنه الوجوب ثم تبين عدمه فانه لا يرجع بما اخرج لانه اخرج قربة وزيادة وهي الوجوب وإذا بطل لم تبطل القربة اه‍ من المقصد الحسن بلفظه (٣) بان تستأنف عدة كاملة منذ طلقها الاول أو مات ويدخل ما بقى من الاولى في الثانية اه‍ نجري ومثله في الغيث (٤) فائدة وكذا مثلا لو تزوج عمرو بنت زيد وزيد تزوج بنت عمرو ثم طلق كل واحد منهما زوجته بائنا فليس لغيرهما ان يتزوج بالابنتين جميعا لان كل واحدة منهما مع تقدير احدهما ذكرا تحرم عليه لكونها زوجة اب لانا إذا فرضنا بنت زيد ذكرا حرمت عليه بنت عمرو لكونها زوجة أب وان فرضنا بنت عمرو ذكرا حرمت عليه بنت زيد لكونها زوجة أب كذلك فليتأمل والله اعلم وقد ذكر مثل هذا سيدنا العلامة الحسن بن محمد المغربي رحمه الله تعالى وعن السيد صلاح ابن حسين الاخفش انه لا يحرم الجمع بينهما إذا لا دليل الا على ماكان لاجل النسب دون المصاهرة والحجة ما رواه زيد بن علي عن ابيه عن جده عن علي عليلم قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله لا تزوج المرأة على عمتها ولا على خالتها ولا على بنت اخيها ولا على بنت اختها لا الصغرى على الكبرى ولا الكبرى على الصغرى اه‍ غيث فلو قال زوجتي ابنتك وزوجتك ابنتي فحصل للبنتين بنتان هل يحرم على زيد الجمع بين البنتين سل قيل يحرم لانه جمع بين المرأة وبنت اختها من ابيها اه‍ لانك تنظر إلى امرأة احد الرجلين وبنت الآخر فإذا هما اختان لاب وتنظر إلى زوجة الآخر وبنت صاحبه فإذا هما كذلك وتنظر في البنتين فيما بينهما فإذا احدهما يقول للآخر خالتي وبنت اختى (٥) لابي مضر (٦) ملكا ونكاحا قرز

[٢٢٠]

أخيها والخالة وبنت أختها قوله (من الطرفين) احتراز من أن يحرم أحدهما على الآخر من طرف واحد فقط مثل زوجة الرجل وبنته من غيرها (١) فانه يجوز للانسان أن يتزوج بنت رجل وامرأة له غير أم البنت إذا قد كانت بانت منه لانا إذا قدرنا الذكر هي البنت حرمت عليها المرأة لانها امرأة أبيها وإن قدرنا المرأة هي الذكر لم تحرم عليها البنت لانها تكون أجنبية (فان جمعهما عقد) واحد نحو أن يعقد على الاختين معا (٢) أو على المرأة وبنت أختها معا أو نحو ذلك مع كونهما جميعا (حرتين أو أمتين بطل) العقد لانه لا مخصص لصحة أحدهما دون الاخرى فأما إذا كان أحدهما أمة صح نكاح الحرة وبطلت الامة (٣) لان نكاح الامة لا يصح إلا بشرط والحرة يصح من غير شرط فكان هذا مخصصا لصحة نكاح الحرة (٤) دون الامة (كخمس حرايرأو) خمس (إماء) جمعهن عقد واحد فان العقد يبطل لعدم المخصص لاحداهن بخلاف ما لو كان بعض الخمس حراير وبعضهن اماءفان العقد يصح بالحراير دون (٥) الاماء * قال عليلم ولم نقصد بقولنا كخمس قياس الاختين على الخمس وإنما أردنا مجرد التشبيه توصلا إلى ذكر الخمس (لا) إذا جمع في عقد واحد بين (من يحل) له نكاحها (٦) (و) من (يحرم) عليه نحو أن يجمع في عقدبين رضيعة وأجنبية فان العقد لا يبطل حينئذ (فيصح من يحل (٧)) دون من يحرم فتعين الاجنبية دون الرضيعة (وكل وطئ (٨)

__________

(١) أو امرأة الرجل وزوجة ابنها كما روي ان عبد الله بن جعفر جمع بين امرأة على عليلم ليلى وبنته ام كلثوم ولم ينكر عليه احد من الصحابة فجرى مجرى الاجماع اه‍ احكام والامام المهدي علي بن محمد جمع بين امرأة الامام ي وبنته (٢) اما لو عقد باختين انثى وخنثى فلعله لا يصح في الانثى تغليبا لجانب الحظر لجواز كون الخنثى انثى وان كانت الخنثى لا يصح نكاحها اه‍ ح لي وقيل يصح في الانثى وهو يؤخذ من الاز من قوله لا من يحل ويحرم اه‍ مفتى (٣) حيث كان الزوج حرا لا عبدا فيبطل فيهما اه‍ غيث تكونا قريبتين والاصح فيهما خلاف الزوائد اه‍ ن لانه ليس من باب الادخال (٤) هذا مع العلم لا مع الجهل فيبطل الجميع إذ الخلاف حاصل فيه ولا مخصص (٥) حيث كان الزوج حرا (٦) والفرق بين هذه والاولى ان التحريم هنا راجع إلى الشخص والاولى راجع إلى العقد اه‍ وشلي (٧) بحصتها من المسمى مقسوما على مهر المثل والتسمية صحيحة اه‍ معيار قرز والفرق بين هذه وبين البيع إذا انضم إلى جائز البيع غيره فسد ان النكاح يصح من غير ذكر العوض ويلزم مهر المثل بخلاف البيع فهو لا يصح الا بذكر العوض والا بطل كما سيأتي ان شاء الله (٨) أو مقدماته لشهوة الاولى في العبارة ان يقال وكل وطئ حرام لا يقتضي التحريم ذكره بعضهم وذلك انه إذا وطئ امته المزوجة فهو مستند إلى ملك صحيح وهو

[٢٢١]

لا يستند (١) إلى نكاح أو ملك صحيح (٢) أو فاسد لا يقتضى التحريم (٣)) فلو ان رجلا وطئ امرأة حراما أو غلطا أو بنكاح باطل أو ملك باطل لم يحرم عليه أصولها (٤) ولافصولها (٥) ولا تحرم هي على أصوله ولا على فصوله وكذا لو وطئ أم امرأته لم تحرم عليه ابنتها ولو وطئ امرأة ابنه لم تحرم على زوجها ونحو ذلك (٦) وقال ابوح ان وطئ الزنا يقتضى تحريم المصاهرة (٧) وقال م والفقهاء ان وطئ الغلط يقتضى التحريم (٨) قال المذاكرون وإذا استند الوطئ إلى نكاح باطل أو ملك باطل كان كالغلط فيأتى فيه الخلاف فعند الهادي عليلم لا يقتضى التحريم وعند م والفقهاء انه يقتضى التحريم وأما إذا استند الوطئ إلى نكاح أو ملك صحيحين أو فاسدين اقتضا التحريم بلا خلاف (٩) ذكره في الزوائد

(فصل) (ووليه) (١٠) أي ولي عقد النكاح (الاقرب فالاقرب (١١)

__________

لا يقتضي التحريم () لوجوب الحد عليه وهذا هو الفارق وهكذا لو وطئ امته وهي ام زوجته لم يقتض التحريم مع ان قد استند إلى ملك صحيح سيأتي على قوله ومن فعل اعتزلها خلافه؟ () لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا يحرم الحرام الحلال وانما يحرم ما كان نكاحا حلالا فامة؟ المشتركة يقتضي التحريم لانه لا حد عليه (١) غالبا احتراز ممن بنته من الزنى (١) فانه يقتضي التحريم ومن وطئ امته المزوجة (٢) فانه وان استند إلى ملك صحيح فانه لا يقتضي التحريم ولوجوب الحد عليه وبيض له في ح لي (١) مستثناة من المنطوق (٢) مستثناة من المفهوم (٢) وهل يشترط في الملك الفاسد ان يكون الوطئ بعد القبض والا لم يقتض التحريم ظاهر الكتاب الاطلاق اه‍ ح لي وفي بعض الحواشي بعد القبض بالاذن لفظا وهو مفهوم الازهار لانه ليس بملك وشبهة ملك كأمه ابنه اه‍ المختار ان امة الابن لا تحرم على الابن إذا لم تعلق (٣) وكان ذلك في الحياة (٤) ولو لحق النسب ولزم المهر كالغلظ قرز (٥) من غيره لا منه فالخلاف (٦) زوجة ابن ابنه (٧) الا اللواط فلا يحرم عنده (٨) وحجتهم القياس على ثبوت المهر والنسب والعدة وسقوط الحد قلنا الخبر يبطن القياس وحجة الهادي عليلم قوله صلى الله عليه وآله لا يحرم الحرام الحلال اه‍ نجري وقوله صلى الله عليه وآله الا ما كان نكاحها حلال (٩) ومفهوم الاز لانه ليس بمالك (١٠) والاصل في الاولياء الكتاب والسنة والاجماع اما الكتاب فقوله تعالى وانكحوا الايامى منكم الاية وهذا خطاب للاقارب واما من السنة فما روى عنه صلى الله عليه وآله انه قال لا تنكحوا النساء الا الاكفاء ولا يزوجهن الا الاولياء ولا مهر دون عشرة دراهم واما الاجماع فلا خلاف ان الولاية تثبت بالتعصيب اه‍ منقولة (١١) تنبيه ربما توهم اهل المذهب عدم اعتبار المصلحة فيما يفعله ولي النكاح بخلاف ولي المال ونقل عن المؤلف عدم الفرق وانه يجب على ذي الولاية العامة حيث انتهت إليه الولاية في النكاح ان يتحرى المصلحة في حق الصغيرة وكذلك عصبتها وحكي ذلك عن ص بالله وابى مضر وقد صرح به الدواري في تعليقه على اللمع حيث قال فان لم يكن ثم

[٢٢٢]

المكلف الحر (١) من عصبة النسب (٢)) قوله الاقرب لانه لاولاية للابعد مع وجود الاقرب كالاخ مع الابن (٣) * واعلم ان اقرب العصبة هو الابن (٤) ثم ابنه ما نزل ثم الآباء واقربهم الاب ثم ابوه ثم كذلك ماعلوا ثم الاخوة لابوين ثم للاب ثم ابن الاخ لابوين ثم لاب ثم الاعمام كذلك ثم بنوهم كذلك ثم اعمام الاب كذلك ثم بنوهم كذلك قال ص بالله والعصيفري (٥) وابن الاخ لاب أولى من ابن ابن الاخ (٦) لاب وأم وقال الامير علي بن الحسين بل ابن ابن الاخ لاب وأم (٧) اولى من ابن الاخ لاب وقال الامام ي هما سواء وهكذا ابناء العم على هذه الصفة (٨) وقال أبوع ان اعمام الاب اولى من ابن العم وقال ص بالله وابو جعفر بل ابن العم اولى وقوله المكلف احترازا من الصبي والمجنون فلاولاية لهما وقوله الحر احترازا من العبد فلاولاية (٩) له في النكاح وقوله من عصبة النسب احترازا

__________

مصلحة فالعقد غير () صحيح وللحاكم رفعه والمنع منه كما لا يتصرف في مالها بالبيع وذلك في حق الصغيرة واما في حق الكبيرة فلا تعتبر في حقها مع رضاهما فان اخر لزيادة في المهراو لتوخي زوج اصلح أو نحو ذلك فانه يكون عاضلا إذا احتاجت إلى تعجيل النكاح وفي البحر (فرع) قلت من عرف من حاله العضل عن تزويج نسائه فيما مضى وخيف من مؤاذنته في الحال كسلا طين الثمن انتقلت ولايته وان لم يؤاذن عملا بالظاهر واستصحابا للحال اه‍ شرح اثمار معنى () وقيل ف بل يصح عقده مطلقا لان العقد استيفاء لحقه ولو دخل على الطفلة ضرر كما في سائر الثابتة؟ على الغير نعم فعلى هذا يصح العقد على الطفلة بمجرد تجويز النظر إلى امها كما قالوا في العليل يعقد للمباشرة من المعلوم ان المباشرة له خالية عن المقدمات لبعد حاله عنها بدرجات فإذا صح العقد لغير الوطئ ومقدماته صح ايضا لصيانة الدين ولما رخصه شارع شرائع المسلمين ولما يحتاج إليه من النساء من القوام اتفاقا مع مصلحتها أو رضاها كغيره أو مطلقا في حق الصغيرة على الخلاف اه‍ محيرسى لفظا قرز () ويمكن ان يجاب بانه وان كان حقا للولي فمراعات المصلحة فيه معتبرة كتصرف ولي المال والعقد حق له والمصلحة معتبرة في تصرفه وإذا اعتبرت المصلحة في التصرف بالعقود في مالها فأولي وأحرى على نفسها اه‍ من جوابات للقاضي العلامة المهدي بن عبد الهادي الحسوسة (١) الذكر الحلال الموافق في الملة قرز (٢) ومن لم يعرف تدريج نسبه من العصبات حتى يلتقيا إلى جد واحد بشهرة أو شهادة فلا حكم له كما في الارث والعقل ذكره في العقد اه‍ ن وولي بنت الزنى وبنت الملاعنة الامام والحاكم لا عصبة امها لانه لا يكون حكمهم حكم العصبة الا في العقل اه‍ غاية ومثله عن المفتي (٣) ولو من الزنى حيث يعقد لامه قرز (٤) ويستحب له تقديم الاب اه‍ ن التوكيل اه‍ بحر معنى (٥) ورواه ط عن الهادي عليلم (٦) عقلا وارثا ونكاحا (٧) عقلا وارثا ونكاحا (٨) الاولى حذف الواو وقيل بل عطف على الاول فلا اعتراض (٩) الا ان يكون حاكما فيعقد بولاية الحكم لا بولاية

[٢٢٣]

من القريب الذى ليس بعصبة كالخال والاخ لام اذالم يكونا عصبة فانه لاولاية لذوى الارحام على النكاح إذا لم يكونوا عصبات (١) (ثم) إذا لم يكن للمرأة عصبة من النسب فولي نكاحها عصبة (السبب (٢)) وهو معتقها إن كانت عتيقة (ثم) إذا كان السبب وهو المعتق قد مات أوغاب منقطعة أو نحو ذلك كانت الولاية إلى اقرب (عصبته) بشرط ان يكون مكلفا حرا فيكون ابن المعتق اولى ثم ابن ابنه (مرتبا) على ذلك التدريج في النسب سواء سواء (ثم) إذا لم يوجد السبب ولا أحد من عصبته لاجل موت أو غيره فصاحب الولاية (سببه) وهو معتق المعتق (٣) (ثم) إذا لم يوجد معتق المعتق فالولي (عصبته كذلك) أي مثل ذلك الترتيب الذى في عصبة النسب (ثم) إذا لم يكن للمرأة ولي من جهة النسب ولامن جهة السبب فولي نكاحها (الوصي به (٤)) أي بالنكاح فإذا كان ولي نكاحها قد أوصى ألى شخص ان يزوجها فان هذا الوصي اولى من الامام والحاكم عندنا بشرطين احدهما ان يكون الميت

__________

القرابة قرز (١) ويستحب تقديمهم بالتوكيل كما يستحب لابنها ان يوكل اباها نحو ان يكون الخال عما فهو اولى وصورة ذلك رجل له اخ لاب واخت لام فزوج الرجل اخاه لابيه اخته من امه ثم اولدها بنتا فان الرجل خالها بالنظر إلى امها وعما بالنظر إلى ابيها وحيث يكون الاخ لام عصبة ان يتزوج رجل امرأة فأولدها بنتا أو ابنا ثم يموت الرجل وله اخ فتزوج امرأته فأولدها بنتا أو ابنا فان كل واحد من البنين اخ لام وابن عم فهذا ذو رحم وعصبة فافهم (٢) وإذا زوج المرأة فضولي ولها وليان صغير وكبير أو قريب وبعيد ثم مات الكبير أو القريب فليس للابعد الاجازة بل يبطل النكاح لانها ليست له حال العقد اه‍ زهرة قرز قال في كب إذا كانت المعتقة امرأة ووكلت لمملوكتها () اه‍ تذكرة قيل ذلك مع عدم الامام والحاكم واستقربه المؤلف وقيل لا فرق اه‍ ولفظ حاشية قال المفتي عليلم لاولاية للمعتقة والا لزم الابد من رضاها فيكون الولي الامام والحاكم فان لم يكن عينت المعتقة من يعقد لها () إذ ملك الولاء كملك الرقبة ذكره في البحر وشرحه والتذكرة واما عبد الصغير وامته فولاية نكاحهما إلى ولي مال الصغير قرز اه‍ كب (٣) ما تدارجوا (٤) ويكون بصفة ولي النكاح قرز يقال ولايته تنقطع بآخر اجزاء حياته المعتبرة لها ومع ذلك فتعيينه ينصرف إلى التصرف نحو الغير لمصير الحق في العقد لغيره قطعا فكان كما لو اوصى بحق الغير ومثل ذلك لا يصح وقد تقدم اظيره في الزكاة انه لا حكم لتعيينه فيما يعرض من واجبات تجدد بعد موته والحكم متحد بخلاف وصاياه في املاكه فله ان يتحكم بها فافترقا من حيث الملك وعدمه والله اعلم اه‍ ح محيرسي لفظا وليس كالوصي من كل وجه لانه لو مات هنا لم يصح ان يوصي إلى غيره ولا تعتبر العدالة () وفي بعض الحواشي تعتبر العدالة () حيث حجره عن غيره قرز والا

[٢٢٤]

قد أمر الوصي ان يعقد بها (لمعين (١)) أي لشخص معين لا لو أمره ان يزوجها ولم يعين الزوج فالامام اولى حينئذ * الشرط الثاني ان تكون هذه الوصية (في) حق (الصغيرة (٢)) فقط فأما في حق الكبيرة فسيأتي حكمه وقال م بالله لاولاية للوصي رأسا بل إلى الامام والحاكم لكنه تردد (٣) هل يستحب (٤) تقديمه (٥) بالتوكيل على سائر المسلمين أو يكون كأحدهم (ثم) اذالم يكن ثم وصى جامع للشرطين أو كان موجودا لكن تعذر لوجه فالولي هو (الامام (٦) والحاكم (٧)) إذا كانت ولايته من جهة الامام فأما إذا كان منصوبا من جهة خمسة فلا ولاية له (٨) عند الهدوية وأحد قولي م بالله واحد قوليه والفقهاء له ولاية فان غاب الامام والحاكم من الناحية قيل ح (٩) وهى الميل (١٠) وقيل م (١١) البريد جاز للمرأة ان توكل من يزوجها (قيل ثم الوصي (١٢) به في الكبيرة) له ولاية ايضا على تزويجها كالصغيرة وهو ظاهر احد الروايتين عن ابى ط * قال مولانا عليه السلام والصحيح ما ذكره في البيان من انه لا ولاية للوصي

__________

اعتبرت إذ الوصاية تعم وان سمى معينا اه‍ شامي (١) فان قال لاحد اولاد فلان أو خير بين جماعة هل يكون كالتعيين سل لا يبعد ان يكون كالتعيين حيث كانوا منحصرين اه‍ ح لي (٢) عند العقد قرز والمجنونة ويشترط استمرار الجنون من وقت الايصاء إلى وقت العقد اه‍ ح لي قرز (٣) وانكر ط على م بالله في التردد وقال يستحب من غير تردد (٤) يستحب (قوي) على أصله (٥) مع عدم الامام والحاكم على اصله (٦) وولاية الامام والحاكم تخالف () ولاية العصبة من وجوه منها إذا رضيت بزوج غير كفو لها لم يعترضاها ومنها انه يعتبر غيبتهما عن الناحية فقط وهي الميل وقيل البريد ومنها إذا زوجت نفسها أو وكلت من يزوجها ظنا؟ منها بصحة ذلك أو على مذهب ح لم يعترضاها ذكره م بالله وقال الحقيني وابو جعفر بل يعترضان اه‍ غيث معنى () وفي ح الفتح لافرق قال فيه وهو ظاهر الاز لقوله صلى الله عليه وآله السلطان ولي من لا ولي لها يعني سلطان الحق لا سلطان الجور فلا تقبل شهادته في بصلة اه‍ انتصار (٧) وقيل هذا في الصغيرة والكبيرة (٨) سيأتي في الاز ولمن صلح لشئ ولا امام فعله بلا نصب على الاصح ولا يشترط النصب من جهة الخمسة من جهة النصب لا من جهة الصلاحية فله ولاية اه‍ فتح في حق الصغير والكبير قرز (٩) قوي على تخريج ط (١٠) لان الامام نائب عن المسلمين وما كان للمسلمين فهو لله وما كان فهو يعتبر فيه الميل اه‍ ح محيرسي وقواه سيدنا عامر وان كان ظاهر الاز غيبة منقطعة والمختار انه يعتبر الغيبة المنقطعة كسائر الاولياء إذ لا فرق بينهم ذكر معناه في ح الفتح واختاره الامامان وضابطه انما كان الحق فيه لله تعالى فالميل وما كان الحق لآدمي فالبريد وليست مطردة لانه ينتقض بقوله والقيلولة في الميل مع انه حق لآدمي (١١) على تخريج م بالله والوافي (١٢) احد نسختي الاز جعله في منزلة الامام فجعله بالواو والنسخة الاخرى وهي المصححة بثم فجعله بعد الامام والحاكم ذكره في شرح الفتح كان الاول تقديم

[٢٢٥]

على نكاح الكبيرة (١) قال وقد أشرنا إلى ضعفه بقولنا قيل (ثم) إذا لم يكن للمرأة ولي من نسب ولاسبب ولم يكن ثم إمام ولاحاكم أو كانوا موجودين لكن حصل عذر مما سيأتي إن شاء الله تعالى وارادت ان تزوج فانها (توكل) (٢) رجلا بالغا (٣) عاقلا يزوجها إذا كانت بالغة عاقلة واما إذا كانت صغيرة فوليها من صلح من المسلمين كولاية اليتيم عند الهدوية ومنصوب الخمسة عند غيرهم (و) إذا كان للمرأة أولياء فانه (يكفى) في انكاحها (واحد) منهم إذا كانوا (من أهل درجة (٤) نحوان يكون لها بنون أو اخوة من أب وأم جميعا أو من أب جميعا وكذا لو اعتقها (٥) جماعة فان يكفى واحد منهم ولايحتاج إلى مراضات الاخرين خلاف الامام ي (٦) (الا الملاك (٧)) فلا يكفي واحد منهم بل لابد من رضاهم (٨) جميعا نحوان يشترك جماعة في ملك امة وقال ص بالله بل لكل واحد منهم ان يزوجها كالاولياء سواء * قال مولانا عليه السلام والاول أقوى (ومتى) أدعت امرأة انه لاولى لهاو (نفتهم) ونسبها غير معروف في الجهة بان تكون (غريبة (٩) حلفت احتياطا (١٠)) وزوجها الامام (١١) أو

__________

القيل على قوله ثم الامام والحاكم (١) كما انه لا ولاية على مالها اه‍ وابل (٢) لقوله تعالى والمؤمنون والمؤمنات بعضهم اولياء بعض فاثبت لكل مؤمن ولاية والترتيب اقتضاه الاجماع اه‍ بحر بلفظه ولو زوجها فضولي ثم اجازت صح لان اجازتها بمعنى الرضاء وكذا لو زوجها من نفسه قرز تعيين وليس بتوكيل قرز (٣) حرا ولو فاسقا اه‍ ومثل معناه في ح لي اه‍ وفي النجري ولو عبدا (٤) وكذا لو كان لها ابا من جهة الدعوة فان اختلفوا في الرفاعات والوضاعات اعتبر بالاعلى اه‍ هبل قيل هذا في الكفاءة واما في العقد فلكل ولاية اه‍ شامي قرز (٥) وكذا الواقفين يكفي احدهم وقيل لا يكفي احدهم قرز (٦) في المعتقين (٧) وهل يزوج كل واحد الجارية أو حصته سل لابد ان يزوج كل واحد منهم كل الجارية أو يوكلوا واحدا منهم وكذا الموقوف عليهم وقواه في البحر (٨) وصلاحهم للعقد جميعا فان حصل خلل امتنع النكاح حتى يصلحوا للعقد عليها فان كان احدهم صغيرا أو نحوه فولي ماله ان كان مع باقي الشركاء قرز اه‍ ن والا فالامام والحاكم اه‍ زهرة قرز مع اتفاق الملة والا فلا يتصور تزويجها وقيل يعقد لها من هو على ملتها ويعتبر رضاء الكل قرز (٩) يعني مجهولة النسب (١٠) يعني ندبا من المحلف واما هي فيجب عليها ان طلبت منها اه‍ ح لي لفظا فان اتى وليها بعد ذلك فان كانت غير عالمة فليس لعه الاعتراض الا ان يكون غير كفو () واما إذا كانت عالمة به لكن دلست فان كانت عالمة ان الولي شرط وهو مذهبهما كان العقد باطلا وان كانت جاهلة كون الولي شرط مذهبها كان العقد فاسدا وان كان مذهبها عدم اشتراط الولي فجلى () على احد قولي م بالله انها لا تبطل ولايته والصحيح انها تبطل فلا اعتراض له اه‍ عامر الا لغضاضة قرز (١١) هذا مع عدم المنازع

[٢٢٦]

من توكله قيل ع فلو نكلت لم يزوجها (١) فان عرف نسبها قبل ان يزوجها بحث (٢) عنه ان أمكن (وتنتقل) ولاية النكاح (من كل إلى من يليه فورا) ولايحتاج إلى انتظار مدة باحد أمور ستة الاول (بكفره (٣)) وكذا لو تنصر وهى يهودية ونحو ذلك والثانى قوله (وجنونه (٤)) ولا خلاف في هذين (و) الثالث (غيبته) غيبه (٥) (منقطعة (٦)) واختلفوا في تحديد مسافتها فالمذهب وهو قول الهادى عليلم السلام انها شهر (٧) قيل يزيد يوما أو يومين وقال م بالله شهر ينقص يوما أو يومين وعن الناصر شهر (٨) لا يزيد ولا ينقص وقال ابن معرف وغيره هذه المدة المقدرة يعنون بهامدة الذهاب والرجوع وقيل للذهاب فقط وقال ابوح (٩) وش مسافة القصر على اختلافهما (١٠) فيها وقال في الانتصار ثلاثة ايام قال والتحديد بالشهر تحكم (و) الرابع هو (تعذر (١١) مواصلته) وذلك نحوان يكون في سجن ولم يمكن مواصلته أوفى مكان الطريق إليه خائف أو نحو ذلك (١٢) (و) الخامس هو (خفاء (١٣) مكانه) وذلك نحوان يكون غائبا ولا يدرى في أي

__________

بالولاية واما المنازع فلا يزوجها ولو كان اجنبيا (١) الا ان تترك اليمين حياء وحشمة كان له ان يزوجها قرز (٢) ووجوب البحث على من اراد التزويج منها أو من الزوج اه‍ عامر قرز ونظيره قوله ونفقتها على الطالب (٣) الاولى باختلاف الملة (٤) ولو صرعا ولو كان يفيق في الحال وكذا زوال عقله بالسكر والاغماء والبنج اه‍ ح لي لفظا وقيل ان هؤلاء الثلاثة ينتظرون ولا تبطل ولايتهم (٥) فلو كان قد تحققت غيبته المنقطعة ثم عقد بها الولي الحاضر أو وكلت من يزوجها بناء على الاصل انه باق في المسافة المنقطعة ثم وصل عقيب العقد هل يعتبر الابتداء ام الانتهاء وكذا في تعذر المواصلة ونحوها اه‍ ح لي قال المفتي لا يصح العقد اعتبارا بالانتهاء بخلاف ما لو خفي مكانه ثم عرف بعد العقد فقد صح العقد اه‍ مفتي قرز وهل تبطل ولاية الغائب في غيبته ام لا فيه قولان للم بالله احدهما انها تبطل والثاني وض زيد انها لا تبطل وفائدة الخلاف إذا تزوجت غير كفو هل يكون للغائب ان يعترض ام لا () وهل يصح من الغائب ان يزوجها في غيبته ام لا فإذا زوجاها في عقد واحد هل يصح عقد الحاضر وحده أو يكونا سواء فلا يصح ايهما اه‍ كب وفي البيان يصح عقد الحاضر فقط قرز له الاعتراض مع الغضاضة قرز قال المفتي وإذا وكل ثم بطلت ولايته بالغيبة بطلت الوكالة وهذه من الفوائد التي لاجل الخلاف المذكور في البيان (٦) هذا في الحرة واما الامة فلا يزوجها الا سيدها اه‍ ن معنى (٧) والعبرة بموضع الزوجية قرز (٨) من يوم الاجابة وقيل من ارادة العقد اه‍ مفتى (٩) وقواه سيدي الحسين بن القاسم وسيدي المفتي وابراهيم حثيث والسحولي وابن حابس والشامي (١٠) فعند ح ثلاثة ايام وعند ش في احد قوليه اربعة برود وفي قول اربعة وأربعين ميلا اه‍ ن ينظر في قول ح فانه يقول للمرأة ان تزوج نفسها أو توكل ولعل له قولان أو يقال هذا في حق الصغيرة (١١) ولا يجب بدل المال وان قل قرز (١٢) عدم معرفة الطريق قرز (١٣) ولو

[٢٢٧]

جهة هو قيل ح أو لا يحصى طلبه في مدة الغيبة المنقطعة (و) اما السادس وهوان يعضل الولي عن أنكاحها لغير عذر فان ولايته تنتقل (بادنى عضل (١) في) حق (المكلفة الحرة) وحقيقة العضل على ما نص عليه الائمة عليهم السلام هوان يمتنع الولي من تزويج البالغة العاقلة الحرة الراضية من الكفو لا ليتعرف (٢) حاله فلا يكون عاضلا الا بهذه الشروط فلو امتنع من تزويج الصغيرة (٣) أو المجنونة أو الامة أو امتنع قبل ان ترضى أو أمتنع لاجل عدم الكفائة أو امتنع (٤) ليتعرف حاله لم يكن عاضلا وادنى العضل ان يقول امهلوني حتى اصلي (٥) وهو لا يخشى فوات الوقت (٦) قال م أو يقول ازوجها في ساعة اخرى ولا عذر له في الحال قال في الانتصار لو امتنع للصلاة لم يكن عاضلا (٧) قال وإذا احرم الولي (٨) انتقلت ولايته إلى الاقرب بعده * قال مولانا عليه السلام هذا إذا خطبت قبل ان يحرم فاحرم واما لو خطبت بعدان احرم ولم يبق من المدة قدرتضرر المرأة بالانتظار فيه فلاوجه لانتقال (٩)

__________

داخل الميل قرز وقيل بعد الخروج من الميل خفى سجن على وجه لولاه لعاد لا لو خفى خفاء يؤمن معه عليه وصرح ظاهر الاز لا فرق قرز (١) فلو زوجها فضولي وامتنع الولي من الاجازة لم يكن عاضلا لان العقد حق له اه‍ ن فان رجع عن العضل قبل الانكاح عادت ولايته اه‍ بحر فلو عقد الحاكم أو القريب بعد الرجوع قبل العلم لم يصح قرز ولا يكون للعاضل الاعتراض إذا زوجها الثاني من غير كفو اه‍ وشلي وقيل له الاعتراض إذا كان عليه غصضاضة قرز قال م بالله إذا عرفت انها تلحقها المضرة من وليها إذا طلبت تزويجها كان عاضلا وجازان توكل من يزوجها اه‍ ن حيث لا امام ولا حاكم عند م بالله وعندنا حيث لا قريب غيره ولا امام ولا حاكم (٢) قيل ي فلو ادعى الولي عدم الكفاءة بين إذ الظاهر الكفاءة لكن يقال ان قولهم الا لتعرف حاله يخالفه لانهم لم يجعلوا الظاهر الكفاءة فينظر اه‍ مفتي وهو يقال انه إذا طلب الامهال لتعرف حاله امهل وإذا ادعى بعد ذلك عدم الكفاءة بين بذلك اه‍ شامي قرز (٣) لانه لا رضى لها ويحتمل ان يكون عاضلا إذا عرف الحاكم مصلحتها ا ه‍ صعيتري (٤) وكذا لو طلب ما يعتاد الناس من شرط وغيره فلا يكون عاضلا لان فيه غضاضة عليه اه‍ عامر وقرره السيد احمد مي وقيل يكون عاضلا وهو ظاهر الاز (٥) فإذا صلى وهو لا يخشى فوت وقت الاضطرار صحت الصلاة وبطلت ولايته اه‍ سماع قرز وفي البيان لا تصح صلاته كمن صلى وهو مطالب بالدين () ومثله عن سعيد الهبل والمفتى والذماري ولي وقرره ابراهيم خالدي اه‍ منقولة () فان خشى فوتهما معا قدم حق الزوج ولا تصح صلاته وقيل تصح الصلاة وتبطل ولايته قرز (٦) الاختياري حيث كان مذهبه التوقيت أو الاضطراري مطلقا قرز (٧) حيث تضيق الوقت اه‍ كب معنى (٨) حيث لا يخشى فوات الحج فان خشي لم يكن عاضلا قرز (٩) وفي البيان ينظر في مدة الاحرام ان كانت تأتي قدر مدة الغيبة المنقطعة على حسب الخلاف فيها

[٢٢٨]

ولايته (و) إذا ادعت المرأة أن وليها عضلها أو نحو ذلك من الامور الخمسة المتقدمة فانه (لا يقبل قولها فيه (١) أي في ذلك كله لان الانكاح حق للولي فلا يبطل بدعوى المرأة ما لم يثبت ذلك عند الحاكم أو عند المسلمين (٢) ان لم يكن في الزمان حاكم ولا يكفي خبر الواحد في وقوع العضل من الولي عند الهدوية بل لابد من شهادة كاملة قبل ح وعند م بالله يكفي خبر الواحد وبلفظ الخبر إذا لم يكن المقصود الحكم فان كان المقصود الحكم اشترط لفظ الشهادة وكمالها

(فصل) في شروط النكاح التى لا يصح الا بها (وشروطه اربعة الاول (٣) عقد) والعقد له خمسة اركان (٤) الاول ان يقع (من ولي) (٥) النكاح فلا يصح من المرأة أن تزوج نفسها عندنا وقال أبوح البالغة (٦) العاقلة (٧) تزوج

__________

انتقلت الولاية كما في غيرها والله اعلم وقال مرغم ولو قلت على المذهب لان الاحرام مناف للولاية كالكفر والجنون فلا يجب انتظار والمختار ما في الشرح كلام الامام عليلم اه‍ سماع سيدنا حسن رحمه الله تعالى (١) قال مولانا عليلم اما لو ادعت ان وليها صغير أو كافر من الاصل فهذا كما لو ادعت عدمه فيقبل قولها وكذا يجئ في المجنون الاصلي اه‍ نجرى وح لي وظاهر الاز خلافه قرز قيل هذا مع المنازعة والا قبل قولها كمن قدمت من غيبة واخبرت ان زوجها طلقها اه‍ غيث معنى وقيل لا يقبل قولها لانها تدعي عصيانه والواجب حمله على السلامة لانها تحاول ابطال حق قد اقرت بثبوته (٢) بل عند من يريد تزويجها من الامام أو الحاكم أو غيرهما قرز (٣) يقال شروط النكاح ثلاثة الاشهاد ورضاء المكلفة وتعريفها فهذه الثلاثة هي شروط النكاح على الحقيقة واما الايجاب والقبول وما يتعلق بهما فهي الماهية التي يشترط فيها تلك الشروط فالشرط غير المشروط كفي الوضوء والصلاة والاعتكاف وغيرها وذلك ظاهر وسيأتي في البيع مثل هذا اه‍ شرح فتح قال في الانتصار ويكره ان يقول على كتاب الله وسنة رسول الله صلى عليه وآله وسلم لايهام جعلهما مهرا وللفصل بين الايجاب والقبول اه‍ بحر وزهور بل الاولى ان يقول على حكم كتاب الله وسنة رسول الله صلى الله عليه وآله والاولى انه لا كراهة في شيء من ذلك اما الكتاب فللتبرك بتلاوته واما قوله على كتاب الله وسنة رسوله فالغرض بذلك اني زوجتك امتثالا لما ورد فيهما من النعت اي الحث على النكاح لا انهما عوضا عن البضع اه‍ ديباج عبارة الاثمار وهو عقد بايجاب وقبول إذ لا يكون عقدا الا بالايجاب وقبول فلا يصح ان يسمى الايجاب وحده عقدا اه‍ وابل (قوله) عقد الاولى ايجاب لان القبول سيأتي (٤) والفرق بين الشرط والركن والفرض ان يقال الركن بعض من الشئ ولا يتم الا به والشرط خارج من الشئ لايتم الا به ايضا والفرض بعض من الشئ وقد يتم من دونه كنية التسليم في الصلاة فانها فرض ويتم من دونها (٥) فان تزوجت المرأة بغير ولي ومذهبها هي والزوج جوازه لم يكن لاحد اعتراضهما الا الولي فله ان يعترض خلاف احد قولي م بالله اه‍ ن (٦) حجة ح قوله تعالى حتى تنكح زوجا غيره والاضافة إليها لا إليه اه‍ شرح خمس مائة (٧) الحرة

[٢٢٩]

نفسها وانما يصح العقد إذا صدر من ولي (مرشد) أي بالغ عاقل ولو كان فاسقا (١) عندنا وقال ش (٢) وأحد قولي الناصر انها تعتبر فيه العدالة (ذكر (٣)) لانه لاولاية لامرأة (٤) (حلال (٥)) احتراز من الولي المحرم بحج أو عمرة أو مطلقا فان عقده لا يصح عندنا ولا فرق بين ان يكون الاحرام صحيحا أم فاسدا ولافرق بين ان يكون الولي إماما أو غيره وقال الامام ى بل يصح تزويج الامام (٦) وان كان محرما ومن حق الولي ان يكون (على ملتها (٧)) أي ملة المرأة التى يزوجها فان اختلفت ملتهما لم تكن له ولاية عليها قال أبوع إذا كان للمسلم بنت (٨) ذمية وأرادت النكاح فان كان لها أولياء ذميون زوجها أقر بهم إليها وأن لم يكونوا زوجها السلطان (٩) * قال مولانا عليه السلام لان ولايته عامة قال أبوع فان لم يكن ولت امرها رجلا (١٠) من الذميين * الركن الثاني ان يعقد (بلفظ تمليك (١١) حسب) ما يقتضيه (العرف) في تلك الناحية أي ما جرى في عرفهم أنه لفظ تمليك صح النكاح به بحيث لو جرى عرف في ناحية أن أعرتك بمعنى ملكتك صح النكاح به (١٢) قال صاحب اللمع ويعتبر العرف في الانحال (١٣)

__________

اه‍ كب ويزوج الصغيرة وليها والا امها عنده اه‍ كب أو تأمر من يزوجها هل رجل أو امرأة وفي الصغيرة تزوجها امها اه‍ ن حيث لاولى لها وقيل ولو مع وجود وليها عنده (١) الا التسمية في حق الصغيرة فلا ولاية له لانه لا يؤمن ان ينقصها من مهر المثل (٢) في احد قوليه (٣) حر (٤) ولا الخنثى (٥) حال العقد والاجازة والوكالة (٦) لعموم ولايته والا لزم ان تبطل ولاية قضاته في عقد النكاح (٧) وللسيد ان يزوج امته الكافرة اه‍ بحر ون وعن الشامي المختار توكل ذميا يزوجها باذن سيدها ان كانت كبيرة فان كانت صغيرة فمن صلح من الذميين باذن سيدها قرز (٨) بالغة عاقلة لان الصغيرة مسلمة باسلام احد أبويها (٩) المذهب خلافه فتوكل رجلا من اهل ملتها ا ه‍ عامر ثم قال الامام ي المراد بالسلطان في السنة العلماء حيث يطلقونه هو الامام العادل المتولي لمصالح الدين فاما سلاطين الجور وامراء الظلم فهم لصوص سلابون لا تقبل شهادة احد منهم في بصلة فضلا عن ان يحكموا في شيء من الامور الدينية وامضاء الاحكام الاسلامية إلى آخر كلامه عليلم اه‍ ح بحر اي الامام (١٠) المذهب انها ان كانت كبيرة وكلت رجلا من الذميين وفي الصغيرة () من صلح من الذميين () شكل عليه ووجهه انها مسلمة باسلام ابيها (١١) وان لم يكن في العرف انه تمليك نكاح نحو ملكت ووهبت وتصدقت ونذرت ولو اضاف إلى بضعها ما لم يقصد رقبتها وان كانت امة انصرف إلى رقبتها ما لم يتقدم طلب نكاحها أو يتصادقا انه المراد اه‍ ن ولو بالفارسية وهي تدام بمعنى زوجت اه‍ زيادات إذا عرفاه اه‍ هداية وفي الكواكب إذا عرفه الولي (١٢) وكذا لو قال عقدت لك كان عقدا المختار انه لا ينعقد بلفظ الاعارة لانها اباحة (١٣) نحو ان يقول انحلتك ابنتى فإذا جرى عرف انه يقيد التمليك جاز وعرفوا معناه وهو من الفاظ الهبة اه‍ مي قرز

[٢٣٠]

قال في الانتصار وللحنفية قولان في لفظ الاجارة المختار انه لا ينعقد (١) بها النكاح وأما ما جرى العرف انه تمليك مخصوص لجنس مخصوص نحواشطت وصرفت فانه لا ينعقد به الا تمليك ذلك الجنس فقط وقال ش لا ينعقد النكاح الا بلفظ الانكاح (٢) والتزويج * الركن الثالث أن يكون لفظ التمليك متناولا (لجميعها (٣) أو بضعها) فيقول زوجتكها أو ملكتك أياها أو زوجتك بضعها أو ملكتك بضعها فاما لو قال زوجتك يدها أو رجلها أو رأسها لم ينعقد النكاح وكذا ثلثها (٤) أو ربعها ولافرق بين ان يحصل عقد الولي (أو أجازته (٥)) بعدان وقع من فضولي فانه ينفذ النكاح باجازتة كما ينفذ بعقده (قيل ولو) زوجت المرأة نفسها فاجاز الولي ذلك نفذ (عقدها) ذكر ذلك ابوع وظاهر قوله انه لافرق بين ان تكون الاجازة (٦) في مجلس العقد أو في غيره وقد ذكره ص بالله وقال الامير ح المحفوظ (٧) في الدرس أن ذلك انما يصح إذا كان الولي في محضر العقد لتكون المرأة كالمعبرة عنه وعند م بالله انه لا يصح اجازته لعقدها (٨) وصحيح كثير من المذاكرين قول م بالله قال مولانا عليه السلام بل الاقرب ما ذكره أبوع (٩) (أو) حصل (١٠) (عقد صغير (١١) مميز (١٢)) فأجاز

__________

(١) لانها تقتضي التوقيت اه‍ ن فإذا اقتضت التأبيد صح ذلك وهذا مع العرف (٢) يقال لفظ الانكاح والتزويج لا يدلان على الملك لغة فينبغي ان لا ينعقد بهما النكاح والجواب انه انما سح بهما لانهما قد صارا علمين لهذا العقد فلا يجب في الاعلام رعاية المعنى اللغوي والله اعلم (٣) قال في النهاية البضع يطلق على النكاح والجماع والفرج فلو قال زوجتك نصفا ثم نصفا سل قيل يصح اه‍ مفتى قرز وقيل لا يصح اه‍ شامي ما لم يتخلل قبول (٤) ما لم يكن فيه البضع ا ه‍ كشاف (٥) وتصح اجازة الاجازة كالبيع اه‍ مفتى ولو بالطلاق من الزوج فانه يكون اجازة واختلف فيه هل تكون طلقة ام لا قيل انه لا تكون طلقة وقيل انه يقع () واحدة لان بين الاجازة والطلاق ترتب ذهني () حيث كان موقوفا على اجازة الزوج وان كان موقوفا على اجازة الولي أو الزوجة كان الطلاق فسخا قرز ذكره في الحفيظ ويصح ان يجيزه الوكيل عقد الفضولي وان لم يفوض كما سيأتي في نكاح الاناث من المماليك لان له ولاية على تنفيذه قرز لانها لا تعلق به الحقوق بخلاف الوكيل بالبيع أو بالشراء إذا اجاز فلا يصح لان الحقوق تعلق به حيث يعقد لا حيث يجيز اه‍ ن معنى ويصح الاجازة بالقول والفعل كما سيأتي في البيع وطلب الولي المهر اجازة كطلب الثمن اه‍ بحر (٦) صوابه العقد ومجلس الولي (٧) على اصل ع (٨) مطلقا (٩) عند الامام عليلم (١٠) يوهم انه عطف على كلام القيل وليس كذلك بل هو راجع إلى كلام اهل المذهب إلى قوله أو اجازته؟ (١١) حرا أو عبدا اه‍ ح لي (١٢) وكذا لو عقد لنفسه أو للغير ولايحتاج إلى الاضافة إلى وليه لان الاذن ليس بتوكيل له بل رفع حجر على المختار وكذلك العبد كما سيأتي اه‍ سيدنا حسن رحمه الله قرز قال في التغرير؟ والمميز هومن

[٢٣١]

الولي عقده العقد النكاح * قال مولانا عليه السلام القياس انه ينعقد النكاح بالاجازة ولو لم يكن مأذونا كما يصح توكيل الصبي غير المأذون في البيع وسواء كان العقد من الولي (أو (١) من نائبه) نحو ان يوكل الولي من يزوج المرأة فان ذلك يصح إذا كان الوكيل (غيرها (٢) اي غير المرأة فاما لو وكل المرأة ان تزوج نفسها أو إمرأة غيرها لم يصح ذلك ولا خلاف في ذلك بين اهل المذهب فاما لو وكل المرأة ان توكل عنه من يزوجها فلا خلاف بين اهل المذهب ان ذلك يصح والوكيل وكيل له (٣) لا لها (و) الركن الرابع ان يقع (قبول (٤) لعقد النكاح (مثله (٥) أي مثل العقد (٦) وذلك لان من حق العقدان يكون ماضيا (٧) مضافا إلى النفس مشتملا لجميعها أو بعضها فيقول فيه زوجت أو أنكحت (١) فلو قال ازوج لم يصح ولو قال زوج من غير اضافة لم يصح ولو قال زوجتك يدها أو رأسها لم يصح ويجب ان يكون القبول مثله في ذلك فيقول قبلت أو تزوجت فلو قال اتزوج لم يصح ولو لم يضفه إلى نفسه لم يصح نحو ان يقول تزوج أو قبل ولو قال قبلت نصفها أو رأسها أو نحو ذلك لم يصح ثم قال عليه السلام فظهر لك ان من حق القبول ان يكون مثل الايجاب في هذه الامور وذلك هو المقصود بقولنا مثله ولابد

__________

يعرف ما يتصرف فيه وما يتكلم به هل ينفع أو يضر اه‍ ن (١) عطف على قوله أو اجازته (٢) لو قال غير امرأة لكان اولى (٣) وفائدته انها لو ارادت ان تعزله لم يكن لها ذلك قرز (٤) صوابه الايجاب والسؤال يعني؟ عن القبول فلو قال زوجني ابنتك فقال زوجتك لم يحتج إلى قبول اه‍ ح بهران ويصح بقوله نعم إذا كانت جوابا لما مضى مضافا إليه يعنى إلى القائل نعم اه‍ (ن) وكذا فعلت في حكمها وإذا قال الولي زوجتها أو انكحتها فقال الزوج نعم أو بلى بطل اه‍ انوار فاما لو قال الزوج قد زوجتني ابنتك فقال ابوها نعم فلا تردد ان ذلك يكفي وكذا لو قال الولي قد استنكحت ابنتي أو تزوجتها فقال نعم فانه يكفي والله اعلم (٥) ينظر لو قال زوجتك فلانة فقال قبلت بضعها فلا يصح () لانه لم يطابق اه‍ مفتي ومثله في المقصد الحسن فان قال زوجتك بضع بنتى فقال قبلت بضعها صح اه‍ من المقصد الحسن وقيل يصح في الطرفين جميعا () وقيل بل يصح اه‍ ح لى وقرره مي (٦) مسألة لو قال زوجتك بألف فقال قبلت بخمس مائة صح ولزمه مهر المثل لقوله صلى الله عليه وآله وسلم بما استحل من فرجها وفيه نظر قلت والاقرب انه فاسد إذ القبول كالمشروط بان المهر خمس مائة اه‍ بحر (٧) فلو قال الزوج زوجتني ابنتك فقال زوجت صح العقد لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لمن طلب ان يزوجه الواهبة نفسها فامتنع النبي صلى الله عليه وآله وسلم من زواجتها ثم قال للطالب زوجتكها ولم يأمره بالقبول لقيام السؤال مقامه اه‍ نجرى قال في التذكرة ويصح بماض ومستقبل بلفظ الامر كتزوج بنتي فقال تزوجت أو قال زوجني ابنتك فقال زوجت وبنعم في جواب زوجتني اه‍ تذكره ويصح بلفظ الامر نحو تزوج ابنتى (٨) ظاهره وان لم يأت بكاف

[٢٣٢]

ان يكون القبول (من مثله (١)) اي مثل الولي في صفاته التي تقدمت وهي كونه مرشدا (٢) ذكر احلالا على ملتها ولابد ان يكون هو المتزوج أو نايبه أو فضولي وتلحقه الاجازة (٣) من الناكح ولا يصح توكيل المرأة على القبول ويصح قبولها (٤) إذا أجاز على الخلاف المتقدم الركن الخامس ان يكون القبول واقعا (في المجلس (٥) الذي وقع فيه الايجاب قال م بالله (٦) ويشترط ان يقع القبول عقيب الايجاب فورا والابطل إذا تراخى ولو قليلا وهو احد قولي ابي ط وقال ابوط في القول الاخير لا يشترط ذلك وانما يشترط ان يقع القبول (قبل الاعراض (٧) أي لا يتخلل بين الايجاب والقبول من المتزوج امريفهم من حاله انه معرض عن القبول نحو أن يقوم بعد سماع الايجاب أو نحو ذلك (و) الايجاب والقبول (يصحان بالرسالة (٨)

__________

الخطاب وهو مستقيم اه‍ سيدنا حسن ينظر ويحقق ان شاء الله تعالى (١) المراد مثل الموجب (٢) غالبا احتراز من الصبي المميز والعبد حيث أذن لهما فيصح مع انهما ليسا مثل الولي اه‍ وابل (٣) ولو بالطلاق ذكره في الحفيظ اه‍ تبصرة (٤) يعنى حيث عقد لها وليها لآخر فقبلت عقد وليها لذلك الغير فاجاز ذلك الغير قبولها فلا يصح على المذهب قرز (٥) والعبرة بمجلس القابل من زوج أو ولي اه‍ معيار وظاهر الاز لا فرق (قرز) لان اعراض الموجب كالرجوع قبل القبول وهو يبطل بالرجوع من المبتدئ أو احرامه أو ردته أو جنونه أو الاغمى عليه اه‍ ح معنى لا لو وقع الايجاب في مجلس وانتقلا عنه قبل القبول ولو لم يفترقا فانه لا يصح بل لابد ان يقع القبول والايجاب في مجلس واحد فلو كانا في سفينة ووقع الايجاب وسارت بهم ووقع القبول في غير محل الايجاب لم يصح في الاصح اه‍ ح لي وظاهر الفتح والاثمار خلافه وهو انه يصح بخلاف ما إذا كانا في سفينتين أو على بهيمتين اه‍ اثمار قرز فلا يصح مطلقا قرز وإذا لم يقع القبول في ذلك المجلس فيصح كون القابل هو الموجب إذا اجاز الزوج اه‍ (٦) في احد قوليه (٧) فلو تخلل زوال عقل احدهما فافاق ثم اوجب أو قبل لم يصح بل يستأنف وكذا لو اغمى على الزوجة وقد رضيت () بطل اذنها اه‍ بحر ولعله حيث افاقت ولم قد يعقد الولي () وعن المفتي عليلم المذهب لا يبطل به قرز (سؤال) في رجل تزوج امرأة ثم بعد العقد وجدت ميتة ولم يعلم هل ماتت قبل العقد ام بعده ماذا يلزم الجواب ان الاصل عدم الموت إلى بعد العقد فتستحق المهر وهو يستحق الميراث (فائدة) لو قال زوجت بنتي بك أو زوجت نفسي من بنتك قيل يصح لان كلا من الزوجين معقود عليه وقيل الرجل ناكح والمرأة منكوحة فلا يصح لاصش وينظر على اصلنا المختار الصحة قرز (٨) والفرق بين الرسالة والوكالة من وجهين احدهما ان الموكل يقول للوكيل تزوج لى أو اقبل عني والمرسل يقول قل لفلان يزوجني الثاني ان الوكيل يقول تزوج مني لفلان أو تزوجت لفلان وفي القبول قبلت لفلان أو عنه والرسول لا يحتاج إلى قبول رأسا ولا اضافة اه‍ غيث لفظا ولو الرسول كافرا أو امرأة أو صبيا مميزا أو عبدا أو محرما

[٢٣٣]

[٢٣٤]

مانع من الكلام لاجل علة عرضت (١) وقد كان مفصحا والاخرس هو الذي لم يصح آلة؟ الكلام فيه فلم يتكلم من مولده (و) يصح (اتحاد متوليهما (٢) أي يصح أن يتولى الايجاب والقبول واحد في النكاح إما بالولاية على نحو صغيرين (٣) أو الوكالة من الزوج والولي وكذا لو فعل فضولي الايجاب والقبول واتفقت الاجازة من الولي والزوج انعقد (٤) النكاح وقال الناصروش (٥) لا يصح أن يتولى (٦) طرفي العقد (٧) واحد ولابد أن يكون المتولي للايجاب والقبول (مضيفا (٨) في اللفظين) جميعا فيقول وكيل الزوج والولي زوجت عن فلان (٩) وقبلت عن فلان (١٠) هذا معنى الاضافة في اللفظين قيل ح هذا كلام الهدوية وقال م بالله ان الاضافة إلى الزوج (١١) تكفي في الايجاب وان لم يضف وكيله القبول إليه وحمل الفقيهان ي ل كلام الهدوية على مثل كلام م قال مولانا عليه السلام وظاهر كلام الهدوية ما ذكره الفقيه ح من أنه لابد من الاضافة في اللفظين فان قلت ان مفهوم (١٢) كلام الازهار أنه لابد للوكيل إذا تولى طرفي العقد أن يأتي بلفظين ايجاب وقبول مضيفا لهما إلى من وكله وقد ذكر ابن أبي الفوارس والفقيه ح وكثير من المذاكرين وأشار إليه في اللمع في كثير من المواضع أنه إذا تولى طرفي العقد واحد كفاه لفظ واحد نحو أن يقول تزوجت (١٣)

__________

(١) ولو مما يرجي زواله كوجع الحلق قرز (٢) لان حقوق النكاح لاتعلق بالوكيل فكان المتولي في العقد كالمعبر عن الاصل بخلاف البيع فلا يصح لانه يكون مطالبا مطالبا (٣) مملوكين أو مجنونين (٤) صوابه به نفذ قرز (٥) وزفر (٦) بالوكالة لا بالولاية فتصح وهذه قاعدة ن وش (٧) لقوله صلى الله عليه وآله كل نكاح لا يحضره اربعة فهو سفاح خاطب وولي وشاهدين ان هكذا في الشفاء اه‍ رواية عائشة وقد ذكر نحوه في التلخيص ونسبه إلى البيهقي والدار قطني وغيرهما من طرق في كل منها مقال قلنا على تقدير صحته فالمراد اربعة أو من يقوم مقامهم والا لزمكم منع ان يزوج الرجل ابن ابنه الصغير بنت ابنه الصغيرة ويقبل له وقد صححتموها اه‍ شرح بهران لا فرق (٨) اي يضيف الايجاب إلى ولي والقبول إلى الزوج فهذا معنى الاضافة في اللفظين وهما الايجاب والقبول اه‍ من خط سيدنا حسن قرز لفظا اه‍ ديباج من الوكالة قرز (٩) فلانة (١٠) صوابه لفلان وانما وجبت الاضافة على الوكيل في النكاح لا في البيع لان النكاح لا يفيد نقل الملك إلى الغير بخلاف البيع اه‍ بحر (١١) نحو ان يقول الولي زوجتك لفلان فإذا قال وكيل الزوج تزوجت أو قبلت كان لفلان قيل ويكفي ايضا إذا فهم انه للموكل بقرينة وان لم يضف في الايجاب عند م بالله لان المقصود المعرفة انه لفلان اه‍ زهور (١٢) بل منطوق (١٣) بولاية أو وكالة أو ملك قرز لافيضلة قرز ومعناه في ح لي وهذا الذي لا تحتاج الاضافة في لفظة تزوجت إلى الولي واما زوجت فلابد من الاضافة إلى الولي قرز ولفظ لي واما

[٢٣٥]

لفلان فلانة (١) أو نحو ذلك (٢) قال عليه السلام * نعم قد ذكروا ذلك وليس في كلام الازهار تصريح (٣) بايجاب اللفظين عليه وانما أوجبنا الاضافة في اللفظين يعنى في الايجاب حيث يأتي بالايجاب وبالقبول حيث ياتي بالقبول هذا مقصود كلام الازهار (٤) * وأعلم أنه لا يكفي لفظ واحد الا من شخص واحد (٥) قد ثبتت له ولاية الايجاب والقبول (٦) جميعا فيكفيه أن يقول تزوجت لفلان (٧) فلانة لانه يحصل به

__________

حيث تولي الطرفين واحد فالمقرر للمذهب انه يكفي لفظ واحد سواء تولاه بالوكالة أو بغيرها ما عدى الفضولي يعني انه إذا فعل الايجاب والقبول فلابد من الاضافة في اللفظين نحو زوجت فلانا فلانة عن فلان وقبلت له وفي البيان ان الفضولي كالولي والوكيل متولي الطرفين فيكفي الوكيل والولي من الطرفين ان يقول زوجت () فلانا فلانة أو تزوجت فلانة لفلان وكذا مالكهما فلو كان وليها هو الذي اراد ان يتزوجها كفى ان يقول زوجت نفسي أو تزوجت فلانة لنفسي اه‍ ح لي لفظا () اما في زوجت فلابد من القبول على المقرر قرز (١) هذا كلام الشرح ولا يكفي فانه لابد من الاضافة إلى الولي فيقول تزوجت لفلان فلانة عن وليها () فلان هذا لفظ واحد واما حيث اتى بالايجاب فلابد من لفظين إذ لا يستقيم الا بذلك فيقول زوجت فلانا فلانة عن وليها فلان وقبلت له هذا ما روى عن الشيخ لطف الله الغياث () على كلام المفتي والمختار لا يجب هنا قرز حيث له ولاية قلت ولعل كلام اللمع في الولي والا فلابد من الاضافة إلى الولي في النكاح إذا كان وكيلا اه‍ مفتي فيقول تزوجت لفلان فلانة عن فلان ولايحتاج إلى قبول اه‍ مفتي وان قال زوجت فلابد من القبول ذكر هذا المعنى المفتي وعامر لان قوله تزوجت متضمنا للايجاب والقبول جميعا وزوجت متضمنا للايجاب فقط والذي قرر في تزوجت انه لا يحتاج إلى الاضافة إلى الولي ولا قبول (٢) نكحت لفلان فلانة (٣) بل تصريح (٤) عبارة الاز لا تفيد ما ذكره عليلم الا بتكلف اه‍ نجري نحو زوجت فلانة فلانا مع الاضافة إلى الولي اراد بذلك كل لفظ وحده حيث تولاه اه‍ ح لي (٥) لعله يعني فيما اتى به متولي الطرفين من الايجاب والقبول اضاف فيه () تزوجت لفلان فلانة (٦) فيكفي من الولي عن الصغيرين ومن الوكيل عن الزوج والولي ولا يكفي مثل ذلك من الفضولي لضعفه قرز وفي البيان يكفي من الفضولي كغيره (٧) ولايحتاج إلى ان يقول قبلت واما مع الاضافة إلى ولي المرأة فلابد منه الا ان يكون هو الولي لم يحتج إلى الاضافة و (حاصل المسألة) في ذلك ان من ثبتت له الولاية على الزوج والزوجة بقرابة أو ملك كفاه ان يقول تزوجت لفلان فلانة أو تزوجت فلانة حيث هو الزوج وان قال زوجت فلانا فلانة فلابد ان يقول وقبلت له ولو نفسه حيث قال زوجت نفسي فلانة فلابد ان يقول وقبلت وان كان وكيلا لهما أو فضوليا فان قال تزوجت لفلان فلانة قال عن فلان وهو الولي وان قال زوجت فلانا فلانة فلابد ان يقول عن فلان وقبلت له اه‍ مى هذا هو الاولى وهو الذي يطابق الاز اما

[٢٣٦]

فائدة القبول وهى الاخبار بالرضى (وأ) ن (لا) يضف الوكيل (١) النكاح إلى الموكل (لزمه) النكاح وكانت زوجة له (أو بطل) العقد وان لم تكن له ولا للموكل اما الصورة التي يلزمه فيها النكاح وتكون زوجة له لا للموكل أما حيث يكون الوكيل في الطرفين واحدا فذلك حيث وكله ولى المرأة على تزويجها مطلقا ولم يعين الزوج أو يفوضه (٢) ان يزجها من شاء ووكله الزوج أن يتزوجها له فيقول قد تزوجت فلانة ولا يقول عن فلان (٣) فانها في هذه الصورة تكون زوجة له وأما حيث لا يتحد المتولي للطرفين فذلك حيث يقول الولي زوجتك فلانة فيقول الوكيل قبلت ولم يقل الولي زوجتك لفلان ولا الوكيل قبلت لفلان فهى في هذه الصورة تكون زوجة للوكيل ذكره في التذكرة وغيرها وظاهره يقتضى أنها تثبت للوكيل ولو نويا جميعا (٤) كونها للموكل قال مولانا عليه السلام وفي ذلك نظر (٥) مع النية وأما حيث يبطل العقد بترك الاضافة أما حيث يتولى الطرفين واحد فذلك حيث يوكله الولي أن يزوجها من زيدويوكله زيد أن يتزوجها له فيقول قد تزوجت فلانة ولا يقول عن زيد (٦) فهاهنا لا يصح نكاحها له (٧) ولا لزيد قال عليه السلام ولا تكفي نية كونها لزيد على ظاهر اطلاقهم وأما حيث يتولى الطرفين اثنان فذلك حيث تحصل الاضافة من أحد الجانبين (٨) أوحيث يضيف أحدهما الى غير من أضاف إليه الاخر (٩) (ويفسده (١٠)) أي يفسد النكاح أمور أربعة

__________

الوكيل فهو كالولي على المقرر قرز (١) يعني وكيل الزوج (٢) الف التخيير ثابت في بعض النسخ وعليه المعنى الصحيح اه‍ ام وقيل لابد من الامرين اه‍ ح لى كما في الزكاة ولا يصرف في نفسه الا مفوضا أو جرى عرف بانه يدخل في الاطلاق ويمكن الفرق بان العلة في وكيل المال التهمة وليس كذلك في النكاح فلا يرد ما ذكر اه‍ مفتي واستقربه الشامي (٣) هذا على كلام المفتي انه لابد من الاضافة وقرر خلافه (٤) إذ لا طريق للشهود الا اللفظ وهو شرط في النكاح فلا تأثير لنيته (٥) لا نظر لان من شرط النكاح الاضافة قرز يعني يبطل على كلام الامام عليلم (٦) صوابه لزيد (٧) وللوكيل تجديد ما وكل فيه ولا ينعزل بالباطل قرز ويبقى موقوفا ان اضاف إلى وليها قرز والا فهو باطل مع عدم الاضافة قرز (٨) يعني على ظاهر كلام الهدوية كما تقدم لا على اختياره يعني م بالله الذي بنى عليه هو والفقيهان ل ح فإذا قال زوجت منك ابنتي لفلان فقال الوكيل قبلت ولم يقل له بطل على القول الاول لا على قول م بالله والفقيهان ل ح وغيرهم وهو المختار بل يكفي ذلك القبول كما تقدم بيانه ا ه‍ نجري (٩) نحو ان يقول زوجت ابنتى من زيد فيقول قبلت لعمرو (١٠) مع الجهل لا مع العلم فهو باطل اه‍ غيث معنى ووجه فساده لعدم التسمية بعضش بل للتشريك في البضع لانه ملك للزوج

[٢٣٧]

الاول (الشغار (١)) بكسر الشين وهوأن يزوج كل واحد من الرجلين ابنته من الآخر على أن يكون بضع كل واحدة منهما مهرا للاخرى واشتقاقه امامن الانفراد لما انفرد عن المهر (٢) أو عن البضع (٣) ومنه يقال رفقة (٤) شاغرة أي منفردة (٥) أو من الرفع لما رفع المهر (٦) أو البضع (٧) ومنه يقال شغرالكلب برجله إذا رفعها للبول (٨) فان ذكر مع

__________

وملك للاخرى واشار إلى هذا ط وقال م بالله بل يبطل باستثنائه البضع واشار إليه ط ايضا بعضش بل لخلو العقد عن المهر والتشريك في البضع وهذا كلام الهدوية من حيث انهم صححوا العقد مع ذكر مهرهما أو احدهما وصرح بذلك ع وهو تخريج م بالله ورواه عن ف وشرح الابانة وهو اجماع اه‍ ذويد وقيل العلة في فساد الشغار لكونه نكاح الجاهلية وهو ان لا يذكر المهر بالكلية فإذا ذكر مهرا خرج عن كونه نكاح الجاهلية اه‍ غيث اي يبطله مما وقع على احد هذه الوجوه الاربعة اه‍ هامش شرح سيدنا حسين المجاهد وهو مستقيم البطلان في المجمع عليه لا في المختلف فيه الا مع العلم كما يأتي والله اعلم اه‍ من خط سيدنا حسن قرز وعن نافع بن عمر رضي الله عنهما قال نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن الشغار ان يزوج الرجل ابنته على ان يزوجه الاخر ابنته وليس بينهما صداق اتفق عليه البخاري ومسلم واتفقا من وجه آخر على ان تفسير الشغار من كلام نافع (مسألة) ومن قال زوجتك ابنتي على زواجت ابنتك مني فقال زوجت أو تزوجت أو قبلت صح العقدان معا وكذا لو قال زوجني ابنتك على زواجت ابنتي منك فقال زوجت أو تزوجت أو قبلت (قرز) فاما لو قال زوجتك ابنتي على ان تزوجني ابنتك فقال تزوجت فانه يصح (١) الاول لا الثاني الا على احد قولي م بالله فان قال المجيب زوجت لم يصح ايهما (قرز) (٢) خلاف احد قولى م بالله وكذا إذا قال زوجتني ابنتك على ان ازوجك ابنتي فقال زوجت صح الاول فقط وان قال تزوجت لم يصح ايهما اه‍ ن (؟) وذلك لانه يحتاج إلى تجديد عقد لقوله على ان تزوجني اه‍ ن (٢) لانه جواب غير مطابق لقوله زوجتك ابنتي اه‍ ن (١) وهذه المسألة فيها اربعة اطراف ان لم يذكر البضعان ولا المهران صح وفاقا وان ذكر البضعين ولم يذكر المهرين ولا احدهما فسد وفاقا وان ذكر البضعين والمهرين أو احدهما صح نكاحهما معا عندنا خلاف م بالله لكن ذكر الفقيه ع بشرط ان يكون المهر قدر عشرة دراهم وقال ص بالله يصح ولو درهم () وان ذكر بضع احدهما دون الاخر أو لم يذكر مهر لم يصح في التي ذكر بضعها اتفاقا ويصح في الاخرى اتفاقا اه‍ وشلى قرز () ويكمل مهر المثل لان التسمية باطلة () مع جهل الزوجة لا مع علمها فالتسمية صحيحة اه‍ () لانضمام البضع إلى المهر اه‍ مفتي قرز انها تكمل عشرا كما يأتي في التنبيه عن الفقيه ح وهذا مع علمها فاما مع جهلها فتوفى مهر المثل ويفرق بين هنا وبين ما يفهم من قوله فان بطل أو بعضه الخ ان هنا هي عالمة بما سمى بخلاف هناك فهي جاهلة كما في التنبيه قرز لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لاشغار في الاسلام اه‍ شفاء (٢) عند ع اي لما انفرد النكاح عن المهر (٣) لما ارتفع جواز الوطئ عن البضع عند م بالله (٤) الرفقة الجماعة (٥) عن السابلة اه‍ زهرة (٦) عن ملك الزوجة (٧) عن ملك الزوج (٨) وهي امارة

[٢٣٨]

البضعين مهر لاحدهما (١) أولهما جميعا صح النكاح (٢) ذكره أبوع ورواه في شرح الابانة عن القاسم والهادي والناصر وقال م بالله في الافادة أنه لا يصح وكذا الخلاف إذا ذكر بضع أحدهما وذكر معه مهر وان لم يذكر معه مهر قيل ع فالتى سمى بضعها لا يصح نكاحها وفاقا (٣) بين أهل المذهب والتى لم يذكر بضعها يصح نكاحها وفاقا بين اهل المذهب (و) الثاني (التوقيت) في الايجاب نحوان يقول زوجتك بنتى شهرا أو حتى يأتي الحجيج أو نحو ذلك (٤) أوفى القبول نحو أن يقول قبلت هذا النكاح شهرا أو نحو ذلك فان هذا يفسد (٥) عند من قال بتحريم نكاح المتعة (٦) وهو الموقت مدة معلومة وقالت الامامية انه حلال قيل ف وكذا في شرح الابانة وعن الصادق والباقر قال في شرح الابانة ولابد عندهم من الولي وشاهدين عدلين قال مولانا عليه السلام والذى تدل عليه الاخبار (٧) وجرت عادتهم ان ذلك لا يجب (نعم) ولا يثبت عندهم في نكاح المتعة شيء من احكام النكاح لامهر ولانفقة ولا توارث ولاعدة الا الاستبراء (٨) (قيل) س وانما يفسد النكاح إذا وقت (بغير الموت) سواء طالت المدة أم قصرت واما إذا وقت بمدة حياتهما أو حياة احدهما صح النكاح لان هذا مضمون النكاح إذ لانكاح الافي الحياة وهذا القول ذكره الفقيه س (٩) للمذهب قال مولانا

__________

بلوغه (١) وان قل؟ (٢) لان المهر اخرجه عن حد الشغار (٣) خلاف م بالله وزيد بن علي ذكره في الزيادات اه‍ ح ذويد (٤) أو في القبول نحو ان يقول قبلت هذا النكاح شهرا (٥) مع الجهل بل يبطل مع العلم (٦) والمتعة إلى ان يأتي الرجل إلى المرأة فيقول امتعيني نفسك اياما معلومات بشئ معلوم على انك لا تلحقيني نسبا وإذا مات احدنا لم يرث الآخر صاحبه وان أطاك في اي المطاء شئت فإذا مضت المدة واردت المقام بعد ذلك على ما مضى فما معانا من الشرط يقينا؟ وانطلق من عندك بغير طلاق ولا عدة عليك ولا نفقة لك على ما ذكره في الزوائد لمذهب ش والا فالشافعي يحرم المتعة والاصل في تحريم نكاح المتعة ماروي عن سلمة بن الاكوع قال رخص رسول الله صلى الله عليه وآله عام أو طاس في المتعة ثلاثة ايام ثم نهى عنها رواه مسلم وعن علي عليلم قال نهى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم عن المتعة عام خيبر رواه البخاري ومسلم (٧) يعني الواردة في جواز نكاح المتعة قبل النسخ (٨) نقل عن كتب الامامية ان الاستبراء بحيضتين والمنقطعة بخمسة واربعين يوما والمتوفي عنها باربعة اشهر وعشرا والحامل بوضع الحمل ولانسب الا ان يشرط وله نفيه والتحريم اه‍ كب قيل لا يحرم عندهم قال في الشفاء والامام عز الدين وإذا الحق الولد بالغلظ فبالاولى هنا اه‍ حاشية من الغيث (٩) يقال العقد سبب التوارث والموت شرط والحكم يتعلق بالسبب لا بالشرط فلا يبطل فينظر قال في بعض الحواشي لكن عند الفقيه س تثبت هذه الاحكام فيحقق يقال يرتفع النكاح

[٢٣٩]

عليلم وفيه نظر لانه نكاح مؤقت وقد ورد النهي عن التوقيت ولان للنكاح احكاما ثابتة بعد الموت من التوارث وغيره (١) وإذا وقت بالحياة لزم ارتفاع (٢) النكاح بارتفاعها فتبطل تلك الاحكام قال وقد اشرنا الى ضعف هذا القول بقولنا قيل (و) الثالث (استثنا (٣) البضع (٤) والمشاع) اما استثناء البضع فهوان يقول زوجتك ابنتى الا بضعها واما إذا استثنى غير البضع نحو اليد والرأس فقال الاستاذ لا يفسد العقد قال عليلم وقد أشرنا الى ذلك بقولنا واستثناء البضع إذ لو كان غيره يفسدلم نخصه بالذكر واشار في الشرح انه يفسد العقد إذ كل جزء يستمتع (٥) منه واما استثناء المشاع فنحوان يقول زوجتك ابنتي الا نصفها أو الا ثلثها أو نحو ذلك لانه يدخل فيه بعض البضع (و) الرابع من مفسدات العقد هوان يذكر فيه (شرط مستقبل (٦)) نحو ان يقول زوجتك ان جاء فلان غدا اوان شفى الله مريضى أو إذا طلعت الشمس أو نحو ذلك فاما لو كان الشرط حاليا (٧) نحوان كنت قرشيا (٨) فقد زوجتك أوان كنت ابن اخى فقد زوجتك

__________

يأتتها؟ الوقت بالموت فيرتفع عند الموت لا به (١) العدة وغسل احدهما الآخر (٢) واعتراضه عليلم فيه نظر لان الفقيه س لم يرد ارتفاع النكاح بالموت وانما جعل المؤقت بالموت كالمطلق اه‍ ع فالاولى ان يعلل بالنهي فقط (٣) ولو الزوج المستثنى اه‍ ح لى (٤) أو بعضه اه‍ كب وح اما لو قال زوجتك بضعها الا بضعها لم يصح الاستثناء وصح النكاح لان استثناء الكل لا يصح اه‍ نجرى وقيل لا يصح النكاح اه‍ مقصد حسن لانه بمثابة الرجوع قبل القبول ويكون هذا فرقا وعليه الازهار هنا لانه المقصود ولم يقولوا يبطل الاستثناء كما في الاعتكاف ويبطل الاستثناء للمقصود فينظر في الفرق اه‍ مي الفرق بانه هناك كالرجوع وهو لا يصح لانه كالنافذ من قبله وهو غير متوقف على غيره بخلاف هنا فنفوذه متوقف على القبول فيصح الرجوع قبل نفوذه اه‍ سماع مى (٥) في غير الدبر فلا يجوز وكذا الفم ذكره في الشرح (٦) مقارن قرز على جهة الدوام واما لو كان مدة معلومة صح ويلغو الشرط قرز ومعناه في البحر فان قال ان كان في معلوم الله انك لا تفارقها سنة أو نحو ذلك فانه لا يصح () ذلك لعدم معرفة علم الله تعالى اه‍ بحر ومثله في الكواكب وقيل انه يكون موقوفا قرز حتى تمضي السنة أو نحوها ومتى مضت انكشف صحة النكاح اه‍ مفتى ومثله في ح لي () وقواه الامام القاسم والمتوكل على الله واعلم ان كل شرط مستقبل ان جيئ به على جهة لفظ العقد نحو على ان تطلق فلانة أو على ان لا تسكن بلد كذا صح العقد ويلغو الشرط ان لم يكن غرضا ولم يف به وفيت مهر المثل وان جئ به بلفظ الشرط نحو ان طلقت فلانة اوان لم تفعل كذا فقد زوجتك فسد به العقد الا ان يكون حاليا نحو ان كنت بن فلان اه‍ نجري وبحر معنى قرز والوجه ان الشرط المستقبل لا ينبرم معه العقد في الحال ومن شرط الانشاء نحو بعت أو شريت ان ينفذ في الحال اه‍ ح بحر (٧) أو ماضيا قرز (٨) نحو ان يقول إذا كان قد حصل كذا أو نحو ذلك

[٢٤٠]

أو نحو ذلك فان هذا الشرط لا يفسد به العقد (١) (ويلغوشرط (٢) خلاف موجبه (٣)) أي إذا وقع في العقد ما يقتضي خلاف ما يوجبه العقد كان الشرط لغوااى لاحكم له وكأنه لم يذكر فيصح العقد ويبطل الشرط وذلك نحوان يقول على ان أمر طلاقها إليها أو على ان لا مهر لها أو على ان لا يخرجها من جهة اهلها أو على ان نفقتها عليها أو نفقته اوان أمر الجماع إليها لكن إذا نقصت له شيئا من المهر لاجل احد هذه الشروط فان وفى بذلك الشرط صح النقصان وان لم يف رجعت عليه بما نقصت من مهرها وقال ش يجب لها مهر المثل سواء وفى بالشرط ام لا وقال ك لها المسمى سواء وفى بالشرط ام لا قيل ى اما لو نقصت من اكثر من مهر المثل (٤) نحو ان يكون مهر مثلها ألفا فقالت لا اتزوجك الا بألفين لكني اسقط عنك الفا لكذامن الشروط ولم يف فانها لا ترجع (٥) عليه قال مولانا عليلم هذا محتمل (٦) قوله (غالبا) احتراز من ان تشرط (٧) ان لا يطأها رأسا (٨) فان هذا الشرط يخالف موجب العقد

__________

(١) ان عرف في الحال فان بقى اللبس فلا يثبت من احكام الزوجية شيء فيبقى موقوفا ولا تخرج منه الا بطلاق ولا توطئ ولانفقة ولامهر وهل يحرم عليه اصولها الاقرب انه إذا حصل ظن حرم عليه اه‍ هبل وهل يجوز العمل بالظن () كما في حصول شرط الطلاق اولى لانه لا يجوز العمل بالظن في النكاح تحليلا سل () وقيل الاصل عدم النكاح ويحتاط بالطلاق كمسألة الوليين وقواه الذنوبي وعن سيدنا عامر انها كمسألة الطائر قرزيعنى انه إذا لم يظن وقوع الشرط لم يصح النكاح اه‍ سيدنا حسن (٢) صوابه عقد قرز (٣) إذا اتى به على صفة العقد فاما إذا اتى به على صفة الشرط نحو زوجتك ابنتي ان كان امر طلاقها إليها أو إذا كان أو نحو ذلك فان هذا الشرط لا يلغو بل يصح الشرط ويبطل العقد والفرق بين هذا والبيع ان الشرط في البيع يفسده لا هنا فلغو لان المبيع والثمن مقصودان بخلاف النكاح فالمقصود منه البضع فإذا لم يدخله شرط يوجب الخلل في البضع صح العقد ولغى الشرط اه‍ غيث (٤) صوابه من المسمى المتواطأ عليه اه‍ غاية (٥) المذهب انها ترجع عليه حيث عقد بألفين فأما لو لم يعقد الا على الف في هذا المثال ولم يحصل عرض فلا يرجع بشئ لانها لم تنقص من مهر المثل ولم تستحق الزيادة عليه بعقد اه‍ عامر يقال المتواطأ عليه كالمنطوق به كما يأتي في قوله ويرجع بما حط لاجله الخ في آخر شرحه اه‍ ع سيدنا حسن (٦) والاولى انها ترجع عليه اه‍ نجري وح لى (٧) بالتاء الفوقانية أو الولي اه‍ يحر وامالو كان الشارط الزوج لم يفسد لانه حقه ولا يلزم بل يلغو اه‍ نجري وفي شرح الاثمار لابن بهران لافرق بين ان يكون الزوج شرط على نفسه ام هي شرطت عليه يعنى فانه يفسد به العقد إذ كأنه قال تزوجتها على ان لا حق لي في بضعها وهو يحتمل واختاره المفتي (٨) واما لو شرط الا يستمتع فلعله كذلك لاستلزامه استثناء الوطئ وزيادة لانه كاستثناء البضع ولو لم يستلزم استثناء

[٢٤١]

ولا يلغو بل يفسد (١) به العقد الشرط (الثاني) من شروط النكاح (اشهاد عدلين (٢)) فلا يصح العقد الا باشهاد عندنا وابى ح وش وقال ك لا تعتبر الشهادة لكن يشترط ان لا يتمالوا على الكتمان ومذهبنا والناصروش أن العدالة فيهما شرط وقال ابوح يصح النكاح بشهادة الفاسق ومثله عن زيد ابن علي واحمد بن عيسى وابى عبد الله الداعي (٣) وقال ص بالله يصح اذالم يوجد في البلد عدول (ولو) كان الشاهدان (اعميين (٤)) فان شهادتهما تكفي ولو لم يصح الحكم بها (٥) (أو) كان الشاهدان

__________

الوطئ كأن يشرط ان لا يستمتع في غير الفرج لانه رفع موجبه حينئذ وقيل ان الاستثناء للاستمتاع لا يضر كاستثناء عضو قرز واما مدة معلومة نحو حتى تصلح فيلغو اه‍ بحر لزوال علة الفساد (١) لانه كاستثناء البضع (٢) ولايحتاج إلى اختبار لان الاختبار لاجل الحكم اه‍ لمع قرز تفصيلا قرز يعنى سماعا وان لم يقصد اه‍ هداية وبيان وح لى وقرز الامام شرف الدين عليلم انه لابد من الاشهاد يعنى حضور الشاهدين وسماعهما اه‍ ح لى لفظا قرز كما هو ظاهر الازو البحر اه‍ وابل ولا يكفي سماع احدهما الايجاب والآخر القبول إذ لابد من اثنين على الطرفين معا لظاهر الخبر اه‍ بحر فلو سمع اثنان الايجاب واثنان القبول فلا يصح ايضا لظاهر الخبر (فائدة) قال م بالله لاتقبل شهادة الولي العاقد على المرأة للمهر لانها شهادة على امضاء فعله وهذا على أحد قوليه وله قول آخر انها تقبل واما على العقد فلا تقبل شهادته قولا واحدا ذكره صاحب الكافي واما الوكيل بعقد النكاح إذا عقد بحضرة الموكل صح من الوكيل ان يشهد على العقد لانه كالمعبر عنه والمذهب انه لا يصح ذكره الفقيه ع اه‍ مذاكرة ولا شهادة الولي ايضا واما العوام الذين لا مذهب لهم فيصح العقد لهم ولو الشهود فساقا لان العدالة لا تشترط الا إذا كان مذهبه ذلك لافيمن لا مذهب له ويصح ان يعقد الهدوي للحنفي مع عدم الولي لان العبرة بمذهب الزوجين ونحو ذلك من مسائل الخلاف اه‍ نجري مسلم في الجاهل المطلق لامن ينتمي إلى مذهب فمذهبه مذهب شيعته مع التمييز كما قال الفقيه ف وقرره السيد احمد الشامي قرز قال في روضة النواوي ومما يتعلق بآداب العقد انه يستحب احضار جماعة من اهل الصلاح زيادة على الشاهدين وان ينوي بالنكاح المقاصد الشرعية لاقامة السنة وصيانة دينه وغيرهما ويستحب الدعاء للزوجين بعد العقد بارك الله لك وعليك وجمع بينكما في خير قلت ويكره ان يقال بالرفاء () والبنين لحديث ورد فيه بالنهي عنه ولانه من الفاظ الجاهلية () اي بالالتحام والتوافق وهو مثل من امثال العرب يضرب في الدعاء للناكح ذكره في المستقصى لجار الله الزمخشري () ويصح ان يكون الشاهدان من اولياء المرأة غير العاقد اه‍ ن قرز (٣) واختاره الامام شرف الدين عليلم (٤) لااصمين أو اعجمين عند العرب أو العكس على وجه لا يفقهان اللغة اه‍ ح لي لفظا قرز ومثله في البيان مسألة وإذا كان الزوج والولي اخرسين فعقدا بالاشارة فيكفي ان يكون الشاهدان اصمين لان العمدة حينئذ على النظر لا على السمع هكذا نقل عن من نقل عن القاضي وجيه الدين عبد الرحمن الناشري قرز (٥) لعله حيث الاعميين لا يعرفان الصوت كما يأتي

[٢٤٢]

(عبديهما) أي عبدين للزوج والزوجة (١) فان النكاح يصح بشهادتهما ولو لم يحكم بشهادتهما في النكاح والمهر وقال ص بالله لا ينعقد بشهادة عبديهما (أو رجل وامراتين (٢)) وقال ش لا يصح شهادة النساء في النكاح (و) يجب (على العدل التتميم (٣) أي يجب على الشخص الذى يعرف من نفسه العدالة ان يتمم شهادة (٤) النكاح إذا كانت ناقصة نحوان يوجد شاهد عدل ولا يوجد سواه في تلك الناحية (٥) وثم انسان آخر يعرف من نفسه العدالة فانه يجب عليه حينئذ ان ينضم إلى ذلك الشاهد ليتمم الشهادة وان لم يطلب وانما يجب عليه (حيث لا) يوجد عدل (غيره (٦)) فاما إذا كان يوجد غيره ممن لا يمتنع عن الحضور لم يتعين الوجوب على هذا الا ان يعرف امتناع ذلك الغير (و) إذا حضر العقد شاهدان احدهما فاسق وظاهره السلامة وهو يعرف ان مذهب الزوجين اشتراط العدالة وجب (على الفاسق (٧) رفع التغرير (٨)) وتعريفهما ان شهادته غير صحيحة لعدم العدالة قال الاستاذ وهذا بخلاف سائر الشهادات (٩)

__________

(١) أو لاحدهما اه‍ تعليق قرز (٢) ينظر لو كانت الزوجة احد الامرأتين هل تصح شهادتهما سل لاتبعد الصحة اه‍ للسيد احمد الشامي وقيل لا تصح لانها جزء من العقد كما لا تصح شهادة الزوج اه‍ سحولي أو خنثيين لا خنثى ورجل تغليبا لجانب الحظر قرز (٣) فلو كان الولي عدلا واحدا لشاهدين فاسقا لم يصح ان يوكله الولي ويكون اولي شاهدا فلا يصح شهادة الولي بلا اشكال لانه ان كان كالمعبر عنه لم تصح شهادته وان لم يكن كالمعبر فالاحكام تعلق بالموكل اه‍ نجري قرز وتحل الاجرة إذا كان لمثل المسافة اجرة اه‍ ح لي وفي بعض الحواشي ولا تحل الاجرة للشاهد لوجوب السير والفرق بين هذا وبين ما يأتي في الشهادات ان الواجب هناك النطق لا السير فيستحق الاجرة (٤) هذا حيث مذهب الزوجين اشتراط العدالة لانه مع علمهما نهي منكر ومع الجهل امر بمعروف اه‍ غيث واما إذا كان مذهبهما عدم اشتراط العدالة اولا مذهب لهما لم يجب عليه لان الجاهل كالمجتهد اه‍ صعيتري قرز فيجب ولو بعد وقياس ما يأتي في السير انه لا يجب الامر والنهي الا في الميل قرز (٥) وهي الميل قرز بلا تردد يجب وفوق البريد لا يجب بلا تردد والتردد فيما بينهما اه‍ تعليق ناجي (٦) عبارة الاز توهم عدم الوجوب إذا وجد غيره وليس كذلك لان التتميم فرض كفاية حينئذ كما اشار إليه في الشرح بقوله لم يتعين الوجوب ولذي حذف في الاثمار حيث لاغيره اه‍ تكميل (٧) الاولى وعلى غير العدل اعم ليدخل ناقص العدالة بغير الفسق (٨) هذا إذا لم تمكنه التوبة نحو ان يكون الحق لآدمي وهو متمكن من التخلص والا كفت التوبة وانعقد النكاح بشهادته قرز وهذا جلي قبل العقد واما بعد انعقاده فكذا ان قلنا ان الاستمرار في الفاسد لا يجوز بعد العلم به واما إذا قلنا ان العبرة بحال العقد فينظر ما وجه وجوب رفع التغرير اه‍ تعليق قرز (٩) قيل ان كانت الشهادة في المجمع عليه فلا يجب رفع التغرير وان كانت في مسائل الخلاف وجب قرز التي الاشهاد فيها غير شرط فلا يجب على الفاسق

[٢٤٣]

والصلاة (١) فلا يجب الرجوع والاخبار بحاله وقال أبو مضر يجب في الجميع (٢) وعن غيره لا يجب في الجميع (و) إذا كان عقد النكاح بالكتابة نحوان يكتب زوجنى ابنتك أو قد زوجتك ابنتى فان الشهادة لا تجب عند الكتابة بل (تقام عند المكتوب إليه (٣)) فيقرأ الكتاب وهم يسمعون ثم يقول قدزوجته أو قد قبلت النكاح وكذا تقام عند المرسل (٤) إليه إذا كان العقد بالرسالة (و) تقام الشهادة (في) العقد (الموقوف عند العقد) لا عند الاجازة ذكره أبو مضر عن ض أبى ف والاستاذ وقال ص بالله عند انبرامه وقال ابن داعى انها عند العقد وعند الانبرام جميعا (٥) قال مولانا عليلم وهذا اصح الاقوال عندي لكن جرينا (٦) على وفق كلام الاصحاب (٧) الشرط (الثالث) هو (رضاء (٨)) الحرة (١٠) (المكلفة) وهى البالغة (١٠) العاقلة ومن شرط الرضاءان يكون (نافذا) بان تقول رضيت أو أجزت أو أذنت أو نحو ذلك (١١) مما يدل على انها قد قطعت بالرضاء فرضاء (الثيب) يكون (بالنطق بماض (١٢) وذلك بان تقول رضيت (١٣) أو نحو ذلك فاما لو قالت سوف أرضى اوما في حكمه فانه ليس برضاء وانما هو وعد بالرضاء قوله (أوفى حكمه) أي في

__________

رفع التغرير اه‍ ح اثمار (١) اما امام الصلاة فيجب عليه رفع التغرير على ما تقدم في الصلاة قرز ولفظ حاشية المختار انه يجب عليه اعلامهم مع اجتماعهم لامع افتراقهم وهذا حيث صلى بقوم وهم يظنون عدالته وليس بعدل اه‍ غيث وايضا حيث كان المؤتم جاهلا لفسق الامام وكان يخشى فوات الوقت وفوت تعريف المؤتم اه‍ ح يحيى حميد (٢) الا في حق مجمع عليه قرز (٣) لانها إذا اقيمت عند المكتوب إليه شهدوا على الطرفين جميعا وإذا شهدوا عند الكاتب لم يشهدوا الا على طرف واحد وذلك لا يكفي اه‍ غيث (٤) ويصح شهادة الرسول (د) وظاهر الاز خلافه (٦) في المختصر (٧) ورجع عنه في البحر حيث قال ردا عليهم قلنا القصد الشهادة عند العقد إذ هو السابق إلى الفهم اه‍ بحر (٨) فلو قالت لوليها وهي في نكاح أو عدة اذنت لك في تزويجي إذا فارقني الزوج وانقضت عدتي فينبغي ان يصح الاذن ذكره في فتاوي البغوي اه‍ روضة نواوي قرز والمذهب انه لا يصح ولايكون رضى وتعلم الزوج بالمشاهدة أو بتعريف نسبه لا بمجرد ذكر اسمه وذكر ابيه من غير معرفة له اه‍ ن وظاهر الاز لا يشترط معرفته (٩) والمكاتبة الممثول بها قرز (١٠) اما الممثول بها فلا يعتبر رضاها (١١) التهيئ للتزويج (١٢) لقوله صلى اله عليه وآله وسلم الايم اولى بنفسها من وليها والبكر تستأمر في نفسها قيل يارسول الله ان البكر تستحي ان تكلم قال اذنها صمتها وروى ان رجلا زوج ابنته الكبيرة فاتت إلى النبي صلى الله عليه وآله فرد نكاحها اه‍ ح نكت وعن النبي صلى الله عليه وآله وسلم انه قال لا تنكح الثيب حتى تستأمر ولا البكر حتى تستأذن قالوا كيف اذنها قال الصمت اه‍ غيث ولا يخفى ان قوله نافذا مغن عن قوله بماض كما اكتفى به في الاثمار اه‍ تكميل (١٣) وان جنت أو اغمى عليها وقد كانت اذنت قبل العقد بطل الاذن اه‍ بحر ون ولعله حيث افافت ولم

[٢٤٤]

حكم النطق بالماضي وذلك نحوان تكون خرساء (١) فتشير برأسها أنها قد رضيت ومما في حكم الماضي ان تقول (٢) انا ارضي ان رضي ولي (٣) على ما جرى به العرف الاز * قال عليلم وعندي ان القرائن (٤) القوية تقوم مقام النطق اذالم يدخلها احتمال (٥) (و) أما (البكر) فرضاها يكون (بتركها حال العلم (٦) بالعقد (٧) ما يعرف به الكراهة) أي إذا بلغها الخبر بالنكاح ولم يظهرمن شاهد حالها قرينة يفهم منها انها كارهة لذلك بل سكتت اوضحكت اوبكت (٨) بكاء لا يقتضي (٩) الحزن (١٠) والضجر فان ذلك يكون رضاء ما لم يظهر منها قرينة يغلب الظن عندها انها كارهة وتلك القرينة (من لطم وغيره) كشق الجيب والدعاء بالويل أو نحو ذلك (١١) ويكفيك ان تفعل فعل من هو كاره لذلك ويكفى في ذلك غلبة الظن (١٢) وقال ف ومحمد لا يكون البكاء رضاء وقيل ح ان حرت الدمعة (١٣) فكراهة وان بردت فرضاء قوله (وان امتنعت قبل العقد) يعنى إذا خطبت فكرهت فعقد الولي مع كراهتها فعلمت بالعقد ولم يظهر منها حال الخبر بالعقد ما يقتضى الكراهة بل سكتت (١٤) أو نحو ذلك (١٥) كان ذلك رضاء وصح العقد ولم يضر كونها قد كانت كرهت من قبل (أو تثيبت (١٦)) يعنى ولو

__________

يكن قد عقد الولي وعن المفتي لا يبطل قرز (١) أو غير؟ خرسا للعرف (٢) صوابه رضيت ان رضى وليي واما انا ارضى فهو عدة بالرضاء اه‍ كب وفي البيان كما في الشرح (٣) فيصح رضاها ان رضى اه‍ ن (٤) كقبض المهر وطلبه والتهيئ للزواجة ومسيرها إلى بيت الزوج ومديدها للحناء اه‍ تعليق تذكرة قرز (٥) كأن يكون الولي مهيبا يخشى منه ان لم ترض (٦) ويعفى لها المجلس ما لم تعرض اه‍ صعيتري وقيل اذالم ترد فورا بطل خيارها اه‍ ح تذكرة مسألة وإذا زوجت البكر ولم يظهر منها رضى ولا كراهة حتى مات الزوج وطلبت مهرها وميراثها وادعى ورثته انها انكرت حين علمت فعليهم البينة وان انكروا علمها بالعقد فالبينة عليها وان كانت ثيبا فعليها البينة بالرضى بالنطق اه‍ ن اي ردت النكاح وكرهته (٧) وتعلم ان لها الامتناع اه‍ تبصره لا ان جهلت اه‍ بيان معنى (٨) وانما كان البكاء رضاء لانه قد يكون من الفرح وقد يكون من الحزن وإذا التبس رجع إلى الاصل وهو السكوت (٩) وكذا لو هربت من منزل إلى منزل في الدار لااذا هربت من دار إلى دار كانت كارهة اه‍ غيث قرز (١٠) اغتمام من دون كلام والضجر مجموعهما اه‍ شمس علوم (١١) الهرب من دار إلى دار (١٢) ظن الزوج والولي قرز (١٣) لانها تكون عن اشتغال في القلب اه‍ ح بحر (١٤) غير استهزاء (١٥) ضحك (١٦) وكذا من لا بكارة لها خلقة وكالافتضاض بغير الذكر وطول التعنيس () وكذا من تولد في ليلة النثرة يعني والقمر في منزلة النثرة اه‍ ان وكذا إذا رخل زوجها عليها والقمر في النثرة أو دخل ابوها على امها في تلك المنزلة () وهو طول المدة وهو الكبر والعجف ذكره في النهاية وقيل الرقص يعني في الاستيذان واما المهر فمهر

[٢٤٥]

صارت البكر ثيبا لم يبطل حكم البكارة في ان رضاها يكون بالسكوت ونحوه ذلك حيث تزول بكارتها بخرق (١) الحيض (٢) أو بالوثبة أو بحمل شيء ثقيل أو نحو ذلك (٣) مما تزول به البكارة فان ذلك لا يبطل حكم البكارة وهكذا لو تثيبت بوطئ لا يقتضى تحريم الصهر كالزنى وكالغلط والنكاح الباطل فانه لا يزول حكم البكارة بهذا الوطئ (الا) أن تثيب (بوطئ يقتضي التحريم (٤)) وذلك كالوطء في النكاح الصحيح والفاسد فان حكمها حينئذ كالثيب ولو لم يقع الوطئ الامرة واحدة (٥) (أو غلط (٦)) وهوأن يظنها زوجته فيفتضها (اوزنى (٧)) فإذا وطئها عن غلط اوزنى وكانا (متكررين (٨)) حتى ذهب الحياء بطل حكم البكارة وقال ش وف ومحمدان الزنى (٩) يزول به حكم البكارة فتكون كالثيب قال أبو مضر الخلاف اذالم يتكرر منها الزنى اما إذا تكرر فلاحياء لها فتكون كالثيب اجماعا * قال مولانا عليه السلام وإذا ثبت ذلك في الزنى إذا تكرر ثبت في الغلط إذا تكرر أولى واحرى قال ولهذا جمعنا بينهما في الازهار الشرط (الرابع تعيينها (١٠)) أي تعيين المراة حال العقد وتعيينها يحصل (باشارة) إليها نحو أن يقول

__________

ثيب اه‍ صعيتري وقرره الشامي وقرر الشارح ان كان من وطئ والا فلا وكذا التأثير وقيل مهر بكر لانه يتبع في المهر العرف قرز فلو بانت ثيبا وادعت ان بكارتها زالت بخرق الحيض أو نحوها وادعى انها زالت بوطئ نكاح فالاقرب ان القول قولها لان الاصل بقاء حكم البكارة ويحتمل ان يأتي على الخلاف بين الهادي وم بالله فعند الهادي الاصل البكارة فيكون القول قولها وعلى اصل م بالله عدم البكارة فالقول قوله (١) بكسر الخاء وفتحها (٢) واما الحيض بنفسه فلا يذهب البكارة اه‍ كب وقيل انها تزول به إذا طال (٣) كركوب دابة عرو (٤) غالبا احتراز من الوطئ في الدبر فانه يقتضي التحريم ولا يذهب حكم البكارة واقله ما يذهب البكارة قرز (٥) ولو مكرهة في النكاح الصحيح والفاسد ذكر معناه في ح لي (٦) ينظر لو كان الواطء خنثى لبسة سل في بعض الحواشي لم يصيرها ثيبة لانه كالاصبع (٧) في القبل قرز بل ولو في الدبر وان بقيت بكارتها واختار في البحر والهداية الاول يعنى حيث كان في القبل (٨) فان وطئت نائمة أو مكرهة أو مجنونة أو سكرى لم تبطل البكارة ولو تكرر () الوطئ الا حيث الوطئ يقتضي التحريم اه‍ ح لي ظاهر الاز خلافه في السكرى فقط لانه يبطل حكم البكارة لو تكرر () إذ العلة ذهاب الحياء ولا ذهاب لمن ذكر واقل التكرار مرتين اما لو لم يتكرر بل وطئت من غلط وعلقت ووضعت هل يبطل حكم البكارة بنظر ظاهر المذهب لا يبطل اه‍ ح لي وتورد في مسائل المعاياة اين امرأة عقد لها ابنها ورضاها بالسكوت ظاهره ولو في مجلس واجد قرز ولو مرة زنى ومرة غلط اوزنى من شخصين قرز (٩) مرة اه‍ بحر (١٠) لانه لا يؤمن ان تكون محرمة أو مزوجة فيقعا

[٢٤٦]

زوجتك هذه المشار إليها أو تلك التي قد عرفتها ولو كانت غائبة (أو وصف) نحو زوجتك ابنتى الكبرى أو الصغرى أو نحو ذلك (أو لقب (١)) نحو زوجتك ابنتى فاطمة (٢) أو زينب فهي تعين بأحدهذه الامور (أو) بأن يقول زوجتك (بنتى) أو أختي أو نحو ذلك (و) ذلك بشرط ان (لا) يكون له بنت اواخت موجودة (غيرها (٣)) فأما لو كان له بنت غيرها لم يكف قوله بنتى لانها لا تعين بذلك (أو) يقول زوجتك (المتواطأ عليها (٤) اي التى قد تواطينا عليها وعرفتها فإذا عينها بأي هذه الامور صح العقد (ولو) كانت المزوجة (٥) (حملا (٦)) في بطن امها صح نكاحها بأن يقول ان كان هذه الحمل (٧) انثى فقد زوجتك اياها ثم يقبل الزوج بحضرة الشهود فان هذا النكاح يصح ذكره ابوط وقال علي خليل لا يصح

__________

في المحظور وكذا تعيين الزوج فلا يكفي قبلت لاحد أو لادى (١) اللقب ما سمي به الانسان بعد اسم العلم من لفظ يدل على المدح أو الذم لمعنى فيه اه‍ من كتاب تعريفات العلوم وتحقيقات الرسوم للامام علي بن الحسين الجرجاني الحنفي (٢) هذا اسم وليس بلقب واللقب نحو الصالحة أو الحاجة (٣) ممن يجوز به نكاحها يحترز من الثلاث عشرة ولو مزوجة لانه يحصل التردد اه‍ شكايدي والقياس الصحة كمن يحل ويحرم إذا جمع بينهما في عقد واحد اه‍ مجاهد قلت قد شملها العقد في الصورة بخلاف ما نحن فيه فافترقا اه‍ شكايدي (٤) مسألة فان كان لرجل ابنتان وخطب خاطب الصغرى واسمها زينب واسم الكبرى فاطمة ثم تعاقدا على فاطمة وضمير الزوج انها الصغرى صح العقد على الكبرى إذ العقود تنعقد على اللفظ دون الضمائر والارادات اه‍ تعليق زهرة وقال السيد ح يقع على المتواطأ عليها اه‍ ن ان كان تسميتهم الكبرى نسيانا أو سبق لسان فان كانت عمدا انصرف إليها لان تسميتهم عمدا كالاضراب عن المتواطأ عليها ذكر معناه في السلوك قال فلا ينبغي ان يقع فيه خلاف (٥) أو الزوج قرز ولو كانا حملين صح ذلك يعنى الزوج والزوجة (٦) فان مات الزوج قبل وضع الحمل وتم انثى ورثت منه وكانت عدة الوفاة عليها من يوم الوضع () اه‍ ح لي وقرره مي وقيل من يوم موت الزوج اه‍ مفتي () لانه حال انعقاد النكاح بشرط ان تأتي به لدون ستة اشهر من يوم العقد أو علم وجوده ولو أتت به لاربع سنين قرز وبشرط ان لا تلد انثيين ولو خرجت احدهما ميتة ولا انثى وخنثى فان ولدت ذكرا أو انثى فالاقرب انه يصح بالانثى وان وضعت انثى وخنثى صح في الانثى وبطل في الخنثى على الصحيح اه‍ ن والمختار انه لا يصح لا في الانثى ولا في الخنثى ولا يثبت له شيء من الاحكام ثبوتا مستمرا الا إذا خرج حيا قال في ح وتحرم الخامسة ويحل النظر الى ام الحمل والعبرة بالانكشاف والمختار ان يبقى العقد على الخامسة موقوفا ولا يحل النظر إلى ام الحمل قبل الانكشاف تغليبا لجانب الحظر اه‍ سماع سيدنا علي رحمه الله قرز (٧) لا يعتبر الشرط بل العبرة بالانكشاف إذ هو مشروط من جهة المعنى قرز

[٢٤٧]

(فان) عرفها بوجهين من التعريفات التي تقدمت و (تنافى التعريفان حكم بالاقوى (١) منهما ولغا ذكر الاضعف مثال ذلك ان يقول زوجتك هذه الصغرى وهي الكبرى فيصح على الكبرى ويبطل قوله الصغرى وكذا لو قال زوجتك الكبرى زينب وهى فاطمة فانه يصح النكاح على الكبرى ونحو ذلك وأقوى التعريفات هو الاشارة ثم الوصف ومن الوصف المتواطأ عليها ثم اللقب

(فصل) في النكاح الموقوف (و) اعلم ان النكاح عندنا (يصح موقوفا حقيقة ومجازا (٢)) اما الموقوف حقيقة فهو نحوان يزوج امرأة بالغة قبل مراضاتها؟ فان العقد يكون موقوفا فان أجازته (٣) نفذ العقد (٤) وان لم تجزلم يصح (٥) وسواء كان العاقد هو الولي أو أجنبي ثم أجازت هي والولي وقبل أن ترضى (٦) لانفقة لها ولامهر (٧) ولا توارث بينهما وقال الناصر

__________

(١) فلو كانا وصفين معانحو الكبرى الحمراء أو الصغرى البيضاء فبالاول اه‍ نجري لان الكبرلا يتغير وكذا لو قال الصغرى السوداء وهي البيضاء فتقع على الصغرى اه‍ كب وقال النجري ورأيت في بعض الحواشي احتمالين احدهما يصح نكاح ذالموصوفة بالوصف الاول ويلغو الوصف الثاني وهو الذي أجاب به عليلم حين سألته والثاني لا يصح نكاح ايهما اه‍ وهو ظاهر الاز حيث قال حكم بالاقوى لان المساوي غير اقوى فاما لو قال زوجتك هذه على انها الصغرى فانكشفت الكبرى فسد العقد كما في البيع في مسألة بزر البصل لان هذه مشروطة ذكر ذلك عليلم في الشرح اه‍ وابل وكذا عن الفقيه س وفيه نظر لان فقد الصفة لا تثبت في النكاح كما لو تزوجها على انها بكرا فانكشفت ثيبا اه‍ نجري فتصح هذه الصورة على المختار (٢) ومن الموقوف مجازا ان يتزوج الرجل مكاتبته برضاها ومن الموقوف حقيقة ان تزوج المرأة مكاتبها قرز يعني يجوز الوطئ اه‍ ولفظ ح لى ويصح ان يكون زوجها المكاتب لها ويجوز له الوطئ لانها زوجته ان عتقت ومملوكته ان رقت قرز فلو ماتت الزوجة قبل الاجازة صح وثبتت احكام التوارث وتحريم الاصول اه‍ معيار المختار انه لا توارث ولذا قال في البحر مسألة وإذا مات احد الزوجين قبل اجازة العقد لم يتوارثا لا حكم له قبلها هذا صريح الشرح فلا حاجة إلى الحاشية (٣) بقول أو فعل يفيد التقرير قرز وان جهلت كونه اجازة (٤) مع بقاء المتعاقدين والعقد واما بقاء الزوجة فقال في البحر ما معناه فان ماتت الزوجة لم تصح اجازة الولي بخلاف تلف المبيع لان موتها كالانقطاع (٥) بل يبقى موقوفا حتى ترد؟ قرز (٦) اي تجيز؟ (٧) مسألة من تزوج حرة من غير وليها أو امة من غير سيدها ودخل بها ثم اجاز من له الاجازة هل يلزم الحد لاجل الوطئ قبل الاجازة قبل ع فيه نظر ومثله ذكر الفقيه في وقال الامام المهدي لا يجب الحد (١) ومثله في المعيار والا ظهر وجوبه ان كان عالما بالتحريم لانه لو رفع إلى الحاكم قبل الاجازة لقضاء عليه بالحد ولم ينتظر الاجازة وان كان جاهلا فلاحد (٢) عليه ولزمه الاقل من المسمى ومهر المثل هكذا نقل وقد ذكر معناه في المعيار فلو حد قبل الاجازة ثم حصلت لزم الارش قرز (١) لان الاجازة كشفت انها امرأته (٢) ولو مع عدم الاجازة هذا ظاهر كلام اهل المذهب قرز؟

[٢٤٨]

وش انه لا يصح العقد الموقوف واما الموقوف مجازا فهو نحوان يزوج غير الاب من الاولياء الصغيرة التى لم تبلغ فان هذا موقوف مجازا بمعنى ان للصغيرة (١) متى بلغت نقضه مع أن أحكام النكاح الصحيح ثابتة فيه من حين العقد وقال الناصروش لا يصح ان يزوج الصغيرة غير الاب (٢) والجد وقال الاوزاعي وروى عن القاسم (٣) لا يزوجها الا الاب فقط (وتخير الصغيرة (٤)) تخييرا (مضيقا (٥) متى بلغت) أي إذا زوجت صغيرة كان لها الخيار متى

__________

ولو حصلت الاجازة من بعد فينظر وقد قالوا فيما مرتجب الفطرة بالانكشاف ولعله يقال حيث الوقف من جهتها فهي كالناشزة وان كان من جهة الزوج أو الولي فالنفقة لازمة كما في الفطرة وقوله في الشرح قبل ان ترضى يفهم هذا الفرق فتأمل اه‍ املاء شامي (١) يعني حيث لم يسم لها مهرا أو سمى لها مهر المثل والا كان موقوفا حقيقة حيث سمى دون مهر المثل كما سيأتي اه‍ ح لى بل نافذا على المختار وتستحق بالدخول التوفية إلى مهر المثل كما يأتي قرز (٢) غير الثيب عنده واما الثيب فلا يصح ان يزوجها احد حتى تبلغ اه‍ كب وهذا عند ش فقط (٣) والناصر (٤) والمجنونة اه‍ ح لى لفظا قياسا على خيار الامة إذا عتقت اه‍ بحر وفيه نظر لان خيار الامة على التراخي وهذه على الفور فينظر في صحة القياس اه‍ والجواب ان الفرق بينهما خبر بريرة وكان القياس ان لا فرق لولا ذلك اه‍ نواوي وهل يصح ان يفسخ بعد الموت قيل الاقرب انه لافسخ لعدم السبب لانه قد ارتفع النكاح بالموت وفي حاشية ويصح من الصغيرة ان تفسخ النكاح بعد الموت وفائدته رفع الغضاضة عليها (٥) وسواء حضر شهود ام لا قرز والحيلة انها لا تفسخ ان يطلقها الزوج في حال صغرها أو بعد بلوغها قبل تراضيهما بالفسخ وحكم الحاكم اه‍ ديباج وفيه نظر بل قد يتأتي حيث يقول انت طالق قبل البلوغ بثلاثة اشهر وساعة ان علم الله انك تفسخي فيتمانع لانها لا تفسخ الا وقد انقضت عدتها ولا يصح فسخها بعد انقضاء العدة اه‍ معيار وهذه المسألة مبنية على صحة الدور وقد يقال هذه الحيلة لا تستقيم الا ان يكون الطلاق عقيب العقد قبل الدخول ويكون شرط الطلاق إذا علم الله انك إذا بلغت ففسخت فانت طالق قبل فسخك بهذه المدة التي بين العقد والفسخ لانه طلاق بائن ولايكون الوطئ رجعة بخلاف الصورة الاولى فالوطئ رجعة فتكون هذا الحيلة اجمع وسواء بلغت بالجيض؟ ام بغيره قرز هلا قيل فيه تقدم المشروط على شرطه في هذه الحيلة فلا تصح كما يأتي ينظر لعل الوجه ان علم الله حاصل اه‍ وسيأتي ما يؤيد هذه الحيلة في الحيلة التي في شرح قوله ولو عتقها صريح في صحة التعليق بعلم الله تعالى اه‍ سيدنا حسن قرز فان تراخت بطل خيارها ولو جهلت تأثير التراخي فان قيل ما الفرق بين خيار الصغيرة والشفعة قلنا خيار الصغيرة مجمع عليه انه على الفور بخلاف الشفعة ففيها خلاف ش انها على التراخي فافترقا وقد ذكر معناه في الوابل والمختار انه كالشفعة لا يبطل خيارها بجهل تأثير التراخي اه‍ كب معنى من الشفعة وعن سيدنا احمد بن حابس ولعل وجه الفرق ان حق الشفعة امر ثابت متقدم على ملك المشتري بخلاف خيار الصغيرة فانه حق متجدد لها

[٢٤٩]

بلغت ان شاءت (١) فسخت النكاح وان لم تفسخ نفذ قال عليلم وقولنا مضيقا يعنى أن خيارها يكون مضيقا بمعنى أنها إذا لم تفسخ حين بلوغها على الفور (٢) بطل خيارها بالتراخى ولكن لا يبطل خيارها بالتراخى (٣) الا بشروط أربعة الاول ان تراخى بعد بلوغها (و) الثاني ان تراخى وقد (علمته (٤)) أي علمت بأنها قد بلغت لانه قد يلتبس عليها وذلك حيث تبلغ بالسنين فاما لو تراخت وفى ظنها (٥) أنها لم تبلغ بعد (٦) لم يبطل خيارها (و) الشرط الثالث ان تراخى وقد علمت (العقد) أي عقد النكاح فلو تراخت قبل أن تعلم بالعقد لم يبطل خيارها (و) الرابع ان تراخى وقد علمت (تجدد الخيار) لها فاما لو تراخت وهي ظانة أنها لاخيار لها لم يبطل خيارها فان اختل أحد هذه الشروط لم يبطل خيارها وقال م وأبوح لا يشترط (٧) علمها بأن لها الخيار (الامن زوجها (٨) أبوها) في صغرها فانه لاخيار لها إذا بلغت اجماعا (٩) لكن بشرطين احدهما ان يكون زوجها (كفوا) فأما لو زوجها غير كفؤ لها ثبت لها الخيار (١٠) إذا بلغت ذكره ابوط وم بالله وقال ابوع وابوح لا خيار لها (١١) الشرط الثاني ان يكون زوجها ممن (لايعاف) فاما لو زوجها ابوها من تعاف

__________

من بعد البلوغ فكان اضعف من حق الشفيع (١) قيل ف ويكون الفسخ في الصغيرة في وجه الزوج فان غاب فالى الحاكم فان لم يكن ثم حاكم فالى من صلح فان لم يكن فهو عذر في صحة فسخها لكن يكون الفسخ إلى احد المسلمين لصحة الشهادة فقط ذكره في البرهان اه‍ وقيل لا يحتاج إلى ان يكون في وجه الزوج في فسخ الصغيرة ونحوها إذ لا يحتاج إلى اقباض وانما يحتاج ذلك ما شأنه الاقباض ومثله في ح لى واما الفسخ فيقع من حينه ولو في غيبة الزوج ونحوه لكن لايتم الفسخ حتى يعلم الزوج كما يأتي في مواضعغ كثيرة اه‍ ولفظ البيان في خيار الشرط قيل ع والمراد بذلك كله ان يكون فسخا من جهنه لكنه لايتم حتى يعلم به المشتري كما يأتي اه‍ ن بلفظه (٢) لعله يريد بالفور المجلس قرز ما لم تعرض وهكذا في الوابل اعتبر المجلس (٣) ما لم تتركه خوفا من ولي ونحوه كما يأتي في الشفعة (٤) العلم الشرعي قرز وهو الظن الغالب (٥) ظاهره انها لو جوزبه؟ بطل خيارها وليس كذلك والمراد بعلمها العلم الشرعي بشهادة أو نحوها ويكفي الظن قرز وسيأتي مثله على قوله في العدة وهي من حين العلم (٦) اي في الحال (٧) لان اسقاط الحقوق لا يعتبر فيها العلم اه‍ ان (٨) لان صلى الله عليه وآله لم يخير عائشة بعد بلوغها اه‍ بحر أو وكيله لمعين لا وصيه ولو لمعين وفي حاشية ووكيله لمعين أو وصى الاب لمعين إذ هو نائب عنه إذ العلة ان الاب لايتهم في تحري المصلحة فهي حاصلة مع التعيين بيقين لامع عدمه اه‍ مفتي (٩) بل فيه خلاف ابن عمر والحسن وطاووس وابن شبرمة لا يزوج الصغيرة لا الاب ولا غيره اه‍ بحر (١٠) على الفور وقيل على التراخي اه‍ غيث هو المختار لانه خيار عيب اه‍ (١١) وأحد قولي الشافعي لا يصح النكاح لان ذلك خيانة من الاب وهو مروي عن ابي مضر قلنا خيانة ولي النكاح وعدم تحرية المصلحة في النكاح لا تبطل ولايته لانها حق له الا

[٢٥٠]

عشرته كالاجذم والابرص والمجنون فانها إذا بلغت ثبت لها الخيار عندنا (١) وهو قول الجمهور وقال أبوح لا خيار لها * نعم وقال م بالله والناصر (٢) وابوح وش ان الجد كالاب فلا خيار للصغيرة متى بلغت والمختار في الكتاب قول أبى ع وك وهوأن الجدليس كالاب بل كسائر الاولياء قال أبو مضر فان بلغت بالحيض كان لها الخيار في اليوم الاول (٣) والثانى والثالث تختار في أي يوم شاءت فأما بعد الثلاث فيحتمل الا يبطل خيارهم الا (٤) بانقطاع الحيض قل أو كثر قيل ح وفى هذا نظر والصحيح انه يبطل لانها قد تيقنت ان الثلاث حيض لمجاوزتها قال مولانا عليلم والصحيح ان حكم البلوغ يثبت باول الحيض لكن لا يبطل خيارهم الا إذا تراخت بعد الثلاث (٥) * نعم والمذهب ان الصغيرة إذا بلغت وفسخت النكاح انفسخ ولا تحتاج إلى حاكم وقال ابوح بل تحتاج إلى حاكم واليه أشار م قيل ح محل الخلاف إذا تراضيا اما مع التشاجر (٦) أو اختلاف (٧) المذه‍ ب فلابد من الحاكم وفاقا وعن الفقيه ى الخلاف مع التشاجر هل يحصل الفسخ بفعلها فتكون العدة من وقته أو من عند حكم الحاكم واما إذا تراضيا لم يحتج إليه وفاقا (٨) قال مولانا عليلم والذى اخترناه في الازهار وكلام الفقيه ى لانا اطلقنا القول بانه ينفسخ متى فسخته وهذا يقتضى انه ينفسخ مع التشاجر والتراضي (٩) على سواء (وكذلك الصغير (١٠)

__________

ان يكون الامام أو الحاكم فخيانتهما؟ مع العلم بعدم المصلحة يبطل ولايهما؟ ذكر ذلك الفقيه ف للمذهب اه‍ كوكب (١) على التراخي قرز (٢) وزيد بن علي (٣) وإذا بطل خيارها في اليوم الاول أو الثاني واستمر ثلاث بطل خيارها ولايقال انه حق يتجدد (٤) ان قلت بقى الكلام ما لم يكن استحاضة كأن تجاوز العشر قلت يرجع إلى الاقارب والا فأقل الحيض فيكون بما بعد الثلاث غير معتبر لتحقق الحيض اه‍ مفتي قرز يحقق (٥) ولها الخيار في المجلس بعد الثلاث ما لم تعرض قرز (٦) اقول قياس المذهب ان المختلف فيه لابد من الحكم لقطع الخلاف واما إذا اتفق مذهبهما احتاجا إلى الحكم لقطع الشجار لا غير فيكون الفسخ في الاول من حين الحكم وفي الثاني من الوقوع اه‍ مفتي والمختار قول الفقيه ي قرز (٧) الف التخيير لعله انما يستقيم هنا على القول بان للموافق المرافعة إلى المخالف (٨) مع اتفاق المذهب قرز وقيل ولو اختلف مذهبهما (٩) فان قلت وكيف لا تفتقر الى حاكم مع التشاجر والمسألة خلافية أبو يوسف يقول لا خيار لها فلا تأثير لفسخها قلت إذا فسخت لم يمنعها مشاجرة الزوج من العمل بمذهبها ما لم يحكم الحاكم عليها بخلاف مذهبها اه‍ غيث فهذا معنى قولهم لا يحتاج مع التشاجر إلى الحكم اي الشجار لايمنع وقوع الفسخ على مذهبها مل لم يحكم الحاكم اه‍ غيث يقال خلاف ابي يوسف مسبوق بالاجماع ملحوق ايضا له؟ والاجماع الاول واقع اه‍ مي (١٠) فان قيل ما الفرق بين هذا وبين ما سيأتي في الاجازات في قوله ولو لعقد الاب في رقبته فقلتم هناك

[٢٥١]

من الذكور كالانثى إذا عقد له وليه (١) بزوجة كان النكاح موقوفا مجازا كالصغيرة فتلحقه تلك الاحكام فيخيرمتى بلغ وعلم البلوغ وعلم العقد وعلم تجدد الخيار الا من زوجه ابوه كفؤة لاتعاف وقبل البلوغ يجوز له الوطئ وتجب النفقة من ماله والميراث بينهما وعلى الجملة فهو كالانثى (في الاصح (٢)) من المذهب ذكره ابوع وكذاعن م بالله قياسا (٣) على الصغيرة وقال المرتضى وش (٤) والشيخ محيى الدين (٥) والاميرعلي بن الحسين وابن معرف انه لا يصح العقد للصغير من غير الاب بل يكون العقد موقوفا حقيقة (٦) فلا يصح فيه شيء من احكام النكاح حتى يبلغ فيجيز العقد (ويصدق مدعى (٧) البلوغ) أي إذا ادعى الصغير أنه قد بلغ قبل قوله إذا ادعى البلوغ (بالاحتلام (٨) فقط) لااذا ادعى البلوغ بالانبات أو بالسنين أو بالحيض (٩) فانه لا يقبل قوله بل لابد من الشهادة ويكفى في الحيض عدلة تشهد بخروج الدم (١٠)

__________

ان له الفسخ بخلاف النكاح فلم يكن له الفسخ حيث عقد له في صغره والجواب ان في الاجازات ملك منافعه الغير فكان له الفسخ فان قيل فكان يلزم في الصغيرة إذ ملك منافعها الغير فالجواب ان علته ثبوت الفسخ لها بالنص إذ لم يخير صلى الله عليه وآله عائشة حين بلوغها فان قيل فكان يلزم في الصغير حيث زوجه غير ابيه ان لا يكون له الفسخ فالجواب عن ذلك انه قياس على الصغيرة اه‍ زهور (١) يعني ولي نكاحه كلو كان انثى ذكره في البحر ومثله في التذكرة قرز ولا يزاد له على واحدة إذ لا مصلحة له في الزائد في الظاهر وقال ش يجوز إلى اربع قلت وهو الاقرب للمذهب اه‍ بحر بلفظه (٢) وفائدة الفسخ في حق الصغير مع ان الطلاق بيده انه إذا طلق كان اقرارا للعقد بخلاف الفسخ فلو حلف لا اجاز لم يحنث إذا فسخ بخلاف ما لو طلق لان الطلاق اجازة الثاني إذا لم يسم مهرا لها أو سمى تسمية باطلة فبالفسخ لا شيء وبالطلاق تلزم المتعة إذا كان قبل الدخول الثالثة انه إذا فسخ لم تحسب عليه طلقة اه‍ بستان قرز (٣) الصغيرة مقيسة على الامة بل الحجة فعل ابن عمر وهو توقيف لانه زوج ولده ابراهيم وهذا استظهار لان الصغيرة مقيسة على المعتقة (٤) احد قوليه الشافعي انما يقول بعدم الصحة واما الموقوف فهو لا يقول به اه‍ ان (٥) محمد بن احمد النجراني (٦) عند غير ش (٧) مع يمينه اه‍ تذكرة وفي البحر لا يمين عليه إذ صحة اليمين (فرع) البلوغ وهو لا يثبت الا به فيلزم الدور اه‍ قرز ومثله في ح لي (٨) وكذا المني في اليقظة بالاولى وانما فرقنا بين الاحتلام وغيره قال في تعليق الافادة لان الاحتلام لايعرف الا من جهته اه‍ غيث (٩) أو الحبل في حق الانثى اه‍ بحر (١٠) في اول الثلاث واخرها قرز () وكذا الانبات فان لم توجد عدلة في المرأة فقيل لا نص في ذلك وقال محمد بن الحسن يفيد فيه رجل () ينظر إليها اه‍ كب واما في انبات الرجل فعدلان () وقيل عدلان قرز ذكره في شرح ض زيد وهو الموافق للقواعد إذ قلة النساء وكثرتهن على سواء في الشهادة بخلاف الرجل فانه لا يكفي شهادة واحد في شيء من الاحكام

[٢٥٢]

من الفرج (١) ولا يقبل قوله في دعوى الاحتلام الا إذا قد صار (محتملا) لذلك واختلفوا في المحتمل فقال في تعليق الافادة للمذهب حيث يكون ابن عشر سنين (٢) وقالت الحنيفة ابن اثنى عشرة سنة وقال ض أبو اسحاق (٣) ابن تسع سنين (٤)

(فصل) (ومتى اتفق عقداوليين (٥) مأذونين مستويين لشخصين في وقت واحد أو أشكل) وقتهما (بطلا) أي بطل العقدان (٦) جميعا بهذه الشروط قال عليلم فقولنا وليين احتراز من أي يعقد وليها لشخص واجنبي فضولي لشخص فانه يصح عقد الولي دون الأجنبي * وقولنا مأذونين احتراز من أن يعقد لها ولي قداذنت له بان ينكحها فلانا (٧) أنكحها ولي أخر من شخص اخر لم تأذن به فانه يصح عقد الولي المأذون ويبطل عقد الآخر فان كانا جميعا غير مأذونين صح عقدمن أجازت (٨) عقده فان أجازتهما جميعا بطل العقدان (٩) كالمأذونين ذكره ص بالله ومثله عن أبى ع وقال ابو مضر لا يبطل العقدان بل الاجازة تبطل (١٠) فتجيز بعد من شاءت منهما * وقولنا مستويين احترازا من أن يكون أحدهما اقرب فانه يصح عقد الاقرب ويبطل عقد الابعد (١١) سواء تقدم أو تأخر ولو كانا جميعا مأذونين * وقولنا لشخصين لانه لو كان العقدان من الوليين لشخص واحد صح عقد الاول (١٢) منهما والثانى لغووان عقدا له في وقت واحد صحا جميعا

__________

ولعله يعتبر لفظ الشهادة اه‍ ح لي (١) يعني الرحم قرز (٢) وفي الذكر قرز فان نوزع فيها فعليه البينة ثم يقبل بعد ذلك قوله في الاحتلام (٣) من فقهاء الهادي وهو ابن عبد الباعث (٤) في الانثى اه‍ زنين قرز (٥) فاما لو زوجها الولي الواحد من اثنين واحدا بعد واحد فيحتمل ان لا تصح اجازة الاول لان الثاني فسخ له ويحتمل ان لها الخيار في اجازة احدهما لان الكل موقوف على الاجازة اه‍ صعيتري يعني حيث كان الثاني في وجه الاول والا اجازت ايهما شاءت المختار لا يشترط ان يكون في وجه الاول لان الاول لم ينبرم قرز أو اكثر أو ولي ووكيل أو وكيلين (٦) قال م بالله ولواحد العقدين فاسدا وهوظاعر الاز وقال الحقيني يكون الصحيح اولا اه‍ ن لفظا (٧) وان لم يتعين؟ (٨) فان أجازت احدهما غير معين بطلت الاجازة فقط وتجيز عقد من شاءت منهما اه‍ ح لي وقيل يبطل العقدان وقيل لا يبطلان ولا تخرج منهما الا بطلاق ولو كانت بكرا وعلمت بهما في حالة واحدة فسكتت بطلا لان سكوتها عنهما يكون اجازة ومثله في الوافي اه‍ كب قرز (٩) الا ان يكون احدهما صحيحا والآخر فاسدا واجازتهما فان الاجازة تلحق الصحيح منهما وقيل لافرق لانها ليست اجازة وانما هي بمعنى الرضاء فيبطلان كالصحيحين (١٠) واختاره في التذكرة (١١) وقد كان دخل هذا في قوله وليين لان الابعد ليس بولي قال عليلم لكن حذونا حذو الاصحاب ولان فيه زيادة ايضاح ولان الابعد قد يسمى وليا ولكنه مشروط بعدم الاقرب اه‍ نجري وغيث (١٢) لكن يقال لو اختلفت التسمية ايهما تستحق لعله يقال كمسألة

[٢٥٣]

لكنه عقد واحد في التحقيق وقولنا في وقت واحد احترازا من أن يعقدا لشخصين في وقتين فانه يصح عقد الاول (١) وقولنا أو اشكل (٢) يعنى لم يعرف هل وقعا في وقت واحد أوفى وقتين فمتى اتفق عقدان لم يبطلا الا بهذه الشروط الخمسة (٣) فيبطلان (مطلقا) أي سواء أقرت بسبق احدهما ام لم تقر وسواء دخل بها أحدهما برضاها أم لم يدخل قال عليلم وهكداحكم الصغيرة إذا اتفق عقد اولييها (٤) بطل العقدان بالشروط المذكورة الا قولنا مأذونين فانه لا معنى لاذن الصغيرة على الصحيح من المذهب (وكذا ان علم) ان العقدين وقعا في وقتين وعلم (الثاني) أي المتأخر (ثم التبس) ايهما هو فانه يبطل العقدان (٥) جميعا كالمسألة الاولى (إلا) أن هذه الصورة تخالف المسألة الاولى بحكم واحد وهوانه يصح من المرأة تصحيح أحد العقدين في هذه الصورة (لاقرارها (٦) بسبق احدهما (٧) أو دخول

__________

ما سمى بتخيير وقيل تستحق الاكثر لانه زيادة اه‍ سماع مي ومفتي وحثيث وقد اجاب به الامام عز الدين عليلم ويحتمل ان تنصف الزيادة حيث كانا مأذونين أو اجازتهما معا واما العكس لو وكل رجل اثنين ان ينكحا له فنكحا له اختين اومن يحرم الجمع بينهما والتبس ايهما المتقدم أو المتأخر هل يبطلان الجواب انه يبطل واما بالاقرار أو الدخول هل يكون كمسألة الكتاب سل اه‍ الظاهر انه كما مر في قوله ومتى اتفق الخ اه‍ شامي قرز (١) ولو فاسد اه‍ تذكرة ون وقيل ينصرف الاذن إلى الصحيح الا ان يجرى عرف بالفاسد اه‍ ن من قوله الرابع رضاء الزوجة الخ بل ولو جرى عرف سيأتي ما يؤكد كلام البيان في نكاح المماليك ولفظ البيان مسألة واذن السيد يقتضي النكاح الصحيح لا الفاسد قرز الا ان تجري به عادة الخ (٢) قال المفتي المراد حيث لا يقيم احدهما البينة فلو اقام احدهما البينة قبلت اه‍ ح لي معنا قرز (٣) ولا يتبعه شيء من احكام النكاح اصلا من تحريم المصاهرة وغيره في الاصح فاللبس مبطل في هذه المسألة ومسألة جمعتين اقيمتا ومسألة امامين دعيا اه‍ ح لي (٤) لانها كالبالغة المأذونة (٥) بل يبقى الآخر على دعواه فالمرادان القول قوله قرز (٦) قبل موته (٧) فلو علم اقرارها بسبق احدهما أو دخول برضاها ثم ماتت والتبس بان اقرت بسبقه بعد التباس من عقده المتقدم سل لعله يقال يثبت لهما في مالها ميراث زوج واحد يقسم بينهما بعد التحالف أو النكول ويغلب في حقهما جميعا جنية الحظر في تحريم الاصول مطلقا وكذا فصولها حيث كان اللبس بعد الدخول برضاهااه‍ سيدنا عل قرز فان وقع الاقرار والدخول في حالة واحدة فالحكم للدخول قرز ويكون القول قوله مع يمينه اه‍ شامي وعلى الثاني البينة اه‍ ن حيث لابينه وإذا التبس عقد المتقدم في حق الصغيرة صح منها الاقرار بعد بلوغها بالمتقدم فيوقف العقدان إلى بلوغها فان لم تقر فعلى الخلاف الذي سيأتي اه‍ ن وفي الغيث قلت وفي اقرارها بعد البلوغ نظر اه‍ غيث بلفظه (*) (فرع) ولا تسمع دعوى احد الزوجين على الآخر ولا على الولي انه السابق إذ لا شيء في يد

[٢٥٤]

برضاها (١)) فانها إذا أقرت لاحد الشخصين ان عقده هو السابق فانه يصح عقده (٢) ويبطل (٣) عقد الثاني وهكذا إذا كان احدهما قد دخل بها برضاها فانه يصح عقده دون الآخر لان رضاها بدخوله بمنزلة الاقرار بسبقه قال مولانا عليلم وما ذكرناه للمذهب من أنه يبطل العقد ان حيث علم تقدم احدهما ثم التبس المتقدم الا لاقرارها بسبق أحدهما أو دخول برضاها هو قول السادة (٤) وابى ح وش حكاه عنهم في الكافي وحكاه في التقرير عن الاخوين وقال ض زيد وأبو مضر والحقينى والازرقي ان العقدين لا يبطلان (٥) بل يبقى موقوفا (٦) ونثبت له احكام * منها انه لايدخل بها ايهما * ومنها انه لانفقة لها على كل واحد منهما لانه لا تحويل على من عليه الحق خلاف ابى مضر (٧) ومنها أنها لا تخرج منهما الا بطلاق فلو امتنعا فقال الحقينى (٨) يفسخه الحاكم وعن الازرقي يجبران (٩) على الطلاق * ومنها انه لامهر لها على واحد منهما لانه لا تحويل على من عليه الحق * ومنها انه إذا مات احدهما وجبت عليها العدة فان مات الثاني بعد انقضاء عدتها أستأنفت له عدة اخرى (١٠) وان مات قبل الانقضاء استأنفت عدة من يوم موته (١١) ومنها انه لا ميراث لهامن احدهما (١٢) الاعلى قول ابى مضر بالتحويل فاما لو ماتت هي وجب ان

__________

المدعى عليه واما الدعوى على الزوجة فتسمع اه‍ بحر لفظا ولا يمين عليها للآخر () إذ لو أقرت لم تقبل (فرع) وإذا حلفت لم تعلم السابق ولابينة بطل النكاح وان نكلت وقلنا بالنكول صارت في ايديهما جميعا فتكون لمن حلف منهما فان حلفا أو نكلا بطلا إذ لامزية لاحدهما وكذا إذا اقرت باتحاد الوقت اوان كل واحد سابق بطلا ايضا اه‍ بحر قرز () وقال الامام ى يحتمل اللزوم إذ يكون اقرارها موقوفا اه‍ بحر فلو أقرت لاحدهما بالتقدم والثاني دخل برضاها فالعبرة بالمتقدم منهما () اه‍ ح فتح فان تقدم الاقرار فلاحكم لرضاها بالدخول وكان زنى وان تقدم الدخول بالرضاء فلاحكم لاقرارها فافهم موفقااه‍ نجري () في الحال ولعله يكون موقوفا على بينونتها قرز (١) لااجازتها قرز لانها ربما اجازت الباطل اه‍ رياض (٢) ظاهر هذا انه يقبل اقرارها بسبق احدهما ولو بعد اقرارها باللبس اه‍ وهو المختار إذ هو مما يزول بالتذكر (٣) الصحيح انه لا يبطل بل يبقى موقوفا على البينة ان بين صح والا بطل أو علم الحاكم أو النكول ويبقى الاقرار موقوفا على بينونتها كما سيأتي في الاقرار في قوله وذات الزوج الخ اه‍ ح لي قرز (٤) القاسمية والناصرية في هذا الموضع لافي غيره فهم الهارونيون (٥) لان اللبس لا يسقط حق من له الحق كالتباس الوديعة اه‍ زهرة قلنا تلك اموال يمكن قسمتها (٦) صوابه يبقيان موقوفين (٧) فقال لها على كل واحد نصف نفقة (٨) قوي على اصلهم (٩) فان تعذر فسخه الحاكم (١٠) فان ماتا معا في وقت واحد كفت لهما عدة واحدة اه‍ من شرح الهاجري عملا بالاحوط (١١) ويتداخلان (١٢) الا ان يكون الميت الآخر قد ورث مال الاول فانها ترث الاقل من ماليهما والزائد

[٢٥٥]

يأخذ الرجلان ميراث زوج (١) يقسمانه بينهما عند ض زيد وابى مضر وقال ص بالله (٢) والاستاذبل يكون نصيبهما لبيت المال (٣)

(فصل) (والمهرلازم (٤) للعقد لا شرط (٥)) هذا مذهبنا (٦) وهو قول ابى ح وش وقال ك (٧) بل ذكر المهر في العقد شرط لا يصح العقد من دونه قوله لازم للعقد يعنى ان العقد يقتضى المهر بشرط التسمية الصحيحة أو الدخول (٨) فإذا وقع العقد مع التسمية أو الدخول لزم المهر (وانما يمهر مال (٩) أو منفعة (١٠) في حكمه (١١)) اما المال فظاهر فكل ما يسمى مالاصح مهرا إذا بلغ عشرة دراهم هو أو قيمته (١٢) وكان مما يتملك والمنفعة التى في حكم المال نحو خدمة عبد أو حرا وسكنا دارا أو قتل من يستحق عليه القصاص (١٣)

__________

مشكوك فيه اه‍ رياض هذا على قولهم وعندنا لا شيء لانه قد بطل (١) قوي عندهم (٢) وزاد ص بالله ثلاث فوائد منها ان العقد لا يوجب تحريم المصاهرة ومنها إذا اقرت بسبق احدهما بعد موته لم تقبل ومنها لا يجوز لاحدهما ان ينكح اختها قبل الطلاق اه‍ غيث وتحرم امهاتها عليهما وتحرم هي على آبائهما وابنائهما على القولين لان احدهما عقد صحيح لكن بطل بعد الالتباس اه‍ تكميل ومثله في البيان واختاره سيدنا ابي القاسم التهامي وهذا مشكل لان ظاهر قول اهل المذهب خلافه اه‍ مرغم قرز (٣) بناء على ان ما التبس بين محصورين يصير بيت مال اه‍ كب قلنا علما فصار بينهما نصفين (٤) واسماء المهر ثمانية وقد جمعها بعضهم في قوله صداق ومهر نحلة وفريضة * حباء واجرثم عقر علائق؟ والدليل على انه لازم للعقد قوله تعالى فنصف ما فرضتم اه‍ غيث (٥) كالتزام المبيع شروطه وان لم تذكر (٦) بدليل قوله تعالى لا جناح عليكم ان طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة فدل على ثبوت العقد بلا تسمية (٧) وزيد بن علي اه‍ ن (٨) قال يحيى حميد اعلم ان الدخول وحده لا يوجب شيئا وكذا التسمية وحدها لا توجب شيئا فثبت ان العقد هو المقتضي حيث يجب لكن يستقر باحد الشيئين بالتسمية أو الدخول لكن الدخول شرط في استقراره لا ما يفهم من ظاهر الغيث والشرح في العقد الصحيح لو فاسدا (٩) الا الحمل فلا يصح جعله مهرا قرزاه‍ ن من البيع ولفظ البيان هنالك (مسألة) ولا يصح بيع الحمل ولاهبته ولا التصدق به ولا التكفير به ولاجعله مهرا ويصح النذر به والاقرار والوصية وجعله عوض خلع لان هذه الاشياء تقبل الجهالة اه‍ لفظا (١٠) جائزة مقدورة غير واجبة ولا محظورة قرز (١١) (فرع) فان كان مهرها تعليم شيء فعلمها ثم طلق قبل الدخول رجع بنصف اجرة التعليم فان لم يكن قد علم لزم تعليم نصف المشروط فان تعذر التعليم مع الحجاب فأجرة نصفه اه‍ بحر بلفظه (١٢) يوم العقد قرز (١٣) مسألة وان تزوجها على ان يحج عنها أو عن غيرها صح مطلقا ويجزيها ان كانت معذورة ويجزي عن الغير إذا كان باذنه وهو معذور والا فلا اه‍ ن سواء أجزى عنها أو عن ذلك الغير اولم يجز عنهما لان الاستئجار يصح ولو كان لا يجزي اه‍ كب قرز فان طلق قبل الدخول ولم قد يقتل سلم نصف اجرة المثل وان قد قبل رجع عليها بنصف اجرة

[٢٥٦]

حيث يصح التوكيل (١) في القصاص كما سيأتي ان شاء الله تعالى أو نحو ذلك مما تستحق عليه الاجرة واما المنفعة التى ليست في حكم المال فهى الاغراض نحو على ان لا يطأ امته أو على ان يطلق فلانة إذا قلنا أن ذلك لا يصح الاستئجار عليه فان هذه المنفعة لا يصح جعلها مهرا (ولو) تزوج أمته على (عتقها) صح النكاح وكان عتقها مهرها فإذا اراد ذلك قال قد جعلت عتقك مهرك (٢) أوانت حرة على ان يكون عتقك مهرك (٣) فإذا قبلت عتقت ثم يقول قد تزوجتك (٤) على ذلك (٥) فإذا رضيت انعقد النكاح ويكفى سكوتها بعد قوله تزوجتك إذا كانت بكرا (٦) وان كانت ثيبا فلا بد من النطق كما مر (٧) فان امتنعت من النكاح بعد العتق لم يجبر عندنا (٨) وسعت في قيمتها (٩) وكذا يصح لو قال أعتقتك على ان تزوجيني

__________

المثل (١) وهو في حضرة الاصل اه‍ ولفظ البيان ولكن لا يقتله الا بمحضرها ذكره ع والا اثم واستحق الاجرة اه‍ ذماري وهبل ينظر هل يجب القود إذا قتله في غير محضرها سل فقوله في الحاشية واستحق الاجرة لانه فعل ما امر به ولايكون مخالفا ينظر فيه اه‍ من خط سيدنا حسن (٢) وتقبل لفظ الغيث واختلف العلماء في قدر اللفظ الذي ينعقد به النكاح حيث يجعل عتقها مهرها فقال عطاء ينعقد بقوله قد جعلت عتقك مهرك ولعله يعني إذا قبلت القول الثاني المذهب انه لابد من ان يقول قد جعلت عتقك مهرك فانت حرة على ان يكون عتقك مهرك فإذا قبلت عتقت ثم يقول قد تزوجتك على ذلك فإذا رضيت انعقد النكاح الخ اه‍ بلفظه وهذا خلاف ما في شرح الاز لكن قد ذكر في الغيث تنبيه يدل على صحة ما في الشرح ولفظه) (تنبيه) اما لو جعل عتقها مهرها فقبلت عتقت فإذا قال بعد ذلك تزوجتك على ذلك فقالت رضيت النكاح لا المهر قيل ف لزمه مثلها ولزمها قيمتها ويترادان الزائد قلت هذه المسألة يجئ مثلها الذي سيأتي ان شاء الله تعالى فيمن قال أجزت العقد لا المهر اه‍ بلفظه فدل على صحة ما ذكره ابن مفتاح في الصورة الاولة اه‍ من خط سيدنا حسن (٣) وذكر في الشرح وجه المسألة انه بمنزلة من اعتقها على قيمتها التي هي عوض العتق على ان تكون القيمة مهرها قال سيدنا فيلزم على هذا التعليل انه إذا مات احدهما أو امتنع الزوج من النكاح ان القيمة تجب عليها اه‍ لمعه وقيل لا شيء عليها ان امتنع اه‍ ح لي ومثله في الغيث إذ قد رضي بالنكاح عوضا عنها فليس له ان يرجع عما رضي هو اه‍ بحر إلى هنا صورة واحدة فتكون ثلاث صور (٤) ولايحتاج إلى قبول بعد ذلك لان التاء تكفي اه‍ نجري (٥) فان لم (يقل يعقل) على ذلك لزم بالدخول مهر مثلها وتسعى في قيمتها اه‍ ن فان اتفقا تساقطا قوله على ذلك حيث كان قيمتها عشرة دراهم والا وفيت (٦) ولا يشترك ان يكون مكلفة كما في الكتابة ونحوها إذ لافرق وقد حققه في ح لي قرز (٧) ان كانت كبيرة أو صغيرة ويقبل لها سيدها قرز (٨) خلاف احمد بن حنبل فقال تجبر (٩) يوم العتق إذ هو زوال الملك

[٢٥٧]

نفسك ويكون عتقك مهرك (١) فاما لو قال اعتقتك وجعلت (٢) عتقك مهرك عتقت (٣) ولا يلزمها ان تسعى ان امتنعت من التزويج به (٤) قيل ح فان خشى امتناعا من النكاح بعد العتق فالحيلة في ذلك ان يقول ان كان في معلوم الله (٥) انى إذا اعتقك تزوجتك فانت حرة (٦) على ان عتقك مهرك وتقبل (٧) ولابدان يكون المهر مالا أو منفعة (مما يساوي عشر قفال (٨) فصاعدا واما كونها (خالصة (٩)) فالخلاف فيه كالخلاف في خلوص نصاب الزكوة (نعم) وقد اختلف الناس في قدر اقل المهر فالمذهب وهو قول زيد بن علي والناصر والحنفية قال في الشرح والظاهر انه اجماع أهل البيت ان اقله عشر قفال وقال مالك ربع دينار أو ثلاثة دراهم وقال ابن شبرمة خمسة دراهم وقال ش لا حد لقليله بل ما يتمول وهو قول الناصر ذكره في الزوائد (لادونها (١٠) ففاسدة (١١) أي إذا سمى دون عشرة دراهم فهى تسمية فاسدة وهذا قول ابى ع وط وح واحد قولي م بالله وقال ص بالله وهو احد قولى م بالله انها باطلة والمصحح للمذهب انها فاسدة (فيكمل عشرا (١٢)) أي عشر قفال حيث تستحق المرأة كمال المهر في التسمية

__________

(١) ثم يقول قد تزوجتك (٢) لان الواو للاستئناف (٣) وإذا تزوجها في هذه الصورة لزمه مهرها (٤) ولسيدة العبد ان تقول اعتقتك على ان تزوجني ويقبل ثم تطلبه التزويج فان امتنع لزمه قيمته اه‍ نجري فان امتنعت فلاشيء لها لان العتق على غرض وهي الممتنعة وفي الطرف الاول غرض ومال (٥) ونظر ذلك مولانا عليلم قال لان ذلك بمثابة من قال ان كان في علم الله اني إذا بعتها اليك بعتها مني فقد بعتها منك بالف وقال اشتريت وهذا لا يصح لاجل الدور ويلزم مثله في هذه الصورة ثم قال فينظر ما الفرق اه‍ نجري وهو انها لا تعتق حتى تزوجه ولاتزوجه حتى يعتق وقيل لادور لان العتق وقع وعلم الله كاشف اه‍ حاشية زهور (٦) ثم يتزوجها ان ينكشف تقدم الحرية فان امتنعت بطل العتق قلت وكذا العبد (٧) ولابد من تجديد النكاح بعد قبولها اجماعا في جميع الصور (٨) صح المهر الشرعي من القروش نصف قرش وربع وثلاث بقش وهي نصف عشر؟ النصاب الشرعي في الزكاة وهوستة عشر قرشا الاربع قرز والمراد بالقرش الريال المتعامل به باليمن (٩) القفلة ثماني؟ واربعون شعيرة قياسا على السرقة اه‍ كب ومثله في المعيار وقيل كما في الزكاة لا يصح قياسها على السرقة بوجه من الوجوه فهنا عوض ليس مشقة بل لذة وهناك عوض مستهلك اه‍ مفتى ودواري (١٠) ولابد ان يكون الدون مما له قيمة أو لا يتسامح به في المثلي والا فباطلة (١١) ولافاسد غير هذه بل اما صحيحة أو باطلة ولاحد لاكثرة لقوله تعالى وآتيتم احداهن قنطارا واختلف في تفسير القنطار في الحديث انه الف ومائة دينار عند العرب وقيل مل ء حلد ثور ذهب وقيل ثلاثون الفا (١٢) هذا حيث رضيت والا كملت مهر المثل (فان قلت) هذه تسمية فاسدة فلم استحق كمال العشر فهلا استحق مهر المثل مع التسمية الفاسدة كالباطلة لاشتراكهما في عدم الصحة قلت قال في الشرح انما لم يستحق مهر المثل مع ان التسمية فاسدة لانها قد رضيت باسقاط

[٢٥٨]

الصحيحة وذلك حيث يدخل بها أو يموت قال الاميرح وكذا إذا خلا بها يعنى خلوة صحيحة كما سيأتي ان شاء الله تعالى وذكر في اللمع انه إذا مات قبل الدخول فانها لا تستحق الا المسمى فقط (وتنصف) العشر حيث تستحق نصف المهر فقط في التسمية الصحيحة وذلك حيث يطلق قبل الدخول أو يقع فسخ من جهته فقط وقال في اللمع انها لا تستحق بالطلاق قبل الدخول الانصف المسمى فقط والمختار في الكتاب قول ابى ط وابى جعفر (١) (كما سيأتي) ان شاء الله تعالى تفصيل ذلك في الفصل الذى بعد هذا (و) يجوز (لها فيه كل تصرف) فيجوز لها بيعه وهبته والوصية به والنذر وجعله زكاة ووقفه وعتقه ونحو ذلك (ولو قبل القبض (٢) و) قبل (الدخول) لكن هذا حيث يكون معينا (٣) فاما إذا كان في الذمة فحكمه حكم الدين فما صح في الدين من التصرفات صح فيه وسيأتى بيان ذلك في القرض وقال م بالله وش انه لا يصح التصرف في المهر قبل قبضة (و) يصح منها (الابراء (٤) من المسمى (٥) مطلقا (٦) اي قبل الدخول وبعده (٧) (ومن غيره بعد الدخول) لاقبله فلا يصح وقيل ح (٨) بل يصح الابراء من غير المسمى قبل الدخول لانه قد وجد السبب وهو

__________

الزائد قال وانما وجب كمال العشر لان حق الله سبحانه متعلق بتبليغ العشراه‍ غيث (تنبيه) اعلم ان العبرة بالتسمية حال العقد ولا عبرة بما بعده فلو سمى لها ثوبا قيمته يوم التسمية ثمانية دراهم ثم ساوى بعد ذلك عشرة لزمه لها درهمان مع الثوت اعتبارا بحال التسمية ذكره السيد ط (١) ذكر قولهما في الغيث (٢) إذ هو ملك لا ينفسخ العقد بتلفه فاشبه الميراث وهذا ضابط لما يتصرف فيه قبل القبض فيدخل مال الخلع والصلح عن الدم اه‍ بحر والنذر والوصية وكل ما ملك بعقد ينتقض بهلاكه قبل قبضه لم يصح التصرف فيه قبل قبضه كالبيع والصلح عن الدية والقرض ورأس مال سلم والاجارة والصلح بمعنى البيع والهبة بعوض أو لا وكذا الزكاة والخمس وانما صح تصرفها قبل قبضه لان عوضه ليس بمال وهو البضع بخلاف ما عوضه مال كالمبيع فانه لا يصح التصرف فيه قبل قبضه وكذلك الاجارة والهبة ولو كانت على غير عوض لانها عقد تمليك ولا يصح التصرف فيها قبل قبضها (٣) بتعيين قرز (٤) إذا كان دينا لاعينا ذكره ع قال لانه لم يستقر ومثله في التذكرة (٥) قيميا أو مثليا (٦) حيث كانت حرة وان كانت امة فمهرها لسيدها عند عامة العلماء اه‍ شرح آيات خلاف اسماعيل بن اسحاق فقال لها وحجته قوله تعالى فآتوهن اجورهن قلنا في المأذونات أو على حذف مضاف اي فأتوا مواليهن اجورهن اه‍ تفسير احكام (٧) ولايقال ان بالطلاق قبل الدخول انكشف انها لا تملك لا نصفه فلا يصح تصرفها في النصف الآخر لانا نقول قد ملكت بالعقد جميعه كالاجرة تملك بالعقد وتستقر بمضي المدة (٨) وقواه ابراهيم حثيث كما في ابراء الاجير المشترك عند العقد من ضمان ما يتلف معه وهو القوي اه‍ ن قلت الملك هناك مستقر لصاحبه وهنا

[٢٥٩]

العقد (١) (ثم ان طلق (٢) قبله) أي قبل الدخول بعدأن أبرأت (لزمها) له (مثل نصف المسمى) لان البراء كالقبض فكأنها قبضته ثم استهلكته فيلزمها الغرامة هذا الذي صححه الفقيه ح وغيره للمذهب وقد ذكر ابوط ما يقتضى خلاف ذلك (٣) وهوانه لا يلزمها له شيء (٤) في مثل هذه الصورة (٥) (ونحو ذلك (٦)) لو وهبته له أو لغيره أو اعتقته أو باعته ثم طلقها قبل الدخول فانه يلزمها للزوج نصف قيمة العبد والعبرة بقيمته يوم الطلاق ذكره الاميرح (٧) لانه وقت الاستحقاق (٨) وقيل ح بل يوم القبض (٩) لانه مضمون عليها من ذلك الوقت (وفى رده بالرؤية (١٠) والعيب اليسير (١١)

__________

غير مستقر لجواز الطلاق قبل الدخول (١) ودليله ما سيأتي في التنبيه في الخلع لو علما سقوطه ثم خالعها على مثله اه‍ عامر وقواه ض عامر (٢) مسألة إذا ثبت خيار الشرط للمشتري ثم ابرأه البائع من الثمن أو بعضه ثم فسخه المشتري لزم البائع تسليم مثل الثمن وكذا لو أبرأه من البعض لزمه رده لان الابراء كالقبض كما قالوا في المهر إذا ابرأة منه الزوجة ثم طلقها قبل الدخول ومن ذلك الاجير إذا أبرأه المستأجر من العمل الذي استأجره عليه فيستحق عليه الاجرة لان الابراء بمنزلة القبض كما يصح التبرع عنه فيستحق الاجرة نص على ذلك ابن مظفر في الكواكب اه‍ مقصد حسن من كتاب البيع قرز (٣) في البيان في باب الخلع وهو قوي ومثله عن الامام عز الدين والامام شرف الدين لانها محسنة (٤) وهو يلزم مثل هذا في البيع إذا وهب البائع للمشتري بعض الثمن قبل قبضه ثم رد المبيع بعيب لم يرجع المشتري الا بما دفع دون ما وهبه على قول ط اه‍ تذكرة علي بن زيد واما عندنا فيرجع عليه بما ابرأ قرز (٥) اما لو باعت المهر ثم طلقت قبل الدخول ثم رد عليها بعيب أو رؤية أو شرط أو فساد بالحكم رجع للزوج نصفه لانه نقض للعقد من اصله اه‍ برهان ومثله في ن بالمعنى في فصل ويفسد المهر ولفظه مسألة وذا باعت المهر ثم طلقت إلى آخره (٦) وإذا رجعت عليه لزمها نصف قيمته لانها استهلكته بالهبة ما لم يرجع إليها بحكم اه‍ نجري قرز (٧) وفي البحر يوم العقد ان سمى والا فيوم التسمية قرز (٨) قوي مع البقاء (٩) قوي مع التلف (١٠) وكذا سائر الخيارات هذا في المعين يثبت خيار الرؤية واما في غير المعين فلا يثبت والمقرر انه يثبت لها الخيار مطلقا ويرجع إلى قيمته يوم العقد قرز (١١) اي المعين وان كان غير معين أخذت الوسط غير معيب وقواه سيدنا صلاح الفلكي وان سلم معيبا فليس هو المهر وعبارة الاثمار ولها الرد بالخيارات والقيمة يعني وللزوجة الرد بخيار الرؤية وبالعيب والشرط وانما عدل المؤلف عن عبارة الازهار لاختياره ان لها الرد بخيار الرؤية والشرط والعيب ولشمل العبارة خيار الشرط اما خيار الرؤية والعيب فالكلام فيهما في الكتاب واما خيار الشرط فالمذهب وش انه يصح بعد العقد والشرط وقوله والقيمة يعنى على القول بصحة الرد بالخيار ان يرجع إلى القيمة اه‍ ح بهران وقال في شرح ابن بهران يرجع إلى القيمة يعنى وهي قيمة الوسط من ذلك الجنس يعني في خيار الرؤية وقيمة المعين في خيار العيب سليما من العيب وفي الشرط يحتمل الاول اه‍ بهران

[٢٦٠]

خلاف (١) يعنى هل للمرأة ان ترد مهرها (٢) بخيار الرؤية أم العيب اليسير (٣) اما الرؤية فقال في الكافي لها ان ترده بخيار الرؤية عندنا والحنفية وأحد قولى ش وتلزم قيمة المسمى (٤) لانها قد رضيت به (٥) واحد قولي ش ان التسمية يفسدها عدم الرؤية ويلزم مهر المثل واما العيب فلاخلاف ان لها ان ترده بالفاحش وهوما لا يتغابن الناس بمثله واما اليسير فقال ش وزفروحكاه في الكافي عن السادة ان لها ان ترده به ويرجع (٦) إلى قيمة الوسط (٧) من ذلك الجنس (٨) قيل ح وهو اقرب إلى مذهبا (٩) قيل ح فان اختلف المقومون (١٠) رجع إلى الاقل من القيمتين (١١) والى الوسط من الثلاث وقال ابوح وص بالله انه لايرد بالعيب اليسير قيل ح ومثله في تعليق التحرير (وإذا تعذر) تسليم المهر الذي قد سمى أو استحق فقيمته (١٢) منفعة كان أو عينا) مثال تعذر المنفعة ان يجعل مهرها خدمة عبده سنة فمات العبد (١٣) قبل ان يخدمها شيئا فان الواجب لها قيمة هذه المنفعة وهى قدر اجرة خدمة العبد السنة ومثال استحقاق المنفعة ان ينشكف (١٤) ان هذا العبد الذي أصدقها خدمته (١٥) مملوكا لغيره فان الواجب لها حينئذ قيمة خدمته وهى قدر اجرة المدة

__________

(١) ويرجع في خيار الشرط إلى مهر المثل فتستحقه بالدخول ذكره في كب عن ض يحيى ومثله في خيار الرؤية عن صاحب الاثمار (٢) اقول ما لم يكن الرد بالحكم فيلزم مهر المثل لانه ابطال للتسمية أو كان قبل القبض كما في المبيع المعيب (٣) وهو ما ينقص القيمة هنا قرز (٤) يوم العقد اه‍ كب قرز ان سمى والا فيوم التسمية قرز (٥) فان اوجبنا عليه مهر المثل كان حيلة فيمن سمى لها دون مهر المثل برضاها انها ترده بخيار الرؤية وتطلب مهر المثل وليس من الزوج خيانة اه‍ كب (٦) ونقل هذا في الزهور عن الكافي وفي الرياض عن الكافي انها ترجع إلى قيمته غير معيب وهو اختيار مولانا عليلم في الغيث وهو قوي ومثله في الاثمار وشرحه وفي البحر فرع ويخير بين عين المعيب ومهر المثل فان تعيب بفعلها فلا خيار إذ جنايتها عليه كالقبض قرز (٧) يوم العقد قرز بل قيمته غير معيب حيث هو معين قرز (٨) فان كان بفعل الزوج خيرت الزوجة كالامة المصدقة (٩) في الذي رد لافي قيمة الوسط (١٠) القيم لا المقومون فيرجع إلى الاكثر (١١) وذلك حيث قوم كل واحد بثمنين والا فالاكثر وذلك لان المقوم بالاكثر كالشهادة الخارجة فتثبت له دعوى الزيادة اه‍ تذكرة علي بن زيد (١٢) أو مثله ان كان مثليا قرز والقيمة تلزم يوم العقد في بلد النكاح اه‍ ن (١٣) ولو بجنايتها (١٤) لافرق قرز (١٥) فان قيل لم أوجبوا هنا قيمة المنفعة وفي العتق إذا كان على منفعة فهلكت اوجبوا قيمة العبد فقيل س لان العبد له قيمة فيرجع إليها وفي النكاح البضع ليس له قيمة فيرجع إلى قيمة المنفعة وقيل ع انما اوجبوا قيمة المنفعة في النكاح لانها اقرب من مهر المثل إذا كان مجهولا واما إذا كان معلوما فانه يرجع إليه ويجب مهر مثلها اه‍ كب وفي الغيث انما يرجع إلى قيمتها لانه اقل جهالة من مهر المثل فكان الرجوع إليها أولى اه‍ كواكب معنى فان كانت منافع مختلفة واختلفت الاجرة

[٢٦١]

المقدرة (١) ومثال تعذر العين ان يصدقها عبدا معينا فيموت العبد قبل ان يسلمه إليها فالواجب لها حينئذ قيمة العبد ومثال استحقاقه ان ينكشف (٢) كونه مملوكا لغيره وهكذا إذا تعذر بعض المهر أو استحق لزمته قيمة القدر المتعذر (٣) فقط

(فصل) (ومن سمى مهراتسمية صحيحة (٤) أوفى حكمها) فالتسمية الصحيحة ان يسمي لها شئيا يملكه (٥) ويجوز له التصرف فيه بالبيع والهبة ونحوهما وهكذا منفعة داره أو عبده أو على أن يخدمها هو (٦) فهذه كلها تسمية صحيحة (٧) واما التي في حكم الصحيحة فهي ان يسمى مالا أو منفعة يصح ان يملكهما في حال لكن ليس له في الحال التصرف فيهما بعينهما كالوقف والمكاتب والمدبر (٨) وأم الولد (٩) وملك غيره (١٠) فتستحق المرأة قيمة هذه الاشياء (١١) قيل ع وانما يرجع إلى قيمتها إذا لم يكن مهر المثل معلوما (١٢) وحيث سمى لهاملك الغير فلا فرق بين علمهما (١٣) وجهلهما بأنه للغير في انها تستحق قيمته اذالم يجز مالكه فان اجاز استحقته بعينه قال عليلم ولعل صاحبه يستحق قيمته (١٤) على الزوج فان عجز المكاتب فرجع في الرق فقال م بالله أنها تستحقه بعينه (١٥) وقال الاستاذ (١٦)

__________

تعين لها الاوسط (١) يوم العقد في بلد العقد في هذه الوجوه كلها (٢) لافرق قرز (٣) يوم العقد فان تعيب به الباقي ثبت الخيار قرز (٤) في عقد صحيح قرز (٥) صوابه يملكانه ليعم الزوج والزوجة (٦) مدة معلومة أو غيره ورضي خلاف ح لانها ليست مال قيل وان لم يرض كان كمن سمى مال الغير فتلزم القيمة في انها تستحق قيمتها (٧) إذا كانت التسمية عشر قفال (٨) وهو مؤسر فان اعسر جاء الخلاف بين م بالله والاستاذ اه‍ ن (٩) وتلزم قيمة ام الولد تعتق بالموت ان كانت الزوجة عالمة بان الامة ام ولد وان كانت جاهلة فقيمتها لو كانت قفا وكذا في المكاتب والمدبر وعن مي لافرق بين العلم والجهل فتستحق قيمته على هذه الصفة قرز ولا خلاف انه يتصرف في منافعها ويضمن القاتل قيمتها فاشبهة المملوكة أو يحكم بصحة بيعها ناصري أو غصبها غاصب واتلفها فيلزمه القيمة في هذه الحال (١٠) والوجه في لزوم قيمة هذه الاشياء انه لو لم يرجع إلى قيمتها رجع إلى مهر المثل والرجوع إلى قيمتها اقل جهالة اه‍ غيث وم بالله جعل القيمة لاجل التعذر قال الاستاذ بل كأنه عقد بقيمته وكلا القولين مبنيان على صحة التسمية (١١) يوم العقد قرز (١٢) لافرق على المذهب اه‍ عامر قرز (١٣) بخلاف الخلع فإذا علم الزوج انه للغير فلاشيء له لان خروج البضع لاقيمة له (١٤) يوم العقد (١٥) قيل بخلاف المدبر إذا اعسر سيده فلا تستحقه وفي البحر كملك الغير لكن له ان يعطيها العبد لاجل عسره وفي البيان على الخلاف وسيأتي في باب التدبير كلام التنبيه (١٦) المذهب كلام م بالله ولكن المشايخ تقوي كلام الاستاذ هنا وفي الخلع ويختاروه روي ذلك حسين بن علي المجاهد الخلاف بين م بالله والاستاذ قبل دفع القيمة واما بعد تسليمها فلاخلاف

[٢٦٢]

بل تستحق قيمته فقط (١) وهكذا الخلاف إذا سمى لهاملك الغير ثم ملكه بارث أو شراء أو غيرهما فمن سمى مهراتسمية صحيحة اوفي حكمها (لزمه) ذلك المسمى أو قيمته على حسب ما تقدم وتستحقه المرأة (كاملا) باحدامرين الاول (بموتهما (٢) أو احدهما باي سبب (٣) سواء كان موتهما أو احدهما بامر سماوي أو بجناية من غيرهما أو من بعضهما (٤) على بعض أو من الميت على نفسه بان قتل نفسه ففي هذه الوجوه تستحق كمال المهر (٥) المسمى عندنا سواء كانت حرة أم أمة وقال في الزوائدان الموت بمنزلة الطلاق (٦) عند الناصر (٧) ولا فرق بين ان تموت هي أو هو وقال م بالله في الافادة خلاف الناصر في موت الزوج (٨) لافى موتها وقال الاستاذ إذا قتلت الحرة زوجها سقط مهرها كالميراث وقال ش والاستاذ إذا قتلت الحرة نفسها (٩) أو قتل الامة سيدها بطل مهرها الامر الثاني قوله (وبدخول (١٠)

__________

انها لا تستحق الا القيمة وكذا ملك الغير اه‍ رياض (١) وهو الذي يأتي في باب الخلع وقيمة ما استحق وهو ظاهر الاز في قوله أو استحق فقيمته منفعة كان أو عينا (٢) وانما جعلنا الموت بمنزلة الدخول لانه حد انقضاء الزوجية كاستكمال الاجرة بتخلية العين وان لم تستعمل حتى مضت المدة اه‍ غيث (٣) إذا كان العقد صحيحا والتسمية صحيحة أو كانت دون عشرة دراهم فتكمل قرز فان قيل ما الفرق بين هذا وبين المبيع قبل التسليم فالجواب ان المرأة في حكم المبيع المقبوض بدليل ان له التصرف فيها بما شاء بخلاف المبيع إذا تلف قبل القبض تلف من مال البائع اه‍ زهرة (٤) ولايقال ان البضع إذا ماتت قد تلف قبل التسليم فلا يجب عوضه كالمبيع إذا تلف قبل التسليم لانا نجعل العقد يعني عقد النكاح بمنزلة قبض المبيع بدليل ايجابهم تسليمه قبل الدخول إذا طلب بدليل انه لو مات استحقته جميعا من تركته فهذا يقتضي ان العقد بمنزلة القبض اه‍ غيث (٥) وإذا قتلها اجنبي لم يلزمه مهرها ولايعتاضه الزوج من ديتها بل مهرها على زوجها وذلك حجتنا عليهم ان البضع لاقيمة لخروجه (٦) قلنا الطلاق قاطع للنكاح بخلاف الموت فانه غير قاطع بل انتهت قال الامام ي ولاجماع الصحابة قبل حدوث هذا الخلاف (٧) وبعض الامامية (٨) لان موت الزوجة بمنزلة الدخول وموت الزوج بمنزلة الطلاق (٩) قلنا دين فلا يسقط (١٠) وللدخول عشرة احكام وهي كمال المهر ووجوب العدة وثبوت الاحصان والاحلال وتثمر الرجعة ويكون رجعة ويوجب الثيبوبة ويفسد الحج ويوجب الدم فيه وتحرم الربيبة اه‍ ن وتثبت للخلوة الصحيحة من حكمه كمال المهر ووجوب العدة والفاسدة وجوب العدة فان وطئ في الدبر فوجهان اصحهما كالقبل قرز وقيل لا اه‍ بحر رواه في البيان عن الامام المهدي عليلم قال في البحر المذهب وش ان الدبر كالقبل الا في الاحلال والاحصان وزوال حكم البكارة في الرضى قال فيه ووطئ الدبر والشبهة يوجب المهر كالقبل لقوله صلى الله عليه وآله بما استحل من فرجها ولم يفصل ويحنث به من حلف من الوطئ خلاف

[٢٦٣]

أو خلوة (١)) صحيحة اما الدخول فنعني به الوطئ وهو يوجب كمال المسمى (٢) بلا خلاف واما الخلوة فان كانت فاسدة (٣) لم توجب وان كانت صحيحة فالمذهب وهو قول ابي ح واحد قولي ش انها توجب كمال المهر وقال ش في القول المشهور عنه لا توجب كمال المهر (٤) ثم بين عليلم الخلوة الفاسدة بقوله (الا) ان يخلو بها (مع) حصول (مانع) من الوطئ (شرعي) يعني ان الشرع يمنعه من جواز الوطئ عند حصوله (كمسجد (٥)) تحصل الخلوة فيه فان الخلوة تكون فاسدة وهكذا لو خلا بها وهي حائض (٦) أو احدهما محرم (٧) أو صائم صوما (٨) واجبا أو حضر معهما غيرهما (٩) قال أبو مضر يعني إذا بلغ الفطنة كذلك قال وإذا كان كبيرا فلا فرق بين ان يكون نائما أو يقظانا قال مولانا عليلم لعله يعني إذا ظنا (١٠) انه يستيقظ (أو) إذا خلا بها مع حصول مانع (عقلي) اي يقضي العقل بانه يمنع من الوطئ مع حصوله فان الخلوة تكون فاسدة مثال العقلي ان تكون مريضة (١١) مرضا لا يتمكن معه من الجماع أو صغيرة لا تصلح له أو تمنع نفسها (١٢) أو هو مريض أو صغير كذلك والجذام والبرص والجنون في حقهما * وفي حقها القرن والرتق والعفل وفي حقه الجب؟ والخصي والسل لكن المانع العقلي والشرعي جميعا لا تفسد به الخلوة الا إذا كان حاصلا (فيهما) اي في الزوج والزوجة نحو ان يكونا صائمين معا أو محرمين (١٣) معا

__________

الغزالي فقال لا يحنث وإذا اذهب بكارتها بغير الوطئ في خلوة فاسدة ثم طلقها لم يلزمه الا نصف مهرها إذ لا دخول ولا جناية ذكره في الكافي اه‍ ن وقيل يلزمه الارش وهو مهر المثل ولا يثبت شيء من احكام الدخول قرز وأقله ما يوجب الغسل في الثيب وفي البكر مأذهب الكبارة ولو مع مانع شرعي قرز (١) وخلوة السكران صحيحة اه‍ مفتي في نكاح صحيح قرز (٢) في الصحيح لا في الفاسد قرز من الصالح للوطئ لا الطفل الذي لا يصلح قرز (٣) والاستمتاع في الخلوة الفاسدة لا يوجب كمال المهر اه‍ نجري وإذا خلا بها وهو ظانها غير زوجته فان الخلوة تكون فاسدة قرز ينظر وقد تكون صحيحة كما لو جهل كونه مسجدا (٤) يعني لا شيء (٥) مع علمها أو الزوج انه مسجد واما لو جهل فالخلوة صحيحة قرز لقوله صلى الله عليه وآله من كشف خمار امرأة أو نظر إليها اوجب الصداق دخل أو لم يدخل (٦) أو نفساء (٧) ولو نقلا (٨) غير مرخص (٩) هذا مانع شرعي وعقلي (١٠) أو احدهما قيل العبرة بظن الزوج قرز فلو لم يشعرا به هل هي خلوة صحيحة لعدم الاحتشام أو يقال عدمه شرط سل اه‍ شرح زهور يقال صحيحة كما لو جهل كونه مسجدا كانت خلوة صحيحة (١١) وذلك ان تكون على صفة لا يمكن تحرك الداعي إليها أو يخشي عليها الموت عند جماعها فالاول مانع عقلي والثاني شرعي ذكره في الغيث (١٢) وهو غير قادر على اكراهها وتصادقا على المنع لان الاصل عدمه أو كان ثمة؟ قرينة تدل على صدق دعواه أو قامت شهادة على اقرارها انها منعت (١٣) في الصلاة واما في الحج فيكفي احدهما وقيل

[٢٦٤]

أو مريضين معا أو صغيرين معا على وجه لا يمكن معه الوطء أو أبر صين أو نحو ذلك (١) (أو) حاصلا (فيها) وحدهاشي من ذلك فان ذلك مانع من صحة الخلوة (مطلقا) أي سواء كان المانع مما يرجى زواله في العادة كالمرض والصغر أو مما لا يرجى زواله كالجذام والجنون فانها تفسد به الخلوة حيث يكون حاصلافيهما جميعا أو فيها وحدها (أو) إذا كان ذلك المانع حاصلا (فيه) وحده وهو مما (يزول (٢)) في العادة كالمرض والصغر والصوم (٣) والاحرام فان ذلك يمنع من صحة الخلوة واما إذا كان مما لا يرجى زواله في العادة (٤) كالجذام والبرص والجنون (٥) والخصي والسل (٦) فان خلوته تكون حينئذ صحيحة توجب كمال المهر وهكذا خلوة المجبوب إذا كان غير مستأصل (٧) فانها صحيحة (٨) وكذلك خلوة المستأصل (٩) توجب كمال المهر عند أبي ط ولا توجب العدة وقال ص بالله وابو جعفر توجب المهر والعدة ايضا وعن ض زيدوف ومحمد لا توجب المهر ولا العدة (١٠) * قال مولانا عليه السلام والمذهب هو قول ابى ط قال

__________

لافرق (١) مجنونين (٢) فان قيل ما الفرق بين المانع الذي يرجى زواله وبين مالا يرجي زواله حيث جعلتم الذي يرجى زواله لا تكون الخلوة معه صحيحة بالنظر إلى وجوب كمال المهر والذي لا يرجى زواله يوجب كمال المهر فالقياس العكس قلت لان الذي لا يرجى زواله عذر لا يرجى له حال ابلغ من حالة الخلوة وكانت بمنزلة الصحيحة بخلاف من عذره مرجو الزوال فانه يترقب حالة ابلغ فان قيل لم فرقتم في حق الزوجة والزوج قال عليلم انما لم يفرق في حقها بين الرجاء والياس لانه إذا كان المانع من جهتها فهو بمنزلة امتنهاعها من التمكين وهو مفسد في الخلوة ذكر ذلك في الغيث (٣) الواجب قرز (٤) اي لا ينتظر زواله (٥) المطبق (٦) اذلا يطمع في وطئ كامل في غير هذه الخلوة (٧) وهو الذي بقي معه قدر الحشفة (٨) لانها قد سلمت نفسها على ابلغ ما يمكنها ولان هذا ابلغ انتهاء حاله اه‍ وابل (٩) بفتح الصاد وخلوة العنين صحيحة اه‍ معيار وقيل فاسدة قرز (فرع) وإذا اختلفا في الخلوة فالبينة على مدعيها (١) وان اختلفا في صحتها فالبينة على مدعي فسادها (٢) وإذا اذهبت بكارتها بغير الوطئ (٣) في خلوة فاسدة (٤) ثم طلقها لم يلزمه الا نصف مهرها إذ لادخول منه ولا جناية ذكره في الكافي (١) لان الاصل عدمها اه‍ ان (٢) لان الاصل الصحة (٣) يعني اذهبها باصبعه (٤) عقلي أو شرعي (تنبيه) لو اكرهت الزوج على ان يطأها واقرت بذلك هل تستحق كمال المهر إذا طلقها يحتمل ان يلزمه كمال المهر إذا طلقها ويحتمل ان لا يلزمه قال عليلم والالزام اقرب واما إذا اكرهته على وجه لم يبق له فعل أو جامعته وهو نائم أو مجنون أو نحو ذلك واقرت بذلك فالاقرب ان احتمال الزوج كمال المهر اضعف في هذه الصورة اه‍ نجري فالاقرب انه لا يلزمه شيء قرز (١٠) قال في الغيث والاقرب ان كلام مبني على ان المستأصل متعذر منه المباشرة على وجه لا يجوز معه الحمل واما لو جوز ذلك منه فالاقرب وجوب العدة حينئذ اه‍ ح بحر سيأتي في العدة خلافه وهو المقرر على

[٢٦٥]

وقددخل في عموم كلام الازهار وهو قولنا أو فيه يزول فدل على أن كل مانع لايرجا زواله وهو في الزوج فقط فان الخلوة معه توجب كمال المهر فدخل المستأصل (١) وغيره في هذا العموم * تنبيه (٢) لو علم بعيب المعيبة قبل العقد (٣) فتزوجها وخلابها ثم طلقها قبل الدخول قال عيلم فالاقرب ان الخلوة تكون صحيحة (٤) فيجب كمال المهر الا حيث تكون رتقا وقد قال م بالله إذا خلا بالمعيبة مع العلم بالعيب فلا خيار له وظاهره في جميع العيوب ومثله في الزوائد (٥) عن الكافي وأبي ط في الرتق وغيره وقال الاستاذ وشرح الابانة اما الرتق فلا تكون الخلوة معه (٦) رضا (و) يجب (نصفه فقط بطلاق أو) امر (فاسخ (٧)) ان حصل الطلاق أو الفسخ (قبل ذلك) اي قبل الدخول والخلوة الصحيحة فإذا طلق أو فسخ قبل الدخول والخلوة الصحيحة لزمه نصف المسمى حيث التسمية صحيحة (٨) اوفى حكمها لكن لا يجب

__________

المذهب (١) لانها قد سلمت تسليما مستداما (٢) وقد تقدم في الكتاب ما يدل على خلاف كلام هذا التنبيه في قوله الا مع مانع شرعي كمسجد أو عقلي (٣) أو بعده قبل الخلوة وخلا بها (٤) شكل عليه ووجهه ان الخلوة فاسدة وتكون رضاء ذكره في البيان وهو الاصح قرز (٥) الزوائد والكافي لابي جعفر ولو قال وعن كان اولى وعن السيد صلاح بن حسين الاخفش وقد ينظر على هذه العبارة لان الزوائد متقدمة على الكافي والمؤلف لهما واحد وهو الشيخ أبو جعفر فكيف ينقل في احدهما عن الآخر وقد يجاب بانه لامانع من ان ينقل من احد كتابيه إلى الآخر وهذا التنظير متداول في كثير من الشروح المقروة والمقررة على اكابر الشيوخ اهل التدبير والرسوخ واقول منشئ هذه التنظير الغفلة والاغترار وعدم الاطلاع على احوال من تقدم من الاصحاب فان صاحب الزوائد غير صاحب الكافي بلا ارتياب والمراد به زوائد الابانة وصاحب الكافي هو المراد به أبو جعفر المذكور وهو صاحب شرح الابانة كما صرح به مواضع من الشروح فالزوائد لبعض المتأخرين من الناصرية وهو الفقيه محمد بن صالح الجيلاني الناصري كما صرح به الامام القاسم بن محمد في كتابه الاعتصام ومثله في هداية العقول لولده الحسين بن الامام القاسم ولعله اشبه على الناظر شرح الابانة بزوائد الابانة فليعرف هذا الطالب لكي يكون على حذر من تلقي امثال هذه الجهالة اه‍ عن السيد صلاح بن حسين الاخفش (واما الرق) فهو من عيوب النكاح فهل يمنع صحة الخلوة ام لا فيه نظر قد ذكر في بعض نسخ التذكرة انه يمنع اه‍ كب وقد يقال ليس بمانع عقلي ولا شرعي فلا يمنع قرز ومثله في تذكرة علي بن زيد وهذا حيث يكون الزوج عبدا أو حرا حيث يصح للحر تزويج الامة (٦) بل رضاء (٧) قال في الثمرات في آية القذف إذا لاعن المدخولة فانتفاء النفقة والعدة ظاهر واما المهر فقال في التهذيب لها النصف من عند الجمهور من العلماء ولعله المختار إذ لاسبب منها وفي الاحزاب في الثمرات ايضا ما لفظه وان كان بسبب من جهة الزوج كالاسلام والردة واللعان فكالطلاق (٨) أو فاسدة فنصف حيث يكون

[٢٦٦]

نصف المهر بالفسخ الا إذا كان الامر الفاسخ (من جهته (١) فقط) أي من جهة الزوج وحده وذلك نحوان يرتد عن الاسلام أو يتزوجها وهما كافران (٢) ثم يسلم وحده (لا) إذا حصل الفسخ (من جهتهما) جميعا نحو ان يكون في كل واحد منهما عيب فيفسخ كل واحد منهما صاحبه (٣) أو يتجدد الرق عليهما جميعا أو نحو ذلك (٤) (أو) إذا حصل الفسخ من (جهتها) وحدها (فقط حقيقة) نحوان ترتد وحدها أو تسلم (٥) وحدها أو ترضع امرأة زوجها (٦) الصغيرة أو ترضع زوجها الصغير أو تعتق (٧) فتفسخ نكاحه أو تفسخ زوجها بعيبه (أو حكما (٨)) نحو أن تشترى زوجها أو بعضه أو يشتريها (٩) أو بعضها أو يفسخها زوجها بعيب (١٠) فيها (فلاشئ (١١)) لهامن المهر في هذه الصور كلها اعني حيث حصل الفسخ من جهتهما جميعا أو من جهتها حقيقة أو حكما * تنبيه من تزوج امرأة ولم يفرض لها مهراثم فرضه بعد ذلك (١٢) قبل الدخول صح النكاح (١٣) وكان المهر هو المسمى فلو طلقها قبل الدخول استحقت نصف المسمى ذكره الاخوان وذكر أبو ع ما يدل على أنها لا تستحق من المسمى شيئا فلو زاد (١٤) على المسمى شيئا (١٥) بعد العقد ثم

__________

فساد قدر بدون عشرة دراهم قرز (١) اومن جهة الغير نحو ان ترضعها زوجة له أو امة أو نحوها أو يختار الفسخ بعد بلوغه أو يرضع منها وهي نائمة (٢) حربيين أو ذميين وتنقضي عدتها قبل عرض الاسلام إذ لو عرض عليها الاسلام فامتنعت عنه فالفسخ من جهتها كما ذكر معناه في كب قلت الفسخ لا يكون الا بتجدد امر ولا تجدد هنا اه‍ غيث يقال تجدد منها امر وهو الامتتاع عند من يقول التروك افعال (٣) في وقت واحد إذ لو توقتا كان الاول وقيل لا فرق قرز (٤) كأن يرتدا معا إلى ملتين مختلفتين (٥) القياس ان هذا من جهتها حقيقة ومن جهته حكما كما قالوا في العكس وهذا احد نسختي البيان (٦) ولو محسنة لانه لافرق بين العلم والجهل في اسقاط الحقوق وقال ابن بهران ما لم تكن محسنة (٧) أو تبلغ اه‍ ن وكذا الصغيرة إذا بلغت وفسخت النكاح وكان قبل الدخول اه‍ ان قرز (٨) والحكم ماكان سببها والحقيقة فعلها اه‍ صعيتري (٩) لان السيد لما باعها فكأنه منها فالفسخ من جهة من له المهر (١٠) لانها كالملجئة له إلى فسخ النكاح لكنه يلزم في العكس فينظر (١١) ويرجع عليها بما استهلكت من المهر أو تمليكه ولو بابرئ لانها إذا ابرأته منه فكأنها قد قبضته ا ه‍ فتح وشرحه قال ابن بهران وكذا لو تلف في يدها وظاهره ولو بغير جناية قرز فرع فان طلق قبل الدخول ثم انكشف عيبها لم يرجع بشئ إذ قد رضي بازالة ملكه فينصف المهر (١٢) قيل يعني بين الزوجين أو بين الزوج ووكيل الزوجة أو غيره واجازة الكبيرة أو ولي مال الصغيرة لا ولي النكاح فلا حكم له في المهر اه‍ ان (١٣) صوابه التسمية (١٤) قيل الفقيه ف هذا إذا كانت الزيادة معلومة فان كانت مجهولة فلا حكم له ذكره في الكشاف (١٥) معلوما قرز

[٢٦٧]

طلقها قبل الدخول نصفت الزيادة (١) ايضا ذكره الاخوان وقال ابوع وابوح ومحمد بل تسقط الزيادة ولا يلزم الا بعد الدخول قال في الشرح أو الموت وانما خلاف ابي ع إذا بطل بالطلاق * قال مولانا عليلم ولعل الفسخ (٢) من قبله كالطلاق (ومن لم يسم (٣)) مهرا رأسا بل عقد النكاح من دون ذكرمهر (اوسمى تسمية باطلة (٤)) نحو ان يجعل مهر المسلمة خمرا (٥) أو خنزيرا أو ميتة أو دما أو حرا (٦) أو قتل من لا تستحق عليه القتل اوسمى شيئا مجهولا جهالة كلية نحوان يقول على حكمك أو حكمي أو على ما اكتسبه (٧) في هذه السنة أو نحو ذلك (٨) فان هذه التسمية باطلة (٩) وجودها كعدمها فاما لو كانا ذميين (١٠) صحة تسمية الخمر (١١) والخنزير (١٢) في حقهما فان اسلمت اوهما (١٣) وقد قبضته فلاشئ لهاوان لم تقبضه فقال بعض اصحابنا وهو في الشرح انها تستحق مهر مثلها (١٤) قيل ف اما إذا أسلما جميعا (١٥) فلها مهر مثلها من المسلمين (١٦) ان وطئت مسلمة اومن الذميين ان وطئت ذمية فان كان مهر مثلها من الذميين خمرااو خنزيرا كان لها قيمته (١٧) ويقومه من يعرفه (١٨) من أهل العدالة (١٩) واما إذا اسلمت

__________

(١) فرع قال م بالله وط وش وك فان لم يسم ثم سمى شيئا ثم زاد عليه ثم طلق قبل الدخول لم تنصف الزيادة لضعفها حينئذ وقال ع بل لانها لا تلحق قال الامام ى فصارت ساقطة هذا اتفاقا اه‍ بحر وهذا خلاف اطلاق المذهب اه‍ شرح خمس مائة ومثله ذكر ابن حابس في تكميله (٢) كلامه عليلم عائد إلى كلام الاخوين في الطرفين وهو صريح النجري وفي حاشية يعني من قبل الزوج فيعود إلى الاز من قوله من جهته فقط وقيل يعود إلى كلام ع (٣) اوسمى ونسي قلت هلا لزم الاقل وهو عشر قفال اه‍ مفتي ولعله حيث لم يعرف مهر المثل (٤) أو شرط ان لا مهر قرز (٥) ووجه بطلانها في الخمر ومابعده تعيبه يعني كونه لا يصح تملكه (٦) مسألة وإذا تزوجها على هذا الحراو الخمر فبأن عبد أو خلا استحقته ان كان له أو قيمته ان كان لغيره اه‍ ن قيل ف وانما لم يكن ذلك اقرارا بحريته لانه للغير أو قال ذلك تزكية وصادقه العبد اه‍ ان (٧) ومن الجهالة على حمل امتى اه‍ ن من البيع قرز (٨) ارثه أو ثوب أو حيوان (٩) لجهالته اه‍ ان (١٠) قيل وكذا الحنفي والشافعي إذا تغير اجتهادهما بعد ان قد سمى الحنفي خمرا مثلثا والشافعي لحم فرس (١١) مطلقا قرز (١٢) في حق النصارى (١٣) والصحيح في هذه الاطراف ان التسمية صحيحة لكن طرى عليها ما افسدها فلها قيمة المعين وغيره الا حيث اسلم الزوج فقول ح اه‍ عامر وكذا المعاملة اه‍ معيار (١٤) من الذميين قيل س ويحتمل ان يجب لها قيمته وبه قال ص بالله ويحتمل ان لا يجب لها شيء ومثله في تنبيه ش لانه كأنه تلف باسلامها (١٥) كلام الفقيه ف حيث لم يسم قرز (١٦) الذين اسلموا بعد كفر (١٧) يوم العقد قرز (١٨) والقيمة ليست عنه في الحقيقة لكن نتوصل إلى قيمة البضع لا في مقابلة الخمر والخنزير (١٩) فاسقان قد تابا أو كافران قد اسلما لا عدول الذميين

[٢٦٨]

دونه لم يستقم ان يقال مهر مثلها من المسلمين بل مثلها من الذميين لان العقد والدخول وقعا في حال الكفر (١) واما إذا أسلم الزوج دونها فقال ص بالله والاميرح يجب لها قيمته وقال ابوح بل يجب لها المعين (٢) وقيمة غير المعين (٣) وقواه الفقيه مدوقال في الشرح (٤) ان لها مهر المثل * تنبيه إذا تحاكم اليناأهل الذمة لم نحكم بينهم الا بما يصح في شريعتنا (٥) وكذا إذا استفتونا على جهة الاطلاق لم نفتهم الا بشريعتنا فان استفتونا (٦) عن شريعتهم جازان نفتيهم عنها فمن لم يسم اوسمى تسمية باطلة كما مر (لزمه (٧) بالوطئ (٨) فقط مهر مثلها) ولا يلزمه بالخلوة (٩) الصحيحة وقال ص بالله أنه يلزمه مهر المثل بالخلوة الصحيحة قيل س وإنما يرجع (١٠) إلى مهر مثلها إن لم تكن قد تزوجت فان كانت قد تقدمت لها زواجة فالرجوع إلى مهرها الاول (١١) اولى وقيل ع لا عبرة بزواجها وهذا إذا اتفقت المهور التى تزوجت بها فان اختلفت فعن أبى مضر يعمل بالادنى مطلقا وفي شرح الابانة وكثير من المذاكرين يعمل بالادنى في الاثنين وبالاوسط في الثلاثة وبالاقل من المتوسطين (١٢) في الاربعة (١٣) فان لم تكن قد تزوجت

__________

(١) إلى هنا اه‍ كلام الفقيه ف (٢) يأذن لها بقبضه لا انه يلزمه تسليمه إليها اه‍ كب وقيل يحمله إليها كالمغصوب (٣) تخلية لا مباشرة وقيل يجوز بالمباشرة لانهم مقرون عليه كما يأتي في الغصب لو غصب على ذمى خمرا (٤) شرح ط (٥) وهذا في غير الخمر والخنزير فاما فيهما فانا نحكم بالصمان وكذا نحكم بشريعتهم في النكاح إذا وافق الاسلام قطعا أو اجتهادا وكذا في الذبح يجب ضمانها بالقيمة ان تعذر ردها بعينها خلاف ما في البيان فقال لا يجب الضمان في باب الذبح (٦) قال في الكافي ولا يجبر من امتنع عن المرافعة الينا في النكاح بل لابد من تراضيهما جميعا وفي غيره يجبر من امتنع عن الحضور والصحيح انه يجبر على الحضور ويحكم بينهما بشريعتنا لقوله تعالى وان احكم بينهم بما انزل الله اه‍ مفتي ومي إذا عرفناها من أنبياءهم واما كتبهم فقد حرفوها قال تعالى يحرفون الكلم عن مواضعه (٧) قال المطهر بن يحيى فان لم تعرف قدره لتقاء دم العهد أو لعدم ذوات الامثال فانه يجب اقل المهور وهو عشرة دراهم عندنا قال بعض المذاكرين وهذا هو الصحيح للمذهب (٨) ولو في الدبر للحرة اه‍ هداية (٩) وانما يثبت المثل بالشهادة عليه أو المصادقة لا باقرار زوج مثلها أو شهادته بالمهر الذي عليه فلا يقبل اه‍ ان لانه يشهد على امضاء فعله (١٠) وبناء عليه في الفتح قال في ح لي وهذا هو الذي صحح للمذهب وان كان ظاهر الاز لا يحتمله (١١) إذا كانت ثيبا أو كانوا لا يفرقون (١٢) وقيل النصف من المتوسطين (١٣) وقياس المذهب نصف الاقل ونصف الاكثر وثلث الثلاثة اه‍ دواري وقد ذكر الفقيه ع في اجرة المثل المختلفة مثل هذا على ما يأتي في الاجارة اي حده انه يعمل بالاوسط في الوتر كالثلاثة والخمسة والسبعة إلى ما لا نهاية له لان لها وسطا واحدا وبالاقل في الشفع كالاثنين

[٢٦٩]

استحقت مهر مثلها (في صفاتها (١)) وهى المنصب والشباب والجمال والبكورة والبلد والعقل (٢) والمال فيكون لها مثل مهر نظيرتها في هذه الصفات ذكر معنى ذلك أبوع قيل ل ح هذا إذا اختلفت العادة بهذه الصفات وهذا غير ثابت في جهاتنا وإنما يعتبرون المنصب والبكارة والثيوبة فينقصون في حق الثيب وعن الامام ي لا عبرة بالعرف بل مهر الحسناء لا يساوي مهر الشوهاء (٣) نعم وانما يرجع إلى مهر مثلها من قرابتها اللآتي (من قبل أبيها (٤)) فتعطى مثل

__________

وكذا الستة والثمانية ونحو ذلك فانها شفع وله وسطان هو الاثنان المتوسطان فيعمل بالاقل منهما قال الدوارى فان اختلفت المهور جمعت وقسمت على عددها فما خرج من القسمة فهو مهر المثل اه‍ تكميل قال المفتي وهذا هو المناسب ويأتي للمذهب الادنى من الاثنين قرز فان لم يوجد الا اعلى وادنى تعين الاقرب إلى مهر المثل وقيل ح انصافهما (١) والعبرة بالمماثلة وقت العقد إذ هو سبب المهر وقيل يوم الدخول إذ هو وقت استقراره اه‍ بحر وحيث يسمحون للاقارب ويغالون للاجانب يعمل بمقتضى ذلك وكذا في التأجيل والتعجيل والنقود والعروض قال الشاعر جمال ومال والشباب ومنصب * كذا بلدة ثم البكارة والعقل ولبعضهم جمال ومال مع شباب وبلدة * كذا منصب ثم البكارة والعقل وزيد عليه الصغر والكبر والتقى * كذا صنعة والرأى تم به التقل واثنى عليه الحسن والجود والسخى * فهذا صفات الحسن احرزها العدل (٢) قال عليلم وهي النسب والجمال والعقل والدين والادب والصغر والبكارة واليسار والصناعة وحسن التدبير في المعيشة وطيبها (فالنسب) لان مهر الفاطمية ليس مثل مهر الهاشمية والهاشمية ليس كالقرشية ولا القرشية كالعربية والجمال لتأثيره في حسن الاستمتاع ولذة الوقاع وهو المقصود في النكاح فان الزوج اول ما يسئل عن الجمال والعقل لان مهر العاقلة ليس كالمجنونة والادب لان له مدخلا في المحبة ودوام المعيشة والصغر لان مهر الشابة ليس كمهر العجوز والبكارة كذلك ولذلك وصفت الحور العين بأنهن ابكارا لم يطمثهن انس قبلهم ولاجان والدين لانه العمدة ولان النبي صلى الله عليه وآله قال عليك بذات الدين؟؟ للتحفظ ماء الزوج ولهذا قال رجل لرسول الله صلى الله عليه وآله ان امرأتي لا ترديد لامس فقال طلقها واليسار لان المال محبوب والصناعة لانها تزيدها علوا ورغبة نحو ان تكون تدرك التطريز العالي أو نحوه وحسن التدبير في المعيشة لان ذلك مقصود عظيم لاكثر الرجال بل اكثرهم يعول عليه ولا يعول على الوطئ والاستمتاع اه‍ ان (٣) وهو مفهوم الاز (٤ *) في بلدها قرز وذلك لان المرأة تشرف بشرف ابيها وتدنو بدناءته قال في اصول الاحكام لقوله تعالى ادعوهم لآبائهم ولان النسب يلحق بالاب دون الام إذا تزوجت إلى بلدها واما إذا تزوجت إلى خارج بلدها ولها اخت مزوجة إلى خارج البلد كان مهرها مثلها ان كانوا يزيدون لمن تزوجت

[٢٧٠]

مهر أختها فان لم يكن لها أخوات (١) فمهر عماتها ثم بنات عمها ثم كذلك (ثم) اذالم يكن لها قرائب من قبل أبيهاأولم يكن قد تزوج منهن أحد رأسا أو عدمت المشابهة لهامنهن قال عليلم أو التبس الحال (٢) رجع إلى مهر مثلها من قرابتها اللآتي من قبل (أمها (٣)) فتعطى مثل مهر أختها لامها ثم خالاتها ثم بنات خالاتها (٤) قال عليلم وهذا إذا لم تكن أختها (٥) وضيعة من جهة الاب فاما إذا كانت وضيعة (٦) وأبو هذه البكر رفيع لم يعمل بمهر أختها على ما يقتضيه القياس (٧) وكذلك الخالات (٨) والله أعلم (ثم) اذالم يكن لها قرائب من جهة الام أيضا أولم يكن قد تزوجن قال عليلم أوكن وضيعات من جهة الاب بخلاف منصبها رجع إلى مهر مثلها في صفاتها من نساء (بلدها (٩) (قال الحسن (١٠) ابن وهاس) وإنما يعتبر ذلك (١١) بالنسبة بين المهرين كما ينسب (١٢) في المعيب بين القيمة والثمن مثاله (١٣) إذا فاقت نساء أبيها في الحسن ونظرنا إلى مهر مثلها في نساء الام وجدناه ثلاث مائة درهم ومهر التي دونها من نساء الاب ستمائة ثم نظرنا إلى مهرمن

__________

إلى خارج البلد (١) قال في البيان ولا بنات اخوة (٢) يعني التبس المهر كم قدره (٣) وتقدم الام اه‍ كب قرز (٤) التصويب بنات خالها ذكره ابن بهران كما في الغيث قال في الغيث لابنات اخوالها لان بنات الاخوال اجنبيات ينظر ولذا قال في ح الاثمار وبنات اخوالها (٥) لامها (٦) أو العكس (٧) علس الشوهاء والحسناء (٨) بل يرجع إلى نساء بلدها قرز (٩) ثم إذا لم يوجد فبأقرب بلد إليها فان لم يوجد اجتهد الحاكم فان كانت عريبة رجع إلى مهر مثلها من الغرائب في بلدها اه‍ مذاكرة فان لم يكن ثم غريبة فينظر الحاكم (١٠) هو الحسن بن وهاس ابن ابي هاشم ابن محمد بن الحسين بن الحسين ابن ابي هاشم وهو الجامع للحمزات اينما كانوا اه‍ من خط ابن راوع وهو ادعى في عصر اولاد ص بالله فلزموه وحبسوه ثمان سنين ومات في حبسهم وقبره بضفار مشهور الذي ادعى واجابه الرصاص واحربوا الامام المهدي احمد بن الحسين هو والامير شمس الدين احمد ابن المنصور والرصاص وقتلوه حسبهم الله ضحوا بابيض يستسقى الغمام به * قد بايعوه فكانوا اخسر البشر كلام الحسن بن وهاس شرح لقوله من قبل امها أي الرجوع إلى نساء الاب ونحوه والام كذلك وضابط قول ابن وهاس انها إذ ازادت حسناء الام على شوهاء الام بمثل النصف زدت لحسناء الاب على الشوهاء مثل النصف وكذا في الاقل والاكثر (١١) مهر المثل قول الحسن بن وهاس طريق إلى نظر الحاكم (١٢) يقال هذا التفصيل لا يستقيم الا عند اختلاف الآباء في هذه التي لم يسم لها واب المشابهة لها في الوضاعة لا إذا اتفقا فلا تفاضل وقد تقدم للامام عليلم ان مع اختلاف الابوين ينتقل إلى البلد الذي تنسب إليه اه‍ شكايدى وكلام الحسن مصادم لكلام الكتاب قلنا لا مصادمة لان مراد الحسن حيث اتفقا الابوان في الرفاعة والوضاعة وانما الاختلاف في المهور فقط اه‍ تكميل (١٣) حيث نساء الام الا وضع

[٢٧١]

يساوي هذه (١) التى مهرها ستمائة من نساء الام فوجدناه مائتي درهم فعرفنا أنها فاقت نساء أبيها (٢) بمثل النصف فيزاد على مهر نساء الاب مثل نصفه فيكون تسعمائة ومثال آخر (٣) إذا كان مهرمن دونها من نساء أبيها مئاتين ومثل هذه (٤) التى مهرها مئتان من قبل الام (٥) أربعمائة ومثل هذه التى لم يسم لهامن قبل الام (٦) مهرها ستمائة فقد زاد مهرها على نساء الاب بمثل نصفه (٧) فيزادمثل النصف (٨) فيكون ثلاث مائة وعلى هذا فقس (٩) قال في شرح أبى مضر وشرح الابانة والمراد ببلدها هو البلد الذى وقع فيه العقد وقيل له بل موضع الوطئ لانه موضع الاستهلاك قال مولانا عليلم ولا يبعد أن يراد ببلدها الذى نشأت فيه (١٠) قيل مدفان فاقت في الحسن زيد لها وإن نقصت نقص على ما يراه الحاكم (١١) قيل ى وإذا تزوجت نساؤها قبلها وبعدها أخذ بمهر من تزوج قبلها فان تزوجن بعدها أخذ بمهرهن ان لم يجعل الزيادة حيلة (١٢) (وللامة عشر قيمتها (١٣)) إذا لم يسم لها مهرا أو سمى تسمية باطلة وقال ص بالله بل نصف عشر قيمتها فان قصر عن عشرة (١٤) دراهم كمل عشرة وقال م بالله يفرض لها الحاكم على

__________

(١) في الشواهة؟ (٢) صوابه نساء امها بمثل النصف فتزاد لمن لم يسم لهامن الاب على مهر اختها بمثل نصفه تكن تسعمائة (٣) وهذا حيث نساء الام ارفع (٤) شوهاء لاب (٥) هذه شوهاء الام (٦) هذه حسناء الام (٧) قياس العبارة ان يقال فقد زاد مهرها على نساء امها بمثل نصفه فيزاد لهذه التي لم يسم لها من جهة الاب على مهر اختها بمثل نصفه فيكون ثلاث مائة (٨) وذلك لان الحسناء من جهة الام فاقت على الشوهاء من قبلها مثل نصف مهرها الذي هو اربع مائة فعرفنا ان الحسناء من جهة الاب فاتت بمثل نصف مهرها الذي هو مئاتين يكون الجميع ثلثمائة (٩) اه‍ كلام ابن وهاس (١٠) وقيل البلد الذي تنسب إليه وان نشأت في غيرها اه‍ ذنوبي واختار السحولي كلام الشرح وهو ظاهر الكتاب وهو المختار (١١) وليس للحاكم فرض اكثر من مهر المثل ويصح فرض الزوجين وتراضيهما بالزيادة والنقصان قلت ولو مع وجود المسالفة اه‍ غاية (فائدة) واما ما يعتاد في اعطاء الزوجة ليلة الدخول المسماة ليلة الصباح فان المرأة تملكه بمجرد القبض ولو كان عقارا من الاراضي والدور من غير ايجاب ولا قبول لامكان المضي عليه كما تقرر في قبض المبيع اه‍ مشايخ ذمار قرز وإذا لم يسلم بقى في ذمته واجبر على تسليمه (١٢) أو رغبة قرز (١٣) يوم الدخول بكرا اوثيبا ما لم تتعددية الحرة فان تعدت لم تعد عشر دية الحرة وقيل ولو كثرت لانه ليس من باب ضمان الجنايات ولو كان مهر مثلها معلوما ومثله في البيان قياسا على بنات النبي صلى الله عليه وآله لانه كان مهورهن خمس مائة درهم وهو عشر ديتهن (١٤) واما مهور المعتقات والموالي فترجع في ذلك إلى مهر المثل لهن ان وجد فان لم يوجد كان مهرهن على النصف من مهور الحرائر اللواتي هن مواليهن وترجع إلى نصف اقربهن إلى معتقها ان تفاوت وهذا قد جرى به العرف في جهاتنا فان لم يوجد عرف في ذلك كان لهن ما رأه

[٢٧٢]

ما يراه لان ذلك يختلف بالعرف (و) اذالم يسم للزوجة مهراحرة كانت أو أمة اوسمى تسمية باطلة ثم طلقها قبل الدخول فانه يلزمه لها (بالطلاق (١) المتعة) وهي غير مقدرة بتقدير وإنما هي على قدر حالهما في اليسار والاعسار قال في الانتصار فلو اختلف حالهما فيحتمل أن يعتبر بحالها كالمهور وأن يعتبر بحاله (٢) وهو الاولى وقال ض جعفر أنها كسوة (٣) مثلها من مثله وقال في الابانة درع (٤) وملحفة (٥) وخمار (٦) وقال ش أعلاها خادم وأدناها (٧) خاتم وأوسطها ثوب قال في الانتصار ولا يجاوز بالمتعة (٨) نصف مهر المثل (و) إذا تزوجها ولم يسم لها مهرا أو سمى تسمية باطلة ثم مات قبل الدخول فانه (لا شئ) لها (بالموت إلا الميراث (٩) ولا تستحق معه (١٠) مهرا ولا متعة ذكره الهادي عليلم في الاحكام وصححه السادة وقال في المنتخب وأبى ح بل تستحق معه المهر وقال القاسم وهو أحد قولى الناصر تستحق معه المتعة وأما الميراث فانها تستحقه إجماعا (١١) (و) إذا لم يسم لها مهرا أو سمى تسمية باطلة ثم فسخ النكاح قبل الدخول فانها (لا) تستحق (بالفسخ) شيئا (مطلقا) أي لامهر لها ولا متعة ولا ميراث إذا مات (١٢) بعد الفسخ وسواء كان الفسخ بالحكم أو بالتراضي وسواء كان الفسخ من جهته أو من جهتها أو من جهتهما جميعا * تنبيه قال أبو مضر إذا رجل سمى لزوجته مهر المثل كانت تسمية فاسدة (١٣) فتستحق المتعة بالطلاق

__________

الحاكم اه‍ تعليق لمع والمقرر انه إذا لم يوجد لهن مهر مثل رجع إلى نظر الحاكم فلا يرجع إلى الموالي ومثله عن المفتي ولفظه فان كانت عتيقة فمهر مثلها عتيقة فان لم يكن لها مهرا فرض لها الحاكم اه‍ على ما يراه ولا ينقص عن عشر قفال قرز (١) ولو بعد الخلوة ولو فاسدا اي النكاح اه‍ بحر أو خلعا قرز (٢) قوي وهو ظاهر الآية الكريمة (٣) ولو صغيرة وجب لها كسوة مثلها صغيرة من مثله والفرق بين هذا وبين ما يأتي في الكفارة ان يلزم للصغير كالكبير ان الواجب هنا لمعين بخلاف الكفارة (٤) اي قميص (٥) اي رداء (٦) اي للوجه (٧) الخاتم الشرعي وهو قفلة ونصف ولو حديدا قال في البحر عن ش اقلها ما يطلق عليه اسم المال ولو كفا من شعير (٨) لئلا يكون حالها مع عدم التسمية ابلغ من حالها مع التسمية يعني نصف المهر الشرعي وهو خمس قفال قال في الكشاف ولا ينقص من نصف اقل المهر (٩) لقول على عليلم من تزوج امرأة ولم يفرض لها مهرا ومات قبل ان يدخل بها فلها الميراث وعليها العدة ولاصداق وهو يرثها ولا شيء عليه ا ه‍ ن معنى (١٠) واما نفقة العدة وكسوتها فيلزم قرز لا الكفن قرز (١١) وذكر في الغيث عن ك انها تستحق الميراث وقد تقدم له ان النكاح باطل فينظر وزيد بن علي لانهما يقولان لا يصح النكاح الا إذا سمى مهرا هذا يستقيم إذا كان مذهبهما ان فاسد النكاح باطل وانه لا توارث في الفاسد والا كان كلام الشرح اقوى (١٢) أو قبله وفسخ الوارث على المذهب ولو قدحكم الحاكم بالميراث وهذا حيث كان النكاح فاسدا (١٣) اي باطلة فرع فلو كان مهر مثلها نصف ما يملك

[٢٧٣]

وقال ص بالله إن كان مهر المثل مجهولا فكذلك فان علم فالتسمية صحيحة (١) فيلزم نصفه بالطلاق قبل الدخول قال مولانا عليلم ولعل أبا مضر لا يخالفه في هذا

(فصل) (و) إذا سمى للمرأة مهرا وذكر معه زيادة فانها (تستحق (٢) كل ما ذكر (٣) في العقد (٤)) يكون من جملة مهرها (ولو) كانت الزيادة مذكورة (لغيرها) نحو أن يقول الولي زوجتك بألف درهم لها وزيادة (٥) مائة لي أو نحو ذلك فان المائة تكون مستحقة للزوجة هذا مذهبنا وهو أحد قولي ش ووجهه أنه عوض عن البضع (٦) وكان الولي وكيل (٧) بالقبض (٨) وقال ش في قوله الاشهر تفسد هذه التسمية (٩) ويجب مهر المثل وقال في الكافي كلام الهادى في قوله ان المرأة تستحقه خلاف الاجماع (١٠) والصحيح ما ذكره القاسم أنما شرطه الولي لنفسه أنه

__________

فانه يحكم لها بذلك إذا كان عشرة دراهم فان نقصت وفيت عشرة دراهم فما فوق فان كان لا يملك شيئا عند العقد استحقت قيمة نصف ما يملك زوج المثل وتكون القيمة يوم الدخول ذكره الامام المهدي عن الفقيه ف اه‍ ن (١) ووجهه ان ذلك ليس فيه كلية الجهالة بل ولا بعضها لانهم قد ذكروا مالو بين ذلك في البيع حيث قال بعت بما قد بعت بما في هذه الرقعة وكان العلم من بعد وكذا بعت على ما قد بعت أو باع فلان كما سيأتي مع كون المهر يقبل نوع الجهالة بخلاف البيع وقد ذكروا في المضاربة ان إذا فرض للعامل مثل ما فرض فلان لعامله صح واما إذا كان مهرا مجهولا في الحال والمال لم يصح الزوجين أو غيرهما عند العقد وبعده كما قيل في مسألة الرقم ولو لغير الزوجين وقد ذكر معناه في الزهور ولو بعد ان يبحث عنه (٢) اعلم انما شرط في العقد يكون مهرا للزوجة مطلقا وقبله يكون اباحة يصح الرجوع مع بقائه أو في قيمته بعد تلفه ان كان في العادة مما يسلم للبقاء وان كان في العادة للاتلاف لم يرجع بشئ بعد تلفه الا ان يمتنعوا من زواجته رحع بقيمته مطلقا وبعد العقد يكون هبة أو هدية على حسب الحال أو رشوة ان لم يسلموها الا به وفي الغيث يجوز له الرجوع فيها مع بقائها لا مع التلف ومثله في الزهور حيث اتلفه في الوقت الذي يعتاد الاتلاف فيه والا رجع بقيمته (٣) واما ما يسلمه الزوج قبل العقد فهو على وجوه ثلاثة الاول ان يكون باقيا فهذا يرجع به مطلقا سواء كان مما يسلمه للبقاء أو للتلف الثاني ان يكون الامتناع من اهل الزوجة فهذا مما يرجع به مطلقا سواء كان للبقاء أو للتلف وسواء كان باقيا أو تالفا الثالث ان يكون الامتناع من الزوج لم يرجع بماقد تلف أو سلم للتلف لا للبقاء وقرره سيدنا حسين دعفان وسيدنا حسين المجاهد واتلفه في الوقت المعتاد على الوجه سلم لاجله (٤) ولو من فضولي وكذا في سائر العقود قرز (٥) معلومة كالبيع فان كانت الزيادة مجهولة لم يستحقها ولا تبطل التسمية (٦) اي عن عقد النكاح (٧) ولا يبرأ الزوج بالتسليم إليه الا إذا كان وكيلا بالقبض أو وليا لان الحقوق لاتعلق بالعاقد اه‍ عامر قرز (٨) صوابه بالتسمية كما في الغيث (٩) قلنا لاجهالة تقتضي الفساد (١٠) بل فيه خلاف احد قولي ش ولعله المتقدم فتأمل

[٢٧٤]

يسقط قال وعليه عامة السادة والفقهاء قوله كل ما ذكر في العقد احتراز مما ذكر للولى قبله فليس لها ولا يطيب للولي أيضا لانه رشوة (١) إن امتنع (٢) من التزويج (٣) الا به (أو بعده) أي وتستحق الزيادة إذا ذكرت بعد العقد لكن بشرط أن تكون مذكورة انها (لها (٤)) نحو أن يقول بعد انقضاء العقد وقد زدت لها ما هو كيت (٥) وكيت فاما إذا كانت مذكورة لغيرها نحو أن يقول بعد العقد وقد جعلت لوليها ما هو كيت وكيت لم تستحقه المرأة وانما يكون لمن سماه من الولي أو غيره (٦) (ويكفي في) تعيين (المراز (٧)) وهى الاراضي التى يزرع فيها الارز ومثلها سائر الارضين في أنه يكفى في تعيينها (ذكر القدر والناحية (٨)) فيقول مثلا قد أمهرتها عشرة اذرع (٩) من أملاكي في اوطان ناحية كذا أو نحو ذلك فهذا كافي ولايحتاج إلى ذكر الحدود قال أبوط ولايحتاج أن يشير الى المزرعة التى في تلك الارض بل تصح من دون اشارة وتأخذ الوسط وقال م لابد من ذكر المزرعة (و) يكفي (في) تعيين (غيرها) ذكر (الجنس (١٠)) أي إذا كان المهر من غير الاراضي كالثياب والحيوان كفى في تعيينه ذكر الجنس فقط وأجناس الثياب سبعة كما سيأتي ان شاء الله تعالى فلا يكفي ان يتزوجها على ثوب من دون (١١) أن يذكر جنسه بل لابدأن يقول ثوب قطن أو ثوب حرير أو ثوب خز وكذلك الحيوان لا يكفي ان يقول على حيوان بل لابد ان يذكر

__________

(١) يعني فيجب على الولي رده مع الشرط والا تصدق به والذي رأيت عن الفقيه في بعض الحواشي انه انما يحرم عليه بشرط ان يطلبها كفو وترضاه وتكون مكلفة حرة ويكون وليا لها لا وكيلا ونحوه هذا مضمون ذلك على ذهني وهو مطابق للاصول بلا تردد اه‍ نجري لانها انما تحرم الاجرة على واجب أو محظور (٢) وإذا بدى للولي ان يوكل فلعله جائز له العوض كالشاهد إذا جاز له الارعاء (٣) قيل اما إذا كانت العادة جارية به وتحصل الغضاضة على الزوجة واوليائها فقد أجاز ذلك من يعتمد عليه من ائمتنا وشيعتهم ولايكون عضلا ككسوة قريب أو نحوه وقرره الشامي في حق المكلفة الحرة الراضية من الكفو (٤) فان لم يذكر لها ولا لغيرها لم يلزم اه‍ وفي بعض الحواشي يكون لها مع الاطلاق قرز (٥) ولو بعد افتراقهما اما بلفظ أو قرينة اه‍ قرز ولا يحتاج في الزيادة إلى قبول وهو قياس ما يأتي في البيع (٦) ويكون له حكم ما وقع من هبة أو نذر أو اباحة (٧) بفتح الميم ذكره في الضياء (٨) والناحية عند ط البلد وعند م بالله المزرعة وقيل البلد وما ينسب إليها (٩) حيث لا تختلف الارض اختلافا كليا والا لزم الاشارة إلى المزرعة اه‍ كمسنى وعشري وغيل فلابد من تعيين احدها لا يحتاج ان يقول من املاكي ولعله يكون من اوسط ما يملك في تلك البلد وان لم يملك فيها شيئا فقيمة الوسط منها اه‍ بيان قرز (١٠) أو النوع قرز مع ذكر نوعه أو صفته (١١) حيث في البلد اجناس ولاغالب قرز

[٢٧٥]

الجنس نحوان يقول لعى عبد أو فرس أو ناقة أو بقرة أو نحو ذلك قال عليلم والاقرب أنه يشترط (١) في الثوب (٢) ذكر ذرعه (٣) كالارض (٤) وإذا سمى حيوانا أو ثوبا وذكر جنسه صح (فيلزم (٥) الوسط) من ذلك الجنس قيل ح فاوسط العبيد الحبش واعلاهم الروم والترك وادناهم الزنج (٦) ويؤخذ من الوسط أوسطه قيل ع وهذا إذا كانت هذه الانواع توجد في ذلك المكان إذ لو لم توجد في بلد العقد الا بعضها كان لها الوسط مما وجد فيه قال عليلم البلد أو ناحيتها (٧) وهى ما حواه البريد * تنبيه عن صاحب الوافى إذا سمى دارا غير معلومة (٨) كانت التسمية فاسدة قال عليلم يعنى باطلة (٩) وفى الكافي ان التزويج على بيت (١٠) في الذمة يصح (١١) (وما سمي بتخيير (١٢) تعين الاقرب إلى مهر المثل (١٣)) نحو ان يقول تزوجتك على هذا العبد أو هذا العبد فانها تستحق منهما ما قيمته (١٤) اقرب إلى قدر مهر المثل نحوان يكون مهر مثلها (١٥) مائة دينار واحد العبدين قيمته خمسون دينار أو الاخر قيمته ستون دينارا فانها تستحق الذي قيمته ستون لانه الاقرب إلى قدر مهر المثل والوجه ان هذه التسمية فاسدة (١٦) لاجل التخيير فاستحقت مهر المثل لكنها قد رضيت بالنقصان فأعطيت

__________

(١) وظاهر الاطلاق خلافه قرز (٢) إذا كان يختلف (٣) طولا وعرضا (٤) قيل أو نوعه (٥) فاما لو تزوج امرأة وهي صغيرة على قميص قطن غير معين طلبته منه وقد صارت كبيرة قال عليلم الاقرب انه يلزمه قميص كبير كما في كفارة اليمين اه‍ غيث يعنى ان العبرة بحال الاداء اه‍ مفتى والمذهب ان العبرة بحال العقد لانه الموجب وقد اعتبرنا بالقيمة حال العقد اه‍ هبل قرز حيث لاعرف كأن يكون للتجمل (٦) بالفتح وهو النوبة (٧) فان لم يكن وسط فالاقل قرز فان وجد الاوسط بعد تسليم الادنى فلاعبرة به وقيل تستحق نصفها (٨) إذا لم يذكر البلد والا صحت التسمية ويلزم الوسط اه‍ عامر (٩) قال في البحر وهو ظاهر الاز (١٠) اي منزل (١١) من دار معلومة قرز وقيل ولو مجهولة إذا كانت البلد معلومة كالخيمة والمنزل لقلة التفاوت فيه بخلاف الدور وقيل لافرق بين الدار والخيمة ونحوها في انه لابد من ذكر القدر والناحية (١٢) وللتسمية حكم الصحة في انه يتعين اعلاهما حيث هما ناقصان معا ولو نقص عن مهر المثل وادناهما حيث هما زائدان ولو زاد على مهر المثل وحكم البطلان في انه إذا ان اعلاهما اعلى وادناهما ادنى وفيت على الادناء مهر المثل وفي انه إذا طلق قبل الدخول لم يلزم في ذلك كله الا المتعة ذكره بعض اصحابنا (١٣) لانه الاصل يرجع إليه (١٤) فان التبس قدر مهر المثل فقيل تستحق نصف العبدين اه‍ عامر ومثله عن الدواري وقيل نصف قيمتهما وقيل الاقل اه‍ ح لي لان الاصل براءة الذمة (١٥) قيل هذا في المكلفة والا فمهر المثل اه‍ شامى إذا كان المزوج غير ابيها (١٦) قلت باطلة

[٢٧٦]

ما هو اقرب إلى مهر مثلها قيل ح فان طلقها قبل الدخول (١) كان لها المتعة (٢) فلوذكرا خيارا مدة (٣) معلومة لاحدهما لا لجميعهما (٤) صحت التسمية (٥) قوله (غالبا) احتراز من أن يكون أحد العبدين قيمته خمسون والآخر قيمته مائة وعشرة مثلا فان الذى قيمته مائة وعشرة اقرب إلى مهر المثل من الذي قيمته خمسون وهى لا تستحقه وانما تستحق الذى قيمته خمسون ويوفيها عليه مهر مثلها فيزيدها خمسين (٦) (وحاصل المسألة) ان العبدين ونحوهما اما ان تستوي قيمتهما أو يتفاضلان ان استويا في القيمة استحقت احدهما فقط سواء كان كل واحد منهما فوق مهر المثل أم دونه والخيار الى الزوج وأما إذا تفاضلا فان كان كل واحد منهما فوق مهر المثل أو الادنى قدر مهر المثل استحقت الادنى لانه الاقرب إلى مهر المثل وان كان كل واحد منهما أدنى من مهر المثل أو الاعلى منهما قدر مهر المثل (٧) استحقت الاعلى لانه الاقرب إلى مهر المثل وان كان (٨) احدهما دون مهر المثل والاخر فوقه أخذت الادنى ووفاها ما نقص من مهر المثل (٩) (و) أما إذا سمى عبدا وعبدا أو نحوهما (بجمع (١٠) لا بتخيير نحوان يقول تزوجتها بهذا العبد وهذا لعبد ونحو ذلك (تعين) ما سمى جميعا (وان تعدى) ذلك المجموع (مهر المثل) استحقته قال عليلم ولا أحفظ في ذلك خلافا (و)

__________

(١) وهو الموافق للقواعد (٢) ولها حكم الصحة إذا دخل استحقت الاقرب وحكم الباطلة إذا طلق فلامهر الا المتعة اه‍ شرح فتح القياس انها تستحق نصف ما قد عين لانها قد ملكته فعلى هذا إذا كان المعين ذارحم عتق بالعقد وعلى قول الفقيه ح بالدخول قرز (٣) هذا في المختلف لا في المستوي فقد صحت وظاهر الكتاب لافرق قرز (٤) لا بجميعهما فتفسد لاجل التشاجر (٥) فان ماتت اوهو كان لورثة من له الخيار التعيين فلو مات احد العبدين من قبل انقضاء الخيار فان اختارت الميت لزم الزوج قيمته وان اختارت الحي تعين لها وان ماتا جميعا سل تستحق قيمة احدهما اه‍ سماع ما اختارت قرز ان كان الخيار لها وان كان الخيار له سلم قيمة من اختار (٦) يقال لم لزمت التوفية وقد رضيت باحدهما قلنا لم ترض بالادنى بعينه فتعلق لها بذكر الاعلى حق فوجب ان توفى عليه إلى مهر المثل إذ هو الوسط اه‍ صعيتري (٧) فان كان الاقرب إلى مهر المثل قيمته دون عشرة دراهم الجواب انها توفى مهر المثل اه‍ حثيث ولعل الوجه انه لاحكم لرضاها في الادنى لان الحق لله تعالى وقيل إلى قدر عشر قفال اه‍ مفتي قرز (٨) هذه صورة غالبا (٩) هذا ان علم مهر المثل فان جهل استحقت الادنى وقيل نصف هذا ونصف هذا والمختار الاول اه‍ مفتى نحو ان تكون قيمة احدهما ستين والآخر مائة فان سلم الادنى وفاها عشرين وان سلم الاعلى استحق عشرين والخيار إلى الزوج (١٠) وحذف المؤلف قوله ويجمع الخ وقال وهي تستحق كلما ذكر في العقد قال في ح لى انما ذكره ليفرع عليه ما بعده وهو قوله

[٢٧٧]

يصح (من مريض (١) ان يتزوج بزائدعلى مهر المثل ان (لم يتمكن) من الزواجة (٢) (بدونه) أي بدون ذلك الزائد على مهر المثل (٣) فأما إذا تمكن من استنكاح هذه (٤) بمهر مثلها لم يجزله الزيادة عليه الامن الثلث (٥) وأما مهر المثل فليس بمحاباة وكذا الزائد عليه اذالم يتمكن بدونه (فان بطل) ذلك الذي عينه مهرا نحو أن يسمى عبدا فانكشف حرا (أو) بطل (بعضه) فقط نحوان يسمي لها عبدين فينكشف أحدهما حرا (ولو) كان ذلك البعض الذى بطل (غرضا) لها لامالا نحوان يتزوجها على عبدوعلى أن يطلق فلانة (٦) فأوفاها العبد ولم يطلق فلانة فانه إذا اتفق شيء من هذه الصور (٧) (وفيت مهر المثل (٨) في جميع هذه الصور الثلاث (٩) لان التسمية انكشفت أنها باطلة فإذا بطل كله اعطاها مهر المثل من أي مال شاء (١٠) وإن بطل البعض استحقت ذلك البعض الذى لم يبطل (١١) بعينه ويوفيها عليه قدر مهر مثلها وإذا لم يدخل بها مع هذه التسمية فلها المتعة

__________

فان بطل اه‍ (١) ونحوه كالسكران وزائل العقل والمجروح جراحة يخشى معها التلف والصبي المميز والمبطون وغيره قلت وهذا الذي ذكره هو المقصود بنحوه قلت وكذا المبارز للقتال والمقود للقتل وغيره اه‍ ح لى وللمريضة ان تتزوج بدون مهر المثل ولو بذل لها فوقه اه‍ معيار قرز (٢) الزواجة بالفتح اسما من زوج مثل سلم سلاما وكلم كلاما ويجوز الكسر ذهابا إلى انه من باب المفاعلة اه‍ مصباح (٣) ولو امكن زواجة غيرها بدون مهر المثل اه‍ ن وكذا الشراء بالقيمة ولو امكنه النقصان منها لانه تلحقه المنة في النقصان والدخول تحت منة الغير لا يجوز اه‍ تذكرة علي بن زيد (٤) المعينة (٥) حيث له وارث ولو معه امرأة غيرها فان ذلك مستثنى قرز ولفظ حاشية ولو مع ثلاث من قبل وزاد الرابعة أو عقد باربع وهل يبقى الزائد على الثلث في ذمته سل في الخلع ذكر عن البيان انه إذا كان معينا بطل () الزائد على الثلث وان كان غير معين بقى في الذمة ولعل هذا كذلك اه‍ هبل قرز () هلا قيل يكون الزائد في ذمته كما لو سمى ملك الغير اه‍ وفي المشارق يبقى موقوفا على اجازة الورثة (٦) تنبيه قيل ف لو قال زوجتك على طلاق فلانة انعقد النكاح بقوله طلقت لانه يجرى مجرى القبول كما قالوا في الهبة لو قال وهبت لك على ان تطلق كان طلاقه قبولا قلت ويلزم مهر المثل في هذا الصورة اه‍ غيث صوابه على طلاق فلانة والا لم يكن طلاقه قبولا (٧) ليس الا صورتان لان قوله ولو غرضا لم يعد ثالثا (٨) فان زاد العبد المسمى على مهر المثل استحقت مهر المثل بالدخول قرز وفي الفتح تستحقه وهو القوي وفي ح لي فلو كان العبد اكثر من مهر مثلها لم تستحقه وانما تستحق بالدخول مهر المثل فقط فيكون العبد للزوج ويسلم لها مهر المثل وذلك واضح (٩) شكل عليه ووجهه انه حيث بطل كله استحقت مهر المثل ولا شيء توفي عليه (١٠) صوابه من جنس مهر المثل قرز (١١) على جهة المراضاة قرز والا فليس لها الا مهر المثل لان التسمية باطلة وقيل تستحقه بعينه

[٢٧٨]

فقط (١) قال عليلم وذلك واضح قيل ف (٢) ولقائل ان يقول بطلان بعض المسمى لا يبطل البعض الآخر سواء علما أو جهلا كما لا يبطل النكاح الصحيح انضمام غيره إليه مما لا يصح لكن إذا جهلت فكأنها لم ترض بالنقصان من مهر المثل الا إذا كانا عبدين فترجع فيما نقصت إذا تبين كونه حرا ويصير سبيل هذا سبيل المرأة إذا شرطت على زوجها شروطا (٣) لا تلزم ونقصت من مهرها لاجل هذه الشروط فانه اذالم يف رجعت في الذى نقصت كذاهنا ولو طلق قبل الدخول هنا وفي مسألة (٤) الشروط وجب نصف المسمى كما لو زوج وكيل (٥) الولي بأقل من مهر المثل واختلفت الخنفية فمنهم من قال تستحق العبد فقط ومنهم من قال تستحقه وقيمة الحر لو كان عبدا * تنبيه قيل ح وإنما تستحق التوفية حيث جهلت حرية الآخر أما لو علمت بحريته (٦) فانها لا تستحق الا العبد (٧) (كصغيرة سمى لها) وليها وهو (غير أبيها (٨)

__________

وان كان التسمية باطلة لان للتعيين حكما (١) مع الطلاق (٢) المختار كلام الفقيه ف بدليل انها تستحق المسمى وتوفى عليه ان نقص من مهر المثل وان وفا اوزاد على مهر المثل استحقته فلو كانت التسمية باطلة رجع إلى مهر المثل من غير نظر إلى المسمى فليس كالباطلة من كل وجه اه‍ عامر كلام الفقيه ف خلاف المذهب لانه قال بصحة التسمية وقواه حثيث (٣) قلنا في مسألة الشروط علق على شرط لا تفسد التسمية فان وفى بالشرط والا رجعت وهنا انضمت التسمية الباطلة إلى الصحيحة فابطلت التسمية اه‍ مفتى (٤) في قوله أو يلغوا شرط الخ مسلم في مسألة الشروط لاهنا (٥) شكل عليه ووجهه ان هذا موقوف فلاشئ وهذا انما يستقيم على القول بانبرامه وعلى القول بصحة الفرق بين وكيل الزوج والولي وقد نظر أو الولي وهذا غير مسلم لانه موقوف حقيقة قيل هذا إذا عين قدر مهر المثل والا فالعقد نافذ يثبت لها الامتناع حتى يسمى بل يكون موقوفا سواء عين المهر ام لا فلاشئ إذا عين الا المتعة بل لا شيء لانه موقوف حقيقة (٦) قال في البحر ومفهومه ان التسمية صحيحة () واخذت ذلك من قول م بالله إذا تزوج على مهر معلوم ومجهول صح المعلوم وبطل المجهول ويستحق المعلوم فقط وقال الحقيني يوفى معه مهر المثل () حيث كانت قيمة العبد عشر قفال فصاعدا اه‍ ح لي (٧) قلت وظاهر الاز الاطلاق ا ه‍ ح مفتى ولى (٨) لان الاب لايتهم بخلاف الاصلح لابنته لان المهر فيها مقصود وهل تسمع دعواها في عدم المصلحة بعد البلوغ وإذا قلنا تسمع هل يكون القول قولها اجيب انها إذا لم تخير في النكاح فكذا في المهر والمسألة محل النظر وان فرق فارق بين المصلحة في النكاح فلاتخير لقيام الدليل فيه وعدم المصلحة في النقص من المهر لم ينعقد وفي الفرق هنا بين الاب وسائر الاولياء اشارة وميل إلى مثل قول ط في البيع اه‍ املاء مى وكذا الصغير لو زوج باكثر من مهر المثل إذا كان غير ابيه فوق ما يتغابن الناس بمثله كالوكيل ينقلب فضوليا بمخالفته المعتاد في الاطلاق ومثله في ح الفتح وظاهر الكتاب الاطلاق قيل ف الا ان يكون ولي مالها

[٢٧٩]

دونه (١)) أي دون مهر المثل فانهاتوفى مهر المثل فان كان المزوج لها أبوها لم تستحق توفية وقال ش وف (٢) ومحمد لا يصح أن ينقصها من مهر المثل (٣) ولا يزيد على مهر المثل في حق الصغيرين ولهما الاعتراض إذا بلغا أو كبيرة سمى لها ولي نكاحها دون مهر المثل (بدون رضاها) أي لم ترض بالتسمية فاما النكاح فقد كانت أذنت به فانها تستحق أن توفى مهر المثل (ولو) كان (ابوها) هو المسمى لهافان لها أن تعترض واما لو رضيت بدون مهر المثل جازذلك ولم يكن للاولياء الاعتراض عندنا وش وقال ابوح لهم ان يعترضوا وقواه الفقيه ل إذا كان عليهم غضاضة (٤) (أو) زوجها وليها (بدون ما) قد كانت (رضيت (٥) به) من المهر فانها تستحق (٦) ان توفى مهر المثل وسواء كان المزوج لها أبا أو غيره (أو) أذنت بالنقص من مهر المثل إذا زوجها فلانا وأمرت ألا ينقص لفلان (٧) إذا كان هو الزوج فنقص وليها (لغير من أذنت بالنقص له) فانها تستحق أن يوفيها الزوج مهر المثل ولا تستحق ان توفى مهر المثل في هذه الصور إلا (مع الوطئ (٨) في الكل) منها فاما إذا لم يكن قد حصل وطئ لم تستحق في جميعها (٩) (قيل (١٠) و) هذه المسائل الاربع (١١) (النكاح فيها موقوف (١٢))

__________

ونقص لمصلحة جاز له النقص كالجد والحاكم والاخ ونحوه وهو الوصي اه‍ ن والازهار يخالفه قرز (١) بخلاف مااذا زوج امة ابنه بدون مهر المثل فللابن الاعتراض متى بلغ لان المهر مقصود في الامة لا في الحرة فالاب غير متهم في ابنته اه‍ كب (٢) وحجة ف وش كما لو باع متاعها بغبن فاحش قلنا لم تخير في النكاح فكذا في عوضه إذ المقصود بالنكاح رعاية المراتب والنسب لا المال واما الكبيرة فلا يلزمها إذ هي احق بنفسها اه‍ ان (٣) في الصغيرة (٤) قلنا لا عبرة بالغضاضة في غير النكاح إذ القصد في النكاح رعاية المراتب والنسب لا المال وكما لو رضيت في البيع ونحوه اه‍ صعيتري (٥) ولو يسيرا كالوكيل المعين له الثمن فينقلب فضوليا بمخالفة ماعين وان قل قرز (٦) فلو امرت الولي أي يعقد بمئاتين فعقد بمائة وخمسين ومهر المثل مائة فانها قبل الاجازة تستحق المائة فقط وبعدها تستحق التتميم وفي العكس ترد اه‍ ح فتح يعني حيث زوج بمائتين فترد إلى مائة وخمسين (٧) أي لم تأذن (٨) مع الجهل في التسمية فان وطئ مع العلم على قول القيل حد وفي الصورتين الاخرتين على قول الهبل (٩) الا المتعة قرز (١٠) وكان عليلم يقوى كلام التخريجات قال وانما قال قيل لغرابته () لا لضعفه يعني ولكون ضعفه غيره فاشار إلى ذلك وان كان قويا على المذهب () يعني لغرابة قائله (١١) وفي جميع هذه الصور إذا اجازت بعد الدخول لم تستحق الا المسمى لان لزوم مهر المثل كالمشروط بان لا تجيز والاجازة تنعطف إلى وقت العقد اه‍ ح اثمار قرز وفي شرح الفتح مثله بالمعنى وان كان قد ذكر في بيان ابن مظفر انه قد تقرر المثل بالدخول ويلزم بالاجازة المسمى (١٢) مجاز

[٢٨٠]

وهي مسألة الصغيرة التي زوجها غير أبيها بدون مهر المثل ومسألة (١) الكبيرة التي أذنت بالعقد ولم يذكر المهر فزوجها وليها بدون مهر (٢) المثل ومسألة من زوجها وليها بدون ما رضيت به من المهر ومسألة من أذنت بأن يزوجها وليها فلانا أو فلانا وينقص لفلان دون فلان فنقص لمن لم تأذن بالنقص له فالعقد في هذه الصور كلها موقوف (لا ينقذ إلا باجازة العقد) ولو قد دخل الزوج لم ينفذ بالدخول والقائل بأنه يكون موقوفا ولو حصل الدخول هو صاحب البيان حكى ذلك عن كتاب التخريجات (٣) لكنه حكاه في صورة واحدة (٤) فقسنا (٥) بقية الصور عليها لانها مثلها لا تفارقها قط والصورة التي ذكرها قال لو أن امرأة أمرت وليها أن يزوجها بألف ومهر المثل الفان فزوجها بخمسمائة (٦) ودخل بها وهى لاتعلم تسمية الولي كان لها الفسخ (٧) والفان يعني انها تستحق مهر المثل بالوطئ ولها (٨) الفسخ من حيث خالف في التسمية فصار فضوليا (٩) فكان العقد موقوفا ولم يكن الدخول اجازة لانه

__________

(١) وهذه الصورة العقد فيها نافذ كالاولى وهما مقيستان والآخرتان منصوصتان لصاحب التخريجات ذكره الفقيه ف والتعليل فيهما قوي وانما صعف لغرابة قائله وإذا طلق في الاولتين فالمتعة لا الآخرتين فلاشئ لان الوقف فيهما ظاهر لان صحة العقد مشروطا بصحة التسمية وكان وجه الفرق فان دخل مع الجهل فان اجازت بعد ذلك لزم المسمى وان لم تجز لزم مهر المثل ولها الفسخ وقرره الهبل (٢) ذكره ط وقال م بالله انه قد انبرم العقد ويبقى المهر موقوفا على اجازتها في جميع الصور ولها الامتناع قبل الدخول حتى يسمى ثم حتى يعين ثم حتى يسلم فان طلق قبل الدخول استحقت نصف المسمى () وان دخل بها وجب لها مهر المثل هذا ما رواه عامر بن محمد الذماري وقيل ان الاولى موقوف مجاز والذي بعدها غير موقوف بل نافذ والاثنتان الآخرتان موقوف حقيقة () وظاهر الازهار انها لا تستحق بالطلاق قبل الدخول الا المتعة قرز (٣) الواصل من العراق من كتب ض محمد بن اسعد المرادي داعي ص بالله إلى الجيل والديلم (٤) بل في صورتين وهما الآخرتان اه‍ فتح (٥ بل هما صورتان ذكرهما في الزهور احدهما التي ذكرها مولانا عليلم في الكتاب الثانية حيث نقص وليها لغير من اذنت بالنقص له مثاله لو اذنت لوليها يزوجها من زيد بمائة ومهر مثلها مئاتان فزوجها من عمرو بمائة فدخل بها ظانة انه زيد فلها الفسخ ومئاتان (٦) ينظر لو لم يسم في هذه الصورة () قيل ينقلب فضوليا حيث لم يسم أو سمى فوق الالف اه‍ تهامي () فيها وفي العقد جميعا القاعدة الثانية ان نقص التسمية نقص للعقد ولا تصح اجازة احدهما دون الاخر فإذا ثبت هاتان القاعدتان ثبت ما ذكره في التخريجات واشار إليه في اللمع اه‍ غيث (٧) اي الرد لان الفسخ لا يكون الا بعد شيء قد ثبت وهو موقوف حقيقة (٨) صوابه ولها الرد (٩) وفي الفتح وشرحه تستحق بالاجازة المسمى إذا مات قال الامام شرف الدين أو دخل ونصفه قبل الدخول ان طلق ويسقط مهر المثل

[٢٨١]

قبل العلم * قال مولانا عليلم والثلاث الصور الباقية مثلها فما قال في هذه قال فيهن أما الصغيرة فلان لها أن تعترض (١) بعد البلوغ في نفس الزوج فكذلك في المهر وأما الكبيرة التى أذنت بالنكاح ولم تذكر مهرا فسمى لها مهرا دون مهر مثلها فدخل بها ولم تعلم بالتسمية فهي كالتى أذنت بقدر معلوم فسمى دونه فإذا كان في حق هذه موقوفا ولو دخل بها ففي حق تلك (٢) أولى وأحرى وأما التي أذنت بالنقص لشخص دون شخص فنقص لغيره فهى كمن أذنت (٣) بقدر معلوم لشخص فسمى دونه سواء سواء قطعا فظهر لك أن ما ذكره في التخريجات في تلك الصورة ثابت في الصور الثلاث أيضا لانها مستوية واستواؤها معلوم يقينا (٤) ولهذا جمعنا بينها في الحكم أعني في الازهار حيث قلنا قيل والنكاح فيها موقوف ولا ينفذ العقد الموقوف بالاجازة الا إذا كان فعل الاجازة (غير مشروط بكون المهر كذا) فاما إذا كان فعل الاجازة مشروطا لم تصح الاجازة حتى يثبت الشرط مثال ذلك أن تقول المرأة أجزت العقد بشرط أن يكون المهر كذا فانه لا ينفذ العقد باجازتها الا إذا كان ذلك المسمى مثل ما ذكرت فان كان مخالفا لذلك لم ينفذ العقد بهذه الاجازة ولا يبطل لان العقد الموقوف لا يبطل (٥) بمجرد الامتناع من الاجازة وانما يبطل بالرد (٦) وهذا الشرط ليس يردوا انما هو امتناع من الاجازة فتعرض ما رسمت من المهر على الزوج فان التزمه لها صح (٧) ذلك العقد الموقوف وان لم يلتزمه بل رد ذلك بطل العقد (٨) (و) لو عقد الرجل لابنه البالغ أو بنته البالغة وسمى لزوجة ابنه فوق مهر المثل ولابنته دونه فقالا أجزنا عقد النكاح لا المهر

__________

الذي قد كان لزم بالوطئ قبل الاجازة لصحة العقد حينئذ بالانعطاف بالاجازة لانها لما وقعت انعطف على العقد فكأنه وقع الوطئ في نكاح صحيح كما هو حكم كل موقوف فان الاجازة تنعطف وتصيره صحيحا اي نافذا كما في البيع وغيراه‍ تكميل (١) لانه لها حقا في توفية مهر المثل كالتكبيرة (٢) قلت بل دونها لانها لم تعين شيئا لمخالفته من وجهين احدهما انه سمى بغير اذن والثاني انه نقص من مهر المثل ويتكرر المهر بتكرر الوطئ ان تخلل التسليم في هذه الصور جميعا حيث كان الوطئ جهلا لا يتخلل حكمه في الاصح اه‍ ن قرزه (٣) ليس كذلك لانه كالمشروط هنا (٤) اي شرعا (٥) ما لم يجر عرف بان الامتناع ردوالعرف ان الامتناع من الاجازة رد اه‍ من بعض حواشي الزهور (٦) وهذا ضابط لكل عقد موقوف يعني انه لا يبطل العقد الموقوف الا بالرد عند اهل المذهب أو الموت (٧) اي نقذ (٨) ويكفي الرد وان لم يأت بلفظ الفسخ لانه لا يشترط لفظ الفسخ الا في العقد النافذ حيث رد العقد وان رد التسمية بقي موقوفا إلى هنا انتهاء كلام

[٢٨٢]

المسمى أي كل واحد قال كذلك كان قولهما لا المهر (كالشرط (١)) أي يجري قولهما (أجزنا العقد (٢) لا المهر) مجرى قولهما أجزنا العقد بشرط كون المهر كذا فلا ينفذ عقد النكاح حينئذ بهذه الاجازة بل يعرض (٣) مارسمانه من المهر فان رضي به الآخر نفذ العقد والا بطل (٤) كما في الصورة الاولى ذكر ذلك في اللمع (٥) والاميرح وقال ابن معرف ورواه عن الاحكام قيل ل وكذا في الشرحين (٦) أن قولهما أجزنا العقد ولم نجز المهر ليس كالشرط بل ينفذ النكاح بقولهما أجزنا العقد ويلغو قولهما لا المهرفان دخل وجب مهر المثل وان طلق قبل لزمت المتعة (٧) فأما إذا أجاز العقد والمهر صح ذلك ولا كلام الا عند من لم يصحح العقد الموقوف (٨) فان أجاز النكاح وسكتا عن المهر مع علمهما بما سمى كان ذلك اجازة للنكاح والمهر جميعا وان كانا جاهلين (٩) للمسمى كان موقوفا على اجازتهما (١٠) (و) لو علمت المرأة بالعقد وما سمى لها فيه فلم يصدر منها لفظ اجازة لكن مكنت الزوج من نفسها كان تمكينها له (كالاجازة) للعقد والمهر جميعا حيث وقع (التمكين (١١) بعد العلم) بالعقد والتسمية فأما لو جهلت العقد لم يكن التمكين اجازة وأما لو علمت العقد وجهلت التسمية فلا اشكال ان التسمية تبقى موقوفة على اجازتها وهل يبقى النكاح (١٢) موقوفا أيضا فيبطل إذا ردت التسمية ولم ترض

__________

صاحب التخريجات (١) وفارقت هذه المسألة من مسائل التخريجات لانها اذنت بالنكاح فقط ولم يذكر المهر رأسا فعقد الولي بغير تسمية (٢) لعل هذا حيث لم يأذن بالعقد والا فهي الصورة الثانية من الصور الاربع (٣) اي الرجل (٤) بل يبقى موقوفا على اجازة اخرى قرز ويأتي على قول اهل المذهب انه إذا طلق الابن الاجنبية عالما بالمهر كان اجازة ويلزم بالدخول المسمى وان طلق جاهلا فلاشئ إذ هو فسخ واما زوج البنت فيكون طلاقه فسخا مطلقا اه‍ زهور قرز فان كان قد وطئ عالما قبل الاجازة حد وإذا اجازت بعد الحد لزم الارش من بيت المال قرز (٥) للامير علي بن الحسين (٦) شرح التجريد للم بالله وشرح التحرير لاط (٧) كما لو لم يسم بل نصف المسمى على المختار بل لا شيء قرز (٨) ن و ش (٩) وهكذا في التذكرة قال في تعليقها هذا ذكره ع وظاهره انه مع جهل المهر لا تتم الاجازة بل يكون لها الفسخ متى علما به كما ذكره ص بالله في اجازة البيع مع جهل الثمن والاجازة مع جهل الاجرة (١٠) هذا على قول الاميرين الا على قول ابن معرف فقد نفذ بمهر المثل (١١) بالوطئ أو اي مقدماته قرز اه‍ شكايدي ومجاهد لفظ ح لي فان مكنت قبل العلم بالعقد فقال في البيان (فرع) فلو اجازت من بعد لم يسقط عنها الحد والوالد ايده الله يذكر ان المشايخ يختارون للمذهب سقوط الحد مع الاجازة لان الحدود تدرأ بالشبهات وكذا يأتي في العبد لو دخل قبل اجازة سيده وكذا الزوج لو دخل بزوجته قبل ان يجيز عقده لها ثم حصلت الاجازة في الجميع فالحكم واحد وفي ح الزهور فيما إذا وطئ العبد عالما بالتحريم ثم اجاز سيده قال سيدنا سقوط الحد اظهر قرز اه‍ ح لي لفظا (١٢) يقال انه

[٢٨٣]

بها * قال عليلم لعل الخلاف بين ابن معرف والاميرين يأتي هنا (١) قال صاحب التخريجات الذى قدمنا يعضد كلام الاميرين

(فصل) (و) المرأة يجوز (لها الامتناع (٢)) من الزوج أن يطاها حتى يسمي لها مهرا إلى آخر المسألة لكن لا يجوز لها ذلك الا (قبل الدخول (٣)) فاما بعد الدخول (برضاء الكبيرة (٤) فليس لها (٥) أن تمتنع بعدأن دخل بها برضاها واما لو دخل بها بغير رضاها (٦) نحو أن تكون نائمة (٧) أو مكرهة فلها الامتناع (٨) بعد ذلك وقال ابوع وابوح (٩) لها أن تمتنع بعد الدخول بالرضاء أيضا (١٠) (و) كذا إذا دخل برضاء (ولي مال الصغيرة) لم يكن للولي أن يمنعها منه حتى يسمى (١١) لها مهرا ونحو ذلك وكذا لا يجوز لها إذا بلغت أن تمتنع فاما لو دخل بالصغيرة من دون رضاء ولي مالها فدخوله كلادخول فيجوز لها الامتناع بعد ذلك واعلم أنه لا يخلو إما ان يكون سمى لها الزوج مهرا ام لاإن لم يسم وقد اذنت بالنكاح من دون تسمية جاز لها الامتناع منه (حتى يسمى (١٢)) لها مهرا (ثم) إذا سمى جاز لها ايضا ان تمتنع بعدان سمى (حتى يعين (١٣)) لها ذلك المسمى مالا مخصوصا (ثم) إذا عينه جاز لها ايضا أن تمتنع بعد التعيين

__________

غير موقوف على قول ابن معرف لان قد لزم مهر المثل بالدخول فينظر في ذلك اه‍ ام (١) المذهب انه يبقى موقوفا قرز (٢) ولها النفقة ان امتنعت اه‍ ن من النفقات قرز ولو اذنت بعدم التسمية وهذا هو الصحيح قرز (٣) أو مقدماته اه‍ شكايدي وظاهر الاز خلافه (٤) والقول قولها إذا ادعت انه دخل بها مكرهة ما لم تقل سلمت نفسي مكرهة اه‍ ان (٥) ولو جهلت ان لها الخيار أو ظنت تسليم المهر فانكشف انه لم قد يسلمه لم يكن لها ان تمتنع قرز (٦) فلو رضيت بالدخول ثم رجعت لم يصح كالاذن بتسليم المبيع اه‍ لانه اسقاط حق (٧) أو سكرى أو مجنونة (٨) لان دخوله كلا دخول اه‍ غيث فلها الامتناع حتى يعين وليس لها الامتناع حتى يسمي لانه قد لزم بالدخول مهر المثل اه‍ كواكب قرز (٩) إذ هي محسنة بالتسليم الاول وما على المحسنين من سبيل قلنا من الاحسان ان لا ترجع بما احسنت به ولانها اسقطت حقها من الحبس فلا رجوع كمن ابرئ ثم ندم (١٠) قلنا قد اسقطت حقها (١١) لانه قد لزم لها بالدخول مهر المثل قرز الا ان يكون تسليم الولي لها بغير مصلحة فلها الامتناع بعد البلوغ لانه ليس له الرضى الا المصلحة والا كان كلا (١٢) فائدته ينصف بالطلاق فان لم يسم سمى لها الحاكم إلى قدر مهر المثل على ذلك قرز يعني مهر المثل لافوقه الا برضاء ولا دونه الا برضاها اه‍ غيث هذا احد قولى ذكرهما الذويد والآخر الاطلاق اه‍ شرح فتح وهو المقرر (١٣) لتستحق فوائده وإذا كان المهر منفعة كسكنى دار كان قبض الدار قبضا للمنفعة فليس لها الامتناع بعد قبض الدار وان لم تستوف المنفعة اه‍ معيار من غير النقدين قرز

[٢٨٤]

(حتى يسلم (١) ذلك المعين إليها فان كان قد سمى من اول الامر جاز لها الامتناع حتى يعين ثم حتى يسلم فان كان قد سمى وعين امتنعت حتى يسلم (ما لم يؤجل (٢) فان كانت قداجلته بالمهرلم يكن لها الامتناع حتى يحل الاجل (٣) قال أبوع (٤) ولو دخل بها قبل حلول الاجل لم يكن لها المطالبة حتى يحل وقال م بالله ورواه عن زيد بن علي والهادي في الفنون انه إذا دخل بها قبل حلول الاجل فلها ان تطالبه لانه قدحل الاجل بدخوله قيل ى وظاهر اطلاقهم أن لها ان تمتنع ولو كان معسرا (٥) قيل ف ويحتمل ان يقال الاعسار كالتأجيل (٦) قال مولانا عليلم والاقرب انه لا يصح الانظار (٧) بالتسمية (٨) ولا بالتعيين لان الانظار انما شرع للدين وليسابدين (٩) وقال ص بالله أنه يجب على المرأة تسليم نفسها أو لاثم تطالب بالمهر وفى شرح ابي مضر يعدل المهر (وما سماه (١٠)) الزوج لزوجته (ضمنه (١١)) لها فإذا تلف لزمته

__________

فاماهما فمتى يسلم لانهما لا يتعينان وفائدة التعيين استحقاق المنافع قرز (١) فائدته لو سمى امة ثم وطئها بعد التسليم انه يحد وان منعت نفسها حتى قبضته ثم استحق قبل الدخول كان لها المنع كما في البيع الا ان سلمت نفسها بشرط التعجيل فليس لها الامتناع بخلاف المبيع اه‍ ن وكذا لو سلمت ظانة انه قد سلم فانكشف عدمه كان لها الامتناع لان تسليمها كالمشروط اه‍ تذكرة علي بن زيد (٢) لفظا أو عرفا قرز وبعضه حتى يسلم الحال مدة معلومة اه‍ ن وهامش هداية وفي حكم المؤجل ما جرى به العرف انه لا يسلم الا إذا طلق الزوج أو مات كما هو عرف صعدة وكذا مصر والشام وعادة حكامهالانه إذا عمل بذلك في قدر مهر المثل ففي صفة المهر التي هو التأجيل اولى وقد ذكر الفقيه ل انهم إذا سموا في العقد مهرا كثيرا وعادتهم انهم لا يسلمونهم بحيث لو عرف الزوج انهم يطلبونه لما عقد عليه فانه لاحكم لهذه التسمية وانما يلزمه ما جرت العادة بالتسليم من مثله لمثلها دون ما عقد عليه ذكره في شرح الاثمار (٣) يفهم من العبارة ان لها الامتناع بعد حلول الاجل والاولى انه إذا دخل بها قبل حلول الاجل لم يكن لها ان تمنع نفسها عند حلول () مل لم تسلم نفسها بشرط صحيح ثم لم يحصل قرز () ولو دخل بها مكرهة لان التأجيل حق للزوج (٤) قلت لان ع يقول وللمرأة ان تمتنع من تمكين زوجها من الدخول حتى يوفيها مهرها اه‍ نجري وهو ظاهر الاز (٥) حتى يسلم اه‍ نجري (٦) في التسليم لا في التسمية والتعيين قرز (٧) اي لا يلزم (٨) كلام الامام عليلم مجهول على انه انظر بالتسمية والتعيين فقط واما لو انظر بالتسليم معهما صح الانظار لان الفائدة بالتسمية والتعيين والتسليم ظاهره ولايقال يبطل التأجيل في الاولين دون الثالث لانه يلزم تعيين الدين قبل حلول اجله ولا قائل به والمختار انه لا يصح في الاولين ويصح في الثالث هذا معنى ماقاله سيدي احمد مي قرز (فائدة) الحيلة في براءة الزوج للصغيرة من مهرها إذا اراد طلاقها وعدم رجوعها عليه ان يلتزم الاب للزوج بمثل ما يلزمه لها ويقول الزوج للاب قد احلتك على نفسك بمثل ما يلزمني لابنتك ويقول الاب قبلت فلا يكون لها الرجوع على الزوج قرز (٩) يقال فهلا يثبت بالقياس (١٠) أو عينه اه‍ هداية (١١) كالمبيع

[٢٨٥]

قيمته ان كان قيميا ومثله ان كان مثليا (و) يضمن ايضا (ناقصة (١)) إذا نقص ولا يزال في ضمانه حتى يسلم (٢)) اعلم ان المهر لا يخلو إما ان يكون دينا (٣) أو عينا (٤) ان كان دينا فالواجب تسليمه على صفته فان تعذر (٥) سلم قيمة المثلي وقت الطلب (٦) وكذا المقوم (٧) وان كان عينا فان كان مثليا سلمه بعينه ولاعبرة باختلاف سعره ولا بامتناع الزوج من التسليم أو الزوجة من القبض (٨) فان تلف فمثله ان وجد (٩) والا فقيمته وقت الطلب (١٠) وان كان قيميا فان كان باقيا على صفته يوم التسمية (١١) سلمه وسواء كان قد نقصت قيمته أو زادت (١٢) وسواء كان قدطالب (١٣) أو طولب (١٤) أولم وأما إذا كان قد تغير عن حاله فان تغير (١٥) إلى زيادة كالولد والصوف سلمه بزيادته ان بقيت وان تلفت ضمنها (١٦) ان تجددت مطالبة بعد حدوثها أو جنى (١٧) عليها وان لافلاوان تغير الى نقصان (١٨) سلم الباقي منه وضمن أيضا قدر ذلك النقصان ان كان بجناية منه (١٩) وان كان لا بجناية منه فهو كما لو تلف ناقصا (٢٠)

__________

ولو بأفة سماوية قرز فائدة لو طلقها قبل الدخول بعد ان سلم المهر ثم تلف بأفة سماوية فهل تضمنه الزوجة قال أبو حامد الجاجر مى لا ضمان عليها قال عليلم ولا يبعد على اصلنا وفي البحر انها تضمن مطلقا وقواه مي (١) عينا أو صفة قرز (٢) اويخلى تخلية صحيحة قرز (٣) هذا الحصر كان الاحسن تأخيره إلى بعد شرح قوله الا بجنايته أو تغلبه إذ هو حصر لبيان الزيادة والنقصان والجناية وهو في الغيث كذلك (٤) اي معينا (٥) في البريد قرز (٦) وان قارن التسليم فقط فاما لو طالبت فلم يسلم حتى رخص لم يلزمه الا قيمته يوم التلف اه‍ غيث والا فيوم الدفع قرز (٧) يوم العقد قيمته يوم التسليم (٨) مع عدم التخلية (٩) في البلد وناحيتها وهي البريد (١٠) ان قارن التسليم والا فيوم التسليم قرز اه‍ مرغم (١١) والتعيين (١٢) وان نقصت قيمته عن عشر دراهم وفي بعض الحواشي لابد من التوفية ونظر لان العقد انطوى على الصحة (١٣) بالقبض (١٤) بالتسليم (١٥) هذا تفسير ما سيأتي (١٦) ضمان غصب قرز (١٧) أو نقلها لنفسه قرز لا إذا تمكن من الرد فقط فلا يضمن بخلاف فوائد الغصب فيضمن مع التمكن والفرق ان هنا مأذون في اصله بخلاف الغصب وقيل يكون كما يلقيه طائر أو ريح في ملكه (١٨) اي نقصان عين كاحد الشاتين لا نقصان صفة فتخير كسائر العيوب قرز (١٩) لافرق قرز (٢٠) اما نقصان القدر فهو مضمون عليه بكل حال واما نقصان السعر والصفة كالعور والكبر والهزال ففيه التفصيل وسواء كان المهر باقيا أو تالفا اه‍ كب اما نقصان السعر فلا يضمن الا مع التلف لا مع البقاء ذكر معناه في الغيث ان قلت ان النقصان عيب فيثبت خيارها للعيب ان كانت العين باقية وقد ذكره في الكواكب ويمكن ان يقال الضمان جبر النقص كما سيأتي في ولد الناقة () واما العيب والرؤية فحيث كانا من الاصل وهذا نظر منى واختيار اه‍ مفتى قرز () في البيان في قوله مسألة إذا كان المهر بدنة أو نحوها معينة ثم ولدت الخ

[٢٨٦]

وأما إذا كان تالفا فان تلف على حاله يوم التسمية ضمنه (١) ولافرق بين ان يكون ثم امتناع من أحدهما أم لاوان تلف زايداضمن الاصل مطلقا وضمن الزيادة ايضا ان طولب بها بعد حدوثها فامتنع أو جنى عليها (٢) وان تلف بعد نقص (٣) عينه أو قيمته فان لم تطالبه الزوجة بالتسليم أو طالبته فامتنع ضمن قيمته (٤) يوم العقد وان كانت هي الممتنعة من قبضه فقال ابن أبي الفورس والفقيه ل وذكره في الشرح أنه يضمن النقصان (٥) قال مولانا عليلم وهذا هو الاقرب عندي وقال أبو مضر والاميرح وابن معرف أنه لا يضمن (٦) ذلك النقصان وهو ظاهر قول الهادى عليلم (٧) واما إذا كان قد حصل في المهر زيادة فانه (لا) يضمن تلك (الزيادة (٨)) إذا تلفت أو نقصت (إلا) ان تتلف أو تنقص (بجنايته أو) يكون تلفها أو نقصانها بعد (تغلبه (٩)) عليها بان تطالبه الزوجة بالمهر وقد حصلت الزيادة فيه فتغلب عليه وسواء كانت الزيادة في القيمة فقط أم في العين مثال الزيادة في القيمة ان يمهرها سلعة قيمتها عشرون فغلا جنسها حتى صارت قيمة مثلها ثلثين فطالبته فتغلب عليها ثم رخصت حتى رجعت إلى عشرين (١٠) فانه يضمن لها قدر الزيادة وهى عشرة ومثل الزيادة في العين أن يمهرها ناقة فتلدأوشاة فيحصل منها صوف أو سمن أو لبن أو ولد فتطالبه بالمهر

__________

(١) يوم التلف وقيل قوي يوم العقد (٢) أو نقله لنفسه (٣) نقصان صفة مثل هزال أو عور وفي شرح المحيرسي بعد نقصان عينه عن صفته التي كان عليها فلا تشكيك على الكتاب (٤) يعني حيث لم يحصل في قيمته زيادة إلى التلف ان كانت التسمية يوم العقد والا فيوم التسمية قرز (٥) حيث لم يخل تخلية صحيحة (٦) واختلف في تعليل كونه لا يضمن قيل هو مبني على اصل الهادي عليلم ان الهزال لا يضمن قلت هذا ضعيف لانه يلزم ان لا يضمنه ولو طولب فيغلب كما في الهزال وقد نص الهادي عليلم على انه يضمن إذا كان الانظال من جهة الزوج فقيل ح انه لا يضمن لانه يلزمه في كل وقت مالا قيمة له وهو ايضا غير غاصب فلم يضمن النقصان اه‍ غيث (وحاصل ذلك) ان ماكان في الذمة سلم على صفته ان وجد في ناحيته والا فالقيمة يوم الدفع وما كان معينا وجب تسليمه بعينه ان بقى على صفته فان نقص عينا أو صفة ضمن النقصان وان كان تالفا ضمن الاصل بكل حال المثلي في المثلى والقيمي في المقوم وتضمن الزيادة مع الجناية أو التغلب وكذا تضمن الزيادة غير السعران كان التالف الزيادة وحدها اه‍ سيدنا علي بن احمد الشجنى رحمه الله (٧) يعنى حيث زادت قيمته وامتنعت من قبضها ثم نقصت وتلفت اه‍ غيث وتأولوا قول الهادي عليلم ان مراده بقوله لها قيمته يوم التلف يضمن النقصان قال مولانا عليلم وهذا هو الاقرب (٨) ولو في القيمة ولو كانت الزيادة متصلة كالسمن والصوف أو منفصلة كالولد والشعر (٩) مع التمكن من التسليم (١٠) وهذا إذا كان تالفا ان كان باقيا فلا يضمن الزيادة كما تقدم اه‍ غيث الا الهزال في الحيوان فانه مضمون

[٢٨٧]

وزيادته فيتغلب ثم تتلف تلك الزيادة أو تنقص (١) فانه يضمنها لاجل التغلب وهكذا لو تلفت بجنايته (٢) فانه يضمنها سواء كان قد طولب أم لاقال عليلم فهذا معنى كلام الازهار وهو الصحيح من المذهب (٣) (فان وطء قبله) أي قبل التسليم الامة (المصدقة (٤)) أي التى جعلها صداقا لزوجته تثبت له أحكام وانما تثبت بشرط أن يطأها (جهلا (٥)) بتحريم ذلك فان وطئها عالما فلذلك أحكام سنذكرها في آخر المسألة فأما مع الجهل فله ثمانية احكام الاول قوله (لزمه مهرها) أي مهر الامة (٦) المصدقة وانما يلزمه اذالم تفسخها (٧) الزوجة بالعيب الحادث بالوطئ فأما لو فسختها وطلبت مهر المثل لم يلزمه المهر (و) الثاني أنه (لاحد (٨)) عليه لان الجهل شبهة (٩) (و) الثالث انه (لا) يثبت (نسب) الولد ان علقت منه في هذا الوطئ (و) الرابع أنها (لا تصير (١٠) أم ولد) لهذا الذي وطئها لان ثبوت الامة أم ولدفرع على لحوق (١١) الولد بمن علقت منه وهنا لم يلحق (و) الخامس ان الزوجة حينئذ (تخير بين عينيهما (١٢) وقيمتهما ومهر المثل) أي ان شاءت اخذت الامة وولدها وعقرها

__________

(١) عين أو صفة لاقيمة قرز (٢) أو كان قد نقلها لنفسه (٣) لانه ذكر في الغيث مذهبين (٤) لابنتها وفي بعض الحواشي أو بنتها ومثله في شرح الفتح (٥) منهما لاغلطا فيلحقه الولد ويبقا رقا (٦) وهو عشر قيمتها قيل وهذا في الحقيقة عقر وليس بمهر () فان نقص عن عشرة لم يلزمه التوفية وفي بعض الحواشي انه يوفي قرز () لان المهر ما يلزمه بالعقد اي بعقد النكاح والعقر لاعن عقد (٧) لعل هذا إذا استوت قيمة الامة ومهر المثل أو كان مهر المثل اقل والا كان مناقضا لما تقدم من انه إذا تعيب المهر رجعت إلى قيمته غير معيب وقيل انما خيرت هنا لان التعيب هنا حاصل بفعل الزوج بخلاف ما تقدم اه‍ كب ولفظ حاشية إذا كان مهر المثل مثل القيمة لا اكثر لانها قد رضيت بالنقصان (٨) والفرق بين هذا وبين المبيعة قبل التسليم ان هناك يسقط مع العلم والجهل فالجواب ان الملك هنا اقوى بدليل ان تصرفها قبل القبض يصح وتلفها قبل التسليم لا يبطل العقد بخلاف المبيعة قبل التسليم (٩) في هذا الموضع مع كونها مضمونة عليه اه‍ تذكرة وح بهران (١٠) ولو عادت له ينظر لو كان الرد بحكم هل تصير ام ولد قيل ولو رجعت لقوة ملك الزوجة بدليل صحة تصرفها قبل القبض (١١) قد يلحق النسب ولا تصير ام ولد كما في الثمان الاماء كما يأتي وكذا في ولد المغرور وقيل لا ينتقض لان المراد انها لا تصير ام ولد مع عدم لحوق النسب لانها تكون ام ولد إذا ثبت النسب فذلك غير لازم كما ذكرنا وللمغلوط بها ونحو ذلك فيحقق مراده لا يتأتي مصيرها ام ولد مع عدم لحوق النسب وان كان لحوق النسب لا يلزم منه مصيرها ان ولد كما يأتي (١٢) وانما يثبت لها ثلاثة خيارات توسعا وتضييقا على الزوج وانما يثبت لها الخيار حيث كانت ثيبا فعلقت أو بكرا وافتضت لا إذا كانت ثيبا ولم تعلق فلا خيار بل تأخذ الجارية وعقرها ذكر ذلك في الصفي قرز وذلك لانها لما فسخت بالعيب صارت

[٢٨٨]

ايضا وإن شاءت طلبت قيمتهما يوم الرد (١) وعقرها ايضا وإن شاءت طلبت مهر المثل السادس قوله (ثم ان طلق (٢) قبل الدخول (٣)) وقد اختارت الامة وولدها مع العقر (عادت له أنصافها) أي انصاف الامة وولدها وعقرها فاما لو كانت قداختارت القيمة أو مهر المثل فقد قال بعض أصحابنا (٤) انه يبطل خيارها بالطلاق ولا تستحق إلا نصف الامة والولد والعقر ولو طلبت القيمة لم تسمع (٥) قالوا (٦) وإنما ثبت لها الخيار في الكل وبطل في النصف لانه انكشف بالطلاق أنها ردت الامة معيبة وذلك لانها ردتها مشتركة (٧) بينها وبين الزوج والشياع (٨) عيب والسابع قوله (فيعتق (٩) الولد) إذا عاد للزوج

__________

كما لو لم يسم لها مهرا فجاز لها ان تطلب مهر المثل اه‍ غيث إذا كان مهر المثل مثل القيمة لا اكثر لانها قد رضيت بالنقصان اه‍ غيث والوجه في اخذ قيمتها ان الجهالة اقل ولان لها حقا في التسمية وإذا كانت اكثر من مهر المثل فتستحق الزيادة اه‍ زهور (١) لانا لو قلنا بالتقويم يوم العقد لا يوم الرد لزم ان الزوجة لا تستحق الزيادة الحاصلة في المهر كالولد والصوف وهو تستحق ذلك فلذلك كان التقويم يوم الرد لايوم العقد وإذا تلفت الامة وجبت قيمتها يوم العقد مع الولد ذكره ابن ابي الفوارس يعني إذا كان الولد باقيا (٢) أو فسخ من جهته (٣) وقبل الخلوة قرز (٤) الفقيه ف (٥) أو مهر المثل (٦) السادة (٧) هكذا ذكروا في تعليل كلام الهادي عليلم حيث قال فان طلق قبل الدخول فالجارية تكون بينهما قالوا فاثبت لها نصف الجارية ولم يذكر لها خيارا وعللوا بما ذكر وفيه نظر و؟؟ كلى لانا ان فرضنا انه طلق قبل تسليم الامة للزوجة فالعيب حادث قبل القبض لا بجناية منها وكل عيب حادث قبل التسليم فهو في حكم الحادث قبل العقد سنذكره في البيوع ان شاء الله تعالى وان كان كذلك فهو مما يؤكد ثبوت الخيار لها لانه بمثابة عيب ليس من جهتها ولا حدث وهو في يدها وان فرضنا انه طلق بعد التسليم فهذا التسليم ان كان بعد ان اختارتهما ورضيتهما فقد بطل خيارها فلا تعلل بسوى ذلك وهذا واضح وان لم تكن قد اختارتهما ورضيتهما فالتسليم كلا تسليم لانهما كالوديعة معها فهما في التحقيق في يد الزوج لا في يدها فكان العيب كالحادث قبل التسليم اه‍ غيث قيل كلام الامام عليلم على القول بان الطلاق كاشف والصحيح ان الطلاق رافع (٨) هذا كلام مبني على انها اختارت وقبضت الامة والولد والعقر فليس لها ان تختار نصف القيمة ولا نصف العقر واما إذا لم تكن قد قبضت فخيارها ثابت بين ثلاثة وبين نصف القيمة ونصف المهر ذكره الامام عليلم في الغيث وهو قريب على كلام الهادي عليلم ومثله في شرح الفتح وظاهر الاز والاثمار والتذكرة والزهور انه لا فرق بين القبض وعدمه واختيار القيمة وغيرها اه‍ حاشية اثمار (٩) وجه العتق تقدم اقراره بالوطئ لكن يقال هذا حكم الظاهر كمن اقر بمشهور النسب لغيره انه ابنه فانه يعتق وان لم يثبت النسب واما حقيقة الامر فما وجه العتق اه‍ زهور قال مولانا عليلم وظاهر كلام الاصحاب انه يعتق ظاهرا وباطنا قال عليلم ويمكن ان يجاب بان الاقرار يجري مجرى الانشاء

[٢٨٩]

انصافها (و) الثامن انه اذاعتق الولد بهذا السبب وجب عليه ان (يسعى بنصف قيمته (١) لها) أي للزوجة ولا يجب على الزوج ضمان النصف قيل ح لان الولد لم يعتق بالطلاق اذلو عتق بالطلاق ضمن نصف قيمته قال وانما الطلاق كشف انه كان ملكا له (٢) من قبل (٣) لا بنفس الطلاق هذه أحكام الوطء مع الجهل واما إذا وطئها عالما بالتحريم فانها تثبت هذه الاحكام إلا اثنين منها الاول سقوط الحد فانه لا يسقط عند الاخوين وقال أبوع يسقط وهو ظاهر كلام الهادى عليلم والحكم الثاني انه لا يلزمه المهران كانت ثيبا (٤) ولم تعلق (٥) أو بكرا مطاوعة فان كانت مكرهة (٦) فنصفة كما سيأتي ان شاء الله تعالى * تنبيه اختلف الناس في فوائد المهر الفرعية (٧) والاصلية (٨) فالمذهب ما ذكره ط في ولد الناقة والامة ان حكمه حكم المهر تملكه المرأة بالدخول أو ما في حكمه ونصفه بالطلاق أو ما في حكمه قبل الدخول وقال الناصروش ان الفوائد كلها للمرأة وليس حكمها حكم المهر (٩) وقال ابن ابى الفوارس

__________

لقوة نفوذه اه‍ نجري وذلك في الظاهر فقط إذا اقر انه ولده من الزنى وان لم يقر كان على الخلاف فيمن اقر بولده من الزنى ولفط ح هذا يوهم انه يعتق بكل حال وليس كذلك وانما يعتق بتقدم الاقرار () اه‍ ح اثمار اقرار الاب انه ابنه فان لم يقر جاء الخلاف فيمن ملك ولده من الزنى هل يعتق عليه ام لا ذكره الفقيه ف () قيل أو تأخر إذ لا فرق قرز (١) يوم العتق فان لم يكن له قيمة فباقرب وقت يكن له فيه قيمة قرز (٢) وفي اللمع ان العلة في ذلك ان العتق وقع بانتقال ملكه إليه بغير فعله كمن يرث نصيبا من ذي رحم محرم عليه فانه يعتق عليه ولا يضمن لشريكه نصيبه حينئذ قلت وهذا اولى مما ذكره الفقيه ح لانه يلزم مما ذكره ان تبطل هبة المرأة وبيعها ونحو ذلك في النصف إذا طلق قبل الدخول لانه انكشف انها تصرفت في ملك الغير والمنصوص خلافه اه‍ غيث ولو طلقها قبل الدخول بعد ان اعتقت ولد المصدقة أو تصرفت فيه فهل تضمن له نصف قيمته ام لا لانه يعتق عليه لو ملكه فاشبه مالو علقت منه امة الاخ لشبهة فلا يضمن لاخيه قيمة الولد ام يضمن له لانه لانسب حقيقة اه‍ ح لى وقيل لا شيء قرز وهو ظاهر الاز (٣) ليس كذلك بل لانه عير متعد في السبب وهو الطلاق (٤) وفي شرح الفتح لاعقر عليه سواء علقت ام لا كما اطلقه النجري وغيره لانه يحد والحد والمهر لا يجتمعان قرز (٥) هذه ولم تعلق نسخة وقد تحذف في بعض الشروح وتبقيتها اولى وهي ايضا في الغيث والوجه إذا علقت أو كانت بكرا فلا فرق بين العلم والجهل في ثبوت الخيار لان ذلك كالعيب الحادث مع الزوج وثبوت الخيار يسقط الحد لجواز الرد فيكون ذلك شبهة في سقوطه وإذا سقط لزم المهر اه‍ شرح فتح وعن سيدنا ابراهيم حثيث لا فائدة لها وبنى عليه في الفتح (٦) لانه في حال زان فلا يجب عليه مهر وفي حال جان باذهاب البكارة فيلزمه العقر فجعل عليه نصفه توسط بين الحالين (٧) كالاجرة (٨) كالولد (٩) فتستحقها كلها ولو طلق

[٢٩٠]

انها كلها للزوجة الا الولد فنصفان يعنى إن طلق قبل الدخول وعن البيان ان الفرعية لها والاصلية نصفان

(فصل) (ولا شيء (١) في افضاء الزوجة) قال في الانتصار الافضاء هو ان يفتق الحاجز بين موضع الجماع والبول أو ما بين السبيلين (٢) واعلم انه لا يلزم في ذلك ارش بثلاثة شروط الاول ان يكون في زوجته أو مملوكته (٣) فاما لو كان في اجنبية فسيأتي تفصيل ذلك * الشرط الثاني أن تكون زوجته (صالحة (٤)) للجماع (٥) فأما لو كانت صغيرة لا تصلح مثلها للجماع لزمه الارش (٦) الشرط الثالث ان يكون افضاها حصل (بالمعتاد (٧) وهوان يطأها باحليله (لا) إذا افضى زوجته الصالحة (بغيره) أي بغير المعتاد نحوان يفعل بعود أو حجرا وبأصبعه فيفضيها فان الارش يلزمه (أو) أفضى (غيرها) اي غير زوجته فان الارش (٨)

__________

(١) ما لم يقصد فيضمن وهو الذي يأتي في الضمان (٢) ويحرم الوطئ لتعذر الاحتراز من الدبر وفي البحر ما يفهم الجواز حيث قال ولافسخ مع الافضاء لامكان الوطئ (٣) لا شيء في المملوكة بل تكون مثلة قرز (٤) فلو اختلفا بعد ما أفتضها هل كانت صالحة ام لا فلعله يأتي الخلاف بين الهادي وم بالله فالهادي يقول الاصل فيها الصغر وم بالله يقول الاصل عدم الضمان اه‍ ن لعل هذا مع التاريخ والاحتمال يعني يحتمل الصلاح ويحتمل عدمه لا مع الاطلاق فهي الآن صالحة فالاصل الصلاح قرز (٥) لمثله قرز ويكفي في كون الزوجة صالحة قول النساء لو وطئها بعد ذلك فتلفت فلا شيء عليه ولا على النساء ايضا إذا لم يقصدن التدليس فان دلسن فقيل س لا شيء عليه ايضا لانهن دلسن في حق غيرهن بخلاف من قال اهدم هذا الجدار فهو لي فان الهادم يضمن ويرجع عليه اه‍ نجري لانه مما يصح منه فيه الوكالة فهو هدم عن الامر وفي المرأة المجامع جامع لنفسه فلا رجوع اه‍ غيث فان قيل ما الفرق بين هذا وبين شهود الزنى ونحوه فالجواب ان شهود الزنى ملجئون للحاكم في الحد ونحوه بخلاف قول النساء فلم يحصل به الجاء للزوج إلى فعله بل استوفى حقا له وله تركه بخلاف الحد ونحوه فليس للحاكم ان يحكم الا مع تكامل الشروط. كما سيأتي ان شاء الله تعالى اه‍ وابل بلفظه (٦) وهو مهر المثل لانه ارش البكارة ويكون على عاقلته ان طن صلاحها اه‍ ذكره في التقرير هل يكون دخولا فيلزمه المسمى تاما في ماله اه‍ ن المذهب انه لا يكون دخولا اه‍ شامي (٧) آلة وفعلا وفي الموضع المعتاد فلو كان لرجل آلة كبيرة إذا وطئ افضى هل له ان يستوفي حقه الاصح انه ليس له ذلك إذ ليس له ان يستوفي حقه باتلاف حق غيره الذي لايستباح بالاباحة اه‍ صعيتري وفي المقصد الحسن قلت الاولى ان يقال إذا ظن قبل الفعل الافضاء نزل منزلة الافضاء بغير المعتاد وتكون المرأة بالنظر إلى ذلك بمنزلة الصغيرة التي لا تصلح للجماع فإذا فعل ضمن فلو ادعت المرأة كبر الآلة وانكر الزوج هل تنظره عدلة أو لاسل اه‍ مفتي قلت لابد من رجلين عدلين ويصفاء للعدلة (٨) فلو وطئ في قبل الخنثى لزم ارش دامية () لا المهر ولا

[٢٩١]

يلزمه سواء كان بالمعتاد ام بغيره بشرط ان تكون (كارهة) (١) للفعل من أوله غير مطاوعة وسواء كانت مغلوطا بها (٢) ام لا فانه إذا افضاها (فكل الدية) يلزمه في هاتين الصورتين (٣) اعني حيث أفضى زوجته بغير المعتاد أو افضى غير زوجته وهى كارهة وسواء كان المعتاد أم لا وإنما يلزمه الدية بالافضى (ان سلس البول (٤)) أو الغائط (و) ان (لا) يقع سلس البول بل جرحها وادماها جرحا زائدا على ما يحدث من الافتضاض في العادة (فثلثها) أي فارش ذلك ثلث الدية فقط لانها جائفة ويلزم هذا الارش وهو الدية أو ثلثها (مع المهر (٥) لها) اي للزوجة (وللمغلوط بها (٦)) سواء غلط بها في زفاف أو غيره وسواء كانت بكرا (٧) ام ثيبا (٨) (ونحوهما) وهى التي تزوجت في العدة ظانة انها قد انقضت أو نحو ذلك وعلى الجملة فكل وطئ (٩) محرم لا يوجب حدا على الواطئ فهو يوجب المهر (١٠) فان حصل مع الوطئ

__________

نصفه لانه لا تحويل على من عليه الحق لكن يقال يحول بالاضافة إليه كما إذا افتض البكر مكرهة () المذهب انه يلزم حكومة لانه عضو زائد قرز (١) ولو بقى لها فعل شرط الاكراه ان يكون بالمعتاد لا بغيره فمضمونة مطلقا اه‍ شرح اثمار (٢) بل ولو كانت مطاوعة () لانها تظنه حقا اه‍ ن اللهم الا ان تكون عالمة وهو غالط () اي المغلوط بها (٣) وتكون عليه ان تعمد والا فعلى العاقلة اه‍ ن وقيل بل تلزم العاقلة ان ظن صلاحها؟ وانكشف انها غير صالحة (٤) والسلس ان لا يمكن ضبطه وقيل ان يكون الاستمرار اكثر من الانقطاع وان سلسا معا فديتان قرز اه‍ اثمار وان سلس الريح فحكومة والمراد حيث استمر السلس فلو انقطع فالثلث مع ارش الجناية فعلى هذا يلزم ثلثا الدية اه‍ ح لى قرز لانه افسد عليها مثانتها وهي مما تجب فيه الدية (٥) وهو المسمى ان سمى وكان الافضاء بالمعتاد وان كان بغير المعتاد فان خلابها خلوة صحيحة لزم المسمى وان لم يخل فلاشئ ما لم تزل بكارتها فلها مهر المثل قرز (٦) ولو راضية ولو في الدبر قرز (٧) ولو بغير المعتاد (٨) بالمعتاد (٩) غالبا احتراز من الموطوءة جهلا والمبيعة قبل التسليم والباطل في النكاح والخلع حيث علق الطلاق بالخلع بالوطئ ينظر هل للزوجة مهر النكاح كله بهذا الوطئ وتجعله دخولا ام لا الاقرب انه دخول اه‍ كب من الجنايات وقيل لا يكون دخولا كما سيأتي في الحدود وكما تقدم في افساد الحج وهذا حيث كان بالمعتاد لا بغيره فجناية فقط وقواه سيدي المفتي (تنبيه) فلو وطئ امرأة اجنبية في دبرها ظانا انها زوجته هل يلزمه المهر قال أبو حامد والنواوي يلزمه قلت وهكذا على اصلنا لانه يوجب الحد والغسل وفساد الصوم والوضوء فكذلك المهر اه‍ غيث وهكذا الرجل مثل الاجنبية قرز (ينظر) لو غلط رجل برجل لزمه للمغلوط به مهر المثل لان الوطئ لا يخلو من حد أو مهر هكذا وجد في بعض الحواشي قرز (١٠) ينتقض بالمبيعة قبل التسليم فانه لا يوجب المهر لانها في ملكه شكل عليه ووجهه انه لو وطئ امرأة جاهلا وهي عالمة انه يلزمه المهر وليس كذلك

[٢٩٢]

افضى لزم الارش (و) يجب (نصفه (١)) أي نصف المهر (لغيرهما (٢)) أي إذا وطء غير زوجته وغير المغلوط بها (٣) ونحوهما فلزمه الحد بوطئها فانه يلزمه نصف المهر فقط مع الارش الكامل الذى تقدم ان أفضاها وانما يلزمه نصف المهر بشرطين احدهما ان تكون (مكرهة (٤)) فان كانت مطاوعة فلا مهر لها (٥) ولا ارش ايضا الشرط الثاني ان تكون (بكرا (٦)) فلو كانت ثيبالم تستحق شيئا من المهر (٧) ولو كانت مكرهة وانما يسقط عنه نصف المهر حيث افتض البكر المكرهة (بالمعتاد (٨)) وهوان يفتضها باحليله لانه من حيث انه جان باذهاب بكارتها يلزمه جميع المهرومن حيث انه زان (٩) لا يلزمه شيء فيلزمه (١٠) نصفه (و) اما لو افضاها (بغيره) نحوان يفعل باصبعه اوعود أو نحو ذلك فانه يلزمه المهر (١١) (كله) حينئذ لاجل اذهاب بكارتها ولم يلزمه (١٢) الحد فيسقط عنه النصف فان افضاها بذلك لزمه مع كل المهر كل الارش وهو الدية ان سلس البول وثلثها ان استمسك * تنبيه قيل ح

__________

(١) ولايقال ذلك تحويل على من عليه الحق لانا نقول قاعدة المذهب صحيحة مع عدم تيقن حصول سبب الضمان من الشخص وهنا قد تيقنت جنايته وهي اذهاب البكارة واما حيث اللبس حاصل بين الجماعة فلا تحويل لعدم تيقن الجناية من ايهم ذكره في شرح الذويد اه‍ تكميل ومثله في الغاية (٢) إذا كانت كبيرة لا صغيرة فكله وهي المزنوبها وفي الامة القيمة أو ثلثها (٣) اما المغلوط بها فسواء كانت مكرهة أو مطاوعة لانها مكنت ظانة انه حق له (٤) يعني وكانت مكلفة فان كانت صغيرة لزم الارش والمهر حيث لم تكن صالحة فان كانت صالحة لزمه الارش ونصف المهر لانه يجب الحد ولم يدخل الاقل تحت الاكثر لان بالجناية ينفك الوطئ عنها فتغايرا كلو وطئها وقطع يدها فلا يتداخلان اه‍ بحر معنى (٥) ذكره ع للمذهب لانه قد لزمه الحد فلا يلحقه غرمان في المال والبدن وقال ن وش يلزمه الارش والمهر إذا كانت مكرهة اه‍ غيث يقال فان قيل لم لا تجب الدية للافضاء وهي جناية لاتستباح بالاباحة بكرا كانت اوثيبا مطاوعة أو مكرهة قلنا انها مع المطاوعة قد حصل لها بذلك عوض ولذة فصارت كمن امر غيره بقطع يده المتأكلة ولقائل ان يقول لايستباح كاليد المتأكلة اه‍ مفتي (٦) إذا كانت مكرهة اه‍ غيث يقال غالبا احتراز من ان تكون اجنبية ثيبا بغير المعتاد فلامهر لها وانما يلزم ارش الافضاء (٧) بل الارش فقط ان افضاها والا فلاشئ اه‍ ن معنى قرز (٨) ان كان مكلفا والا لزم جميع المهر اه‍ لسقوط الحد (٩) قال الهادي عليلم وانما الزمناه نصف العقر مبالغة في عقوبته وتعويض للمرأة في عذارتها التي تكون اكثر رغبة الرجال في النساء والا فكل مهر لاحد معه الا على طريق ما ذكرناه على حسب حسن رأى العلماء (١٠) ويلزمه الحد قرز (١١) فائدة إذا اذهبت امرأة بكارة امرأة باصبعها وجب العقر لان عليا عليلم وعمر قضيا بذلك وقول الصحابي احق من الاقيسة قرز (١٢) صوابه انه لو لزمه الحد سقط عنه نصف المهر وهذا لم يلزمه الحد فلزمه كل المهر

[٢٩٣]

يجوز للزوج ان يفتض (١) زوجته بالاصبع لان له حقا * قال مولانا عليلم امامع التمكن (٢) من افتضاضها بالعضو المخصوص (٣) فلا يجوز لانه خلاف ما شرع (٤) وللترطب بالنجاسة من غير ضرورة (فصل في العيوب) التى ينفسخ بها النكاح (و) اعلم ان الزوجين (٥) (يترادان (٦)) أي يثبت لكل واحد منهما الخيار في صاحبه إذا ظهر فيه احد العيوب التى ستأتي ان شاء الله تعالى وخيار هما يكون (على التراخي (٧)) لاعلى الفور فلو علم بالعيب ولم يفسخ من

__________

اه‍ فتاوى (١) وهل يجوز للمرأة اذهاب بكارتها باذن زوجها أو تأمر غيرها من النساء ان لم يحسن هي ان ارادت ان تتزوج من لا قدرة له على اذهاب بكارتها بالمعتاد القياس جواز ذلك ولا ارش مع الرضاء اه‍ ضياء ذوي الابصار قرز فان حصل افضاء لزم الارش ولو كان ذلك جائز ويكون خطأ اه‍ ح لى (٢) ينظر متى يكون التمكن قال بعض المشايخ في الوقت المعتاد فيه الدخول على الزوجة والا لزم عدم الجواز اه‍ مى (٣) (تنبيه) لو طاوعت الاجنبية اجنبيا يفتضها بغير المعتاد هل يلزمه المهر فيه احتمالان يحتمل ان يلزمه المهر والارش هنا لفقد اللذة التي يحصل لها لو فعل بالمعتاد ويحتمل ان تسقطا لانه ربما يحصل لها بذلك لذة ولو كانت دون اللذة التي تحصل بالمعتاد اه‍ غيث (٤) كما في القصاص فليس له قصاص ممن عليه القصاص الا بضرب العنق لا بغير ذلك مما يكثر به جرائح المقتول وايلامه فلاشئ عليه يعنى ما لم تقع فيه جناية (فائدة) لو تزوج رجل امرأة وقد اوجبت على نفسها اعتكاف عمرها هل يردها لتعذر الوطئ أو لا يردها لان عيوب النكاح منحصرة قيل الاقرب انه لا يردها لان من العمر مالا يصح اعتكافه كالعيدين وايام التشريق ونحو ذلك كالمرض المبيح للافطار غير المانع من الوطئ اه‍ غيث (مسألة) ومن تزوج امرأة على انها بكر فوجدها ثيبا فلا خيار له وان كان زاد لها في المهر لاجل البكارة رجع بما زاد على مهر الثيب ان كانت البكارة زالت بالوطئ لا ان زالت بغيره فلو اختلفا بما زالت فلعل البينة عليه لانه يدعى استحقاق الرجوع عليها اه‍ ن وكذا في الغيث اه‍ بل يرجع مطلقا لانه قد شرط وقيل المهر مهر ثيب مطلقا وقد تقدم قرز قيل ف وهذا مع النطق بها فان لم ينطق بها ولكن عرف ذلك من مقاصدهم فيحتمل ان يكون كالمنطوق ويحتمل ان المتواطأ عليه لاحكم له اه‍ بستان (٥) ولعل فسخ العيوب وفسخ الصغيرة إذا بلغت والامة إذا عتقت ونحو ذلك لا يفتقر إلى قبول من الآخر إذ ليس فيه اعتبار قبض لصحة الفسخ ولابد من لفظ في الفسخ نحو رددت النكاح أو فسخته أو ابطلته أو رفعته اه‍ ح لى ويكون في وجه الآخر أو علمه بكتاب أو رسول اليهما قرز وولي الصغيرين اه‍ نجري وروى النجري عن الامام ان الخيار ثابت لولي الصغيرة ما لم يكن عالما بعيبه اه‍ غاية وظاهر الاز خلافه وهو انه لاخيار للولى قرز (٦) ولا يورث خيار العيب في النكاح لانه حق للزوجين قرز (٧) ولا يصح فصخ المعيب من الزوجين مع رضاء التسليم بل الفسخ إلى التسليم منهما لا إلى المعيب فليس له ان يفسخ نفسه

[٢٩٤]

حينه لم يبطل خياره بل له ان يفسخ متى شاء ما لم تحدث منه قرينة رضاء (١) بذلك العيب وقال ص بالله ان خيار العيب في النكاح على الفور (٢) ويصح الرد بالعيب (بالتراضى (٣)) أي بان يتراضا الزوجان على الفسخ فلا يحتاج إلى حكم حينئذ (و) ان (لا) يقع بين الزوجين تراض بالفسخ (٤) بل تشاجرا (فبالحاكم) أي لم يصح الفسخ الا بان يحكم به الحاكم هكذا ذكر المحصلون للمذهب وحكى في الزوائد للقاسم والهادي والناصر انه لا يحتاج إلى حكم حاكم مطلقا قال مولانا عليلم وفيه نظر لان المسألة فيها الخلاف ولعله يعنى بذلك حيث تراضيالامع الشجار ولا يصح الفسخ بالعيب الا (قبل الرضى (٥)) بالعيب فاما لو علم بالعيب فرضي بصاحبه بلفظ أو فعل يقتضى الرضى لم يكن له الفسخ بعد ذلك. واعلم ان الرضى الذي يبطل به الخيار يكون بأحد أمور الاول ان يعقد (٦) وهو عالم بعيبها وكذا إذا أذنت بالعقد وهي عالمة بعيبه والثاني ان لا يقع علم بالعيب قبل العقد لكن حين علم بالعيب قال رضيت به (٧) والثالث أن يطأها بعد العلم بعيبها (٨) قال م بالله أو يخلو بها وظاهره سواء كان العيب هو الرتق أو غيره وهكذا عن الكافي وأبي ط في الرتق وغيره وقال الاستاذ وشرح الابانة اما في الرتق فلا تكون الخلوة رضى قال مولانا عليلم وهكذا حكمها إذا امكنت من نفسها بعد العلم (٩) بعيبه (١٠) بطل خيارها * نعم والذى عليه الجمهور من الامة ان عيوب النكاح منحصرة وذهب القاضى

__________

سواء كان السليم قد رضى ام لا (١) وإذا ان احد الزوجين مملوكا فالخيار إليه لا إلى سيده اه‍ ان قرز (٢) وحجة ص بالله انه لا يحتاج إلى نظر وتأمل فكان فوريا اه‍ ن (٣) مع اتفاق المذهب انه عيب يرد به النكاح واما مع الاختلاف فلابد من الحكم لانه لا يصح التراضي على فسخ النكاح بغير عيب وفرق بين هذه وبين الصغيرة بان عقد الصغيرة موقوف مجاز فوقع من حينه بخلاف هنا فلم يقع الا بفسخ الحاكم وتكون العدة من يوم الحكم ان حكم () اه‍ ع هبل () بالفسخ ومن يوم الفسخ ان حكم بتقرير الفسخ السابق وفي المقصد الحسن لابن حابس انهما سواء فيقع من يوم الفسخ وتعتد من يوم الفسخ ومثله في ح لى ولو تأخر الحكم أو على القول بان للموافق المرافعة إلى المخالف (٤) أو اختلف المذهب (٥) ولو رضى بالحادث ثم حدث غير ذلك تجدد الخيار ولو في عضو واحد اه‍ تذكرة علي بن زيد قرز (٦) أو يجيز قرز (٧) أو مات قبل الفسخ (٨) وعلم ان له فسخها كما في خيار الامة وفي بعض الحواشي ولو جهل كون له الخيار بخلاف الفعل فلابد من علمه اه‍ شرح السيد احمد الشامي ظاهر ما يأتي انه لا فرق بين القول والفعل انه يبطل بالتمكين أو القول قرز (٩) ولو جهلت كون ذلك يبطل خيارها بعد ان علمت ان لها الفسخ قرز اما الرضاء بالقول فلافرق بين العلم والجهل بان لها الخيار فقد بطل خيارها ولعل التمكين مثله والا فما الفرق اه‍ مفتي (١٠) أو طلبت المهر

[٢٩٥]

حسين (١) من اصش أنها غير منحصرة بل ما منع من توقان النفس وكسر الشهوة فانه يرد به النكاح واختلف القائلون بانحصارها فقال أبوح لها أن ترد الزوج بالجب والعنة ولا عيب لها (٢) ترد به قط لان الزوج بيده الطلاق وقال ك يردها إن وجدها عمياء (٣) أو شلاء (٤) أو مقعدة وقال في الكافي لها أن ترد الزوج إذا كان عذيوطا (٥) قال في الزوائد اوبوالا (٦) أوحباقا (٧) ومذهبناأن عيوب النكاح منحصرة وهي ضروب ضرب عام للزوج والزوجة من وجد فيه كان عيبا في حقه وضرب خاص للزوجة وضرب خاص للزوج أما الضرب الاول فهو خمسة قد بينها عليلم بقوله (بالجنون (٨) والجذام (٩) والبرص (١٠)) فهذه ثلاثة والرابع والخامس الرق وعدم الكفاءة (١١) اما الجنون فهو زوال العقل بالكلية على سبيل الاستمرار فان كان يعرض في وقت دون وقت كالصرع فقال في الانتصار المختار انه يردبه النكاح لما فيه من الوحشة والتنفير إذا كان يأتي في كل شهر (١٢) وقال الشيخ علي خليل (١٣) لا يفسخ به قال مولانا عليلم وكلام الامام اقرب وكذا يرد به النكاح وان لم يزل عقله بالكلية إذا كان لا يعقل الخطاب فاما لو كان يعقل قال عليلم فالاقرب انه ليس بعيب ما لم تخش منه المرأة ضرراحال جنونه واما الجذام والبرص فقال في الانتصار انما يكون ذلك عيبا إذا كان فاحشا (١٤)

__________

(١) بن كخ قاضي بلخ (٢) صوابه فيها قلنا للعيب حكم آخر (٣) العينين (٤) الرجلين أو اليدين (٥) اي يتغوط عند الجماع وكذا العذيوطة التي إذا جومعت احدثت والشرشارة التي يخرج منها ريح عند الجماع والثجاجة يخرج الماء والعقاقة التي يسمع لها عند الجماع صوت له أطيط والرنوح التي يغمى عليها إذا انزلت وانقطع عنها العمل والحازق التي يسمع لفرجها عند الجماع صوت له اطيط وهذا يجري في العجم قال في البحر لفسخ علي عليلم العذيوط واقول إذا صح عن علي عليلم وعرفنا ان الفسخ كان لهذا العيب كان حجة عند كثير من ائمتنا وقد رواه في الشفاء عنه اه‍ شرح هداية للسيد ابراهيم بن محمد المؤيدي وعليه قول الشاعر اني بليت بعذيوط له بخر * يكاد يقتل من ناجاه ان كشرى (٦) اي يحدث عند الجماع (٧) اي ضراطا (٨) ولو جن قبل العقد وعلمت بعده لم يكن لها الخيار حتى يعود قرز (٩) قال الفقيه ع ولزوجت المجذوم أو امته ان تمنعه من وطئها بعد رضاها ولو مكنته ثم منعته من ذلك فلها اه‍ ن لقوله صلى الله عليه وآله لا تدمنوا النظر إلى المجذوم ومن كلمه منكم فليكن بينكم بينهم قدر رمح حكاه في الشفاء (١٠) وان قل وعلامات البرص ان لا يحمر موضعه لو عصر ذكره في شرح التنبيه اه‍ صعيتري وكذا خصابه يعني بالحناء فلايحمر موضعه اه‍ بحر (١١) ولا يكون للادنى ان يفسخ الاعلى لانه كفو وزيادة (١٢) وفي البحر ولو تباعدت نوباته وهو المختار قرز (١٣) صاحب تعليق الافادة (١٤) الذي لا يمكن علاجه كالذي سود

[٢٩٦]

لا باللمعة (١) واللمعتين من البرص ولا اذابدت الاوضاح (٢) يعنى من الجذام (٣) قال في الياقوتة والاكله (٤) التى تعاف معها العشرة كالجذام (٥) (وإن عمهما (٦) العيب بأن يكونا مجذومين أو أبرصين أو مجنونين فان ذلك لايمنع من الفسخ (و) إذا انكشف ان احدهما مملوك كان للحر (٧) منهما ان يفسخ الآخر (بالرق) ان لم يعلم بذلك قبل العقد (و) هكذا (عدم الكفاءة) نحوان ينكشف أن احدهما غير كفو للآخر جاز له ان يفسخه ان لم يكن علم (٨) بذلك قال عليلم والرق لايدخل (٩) تحت عدم الكفاءة لان العبد (١٠) قد يكون أشرف نسبا من الحر وذلك حيث تزوج القرشي الفاطمي أمة فيحدث منها ولد فان هذا الولد قرشي فاطمي فنسبه اشرف نسب مع ثبوت الرق فظهر لك ان الرق من جملة العيوب لامن جنس عدم الكفاءة قال عليلم والاقرب انه حيث حصل في كل واحد منهما وجه وضاعة ان لكل واحد منهما الفسخ (١١) حيث يختلف الوجهان ويدعي كل منهما انه أعلى فأما حيث يتفق الوجه فالكفاءة حاصلة فلا تفاسخ * والضرب الثاني وهى العيوب التى تختص بالزوجة

__________

العظم وشرع في تقطيع الاوصال اه‍ ان (١) قال عليلم الاقرب ما تعاف معه العشرة وان لم يفحش اه‍ من جواباته (٢) كانخساف الصدغين وتغير العينين والصوت وورم الانف (٣) بل ترد قرز (٤) الجراحة التخبثة؟؟ الآكلة الحكة بالكسر وفسره بها في حاشية في الزهور قال والدنا المراد الآكلة بفتح الهمزة مع المد وهو المحفوظ عن المشايخ قلت وكذا يأتي في النار الفارسي نعوذ بالله منها بطريق الاولى وظاهر الاز خلافه لكن يعتزل الزوج حتى يزول قرز والمذهب خلافه قرز (٦) متفقا أو مختلفا قرز في غير الرق والكفاءة إذا اتفقا فيها ذكره المهدي عليلم الا مع التدليس قرز (٧) وكذا العبد إذا تزوجها على انها حرة فانكشفت امة قرز اما إذا انكشف هي الامة فان كان الزوج لا يجوز له نكاح الامة فالنكاح باطل ولايحتاج إلى فسخ وان كان يجوز له نكاح الامة ثبت الخيار ا ه‍ ح لى قرز (٨) فعلى هذا لو رضيت المرأة بطل خيارها ولو كره وليها يستقيم حيث لم يعترض الولي كما سيأتي في التنبيه (٩) والذي في منهاج الشافعية ان الرق داخل تحت عدم الكفاءة وهو الاولى اه‍ من خط مولانا المتوكل على الله فعلى هذا لو تزوجها بعد ان قد عتق جاهلة لكونه مولا لم يكن لها رده () ذكره في ازهار الشظبي فينظر لقوله صلى الله عليه وآله ادنى الناس كفاءة من مسه الرق أو احد أبويه فان قيل لم صلح اماما ولم يصح ان يكون كفوا فالجواب ان المعتبر المنصب في الامامة وقد حصل لانه من اولاد الرسول صلى الله عليه وآله ولو خرج عن الكفاءة () وقيل لها رده قرز لانه ليس بكفو (١٠) وإذا كانا رقين معا فلا فسخ والا لزم ان يقال وبالرق وان عمهما وفي بعض الحواشي للمفتي وكذا العبد إذا انكشف قلت وعلى هذا يقال وبالرق وان عمهما (١١) لا كجزار ودباغ في عرف صنعا فانهما سواء اه‍ ح فتح (١٢) ولذلك اخر الرق

[٢٩٧]

فقد ذكرها عليلم بقوله (ويردها بالقرن والرتق والعفل) أما القرن فهو بسكون الراء وهو عظم يكون في فرج المرأة (١) قال في الصحاح والضياء القرن العفلة الصغيرة واما الرتق فقال في الصحاح الرتقاء التي لا يستطاع جماعها مأخوذ من الرتق وهو الالتئام قال في الانتصار وليس له ان يجبرها على فتق ذلك فان فعلت سقط خياره (٢) خلافالبعض اصش واما لعفل فهو بفتح العين والفاء قال في الصحاح العفل والعفلة شيء يخرج من قبل النساء وحياء الناقة كالادرة (٣) في الرجال قال في شرح ابى مضر والعفل لا يكون الابعد الولادة (٤) * والضرب الثالث وهو الذي يختص الزوج فقد اوضحه عليلم بقوله (وترده (٥) بالجب (٦) وهو قطع الذكر (والخصي) وهو قطع الخصيتين (٧) (والسل) وهورض الخصيتين (٨) (و) يثبت الخيار بهذه العيوب وإن لم يكن شيء منها ثابتا من قبل بل و (ان حدثت بعد العقد) ذكره ابوط قال مولانا عليلم وهو واضح كما لو حدث عيب في المستأجر (٩) وقال م بالله إذا حدث بعد العقد فلا يرد به لان العقد كقبض المبيع (١٠) (لا) إذا حدث شيء من هذه العيوب (بعد الدخول (١١)) فانه لاخيار بذلك نحوان يحدث بالمرأة عفل أوفى الرجل

__________

وعدم الكفاءة على قوله وان عمهما (١) وعن الاصمعي قال اختصم إلى شريح في جارية فيها قرن فقال اقعدوها فان اصاب الارض فهو عيب (٢) وكذا إذا امرها بالفتق سواء فعلت ام لا فيبطل خياره كالمشتري إذا عالج المبيع قرز ولو بغير امره قرز (٣) بفتح الهمزة والدال على وزن بشرة وهي العفلة وقيل العاشة اه‍ قاموس الادر من الرجال عظيم الخصيتين يقال رجل ادر بين الادرة اه‍ من آداب الكتاب لابي قسط (٤) فعلى هذا لا يردها الا الزوج الثاني وكذا القرن (٥) قال في البحر والمراد حيث لم يبق من الذكر قدر الحشفة فاما إذا بقي من الذكر قدر الحشفة فلا خيار فلو قطع من الذكر قدر الحشفة فقط هل للمرأة الفسخ ام لا قال عليلم لافسخ لاختلاف الرجال في قصر الاحليل وطوله ولا يسمى ناقصا اه‍ نجرى فلو كانت الزوجة رتقي والزوج مجبوب من الاصل فهو جنس واحد فلافسخ اه‍ كب والمختار انه يفسخ كل واحد صاحبه لان قد حصل موجب الفسخ ومثله في الزهور فان قيل لم يرد به والوطئ حق له قلنا لحصول الغضاضة عليها (٦) ولو بفعلها قرز (٧) والصحيح ان الخصى رض الخصيتين والسل سل البيضتين (٨) بالحجارة وهما البيضتين (٩) والجامع بينهما كون العقد على المنافع (١٠) بدليل تكميل المهر بالموت كالتلف في يد المشتري قلت لا نسلم ان عقده كقبض المبيع إذ العقد سبب الملك والقبض سبب الضمان فافترقا وتكميل المهر بالموت ليس لكون العقد كالقبض بل لكونه غاية النكاح كما ان القبض غاية البيع وفرق اصحابنا بان المرأة محتاجة إلى تسليم نفسها في كل وقت بخلاف البيع اه‍ تعليق (١١) لا الخلوة قرز

[٢٩٨]

خصى أو نحوهما (الا الثلاثة الاول) وهي الجنون والجذام والبرص فانها إذا حدثت (١) بعد الدخول جاز الفسخ بهالان هذه تعاف العشرة معها بخلاف الجب ونحوه وإذا فسخت المرأة بعدان دخل بها وكان الفسخ بعيب حادث من قبل (٢) فقد استحقت المهر بالدخول قال في اللمع وهو المسمى (٣) قيل ى هذا للمذاكرين وفى الشرح تستحق مهر (٤) المثل لانها إذا فسخت صار العقد كأن لم يكن فتصير كوطئ الشبهة (٥) (ولا يرجع) الزوج (بالمهر (٦)) الذى دفعه للمعيبة (الاعلى ولي مدلس (٧) فقط) وليس للزوج ان يرجع (٨) على المرأة بما دفع لها ولو دلست ولا على الأجنبي إذا دلس وإنما يرجع على وليها إذا كان (٩) مدلسا والتدليس قيل ي هو ان ينطق بانها غير معيبة أو يسأل فيسكت (١٠) قال مولانا عليلم وهو الاقرب عندي وقيل ع عدم الاخبار تدليس فان اختلف الزوج والولي هل الولي عالم بالعيب أم جاهل فعن اصش الظاهر في الاب والجد العلم وفيمن عداهما عدم

__________

(١) أو زادت وقد كان رضي بالموجود اه‍ بحر قرز والمذهب لافسخ بذلك وقد ذكر ذلك في تذكرة علي بن زيد والفرق بين عيوب النكاح وعيوب البيع لو وجدت بعد قبض المبيع فلافسخ وفي النكاح يصح الفسخ ولو وجدت بعد الدخول فالجواب ان في النكاح تحتاج إلى تسليم نفسها في كل وقت وفي البيع عند القبض اه‍ وشلي (٢) الدخول اه‍ ح لي (٣) قوى مع التراضي وظاهر الاز لافرق قرز (٤) وظاهرالاز خلافه قرز قوي مع التشاجر وظاهر الشرح الاطلاق (٥) بالنظر إلى مهر المثل لافي تحريم الاصول والفصول فقد حرم (٦) قيل وكذا الكسوة والنفقة (٧) فان قيل انه قد استوفى ما في مقابلة المهر وهو الوطئ فالجواب ان المهر وقع لاستدامة الوطئ وهذا قد تعذر عليه الاستدامة من قبل المرأة فوجب على الغار للمغرور المهر اه‍ اصول احكام قال أبو حامد ولاخيار للولي فيما جلب غارا كالجنون لا كالجب والعنة قال عليلم والمذهب انه لاخيار للولي في هذه العيوب كلها قال ما جلب عارا فيحتمل ان له الخيار كما قلنا في الكفاءة قيل وسواء مات أو طلق قبل الدخول أو امسك فانه يرجع بما لزمه في الجميع الا ان يعلم فيطلق قبل الدخول اه‍ رياض واما لو لم يعلم بعيب المدخولة المدلسة من الولي الا بعد الانفساخ نكاحها بردة أو نحوها هل له الرجوع الظاهر ان له الرجوع اه‍ ح لى قرز والمراد بالولي بالنسب والسبب لا الامام والحاكم فلا رجوع عليهما هذا يذكره الوالد ايده الله تعالى وظاهر اطلاق الكتاب دخول الامام ونحوه فيه وقد اشار إليه في الصعيتري ان حكم الامام نحوه حكم الاولياء (٨) وعن علي عليلم انه رفع إليه رجل له ابنة من عربية واخرى من عجمية فزوج التي من العربية من رجل وادخل التي من العجمية فقضى علي عليلم للتي ادخلت عليه بالمهر وقضى للزوج بالمهر على أبيها لتغريره وقضى للزوج بزوجته العربية اه‍ ان (٩) عاقلا أو وكيله عالما عاقدا اه‍ ح فتح قرز (١٠) مع العلم قرز

[٢٩٩]

العلم وهكذا في الشفاء قيل ع وفى التقرير الظاهر العلم فيمن يطلع عليها وفي الانتصار انه يرجع الزوج على من يجوز له النظر إليها سواء علم ام جهل لانه فرط لاعلى من لا يجوز له النظر إليها الا إذا علم وإذا ارادا يقيمان (١) البينة كانت على اقرار الزوج انهما جاهلان أو على حبسهما في موضع لا يصلان (٢) إلى المرأة وقال م بالله للزوج أن يرجع على المرأة حرة ام أمة وقال ابوط انه يرجع على الحرة دون الامة قيل ى الا إذا اعتقت والمختار في الكتاب قول ع وهو ان الزوج لا يرجع على المرأة حرة كانت ام امة وهو المذهب (٣) قال (م) بالله وزيدبن علي والصادق والباقر والناصر وابوح وش وك (٤) (ويفسخ العنين (٥) والعنين هو الذي تعذر عليه الجماع لضعف في احليله (٦) وقد يكون من ابتداء الخلقة وقد يكون عارضا قال في الشفاء وذهب القاسم والهادي (٧)

__________

(١) ظاهر الضمير عائد إلى الاب والجد قال المؤلف لاوجه لهذا التخصيص بل كل من ادعى خلاف الظاهر اقام البينة وكل على اصله (٢) والمذهب ان القول قول الولي مطلقا لان الاصل عدم العلم وبراءة الذمة ذكره الفقيه س والامام شرف الدين ومثله للصعيترى (٣) ووجه الفرق بين الزوجة والولي في ثبوت الرجوع عليه دونها ان المطلوب منه عقد سليم من التغرير ولم يحصل ولم يطلب منها الا تسليم نفسها وعدم الامتناع (٤) والنفس الزكية احمد بن عيسي وابو عبد الله الداعي (٥) سمي بهذا الاسم لانه يعرض إلى جانب الفرج من عن الشئ إذا اعترض والعرب يسمونه سريس بسينين مهملتين على وزن فعيل قال الشاعر رغبت اليك كيما تنكحيني * فقلت بانه رجل سريس فقلت لها ولو جربت يوما * رضيت وقلت انت الدردبيس قد يقال للمرأة عنينة اي لا تشتهي الوطئ (٦) فائدة يعرف ما ذكرنا وهو ماروى عن علي عليلم انه يقعد في ماء بارد فان تقلص ذكره فليس بعنين وان لم يتقلص فهو عنين اه‍ لمع وثانيها ذكره في الزوائد عن الناصر ان المرأة إذا كانت ثيبا فانه يحشى في فرجها خلوفا وهو الطيب ثم يؤمر الزوج بوطئها فان خرج على ذكره اثره فليس بعنين والا فهو عنين فينظر ما فائدة هذين الامرين اه‍ زهور (٧) وحجة الهادي عليلم ومن قال بقوله ان امرأة جاءت إلى علي عليلم وهي جميلة وعليها ثياب حسنة قالت اصلح الله امير المؤمنين انظر في امري فاني لا ايم ولا ذات بعل فعرف علي عليلم امرها فقال ما اسم زوجك فقالت فلان ابن فلان من بني فلان فقال افيكم من يعرفه فاتى بشيخ كبير يدب فقال له ما لامرأتك تشكوك فقال يا امير المؤمنين الست ترى عليها اثر النعمة اليست حسنة الثياب فقال هل عندك شيء فقال لا قال ولا وقت السحر فقال لا فقال علي عليلم هلكت واهلكت قالت يا امير المؤمنين انظر في امري فقال عليلم لااستطيع ان افرق بينكما ولكن اصبري اه‍ غيث ومعنى هلكت واهلكت تعبت واتعبت وحجة م بالله ومن معه قوله صلى الله عليه وآله يؤجل

[٣٠٠]

وابناء الهادى وابوع وابوط أنه لا يفسخ العنين (١) قال فيه وهذا الخلاف مبني على اصل وهوانه لا يجب على الرجل ان يطأ امرأته إلا في الايلاء (٢) عند القاسم ويحيي لانه حقه فلهذا لم يثبت به الفسخ وعندم بالله والفقهاء أنه يجب مرة (٣) فلهذا يثبت به الفسخ قال فيه وفى الانتصار فلو كان قد وطئها مرة واحدة (٤) فلاخلاف انه لا يفسخ بينهما ولا تسمع دعوى المرأة واختلف في تقدير التأجيل فقال الناصر يؤجل مدة يتبين حاله فيها ولم يقدر بسنة وقال ك اقل من سنة وقال م بالله وذكره للناصر في موضع آخر لا يفسخ (إلا بعد إمهاله سنة شمسية (٥)) لاقمرية والشمسية تزيد على القمرية باحد عشر يوما وإنما قدر بسنة لانها تشتمل على الفصول الاربعة وهي الشتاء والربيع (٦) والصيف والخريف والطبائع تختلف (٧) باختلافها فلعلها تزول العنة في بعضها قيل ف فالشتاء (٨) بارديابس والربيع حارلين (٩) والصيف

__________

الرجل العنين سنة قال وصل إلى اهله والا فرق بينهما (١) والفرق بين العنة والخصى ان العنة يرجى زوالها فاشبهت المريض العاجز عن الوطئ فلا يصح عند الهدوية (٢) حيث لم يطلق (٣) ليستقر المهر ولا يقال ان الخلوة تكفي في استقراره لان ش يقول لا توجب (٤) وعليها البينة انه عنين وعليه البينة انه وطئ لان الظاهر عدمه وبينتها امرأة عدلة ان كانت بكرا اوان كانت ثيبا فرجلان أو رجل وامرأتان على اقراره انه عنين أو نكوله عن اليمين فإذا قامت البينة على ذلك كان على الخلاف الذي ذكرناه (٥) من يوم امهال الحاكم وقيل من يوم الزفاف وكذا لو لم تكن مرافعة ولا خصام يكون من وقت الزفاف اه‍ تكميل لان الشمسية يعتبر فيها بحلول الشمس في منازل السنة وهي ثمانية وعشرون منزلة تحل الشمس في كل منزلة ثلاثة عشر يوما الا منزلة الذراع فأربعة عشر يوما كان ذلك ثلثمائة وخمسة وستون يوما والقمرية يعتبر فيها حلول القمر في منازل السنة في كل منزلة يوما فيأتي على هذه ثلثمائة وستين فكشف ذلك عن اعتبار كمال الشهور ونقصانها فيكون اول الشهر من السنة القمرية كاملا والذي بعده ناقصا إلى آخر السنة فنقص منه ستة ايام فتكون ثلثمائة واربعة وخمسون يوما فالشمسية زائدة على القمرية باحدى عشر يوما وهي تسمى ايام البين المعروفة (٦) ذكر بعض اهل الحساب ان الربيع من عند ان تفطر الاشجار بالورق إلى ان تزهر وتحمل ثمارها والصيف من ذلك الوقت إلى ان تكمل الثمار وتينع والخريف من ذلك الوقت إلى ان تسقط الاوراق والشتاء من ذلك الوقت إلى ان تفطر الاشجار بالورق (٧) والاخلاط الاربعة فالدم حار رطب والصفراء حارة يابسة والبلغم بارد رطب والسوداء بارد يابس فالشتاء يناسب من غلب عليه الدم والخريف يناسب من غلب عليه الصفراء والصيف يناسب من غلب عليه البلغم والربيع يناسب من غلب عليه السوداء (٨) تكثر فيه السوداء (٩) يكثر فيه الدم

[٣٠١]

حاريابس (١) والخريف باردلين (٢) قوله (غير ايام العذر (٣)) يعنى إذا عرض في تلك السنة التى أمهلها عذر يمنع من الوطئ في العادة لم يحسب عليه مدة حصول ذلك بل يجب ان يستكمل سنة لم يعرض في شيء منها عذر مانع ذكر معنى ذلك في الانتصار حيث قال ولا يحتسب بايام المرض والغيبة (٤) والنشوز ويحتسب بابام رمضان لانه يمكنه الوطئ ليلا وكذا أيام الحيض وقيل س (٥) لا تحسب عليه أيام الحيض والاحرام وصوم الفرض (٦) قال مولانا عليلم وهو الاقرب لجواز أن تزول العنة في حال هذه الامور (٧) (نعم) فإذا انقضت المدة ولم يطأها فهل يكفي فسخ المرأة أو لابد من فسخ حاكم فحكى في الزوائد عن م بالله وأحد قولي الناصر أنه يحتاج إلى حكم حاكم ولا يكفى فسخها قيل ف (٨) وهو الاقرب لان المسألة خلافية وقال في الكافي عن زيد بن علي والناصروم بالله لا يحتاج إلى حكم حاكم قال مولانا عليلم وهو الاقرب عندي لانه عند هؤلاء من جملة العيوب وقد ذكر في فسخ العيوب انه لا يحتاج إلى حاكم مع التراضي (فصل (٩) في ذكر الكفاءة واحكامها وقد اختلف العلماء في اعتبار الكفاءة على اقوال الاول لزيدبن علي والناصر وان المعتبر الكفاءة في الدين (١٠) فقط لافى النسب وغيره وحكاه في شرح الابانة عن المرتضى القول الثاني لمحمد بن الحسن (١١) ان المعتبر الكفاءة في النسب والمال (١٢) القول الثالث لابي ح أن المعتبر الكفاءة في الدين والنسب والمال القول الرابع لابي ف مثل قول أبى ح وزاد الصناعة القول الخامس للش مثل قول ابى ف وزاد الحرية (١٣) والسلامة من العيوب ومعنى الصناعة عند من اعتبرها ان لا تكون له صناعة دنيئة لا أن المرادانه لابدان يكون الزوج ذاصناعة واطلاق اهل

__________

(١) تكثر فيه الصفراء (٢) يكثر فيه البلغم (٣) فائدة ذكرها في حواشي الافادة انه إذا فسخ الحاكم النكاح بينهما لاجل العنة ثم تزوجها ثانيا لم يكن لها الفسخ بعد ذلك فان تزوج اخرى كان لها الفسخ وان انت عالمة بما جرى بينه وبين الاولى لانه قد يكون عنينا عن امرأة دون امرأة اخرى اه‍ يواقيت (٤) التي لا تجب معها القسمة اه‍ مفتى وقيل حيث لا يمكن الاتصال (٥) قوي على اصلهم (٦) في غير رمضان (٧) ويمهل مثل تلك المدة في الفصول الاربعة اه‍ ذويد (٨) قوي على اصلهم (٩) وضابط الكفاءة كل وضيع حرفة أو نسب إذا اتصف بخصلة من خصال الشرف أو الكمال مما يزول معه الغضاضة المؤثرة في سقوط الكفاءة فهو كفؤا للرفيع والا فلا والعلة هي الغضاضة يدور الحكم بدورانها وجودا وعدما اه‍ وابل قرز (١٠) وهي الملة لقوله تعالى ان اكرمكم عند الله اتقاكم قلنا اما عند الله فنعم اه‍ كب (١١) الشيباني (١٢) وقيل؟ المال ما تحتاج إليه المرأة من المهر ونحوه وقيل ما يصير به غنيا عرفا اه‍ ديباج (١٣) وفي نسخة من نسخ الزهور اظن صحتها جعل مكان الحرية الحرفة

[٣٠٢]

المذهب أن الصناعة الدنيئة (١) لا تخرج عن الكفاءة قيل ع وذكر (٢) صاحب شمس الشريعة انها تخرجه عن الكفاة (٣) قيل ح ان تضرر بها كما يتضرر بالنسب الدنئ اخرجته من الكفاءة ويعتبر في كل بلد بعرفها قال مولانا عليلم وهذا هو الاقرب عندي ولا معنى للاخذ بظاهر اطلاق اصحابنا القول السادس لاهل المذهب ان المعتبر الكفاءة في الدين والنسب جميعا أو ما فى حكم النسب كما قدمنا في الصناعة (و) معنى (الكفاءة (٤) في الدين) هو (ترك الجهار (٥) بالفسق) فاما لو لم يكن مجاهرا وكان فسقه خفيالم يخرج بذلك عن الكفاءة (٦) قال في الشرح وكذا فاسق التأويل كالباغي (٧) يعنى لا يخرج عن الكفاءة وعن الناصر وابى ح ان المراد بالدين الورع وعن زيد بن علي ان المراد به الملة فقط (ويلحق الصغير (٨) بأبيه (٩) فيه (١٠)) اي إذا كان الابوان فاسقين (١١) لم يكن ولدهما الصغير كفؤا للمؤمن ولا لولد المؤمن

__________

(١) واحتجوا بقوله صلى الله عليه وآله إذا جاءكم من ترضون خلقه ودينه فزوجوه اه‍ غيث (٢) الفقيه محمد ابن سليمان بن ناصر بن سعيد بن ابي الرجال (٣) ولو كان هاشميا (٤) ولا تعتبر الكفاءة في المماليك ويحتمل ان تعتبر فيهم الكفاءة في الدين والنسب وموالي بني هاشم أعلى من موالي العرب وقيل سواء قرز ويعتبر بالدين بحال العقد فان طرى الفسق من بعد فلا خيار وان طرت التوبة من بعد منعت الخيار قلت وهكذا حكم الزوجة ينظر قد تقدم في الاز في قوله وان حدثت بعد العقد (والاصل) في هذا الفصل قوله تعالى ولا تعظلوهن ان ينكحن ازواجهن وقوله صلى الله عليه وآله إذا جاءكم من ترضون دينه وامانته وخلقه وخلقه وروي حسبه ودينه فزوجوه والا تفعلوه تكن فتنة في الارض وفساد كبير قال في الغيث ان خلق الفاسق ودينه ليس بمرضي اه‍ شرح بحر (٥) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم من زوج كريمته من فاسق وهو يعلم قطع الله رحمها اي قرابة ولدها منه لان الفاسق لا يؤمن ان يبت طلاقها ثم تصير معه على السفاح فيكون ولده لغير رشده (قيل) ذكر م بالله وظاهر القول لمولانا عليلم انه كل ما يوجب الفسق فيلزم على هذا انه إذا عرف منه ترك الصلاة والصيام أو ظلم احد يوجب الفسق كان كما لو عرف بالزنى أو الشرب والظاهر من اطلاق اصحابنا يقتضي ذلك إذا عرف به اه‍ غيث (٦) قال عليلم وانما اعتبرت المجاهرة عندنا لان مع التستر لا تظهر غضاضة ولو تيقن الولي فسقه اه‍ نجري (٧) ما لم يحارب أو يعزم على المحاربة وقيل ولو حارب لانه معتقد انه محق قرز (٨) وكذا من اسلم من الكفار ليس بكفؤ لمن تقدمه بأب أو ابوين والعتيق ليس بكفؤ لمن تقدمه في الحرية بأب أو ابوين قرز ذكره في الكافي قرز ولو ميتا بخلاف الوصي والولي فلاعبرة بالام قرز وولد الزنى ليس بكفؤ لاحد ولو مؤمنا لان نسبه غير مستقر ولانه شر الثلاثة ابوه الزاني وامه وهو الثالث وكذا مجهول النسب لا يكون كفؤا الا لمثلهم وعبارة الاثمار فيهما () والفرق بين هنا والزكاة وغسله إذا مات ان الحق هنا لاجل الغضاضة بخلاف هناك فلاغضاضة () يعني في الدين والفسق (٩) فان عدم فالعبرة بالولي (١٠) اي في الدين (١١) اي

[٣٠٣]

وإذا كانا مؤمنين كان كفؤا ذكر ذلك م بالله حيث قال والاقرب والله أعلم انه يحكم لهما بحكم ابائهما (١) يعني الصغيرين فظاهر عمومه ان المراد في الدين والفسق (٢) وقال بعض فقهاءم بالله مراده انه يحكم لهما بحكم آبائهما في الدين فقط لافى الفسق هذا في الصغير واما في الكبير (٣) فانه يعتبر في دينه وفسقه بنفسه لا بأبويه (٤) (و) اما الكفاءة (في النسب (٥)) فذلك (معروف) فالعجم (٦) بعضها اكفاء لبعض وليسوا اكفاء للعرب والعرب اكفاء بعضها لبعض وليسوا أكفاء لقريش وقريش أكفاء الا لبني هاشم وبنو هاشم (٧) اكفاءالا للفاطمين وكذا ذكر اصش الا انهم قالوا اولاد الحسنين كسائر بنى هاشم وقال ص ح قريش على سواء وسائر العرب ليس بأكفاءلهم والعجم ليس بأكفاء للعرب (٨) والموالي (٩) ليس بأكفاء للعجم (وتغتفر) الكفاءة (برضاء الا على) من الزوجين (و) رضاء (الولى) (١٠) اي إذا رضى الزوج أو الزوجة بغير الكفو اغتفر عدم الكفاءة وجاز نكاح غير الكفؤ (١١) بهذين الشرطين وهوأن يرضى الزوجان بعضهما ببعض وان يرضى ولي المرأة (١٢) حيث رضيت بغير كفؤها (قيل الا الفاطمية (١٣)) فانه لا يحل انكاحهامن غير فاطمي ولو رضيت ورضي الولى وهذا لقول للمص بالله

__________

الاب والجد واما الام فلاعبرة بها (١) أبو الزوج وابو الزوجة (٢) وكذا الصناعة (٣) وكذا الكبير مع اعتبار حاله قلت الغضاضة هي المعتبرة فيدور الحكم معها وجودا وعدما ذكره المؤلف (٤) الا لعرف الا الصناعة فبأبويه قرز (٥) والوجه في اعتبار النسب قوله صلى الله عليه وآله وسلم العرب بعضها اكفاء لبعض ولو لم يعتبر لقال المسلمون اه‍ زهور (٦) عجم النسب لاعجم اللسان (٧) وليسوا باكفاء للعلوية قرز (٨) من ينتسب إلى يعرب ابن قحطان أبو اليمن وهو اول من تكلم بالعربية اه‍ املاء مولانا م بالله محمد بن القاسم عليلم قال في الوابل وهو من اولاد اسماعيل ابن ابراهيم عليلم والعجم من انتسب إلى اسحاق ابن ابراهيم وهم من ينتسب إلى اسماعيل بن ابراهيم وانما كانوا اعلى منهم لان النبي صلى الله عليه وآله من العرب والقرآن نزل على لغتهم ولغة اهل الجنة على لغتهم ولانهم لا يسبون ذكورهم البالغين والعجم يسبون (٩) ولو هاشميا قرز والمعتقون اعلا من العجم اه‍ مفتي (١٠) ولما كان سبب الولاية امرا مستمرا كان حقه متجددا فلا يصح اسقاطه للمستقبل فإذا رضي بغير الكفو كان له الرجوع قبل العقد بخلاف مااذا اجاز العقد من الفضولي له وهو قول الاكثر من الامة والائمة اعني انه يجوز تزويج عير الكفو مع المراضاة فيجوز تزويج العبد الفاطمية إذا رضيت ورضى وليها كما تزوج اسامة بن زيد وهو مولى فاطمة بنت قيس وهي قريشية باشارة النبي صلى الله عليه وآله عليها به نحو ذلك مما يكثر تعدده اه‍ نجري (١١) وقال ك لا يجوز التزويج بغير الكفو ولو رضي الاعلى والولي اه‍ غيث (١٢) ما لم يكن في الغضاضة سقوط مرؤة والمختار خلافه قرز (١٣) ويلزم ان لا يجوز نكاح ام كلثوم لمسلم قط لان الحسنين واولادهم

[٣٠٤]

والمتوكل وغيرهما (١) من الائمة المتأخرين كالامام المهدي علي بن محمد (٢) * قال مولانا عليلم وقد اشرنا الى ضعف هذا القول بقولنا قيل وانما استضعف لان الرسول صلى الله عليه وآله وسلم زوج ابنته من عثمان (٣) وأخرى من أبى العاص وغير ذلك وقد يقال ان هذا القول قريب من خلاف الاجماع * قال عليلم وفي دعوى ذلك نظر لكن ادلته (٤) فيها ضعف * تنبيه وإذا رضى أحد الاولياء بتزويج الامرأة من غير كفؤ كان لسائر الاولياء ان يعترضوا إذا كانوا في درجة واحدة (٥)

__________

اخوتها واولاد اخوة ومن عداهم غير فاطمي فيلزم رد ما علم ضرورة قلت ويلزم في الامة الفاطمية ان لا تحل لسيدها العربي اه‍ مفتي وقيل يجوز روى معنى ذلك عن سيدنا ابراهيم السحولي قرز (١) قال الديلمي واجمعت عليه الزيدية في زمن حسين بن القاسم العياني واحتجوا بالقياس على تحريم زواجات النبي صلى الله عليه وآله لئلا يختلط نسب الرسول الله صلى الله عليه وآله في الناس () اه‍ تعليق ذويد على التذكرة يقال هذا القياس يستلزم تحريم النكاخ على الفاطميين ايضا إذ هم رأس المؤمنين وتحريم بناته صلى الله عليه وآله على كل واحد وذلك باطل لتزويجه صلى الله عليه وآله وسلم لبناته وتزويج علي عليلم ابنته من فاطمة عمرو انما يقال لما احترم جانبهن خلف عن سلف صار في تزويجهن من سائر المسلمين غضاضة ظاهرة قوية فامتناع الفاطميين لذلك لا لتحريمه لان الغضاضة لا تحرم الحكم بنفسها الا ان يقولوا في ذلك سقوط مرؤة فكان محرما لتأديته إلى القدح في العدالة حرم ايضا من هذا الوجه لا من حيث تحريمه نفسه فينعقد على هذا مع الاثم ولعل هذا ارجح ما يقال والله اعلم اه‍ حاشية محيرسي لفظا () لقوله صلى الله عليه وآله امرت ان انكح منكم وانكحكم الا فاطمة فوجب ان يكون بناتها في منزلتها (٢) وولده محمد وابراهيم بن تاج الدين والقاسم والمطهر ابن يحيى وولده محمد (٣) ام كلثوم ورقية واحدة بعد واحدة وكذلك روج علي عليلم ابنته التي من فاطمة عليها السلام من عمر بن الخطاب اه‍ نجري ام كلثوم واتت بولد اسمه زيد وتوفيت هي وابنها زيد في يوم واحد قبل عمر بزمان طويل اه‍ تخريج بحر لاحجة في ذلك لانهن غير فاطميات والنزاع في الفاطميات (٤) قال الامام شرف الدين عليلم والمختار الصحة في الفاطميات لكن يأثم لان فيه اسقاط مرؤة فال وما يعتاده من لا معرفة له من المنع ففيه نوع تعصب واما من منع من العلماء فلا اعتراض عليه إذ كل مجتهد مصيب وان ضعف قوله الا ان يخالف الاجماع ولا اجماع متواترا الا في النادر من المسائل واكثر الاجماعات دعاوي لم تظهر صحتها اه‍ (٥) ولاحق للقريب في الكفاءة الا في الانثى لا في الذكر اه‍ بحر ومثله في حواشي الافادة وقيل لهم الاعتراض إذا كان في ذلك سقوط مرؤة اه‍ فتح كان لهم ولسائر المسليمن كالمنكرات اه‍ فتح فعلى هذا البناء العقد موقوف حقيقة فان اجازوا جميعا نفذ والا فلا كما لو عقد فضولي ولو بعد الدخول ايضا فلهم فسخه لوقفه والا بطلت الثمرة في اعتبار الكفاءة اه‍ ح محيرسي لفظا وظاهر قولهم ان الفسخ للكفاءة من حينه قرز وفي البحر ولو في درج لان عليهم غضاضة في الجملة قال في الضياء الغضاضة

[٣٠٥]

وقال ابوح لااعتراض لهم ولو كانوا في درجة (١) واحدة ومثله عن الناصر (ويجب تطليق (٢) من فسقت بالزنى (٣) فقط ما لم تتب) عنه فإذا تابت لم يجب عليه تطليقها قوله بالزنى (٤) فقط يعني لااذا فسقت بغير الزنى (٥) فانه لا يجب على الزوج تطليقها

(فصل) في ذكر الباطل من النكاح والفاسد والفرق بينهما (وباطله ما لم يصح إجماعا) أي ما أجمعت الامة على بطلانه كالنكاح قبل انقضاء العدة (٦) ونحو ذلك (٧) وسواء دخلا عالمين أو جاهلين (أو) لا يصح (في مذهبهما) أي في مذهب الزوجين (أو) لا يصح في مذهب (احدهما) ويدخل فيه (٨) (عالما) بانه خلاف مذهبه مثال ذلك ان يكون مذهب الزوجين ان النكاح لا يصح إلا بشهود فينكحها بدون إشهاد وهما عالمان أن مذهبهما خلاف ذلك أو احدهما عالم وكذا لو كان مذهب احدهما أن الاشهاد شرط ومذهب الاخر خلافه فانه يكون باطلا مع العلم في الاصح (٩) من المذهب (وحاصل الكلام) انه لا يخلو الزوجان إما ان

__________

اللين والذلة قرز (١) والفرق بين هذا وبين ما تقدم في المهور في قوله ولو ابوها ان هنا قد رضى بعض الاولياء قياسا على القود بخلاف هناك وهذا الفرق على اصل ح (٢) ما يقال لوزنت الزوجة أو وطئت شبهة ولم تحمل هل يجب استبراؤها ام لا في البيان (مسألة) ويصح العقد والدخول لمن زنت من غير عدة ولا استبرأ بحيضة وقال ح تجب العدة وقال أبو جعفر لا يجوز حتى تستبرئ بحيضة وكذلك الزوجة إذا زنت اه‍ ن () يعنى انها تستبرئ بحيضة عند ابي جعفر اه‍ ان () وهي السادسة مسألة قبل باب الولاية في النكاح فان امسكها مع تيقنه الزنى صار ديوثا يجوز قتله لا بمجرد التهمة وكلام الناس فيندب طلاقها خلافا للحنفية فقالوا لا يلزمه طلاقها رواه في الغيث عن الكافي اه‍ غيث إذا لاتحصن ماءه ولا تحفظه والمقصود بالنكاح حفظ الاهوى والانساب وحصول التناسل من غير اختلاط ومع الزنى يبطل مقصود النكاح اه‍ ان لفظا (٣) ولو زنيا جميعا لانها لم تحصن ماءه قرز (٤) قال في شرح الفتح ويحرم تزويج زانية اصرت ولم تتب كما ذكره في الكشاف ومثله في البيان فلو فعل صح العقد مع الاثم ويجب تطليقها وكذا الامة إذا زنت وجب على سيدها اعتزالها ان علقت أو عاودت ولم تتب وظاهر المذهب انه لا يجب قرز وقد ذكر في ن للسيد ح وقيل يلزمه بيعها اه‍ ح لي لقوله صلى الله عليه وآله إذا زنت امة احدكم فليحدها فان عادت فليحدها فان عادت فليحدها فان عادت فليبعها لو لو بظفيرة اه‍ غيث والظفيرة هو الحبل المفتول من الشعر وفي نسخة ولو بضفيرة وهو الشئ الحقير اه‍ غيث (٥) قال عليلم بل يجب تطليق من فسقت بغير الزني فكيف لمن تكون له حمية على دينه ان يرضى ان يكون قرينة فاسقا اه‍ نجري (٦) المجمع عليها قرز وقيل العبرة بمذهبهما في انقضاء العدة (٧) كخامسة ورضيعة ومسلمة لكافر ومثلثة ونحوها كزوجة المفقود ونكاح المحارم وذوات بعل أو بغير ولي وشهود (٨) ومذهب الصغير مذهب وليه قرز (٩) والعبرة

[٣٠٦]

يكون مذهبهما الجواز أو التحريم أو يختلفان إن كان مذهبهما جواز النكاح من غير اشهاد ونحوه (١) فلا إشكال في صحة نكاحهما (٢) وان كان مذهبهما التحريم فان دخلا فيه عالمين كان باطلا وهما زانيان (٣) وإن كانا جاهلين كان فاسدا (٤) عندم بالله والفرضيين (٥) والمذاكرين فتتبعه الاحكام التى ستأتي إن شاء الله تعالى وعند الهادى (٦) والناصر وهو باطل لكن الجهل يسقط الحد فان علم (٧) احدهما وجهل الآخر فقال الاميرح هو كما لو علما (٨) الافى سقوط الحد (٩) عن الجاهل وقال لا خلاف في ذلك بين محصلي مذهب القاسم ويحيي وفى الصفى (١٠) عن ابى مضر انه يكون فاسدا في حق الجاهل فلا يفسخ الا بحكم حاكم كما لو اختلف مذهبهما (١١) وقال في البيان انه باطل لا يحتاج إلى فسخ (١٢) حاكم الا انه يلحق النسب بالزوج ان كان جاهلا وصح المتأخرون هذا القول واما إذا اختلف مذهبهما فكان مذهب أحدهما (١٣) الجواز والثانى التحريم (١٤) فانهما يتحاكمان (١٥) فما حكم به (١٦) الحاكم لزم الاخر ظاهرا و

__________

بعلم من مذهبه التحريم ولاحكم من مذهبه الجواز ولا جهله ولا يبطل في حق من مذهبه الجواز الا بحكم اه‍ نجري ومثله عن المفتي (١) الولي (٢) وهذا بناء على ان اجماع اهل البيت ليس بحجة (٣) ولامهر وحد فان تغير اجتهادهما إلى جوازه فالاقرب انه لا خلاف انهما يستأنفان العقد إذ مع علمهما بالتحريم لم يصدر ذلك العقد عن اجتهاد اه‍ غيث وفي البيان خلافه (٤) ولم يعترضا (٥) وهم علي عليلم وابن مسعود وابن عباس وزيد بن ثابت اه‍ خالدي (٦) في احد قوليه (٧) مع اتقاف المذهب قرز (٨) باطل (٩) ولا يلحق النسب على اصله كما سيأتي (١٠) تصنيف على مذهب الناصر وهو لابن معرف (١١) بان كان مذهب احدهما الجواز والاخر التحريم (١٢) قال عليلم وهذا القول هو الذي اخترناه في الاز فجعلناه باطلا ثم قلنا بعد ذلك ويلحق النسب بالجاهل وان علمت اه‍ غيث (١٣) ودخلا فيه مع الجهل والا فهو باطل اه‍ ينظر في هذا لانه يكون مع الجهل فاسدا كما يأتي اه‍ صعيتري (١٤) قال عليلم هذه الصورة تشبه الباطل من وجه والفاسد من وجه يشبه الباطل من انه لا توارث بينهما قبل الحكم ولا يجوز الوطئ قبله ويشبه الفاسد من حيث انه احتيج في بطلانه وصحته إلى حكم حاكم اه‍ غيث (١٥) (مسألة) لو كان مذهب احد الزوجين اشتراط الولي والآخر عدمه ووطئها ثم ترافعا إلى الحاكم وحكم بصحته صار صحيحا ولو كانا عالمين ولو بعد الجلد ويلزم الارش اه‍ شكايدي اعلم ان مع جهلهما يكون فاسدا ولا كلام واما إذا علما بذلك أو علم من مذهبه التحريم قال عليلم فالاقرب انه باطل بمعنى انه لا يجوز لهما المداناة حتى يحكم بصحته ولا يبطل في حق من مذهبه الجواز الا بحكم ولا يلزم الآخر اجتهاده الا بحكم اه‍ بحر معنى لان من مذهبه التحريم ليس له المراضاة على الفسخ مع بقائه على مذهبه اه‍ صعيتري (١٦) والمحاكمة لانفساخ النكاح واما النسب فيلحق بالزوج حيث هو مذهبه أو غير مذهبه وهو جاهل وكذا يسقط الحد عمن ليس هو مذهبه ان جهل اه‍ صعيتري معنى

[٣٠٧]

باطنا (١) * تنبيه لو كان الزوجان لا مذهب لهما رأسا (٢) ولا يعرفان التقليد ولا صفة (٣) من يقلد فدخلا في نكاح موافقين فيه لقول قائل قال عليلم الاقرب انهما يقران (٤) على ذلك النكاح لكن يتفرع على ذلك فروع الاول لو طلق قبل ان يلتزم مذهبا طلاق بدعة هل يحكم بوقوعه لموافقته قول قائل (٥) كالنكاح ام لا يقع لانها انما حلت بالعقد لموافقته قول قائل (٦) والعقد باق على موافقته قول قائل وهو من لم يقل (٧) بوقوع البدعى * الفرع الثاني لو أوقع عليها ثلاثا متوالية هل تبين بذلك لموافقته قول قائل (٨) أم لاتبين لموافقتهما قول قائل (٩) * الفرع الثالث لو خالعها (١٠) باكثر مما لزم بالعقد اومن دون نشوز * قال عليلم الاقرب في ذلك كله أنما تواضيا به (١١) جرى مجرى التزام (١٢) مذهب القائل به (١٣) وان تشاجراعمل على المرافعة (١٤) والحكم (ويلزم فيه بالوطء فقط مع الجهل ١٥]

__________

(١) فان وقع دخول قبل الحكم حد من لا يستجيزه () إذا علم اه‍ ن لان المنع قبل الحكم واجب عليهما اه‍ كب واما من يستجيزه فمع الحهل لا شيء عليه ومع العلم يأثم فقط ذكره في شرح الفتح وقيل يحد قرز () وهو مع فسخ النكاح لامع الحكم بصحته فلاحد قرز (٢) واما ما ذكر من ان مذهب العوام مذهب شيعتهم كما ذكره الفقيه ف أو مذهب امامهم كما ذكره غيره فذلك فيمن قد ثبت له طرف من التمييز وفهم كون مذهبه مذهب اولئك وقد حققت هذه المسألة في غير هذا الموضع اه‍ شرح فتح قرز (٣) بل لا يعرفان كون المقلد اماما أو نبيا أو غير ذلك كما نظرنا من احوال جهال العامة وذلك كثيرا اه‍ نجري (٤) كما يقر الكفار على ما وافق الاسلام قطعا أو اجتهادا اه‍ نجري (٥) وهو المذهب (٦) الناصر والامامية (٧) ما تراضيا عليه وقع قرز (٨) ش ومالك والناصر (٩) وهو المذهب (١٠) عقدا لا شرطا لافرق قرز لاجل الخلاف (١١) عليه نسخة (١٢) يعني التقليد لان الالتزام من شرطه النية (١٣) هذا إذا كان يقول بصحته ابتداء ويقول ان الطلاق البدعي لا يقع واما لو كان يقول ان الطلاق البدعي يقع كان هذا النكاح حينئذ خارقا للاجماع بعد حصول طلاق البدعة لان الذي كان يصح عنده قد ابطله بحصول الطلاق البدعي لوقوعه عنده والذي لا يحكم بوقوع البدعي فهو باطل عنده من الاصل وقد ذكر ذلك في التبصرة في كتاب الطلاق والمختار في مسألة ما يترتب بعضه على بعض من المسائل جواز العمل بالقولين ما لم يخرق الاجماع كما تقدم على المسألة الكبيرة في البيان () في مسألة صلاة العوام وما يتعلق عليهما () في المسألة الثانية عشر من قبل صلاة الجماعة (١٤) قال في النجري هذا ذكره عليلم بلفظه من غير تغيير وقد سمعته مشافهة منه عليلم ونحو ذلك من جميع المسائل الظنية ولانه لا يعترض عليهم في جميع ذلك ما لم يعتقد والتحريم فافهم وتيقن واعلم (١٥) ولا يتعدد المهر بتكرر الوطئ الا بعد التسليم أو يحكم به حاكم اه‍ بحر على قول الفقيه ل في الحكم فقط في الجنايات في قوله ولا يتعدد بتعدد الجنايات ما لم يتخلل يقال كيف الجهل بعد الحكم قيل لعله على انه يحل له بعد تسليم المهر واما الحكم فلا يتكرر في الاصح قرز فان سلم البعض تكرر بقدره اه‍ ح اثمار ولفظ البيان فان كان قد سلم بعضه دون بعض لم يلزم الا باقية اه‍ ن

[٣٠٨]

الاقل من المسمى (١) ومهر المثل) فإذا سمى لها مهرا ودخل بها جاهلا لبطلان العقد لزمه لها مهر المثل إن كان أقل من المسمى وان كان المسمى أقل لزمه المسمى ولاحد عليه وإن لم يدخل بها فلا شي ء لها ولو خلا بها خلوة صحيحة أو مات عنها لان وجود هذا العقد كعدمه هذا مع الجهل وأما مع العلم فهو كالزنى (٢) في حق العالم فيلزمه الحد ولامهر لها ولو كانت جاهلة وهو عالم وانما لزوم المهر مع جهلهما لان البضع لا يخلو من حد أو مهر (ويلحق النسب با) لرجل (الجاهل (٣)) لبطلان النكاح حال العقد (وإن علمت) المرأة بانه باطل ذكره صاحب البيان وصححه المتأخرون وعلى كلام الاميرح أنه لا يلحق به كما تقدم (ولا حدعليه) لاجل الجهل (٤) (ولامهر) عليه لهالوجوب (٥) الحد عليها وأما إذا كان هو العالم وهى الجاهلة لم يلحقه الولد على الاقوال الثلاثة (٦) واما الفسخ ففيه كلام أبي مضر (وفاسده ما خالف مذهبهما أو) خالف مذهب (أحدهما) مع كونهما (جاهلين (٧)) بالتحريم حال العقد (ولم يخرق الاجماع (٨)) مثال ذلك ان يكونا مقلدين لمن مذهبه وجوب الاشهاد أو أحدهما مقلدا له فيعقدامن دون اشهاد جاهلين بالتحريم جميعا فان هذا يكون فسدا؟ وكذلك ما اشبهه من الشروط المختلف فيها فاما لو كان أحدهما عالما كان باطلا على الخلاف (٩) الذى تقدم وعند الهادى والناصروش ان فاسد النكاح باطل إذ عندهم ان لا فاسد بل باطل وصحيح (و) عند م بالله والفرضيين والمذاكرين (هو كالصحيح (١٠) يجوز الوطئ فيه ويلزم

__________

من العدة (١) لان فساد العقد يقتضي فساد التسمية ذكره في البحر وهذا في البالغة العاقلة واما الصغيرة ونحوها فيلزم لها مهر المثل () ولاحكم لرضاها بالمسمى اه‍ شامى فان بلغت ورضيت بالمسمى لم يسقط لها ما قد لزم () الا ان يكون المزوج لها ابوها اه‍ عامر وقيل لافرق مطلقا انها تستحق مهر المثل قرز واما الامة فان كان المزوج لها سيدها فالاقل والا فمهر المثل وقيل لافرق فانها تستحق مهر المثل ومثله في التذكرة وقرره ح لي والشامي (٢) ولو سقط الحد لعدم الامام أو نحوه قرز ومثله عن ض عامر قرز (٣) المراد استمرار الجهل إلى حال الوطئ الذي علقت منه فلو علم ونسى فهو كاستمرار العلم (٤) ولشبهة العقد (٥) ولو لم يكن سبب وجوب الحد في زمن الامام أو لا تنفذ أو امره (٦) قول الامير ح والصفى والبيان (٧) هذا حيث خالف مذهبهما جميعا لا إذا خالف مذهب احدهما فلا يعتبر الجهل الا فيمن مذهبه التحريم ذكره المجاهد والشكايدي وقرره الشامي لكنه يشترط ان يكون العالم المجيز جاهلا ان مذهب الآخر التحريم والا دخل فيما يعتقده حرام اه‍ حابس (٨) كتزويج الرفيعة من غير ولي ولا شهود (٩) خلاف ابي مضر (١٠) ولو بعد العلم قرز حتى يعلما انه خلاف

[٣٠٩]

المهر (١) ويلحق النسب ويقع التوارث بينهما وعلى الجملة فهو كالصحيح (٢) في جميع أحكامه (الافي) سبعة احكام فانه يخالفه (٣) فيها الأول (الاحلال) أي تحليل الزوجة التى قد طلقها الزوج ثلاثا فبانت منه فانها متى تزوجت زوجا اخر نكاحا فاسدا ووطئها لم تحل للاول بتحليل هذا النكاح (٤) عندنا (٥) (و) الثاني (الاحداد) فانه من تزوج امرأة بعقد فاسد (٦) ثم مات (٧) فان العدة تلزمها ولا يلزمها الاحداد عليه ذكره العصيفرى قيل ح والصحيح (٨) ان عليها الاحداد ومرادهم حيث قالوا الاحداد في الفاسد أي في الباطل (و) الثالث (الاحصان) فان الزوجين لا يصيران بالنكاح الفاسد محصنين (٩) فلا يرجمان لو زنيا وعندم بالله انهما يصيران بالفاسد محصنين (و) الرابع (اللعان (١٠)) فانه لالعان بين زوجين بعقد فاسد وعن م بالله أنه يثبت اللعان بينهما (و) الخامس (الخلوة) فان من تزوج بعقد فاسد فخلا بها ولم يطأها فانها لا تستحق كمال المهر ولا متعة (١١) ايضا (و) السادس (الفسخ) فان النكاح الفاسد معرض للفسخ اما بتراضيها والا فبالحاكم قال المذاكرون الا قبل الدخول فلا يحتاج إلى حكم حاكم سواء تراضيا ام تشاجرا كقبل قبض المبيع الفاسد (١٢) فسادا مجمعا عليه وقيل ى

__________

مذهبهما ويجب عليهما التدارك والاقلاع ويكون الوطئ بعد العلم زنى اه‍ تعليق اثمار وقيل يكون كتغير الاجتهاد قلنا الاول بمنزلة الحكم لم يلزم الخروج منه والا لزم اه‍ معيار وقيل هذا في الجاهل المطلق لا جاهل المذهب وقيل لا فرق بين الجاهلين اه‍ مى قرز فان قيل ما الفرق بين فاسد النكاح وفاسد البيع ففاسد النكاح كالصحيح ولايجوز الدخول فيه وفاسد البيع يجوز الدخول فيه ولا يجوز الوطئ لو كانت امة ولا يصير مع العلم باطلا بخلاف النكاح الجواب انه يجوز التراضي في الاموال بخلاف النكاح فلا يجوز التراضي في التزويج اه‍ نجري (١) وهو الاقل قرز (٢) حتى يعلما (٣) الا ان يحكم بصحته حاكم فكالصحيح قرز (٤) والعبرة في كون نكاحها بالثاني صحيحا أو فاسدا بمذهبها هي والثاني لا بالاول فان اختلف مذهبها ومذهب الثاني لم يصح الا ان يحكم به حاكم عند ترافعهما إليه اه‍ بيان قرز (٥) خلاف ش قرز (٦) مسألة من تزوج امرأتين بعقد فاسد من ولي لهما في عقد واحد ثم رافعته احداهما ففسخ الحاكم نكاحها هل ينفسخ النكاح في الاخرى فيه نظر في الغيث ينفسخ نكاحهما معا قرز لان العقد الواحد لا يتبعض (٧) أو طلق بائنا أو فسخ قرز (٨) قال عليلم وكلامه مبني على ان النكاح قد استقر بالموت فلا يصح فسخه قال والصحيح خلافه (٩) لعدم الاستقرار (١٠) وإذا اراد اللعان فالحيلة ان يجددا على وجه الصحة أو يترافعان إلى من يحكم بصحته قرز فإذا فعل كان قاذفا ويحد (١١) وفي البحر تجب المتعة بالطلاق قرز وهو ظاهر الاز في قوله وبالطلاق المتعة قز ومثله في الهداية حيث قال ولو فاسدا قال في الغيث فانه لامهر عليه وصرح بسقوط المهر وعبارة الكتاب توهم انه يجب بعض المهر من قول كمال المهر وليس كذلك بل المراد انها لا تستحق شيئا من المهر (١٢) يقال

[٣١٠]

الصحيح انهما (١٠) إذا تشاجرا قبل الدخول فلابد من حاكم لان العقد كقبض المبيع والوطئ كاستهلاكه (٢) وعندم بالله انه لا يصح فسخ النكاح الفاسد الا بحكم ولو تراضيا بخلاف البيع حكاه الفقيه س قيل ح وعندم بالله في احد قوليه أن النكاح الفاسد يستقر بالموت فلا يصح الفسخ بعده وله قول اخر قيل ح وهو الصحيح للمذهب أنه يصح فسخه بعد الموت (٣) (و) السابع (المهر) فان المهر (٤) في النكاح الفاسد هو الاقل من المسمى ومهر المثل

(فصل) في معاشرة الازواج وكيفية القسمة بين الزوجات وما يتعلق بذلك (٥) قال عليه السلام وقد اوضحناه بقولنا (وما عليها الا تمكين (٦)

__________

لاملك في البيع الفاسد (١) من غير نظر إلى التعليل (٢) قال عليلم هذا صحيح على قول الهادي عليلم ان الوطئ استهلاك كما سيأتي واما على ما ذكر في العيوب الحادثة بعد العقد وقبل الدخول فكلام المذاكرين هو الصحيح وكلام الفقيه ي على كلام م بالله ان فاسد النكاح لابد فيه من حكم وان تراضيا اه‍ نجري يلزم من التعليل لزوم المهر جميعه قبل الدخول (٣) وسواء كان الفسخ من احد الزوجين أو ورثتهما ولو بعد قسمة الميراث وحكم الحاكم بصحة القسمة لان الفسخ نقض للعقد من اصله فعلى هذا لا يقتضي التحريم ذكره الفقيه س وظاهر كلام م بالله ان التحريم قد ثبت واختاره الفقيه ف قال كما لو عقد باختها بعدها أو بأربع بعدها ثم وقع الفسخ بالحكم قبل الدخول لم يصح العقد الاخير هذا حيث حكم بالفسخ لا بالبطلان فلا تحريم وكلام الفقيه س هو القوي ومثله لان بهران أو موتها جميعا وفسخ الوارث (٤) والثامن عدم لحوق الاجازة له على قولنا والتاسع عدم الحنث به ان لم تجر به عادة والعاشر عدم اللبث () في موضع العدة كالاحداد والحادي عشر الاذن من السيد للعبد ينصرف إلى الصحيح والثاني عشر وجوب ما لزم العبد في الفاسد ففي ذمته ا ه‍ ع لي قرز () يستقيم حيث فسخ بالحكم لاحيث طلق أو فسخ بالتراضي فهي عدة حقيقة اه‍ لي قرز لانه نقض للعقد من اصله مع الدخول فقط اه‍ فتح قرز قلت لا بالخلوة الصحيحة قيل ع ولا يجب المهر فيه بالموت قبل الدخول خلاف التقرير وكذا يأتي في وجوب نصف المهر قبل الدخول اه‍ ن والوجه فيه ان العقد لغو فكان العقد فيه ليس مستند إلى عقد كما في الباطل اه‍ غيث لا شيء عندنا قرز تنبيه لو تراضيا الزوجان على ابقاء النكاح بعد ان عرفا فساده ثم بدالهما بعد المراضاة ببقائه ان يفسخا هل لهما وان كان لهما ذلك هل يحتاج إلى حكم لاجل تقدم الرضى الاقرب انهما إذا تراضيا به معتقدين لفساده جاز لهما ان يتراضيا بعد ذلك ولا يحتاجا إلى حكم وان تراضيا بالتزام من مذهبه صحته لم يكن لهما ذلك اه‍ من الغيث اه‍ بهران بلفظه فعرفت ان الالتزام هو الذي لاجله حرم الانتقال فان انتقلا حرم والا حل قرز (٥) وجوب الكف والعزل (٦) فرع لو تزوج رجل نحيف الجسم امرأة سمينة ولم يطق حمل رجليها عند الجماع لسمنها فعليها ان تحملهما عنه لعجزه ويكون من التمكين التام فإذا امتنعت سقطت نفقتها اه‍ ايضاح يقال ان عموم قولك وما عليها

[٣١١]

الوطئ) أي لا يجب (١) على الزوجة لزوجها شيء قط الا تمكينه (٢) من نفسها للوطئ (٣) فان كانت صغيرة فالواجب على الولي أن يمكنه منها ولا يجب عليها ولا على الولي (٤) إلا بشروط ثلاثة الاول ان تكون (صالحة (٥)) للوطئ فاما لو كانت صغيرة لا يوطأ مثلها لم يجب بل لا يجوز تمكينه منها وهكذا إذا كانت مريضة شديدة المرض يخشى (٦) من الوطئ في تلك الحال (٧) لم يجب عليها ولا يسقط حقها وهكذا إذا كانت نفساء (٨) الثاني ان تكون (خالية (٩)) من حضور حاضر مميز

__________

الا تمكين الوطئ الخ يوهم ان ما عليها الا ذلك ومعلوم ان عليها سوى ذلك وهو انها لا تخرج من داره الا باذنه قال عليلم والجواب ان هذا داخل تحت تمكين الوطئ لان الواجب عليها تمكين نفسها في ذلك المكان وإذا خرجت فلم تسلم نفسها وكذلك الحائض وكذلك امرأة الغائب لان عليها اهبة التسليم في كل وقت والخروج يبطلها اه‍ غيث (فائدة) فان طلبها نفسها وقد قامت إلى الصلاة اول الوقت فالقياس يقتضي تقديم حقه إذ هو حق آدمي لكن قد ذكر اصحابنا انها تقدم صلاة الوقت ووجهه انها كالمستثناة وقعر بيته قرز (١) وفي منعه لهامن اكل ما يتأذى برائحته وجهان رجح الامام ي ان له المنع قرز ما لم يكن دوى غمت ومعناه زوت (٢) فان امتنعت وعظها فان لم يؤثر هجرها في المضجع ما امكن فان لم يؤثر ضربها غير مبرح ولا يغير وجهها ولا يكسر عظمها والهجر انما هو في المضجع للآية لا في الكلام ولا يحمل فوق الثلاث للخبر وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم لا يحل للمؤمن ان يهجر اخاه فوق الثلاث اه‍ بحر قرز (٣) وندب لها ملازمة الغزلة لقوله صلى الله عليه وآله خير خلق المرأة الغزلة اه‍ بحر لفظا وقال الهادي عليلم يجب على الزوج القيام بما يحتاج البيت من خارج وعلى الزوجة من داخل وبه قضى الرسول صلى الله عليه وآله وسلم بين علي وفاطمة عليهما السلام وبقاه م بالله وص بالله على ظاهره في الاشياء الخفيفة كعمل الطعام ونحوه ونقض الفراش وبسطه ونحوه في المنافع اليسيرة لا الشاقة فلا يلزمها وحمله ط على الاستحباب لا على الوجوب واما في الامور الشاقة فلا يلزمها اتفاقا اه‍ ن فان فعلتها بغير عوض فلاشئ لها عليه فان اكرهها على ذلك لزمت اجرتها مع الاثم فان فعلته طلبا لعشرته فان حصل مرادها فلاشئ ان لم يحصل رجعت عليه بالاجرة قرز خلاف ن اه‍ رياض وكب ان شرطتها أو اعتادتها والا فلا شيء قرز (٤) ولي المال لا ولي النكاح قرز (٥) لا للاستمتاع فيجوز ان امن من الوقوع قرز (٦) فلو كان الجماع يضر الزوج هل يجوز للمرأة ان تمكن زوجها من الوطئ ام لا اجاب بعض شيوخنا انه لا يجوز كما يجب عليها ترك الصيام لضرر الرضيع والجنين اه‍ ينظر فالاولى وجوب التسليم مع المطالبة (٧) التلف أو الضرر قرز مسألة إذا ادعت اضرارا بالوطئ بينت بعدلة ش باربع ك باثنتين وامر بالكف لقوله تعالى ولا تضار وهن وإذا أنجرحت ترك الوطئ حتى يلتئم والقول قولها في التامة وعدمه اه‍ بحر (٨) يعني مريضة بسبب النفاس (٩) ولو ضرتها قرز

[٣١٢]

الجماع (١) فلو كان حاضرالم يجب بل لا يجوز تمكينها اياه (٢) إذا كان ينظر اليهما (٣) حال الجماع (٤) ولا تمنع نفسها مع حضور الطفل الرضيع النائم والبعيد الذى لا يسمع كلام الجهر المتوسط (٥) والاعمى في بعض الاحوال وفى حكم العمى الظلمة مع عدم ملاصقة الحاضر للخاليين لانها تكون كالجدار بينهما وبينه اذالم يفطن تفصيل ماهما (٦) فيه وذلك لان الخلوة في لسان العرب وعرفهم لا ينقضها حضور الطفل ونحوه (٧) ويجب عليها ان تمكنه من نفسها (حيث يشاء (٨)) فلو طلبها ان تخرج معه من منزل إلى منزل اومن دار الى دار (٩) اومن بلد الى بلد لزمها ذلك ليتمكن منها حيث يشاء وهذا من تمام الشرط الثاني * تنبيه لو طلبها الزوج الخروج معه إلى بلده ولها ابوان (١٠) عاجزان (١١) يمكنها التكسب عليهما في بلدها دون غيرها قال عليلم الاقرب عندي ان لها ان تمتنع (١٢) من الخروج مع الزوج لاجلهما لانه قد اجتمع عليها واجبان حق الزوج (١٣) وحق

__________

(١) والقول قولها اه‍ بحر (٢) ويكره ان يجمع بين زوجتيه في منزل واحد الا بتراضيهما لتأديته إلى الشقاق الا الايجد فيجوز لقوله تعالى وعلى المقتر قدره ويكره حظر وطئ احدهما في حضرة الاخرى لمخالفته المرؤة (٣) لافرق (٤) ظاهر الشرح والتقرير واللمع مطلقا اه‍ كب قرز وقال في بعض كتب الحديث لا يجامعها ومعه صبي أو بهيمة ولا يجامعها في ليلة النصف ولا في اول ليلة من الشهر ولا في آخر يوم منه لان الجن تكثر في غشيانها في هذين الوقتين ولا يجامعها بعد احتلام ليشركه الشيطان فيها (٥) مع الحائل من ظلمة أو غيرها قرز (٦) عائد إلى الكل قرز (٧) النائم الذي يظنا انه الذي لا يستيقض (٨) فائدة لو طالب الزوج الانتقال إلى جهة وهي تخشى من سوء العشرة إذا غابت عن اهلها وعدم من ينصفها منه في جهته يحتمل ان يجوز لها الامتناع من الانتقال معه كما لو اراد نقلها حيث تخاف من عدو ويحتمل ان لا تمتنع وتطلب منه الكفيل فان اعوزها جاز لها الامتناع اه‍ غيث لفظا ما لم يقصد الضرار اذلو قصد الضرار فلعله لا يجاب وللمرأة تحليفه ما قصد ضرارها اه‍ زهور قرز والضرار ان يطلبها إلى بلد ليس فيها من يرده عن ظلمة اياها بعد تسليم ما يجب عليه لها احتمالان يحتمل ان لها ذلك ويحتمل عدمه بل تطلب كفيلا بما يجب عليه لها قرز لقوله تعالى فأتوا حرثكم انى شئتم ويستحب ان يمسح على ناصيتها ان يقول بارك الله لكل منا في صاحبه وان يقدم الكلام والتقبيل ونحوه لقوله صلى الله عليه وآله تلاعبها وتلاعبك ويتعوذ بالله من الشيطان الرجيم قبل ان يتغشاها ويصلى على النبي صلى الله عليه وآله ويسأل الله ان يجعله اتيانا مباركا ويطلب حاجته اه‍ بحر (٩) ما لم يكن إلى دار حرب أو فسق أو مسجد قرز (١٠) واولاد صغار اه‍ معيار (١١) أو مجنونان قرز (١٢) ولا يسقط الحقوق قرز (١٣) مسألة من طلب زوجته الخروج معه إلى بلد اخرى ولها غرماء يطالبونها بالدين فهل تقدم الخروج مع الزوج أو الوقوف لقضاء الدين إذا لم يمكنها القضاء الا بالوقوف ولا يمكنها تستنيب غيرها للقضاء فلعلها تقدم القضاء لان له حد وحق الزوج لاحد له اه‍ ن وقيل الاولى ان يقال

[٣١٣]

الوالدين (١) وحق الوالدين الزم إذا خشيت عليهما الضياع (٢) ونعمتهما عليها ابلغ من نعمة الزوج (٣) عليها * الشرط الثالث أن يطلب منها تمكين الوطئ (في القبل ولو) طلب ان يطأها في قبلها (من دبر (٤)) وجب عليها تمكينه فأما لو طلب الوطئ في الدبر لم يجب عليها بل لا يجوز لها (٥) تمكينه منه (ويكره الكلام حاله (٦)) أي حالة الجماع وقد ورد في ذلك أثر عن الرسول صلى الله عليه وآله أنه يورث خرس الولد وعن الامام ى لا يكره (٧) (و) يكره (التعري) يعنى ان لا يكون عليهما ثوب فأما تعرى الرجل إلى المرأة والمرأة إلى الرجل فذلك لابد منه عند الجماع قال عليلم ومن قال (٨) ان التعري في حال الخلوة محظور لزم ان يكون حال الجماع محظورا (و) يكره للرجل (نظر باطن الفرج (٩)) من زوجته واما ظاهره فلا كراهة (١٠) (و) إذا عقد الرجل بامرأة وهي في موضع نازح عن موضعه وتحتاج في تسليمها إليه مؤنة من كراء وغيره وجبت (عليه مؤن التسليم (١١)) لاعلى الزوجة ذكره

__________

انه يتمكن من استيفاء حقه في بلدها ولا يمكن اهل الدين في غير بلدها ففيه وفاء بالحقين (١) أو احدهما وان لم يطلبا (٢) التلف أو الضرر قرز (٣) ولو التزم الزوج نفقتهما لم يلزمها الاسعاد لانه دخول تحت منة الغير قرز (٤) وذلك لان اليهود كانوا يقولون إذا اتى الرجل امرأته من دبرها في قبلها كان الولد احول فنزل قوله تعالى نسائكم حرث لكم (٥) ولها دفعه ولو بالقتل قرز خلاف الامامية وابن عمر ورواية عن ك (٦) ذكر بن تمام انه يورث عدم النسل لانها لاتستقر النطفة (٧) لانه من حسن العشرة إذ لا دليل قلت القياس على قضاء الحاجة اه‍ بحر إذ هو استخراج قذر من الفرج فاشبه البول (٨) وهم الامام ى وش والناصر ومن تابعهم يقال حالة ضرورة فلا يلزم (٩) قال في روضة النواوي ويكره للرجل النظر إلى فرج نفسه لغير حاجة ونظر الزوجة إلى الزوج كنظر الزوج إليها وقيل يجوز نظرها إلى فرجه مطلقا لانه يؤدي إلى النفرة ولما روي عنه صلى الله عليه وآله وسلم انه يورث الطمس العمى وحمله القاسم على النظر إلى باطن الفرج وحمله غيره من اصحابنا بالنظر إلى الاجنبية قال ابن بهران وحديث النطر إلى فرج المرأة ضعيف لايحتح به (١٠) لان النبي صلى الله عليه وآله اغتسل هو وعائشة من اناء واحد (١١) فان طلبت الانظار للتنضيف امهلت ولا تزاد على ثلاث قالوا ولا يجب امهاله لغير ذلك ذكره اصحاب ش قال عليلم ان ارادوا بالتنضيف التطهير من الحيض والنفاس فذلك وفاق وان ارادوا التعطر وازالة الدزن فيحتمل على المذهب انه يجب ذلك لانها تخشى من تمكينه نفرة نفسه عنها فكان كما لو خشيت علة من وطئه لانهم قدنصوا على ان وجوب مؤنة التنضيف على الزوج كما يأتي وإذا وجب عليه مؤنة ذلك وجب عليه تمكينها منه متى طلبت ذلك واحتاجت فإذا لم يتم الا بامهالها لزمه ذلك هذا ما يقتضيه النظر اه‍ نجري قرز ومن مؤن التسليم الراحلة واجرة المحرم اه‍ ح لى وان جهل موضعها عند العقد بخلاف المبيع قرز وإذا اذن

[٣١٤]

الحقيني (١) لمذهب الهدوية كالزمنة (٢) وعن م بالله ان المؤنة عليها (٣) قال مولانا عليلم الا الزوجة التى قد طالت مدتها مع الزوج ووطئت زمانا ولو كانت في الحال شابة فان مؤنة انتقالها عليه اتفاقا قال وهو مرادا لحقينى بالزمنة وقيل ل بل مراده بالزمنة التى لا يمكن (٤) وطئها فانه لا يجب عليها تسليم نفسها للوطئ وإذا لم يجب للوطئ لم يجب لغيره فلم تجب عليها مؤنة التسليم قال مولانا عليلم هذا ضعيف لانه يستلزم خروجها من بيته بغير إذنه مع أنه إذا طلب منها الاستمتاع في غير الفرج لزمها تمكينه لانه يجوز له الاستمتاع منها فيما عدا باطن الدبر (٥) وقيل ح مراد الحقينى حيث كانت قد سلمت نفسها من قبل ووطئها مرة قال مولانا عليلم وهذا صحيح الا أن الزمنة والشابة سواء في ذلك فما وجه تقييده بالزمنة (و) يجب عليه (التسوية بين الزوجات (٦)) سواء كن إماء أو حرائر لا المملوكات إذا وطئهن (٧) فلا قسمة عليه لهن (٨) ولا خلاف في وجوب العدل بين الزوجات على سبيل الجملة لقوله تعالى فلا تميلوا كل الميل فتذروها كالمعلقة (٩) وقوله صلى الله عليه وآله من كان له امرأتان فمال إلى احداهما دون الاخرى جاء يوم

__________

الزوج باذهاب الزوجة إلى اهلها كان مؤن رجوعها عليه كمؤن التسليم الاول اه‍ ح لي لفظا واما في الذهاب فعليها اجرة المحرم والراحلة وعليه نفقة السفر قرز ما لم تكن ناشزة في البلد الآخر فاتفاق ان المؤن عليها حتى ترجع إلى بلده ولو ثابث؟ قرز (١) نعم حجة الحقيني انه لا يلزمها الا التمكين وفرق بين الزوجة وبين المبيع بان المبيع حق للمشتري غير متعين فوجب على البائع تعيينه بالكيل فكانت اجرة الكيل على البائع لان التمكين من القبض واجب هكذا ذكر احتجاجه قلت بخلاف الزوجة فكأنها كالمبيع المتعين والمبيع المتعين لا يجب على البائع مؤنة نقله للمشتري إذا كان المبيع متعينا الا بتمكين قبضه فقط ومما يؤكد ذلك انهم نصوا على ان قطع الثمر على المشتري كما سيأتي ولا معنى لقول من قال ان من باع ذراعا من ثوب كان قطعه على البائع لا على المشتري لانه مخالف لما نص عليه الحقيني ان الواجب انما هو تعيين المبيع فقط لامر وراء ذلك وهذا عارض فيرجع إلى المقصود اه‍ غيث وحجة م بالله القياس على أجرة الكيال في الطعام المبتاع فانه واجب على البائع لا على المشتري والزوجة يجب عليها التسليم فيلزم المؤنة كالبائع لان التسليم لايتم الا بهما وما يتم الواجب الا به يكون واجبا كوجوبه وقياسا على الدار المستأجرة إذا كان فيها امتعة للمالك فان مؤن تعريفها عليه لا على المستأجر اه‍ غيث (٢) وهي التي قد تقادمت مدتها عند الزوج (٣) كالمبيع قبل قبضه (٤) لمرض أو صغر أو كبر (٥) والفم والعين قرز والاذن (٦) ويجب التسوية بين المسلمة والذمية إذ لم يفصل الدليل على قول من يجيز نكاح الكتابيات اه‍ سحولي (٧) ولا يجب القسم للمطلقة رجعيا ولا لمدعية الطلاق ولا الموطوءة تحته بشبهة حيث وطئها الغير غلطا وقيل يجب الاعتزال في الموطوءة غلطا والقسم قرز حيث كان مضربا عن مراجعتها وقيل لا فرق قرز (٨) وامهات الاولاد (٩) وهي المعتدة

[٣١٥]

القيامة وشقه (١) مائل قال في الانتصار والصحيح والمريض والمجنون (٢) والعنين (٣) والمحرم في ذلك سواء قال وكذا الزوجة الصحيحة والمريضة والرتقاء والمحرمة سواء قال الامير علي ابن الحسين (٤) ويجب القسم للمجذومة ولا يجب المبيت معها (٥) ويعتزل الاخرى في ليلتها قال في الوافى وكذا يجب للمظاهرة والمولى منها ولايدن منها (٦) قوله (غالبا) احتراز من الطفلة كبنت السنة (٧) والسنتين فانه لاقسمة لهافى المبيت قال السيد ح عن الامير علي بن الحسين ولا يجب قسم للمجنونة (٨) كبنت السنة والسنتين وقال في الانتصار يجب القسم للمجنونة (٩) الا أن يخشى منهالان المقصود الايواء (١٠) وانما يجب على الزوج التسوية بين الزوجات في شيئين أحدهما (في الانفاق) عليهن فيعدل بينهن في قسمة ذلك قيل ح ولا يجب عليه العدل الافى القدر (الواجب (١١)) من لكسوة والنفقة واما الزائد على الواجب فله ان يفضل من شاء فيه (١٢) قال الامير ح هذا هو المحفوظ في الدرس (١٣) قال وظاهر مذهب اصحابنا وجوب التسوية يعنى في الزائد على الواجب أيضا (و) الثاني مما يجب العدل فيه هو (في الليالي (١٤) والقيلولة (١٥))

__________

وقيل الذي ليست ذات بعل ولا مطلقة اه‍ ح بحر (١) وروي شدقه اي فمه اخرجه أبو داود (٢) حيث لا وحشة منه وقد سبق منه القسم حال عقله فيقضي البواقي بامر الولى كالدين فان كان يفيق ويجن فوقف مع احدهما حال الافاقة لم يحتسب بما وقف مع الاخرى حال جنونه لعدم الانس اه‍ بحر قرز (٣) وهل يجب على الولي ان يأمر ابن العشر على القسمة كالصلاة في المعيار يجب لانه حق لآدمي وهو يجبر عهليه كما يجبر على ما استؤجر عليه (٤) خلاف ما في البحر (٥) يعني في منزلها قرز (٦) المظاهرة لا المولى منها فيجوز قرز (٧) قال في البيان ولا قسمة لطفلة لا تشتهي قرز إذا كانت لا تعقل الايواء قرز (٨) التي لا تميز وكذا قال كبنت السنة الخ قوي إذا كانت لاتعقل (٩) إذا كانت تعقل الايواء قرز (١٠) وهو الايناس (١١) يعني في الجودة والرداء لا في القدر الواجب فالعبرة بالكفاية اه‍ شرح اثمار قلت فان كان عادته البر مثلا ساوى بينهن في ذلك فلا يعطي احدهن شعيرا واما إذا كان عادته الشعير فانه يجوز ان يعطي احدهن برا لانه زائد على الواجب اه‍ تكميل فلا تجب التسوية بين الصغيرة والكبيرة اه‍ ح اثمار قرز (١٢) الا ان يقصد جرح صدر الاخرى لم يجز قرز (١٣) يعني القراءة على الشيخ (١٤) أو النهار إذا كانت حرفته ليلا اه‍ بحر كالحدادين بصعدة فيجب عليهم القسم بالنهار (١٥) قال الامام الواحدي في تفسير القيلولة عند العرب الاستراحة نصف النهار إذا اشتد الحر وان لم يكن معها نوم والدليل عليه ان الجنة لا نوم فيها قال ابن مسعود وابن عباس لا ينصف النهار من يوم القيامة حتى يقيل اهل الجنة في الجنة واهل النار في النار وهذا مذكور عند قوله تعالى وأحسن مقيلا اه‍ تنبيه هل يجوز له في غير الليل ووقت الصلاة ان يقف مع من شاء منهن ولا يقضي الاقرب انه لا يجوز الا مع القضاء لانه يكون كالقيلولة ولا تأثير لاختلاف الوقت

[٣١٦]

أما الليالى فيجب عليه العدل في مبيته (١) مطلقا (٢) إذا كان مبيته (٣) مع اهله (٤) قيل ف ولعل المراد بالقسمة في المبيت ان يجمعهما المنزل (٥) لاأنه تجب المساوات في المضاجعة كمالا تجب المساوات في الوطئ قال مولانا عليلم وهذا قريب واما القيلولة فان كان ممن يعتادها (٦) لزمه العدل (٧) فيها * نعم واما المسافة التى يقسم فيها فقال ص بالله انما يجب القسم (في الميل (٨) فمهما اجتمع الضرتان (٩) في الميل عدل بينهما ومن كانت خارجة من ميل الجهة (١٠) التى هو فيها (١١) لم يلزم القسم لها وللمص بالله قول أخر انه يقسم فيما دون البريد * تنبيه قال

__________

ذكره أبو حامد ايضا وهو ظاهر قول اصحابنا يجب على الرجل ان يسوي بين نسائه في قسمة الايام والليالي لكن حمله المذاكرون على من يعتاد القيلولة قلت ولاوجه لهذا الحمل اه‍ غيث (١) وليس له الخروج ليلا في نوبة احدهما الا الضرورة أو بأذنها إذ هو حق لها اه‍ بحر قرز (٢) سواء كانت تعتاد ام لا (٣) (تنبيه) اعلم انه يجوز للزوج ترك القسمة بين الزوجات بان يتخذ منزلا منفردا ويتركهن جميعا فإذا اراد وطئ احداهن جاز له ولا يجب عليه قضاء الاخرى اذالم يبت معها اه‍ غيث وهذه الحيلة في عدم وجوب القسمة بينهن قرز (٤) اكثر الليل كليالي منى (٥) مع الخلوة بحيث لا يكون معهما ثالث () إذا كان يخلوا مع الاخرى اه‍ غيث معنى () مثل اخته وامه الا باذنها لان الحق لها اه‍ غيث (٦) لا فرق قرز وظاهرالاز وجوب القسمة في الليالي والقيلولة سواء اعتاد ذلك ام لا اه‍ ح لي لفظا (٧) وتثبت بمرتين (٨) فان قيل لم قلتم في الميل وهو حق لآدمي وهو يجب في البريد فالجواب ان هذا فيه حرج ومشقة في البدن وقد ذكر مثل ذلك في البحر ويعتبر الميل من الدار إلى الدار (٩ اه‍ سلامي قرز وإذا توسط الزوج وكان بينه وبين كل واحدة دون ميل لم يجب ويجب في العكس () يعني دار الضرتين كصلاة الجمعة (٩) وعن الامير مجد الدين انه كان يقسم بين زوجاته فيما فوق البريد قال عليلم وفيه نظر لان القسمة فيما دون البريد انما هي بان يبيت ليلة الزوجة البعيدة في منزل غير منزل الحاضرة وهذا لا يسمى قسما ولا يكون ايفاء لحق الغائبة لو كانت حاضرة ومن فعل كذلك لم يسم قاسما لها لانه لم يبت معها ولعل الامير والله اعلم وعذ زوجته الغائبة بان يفعل ذلك مطابقة لغرضها ففعله وفاء بالوعد لا لاجل القسمة كما فعل ابراهيم عليلم عند ام اسماعيل حتى قال تعالى انه كان صادق الوعد وانه وفى لزوجته في القصة المشهورة اللهم الا ان يكون الامير عدل بينهن بان قضاء الغائبة ليالي عدد الليالي التي قد وقف مع ضرتها فهذا يحتمل الا ان المحفوط عنه انه كان يبيت في ليلة الغائبة في غير منزل الحاضرة فهذا على ذهني عن بعض الفضلاء فيبحث عن القصة اه‍ غيث (١٠) اما في البلد الواحدة فيجب ولو زادت على الميل وانما يستقيم حيث كانتا في بلدين فيعتبر الميل من العمران إلى العمران لاكما في صلاة الجمعة اه‍ عامر وفي ح لي فلو كانت البلد واحدة كبيرة بحيث يكون بين الضرتين ميل فما فوق فلا يجب القسم عليه اه‍ ح لي قرز (١١) العبرة فيما بينهن قرز صوابه الضرة فيها

[٣١٧]

الهادى عليلم ولا تجب التسوية بينهن في الوطئ (١) وانما يلزم التعديل في المبيت (٢) فقط فلو وطئ في قسم من لها القسم غيرها جاز ذلك قال ويستحب (٣) أن يكون سراتجنبا (٤) للايحاش قيل ح وكذا لا يجب التعديل في المحبة وعمل النفقة قال الاميرح وحفظ (٥) متاعه وإذا كان له زوجتان حرة وأمة فانه يقسم (للامة نصف (٦) ما للحرة) فيجعل للحرة يومين (٧) وللامة يوما وقال ك وأحد قولي أبي ع تجب التسوية بين الحرة والامة (و) إذا تزوج امرأة على امرأة وجب عليه أن (يؤثر (٨)) الزوجة

__________

(١) لان سببه قوة الشهوة وميل القلب وقد يميل إلى بعض دون بعض قيل وهو المراد بقوله تعالى ولن تستطيعوا ان تعدلوا بين النساء ولو حرصتم وقال صلى الله عليه وآله اللهم هذا قسمي فيما املك فلا تواءخذنى فيما لا املك وهي المحبة ولان المقصود التعديل في المبيت وليس من شرطه الوطئ اه‍ ان (٢) قال في الشفاء وله ان يدعو من احب إلى فراشه قال في حاشية فيه للسيد العلامة صلاح بن الجلال والمستحب له ان يأتي كل امرأة في بيتها فان دعاها الى بيت ضرتها لم يلزمها الاجابة ولا تكون بالامتناع ناشزة لان عليها ضررا في الاتيان إلى بيت ضرتها بخلاف بيت زوجها وفراشه (٣) بل يجب اه‍ مرغم قرز (٤) لانه صلى الله عليه وآله وطئ مارية في نوبة حفصة ولم يرو انه قضاها فقال اكتمي عنى فهي على حرام فعوتب في صدر سورة التحريم حتى قالت في بيتى ونوبتي وتزعم انك نبى قيل الزعم بمعنى العلم (٥) قال في الكشاف ويجب التسوية بينهن في الكلام والاقبال والنظر والمفاكهة في الكلام وغيره اه‍ ن وكذا الاتفاق غير الواجب قرز (٦) والاصل قفيه ما روي عن النبي صلى الله عليه وآله تنكح الحرة على الامة ولا تنكح الامة على الحرة وللحرة الثلثان من القسم وللامة الثلث اه‍ غيث وإذا عتقت الامة قبل استيفاء نوبتها كملها نوبة حرة هذا حيث قدم الحرة وان قدم الامة ثم انتقل إلى الحرة فان عتقت قبل استيفاء النوبة لم يزد لها وان عتقت الامة بعد استيفاء النوبة لم يقض للمعتقة اه‍ ضياء ابصارقرز ويحصص للمكاتبة والمتبعضة اه‍ مفتي وعن سيدنا ابراهيم لى كالامة اه‍ ولفظ ح لى وحكم المكاتبة والموقوفة نصفها حكم القنة اه‍ ح قرز وكيفية التقسيم حيث كانت امة قد سلمت نصف مال الكتابة انه يكون للحرة اربعة ايام وللذي عتق نصفها ثلاثة ايام وذلك من سبعة ايام فتأمل وقيل يكون من اثنى عشر يوما فيكون للحرة سبعة ايام وللمكاتبة خمسة ايام اه‍ نجري لانك تقسيم ستة ايام بينهن للحرة ثلثين وللمكاتبة ثلث وبقي ستة ايام بينهن نصفين ثلاثة ايام للمكاتبة إلى يومين يكون الجميع خمسة ايام وللحرة ثلاثة ايام إلى اربع يكون سبعا (٧) في المبيت لا في الكسوة والنفقة فهما سواء اه‍ ح لى قرز (٨) حيث كان يعتاد القسمة لمن قبلها والا فلا تأثير اه‍ حماطي ويجب ان تكون متوالية فلو فرقها لم يجز ذلك ووجب عليه القضاء قال اصش هذا إذا كان له زوجتان لا إذا لم يتقدم فلا استحقاق وقرره بعض اهل الزمان وهو خلاف الذي يظهر

[٣١٨]

(الجديدة (١)) في الليالى (الثيب بثلاث) ليال (والبكر (٢) بسبع) فلو تزوج بكرين معاقدم أيهما شاء فان تزوج ثينا وبكرا قدم البكر ولا يؤثر الجديدة بما ذكرنا الا (ان لم يتعداها (٣)) فامالو وقف مع الجديدة ثلاثا أو سبع ثم تعداها في الوقوف معها أي زاد على الثلاث أو السبع بطل حق الجديدة من الايثار ووجب عليه أن يقضى الاخرى ليالي قدر ما وقف مع الجديدة قيل ل وعن ش انما يلزم ذلك إذا تعداها (برضاها) (٤) فاما لو زاد علي الثلاث أو السبع بغير رضاها لم يكن لذلك تأثير في ابطال تفضيلها فلا يقضي (٥) الاخرى * نعم فلولم يقف مع الجديدة الثلاث أو السبع في الابتداء لزمه قضاؤها وكان عاصيا في الابتداء (و) الرجل (إليه) (٦) الاختيار في (كيفية القسم (٧)) فان شاء كان يقف مع كل واحدة يومين يومين وان شاء ثلاثا ثلاثا وان شاء أربعا أربعا (إلى السبع (٨) ثم) إذا اراد الزيادة على التسبيع لم يجزله ذلك الا (باذنهن (٩)) فإذا رضين بذلك (١٠) جاز ذكر ذلك الفقيه ح للمذهب وقال في الياقوتة مدة القسمة إلى اختيار الزوج من قليل أو كثيرقال في الانتصار لاصش ثلاثة اوجه إلى الثلاث والى السبع والثالث انه إلى اختيار الزوج قال وهو المختار خلا ان المستحب يوم وليلة (و) إذا وقف مع بعض نسائه أكثر مما وقف مع ضرتها فانه (يجب) عليه (قضاء (١١) ما فات) على الفورمع

__________

من عبارات البيان وقوله في الاز وتؤثر الجديدة يدل على الاول إذ مفهوم قوله الجديدة ان تحته غيرها قبلها لا إذا وجدا معا فلا تأثير بينهن (١) فلو تزوج قيل ان يستكمل سبعة ايام للبكر وثلاثا للثيب هل تؤثر الجديدة ثم يتم للاولى ينظر اه‍ صلاح شطبي الذي يقتضيه النظر شرعا إذا لم يمض عليها ايام التأثير فهي في حكم الجديدة المتقدمة نكاحها فلا تأثير للاخرى اه‍ شامى قرز بعقد لا برجعة قرز وهل تعد جديدة لو طلقها بائنا أو فسخها بذنب ثم عقد بها عقيب ذلك سل اه‍ ح لي لا يبعد ذلك قرز (٢) فو تزوج العبد امة بكرا قال عليلم الاقرب انها تستحق سبعا كالحرة البكر وقد ذكره أبو حامد اه‍ غيث (٣) وحد التعدي مبيت ليلة أو اكثر قرز (٤) لفظا ولو صغيرة قرز وانما يسقط إذا كانت عالمة بالسقوط هكذا ذكره امامنا عليلم استنبطه من الدليل وهو ماروت ام سلمة قالت لما دخل علي رسول الله صلى عليه وآله وسلم فبات عندي ثلاثة ايام بلياليها فلما انقضت الثلاث تعلقت به قال ليس لك على اهلك هوان فان شئت سبعت لك وسبعت لهن وان شئت ثلثت ودرت فقلت له ثلث فثلث عندي ودار عليهن اه‍ شرح فتح (٥) الا الزائد فيقضى قرز (٦) وولي الصغير (٧) والتعيين (٨) إذ هي اكثر ما قيل في التأثير اه‍ بحر وندب جعلها يوم وليلة لفعله صلى الله عليه وآله وسلم اه‍ بحر قرز قال الامام ي واقله ليلة لان ما دونها تبغيص وتكدير وفي الغيث ان الاختيار إليه ولو ساعة فساعة (٩) ولو صغيرة مميزة قرز (١٠) فان اختلفن اقتصر على السبع اه‍ ح لى قرز (١١) قال في الغيث وكيفية القضاء ان يقف عندها ست ليال قضاء وليلة نوبة ثم يبيت عندهن ليلة

[٣١٩]

المطالبة (١) لانه حق لآدمي وإذا أذنت بالتأخير جاز (ويجوز) للمرأة حرة كانت أم أمة (هبة (٢) التوبة) من الليالى لمن شاءت من ضرائرها لكن الواهبة لا تخلو اما أن تهب لضرتها أو لزوجها أو تهب مطلقا ان وهبت ضرتها استحقها بشرط ان تكون برضاء الزوج (٣) وان وهبتها (٤) للزوج أو قالت خص بهامن شئت فذكرأصش (٥) أن له أن يخص بهامن شاء وكذا ذكر الفقيه ع وقال في الانتصار ليس له ذلك بل تصير كالمعدومة (٦) وقيل س ان قالت خص بها من شئت (٧) فله ذلك لا ان أطلقت الهبة له وأما إذا أسقطت ليلتها كانت كالمعدومة قال مولانا عليلم (٨) والاقرب أنه يصح من الصغيرة المميزة ان تهب نوبتها إذ لا غضاضة مع رضاها قال في الوافي وهبة المبيت إلى الامة لا الى سيدها (و) يجوز لها (الرجوع) (٩) في هبتها إذا وهبت نوبتها قال بعض اصش وما مضى بعد الرجوع وقبل علمه به لا يجب عليه قضاؤها قال عليلم وهكذا عندنا (١٠) (و) يجوز للرجل (السفر بمن شاء (١١)) أي إذا اراد سفرا استصحب من شاء منهن ولا تجب عليه قرعة بينهن وقال ش تجب القرعة وإذا استصحب من شاء لم يجب عليه القضاء للمقيمات (١٢) عندنا سواء قرع بينهن أم لاوقال ابوح بل يجب مطلقا وقال ش إن قرع لم يقض والا قضى (و) يجوز للرجل (العزل (١٣) عن) زوجته

__________

ثم يعود إليها ليلة نوبة وست قضاء حتى يوفيها (وست) ثم يقسم بينهن بعد ذلك كيف شاء إلى السبع أو بالتراضي اه‍ ح لى يقال هو حق لآدمي فيجب القضاء متتابعا وهو ظاهر التذكرة قرز ولابد من نية القضاء ويصح نهارا ان رضيت الزوجة اه‍ بحر معنى قرز وإذا مطل بعض نسائه ثم طلقها قبل قضائها فانه يجوز وإذا عادت () إليه فانه يجب عليه قضاؤها مع بقاء نسائه الاولات الجميع أو بعضهن () هذا إذا عادت إليه قبل التثليث اه‍ ذماري (١) لا فرق لانها كالمظلمة لانه يثبت بغير رضاء صاحبه (٢) قال في البحر ولا تفتقر هذه الهبة إلى قبول الموهوب لها بل لو ردت لم تبطل الهبة وللزوج اجبارها إذ الهبة في التحقيق له وللزوج منعها من الهبة ايضا إذ الحق له وليس للزوج صرفها إلى غير من وهبتها لها كفعله صلى الله عليه وآله مع عائشة اداء وقضاء قرز لا التأثير فيسقط وليس له ان يؤثر غيرها قرز (٣) وذلك لان له حق فيه فلابد من رضاه في ذلك والا لم يصح اه‍ كواكب (٤) وإذا وهبت نوبتها في حال طلاقها لم يصح قرز (٥) قوى حثيث (٦) يعني الزوجة (٧) قوي مفتي (٨) وتصح من الناشزة في حال نشوزها هبة ما قد مطلت قبل النشوز اه‍ ح لي قرز (٩) وللزوج الرجوع حيث وهبت لضرتها ورضى قرز (١٠) كما في رجوع المبيح عن الاباحة ولا حكم له حتى يعلم المباح اه‍ كب (١١) المراد الخروج من الميل لانه يسقط عليه القسم بالخروج من الميل وبممطولة وجديدة ويسقط مالهما ذكره أبو حامد الجاجرمي اه‍ بحر (١٢) يعني حيث خرج من الميل قرز (١٣) لان قد صار لهاحق في الانزال بعد الايلاج اه‍ وشلي إذ لها

[٣٢٠]

(الحرة (١) برضاها (٢)) فان كرهت ذلك لم يجزله (و) يجوز العزل (عن الزوجة (الامة (٣)) والمملوكة مطلقا (٤)) أي سواء رضيت ام كرهت وسواء رضى سيد الأمة المزوجة أم كره وقال الامام ى وابو حامد الجاجرمى انه يجوز العزل مطلقا سواء رضيت الحرة ام لا وقال القاسم العياني أنه لا يجوز مطلقا (٥) * تنبيه قال في الانتصار يجوز تغيير النطفة (٦) في الرحم والعلقة (٧) والمضغة (٨) بادخال الادوية لانه لاحرمة لها قبل نفخ الروح (٩) فيها (ومن وطئ) زوجته (١٠) فجوز الحمل أي فجوز انها قد حملت من ذلك الوطئ (ثم مات ربيبه (١١)) بعد ذلك وهو ولدها من زوج آخر (١٢) فانه يجب على الزوج أن يكف عن جماعها بعد موته بشرطين الاول أن يكون مجوزا لحملها من الوطئ الذى وقع قبل الموت فلو لم يكن مجوزا للحمل بان وطئها ولم ينزل أو عزل عنها أو قطع بحصوله بان يكون قد تبين لم يجب عليه أن يكف (و) الشرط الثاني أن (لا) يوجد بعد هذا الميت من ورثته (مسقط للاخوة لام) والذين يسقطون الاخوة لام هم الاب والجد والولد وولد الابن

__________

حق في الولد ولنهيه صلى الله عليه وآله (١) بالغة عاقلة وعن الحماطي يجوز العزل عن الصغيرة مميزة كهبة النوبة اه‍ مى قرز ويكفي ظن الرضاء (٢) وللمرأة الرجوع عن الرضاء قرز (٣) لئلا يرق الولد وان شرط حريته إذ لمسه الرق ولذا اثبت الولاء ذكره ابن مظفر (٤) اجماعا (٥) في الحرة والامة لقوله صلى الله عليه وآله وقد سئل عن ذلك فقال ذلك هو الوأد الخفي اه‍ بحروالوأد هو ان الجاهلية كانوا إذا ولدت لهم مولودة دفنوها وهي حية فقال تعالى وإذا المؤدة سئلت بأي ذنب قتلت اه‍ وابل (٦) المني وكذا ما يمنع من الحبل إذا اذن الزوج اه‍ ن وفي موضع آخر من البيان في كتاب الجنايات ما لفظه وكذا إذا فعلت المرأة بنفسها ما يمنع فباذن الزوج يجوز وبغير اذنه لا يجوز لان له حق في حملها وقيل وان لم يرض لانه لم يثبت له حق الا بعد وجوده (٧) الدم الغليظ (٨) قطعة لحم باذن الزوج وسيأتي في الحدود ما يخالفه وفي الاستبراء (٩) ان كان قد جرى فيه الروح لم يجز مطلقا ويضمن فيما خرج حيا الدية وميتا الغرة وقبل جرى الروح فيه ان كان بأذن الزوج لم يضمن مطلقا وبغير اذنه ان كان قد تخلق ضمنت والا فلا وقيل لا ضمان قبل نفخ الروح وان لم يأذن اه‍ سماع قرز فاما بعد بلوغها اربعة اشهر فلا يجوز اتفاقا ويلزمها الغرة (١٠) أو امته حيث لها كان ولد حر قرز (١١) أو ارتد ولحق وهذه المسألة ام الفصول وقد اشار إليها في الكتاب بالقلم الهندي من واحد إلى ثمانية وله مال أو قتل مطلقا عمدا أو خطأ ولو لم يكن له مال قرز (١٢) اومن الزنى ولو منه أو ولده منها إذا كانوا الاخوة لاب وام وارثين وذلك حيث الاب هو القاتل لابنه عمدا أو كان عبدا أو غير واراث أو عدم الحاجب للام والا فلا اه‍ علي بن محمد الينبعي قرز لعله حيث يرتد الابوان معا بعدان وطئها أو في الام على القول بصحة نكاح الكتابية ذكر

[٣٢١]

ذكرا كان أو أنثى (أو (١) كانت الام (لا حاجب (٢) لها) من ورثة (٣) هذا الميت والذين يحجبون الام من الثلث إلى السدس الولد وولد الابن ذكرا كان أو أنثى والاثنان من الاخوة والاخوات فصاعدا فلو وجد المسقط للاخوة لام والحاجب للام من ورثة هذا الميت لم يجب الكف فإذا كمل هذان الشرطان (كف (٤)) الزوج عن جماعها وجوبا (حتى يبين (٥)) هل بها حمل أم لا فمتى بان احد الامرين جاز جماعها وبيان الحمل يحصل إما بحركته في البطن أو بتعاظم البطن مع انقطاع الحيض قيل ع وكذا اختلاف الحال في العيافة (٦) والشهوة لاشياء وهو الوحام (٧) فهذه أمارات يعمل بهالان كذبها نادر وبيان عدم الحمل يحصل بان تحيض حيضة وله ان يعمل بقولها أنها قد حاضت في المدة المحتملة لذلك (٨) فان لم تحض كف

__________

معنى ذلك في ح لي يعني فلا يجب الكف لاجلها حيث هي كتابية (١) وقد وقع في بعض نسخ الغيث بالواو دون أو وهو وهم اثبات الالف هو الصواب في قوله أو لا حاجب لها إذ لو وجد الحاجب فقط وجب الكف ليعرف هل الحمل وارث من اخيه لامه ام لا ولو وجد المسقط فقط وجب الكف ليعرف هل الام محجوبة بالحمل ان كان اثنان فصاعدا أو واحد فتأخذ الثلث فوجود احد الامرين كاف في وجوب الكف اه‍ وابل (٢) الحاصل من المذهب ان نقول ان وجد المسقط دون الحاجب وجب الكف وجد الحاجب دون المسقط وجب الكف وجدا معا لم يجب الكف قرز الا في صورة واحدة فلا يجب ولو عدم الحاجب وهي في مسألة زوج وابوين إذا كان الربيب بنت وخلفت زوجها وابويها لم يجب الكف لان فرض الام السدس قرز (٣) ولاناقص من الثلث إلى السدس (٤) وانما يجب حيث كان في ذلك حق للحمل أو لغيره من ارثه أو حجبه وكان الحق مقدما على حق الزوج لانه كالمتقدم أو كالمستثنى ولا يتبين في قريب من المدة وقد روي عن علي عليلم ايجابه اه‍ ح فتح وولده الحسين عليلم امرا بذلك ولا يكون الا توقيفا ولان حق الغير متقدم فاشبه امرأة المفقود إذا تزوجت فانه يجب على زوجها إذا قدم الكف عن وطئها وكذا من وطئ امرأة رجل لشبهة قرز (٥) وهل هذا يأتي مثل مسألة الربيب في وجوب الكف لحق الغير لو وطئ زوجته فجوز علوقها فزوج شخصا هذا الحمل الذي جوز ان زوجته علقت ثم مات الزوج بعد ذلك فيحب الكف ليعلم صحة الحمل فيصح النكاح ويثبت التوارث ام لا ينظر الاقرب في هذه الصورة عدم وجوب الكف إذ العبرة بالاتيان بالحمل لدون ستة اشهر من يوم العقد أو كونه قد علم وجوده كما قالوا وقد تقدم ذكره اه‍ ح لى لفظا والذي يجب عليهم الاستبراء لاجل الميراث ستة زوج الام إذا مات ولدها من غيره وقاتل العمد وقاتل الخطأ والمرتد والمملوك إذا تزوج بحرة ثم مات احد من قرابتها الذين اولاده يرثونهم ولم يكن هناك من يسقطهم والعبد إذا مات احد من اولاد الحرة من غير العبد وجب عليه استبراؤها اه‍ من المحيط الجامع بين العقد والوسيط قرز (٦) بكسر العين (٧) بكسر الواو وفتحها شهوة المرأة الا حمل اه‍ شمس علوم (٨) إذا كانت غير عدلة

[٣٢٢]

عن جماعها ثلاث سنين وستة أشهر ويوما من يوم الوطئ (١) فإذا مضت هذه المدة جاز له جماعها لانه إذا وطئها بعد هذه المدة وجاءت بولد (٢) لتمام أربع سنين من يوم الوطئ الاول علمنا أنه من الوطئ الاول لان أقل الحمل ستة أشهر (٣) فلم يكن من الوطئ الثاني لانه نقص من ستة أشهر يوم وان جاءت به لاكثر من اربع سنين حكمنا أنه من الوطئ الثاني لان اكثر الحمل أربع سنين فلولم يكف عن جماعها بعد موت الربيب ثم جاءت بولد لاربع سنين من الوطء الاول ولستة أشهر من الثاني فله نصف السدس تحويلا ذكر ذلك (٤) في الشرح وظاهره سواء كان الورثة مصادقين أنه وطئ قبل الموت أم غير مصادقين وقيل ح (٥) هو مبني على مصادقتهم بالوطئ قبل الموت

(فصل) فيما يوجب انفساخ النكاح وما يتعلق بذلك (٦) (ويرتفع النكاح) باحد أمور أربعة (٧) الاول أن تكون ملتهما واحدة حال الزوجية ثم طرأ عليها اختلاف فانه يرتفع النكاح بينهما (بتجدد اختلاف الملتين (٨)

__________

واما إذا كانت عدلة فيغلب على الظن صدقها فان اتت بولد لدون ستة اشهر من الوطئ الثاني حكم بان الدم استحاضة وان الولد وارث اه‍ ان معنى قرز وهو بعد مضى طهر صحيح قرز (١) فان التبس يوم الوطئ فمن يوم الموت قرز أو دون يوم قرز أو ساعة إذا قلنا ان التحديد بالستة الاشهر تحديد لا تقريب وهو الذي فهمه مولانا عليلم والفقيه ل رحمه الله تعالى ومنهم من فهم انه تقريب فلا يضر زيادة اليوم واليومين ولا نقصان ذلك فافهم اه‍ نجري (٢) وخرج حيا من دون جناية (٣) قيل هذا شرط فيمن استمرت حياته فان خرح حيا ثم مات ثبتت الاحكام ولو لدون ستة اشهر اه‍ كب والاولى ان يكف حتى لا يبقى من تمام الاربع السنين ما يجوز معه ذلك ومثله عن الامام القاسم عليلم وكلامهم في هذه المسألة وفي غيرها من اعتبار الستة الاشهر اقل مدة الحمل يدل على ان الحمل لا يخرج حيا لدون ستة اشهر قط ولو كان يجوز انه يخرج حيا لدون ستة اشهر لكان لا فائدة في اعتبارهم هذا وهو يدل ايضا على ان اعتبار اقل مدة الحمل ستة اشهر تحقيقا لا تقريبا ولو جعلناه تقريبا لكان نقصان اليوم لايمنع من لحقوق الولد بالوطئ الآخر والله اعلم اه‍ كب (٤) وهو يقال ان هذا يخالف مسألة الفراش فانكم ألحقتموه بالوطئ الثاني دون الاول واجيب على ذلك ان التحويل في مسئلتنا هذه في المال وهو معهود بخلاف النسب فهو مختلف فلم يعهد التحويل اه‍ غيث معنى فان كانا اثنتين فصاعدا فلهما نصف الثلث تحويلا قلت وللام السدس ونصف السدس تحويلا قرز لان التحويل في المال معهود كتوريث الغرقااه‍ ان (٥) قوي وضعفه الفقيه ف (٦) كاستئناف العدة في المدخولة (٧) والخامس ان يتزوج امرأة ثم يشتري امه فيطأها ثم انكشف انها ام زوجته السادس الموت والطلاق اه‍ تذكرة (٨) سواء ارتد عن الاسلام أو كانا يهوديين فتنصرا ام العكس في وقتين لا في وقت واحد فهما على نكاحهما اه‍ وابل وكذا لو التبس فالاصل بقاء النكاح اه‍ ن قرز تنبيه لو خرج احد الزوجين إلى القول بالتشبيه

[٣٢٣]

ومثال ذلك أن يكونا مسلمين (١) فيرتد أحدهما أو كافرين فيسلم احدهما أو يهوديين فيتنصر أحدهما أو العكس فقد اختلفت ملتهما في جميع هذه الصوروهى كلها توجب ارتفاع النكاح بينهما لكن ذلك يختلف ففى بعضها يرتفع النكاح وتبين الزوجة بمجرد اختلاف الملة وفى بعضها لاتبين الا بانقضاء العدة أو عرض. الاسلام فإذا كان الاختلاف بان ارتد أحدهما (٢) فانه ينفسخ النكاح وتبين الزوجة في الحال وسواء كانت مدخولا بها ام غير مدخولة (٣) قال عليه السلام وهو الذي قصدنا بقولنا ويرتفع النكاح بتجدد اختلاف الملتين أي بطرو اختلاف ملتى الزوجين وقال م (٤) وحصله للمذهب أنها إذا كانت غير مدخولة بانت في الحال وان كانت مدخولة لم تبن الا بانقضاء العدة (٥) وهو قول ش (٦) وأما إذا كان اختلاف ملتهما باسلام احدهما فقد ذكر عليلم حكمه بقوله (فان أسلم أحدهما (٧) فمع مضي عدة (٨)

__________

والجبر هل ينفسخ النكاح ام لا قال عليلم يأتي الخلاف في الجبر والتشبيه هل هو كفر ام لا فعلى قول الامام ي وغيره من علماء الكلام انه لا ينفسخ بالاجماع لانهم ادعوا الاجماع على ان احكامهم احكام المسلمين اه‍ غيث فلو ارتدا معا فلا فسخ إذ لم تختلف ملتهما لقوله صلى الله عليه وآله لا تناكح بين اهل ملتين اه‍ بحر فان رجع احدهما إلى الاسلام كان كاسلام احد الذميين () فان ارتد في العدة انفسخ النكاح بنفس الردة على الخلاف ان قلت هلا كان كالحربيين واختاره الشامي في العدة إذ لاملة للمرتدين فلو رجع إلى الردة انفسخ بنفس الردة قرزاه‍ ن () بل المفرر انه ينفسخ بالرجوع إلى الاسلام كالردة سواء سواء اه‍ مفتي (١) فلو تنصر احد الزوجين اليهوديين هل يعرض عليه الرجوع إلى اليهود أو إلى الاسلام أو يقر على ذلك قال عليلم ظاهر المذهب انه لا يقر على ذلك لكن هل يلزمه الرجوع إلى اليهودية فكيف يجوز ذلك والرجوع إليها يقتضي قبيحا زائدا على التنصر وهو تكذيب عيسى عليلم والبقاء على النصرانية فيه تقليل القبح قال فينظر في ذلك لان كلام اصحابنا انه يعرض عليه الرجوع إلى ملته اوالى الاسلام إلى آخر ما ذكره عليلم قال وفي الزامه الرجوع إلى اليهودية تكذيب عيس وذلك قبيح قطعا اه‍ نجري وقيل يقر على ما صار إليه اه‍ مي قرز (٢) ظاهر هذا السياق ان انتقال اليهودي إلى النصرانية ردة اه‍ مفتي قرر سيأتي في باب الولاء في شرح قوله في الاز لا التوارث حتى يتفقوا ان يتهود النصراني أو العكس لا يكون ردة لانهم مقرون على ذلك وسيأتي كلام المفتي هناك وهو غير مختار للمذهب فالتقرير على كلام المفتي هنا وهم فتأمل اه‍ من القاضي محمد بن علي الشوكاني (٣) واما لو ارتدا إلى ملتين كفريتين فانه ينفسخ نكاحهما الا ان يعودا إلى ملة واحدة في العدة ذكره في الياقوتة اه‍ تبصرة وظاهر الكتاب خلافه وهو انه قد انفسخ نكاحهما بمجرد الردة قرز (٤) وقواه المتوكل على الله والسيد احمد الشرفي في الضياء (٥) حجتنا القياس على سائر المفسوخات من الرضاع والملك وحجة م بالله القياس على اسلام احد الذميين (٦) وسبيلها سبيل المطلقة رجعيا يعني ان المرتد منهما إذا عاد إلى الاسلام فهما على نكاحهما على قول ش اه‍ مشارق (٧) أو دخل في الذمة قلنا لا موجب للفسخ حينئذ قرز (٨) وهي قبل مضيها

[٣٢٤]

الحربية (١) اي فهي تبين باختلاف الملة مع مضى عدتها ان كانت (مدخولة (٢)) وسواء كان الزوج هو الذي أسلم أم هي التى أسلمت واما إذا لم تكن قددخل بها فهي تبين بمجرد اسلامه أو إسلامها (و) أما (الذمية (٣) إذا اسلمت هي أو أسلم زوجها دونها فان البينونة تقع بينهما بأحد امرين إما بمضي العدة (٤) (مطلقا) اي سواء كانت مدخولة أم غير مدخولة (أو عرض الاسلام (٥) على الذى لم يسلم فامتنع فان البينونة تقع بامتناعه ولو لم تمض العدة وانما يعتبر العرض (في) الوجه (الثاني (٦) وهو حيث هما ذميان اسلم احدهما بخلاف الوجه الاول وهو حيث هما حربيان فلا يعتبر (٧) عرض الاسلام في فرقتهما وان كان زوج الذمية صغيرا لم تقع البينونة بمضي العدة قبل بلوغه (فينتظر بلوغ الزوج (٨)) لان عرض الاسلام عليه في حال صغره غير صحيح وفى الحكم ببينونتها بمضي العدة قبل بلوغه اسقاط لحقه وهو استبقاء زوجته باسلامه ولم يتمكن من ذلك في العدة فوجب أن لا يحكم ببينونتها حتى

__________

كالمطلقة رجعيا اي ان اسلم كان لرجعة لا ان له مداناتها مع الكفر اه‍ بحر بلفظه اقتضى ذلك خبر ابي سفيان وعكرمة وصفوان لولاه كان اسلام احدهما كردته لكن فرق الدليل اه‍ بحر (١) ولاعدة عليها ثانية قيل ويحرم عليه نكاح اختها حتى تمضي العدة لان نفس الاختلاف كالطلاق الرجعي وانقضاء العدة كانقضاء عدة الرجعي (٢) أو مخلوبها خلوة صحيحة وظاهر الكتاب خلافه قرز والفرق بين الحربية غير المدخولة والذمية غير المدخولة بان الحربية تبين بمجرد اسلام احدهما ولا تنتظر العدة ولا عرض الاسلام بخلاف الذمية قلت قد روى ان عمر بن الخطاب عرض الاسلام على ذمي اسلمت زوجته فأبى ففسخ نكاحهما فدل على ان عرض الاسلام مع الامتناع سبب البينونة وانما لم نعتبره في الحربي لانه ليس بمقر على دينه اه‍ غيث (٣) ويلزم الزوج النفقة في العدتين ان اسلمت دونه قرز (٤) وفي الفتح بمضي مثل العدة تخفيفا في حقهما إذ بقي الآخر على الذمة اخف من الردة ومن البقاء على الحربية وانما قال مثل لانها لم تكن عدة حقيقة بل مدة انتظار ولذا لم يعتد بها في حق المدخولة اه‍ شرح فتح (٥) ويصح من كل شخص الا مع التشاجر فالامام أو الحاكم لاجل الخلاف قرز (٦) إذ كفر الذمي اخف (٧) وانما لم يعتبر العرض في الحربي لانه غير مقر على دينه قرز (٨) فلو بلغ ولم يعرض عليه الاسلام فقيل ع يقع الفسخ بانقضاء العدة وبنى عليه في شرح الفتح وقيل لا ينفسخ الا بعد العرض مطلقا اه‍ كب وقواه التهامى ولا ينتظر المجنون الاصلي لا الطارئ فينظر إذ لا امد فتزوج بعد انقضاء العدة وحضور الغائب إذا عرف لرجوعه امد والا بانت بانقضاء العدة قرز لا بلوغ الزوجة لان الصغير هو المالك لعقده فكان موقوفا بخلاف الصغيرة فإذا بلغ بانت منه اما بعرض الاسلام عليه أو بالعدة ان لم يعرض الاسلام عليه لكن المدخولة تستأنف عدة اخرى ذكر ذلك في الروضة قرز وقيل ح لاتبين الا بالعرض دون انقضاء العدة لان قد انقضت حيض كثيرة ولم يكن لها

[٣٢٥]

يتمكن من حقه فينتظر بلوغه لذلك (١) (و) إذا عرض الاسلام على الذى لم يسلم منهما فامتنع وقد كان مضت العدة في حق الصغير قبل بلوغه أو مضى بعضها في حقه أوفي حق الكبيرين فبانت بالعرض وجب أن (تستأنف) (٢) المرأة (المدخولة (٣)) العدة ولاتبنى على ما قد مضى من حيضها بل تستقبل العدة من يوم العرض فامتنع فان لم تكن مدخولة فهى تبين إما بمضي العدة وهى تأجيل (٤) لاعدة حقيقة أو يعرض الاسلام فإذا عرض الاسلام على الآخر فامتنع بانت ولو لم يكن قد مضى شيء من العدة (و) الثاني (بتجدد (٥) الرق عليهما (٦)) أي إذا حدث الرق على الزوجين بعدأن لم يكن انفسخ النكاح بينهما مثال ذلك أن يكونا كافرين في دار الحرب فيسبيهما المسلمون (٧) فانهم يملكونهما فحينئذ ينفسخ النكاح عندش ونصره (٨) الازرقي وصححه المذاكرون للمذهب وقال ح إذا سبيا معا فهما على نكاحهما ومثله في شرح الابانة عن اصحابنا (أو) تجدد الرق (على احدهما) فانه ينفسخ النكاح نحو أن يسبي الزوج وحده أو الزوجة وحدها وهذ الاخلاف

__________

تأثير وقيل ع الصحيح اعتبار الحيض بعد البلوغ لان الحيض الاول مضت على من لا حكم لكلامه اه‍ زهور (١) ويجب لها نصفه في العدتين حيث هي المسلمة واما حيث هو الذي اسلم ففي الاولى فقط دون الثانية لانها كالناشزة هذا في حق المكلفة لا الصغيرة فلها النفقة لانه لاذنب لها اه‍ عامر قرز (٢) هذا في الذمية وهو اتفاق بين السادة واما الحربية المدخولة فلا تستأنف والفرق ان العدة في الاولى ليست عدة حقيقة وانما هي تأجيل فقط ولهذا وجب في المدخولة وغير المدخولة بخلاف الحربية فانها عدة حقيقة كعدة الطلاق الرجعي اه‍ غيث قرز وكذا لو بانت بانقضاء العدة بعد بلوغه حيث لم يعرض عليه فانها تستأنف اه‍ تبصرة وقيل ح لا تستأنف بعد العرض مطلقا (٣) والمخلو بها قرز اه‍ فتح وذويد في الظاهر فقط قرز (٤) وإذا مضى قدر مدة التأجيل قبل بلوغه بانت بالعدة الاخرى ولا استئناف اه‍ ينظر وكذا قال الهادي عليلم ان الزوج إذا طلق قبل العرض وقع ذكره في الاحكام وقولهم عكس الفسخ فيما كان عدة حقيقة لاهنا فهي انتظار (٥) صوابه حدوث (٦) وانما يصح تجدد الرق عليهما إذا كانا حرين اصل فاما إذا كانا عتيقين فلاتجدد ولو كان المعتق لهما حربيا أو ذميا أو مسلما لئلا يبطل ولا الاول هذا يستقيم حيث كان المعتق مسلما قرز قيل ف ولو كانا مملوكين لحربي لان المسبي له قوة فينفسخ النكاح ومثله في الوابل قوي وان كان خلاف مفهوم الاز لقوله صلى الله عليه وآله الزوجان إذا سبيا انفسخ النكاح وهو عام اه‍ ان وظاهر الاز والتذكرة وذكره في بعض حواشيها وهو الذي اجاب به عليلم حين سألته انه لا ينفسخ إذا سبيا (٧) أو غيرهم حيث سبى اهل الحرب من دار الاسلام ولفظ ح لي فلو سبى اهل الحرب رقيقين مسلمين على مسلم هل ينفسخ نكاحهما لعله ينفسخ وقال الامام المطهر انه لا ينفسخ والحجة شرحها يطول (٨) اي قال بقوله

[٣٢٦]

فيه قال عليه السلام وانما قلنا بتجدد الرق احترازا من انتقال الرق فانه لا يوجب (١) انفساخ النكاح سواء انتقل ملكهما (٢) جميعا أم احدهما (و) الثالث (بملك احدهما الاخر أو بعضه) (٣) وذلك نحوان تكون هي حرة وهو عبد فتشتريه أو ترثه أو يوهب لها أو نحو ذلك أو هو الحر فيملكها باى هذه الوجوه فان النكاح يرتفع بينهما بلا خلاف بين الامة (٤) واعلم انه لا ينفسخ النكاح بان يملك احدهما الاخر أو بعضه إلا إذا كان ذلك الملك (نافذا (٥) فأما اذالم يكن قد نفذ لم ينفسخ النكاح حتى ينفذ (٦) مثال ذلك ان يزوج الرجل ابنته من عبده ثم يكاتبه ثم يموت الاب قبل ان يوفى العبد مال الكتابة فانه لا ينفسخ النكاح بموت الاب لان البنت لم تملك العبد ولا بعضه ملكا نافذا وانما هو ملك موقوف (٧) فإذا عجز العبد عن إيفاء مال الكتابة انفسخ النكاح لانها قد ملكته ملكا نافذ أو ان أو في المال لم ينفسخ وهكذا لو اشترى المكاتب زوجته لم ينفسخ نكاحها (٨) حتى يعتق لانه لا يملك ملكا نافذا حتى يعتق وهكذا لو زوج ابنته من عبده ثم مات الاب وتركته مستغرقة بالدين فانه لا ينفسخ نكاح البنت حيت تملك العبد بأن يبرى أهل الدين أباها أو يحصل قضاؤهم من جهة اخرى فحينئذ ينفسخ النكاح لانها قد ملكته ملكا نافذا الا ان

__________

(١) قيل س يجوز للمشتري فسخ النكاح لا انه ينفسخ بمجرد الانتقال قال عليلم وينظر ما وجه الفسخ اه‍ ح لى فان أقاسه المؤجر فضعيف اه‍ شرح فتح والقياس انه يكون قياسا على المعتفة لقوله صلى الله عليه وآله وسلم ملكت نفسك فاختارى وهذا اصل الفقيه س اه‍ مفتي ومثله في شرح الاثمار (٢) وفي الثمرات في تفسير قوله تعالى الا ما ملكت ايمانكم عن السيد ح ان البيع فسخ للنكاح وفيها عن ابن عباس ان بيع الامة طلاق لها (٣) ولو رد بما هو ناقض للعقد من اصله قرز (٤) والوجه فيه انها إذا كانت مالكة لزوجها ادى إلى تناقض الاحكام فهي تطالبه باحكام الزوجية وهو يطالبها باحكام الملك وان كان هو المالك لها فتناقض الاحكام ايضا ولان الله تعالى لم يبح الوطئ الا بالملك أو النكاح ولم يبح بمجموعهما اه‍ وشلى (٥) ولا يصح ان يكون العبد مهر الزوجة ان كانت امة وان كانت حرة فلعله يصح العقد وينفسخ النكاح بملكها زوجها ثم يعود لسيده لئن الفسخ من جهتها اه‍ رياض وبيان من فصل نكاح العبد وفي البحر الاصح انه لا ينعقد لانه يتقاون الملك والنكاح فيبطلان ولا تملك الزوج إذ لا يملك البضع والمهر معا اه‍ ان ملك الرقبة لا المنفعة كالموصي بمنفعتها للزوج قرز والنافذ كالبيع بغير خيار والارث مع عدم الاستغراق ونحو ذلك اه‍ مشارق (٦) فائدة لو زوج امته الغير ثم غاب الزوج فالحيلة ان ينذر بجزء منها على الزوج فينفسخ النكاح ثم يقبضه الحاكم ذلك الجزء عما عليه يعني الزوج من الحقوق اه‍ ن وقد استقر النذر بقضاء الحاكم عنه فلا يكون له الرد بعد ذلك ذكر ذلك في شرح الاثمار قرز (٧) ونحو له الوطئ قرز (٨) ويجوز له الوطئ قرز وهي

[٣٢٧]

يجعل الوارث خليفة الميت انفسخ النكاح (١) بموت الاب (و) الرابع (برضاع) طرأ بعد الزوجية (صيرها محرما (٢)) نحوان ترضع (٣) زوجها الصغير أو ترضعه اختها أو ترضع زوجة له (٤) احرى؟ صغيرة أو نحو ذلك (٥) وهكذا لو كانت هي الصغيرة فارضعتها ام الزوج أو اخته أو نحو ذلك (٦)

(فصل) في أحكام نكاح الذكور من المماليك (ويصح (٧) نكاح العبد ولو) نكح (أربعا حرائر (٨)) فهذا جائز عندنا وقال الناصر وأبوح وش لا يتزوج (٩) الااثنتين ومثله عن زيد بن على * واعلم ان نكاح العبد لا ينفذ الا بأحد امور اربعة الاول (بأذن مالكه (١٠) المرشد) فان منعه (١١) من النكاح لم يصح نكاحه وذلك جائز للسيد ونعنى بالمالك المرشد البالغ العاقل (١٢) فلولم يكن مالكه بالغا عاقلا لم يصح نكاح العبد ولو اذن له لانه لاحكم لاذنه وليس لولي الصغيران يزوج عبده ولا يأذن له في النكاح قيل ف والتعويل على المصلحة (١٣) فلو عرف ان العبد يابق إن لم يتزوج وصلاحه ظاهر فله

__________

باقية على ملكه واما لو سلمها لسيده لم ينفسخ (١) والعبرة بمذهبهما فان اختلفا يرجع إلى المرافعة والحكم (٢) بالتشديد في هذا الموضع اولى من محرم بالتخفيف ليدخل مالو كان له زوجتان صغيرتان ارضعتهما امرأة واحدة فان الرضاع صيرهما محرمين فانه يصح العقد على احدهما بعد الفسخ ولو قلنا محرما لم يدخل نحو ذلك (٣) في الاثمار وبرضاع حرمها وهذا إذا كان الرضاع مجمعا عليه نحو خمس رضعات متفرقات وان كان مختلفا فيه فلابد من الحكم مع التشاجر (٤) ويحرم نكاح الكل بعد وطئ الكبيرة أو نحوه وان لم حرم نكاح الكبرى فقط قرز (٥) جدتها أو بنت اخيها (٦) ام امه أو بنت اخته من يحرم الجمع بينهما ليدخل فيه ما لو ارضعت ام زوجته الصغرى فانها تصير محرمة ولا يصير محرما اه‍ ح فتح (٧) لقوله تعالى والصالحين من عبادكم ينظر ما فائدة قوله حرائر لان الخلاف في القدر في الجميع بل الخلاف في الحرائر فتظهر فائدة الاز واختاره الامام شرف الدين عليلم (٨) غير مولاته اه‍ هداية ولمعه ووشلى قرز (٩) حرائر واختاره الامام شرف الدين اه‍ وابل قياسيا على الحدود (١٠) ولا يصح ان يأذن السيد لعبده بالنكاح ولا ان يزوجه حيث هو مشتري له أو متهب الا بعد قبضه فلو اذن أو زوج قبل القبض ويكون فاسد قرز لم يصح النكاح ولا يكون موقوفا على القبض اه‍ ح لى بلفظه كما سيأتي في قوله ولا مشتري إلى آخره فان كان العبد مشتركا بين اثنين أو اكثر فلابد من اذنهم الجميع لقوله صلى الله عليه وآله ايما عبد تزوج بغير اذن مولاه فهو زان وفي رواية جابر فهو عاهر اه‍ غيث ولو محرما أو امرأة أو خنثى إذا كان العبد مكلفا فان كان صغيرا مميزا صح له الاذن من مالكه الذكر فقط فان كان العبد الصغير مملوكا لامرأة فحكم انكاحه حكم انكاح امتها اه‍ ح لى لفظا قرز (١١) أي لم يأذن له (١٢) بعد قبضه بعد الشرى لانه تصرف (١٣) بان ترجح قيمته ومنافعه على الغرامات أو يكون مهيبا فيحصل

[٣٢٨]

ان يزوجه (و) إذا أذن السيد لعبده إذنا مطلقا نحو أن يقول أذنت لك في النكاح أو نحو ذلك كان (مطلقه) متناولا (للصحيح) من العقود (١) (و) زوجة (واحدة (٢) فقط) فلو عقد عقدا فاسدا لم يصح لان العادة لم تجربه فلفظ الاذن بالنكاح لا يتناوله (٣) وقال في البيان ان كان سيده يتزوج مثل هذا النكاح انصرف إليه قوله واحدة فقط فلو تزوج اثنتين (٤) كان موقوفا فيهما إن كانتا (٥) في عقدوان كانتا في عقدين صح نكاح الاولى وكان نكاح الثانية (٦) موقوفا (و) الثاني (باجازته (٧)) عند من صحح العقد الموقوف لكن يشترط ان يجيز وهو (مستمر الملك (٨)) للعبد فأما لو كان قدتخلل بين عقد النكاح والاجازة خروجه عن ملك

__________

بسببه حفظ مال الصغير (١) والعبرة بمذهب العبد المكلف اه‍ ح لى وان كان صغيرا فبمذهب سيده وقيل ان اختلفا ترافعا (٢) تليق به وبمهر المثل والاكان الزائد على زواجة من يليق في ذمته قرز وهو يقال ما الفرق بين الاذن بالنكاح فلا يتزوج الا واحدة ولو اذن له في شراء شيء صار مأذونا في شراء كل شيء ولعله يقال في النكاح ما نكح له لا لسيده وفيه الزام السيد مؤنة فانصرف الاذن إلى الاقل وفي الشراء كل ما شرى فهو لسيده اه‍ ح لى لفظا (٣) وفي اللمع يرجع إلى العرف والعادة ومثله في البيان بل العبرة بعرف اهل الجهة اه‍ ذمارى فان كان عادتهم يعقدون بالعقود الفاسدة انصرف إليه (٤) فلو اجاز السيد واحدة لا بعينها هل يصح ام لا وإذا صح فهل التعيين إلى العبد ام إلى السيد قيل انه يستأنف الاجازة وهو ظاهر كلام الامام في البحر حيث كانا في عقد واحد قال الفقيه ف لعله يتبعض العقد هنا (١) بخلاف المبيع (٢) لان الشروط الفاسدة تفسد البيع لا النكاح وقواه المفتي قال عليلم هذا محتمل والاقرب ان اجازة بعض ما تضمنه العقد لا يصح كما ذكره اصحابنا فيمن قال أجزت العقد لا المهر (١) لعل ذلك مع التعيين والا لم يصح لان الذي اجازها مجهولة اه‍ صعيتري ومثله في كب (٢) يعني الشراء اه‍ تذكرة فلا يصح اجازة بعضه دون بعض لانه تبعيض للمبيع الواحد واما البيع فتصح اجازة بعضه دون بعض على التفصيل الذي في البيان في كتاب البيع ولفظ البيان فرع وهكذا في المبيع الموقوف والشراء الموقوف إذا باع فضولي عن واحد ثم اجاز بعض المبيع لم يصح قرز الخ (٥) فلو اجاز احدهما وفسخ الآخر كان الحكم لما سبق من اللفظ اه‍ ح بحر فان سبق بالاجازة نفذا جميعا وان سبق بالفسخ انفسخا جميعا (٦) فان التبس المتقدم كان كالتباس الزوجة بالاجنبية (٧) ولو امرأة قرز حلالا لا محرما قرز لكن يقال إذا كانت رفع حجر فاجازت السيد ليست اجازة حقيقة انما هي بمعني الرضاء كما ذكروه في الامة الموقوفة فلا ينفذ الا برضاء السيد فعلى هذا احلال السيد غير معتبر فينظر اه‍ املاء سيدنا علي رحمه الله فلو كان السيد محرما أو العقد فاسدا فليس ذلك باجازة قرز (٨) أو الولاية قرز الا حيث زوج الفضولي امة الصغير أو عبده فيصح من الصغير الاجازة بعد البلوغ

[٣٢٩]

السيد لم تصح إجازته بعدولو أجاز بعدأن رجع إلى ملكه وسواء خرج (١) عن ملكه جميعه أو بعضه (ومنها) اي ومن الاجازة (السكوت (٢)) من السيدحين يعلم بنكاح العبد (٣) وقال م بالله ان السكوت من السيد ليس بأجازة (و) كذا (٤) لو قال له (طلق (٥) فان ذلك اجازة للنكاح (٦) (و) الثالث من الامور التي ينفذ بها نكاح العبدان يتزوج بغير إذن مولاه ولم يعلم مولاه بالعقد حتى اعتقه فان عقد نكاح العبد ينفذ (بعتقه قبلها (٧)) أي قبل الاجازة ولو لم يصدر من سيده اجازة (و) الرابع (بعقده له) اي بعقد السيد للعبد (ولو) كان العبد (كارها (٨) والاكراه ضربان احدهما ان يعقد له وان كره وهذا لااشكال فيه (٩) والثانى اكراهه على ان يتولى العقد ففي المغنى لا يصح ذلك وفى الزوائد صحته وكذا في البيان قال مولانا عليلم وهو الاقرب عندي لانه يكون كالمعبر (١٠) عن السيد قال وقد دخل ذلك تحت قولنا باذن المالك المرشدفان مالكه إذا اكرهه على العقد فقد اذن له بلا

__________

كما في البيع لو باع ملك الصغير إذ العلة واحدة (١) ما لم يرجع بما هو نقض للعقد من اصله اه‍ ذماري (٢) فائدة إذا عقد الصغير لنفسه وسكت وليه هل يكون اجازة ام لا قال الامام المهدي عليلم يكون اجازة ويكون مثل العبد وقيل ف لا يكون اجازة ويفرق بينهما مع العلم بالعقد وعلم ان السكوت اجازة ومثله في الغيث قرز لا إذا جهل أو ظن ان الفسخ لا يصح منه أو سكت للتروي هل يجيزه فليس اجازة قرز اه‍ مقصد حسن حيث كان عالما ان له الاجازة وقيل لا فرق واختاره المؤلف حيث قال لا متأملا مترويا (٣) لان العبد يتصرف فيما لغيره فيه حق فكان سكوت صاحب الحق اجازة اه‍ كالشفيع اه‍ هداية (٤) وكذا لو قال الولي لمن زوج نفسه بنت الغير طلق كان اجازة من الولي (٥) لا فارق وسرح فلا يكون اجازة لانهما كناية قرز وكذا لو قال طلق واحدة وامسك البواقي فقد اجاز العقود كلها لان قوله طلق واحدة وامسك اجازة ايضا وان قال واحدة طلق وامسك عن البواقي فقد اجازهن جميعا اه‍ غيث قرز فاما لو قال طلق واحدة وارسل البواقي () قال سيدنا فهو محتمل لان فيه اجازة مجهولة وفسخ مجهول اه‍ زهور لم يصح ايهن اه‍ ن قرز لان الطلاق فرع على صحة النكاح ولو جهل السيد قرز ولو جاهلا (٦) ما لم يكن محرما (٧) ما لم يرد قبل العتق ذكره في الاثمار مستمر الملك وكان العقد صحيحا لان عتقه كالاجازة ذكر معناه في الوابل وقيل الرق حجر والعتق رفع له والعتق ليس بمنزلة الاجازة بل بمنزلة انتقال الولاية بعد ان لم يكن كما لو باع الفضولي مال الصبي ثم بلغ اه‍ نجري ولو محرما (٨) فلو ابق العبد بعد تزويجه فالحيلة ان يعقد له بامرأة دون الحولين وترضعها زوجته أو امها أو اختها أو نحوهن (٩) إذا كان السيد ذكرا قرز (١٠) مع الحضور والمقرر ولو غائبا قرز الاولى ان يقال لان العقد باذن المالك المرشد ليدخل لو كان المالك امرأة

[٣٣٠]

اشكال (وما لزمه (١)) للزوجة من مهر ونفقة وغيرهما (فعلى سيده (٢)) وقال أبوح (٣) في رقبته وقال ش في كسبه (٤) (لاتدليسه) نحو ان يدعى انه مأذون في النكاح وليس بمأذون في نفس الامر فتزوج مع التدليس ودخل بها فما لزمه (ففى رقبته) (٥) لان تدليسه جناية فيخير السيد بين ان يسلمه للزوجة بجنايته فتأخذه بمهرها أو يدفع لها مهرها وكذا لو دلس على حرة (٦) بانه حرفان تدليسه (٧) يتعلق برقبته وسواء كان مأذونا (٨) أو غير مأذون (٩) وأمالو كان المدلس غيره فما لزمه ففي ذمته لانه دين معاملة (١٠) ومفهوم كلام اللمع ان مجرد سكوته وعدم الاخبار بانه عبد أو مأذون (١١) لا يكون تدليسا بالحرية والاذن بل لابد من لفظ يوهم به الحرية كأن يقول عبدي أو مالي أو نحو ذلك (١٢) (و) ما لزمه في العقد (الفاسد (١٣)) وقد اذن له في النكاح على الاطلاق (١٤) (و) كذا ما لزمه في العقد (النافذ بعتقه (١٥) نحوان يتزوج بغير اذن سيده فاعتقه المالك قبل علمه بالعقد (١٦) فكل ما لزمه من مهر

__________

(١) فلو دفع السيد مهر الزوجة واعتق العبد ثم طلق العبد زوجته قبل الدخول رجع بنصف المهر للسيد لانه فسخ له من اصله وقال الاسفرايني يكون للزوج اه‍ ن (٢) وكان على السيد هنا بخلاف دين المعاملة حيث اذن له بها ففي رقبته لان العبد كالوكيل لسيده في الكل والحقوق تتعلق بالموكل في النكاح وبالوكيل في المعاملات اه‍ ن (٣) والسيد مخير بين فداه وتسليمه (٤) فان لم يكن له كسب فقولان قول كقولنا وقول في ذمته (٥) وهو مهر المثل اه‍ غيث وفي الحفيظ هو الاقل من المسمى ومهر المثل اه‍ ام ولعله يقال ان لم تلحقه الاجازة فان لحقت فالمسمى والله اعلم اه‍ ن قرز (٦) أو امة قرز (٧) ولها الفسخ لعدم الكفاءة ولعلها تستحق المسمى إذا فسخت بعد الدخول كما تقدم في فسخ العيوب (٨) اما إذا كان مأذونا ودلس بالحرية فان النكاح نافذ صحيح والخيار للزوجة ولوليها اه‍ زهور والمهر على السيد اه‍ زهور ويلزم السيد المسمى لان العقد صحيح ذكره في الزهور (٩) اما إذا كان غير مأذون ولا أجاز السيد فمع علمه بالتحريم يحدو لا مهر عليه قرز ومع جهله ودلس استحقت المهر ولا حد عليه ويكون في رقبته اه‍ بحر (١٠) صوابه دين ذمة (١١) صوابه أو غير مأذون (١٢) يسأل فيسكت (١٣) ينظر كيف يتصور العقد الفاسد في حق العبد ولعله بالنظر إلى لزوم المهر وغيره والا فالعقد باطل اه‍ تهامي حيث لم تجربه عادة قرز شكل عليه ووجهه انه غير مأذون بالنكاح لان الاذن ينصرف إلى الصحيح (١٤) ويدخل جاهلا فالمهر في ذمته فان كان عالما حد ولا مهر (١٥) سواء قلنا ان عتقه اجازة أو زوال مانع اما إذا قلنا انه زوال مانع فلا اشكال انه لا شيء على السيد لانه لا بإذنه ولا باجازته واما إذا قلنا انه اجازة فان لزوم المهر للسيد انما هو للملك في حق لزوم المهر ان ينفذ النكاح وهو في ملكه وهنا لم ينفذ النكاح وهو في ملكه لان نفوذه وقع بنفوذ العتق فيلزم العبد دون السيد هذا ما يقتضيه نظرنا اه‍ غيث (١٦) فلو اعتقه بعد علمه بالعقد

[٣٣١]

ونفقة (١) في هاتين الصورتين (ففى ذمته (٢)) لاعلى سيده (ويلحق الولد بامه (٣)) فان كانت حرة كان الولد حرا ولو كان ابوه عبداوان كانت مملوكة كان الولد مملوكا لمالكها ولو كان ابوه حرا (فلاحق له عليه) اي فلا حق لولد العبد على ابيه (٤) ولا على سيدابيه الا ان تكون أمه مملوكة له (و) ذلك الولد (يصح (٥) شرط حريته (٦)) فيكون حراقيل ع وسواء كان الشرط حال العقدام بعده (٧) قال مولانا عليلم والاقرب انه يصح الشرط من الزوج ولو عبدا (٨) وكذا لو شرط ذلك سيده بغير رضاء العبد وكذا لو شرطه اجنبي (٩) وقال ابوح لا يصح شرط حرية الولد قال في البيان وإذا اشترط حرية بطن (١٠) فبطن (١١) فقد قيل انه يصح ايضا (١٢) وقوى هذا السيدح (لا) انه يصح من السيد في ولد عبده شرط (تملكه (١٣)) يعنى لا يصح من مولى العبدان يشرط ان يكون الاولاد بينه وبين مولى الامة لانه تمليك معدوم قال ابوع فان كان مولى العبد زاد في مهرها لاجل هذا الشرط اسقطت الزيادة على مهر المثل اذالم يف به (١٤) (ويبطل

__________

فما لزمه فعلى السيد قرز لا لو زوجه الغير فلابد من الاجازة بعد عتقه (١) لا نفقة في الموقوف حقيقة قرز (٢) بطريق الانكشاف اما النافذ بعتقه فهو حيث وطئ بعد العتق واما إذا وطئ قبله فان اعتقه السيد عالما لزمه بالغا ما بلغ وان كان جاهلا لزمه إلى قدر قيمته مع التدليس وان لم يدلس ففي ذمته اه‍ كب قرز (٣) حكما وبأبيه في النسب قرز وهو مخصص بقوله ولحقه ولدها غالبا احتراز من المدلسة والثمان الاماء التي ستأتي فانه يلحق الولد بابيه وكذا المغلوط بها يلحق الولد بابيه ويكون حرا وتلزم قيمته اه‍ مفتي يتأمل فسيأتي في شرح قوله ومن الآخر عبد ما يخالفه في المغلوطة قرز (٤) الحر (٥) ان قيل لم صح العتق قبل الملك قلنا قد وجد السبب وهو ملك امهم ووجه قول اصحابنا قوله تعالى أوفوا بالعقود وقوله صلى الله عليه وآله المؤمنون عند شروطهم (٦) قيل حرأصل وقيل معتق وقواه السيد ح قرز (٧) ولو بعد العلوق قرز مع قبول سيد الامة (٨) ولو لم يأذن له سيده بهذا الاشتراط اه‍ غيث قرز (٩) مع رضاء المالك (١٠) فان تنازعوا في البطن الاول هل هو المشروط حريته ام لا اه‍ في بعض الحواشي انه إذا التبس عتقوا وسعى كل واحد منهم في نصف قيمته (١١) يعني دون بطن (١٢) ويعين احد البطون فلو لم يعين () ثبت في الذمة فيعين من شاء فلو شرط حرية الذكور دون الاناث صح فان ولد خنثى لم يعتق ويكون للشارط اه‍ ينظر لو لم تلد الا بطن واحد مع عدم التعيين سل لو قيل لا عتق لانه كالمشروط بالتعدد كما لو اعتق احد التؤامين الذي في بطن؟ لم يبعد اه‍ شامي قرز () أو التبس قال سيدنا عتقوا جميعا وسعوا بنصف قيمتهم هذا إذا تعذر التعيين والا فالعتق يثبت في الذمة قرز (١٣) بغير النذر والوصية اه‍ ح لى قرز (١٤) حيث هو المسمى والا سقطت الزيادة على المسمى ولو كان أقل من مهر المثل ولم يذكر لفظة

[٣٣٢]

شرط حرية الاولاد (بخروجها (١) عن ملك سيدها) اما البيع؟ اوهبة أو نحوهم إذا وقع الخروج (قبل العلوق (٢)) من الزوج ولو عادت إلى ملك سيدها (٣) فاما لو باعها وقد علقت كان ولدها حرا لانه قد كان وجد فتناوله العتق لكن للمشتري الخياران لم يعلم بعلوقها (٤) لان ذلك عيب (و) حكم العبد في (طلاقه والعدة (٥) منه كالحر) في ان الطلاق إليه (٦) لا الى سيده ويملك من الطلاق ثلاثا والعدة منه كالعدة من الحروقال ش ان العبد لا يملك من الطلاق الا اثنتين سواء كانت زوجته حرة ام امة وقال الناصر وابوح ان كانت زوجته حرة فطلاقها ثلاث وان كانت أمة فطلقتان وقال الناصر وابوح وش ان زوجته تعتد منه بثلاثة اقراءان كانت حرة وان كانت امة (٧) فقرءان (٨)

(فصل) في نكاح الاناث من المماليك (و) النكاح (في) حق (الامة) ينفذ بأحد امور ثلاثة الاول (بعقد المالك المرشد (٩) فإذا زوج أمته نفذ النكاح سواء رضيت ام كرهت (١٠) وهذا إذا كانت

__________

مهر المثل في البحر والذويدقرز (١) ما لم ترجع بما هو ناقض للعقد من اصله قرز فاما موت سيد الامة هل يبطل الشرط لخروجها إلى ملك الوارث أو ينزل قبول الشرط منزلة الوصية اه‍ سيدنا علي سل الانتقال إلى ملك الوارث خروج فهو داخل تحت عموم اه‍ افادة القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني رحمه الله تعالى كلها لابعضها لانه يسري فلو وقف بعضا وترك بعضا سل قال الذماري لا يبطل وفي شرح الفتح يبطل إذ الوقف للجميع (٢) ويجب على الزوج الكف لئلا يبطل عتق الحمل فان لم يكف سل استقرب السيد صارم الدين بقاء الملك وانها حملت من بعد هذا مع اللبس فلو أتت به لدون ستة اشهر من يوم خروج الملك عتق قرز (٣) إذ هو ملك جديد وهذا هو الحيلة في ابطال الشرط بعد عود الملك فالحيلة في ابطال هذه الحيلة ان يملكه اياها قبل خروجها عن ملكه فيتمانع فلا يمكنه بطلان الشرط بان يقول ان كان في علم الله انك إذا اردت اخراجها عن ملكك قبل علوقها فقد نذرت بها علي قبل اخراجها عن ملكك بساعة فيتمانع اه‍ مفتي قرز (٤) وشرط الحرية قرز (٥) وفسخه ورجعته اه‍ ح لي قرز (٦) حجتنا ما روي عن ابن عباس انه سئل عن عبد طلق امة تطليقتين ثم عتق ايتزوجها بعد ذلك فقال نعم قيل عمن قال افتى بذلك رسول الله صلى الله عليه وآله وهو يقتضي ان الحر كالعبد في الطلاق والعدة ويعضد ذلك قوله تعالى الطلاق مرتان فامساك بمعروف أو تسريح باحسان وهذا يعم الحر والعبد فان قيل قد روى عن علي عليلم ان طلاق الامة طلقتان وعدتها حيضتان وعن النبي صلى الله عليه وآله مثله قلنا معارض بما رواه ابن عباس وحديث ابن عباس ارجح لموافقته عموم الكتاب فيحمل الخبر الآخر انه قيل في أمة معينة قد طلقت وانقضت من عدتها حيضة اه‍ غيث (٧) ولو كانت تحته حرة (٨) ويوافقون في الاشهر وفي الوافي شهران اه‍ بهران (٩) الموافق في الملة اه‍ مفتي قرز الحلال قرز (١٠) كالخدمة والاجارة

[٣٣٣]

مملوكة خالصة (١) أو مدبرة (و) كانت الامة مملوكة لامرأة مكلفة لم يكن لها ان تزوجها بنفسها (٢) وانما يزوجها (وكيل) تلك (المالكة (٣)) فإذا زوجها وكيل المالكة نفذ النكاح سواء رضيت الامة ام لا وهذا التوكيل عندنا (٤) تعيين للولى (٥) لا توكيل على سبيل الحقيقة وقيل (٦) توكيل حقيقة وقال ش ولي الامة ولي سيدتها وقال ابوح تعقد لها سيدتها بنفسها (وولي مال الصغير (٧) ولي نكاح أمته (٨) وسيأتي ان شاء الله في البيوع تبيين ولي المال فينفذ نكاح الامة بعقد من ذكرنا (أو) عقد (نائبهم) فان النائب عن هؤلاء يقوم مقامهم في صحة تزويج الامة لكن ليس للوكيل ان يوكل (٩) الا إذا كان مفوضا الثاني قوله (أو إجازته) يعنى أو إجازة مالك الامة المرشد أو ولي مال الصغير أو اجازة الوكيل (١٠) المفوض فان لم يفوض قال عليلم فالاقرب انها تصح (١١) اجازته لان إليه تنفيذه (١٢) وحكم اجازة نكاح الامة (كما مر) في اجازة نكاح العبد في انها لابدان تكون الامة مستمرة الملك (١٣) من حين العقد إلى حين الاجازة قال عليلم فان قال سيد الامة (١٤) لزوجها الذى عقد بها بغير اذنه طلقها كان اجازة ولو كان جاهلا لذلك (الا السكوت) فانه لا يكون في حق الامة اجازة

__________

(١) أو ممثول بها وهو ظاهر الاز والقياس انه لا يجوز لانه لا يجوز التصرف فيها بوجه من الوجوه وتخير متى عتقت (٢) لقوله صلى الله عليه وآله لا تنكح المرأة المرأة ولا المرأة نفسها وكذا الخنثى قرز (٣) حيث لا امام () ولاحاكم ذكره بعضهم وقواه المؤلف وظاهر الاز خلافه قرز () وهو قوى لانه موافق للاز فيما تقدم في الترتيب في قوله ثم توكل (٤) فعلى هذا ليس لها ان تأمر العبد ان يزوج امتها إذ لا ولاية له في عقد النكاح خلاف ما في كب وهو الذي يفهمه الفتح وليس بمختار وفائدة الخلاف إذا قلنا انه تعيين اشترط ان لا يكون صغيرا ولا مجنونا ولا عبدا ولا يحتاج إلى الاضافة وعكس هذه ان قلنا انه وكيل حقيقة (٥) ولا يصح منها عزله قرز (٦) للامام احمد بن سليمان (٧) والمجنون (٨) ولو امرأة من جهة الوصاية فتأمر من يزوجها اه‍ مفتي قرز (٩) لعله في وكيل المالك ونحوه واما وكيل المالكة فله ان يوكل مطلقا لانه ولي ليس بوكيل حقيقة اه‍ ح لي قرز (١٠) فلو قدم العقد على التوكيل هل تصح اجازته ام لابد من اجازة من هي له حال العقد فينظر قلت وقد ذكر الصحة في الوابل (١١) واما اجازة المالكة ففيه نظر قال عليلم لا يقال يجوز كما تصح اجازة عقد نفسها إذا عقد لها الولي فاجازت لئن بين المسئلتين فرقا واضحا يعني ان الاجازة هناك لمن له ولاية الا نكاح لا هنا فكان عدم صحة اجازتها اظهر اه‍ نجري وفي كب ولو اجازت المرأة وهو الاظهر وقرره المفتي وحثيث كما لو زوجها فضولي واجازة نفذ العقد الاول وسواء كان ثم امام ونحوه ام لا قرز (١٢) بخلاف البيع لتعلق الحقوق فلو اجاز لم تعلق والغرض تعلقها بالوكيل في البيع (١٣) أو الولاية قرز (١٤) أو سيدتها قرز

[٣٣٤]

لنكاحها بخلاف العبد (١) (و) الثالث مما ينفذ به نكاح الامة هوان تزوج بعقد موقوف فينعقد عقد نكاحها (بعتقها قبلها (٢)) أي قبل الاجازة (و) يجوز (٣) لسيد الامة ان (يكرهها على التمكين) قيل ف لان له حقا في نسلها قال عليلم وهذه العلة فيها نظر عندي لانه يلزم منه اجبار العبد على وطئ زوجته حيث تكون مملوكة لمالك العبد فان التزم الخصم ذلك لزم منه مخالفة الاجماع قال وانما الاولى في التعليل عندي أن يقال ان ذلك واجب على السيد من باب النهي عن المنكر (٤) لان امتناعها من التمكين منكر والسيد أولى باجبارها لانه المالك (٥) قوله (غالبا) احتراز من ان يكون زوجها مجذوما (٦) أو نحوه (٧) فان السيد ليس له

__________

(١) لان العبد يتصرف لنفسه فيما لغيره فيه حق فسكوت صاحب الحق مسقط لحقه كالشفيع بخلاف الامة فلا يكون اجازة لانها عقدت لغيرها فيما لغيرها فيه حق اه‍ ن قال في الغيث وهذا احسن الا انه ينتقض بما لو زوج انسان نفسه بنت غيره وسكت الاب فان سكوته لا يكون اجازة مع ان الزوج عقد لنفسه فيما لغيره فيه حق اه‍ شرح بحر بل لا ينتقض لانه يقال للعبد حق ثابت في نفسه وهوثبوت النكاح لكنه مشروط بحق السيد وهو رضاءه وبسكوته نفذ ومحل الحقين واحد بخلاف من زوج نفسه ابنة غيره فانه لاحق له فيها بل هو فضولي حقيقة ذكر معناه في الزهور في باب البيع اه‍ شرح فتح ولا ينتقض عليه بمن اشترى لغيره بالوكالة ماله فيه حق الشفعة كما انه يسقط بالسكوت لانه قد دخل في ملك الوكيل لحظة فكأنه عقد لنفسه (٢) قال في الزهور لان العتق اجازة ولا خيار للامة لانه لم يصح نكاحها الا بعد عتقها لكن يقال لم كان المهر لها على ظاهر الاز يقال ليس كالاجازة من كل وجه اه‍ هامش وابل حيث كان العاقد فضوليا على اصلنا أو هي العاقدة على اصل ابي العباس قلت المسألة مستقيمة على اصل ح واما على اصلنا فلا لان وليها هو المالك ولم يقع منه اجازة وانما وقع منه العتق فقط وهو ان كان يتضمن ملكها نفسها فليس إليها عقد النكاح حتى يقول ان ملكها يكون اجازة العقد كما في العبد وقد قيل ان ذلك حيث عقد لها ابوها الحر أو احد اوليائها برضاها فان هذا العقد موقوف على اجازة المالك فان اعتقها قبل الاجازة نفذ العقد لان هذا العقد صدر ممن يصح منه لولا ملك المالك فلما اعتقها خرجت عن ملكه فينفذ العقد كالعبد اه‍ ضياء ذوى الابصار ولو فاسدا وينفذ فاسدا اه‍ ح لى قرز (٣) بل يجب مع الطلب قرز (٤) يقال هذا امر بمعروف لانهى عن المنكر فيظرفيه اه‍ ينظر إذ جمع الشائبتين فلا اعتراض على الشرح لان ما طلب منه للفعل فهو امر بمعروف وما طلب منه للترك فهو نهي عن منكر (٥) بل الاولى في التعليل ان يقال قد اثبت لغيره فيها حق فيجب اجبارها عليه حتى يستوفى الغير حقه (٦) ولها الفسخ ولو مكنته قرز (٧) والفرق بين الزوجة والامة ان التمكين من الزوجة رضاء بعيب الزوج بخلاف الامة فلا عيب ترد به ملك السيد عليها فلم يوصف

[٣٣٥]

اجبارها على تمكينه وكذلك لا يجب عليها تمكين سيدها من نفسها حيث يكون سيدها مجذوما (١) (لا العبد) فليس لسيده ان يجبره (٢) (على الوطئ (٣)) ووجهه انه لاحق له في نسل العبد لانه يتبع الام قال عليلم لكن يقال فيلزم إذا كانت زوجته مملوكة لسيده ان يجوز إجباره قال فالاولى في التعليل ان يقال لان الوطئ ليس بحق للزوجة فلا يجب على الزوج وإذا لم يجب لم يجز اجباره على ذلك (و) سيد الأمة يجب (له المهر (٤)) على زوجها متى استقر عليه لها باحد الامور التى تقدمت (وان) عقد بها في حال الرق و (وطئت بعد العتق (٥) فالمهر للسيد ايضا قيل ف وفي تعليق الافادة وسواء سمى لها مهرا أم لا وهكذا في البيان ثم قال وسواء كان النكاح صحيحا ام فاسدا لااذا كان باطلا فلها (٦) وقال في التخريجات ان لم يكن مسمى ودخل بها بعد العتق فالمهر لها (٧) (الافى النافذ به (٨)) أي إذا تزوجت بغير اذن سيدها فأعتقها قبل ان يجيز فوطئت بعد العتق (٩) فان المهر هنا لها لا للسيد ولو كان العقد وقع في ملكه (و) يجب ايضا للسيد على زوج امته (النفقة (١٠)) فان كان حرافعليه وان كان عبدا فعلى سيده لكنها لا تجب الا (مع التسليم المستدام (١١) قيل ح واقل المستدام يوم وليلة (١٢) فإذا سلمت يوما وليلة استحقت الغداء والعشاء فان سلمت يوما فقط أو ليلة فقظ لم تستحق

__________

ذلك برضاء اه‍ ام (١) وكذا الزوجة لها ان تمتنع من زوجها المجذوم بعد رضائها به ذكره في البيان عن الفقيه ع وقيل ف قوى تهامى انها إذا مكنت مع العلم لم يجز لها الامتناع (٢) الا في الايلاء قرز (٣) لا القسمة فيجبره والعود في الظهار فانه يجبره (٤) الا ان تكون ثيبا فلمستحق المنفعة كما يأتي في الوصايا قرز قيل وكذا المكاتبة إذا نجز عتقها كان المهر له قرز (٥) وكذا بعد البيع قرز ولو فاسدا لان العقد سبب والدخول شرط والاحكام تعلق بالاسباب لا بالشروط (٦) إذا وطئت بعد العتق وهو عشر قيمتها (٧) وهو لها مهر امة أو حرة عتيقة حيث لم يسمى ويدخل سل اه‍ زهور القياس مهر امة لاستناده إلى العقد اه‍ شامي قرز (٨) اي العتق فإذا تزوجت بغير اذن سيدها ووطئها مع الجهل قبل الاذن ثم عتقت فوطئها بعده لزمه مهران الاول له لانه وقع الوطئ في ملكه وهو مهر المثل والثاني لها وهو المسمى لانه وقع بعد العتق اه‍ تعليق الفقيه س والقوي انه يلزم المسمى لها فقط كما مر في كلام الجري وفي البحر خلافه وهو ظاهر الاز فيلزم مهر واحد وهو المسمى لسيد الامة وقواه الشامي قرز لانه لا يلزم الا بالوطئ وقال م بالله للسيد لان العتق اجازة واختاره الامام شرف الدين (٩) لا قبله فله (١٠) والكسوة والفطرة (١١) فان قيل ما الفرق بين الحرة والامة في ان الحرة إذا سلمت نفسها مدة يمكن التقسيط فيها وجب لها نفقة الجواب ان الحرة الواجب تسليمها عقيب العقد بخلاف الامة فتسليمها غير واجب الا للوطئ فقط اه‍ وشلى والمكاتبة كالحرة إذ لا خدمة عليها وتبعض النفقة في المتبعضة بقدر العتق (١٢) متصلة

[٣٣٦]

شيئا (١) ولو تمكن من وطئها قيل ى وذكر ابن داعي ان الامة كالحرة تستحق لاى وقت سلمت فيه (و) نفقة الامة (يصح) من السيد (شرطها (٢)) على الزوج (مع عدمه (٣)) اي مع عدم التسليم المستدام فيلزم الزوج ذلك (و) يصح (العكس (٤) ايضا وهوان يشرط الزوج انه لانفقة عليه ولو كانت مسلمة تسليما مستداما

(فصل) في احكام الامة المزوجة * واعلم انه يجوز (للمالك (٥) فيها كل تصرف (٦)) من بيع اوهبة وعتق وإجارة وكتابة واستخدام واستصحابها في سفره لتخدمه (٧) ونحو ذلك (الا الوطئ (٨) ومنع الزوج (٩)) فانه لا يجوز لسيدها أن يطأها وهي مزوجة ولافى العدة ولا يجوز له ان يمنع زوجها من وطئها (١٠) قال عليلم وظاهر كلام اصحابنا أنه يلزم (١١) سيدها تسليمها (١٢) إلى دار الزوج (١٣)

__________

(١) فلو مات عن غير مسلمة تسليما مستداما هل تستحق نفقة العدة ام لا ظاهر البيان في العدة حيث قال ولو امة انها تجب قرز (٢) والفطرة تابعة للنفقة وان لم تشرط اه‍ ح لى (٣) ويصح الرجوع في المستقبل في الطرفين جميعا ونظره شيخنا وقال يستقيم في المستقبل لا في الماضي لانه حق متجدد ومثله في ح لي (٤) انما صح الشرط في نفقة الامة لا في نفقة الحرة لان العقد على الامة لا يوجب تسليمها على وجه تجب به النفقة بل ذلك على اختيار سيدها وما وقف على اختيار مختار وقف على الشرط وليس كذلك الحرة فان العقد عليها يوجب تسليمها ولا يوقف على اختيار مختار فلا يقف على الشرط ذكر ذلك في الشرح قال فيه وفي البيان وحيث يقع الشرط في نفقة الامة فان شرطت على الزوج فهي تشبه الزيادة في المهر وان شرطت على سيدها فهي تشبه النقصان من المهر فان قيل ان ذلك مجهول وزيادة المجهول ونقصانه لا يصح فلعله يقال انما صح لانه ليس بزيادة حقيقة ولا نقصان حقيقة بل مشبه بهما اه‍ كب وقيل بل الشرط يجري مجرى الالتزام في النفقة لسيدها وكذا على الزوج حيث لا تجب النفقة كمن قال لغيره طلق زوجتك وعلي ما لزمك أو احنث في يمينك وعلي الكفارة واختار هذا الفقيه س في تذكرته (٥) صوابه للمتولي (٦) الاز هنا أي الزوج من غيره وغير عبده قرز (٧) ويتبع الزوج إذا اراد (٨) ومقدماته قرز فان وطئ حد مطلقا وقيل لا يحد مطلقا ذكره الامام ى وقيل يحد مع العلم لا مع الجهل اه‍ تجريد (٩) وتكون عورتها معه كعورة الرجل مع الرجل وتردد المفتي في النظر إلى عورتها لغير شهوة وقد تقدم في الجنائز ليس له غسلها (١٠) في الاوقات المعتادة اه‍ تعليق (١١) ويخير السيد بين تسليمها للوطئ فقط إلى دار الزوج أو تخلية الزوج يطأها في دار السيد حيث كان العرف الحاجة إليها للخدمة في الليل والا وجبت تسليمها للمبيت في دار الزوج وفي الصعيتري يجب على السيد تسليمها للوطئ في داره فقط اه‍ ح لى لفظا (١٢) يعني للمبيت عنده وهو مبني على الاغلب انها لا تشتغل في الليل إذ لو كان تشتغل في الليل كان لسيدها المنع لانه لا يجب تسليمها عليه الا للوطئ فقط اه‍ لمعه قرز (١٣) حيث لا تستغرق المسافة القدر الذي لا يتسامح

[٣٣٧]

وهو أحد وجهي اصش (ومتى عتقت (١)) الامة المزوجة (خيرت (٢)) بين فسخ النكاح أو البقاء سواء كان الزوج عبدا أم حرا (٣) وقال ك وش لاخيار لها إذا كان الزوج حرا * نعم ولا يبطل خيارها بتراخيها عن الفسخ (ما لم تكن (٤) عالمة بالعتق و) عالمة (بثبوت الخيار) (٥) فان مكنت وهى جاهلة للعتق أو لثبوت الخيار (٦) لم يبطل خيارها وعن الحقيني ان خيارها ليس على التراخي وانما هو في المجلس فمتى ذهب المجلس بطل خيارها كالصغيرة إذا بلغت قال م بالله لا يشترط علمها بثبوت الخيار لها فهذه الامة في ثبوت الخيار لها بعد عقتها (كحرة نكحت (٧) على امة) فان الحرة إذا تزوجها رجل وتحته زوجة (٨) امة فان هذه الحرة يثبت لها الخيار فان شاءت فسخت النكاح ما لم تمكنه من نفسها عالمة (٩) بان تحته أمة وأن لها الخيار فان مكنته وهى جاهلة لذلك لم يبطل خيارها (ولا ينفسخ نكاح الامة) التى تحته بنكاحه الحرة هذا قول الاكثر وقال مسروق (١٠) والمزني وابن جريرانه يبطل نكاح الامة بوجود السبيل (١١) إلى الحرة وقال احمد بن حنبل يبطل بالعقد على الحرة قال مولانا عليلم ولم نقصد بقولنا كحرة نكحت على امة قياس الامة على الحرة لان خيار الامة ثابت بالنص (١٢) وإنما قصدنا تبيين ان

__________

به في المنفعة قرز وحيث يسلمها إلى دار الزوج تكون مؤن التسليم والرد على الزوج اه‍ ح لي لفظا قرز (١) بخلاف العبد متى عتق فلا خيار له لان بيده الطلاق فان قيل لم جعلتم للصغير الفسخ إذا بلغ وبيده الطلاق قلنا للدليل ولان العبد مستمر الطلاق من قبل وقوع الحرية إذا كانت مكلفة فان كانت صغيرة أو مجنونة فلها الفسخ متى بلغت وعلمت ولا خيار لوليهما (٢) وانما تخير ما لم يكن عتقها هو الذي نفذبه نكاحها فلو عتقت وبلغت أو افاقت من الجنون كان لها خيار الصغر والعتق (٣) لان زوج بريرة كان حرا (٤) ولو جهلت ان التمكين اجازة قرز من وطئ أو لمس أو تقبيل قرز (٥) والقول قولها في نفى العلم بالعتق وثبوت الخيار (٦) والفرق بين الامة والصغيرة في الفور والتراخي النص وهو قوله صلى الله عليه وآله ما لم يمسك والصغيرة باقية على القياس كالشفيع اه‍ وعن ابن بهران ان الصغيرة كالامة قياسا ذكره في الموقوفة (٧) ما لم تعتق الامة أو تموت أو بانت () قبل علم الحرة لان العلة الغضاضة في مقاسمة الامة لهافي المبيت ونحوه اه‍ بحر ولو كانت الامة مكاتبة أو معتقة نصفها لانهما إذا نكحا على الامة فلا خيار لهما قرز () بطلاق أو فسخها بوجه قبل فسخ الحرة للنكاح بطل فسخ الحرة اه‍ ح لي لفظا وقيل تفسخ لان العلة الادخال قد حصل وهو ظاهر الاز (٨) ولو مطلقة رجعيا قرز (٩) أو يرضى بالعقد وهي عالمة ان تحته امة (١٠) وسمى مسروقا لانه سرق على امه وهو صغير ثم رجع وقيل اذنه قطعت ولم يدر بقطعها وهو تابعي اخذ العلم عن عائشة (١١) كالمتيمم إذا وجد الماء (١٢) وهو خبر بريرة لما عتقت واختارت الفسخ لزوجها فيتبعها في سلك المدينة ودموعه تسيل على لحيته فكلمها رسول الله صلى الله عليه

[٣٣٨]

حكمهما في الخيار سواء في كونه على التراخي لا يبطل الا بان يرضى بعد العلم (١) (و) الامة المزوجة (متى اشتراها (٢) زوجها الحر وقد كانت ولدت منه قبل ذلك (لم تصرأم ولدبماقد ولدت (٣) من قبل أن يملكها فأما لو اشتراها وهى حامل (٤) منه ثم ولدت (٥) وقد ملكها

__________

وآله وسلم فقال زوجك وابو عيالك فقالت أتأمرني يارسول الله فقال انما انا شافع فقالت ان كنت شافعا فلا حاجة لي فيه اه‍ ح مذاكرة (١) بان تحته امة وان لها الخيار (٢) صوابه ومتى تملكها قرز شراء صحيحا أو بعضها وإذا استثنى الحمل فان ولدت لدون ستة اشهر فهو ملك للبائع وابن للمشتري وامه ام ولد للمشتري وان ولدت لستة اشهر فما فوق فان لم يدعه لان وطئها بالملك المشتري فهكذا ذكره في النجري والبيان وإذا ادعاه المشتري لحق به وكانت ام ولده وقال في التذكرة لاحق للبائع فيه بعد الستة الاشهر وقد صارت للمشتري ام ولد ولا تحتاج إلى تجديد دعوة لتقدم الفراش قرز ولعل المراد إذا لم يكن قد ظهر للحمل امارة من قبل البيع اه‍ كب قرز وهذا في اول بطن واما فيما بعده فهو استهلاك فهل يبطل الاستثنى أو يعتقون ويضمن المشتري قيمتهم سل الاولى ان كل ما استثناه من الاولاد صح فيه الاستثناء ويكون عبدا يعتق بعتق امه ولايكون وضع الامة من مشتريها بعد ذلك استهلاكا لاولادها بل حكم الحادث بعد الاول حكمه قرزلعل هذا حيث استثنى حملها مدة معلومة اه‍ سماع سيدنا حسن رحمه الله تعالى (٣) فلو اشترى نصف زوجته وهي حامل فوضعته عنده بعد الشراء لعلها تكون ام ولد كالمشتركة يدعي احد الشريكين ولدها اه‍ ح لي لفظا لقوله صلى الله عليه وآله وسلم ايما امة ولدت من سيدها فهي حرة بعد الموت قال في اصول الاحكام يدل على ان المعتبر الولادة دون العلوق لانه لم يفصل بين العلوق في ملك السيد وفي ملك غيره اه‍ غيث فلو اشتراها بعد خروج بعض الولد وخرج بعضه بعد الملك قيل صارت ام ولد لذلك اذلا يثبت حكم الولادة الا بجميعه اه‍ ح لي فكان الوضع جميعه وقع بعد الملك اه‍ ح لي وإذا اراد تزويجها استبرأها بعده يعني عدة فسخ كاملة إذا خرجت من نكاح واما إذا اراد بيعها ففي الشرح واللمع كذلك وقيل ح يكفي حيضة ولا يطأها المشتري حتى تنقضي عدتها قال في اللمع فان احب هذا الذي اشتراها ان يزوجها أو يبيعها كان له ذلك اه‍ ح بحر لعل المراد والله اعلم ان له ذلك بعد كمال العدة في التزويج فلو التبس هل ولدت قبل الشراء أو بعده سل قيل الاصل عدم الولادة في الملك فتكون مملوكة (٤) ولو من غلط قرز (٥) أو لم تلد إذ قد صارت ام ولد فلا يباع قبل الوضع يقال هذا يستقيم انها تصير ام ولد قبل الولادة كما قال في الحاشية ام لا لان الذي يفهم من ذكرام الولد ان الاستيلاد لا يثبت الا بعد الولادة والله اعلم لكن يفهم من البيان في كتاب البيع في سياق ما لا يصح بيعه انها تثبت ام ولد قبل الولادة حيث قال ما لفظه (مسألة) من باع امته ثم ادعى انها ام ولد لم ينفسخ بيعها الا باحد امور؟ إلى ان قال أو بأن تضع ولدا حيا لدون ستة شهر من البيع ويدعيه فيثبت نسبه منه وإذا ثبت بطل بيع امة اه‍ بلفظه

[٣٣٩]

شيئا (١) ولو تمكن من وطئها قيل ى وذكر ابن داعي ان الامة كالحرة تستحق لاي وقت سلمت فيه (و) نفقة الامة (يصح) من السيد (شرطها (٢)) على الزوج (مع عدمه (٣)) اي مع عدم التسليم المستدام فيلزم الزوج ذلك (و) يصح (العكس (٤)) ايضا وهو ان يشرط الزوج انه لا نفقة عليه ولو كانت مسلمة تسليما مستداما

(فصل) في احكام الامة المزوجة * واعلم انه يجوز (للمالك (٥) فيها كل تصرف (٦)) من بيع أو هبة وعتق واجارة وكتابة واستخدام واستصحابها في سفره لتخدمه (٧) ونحو ذلك (الا الوطئ (٨) ومنع الزوج (٩)) فانه لا يجوز لسيدها ان يطأها وهي مزوجة ولا في العدة ولا يجوز له ان يمنع زوجها من وطئها (١٠) قال عليلم وظاهر كلام اصحابنا انه يلزم (١١) سيدها تسليمها (١٢) إلى دار الزوج (١٣)

__________

(١) فلو مات عن غير مسلمة تسليما مستداما هل تستحق نفقة العدة ام لا ظاهر البيان في العدة حيث قال ولو امة انها تجب قرز (٢) والفطرة تابعة للنفقة وان لم تشرط اه‍ ح لي (٣) ويصح الرجوع في المستقبل في الطرفين جميعا ونظره شيخنا وقال يستقيم في المستقبل لا في الماضي لانه حق متجدد ومثله في ح لي (٤) انما صح الشرط في نفقة الامة لا في نفقة الحرة لان العقد على الامة لا يوجب تسليمها على وجه تجب به النفقة بل ذلك على اختيار سيدها وما وقف على اختيار مختار وقف على الشرط وليس كذلك الحرة فان العقد عليها يوجب تسليمها ولا يوقف على اختيار مختار فلا يقف على الشرط ذكر ذلك في الشرح قال فيه وفي البيان وحيث يقع الشرط في نفقة الامة فان شرطت على الزوج فهي تشبه الزيادة في المهر وان شرطت على سيدها فهي تشبه النقصان من المهر فان قيل ان ذلك مجهول وزيادة المجهول ونقصانه لا يصح فلعله يقال انما صح لانه ليس بزيادة حقيقة ولا نقصان حقيقة بل مشبه بهما اه‍ كب وقيل بل الشرط يجري مجرى الالتزام في النفقة لسيدها وكذا على الزوج حيث لا تجب النفقة كمن قال لغيره طلق زوجتك وعلي ما لزمك أو احنث في يمينك وعلي الكفارة واختار هذا الفقيه س في تذكرته (٥) صوابه للمتولي (٦) الاز هنا اي الزوج من غيره وغير عبده قرز (٧) ويتبع الزوج إذا اراد (٨) ومقدماته قرز فان وطئ حد مطلقا وقيل لا يحد مطلقا ذكره الامام ى وقيل يحد مع العلم لا مع الجهل اه‍ تجريد (٩) وتكون عورتها معه كعورة الرجل مع الرجل وتردد المفتي في النظر إلى عورتها لغير شهوة وقد تقدم في الجنائز ليس له غسلها (١٠) في الاوقات المعتادة اه‍ تعليق (١١) ويخير السيد بين تسليمها للوطئ فقط إلى دار الزوج أو تخلية الزوج يطأها في دار السيد حيث كان العرف الحاجة إليها للخدمة في الليل والا وجبت تسليمها للمبيت في دار الزوج وفي الصعيتري يجب على السيد تسليمها للوطئ في داره فقط اه‍ ح لي لفظا (١٢) يعني للمبيت عنده وهو مبني على الاغلب انها لا تشتغل في الليل إذ لو كان تشتغل في الليل كان لسيدها المنع لانه لا يجب تسليمها عليه الا للوطئ فقط اه‍ لمعه قرز (١٣) حيث لا تستغرق المسافة القدر الذي لا يتسامح

[٣٤٠]

لسيدها (١) ان يزوجها الا برضاها (٢) قيل ع فان عقد عليها بغير اذنها كان العقد موقوفا فان عجزت نفسها انبرم (٣) وان عتقت خيرت (وام الولد به) (٤) أي برضاها وانما يجوز تزويجها ويعتبر رضاها (بعد عتقها (٥)) فهذا الشرطان وهما عتقها ورضاها فلا يصح تزويجها الا بمجموعهما عندنا وقال ابوح ومن اجاز بيعها (٦) يجوز انكاحهامن غير هذين الشرطين (و) إذا زوجت المكاتبة برضاها وام الولد به بعد عتقها كان (المهر لهما (٧)) لا لسيدهما (و) إذا كانت الامة أو العبد موقوفين كانت (ولاية) نكاح ذلك الرق (الوقف إلى الواقف (٨)) ذكر ذلك ص بالله وقيل بل إلى الامام (و) لا يزوجها الواقف الا بعد ان (يراضى المصرف (٩)) الموقوف عليه إذا كان ممن يصح مراضاته

__________

واستبراؤها اه‍ صعيتري يقال ما وجه الاستبراء لان وطئ غير جائز فالقياس جواز العقد من غير استبراء اه‍ مفتي (١) يقال لو كان معها ولي اولى من السيد هل يكون كذلك لان الاجازة مستندة إلى مثل ثبوت ولاية القريب لعله الاولى اه‍ حثيث ومثل هذا لو عقد الاب لابنته الكبيرة بغير رضاها ولا يحصل منها حتى بلغ ابنها فالكلام مثل هذا اه‍ املاء مي قرز معنى وان كانت الولاية حال الاجازة للقريب للسيد فيصح منها الاجازة لما ذكر (٢) وكذا المكاتب لابد من رضاه اه‍ ح لي لغير مكاتبها فيكون موقوف ويصح ان يكون زوجها مكاتبها ويجوز له الوطئ لانها زوجته ان عتقت ومملوكته ان رقت اه‍ ح لي (٣) يقال فلو نفذ عتقها هل ينبرم ام لا لان الكتابة قد بطلت كلورقت قلت نعم () اه‍ حثيث وتخير للعتق والمهر له حيث نفذ عتقها واما حيث عتقت بالايفاء فلها () يحقق فان الخيار ثابت سواء كانت مكاتبة أو غيرها (٤) وانما لم يصح تزويجها قبل عتقها لان فراش سيدها ثابت قبل العتق فلم يصح التزويج لكن يقال لو ان سيدها تزوج طفلة ثم ارضعتها فقد ارتفع فراشها لانها قد صارت من اصول من عقد بها اه‍ سماع قال سيدنا ابراهيم لي القياس صحة تزويجها قبل العتق فينظر وقرره الشامي واختاره ض احمد حابس والظاهر انه لا يعتبر رضاها وان المهر للسيد لانها لم يعتق وقرره الشامي وظاهر المذهب انه لا يجوز تزويجها الا بعد العتق وانقضاء عدتها اه‍ بيان وذلك لانها قد صارت له فراشا والفراش لا يتركب على الفراش اه‍ ان (٥) واستبراؤها بحيضتين كما يأتي اه‍ ح فتح معنى (٦) يعني ومن اجاز بيعها وهو الناصر (٧) ولو كان الواطئ السيد قرز ما لم ينجز السيد عتق المكاتبة فان نجزه فالمهر له اه‍ حثيث (٨) فلو تزوج العبد الموقوف بغير اذن هل يلزمه كما في تزويج العبد المملوك أو يكون من كسب العبد والاقرب انه يكون من كسبه والله اعلم وهكذا إذا اذن له بالتجارة هل يكون ما لزمه من الدين من كسبه لان رقبته لله تعالى لعله كذلك نفقة زوجته تكون من كسبه ان كان والا فعلى الموقوف عليه اه‍ كب معنى (٩) أو واليه اه‍ ح فتح فان لم يراضى أو روضى فلم يرض فان النكاح لا يصح ذكره الدواري لانه جعل مراضاته كمراضات البالغة العاقلة وظاهر اطلاق البحر في الوقف الصحة يعني ويكون العقد موقوفا قرز

[٣٤١]

لان له فيها (١) حقا ذكر ذلك بعضهم (٢) (والمهرله (٣) أي للمصرف وهو الموقو ف عليه

(فصل) في حكم الجمع بين الاختين في الوطئ والملك وحكم تدليس الامة على الحر وقد فصل ذلك عليه السلام بقوله (ومن وطئ امته (٤) فلا يستنكح أختها (٥) أي لا يتزوج اختها سواء كانت الاخت حرة ام امة واراد نكاحها على قول أبى ع (٦) فلو عقد بالاخت كان العقد غير صحيح (٧) حتى يخرج الاولى (٨) عن ملكه اما ببيع أو عتق اوهبة لا يجوز له الرجوع فيها (٩) (وله تملكها (١٠) اي ويجوز له ان يتملك اختها بشراء أو غيره لكن لا يطأها بعد ان قد وطئ الاولى حتى يخرج من ملكه الاولى (١١) كما سياتي ان شاء الله تعالى (ولايجمع (١٢) بين أختين ونحوهما) كالامة وخالتها أو عمتها فانه لا يجوز الجمع بين الاختين ونحوهما (في وطئ (١٣) وان اختلف سببه) بأن يكون احدهما زوجة والاخرى مملوكة فان اختلاف سبب جواز الوطئ لا تأثير له في جواز وطئهما معابل يحرم وطؤهما معا سواء كانا

__________

(١) (فائدة) العبد الموقوف على المسجد أو نحوه في انكاحه نظر اه‍ نجري ينكح لمصلحة كما قلنا لولي الصغير انكاح عبد الصغير إذا خشى اباقه اه‍ ح فتح (٢) ط وض زيد (٣) فلو تزوجها الموقوف عليه فقيل لا مهر عليه وقيل يجب ويسقط وقد ذكر مثله في البحر قرز وعليه اه‍ اثمار قرز إذا كان الزوج عبدا (٤) ولو مشتركة أو رضيعة قرز أو امة ابنه مع العلوق كما يأتي قرز أو لمس أو قبل أو نظر لشهوة اه‍ بحر قرز (٥) ونحوها قرز (٦) لان التسري لا يمنع النكاح عنده بالامة وقيمتها لا يجد بها زوجة وقيل لانه يجيز له اربعا اه‍ زهور (٧) اي لم ينعقد ومقصود العقد الوطئ فكأنه جمع بينهما فيه ذكر ذلك في البحر (٨) مع تجديد العقد على الاخرى لان العقد الاول باطل قرز (٩) لا فرق لان الرجوع بمثابة عقد جديد اه‍ حثيث (١٠) قال الامام م بالله في الزيادات وكذا لا يمتنع لو كان له اختان مملوكتان فوطئ احدهما لم يحل له النظر إلى الاخرى لشهوة كما لا يحل له مجامعتها نقل ذلك بلفظه من مسائل الحظر والاباحة من آخر الكتاب ينظر هل يجوز له النظر إلى العورة المغلظة لغير شهوة القياس الجواز لانه لايمنع منه الا الوطئ ومقدماته (١١) ظاهره انه لو لم يطأ الاولى جاز له الوطئ ولو الاولى زوجة له اخت امته أو نحوها وجاز له الاستمرار في الاعتزال وليس كذلك فيحقق اه‍ عامر (١٢) لقوله تعالى وان تجمعوا بين الاختين عطف على المحرمات أي حرم عليكم الجمع بين الاختين والمراد تحريم النكاح لان التحريم في الآية تحريم النكاح واما الجمع بينهما في ملك اليمين فعن علي عليلم وعثمان انهما قال احلتهما آية وهي قوله تعالى أو ما ملكت ايمانكم وحرمتهما آية وهي هذه فرجح علي عليلم التحريم تغليبا لجانب الحظر وتبعه على ذلك اولاده اباؤنا عليهم السلام ورجح عثمان التحليل اه‍ جوهرة شفاف لعبد الله ابن الهادي أبو امير المؤمنين يحيى ابن حمزة عليلم (١٣) المفهوم من اطلاقهم ان المنع لا يكون الا بالوطئ لا باللمس والنظر لشهوة اه‍ غيث

[٣٤٢]

زوجتين (١) أو مملوكتين أو احدهما زوجة والاخرى مملوكة فان قيل ان هذا الحكم قدفهم من قولك ومن وطئ امته فلا يستنكح اختها وله تملكها فقولك من بعدولايجمع بين الاختين إلى آخره تكرار لا فائدة تحته قال عليلم لا تكرار في ذلك لانالم نصرح في الكلام الاول ان المملوكتين لا يجوز وطئهما بالملك وانما ذكرنا انه لا يستنكح اختها ويجوز له تملكها وسكتنا عن وطئها حيث له تملكها ثم لم نذكر هناك حكم الامة وخالتها وعمتها وانما ذكرنا الاخت فقط فاردنا ان نأتى بقيد ضابط جامع فان قيل فهلا استغنيت بهذا القيد الآخر فانه يغني عن الكلام الاول قال عليلم اجل (٢) انه يغنى لكن اردنا زيادة ايضاح لصورة المسألة لانه يكثر اللبس فيها والخطر في ذلك عظيم فحسن اكثار (٣) الايضاح في هذا الموضع (ومن فعل) أي من جمع بين اختين أو نحوهما مملوكتين له في وطئ جاهلا أو عالما (٤) (اعتزلهما) جميعا (٥) فلا

__________

قال في البحر وكذا مقدماته (١) لعله يريد حيث ارتضعا بعد ان قد تزوج بها لكن قد انفسخ نكاحها لا يتصور الاعتزال في الزوجتين لانه ان جمعهما عقد فباطل وان كانا في عقدين بطل الثاني اه‍ ع مستقيم مع اللبس فان التبس فسيأتي حكمه في الطلاق ولعل المراد باللبس بعد ان قد علم واما لو التبس هل وقعا في وقت واحد أو وقتين فكما في العقد الواحد قرز (٢) واما تحريم عقد النكاح باختين ونحوهما فقد عرف مما تقدم في قوله ويحرم الجمع بين من لو كان احدهما ذكر الخ اه‍ شرح بهران بل لا يغنى لان لم يتكلم هنا الا انه لا يجمع بينهما في الوطئ وفيما تقدم لا يستنكح فلابد من القيدين اه‍ مفتي قد نزل الامام عليلم العقد بمنزلة الوطئ فكأنه جمع بينهما فيه ذكر ذلك في النجري فلا اعتراض يقال لو اكتفى بالقيد الاخير خرج منه صورة وهو حيث عقد بأحد الاختين ولم يطأها وتملك الاخرى ووطئ إذ لم يجمع بينهما في وطئ اه‍ املاء لي فلو قال ولا يجمع بين اختين ونحوهما في نحو وطئ دخلت هذه الصورة واغنى اه‍ شرح اثمار (٣) وقال عمر الصحابي وداود يجوز وطئ الاختين المملوكتين ولا يبعد انعقاد الاجماع على خلاف قولهما ذكر ذلك عليلم في الشرح (٤) ويعزر مع العلم ولاحد قرز (٥) الا ان يتعين احدهما للبطلان لم يبطل الا ذلك المتعين وذلك كان يطأ امته أو يستنكح امرأة ثم يعقد باخرى أي بامرأة غير تلك الامة وغير تلك الزوجة فينكشف كونهما اي هذه الاخرى التي عقد بها اختا لتلك الامة أو لتلك الزوجة فانه اي ذلك البطلان يتعين لها فقط أي للزوجة الاخيرة واما الاولى من الامة أو الزوجة فلاوجه لبطلان ذلك فيهما إذ يتعين الاخير فصار كلا عقد واما باقى الصور فحيث عقد بهما معا يبطل نكاحهما وحيث يملك امتين لم يجمع بينهما في الوطئ أو تزوج امرأة ثم اشترى اختها ثم وطئها فانه يعتزلهما حتى يزيل احدهما وكذلك هكذا ذكر هذا التفصيل المؤلف وهو الموافق للقواعد الفقهية والقوانين الاصولية خلاف ما ذكره القاضي عبد الله الدواري فانه طرد الباب وقال يعتزل في الكل وهو غير صحيح كما ترى وان كان

[٣٤٣]

يطأ (١) بعد ذلك واحدة منهما (حتى يزيل (٢) احدهما) ومثال ذلك ان يكون له مملوكتان فيطأهما فينكشف انهما اختان أو نحوهما من رضاع أو نسب وللمسألة مثال آخروهوان يكون تزوج امرأة ثم اشترى امة (٣) فوطئها بالملك (٤) ثم انكشف انها اخت امرأته أو نحوها من نسب أو رضاع فانه يلزمه هنا اعتزالهما جميعا حتى بزيل احدهما عن ملكه أو نكاحه زوالا (نافذا (٥)) فلو طلق الزوجة طلاقا رجعيا أو باع الامة بيعا له نقضه بخيار أو غير ذلك أو وهبها هبة يصح له الرجوع فيها (٦) أو زوجها لم يجزله وطئ اختها بذلك لانه في التحقيق يكون جامعا بين الاختين أو نحوهما (ومن دلست (٧) على

__________

هو ظاهر الازهار فهو يمكن تقويمه على ذلك المختار كما ترى اه‍ ح فتح (١) ما لم تكن اما وبنتها فلا معنى للاعتزال حتى يزيل لانه بوطئ الاولى يحرم عليه وطئ الاخرى اه‍ أثمار فيحرمان عليه تحريما مؤبدأ قرز (٢) فلو تملك أمة ثم تزوج أخرى ثم بعد التزويج وطئ الامة فانكشفت أم الزوجة فانه ينفسخ نكاح البنت ويتأبد تحريمها لظاهر الآية وليس لمتمسك ان يتمسك بقوله صلى الله عليه واله وسلم لا يحرم الحرام الحلال إذ ليس المراد اي تحريم كان والا لزم فيمن وطئ زوجته حائضا أو نحوه ان لا يحرم فرعها عليه ولا قائل به وانما المراد حيث لا سبب كالزنا والغلط ونحو ذلك اه‍ عامر قرز أو بعضها وقيل لابد من ازالة الجميع إذ العلة ليس التحريم فقط بدليل انه لو زوجها لم يكف في حل اختها ونحوها مع انه قد حرم وطؤها وانما العلة بقاء يده عليها اه‍ ع ذماري (٣) فلو كانت الامة المتقدمة بان اشتراها ثم وطئها ثم تزوج امرأة فوطئها فانكشف انها اخت تلك الامة فقد انكشف ان النكاح غير صحيح فلا يحتاج إلى اعتزال لان عقدها باطل قرز (٤) فان وطئها اثم وانفسخ (١) نكاح اختها لانه قد ذكر في الشرح ان ما منع من ابتدى النكاح منع من استمراره ايضا وقد ذكر في التقرير ان من كان له امة لم قد يطأها وتزوج اختها فانه يكون مخيرا (٢) في وطئ ايهما شاء ومتى وطئ احدهما منع من الثانية ولعله يكون كما ذكر الفقيه س في الزوجة لان المنع منها يقتضي فسخ نكاحها اه‍ كب وهو يجيز نكاح الامة مع وجود السبيل إلى الحرة (٢) والمذهب انه لا يخير بل يحرم عليه وطئ الامة لان العقد على الزوجة كوطئها (١) والاولى انه لا ينفسخ بل يطلق أو يخرج الامة عن ملكه وهو مفهوم الازهار والغيث اه‍ من هامش البيان (٥) فان عادت إلى ملكه بعد الاخراج النافذ جاز له الاستمرار على وطئ اختها اه‍ زهور (٦) لا فرق لانه بمثابة عقد جديد (٧) فلو دلس الغير فالاولاد مماليك قرز وهو ظاهر الازهار وشرحه والمختار انه لا فرق وهو يؤخذ من لفظ الكافي حيث قال فلو لم يدلس عليه احد بل ظن انها حرة كانوا مماليك وقوله احد يدل على انه لو وقع التدليس من الغير كانوا احرارا اه‍ مفتي حيث كان يحل نكاح الامة والا فهو باطل اه‍ ح لي بل فاسد لاجل خلاف التي انه يجوز نكاح الامة مطلقا قرز لقوله تعالى فانكحوا ما طاب لكم من النساء الآية يقال من العاقد لها اه‍ حماطي لعله حيث وكل السيد أو

[٣٤٤]

حر (١) فأوهمته انها حرة ليتزوجها قيل ف قول اصحابنا أو همته يدل على أن سكوتها (٢) ليس بتدليس وقيل ح بل لو سكتت مع علمها بانه لو عرف انها مملوكة لم يتزوجها (٣) كان تدليسا قال مولانا عليلم وهو الاقرب عندي قيل ف فاما لو أو همته انها مأذونة وليست مأذونة فيحتمل ان يكون هذا تدليسا قال مولانا عليلم وهو قوي عندي واعلم ان لهذه المسألة تسعة احكام قد استوفاها عليلم في الازهار الاول قوله (فله الفسخ (٤)) أي يجوز (٥) للزوج الفسخ إذا علم انها مملوكة وكذا إذا علم انها غير مأذونة ولو اجاز السيد لانه لم يرض (٦) بالعقد الاول الا على انه غير موقوف وهكذا يصح للسيد ان يبطل النكاح ايضا بان لا يجيزه (٧) (و) الثاني ان الزوج إذا فسخ (لزمه (٨) مهرها) إذا كان قددخل بها فأما إذا لم يكن قددخل بها فلا شيء عليه هذا إذا كان السيد اذن لها بالنكاح فدلست انها حرة فان المهر يجب بكل حال سواء علمت بأن النكاح بغير اذن السيد محرم ام جهلت (٩) فاما إذا لم يكن اذن لها سيدها بالنكاح فقال الاستاذ لا يجب المهر إذا كانت عالمة ولو بكرالم يكرهها (١٠) لانها تحدو الحد والمهر لا يجتمعان قال مولانا عليلم وهو المذهب وقيل ح إذا كانت بكراعالمة بالتحريم حدت ووجب المهر لسيدها لان رضاها باسقاط حق السيد لا يصح والثالث انها إذا ولدت منه (لحقه ولدها) أي لحقه نسبه والولد (١١) حرلامملوك

__________

هي على قول ع أو السيد ولم يقل امتي ودلست بالحرية اه‍ مفتي فاما حيث دلست بالاذن فلا يستقيم نافذا بل موقوفا قرز (١) صوابه على زوج ليدخل العبد اه‍ ح فتح (٢) حيث لم يسئل (٣) ويكون العقد موقوفا حقيقة ولا يملك الولد ولها المهر مع الجهل وقيل إذا دلست بالحرية كان الولد حرا اصلا وان دلست بالاذن فعبد قرز (٤) ولو عبدا وكذا لسيدها فسخه وكذا الامة قبل ان يجيز سيدها اه‍ ح لى لفظا قرز وخياره على التراخي ما لم يصدر منه رضاء اوما يجري مجراه قرز فان لم يفسخ بل رضى فما حصل من الاولاد من بعد الرضاء فهم مماليك قرز (٥) ولا يحتاج إلى فسخ () بل عدم الاجازة تكفي في عدم انعقاده اه‍ زهور قال القاضي عامر انما يكون موقوفا إذا دلست بالاذن واما لو دلست بالحرية وقد اذن لها بالنكاح فانه لا يكون موقوفا من جهة السيد ويصح من الزوج فسخه لعدم الكفاءة () بل يحتاج كما تقدم (٦) هو عقد واحد الا انه نظر إلى الاجازة فجعلها عقدا (٧) لابد من الرد الا على القول بان الامتناع رد والصحيح خلافه الا ان يجري عرف قرز (٨) مهر المثل سمى ام لم يسم اه‍ بحر لان حكم التسمية يتفرع صحتها على صحة العقد وهذا فاسد إذ ليس للحر نكاح الامة على الاطلاق فهو هنا كالاجازة الفاسدة إذ المهر للسيد اه‍ بحر فلو كان يجوز له لعنت لزمه المسمى كالعبد (٩) وسواء علمت ان التدليس محرم ام لا لان الكلام مبنى على ان قد حصل الاذن (١٠) واما مع الاكراه فعليه المهر كاملا ولو ثيبا لانه هنا زوج قرز (١١) ولو كان ابوه

[٣٤٥]

(و) الرابع انه لما لحقه الولد وكان حراكانت (عليه قيمته) (١) لمولى الجارية ولا يلزمه تسليم القيمة الا (ان سلمت) له الجارية (بجنايتها) وذلك لانها جنت عليه بالتدليس وجناية العبد (٢) تعلق برقبته فيلزم السيد تسليم رقبتها أو أرش ما جنت والارش هنا هو قيمة الولد فان سلم السيد الامة بجنايتها استحق قيمة الولد وان امتنع (٣) لزمه أرش جنايتها وهو قيمة الولد فيتساقط الدينان حينئذ الخامس قوله (فان اباها فالزائد (٤) على قيمتها (٥) اي إذا امتنع الزوج من ان يأخذ الجارية بجنايتها سلم لسيدها من قيمة الولد القدر الزائد على قيمتها إذا كانت قيمة الولد زائدة على قيمتها (٦) (و) السادس ان الزائد من قيمة الولد على قدر قيمة الجارية إذا سلمه الزوج للسيد رجع به على الجارية السابع انه لا يرجع على الجارية بذلك في الحال بل (هو له في ذمتها) يطالب به اذاعتقت (و) الثامن انه بعد ان ثبت في ذمتها للزوج هذا الزائد الذى سلمه

__________

عبدا لاجماع الصحابة ان ولد المغرور يلحق به اه‍ زهور اصل حيث دلست بالحرية الا إذا دلست بالاذن فعبد على كلام اهل المذهب قرز (١) يوم الوضع فان لم يكن له قيمة يوم الوضع فباقرب وقت يمكن تقويمه فيه قرز ويعتبر بقيمتها يوم الوضع ايضا اه‍ ح لي لفظا قرز ظاهر المختصرات وان كان عبدا تكون قيمته في ذمته وقال علي بن زيد تكون على سيده قال شيخنا المفتي والاولى التفصيل وهوان كان مأذونا فعلى سيده والا ففي ذمته وتسلم الامة لسيد العبد لانه اذن للعبد بالنكاح ولا تدليس صدر من العبد والله اعلم وان لم يكن مأذونا فان دلس ففي رقبته والا ففي ذمته قرز (٢) فان اعتقها السيد أو باعها عالما فلا شيء وجاهلا له الزائد على قيمتها اه‍ ان فعلى هذا لو ماتت الامة لم يلزمه شيء ويلزم الزوج قيمة الاولاد وموتها ليس باختيار للارش قرز وكذا لو قد طولب السيد بتسليمها فامتنع يقال حيث فهم انه اختيار للارش قرز (٣) يقال مجرد الامتناع لا يبطل خياره بل لابد من الاختيار أو التصرف مع العلم (٤) سيأتي في باب المأذون ان دين الجناية يلزم بالغا ما بلغ حيث اختارها بقاء مملوكته فيلزمه ان لا يلزم الزوج شيء من الزيادة المذكورة الا ان يجعل العلة امتناع الزوج من قبولها مع رضاء السيد بذلك استقام ولعله كذلك فان اختار السيد امساكها ابتداء فلاشئ له من زائد القيمة حق الاولاد والوجه فيه ان رقبة الجارية جارية مجرى العوض بذلك لما كانت قيمة الاولاد على الزوج متعلقة برقبتها فإذا اختارها مولاها فقد اسقط ما قابل رقبتها وهو جميع قيمة الاولاد وان كان الزوج هو الكاره لها فقد بذل بذلك ما يلزمه من قيمة الاولاد فيحاسب بقدر قيمة الجارية لانه الذي على السيد ثم يسلم الباقي اه‍ صعيتري قرز ان خرج حيا فان خرج ميتا فلاشئ الا ان يكون بجناية على الامة ففيه الغرة يعني غرة حرة على الجاني للاب وفيما يلزم الزوج للسيد وجهان قيمة الولد إذ هي الغرة وهي بدل الولد وقيل الاقل منها ومن عشرة قيمة الامة اه‍ نجري وقيل لا شيء قرز (٥) ورضى السيد قرز (٦) والتقويم يوم

[٣٤٦]

لسيدها فانه (يسقط ان ملكها) (١) فإذا اعتقها لم يكن له ان يطالبها به لانه لا يثبت للسيد دين على عبده التاسع قوله (فان استويا (٢) يعنى الدينين اللذين هما قيمة الولد وقيمة الجارية وامتنع الزوج من اخذ الجارية فرضا؟ (٣) السيد (تساقطا (٤)) لاستوائهما جنسا وصفة (الاختلاف) بين الزوجين في النكاح وتوابعه (٥) (إذا اختلفا) فلا يخلو إما ان يختلفا في العقد اوفى توابعه ان اختلفا في العقد فاما ان يختلفا في ثبوته اوفي فسخه اوفي فساده قال عليلم وقد اوضحنا حكم ذلك بقولنا إذا ادعى رجل أو امرأة على صاحبه الزوجية وانكره الاخر (فالقول لمنكر العقد) وعليه اليمين والبينة على مدعى العقد قال الهادى عليلم فان كانت المرأة تحت زوج فلا يمين عليها في الحال لانها لو اقرت لم يصح إقرارها لانه إقرار على غيرها قال مولانا عليلم وقوله لم يصح إقرارها يعني في الحال بل يكون موقوفا على بينونتها قيل ى ولقائل (٦) ان يقول يصح (٧) تحليفها لان فائدته أن تقر واقرارها لا يبطل (٨) بل يكون موقوفا * نعم فلو اقرت المرأة بالزوجية لغير من هي تحته (٩) فانها لا تستحق نفقة على الذى هي تحته لانها نافية لوجوبها عليه واما الخارج فقيل ح تستحق النفقة عليه كما تستحق التى هي ممنوعة بغير اختيارها قال مولانا عليلم وفيه نظر (١٠) (و) إذا ادعى احد الزوجين على الاخر انه قد فسخ عقد النكاح

__________

الاستهلاك وقيل يوم الاختيار (١) أو بعضها قرز وقيل يسقط بقدره (٢) أو كانت قيمة الولد اقل (٣) استدراك لما اطلقته عبارة الكتاب لما هو خلاف المقصود (٤) قال في الزهور ما لفظه تقاصا والذاكر للمقاصة ع وفيه نظر لان ذمة السيد برية والجناية متعلقة برقبة الجارية وانما ثبت المقاصد ان اختار السيد ان يملكها والمسألة محمولة على هذا فان امتنع فلا يلزم الزوج الزائد على قيمة الاولاد قرز (٥) في المهر لاغير (٦) أبو مضر (٧) وإذا صح وجب (٨) واما الزوج التي هي تحته فهل للثاني تحليفه ام لا قيل س ح لا يحلف وقال أبو مضر بل يحلف لانه يلزم باقراره حق لآدمي وهو الصحيح للمذهب قرز واما لوادعت عليه النكاح وانكر الزوجية فانكاره طلاق (١) ولا يلزمه شيء إذا لم تبين بالعقد والدخول فان بينت بالعقد والتسمية والدخول استحقت كل المسمى ونقفة العدة وان بينت بالعقد والدخول استحقت مهر المثل وان بينت بالعقد فقط أو به وبالتسمية فقال ابن الخليل لا يجب لها شيء لجواز ان الفسخ من جهتها وقيل ى بل يجب لها نصف المهر حيث بينت به والا فالمتعة لان انكاره كطلاقه اه‍ ن وهل يحسب ذلك من التطليقات الثلاث (٢) يحتمل ان يأتي ذلك على القولين يعني قول ابن الخليل ومحمد بن يحيى ومثل قول ابن الخليل ذكر في تعليق ابن مفتاح على التذكرة ويحتمل ان يكون كناية طلاق كمن سئل هل له زوجة فقال لا فقد ذكروا انه كناية طلاق كما ذكره الهاجري اه‍ تكميل (١) بل فرقة عن الصعيتري لجواز انه انفسخ لردة أو نحوها قرز (٢) لا تحسب طلقة ولا تستحق المتعة (٩) وصادقها قرز (١٠) لانها كالناشزة والصحيح انه ينظر

[٣٤٧]

كان القول لمنكر (فسخه) مع يمينه والبينة على المدعي ولذلك صورتان الاولى منهما ان يزوج الصغيرة غير ابيها فلما مضت مدة بعد بلوغها (١) ادعت انها قد كانت فسخت حين بلغت وانكر الزوج ذلك فان القول قول الزوج لان الاصل عدم الفسخ (٢) والبينة عليها قال عليلم ولا اظن في هذه الصورة خلافا (٣) الثانية إذا زوج البكر (٤) الاب أو الجد أو سائر الاولياء ثم بلغها النكاح ثم اختلفا فقال الزوج سكت حين بلغك خبر النكاح فالعقد صحيح وقالت رددت حين بلغني فالنكاح مفسوخ فالقول قول الزوج لان الاصل السكوت (٥) وعندم بالله ان القول قولها (٦) (و) إذا ادعى أحد الزوجين (٧) ان العقد فاسد نحو ان يقول كان بغير ولي أو بغير شهود أو نحو ذلك يقول الاخر بل العقد صحيح وينكر ما ادعاه الآخر فالقول قول منكر (فساده (٨)) وعلى الاخر البينة (٩) وعند م بالله ان القول لمدعى الفساد لان الاصل ان لاعقد (١٠) فيبين مدعى الصحة (ومنه) أي ومن دعوى فساد العقدان تقول المرأة (وقع) العقد (في الكبر (١١)) أي وانا بالغة (ولم ارض (١٢)) به فهي هنا مدعية فساد العقد (١٣)

__________

فان كانت تحته بالحكم وجبت لها النفقة لانها كالمحبوسة ظلما وان لم تكن بالحكم بل بالاقرار ونحوه سقطت النفقة وظاهر از في قوله ولاحق لها قبله منهما انه لافرق قرز (١) زائدا على قدر المجلس قرز (٢) والامة ثم عتقت وادعت الفسخ في وقت متقدم فالحكم كذلك قرز (٣) وكذا إذا قالت لاعلم لي ان لي الخيار وان الرضى لى فالقول قولها ما لم تكن مخالطة لاهل العلم اه‍ مي قرز (٣) اقول لااذا قالت لا أعلم الا الآن فلها الفسخ اه‍ مفتي قرز ما لم تكن مخالطة للعلماء (٤) فان كانت ثيبا فالقول قولها بانها لم ترض لان الاصل عدم النطق بالرضا اه‍ ح زيادات قرز (٥) بل لان الاصل عدم الردة قرز بل لان الاصل الصحة والاولى بقاء الشرح على ظاهر وجعل هذا في الاز والبيان من دعوى الفساد ولعل الوجه مشاركة الفاسد في صحة الفسخ والا كان من دعوى النفوذ والوقف ولذا لم يقل لان الاصل الصحة بل قال لان الاصل السكوت ولذا كان القول قولها في الطرف الثاني حيث قال لافي الصغر فافسخ وقال في الكبر ورضيت ولو كان من دعوى الصحة والفساد لم يكون القول قولها عند الهادي عليلم (٦) لان الاصل عدم العقد (٧) أو ورثت احدهما أو جميعهما قرز (٨) وبطلانه قرز (٩) وتكون البينة على انه ما عقد الا عقدا فاسدا أو اقر انه ما عقد الا فاسدا لا إذا قال انه عقد فاسدا أو أقرانه عقد فاسدا لتجويز حصول عقد قرز يقال هما هنا حاضران ومن ادعى تجدد العقد فالبينة عليه ولذا اطلق الكلام هنا لا كما في الدعاوي والاقرار بفساد النكاح الخ والمختار لا فرق وسيأتي كلام البيان هناك (١٠) متبرما الا ما اقرت به (١١) واما لو اتفقا انه في الصغر وادعت ان العاقد غير ابيها وادعى ان العاقد الاب فلا يبعد ان يقال كل واحد مدعي ومدعى عليه قلت أو يقال يدعي ثبوت الفسخ والاصل عدمه وقرره المتوكل على الله (١٢) نطقا أو سكوتا قرز (١٣) يعني كونه موقوفا واما الفساد فليس

[٣٤٨]

لاختلال شرط وهو رضاها (١) (وقال) زوجها وقع العقد من الاب (٢) (في الصغر) اي في حال صغر الزوجة (فيلزم) أي فيلزم النكاح لان العاقد الاب فهو منكر لفساد العقد هنا فالقول قوله والبينة (٣) عليها وقال م بالله أخيرا ان القول قولها لان الاصل ان لاعقد (لا) إذا قالت المرأة وقع عقد النكاح (في الصغر) أي زوجنى ولى وانا صغيرة وقد بلغت الآن (فافسخ (٤)) العقد لان لي الخيار فانها هنا ليست مدعية للفساد بل مدعية ان العقد وقع وهى صغيرة فالقول قولها لان الاصل الصغر (وقال) الزوج بل وقع العقد (في الكبر) أي وانت كبيرة (ورضيت) انت بالنكاح فليس لك ان تفسخي الآن فالبينة على الزوج (و) القول (لمنكر تسمية المهر (٥) حيث قال احدهما هو مسمى وقال الاخر لم يسم لان الاصل عدمها (و) هكذا إذا اختلفا في التعيين والقبض فالقول قول منكر (تعيينه (٦)

__________

بفاسد بل من دعوى الفساد لان الاختلال كدعوى الفساد جملة عند الهادي وعند م بالله كالاختلاف في اصل العقد اه‍ غيث (١) هذا في الثيب والصحيح انه لا فرق بين الثيب والبكر لانهما متصادقان على عدم رضاها وانما اختلافهما هل هي صغيرة ام كبيرة فلا يحكم في البكر ان الاصل السكوت لان الزوج لم يدع ذلك اه‍ مفتي (٢) أو سائر الاولياء لانها تدعى عدم الرضاء قرز (٣) هذا مبني انهما اضافا إلى وقت واحد فيحكم بالصغر إذ الاصل في ذلك الوقت المضاف إليه الصغر واما إذا اضافا إلى وقتين فان القول قولها والبينة عليه لانه لاوقت اولى من وقت فيحكم باقرب وقت ذكر معنى هذا في الغيث وغيره من كتب المذهب ويحكم بالاقرب مع الاطلاق (٤) وقد فسخت فله اه‍ هداية (٥) وإذا تصادقا على التسمية وعلى نسيانها بطل مهر المثل وتداعيا فمن ادعى الاقل قبل قوله ويبين ذو الاكثر ذكره بعض الناصرية وهكذا في الذويد ذكره عن التكميل وقد مر في ن انه يرجع إلى مهر المثل اه‍ غاية على قوله ومن لم يسم واما إذا ادعى احدهما فساد التسمية فيحتمل ان يأتي فيه كلام الهادي وم بالله السابق في قوله وفساده ويحتمل ان يتفقا ان القول قول مدعي الفساد لان فسادها كعدمها ذكر ذلك السيد قال عليلم وفيه نظر والاول اقرب واما إذا ادعوا الفساد لاجل الكمية فالقول لمدعي الصحة ما لم يتعد مهر المثل اه‍ ح بحر قرز فلا يكون القول قوله بل يرجع إلى مهر المثل قرز وفائدة التسمية استحقاق التنصيف إذا طلق قبل الدخول وفائدة التعيين استحقاقها الفوائد وصحة التصرف والتضمين وفائدة القبض الحد على الزوج إذا وطئ الامة المصدقة عالما أو جاهلا فيصح تصرفها فان كان المهر منفعة كان تسليم الرقبة تسليما للمنفعة (٦) فان كان المدعي للمهر ورثة الزوجة أو ورثة ورثتها على الزوج أو وارثه فان كان اختلافهم في قدر المهر فكما مر وان اختلفوا في بقائه على الزوج أو ورثته فحيث يدعي ورثتها شيئا معينا في يد الزوج اويد ورثته فعليهم البينة انها خلفته ميراثا لهم وانها كانت تملكه إلى ان ماتت لان يد الزوج أو وارثه ثابتة عليه وحيث

[٣٤٩]

وقبضه) لان الاصل عدم التعيين وعدم القبض قال عليلم ولا احفظ (١) في ذلك خلافا (و) إذا أتفق الزوجان ان المهر مسمى واختلفا في قدره فالقول لمنكر (زيادته على) قدر (مهر المثل (٢) و) لمنكر (نقصانه (٣)) عنه فإذا ادعى الزوج انه عشرون والمرأة انه ثلاثون نظر في مهر مثلها فان كان عشرين فالقول قول الزوج وان كان ثلثين فالقول قول المرأة (و) القول قول منكر القدر (الابعد عنه زيادة و) الابعد عنه (نقصانا) مثال الابعد عنه في الزيادة ان يكون مهر المثل عشرة دراهم وتدعى المرأة انه سمى عشرين والزوج يقول بل خمسة عشر فالقول قوله لانه منكر للقدر الا بعد عن مهر المثل في الزيادة * ومثال الابعد عنه في النقصان ان يكون مهر المثل عشرين فتدعى الزوجة انه سمى لها خمسة عشرويدعى الزوج انه سمى لها عشرة فالقول قولها لانها منكرة للقدر الا بعد عن مهر المثل في النقصان (فان ادعت) المرأة (اكثر) من مهر المثل وهو ادعى انه سمى لها (أقل) من مهر المثل (أو) ادعى انه سمى لها قدر مهر (المثل فبينا) أي فبين كل واحد منهما على صحة دعواه حكم لها (بالاكثر) لانها مدعية خلاف الظاهر فهى كبينة الخارج (٤) وهذا إذا لم تتكاذب البينتان بان يضيفا الى وقت واحد أو يتصادق الزوجان أنهما لم يعقدا الا عقدا واحد فان تكاذبتا (٥) رجع إلى مهر

__________

يدعون مهرها دينا القول قولهم في بقائه على الزوج لانه ليس له ظاهر يمنع من ذلك ذكر معناه في الشرح وقال الفقيه ف عليهم البينة انها خلفته ميراثا اه‍ رياض (١) وفي شرح الذويد وقيل القول لمدعى القبض بعد تمام العقد وقال به بعض المذاكرين وبعض أئمتنا المتأخرين منهم الهادي عليه السلام عز الدين بن الحسن وهو في بعض الفتاوي اما قبل الدخول فنعم واما بعده ففيه خلاف ح وزيد بن علي وش ان القول للزوج انها قد قبضته (٢) والمسألة مبنية على الدخول (١) والتسمية وعلى ان مهر المثل معلوم (٢) والا فالقول قول الزوج في الاطراف كلها قرز فان كان التنازع قبل الطلاق فلها ان تمتنع منه حتى توفى مهر المثل أو يبين ما ادعى اه‍ ان معنا (١) كما يأتي في قوله وللمطلق قبل الدخول في قدره (٢) فان جهل مهر المثل فالقول لمدعي الاقل (٣) فان قيل لم كانت البينة هنا على المخالف لمهر المثل وفي البيع والاجارة على مدعي الزائد مطلقا إذا كان الاختلاف بعد قبض المبيع على قول الهادي عليلم ولم يجعلوا القول قول مدعي القيمة أو الاجرة قلنا العادة جرت إلى المماكسة في الثمن والاجرة فكانت البينة على مدعي الزيادة بخلاف النكاح فان المماكسة والنقصان نادر (٤) بل يحمل على عقدين ادعت احدهما وتركت الآخر لانه ينتقض بماذا ادعى الزوج اقل من مهر المثل وهي اكثر في الوجهين جميعا لكونها متضمنة الزام ذمة الزوج حقا لها والاصل براءة الذمة وسواء كان دعواه قدر مهر المثل أو اقل فلا اشكال على قوله كبينة الخارج اه‍ ح فتح (٥) وإذا طلق قبل

[٣٥٠]

المثل (١) قيل س وإذا لم يتكاذب البينتان فحكم بالاكثر فلابد من حملهما على عقدين بينهما وطء إذ لو حمل على عقد واحد تكاذبتا وبطلتا ولو حمل على عقدين ليس بينهما وطء بينهما وطء لكان الثاني اما خطا ان كان باقل أو زيادة ان كان باكثر (٢) فكان يلزم ان يحكم بالاقل وينصف الزائد لانه وجب في حال وسقط في حال وهذا بناء على ان العقد الثاني بزيادة تكون الزيادة في المهر وقال في البيان انه يلغو ولا تكون زيادة وقيل ع (٣) يحمل على عقدين بينهما وطء وطلاق (٤) (و) ان (لا) يقيما البينة جميعا (فللمبين) أي فانه يحكم لمن أقام البينة منهما (٥) (ونحوه) أي ونحو المبين يحكم له والذى هو نحو المبين هو الزوج حيث ادعى مهر المثل (٦) وهى اكثر فانه يحكم له (٧) اذالم يقيما البينة لان الظاهر معه وكذلك إذا ادعى أقل من مهر المثل (٨) وهى اكثر ولم يبين واحد منهما فان من حلف منهما (٩) دون صاحبه هو نحو المبين فيحكم له دون

__________

الدخول بيض له في البحر وفي الزهور نصف مهر المثل وقيل المتعة اه‍ املاء لان الاختلاف في التسمية يبطلها اما إذا حلفا فمستقيم واما إذا نكلا فكل واحد منهما كأنه اقر للآخر بما ادعاه ويحكم لها بما ادعت وهي رادة لاقراره بما ادعاه (١) بعد الدخول قرز (٢) قد تقدم في عقد الوليين ان الحكم للاكثر لانه زيادة اه‍ عن الشامي وحثيث قرز (٣) فائدة لو قامت البينة انه عقد عليها يوم الخميس بعشرين ويوم الجمعة بثلاثين وطلبت المهرين معا فانه يلزم ذلك فان قال انما عقد يوم الجمعة تأكيدا فان الظاهر معها لان المغايرة اولا وهو يجوزانه خالعها ثم عقد يوم الجمعة عقدا آخر وهكذا إذا باع سلعة بعشرين ثم باعها بثلاثين لجواز انها عادت إلى البائع بوجه مملك اه‍ نور ابصار (٤) بائن أو رجعي وانقضت العدة قرز فلو قدرنا بين العقدين دخولا من غير طلاق فان العقد الثاني يكون زيادة في المهر الاول ان كان هو الاكثر أو نقصانا منه ان كان اقل وما لو قدرنا بينهما طلاقا من غير وطئ فانه يجب في العقد الاول ربع المهر الاقل وربع المهر الاكثر وبالعقد الثاني مع الدخول نصف هذا ونصف هذا وذلك لانها تستحق بالعقد الاول نصف الاقل في حال ونصف الاكثر في حال فيجب نصف ذلك تحويلا وتستحق بالعقد الثاني كل الاقل في حال وكل الاكثر في حال فيجب نصف ذلك وهذا مبني على انه دخل بها في العقد الثاني فقط اه‍ ان لان الوطئ يقرر ما قبله فيجب مهران الا انها نافية الاقل فلم يجب (٥) مع يمينه (٦) أو اكثر منه حيث قد خالعها عليه (٧) مع يمينه الاصلية والمردودة والاصلية مع نكول خصمه والاصلية بالنظر إلى دعوى الآخر والمردودة بالنظر إلى كونهما مدعيين ويكفي يمين واحدة متعلقة بمحل النزاع وقيل لابد من يمينين قرز (٨) أو اكثر حيث قد خالعها عليه قرز (٩) اصلا وردا الاصلية على نفي دعوى صاحبه والمردودة على دعواه أو يحلف الاصلية ونكل صاحبه وفي بعض الحواشي وعلى كل واحد منهما يمين واحدة يجمع فيها بين نفي واثبات فيحلف الزوج انها لا تستحق الفين وانها تستحق الفا

[٣٥١]

الاخر (ثم) اذالم يكن كل واحد منهما مبينا ولا نحو المبين وذلك حيث يعجزان جميعا عن البينة وحلفا اونكلا فانه يجب الرجوع إلى الوسط وهو (١) (مهر المثل) والحاكم مخير في الابتداء باليمين ان شاء بدأ بتحليف الزوج (٢) وإن شاء بدأ بتحليف المرأة وقال ابوح يبدأ بتحليف الزوج (٣) (و) القول (للمطلق قبل الدخول (٤) في قدره) أي إذا طلق قبل الدخول ثم اختلفا في قدر المهر فالقول قول الزوج (٥) قال ابوط على قياس قول يحيى عليلم في المتبايعين إذا اختلفا في الثمن ان القول قول المشترى (٦) مع يمينه والزوج بمنزلة المشترى هاهنا قال مولانا عليلم وهذا مبنى على ان العقد في النكاح بمنزلة القبض إذ لو لم يكن بمنزلة القبض كان القول قولها كما ان القول في قدر الثمن قول البائع إذا اختلفا قبل تسليم المبيع (وإذا اختلفا في) مهر (معين) نحوان يمهرها عبدا أو بعضه وذلك العبد (من ذوى رحم لها (٧)) اما اخوها أو ابوها ولها أخ وأب مملوكان للزوج فاختلفا فقال لها امهرتك أخاك وقالت بل أبى أو نحو ذلك فانه إذا أقام احدهما البينة على دعواه (عمل بمقتضى البينة) أي حكم لمن أقام البينة منهما وهكذا إذا أقاما جميعا البينة واضافتا الى وقتين مختلفين فانه يعمل بمقتضى بينة

__________

والزوجة بالعكس وقيل يحلف كل منهما على نفي ما ادعاه الآخر قرز (١) فان؟ قبل الدخول لم تستحق الا المتعة لان الاختلاف يبطل التسمية قرز (٢) وهو يسمى لعان النكاح ويمين الزوج على القطع إذا عقد بنفسه ويمين الزوجة على العلم ان لم تحضر العقد فان حضرت العقد فعلى القطع وقال الامير ح والفقيه ح بل على القطع في الحالين اه‍ ح بحر القياس ان يمينها على العلم مطلقا لانها على فعل الغير وهو ظاهر الازهار في قوله الا على فعل غيره فعلى العلم ويأتي مثله في البيع والقسمة لو حضر الموكل فلا ينفذ عليه البيع والقسمة (٣) كالمشتري إذ المبيع في ملكه فجنبته اقوى (٤) لانه لا دخول فيوجب مهر المثل ولا نكاح فيفرض اه‍ زهور قال في البرهان اما إذا اختلفا قبل الدخول والطلاق فلها ان تمتنع منه حتى يوفي مهر المثل أو يبين انها رضيت بما ادعاه اه‍ ان قرز قال الوالد في شرح المصابيح على التذكرة وكذا بعده اي بعد الدخول حيث لايعرف مهر مثلها يعني انه يقبل قوله في القدر في انه عشرة فما فوق لا في انه لا شيء كما توهم بعض الاصحاب وبنى عليه ولعله لا قائل به لانه يلزم ان يذهب البضع بعد الدخول هدرا وقيل يحكم بالاقل إذا كان عشرة دراهم قرز وكذا الفاسخ حيث كان الفسخ من جهته ولو كان الفسخ والطلاق بعد الخلوة الصحيحة وحكم الموت حكم الطلاق في ان القول قول حيث هي الميتة أو ورثته هو حيث هو الميت ما لم يدع دون عشرة دراهم فان ادعى دونها لزمه خمسة دراهم لانها تنصف عليه العشرة لو سمى دونها مع يمينه حيث لم يقيما البينة (٥) وليس له النقص من عشرة دراهم فيكون عليه خمسة اه‍ ح فتح (٦) بعد قبض المبيع (٧) أو غيره قرز إذ لا فائدة للرحم غير العتق قرز محرم من النسب اه‍

[٣٥٢]

الزوجة (١) لانها كبينة (٢) الخارج (فان عدمت) البينة منهما جميعا (أو) أقام الزوج البينة على دعواه وهى اقامت البينة على دعواها لكن (تهاترتا (٣) أي تساقطتا بان اضافتا الى وقت واحد أو تصادق الزوجان على أن العقد واحد (فلها (٤)) حينئذ (الاقل من قيمة ما ادعت (٥) ومهر المثل (٦)) فان كان قيمة ما ادعت (٧) انه أصدقها إياه أقل من مهر مثلها استحقت قيمته على الزوج وان كان مهر مثلها أقل استحقته فقط وذلك لان البينتين لما تساقطتا بطلت التسمية فرجع (٨) إلى مهر المثل (٩) فان استويا خير الزوج ان شاء سلم ما ادعت وان شاء سلم مهر المثل وبقى الذى ادعته مملوكا لسيده وانما تستحق ذلك حيث قددخل بها فان لم يكن قددخل بها لم تستحق شيئا إذا طلقها الا المتعة (ويعتق (١٠) من اقربه) الزوج انه أصدقه (١١) إياها (١٢) (مطلقا) أي سواء صادقته الزوجة ام أنكرت (وولى من انكرته (١٣) لبيت المال)

__________

ح فتح قرز (١) قيل والاولى ان يقال ويعمل بمقتضى البينة فان بينا معا عمل بينة الزوج فيعتق من اقر به ويكون ولائه لبيت المال وتعمل بينة الزوجة ويكون ولائه لها وتحمل البينتان على السلامة وانه وقع عقدان ويكون كل منهما مدعيا ومدعى عليه؟؟ حكم له وهذا مراد الازهار والاثمار والتذكرة مع ما ذكر في غيرها اه‍ يحيى حميد وغيث قرز (٢) بل هما خارجتان قرز بل يحمل على عقدين بينهما وطئ وطلاق بائن قرز (٣) يعني وحلفا جميعا اونكلا جميعا قرز (٤) وقياس قول اهل المذهب في هذه المسألة انه لا شيء لها لانها قد اقرت ان قد امهرها اباها وعتق عليها وقد استوفته فلاشئ لها ذكر معناه الفقيه ف وهو سؤال وارد فينظر جوابه واستحسنه المؤلف وقواه المفتي اه‍ ح بحر ولقائل ان يقول لكن الزوج راد اقرارها فاخذناه بلزوم القمية مع طلبها المهر اه‍ حابس قرز (٥) وانما قال ما ادعت ولم يقل من ادعت على قياس العربية لانه له وجه لدخول بعض العبد لو كان لا يستحق الا بعض اه‍ غيث لان ما لمن لا يعقل ومن لمن يعقل اه‍ غيث يوم العقد لانه السبب وقيل يوم الدخول لانه وقت الاستقرار وقرره الامام ي عليلم (٦) بعد التحالف أو النكول (٧) هذا حيث قيمة ما ادعت عشرة دراهم فصاعدا اه‍ ح لي والا لزم مهر المثل وقيل إلى عشر فقال لانها قد رضيت بالنقص قرز (٨) ان كان معلوما والا رجع إلى التحالف ثم بنظر الحاكم قلت الاولى ان يحكم بالاقل لان الاصل براءة الذمة اي اقل المهور وقيل اقل القيمتين (٩) بعد التحالف قرز (١٠) لان الحق لله تعالى بخلاف مسألة القصار (١١) ولو قبل الدخول ويرجع عليها بالاقل من نصف قيمة الاب أو قيمة الاخ قرز (١٢) حيث لم يحلفا ان كان ممن يعتق عليها والا كان لبيت المال على كلام الفقيه ح على ما اختاره في اللمع فانه يبقى على ملكه ولا يقاس على العتق لان الحق في العتق لله قرز (١٣) يقال ما الفرق بين هذا وبين ما لو شهد عليه انه اعتق عبده في ثبوت العتق والولي وهو منكر للعتق والفرق ان هنا لم يثبت الملك بخلاف تلك فالملك ثابت فافترقا اه‍ عامر وهذا

[٣٥٣]

وذلك (١) لانه قد عتق باقرار الزوج انها ملكته وهى رادة لملكه فلم يكن الولاء لها لانها منكرة ولا للزوج لانه ليس بالمعتق فكان لبيت المال وأما لو صادقته (٢) فالولى لها بلا إشكال (والبينة على مدعى (٣) الاعسار للاسقاط) أي لاسقاط حق عليه في الحال نحو المطالب بالمهر أو الدين أو الزكاة التى في ذمته أو نحو ذلك فان البينة (٤) عليه ذكر ذلك الهادى عليلم في المنتخب والاحكام وهو قول م بالله والفقهاء وظاهر قول الفنون ان مدعى الاعسار يقبل قوله ولفق ابوع وم بالله بين الكلامين فقالا الذى في الفنون حيث يطالب بمال عوضه ليس بمال كالمهر وعوض الخلع وكالنفقة (٥) والذى في الاحكام والمنتخب فيما عوضه مال كثمن المبيع ونحو ذلك (و) إذا ادعى انه معسر ليستحق (بعض الاخذ) نحوان يدعى الاعسار ليلزم قريبه نفقته فان عليه البينة (٦) كما سيأتي إن شاء الله تعالى وأما بعض الاخذ فالقول قوله نحوان يدعى الفقر (٧) ليأخذ الزكاة كما تقدم وإنما تجب البينة (مع اللبس (٨)) في إعساره وايساره واما إذ كان

__________

وهذا حيث لا وارث له من النسب غيرها واما هي فلا ترث منه شيء لانه عندها عبده لانها مكذبة للزوج والله اعلم قرز هذا حيث الوارث من النسب عصبة أو من ذوي السهام واستكملت الفريضة والا فلبيت المال ما بقي على ذوي السهام ويقدم على ذوي الارحام لانه قد جعل عصبة وليس من باب الميراث حتى يتنزل على الخلاف هل بيت المال وارث حقيقة ام لا اه‍ مي قرز (١) وهذا كما سيأتي للفقهاء في مسألة القصار والمختار انه لا يعتق وهو الاولى كما ذكره الامام ي واصش ان اقراره كالمشروط بان تقبله ولا ترده اما الاقرار بالمال فنعم واما لاجل العتق فهو اقرار بالاخ لها فيعتق لان الحق في العتق لله قرز (٢) ولو كانت صادقته بعد الانكار كما ذكره الفقيه ف في الاقرار وفي بعض الحواشي من اول وهلة (٣) وانما تقبل البينة منه بعد حبسه حتى غلب في الظن بافلاسه كما يأتي في التفليس ويمينه قرز (٤) لانه اقر بالحق وادعى وجه تعذر عن التسليم في الحال فوجب ان يبين عليه كمن اقر بما ادعى عليه من الدين وادعى التأجيل هذا احسن ما يعلل به (٥) يعني نفقة القريب أو نفقة الزوجة الماضية لا الحاضرة لانه يتكسب (٦) ويقبل من غير حبس هنا قرز لانه يدعي حق لآدمي (٧) وجه الفرق انه في الاولى يدعي حقا على غيره وهو وجوب النفقة على القريب المؤسر بخلاف الثاني فانه مدعي الفقر ولا يلزم الغني الصرف إليه اه‍ كب (٨) في الوجوه جميعا والحاصل ان كان ظاهره الايسار يبين مطلقا والاعسار يقبل قوله اتفاقا والملتبس إذا كان دعواه لاخذ حق كالنفقة فعليه البينة وان كانت للزكاة ونحوها قبل قوله خلاف ابي جعفر ولاسقاط حق عليه ما في الكتاب اه‍ ح بحر قرز ومثل هذا لوادعى المشتري اعسار الشفيع مع اللبس بين لانه يروم اسقاط حق وهي الشفعة ذكره في الكواكب بل القول قول المشتري والبينة بالايسار على الشفيع لانه يروم الزامه حقا لا يلزمه وقرره مشايخ ذمارومثله في البيان

[٣٥٤]

ظاهره الاعسار فالقول قوله بلا خلاف قيل ى وذكر ابومضران الظاهر يثبت بالتصرف في الاموال وتخلية منها ظاهر للفقر وقيل ل الظاهر (١) ان يثبت بحكم حاكم ثم يستصحب (باب وعلى واهب (٢) الامة (٣) وبائعها (٤) أي من اراد ان يهبها أو يبيعها (٥) لزمه الاستبراء قبل عقد الهبة والبيع (مطلقا) سواء كان الواهب والبائع رجلا أو امرأة باعت أو ابتاعت (٦) وسواء كانت المبيعة بكرأ أم ثيبا وسواء كانت موطوأة ام لا تصلح للجماع ام لافان كان المالك صغيرا (٧) لزم الولى إذا اراد البيع ان يستبرئ هذا مذهب الهادى عليلم وك ورواه في الكافي عن القاسم والناصر وقال م بالله وش انه لا يجب ومثله عن زيد بن علي قال في الكافي (٨) لا يجب عند هؤلاء سواء كان البائع قد وطئها ام لاوقال الشيخ عطية ان البائع إذا وطئ وجب عليه الاستبراء وفاقا (٩) وكذاعن البيان وقيل ح يفصل في ذلك فان كانت ممن يجوز عليها الحمل وجب استبراؤها وفاقا وان لم يجوز عليها الحمل فالخلاف قال مولانا عليلم والظاهر ما حكاه صاحب الكافي والله أعلم فيحب على واهب الامة وبائعها (استبراء (١٠) غير الحامل (١١)

__________

(١) وكلامه قوي وهو يرجع إلى كلام ابي مضر إذ الحكم مستندالى الظاهر قرز (٢) والاصل في وجوب الاستبراء قوله صلى الله عليه وآله في سبايا اوطاس الا لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائض حتى تحيض حيضة وعن علي عليلم انه قال من اشترى جارية فلا يقربها حتى يستبريها بحيضة فهذا ورد فيمن تجدد له ملك واقاس الهادي عليه السلام البيع ونحوه اه‍ غيث معنى وكذا النذر المطلق لا المشروط فلا يجب اه‍ بحر لانه لا يتم الا بعد الشرط فلهذا لم يجب الاستبراء للعتق لان الاستبراء تعبد (٣) لا الخنثى فلا يجب استبراؤها اجماعا اه‍ صعيتري وقيل يجب وتجويز كونها ذكرا لا يسقط الاستبراء (٤) لا من اراد عتقها ووقفها فلا يجب عليه استبراء قال الفقيه ف فيلزم على هذا لو باعها إلى من تعتق عليه ان البائع لا يستبري اه‍ رياض وكذا في الحمل قبل الوضع نحوان يبيع الامة واستثنا حملها أو ينذر به على الغير أو يوصي اه‍ كب وكذا الامة الموصى بهلا فلا استبراء اه‍ ح لي وقيل بل يجب استبراؤها إذ هو تعبد اه‍ مفتي والبيع بغير استبراء فاسد ا ه‍ تذكرة فاسد مع الجهل باطل مع العلم قرز واما الهبة والنذر والصدقة بغير استبراء فباطل لا فاسد اه‍ ن لانه لم يختل احد الشروط الاربعة التي ستأتي في البيع اه‍ تذكرة قرز (٥) اي مملكها واخراج البعض كاخراج الكل في وجوب الاستبراء قرز (٦) اي اشترت إذا ارادت البيع أو التزويج (٧) أو مسجدا قرز (٨) وعن ش وداود لا يجب الاستبراء على البائع والمشتري (٩) إذ قد وطئها (١٠) وإذا اختلف مذهب البائع والمشتري في وجوب الاستبراء قال عليه السلام العبرة بمذهب البائع ونحوه لانه لابد ان يكون الايجاب صحيحا هو يحصل إذا كان مذهب البائع عدم الاستبراء اه‍ ح فتح (١١) والوجه ان البائع ممنوع من وطئ هؤلاء فلا يجب عليه الاستبراء اه‍ رياض فلزم من هذا التعليل لو باعها ممن يعتق عليه ان لااستبراء يعني على البائع اه‍ رياض قلنا

[٣٥٥]

والمعتدة (١) والمزوجة (٢)) فاما هؤلاء الثلاث فلا يجب لهن استبراء وقيل ح اما الحامل من زنى فيجب الاستبراء في حقها لانها غير ممنوعة من التزوج (٣) واما مدة الاستبراء فيجب استبراء (الحائض بحيضة (٤)) اي متى عزم على هبتها أو بيعها تربص بعد ذلك العزم حتى تحيض حيضة وتغتسل أو يمضي عليها وقت صلاة قيل ح اضطرارى (٥) ولاعبرة (٦) بمضي الاختياري؟ * نعم فان كانت حين عزم على بيعها حائضا استبرأها بحيضة اخرى (غير ما عزم (٧)) وهى (فيها) وقال الناصر بل يكتفى بها ذكر ذلك في الاستبراء للوطئ وحكم الاستبراء في التقدير واحد سواء كان للوطءاو للبيع (و) إذا كانت الامة من ذوات الحيض وهى الآن (منقطعته (٨) لعارض) لا لاجل اليأس فان سيدها إذا اراد هبتها أو بيعها استبرأها (بأربعة اشهر وعشر (٩)) ذكر ذلك م بالله في المشترى إذا اراد ان يطأها فقيس عليه البيع وقال الاميرح لمذهب الهادى عليه السلام ان سيدها يتربص اكثر مدة الحمل وقال الناصر ثلاثة أشهر * قال مولانا عليلم والصحيح هو الاول (و) يستبرأ (غيرهما) أي غير الحائض والتى انقطع حيضها لعارض (بشهر) وهى الصغيرة والكبيرة الآيسة من الحيض (١٠) (و) يجب (على منكحها (١١)) أن يستبرئها (للعقد (١٢)) متى أراد تزويجها (١٣) وسواء كان ملكه

__________

لازم ملتزم اه‍ مفتي قال في الفتح الا تمليكا يوجب عتقها كأن يبيعها من ذي رحم لها فانه كالعتق وهو لا يجب له اه‍ ح فتح قرز والمراد بالحامل من غير سيدها أو منه حيث لا يلحق النسب كمن زنى لا لو لحقه فلا يتصور بيعها مع الحمل لانها ام ولد اه‍ ح لى قرز (١) ولو لم يبق من المدة الا يوم أو ساعة ومثله في حاشية لي هذا في البائع واما المشتري فلا يجوز له الوطئ الا بعد الغسل أو التيمم اه‍ كب ون بلفظهما من غير سيدها واما منه فلا بد من الاستبراء لان الوطئ بينهما جائز اه‍ ن كأن يستبرئها بعد أن كانت زوجة فإذا اراد بيعها استبرأها بحيصة لان الوطئ جائز له قال الامام شرف الدين إذا كانت العدة عن دخول لا عن خلوة وذكر في الذويد ولو غير مدخولة قرز (٢) ظاهره ولو قبل الدخول وفي الفتح مدخولة وفي الكواكب مدخولة ام لا قرز (٣) قلنا ممنوع من الوطئ قرز (٤) ولو قبل النفوذ حيث الخيار للمشتري وحده قرز (٥) تأخيرا (٦) قوى لجواز البيع واما جواز الوطئ فلابد من الغسل أو التيمم قرز (٧) ولا يجب نية الاستبراء اه‍ نجري بل لو عزم على البيع ونحوه ومضت حيضة بعد العزم كانت استبراء فيجوز البيع ونحوه بعدها اه‍ ح لى قرز ولو استبرأ لامر جاز ان يفعل غيره كالتزويج وقد استبرأ للمبيع ولا يبطل الاستبراء بالاضراب ما لم يطأ بعده اه‍ ح لي لفظا قرز (٨) ولا فرق بين ان يعرف العارض ام لا اه‍ مى قرز كذا المستحاضة الناسية لوقتها وعددها قال المفتي ظاهر الاز بخلافه وهو انها تستبرئ بشهر قرز (٩) ووجهه ان هذه المدة التي تبين فيها الحمل وقيل لانها اكثر العدة (١٠) وكذا الظهيا قرز (١١) وإذا عقد عليها قبل الاستبراء كان باطلا اه‍ صعيتري وقيل فاسدا وهو القوي الا ان يكون مع العلم كان باطلا قرز (١٢) ولو حملا اه‍ مفتي قرز (١٣) يعني المعقود له بها فائدة فأما

[٣٥٦]

إياها متجددا ام قديما كالبائع سوى قيل س وفى كلام الوافى ما يدل على انه لا يجب الاستبراء للتزويج (ومن تجدد له (١) عليها (٢) ملك (٣) أي من تجدد له على الامة ملك بان يرثها أو يشتريها أو يسبيها أو توهب له فانه إذا أراد (٤) وطئها استبرأها (لا) إذا تجدد له عليها (يد) فقط بان تكون في يد غيره ثم رجعت إلى يده نحوان تكون معارة أو مؤجرة أو مغصوبة أو مرهونة (٥) أو آبقة (٦) ثم رجعت إلى يده فانه لا يجب عليه استبراؤها (٧) إذا اراد وطئها بعد رجوعها وكذا إذا كانت مزوجة فطلقت (٨) قبل الدخول (٩) وكذا إذا كانت كافرة فأسلمت فاراد وطئها فانه لا يجب عليه استبراؤها فيجب على من تجدد له عليها ملك يستبرئها للوطءاى إذا أرادان يطأها فمن أراد أن يزوج الامة أو تجدد له عليها ملك وارادان يطأها وجب عليه ان يستبرئها (بذلك) المتقدم ذكره وهو ان يستبرئ الحائض بحيضة غيرها ما عزم فيها (١٠) ومنقطعته لعارض باريعة أشهر وعشر وغيرهما بشهر (و) إذا كانت حاملا (١١) استبرأها (بالوضع (١٢) والخروج من النفاس (١٣) (و) إذا كانت مطلقا أو توفى عنها زوجها استبرأها بمضي (العدة (١٤)) ولا يجب عليه ان يستأنف

__________

الموقوف على الاجازة فهل يكتفي بما وقع قبل الاجازة قيل يكتفي بذلك على القول بان الاجازة كاشفة اه‍ كب معنا ينظر هل تصح الاجازة لان البيع قبل الاستبراء فاسد اه‍ ح لى لفظا وان وقع العقد من الفضولي من غير استبراء لم تلحقه الاجازة ولو وقعت بعد ان استبرأ المجيز من يوم العزم على الاجازة اه‍ بلفظه (١) ولو في القمسة فيجب الاستبراء قرز (٢) أو على بعضها اه‍ ح لي لفظا قرز (٣) ظاهره ولو اشتراها موطوءة من شبهة وفي بعض الحواشي لا يستبرئ (٤) لا يحتاج إلى الارادة بل مضي المدة كاف اه‍ مفتي قرز (٥) حيث كان قد مضت مدة الاستبراء بعد الشراء (٦) أو مودوعة اه‍ هداية (٧) قيل وكذا المكاتبة إذا عجزت نفسها ورجعت فلا يجب استبراؤها اه‍ نجري قرز لعله إذا كان الفسخ بالحكم والا وجب (٨) هذا وما بعده تجدد حل (٩) والخلوة قال في الاثمار إذا كان قد مضى عليها قدر مدة الاستبراء بعد الشراء وبهذا تضعف الحيلة (١٠) يعني حيث اراد البيع أو التزويج واما جواز الوطئ فيجوز إذا قد مضى قدر مدة الاستبراء من وقت تجدد الملك قرز (١١) ولو من زنى قرز (١٢) ينظر لو اشترى امة فوطئها قبل ان يستبرئها فحملت هل يمنع من وطئها ام لا سل الظاهر ان الوطئ يمتنع ولعله يفهمه الازهار بقوله ولهم الاستمتاع في غير الفرج الا مشتريا ونحوه وفي الظهار فان فعل كف فهو يشبه ما هنا اه‍ سماع سيدنا حسن وينظر هل يحل له الوطئ بعد الولادة ام يجب عليه ان يستبرئها بما كان يجب عليه استبراؤها به عند الشراء ام يقال ان كان الاستبراء بالاشهر فقد مضت مدة الاستبراء وزيادة وان كان بالحيض فلابد من حيضة بعد الولادة ينظر في ذلك اه‍ سيدنا علي رحمه الله تعالى لمن اراد الوطئ أو العقد للتزويج اه‍ غيث قرز (١٣) هذا للوطئ واما للبيع فيجوز ولو قبل الخروج من النفاس (١٤) إذا بقي من العدة قدر مدة

[٣٥٧]

الاستبراء بعد انقضاء العدة (وكالبيعين المتقائلان (١) المتفاسخان) أي إذا أقال البائع المشترى أو تفاسخا كان ذلك كالبيع (٢) الجديد فلا يجوز للمقيل (٣) ان يقيل حتى يستبرئ كالبائع ولا يجوز للمستقيل ان يطأها أو يزوجها أو يبيعها حتى يستبرئها لانه كالمشترى وكذلك الفسخ إذا وقع (بالتراضى فقط) لانه يكون مع التراضي كالعقد الجديد فاما ما كان ينفسخ ولو لم يقع تراض كالرد بالرؤية وبخيار الشرط (٤) مطلقا وبالعيب والفساد (٥) إذا فسخا بحكم حاكم فقط فانه في هذه الصور ليس بعقد جديد بل فسخ للعقد من اصله فلا يجب استبراء (٦) على واحد منهما * قال عليلم فاما الفسخ بالعيب (٧) أو الفساد قبل القبض فانهما كالفسخ بالحكم فلا يجب استبراء (و) هؤلاء الذين اوجبنا عليلم الاستبراء من بائع أو واهب أو نحوهما يجوز (لهم

__________

الاستبراء هذا للمشتري إذا اراد ان يطأها (١) ولو قبل القبض قال كما قرره الفقيه س قال عليلم وهو الصحيح وهو ظاهر الاز وكذا الشفعة لانه بالتراضي كبيع جديد قرز ينظر لو كانت الاقالة عند العقد مشروطة هل يجب على المشتري ان يستبرئ ام لا الذي يظهر والله اعلم انه لا استبراء عليه لانها غير واقفة على اختياره فاشبه الرد بالحكم اه‍ مى (٢) اما لو كانت الاقالة من البائع للمشتري فلعل البائع لا يحتاج كما لو رجع الواهب في هبته لم يجب على المتهب الاستبراء () اذلا يتصور في حقهما لكن يقال المتهب لااختيار له اه‍ حثيث () وكذلك المشتري لا يحتاج إلى استبراء لانه لا ملك له وقت الاقالة وانما يستبرئ للوطئ إذا اراده لتجدد ملكه لا لاقالته وكذا المشتري لا يجب عليه الاستبراء ينظر في المشتري وجه النظر انه يجب عليه الاستبراء فتكون اقالة فاسدة لعدم القبول في المجلس الا ان يتقدم من المشتري العزم على الاقالة وقد مرت حيضة أو نحوها بعد عزمه فتكون الاقالة صحيحة فعلى هذا لا فرق بين البائع والمشتري فيهما اقال وجب الاستبراء والقياس انه لا يصح من المشتري قبول الاقالة الا بعد الاستبراء إذ هو بيع الا ان يقوم الدليل استقام والا لزم ولو كان المبتدئ بالبيع هو المشتري بان قال لمالك الامة بعث منى امتك انه يجوز للبائع الاجابة قبل الاستبراء وذلك ممنوع فتأمل اه‍ شامي (٣) وهو المشتري (٤) قال في الزوائد والسيد ح إذا حاضت في خيار المشتري اجرأ لا إذا كان الخيار للبائع أو لهما قال عليلم وهو صحيح قال عليلم وهل يعتد المشتري بالحيضة الواقعة وقت خياره حيث عزم على انه ان شراها باعها قال عليلم الاقرب انه لا يجتزي بها يعني لانه لم ينبرم العزم وفي صحة العزم المشروط خلاف بين المتكلمين والمختار انه يعتد بها قرز (٥) اما لو وقع الفسخ بالحكم بعد الوطئ كالعقد الفاسد لو فسخ بعد ان وطئ المشتري الامة وكان الفسخ بالحكم فلابد من الاستبراء اه‍ ح لي لفظا قرز (٦) وكذا الامة إذا جنت على الغير وسلمها سيدها فانه لا يجب عليه استبراؤها وكذا الشفعة حيث سلمت بالحكم لا بالتراضي فيجب وقيل يفصل في الامة فان جنت فيما يوجب القصاص فلا استبراء لان الخيار إلى المجني عليه وان جنت جناية لا توجب القصاص وجب الاستبراء لان الخيار إلى السيد اه‍ مى (٧) المجمع عليه قرز

[٣٥٨]

الاستمتاع) من الامة في مدة الاستبراء لكن يستمتعون (١) (في غير الفرج (٢) قال في اللمع ما لم تكن حاملا (٣) يعنى فلا يجوز الاستمتاع وقيل ح معناه فلا استبراء في حقها (٤) إذا كانت حاملا (الا مشتريا ونحوه) كالمتهب والغانم والوارث فانه لا يجوز له الاستمتاع (٥) منها في مدة الاستبراء إذا كان (يجوز الحمل (٦) فيها فاما إذا كان لا يجوز الحمل فيهابان تكون صغيرة أو آيسة جاز له الاستمتاع (٧) ذكره ابوع وابوط ورواه في التقرير عن المنتخب وقال زيد بن علي والناصر وم بالله وهو قول الاحكام انه لا يجوز للمشترى الاستمتاع مطلقا سواء كانت صغيرة ام آيسة ام لا (وتجوز الحيلة) في اسقاط وجوب الاستبراء والحيلة في ذلك ان يزوجها البائع عبدا (٨) ثم يبيعها وهي مزوجة ثم يطلقها العبد قبل الدخول (٩) ذكر هذه الحيلة بعض المذاكرين قيل ف وفائدتها على مذهب الهدوية سقوط الاستبراء (١٠) عن المشترى فاما على البائع فلا يسقط عنه لانهم يوجبون الاستبراء للتزويج واما على مذهب م بالله ففائدتها سقوط الاستبراء عن المشترى لانه لا يوجب على البائع استبراء وقال السيد الهادى (١١) ان هذه الحيلة لا تفيد عندم بالله لانه يوجب الاستبراء على من أراد التزويج وإن لم يوجبه على من أراد البيع وذلك لانه أسقط عن البائع الاستبراء اكتفاء باستبراء المشترى وهاهنا الزوج لا يستبرئ قال

__________

(١) فان قيل لم اجمعوا انه يجوز للبائع ونحوه الاستمتاع في مدة الاستبراء ومنعوا المشتري ونحوه وجوابه ان استمتاع البائع لا يؤدي إلى محظور لانه يستأنف لان الوطئ جايز بخلاف المشتري ونحوه فهو يؤدي إلى محظور (٢) فاما فيه فيمنع صحة الاستبراء بالنظر إلى البائع واما المشتري فيأثم ولا يلزم الاستئناف (٣) لانه ان كان منه فقد صارت ام ولد وان كان من غيره فهو ظاهر (٤) وكلا التأويلين حسن (٥) ولو باللمس والتقبيل والنظر لشهوة لما في الظاهر منها ذكره في الافادة وقال م يجوز ما لم يتيقن حملها قال السيد ح واما الحامل من زنى فيجوز الاستمتاع منها لا الحامل من وطئ شبهة وقيل ف لا يجوز في الكل واشار إليه في اللمع اه‍ كب قرز (٦) اي يجوز ان مثلها تعلق قرز لفظ البحر واما التي لا يجوز حملها لصغر أو كبر بحل الاستمتاع لعموم قوله تعالى الا ما ملكت ايمانكم فمفهومه انه إذا كان يجوز حملها ولو من هذا الوطئ ولفظ الفتح يجوز انها قد علقت وهو القوي قد تقدم انه يجب على البائع الاستبراء فكيف يجوز المشتري الحمل اللهم الا ان يشتريها ممن لا يقول بوجوب الاستبراء على البائع استقام (٧) يقال هذا مخالف لاصله ان الآيسة يجوز عليها الحمل فليس انتفائه بمتيقن يقال لعله يريد انه الغالب وذلك نادر اه‍ زهور (٨) ينظر لم قيل عبداولعل الوجه انه إذا امتنع من تطليقها عقد له بطفلة وارضعتها من يصيرها له محرما (٩) والخلوة قرز (١٠) يعني فيجوز له الوطئ بعد طلاق الزوج ولو لم يمض قدر مدة الاستبراء من وقت الشراء اه‍ معنى المذهب خلافه (١١) هو

[٣٥٩]

مولانا عليلم وهذه الحيلة فيها نظر على مذهب الهدوية وعلى مذهب م بالله ثم ذكر عليكم وجه ذلك في الغيث (١)

(فصل) في حكم الاماء في الوطئ من لحوق النسب ووجوب الحد وسقوطه أما لحوق النسب فقد فصل ذلك عليلم بقوله (ومن وطئ أمة أيما) والايم هي التى ليست تحت زوج ولا معتدة (٢) إذا كان (له ملك في رقبتها (٣) ثبت النسب) سواء كان الوطئ جائزا أم غير جائز كالمشتركة والمكاتبة فلا يثبت النسب الا بهذين الشرطين أحدهما أن يطأها وهي أيم والثانى ان يكون له ملك في رقبتها (وا) ان (لا) يكون (٤) له (ملك) في رقبتها (فلا) يثبت النسب مطلقا (٥) (الا) في ثمانى فانهن إذا وطئن ثبت النسب ولو لم يكن للواطئ فيهن ملك الاولى (أمة الابن (٦) إذا وطئها الاب (٧) وهى غير مزوجة ولا معتدة (٨)

__________

ابن السيد يحيى بن الحسين بن يحيى بن الامير علي بن الحسين صاحب اللمع (١) وإذا كانت هذه الحيلة ساقطة فما وجه ذكرها في الاز قال عليلم وجه ذكرها في الاز ان لها فائدة وهو انه يجوز للمشتري البيع قبل ان يطلقها الزوج من غير استبراء فهذه فائدتها عند الهدوية واما عند م بالله فلا فائدة لها رأسا لا في حق البائع ولا في حق المشتري ولفظ ح لي وفائدتها عند الهدوية سقوط الاستبراء عن المشتري إذ اراد بيعها وهي مزوجة فانه لا يحتاج استبراء وكذا لو اشترأها وهي مزوجة ثم طلقها الزوج قبل الدخول جاز له الوطئ من غير استبراء اه‍ لفظا قلت قد دخلت فيما تقدم في قوله وغير المزوجة وعبارة الاثمار تضعفها لانه قال إذا كان قد مضى عليها قدر مدة الاستبراء بعد الشراء وبهذا ضعفت الحيلة (٢) ولا حامل من غيره قرز (٣) لا منفعتها فيحد مع العلم والجهل وهو ظاهر لا يخفى قرز ظاهره ولو رضيعة ولا يرتفع الفراش الا بما يرتفع فراش الامة ولو عالما في الرضيعة ايضا (٤) صوابه والا يجتمع الشرطان وانما لم يعده إلى الصورتين وهو حيث لم يكن ايما أو لم يكن له ملك في رقبتها لاجل عطف المسائل الآتية فهلا استغنى بقوله ملك عن قوله والا فلا قلنا ليعطف عليه المسائل الاتية ايضا إذ لو لم يقل ذلك دخلت غير الايم في المسائل الآتية يعني يثبت النسب وليس كذلك (٥) عالما أو جاهلا قرز (٦) صوابه الولد لتدخل البنت فان كانت امة الابن رضيعة له حد اي الاب ولو مدبرة ويبطل التدبير أو مكاتبة ويبقى قرز (٧) ما لم يكن عبدا إذ لا شبهة ينظر قال الرافعي ولو عبدا ويكون حرا بين رقيقين واستشكله شيخنا من حيث جعل الولد حر اصل والعبد لا يملك فلا يعقل في حقه ان يكون له شبهة ملك في حال ابنه كالحر وكذا في سائر الاماء المذكورات لانه قد علل ذلك في البحر لان للواطئ في ذلك شبهة ملك فلا يستقيم ذلك في العبد اصلا لانه لا يملك والله اعلم اه‍ مفتي قرز ولفظ البحر والولد من الثمان الاماء ولاجل الشبهة وعليه قيمته إذ هو نماء مملوكته لغيره لكن دفع رقه الشبهة اه‍ بحر (٨) ينظر لو كانت معتدة من الاب هل

[٣٦٠]

ولا حامل (١) فانها إذا ولدت منه لحقه النسب (مطلقا) أي سواء وطئها عالما بالتحريم ام جاهلا هذا إذا لم يكن الابن قد وطئها أو قبلها أو نظر إليها لشهوة فان كان قد جرى شيء من ذلك وعلمه الاب (٢) فزان يجب حده (و) الثانية (اللقيطة (٣) لانها تشبه الغنيمة (٤) وقال ص بالله لا يلحق النسب سواء علم أو جهل ولا يحد مع الجهل (و) الثانية (المحللة (٥) وهى التى قال مالكها أحللت لك وطئها أو أبحت لك أو أطلقت لك لانها تشبه المعقود (٦) عليها (و) الرابعة (المستأجرة و) الخامسة (المستعارة) إذا كانت مستأجرة أو مستعارة (٧) (للوطئ (٨) لانها تشبه المحللة (٩) لااذا كانت مستأجرة أو مستعارة للخدمة (١٠) فانه لايلحقه النسب (١١) ولو جهل التحريم (و) السادسة (الموقوفة (١٢) إذا وطئها من هي موقوفة عليه فانه يلحق النسب (١٣) لان له شبهة ملك لملكه منافعها قيل ع وكذا إذا وطئها الواقف لان له شبهة الولاية (١٤) (و) السابعة (المرقبة (١٥) المؤقتة) لانها تشبه المرقبة المطلقة من حيث تناول إباحة (١٦) منافعها جميعا والمرقبة هي التى قال مالكها قد ارقبتك هذه الجارية شهرا أو سنة أو نحو

__________

الحكم واحد (١) ووجهه انه لا يتركب الحمل على الحمل (٢) لا فرق بين العلم والجهل اه‍ ح لي والعلم على وجهين الاول ان يعلم بالوطئ واخواته وانه يقتضي التحريم فزان يجب حده ولم يلحق النسب الوجه الثاني ان يعلم الوطئ واخواته وهو جاهل ان ذلك يقتضي التحريم فانه يجب الحد وان سفل كما لو سرق ماله كما يأتي اه‍ من تذكرة الوقشي ينظر لان الحد في السرقة لدفع الشبهة بخلاف هنا فهو يملكها وغير ذلك وفي عقد الفرائض لا الجد فليس حكمه حكم الاب إذا ثبت الوطئ من الابن عند الحاكم لا بمجرد قول الابن اه‍ ح لي قرز (٣) يعني من دار الحرب حيث لا يباح له الاخذ لاجل امان أو نحوه اه‍ وابل لا فرق ولو من دار الاسلام ذكره في الاثمار وهو ظاهر اطلاق الاز ولو حرة يجوز التقاطها لشبهة الولاية ولو كان الملتقط عبدا ينظر إذ لا ولاية له كما سيأتي ان شاء الله تعالى (٤) أو زاد الفرع على الاصل إذ المسبية لا يلحق النسب فيها (٥) وسواء علم المحلل أو جهل فان العبرة بجهل الواطئ قرز (٦) عقد نكاح منه (٧) قال في ن والزوجة المطلقة بائنا في عدتها ولو كانت حرة لعله إذا عقد بها في حال العدة واما مجرد العدة من الطلاق البائن فليست بشبهة (٨) قيد للثلاث اه‍ هامش هدايه (٩) بل لانها لشبهة المعقود عليها (١٠) لو مطلقا اه‍ هاجري (١١) ويحد مع العلم والجهل اه‍ تذكرة قرز (١٢) لمعين وظاهر الاز لافرق (١٣) ولا مهر عليه لان منافعها له (١٤) والا لزم في ولي المسجد ونحوه ولا يكفي قولنا عودها إليه لئلا يدخل وارث الواقف ولانها تصير إليه بعد زوال المصرف وعليه المهر للموقوف عليه فاما لو وطئها ولي الوقف حد مع العلم والجهل قرز (١٥) يقال هي عارية فما الفرق يقال الفرق ضمانها عليه يقال حيث اتى بلفظ الا رقاب (١٦) قيل ف يلزم مثله في الموصي بخدمتها فينظر يقال هذه تشبه المعقود عليها لما أتى بلفظ الرقبا

[٣٦١]

ذلك (و) الثامنة (مغصوبة شراها (١)) وهو جاهل كونها مغصوبة (٢) اما إذا علم (٣) كونها مغصوبة وظن انها تحل له بالشراء من الغاصب قال عليلم فالاقرب انه كجهله غصبها (٤) فهؤلاء السبع المذكورات بعدامة الابن يلحق النسب (٥) إذا وطئن (مع الجهل فيهن (٦) جميعا لامع العلم فلا يلحق واما سقوط الحد فقد فصله عليلم بقوله (ومهما ثبت النسب (٧) ولحق بالواطئ (فلاحد) عليه ولو كان الوطئ محظور قال عليلم ولا أحفظ خلافا في ان الحد يسقط حيث يثبت النسب (٨) (والعكس في العكس (٩) أي وحيث لا يلحق النسب بالواطئ يلزمه الحد (الا) في اربع فانه لا يلحق النسب فيهن ولا يلزم الحد الاولى (المرهونة (١٠) إذا وطئها المرتهن (و) الثانية (المصدقة (١١) إذا وطئها الزوج (قبل التسليم) أي قبل ان يسلمها للزوجة ولا يسقط الحدفى هاتين الا (مع الجهل (١٢) فأما لو وطئها المرتهن أو الزوج وهو عالم بالتحريم لزمه الحد (و) الثالثة (المسبية) إذا وطئها أحد الغانمين (١٣) (قبل القسمة) وانما يسقط عنه الحد

__________

(١) صوابه يملكها (٢) والوجه ان له شبهة ملك من حيث ضمانها عليه (٣) وإذا ملك احد هؤلاء السبع لم تصرام ولد لانه لم يستند إلى ملك صحيح ولا فاسد قرز (٤) وكذا في المشتري باطل مع الجهل قرز (٥) ولابد من الدعوة في هؤلاء الثمان ومصادقة سيد الامة أو البينة بالوطئ هلا قيل تكفي المصادقة على الوطئ كما قيل في النكاح الباطل (٦) ومع الاقرار في الجميع اه‍ هداية ومصادقة سيد الامة أو البينة على الاقرار بالوطئ اه‍ نجري أو مصادقة الامة كالعبد المأذون قرز (٧) ليس على اطلاقه لوجوب انتفاء النسب والحد جميعا فيمن علق الطلاق بوطئها في البائن ونحوه (٨) واما لو اكره على الوطئ هل يلحق النسب بسقوط الحد ام لا ينظر استحسن المؤلف لحوقه وفي البحر لا يوجب حدا ولامهرا ولا يلحق النسب فقولهم إذا انتفى الحد لحق النسب ليس على اطلاقه اه‍ عامر وهذا حيث لم يبق له فعل فاما إذا بقى له فعل فالقياس لزوم المهر ويرجع به على من اكرهه اه‍ بحر قرز (٩) ولو قلت والعكس وهو وجوب الحد في العكس وهو حيث لا يلحق النسب لكان اظهر ولعله الذي قصد وان كان خلاف ظاهر العبارة اه‍ نجري (١٠) وهو صحيح والا لزم الحد مع العلم والجهل قرز اما اكراهن فيعزر مع العلم قرز لشبهة الحبس وان له بيعها ويستوفي من الثمن دينه اه‍ سماع يلزم في الامة التي هي مال مضاربة والمكاتبة والموروثة اه‍ مفتي (١١) اواى بناتها وقيل لابنتها فيجب مطلقا لانها عنده وديعة (١٢) قال في الغيث فان قلت ما الفرق بين المرهونة والمصدقة وبين المسبية والمبيعة حين سقط الحد في الاولتين مع الجهل فقط وفي الآخرتين مع العلم والجهل قلت الشبهة في المرهونة والمصدقة اضعف من الشبهة في المسبية والمبيعة لان الملك في الآخرتين ظاهر قوي وفي الاولتين ضعيف لقوة ملك الزوجة وعدم ملك المرتهن (١٣) أو غيرهم لوجوب الرضخ ولو ذمى يقال الرضخ لا يكون الا لمن حضر الوقعة فالجواب ان مصرف الخمس

[٣٦٢]

لان له فيها نصيبا واما كون النسب لم يلحقه فلان نصيبه فيها غير مستقر (١) قبل القسمة لجواز مصيرها سهما لغيره (٢) (و) الرابعة (المبيعة (٣) إذا وطئها البائع (قيل التسليم) قال ص بالله (٤) وكذا المتصدق بها والمنذور بها (٥) قبل التسليم قوله (مطلقا (٦) يعنى سواء كان الغائم والبائع عالمين بالتحريم أم جاهلين فان الحد يسقط عنهما (٧) (والولد) إذا حدث (من) الثمان (الاول (٨) التى تقدمت حيث يلحق النسب فانه (حر) أصل (وعليه قيمته (٩) لمالك الامة فاما إذا كانت موقوفة قال عليلم فالاقرب عندي انه إذا وطئها الموقوف عليه فولدت فالولدحر (١٠) لانه كالمغرور قوله (غالبا) احتراز من المغصوبة إذا كانت أم ولد (١١) فانه لا يجب على مشتريها الجاهل لغصبها قيمة الولد (١٢) ومن أمة الابن وكذا من أمة الاخ والاب حيث كانت محللة أو لقيطة أو نحوهما كمغصوبة شراها الاخ أو الابن مع الجهل أو مستأجرة أو مستعارة فانه لا يلزم الواطئ قيمة الولد لمالك الامة (و) أما إذا حدث الولد (من) الاربع (الاخر (١٣) وهى المرهونة والمصدقة والمسبية والمبيعة فان الولد منهن (عبد) وكذلك سائر

__________

المصالح كالطريق وله حق في الطريق (١) صوابه غير متعين (٢) فان لم يكن فلجواز التنفيل (٣) صحيحا قرز (٤) لا يأتي على المذهب لانه يضمن إذا تلفت قبل التسليم ضمان امانة يقال المتصدق بها كالمبيعة لعدم جواز التصرف قبل القبض والمنذور بها كالمصدقة لصحة التصرف قبل القبض (٥) مع الجهل قرز (٦) وكذا امة بيت المال مطلقا اي ولو عالما كما لا يقطع خلاف ن واحد قولي ش (٧) وكذا المكاتبة إذا وطئها السيد وعليه الازهار في قوله غالبا (٨) وإذا اشترى احد هؤلاء الثمان وهي حامل منه صارت ام ولد ويجوز له الوطئ وقرره وقواه مى وقيل لا يستند إلى ملك صحيح ولا فاسد قرز (٩) فلو كان الواطئ () عبدا فقيل انه جناية تعلق برقبته وقيل بذمته إذا عتق () في غير امة الابن قرز (١٠) وتكون قيمته للواقف وإذا وطئها الواقف كانت القيمة للموقوف عليه ومع العلم يكون موقوفا في الطرفين وقيل يأخذ بقيمته عوضه ويكون وقفا ولا يلزمه شيء قرز (١١) المراد للمالك لو استولدها ولدا اخرا للمشتري الذي اشتراها من غاصبها فلا يجب عليه لمالكها قيمة هذا الولد وقيل يجب ومن امة الابن لو وطئها الاب فلاتجب عليه قيمته وكذا امة الاخ إذا حللها له اخوة أو ابوه أو كانت لقيطة لابيه أو لاخيه ثم وطئها فجاءت له بولد فلاتجب قيمته لابيه واخيه كمغصوبة شراها الاخ من الغاصب وهي لاخيه أو الابن ايضا وهي لابيه مع الجهل فلاتجب قيمة الولد ويحترز من المستأجرة والمستعارة للوطئ فانه لا يلزم الواطئ قيمة الولد لذى الرحم فقط (١٢) بل المختار لزوم قيمة الولد ويرجع على من غره لانهم يضمنون إذا جنى عليهم وكذا تجب قيمتهم على المشتري الجاهل لانه أستهلكهم بالدعوة ذكر معناه في كب لان لا يجوز بيع اولاد ام الولد وكذا اولاد مدبرة المؤسر (١٣) أو من الاول مع العلم قرز غير امة الابن كما مر قرز

[٣٦٣]

الموطوآت (١) من الاماء كلها حيث لاملك (٢) للواطئ في رقبتها ما لم تكن أحد الثمانى المقدم ذكرها (و) حيث يكون الولد عبد أو لم يلحق بابيه في النسب فانه (يعتق (٣) على أبيه (إن ملكه) بشراء أو نحوه قال عليلم نص عليه أصحابنا في المصدقة والمبيعة إذا وطئها قبل التسليم فقسنا عليه سائرا لاولاد من المرهونة وغيرها (و) هؤلاء الاماء جميعا الاثنى عشرة يلزم (لهن المهر (٤) على من وطئهن حيث لا يوجب الحد (الا المبيعة (٥) التى وطئها البائع قبل التسليم فانه لا يلزمه لها مهرا إذا اختار المشترى أخذها ذكره ض زيد (٦) وعن المرشد أنه يلزم البائع العقر وهكذا عن ف ومحمد (٧) وقال ص بالله يبطل البيع وتكون أم ولد ويلحق النسب وكذاعن الكني

(فصل) يختص بامة الابن (وتستهلك أمة الابن (٨) بالعلوق (٩) أي إذا وطئها (١٠) الاب (١١) فعلقت فقد استهلكها لا لانها قد صارت أم ولدله (١٢) (فيلزم (١٣) الاب للابن (قيمتها (١٤) يوم العلوق (ولا) يجب لها (عقر) ولاقيمة للولد كما تقدم (١٥) وقال ص بالله تلزمه قيمة الولد ولا تكون الجارية أم ولدله وقال الازرقي وصاحب الوافي يلزمه العقر (وا) ن (لا) تعلق بوطئ الاب (فا) لواجب عليه للابن (العقر فقط (١٦) ذكره ابوط وهى باقية

__________

(١) ولو لشبهة في غير التدليس (٢) لفظ ن قال في البحر وكذا من وطئ لشبهة فانه يلحق به ولدها ويكون حرا () ويضمن قيمته لسيدها اه‍ ن من المسألة التي قبيل فصل إذا اختلف الزوجان ليس على الاطلاق لتخرج الاربع المسبيات في الاز في قوله المرهونة () بل عبداقرز (٣) لتقدم اقراره ولا ترث منه ولا يلحق النسب اه‍ غيث ولا تصير ام ولد ولو قد ملكها قرز (٤) الحرة لها والمملوكة لسيدها (٥) إذ يتلف المبيع ويتعيب من مال البائع لان البائع قد صار جانيا بوطئه لها فيخير المشتري بين اخذه لها بلا مهر وبين فسخها ولعله حيث كانت بكرا أو ثيبا وعلقت وفي الغيث في شرح قوله ويسعى بنصف قيمته لها لفظه واما المبيعة قبل التسليم إذا وطئها البائع قبل التسليم فللمشتري الخيار بكرا ام ثيبا على ظاهر اطلاقهم اه‍ غيث قرز حيث كان البيع صحيحا والا فقد صارت ام ولد (٦) هكذا في الغيث وفي بعض التعاليق روى هذا عن ابي العباس (٧) قال في البحر وهو القياس ان لم يمنعه اجماع قلت عيب حدث عند البائع فاما رضي المشتري أو فسخ اه‍ مفتي (٨) صوابه الولد اه‍ هداية ولو مشتركة بينه وبين الغير ولابد من مصادقة الابن بالوطئ والعلوق (٩) بالوطئ بالشبهة لا بالعقد لان ماءه قد حصن بالعقد قرز لو قال بالوطئ لكان اولى لئلا يلزم المهر إذا سبقه للوطئ الذي علقت منه والدعوة قرز (١٠) يعنى المفضي للعلوق (١١) الحر اه‍ غاية قرز (١٢) فلو وطئ الاب والابن امة الابن والتبس اي الوطئين متقدم ينظر قلت لا حكم للاضعف مع وجود الاقوى كالشفعة (١٣) فان اعسر سعت في القيمة يوم العلوق ولو تعدت دية الحر لانها من ضمان الاموال (١٤) وسعى ان اعسر الاب قرز (١٥) في غالب (٦) ولا يتكرر العقر الا بتكرر التسليم وكذا لو سلم البعض لم يجب في الوطئ الثاني الا تسليم

[٣٦٤]

على ملك الابن فإذا وطئها مرتين فعلقت من الوطئ الثاني لزم العقر (١) بالوطئ الاول فقط والقيمة بالوطئ الثاني قال في الياقوتة فلو التبس هل العلوق من الاول أو من الثاني وجب نصف مهرها على قول أبى ط (٢) قيل ف ولقائل أن يقول بل يجب المهر كله لانه يحكم بالولد من الوطئ الثاني كالمرتدين (٣) قال مولانا عليلم لكن في المرتدين مرجحا (٤) وهو اسلام الولد وهنا لا مرجح

(فصل) في أحكام وطء الامة المشتركة * (و) اعلم أنه (لا) يجوز أن (توطأ (٥) بالملك (٦) أمة (مشتركة (٧) فإذا كانت أمة بين اثنين لم يجز لاحدهما أن يطأها قال عليلم ولا أحفظ في ذلك خلافا (فان وطئ) أحد الشريكين فقد ارتكب محظورا لكن لاحدعليه سواء علم بالتحريم أم جهله لكن إذا وطئها (فعلقت) منه (فادعاه (٨) لزمه حصة الآخر من العقر (٩) فإذا كان لشريكه نصفها لزمه نصف العقر وان كان له ثلثها استحق ثلثه

__________

باقية وكذا بعد الحكم يتكرر المذهب لا يتكررقرز الا بعد تسليم جميعه فقط كما سيأتي نظيره للفقيه س في الجنايات وكذا على كلام الفقيه ل الذي سيأتي (١) وهل تحرم على الولد إذا كانت غير مستهلكة م بالله يحرم وكلام الهدوية محتمل هاهنا اه‍ تذكرة () جزم في الغيث بالتحريم قال في التكميل لعل هذا مبنى على ان الاب هنا جاهلا بان وطئ الغلط يقتضي التحريم ذكره في شرح الاثمار يقال له شبهة وسواء كان عالما أو جاهلا () وفي بعض الحواشي وللابن الوطئ اه‍ غشم ومثله عن الشامي قرز لانه لم يستند إلى ملك صحيح أو عقد صحيح (٢) والصحيح انه إذا التبس فلا شيء عليه لان الاصل برأة الذمة اه‍ غيث (٣) قيل معنى الفقيه ف انه إذا وطئ وهما مسلمان ثم ارتدا ووطئها بعد الردة ثم جاءت به لستة اشهر فانه يلحق بالوطئ الثاني وهو الكفر (٤) لعله اراد حيث وطئ الكافر زوجته قبل ان يسلما ثم اسلما ووطئها ثم ارتدا فجاءت بولد لاربع سنين من الاول وستة اشهر من الثاني فانه يحكم به من الثاني فيحكم باسلامه وقرره سيدنا عز الدين محمد بن ابراهيم الحيمى (٥) والاصل وفي هذه المسألة ما روي عن سماك مولى بنى مخزوم قال وقع رجلان على جارية في طهر واحد فعلقت الجارية فلم يدر من ايهما فاتيا عمر يختصمان في الولد فقال ما ادري ما احكم فاتيا عليا عليلم فقال هو بينكما ترثانه ويرثكما وهو للباقي منكمااه‍ غيث (٦) ونحوه اه‍ ح لي ولا بالنكاح ايضا اه‍ ح لي لان النكاح والملك متضادان اه‍ ح لي قرز (٧) ولو المنفعة لشخص والرقبة لشخص ووطئاها فالحكم هكذا اه‍ ان يستقيم على القول بان منافع الموصي به يملك والصحيح انها اباحة فان وطئ صاحب الرقبة فلا حد مطلقا ويعزر مع العلم وان وطئ صاحب المنفعة كان الموقوف عليه (٨) فان لم يدعه بقيت الامة مشتركة بينهما في الظاهر ولزمه حصة شريكة من العقر قرز (٩) ولم يدخل العقر في القيمة لاختلاف سبب ضمانهما لان ضمان العقر سببه الوطئ وضمان القيمة سببه الجهل بخلاف امة

[٣٦٥]

وقس على ذلك والعقر لازم سواء علقت أملا (و) يلزمه حصته من (قيمتها (١) يوم الحبل (٢) فإذا كان لشريكه نصف استحق قيمة نصفها وان كان ثلثان فقيمة ثلثين ثم كذلك فإذا كان هذا الواطئ معسرا فقال أبوط تسعى الجارية عنه بقيمتها (٣) كالعبد المشترك يعتقه أحد الشريكين وقال ض زيد (٤) لاتسعى لانها لم تصر إلى يد نفسها فاشبه ذلك إذا دبر أحد الشريكين فانه لا يسعى نص على ذلك أصحابنا فيلزمه حصة الشريك أيضا من (قيمته) أي من قيمة الولد فان كان له نصف الجارية استحق (٥) نصف قيمة الولد (٦) ثم كذلك ولا يقوم الولد الا (يوم الوضع (٧) لانه أقرب (٨) وقت يمكن فيه تقويمه وظاهر ما حكاه في اللمع أن قيمة الولد يوم الوضع لازمة سواء ادعاه وهى حامل أو بعد الوضع وقيل س أما إذا ادعاه بعد الوضع لزمه قيمته يوم ادعاه لانه إنما استهلكه حين ادعاه قال مولانا عليلم والاقرب ما ذكره في اللمع لانه بدعوته ينكشف أنه مستهلك من يوم الوضع (٩) (إلا) أن يكون النصيب في الامة (لاخيه ونحوه (١٠) كأتيه وجده فإذا كان الشريك في الامة أخا للشريك الثاني أو أبا اوجدا أو ابنا فانه لا يضمن قيمة الولد لأن من ملك (١١) ذارحم محرم عتق عليه

__________

الابن اه‍ بحر فان العقر تعلق وجوبه بالوطئ وبالقيمة ايضا اه‍ صعيتري (١) غير حامل قرز (٢) ولو تعدت دية الحر لانها من ضمان الاموال قرز ولم تدخل قيمة الولد في قيمة الامة لان عتقها تابع لعتقه فكأن عتقه ووجوب ضمانه مقدم فلما حصلت السراية بعد ذلك من نصيبه إلى نصيب شريكه ضمن قيمة نصيب شريكه اه‍ زهورقرز وهذا الفرق ليس بالواضح لان ثبوت نسب الولد وثبوت الاستيلاد يقعا في حالة واحدة (٣) بالزائد على حصته (٤) وقواه مي والتهامي كلام القاضي زيد مخالف لما يأتي له في التدبير وقد ذكره في كب في باب التدبير اه‍ بل القاضي زيد حاك هنا عن اهل المذهب قياس ما سيأتي لهم في التدبير فلانظر حينئذ (٥) قيل ويسعى الولد مع اعسار الاب وقيل لا شيء لانه حر اصل اه‍ مفتي (٦) يقال هو حر فكيف تلزم القيمة اه‍ مفتي يقال هو على جهة الفرض (٧) حيا قرز ومكانه (٨) فان خرج ميتا فلاشئ الا ان يكون بجناية لزم الجاني غرة حر للواطئ ولزم الواطئ نصف قيمته لشريكه يعني بقدر حصته اه‍ مفتي وقيل لا شيء لشريكه اه‍ لي وسيأتي نظيره في العتق حيث قال ومن اعتق ام حمل اوصى به الخ ثم قال في حاشية التذكرة وعلى ذلك فان خرج ميتا بجناية فقال الفقهاء ع س ل لا شيء للموصى له على المعتق وانما يلزم الجاني الغرة للورثة لا للموصى له اه‍ تذكرة (٩) المراد يوم العلوق قرز قال في الذويد وهو ظاهر الاز (١٠) اما لو وطئ العم امة له ولابن اخيه لزمه قيمة الولد لابن الاخ ولا شيء في العكس وهوان يطأ ابن الاخ امة له ولعمه فلا تلزمه قيمة الولد للعم لانه رحم للعم محرم قرز (١١) وهذا على جهة الفرض والا فهو حر اصل فتأمل قرز وفي البيان انه لا يستحق تملكه شكل عليه ووجهه انه حر اصل اه‍ مفتي ولعله في الجملة

[٣٦٦]

عندنا وانما يضمن هنا نصف عقرها ونصف قيمتها (فان وطئا (١) أي فان وطئ الشريكان الامة المشتركة بينهما (فعلقت فادعياه معا (٢) أي ابتدأ بالدعوى في وقت واحد (٣) وهذا حيث كانا حاضرين فان كان احدهما غائبا فله مجلس الخبر (٤) فإذا وقعت الدعوى منهما معا (تقاصا (٥) ولم يلزم احدهما لصاحبه شيء وهذا حيث الامة بينهما نصفان ووطئها وهي ثيب أمالو وطئها ونصيب أحدهما أكثر من الاخر أو وطئها بكرا (٦) والاخر ثيبا فانهما لا يتقاصان بل يجب الترادقال عليلم ومن ثم قلنا (أوترادا (٧) أي يرد صاحب الاقل لصاحب لاكثر

__________

وقوله في ح عندنا خلاف ح فقال لا يعتق بنفس الملك ويجبره الحاكم فان ابى اعتقه الحاكم (١) في طهر واحد اه‍ ناظري قرز وهذا حيث وطئ ولم يعلم الثاني بوطئ الاول والعلوق والدعوة فلو علم حد لانه زان قرز ولا يشترط مصادقة الشريك لانه يجري مجرى العتق اه‍ مفتي (٢) فان كان مجنونا فله مجلس الافاقة وان تأخر وان كانا عاقلين وسبق احدهما بالدعوة كان الولد له وحده وقيل يعتبر المجلس اه‍ تكميل وفي حاشية فان كان احد الشريكين مجنونا فالظاهر انه ينوب عنه وليه كسائر الاحكام غير الطلاق وذلك مع غلبة ظن الولي انه منه وكذا امة المجنون الخالصة يدعيه له الولي وافتى به السيد احمد الشامي في قصة حدثت وروى عن الامام المتوكل على الله قرز (٣) المراد في المجلس قبل الاعراض قرز (٤) بدعوة شريكه قرز (٥) أي تساقطا (٦) وكذا لو وطئها الاول بكرا والآخر ثيبا وكانت قيمتها تزيد على قيمتها ثيبا لزم الاول للثاني نصف الزائد مثاله لو كانت قيمتها بكرا مائة وثيبا ثمانين فانه يلزم الاول للثاني درهم لان مهرها هو عشر قيمتها وعلى هذا فقس وهذا مجرد تمثيل والا فكان القياس في التمثيل ان تكون قيمتها بكرا مائة وعشرين ليكون المهر عشرة دراهم فما فوق (٧) قال في الياقوتة فلو كانت الامة مشتركة بين ثلاثة نصف وثلث وسدس فلاشئ لصاحب الثلث ولا عليه وضمن صاحب السدس لصاحب النصف سدس القيمة وسدس العقر اه‍ نجري قيل ف والاولى خلاف هذا فان كانت تساوي ستة وثلاثين دينارا فان صاحب السدس يضمن لصاحب النصف اربعة دنانير ولصاحب الثلث دينارين صاحب الثلث يضمن لصاحب النصف دينارين لان كل جزء مشترك بينهم اه‍ زهور قرز ولهذا قال في الشريكين انهما يتقاصان ولو كان كل واحد منهما مستهلك لملكه لم يثبت مقاصة لانه فرع على ثبوت الضمان اه‍ زهور لان صاحب النصف مستهلك اثنى عشر له منها ستة ويضمن لصاحب الثلث اربعة ولصاحب السدس دينارين وصاحب السدس مستهلك الثلث وقيمته اثنى عشر له سدسها اثنين ويضمن لصاحب النصف ستة ولصاحب الثلث اربعة وصاحب الثلث مستهلك الثلث وقيمته اثنى عشر له منها الثلث اربعة ويضمن لصاحب النصف ستة ولصاحب السدس دينارين وكل يقضي صاحبه على حساب ذلك اه‍ وكلام الفقيه ف هو الارجح لانه إذا اعسر صاحب السدس بقية في ذمته ستة دنانير لصاحب النصف اربعة وصاحب الثلث دينارين فيغرم صاحب الثلث دينارين لصاحب النصف فان قيل كيف يلزم الواطئ حيث هو الاب والشريك هو ابنه

[٣٦٧]

القدر الزائد فلو كان لاحدهما ربع وللآخر ثلاثة ارباع فوطئاها رد صاحب الربع للآخر قدر ربع العقر (١) وربع قيمة الولد وربع قيمتها وهكذا لو وطئاها ولم تعلق فانهما يتقاصان في لعقر ويترادان كما تقدم (وهو ابن لكل فرد) أي ان الولد الحادث من أمة الشريكين إذا ادعياه معاكان ولدالكل واحد منهما ومعنى كونه ابنا لكل فردأنه إذا مات أحد أبويه ورثه هذا الولد ميراث ولد كامل لانصف ميراث (و) الشركاء (مجموعهم) بمنزلة (أب (٢) واحد فإذا مات الولد كان لهم كلهم من تركته نصيب أب واحد لا اكثر وعلى كل واحد منهم حصته من النفقة والفطرة وعن الناصروم بالله على كل واحد نفقة كاملة وفطرة كاملة قال مولانا عليلم والمذهب هو الاول (و) إذا مات احد الابوين فانه (يكمل الباقي (٣) منهما ابا فإذا كان لهذا الميت ابن ومات هذا الولد كان الاب الباقي هو الذمي يرثه دون ابن الميت ونفقته كلها تكون على الباقي منهما * واعلم ان الابن انما يكون للشريكين معا حيث يكونان حرين مسلمين وسواء كان أبا وابنا أو غير ذلك وقال في التفريعات اما إذا كان الشريكان هما الاب وابنه فان الولد

__________

قد مر ان الاب إذا وطئ امة ابنه فعلقت لم يلزمه العقر للابن فكيف اسقطتموه حيث الامة خالصة واوجبتموه حيث يكون الاب شريكا قال عليلم قد اجابوا على هذا السؤال بان قالوا ان الاب إذا كان شريكا في الامة فقد صار ماؤه محصنا بسبب قوى وهو الملك فلم يحتج إلى انا ندخلها في ملكه بخلاف جارية الابن إذا كانت خالصة له فان قدرنا ان الاب ملكها من وقت الوطئ ليتحصن ماؤه وإذا ملكها من وقت الوطئ دخل العقر في قيمتها بخلاف المشتركة بينهما فان الاب وطئ بالشبهة القوية وهي الشركة فلزمه ما يلزم الشريك اه‍ غيث قرز (١) فيه نظر والقياس انه يلزم صاحب الربع نصف (١) العقر لان صاحب الربع قد استهلك ثلاثة ارباع وصاحب الثلاثة الارباع استهلك ربعا (٢) لعله اراد ربع ما لزمهما جميعا (١) وربع قيمة الولد وربع قيمة الام وان كانت اثلاثا لزم صاحب الثلث سدس قيمة الولد وسدس قيمة الام وثلث عقر اه‍ ح لي قرز (٢) هذا مع استواء العقرين ومع اختلاف العقرين يلزم حسبما استهلك مثاله لو وطئها صاحب الاكثر ومهرها عشرين ووطئها صاحب الاقل ومهرها ستة عشر فقد استهلك صاحب الاكثر خمسة على صاحب الاقل وصاحب الاقل استهلك على صاحب الاكثر اثنى عشروهي ثلاثة ارباع الستة عشر يسقط عليه منها خمسة الذي استهلكها صاحب الاكثر فيلزمه سبعة دراهم كلام الشرح مستقيم في الولد والقيمة واما المهر فهو يتكرر فيلزم كلا عقر كامل بخلاف القيمة فلا يتكرر اه‍ فتح (٢) وتكون نفقته وفطرته عليهم على عدد رؤوسهم لا على قدر حصصهم في الامة لان النسب لا يتبعض ذكر ذلك في الغيث ومثله في التذكرة وكب (٣) وإذا مات الآباء ثم الولد المدعي بعدهم ورثة اولادهم جميعا

[٣٦٨]

يكون للاب وحده لان جانبه ارجح من حيث ان الابن ليس له إلا ملك فقط يعنى وللاب ملك وشبهة ملك (١) (فان اختلفوا) فكان بعضهم حرا وبعضهم عبدا وادعوه معا (فللحر دون العبد) أي يحكم بالولد للحر دون العبد (٢) قال (م) بالله (ولو) كان العبد (مسلما) والحر كافرافان جانب الحر الكافر أرجح فيكون الولد له دون العبد المسلم ومثال ذلك ان يشترك ذميان في امة فوطئاها فلحق احدهما بدار الحرب (٣) فسبي فأسلم ثم ادعيا الولد فان الحر الذمي أولى بالولد (٤) عندم بالله ومثله عن الناصر وقال صاحب الوافى يكون للعبد المسلم (٥) دون الحر الكافر ومثله عن ابى ط قيل ع اما لو كانت أمه مسلمة فانه يلحق بالحر الذمي (٦) وفاقا قال مولانا

__________

للذكر مثل حظ الانثيين اه‍ خالدي قرز (١) قلنا لا حكم للاضعف مع وجود الاقوى كالشفعة وكذا حيث وطئا امة الابن فادعياه فيلحق بالابن فقط على كلام التفريعات لانه ليس مع الاب الا شبهة ملك والولد ملك اه‍ ان ينظر في المسألة على الاصول لانه ان تقدم وطئ الابن فلا شبهة للاب فيحد مطلقا وان تقدم وطئ الاب فقد استهلكها بالوطئ المفضي إلى العلوق فيحقق هل يصح مع اللبس وقيل مع اللبس الاصل بقاء الملك للولد ويسقط الحد للشبهة لقوله صلى الله عليه وآله وسلم إذا حصل في الحد لعل أو عسى فقد سقط هذا أو كما قال اه‍ مي (٢) فائدته ليستفيد الولاية ولئلا تكون عليه غضاضة من ابيه اه‍ خالدى (٣) ينظر لمن يكون نصيبه عند اللحوق ولعله يكون لورثته أو لبيت المال بل يكون فيا لمن سبق إليه قرز (٤) ليستفيد الولد ولاية الاب عليه ولايقال لا يستقيم ذلك لانه لا ولاية لكافر لانا نقول سبب زوالها متوقف على اختياره إذ الاسلام ممكن له بخلاف العبد فالمانع من الولاية متوقف على اختيار غيره وفي البحر قلنا تقرر الاسلام عنده عبارة الزهور في مسألة الربيب قيل ع الحقناه بالوطئ الآخر لانه لحوق ابنه مرجح ونظر فان قيل حكم الاسلام ارجح فأظن الامام اراد ذلك فدخل في اللفظ ما غير معناه اه‍ معابلى (٥) ليستفيد الاسلام وتلزم قيمة حصة شريكه في الام والولد والعقر من تركته () التي لحق وهي معه فان لم يكن له شيء سعت الامة في حصة الشريك من قيمتها وينظر هل الولد يسعى ام لا في حصة الشريك قيل لا يسعى بل يبقى في ذمة ابيه يتطالب بها متى عتق اه‍ وقواه مى وقيل لا شيء لانه حر اصل () لانه دين عليه والدين مقدم وهذا بناء على ان تركته باقية على ملكه والصحيح ان تركته تكون فيا اه‍ ن معنى وقد استهلكها العبد بلحوق الولد بدعوته له مع المزية قيل والقياس ان تسعى للذمي بحصته إذ العبد كالمعسر ولا يلزم لاجل الولد شيء قلت لعله في رقبته واما في ذمته متى عتق فغير بعيد لانه غير متعد بدعوته فلا جناية والله اعلم فان قيل ما وجه كونها تعتق قبل موت العبد وإذا لم تعتق فلاسعاية إذ لم تصر إلى يد نفسها قلت هذا حيث كانا ذميين ولحق احدهما بدار الحرب وقلنا باللحوف تعتق ام ولده أو يقال هذا حيث مات عنها العبد واسلمت إذ لا تملك نفسها الا على حد ملكنالها اه‍ مفتي قرز (٦) ويعزر حيث وطئها مسلمة قرز

[٣٦٩]

عليلم وهذا صحيح لانه يجتمع له (١) حظاالحرية والاسلام (٢) (ثم) إذا كان الابوان عبدين جميعا أو حرين جميعا لكن احدهما مسلم والآخر كافر كان الولد (للمسلم) دون الكافر قال عليلم ولا أحفظ في ذلك خلافا ومثال ذلك ان يشترك ذميان في امة فوطئاها (٣) ثم لحقابدار الحرب فسبيا فأسلم احدهما دون الآخر ثم ادعيا الولد فهما عبدان احدهما مسلم فيلحق الولد بالمسلم دون الكافر (٤) ومثال كونهما حرين احدهما مسلم ان يشترك فيها ذميان فوطئاها ثم يسلم احدهما وبقى الاخر ثم ادعيا الولد فانه يلحق بالمسلم دون الكافر (٥) (تنبيه) إذا صارت الجارية ام ولد للشريكين حيث يلحق الولد بهما ثم مات احدهما فقال ص بالله لا تعتق الا بموت الآخر منهما وقال بعض المذاكرين بالاول وهكذا عن الوافى قيل ي فعلى هذا القول يحتمل انه إذا مات الاول ضمن قيمتها من تركته لان بموته كأنه استهلكها (٦) وقيل لا شيء عليه وعن التفريعات (٧) انها تسعى (باب الفراش (٨)) الاصل فيه ماروى

__________

(١) قال في الاحكام لان الولد إذا لحق بالعبد استرق وإذا لحق بالحر عتق وفي شرح الحفيظ تعليلا لالحاقه بالعبد المسلم لانه يستفيد الاسلام مع انه محكوم له بالحرية لانهما وطئا وهما حران معه فيكون الولد حرا لان الرق لا يطروا على الحرية الا في السبي (٢) الولاية والارث ومع هذا التفسير لا اشكال ليستفيد الاسلام واما الحرية فهو حر على كل حال لان الابوين المدعيين كلاهما وطيا مملوكة لهمااه‍ صعيتري (٣) فان كان احدهما يهوديا والآخر نصرانيا لحق بهما معا اه‍ ن ولا توارث لاختلاف الملة فإذا بلغ ورث من حيث اختار واما قبل بلوغه فان مات هو كان ماله لبيت مالهم وان مات احد ابويه فلا يرث منه لان الملة لاتتبعض اه‍ عامر قرز وهو الذي سيأتي في اللقطة في شرح الاز في قوله ومجموعهم اب (٤) ولا يضمن لشريكه لانه قن على كلام الوافي والصحيح انه حراصل (٥) ويضمن حصة صاحبه اتفاقا لانه قد استهلك حصة شريكه قرز (٦) ويضمن قيمة حصته من الام والولد (٧) كما يأتي في المدبر بقيمة نصيبه على صفتها تعتق بموت الثاني فلو ماتا معا أو التبس المتقدم فلاشئ الا على القول بالتحويل فان علم المتقدم ثم التبس فلعلها تسعى في الاقل من الحصتين لهما فان استويا سعت في نصف القول قيمتها قرز فان كانا كافرين معا وهي مسلمة فهو مسلم باسلام امة تزال عنها ايديهما وهي ام ولد لهما تسعى لهما بقيمتها اه‍ تذكرة قرز (٨) هو حق يثبت بالوطئ في غير زنى وهو سبب لحوق الولد كما نبه عليه الشارع اه‍ معيار (فرع) ولما كان سبب الفراش هو الوطئ اشترط وجوده حقيقة أو حكما فالاول في النكاح الباطل والغلط وكذا ملك اليمين مع الدعوة عندنا والثاني في النكاح غير الباطل صحيحا كان أو فاسدا اه‍ معيار نجري الفراش اسم للزوج قال الشاعر باتت تعانقه وبات فراشها * تحت العباءة بالدماء قتيلا اراد بالفراش الزوج قلنا ذلك مجاز بل اراد بالفراش الاستفراش فالفراش عبارة عن الاستفراش اه‍ زهور

[٣٧٠]

عن النبي صلى الله عليه وآله انه قال الولد للفراش وللعاهر الحجر (١) * واعلم ان الفراش نوعان فراش زوجة وفراش امة وقد بين عليلم بما يثبت به فراش الزوجة وفراش الامة (٢) اما فراش الزوجة فقد اوضحه بقوله (انما يثبت للزوجة) بشروط اربعة الاول (بنكاح) أي عقد نكاح (صحيح) وهو المستكمل للشروط المتقدمة (أو) عقد (فاسد) وهو الذي يختل فيه شرط كعدم الولي أو الشهود (٣) الشرط الثاني ان يكون قد (امكن الوطئ (٤) فيهما) أي في الصحيح وفى الفاسد فإذا تزوجها بعقد صحيح أو فاسد وامكن الوطء ثبت الفراش ولو ادعي انه لم يطاهافاما لو لم يمكن الوطئ وذلك بأن حبس عنهامن بعد العقد فجاءت بولد لم يلحق به وهكذا لو كانت في جهة نازحة عنه فجاءت بولد قبل مضى مدة يمكنه فيها الوصول إليها لم يلحق به (٥) وقال ابوح امكان الوطئ (٦) ليس بشرط بل يلحق به (٧) وان علم انه ما وطئ بان تكون بينه

__________

(١) قال بعض العلماء انه لم يرد بقوله وللعاهر الحجر انه يرجم بالحجارة إذ ليس كل زان يرجم وان معناه لاحق له في النسب من الولد وهو كقولك له التراب ويريدانه لا شيء له وهذا صحيح فان الرجم لا يكون الا لمحصن دون الزاني البكر فلابد من حمله على ما ذكراه‍ من محاسن الازهار للفقيه حسام الدين (٢) صوابه مملوكة (٣) مع الجهل (٤) ولو كان الزوج خصيا أو مجبوبا أو مسلولالحق اه‍ هذا القول للامام ي رواه في البحر ونظره بلفظ قلت وفيه نظر وجه النظر اطراد العادة كالطفل ولفظ الفتح امكن كون الحمل منه ليدخل المجبوب المستأصل إذا استدخلت ماءه ولا عبرة بقول اهل الطب ان ماءه رقيق لا يتخلق منه الولد لنا قوله تعالى والله خلق كل دابة من ماء اه‍ ان لا ان كان مقطوع الذكر والانثيين يقال ما اراد بقوله امكن الحمل فقد ناقض قوله امكن الوطئ الخ وهلا قلتم ان كلام الازقوي وليس له ناقض فما وجه كلام الفتح لنقصه اه‍ مى الجواب اني متردد في ذلك وقد ذكر علماء الامصار مثل ما ذكر صاحب الفتح فالقياس ان كلام الفتح لاعوج له جدا وكلام الازقائم على أصله لا يسقطه كلام الفتح واستدخال ماءه قياس للوطئ على كلام الفتح والسلام على اخلاق والدى اه‍ مفتى (تنبيه) اما لو جاءت امرأة المفقود بولد بعد غيبته بسنين فقدذكرم بالله في الافادة ان الزوج إذا غاب بعد الدخول فجاءت امرأته بولد لسنين كثيرة لحق به لثبوت الفراش وهذا يقتضي ان الولد يلحق به ولو لم يمكن كونه منه بعد ان ثبت الفراش فيكون ذلك حجة لابي ح لكن قد قال في حواشي الافادة ان قول م بالله مثل قول ح ان امكان الوطئ ليس شرط وعند اصحابنا لا يلحق ان جاءت به لاكثر من اربع سنين من يوم وطئهااه‍ غيث بلفظه من شرح قوله امكن الوطئ فيهما (٥) وقبل مضي ستة اشهر ووصل اه‍ ذماري ومضي اقل مدة الحمل من يوم الوصول إليها وظاهر الاز لافرق وصل ام لا قرز (٦) قال الامام ى وهذه مقالة لو صدرت من غيره لفوقت إليها سهام التقريع اه‍ ح على البحر التقريع والتوبيخ وطريق الاعراض (٧) بناء على ان الموجب للفراش

[٣٧١]

وبين الزوجة مسافة طويلة أو يكون محبوسا يعلم انه ما وطئها أو طلق عقيب عقده بحضرة الحاكم وجاءت بولد لستة أشهر فانه يلحق به (أو) وقع بينهما عقد نكاح (باطل (١) نحوان يتزوجها في العدة جهلا (٢) فانه يثبت به الفراش (٣) بشرطين احدهما ان يكون وقع على وجه (يوجب المهر) وذلك بأن يكونا جاهلين (غالبا) احترازا مما لو علمت المرأة التحريم وجهله الزوج فانه يثبت الفراش (٤) ولو لم يجب المهر كما تقدم (٥) الشرط الثاني من شرطي النكاح الباطل الذى يثبت به الفراش ان يكونا قد (تصادقا (٦) على) حصول (٧) (الوطء فيه (٨)) اي في الباطل فلولم يتصادقا على حصول الوطء لم يثبت به الفراش (٩) الشرط الثالث من شروط فراش الزوجة ان يكون امكان الوطئ في الصحيح والفاسد ووقوعه في الباطل حاصلا (مع بلوغهما (١٠)) أي مع بلوغ الزوجين فلو امكن الوطئ أو وقع وهما غير بالغين أو احدهما لم يثبت الفراش (و) الشرط الرابع (مضى اقل مدة الحمل) (١١) بعد امكان الوطئ فلو جاءت بولد قبل مضى اقل مدة الحمل لم يلحق به لانه حصل قبل ثبوت الفراش (١٢) (و) اما فراش الامة فاعلم انه

__________

العقد فقط اه‍ بحر فلو عقد بها ثم طلقها في المجلس ثم اتت بولد لستة اشهر لحقه اه‍ ح بحر قلت المراد بالفراش الافتراش اه‍ بحر معنى (١) وكان القياس انه لا يثبت بالباطل الا ان الاجماع اثبت لحوق النسب مع الجهل فعذر الشرع في ذلك والحقه بالصحيح (٢) لتحريمه (٣) صوابه النسب إذ لا فراش في الباطل (٤) أي النسب (٥) في قوله ولاحد عليه (٦) أو يبين مدعيه قرز في كل حمل اه‍ شرح فتح (٧) ان كانت حرة وان كانت امة فمصادقة السيد وقيل مصادقة الامة والزوج اه‍ مى وقد ذكر معناه في ح الفتح في وطئ الشفيع وكذا مصادقة العبد الواطئ ولا يشترط مصادقة سيده ولا يكفي اه‍ ام فان كان احد الزوجين مجنونا فمصادقة وليه قرز (٨) وكذا الاستمتاع يقوم مقام الوطئ اه‍ معيار نجري ينظر اي يثبت النسب مع المصادقة على الوطئ بين الزوجين حيث الزوجة حرة أو مملوكة وصادقت سيدها ففي اطلاق ثبوت الفراش في النكاح الباطل نظر لانه لابد من المصادقة على الوطئ في كل ولد جاءت به اه‍ عامر (٩) اي النسب قرز (١٠) اي يجوز عليهما البلوغ كابن عشر سنين وبنت تسع سنين وما فوقها لادون تسع وفي التاسعة قال الامام ي يلحق به وهو يقال حيث الحقنا الولد به حيث وطئ مع تجويز البلوغ عليه كابن العشر هل تجري سائر الاحكام عليه ويصح منه إذا نفي الولد في الحال ان يلاعن ام هذا خاص في هذا الحكم وهو لحوق النسب لظاهر الفراش واما سائر احكام البلوغ فتوقف حتى يتحقق بلوغه باحد الاسباب المعروفة الا ان هذا يستبعد ان يقال الولد ولده واحكام البلوغ غير ثابتة اه‍ فينظر والظاهر انها تثبت سائر احكام البلوغ بذلك من باب الاولى اه‍ ح لى (١١) فلو اختلف الزوجان أو السيد والامة في مضي اقل مدة الحمل فالبينة على مدعي المضي اه‍ تكميل قرز (١٢) قال في ح الفتح وهذا حيث خرج حيا وعاش مدة اكثر ما يعيش فيها الناقص كما في البحر

[٣٧٢]

يثبت (للامة) بشروط اربعة الاول (بالوطئ (١) إذا وطئها (في ملك) كمملوكته ولو مشتركة (أو شبهة (٢) يعني أو شبهة الملك كامة الابن ولا يكفي في الامة امكان الوطئ (٣) كالحرة بل لابد من وقوع الوطئ (مع ذينك (٤) الشرطين اللذين قدمناهما في وطء الحرة وهما ان يقع الوطئ مع بلوغهما وان تمضى اقل مدة الحمل (٥) (و) الشرط الرابع (الدعوة (٦) فلو وطئها (٧) وجاءت بولد ولم يدعه لم يثبت لها الفراش ولو اقر بالوطئ ومضت مدة الحمل وقال ش يكفى ادعاؤه للوطئ

(فصل) (و) متى ثبت الفراش للرجل فكل (ما ولد قبل ارتفاعه) اي قبل ان يرتفع الفراش (لحق) نسبه (بصاحبه) أي بصاحب الفراش ولو لم يدعه وقال الناصر لابد من الدعوة (٨) لكل ولدتلده قيل ل حتى انه يقول لو ولدت في بطن واحداثنين وادعى أحدهما صح كونه ولداوبقي الآخر مملوكا له * واعلم ان فراش الحرة (٩) يرتفع بارتفاع النكاح وانقضاء (١٠) العدة واما الامة فيرتفع باحدامرين اما بان

__________

واما السقط فانه يلحق به ويثبت الفراش ولو لدونها حيث امكن كونه منه فيكون له حصته من الغرة ميراثا كما صرح به في ح التذكرة واشار إليه في البحر وقرره في الاثمار لا كما في الغيث من انه لا يثبت له ذلك اه‍ شرح فتح لفظا (١) فلو استدخلت الامة منى؟ سيدها عقيب وطئ أو استمتاع وذلك حيث وطئ وعزل عنها لحق نسب الولد وصارت ام ولد ووجب عليه الدعوة اه‍ معيار بخلاف ما إذا حملت منيه من غير وطئ لها وعلقت منه فانها لا تصير ام ولد له ذكر ذلك في مذاكرة عطية اه‍ ن ولعل وجهه انه لم يقصد استيلادها مع عدم وطئها (٢) واما السبع الاول فيلحق منهن النسب فقط واما امة الابن فيثبت فيها الفراش قرز (٣) وعلى ما اختاره الامام شرف الدين انها تصير ام ولد لان امكان الوطئ كاف (٤) فان قلت هلا كان امكان الوطئ في الامة كاف كالحرة قلت عقد النكاح انما حصل به جواز الوطئ ولا غرض في النكاح سواه فكان امكان الوطئ كافيا بخلاف الامة فقد يكون للوطئ وقد يكون لغيره فلم يكن امكان الوطئ كافيا في ثبوت الفراش اه‍ غيث (٥) من يوم الوطئ وفي البيان من يوم الملك هذا ليس لثبوت الفراش بل للحوق واما ثبوت الفراش فبوضع متخلق مع الدعوة (٦) ما لم تكن له زوجة من قبل الملك فلا يحتاج إلى دعوة اه‍ بحر معنى فلو شراها جماعة وتزوجها احدهم قيل يكون الحكم لذلك ويلحق به فراش الزوجة واستهلكها على سائر الشركاء ويضمن لهم هذا الذي يقتضيه النظر قرز فائدة الدعوة بالضم الاطعام وبالكسر دعوة النسب وبالفتح دعوة الامام اه‍ عن سيدنا مرغم (٧) فلو كان الواطئ مجنونا هل يثبت الفراش ينظر لا يثبت إذ لابد من الدعوة فان افاق وأدعاه ثبت الفراش اه‍ مي وعن مولانا المتوكل على الله يدعي له وليه واحتج بقوله تعالى فليملل وليه بالعدل وقد حدثت القضية في وقته والزم بذلك قرز (٨) في حق الامة (٩) صوابه الزوجة لتدخل الامة المزوجة (١٠) شكل عليه ووجهه انه لو أتت به لفوق اربع سنين في البائن ولم تنقض عدتها بان لا تحيض فمفهومه

[٣٧٣]

يزوجها (١) بعد عقتها أو بان يغصبها (٢) غاصب فيستولدها (٣) (قيل وان تعدد) صاحب الفراش بأن يكونوا جماعة فان الولد يلحق بهم جميعا (كالمشتركة) إذا وطئها الشركاء جميعا وادعوا ولدها لحق الولد بهم جميعا وهكذا كل ما أتت به من بعد ما لم يرتفع الفراش (والمتناسخة) وهى التى باعها مالكها من آخر ثم باعها الاخر ثم كذلك وباعها هؤلاء كلهم (في طهر) واحد من غير استبراء وقد (وطئها كل) واحد من البائعين (فيه) اي في ذلك الطهر (قبل بيعه (٤) اياها (وصادقهم الاخر (٥) وهو الذي اشتراها اخرهم على انهم وطئوها قبل البيع (٦) منه فان المتناسخة على هذه الصفة إذا جاءت بولد (وادعوه معا) أي ادعاه المتناسخون لهاكلهم حين علموا به فانه يلحق بهم جميعا (٧) وتكون المتناسخة كالمشتركة في ان ولدهالاحق بالجماعة وان فراشها ثابت لهم جميعا فما جاءت به بعد هذا فهو لاحق بهم جميعا ولو لم يدعوه حتى يرتفع فراشها (٨) ذكره الفقيه س وقال

__________

انه يلحق وليس كذلك فصواب العبارة وانقضاء مدة اكثر الحمل في البائن أو مضي اربع سنين وان لم تمض العدة في البائن قرز مع مضى ستة اشهر في الرجعى مطلقا وفي البائن لاربع فدون قرز (١) لاوجه لقوله بان يزوجها بعد عتقها بل متى اعتدت بحيضتين ارتفع الفراش فان انقطع لعارض فبأربعة اشهر وعشر وتأتي به بعد ذلك بادنى مدة الحمل لا فوقه فلا يلحق به لارتفاع الفراش اه‍ سعيد هبل قرز (٢) والحرة كالامة لو غصبت فاتت بولد لفوق اربع سنين من يوم الغصب لم تلحق بزوجها اه‍ تعليق وذلك حيث لم يكن وصول الزوج والسيد اليهما في تلك المدة فان امكن فالفراش له باق كالزوج الغائب (٣) وأتت بولد لفوق اربع سنين من وطئ السيد أو بعد وطئ الغاصب إذا قد مضت ستة اشهر بعد امكان الوطئ بعد ان حاضت حيضة قرز وكذا في الحرة اه‍ غيث أو بعد ان حاضت حيضة لانه يعلم خلو الرحم اه‍ تعليق شرقي يقال لا يستقيم لجواز ان يكون دم علة أو فساد (٤) صوابه قبل التسليم لان البيع فاسد ولا يملك الا بالقبض قرز (٥) لان الظاهر معه في لحوق الولد به إذا أدعاه له وحده فان قيل ما الفرق بين هذا وبين المعتدة إذا تزوجت فلم يعتبروا فيها مصادقة الزوج الثاني بل الحقتم الولد به وان صادق الاول على وطئه قلنا الحكم للفراش وهو يثبت للثاني من قبل الولادة وفي الامة لم يثبت الفراش الا بالدعوة ان بقيت عنده ستة اشهر فصاعدا من يوم الشراء والا فلا تعتبر المصادقة والاولى انه لابد من مصادقة الآخر والا كان مملوكا له ذكر معناه الهادي وقواه الشامي قرز (٦) صوابه قبل التسليم (٧) قال في اللمع ويرجع الثالث على الاوسط بثلثي القيمة والاوسط على الاول بثلث القيمة وهذا بناء على ان البيع قبل الاستبراء يكون فاسدا إذ لو قلنا انه باطل لرجع الثاني على الاول والثالث على الثاني وتكون ام ولد للاول واما الولد فيكون بينهم اه‍ تعليق لمع قال في شرح الابانة ما معناه ولايقال ان كل واحد باعها وقد صارت ام ولد فلا يصح بيعها لانه يمكن ان تعلق من مائهم جميعا مع ان كل واحد منهم وطئها في ملكه (٨) حملا؟

[٣٧٤]

صاحب الوافى في هذه المسألة وفي المشتركة ان الولد الحادث بعد مصيرها ام ولدلايلحق الا بالدعوة (١) * قال مولانا عليلم وهذا هو الصحيح (٢) للمذهب (فأن اتفق فراشان مترتبان فبالآخر) من الفراشين يلحق الولد وصورة ذلك ان تزوج امرأة المفقود بعد قيام البينة بموته ثم يرجع وقد أتت بولد فانه يلحق بالثاني وكذا إذا تزوجت امرأة وهى في العدة جهلا بذلك فأتت بولد فانه يلحق بالثاني (ان امكن) الحاقه به وذلك حيث تأتى به لستة اشهر من وطء الثاني فهاهنا يلحق بالثاني ولو امكن الحاقه بكل واحد منهما وذلك إذا جاءت به لاربع سنين فما دون منذ غاب الاول أو طلقها (٣) ولستة اشهر فما فوق من وطئ الثاني فان الحاقه بهما ممكن لكن الواجب الحاقه بالآخر منهما لان فراشه أجد (٤) وقال ابوح بل يلحق بالاول لان عقده اصح (٥) (وا) ن (لا) يمكن الحاقه بالثاني (فبالاول ان امكن) وذلك حيث تأتى به لاربع سنين فما دون منذ طلقها الاول ولدون ستة اشهر من وطئ الثاني فانه لا يمكن الحاقه بالثاني (وا) ن (لا) يمكن الحاقه بالثاني ولا بالاول (فلا) يلحق (ايهما (٦)) وصورة ذلك ان تأتي به لفوق أربع سنين من طلاق الاول ولدون ستة اشهر من وطئ الثاني فانه هاهنا لا يمكن الحاقه بواحد منهما (٧) قيل س وهذا يتأتى في

__________

لها على السلامة (١) حملا للرجال على السلامة وتجويز الغلط في المشتركة وصحة الدعوى (٢) لان الواجب الحمل على السلامة مهما امكن فلا يلحق بهم الا بالدعوة ولا يقال في عدم الحاقه بهم حملا لها على غير السلامة لانا نقول ترجيح جانب الرجال الاحرار على السلامة اولى من ترجيح جالها لقوله صلى الله عليه وآله ناقصات عقل ودين ونحو ذلك قيل س انه يلحق بهم وان لم يدعوه لانه قد طرقوا على انفسهم التهمة بدعواهم للاول فحمله على مثله اولى لتطريق التهمة على انفسهم ولكونه اخف من حملها على الزني قال في الزوائد وهو القوي ولكنه يقال لعلها وطئت مكرهة أو شبهة (٣) رجعي أو بائنا قرز (٤) مع المصادقة بالوطئ أو البينة (تنبيه) واعلم ان المعتدة إذا تزوجت بعد مضي مدة يمكن انقضاء العدة فيها كان نكاحها اقرارا بانقضاء العدة فافهم اه‍ غيث وهو يمكن في تسعة وعشرين فقط ولا تعلل بان ماءه اجد لئلا ينتقض بالامة المشتركة اه‍ غيث (٥) ورواية ان قد رجع عن هذا القول (٦) وهو ان تأتي به لاربع سنين منذ غاب الاول وكذا في التجريد واشار إليه في الشرح وقرره الازهار والاثمار وان كان الفقيه س قد قرر في تذكرته ما ذكره في الافادة من انه يلحق الولد بالغائب مطلقا سواء أتت به لاربع أو فوقها لان وطئه جائز بخلاف المطلقة بائنا ولذا جعله الفقيه س حجة لابي ح اه‍ فتح قيل ح قبل ثبوت الفراش وهنا قد ثبت الفراش (٧) وذلك حيث عقد بها لدون تسعة وعشرين يوما من يوم الطلاق () إذ لو كان بعده لكان

[٣٧٥]

المعتدة (١) لافى امرأة المفقود فانه يصح لحوقه بالاول ولو طالت المدة لكن يرجح تجدد الفراش قال مولانا عليلم اما إذا صح كلام م بالله في الافادة ولد المفقود يلحق به ولو طالت المدة فهذا لا يستقيم في امرأة المفقود (٢) صحيح واما إذا كان المذهب ما ذكره في حواشى الافادة (٣) استقام الكلام فيها كما في المعتدة * واعلم ان المراد بالطلاق حيث يذكر في هذه المسألة هو الطلاق البائن لا الرجعي فان الرجعية حكمها حكم الباقية في الزوجية كما سيأتي ان شاء الله تعالى (وأقل) مدة (الحمل ستة اشهر (٤)) اجماعا (واكثره (٥) اربع سنين) عندنا وش وقال ابوح

__________

اذنها بالعقد اقرارا اه‍ زهور قرز وهذا بناء على ان العقد يهدم العدة أو يقال انقطع دمها لعارض والصحيح ان العقد لا يهدم قرز () وتأخر دخول الثاني بعد عقده حتى مضت ثلاث سنين وستة اشهر ويوم أو اكثر من يوم الطلاق فقد تعذر الحاقه بالاول وبالثاني ذكر معناه في كب (١) وغير المزوجة في العدة عن طلاق رجعي واما فيها فإذا تعذر الحاقه بالثاني لحق بالاول على ما اخترناه للمذهب اه‍ ح لي معني قرز ولعله يستقيم على كلام الافادة وحواشيها لجواز المراجعة لا كأمرأة المفقود قرز من طلاق بائن (٢) وذلك لجواز انه يرجع المفقود إليها ووطئها ولم يظهر له خبر وكلام الحواشي قياس ما ذكره في ام الولد إذا غصبت وجاءت بولد لفوق اربع سنين فانه لا يلحق بسيدها وكالمطلقة بائنا اه‍ بستان (٣) وهو ظاهر الازهار في قوله والا فلا وقرره عامر والمفتي وقرره الشامي واشار إليه في الشرح وقرره في الاثمار وذكره في شرح الفتح اه‍ غاية الذي في حواشي الافادة والبحر واشار إليه في الشرح انه لا يلحق به بعد مضي الاربع السنين كالمطلقة بائنا قرز (قال الفقيه) عماد الدين إذا علم الرجل انه لم يطأ أمرأته فأتت بولد والحقه الشرع به فهل له فيما بينه وبين الله تعالى ان يزوي عنه الميراث وان يمنع بناته من الخروج عليه وكذا يمنع اولاده لو كان المولود انثى من الخروج عليها وهل يجوز له تزويجها قال انه يجوز له جميع ذلك ولا يجوز له تزويجها بل يعمل بما عنده اه‍ يواقيت واما الميراث فلا يبعد الوجوب يعني انه يزوي عنه (ولفظ البيان) وإذا عرف ان الولد ليس منه بعد ثبوت الفراش في الامة والحرة جاز له نفيه وان يزوي عنه ماله وان لم ينتف نسبه بعدم اللعان ذكره الفقيه مد اه‍ بلفظه بل يجب عليه نفيه وهذا في الحرة واما في الامة فلا يتصور نفيه لعدم اللعان ا ه‍ هامش ولفظ البيان في باب اللعان قال في الشفاء الا ان يكون ثم ولد وعلم انه ليس منه وجب قرز اه‍ لفظا (٤) والوجه فيه قوله تعالى وحمله وفصاله ثلاثون شهرا وقدر الله تعالى مدة الرضاع بحولين كاملين قوله ثلاثون شهرا فصار فصاله في اربعة وعشرين وحمله في ستة اشهر وقد احتج بها علي عليلم على عمر وعثمان حين هما برجم من جاءت بولد لستة اشهر من يوم العقد فهم عمر برجمها فادركه علي عليلم فقال له عمر ما ترى في هذه المرأة يا أبا الحسن فقص عليه قصتها قال يا أبا حفص اني لاجد لها عذرا في كتاب الله تعالى ثم قرأ الآية فرجع إلى قوله (٥) روي ان محمد بن عبد الله النفس الزكية عليلم لبث في بطن امه اربع سنين وروي ان عيسى عليلم لبث في بطن امه ثلاث ساعات وروى ان منظورا لبث في بطن امه اربع

[٣٧٦]

سنتان (١)

(فصل) في حكم نكاح المشركين إذا دخلوا في الذمة وحكم نكاح من اسلم منهم وقد تزوج باكثر من اربع قال عليلم وقد اوضحنا ذلك بقولنا (وانما يقر الكفار من الانكحة على ما وافق الاسلام) يعنى أن المشركين إذا دخلوا في الذمة (٢) أو أسلموا هم وازواجهم اقررنا نكاحهم على العقد الذي وقع في الشرك إذا كان العقد (٣) موافقا للنكاح في الاسلام (قطعا (٤)) وذلك حيث يكون جامعا للشروط المعتبرة (٥) في الاسلام بحيث لا مخالف من المسلمين يقول بفساده (أو اجتهادا) أي يكون موافقا لقول مجتهد من علماء الاسلام ولو خالفه غيره فانهم يقرون عليه وذلك كالنكاح من غير ولي أو من غير شهود أو بشهود (٦) فسقة أو نحو ذلك فان كان لا يصح مثله في الاسلام لاقطعا ولا اجتهادا لم يقروا عليه (٧) نحو نكاح المعتدة والمطلقة ثلاثا والجمع بين الاختين ونحو ذلك أما إذا أسلموا فانهم لا يقرون عليه بحال من الاحوال فان لم يسلموا فقال ابوط انه لا يقف فسخ نكاحهم على ترافعهم الينابل يفسخه الحاكم ترافعوا الينا (٨) اولم يترافعوا والمراد بالفسخ ان يفرق بينهما وقال م بالله انه لا يجب الفسخ ما لم يترافعوا الينا وهذا الخلاف إذا كان النكاح يصح عندهم (٩) لا عندنا فاما إذا كان لا يصح عندنا ولا عندهم فانهم لا يقرون عليه سواء ترافعوا إلينا أم لافان كان يصح عندنا قطعا أو اجتهادا

__________

سنين وخرج وقد نبتت انيابه وقال فيه الشاعر * وما جئت حتى آيس الناس ان تجي * وسميت منظورا وجئت على قدر * وكذا هزم بن حبان لبث في بطن امه اربع سنين (١) وقال ك والليث خمس سنين (٢) واما الحربيين فلا يلزمنا النظر في عقودهم لانقطاع الاحكام بيننا وبينهم اه‍ هامش هداية قرز (٣) وكذا سائر احكامهم نحو طلاقهم وعتقهم واقرارهم إذا دخلوا في الذمة أو أسلموا صح منهم ما وافق الاسلام قطعا أو اجتهادا قرز (٤) قيل لا شيء موافق الاسلام قطعا لان ك يقول انكحة الكفار كلها باطلة وهو ممن يعتد بخلافه ولعله يقول في غير الانكحة التي ولد فيها الانبياء عليهم السلام بدليل قوله صلى الله عليه واله وسلم حتى اخرجت من صلب ابوي وهما لم يلتقيا على سفاح قط والله اعلم وقيل له قول آخر بصحتها فيكون الكتاب مبنيا عليه والله اعلم اه‍ ح لي لفظا (٥) قال الامام عز الدين ما صورته صورت الصحيح في الاسلام (٦) من فساقهم أو نحو ذلك إذا عقدت لنفسها واجاز الولي على قول ع (٧) لانه من جملة المنكرات المقطوع بها ولانه لا دليل على جواز اقرارهم عليه اه‍ ان (٨) لقوله تعالى فان جاءوك فاحكم بينهم (٩) الزام لليهود يقال على مذهبهم لعنهم الله وتجويزهم لنكاح بنت الاخ لاب إذا كان له ولد لو مات وتحته بنت أخيه لابيه وله ابن منها واخوه باق اب زوجته ان يتزوجها لانها امرأة أخيه مع انها ابنته وذلك

[٣٧٧]

ويصح عندهم لم يعترضوا فان كان يصح عندنا لا عندهم (١) فظاهر اطلاق المذهب أنهم لا يعترضون قيل ع وهذا وفاق بين السيدين (٢) وقيل س بل يعترضون قال مولانا (٣) عليلم وهو قوي لانه وان كان لاحكم لشرعهم مع شرعنا فاقدامهم على ما يعتقدونه محرما منكر فيلزمنا انكاره * وأما حكم نكاح المشركات ومهورهن وميراثهن إذا أسلمن مع أزواجهن فقد اوضحه عليلم بقوله (فمن أسلم عن عشر (٤) وأسلمن معه (٥) عقد باربع (٦)) منهن (إن جمعهن عقد) أي إذا كان تزوج العشر في عقد واحد وقال ش (٧) وك (٨) يختار اربعا بالعقد الاول (وا) ن (لا) يتزوج العشر في عقد واحد بل في عقود (بطل) منها (ما) دخلت (فيه الخامسة) سواء كان متقدما أم متأخراوصح ما سواه من العقود فلو تزوج امرأتين في عقده وثلاثا في عقده صح نكاح الثنتين وبطل نكاح الثلاث لان فيه الخامسة فلو كان نكاح الثلاث أولاصح نكاحهن وبطل نكاح الثنتين فان تزوج واحدة ثم ستاثم ثنتين ثم واحدة بطل نكاح الست وصح نكاح البواقي (فان التبس) العقد الذي فيه الخامسة (صح) من العقود (ما) قد (وطئ فيه (٩))

__________

كالاخت لاب فانها تحل عندهم لا عندنا اه‍ من تجريد الكشاف (١) وذلك كأن يتزوج الرجل امرأة الاخ بعد طلاقها أو نحوه الا إذا لها ولد الذي يروي عن اليهود انها تحرم إذا كان معها اولاد (٢) الذي في تعليق الفقيه ع انهم لا يقرون عليه وفاقا بين السيدين (٣) كما يأتي في السير في قوله ولا في مختلف فيه على من هو مذهبه واما إذا كان مذهبه التحريم فانه ينكر عليه (٤) وانما ذكر العشر لحديث غيلان الدمشقي والا فلا فرق ولم يعتبر بخلاف داود لانه قد انعقد الاجماع قبله على خلافه ولذا قال عليلم أمسك عليك اربعا وارسل البواقي أو دخل في الذمة اه‍ تذكرة (٥) والمعية هنا ان كانوا حربيين فان كن مدخولا بهن فبأن يكون اسلام المتأخر في العدة وان كن غير مدخولا بهن ففي حالة واحدة وان كن ذميات ففي العدة مطلقا قرز فينظر حيث جمعهن عقد فالنكاح باطل فلاوجه لقوله في العدة المراد في تفسير المعية حيث العقد يقرون عليه (٦) لما روى ان غيلان الدمشقي اسلم عن عشر نسوة فقال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم أمسك أربعا وفارق سائرهن اه‍ ان وروي ان الحارث بن قيس اسلم عن ثمان نسوة فأمر النبي صلى الله عليه وآله ان يختار منهن اربعا وروي ان فيروز الديلمي اسلم وتحته اختان فقال صلى الله عليه وآله طلق أحداهما وروي ايهما قالوا والطلاق لا يثبت الا بعد صحة النكاح قلنا هذا الخبر محمول على انه كان النكاح قبل تحريم نكاح الاختين وكذلك الاخبار الاول محمولة على ان النكاح منهم كان قبل تحريم الزيادة على الاربع وان مراده اختار أربعا بعقد جديد اه‍ غيث بلفظه (٧) على احد قوليه ويطلق على البواقي عندش (٨) لا يقول بصحة نكاح الكافر (٩) فان وطئ فيها فالاول ولابد من المصادقة أو البينة وهذا حيث تصادقوا في ذلك فاما مع المناكرة فمن اقر الزوج بتأخرها فقد اقر ببطلان نكاحها

[٣٧٨]

وبطل ما لم يطأ فيه ذكره ابوع قال مولانا عليلم جعل ابوع الدخول قرينة دالة على تقدم العقد ولم يقصدان الدخول مصحح فليس بمصحح في نفس الامرو انما جعله قرينة للتقدم كمسألة الوليين قيل ح الا أن في هذا نظر لان في مسألة الوليين جعلنا الدخول دلالة التقدم حملا على السلامة واما هنا فان الكفار يستجيزونه (١) قال مولانا عليلم لاوجه لهذا التنظير لان هذه أمارة عقلية (٢) لا شرعية لان العادة جارية انه إذا تزوج امرأة في عقد ثم امرأة في عقد آخر لم يقدم الآخرة في الدخول لمافى ذلك من الغضاضة على أهل الزوجة الاولى وانما يقدم في الدخول من تقدم عقدها (٣) الا لعارض مانع والظاهر عدم المانع فاقتضت العادة ان التى دخل عليها اولاهى التى عقد عليها اولا لاجل العادة وهذه الامارة تقتضي الظن (٤) لتقدم المدخول بهابلى أشكال (فان التبس) العقد الذي وطء فيه (أو لم يدخل (٥) بواحدة من العشر رأسا وقد التبس عليه العقد الذي فيه الخامسة (بطل (٦)) نكاح العشر كلهن (٧) في هاتين الصورتين وإذا بطل نكاحهن (فيعقد) باربع منهن ان شاء هذا الذي يقتضيه كلام السيدين في مسألة الوليين لانهما جعلا اللبس هناك يبطل به العقد هذا معنى ما ذكره الفقيه ح قال مولانا عليلم وهو قوي عندي (وقيل يطلق) العشر (٨) (ويعقد) باربع ذكره ض زيد هناك مسألة

__________

فإذا أدعت عليه انها المتقدمة على غيرها فعليها البينة فإذا بينت استحقت ما وجب لها وعليه اليمين إذا لم يتبين وتسقط الحقوق ان حلف اه‍ مفتي قرز فان لمس أو قبل أو خلا قلت اما الخلوة فكالوطئ واما اللمس والتقبيل فينظر كالوطئ قرز (١) يعني الجمع بين الاختين والعشر (٢) اي عرفية (٣) قيل حيث كل واحد تصلح اه‍ مفتي وظاهر الازهار لافرق وظاهر ح الاول (٤) يقال ان مع لبس التحريم لا يجوز في النكاح الاخذ الا بالعلم كالتباس المحرم بالمنحصرات فلم أجزتم العمل هنا في التحليل بمجرد القرينة وهي لا تفيد الا الظن فينظر اه‍ ح لي لعل الجواب في ذلك ان التحليل حصل بالعقد وهو معلوم والظن انما اعتبر في تقدمه فقط اه‍ املاء سيدنا محمد بن قاسم العبدي قرز ظن مقارب اه‍ راوع وقد أخذ للامام من هنا تحليل النكاح بالظن وقد اعترض الاخذ فينظر (٥) أو دخل بهن الجميع والتبس المتقدم اه‍ أو دخل بواحدة من كل عقد والتبس (٦) حيث أيس من معرفة المتقدم منهن يقال فما الحكم إذا عرف المتقدم بعد اليأس سل القياس انه يعمل بما عرف من بعد فيبطل نكاح المتأخرات قرز (٧) مع استمرار الجهل قرز الا لاقراره بسبق احدهما كما تقدم لانه لايعرف الا من جهته وقرز مع المصادقة من الزوجة (٨) أو ستا ويعقد باربع عقدا مشروطا وهل يشترط خروجهن من العدة على اصل القاضي زيد إذا كان الطلاق رجعيا ينظر في ح لي إذا كان الطلاق بائنا أو ينتظر انقضاء عدتهن في الرجعي اه‍ لفظا إذ عروض اللبس لا يبطل النكاح

[٣٧٩]

الوليين وأما على قول السيدين فيبطل هناكمافى تلك وقيل ع بل قول السيدين هناكقول ض زيد والفرق على قول السيدين بين هذه المسألة ومسألة الوليين أن اللبس هنا في الزوجات فلم يبطل العقد الا بالطلاق وفى مسألة الوليين اللبس في الازواج (١) * نعم فان امتنع من الطلاق على قول من أوجبه قال عليلم فلعل الخلاف في مسألة الوليين يأتي هناهل يجبر كقول الازرقي (٢) أو يفسخه الحالم كقول الحقينى وإذا قلنا ان النكاح لا يبطل بل لابد من الطلاق للعشر كما قال ض زيد تغير الحكم (فيختلف حكمهن) حينئذ (في المهر والميراث (٣) أما اختلافهن في المهر فان كن مدخولا بهن ومهرهن مسمى فلكل واحدة نصف المسمى ونصف الاقل (٤) من المسمى ومهر المثل (٥) واما إذا لم يسم لهن فلكل واحدة مهر المثل (٦) واما إذا كن غير مدخول بهن فان لم يسم لهن مهرافلاشئ لهن (٧) ان مات أو فسخ وان طلق استحقت كل واحدة نصف متعة (٨) وان سمى فان مات استحقت كل واحدة نصف المسمى (٩) وان طلق استحقت كل واحدة ربعه (١٠)

__________

الصحيح اه‍ بحر وقول القاضي زيد هو قياس ما سيأتي فيمن التبس آيتهن المطلقة فلم يجعل هناك اللبس مبطل فينظر ما الفرق يقال رجوعا إلى الاصل فيهما لان العقد صحيح فيما يأتي بخلاف هنا فالعقد باطل (١) قلت الحكم واحد والفرق ضعيف لانه فرق بنفس المتنازع فيه (٢) قوي على اصله وهو ظاهر الازهار فيما يأتي في الطلاق الملتبس (٣) وحكمهن عندنا في المهر انه لا يستحق منهن المهر الا المدخولة فقط فان كان مسمى لها مهرا فلها الاقل والا استحقت مهر المثل واما الميراث فلا شيء لهن عندنا الا حيث كن اثنتين وثلاثا واثنتين وكان احد الاثنتين امة فانها تستحق جميع ميراث الزوجات الحرة التي في عقد الامة لان نكاحها صحيح على كل تقدير ومن عداها لا يستحق شيئا اه‍ ح لي لفظا والمختار عدم الفرق لبطلان نكاح الكل لان التي؟ يقول بصحة نكاح الامة قرز (٤) وهكذا يأتي على أصلنا إذا كان الوطئ قبل اللبس واما إذا كان بعده فالاقل من المسمى ومهر المثل اه‍ هامش تكميل ويمكن ان يقال وكذا حيث تأخر اللبس لان الاصل براءة الذمة لانها تستحق المسمى ان كان نكاحها صحيحا وان كان باطلا لم يستحق شيئا اه‍ عند ض زيد لا عندنا (٥) وذلك لانك تجوز؟ في كل واحد ان نكاحها صحيح فتستحق المسمى ويحول انه باطلا فتستحق الاقل من المسمى ومهر المثل فأعطيت نصف ما تستحقه في كل حال بالتحويل هذا على اصل ض زيد واما على المذهب فإذا كان المسمى اقل استحقته من دون تحويل اه‍ تهامي والا فمهر المثل لان اللبس مبطل للعقد من اصله (٦) اتفاقا (٧) وفاقا (٨) لانك تقول عقدك الصحيح فلك المتعة عقدك الباطل فلاشئ على حالين نصف متعة عند ض زيد وعندنا لا شيء قرز سواء مات أو طلق أو فسخ (٩) المذهب لا تستحق شيئا في جميع الصور الا مع الدخول قرز لاحتمال ان يكون نكاحها صحيحا فتستحق بالموت كل المسمى وان يكون باطلا فلا تستحق شيئا فاستحقته في حال وسقط في حال فأعطيت النصف اه‍ غيث (١٠) لانك تقول عقدك الصحيح فلك نصف المسمى عقدك الباطل فلاشئ

[٣٨٠]

وان فسخ فلاشئ لهن (١) لان الفسخ ليس من جهته فقط وان دخل ببعضهن فقسه على ما تقدم (٢) واما اختلافهن في الميراث فان مات عنهن بعد فسخ أو طلاق بائن فلاشئ لهن وان كان بعد طلاق رجعي ومات بعد العدة فكذلك وان مات وهن في العدة أو مات قبل الطلاق والفسخ وقد كان تزوج اربعا وثلاثا فنصف الميراث بين الاربع ارباعا (٣) ونصفه بين الثلاث (٤) اثلاثا وهكذا إذا تزوج باثنتين في عقده وثلاث في عقده واثنتين في عقده فالميراث نصفه بين الثلاث أثلاثا (٥) ونصفه بين الطائفتين أرباعا (٦) فان كانت إحدى الثنتين أمة ثبت نكاح الحرة بكل حال (٧) واستحقت سدس الميراث وثمنه (٨) وللثلاث ربعه وثمنه (٩) وللثنتين

__________

على حالين لزم ربعه (١) اتفاقا لانه ممنوع من المضي في العقد هذا شرعا فينفسخ كما يأتي (٢) يعني حيث دخل ببعض الاربع وبعض الثلاث والتبس المتقدم لزم للموطوءات نصف المسمى ونصفق الاقل فان لم يسم لزم مهر المثل وأما الآخرات فان سمى لهن لزم نصف المسمى بالموت وبالطلاق ربعه وان لم يسم فلاشئ (وحاصل) المسألة ان نقول مسمى مدخول وجب لكل واحدة نصف الاقل ونصف المسمى لا مسمى ولا مدخول لامهر ان مات أو فسخ وان طلق فنصف متعة مدخول فقط وجب مهر المثل مسمى فقط وجب نصف بالموت وربع بالطلاق ولا خارج من هذه الاقسام يعني وكان المدخول بهن من طائفة واحدة والتبس والا لم يفسخ اه‍ كب (٣) لانك تقول عقد كن المتقدم فلكن الميراث عقد كن المتأخر فلاشئ لانه باطل على حالين لزم نصف الميراث بين الاربع ارباعا (٤) وعندنا لا شيء اتفاقا بين اهل الفقه والفرائض لانك تقول عقدكن المتقدم فلكن الميراث عقد كن المتأخر فلاشئ لانه باطل عكلى حالين لزم نصف الميراث بين الثلاث اثلاثا (٥) لانك تقول عقدكن المتقدم فلكن الميراث عقدكن المتأخر فلاشئ على حالين لزم نصف الميراث بينهن اثلاثا (٦) لانك تقول عقدكن المتقدم فلكن أنتن والطائفة الاولى الميراث عقدكن المتأخر والثلاث متقدمات فلاشئ لكن على حالين نصف الميراث بين الاربع ارباعا (٧) يقال نكاح الامة موافق لقول البتي وح فيلزم الا فرق وقد ذكر في البحر معنى ذلك قرز وان اسلم عن اربع اماء يعني حيث خشى العنت وتعذرت الحرة بل يتعين مطلقا قلنا انما يقر على ما وافق الشرع وفيه نظر لخلاف ح والبتي وقد مر (٨) لانك تحول فيها تقول أنت رابعة الثلاث فلك ربع وللثلاث ثلاثة ارباع أنت ثالثة الا ثنتين فلك ثلث الميراث وللاثنتين ثلثان تستحق نصف الربع ثمن ونصف الثلث سدس (٩) لانك تقول عقدكن المتقدم وصاحبة الامة رابعتكن فلكن ثلاثة ارباع عقدكن المتأخر وصاحبة الامة ثالثة الا ثنتين فلاشئ لكن على حالين ربع وثمن لو قال ثلاثة أثمانه لكان أجلى لان هذا يوهم بانهن يستحقين ذلك في حالين وليس كذلك بل يستحقين ثلاثة ارباع في حال وسقطن في حال فيجب لهن نصف ذلك وهو ثلاثة أثمان وتصح مسئلتهم من أربعة وعشرين ولا يختلف اهل الفقه واهل الفرائض لان الواحدة تنضم إلى احد العقدين لا محالة ومعك مسألة من ثلاثة ومسألة من اربعة متباينتان فاضرب

[٣٨١]

ثلثه (١) (كتاب الطلاق) هو في اللغة مأخوذمن الاطلاق والتخلية يقال اطلقت المحبوس إذا خليت (٢) سبيله واطلقت الدابة من الرباط إذا احللتها وخليت سبيلها وفلان طلق الوجه (٣) اي متخليا (٤) من العبوس * وفي الشرع قول مخصوص (٥) أو ما في معناه يرتقع به النكاح اوينثلم (٦) فقوله قول ليخرج ارتفاع النكاح بالموت والرضاع وقوله مخصوص ليخرج اللعان ونحوه من الفسوخ وقوله أو ما في معناه لتدخل الكتابة والاشارة وقوله يرتقع به النكاح وذلك كالتطليقات الثلاث وقوله اوينثلم لتدخل الواحدة والثنتان ودليله من الكتاب قوله تعالى الطلاق مرتان ومن السنة قوله صلى الله عليه واله وسلم وفعله اما قوله فما روي ابن عبد الله بن عمر رضي الله عنهما طلق امرأته (٧) وهي حائض فذكر ذلك عمر لرسول الله صلى الله وآله وسلم فقال مره فليراجعها (٨) ثم ليدعها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ثم يطلقها إن شاء طاهرا من غير جماع أو حاملا قد استبان حملها (٩) فتلك العدة (١٠) التى أمر الله تعالى أن تطلق النساء لها (١١) واما فعله فما روي أنه صلى الله عليه وآله طلق حفصة بنت عمر (١٢) ثم راجعها والاجماع على ذلك واضح

__________

احدهما في الآخر يكون اثنى عشر ثم في حالين يكون اربعة وعشرين فللذي شاركتها الامة ثلث ذلك في حال ثمانية وربعه في حال ستة يضم الجميع يكون اربعة عشر تقسمه على حالين يأتي سبعة وهو سدس الميراث وثمنه والثنتان يستحقان في حال دون حال يأتي ثلث كما ذكر والثلاث تستحقين في حال دون حال يستحقين نصف ذلك تسعة وهو ربع الميراث وثمنه اه‍ صعيترى (١) لانك تقول عقدكن المتقدم وصاحبة الامة ثالثتكن فلكن ثلثى الميراث عقدكن المتأخر وصاحبة الامة رابعة الثلاث فلاشي لكن على حالين ثلثه (٢) إذا كنت باي امر تفسره * فضمك التاء فيه ضم معترف وان كنيت باذا يوما تفسره * ففتحك التاء فيه غير مختلف (٣) وطلق اليد إذا زال ما في يده كرما وجودا (٤) بالجيم والخاء اي خال من العبوس اه‍ ح بهران (٥) من شخص مخصوص وهو الزوج أو وكيله (٦) وعلى كل حال فبالواحدة ينقص الحل السابق على النكاح وبالطلقة الثانية ازداد النقصان ومن ثم اشترط كونها بعد رجوع الملك لعقد أو رجعة وبالطلقة الثالثة عدم الحل السابق على النكاح وحدثت حرمة شبهة بالعقوبة كما تقدم لانها شرعت للزجر اه‍ معيار (٧) آمنة بنت عفان قاله ابن باطش اه‍ تهذيب الاسماء واللغات (٨) دل على وقوع البدعي مسألة من طلق امرأته للبدعة استحب له ان يراجعها ثم يطلقها للسنة اه‍ ن دل على وقوع البدعي (٩) ولو حصلت مجامعة قرز دل على ان طلاق الحامل لابدعة فيه (١٠) وانما سمى طلاقا لانها تبتدئ الاعتداد باول حيضة بعد وقوع الطلاق ذكره في التقرير عن ط (١١) يعني طلاق السنة (١٢) لانه اوحى الله إليه ان يراجعها لانها

[٣٨٢]

* واعلم ان الطلاق (إنما يصح من زوج مختار (١) مكلف) (٢) قال عليلم * فقولنا زوج احترازا من أمرين أحدهما أن يطلقها غير الزوج بغير امره فانه لا يقع عندنا (٣) وقال ابن عباس رضي الله عنهما يصح طلاق المولى عن عبده * الامر الثاني التطليق قبل النكاح نحوان يقول لامرأة قبل ان يتزوجها أنت طالق ثم تزوجها فانها لا تطلق إجماعا (٤) وكذا لو قال إن دخلتي الدار فأنت طالق ثم تزوجها فانها لا تطلق بدخول الدار اجماعا ولو دخلت بعد الزواجة وأما إذا اضاف إلى حال الزوجية نحوان يقول لاجنبية إن تزوجتك فأنت طالق فمذهب الهادى والقاسم والناصر انه لا يصح (٥) وقال ابوح أنه يصح وهو أحد قولي م بالله * وقولنا مختار احترازا من المكره فان المكره لا يقع طلاقه عندنا (٦) الا ان ينويه (٧) كما سيأتي ان شاء الله تعالى وقال ابوح بل يصح طلاقه * وقولنا مكلف احترازا من الصبى والمغمى عليه والمبرسم والمغمور بمرض شديد والمبنج وكل من عقله زائل فان طلاق هؤلاء لا يقع (غالبا) احترازا من السكران (٨) فانه ولو كان زائل العقل فان طلاقه واقع (٩) في الاصح هذا قول الهادى (١٠) وم بالله (١١)

__________

صوامة قوامة وانها من زوجاته في الجنة (١) فان اكره غيره على طلاق زوجته وقع على الاصح ويحتمل ان لا يقع لانه المباشر قال وهذا اصح اه‍ روضة نواوي لان ابلغ في الاذن ومثله في الفتح بلفظ أو يطلق باكراه حاكم كما للازرقي أو اكراه غيره ونواه أو اكراه من يطلق عنه اه‍ فتح وقيل لا يقع لانه لاحكم للفظ مع الاكراه كلو امر المجنون ومثله في حاشية باللفظ المختار لا يقع في الصورتين معا اه‍ حثيث (٢) فلا يصح من الصبى ولو اذن له وليه لانه لا يصح من الولي فلا يصح منه الاذن (٣) وعند الحسن وطاووس انه يصح طلاق الاب عن ابنه الصغير اه‍ صعيتري (٤) لقوله صلى الله عليه وآله لا طلاق قبل نكاح ولا عتق قبل ملك ولا رضاع بعد فطام ولا يتم بعد احتلام اه‍ غيث (٥) كالاقالة قبل البيع إذ هو حل عقد لان من لا يصح منه الانشاء لا يصح منه التعليق (٦) ما لم يكرهه الحاكم على الطلاق وذلك في الايلاء حيث تمرد من الوطئ وقيل يحبس فقط قرز وكذا في الظهار حيث لم يف كما سيأتي وكذا لو التبس الطلاق (٧) افعال المكره على وجوه منها ما يصح مع اكراهه بالاجماع وهي الرضاع والاسلام والوطئ في الايلاء والتكفير في الظهار ومنها ما لا يصح بالاجماع كالاقرار وسائر العقود التي يشترط فيها صحة التصرف ومنها ما هو مختلف فيه كالطلاق والزني والقتل على ما هو مذكور في مواضعه اه‍ حاشية تذكرة (٨) من الخمر قرز لا الحشيشة ونحوها قرز (٩) ولو لم يبق له تمييز قرز وكذا حصول شرطه يعني لو طلق في حال سكره فحصل الشرط بعد ذلك وقع (١٠) وكذا المعتوه يقع طلاقه كما في البيع وفي البحر لا يصح طلاق المعتوه والصبي ولفظ البيان ولامن المجنون والمعتوه ولو اذن له وليه اه‍ بلفظه من اول كتاب الطلاق (١١) لشارب الخمر طرفان الاول الا يزول عقله بالكلية فهذا لا اشكال في صحة جميع افعاله وفاقا بينهم الثاني ان يزول عقله كله ففيه اطلاقان وتفصيل فعند م بالله

[٣٨٣]

وص بالله وابوح وش وهو قول الجمهور من العلماء وقال ابوع واحمد بن يحيى وابوط لا يقع طلاقه قال في الزيادات طلاق السكران واقع ولو اكره على الشرب (١) وفى مهذب ش إذا ابيح له الخمر لم يقع طلاقه (٢) قيل ع فلو زال عقله بالبنج والخمر معا أو باحدهما والتبس فالاصل بقاء النكاح فلا يقع طلاقه * قال مولانا عليلم وهكذا لو شرب فعرض له الجنون ايضا (٣) وشرط لفظه ان يكون المطلق (قصد (٤)) ايقاع (اللفظ (٥)) فتطلق ولو لم (يقصد (٦)) معناه (٧) إذا كان ذلك (في الصريح (٨) فاما لو لم يقصد ايقاع اللفظ بل سبقه لسانه (٩) فانه لا يقع الطلاق والمذهب أنه يكفى في الصريح قصد اللفظ ولايحتاج إلى قصد المعنى هذا تخريج ابى ط للقاسم والهادي وهو اختيارهم بالله واكثر الفقهاء وعند الناصر والباقر والصادق وتخريج م بالله والوافى انه يفتقر الى قصد المعنى وهى نية الطلاق قال عليلم وقد بينا حقيقة الصريح بقولنا (وهو مالا يحتمل غيره (١٠)) أي وهو اللفظ الذى إذا لفظ به اللافظ لم يحتمل معنى غير الطلاق لانه موضوع للطلاق فقط فلفظ الصريح لا يحتاج إلى نية (إنشاء (١١) كان أو إقرارا) فالانشاء نحو أنت مني طالق أو قد طلقتك الآن والاقرار نحو أنت مطلقة (١٢) من الامس ونحوه (أو

__________

يلزم جميع الامور التي تلزمه قبل الشرب حتى القصاص رواه عنه في الزوائد وعند احمد بن يحيى وابو طالب لا يلزمه شيء وعند الهادي عليلم ان لم يكن فيه عقوبة لم يصح وان كان فيه عقوبة صح الا القصاص فروى عنه م بالله في الافادة انه يلزمه القصاص اه‍ تعليق (١) لعموم الادلة وفي التذكرة ولا يقع من سكران لم يعص به ومثله في البحر (٢) المختار يقع (٣) فانه لا يقع (٤) فائدة لو قال لامرأته انت طال وترك القاف طلقت إذا كان ممن يعرف العربية قرز حملا على الترخيم قال النهروسي ينبغي ان لا يقع ولو نواه اه‍ روضة قال المفتي الكلام بتمامه فلا يقع ولو نواه إذ لا يحتمله (٥) مع الاضافة إليها بان يقول طلقتك أو طلقت فلانة أو فلانة طالق أو نحو ذلك واما لو لم يضف الطلاق إليها بان يقول طلقت لم يقع ولو نواه اه‍ بهران؟ وقيل يكون كناية قرز (٦) مع علمه بان هذا اللفط موضوع للطلاق كما في العجمي قال في الانوار يشترط في الطلاق رفع الصوت حتى يسمع نفسه فلو حرك لسانه ولم يسمع نفسه لم تطلق منه والصحيح انه يقع إذا ثبت بالحروف كالقراءة السرية في الصلاة (٧) وهي الفرقة (٨) صرائح الطلاق مطلقة يا طالق انت وطلقتها وهي الطلاق وقيل لا اه‍ قيل هو عندم بالله كناية وعند ط صريح (٩) ولا يقبل قوله انه سبقه لسانه الا مع قرينة تدل اه‍ بهران نحو ان يكون اسم امرأته طارق فقلب الراء لاما في ندائه من غير قصد ولا يقبل قوله الا مع مثل هذه القرينة (١٠) قال عليلم اما لو قال إذا قرأت كتابي هذا فانت طالق طلقت بقراءة غيرها إذا كانت امية والا فلا لان الظاهر انه علقه بقراءتها بنفسها فلا يقع الا به قال عليلم وهو احد وجهي اصش اه‍ بحر قرز (١١) حقيقة الانشاء ما قارن مدلوله لفظه والخبر ما تقدم مدلوله على لفظه (١٢) في الظاهر لا في الباطن

[٣٨٤]

نداء (١)) نحويا طالق (أو خبرا (٢) نحو اخبرك أنك طالق فهذه كلها صرايح يقع الطلاق بها (ولو) كان (هازلا (٣)) أي لم يقصد معنى الطلاق (٤) وانما قصد الهزل باللفظ فقط هذا عند من جعل الصريح لا يفتقر الى نية ومن جعله مفتقرا فانه يقول لا يقع طلاق الهازل (أو) طلق امرأة أشار إليها وهو (ظانها غير؟ زوجته (٥) وقع الطلاق عليها ذكره أبو مضر فى الطلاق والعتاق والبيع (٦) وادعي فيه الاجماع وقال في الانتصار فيه وجهان المختار وقوعه لان العلم ليس بشرط (أو) طلقها (بعجمي) أي بلفظ موضوع للطلاق الصريح في العجم فانه يقع (ان عرفه) أي إن عرف معناه فاما إذا خاطبها (٧) وهو غير عارف لمعناه لم يكن طلاقا وهكذا لو تكلم العجمي بالطلاق العربي فان عرف معناه وقع وان لا لم يقع ومثال الطلاق العجمي (٨) بهشم إيزنى ومعناه

__________

فلا يقع الا ان يكون قد طلقها بالامس (١) فلو نادى احد زوجاته فأجابته الاخرى فقال انت طالق طلقت المدعوة لا المجيبة قرز ما لم يشر؟ قرز الا ان تكون امرأته تسمى طالقا فانه يكون كناية إذا قال لها يا طالق ونحوه وهكذا إذا كان اسم عبده حرا فانه لا يعتق ان؟ قال ياحر ونحوه الا ان ينوي العتق وان اطلق ولم ينو شيئا فعلى ايهما يحمل وجهان احدهما؟ حمل على الندى وقطع به النووي قرز (٢) فرع فلو صادقته الزوجة على صرف الصريح لن ينكر مقامها معه للاحتمال وان انكرت منعنا؟ وان استفتى الزوج عن الواجب افتى بالجواز فيما بينه وبين الله تعالى؟؟ فالامتناع ان لم تصدقه اه‍ بحر (٣) الا في الاقرار كما يأتي وفي ح الفتح ولو اقر لعموم الحديث؟ حجة اهل القول الاول قوله صلى الله عليه وآله ثلاث حدهن؟ وهزلهن حد؟ الخبر والقياس على البيع والاجارة وحجة الاخيرين قوله تعالى وان عزموا الطلاق وقوله صلى الله عليه وآله الاعمال بالنيات (٤) صوابه لم يقصد الطلاق (٥) وإذا قال لزوجته واجنبية حدا كما طالق قال في التفريعات وقع على زوجته اه‍ ن قال في الغيث بلى اشكال (فائدة) لو نوى بالطلاق معنى آخر نحو ان يقول اردت بالطلاق الاطلاق من الوثاق أو ينوي به غيرها فانه يعمل بنيته؟ لا في الظاهر الا ان تصادقه الزوجة لم يعترضا قال في التقرير إذا كان عدلا اه‍ زنين لا فرق قرز (فرع) وإذا قال لغيره امرأتك فقال طالق أو قال الموكل بالطلاق امرأتي فقال الوكيل طالق وقع الطلاق بخلاف ما لو قال له امرأتك طا فقال لق لم تطلق إذ ليس حذف على القاعدة كما لو قال ياطا اه‍ معيار والعكس لا يقع قرز (٦) والوقف والهبة وما اشبه ذلك قرز (٧) وكذلك سائر الكنايات لا يقع الاممن يعرفها اه‍ زهور قرز (٨) بفتح الباء الموحدة وكسر الهاء وضم التاء الفوقانية وفتحها اه‍ ح فتح قال ابن بهران ولم يذكر حركة همزة أيزني قال والسماع كسرها (وفي شرح اللمع) بهشم تركتك وايزني يامرأة وقد سمعت هذا من بعض اهل ذلك اللسان قال ض عبد الله الدواري والصحيح انه يقع عرف معناه ام لم يعرف لانه معناه تركتك فلو نطق العربي بهذا لم تطلق لانه غير صريح الا ان ينوي

[٣٨٥]

أرسلتك (١) عن الازواج فيكون صريحا في الطلاق وهكذا إذا قال إيزني بهشتم لئن معناه عن الازواج ارسلتك قال في شرح الابانة للهادي والقاسم والناصر وابى العباس وابى ط ان ذلك كناية وهكذا في الانتصار عن ابي ح اما لو اقتصر على بهشتم ولم يضم إليه إيزنى كان كناية (٢) الافى أحد قولي م بالله فانه جعله صريحا (و) إذا كان لفظ الطلاق كناية غير صريح فلابد فيه من نية الطلاق والا لم يقع والنية هي ان يقصد (اللفظ والمعنى (٣)) جميعا (في) تلك (الكناية) قال عليلم وقد بينا ما هي الكناية بقولنا (وهى ما تحتمله وغيره (٤)) أي هي ما إذا أطلق تردد السامع له من أهل لغتة هل هو يريد الطلاق أو معنى آخر لئن اللفظ لم يوضع (٥) للطلاق خاصة بل لغيره وله * والكناية على ضربين لفظ وغير لفظ فغير اللفظ هو (كالكتابة (٦) المرتسمة) فلو كتب على الهواء أو الماء أو الحجر على وجه لا يمكن

__________

الطلاق اه‍ ديباج (١) ومعناه تركتك فهو يحتمل يعني من النفقة يقدر ما شئت ويحتمل الطلاق اه‍ ان فإذا زاد إيزني صار صريحا إذ لا يحتمل الا الطلاق (٢) فلو اقتصر على إيزني لم يكن صريحا ولا كناية قرز (٣) فائدة لو قالت امرأة انت طلقتني قال بلى لم يقع لان بلى لا يكون الا لايجاب النفي فان قالت الست طلقتني فقال بلى وقع قرز وتصح النية متقدمة ومقارنة ومتؤخرة بشرط ان تكون متصلة كالاستثناء ذكره في البحر اه‍ كب وقيل لابد ان تكون مقارنة أو مخالطة حروفه وفي البحر قلت فان قارنت آخر اللفط دون اوله فالاقرب لا يصح كما ذكره المروزى ومن امر غيره بالطلاق بلفظ الكناية فالعبرة بنية الموكل لا الوكيل وان أمر بالطلاق فطلق الوكيل بلفظ الكناية فالعبرة بنية الوكيل قرز (٤) ونعم جواب اطلقت امرأتك قال نعم قلت الاقرب انه صريح قرز (٥) فائدة لو قال نساء الدنيا طوالق لم تطلق امرأته الا ان ينويها فان قال طلقت نساء الدنيا طلقت امرأته الا ان ينوي غيرها ذكره في شرح أبي مضر وكذا في العتق فان قال نساء اهل الدنيا طوالق فهو على الخلاف هل المخاطب يدخل في خطاب نفسه ام لا ذكره في البرهان (٦) سواء كتب صريحا أو كناية ولو كتب الحروف مقطعة أو لفظ بالطلاق متهجيا له كان كناية تعتبر فيه النية ولو تهجاه أو كتبه معكوس الحروف كانت قاف لام الف طاء أو تهجأه بعدد الحروف أو كتبه بها كانت ١٠٠ ٣٠ ١٩ كان كناية يعتبر فيه قصد اللفظ والمعنى اه‍ ح لي قرز وكالارتسام خرق مواضع الاحرف من القرطاس أو نحوه إذ هو كالوقر في الحجر قلت واما الطابع لو وضعه من لا يعرف الكتابة لم يقع طلاقا إذ ليس بكاتب ولا ناطق ولا مشير فان عرف ان وضعه يؤثر كتابة الطلاق فوضعه بنيته احتمل ان يكون كاشارة الاخرس اه‍ بحر قرز يعني إذا كان كتب الطابع بالمداد ونحوه لا بطابع اليوم اه‍ بحر فهو توليد واما كناية الاخرس فلا يقع لانها فرع على الكلام وقيل يكون صريحا وقيل كناية وقياس ما يأتي في الايمان هو الاول لانه لاحكم للفرع مع بطلان

[٣٨٦]

قرأته بحال ولا يظهر له أثر لم يقع به الطلاق (١) ولو نواه (و) كالكتابة (اشارة الاخرس (٢)) ونحوه ممن لا يمكنه الكلام في الحال (المفهمة) للطلاق فلو وقعت ممن يمكنه الكلام أولم تكن مفهمة للطلاق لم يكن طلاقا وأما الكناية باللفظ فالفاظ الكناية كثيرة (٣) منها فارقت وسرخت وانت خلية أو بريئة أوبائن أوبتة (٤) أوبتلة أو لست لى بامرأة (٥) أو حبلك على غاربك أو أبرأتك من عقدة النكاح قال عليلم وقد ذكرنا من الفاظ الكناية ما يتوهم انه صريح وما يتوهم انه ليس بصريح ولا كناية وتركنا ما كان جلياانه كناية فقلنا (وعلي) الطلاق (٦) (أيلزمني الطلاق (٧)) فهذان اللفظان كناية طلاق وربما يسبق إلى الفهم انهما من الصرائح وقال السيد ادريس التهامي والامام ى انهما لاصريح ولا كناية (٨)

__________

أصله اه‍ ح أزهار معنى وفرق بينه وبين اليمين انه يصح هنا بالاشارة وفي الكتابة بالتراب أو الدقيق وجهان كالمرتسمة فيقع ولا إذ تنمحي بالريح فاشبه غير المرتسمة اه‍ بحر (١) أو كان الحرف يذهب اوله قبل ان يشرع في الثاني اه‍ عامر قرز ولو كتب بالماء طلقت وان لم يتم الحرف الا وقد ذهب اوله اه‍ ع المتوكل على الله (٢) ظاهره ان المعتبر الاشارة من الاخرس فقط وان قدر على الكتابة وقيل إذا قدر عليها فهي المعتبرة (٣) سئل الامام العلامة احمد بن علي الشامي في رجل قال لامرأته ان لم تفعلي كذا فانت مكة وهو يهودي وقصد بهذا الطلاق فلم تفعل هذا الذي امرها به هل تطلق أجاب رحمه الله انه ان حنث بيمينه وقعت طلقة قرز (٤) والبتلة والبتة هو القطع وفي الحديث نهى عن التبتل وهو الانقطاع من النكاح والبتول المنقطعة من الازواج وكنيت بذلك فاطمة عليها السلام لانقطاعها عن نساء زمانها فضلا ودينا وحسبا (٥) هكذا هنا وظاهر كلامهم ان انكاره طلاق ولم يذكروا النية فيعرف انه صريح فيحقق يقال هنا متصادقين على الزوجية بخلاف ما تقدم وعلى ما قرر هناك يكون انكاره فرقة فقط لتنازعهما وهنا كناية لتصادقهما بالزوجية قرز والفرق بينهما انه ان اقر بعد انكاره لم تحسب طلقة بخلاف هنا فتكون طلقة ان نوى (٦) لا عليك الطلاق فصريح قرز ونحو قوله انطلقي اخرجي اه‍ الزمي اهلك أو الطريق إلى بلدك أو اجمعي ثيابك تزوجي غيري اختاري لنفسك ابعدي استري نفسك أو رحمك ذوقي استنكحي قد رفعت يدي عنك انت الآن اعرف بشانك ووهبتك لاهلك اه‍ بحر وكذا انت مني حرام أو انت علي كالخمر أو كالميتة أو كالاجنبية اه‍ ن فان قال هي علي حرام كحرام مكة على اليهود سل يقال ان قصد به الطلاق كان طلاقا والا فيمين تلزمه كفارة يمين متى حنث اه‍ مي قرز وسواء قال من زوجتي ام لا قرز (٧) وروي النجري عن الامام المهدي عليلم انه كان يفتي العوام بانه صريح في آخر مدته وهو مروي عن الاحكام والامام المهدي احمد بن الحسين (٨) مع عدم الاضافة عندهما

[٣٨٧]

قال مولانا عليلم وهو الاقرب عندي (١) لانه لم يوقع في هذا اللفظ الطلاق على الزوجة وانما هو بمنزلة من قال الزمت نفسي ان اطلق قال ولا خلاف في هذه انها ليست بصريح ولا كناية وكذلك ما هو معناه (وتقنعى (٢) وانت حرة) فهذان اللفظان كناية طلاق وذكرناهما لانه ربما يتوهم ان قول القائل تقنعي بمعنى البسي القناع وهذا لا يفيد الطلاق وقول القائل أنت حرة موضوع للعتق فيتوهم انه لا يقع به الطلاق فذكرناهما لانهما يحتملانه فاذانواه بهما وقع (وانا منك حرام (٣)) هذا يتوهم فيه انه ليس بكناية طلاق لكونه لم يضفه إلى المرأة فلهذا ذكرناه (لا) إذا قال الرجل لامرأته أنامنك (طالق (٤)) فان هذا لا يكون طلاقا (٥) لاصريحا ولا كناية (٦) وقال ش وك يقع به الطلاق (٧) * تنبيه إذا سئل الزوج الطلاق فأتى باى الفاظ الكناية لم يدين (٨) في القضاء (٩) وجرى ذلك مجرى الصريح (١٠) ومثال ذلك أن يقول له قائل طلقها فيقول هي بائن قيل ل وإذا طلق في حال الغضب بكناية كانت الكناية صريحا لانها قرينة كتقدم السؤال (١١) * قال مولانا

__________

(١) وقد رجع عنه في البحر (٢) لانه يحتمل انها قد حرمت عليه فيقع لئلا ينظر إليها اي لا ملك لي في بضعك كما لا ملك لي في رقبتك فلو وكل العبد سيده يطلقها فقال هي حرة وقع العتق ان كانت مملوكة للسيد كفى العتق إذ به قد انفسخ النكاح والطلاق مع النية فافهم هذه النكتة اه‍ نجري وهكذا لو قال السيد للعبد وكلتك بعتقها فقال هي حرة ونوى به الطلاق كان طلاقا وعتقاقرز أو اعتدي ولو قبل الدخول اه‍ ن قرز ولا يقال انه لاعدة ولا طلاق لان المقصود ما يقع به الطلاق ولاعبرة بالعدة (٣) وكذا بائن قرز حاصل ذلك ان نوى الطلاق كان طلاقا وان لم ينو فكناية ظهار ان نواه وان لم ينو فيلزمه كفارة يمين اه‍ زهور قرز سيأتي في الايمان انه لا شيء لانه لم يكن من صريح التحريم ولا من كنايته ولفظ حاشية؟ وذكر في النصوص انه ان لم ينو شيئا لم تلزمه كفارة يمين اه‍ غيث قرز (فائدة فيمن قال علي الحرام كما يفعله كثير من العوام قال عليلم الاقرب ان ذلك كناية طلاق قرز وكناية يمين فايهما اراد وقع وان لم يرد شيئا لم يقع اه‍ من فتاوي الامام عز الدين محمد بن الحسن والمختار انه ليس بيمين قرز (٤) قيل ف وكذا إذا قال اطلق الله رقبتك لم يقع شيء اه‍ ن الا لعرف والفرق بين قوله انا منك حرام وانا منك طالق انه يوصف بالاول قال تعالى لاهن حل لهم ولا هم يحلون لهن ولا يوصف بالثاني فشابه ما لو قال انا أعتد منك اه‍ زهور (٥) ولو نوى قرز (٦) تنبيه قال القاسم في رجل قال لامرأته ما احل الله للمسلمين فهو عليه حرام دخل فيه الطلاق ان نواه قلنا هذا خرج منة عليلم ان لفظ التحريم كناية وذلك واضح فلا يحتاج إلى ذكره في الاز (٧) وتكون كناية (٨) مثل يصدق وزنا ومعنى (٩) يعني عند المحاكمة (١٠) وقواه المفتي في هذه لا في الثانية بل كناية كما ذكره الامام عليلم في آخر الكلام قرز (١١) قال في روضة النواوي لا تلحق

[٣٨٨]

عليلم وفى هذا نظر (١) والاولى خلافه (وسنيه) أي سني الطلاق ما جمع شروطا أربعة الاول أن يوقع طلقة (٢) (واحدة فقط) فلو أوقع ثنتين أو ثلاثا بلفظ واحدا وبلفظين متتابعين (٣) كان بدعيا * الشرط الثاني أن يطلقها (في طهر (٤)) فلو طلقها وهى حائض كان بدعيا * الشرطا لثالث أن يكون هذا الطهر الذي طلقها فيه (لاوطي منه (٥)) أي لم يقع من الزوج وطئ لها (في جميعه) فلو وطئها في هذا الطهر قبل الطلاق كان الطلاق بعده بدعيا (٦) فان طلقها قبل أن يطأها فهو سنى فإذا راجعها في ذلك الطهر فوطأها فيه انقلب (٧) ذلك الطلاق المتقدم بدعيا ذكره ص بالله * قال مولانا عليلم هذا هو الذي قصدنا بقولنا في جميعه وقال في حواشى المهذب لا ينقلب بدعة عند سائر اصحابنا فلو أخذت منيه فاستدخلته فرجها (٨) قال عليلم كان كالوطئ فيكون الطلاق بعده بدعيا الا أن تنكشف حاملا أو نحوها (٩) هذا ما يقتضيه كلام أصحابنا فلو جامعها ولم ينزل ثم طلق فيحتمل ان لا يكون بدعيا ويحتمل وهو الاقرب أن يصير بالوطئ بدعيا (ولا) وقع (طلاق (١٠) منه في جميع ذلك الطهر الذي وقعت فيه الطلقة فان وقع في ذلك الطهر طلاق (١١) غير هذه الطلقة قبلها أو بعدها (١٢) صار الكل بدعيا (و) الشرط الرابع ان (لا) يكون قد وقع منه وطئ لها ولاطلاق (في حيضته (١٣))

__________

الكناية بالصريح لسؤال الزوجة الطلاق قرز (١) في الطرفين جميعا وهو انه كناية قرز (٢) فلو قال انت طالق ثلاثا الا اثنتين هل ترتفع البدعة بالاستثناء ينظر الذي يذكره الوالد ايده الله تعالى ان بالاستثناء ترتفع البدعة اه‍ ح لي ويحتمل ان يقال الاستثناء كعدمه اه‍ ح لي في غير مدخولة وكذا فيها اه‍ فتح ولو حائضا اذلا عدة عليها كما في الهداية وكذا المخلو بها قرز وسواء كانت ذات حيض ام لا فالسني واحدة فقط قرز (٣) وحد التتابع ان يقع في طهر واحد اه‍ وفي الاثمار لعل التتابع ان يوقعهما في شهر واحد (٤) يعني في اول جزء من الطهر ذكره في البحر وكب ويعتبر في طهرها ان تكون قد طهرت من الحيض والنفاس واغتسلت أو يكون قد مضى عليها آخر وقت صلاة وروى في البحر عن العترة وش انه يعتبر بأول طهرها وان لم تغتسل قرزولامضى آخر وقت صلاة قرز (٥) ولو في الدبر قرز إذا وطئ فعلقت لم تنقلب بدعة إذا تقدم الوطئ لا الاستمتاع فلا يمنع كالظهياء والصغيرة ولو لم يكن الوطئ بالزوجية نحو ان يطأها غلطا أو يملك ثم اعتقها وتزوج فإذا طلق في هذا الطهر الذي قد تقدم فيه الوطئ كان الطلاق بدعيا اه‍ ح لي قرز (٦) ان لم تعلق من هذا الوطئ قرز (٧) المعنى انه كالمشروط ان لا يتعقبه وطئ لا انه كان سنيا ثم انقلب بدعيا اه‍ كب (٨) ومثله في البحر وفي الوابل لا يمنع المني وهو ظاهر الاز (٩) كالصغيرة والآيسة (١٠) انما قال والاطلاق ليعطف عليه ولا في حيضته المتقدمة والا فكان يغني قوله واحدة فقط (١١) ولو غير واقع كقبل الرجعة أو العقد (١٢) تكرار (١٣) المتقدمة قرز أو نفاسه اه‍ هداية وكذا في

[٣٨٩]

أي في حيضة هذا الطهر (المتقدمة) لا المتأخرة فلو كان قد وطئها في الحيضة المتقدمة أو طلقها فيها كانت طلقة في الطهر بدعية فهذه شروط الطلاق السني في حق ذوات الحيض (و) أما الطلاق السني (في حق غير الحائض) كالصغيرة والايسة (١) والحامل فهو الطلاق (المفرد فقط) أي لا يشترط فيه سوى كونه مفردا فلو طلقها ثنتين بلفظ واحد أو بلفظين متتابعين كان بدعيا ولا يشترط سوى ذلك فلو طلقها عقيب وطئها لم يكن بدعيا ولو طلقها ثم راجعها جاز له وطئها عقيب المراجعة (وندب (٢) في حق غير الحائض إذا أراد تطليقها (تقديم الكف) عن جماعها (شهرا) ثم يطلقها وان طلقها قبل ذلك جاز فهذه شروط طلاق السنة عندنا وزاد الناصر النية فلا يصح من الهازل والاشهاد (٣) (و) إذا ارأد الرجل أن يطلق امرأته ثلاثا سنيا لم يجزله أن يفعل ذلك في طهر واحد بل (يفرق) تلك (الثلاث من ارادها على الاطهار) ان كانت امرأته ذات حيض (أو) على (الشهور) ان لم تكن ذات حيض كالحامل والصغيرة والآيسة وهذا التفريق يكون (وجوبا (٤) ذكره في الشرح ووجهه ان الطلاق ثلاثا بكلمة واحدة يكون محظورا فلابد من فاصل بين كل تطليقتين ولا فاصل الا الاطهار أو الشهور قال في البيان وعند الناصر والصادق وك وش ان الحامل لا تطلق (٥) في حال حملها الا واحدة وان الحمل بمثابة طهر واحد (و) هذا الذى

__________

الشفاء وادعى فيه الاجماع كما تقدم خلاف ما في ح لي قال في آخر الحيض وهو مفهوم الاز في قوله كالحيض في جميع ما مر لا ما سيأتي وذكر في الطلاق ان هذا مفهوم وصف وذاك عموم فيؤخذ بهذا (١) والمستحاضة الناسية لوقتها وعددها أو وقتها المفرد فقط والذاكرة لوقتها تحري كالصلاة وقال التهامي انها كالحائض تغليبا لجانب الحظر والتخلص بان يقول متى صلحت للسنة فانت طالق قال في ن ومنقطعته لعارض وظاهر الاز انها من ذوات الحيض والظهياء قرز (٢) هذا في الواحدة واما الثانية فيجب وكذا الثالثة قرز وقيل لا فرق ثم إذا اراد اتباعها طلقة ثانية وجب الفرق بالكف عن وطئها شهرا () فان وطئها قبل الشهر استأنف الكف شهرا بعد الوطئ وكذا إذا اراد الطلقة الثالثة بعد الثانية فلابد من الفصل بينهما والا كان بدعة اه‍ رياض ون قرز والفرق بين الاولى وما بعدها ان في الثانية والثالثة ورد الخبر عن النبي صلى الله عليه وآله ان تستبرئ بحيضة والشهر بمنزلة الحيضة بخلاف الاولى فان الاستبراء ليس الا لمظنة العلوق وهو مأمون في الصغر اه‍ يواقيت وظاهر الاز خلافه () حتى تكون فرقا بين التطليقتين لان اتباع الطلاق محظور فيجب الفرق شهرا ثم يكون الكف من بعد ذلك مستحب وكذلك إذا اراد الطلقة الثالثة فيكون فرقا بينها بين الثانية (٣) عدلين ذكرين مجتمعين (٤) اراد بالوجوب قبل الطلقة الثانية والثالثة لا قبل الاولى فقد تقدم انه مستحب قال سيدنا في حال القراءة وفي هذا اشارة الا ان الاولى لا تنقلب بدعة ولو عقبها طلقة وقد صرح بما ذكره الفقيه س من الوحوب في الشرح وعلل الوجوب بان الطلق الثلاث بالكلمة الواحدة محظور الخ (٥) بضم

[٣٩٠]

أراد التطليق ثلاثا (يخلل (١) الرجعة بلا وطئ (٢) فيطلقها الاولى ثم يراجعها ويكف عن جماعها (٣) فإذا طهرت الطهر الثاني (٤) طلقها الثانية ثم يراجعها ويكف عن جماعها فإذا طهرت الثالث طلقها فحينئذ تبين منه (ويكفى في نحو (٥) انت طالق ثلاثا للسنة (٦) تخليل الرجعة (٧) فقط) يعني إذا قال لزوجته انت طالق ثلاثا للسنة فانه يكفيه أن يراجعها بلسانه في كل طهر من غير جماع (٨) حتى يستوفي ثلاثا (٩) ولا يحتاج تجديد طلاق بعد الرجعة لانه في التقدير كأنه قال انت طالق عندكل طهر بعد الرجعة (وبدعيه ما خالفه) أي والطلاق البدعي هوما خالف السني بأن يختل فيه أحد الشروط التي تقدمت (فيأثم (١٠) ان طلق طلاقابدعيا قال عليلم ولا احفظ فيه خلافا (١١) (و) الطلاق البدعى (يقع) عندنا وهو قول اكثر العلماء وقال الناصر (١٢) والامامية انه غير واقع ورواه في شرح الابانة عن الصادق

__________

اللام عند ن والصادق والباقر وك وش اه‍ تبصرة ولايقال بفتح اللام وتشديده لانه إذ قال كذلك أو هم انه لو اوقع عليها ثلاثا وقع وكان بدعيا وليس مرادهم ذلك الا ش وك فيقولان يقع ثلاثا لانهما يقولان الطلاق يتبع الطلاق اه‍ تبصرة (١) هذا في حق ذوات الحيض فقط واما ذوات الشهور فيصح تخلل الرجعة بالوطئ وقواه مي والهبل اه‍ ينظر فلا فرق قرز وفي البيان يرجع إلى الجميع قرز (٢) أو بالوطئ في غير الطهر الذي طلقت فيه اه‍ ن (٣) واما في البدعي فتخليل الرجعة كاف فتقع الثلاث في الحال اه‍ ح فتح قرز وجوبا في حق من اراد الثلاث يعني ترك الوطئ والرجعة فقط اه‍ رياض (٤) أو دخل الشهر الثاني إذ كل شهر منزلة طهر (٥) اراد بنحو الثلاث الثنتين اه‍ ح لي (٦) فإذا اراد ان لا يقع ذلك الطلاق كان يطأ في كل طهر أو في كل شهر اه‍ ن معنى (٧) فلو قال انت طالق ثلاثا للسنة متخللات الرجعة صح وكأنه قال انت طالق انت مراجعة بعد كل طهر اه‍ مي وعنه لو قال لامرأته انت طالق ثلاثا متخللات الرجعة كان كقوله ثلاثا للسنة ولا يحتاج إلى تخليل الرجعة لانه كأنه قال قد راجعتك بعد كل طلاق اه‍ مي قرز (٨) قال المفتي أو بالوطئ في غير الطهر الذي طلقت للسنة فيه قرز أو في الحيض اه‍ مفتي قرز فتبين في الطهر الخامس قرز ويقع الطلاق في اول الطهر بشرط ان لا يطأها في آخره فان فعل تبين انه لم يقع الا متى صلحت اه‍ رياض قرز (٩) ظاهره ولو وطئ بعد الثالثة لم يبطل واشار في ن إلى انها تبطل ولعله اولى لانه في حكم المشروط قرز (١٠) مع العلة؟ قرز الا الغائب والشارط فلا يأثم اه‍ فتح والناصر يوافق في هاتين الصورتين في انه يقع قرز حيث لم يظن البدعة وقد ذكر ذلك في الزهور عن الابانة عن الصادق وكذا في الوسيط لاصش وقواه امامنا اه‍ فتح قرز (١١) بل فيه خلاف المرتضى واحد قولى ش والاحكام والمذاكرة (١٢) فائدة لو طلق الهدوي امرأته طلاق بدعة وبانت منه ثم تزوجها ناصري لم يصح نكاحه لان عنده ان الطلاق الاولى غير واقع اه‍ ح في الزهور وقيل إذا طلقها زوجها الهدوي فانها تحل لزوجها الناصري لان

[٣٩١]

والباقر (ونفي أحد النقيضين اثبات للآخر وان نفاه كلا لسنة (١) ولا لبدعة) أي لو قال لامرأته أنت طالق لالسنة ولا لبدعة طلقت للبدعة لان قوله لا لسنة بمنزلة أنت طالق للبدعة ولو نفاه من بعد بقوله ولا لبدعة فلا تأثير لنفيه لانه بمنزلة استثناء الكل فبطل وبقى الكلام الاول فكأنه قال أنت طالق لا للسنة وسكت فعلى هذا لو قال ذلك وهى في طهر لم يطئها فيه لم تطلق حتى تحيض (٢) قيل ح هذا إذا لم يكن بينهما واسطة (٣) لاسنة ولا بدعة كالحامل (٤) والآيسة وهكذا لو قال أنت طالق لاليل ولانهار (٥) طلقت النهار ولا قائمة ولاقاعدة طلقت قاعدة (٦) والعكس في العكس * تنبيه لو قال أنت طالق أحسن الطلاق أو أفضله كان كقوله للسنة فان قال أقبح أخمس (٧) الطلاق أوأنتنه (٨) كان كقوله للبدعة ذكره بعض اصش قال عليلم وكذا على اصلنا فان قال أنت طالق حسنة أو قبيحة أو سنية أو بدعية (٩)

__________

طلاقها الاول صحيح هي وزوجها الاول اه‍ كب قرز (١) واما الاماكن لو قال انت طالق لا في البيت ولا في السوق أو انت طالق في البيت وقع في الحال وجه الفرق بين ظرف المكان وظرف الزمان ان الطلاق ليس له ظرف مكان لانه غرض فلذلك لم يكن لتعليقه بظرف المكان تأثير بخلاف الزمان فانه لابد للطلاق من زمان يقع فيه فلما افتقر إليه صح تعليقه به اه‍ صعيتري فان قال انت طالق لاميتة ولا حية طلقت في الحال والعكس لا يقع قرز فان قال لا في الارض ولا في السماء طلقت حالا لانه ظرف مكان فاشبه قوله انت طالق في الحمام فانه يقع حالا وكذا لا حائض ولا طاهر ولا في الليل ولا في النهار ولا في الحيض ولا في الطهر اه‍ تذكرة ولعل الوجه انه قبل ان ينطق بنفيه يتعين وقوع الطلاق فيه أو على صفة فإذا نفاه استلزم الرجوع عما كان قد وقع من الطلاق والرجوع في الطلاق لا يصح فلذلك وقع من غير النفي الاول نفاه أو لم ينفه اه‍ براهين ولقائل ان يقول الكلام بتمامه والا لزم في مثل الشرط وطالق امس ونحوه فينظر (٢) أو يطأها (٣) يعني فان كان بينهما واسطة تعلق الطلاق بها كالحامل والآيسة على قول من جعل طلاقها مباحا وهذا على كلام الصادق في الطلاق في حال الحمل وفي الآيسة واما على المذهب هذا فتطلق للبدعة فهو واسطة اه‍ ام بل للسنة فلا واسطة له قرز (٤) والصغيرة فجعلوا قسما ثالثا مياحا فيتعلق الطلاق به فلا تطلق حتى تصلح له (٥) حيث كان ليلا والا طلقت في الحال قرز (٦) بل يقع إذا ركعت أو سجدت أو اضطجعت لان هذه حالة واسطة اه‍ بستان انت طالق لا قائمة طلقت قاعدة ولا ليل طلقت بالنهار هذا مثال الاثبات غير المنفي لانه لم يمثل في الكتاب الا مع النفي (٧) بالخاء المعجمة والسين المهملة اه‍ مفتي لانه ليس للقبيح حسن (٨) المروي عن سيدنا ابراهيم حثيث أو نتنه ولعلها ارجع لان العطف على اخس لا على اقبح لهذا المعنى وفي الغيث بحذف الالف وهي نسخة (٩) اي جمع بين وصفين على التخيير اه‍ من خط السيد صارم الدين قرز ومثل معناه في ح لي والايخير اعتبر بالوصف الاول

[٣٩٢]

لغى الوصف (١) ووقعت في الحال (٢) قال عليه السلام وهكذا على اصلنا (٣) لانه لم يشرط ولا وقت وانما وصف فقط بخلاف مااذا قال أنت طالق احسن الطلاق فهذا في حكم المشروط لانه معرف فكأنه قال أوقعت عليك الطلاق الحسن فلا يقع الا الحسن (ورجعية (٤) ما كان) جامعا لشروط ثلاثة الاول أن يقع (بعد وطئ (٥)) فلو طلق الزوج امرأته قبل ان يطأها كان الطلاق بائناولو قد كان خلى بها (٦) وقال ص بالله الخلوة تثمر الرجعة * قال مولانا عليه السلام والوطء في الدبر يثمر الرجعة كالقبل (٧) الثاني أن يقع الطلاق (على غير عوض مال (٨)) فامالو طلقها على عوض وذلك العوض مال (٩) كان الطلاق بائناوان كان العوض غير مال نحو على ان تدخلي الدار فرجعي (١٠) (و) الثالث ان يكون ذلك الطلاق (ليس ثالثا) فأما لو كان قد طلقها طلقتين تخللتهما الرجعة فان الثالثة تكون بائنا وسواء كانت على عوض أم لا (وبائنه ما خالفه) أي ما خالف الرجعي بان يختل فيه أحد الشروط الثلاثة (و) يصح مطلقا ومشروطا و (مطلقه يقع في الحال) إذا كان ممن يصح طلاقه (ومشروطه (١١)

__________

ويلغو الثاني قرز (١) اي التخيير (٢) لانه لم يشرط ولا وقت ولا عرف فيكون كالمشروط ذكر معنى ذلك في الغيث اه‍ ح بهران حيث لانية والا فله نيته قرز (٣) بل ينفذ على ما وصف عندنا () وانما هذا لبعض اصش لان هذا قيد للمطلق كقوله تعالى وتحرير رقبة مؤمنة () المراد لا يلغو بل يقع على ما بدء به اولا وهو اول الملفوظ به اه‍ بحر حيث اتى بالوصفين بالتخيير والا فكما في الشرح (٤) فلو طلق طلاقا رجعيا وولدت ثم التبس هل ولدت قبل الطلاق أو بعده عمل الزوج بظنه والا فالاصل بقاء النكاح اه‍ نجري قرز (٥) وأقله ما يوجب الغسل في الثيب واذهاب البكارة في البكر قرز مع صلاحهما فاما المستأصل إذا استمتع حتى انزل فقال في الغيث ان فعله ذلك يثمر الرجعة إذ لا يمكن منه أكثر من ذلك اه‍ ح اثمار وظاهر الاز انه لابد من الوطئ اه‍ غاية معنى فلا يثمر الاستمتاع رجعة قرز (٦) أو استمتع منها اه‍ شكايدي وبهران (٧) (مسألة) وللدخول عشرة احكام كمال المهر والعدة والاحصان والا حلال ويثمر الرجعة ويكون رجعة ويوجب الثيوبة ويفسد الحج ويوجب الدم فيه وتحرم الربيبة ويوجب الغسل ويمنع الطلاق السني والدبر كالقبل في جميع الاحكام الا في الاحلال والاحصان والفئة في الايلاء وزوال العنة وزوال حكم البكارة فلا يزولان اه‍ مقصد حسن وبحر (٨) عبارة الفتح وليس خلعا ولا ثالثا مظهر قرز (٩) يعني الجامع للشروط التي في الخلع كما في الفتح أو في حكمه كالمنفعة واسقطه في الاز بناء على دخوله المنفعة في مطلق المال اه‍ ح لي (١٠) بناء على ان الدخول ليس لمثله اجرة والا فهو مال قرز (١١) ولا يصح الرجوع عن الشروط ولو قبل حصول شرطه كالمطلق الامام ى فان قال قد عجلت المشروط من الطلاق لم يقع بل يقف على الشرط كالتأجيل اه‍ بحر الا ان يقصد الانشاء وقع اه‍ بستان قرز ولعل وجهه كونه

[٣٩٣]

يترتب على الشرط (١)) نحو أن يقول (٢) إن دخلت الدار فانت طالق (٣) طلقت متى دخلت الدار (٤) فان لم تدخل لم تطلق وهكذا لو قال إذا جاء غد فانت طالق لم تطلق حتى يجئ غد (٥) وهكذا كل مشروط بوقت أو غيره فانه لا يقع الطلاق حتى يقع الشرط سواء كان ذلك الشرط (نفيا) نحو متى لم تدخلي الدار فأنت طالق أ (وإثباتا) نحو إن دخلت الدار فانت طالق فان الطلاق لا يقع حتى يقع النفي والاثبات فان لم تدخل الدار بعد اللفظ (٦) بالطلاق طلقت وان دخلت لم تطلق والعكس في الاثبات وكذا لو علقه بغيرها نحو متى لم يدخل زيد الدار أو إن دخل فالحكم واحد (ولو) كان ذلك الشرط (مستحيلا (٧)) فان الطلاق إذا علق به يترتب عليه نحو أن يقول إن طلعت السماء فانت طالق فانها لا تطلق حتى يقع الشرط وهو طلوع السماء لكن هو مستحيلا منها وهكذا ان شاء الجدار أو تكلم الحمار أو نحو ذلك فان وقوع الطلاق يترتب على وقوعه (٨) فعلى هذا لا يقع شيء حيث الشرط مستحيل فان قال متى لم تطلعى السماء فانت طالق فانها تطلق عقيب اللفظ (أو مشية الله) تعالى يعنى أن الطلاق المشروط يترتب على وقوع الشرط ولو كان الشرط مشيئة الله تعالى نحو أن يقول أنت طالق ان شاء الله تعالى (٩) فانها لا تطلق الا أن يشاء

__________

يتقدم المشروط على شرطه اه‍ مفتي فاما بالماضي فلا يقع نحو ان يقول ان أبرأتني وقد كان ابرأته ذكره م بالله خلاف ط اه‍ غيث تنبيه اما لو قال ان دخلت الدار انت طالق طلقت ان دخلت والا فلا ذكره ض أبو حامد والاقرب عندي ان المتكلم إذا كان عربي اللسان طلقت في الحال لانه لا رابطة بين الشرط والجزاء والرابطة لايتم الجزاء والشرط الا بها حيث الجزاء جملة اسمية متأخرة عن الشرط اه‍ غيث (فرع) لو قال ان لم اقل كما تقولين فانت طالق فقالت له انت طالق ثلاثا فخلاصه من الحنث ان يقول انت طالق ان شاء الله أو يقول انت طالق ثلاثا من الوثاق أو انت قلت انت طالق ثلاثا والله اعلم (١) ولو بالنية مع المصادقة فيقع عقيب حصوله وقال م بالله حال حصوله اه‍ ن (٢) متصلا كالاستثناء وسواء تقدم أو تأخر فلافرق (٣) قال في المقنع إذا كانت المرأة في نهر جاري فقال لها الزوج ان خرجت من بين هذا الماء فانت طالق وان بقيت بين هذا فانت طالق فان شاءت خرجت وان شاءت بقيت ولا تطلق لان الماء الذي كانت فيه قد مر ومن جهة العرف لا فرق بين الماء الجاري والراكد اه‍ لمعه يعني انها تطلق قرز (٤) لو دخلت الدار والزوج مجنون اه‍ ح اثمار (٥) ويطلق باول المعين قرز (٦) المعتبر المجلس (٧) فان علق بممكن ومستحيل فالحكم للممكن في النفي وفي الاثبات الحكم لهما لان حصول بعض الشرط ليس كحصول كله عقلا كما مثل أو شرعا كنسخ شريعة نبينا محمد صلى الله عليه وآله (٨) وسواء كان الطلاق مؤقتا ام لا (٩) فلو كانت زانية حائضا

[٣٩٤]

الله (١) طلاقها وذلك حيث لا يكون الزوج ممسكا لها بالمعروف (٢) قيل ح ويعتبر ما يريده الله في المجلس (٣) من الطلاق وعدمه قيل ع ويحتمل أن يعتبر ما يريده الله حال اللفظ لان إرادته حاصلة * قال مولانا عليلم والاول اقرب وقال م بالله ان الطلاق يقع مطلقا لئن معنى قوله ان شاء الله ان بقاني الله وقتا أقدر على طلاقك فلو مات قبل أن يمضي وقت يمكن أن يطلق فيه لم تطلق وقال ابوح وش أن الطلاق لا يقع مطلقا (٤) ومثله عن زيد بن علي (وآلاته إن وإذاومتى كلما (٥)) هذه أمهات آلات الشرط وهى كثيرة ونحو مهما وهى نظيرة كلما (٦) في الاصح وإذاماوهي نظيرة إذا ومتى ما وهي نظيرة متى وأشباه ذلك (٧) (ولا) شيء من هذه الالفاظ (يقتضى التكرار (٨)) فلو قال لامرأته إن أو إذا دخلت الدار فانت طالق فدخلت طلقت فان راجعها ثم دخلت الدار مرة أخرى لم تطلق (الاكلما (٩)) فانها تقتضي التكرار

__________

حال اللفط وهو مسيئ إليها سل كلو تعارض الواجب والمحظور فلا يقع قرز (١) واختلف الهادي وم بالله في المراد بالمشيئة في الشرط فقال الهادي عليلم بان يشاء الله ان كان واجبا أو مندوبا وقال م بالله المراد ان بقيت وقال الرازي التقييد بها لقطع الكلام عن النفوذ بناء على انه ان شاء الله يريد جميع الواقعات ولا يريد مالا يقع فكأنه قال اطلق ان شاء فلذلك كان قطعا لنفاذ الفعل اه‍ هامش هداية (٢) فلو كان محسنا إليها في حال ثم اساء إليها في المجلس بعد الطلاق وقع كما لو قال ان شاء زيد فشاء في المجلس وهذا فائدة الخلاف بين الفقيه ح والفقيه ع فاما لو كان مشية الله لوقوع الطلاق موجودة حال اللفظ فانه لا يقع بمشيئة الله لبقاء النكاح في آخر المجلس اه‍ صعيتري وفي كب يقع الطلاق في هذه الصورة لانه لا يرتفع بعد وقوعه فان التبس ما اراده الله فالاصل عدم الطلاق قرز (٣) ينظر هل العبرة بمجلس الزوجة أو بمجلس الزوج العبرة بمجلسهما أو بمجلس الزوج حيث هما مفترقان قرز (٤) لانها تقطع الكلام عن النفوذ (٥) فلو قال انت طالق وكلما راجعتك فانت طالق فالحيلة العقد إذ ليس برجعة عرفا ونظر بانه غير واقع لانه غير زوج فلو قال كلما راجعتك فانت طالق كان كذلك اه‍ حماطى وقيل يقع لانه يصح منه الانشاء قرز (فائدة) لو قالت ان طلقني فهو برئ وقال ان ابرأتني فهي طالق فالقياس لا يقع اه‍ مي قرز (٦) في الشرط والتكرار اه‍ هداية والمذهب خلافه وهو ظاهر الاز (٧) حين ووقت (٨) فلو قال انت طالق ما لاح بارق فان قصد التكرار () أو عدمه عمل بمقصده والا لم يتكرر حملا لها على انها مدية اي مدة لو حانه اه‍ زهور وإذا قال هي منى طالق كيفما حلت حرمت طلقت واحدة ووجبت عليه كفارة واحدة ولا يتكرر الطلاق اه‍ ينظر في لزوم الكفارة قرز () ينظر في قوله فان قصد التكرار إذ لا حكم لقصده فتقع واحدة فقط قرز ولو نواه اه‍ ح لي قرز (٩) وهذا ان كان المعلق

[٣٩٥]

فلو قال كلما دخلت الدار فانت طالق فدخلت المرة الاولى طلقت (١) فان راجعها ثم دخلت مرة اخرى طلقت وكذا لو راجعها ثم دخلت ثالثة طلقت الثالثة وبانت قال (م) بالله (ومتى) تقتضي التكرار أيضا كما تقتضي كلما (غالبا) احترازا من بعض صور متى فان م بالله وغيره (٢) لم يجعلها فيها للتكرار وذلك حيث يقول الرجل لامرأته طلقي نفسك متى شئت فانها هنا لا تفيد التكرار (٣) فإذا طلقت نفسها مرة لم يكن لها أن تطلق نفسها بعد ذلك الوقت بخلاف ما لو قال لوكيله (٤) طلقها متى شئت (٥) أو زوجها متى شئت فان م نص على أن له يطلقها مرارا ويزوجها مرارا قال مولانا عليلم والصحيح عندي ان متى لا تفيد التكرار في حال من الاحوال وانما وهي ظرف زمان بمنزلة حين (٦) وهو الذي يقتضيه أصول علم العربية (ولا) شيء من آلات الشرط يقتضي (الفور (٧)) بل التراخي فإذا قال متى دخلت الدار فأنت طالق طلقت متى دخلت ولو تراخت زمانا طويلا وهكذا ان دخلت وإذا دخلت وكلما دخلت كلها للتراخي

__________

بكلما يعرف انها تقتضي التكرار والا لم يقع الا مرة واحدة كالطلاق بالعجمي اه‍ مفتي قرز نفيا واثباتا فإذا لم تدخل عقيب النطق في النفي طلقت ثم كذلك بعد كل رجعة قرز وهذا حيث لانية فان نوي وصادقته دين ظاهرا والا فالظاهر التكرار قرز (١) بفتح اللام وضمها غلط اه‍ ح بهران (٢) الهادي ون (٣) وانما فرق م بالله بين التمليك والتوكيل لان التكرار المجالس حاصل في التوكيل قبل دخول متى فلما دخلت افادت العموم في الافعال بخلاف التمليك فانه لا يقتضي عموما رأسا لا في الاوقات ولا في الافعال فإذا لفظ لفظا يفيد العموم نحو متى افاد المتيقن وهو الاوقات إذ لو قلنا يفيد عموم الافعال لدخلت الاقوال فحملناه على الاقل اه‍ وابل (٤) وانما يكون وكيلا حيث تصادقا على انه وكيل ولهذا قال كما لو قال لوكيله (٥) إذا أضيفت المشية إلى المملك فهو تمليك وان اضيفت إلى الغير فهو توكيل صوابه متى شاءت () ليكون توكيلا وهو يقتضي تكرار الفعل وعموم المجالس واما قوله متى شئت فهو تمليك لا يقتضي تكرار الفعل ولا تطلق الا واحدة فقط ذكره في اللمع عن ط وح ولذا قال في البستان إذا علق بمشية الوكيل فهو تمليك ولو كان بلفظ التوكيل قرز () لان لفظ شئت تمليك والتمليك لا يقتضي التكرار قرز (٦) يعني حين يفعل كذا فانت طالق (٧) والمراد بالفور المجلس كما قالوا في ان شئت أو نحوه وقال في كب متى مضى وقت يمكن الدخول ونحوه مما علق بعدمه حروف الشرط ان كان له نية عملت مطلقا والا فهي في الاثبات للتراخي الا ان في التمليك ومع النفي فكلما ومتى لم للفور وفاقا وان لم للتراخي على احد قولي ط والخلاف في إذا لم المذهب للتراخي مثل ان لم اه‍ ح بحر (فرع) وتكون اليمين انشاء واقعا في الحال كسائر الانشاءات إذا علقت على الشرط كان المعلق هو المقسم عليه فيتكرر الحنث بتكرره ويتحد

[٣٩٦]

(إلا إن (١)) إذا دخلت (في التمليك (٢)) فانها تقتضي الفور (٣) وصورته ان يقول طلقي نفسك ان شئت فانها إذا لم تطلق نفسها في المجلس لم يكن لها ان تطلق من بعد وكذا لو قال انت طالق ان شئت فانه يعتبر مشيئتها في المجلس هنا (٤) فأما إذا قال طلقي نفسك إذا شئت أو متى شئت كان لها ان تطلق في المجلس وبعده (وغيره إن وإذا مع لم) يعنى أن غير أن وإذا دخلت عليها لم اقتضت الفور فإذا قال متى لم تدخلي الدار فأنت طالق طلقت (٥) إن لم تدخل الدارعلى الفور (٦) وهكذا لو قال كلما لم تدخل الدار فأنت طالق بخلاف ان لم وإذا لم فإذا قال ان لم تدخلي الدار أو إذا لم تدخلي الدار فأنت طالق فأنها للتراخي (٧) فلا تطلق إلى الموت (٨) (ومتى تعدد لا بعطف) وصورة التعددان يقول (٩) ان أكلت ان شربت ان ركبت (١٠) فمتى تعدد على هذه الصورة (فالحكم للاول) اي تطلق بحصول الشرط الملفوظ به أولا

__________

باتحاده وان كانت اليمين واحدة في ظاهر الحالين فإذا قال كلما جئتني فوالله لاكرمنك فالمقسم عليه متعدد وهو لزوم الاكرام لكل فرد من افراد المجئ وإذا قال والله لاكرمنك كلما جئتني فهو متحد وهو لزوم الاكرام للكل المجموع فيحنث بفرد وتنحل اليمين اه‍ معيار (١) لانها ليست بظرف فكان تمليكا مقصورا على المجلس كسائر التمليكات بخلاف سائر ادوات الشرط فانها ظروف تتجدد كل وقت اه‍ صعيتري (٢) هذا ليس بتمليك حقيقة فلا يبطل بالرد ولا الاعراض في المجلس ولو كان تمليكا حقيقيا بطل بالرد والاعراض (٣) ما لم يوقت فان وقت اعتبر انقضاء الوقت قرز (٤) ان حضر المملك وان غاب ففي مجلس بلوغ علمه قرز (٥) ظاهر كلام اهل المذهب انه يقع في الحال ولا يعفى لو كان بينهما وبين الموضع الذي علق الطلاق به مسافة لا يمكن وصوله عقيب اللفظ انه يقع حالا على الفور اه‍ ع لي وقيل يكفي النهوض إليه كما يأتي على قوله ويقع المعقود على غرض الخ اه‍ فان لم تنهض وقع الطلاق متى مضي وقت يسع الدخول ونحوه مما علق الطلاق بعدمه اه‍ صعيتري معنى قرز (٦) والمراد بالفور المجلس لا ما ذكره النجري اه‍ ينظر (٧) ما لم يكن مستحيلا فاما فيه فللفور وحيث يقال بالتراخي انما هو ان لم يبلغ حالة يعلم انها تعجز عن فعل الشرط كالنزاع وظاهر اطلاق المذهب ان الطلاق يقع بالموت حيث يقولون يقع به غير منعطف إلى وقت الايقاع قال السيد ح ينعطف إلى وقت الايقاع ولكن الموت كاشف اه‍ زهور فلو كان الطلاق بائنا فلا موارثة ولا يجب الا مهرا واحدا ولو تكرر وقال سيدنا وعدم الموارثة وفاقا يعني انه لا يجب لكل وطئ مهر حيث وطئها بعد الشرط وقد انكشفت محرما (٨) يعني موت احدهما قرز ونعني ما لم يعين وقتا لفظا أو نية أو عرفا قرز (٩) انت طالق (١٠) فلو قال انت طالق ان كلمت زيدا إذا دخلت الدار أو متى أو نحو ذلك لم تطلق الا بتكليمه بعد دخولها وكذا ان كلمت زيدا ان جاء رمضان وقد ذكر معناه في الصعيتري ولفظ ن لا تطلق الا إذا كلمت زيدا في ذلك الظرف وهو الدار

[٣٩٧]

و (ان تأخر وقوعه) عن سائر الشروط الملفوظ بها هذا (ان تقدم الجزاء (١)) نحو ان يقول انت طالق ان أكلت ان شربت ان ركبت فانها تطلق بالشرط الملفوظ به أولا وهو الاكل ولا تطلق ان شربت أو ركبت (فان تأخر (٢)) الجزاء نحو ان أكلت ان شربت ان ركبت فأنت طالق (أو عطف المتعدد بأو) سواء تقدم الجزاء أم تأخر نحو ان أكلت أو شربت أو ركبت فأنت طالق (أو) عطف (بالواو مع إن) نحوان أكلت وان شربت وان ركبت وسواء تقدم الجزاء أم تأخر فمتى كان التعدد على أي هذه الصور (فلواحد) أي فالحكم لواحد من أي هذه المتعددة فمتى فعلت واحدا من أي هذه الشروط طلقت سواء كان ذلك الشرط متقدما في اللفظ ام متأخرا (وبنحل (٣)) الشرط متى فعلت (٤) واحدا منها فلو اكلت فطلقت (٥) ثم راجعها فشربت أو ركبت لم تطلق لان الشرط الاول (٦) قد انحل (و) اما إذا عطف المتعدد (بالواو) فقط كان الحكم (لمجموعه) فلا تطلق الا بفعل مجموع ذلك المتعدد نحو أن يقول ان أكلت وشربت وركبت فانها لا تطلق إلا بأن تفعل الثلاثة اجماعا (٧) ولا يعتبر الترتيب في الاصح (٨) فلو عطف بالفاء (٩)

__________

ورمضان قرز (١) والفرق بين تقدم الجزاء وتأخره ان حيث ان الجزاء متقدم لم يتقيد الا بما عليه من الشروط ولا تعلق له بما بعده لانه كالمبتداء أو حيث الجزاء متأخر والشرط متقدم ينعطف عليها اجمع إذ لااختصاص له ببعضها دون بعض اه‍ غيث معنى والوجه انه لما تقدم الجزاء كان الشرط هو الملاصق للجزاء وهو الملفوظ به اولا (٢) لانه لما تأخر الجزاء تعلق بالشرط اه‍ كب فان تقدم الجزاء وتأخر كان التأثير لهما معا في الملاصق للاول وللمتأخر في غير الملاصق وينحل فيهما ان فعلت الملاصق وذلك نحو انت طالق ان اكلت ان شربت ان ركبت فانت طالق فأكلت طلقت بالاول فإذا راجعها ففعلت بعد طلقت به والعكس ان فعلت غير الاكل اولا طلقت به فإذا راجعها وفعلت الاكل طلقت به اه‍ مفتي وذكر في الزهور انه ان قدم الجزاء أو أخره فان فعلت الملفوظ به اولا وقع بالشرطين جميعا وانحلت اليمين وان فعلت غير الملفوظ به اولا وقع لتأخر الجزاء فمتى راجعها وفعلت ما لفظ به اولا وقع الطلاق لتقدم الجزاء قرز فان التبس هل قدم الجزاء أو أخره فلعله يقال ان فعلت الاول طلقت بلى اشكال وانحلت وان فعلت احد الآخرين احتمل ان لا شيء لانه يحتمل ان يكون الجزاء متقدما ما فلا شيء والاصل بقاء النكاح ويحتمل ان يقع لان الاصل في الجزاء التأخر ولعله ارجح وقواه الشامي (٣) ما لم يتعدد الجزاء فلا ينحل قرز (٤) يعني الواقع قرز (٥) لا فائدة لقوله فطلقت لانه ينحل ولو فعلت مطلقة أو مفسوخة كما يأتي في قوله ولو مطلقة (٦) صوابه لان الشرط قد انحل بالاول (٧) صوابه اجمع (٨) اشارة إلى خلاف ط (٩) اما لو عطف بلا نحو انت طالق لا كلمت زيدا ولا عمرا ولا خالدا ففيها ثلاثة اقوال احدها لا تطلق الا بالجميع الثاني

[٣٩٨]

اعتبر الترتيب والتعقيب فلو جاء بثم مكان الفاء طلقت بان تأكل ثم تشرب (١) بعد تراخ ثم تركب بعد الشرب بتراخ فلو لم ترتب اورتبته من دون تراخ لم تطلق لان ثم للترتيب بمهلة (٢) فلو كان العطف ببل (٣) فانها تطلق بأي واحد فعلت ولا حكم لاضرابه (٤) عن الاول لان ذلك بمنزلة الرجوع والرجوع لا يصح قال عليلم والاقرب عندي ان الشرط هنا لا ينحل (٥) إذا فعلت (٦) واحدا أما لو قال أنت طالق ان دخلت الدار لكن ان كلمت (٧) زيدا قال عليلم فالاقرب أن حكمه حكم قوله ان دخلت الدار وكلمت زيدا فلا تطلق الا بمجموعهما فلو قال أنت طالق لو دخلت الدار طلقت على كل حال هذا أحد وجهي اصش وأما على أصلنا فيحتمل أن لا تطلق ان لم تكن قد دخلت (٨) لانه بمعنى إن كنت قد دخلت الدار فانت طالق فان أراد اللوم (٩) على تركها الدخول (١٠) طلقت ناجزا (فصل (١١)) (ويصح التعليق بالنكاح والطلاق) أي يصح أن يجعل النكاح

__________

انها تطلق بواحد وتنحل وهو ظاهر الاز في الايمان في قوله لا مع لا والثالث تطلق بواحدة ولا تنحل فتطلق بالثاني اه‍ غيث (١) وحد التراخي بمضي وقت بعد الفعل الاول يتسع للفعل ولم يفعل وحد الفور ان لا يمضي وقت يمكن فيه الفعل الا وقد فعلت اه‍ صعيتري قرز (٢) والمهلة عرفا (٣) نحو ان أكلت بل ان شربت بل ان ركبت اه‍ غيث وهذا مع ان واما لو قال ان أكلت بل ركبت بل شربت فالظاهر انه لابد من مجموعها وقيل لا فرق قرز اه‍ مفتي (مسألة) إذ قال الرجل لزوجته انت دخلت الدار فقالت لا فقال والا فانت طالق فقالت نعم هل تطلق ام لا لانها في حكم المطلقة لنفسها اه‍ ح فتح فلا يقع شيء لانها بمثابة ان يكن دخلت الدار فانها طالق فهي كالمطلقة نفسها وقرره المفتي والذي يؤدي النظر إليه انها إذا كانت قد دخلت طلقت لانه مفهوم من السياق في قوله والا فانت طالق يعني ان كنت قد دخلت (٤) إذا كان الجزاء متقدما على الشرط والا فالحكم للاخر لصحة الاضراب عن الشرط الاول قبل التمام والله اعلم ذكره الشيخ لطف الله بن الغياث قرز (٥) وفي الغيث احتج لكلام الشرح بما يدل على دفع ما شكل عليه والقوي انها تنحل قرز (٦) لانه انما انحل مع أو لانه علق طلاقها من اول الامر بفعل واحد على التخيير وهنا علقه بفعله ثم اضرب عن ذلك التعليق وعلق بآخر ثم اضرب عن الاولين وعلق بآخر فكان بمنزلة طلقات معلقة فعلها في اوقات (٧) وقيل قياس اللغة ان يكون كالاستثناء فكأنه قال ان دخلت الدار الا ان كلمت زيدا اه‍ مفتي (٨) وقوي في البحر انها لا تطلق إذ يحتمل ان معناه لو فعلت لكنت طالق لكن لم تفعلي فلا طلاق نحو اكرمك الله لو اكرمتني لانه حرف امتناع (٩) ويكون تعليلا (١٠) دخلت ام لا لان المعلل كالمطلق قرز إذا صادقته على الارادة فان لم تصادقه فالظاهر ان حكمه كما تقدم يعني على الاحتمالين ولا يجوز لها مصادقته الا مع غلبة ظنها بذلك اه‍ شكايدي عن خط مرغم (١١) هذا الفصل قد تضمن لفظ الازهار ثمانية وعشرين مسألة بل ٣٢

[٣٩٩]

والطلاق شرطا في الطلاق (نفيا واثباتا) أي ان شئت جعلت نفيهما ما هو الشرط وان شئت جعلته الاثبات وسواء كان النكاح والطلاق اللذين جعلتهما شرطا موجبا (لواحدة أو أكثر) أي سواء كان الشرط نكاح واحدة أو نكاح أكثر أو طلاق واحدة أو طلاق اكثر مثال التعليق بنكاح واحدة ان يقول ان تزوجت فانت طالق اوان تزوجت فلانة أو ان تزوجتك فانها تطلق متى تزوج واحدة أو فلانة أو تزوجها بعد ان طلقها (١) ومثال التعليق باكثر ان يقول ان تزوجت نساء فانت طالق (٢) أو فلانة وفلانة أو يقول لزوجتيه ان تزوجتكما ففلانة منكما طالق أو فأنتما طالقتان * ومثال التعليق بطلاق واحدة (٣) أن يقول إن طلقت فلانة فانت يا فلانة طالق ومثال التعليق باكثر ان يقول ان طلقت فلانة وفلانة فانت يا فلانة طالق اما إذا قال ان طلقت فلانة وليست له زوجة (٤) فانت طالق ثم تزوج الأجنبية ثم طلقها * قال مولانا عليلم فالاقرب ان زوجته تطلق هذه صور التعليق بالنكاح والطلاق على جهة الاثبات * واما تعليقه بهما على جهة النفى فمثاله إن لم أتزوج وان لم اتزوجك فانت طالق أوان لم اتزوج فلانة وفلانة فانت طالق فانها تطلق بالموت (٥) إذا لم يفعل الشرط في جميع هذه الصور * واما التعليق بنفى

__________

فافهم (١) ما لم تكن مثلثة إذ ينهدم الشرط مع الثلاث قرز بائنا حيث كان خلعا أو قبل الدخول أو رجعي وانقضت العدة قرز فان قيل ما الفرق بين هذا وبين العتق انها تطلق إذا عادت بعد ان تزوجها الغير وفي العتق إذا عادت بعد البيع حيث علق العتق بتكليم زيد وعاد إليه ثم يكلمه فانه لا يعتق فالجواب ان العبد مال وقد قالوا فيمن حلف بصدقة ماله ان الحيلة ان يخرجه عن ملكه ولا يحنث بعد رجوعه إلى ملكه ولو تأخر الحنث حتى رجع ووجهه ان بعد رجوعه بمنزلة مال آخر غير الذي حلف به بخلاف الزوجة فالعدة بعد الطلاق حق عليها فلم يكن الطلاق في حقها كالبيع في المال اه‍ غيث (٢) فلا تطلق الا إذا تزوج ثلاثا الا ان تكون له نية وصادقته طلقت ولو بواحدة لانه اسم جمع لا مفرد له من جنسه واما المعلق بالنفي نحو ان لم اتزوج هل تصح المخالفة بالبعض كاليمين سل قياسه ان تطلق عند تعذر العقد على الثانية (٣) اما لو قال ان طلقتك فانت طالق فانه لا يقع ذلك الشرط لان الطلاق بعد الايقاع غير واقع ولذا لم يذكر هذه الصورة في ح الاز الا عند من يقول الطلاق يتبع الطلاق فانه يقع عنده تطليقتان واما عندنا فتقع واحدة ولا يمنع الناجز اه‍ غيث قرز (٤) فلو طلق الاجنبية قبل ان يتزوجها هل تطلق زوجته قال عليلم الاقرب انه ان علق بمجرد اللفط طلقت وان علق بالمعنى لم تطلق فان التبس عليه الحال قال فالاقرب انه لا يقع إذ الظاهر التعليق بالمعنى اه‍ غيث قيل الا ان يطلق الاجنبية بوكالة من زوجها طلقت زوجته وعن سيدنا عامر لا تطلق بالوكالة من زوج الاجنبية قرز (٥) أو بما يعلم تعذره كزواجة امها وحصل الدخول أو اللمس أو نحوه أو يلاعنها قرز فان قال متى لم اتزوجك فانت طالق فانها تطلق عقيب ذلك لانه

[٤٠٠]

الطلاق فمثاله ان لم اطلق فلانة فانت طالق أوان لم اطلق فلانة وفلانة فانت طالق فانها تطلق إن يفعل الشرط (١) قبل الموت (٢) (و) يصح تعليق الطلاق (بالوطئ) نحو أن يقول إن وطيتك فانت طالق (فيقع) الطلاق (٣) (بالتقاء الختانين (٤)) ذكره الفقيه س * قال مولانا عليلم وهو صحيح (٥) (و) إذا طلقت بالتقاء الختانين ثم أتم الايلاج كانت (التتمة رجعة (٦) في) الطلاق (الرجعى) لان الرجعة بالوطء تصح عندنا وسواء كانت هذه قد دخل بها من قبل أم لا لانها حين التقاء الختانان صارت مدخولة ثم طلقت فبين الدخول والطلاق ترتب ذهني لاحسي (٧) فان كان الطلاق بائنا ثم اتم الايلاج قال عليلم فالاقرب انه يحد مع العلم (٨) لامع الجهل (٩) (و) يصح تعليق الطلاق (بالحبل (١٠) قيل فيكف (١١) بعد الانزال حتى يتبين) أي إذا علق الطلاق بحبلها ولم يكن له نية لم يجز له أن يطأها بعد الوطئ الاول في كل طهر مع

__________

لا يمكن زواجها في الوقت الثاني الا ان ينوي ان لم اتزوجها بعد طلاقها فله نيته ذكر ذلك عليلم قرز فان قال ان لم اطلقك فانت طالق طلقت بالموت فان قال ومتى لم اطلقك ففي الوقت الثاني فان قال من لم اطلق منكن فصواحبها طوالق فهذا دور فلا يقع شيء اه‍ غيث (١) وانما صح هنا ولم يصح حيث قال ان تزوجتك فانت طالق وهي اجنبية ثم تزوجها لان من صح منه الانشاء صح منه التعليق فهذا الفرق ولان الاحكام تتعلق بالاسباب وقد وجد السبب (٢) موتهما جميعا أو طلاق احدهما أو من علق بموته (٣) بدعي ولا اثم عليه قرز (٤) مع تواري الحشفة ولو في الدبر قرز (٥) ولو مجنونا كما لو حلف لا اشتري هذا الخمر فشراه من الذمي فانه يحنث على قول المزني اه‍ ينظر (٦) بادنى زيادة اه‍ ح اثمار وكذا تسكينه يكون رجعة لان يحصل به التلذذ اه‍ غاية معنى قيل إذا كان التسكين مع تلذذ اه‍ قرز فاما لو قال لغير المدخولة ان وطئتك فانت طالق قبله بساعة لم يكن التتمة رجعة بل يأثم ولا حد عليه مطلقا علم أو جهل في هذه الصورة لان الوطئ جائز له فهو شبهة ويلزمه مهر المثل مطلقا ونصف المسمى ان سمى بالطلاق قبل الدخول يعني ان لم تتقدمه خلوة صحيحة وكله مع ذلك وقيل ان هذا دور فلا تطلق رأسا قرزلتقدم المشروط على شرطه وكذا الاستمرار على قول من قال التروك افعال (٧) والفرق بينهما ان الذهني مالا يعقل والحسي عكسه (٨) والصحيح لا يحد لشبهة اوله ولا نسب ولا مهر مع العلم لانه لا يلزم بالوطئ الواحد مهران ويلحق النسب مع الجهل (٩) حيث استأنف بعد النزع ويجب مهران ايضا (١٠) بكسر الحاء العلوق وبفتحها الحمل (١١) حيث كانت بائنا أو مضربا عن مراجعتها ولعله يفهمه الاز في قوله ويأثم العاقل الخ وان كانت ضهياء كف بعد الانزال ثلاث سنين وستة اشهر ويوم وكذا الفعل بعد كل انزال اه‍ غيث ينظر ما وجهه فالقياس اربع سنين كاملات ثم إذا وطئ كف كذلك إذ الوجه لوجوب الكف تحريم الوطئ فتأمل قرز فان لم يكف وأتت بولد لستة اشهر من وطئه الثاني ولاربع سنين من وطئه الاول القياس الحاقه بالوطئ

[٤٠١]

الانزال حتى يستبرئها بحيضة لانه يجوز انها قد حملت من ذلك الانزال وطلقت هذا مقتضى ما ذكره القاسم عليلم وقد قيل س ان هذه المسألة محمولة علي انه حصل ظن بالعلوق بان تكون عادتها العلوق عقيب الوطئ في العادة أو التبس الحال جاز الوطئ لان الاصل عدم العلوق وبقاء النكاح وجواز الوطئ قال عليلم وقد اشرنا إلى ضعف اطلاق المسألة بقولنا قبل فأما لو أراد بقوله إذا حبلت فأنت طالق العلم بحبلها لم تطلق حتى يعلم (١) حبلها وذلك يكون بتحرك الولد (٢) وأما كبر البظن والعيافة (٣) فتفيد الظن (و) يصح تعليق الطلاق (بالولادة (٤) نحوان ولدت فانت طالق (فيقع) طلاقها (بوضع) ولد (متخلق (٥) أي قد تبين فيه اثر الخلقة فلو لم تبين فيه لم تطلق ذكر ذلك الفقيه س * قال مولانا عليلم هو واضح لااشكل فيه فلو كان في بطنها توءمان طلقت في هذه الصورة بالاول لانها ولادة (٦) (لا) إذا كان الشرط (وضع الحمل (٧) نحو أن يقول ان وضعت حملك فانت طالق (فبمجموعة) أي فانها لا تطلق بوضع الاول من التوءمين في هذه الصورة بل بوضع مجموع الحمل وهكذا لو قال ان وضعت ما في بطنك لم تطلق الا بوضع الجميع (٨) فأما لو ماتت بعد خروج (٩) بعض الولد لم تطلق (١٠) ذكره الفقيه س قال عليلم

__________

الثاني لانه اجد اه‍ مي وحمله على السلامة ولان الاصل بقاء النكاح (١) اراد بالعلم العلم الشرعي قرز وان اراد بالعلم العلم الضروري الذي لا ينتفي بشك ولا شبهة فلابد من خروج عضو أو نحوه اه‍ عن سيدنا زيد بن عبد الله الاكوع رحمه الله (٢) جعل الحركة الحاصلة في البطن يحصل بها العلم ضعيف لانهم قالوا ولا شيء فيمن مات بقتل امه ان لم ينفصل ولم يجعلوا الحركة هناك موجبة للعلم الا ان يقال مراده بالعلم الشرعي وهو الظن القوي فمستقيم (٣) وهي الوحام (٤) مسألة فاما لو قال كلما ولدت فانت طالق ثم ولدت ثلاثة في بطن فان خرجوا دفعة واحدة طلقت وان خرجوا مرتبا طلقت بالاول واحدة وبالثاني واحدة ان راجع قبله وبالثالث واحدة ان راجع قبله وان لم يراجع انقضت عدتها بالثاني اه‍ ن ان أتت به لدون ستة اشهر لابها أو بأكثر فلا تنقضي (٥) لو سقطا فان اختلفا في الخلقة () رجع إلى النساء الحواذق؟ ولو لم يتبين هل هو ذكر ام انثى حيا ام ميتا وخروج بعض الولد ليس بولادة () خلقة آدمي والعبرة بالرأس ولو غير خلقة آدمي قرز (٦) واما انقضاء العدة فلا تنقضي الا بوضع الآخر ان اتت به لدون ستة اشهر لابها أو باكثر فلا تنقضي به العدة لانه لا يلحق به في الثاني كما يأتي ليس كما يأتي لان الذي يأتي قبل وضع الاول وهنا بعده قرز (٧) ولو غير متخلق قرز (٨) ولا يعتبر خروج قرز المشيمة بشرط ان تأتي بالثاني لدون ستة اشهر لا لو اتت به لفوق ستة اشهر طلقت بالاول فان قيل الاصل بقاء النكاح وانه حمل واحد ان اتت به لفوق ستة اشهر فالجواب انه قد حكم الشرع بانه حمل؟ (٩) صوابه قبل وضع الحمل قرز (١٠) وكذا إذا مات الزوج

[٤٠٢]

وهو واضح (و) يصح تعليق الطلاق (بالحيض) نحو إن حضت فأنت طالق (فيقع برؤية الدم (١) ان ثم حيضا (٢)) أي إذا رأت ثبتت أحكام الطلاق بشرط أن تراه في وقت إمكانه ويكون ثلاثا (٣) فصاعدا إلى العشر فان جاوز العشر فالحكم ما تقدم فحيث تكون استحاضة (٤) كله لا تطلق وحيث يكون اوله حيضا تطلق ولا يجوز للزوج رؤيتها من حين ترى الدم (٥) ولو جوز أنه غير حيض (٦) لان الظاهر انه حيض فيعمل بمقتضى الظاهر حتى ينكشف خلافه فان قال ان حضت حيضة (٧) فانت طالق وقع الطلاق (٨) وحين تطهر من حيضها

(فصل) ولما فرغ عليلم من الطلاق المشروط تكلم في المعلق بوقت فقال (وما علق بمضي حين) نحو أن يقول انت طالق بعد حين (ونحوه) أي ونحو الحين وهو أن

__________

قرز (١) فان قال لزوجتيه ان حضتما حيضة انتما طالقتان فقيل لا ينعقد هذا التعليل لانه محال فلا يقع الطلاق بحال وقيل بل يقع إذا حاضتا وصححه الامام ى وقال ويصير التقدير فيه ان حضتما فانتما طالقتان اه‍ ح مرغم فان كانت حائضا فبحيضة اخرى لاقتضاء الشرط الاستقبال اه‍ بحر قرزفان قال انت طالق في الحيض وهي حائض طلقت في الحال (٢) غير ما هي فيها ويكون بدعيا قرز (٣) ويعتبر الزوجة في قدر الحيض قرز (٤) فان كانت ناسية لوقتها وعددها أو الوقت فقط لم يقع شيء اه‍ عامر قرز (٥) حيث كان الطلاق بائنا (٦) صوابه ولو ظن انه حيض (٧) فان قال ان حضتما فانتما طالقان فقالتا حضنا بعد مضي مدة ممكنة فصدق احداهما وكذب الاخرى طلقت المكذبة لحصول شرط طلاقها لانها تصدق على نفسها ومن شرط طلاقها حيض الاخرى وقد صدقها فحصل الشرط بخلاف المصدقة فلا تطلق اه‍ نجري الا ان تشهد لها عدلة بحيض المكذبة اه‍ ن وكذا لو مات الزوج لم تطلق لان حصول بعض الشرط ليس كحصول كله اه‍ بستان ولو صدقت في نفسها فمن شرط طلاقها حيض الاخرى ولم يصدقها انها قد حاضت اه‍ بحر ومقتضي ما ذكره في الغيث انها لا تطلق الا ان تبين بعدلة على حيضها وكلام البحر مبني على اصل م بالله اه‍ وينظر اين ذكره في الغيث فلفظ الغيث (تنبيه) فان قال ان حضتما فانتما طالقتان فقالتا حضنا فصدق احدهما طلقت المكذبة دون المصدقة ذكره الفقيه س وابو حامد ووجهه ان الذي كذبها تصدق في حق نفسها ولو كذبها لا في حق صاحبتها وان كانت تصدق في حق نفسها وقد صادق الزوج صاحبتها فقد حصل شرط طلاقها وهو حيضهما جميعا لانه صدق صاحبتها وصدقت هي في حق نفسها واما المصدقة فلم يكمل شرط طلاقها لانها ولو صودقت في حق نفسها فهو مكذب لصاحبتها وهي لا تصدق في حق غيرها فلم يكمل الشرط فان قال ذلك لاربع فقلن حضن فصدقهن طلقن فان كذبهن فلا فان صدق ثلاثا طلقت المكذبة فقط فان كذب اثنتين لم يطلق آيتهن والوجه في ذلك ما تقدم اه‍ غيث بلفظه وقال أبو مضر لاتقبل المرأة على الحيض الا بعدلة قرز (٨) ويكون سنيا لانه في طهر قرز

[٤٠٣]

يقول بعد وقت أو بعد دهر أو بعد عصراو بعد حقب (قيل وقع بالموت (١)) وذلك لان الحين يطلق على القليل والكثير من الزمان وكذا الدهر والعصر والوقت والحقب (٢) فلما احتمل القليل والكثير والاصل ان لا طلاق يقينا على اليقين حتى مات فانكشف انها طلقت قبيل موته (٣) قال عليلم وهذه المسألة غير منصوصة لاصحابنا لاكنها مأخوذة من كلام محمد ابن يحيى (٤) وقد اوضحناه بقولنا (ومنه إلى حين (٥) أي إذا قال انت طالق إلى حين وقع بموته لانه في التحقيق بمعنى بعد حين قال محمد بن يحيى ان قال انت طالق إلى حين أو زمان فان نوى وقتا فذاك (٦) وان لم ينوفاذا مات * قال مولانا عليلم وكذا إذا ماتت (٧) والمحصلون لمذهب الهدوية (٨) يعللون * مسألة محمد بن يحيى (٩) بان إلى تستعمل للغاية (١٠) وبمعنا مع (١١) واستعمالها هنا للغاية لا يصح لان الطلاق لا يتوقت فكانت بمعنى مع وإذا كانت بمعنى مع فهى مقدرة بمعنا الشرط أي إذا مضى حين قالوا والحين لفظة مشتركة تستعمل للصباح والعشي كقوله تعالى حين تمسون وحين تصبحون وبمعنى السنة وعليه قوله تعالى تؤتى اكلها كل حين أي كل سنة (١٢) وقيل ستة اشهر (١٣) وبمعنى أربعين سنة وعليه قوله تعالى هل أتى على الانسان حين من الدهر (١٤) وعن العمر وعليه قوله تعالى ومتعناهم إلى حين (١٥) قالوا فإذا احتملت هذه المعاني حمل على المتيقن وهو العمر لان الاصل عدم الطلاق * قال مولانا عليلم وهذا الذى خرجنا منه أن قوله بعد حين ونحوه يوقت بالموت قال وفى كلام اصحابنا في هذه المسألة غاية الضعف والركة والمخالفة لمقتضى اللغة العربية قال والصحيح عندي ما ذكره اصش

__________

(١) قيل ان هذا القيل لبعض اهل المذهب (٢) بضم الحاء المهملة والقاف المعجمة اه‍ صحاح قيل والحقب ثمانون سنة رواه ك وقال في الشرح الحقب ليس له حد في اللغة ولا في الشرع بل يحمل على القليل والكثير وقال قوم اربعون سنة وقيل تسعون الف سنة كل سنة ثلثمائة وستين يوما كل يوم الف سنة ذكره في تفسير الحاكم (٣ أو موتها (٤) الهادي (٥) واما إذا قال في حين أو في وقت أو في عصر أو في دهر أو في حقب فالاقرب انها تطلق في الحال قرز (٦) إذا صادقته الزوجة وقيل وان لم تصادقه لان هذا اللفظ مما يحتمل (٧) اي وقع (٨) السادة (٩) الهادي (١٠) مثل قوله تعالى واتموا الصيام إلى الليل (١١) مثل قوله تعالى ولا تأكلوا اموالهم إلى اموالكم (١٢) في النخل والكرم (١٣) يعني الزرع (١٤) الانسان آدم عليلم والحين قدر اربعين سنة لم يكن شيئا مذكورا لا في السموات ولا في الارض يعني انه كان جسمه ملقى من طين قبل ان ينفخ فيه الروح اه‍ تجريد كشاف قيل كان له صرير وصوت كصوت النحاس تتعجب الملائكة منه مدة اربعين سنة وكان الشيطان لعنه الله يقول ما خلقه الا لشأن عظيم وكان يدخل من دبره ويخرج من رأسه (١٥) قوم يونس

[٤٠٤]

في هذه المسألة وهوانها تطلق (١) بعد مضى لحظة (٢) لانه قيده بمضي حين وقد مضى الحين (و) إذا علق الطلاق بوقت معين فانه (يقع بأول المعين (٣) نحو أنت طالق إذ جاء غدفانها تطلق بأول غد وكذا بعد شهر ونحوه فانها تطلق بأول الشهر الثاني (٤) ونحو ذلك قال ابوع إذا قال انت طالق غدا أو إذا جاء غدطلقت إذا طلع الفجر وهكذا إذا قال في غدقال فان نوى وقتا بعينه من نصفه أوآخره فله نيته في ظاهر الحكم (٥) وفيما بينه وبين الله تعالى على اصل يحيى عليلم قيل ح (٦) هذا عائدا الى قوله في غدفيصدق ظاهرا وباطنا فاما إذا قال اذجا غد فلا يصدق ظاهرا وهكذا في الشرح لان الظاهر انه علق بجملته فيقع بأوله بخلاف ما إذا أتى يفى؟ فهو يحتمل الاول والآخر (و) إذا علق بوقتين معينين وقع (أول) الاول (٧) ان تعدد) ذلك الوقت المعين (كاليوم غدا (٨)) فإذا قال انت طالق غدا (٩) طلقت اول اليوم (١٠) وان قال انت طالق غدا اليوم طلقت غدا (ولو) تعدد الوقت (بتخيير) نحو أنت طالق اليوم أو غدا (أو) تعدد (جمع) نحو أنت طالق اليوم وغدا فانها تطلق باول المذكور من الوقتين أولا (غالبا (١١)) يحترز من أن يقول أنت طالق غدا واليوم فانها تطلق (١٢)

__________

(١) لان لفظة الحين اسم جنس مثل إذا قال إذا كلمت الناس طلقت اذاكلمت واحدا قرز فلو قال انت طالق لرضا زيد أو لقدومه طلقت في الحال لانها للتعليل فلو نوى التعليق لم يقبل قوله ظاهرا فان قال لرضا زيد وبقدومه فتعليق اه‍ رياض قرز (٢) واللحظة ما يتسع طلقة (٣) فلو قال انت طالق اليوم إذا جاء غد لم تطلق لانه قدم المشروط على شرطه () وقال في ان تطلق لطلوع فجر غد ذكره في اللمع لانه يشترط في المشروط ان لا يتقدم على شرطه () وقال ش لا يقع شيء اه‍ ن (٤) وذلك لانه علقة بظرف ممتد فتطلق باوله اه‍ زهور (٥) والاولى ان يصدق في جميع الالفاظ كما في التذكرة وغيرها لان له نيته كما في ح الاز قرز ولانه لا يعرف الا من جهته قرز (٦) قوي وبنى عليه في الهداية وح المحيرسي (٧) ولاحكم لذكره الثاني لان الطلاق يتعلق بالظرف الاول فيلغو الثاني قال في الغيث وهذا حيث قصد النطق بالظرفين اما لو سبقه لسانه إلى الاول على جهة الغلط ومراده التعليق بالثاني فقط لم تطلق الا باول الثاني لانه لا حكم لسبق اللسان عبارة الفتح باول الاول حصولا الا في غد اليوم فبأول غد في اللفظ حيث لا نية لي كلام الاز مبني على انه وقع اللفظ اول اليوم والا وقع في الحال (٨) ووجهه ان الطلاق يتعلق بالظرف الاول لا الثاني وهذا اولى مما ذكره في اللمع (٩) كلام الكتاب مستقيم مع الاضافة وما مع عدم الاضافة فيطلق في الحال يقال هذا غير متعدد فتأمل قال في اللمع لان اللفظ الآخر منقطع عن الاول فلا حكم له (١٠) بل في الحال هذا إذا قال ذلك قبل الفجر فان تأخر الجزاء طلقت بالاول حصولا فيقع في الحال وقيل لا فرق قرز (١١) عائدا إلى الجمع والتخيير اه‍ اثمار (١٢) قال المؤلف وكذا مع حروف

[٤٠٥]

باول الآخر (١) فتطلق الحال هاهنا وهو اليوم (و) من قال أنت طالق (يوم يقدم) زيد (٢) (ونحوه) كيوم أدخل الدار وما اشبه ذلك فانه (لوقته) أي لوقت القدوم والدخول سواء وقع ليلاأم نهارا لان قوله يوم يقدم بمعنى وقت يقدم (عرفا) فان قصد النهار فقط نيته وقال ش لا تطلق إذا قدم ليلا (٣) (و) كذا (٤) لفظ (أول آخر) هذا (اليوم وعكسه (٥) وهو آخر أول هذا اليوم موضوع (لنصفه (٦)) فإذا قال انت طالق أول آخر اليوم هذا أو آخر أوله وقع الطلاق عند انتصاب النهار وعن ش أول آخره قبيل الغروب وآخر أوله بعيد طلوع الفحر (و) إذا قال انت طالق (أمس (٧) فانه (لا يقع) لانه علقه بمستحيل وقال أبوح وش وابو جعفر إذا كانت في حباله بالامس طلقت في الحال (و) من قال أنت طالق (إذا مضى يوم) وكان هذا الانشاء (في النهار) لافى الليل فانها تطلق (لمجئ مثل وقته) أي لمجئ مثل ذلك الوقت الذى طلقها فيه من النهار الثاني فإذا طلقها وقت العصر مثلا طلقت وقت العصر في النهار الثاني (و) ان قال انت طالق إذا مضى يوم وكان هذا الانشاء (في الليل) طلقت (لغروب شمس تاليه) أي لغروب شمس

__________

العطف ويحتمل في انت طالق غدا فاليوم أو ثم اليوم ان يقع بالآخر حصولا ويلغو ما بعد الفاء أو ثم لانه بمثابة انت طالق امس كذا في الوابل إذ الفاء وثم للترتيب ويحتمل ان يقع اليوم ولا يراد بذلك الترتيب وقرره مي قرز طلقة واحدة وتطلق باليوم الثاني () ان راجع لانه علق الطلاق بظرفين () هذا في صورة الجمع لا في التخيير اه‍ ح لي معنى قرز (١) لفظا اه‍ ح لي لان تأخره لفظا لا يخرجه عن تقدمه لتقدمه في الوقوع مع تعليق الطلاق بهما جميعا (٢) حيا مختارا فلو قدم ميتا أو مكرها لا فعل له لم يطلق اه‍ نجري لانه مقدوم به لاقادم قرز (٣) لنا قوله تعالى والسلام على يوم ولدت ويوم اموت ويوم ابعث حيا اي وقت اه‍ نجري (٤) شكل عليه ووجهه انه يتوهم انه للعرف فالاولى حذف قوله وكذا (٥) وإذا قد مضى نصف اليوم لم يقع شيء كما لو قال انت طالق امس (٦) وهكذا في الشهر ونحوه إذا قال في اول آخره أو في آخراوله فانه يقع الطلاق في اليوم الخامس عشر ان وفا الشهر وان نقص ففي نصف الخامس عشر قرز ولو قال لها انت طالق في اليوم إذا جاء غد فانها تطلق غدا وقال ش لا يقع شيء اه‍ ن والوجه ان الشرط لا يجوز ان يتقدم على المشروط فلو طلقت اليوم لزم ان يتقدم المشروط على الشرط ومن هذا اخذ ان التخيير لا يصح اه‍ زهور (٧) ما لم يقل من امس اوفيه فاقرار اه‍ كب وتذكره فلو قال انت طالق غدا امس أو أمس غدا طلقت في الحال اه‍ تذكره لان غدامس هو اليوم وامس غد هو اليوم اه‍ ان هذا إذا قال في النهار أو في آخر الليل لانه يقع عند طلوع الفجر واما إذا قاله في اول الليل قبل المبيت فلا يقع لانه يؤدي إلى وقوعه في يومه الذي خرج منه وهو لا يصح في وقت ماض إذ الليل لاغد له ولا امس عرفا واما قبل مبيته فهو ظرف

[٤٠٦]

اليوم التالى لهذا الليل (والقمر (١) اسم للهلال إذا رؤى (لرابع الشهر (٢) إلى سبع وعشرين (٣) فإذا قال أنت طالق إذا رأيت القمر فانها لا تطلق إذ رأت الهلال أول الشهر أو ثانية أو ثالثه لانه لا يسمى قمرا الا من رابع الشهر الى ليلة سبع وعشرين (٤) فإذا رأته في ذلك طلقت وان رأته في ثامن وعشرين أو تاسع وعشرين لم تطلق (والبدر (٥)) اسم للقمر إذا رؤى (الرابع عشر فقط) (٦) فإذا قال أنت طالق إذا رأيت البدر لم تطلق (٧) الا ان تراه ليلة رابع عشر لانه لا يسمى بدرا الا في تلك الليلة (٨) (والعيد (٩) وربيع وجمادى وموت زيد (١٠) وعمرو لاول الاول) فإذا قال أنت طالق يوم العيدولم تكن له نية طلقت باول العيدين الفطر أو الاضحى فان قال ذلك بعد الفطر فبالاضحى وهكذا أنت طالق في ربيع طلقت في ربيع الاول إذا قاله في صفروان كان في ربيع ففوراوان كان قد مضى فبالثاني (١١) وهكذا إذا قال في جمادى طلقت بجمادى الاولى وهكذا لو قال انت طالق يوم موت زيد وعمرو (١٢) طلقت بمون الاول منهما لانه وقته بحصول وقت موتهما وقد حصل أوله بموت الاول بخلاف ما لو جعل موتهما شرطا نحو إذا مات زيد وعمرو فانها لا تطلق (الا بموتهما) جميعا (و) من قال انت

__________

ممتد من أوله اه‍ كب (١) والعبرة بقصده هل قصد نوره أو جرمه وتراه في السماء لا في المرآة والماء الا ان ينوي قرز فان لم يكن له قصد فالجرم فان علق الطلاق بالهلال طلقت ان رأته من اول الشهر إلى ليلة ثالثه وكذا ليلية ثامن وعشرين وتاسع وعشرين قرز (٢) اما لو علقه أو العتق بليلة القدر فان كان قبل دخول العشر الاواخر وقع في اول دخول آخر ليلة منها وان كان بعد دخول الليلة لم يقع الا بانقضائها من السنة المستقبلة فان عين الاولى فلاشئ لجواز تنقلها اه‍ بحر قرز هنا إلى بمعنى مع قرز (٣) ليلا أو نهارا ولو نقص قرز (٤) شكل عليه ووجهه انه يخرج من هذا العبارة يوم سابع وعشرين فالصواب ان يقال إلى ليلة ثامن وعشرين (٥) ولو كاسفا قرز (٦) غالبا اي في غالب الاحوال قال الوالد والا فقد شاهدته في شهرين لم يكمل الا في ليلة خامس عشر وسمى بدرا لمبادرته الشمس لانه يغرب عند طلوعها وقيل لتمامه في تلك الليلة وكل شيء ثم فهو بدراه‍ ان (٧) وان كانت عمياء فالظاهر انها تطلق عند وقت رؤيته كما لو قال متى قرأت كتابي وكانت لا تقرأ وقيل لا تطلق إذا لم يعرف من قصده قرز (٨) ولو بعد الفجر وكذا نهاره قرز لانه علقه بظرف ممتد فطلقت باوله اه‍ ح فتح (٩) ولو كان عرفا للمتكلم كرجب من يقول انه عيد اه‍ عامر قرز ولو قال في العيد طلقت في كل عيد مع تخلل الرجعة اه‍ بيان حتى تكمل الثلاث كما لو قال في الجمعة اقتضى كل جمعة اه‍ ح اثمار (١٠) وكذا بموت زيد أو عمرو لانه بمعنى الشرط عرفا (١١) بل في الحال لانه لا واسطة قرز (١٢) وكذا لو قال قبل موت زيد وعمرو فان انكشف انه كان قد مات احدهما لم يقع شيء اه‍ منقولة وهذا حيث جعله شرطا وعلى عبارة الكتاب تطلق بالثاني اه‍ ن فان قيل ما الفرق حيث قال انت طالق في العيد إذا كان

[٤٠٧]

طالق (قبل كذا) كان هذا غير مقيد بمستقبل وانما هو (للحال) فإذا قال انت طالق (١) قبل موتى (٢) أو موت زيد أو قبل طلوع الشمس (٣) أو نحو ذلك مما هو مقطوع بحصوله فانها تطلق في الحال فان قال قبل قدوم زيد (٤) ونحوه مما لا يقطع بحصوله فانها تطلق في الحال أيضا بشرط حصول ذلك فيكون حصوله كاشفا لوقوع الطلاق عقيب الكلام (٥) (و) ان قال أنت طالق قبل كذا (بشهر) طلقت (لقبله به (٦) أي لقبل ذلك الامر بشهر فإذا قال انت طالق قبل موتى بشهر (٧) طلقت قبله بشهر فان مات قبل مضى شهر (٨) لم يقع شيء (و) إذا قال انت طالق (قبل كذا وكذا بشهر) نحوان يقول انت طالق قبل موت فلان وفلان بشهر طلقت (لقبل) موت (آخرهما به (٩) أي بشهر ذكره الفقيه ح للمذهب (١٠) قال مولانا عليلم وهو واضح لااشكال فيه وقال السيدح وغيره من المذاكرين يحتمل

__________

قد مضي فبالثاني بخلاف موت زيد وعمرو إذا كان قد مات احدهما لم يقع شيء قلنا العيدين إذا كان قد مضى احدهما فان هذا الآخر قبل الثاني لانه يتردد بخلاف الموت فلا قبلية لما قد مضى اه‍ ع (١) وهذا يصح حيث لم يأت فيه بحرف الشرط واما إذا جعله مشروطا بذلك نحو قوله متى مت فانت طالق قبل موتى بشهر فانه يكون على الخلاف في مسألة التحبيس لا يصح لانه فيه تقديم المشروط على شرطه اه‍ كب (٢) ما لم يقل قبيل أو يريده () أو قبيل كذا فانه يقع في الوقت الذي يتعقبه ذلك الشئ () مع مصادقة الزوجة (٣) لا قبل المستحيل فإذا قال انت طالق قبل طلوعك السماء لم تطلق إذ لا قبل له رأسا اه‍ ح فتح (٤) فان لم يقدم بل مات فانه لا يقع الطلاق اه‍ غيث لانه قد استحال شرطه (٥) ويجوز له الاستمرار على الوطئ في هذه الصورة إذ لا يعلم حصوله والاصل بقاء النكاح وجواز الوطئ وعدم حصول القدوم اه‍ ح لي لفظا ما لم يغلب في الظن حصوله (٦) وكذا بعده () الا موته إذ قد خرجت من جبالة () اي بعد الامر الذي علق الطلاق قبله بشهر نحو ان يقول انت طالق بعد كذا بشهر (٧) قيل ف ويجوز الوطئ في الشهر اه‍ زهور ويكون رجعة في الرجعي ولعله يلزمه المهر في البائن والعدة من حين العلم للعاقلة الحائل عند الهادي وتقدم الاستبراء في البائن اه‍ غيث وفي البحر لا استبراء لانه لا يستبرئ من مائه لمائه وهل يجب عليه لها شيء في الاستبراء سل قيل يجب إذا كان قبل انقضاء العدة واعلم ان احكام النكاح ثابتة حتى يقع الموت فيكون كاشفا (٨) فان ماتت المرأة قبل مضي الشهر والزوج بعده وقع الطلاق حيث بين موتهما شهر فما دون قرز اه‍ مفتي فان تأخر موت الزوج عن موتها بأكثر من شهر فلا يقع إذ هو كأمس اه‍ مي قرز (٩) فان كان الزوج احدهما لم تطلق الا ان يكون آخرا أو اولا ومات الآخر بعده قبل مضي شهر من موته لانه ينكشف انه مات وقد طلقت ويكون من صور الكتاب حيث بين موتهما دون شهر والله اعلم قرز (١٠) ووجهه انه وقته بتقدم شهر على موتهما ولم يحصل موتهما الا بموت الآخر

[٤٠٨]

أن تطلق قبل موت الاول بشهر (١) وهو قول ابوح وقيل ل (٢) لا يقع الطلاق لاستحالة شرطه لانه لا يمكن أن يقع قبلهما بشهر (٣) حيث اختلف وقت موتهما لانه إذا كان قبل موت الاول بشهر كان قبل الآخر باكثروان كان قبل الآخر بشهر كان قبل الاول بأقل وحكى هذا القول عن الرازي الحنفي وبعض أصش (و) الطلاق قد (يدخله الدور) (٤) ولذلك صور منها ان يقول لزوجاته من لم تطلق (٥) منكن فصواحبها طوالق فانه لا تطلق أيهن (٦) ومنها لو قال لامرأته أنت طالق واحدة بعد واحدة فهذا لا يقع على اصل

__________

فاعتبروا الشهر بموته لان الذي وقت في الحقيقة كانه قال انت كذا قبل حصول موتهما بشهر اه‍ غيث (١) وهو قياس ما تقدم في موت زيد وعمرو كما لا يخفى فينظر فيه (٢) وقواه مفتي ومي واختاره الامام شرف الدين مثاله لو مات احدهما في اول رمضان والثاني في نصفه فذلك لا يمكن ان يقع قبل موتهما بشهر اه‍ ان وقيل الخلاف إذا كان موتهما جميعا في الشهر والاكان قبل آخرهما وفاقا (٣) فان ماتا في حالة واحدة وقع حيث تأخر موتهما عن الشهر (٤) والفرق بين الدور والتحبيس ان الدور لا شرط فيه ولا مشروط والتحبيس فيه شرط ومشروط اعلم ان الاولين لا يفرقون بينه وبين التحبيس بل يقولون ان التنافي والدور والتحبيس والالغاء بمعنى واحد وانما فرق الامام فجعل الدور ما لم يكن فيه شرط ومشروط والحقه في الصحة بالانكشاف وادعى الاجماع على ذلك واما ما فيه شرط ومشروط فهو التحبيس وهو لا يصح لانه يؤدي إلى تقدم المشروط على شرطه وقال السيد ح والفقهاء ح ى ف والدواري واكثر متأخري اصحابنا (١) وبعض الحنفية والشافعية ان الدور باطل قلنا يمنع الناجز (١) وهو الناصر وم بالله واختاره الامام شرف الدين وأشار إليه الفقيه ف في الرياض وصاحب المصابيح وصرح به في شرح الذويد والهداية قال فيها يؤدب فاعل ذلك إذ هو بدعة حادثة في الاسلام وقال السيد أبو العطايا يحرم الفتيا به وينكر على فاعله وصنف الغزالي في ذلك كتابا () وسماه غاية الغور في ابطال مسألة الدور فعلى هذا لا يمنع الناجز بعده اه‍ غاية بلفظها () وقدره ثلاث ورق (٥) بالتشديد كما في التذكرة (٦) لان شرط الطلاق في كل واحدة منهن هو عدم طلاق الباقيات فلو قلنا انه حصل الشرط وهو عدم الطلاق فيطلقن لادى إلى بطلان الشرط وإذا بطل لم يقع الطلاق وهذا مبنى على ان لفظة من لم للتراخي ومبني ايضا على ان موتهن وقع في حالة واحدة فلو تقدم موت احداهن على موت الزوج وعلى موت الباقيات وقع الطلاق عليهن واحدة واحدة ومن قال ان من لم للفور طلقن عقيب اللفظ بوقت يتسع للطلاق (١) وقال المفتي لا فرق سواء قلنا لفور أو للتراخي لانه يؤدي إلى بطلان الشرط والمشروط الا ان ينوي غير الطلاق الملفوظ به (٢) كما في الحاشية (١) كل واحدة بثلاث على قول اهل الثلاث وعلى قول الهادي عليلم واحدة فيحنئذ يكون من باب الشرط والمشروط فلادور (٢) وذلك من لم تطلق منكن بطلاق غير هذا فانه يفترق بين كون من لم للتراخي ام للفور وعلى هذا يحمل كلام البيان ومثله في الصعيتري (٨) ولا يمنع الناجز على المختار

[٤٠٩]

الهدوية لانه شرط وقوع الواحدة (١) بان يتقدمها واحدة وإذا تقدمتها واحدة لم يقع فيلزم الدور (٢) ومنها ان يقول لزوجته أنت طالق قبل ان يقع عليك طلاق منى بساعة (٣) فإذا أوقع عليها طلاقا ناجزا بعد ذلك فانه لا يقع واحدة منهما على أصل الهدوية لانه إذا أوقع عليها طلاقا انكشف انها طالق من قبله فلا يقع الناجزو اذاكم يقع لم يقع الاول قال مولانا عليلم ولا اظن احدا من المذاكرين يمنع من كون هذا دورا بخلاف التحبيس فانهم ابطلوه لاجل تقدم المشروط (٤) على الشرط وهذا لا شرط فيه ولا مشروط والحيلة في رفع الدور العام كالصورة الاخيرة وارتفاع النكاح ان يتزوج بطفله (٥) ثم ترضعها زوجته أوامها أو نحوها (٦) (ولا يصح التحبيس (٧) وهو) قول القائل لزوجته (متى وقع عليك طلاقي (٨) فانت طالق قبله ثلاثا) هذه الصورة تصلح لمن يقول الطلاق يتبع الطلاق وغيره ويكفى على قول الهدوية ان يقول فانت طالق قبله لان الطلاق لايتبع الطلاق عندهم ومعنى التحبيس إذا اراد الرجل ان لا يقع على زوجته منه طلاق لاناجزا ولامشر وطا فانه يقول لها كذلك فلا تطلق من بعده لانه إذا اوقع عليها طلاقا ناجزا انكشف انها قد كانت طلقت قبله ثلاثا

__________

قرز في هذه والتي بعدها قرز (١) واما لو قال انت طالق واحدة بعدها واحدة أو واحدة قبلها واحدة فانه يقع واحدة فقط اه‍ لمع وتذكره وقيل لا يقع شيء ولا يمنع الناجز قرز (٢) وعن ض عامر يقع اثنتان في هذه الصورة إذ هو مثل قوله انت طالق اثنتان هاتان الصور من صور الدور فيتمانعان في انفسهما ولا يمنعان الناجز اه‍ ح لي قرز (٣) (فائدة) لو قال انت طالق قبيل ان يقع طلاق مني لساعة فإذا نجزها عليها بعد ذلك فانه لا يقع لانه قوله قبيل مضيق لا وقت معه يتسع لشئ ابدا بخلاف مالو قال انت طالق قبل ان يقع عليك طلاق منى بساعة فانه يسترجعها ثم يطلقها والطلاق الآخر يكشف صحة الاول ذكر ذلك مرغم قرز قيل ويلزم من هذا لو طلقها عقيب اللفظ ان يقع لعدم مضي الساعة اه‍ ام قرز لا فرق بين ان يقول مني اولى لان من لم يصح منه الفعل لم يصح منه التوكيل الا ان يكون قدملكه من قبل ثم اوقع عليها الدور فانه يفترق الحال بين ان يقول طلاق وبين ان يقول طلاق منى اه‍ ح لي قرز (فائدة) ومن طلق طلاقا مشروطا فالحيلة ان يقول انت طالق ثلاثا قبيل وقوع طلاقي المشروط عليك ومن الحيل في عدم وقوع الايلاء والظهار والرجعة ان يقول انت طالق قبيل رجعتي أو ايلاى أو ظهاري كذا ذكره الدواري اه‍ تكميل لا تسع طلاق ولا رجعة (٤) والمشروط الثلاث والشرط الواحدة (٥) أو يحكم الحاكم ببطلانه فان كان تحته اربع فالحيلة في رفع الدور ان يشتري امة صغيرة ثم يقبلها لشهوة ثم يرضعها احد زوجاته وفي هذه الحيلة نظر وهو انه لا يتصور للمرء حصول شهوة في لمس بنت السنة والسنتين اه‍ وعليه الاز في قوله واما طفل أو طفلة لايشتهي الخ (٦) كل من لم يحل الجمع بينهما اه‍ زهور قرز (٧) أي لا يقع (٨) صوابه

[٤١٠]

فلا يقع الناجز وإذا لم يقع لم تقع الثلاث لان وقوعها مشروط بان يقع عليها طلاق فيتمانع الشرط والمشروط فلا يقع (١) وهذه المسألة ثلاثة اقوال ما ذكره الغزالي في الوسيط وكثير من أصش ورواه أبو مضر عن محمد بن الحسن وصححه والامام ى (٢) والفقيه ل للمذهب أن هذه الحيلة صحيحة مانعة من وقوع الطلاق (٣) * القول الثاني أن هذا الحيلة باطلة وانها لا تمنع من وقوع الطلاق بعدها بل يقع الطلاق الناجز وتتمته (٤) من المشروط وهذا حكاه في الانتصار عن ابى ح وبعض أصش * القول الثالث حكاه في الانتصار (٥) وعن ابن شريح وابن الصباغ من أصش أن هذه الحيلة باطلة لكن يقع الناجزدون المشروط (٦) قيل ى وروى ان الغزالي رجع عن تصحيح هذه المسألة (نعم) وممن ابطل هذه الحيلة (٧) من المذاكرين السيد ح والفقيهان ى ح (ومهما لم يغلب (٨) وقوع الشرط لم يقع المشروط) أي إذا طلق امرأته (٩) طلاقا معلقا على شرط فهى باقية على الزوجية حتى يغلب في ظنه ان شرط

__________

طلاق قرز (١) إذ هو بمثابة من قال انت طالق اليوم إذا جاء غد اه‍ ع بالمشروط اليوم والشرط محئ غد فلا يقع شيء عندنا (٢) حذف الامام الواو في الغيث وقد اثبتت في بعض الشروح (٣) الناجز والمشروط (٤) قلنا الثلاث معلقة بمستحيل وهون تقدمها على شرطها فلا يقع اه‍ بحر اي يقع من الثلاث ثنتان فيتم ثلاثا وفائدته لومتن وقد طلقهن طلاقا ملتبسا أو بعضهن لم يرث منهن شيئا لانه لا تحويل على من عليه الحق (مسألة) إذا قال الرجل لزوجته ان لم تأتني بجميع ما في الارض فانت طلاق فأتته بالقران فانها لا تطلق لقوله تعالى ولا رطب ولا يابس الا في كتاب مبين اه‍ من بعض كتب الشافعية (٥) قال في الانتصار وردت مسألة من عمان إلى فقهاء بغداد فيمن قال ان لم يحج هذا العام فامرأته طالق ثلاثا ثم قال ان حنث في يمينه فامرأته طالق قبل حنثه ثلاثا واختلف في جوابها فأجاب الطبري انها من باب التنافي قبل ف وكذا لو قال انت طالق واحدة قبلها واحدة كان من هذا اه‍ زهور والذي يأتي للمذهب في مسألة عمان ان اليمين الاولى الجزاء فيها متأخر عن الشرط فيحنث فيها لعدم الحج وتقع طلقة واحدة واليمين الثانية من باب التحبيس لا تقع لان فيه تقدم المشروط على شرطه فلا يكون مانعة من وقوع الطلاق من اليمين الاولى فان قال انت طالق قبيل ان يقع عليك الطلاق المشروط امتنع المشروط ولا يمتنع الناجز والله اعلم اه‍ سيدنا حسن بن احمد الشبيبي قرز (٦) وهو ظاهر الاز (٧) والوجه فيه انه يؤدي إلى تقدم المشروط على الشرط والى ابطال ما اثبته الشرع للزوج على زوجته من الاخبار في الطلاق اه‍ هداية (٨) بكسر اللام اي المطلق وبالفتح اي يغلب في ظنه (٩) فرع فان قال ان كان غرابا فامرأته طالق وان لم يكن غرابا فعبده حر والتبس حاله فبالنظر إلى الجملة وقع احد الحكمين وبالنظر إلى كل واحد منهما لا يقع شيء لانه محتمل قيل ح والنظر إلى التفصيل اولى وفيه نظر وقيل س انه يبقى ملتبسا ويمتنع منها حتى يحقق احد الحكمين

[٤١١]

طلاقها قد وقع فمهما غلب على ظنه وقوعه ثبت الطلاق ولهذا قال أصحابنا ولوان رجلا رأى طائرا فقال ان كان هذا غرابا فأمرأته طالق فطار الطائر ولم يعرف انه كان غرابا أو غيره لم يقع الطلاق على قياس قول يحيى عليه السلام (١) لنصه على أن النكاح المتيقن (٢) لا يرتفع بالشك (٣) (وما أوقع) من الطلاق (على غير معين كاحداكن (٤)) طالق ولم يقصد واحدة (٥) معينة (أو) طلق واحدة معينة منهن ثم (التبس) عليه (بعد تعيينه) (٦) على من أوقعه منهن (أو) التبس (ما وقع شرطه) وقد طلق كل واحد طلاقا مشرطا وقد وقع بعض الشروط لكن التبس ايتهن التى وقع شرط طلاقها كمسألة الطائر حيث قال ان كان غرابا فانت يا فلانة طالق وان لم يكن غرابا فانت يا فلانة طالق ثم طار الطائر والتبس ما هو فان احدهما قد وقع شرط طلاقها لا محالة (٧) لكن التبس ايهمافان الحكم في هذه الصور الثلاث سواء عندنا وقال م بالله وابوح وش أن الطلاق في الصورة الاولى (٨) يثبت في الذمة (٩) واختلف فقهاء م بالله في تفسير قوله يثبت في الذمة فقال ض زيد وعلي خليل وابو مضر معناه ان الطلاق انما يقع بتعيينه لا بالايقاع وهكذا في الانتصار عن أبى ح وبعض أصش قيل ى وهذا القول فيه نظر لانهم اثبتوا الرجعة (١٠) ولا رجعة قبل وقوع الطلاق وقال الكنى وحكاه في الانتصار عن بعض أصش ان طلاق قد وقع من وقت الايقاع لكن إليه تعيينه وفائدة هذين القولين تظهر في مسائل الاولى ان العدة تكون من وقت الايقاع لامن وقت التعيين عند الكنى وعلى القول الاول من وقت التعيين * الثانية له أن

__________

بالايقاع ثم يبقى الثاني مشكوكا فيه ولا يجزم بالشك وقيل ى بل يعتق العبد ويسعى في نصف قيمته ويحرم عليه وطئ الزوجة ولا تخرج منه لا بطلاق وهو قوي قرز (١) ولها تحليفه انه لم يغلب في ظنه وقوع الشرط اه‍ عامر قرز (٢) فان تيقن الطلاق وشك في العدد بنى على الاقل اه‍ بحر (٣) لكن يستحب له رفع اللبس فيقول وان لم يكن غرابا فهي طالق ثم يراجعها اه‍ ان من قوله مسألة من رأى طائرا (٤) وكذا لو كان له اربع نسوة وقال امرأتي طالق فانه يكون كقوله احدا كن () طالق ذكره م بالله وقواه المهدي اه‍ () ملتبسة كما لو قال احدا كن ولفظ ن مسألة من كان له زوجتان الخ (٥) فان قصد واحدة معينة قبل قوله إذ هو اعرف بضميره اه‍ مفتي وفي البيان مع مصادقة الباقيات (٦) لفظا أو نية قرز اه‍ ح لى (٧) حيث المعلق بواحد لا اثنين فلا يقع لان الاصل براءة الذمة اه‍ ن (٨) احدا كن (٩) قياسا على العتق والجامع بينهما ان كل واحد منهما يسري فلا يصح توقيته بخلاف غيرهما قلنا فرق بينهما فان العتق قد صح ثبوته في حال وهو في الكفارة بخلاف الطلاق فلا يصح تعليقه بالذمة والله اعلم (١٠) حيث رفع اللبس برجعة كما يأتي حال الرجعة وقع الطلاق إذ بينهما ترتب ذهني فإذا استرجع

[٤١٢]

يتزوج خامسة (١) عند الكني وعلى القول الاول ليس له ذلك حتى يعين الثالثة إذا ماتت احداهن فعينها صح (٢) عند الكني لاعلى القول الاول وقيل ع (٣) بل يتفقون انه لاتعيين على ميتة (٤) الرابعة إذا تزوج اخت واحدة منهن ثم عين (٥) أختها صح نكاح الاخت (٦) عند الكنى إذا وقع بعد انقضاء العدة (٧) وعلى القول الاول لا يصح الخامسة ان التعيين يقع بالوطئ عند الكني فإذا وطئ ثلاثا تعينت الاخرة وعلى القول الاول له ان يطأهن ولايكون تعيينا ذكر ذلك بعض المذاكرين وفى شرح ابى مضران الوطئ والموت تعيين للطلاق في غير الموطؤة والميتة فمتى وقع الطلاق على أي هذه الصور (أوجب) على الزوج (اعتزال (٨) الجميع) من الزوجات اللاتى التبس الطلاق بينهن (ولا يخرجن (٩) من نكاحه (الا بطلاق) فلا يجوز لهن (١٠) أن يتزوجن الا بعد طلاقه وانقضاء العدة (فيجبر (١١) الزوج (الممتنع)

__________

وقع الطلاق والرجعة (١) حيث الطلاق بائنا أو بعد انقضاء العدة في الرجعي اه‍ مى (٢) وبنى عليه في ن (٣) وقيل س بل الكني يخالف فيها ايضا وهو القوي (٤) قوي على اصله (٥) هلا كان تعيينا اجيب بانه تعيين (٦) فلو ماتت احداهن فللوارث تحليف الزوج ما ارادها وفائدته انه لو نكل لم يرث منها اه‍ بحر وعلى اصل م بالله له تحليفه على ما قد عينها (٧) في الرجعى (٨) فان وطئ احداهن وظن انها المطلقة أثم ولاحد ولا مهر لان الاصل براءة الذمة حتى يطأ الجميع فيحد فيلزمه مهر واحدة وفي التذكرة لا يحد ولو عالما لقوة الشبهة ويجب المهر ومثله للدواري ووجهه انه اجتمع في كل واحد جانب الحظر وجانب الاباحة اه‍ مشارق إذا كان الطلاق بائنا أو الزوج مضرب عن مراجعة الزوجة أو عند من يقول الرجعة بالوطئ محظورة أو بعد انقضاء العدة في الرجعي فان وطئ في الطلاق البائن ففي البيان يلزم نصف مهر بينهن وقيل الاصل براءة الذمة حيث البائنة واحدة (٩) (فائدة) على المذهب فان متن الزوجات أو احداهن لم يرث شيئا الزوج منهن لانه لا تحويل على من عليه الحق () اه‍ ن معنى ولو وقع موتهن مرتبا فلا يرث الزوج على المختار قرز اللهم الا ان تموت الآخرة منهن وهي وارثة لمن تقدم منهن فقد تعين ميراثه في مالها فيجب له فرضه من اقلهن مالا لانه المتيقن والله اعلم اه‍ صعيتري قرز () إذا كان الطلاق بائنا أو رجعي وقد انقضت العدة اه‍ صعيتري (١٠) اما الزوج فيحوز له ان يتزوج الخامسة ولا يصح ان يتزوج اخت واحدة منهن وانما جاز نكاح الخامسة ولم يجز نكاح الاخت لانه قد ابان واحدة ولا يجوز نكاح الاخت لجواز ان تكون المطلقة غيرها فيكون جامعا بين الاختين اه‍ مفتي قرز (١١) ولا يتصور اجبار على الطلاق الا في هذه الصورة اه‍ عامر قرز عبارة الاز لا تفيد رجوع قوله فيجبر الممتنع فان تمرد فالفسخ الا إلى الطلاق والظاهر رجوعه إلى الطلاق والرجعة ولذا أخره في الاثمار إلى بعد قوله بل يرفع اللبس برجعة أو طلاق اه‍

[٤١٣]

من طلاقهن (١) أو مراجعتهن (٢) أي يجبره الامام أو الحاكم على احدهما على ما يقتضيه كلام الازرقي في مسألة الوليين وعند الحقينى وابى مضر يفسخه الحاكم كما قالوا في تلك المسألة هكذا جعل بعض المذاكرين الخلاف في المسئلتين واحدا * قال مولانا عليلم وهذا قريب قال والاصح للمذهب قول الازرقي انه يجبر (فان تمرد) بعد الاجبار (فالفسخ (٣) ذكر هذا الفقيه س في تذكرته * قال مولانا عليلم وهو صحيح على المذهب قال ولاوجه لمن قال ليس بصحيح على المذهب لانه إذا تمردوا بقيناه على تمرده كان في ذلك إضرار بالنساء وقد قال تعالى ولا تضاروهن (ولا يصح منه التعيين (٤) للطلاق في احداهن لان حكمهن فيه على سواء مع اللبس ولا خلاف في ذلك في الصورتين الاخيرتين فأما الصورة الاولى فالخلاف فيهاللم بالله وغيره فانهم يقولون ان التعيين إليه ولايحتاج إلى أن يعين بايقاع طلاق كما تقدم (ويصح (٥) من الزوج (رفع اللبس) بعد إيقاع الطلاق الملتبس (يرجعة) إذا كان الطلاق الملتبس رجعيا فيقول من طلقت منكن فقد راجعتها فيرتفع اللبس وتستمر (٦)

__________

تكميل (١) مطلقا (٢) في الرجعي (٣) فان قلت قد ذكر اهل المذهب ان الزوج إذا امتنع من التكسب لزوجته حبس ولا فسخ ولو تمرد وكذا في الايلاء يحبس حتى يطلق أو يفي ولا فسخ وكذا في الظهار قلنا فرق بين هذه المسألة وبين اولئك وهو ان الحقوق الزوجية ثابتة للمظاهر والمولى منها وانما فات عليها الوطئ وكذلك التي امتنع زوجها من التكسب لها لم يفت عليها شيء من امور الزوجية بخلاف هذه المسألة فانهن قد صرن في حكم المطلقات ولكن يحتاج إلى تنفيذ الطلاق أو الرجعة والفرق بين امرأة المعسر والمطلقة طلاقا ملتبسا في الفسخ وعدمه ان الحقوق في امرأة المعسر باقية في الذمة بخلاف المطلقات فان الحقوق ساقطة فثبت فيها لا في تلك لان منافع أبضاعهن صارت بعد الطلاق الملتبس كالحق الذي منع مستحقه من التصرف منه فيجب ازالة المانع بفعل الحاكم حيث تمرد المانع (٤) قال في البحر ويقبل قوله انها هذه إذ هو اعرف بضميره فتعتد من الطلاق ولا حكم لتكذيب المعينة بل القول له وفي الهداية لا يقبل قوله مع اللبس بل لابد من المصادقة وهو ظاهر الغيث فان كانت معينة عنده فكلام البحر اولى قيل مع المصادقة وقيل وان لم واختار في البيان المصادقة حيث لا نية له (٥) بل يجب قرز اه‍ فتح (٦) ان اريد بارتفاع اللبس استمرار الزوجية وجواز المداناة كما تقتضيه عبارة الشرح فمستقيم والا لم يستقم إذ اللبس بالنظر إلى عدم تحقق وقوع الطلاق على معينة باق كما لا يخفى ولهذا قال فيما سيأتي فان لم يرد رفع اللبس بالطلاق راجعهن وقال في التذكرة إذا اراد الرجعة مع بقاء اللبس قال راجعت المطلقة وقد حكم بوقوع طلقة واحدة على كل واحدة لاجل الالتباس وانما يرتفع اللبس بالكلية إذا طلق من لم يكن طلقها اه‍ تكميل

[٤١٤]

الزوجية عند من أجاز الرجعة المبهمة (١) وهى مراجعة امرأة غير معينة (٢) وهو المذهب على ما ذكره أبو العباس وم بالله وابوط يخالفان في ذلك قال أبو مضر والامير علي بن الحسين والاولى ان يقول لكل واحدة منهن بعينها راجعتك ان كنت المطلقة يعنى ليكون آخذا بالاجماع لان هذه الرجعة تصح عندم بالله وابى ط لان التي راجعها في هذه الصورة ليست مجهولة قال مولانا عليلم هذا صحيح ولاوجه لمن اعترض (٣) عليه بان المراجعة أيضا مجهولة هنا لانه لاجهالة قطعا مع خطابه لكل واحدة وقال الكني ورجع إليه الفقيه ح ان صورة الخلاف إذا طلق نساءه أجمع ثم قال راجعت إحداكن فأما إذا طلق واحدة ثم قال راجعت من طلقت فهذه ليست بمجهولة وهى تصح وفاقا (أو) يرفع اللبس بايقاع (طلاق) نحو ان يقول من لم أكن طلقتها منكن فهى طالق فيصرن كلهن مطلقات ثم يراجع جميعهن إن أحب فيكون اللبس قد ارتفع فان كان قد طلق واحدة منهن (٤) تطليقة قبل هذا القول (٥) فان لم يرد رفع الالتباس بالطلاق راجعهن كما تقدم والمطلقة الاولى تبقى عنده بواحدة لجواز أن تكون الثانية (٦) وقعت عليها وكل واحدة من البواقى باثنتين لجوازان تكون كل واحدة هي المطلقة فان كانت المطلقة الاولى ملتبسة ايضا (٧) كان كل واحدة من الزوجات عنده بواحدة لجوازان تكون المطلقة الاولى هي المطلقة الثانية فإذا أراد رفع الالتباس قال لهن من لم أكن طلقتها منكن ثانيا (٨) فهى طالق فيصرن كلهن مطلقات ثم

__________

(١) لا ايهام في هذا وانما الايهام مثلا لو قال راجعت احداكن كما يأتي (٢) وإذا كان ذلك قبل الدخول واراد ان يعقد بكل واحدة منهن اجيب إليه ذكره في الحفيظ اه‍ ن ويجب على الولي وعليهن العقد وإذا امتنعن أو الولي عقد له الحاكم اه‍ عامر وهل يجب لكل واحدة نصف مهر القياس لهن نصف مهر واحدة فقط يقسم بينهن قيل ويكون نصف الاقل في المهور لان الاصل براءة الذمة على حسب مهورهن الاصلية اه‍ مى قرز (٣) المعترض الفقيه ح ع قبل رجوعه إلى كلام الكني (٤) معينة وراجع قرز (٥) قول احداكن طالق (٦) (فرع) فان كان قد طلق واحدة منهن اثنتين وراجعها قبل الطلقة الملتبسة حرمت عليه لجواز ان تكون الملتبسة وقعت عليها ولا تخرج منه الا بطلاق فان فسخها الحاكم لم يجز له ان يتزوجها قبل ان تنكح زوجا غيره لجواز انها مثلثة وإذا تزوجها بعد التحليل لم يملك عليها الا واحدة من الطلاق اه‍ مرغم (٧) وقد راجع قرز اه‍ زهور واثمار (٨) وانما قال بائنا في الابتداء ثم اولا في المرة الاخرى لانه لو عكس فقال من لم اكن طلقتها اولا لم يقع على المطلقة ثابتا لان الطلاق لايتبع الطلاق وهي غير مراجعة إذ لو قد راجعها لم يفترق الحال بين قوله اولا وثانيا واما عند م بالله فيستوي عنده اولا وثانيا لان الطلاق عنده يتبع الطلاق وهكذا الكلام لو قد اوقع

[٤١٥]

يراجعهن (١) ثم يقول من لم اكن طلقتها أو لا منكن فهى طالق ثم يراجعهن (٢) فيكن كلهن قدبقين عنده بواحدة (٣) (واما حكم الزوجات في المهر والميراث) في هذه الصور الثلاث (٤) أما المهر فان كان قددخل بهن (٥) كان لكل واحدة ما سما لها أو مهر مثلها إن لم يسم لها (٦) سواء مات أو طلق (٧) وإن لم يكن قددخل بهن فان طلقهن فلكل واحدة نصف المسمى ان سمى وإن يسم فالمتعة (٨) وان مات وقد سمى لهن مهرا (٩) وجب لهن ثلاثة مهور (١٠) ونصف بينهن أرباعا (١١) فان اختلفت مهورهن استحقت كل واحدة سبعة أثمان مهرها (١٢) وإن كان قددخل ببعضهن (١٣) فعلى طريقة أهل الفقه (١٤) إن كان قددخل بثلاث كان للثلاث مهورهن كاملة (١٥) والتى لم يدخل بها ثلاثة رباع مهرها (١٦) وان كان قد دخل بواحدة فقط كان للمدخول بها مهرها وللثلاث مهران

__________

طلقتين ملتبستين ووقع بعد كل واحدة منهما رجعة ثم اوقع الثالثة ملتبسة ولم يراجع فانه يجب ابتداءه بالثالثة ثم كذلك اه‍ وابل قرز (١) ان احب (٢) ان أحب (٣) هذا كلام مبني على ان المطلقة الاولى مراجعة إذ لو كان قبل مراجعتها لم يقع الطلاق الثاني عليها ومبني على انه لم يراجع بعدما اوقع الطلاق على الثانثة اذلو راجع لم يفترق الحال بين اولا أو ثانيا هذا على اصل م بالله (٤) قبل رفع اللبس قرز (٥) أو خلى خلوة صحيحة مع التسمية الصحيحة قرز (٦) مع الوطئ قرز (٧) أو فسخ قرز ولو من جهته قرز (٨) لكل واحدة اه‍ تذكرة قرز (٩) يعنى ولم يقع منه دخول لاجل استحقاق الملتبس طلاقها بنصف المهر والموت بمنزلة الدخول فتستحق المطلقة نصف المهر واما لو وقع الدخول مع الموت فتستحق المهر كاملا اه‍ كاتبه عبد الواسع (١٠) والوجه في ذلك ان ثلاثا منهن لهن مهورهن لان الموت بمنزلة الدخول في هذا الباب كما تقدم وواحدة منهن مطلقة قبل الدخول فلها نصف ما سمى ولم يعلم من هي اه‍ غيث (١١) ولا يختلف في هذا اهل الفقه والفرائض حيث هن كلهن على سواء اما مدخولات أو غير مدخولات اه‍ صعيتري (١٢) إلى هنا يتفق اهل الفقه واهل الفرائض فيما ذكر لانهن مستويات وانما يختلفون حيث اختلفت احوالهن من دخول بالبعض أو تسمية للبعض دون بعض اه‍ صعيتري لان المطلقة ليس لها الا نصفه وهي ملتبسة والباقيات الموت بمنزلة الدخول اه‍ ح فتح هذا لا يستقيم لان واحدة منهن غير مدخول بها فهي لا تستحق الا نصف مهرها ومع ذلك لا يستقيم ان يصير إلى كل واحدة ما ذكره وصورة ذلك ان يكون مهر الاولى اثنين وثلاثين اوقية ومهر الثانية ثمان اواقي ومهر الثالثة ستة عشر ومهر الرابعة اربعة وعشرين فتقدر ان صاحبة الاثنين والثلاثين هي المطلقة غير مدخولة لان الاصل براءة الذمة من الكثير فيسقط نصف مهرها وهو ستة عشرثم نظرنا إلى جملة مهورهن فوجدناها ثمانين ثم نسبنا هذا الساقط وهو ستة عشر من اصل المهر فوجدناه خمسة فسقط على كل واحدة خمس ما كان في يدها قرز (١٣) ثم مات (١٤) قيل وطريقة اهل الفرائض اصح واكثر تحقيق فينبغي الاعتماد عليها اه‍ خالدي وكلام الفقيه ف هو المختار اين ما أتى وقرره لى والهبل والشارح (١٥) وفاقا (١٦) وعند اهل

[٤١٦]

وثلاثة أرباع مهر (١) فان دخل باثنتين فلهما مهران وللاخرتين مهر وثلاثة أرباع مهر (٢) وان لم يسم لهن مهرا (٣) استحقت كل مدخولة مهر المثل وغير المدخولة ولو اكثر من واحدة نصف متعة (٤) فان سمى لواحدة فلها المسمى إذا دخل بها والا فثلاثة ارباعه (٥) وللبواقي نصف متعة (٦) وان سمى لثنتين فلهما مسماهما ان دخل بهما والا فمهر وثلاثة أرباع مهر (٧) وللاخرتين نصف متعة (٨) وان سمى لثلاث فلهن مسماهن ان دخل بهن والا فمهران وثلاثة أرباع مهر (٩) وللرابعة نصف متعة (١٠) (واما حكمهن في الميراث) فان كان قد دخل بهن ومات والمطلقة (١١) في العدة فالميراث بينهن ارباعا وإن مات وقد خرجت المطلقة (١٢) من العدة أو مات قبل

__________

الفرائض سبعة اثمان مهرها لانك ان قدرت ان المطلقة غيرها فلها مهرها وان قدرت انها المطلقة فلها نصف مهرها فلها نصف هذا ونصف هذا يكون ثلاثة ارباع واما على طريقة اهل الفرائض فيأتي لها ثلاثة مهور بتقدير الطلاق على غيرها اي على كل واحدة من الثلاث () ونصف مهر بتقدير الطلاق عليها ثم تضم الثلاثة والنصف وتلقى على اربعة احوال فتستحق ربع الجمبع تأتي سبعة اثمان مهرها اه‍ رياض () انت المطلقة فلك نصف هذه المطلقة فلك مهر هذه المطلقة فلك مهر هذه المطلقة فلك مهر على اربعة احوال سبعة اثمان مهر (١) لانك ان قدرت ان الطلاق على المدخول بها كان لهن ثلاثة مهور وان قدرت على احداهن كان لهن مهران ونصف فقد اجتمع معك خمسة ونصف فتعطيهن نصف ذلك وهو مهران وثلاثة ارباع مهر فتجعل المهر باثنى عشر فيكون المهران باربعة وعشرين وثلاثة ارباع مهر تسعة يكون ثلاثة وثلاثين فيعطى كل واحدة احد عشر يكون لكل واحدة مهر الا نصف سدس وعلى طريقة اهل الفرائض تقول فيكن المطلقة فمهران ونصف فيكن المطلقة فمهران ونصف فيكن المطلقة فمهران ونصف غيركن المطلقة فثلاثة على اربعة احوال يلزم لهن مهران وخمسة اثمان مهر (٢) اتفاقا (٣) ومات قرز لا لو طلق فبالطلاق المتعة في غير المدخولة (٤) بينهن واما على طريقة اهل الفرائض فتقدر في كل واحدة من الثلاث انها المتوفى عنها فلا شيء لها وانها المطلقة فلها المتعة على اربعة احوال ربع متعة وتكون للثلاث ثلاثة ارباع (٥) وعند اهل الفرائض سبعة اثمان (٦) وعند اهل الفرائض ثلاثة ارباع متعة لكل واحدة ربع متعة (٧) لانك تقول المطلقة منكما فلكما مهر ونصف المطلقة من غيركما فلكما مهران على حالين مهرين الا ربعا وكذلك في الثلاث المطلقة منكن الخ وعلى طريقة اهل الفرائض المطلقة منكن فلكن مهر ونصف المطلقة منكن فلكن مهر ونصف المطلقة من غيركن فلكن مهران المطلقة من غيركن فلكن مهران سبعة مهور على اربعة احوال مهر وثلاثة ارباع مهر اتفاق (٨) اتفاقا (٩) وعند اهل الفرائض مهران ونصف مهر وثمن لانه يجتمع لهن جميعا في اربعة احوال عشرة مهور ونصف فيلقى على اربعة احوال يخرج للحال ما ذكر (١٠) وعند اهل الفرائض ربع متعة (١١) رجعيا قرز (١٢) وذلك حيث قد حاضت كل واحدة ثلاث حيض ويكفي علمها بالجملة فلا يعترض الكتاب ان العدة من حين العلم

[٤١٧]

الدخول (١) فالميراث لثلاث منهن وواحدة لا ميراث لها الا أنها ملتبسة فيكون الميراث بينهن أرباعا (٢) فان دخل بهن الا واحدة (٣) ومات والمطلقة (٤) في العدة كان للتى لم يدخل بها (٥) ثمن الميراث (٦) والباقى للثلاث سواء وان دخل باثنتين فلهما ثلث الميراث (٧) وربعه ولغيرهما ربعه وسدسه وان دخل بواحدة فلها الثمن والسدس (٨) والباقى للثلاث * واما حكمهن في العدة ونفقتها فسيأتي ذلك ان شاء الله تعالى في العدة

(فصل) في حكم الحلف بالطلاق (ولايجوز التحليف به (٩)) وكذا بالعتاق وصدقة المال ولو المحلف إماما أو حاكم إمام إذا كان مذهبهما أنه لا يجوز التحليف بذلك (١٠) فان كان مذهبهما الجواز جاز ذلك لانهما يقطعان الاجتهاد

__________

بالطلاق فقد حصل العلم بالطلاق جملة وكذا وجب الاعتزال ولا يبعد انه يجب على كل واحدة ان تعامل نفسها معاملة المعتدة ولذا اطلقوا الكلام في كتبهم ولم يقيدوا ذلك بقيد والله اعلم اه‍ عامر (١) أو كان بائنا (٢) وفاقا (٣) معينة (٤) الملتبسة (٥) يعني إذا كان في عدة الرجعي فاما لو مات بعدها أو في عدة البائن فانه يكون لغير المدخول بها سدس ميراثهن والباقي للمدخول بهن يقسم بينهن على سواء اه‍ كب بلفظها يقال اما في الصورة الاولى فالجميع سواء لان المطلقة غير وارثة مدخولة أو غير مدخولة ويجعل الميراث من اربعة ئعشرين وذلك لانك ان قدرت الطلاق على غير المدخولة فالمسألة من ثلاثة وان قدرت ان الطلاق على احد المدخولات فالمسألة من اربعة ومعك مسألة من اربعة ومسألة من ثلاثة والمسئلتان متباينتان فاضرب ثلاثة في اربعة يكون اثنى عشر وهذا هو الحال ثم اضرب الحال الذي هو اثنى عشر في حالين يكون اربعة وعشرين وهو المال وعلى طريقة اهل الفرائض يضرب الحال وهو اثنى عشر في اربعة احوال يكون ثمانية واربعين اه‍ ع سيدنا حسن رحمه الله ولفظ حاشية لانك ان قدرت الطلاق عليها فلاشئ لها وان قدرت انها مميتة والطلاق على غيرها فلها الربع على حالين يأتي ثمن وعلى طريقة اهل الفرائض ثمن الميراث ونصف ثمنه لانك تقول انت المطلقة فلاشئ هذه المطلقة فلك الربع هذه المطلقة فلك الربع هذه المطلقة فلك الربع فقد اتى لها ثلاثة احوال ثلاثة ارباع وفي حال لا شيء اقسم الثلاثة الارباع على اربعة احوال يأتي ثمن الميراث ونصف ثمنه (٦) وعلى قول اهل الفرائض ثمن ونصف ثمن (٧) وذلك لان لهما الثلثين حيث المطلقة غيرهما والنصف حيث المطلقة احدهما فيستحقان ثلثا وربعا وللآخرتين نصف حيث المطلقة غيرهما وثلث حيث المطلقة احدهما فيستحقان ربعا وسدسا اه‍ ان هذا حيث مات في عدة الرجعي فلو مات بعدها أو كان الطلاق بائنا لم تستحق الا نصف فقط ولغير المدخولتين نصف لان المطلقة غير وارثة سواء كانت من المدخول بهما ام من غيرهما اه‍ كب (٨) يعني يكون لها ثلث الميراث ان كانت المطلقة غيرها وربع ان كانت مي المطلقة فتعطى نصف هذا ونصف هذا والباقي للبواقي (٩) يعني مع الاكراه لا مع التراضي فيجوز اه‍ ح اثمار ولفط البيان فصل الحلف بالطلاق يصح مع الاختيار قرز ولفظ الفتح ولايجوز الاكراه وهو ظاهر الاز فيما سيأتي في الايمان حيث قال ولا الاثم ما لم يسو في التعظيم اه‍ مفتي قرز (١٠) قال

[٤١٨]

ويلزمان الخصم اجتهادهما قيل ى وقد أجاز ذلك الناصروص بالله (١) قوله (مطلقا) إشارة إلى قول م بالله أنه يجوز التحليف بالطلاق والعتاق ونحوهما (٢) في بيعة الامام فقط قال مولانا عليلم والمذهب خلافه لعموم الادلة (٣) (ومن حلف) بالطلاق ونحوه (مختارا (٤) غير مكره (أو) حلف (مكرها ونواه (٥) أي ونوى الحلف فان اليمين تلزمه ذكره في الشرح وقيل ح لا تنعقد اليمين ولو نوى لان الاكراه يصير اللفظ كلالفظ قال مولانا عليلم والعمدة ما ذكره في الشرح واما إذا لم ينو اليمين فالمذهب وهو قول الاكثرين أن اليمين لا تنعقد وقال أبوح تنعقد مطلقا (٦) * واعلم أن في حد الاكراه الذى لا تنعقد معه اليمين مذهبين الاول ذكره م بالله (٧) وابوط قيل ى وهو قول الاكثر أنه ما يخرجه عن حدا لاختيار قال مولانا عليلم هذا صحيح الا أن فيه ابهاما (٨) لانه لم يعين ما الذي يخرجه عن حد الاختيار والاولى في العبارة ما ذكره أبو حامد (٩) قال وحد الاكراه في وجه (١٠) ما يقتضى العقل اجابة المكره حذرا (١١) منه القول الثاني للهدوية أن حد الاكراه الذى يسقط معه حكم اللفظ هو خوف الاجحاف بتلف نفس أوعضو (١٢) هكذا ذكره الفقيه ف في تعليقه * قال مولانا عليلم وفى هذه الحكاية نظر عندي لان الذى في اللمع في الحلف بالطلاق يقتضى أن الهدوية لا يعتبرون الاجحاف لان مجرد الحبس لا يكون مجحفابه وكذا الضرب إذا كان خفيفا وقد اطلق في اللمع الضرب والحبس ولو يقيد بحصول الاجحاف فظاهره مثل ما ذكره ابوط الا ان يوجد لهم نص (١٣) سوى ذلك وإذا حلف رجل بطلاق امرأته ليفعلن كذاو اطلق

__________

ابو مضر والامام والحاكم إذا اكرها الغير على الحلف بالطلاق والعتاق يأثم وهل ينعزل فيه كلام لانه فعل ما هو منهي عنه عندنا قلت الاقرب انه لا ينعزل لاحتمال كونه صغيرة اه‍ غيث وقيل ينعزل لاختلال العدالة المحققة اه‍ زهور وقواه لي (١) حيث قالا للحاكم ان يحلف المخالف إذا كان مذهبه ذلك (٢) صدقة المال (٣) قوله صلى الله عليه وآله من اراد ان يحلف فليحلف بالله أو ليصمت (٤) مسألة من حلف بالطلاق لافعل كذا كما قدر على نفسه فمهما بقي داعي نفسه إلى ترك ذلك اكثر فيمينه باقية ومتى صار داعي نفسه إلى فعل ذلك اكثر انحلت يمينه ذكره الفقيه س (٥) اي نوى الطلاق (٦) بشرط ان يحنث مختارا ويعني وان لم ينو (٧) في باب الاكراه (٨) بالباء الموحدة (٩) الجاجري وهو قول الهادي في الاحكام (١٠) يعني في احد وجهي اصش (١١) يعني ان يفعل الفاعل ذلك الفعل وهو يخشى من تركه الاذية في عرضه أو تلف شيء من ماله ذكر معنى ذلك المهدى عليلم احمد بن يحيى في بعض الشروح وقال في البحر والتقرير بالضرر (١٢) بل خشية الضرر فقط كما في الاثمان قرز (١٣) قد وجد لهم نص في باب الاكراه قوله وبالاضرار ترك

[٤١٩]

ولم يوقت للفعل وقتا (حنث) ذلك الرجل (المطلق (١) ليفعلن (٢) بموت احدهما قبل الفعل) ذكره ابوط ويتوارثان في الطلاق الرجعى وعن الازرقي (٣) ان الطلاق لا يقع إذا ماتت المرأة (٤) قيل ح لا خلاف بين ابى ط والازرقي لكن كلام الازرقي إذا كان الفعل يتأتى بعد موتها كأن يكون من جهة الزوج (٥) وابوط لا يخالفه فلو كان يتعلق بها (٦) وقع عند أبي ط بموتها والازرقي لا يخالفه قال مولانا عليلم وهو محتمل والظاهر خلافه (٧) (و) يحنث (الموقت) وهو الذي ضرب للفعل وقتا (٨) نحوان يقول انت طالق (٩) لافعلن كذا يوم الجمعة (١٠) أو نحو ذلك فانه يحنث (بخروج آخره) أي بخروج آخر ذلك الوقت مع كونه (متمكنا من البر والحنث (١١) ولم يفعل (١٢)) فاما لو خرج

__________

الواجب الخ (١) صوابه انت طالق لادخلن الدار فتطلق بموت احدهما مثل قوله والله لادخلن الدار (٣) الاولى عند العلم بالعجز كحالة نزاعه اه‍ رياض أو يخرب الدار أو ينوي الترك (٣) الازرقي بنى المسألة على ان الزوج علق الطلاق بفعل لا يفوت بموتها نحوانت لادخلت الدار وابوط بناها على انه علق الطلاق بفعل يفوت بموتهما نحو انت طالق لاكلمتك أو لااسقيتك وعن ك والليث لا يحنث ذكره في الشرح (٤) فان ماتا جميعا فلا توارث بينهما ويكون الكفن من مال الزوجة لا على الزوج إذ قد ارتفعت الزوجية بينهما بموتهما جميعا بل يلزم الزوج الكفن على المذهب حجة ط انها احد الزوجين فكان الحنث حاصلا بموتها كموت الزوج لانه إذا مات بطل البر بالموت وحصل الحنث وكذا هي وحجة الازرقي انها محل الحلف فإذا ماتت بطل الحنث لان تعذر البر ليس من جهة الزوج فاشبه ذلك ما لو حلف ليشربن هذا الماء فاهراق فكأن الازرقي يشدد فيه يعني حيث اهراق الماء قال عليلم وما اري هذا القول بعيدا عن الصواب اه‍ ان (٥) نحو ان يقول انت طالق لادخلن الدار اه‍ وشلى (٦) نحو لاضربنك (٧) يعني ان الظاهر ان المسألة خلافية فالازرقي يقول لا يقع الطلاق وط يقول يقع (٨) لفظا أو نية قرز مع المصادقة (٩) والفرق بين هذا وبين ما يأتي في الايمان ان الطلاق قوي النفوذ فالعبرة بموت احدهما وسواء قبل التمكن وبعده بخلاف اليمين وعن الامام شرف الدين عليلم ان الطلاق شرط ومشروط فلا يعتبر التمكن لا في المطلق ولا في المؤقت بخلاف اليمين والكفارة لغة لتكفير الذنب اه‍ وابل والمختار لابد من التمكن ويكون قوله في الاز متمكنا من البر والحنث يعود إلى المطلق والمؤقت ولامانع من عوده اليهما فيحنث (١٠) فهو مثل قول الحالف والله لادخلن الدار يوم الجمعة (١١) وظاهر كلام اهل المذهب في كتبهم انه يحنث بخروج آخره مطلقا سواء تمكن من البر والحنث ام لا لانها مركبة فلا لغو فيها كما يأتي (١٢) وضابط ذلك ان نقول العزم على الحنث حنث فيما هو ترك نحو والله لادخلن المسجد ثم عزم على ترك الدخول حنث وليس العزم على الحنث حنثا فيما هو فعل نحو والله لادخلت المسجد ثم عزم على الدخول لم يحنث وليس العزم على البر برا فيما هو فعل أو ترك اه‍ بحر معنى وح لي نحو والله لادخلن المسجد فعزم على الدخول لم يبرء بذلك العزم قوله أو ترك نحو والله لاخرجت من المسجد فعزم على ترك الخروج

[٤٢٠]

آخر الوقت والبر والحنث غير ممكنين لم يحنث مثال ذلك ان يقول انت طالق لاشربن هذا الماء غدا فيهراق الماء (١) وقد بقى من الوقت ما يتسع للشرب فانها لا تطلق لان الوقت خرج والبر والحنث غير ممكنين وهكذا لو قال انت طالق لادخلن هذه الدار غدافتخرب الدار وقد بقى من الوقت ما يتسع للدخول فانها لا تطلق لان الوقت خرج وهو غير متمكن من البر والحنث لانه لو اراد البر فهو متعذر لخراب الدار وكذا لو اراد الحنث لم يمكنه لخرابها وكذا لو عزم على الترك وفى الوقت بقية تتسع للفعل فانه قدحنث بذلك (٢) فإذا جاء آخر الوقت فهو غير متمكن من البر والحنث جميعا لانه قدحنث (٣) وليس بعد الحنث (٤) برولاحنث (٥) فأما لو خرج الوقت ولم يبق منه ما يتسع للفعل وهما يمكنان طلقت مثال التمكن من البر والحنث جميعا أن يأتي آخر الوقت والماء والدار باقيات وهو غير ممنوع منهما ولا ملجا اليهما (٦) ومثال التمكن من الحنث دون البرهوان يأتي اخر الوقت وهو ممنوع من شرب الماء ودخول الدار بحبس أو غيره وهما باقيان يتقدم منه (٧) حنث بعزم الترك فانه متمكن من الحنث دون البربان يعزم على الترك وهذا لا يحنث لانه حنث باكراه لم يبق له فيه فعل وهو الحبس والذى يدل على ان الحنث (٨)

__________

فلا يكفي في البر ولو خرج حنث وضابط آخر ماكان يحلف به اثباتا كان العزم على تركه حنث وما كان يحلف به نفيا لم يكن العزم على الفعل في الترك بر ولا حنث اه‍ بحر (١) وكذا بفعله إذا كان ناسيا لاعمدا لانه قد عزم على الحنث قرز ولو بفعله إذا كان ناسيا لاعامدا قرز لانه قد عزم على الحنث قرز (٢) وهذا مبنى على ان الحلف على الشئ حلف على العزم عليه اه‍ معيار (٣) قيل هذا مجرد مثال والا فقد حصل الحنث بالعزم على الترك (٤) حيث قد راجع من الطلقة الواقعة لو كانت مطلقة قبل هذا الطلاق المقيد (٥) لان الحنث لا نهاية له والفعل له نهاية فلم يكن العزم عليه بر ولا حنث (٦) يقال هو متمكن من البر بان يفعل ومن الحنث بان يعزم على الترك يقال العزم لاحكم له مع الاكراه اه‍ عامر قرز ولايقال النية تصير الاكراه كلا اكراه لان ذلك مع امكان الفعل لا في مثالنا فلا يمكنه الفعل فلا يصير كلا اكراه والله اعلم اه‍ سيدنا عبد الله دلامة رحمه الله تعالى لاوجه لقوله ملجأ لانه يمكنه النية مع الفعل فيصير مختارا (٧) قبل الحبس (٨) لادليل فيما استدل به حينئذ وقيل يحمل النقيض على النقيض كما يحمل النظير على النظير فيكون فيه دليل لانه لو ادخل الدار مثلا مكرها وقد حلف ليدخلن الدار ثم رضى بالدخول واختاره بربذلك إذ النية لااكراه عليها كذلك لو عزم على الترك حنث به فكان في كلام الشرح دلالة على ان الحنث يقع بالعزم على الترك من هذه الحيثية والله اعلم اه‍ ح لي وفي كلام الغيث ما يدل عليه اه‍ ينظر فقال لا فائدة للعزم مع الاكراه فينظر والدليل قوي في عكس الشرح وهو حيث كان راضيا مختارا يحمل النقيض على النقيض

[٤٢١]

يقع بالعزم على الترك انه لو حمل (١) فادخل الداروهو كاره (٢) قبل خروج الوقت لم يكن ذلك برا في يمينه (٣) وذلك لانه حلف ليدخلن الدار فإذا أدخله غيره وهو كاره فليس بداخل وانما هو مدخل ومثال التمكن من البردون الحنث هوان يحلف لاخرج من الدار التي هو فيها ثم منع من الخروج منها بقيد أو نحوه فانه متمكن من البربان يعزم على الوقوف فيها (٤) ويختاره وغير متمكن من الحنث وهو الخروج (و) والحلف (٥) بالطلاق (يتقيد (٦)

__________

كما يحمل النظير على النظير (١) ليس في هذا الدليل وضوح دلالة اه‍ من خط سيدي الحسين بن القاسم (٢) أو مختارا وادخل محمولا الا لعذر كأن يكون مقعدا (٣) اعلم ان المراد بهذا الكلام ان من حلف ليدخلن الدار ثم ادخل مكرها غير مريد للدخول في آخر الوقت فانه يحنث بخروج الوقت ولا يقال انه خرج الوقت وهو غير متمكن من البر والحنث فلا يحنث لانا نقول هو متمكن منهما جميعا فلا يناقض الاول لان البرممكن له وهو بان يعزم ويريد الدخول حال ادخاله والحنث ممكن له وهو بان يعزم عن الترك في المستقبل اي إذا ادخل على الصفة المذكورة حنث بخروج الوقت إذا خرج وهو متمكن منهما فظهر لك ان في هذه الصورة لا يتمكن من البر الا وهو متمكن من الحنث لملازمتهما فيها ولهذا تكلف في الشرح على صورة خارجة عن الصورتين الاولتين لمثال التمكن من البر دون الحنث فهذا النكتة لا يكاد يعرفها ويفهمها الا اللبيب إذ ليس في الشرح ماينبى عليها فلهذا ان اكثر من اقرأ فيه في زماننا وقرأ يسيرا على ظاهرها من دون معرفة لها فتحقق ذلك وابحث على كلامي في الغيث تجده محققا والله اعلم ولم أطلع على نسخة من الغيث ابدا اه‍ من خط سيدنا ابراهيم حثيث رحمه الله وقيل لاحكم للنية الا مع امكان الفعل حيث كان لا تبرأ يمينه الا بعد الدخول قرز وذلك لان الحلف على الشئ حلف على العزم عليه فالحلف متضمن للدخول وللعزم عليه فيبربهما جميعا فلو ادخل مكرها لم يبر لاختلال العزم الذي لا يبرأ الا به مع الفعل ويحنث باحدهما (٤) لا فرق لابد من استمرار الوقوف حتى يجرج؟ الوقت قرز (٥) لا يحتاج إلى لفظ الحلف بدليل المثال وعبارة الذوية في شرحه والطلاق يتقيد بالاستثنى والذي في الشرح مبنى على ان المركبة إذا تضمنت حث؟ الغير كانت يمينا على ما اختاره الامام عليلم (٦) قال في الغيث فلو قال اربعكن طوالق الا فلانة لم يصح في وجه بخلاف ما لو توسط الاستثنى قلت وصورة التوسط اربعكن الا فلانة طوالق فانهن يطلقن الا هي وانما فرق بين الصورتين لان قوله اربعكن طوالق بمنزلة قوله فلانة طالق وفلانة طالق وفلانة طالق وفلانة طالق فلا يصح قوله من بعد الا فلانة بخلاف قوله اربعكن الا فلانة طوالق فانه بمنزلة فلانة وفلانة وفلانة الا فلانة طوالق فان قوله الا فلانة وان لم يكن استثناء صحيحا فهو رجوع عن ادخالها فيهن والرجوع يصح قبل ان يلفظ بالطلاق فطلقن من دونها فهذا وجه الفرق بين توسط الاستثنى وتأخره اه‍ غيث وقيل لافرق بين اللفظين فيصح الاستثنى سواء تقدم أو تأخر اه‍ مفتي وحثيث قرز

[٤٢٢]

بالاستثنى (١)) نحو أن يقول انت طالق ان كلمت زيدا الا ضاحكة فانها لا تطلق إذا كلمته ضاحكة (٢) لانه قد استثنى هذه الحالة وانما يصح الاستثناء بشرطين الاول ان يكون (متصلا) بالجملة الاولى فلو سكت على الجملة زماناثم استثنى لم يصح استثناؤه من بعدالاان يكون سكوته قدر التنفس (٣) أو بلغ ريق أو عطاس أو لبدور القئ وعن ابى مضر وابى جعفر أنهما قالا أو التذكر بما يستثنى (٤) الشرط الثاني ان يكون (غير مستغرق) للمستثنى منه فلو قال انت طالق واحدة الا واحدة لم يصح الاستثناء (٥) ويصح عندنا استثناء (٦) الاكثر وهو قول الجمهور وزاد أصش شرطا ثالثا وهوان يكون عازما على الاستثناء قبل ذلك واختاره في الانتصار قيل ى وظاهر كلام اهل المذهب ان هذا لا يشترط * قال مولانا عليلم بل ظاهر كلام اهل المذهب ان هذا الشرط يعتبر لانهم نصوا على ان الرجوع عن الطلاق بعد انفاذه لا يصح والرجوع عن الاقرار وغير ذلك (٧) والاستثناء اذالم يعزم عليه قبل فراغ المستثنى منه كان رجوعا بلا اشكال (٨) (ولو) كان الاستثناء متعلقا (بمشية الله تعالى (٩) أو) مشية (غيره (١٠) نحوان يقول أنت طالق الا ان يشاء لله حبسك (١١)

__________

(١) ولو بالنية مع المصادقة قرز ويصح تقديم المستثنى على المستثنى منه نحو انت الا واحدة طالق ثلاثا وما اشبه ذلك (٢) وهو التبسم لقوله تعالى فتبسم ضاحكا ولو لغير سبب وسواء كان السبب منها أو من غيرها قرز (٣) قوي حيث كان عازما على الاستثنى لا فرق قرز (٤) قلت وفيه نظر لجهالته (٥) ويقع واحدة قرز (٦) من الزوجات ومن التطليقات قرز وهو ان يقول انت طالق ثلاثا الا اثنتين فانها تقع عندنا واحدة وفائدته انه لا يكون بدعيا قرز (٧) كاستثناء الشروط (٨) يقال له تمام كلامه وهذا ليس من الرجوع اه‍ مفتي (٩) فلو علق بمشيتها فقالت شئت وهي كاذبة فانه يقع في الظاهر وهل يقع في الباطن ام لا فبه وجهان احدهما انه لا يقع لان الطلاق يتعلق بمشية القلب ولم يحصل والثاني انه يقع في الباطن لان الشرط قد وجد لقولها شئت ورجحه الامام ى والمختار الاول اه‍ من نور الابصار قلت اما إذا علق الاستثناء بمشية نفسه لم يعتبر المجلس حينئذ إذا لا تمليك اه‍ بحر وانما يعتبر وقوع الشرط فقط كسائر الشروط اه‍ بحر ويقع في الحال اه‍ روضة وفي الغيث ون يعتبر المجلس وفي البحر له المجلس فان وجدها كارهة لم تطلق وكذا لو وجد نفسه غير راضية ولا كارهة قرز (١٠) فلو قال انت طالق لولا الله أو لولا ابوك لم يقع لان معنى لولا امتناع الشئ لوجود غيره فكأنه قال لست طالق لوجود ابيك اه‍ غيث معنى (١١) فلو قال انت طالق الا ان يشاء الله ولم يقل حبسك فيحتمل الا ان يشاء الله طلاقك ويحتمل الا ان يشاء الله حبسك فله نيته اه‍ ح بحر قرز فاما لو كان مراده الا ان يشاء الله عدم طلاقك لو لم يكن له نية فيه فهذا هو الظاهر من لفظه واستثناه وحكمه انه إذا كان طلاقها حينئذ واجبا أو مندوبا أو مباحا طلقت وان كان محظورا أو مكروها لم

[٤٢٣]

أو الا أن يشاء ابوك فانها لا تطلق (١) ان شاء امساكها حيث علق بمشية الله أو ابوها حيث علق بمشيته فحيث يكون الطلاق محظورا أو مكروها (٢) فانه لا يقع لان الله تعالى يشاء امساكها وان كان واجبا مندوبا (٣) أو مباحا فانه يقع الطلاق (٤) لان الله لا يشاء امساكها وتعرف غير مشية الله تعالى باقراره انه قد شاء ولا حكم لمشية المجنون ونحوه (٥) (فيعتبر (٦) المجلس) في حق مشية الله تعالى (٧) ومشية غيره اما مشية الله تعالى فذكر ذلك الفقيه ح في قول القائل انت طالق ان شاء الله تعالى وقيل ع يحتمل الا يعتبر المجلس في مشية الله تعالى بل يعتبر ما يريده حال اللفظ لان مشيته حاصلة * قال مولانا عليلم وهذان القولان كما يجريان في أنت طالق ان شاء الله تعالى فانهما يجريان في الا ان يشاء الله لان العلة واحدة قال والاقرب عندي كلام الفقيه ح واما مشية الغير فيعتبر المجلس ان كان حاضرا (٨) وان كان غائبا فله مجلس بلوغ الخبر (و) لفظ (غير وسوى

__________

تطلق لان الله تعالى لا يشاء طلاقها (١) فان قيل لم يصح الاستثناء هنا واستثناء الكل لا يصح فالجواب ان هذا الاستثناء فيه بمعنى الشرط كأنه قال انت طالق ان لم يشاء ابوك اه‍ وشلي قلت وهذا جواب يحصل به المعنى للمبتدئ فاما المنتهي فهذا جواب غير مقنع له لانه يقول الاستثناء المستغرق لا يصح في حال من الاحوال اه‍ غيث فهذا في التحقيق غير مستغرق وما هذا بموضع تفصيله وذكرنا في شرح المفصل في باب الاستثناء ما يحصل به جواب هذا السؤال فخذه من هناك اه‍ غيث بلفظه (٢) حيث طلقها لتحل لمن طلقها وحيث يستحب له النكاح ولم يجد سواها اه‍ ن معنا (٣) حيث يتهمها بالزني (٤) قال في بعض الحواشي ويقع الطلاق في المباح لانه على النفي وهو هنا علق الطلاق بعدم المشية وعلق الامساك بالمشية والله سبحانه وتعالى لا مشية له في المباح فوقع هناك ذكر معنى ذلك في الصعيتري والرياض وقد شكل على المباح وليس ذلك عن بصيرة ومن قال انه لا مباح في الطلاق كما هو قول بعضهم فذلك عن معزل اه‍ مي (٥) الصبي ولو قال شئت أو اردت فيقع الطلاق ذكره في التفريعات والوافي وقال في البحر لا يقع حيث لا يميز فان ميز صح وفي السكران الخلاف يقع ان شاء في المجلس قرز في الاثبات لا في النفي فيقع في الحال قرز (٦) لعله يستقيم على احد قولي ط على ان الا للفور والصحيح خلافه وذكر الامام المهدي في البحر انه ايقاع وتمليك كما مر من ان التعليق بالمشية يقتضي التمليك فان قلت هذا مستقيم في حق غير الله تعالى واما في حق الله تعالى فلا يعقل التمليك في حقه فلاوجه لاعتبار المجلس في حقه قلت ان التعليق بمشية الله بمنزلة التعليق بمشية نفسه لان مشية الله تعالى في الطلاق والامساك واقفة على مشية الزوج اه‍ غيث وجه الفرق بين هذا وبين ما سيأتي في قوله قيل والا ان للفور فاعتبر في الا إن شاء الله المجلس لانه هذا تعليق وتمليك وفي الآخر تعليق فقط (٧) قبل الاعراض وهو ظاهر الاز فيما يأتي قرز (٨) فإذا قال شئت طلاقها

[٤٢٤]

للنفي (١)) أي إذا قال ما املك غير عشرة دراهم أو سوى عشرة فمعنى ذلك نفى ملك غير العشرة ولا يقتضى اثبات ملكه للعشرة (٢) فلا يعد كاذبا إذا كان لا يملك عشرة (٣) ولا خلاف في ذلك بين ابى ع وابى ط (و) اما (الا) فانها تخالف غير وسوى وذلك انها (له) أي للنفي (مع) الاثبات) بخلافهما فانهما للنفي فقط فلو قال ما املك الا عشرة دراهم كان ذلك نفيا (٤) لما عدا العشرة واثباتا للعشرة فلو كان في ملكه أقل من عشرة (٥) كان كاذبا هذا مذهب ابى ط (٦) قال مولانا عليلم وهو اختيارنا وقال ابوع هي للنفي فقط مثل غير وسوى وهو قول ابى ح فرع لو حلف لااكل هذه الرمانة غيره فالقيت في البحر لم يحنث (٧) وفاقا ولو قال لا آكلها الا هو فالقيت في البحر حنث عند أبي ط لا عند أبي ع وأبى ح (قيل و) إذا قال لامرأته أنت طالق (إلا أن) يقوم زيداوالاان تدخلي الدار فان القيام والدخول (للفور (٨)) فاذالم يقعا عقيب اللفظ وقع الطلاق ذكره أبوع وأبوط وقد ضعفه المذاكرون من حيث أن هذا اللفظ بمعنى الشرط فإذا قال الا أن تدخلي الدار فهو بمعنى ان لم تدخلي وقد ثبت أن إن لم للتراخي فتأولوا المسألة فقيل ل

__________

طلقت قال ط وكذا إذا سكت ولم يبد المشية طلقت على اصل يحيى عليلم لانه جعل الاستثناء ظهور المشية فلافرق بين ان يظهرها أو لا يظهر لانتفاء الاستثناء في الحالين ولان الظاهر انه لم يشأ امساكها إذا سكت (١) اقول والله اعلم الحق انهما للنفي والاثبات لغة وشرعا والدليل على ذلك ان العرب لا تفرق بين قول لا اله الا الله ولا اله غير الله أو سوى الله يعلم هذا ضرورة ومنكر هذا مكابر قال الله تعالى في اكثر من ست آيات حاكيا ومقررا قال يا قوم اعبدوا الله ما لكم من اله غيره وقال الوصي كرم الله وجهه في نهج البلاغة الحمد لله الذي لا اله غيره ولو كانت لمجرد النفي كما قالوا ما استقامت حجة الرسل على من ارسلوا إليهم وإذا لانتفت الآلهية عن غير الله ولم تثبت آلهيته عزوجل بهذا التركيب فاي حجة فيما حكاه الله عن رسوله اه‍ من خط سيدنا صلاح بن علي القاسمي نسبا والشاكري بلدا وعدا وخلا وما عدا وما خلا (٢) والعرف بخلاف هذا وهو انه يقتضي اثبات ملكه العشرة اه‍ لي قرز وينظر لو افاق المجنون هل يفصل بين النفى والاثبات (٣) ولفظ الغيث وكان له دون ذلك بقليل أو كثير لم تطلق اه‍ ولفظ التذكرة فلو قال مالي غير أو سوى أو الا عشرين حنث بالزائد لا في الناقص الا في الا عندط فلو ملك اكثر هل يحنث سل في النجري يحنث ومثله في الزهور قرز (٤) قل والعبرة بالعرف في جميع ذلك قرز (٥) أو اكثر اه‍ ح فتح (٦) ومن حجج ط في هذه المسألة قول القائل لا اله الا الله لنفي الآلهية واثبات كون الله الها إذ لو كانت للنفي فقط لم يكن من قالها قد اسلم ومنها لا سيف الاذى الفقار ولا فتى الا علي وابوع يجيب بان الاثبات في هذه الامور لم يؤخذ من ظاهر اللفظ بل من قرائن اخرى اه‍ غيث (٧) الا ان يعلم انه ان أكلها غيره اه‍ غيث قرز (٨) في المجلس اه‍ كب ان كان حاضرا وان كان غائبا ففي مجلس بلوغ الخبر اه‍ ينظر في مجلس

[٤٢٥]

ان المسألة محمولة على أنه نوى (١) الا أن يقوم في الحال أو تدخلي في الحال وقيل ح ان هذا على أحد قولي أبي ط أن إن لم للفور وأما على الصحيح وهو قوله الاخيروم بالله فيكون ذلك على التراخي (٢)

(فصل) في حكم الطلاق الذى يوليه الزوج غيره وقد فصل ذلك عليلم بقوله (ويصح توليته (٣) أي ويصح للزوج أن يولى طلاق زوجته والتولية على ضربين تمليك وتوكيل ولهذا قال عليلم (إما (٤) يتمليك (٥)) والتمليك على ضربين صريح وكناية (وصريحه (٦) أن يملكه) الغير (مصرحا بلفظه) أي بلفظ الطلاق (٧) نحوان يقول قد جعلت طلاق زوجتى اليك وكذا ملكتك طلاقها (٨) وهكذا إذا قال جعلت طلاق نفسك إليك أو ملكتك طلاق نفسك فهذه صرائح في التمليك (أو يأمر به (٩)) أي بالطلاق (مع) قوله (ان شئت) نحوان يقول طلقي نفسك ان شئت أو طلقها ان شئت (١٠) (ونحوه) متى شئت

__________

بلوغ الخبر (١) قوي ان صادقته الزوجة على ذلك اه‍ ح از من الايمان ان بين على اقرار الزوجة قرز (٢) وإذا قلنا انها للتراخي لم تطلق الا في الوقت الذي وقع فيه العجز عن الدخول وهو الوقت الذي يعقبه نزاع الموت اه‍ مشارق قرز (، *) وفرق بين هذا وبين ما تقدم في قوله الا ان يشاء ابوك فاعتبر في الاول المجلس بخلاف هذا أن هذا تعليق محض وفي الاول تعليق وتمليك (٣) ولعله يكفي ان يكون المملك أو الموكل مميزا ولو صغيرا أو عبدا أو كافرا اه‍ ح لي لفظا قرز (٤) بفتح الهمزة وكسرها (٥) ولابد من القبول ينظر هل يصح من المملك تدوير الطلاق القياس لا يصح لانه غير مأمور به قرز وقيل يصح معه التفويض ويصح من المملك التوكيل بخلاف الوكيل الا ان يفوض وهل يصح ان يملك غيره سل قيل لا يصح وفي حاشية هل يصح من المملك ان يملك غيره سل قيل له ان يملك غيره بمثل ما ملك أو دونه لا اكثر فلاقياسا على الحاكم ان له يولي غيره فيما ولي أو دونه قرز ينظر هل يصح تمليك سائر العقود كالبيع ونحوه كالطلاق قال عليلم القياس الصحة ما لم يمنع منه مانع ويكون بمعنى التوكيل اه‍ ح لي قرز (٦) فان نوى بصريح التمليك توكيلا أو العكس مع المصادقة اه‍ صعيتري قرز ان صريح كل واحد منهما كناية في الآخر اه‍ تذكره علي بن زيد قرز (٧) اي بلفظ التمليك مقيدا بالطلاق نحو ملكتك طلاقك اه‍ تعليق ابن مفتاح وفي ح الفتح ان ارجاع الضمير إلى لفظ الطلاق مستقيم لان مراده جعلت كما مثل (٨) ولايحتاج إلى اضافة إلى المملك بخلاف الوكيل فيحتاج إلى اضافة إلى الاصل لانه نائب عن الاصل وكذا بلفظ الهبة والنذر لانه حق وهو يصح بذلك لا بلفظ البيع لانه لا يصح بيع الحقوق وهو منه اه‍ عامر قرز ولفظ ح لي فلو قال بلفظ بعت منك طلاقها أو بعت منك طلاقك لم يصح (٩) ويصح التوكيل بلفظ التمليك الصريح إذا صادقته واما الكناية فالقوي كلام الصعيتري انه لا يحتاج مصادقتها في التوكيل إذ لايعرف لا من جهته اه‍ ح فتح (١٠) فلو قال المشروط بمشية شئت ان شئت فقال الزوج شئت لم يقع شيء قرز وقيل ف بل يقع اه‍ ن قوله لم يقع لانه علق

[٤٢٦]

أو إذا شئت أو كلما شئت (والا) يصرح بلفظ الطلاق في التمليك أو يأمر به (١) مع ان شئت ونحوه (فكناية) تمليك لاصريح * قال عليلم وقد ذكرنا مثال ذلك بقولنا (كامرك (٢) أو امرها اليك) اي إذا قال لها امرك اليك أو قال لشخص امرها اليك فهذا كناية في تمليكها طلاق نفسهاوفى تمليك ذلك الغير طلاقها فان نواه كان تمليكا فلا يصح من الزوج الرجوع بعد ذلك وان لم ينو التمليك كان توكيلا (٣) فيصح الرجوع قبل الفعل (٤) كما سيأتي (أو) لم يامرها بالطلاق بل قال (اختاريني أو نفسك (٥) فهو كناية في تمليكها لطلاق نفسها ايضا ولا بد في التمليك بلفظ اختاري من ان يذكر فيه لفظ نفس المرأة في كلام الزوج والمرأة جميعا اوفى احدهما فالذي فيهما جميعا ان يقول اختاريني أو نفسك (٦) فتقول المرأة إخترت

__________

بمشية مطلقة وهذه غير مطلقة بل مشروطة اه‍ بستان (١) صوابه أو لا يأمر به اه‍ مفتي يقال معطوف على النفي فلا يحتاج إلى تصويب (٢) والاصل في ذلك ان النبي صلى الله عليه وآله خير نساءه فاخترنه وعن علي عليلم إذا قال الرجل لامرأته امرك اليك فالقضاء ما قضت إلى غير ذلك اه‍ غيث قيل ف فلو قال امرك اليك ان دخلت الدار ونحوه لم يصح لان هذا تمليك معلق بشرط وقيل بل يصح تقييده وتوقيته كما يصح في الوكالة (٣) وطلاق الوكيل يصح عندم بالله واما عند الهدوية فلابد من الاضافة اه‍ من تعليق الفقيه س لانه من توابع النكاح ولا بد من الاضافة في النكاح لتعلق الحقوق بالموكل مع النية والا فلاشئ فظهر انه كناية في التمليك والتوكيل قرز ولفظ ح لي وان لم ينو شيئا لم يقع تمليك ولا توكيل كما لو لم ينو الطلاق قرز (٤) فلو كان الزوج قد طلق زوجته طلاقا رجعيا ولم يسترجع هل يصح توكيله للغير ام لا يصح لانه لا يصح منه الطلاق من غير رجعة وإذا لم يصح منه الطلاق حينئذ لم يصح منه التوكيل ينظر فيه وقيل لا يصح منه التوكيل وقيل يصح لانه عارض يزول اه‍ هبل (٥) اما لو قال طلقي نفسك ان شئت وشاء ابوك أو طلقها ان شئت وشاء عمرو هل يكون تمليكا أو توكيلا فان عليلم الاقرب عندي انه توكيل وليس بتمليك إذ لم يجعل التصرف في اثبات الطلاق وعدمه إلى صاحب المشية اه‍ غيث فلو قال اختاري ابويك فاختارتهما كان طلاقا لااختاري اخاك أو اختك فلا يقع طلاق ووجه الفرق ان للابوين من قوة الاختصاص ما ليس لغيرهما فكان اختيارها لهما كاختيارها لنفسها ذكر ذلك في الغيث اه‍ ح بحر وظاهر الاز خلافه ولفظ البيان فرع وحيث تقول اخترت نفسي أو اهلي أو بيتنا أو ابي أو امي يقع طلقة رجعية اه‍ بلفظه تنبيه اما لو قال اختاريني أو نفسك فقالت اخترت أو قال اختاريني فقالت اخترت نفسي فكلام ط يوهم انه يقع بهما الطلاق ورجح في الغيث انه لا يقع لانه في الصورة الاولى خيرها بين نفسها أو نفسه وفي الثانية امرها ان تختاره ولم يأذن لها باختيار نفسها وهذا ليس بتمليك للطلاق لاصريح ولا كناية اه‍ ح بحر قرز (٦) وهذا التصحيح من سيدي الحسين

[٤٢٧]

نفسي والذى في كلام الزوج وحده ان يقول هو اختاري نفسك فتقول المرأة اخترت والذى في كلام المرأة ان يقول الزوج اختاري فتقول المرأة اخترت نفسي (١) قال ابوط وإذا لم تذكر النفس في كلام ايهما نحوان يقول لها اختارى فتقول المرأة اخترت لم يكن شيئا قيل ل ح ف (٢) إلا أن يريدا ذلك (٣) ويتصادقا عليه (٤) نعم فان لم يقع من المملك طلاق ولا اختيار فلاشئ واما إذا وقع منه طلاق أو اختيار فانه يصح (فيقع واحدة) رجعية (٥) (بالطلاق أو الاختيار (٦)) وعن زيد بن علي والباقر والصادق انها إذ اختارت نفسها وقعت طلقة بائن (٧) * واعلم أنه لا يقع واحدة بالطلاق أو الاختيار الا بشرطين احدهما ان يقعا (في المجلس) الذى وقع فيه التمليك (٨) فلو طلقت

__________

ابن القاسم وهي نسخة الغيث (١) ويصادقها انه قصد نفسها اه‍ ن معنى (٢) قوي ونظره في الغيث (٣) لان قد جعلوا للنية حكما في الحال والاستقبال فكذا في النفس اه‍ زهور (٤) وبنى عليه في ح ون والفتح وهو قوي (٥) الاولى بصفة ما هي عليه قرز (٦) فقال عليلم وقولها اخترت صريح فلا يحتاج إلى نية اه‍ ع لي فان قال طلقي نفسك ان شئت فقالت اخترت نفسي قال عليلم الاقرب انه كناية طلاق فيحتاج إلى نية اه‍ غيث قرز (فائدة) لو قال جعلت امر التمليك اليك فقالت طلقت نفسي قال عليلم فالاقرب انه لا يقع شيء بل تقول قبلت ثم تطلق اه‍ نجري يقال الطلاق متضمن للقبول اه‍ مى قرز (٧) وإذا ملكت الزوجة أو غيرها امر الطلاق تمليكا صريحا أو كناية فلا يخلوا اما ان يقع ممن ملك امر الطلاق والاختيار طلاق أو اختيار اولى ان لم يقع طلاق ولا اختيار فلاشئ عندنا وهو قول ح وش ومروى عن ابن عباس وابن مسعود قال في الشرح وروى عن علي عليلم انها ان اختارت نفسها فواحدة بائنة وان اختارت زوجها فواحدة رجعية وهو قول الحسن اه‍ غيث لفظا من شرح قوله أو اختاريني أو نفسك وقال فيه في شرح قوله فتقع واحدة بالطلاق الخ قلت وحكي في الشفاء عن زيد بن علي والباقر والصادق واحمد بن عيسى بن زيد انها ان اختارت نفسها وقعت واحدة بائن وان اختارت الزوج فلاشئ واحتجوا بما رواه الباقر عن علي عليلم انه قال ان اختارت نفسها فواحدة وان اختارت زوجها فلاشئ فصار في المسألة ثلاثة مذاهب وحجتنا على الحسن ما روي عن الاسود عن عائشة قالت خير رسول الله النساء فاخترنه أفكان ذلك طلاقا وانهن جلسن يوما عند امرأة منهن فتذاكرن فقلن ان يحدث بنبي الله حدث فلا نساء والله أرغب في عيون الرجال ولا ارفع ولا اعلى مهورامنا فغار الله عزوجل فأمره ان يعتزلهن فاعتزلهن تسعا وعشرين ليلة ثم ان جبريل عليلم قال قد تم الشهر فأمره ان يخيرهن فقال يا ايها النبي قل لازواجك ان كنتن تردن الله ورسوله والدار الآخرة فان الله اعد للمحسنات منكن اجرا عظيما فقلن بل الله ورسوله والدار الآخرة احب أفكان طلاقا إلى غير ذلك وعن ابن ابي ليلى قال كل من حدثني عن علي عليلم قال إذا اختارت زوجها فلاشئ إلى غير ذلك اه‍ غيث معنى (٨) ويصح من الزوج الطلاق بعد تمليك () الغير إذ هو الاصل وكان الناظري يذكرانه

[٤٢٨]

نفسها أو اختارت نفسها (١) أو طلقها ذلك الشخص الذى ملك طلاقها في غير مجلس التمليك لم يقع شيء الا بتجديد لفظ التمليك (٢) في المجلس الثاني الشرط الثاني ان يقع الاختيار والطلاق في ذلك المجلس (قيل الاعراض (٣) فاما لو تكلمت أو فعلت فعلا يدل على انها معرضة عن قبول التمليك ورادة له لم يصح منها الاختيار بعد ذلك ولو كانت في المجلس فلو قام الزوج (٤) وبقيت ففى الوافى والزوائد هي على خيارها (٥) وقال الاستاذ بل يبطل خيارها (٦) قال و؟ ح

__________

لا يصح منه لابد قد ملكه ثم رجع لما الزم ما الزم ولهذا ذكرناه تصريحا خشية ان يكون قد حفظه عنه من حفظ فاصغى إليه والامر ظاهر لا غبار عليه اه‍ ح فتح () والمملك باق على حاله فيطلقها ان شاء بعدان قد استرجعها الزوج وعن حثيث التمليك ينصرف إلى الاولى فان طلقها الزوج بطل التمليك ومثله في الزهور قرز أو مجلس بلوغ الخبر ان كان غائبا قرز ينظر في مجلس علمه (١) فان اختارت الزوج فواحدة رجعية اه‍ نجري (٢) ولابد من القبول حيث يكون عقدا ولا يعتبر المجلس (٣) من المملك وفي ح الفتح ما لفظه المؤلف فيعتبر في الاثبات بلفظ التمليك القبول في المجلس () قبل الاعراض فقط وهو حكم لازم لكل تمليك إذ يعتبر الايجاب والقبول فاعتبر ذلك المؤلف وان تأخر الطلاق إلى بعد المجلس إذا قيد التمليك بقبوله فافهم اه‍ () يقال هذا الطلاق متضمن للقبول اه‍ مى قرز وفي ح لي ولا يفيد قبول التمليك في المجلس قبل الاعراض ثم يوقع الطلاق في غير المجلس في الاصح اه‍ ح لي وهو ظاهر الاز قرز (اعلم) انه لا يخلو اما ان يكون التمليك موقتا نحو ملكتك طلاقها شهرا أو يوما فله ان يطلق في جميع ذلك الوقت مرة واحدة فقط وظاهر قولهم ان ذلك له وهو لو لم يقبل ولو اعرض قرز وهذا منصوص عليه واما إذا كان التمليك مطلقا نحو ملكتك طلاقها فقال الامام المهدي عليلم ان له المجلس فقط قبل الاعراض والذي في الزهور وغيره وقرره في الاثمار وشرحه وهو المعمول عليه انه إذا قبل في المجلس قب الاعراض صار مالكا للطلاق فيطلق في المجلس أو غيره طلقة واحدة واما قوله ان شئت وامرك اليك واختاريني أو نفسك فلم يوقف على قول لاهل المذهب انه إذا قبل أو قبلت فيكون كالاول بل ظاهر كلامهم انه يعتبر المجلس قبل الاعراض والله اعلم وفي كب في الموقت معنى ما ذكرنا وفي غيره معنى ما قلنا في التمليك المطلق وهو المعمول عليه اه‍ سيدنا عامر رحمه الله هذا إذا كان مطلقا لا موقتا فيقع فيه ولو اعرض اه‍ كب معنى بعد ان قبلت في المجلس فلها ان تطلق نفسها في مدة التوقيت اه‍ ح لي وقد ذكر معناه في الزهور وظاهر قولهم ان ذلك له ولو لم يقبل ولو اعرض وهذا منصوص عليه قرز (٤) بخلاف سائر التمليكات وسائر العقود () والفرق انه لا يصح الرجوع هنا وفي المعيار سوا بينها وجعل العبرة بمجلس القابل () فلعلها تبطل بقيام () المبتدئ قبل جواب المجيب لانه يصح الرجوع فيها وقيامه كرجوعه اه‍ ان (٥) ووجهه انه لاصيصح رجوعه هنا قرز (٦) لان من شرط قبول كل عقد ان يكون قبل افتراق المتعاقدين اه‍ غيث ومثل قول الاستاذ في الزهور

[٤٢٩]

فان مكثت يوما (١) في مجلسها فهي على خيارها ما لم تعرض فان سكتت سكوتا طويلا (٢) كان أم قصيرا أو اشتغلت بقول أو فعل يعد مثله اعراضا عن القبول نحوان تستدعى طعاما (٣) أو تشتغل بضر أو نقع أو صلاة أو قراءة طويلة (٤) سقط خيارها فان كان يسيرا (٥) نحو تسبيح يسير (٦) أو تكون قائمة فتقعدلم يبطل خيارها قال أبوط وهذا لا يبعد على أصلنا قيل س الظاهر في السكوت انه ليس باعراض (٧) وان طال والظاهر في الافعال (٨) أنها إعراض الا ما يكون اهتماما في العادة نحوان تكون مضطجعة أو قائمة فتقعد قال في الكافي ان أتمت الفريضة (٩) أو شربت (١٠) مكانها لم يكن اعراضا لا إذا أتمت النافلة (١١) * واعلم أن ألفاظ التمليك صريحها وكنايتها يعتبر فيها وقوع الطلاق أو الاختيار في المجلس قبل الاعراض (الا) التمليك (المشروط بغير إن (١٢) ففيه وبعده) نحو طلقي نفسك متى شئت أو كلما شئت أو إذا شئت أو إذا ما شئت فلها أن تطلق في المجلس (١٣) وبعده قال عليلم وقولنا المشروط احترازا من غير المشروط نحو قوله أمرك اليك (١٤) أو ملكتك طلاقك فان هذا يعتبر فيه المجلس قال وقولنا بغير إن احترازا من المشروط بان نحو طلقي نفسك فانه يعتبر فيه المجلس (١٥) (و) بعدأن ملك الزوج غيره طلاق زوجته أي التمليكين الذى يعتبر فيه المجلس والذى لا يعتبر فيه فانه (لا رجوع (١٦))

__________

(١) ناظرة في امرها اه‍ لمعة (٢) غير ناظرة (٣) لا شرابا لانه يحصل العطش من الحرارة لاجل الاهتمام اه‍ صعيتري (٤) ثلاث آيات (٥) مثل آيتين (٦) قال سيدنا شرف الدين يحتمل ان اليسير تسبيحتين وفي القراءة آيتين ما لم تكن الآية طويلة اه‍ تعليق الفقيه س (٧) ما لم يعد اعراضا قرز ويبين مدعي الاعراض (٨) والاقوال قرز (٩) أو ابتدأتها لتضيق الوقت لم يكن اعراضا قرز (١٠) اما الشرب فاعراض إذا كان ابتداء قرز والا فلا قرز (١١) اربعا لا ركعتين كما في الشفعة اه‍ يعني لا يكون اعراضا حيث اثم ركعتين قرز (١٢) لان ان ليس بظرف زمان فلم تعم الاوقات كلها بخلاف سائرها فانها ضروب زمان فكأنه قال في اي وقت شاء اه‍ ان لكن يقال انها للاستقبال ولا يختص بها مستقبل دون مستقبل فلم قصرتموها على المجلس فهلا كان ذلك مستمرا إلى الموت كما في انت طالق ان دخلت الدار فانها تطلق إذا دخلت في المجلس أو بعده فهلا كان قوله انت طالق ان شئت مثل ذلك وتطلق متى شاءت في ذلك الوقت أو بعده والجواب أن إن شئت خياره خيار تمليك لانه فوض المتصرف بالطلاق إليه فكأنه ملكه التصرف فيه بهذه العبارة فلما اقتضت العبارة التمليك ولا لفظ عموم فيها للاوقات ألحق بالفاظ التمليك التي يعتبر فيها القبول في المجلس والا بطلت بخلاف قوله ان دخلت الدار فلا تمليك فيه فكأنه قال ان دخلت في زمان مستقبل ولا تعيين فطلقت بالدخول في اي وقت اه‍ غيث (١٣) ولو تقبل قرز (١٤) والوجه فيه أن إن لمحض الشرطية وغيرها له ولظرف الزمان فكأنه قال في اي وقت شئت اه‍ ح فتح (١٥) ولو قد قبلت فيه فلا يصح ان تطلق في غيره قرز (١٦) بالقول

[٤٣٠]

له (فيهما ولا) يصح (تكرار) الطلاق من الملك لانه لا يملك بالتمليك الا واحدة فإذا قال طلقي نفسك إن شئت أو متى شئت لم يكن لها أن تطلق نفسها أكثر من واحدة فإذا راجعها لم يكن لها تكرار الطلاق وهكذا الاجنبي وهكذا سائر التمليكات (١) المشروطة وغيرها (الا) المشروط (بكلما (٢) نحو أن يقول طلقي نفسك كلما شئت أو طلقها كلما شئت فان التمليك هاهنا يقتضى التكرار (واما بتوكيل (٣)) هذا هو القسم الثاني من قسمي التولية وصورته أن يقول وكلتك على طلاق نفسك (٤) أو يقول لاجنبي وكلتك أن تطلقها (ومنه) أي ومن التوكيل (أن يامر به) أي بالطلاق (لامع إن شئت) فإذا قال طلقي نفسك أو طلقها ولم يقل إن شئت (٥) (ونحوه) إذا شئت أو متى شئت أو كلما شئت كان أمره بالطلاق توكيلا لا تمليكا والتوكيل بالطلاق يخالف التمليك (٦) (فلا يعتبر المجلس) في التوكيل بل للوكيل أن يطلق في المجلس وغيره (٧) (ويصح) من الموكل (الرجوع) عن الوكالة بأن يعزله (قبل الفعل) (٨)

__________

واما بالفعل فيصح من الزوج كما في الطلاق المشروط ولو كانت ثالثة ذكره م بالله والفقيه ى وهو المذهب وفي ح الفتح والمذاكرة لا يبطل التمليك ومن سبق منهما في الثانية صح منه وهل يصح من المملك ان يوكل يصح قرز والرجعة في الطلاق إلى الزوج في التمليك والتوكيل في الاصح اه‍ ن والحيلة في عدم وقوع طلاق المملك ان يقول انت طالق قبيل ان يقع عليك طلاق من المملك اه‍ ح لي معنى فان قيل لم لا يصح الرجوع فيه كما يصح الرجوع في تمليك المال فلعله يقال بان الطلاق اسقاط والاسقاط لا يصح فيه الرجوع بخلاف التمليك للمال فالرجوع فيه صحيح لانه اثبات وليس باسقاط اه‍ تبصرة الا ان يتفاسخا اه‍ عامر قرز وقيل لا يصح التفاسخ إذ يتضمن من جهة الزوج الطلاق ولو قبل القبول قرز (١) ينظر ما اراد بسائر التمليكات إلى اخره لعل يريد العتق والرجعة والنذر بالمال والهبة ونحوها (٢) لا يأتي خلاف م بالله في متى هنا لانه استثناها فيما تقدم بقوله غالبا (٣) ومن حلف لاطلق زوجته ثم وكل به غيره فانه يحنث وإذا ملك غيره طلاق زوجته لم يحنث لان الوكيل نائب عن الموكل بالطلاق والمملك ليس بنائب عمم ملكه اه‍ ن معنى وإذا وكل زوجته بالبينونة وقالت ابنتك صح لا لو قالت طلقتك إذ يوصف بالاول لا بالثاني قرز (٤) وكنايته كناية التمليك فتعتبر النية (٥) وما تعلق بمشية الوكيل فهو تمليك ولو كان بلفظه التوكيل ذكره في البستان قرز فلو قال ان شئت وشاء فلان كان توكيلا اه‍ غيث ولو بلفظ التمليك قرز لانه علقه بمشيت المملك وغيره (٦) وانما اخرجت المشية التوكيل إلى التمليك لان التعليق بها كالتصريح بالتمليك لان المالك يتصرف في ملكه متى شاء كما ذكره في الغيث اه‍ ح فتح (٧) الا ان يوقت (٨) لان فعل الوكيل مستند إلى امر الموكل أو اذنه فإذا عزل بطل الامران بخلاف ما لو عزله بعد الفعل فكما ان الموكل إذا رجع عن الطلاق بعد ان فعله لم يصح

[٤٣١]

للطلاق وإنما يصح الرجوع عن الوكالة (ما لم يحبس (١)) فان حبس لم يصح الرجوع وصورة التحبيس أن يقول وكلتك على طلاق زوجتى ومتى عزلتك (٢) عن هذه الوكالة فأنت وكيلي أيضا في ذلك (الا) إن ينقض التحبيس (بمثله) فانه ينتقض وصورة ذلك أن يقول كلما صرت وكيلا صرت معزولا فلا يبقى وقت يصير فيه وكيلا الا ويصير معزولا (٣) وهذه الحيلة في عزل الوكيل بعد تحبيس الوكالة أو يعزل الوكيل نفسه (٤) ولو أن الزوج طلق كان طلاقه عزلا للوكيل (٥) (ومطلقه (٦) لواحده على غير عوض (٧) وصورة المطلق أن يقول طلقها أو وكلتك تطلقها أو طلقي نفسك أو وكلتك على طلاقك فلا يصح من الوكيل في الصورتين (٨) أن يوقع الا واحدة (٩) لا اكثر ولو كان الموكل ممن يقول بالثلاث (١٠) ولا يصح أن يطلق (١١)

__________

فكذلك عن فعل وكيله لانه قائم مقامه قرز (١) بكسر الباء (٢) وفي الفتح اتى بكلما قرز (٣) وهل يصح توكيله بعد قال سيدنا لا يصح فعله لانه وان و؟ انعزل في الوقت الثاني ذكره في حاشية في الزهور وقال شيخنا يصح التوكيل وينعزل عقيبه (٤) في وجه الاصل أو علمه قرز لا المملك فلا يعزل نفسه هذا صحيح في صورة الكتاب واما لو قال كلما انعزلت صرت وكيلا لم ينعزل بعزل نفسه اه‍ مى قرز (٥) وللملك قرز في غير المجلس لان التوكيل ينصرف إلى الطلقة الاولى وقد استوفاها الموكل اه‍ زهور ولو محبسا لان العموم انما يتناول العزل لا الفعل الموكل فيه اه‍ ح فتح وكلامه صحيح في الثالثة لا في غيرها مع كلما اه‍ شكايدي (٦) فلو طلقها اثنتين أو ثلاثا لم يقع شيء واما لو طلقها بالفاظ وقعت واحدة عند م بالله وعند الهادي عليلم واحدة قرز (٧) فلو طلقها بعوض كان موقوفا على الاجازة ان كان عقدا لا شرطا قرز فلو كان مفوضا طلق اكثر من واحدة وعلى عوض اه‍ ح لي قرز (٨) التحبيس والمطلق (٩) واما الوكيل بالثلاث فهل يكون وكيلا بالرجعة من غير ذكرها فيه احتمالان احدهما انه يكون وكيلا بها لانه لا يمكنه امضاء ما وكل به من دونها الثاني انه لا يكون توكيلا بل متى حصلت الرجعة من زوجها كان للوكيل ايقاع الطلاق الثاني وكذا الثالث بعد الرجعة من الزوج اه‍ صعيتري ولو وكله بثلاث فطلق واحدة وقعت كما وقعت في عكسه أي إذا امر أن يوقع الثلاث بالفاظ وان امره ان يوقع الثلاث بلفظ واحد فقيل انها تكون واحدة ايضا لانه بعض ما امره به وقيل لا يقع لانه خالف اه‍ كب هذا التعليل بانه خالف مستقيم على القول بانه يصح التوكيل بالبدعي يستقيم حيث قال ثلاثا للسنة وأما على ظاهر الاز في الوكالة فالوجه انه لا يصح التوكيل بالبدعي حيث وكله به لا لو أطلق فطلق بدعيا فيقع حيث مذهب الموكل وقوعه اه‍ ح لي لفظا من الوكالة قرز (١٠) فلو وكله بالثلاث فافرد أو العكس فوجهان لا يقع شي للمخالفة ويقع حيث افرد لا العكس وقرره مى (١١) ولو قبل الدخول أو ثالثة اه‍ ن ولا يصح أيضا

[٤٣٢]

بعوض (و) التوكيل (يصح تقييده (١)) بالشرط نحو أن يقول إذا جاء زيد فقد وكلتك تطلق امرأتي (وتوقيته (٢)) يصح أيضا نحو أن يقول وكلتك أن تطلقها غدا أو بعد شهر (٣) أو نحو ذلك (و) إذا اختلف الأصل والوكيل في وقوع الفعل وعدمه كان (القول (٤) بعد) ذلك (الوقت (٥)) حيث وقع الاختلاف بعده (للأصل (٦)) وهو الموكل (في نفي الفعل) لان الوكيل بعد مضى الوقت قد انعزل والظاهر أنه لم يكن قد طلق في ذلك الوقت المؤقت لان الأصل عدم الطلاق (لا) إن اختلفا في (حاله) أي حال الوقت (فللوكيل (٧)) أي فالقول قول الوكيل في انه قد طلق لأنه في ذلك الوقت غير منعزل وإذا كان غير منعزل صح منه الانشاء في تلك الحال ومن صح منه الانشاء صح منه الاقرار (٨) فالحيلة من الموكل أن يقدم عزل الوكيل على المخاصمة لانه بعد العزل لا يصح منه الانشاء فلا يصح إقراره وقد أورد (٩) على المذهب في هذه المسألة سؤال وهوان يقال إن الوكيل ينعزل بالفراغ مما وكل فيه فإذا ادعى انه قد كان فعل في الوقت قبل حالة التخاصم فقد اقر على نفسه أنه معزول وإذا كان معزولا في الحال لم يصح منه الانشاء فلا يصح اقراره والجواب عن ذلك إنا حالة اقراره (١٠)

__________

من المملك يطلق بعوض قرز (١) وكذا التمليك في الصورتين معا قرز (٢) الاولى في العبارة ان يقال ويصح تقييدهما وتوقيتهما والتمليك في الطلاق يتقيد بالوقت ذكره في كب خلاف ش ذكره في كتبهم وذكره في ح الاثمار انه لا يصح تقييد التمليك في غير المشية وهو ظاهر الاز (٣) ينظر فان قوله بعد شهر تعليق وليس بتوقيت والتوقيت ان يقول وكلتك ان تطلقها في هذا الشهر اه‍ ح فتح قرز (٤) فلو التبس العزل وطلاق الموكل فالاعتبار بالاصل الثاني وهو بقاء الوكالة عند الهدوية وعند م بالله الاصل الاول وهو عدم وقوع الطلاق فان اتفق العزل والطلاق فالطلاق اولى لان العزل انما يقع عند تمام اللفظ وعند تمامه قد تم الطلاق وايضا فاقرار الوكيل اخبار عن أمر متقدم (٥) أو بعد العزل اه‍ هداية قرز (٦) هذا عام في الطلاق وغيره قرز (٧) من غير يمين قرز ولا يصح بينة الزوج بان الوكيل لم يطلق لانها على نفي ولا على اقراره بانه لم يطلق لانه اقرار على الغير وهي الزوجة الا ان تكون البينة على اقرار الزوجة اه‍ برهان قرز (٨) الا ان يكون الخلاف بين الاصل والوكيل بعد موت الزوجة فالقول قول الاصل لان الوكيل في تلك الحال لا يصح منه الانشاء ولفظ ح لي فلو ادعى المملك أو الوكيل انه قد طلق وقد ماتت الزوجة لم يقبل الا ببينته اه‍ ح لي قرز (٩) الفقيه ف والجواب له (١٠) وفي الصعيتري ما لفظه الجواب من وجهين احدهما ان تصديقه مؤاخذة للموكل بما عنده من ان الوكيل لم يفعل فهو باق على الوكالة والثاني انه لم ينعزل الا بعد

[٤٣٣]

حكمنا بصحته (١) لانه لو جعل بدله (٢) انشاء لصح وحكمنا بالعزل عقيب الحكم بوقوع الطلاق باب الخلع (٣) (انما يصح) بشروط أربعة الاول أن يقع (من زوج مكلف (٤) مختار أو نائبه (٥)) قال عليلم فقولنا زوج احترازا من غير الزوج فانه لا يصح منه المخالعة للاجنبية كمالايصح طلاقها ولا المطلقة (٦) ولو كان الطلاق رجعيا وقولنا مكلف احترازا من الصبي والمجنون (٧) فانهما لا يصح خلعهما وفي السكران (٨) الخلاف وقولنا مختار احترازا من المكره فانه لا يصح خلعه كطلاقه وقددخل في هذا القيد انه يصح المخالفة من كل زوج جمع هذه القيود سواء كان اراأم عبدا صحيحا أم مريضا محجورا أم غير محجور وهكذا يصح من نائبه وهو وكيله لان من تولى شيئا صح منه أن يوكل فيه كما سيأتي ان شاء الله تعالى * الشرط الثاني ان يكون الخلع بأحدأمرين الاول أن ياتي في لفظه (بعقد (٩) وهو ما أتى فيه بالباء نحو أنت طالق بالف أو بعلي نحو على ألف أو باللام نحو أنت طالق لالف وهكذا إذا قال خالعتك على ألف (١٠) أو بارأتك عليه قال ص بالله ومن هذا الوقال طلاقك بصداقك (١١)

__________

اقراره بالفعل وحال تلفظه بالاقرار هو باق على الوكالة فلذلك صح تصديقه (١) اي الطلاق (٢) اي بدل الاقرار طلاقا (٣) الخلع في اللغة مشتق من الخلع بفتح الحاء لان كل واحد من الزوجين لباس لصاحبه وفي الشرع عبارة عن الفرقة بمال اه‍ صعيتري والاصل فيه الكتاب والسنة والاجماع اما الكتاب فقوله تعالى فان خفتم ان لا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به ومن السنة رواية حبيبة بنت سهل حيث قالت لا انا ولا انت اني لا اطيقه بغضا واني اكره الكفر () بعد الاسلام وقالت يارسول الله كلما اعطاني فهو عندي فقال صلى الله عليه وآله خذ منها فاخذ منها وجلست في اهلها واختلعت اه‍ بحر () يعني كفر نعمة الزوج وجحدها فائدة يصح دخول الشرط في الخلع ولو كان عقدا كأن يقول انت طالق على الف ان دخلت الدار فانه يصح ويعتبر قبولها في المجلس ويجوز تأخر الشرط عنه فان قال انت طالق على الف ان شئت اعتبر القبول والمشية في المجلس لان المشية تمليك اه‍ بحر (٤) وهل يصح توكيل المرأة بالخلع فيه تردد الامام ى لا لش؟ لا يصح إذ هو عقد معاوضة كالبيع قلت وهو المذهب إذ لا دليل على المنع بخلاف النكاح اه‍ بحر (٥) ولو هي اه‍ بحر قرز ويصح ان يتولى طرفي الخلع واحد اه‍ ع ولو امرأة اه‍ هداية أو المخالعة قرز (*) به اه‍ تذكرة وح فتح أو يكون مفوضا (٦) لان فيه طلاقا كامنا والطلاق لايتبع الطلاق (٧) ولو مميزين (٨) والسكرى حكمها حكمه قرز يصح ولو عقدا خلاف ما في البيان في العقد قرز (٩) اي ايجاب (١٠) قال م بالله ويصح بلفظ البيع ويكون كناية وصورته ان يقول بعت منك نفسك بالف أو اشريتي مني نفسك بالف وكذا لو قال الغير بعت منى زوجتك بكذا فقال بعت أو نعم ونوى طلاقها ذكره م بالله وحيث اراد البيع أو لم يرد شيئا لا يقع شيء اه‍ ن قرز (١١) مطلقا ويبرأك إذا

[٤٣٤]

أو ببراءك فقالت أبرأت (١) للعرف (٢) الشرط الثالث أن يكون الخلع معقودا (على عوض مال (٣) اوفى حكمه) فالمال واضح وأقله ما يتمول في العادة (٤) فلا يصح خمرا ولا خنزيرا لمسلم والذي في حكمه ما يصح ان يعقد عليه الاجارة نحوان يقول طلقتك على ان تخيطي لى قميصا (٥) أو على أن تحمل لى كذا إلى ارض كذا أو نحو ذلك فلولم يكن مالاولافي حكم المال لم يكن خلعا (٦) نحوان يقول على ان تدخلي الدار (٧) أو على أن لا تكلمي فلانا أو على ان لا تزوجي فلانا (٨) ونحو ذلك (٩) الشرط الرابع ان يكون العوض (صائرا (١٠) أو بعضه إلى الزوج) فلو كان كله لغير الزوج نحوان يقول طلقتك على ألف لزيد أو نحو ذلك لم يكن خلعا (١١) بل إذا قبلت طلقت رجعيا (١٢) فاما لو كان بعضه له وبعضه لغيره نحوان يقول على ان تهبيني نصف كذا ونصفه لابنى (١٣) ففعلت فانه خلعا بقدر خصته ويقبل الهبة له ولابنه ان كان صغيرا (١٤)

__________

كان في ذمته قرز وكذا قال بشرط البراء فهو عقد في وضع الشرع لاجل الباء؟ الزائدة ولكنه قد صار في العرف مستعملا بمعنى الشرط لاغلب الاحوال لانهم يقصدون الشرط اه‍ كب ولا يقع الطلاق الا بحصول الشرط في المجلس أو في مجلس بلوغ الخبر الا ان يريد متى حصل الشرط قريبا أو بعيدا كان شرطا محضا قرز (١) أو قبلت قرز (٢) كما في ثلاثا للسنة وان لم ينطق بالآت الشرط اه‍ تكميل (٣) مظهر قرز لا مضمر (٤) ماله قيمة في القيمي وما لا يتسامح بمثله في المثلي اه‍ ح فتح قرز (٥) إذا كان الثوب معينا لزمها ادنى خياطة فيه وان لم يكن معينا فما يقع عليه اسم الثوب واسم الخياطة لزمها اه‍ شرفية قرز (٦) (فائدة) إذا باع زوجته من رجل اخر بزوجته وزيادة بقرة معينة أو غير معينة وقيل الاخر طلقت زوجة الذي شرط زيادة البقرة واستحق تلك البقرة وكان طلاقا خلعا وتطلق زوجة الآخر طلاقا رجعيا اه‍ بحر مع النية قرز (٧) حيث لم يكن لمثله اجرة والاصح كان للزوج غرض والا لم يكن خلعا صحيحا يقال إذا سقطت الاجرة فقد صارت إلى الزوج لانه الآمر (٨) قال في بعض الحواشي هذه من صور الدور والقوي ما في الكتاب يقع الطلاق بالقبول كما يأتي ولها الخيار في التزويج يستقيم إذا كان شرطا وصورته لو قال بشرط الا تزوجني فلانا فانه يكون عقدا إذا قبلته طلقت قرز (٩) الهبة (١٠) بالجر لعوض وبعضه بالرفع عطف على الضمير في صائر العائد إلى العوض على مذهب الكوفيين في عدم اشتراط التأكيد للضمير واما على مذهب البصريين فلا يستقيم (١١) في العقد لا في الشرط فلا يقع شيء قرز (١٢) ويرجع مع البقاء والتلف ان سلمته ظانة انه قد لزمها وان سلمته عالمة بعدم اللزوم لم ترجع به الا مع البقاء قرز (١٣) إذا كان معينا وان كان في الذمة لم تصح الهبة للابن لانه لا تصح هبة الدين الا لمن هو عليه (١٤) اما لوقوع الخلع فقد وقع اه‍ مفتي لقبوله الهبة لنفسه لا لو قبل لابنه فقط لو يقع الخلع بل طلقة رجعي وفي كب لابد من القبول لصحة الطلاق لان البعض لغير الزوج إذا لم يكن من جملة عوض الخلع فقد شرط له فلا يقع

[٤٣٥]

أو كبيرا ووكله بالقبول أو أجاز (١) * واعلم أنا إذا جعلنا النصف الذي للابن من جملة عوض الخلع فلا رجوع لها فيه لانه عقد معاوضة (٢) وإن قلنا ان الخلع بالقدر الذى صارالى الزوج فقط (٣) نظرنا في الابن فان كان من غيرها كان لها ان ترجع فيما وهبته له (٤) وان كان منها وهو بالغ فلا رجوع لانه رحم وان كان صغيرا ثبت الرجوع على أصل محمد بن يحيى عليلم لاعلى اصل م بالله كما سيأتي في كتاب الهبة قوله (غالبا) احترازا من أن يخالع العبد زوجته (٥) فانه يصح مع كون العوض يصير إلى سيده (٦) * واعلم ان عوض الخلع قد يكون من زوجته وقد يكون من غيرها فحيث يكون (من زوجته (٧)) لا يصح الخلع الا بشرطين أحدهما أن تكون الزوجة (صحيحة التصرف (٨)) وذلك بأن تكون بالغة عاقلة (٩) حال عقد الخلع فلو كانت صغيرة أو مجنونة لم يصح (١٠) الخلع بعوض منها (١١) ومتى كانت صحيحة التصرف صح الخلع بالعوض من مالها (ولو) كانت (محجورة) عن التصرف فيه بمعنى انه حجر عليها الحاكم لاجل دين عليها

__________

الخلع الا بان يملك ذلك الغير ذلك البعض لا لكونه عوض الخلع بل لكونه مشروطا ذكر ذلك في الغيث (١) فان لم يجز أو لم يقبل لم يقع الخلع قرز (٢) والظاهر ان الطلاق لا يقع الا بعد قبول الهبة لان المقصود صحتها لا مجرد لفظها اه‍ ن وكب وقال الدوارى بل قد وقع الخلع وانما القبول لنفوذ الهبة وكذا نقل عن ض عامر ولم يجعل م بالله سؤال الزوج في هذه يغني عن القبول قيل ف والوجه فيه انه جاء بسؤال للهبة مشروطا وهو قوله إذا وهبتني فانت طالق ولم يجعل ذلك سؤالا كافيا عن القبول وكذا إذا جاء بلفظ العقد نحو على ان تهبيني فانه لا يغني عن القبول اه‍ كب (٣) وهو الصحيح لانا لو جعلناه من جملة عوض الخلع صح ان يكون العوض صائرا جميعه إلى غير الزوج إذ لا فرق بين الكل والبعض ومثله في الغيث والبحر (٤) وقبل لا يصح الرجوع لانه في مقابلة عوض وقد حصل وهو طلاقها خلعا قرز (٥) وإذا كان العوض من السيد حيث يزوج امته بعبده لزم ويسقط الا ان يشرط العوض لسيده فلا يقع الخلع لعدم وقوع شرطه قرز (٦) ويجب دفع المال إليه لانه المستحق فان سلم إلى العبد لم يبرأ الا ان يكون مأذونا (٧) ولو سكرى قرز (٨) فلو خالع عن الصغيرة ابوها (١) وضمن المهر كان الطلاق رجعيا (٢) وكان للمرأة إذا بلغت ان تطالب الزوج وهذا إذا لم يحل الزوج امرأته على الاب بمهر ابنته عليه فاما لو احالها بمهرها على الاب وقبل الاب وكان مليا وقت الاحالة وفيا بقضاء ابنته لم يكن لها ان تطالب الزوج إذا بلغت بشئ اه‍ دواري وكان خلعا اه‍ ح بحر (١) هذا على قول السيدين في انه لا يلزمه الا إذا ضمن فاما على اطلاق الهادي عليلم فهو لازم ولو لم يضمن اه‍ ان قرز (٢) وفي كب يكون خلعا عند الهادي لانه يصح العوض الغير قرز (٩) مختارة قرز (١٠) قوي ولا يكون رجعيا ايضا ذكره في الغيث وفي تعليق الفقيه س عن الوافي يقع رجعيا لانه علقه بالعوض ولا حكم لبذلها العوض ولانه لاحكم لقبولها ولا يقع عوض ولا قبول صحيح فلا يقع الطلاق اصلا اه‍ بهران (١١) ولو من

[٤٣٦]

فان الحجر لا يمنع من صحة عقدها للخلع لكن عوض الخلع يبقى في ذمتها (١) ولا تخرجه من المال الذى حجرت فيه الا بعد رفع الحجر أو باذن الحاكم (٢) أو الغرماء وهكذا لو كانت أمة (٣) فخولعت على عوض منها بغير إذن سيدها (٤) فانه يصح الخلع ويكون العوض في ذمتها (٥) تطالب به اذاعتقت فان كان باذن سيدها (٦) كان عليه (٧) قال في الانتصار وغيره (٨) ان المكاتبة كالامة (٩) في صحة الخلع * الشرط الثاني ان تكون وقت الخلع (ناشزة (١٠) عن شيء مما يلزمها له (١١) من فعل أو ترك) فالفعل نحو أن يامرها ان تقف في موضع فتمتنع لغير عذر وهكذا

__________

غيرها إذا تولت العقد (١) ويعتبر نشوزها قرز وهذا حيث لم يكن معينا وان كان معينا وسلمه الحاكم إلى الغرماء أو تلف فلاشئ للزوج مع علمه ان لم يحصل منها تغرير وان كان جاهلا لزمها قيمة القيمي ومثل المثلي له وعن ض عامر تلزم القيمة ولو كان عالما بالحجر لانها مالكة بخلاف ملك الغير (٢) ولو غير الحاجز (٣) ولو مدبرة (٤) (فرع) فلو خالع سيد الامة على رقبتها ملكها الزوج ووقع الطلاق مقارنا للملك ثم الفسخ وبينهما ترتب ذهني فقط كما تقدم لصحة اجتماع الطلاق والفسخ اه‍ معيار وبحر (٥) الا ان تدلس بان سيدها اذن لها كان دين جناية في رقبتها اه‍ ن (٦) فان اذن بقدر معلوم كان الزائد في ذمتها قرز وان اذن لها مطلقا لزمه إلى قدر مهرها والزائد في ذمتها قرز (٧) ولا يعتبر نشوزها الا ان تدلس ففي رقبتها ولعله لا يعتبر النشوز في التدليس إذ هو في التحقيق من مال سيدها ومع عدم التدليس وعدم الاذن يعتبر نشوزها اه‍ ح لي قرز (٨) من الكتب (٩) لفظ البيان وان كانت مكاتبة فقال في البحر تكون كالامة وفيه نظر بل يكون عليها إذا اذن لها سيدها لان اذن سيدها اباح لها التصرف وان لم ففي ذمتها ويعتبر نشوزها اه‍ ح لى والذي في البحر في باب الخلع ما لفظه وليس للمكاتبة المخالعة بغير اذن إذ هو نص فلعل قول المصنف فيه نظر تطالب به إذا عتقت ولو دلست وقيل مع التدليس كجناية المكاتبة يعني في كسبها ولعله لا يعتبر النشوز قرز (١٠) ويعتبر النشوز عند القبول وفي الشرط عند حصوله ولو كانت عند التعليق غير ناشزة وفي الموقوف مطلقا عند الاجازة في الاصح اه‍ ح لي لفظا والقياس عند العقد ان قلنا الاجازة كاشفة ومعناه عن المفتي (١١) قال ص بالله وكذا لو طلبته لغير سبب منه كان نشوزا () لقوله صلى الله عليه وآله ايماامرأة سألت زوجها الطلاق من غير بأس لم ترح رائحة الجنة () وقال ابن اصفهان لا يكفي ذلك وهو مفهوم كلام اللمع ومن اكبر النشوز ان يجدها عند فاحشة أو ينهاها عن اكل ذوات الروائح الكريهة فلا تنتهي سؤال إذا فعل الزوج فعلا مع زوجته فكان سببا في نشوزها وقصد ذلك هل يبرأ من حقوقها وان لم تبره ام لا الجولاب انه يأثم بذلك ولا يبعد صحة الخلع هنا مع نشوزها وان كان سببه منه واضرارها لا يبيح لها النشوز الذي هو معصية هذا الذي اقتضاء النظر ولبعض العلماء أن ذلك يقتضي بعدم صحة الخلع لان الزوج العاصي ففيه نظر لان تمرده لا يبيح لها النشوز كما ذكر انها لا تمتنع منه مع الخلوة اللهم الا ان يصح اتفاق

[٤٣٧]

لو دعاها للوطئ إلى موضع فلم تجبه والترك نحوان يلزمها بترك شيء مما يكرهه الزوج (١) فلا تتركه وذلك نحو أن ينهاها (٢) عن الخروج إلى بيت أهلها فتخرج أو نحو ذلك (٣) ومن النشوز في الترك ان تؤذيه (٤) بلسانها بشتم أو غيره لان ترك أذاه يلزمها ومن ذلك أن تقول لاأطألك فراشا ولا أطيع لك أمرا ولا أبر لك قسما (٥) وما اختاره عليلم من أن الخلع بعوض من الزوجة صحيحة التصرف إنما يصح بالنشوز منها هو قول الهادى والقاسم والناصر وقال م بالله وابوح وش انه يصح بتراضيهما ولو لم يكن منها نشوز (أو من غيرها (٦) كيف كانت) أي ولو كانت صغيرة أو مجنونة ناشزة أم غير ناشزة فانه متى كان العوض من غيرها لم يعتبر في صحة الخلع ذانك الشرطان المتقدمان وهما كونها صحيحة التصرف وناشزة وحكي في الكافي عن القاسم والهادي والناصر ان عوض الخلع لا يصح (٧) من غير الزوجة بل يقع الطلاق رجعيا (٨) ويرد العوض على الذي اخذ منه * نعم ولا بد في عقد الخلع بعوض منها أو من غيرها من إيجاب (مع القبول (٩) أو ما في حكمه في مجلس (١٠) العقد (١١) أو) في مجلس (الخبربه (١٢)) فلولم يقع القبول في مجلس الايجاب أو مجلس الخبربه لم يصح الخلع (١٣) والذى في حكم القبول هو الامتثال أو السؤال فالامتثال نحوان يقول الزوج أنت طالق على أن تبرئيني من مهرك (١٤) فتقول أبرأت فقولها أبرأت بمنزلة

__________

في المسألة اه‍ غيث معنى قلت لا يستقيم نشوز مع سوء العشرة منه وبالاضرار قرز (١) لافرق قرز (٢) صوابه لم يأذن لها (٣) اخذ شيء من ماله قرز (٤) وكذا من يتأذى بأذيته من اهله كأبويه أو غيرهما قيل ح وكذا إذا كانت تكرهه من غير سبب (٥) فيما يجب عليها طاعته قرز (٦) مكلف مختار حر ولو كان محجورا اه‍ ح لي لفظا قرز (٧) واختاره المتوكل على الله حجتهم قوله تعالى ولا جناح عليهما فيما افتدت به وظاهره يقتضي بطلان العوض من غيرها قلنا طلاق معلق على عوض مال فكان بائنا قياسا على الطلاق بعوض منها اه‍ غيث (٨) لعله في العقد لا في الشرط فلا يقع (٩) (فائدة) إذا دخل احد حروف غلب على حرف الشرط نحو ان يقول انت طالق على الف ان دخلت الدار فلابد من دخولها في المجلس ولا يكفي القبول وحده لتوقف نفوذ العقد على الدخول اه‍ غيث وفي البحر يجوز تأخر الشرط عنه وهو قوي قرز (١٠) والمراد بالمجلس مجلس القابل لا مجلس الموجب اه‍ كب حيث كان الموجب الزوج لا الزوجة فيعتبر مجلسهما جميعا (١١) اي الايجاب (١٢) خاص في الخلع والعتق () والوقف بخلاف سائر العقود اه‍ بحر ولانه يصح تعليق الطلاق بالشرط وبغير عوض بخلاف البيع فافترقا اه‍ غيث قال الامام المهدي عليلم بل الفرق انه فارق سائر العقود لانه فيه شائبة الطلاق وماثلها لانه فيه العوض فكان له حكم بين الحكمين ذكر ذلك في ح النجري وعلى ذلك حكم وابل () هذا إذا كان من غير كتاب ولا رسول والاصح من غير فرق بين الطلاق وغيره من سائر العقود (١٣) ولا رجعي قرز (١٤) هذا مستقبل فكان صوابه ان يقال انت طالق على برآى واما

[٤٣٨]

قولها قبلت فتطلق بقولها أبرأت * واما السؤال فنحو قولها طلقني على ألف (١) فإذا قال طلقتك طلقت ولا تحتاج إلى قبول بعد قولها طلقني وهكذا لو قال أطلقك بمهرك فقالت الزوجة نعم (٢) فيقول طلقتك فلاتحتاج قبولا بعد ذلك ولابدان يقع القبول في المجلس (قبل الاعراض (٣) فيهما) اي في الصورتين جميعا وهما مجلس الايجاب أو مجلس بلوغ الخبربه فان تخلل الاعراض لم يصح القبول من بعدا لا بتجديد الايجاب (٤) وقد تقدم تبيين ما يثبت به الاعراض ثم انه ذكرعليلم كيفية المخالعة وكيفية القبول أو ما فى حكمه وأمثلة العقد بقوله (كأنت كذا على كذا) أي انت طالق على ألف (فقبلت أو) قبل (الغير (٥)) فانها تطلق حينئذ خلعا ويلزمها الالف حيث قبلت هي ويلزم ذلك الغير حيث هو القابل (٦) (أو) قالت لزوجها (طلقني) على ألف (أو) قال له غيرها (طلقها على كذا) أي على ألف مثلا (فطلق)

__________

الصورة التي في الشرح فلابد من القبول بعد قولها ابرأت قال المفتي الذي قررته على القواعد ان أن في معنى الاستقبال كما حققه النحاة وان كان المصدر بمعناها فليس حكم المؤول حكم المؤول به فإذا كان كذلك فعلى ان تهبيني ونحوه مستقبل فلا يصح الا على قول م بالله في العدة أو حيث قبل وما في ن من التشكيل عند ى على قياس الهدوية اه‍ ح محيرسي وانما صح الخلع على البراء إذا كان المهر دينا فاما إذا كان عينا فالبراء من الاعيان اباحة لا يصح عليها الخلع بل يقع بالقبول رجعيا في العقد وفي الشرط لا يقع الا ان يجري العرف بان البراء من الاعيان يستعمل بمعنى الرد والفسخ للمهر فانه يصح إذا قبله الزوج في المجلس أو في مجلس علمه إذا كان غائبا لا ان قبله غيره واجاز لانه ليس بعقد وان جعلناه تمليكا احتاج إلى القبول في المجلس وإذا قبل له غيره ثم اجاز صح ذكره الفقيهان (١) أو ابريني بطلاقك اه‍ بحر (٢) لان قولها نعم بمنزلة تقدم السؤال (٣) منها أو منه مع حضورها لان لها الرجوع قبل القبول في العقد وفي ح لي منها ان كان الزوج هو المبتدئ وقبل الاعراض منه ان كانت هي المبتدئة فلو طلق بعد الاعراض كان رجعيا () لاعراضه وهو المبتدئ ولا ينظر اه‍ بلفظه () وقيل لا يقع (٤) ولا يقع رجعي ولا بائن قرز وقيل س وغيره يقع (٥) ولابد ان يقول الغير مني اه‍ تهامي لا يشترط ان يقول الغير مني كما هو ظاهر الكتاب وهذا عند الهادي عليلم إذ قبوله بمنزلة الضمان خلاف السيدين فان قبلا معا فعليهما ان كانت ناشزة والا فعليه اه‍ لصحة قبوله دون قبولها اه‍ حابس قرز قيل والقياس انها إذا لم تكن ناشزة فعليه حصته فان علم تقدم احدهما ثم التبس فلا عوض الا على قول من اثبت التحويل على من عليه الحق وينظر في الطلاق هل رجعي أو بائن ان قيس على النكاح فرجعي إذا اللبس يبطله كمسألة وليين وان قيس على الجمعة كان خلعا فينظر يقال قد وقع العوض وانما التبس من هو عليه منهما فلا يلزم من سقوط العوض بطلان الخلع إذ قد لزم في الاصل () اه‍ لي قرر ويكون خلعا والالف عليهما جميعا ولايقال هو تحويل على من عليه الحق لانه قد حصل العوض وهو البينونة كما لو التبس حر بعبد اه‍ املاء () ويورد في مسائل المعاياة اين خلع من دون عوض (٦) وان لم يكن مخاطبا على ظاهر الازقرز

[٤٣٩]

طلقت خلعا ولزمها الالف حيث هي الطالبة ولزم ذلك الغير حيث هو الطالب ولو لم يقل على ألف منى قال عليلم ولما كان الخلع منقسما الى عقد وشرط فرغنا من ذكر العقد بينا النوع الثاني بقولنا (أو شرطه (١) أي شرط ذلك العوض الجامع لتلك القيودوهى كونه مالاأومافى حكمه صائرا أو بعضه إلى الزوج فانه لا بد في العوض ان يكون كذلك في العقد وفي الشرط ثم ذكرعليلم كيفية المخالعة بالشرط بقوله (كاذاكذا أو طلاقك كذا) فالاول نحو إذا أبرأتيني فانت طالق فانها تطلق بالبراء وهكذا إن ومتى أو أي أدوات * الشرط الثاني ان يقول طلاقك براؤك (٢) أو طلاقك ان تهبيني ألفا (٣) أو بعدا أو نحو ذلك فان هذا بمعنى الشرط (٤) * نعم وإذا خالعها بعوض مشروط (فوقع) ذلك العوض (ولو بعد

__________

(١) قال سيدنا ابن مفتاح الفرق بين العقد والشرط من وجوه ثلاثة الاول انه لابد في العقد من القبول اوما في حكمه في المجلس بخلاف الشرط الثاني انه يعتبر نشوزها في العقد عند قبولها بخلاف الشرط فانه يعتبر حال حصوله الثالث ان العقد لا يبطل بالموت بعد القبول بخلاف الشرط الرابع ان الاجارة تلحق العقد لا الشرط اه‍ زهور الخامس إذا خالعها باكثر مما لزم بالعقد وقع بالعقد رجعيا بخلاف الشرط فلا يقع شيء السادس إذا طلقها ثلاثا بالف لم يستحق الالف الا بتتمة الثلاث ويعتبر النشوز عند الثالثة والثانية بخلاف الشرط وانه يصح منها الرجوع قبل القبول في العقد لا في الشرط اه‍ راوع ويعتبر النشوز حال حصول الشرط فإذا لم يكن منها نشوز ولا في حكمه () بطل الخلع والعوض ولم يقع الطلاق () بناء على ان مجرد الخوف نشوز والمذهب خلافه انما اتى بالضمير العائد إلى العوض لئلا يتوهم ان الطلاق المشروط يكون خلعا وان عرى عن العوض وليس كذلك ولهذا لم يقل أو شرط بل قال شرطه فافهم اه‍ وابل (مسألة) فان قال ان اعطيتني الفا فاعطيته الفين طلقت قرز فان قال على الف فاعطته الفين لم تطلق إذ الاول شرط وقد وفت به وزيادة والثاني عقد والاعطاء فيه نائب عن القبول وشرط القبول المطابقة كامر اه‍ بحر فيه نظر فان ظاهر كلام اهل المذهب لا تشترط المطابقة قرز (٢) قياسا على قوله انت طالق ثلاثا للسنة فانه عقده بالشرط وقال م بالله ليست بمعنى الشرط فلا يقع عليهما شيء والحجة عليه ما يقنع من القياس اه‍ بهران (٣) ويقبل الهبة قرز (٤) فاما لو قال انت طالق ولي عليك الف فقبلت طلقت مجانا وكان رجعيا قرز فان قال انت طالق إلى مقابل كذا سل قال القاضي يحيى الخياري انه يقع الطلاق خلعا قرز لان هذا اللفظ شرط عرفي وان لم يكن من ادوات الشرط المعروفة في اصول الفقه وقد صرح بما نظير ذلك في كب فقال ما لفظه وكذا بشرط البراء فهو عقد في الشرع لاجل الباء الزائدة لكنه قد صار في العرف بمعنى الشرط في اغلب الاحوال لانهم يقصدون به الشرط والمعروف من حال العوام الآن انهم لا يريدون بمثل هذا عند المخارجة الا الشرط اه‍ من خطه رحمه الله تعالى وقد قال في

[٤٤٠]

المجلس (١)) نفذ الخلع لان المجلس لا يعتبر الا في العقد * تنبيه قال أبو حامد (٢) لو قالت ان طلقتني فانت برئ فطلق طلقت رجعيا (٣) قال مولانا عليلم وكذا علي اصلنا لانها لم تجعل البراء عوضا عن الطلاق فلم يكن خلعا (٤) وكما لو قالت ان جاء زيد بخلاف قول الزوج متى أبرأتيني فانت طالق فانه قيد الطلاق بوقوع البراء من أول الامر فكان خلعا (فيجبر ملتزم العوض) أي من التزمه بالقبول أجبر على تسليمه (٥) سواء كان القابل الزوجة أو غيرها وانما يجبر (في العقد) لانه قد لزم بالقبول لافى الشرط إذ لا يلزم الا بحصوله * تنبيه أما لو قال انت طالق على برائى أو على اني برئ (٦) فقالت أبراتك أو قبلت (٧) وقع الطلاق (٨) والبراء (٩) جميعا (١٠) فأما لو قال أنت طالق على أن تبريني فقالت قبلت طلقت (١١) ولما يقع البراء فتجبر عليه (١٢) إن امتنعت (و) يجبر (الزوج (١٣) على القبض (١٤)) لعوض الخلع اذاجابه من التزمه (فيهما) جميعا أي في العقد والشرط وانما أجبر الزوج على القبض (١٥) لتبرأ ذمة الملتزم للعوض لا ليحصل الطلاق فالطلاق قد وقع

__________

الكتاب في قوله كاذا كذا إلى ان قال فان هذا بمعنى الشرط قال في الغاية عرفا وهو كلام الفقيه ح ويؤيده ما في البيان في قوله الخامس الخ (١) الا ان يوقته بوقت ففيه (٢) هو محمد بن ابراهيم الجاجرمي وجاجرم موضع بين نيسابور وجرجان فيها جماعة من العلماء (٣) بخلاف العقد فلافرق بين ان يكون الابتداء منها أو منه فانه يكون خلعا والصحيح انه يكون خلعا كما هو مصرح به () وهذا من ابي حامد بناء على ان البراء لا يصح مشروطا فلا يقع البراء وإذا لم يقع لم يقع الخلع والمذهب انه يصح البراء مشروطا فيقع خلعا اه‍ الفرق عند ابي حامد في الابتداء من كلام الزوجة أو الزوج كما مثل الشارح () في مفهوم قوله وهلا الرجوع قبل القبول في العقد لافي الشرط (٤) بل خلعا قرز وهو ظاهر المذهب (٥) فان تلف قبل قبضه رجع ببدله قرز (٦) فاما لو قالت طلقني وانت برئ من مهري فقد برئ من مهرها سواء طلق ام لا وليس لها الرجوع إذا لم يطلق فان طلق وقع رجعيا عندنا اه غيث الا ان يعرف من قصدها انها ما أبرأته الا ليطلق وقصدت بذلك الشرط وتصادقا عليه فلها الرجوع قرز (٧) هذه اللفظة من التذكرة لامن الغيث (٨) خلعا قرز مع النشوز (٩) مع تعيين المبرأ منه كما يأتي (١٠) لانه جاء به على جهة الماضي فكفى القبول فيهما معا واما في الصورة الثالثة فهو جاء به على جهة الاستقبال فلم يكف القبول فيها وان قالت ابرأت وقعا جميعا اه‍ تبصرة (١١) خلعا لان قولها قبلت بمنزلة قولها أبرأت (١٢) فان لم يمكن اجبارها استحق عليها مثل المهر اه‍ ن يقال قد تساقطا فلاوجه لاجبارها قرز (١٣) نظر الاجبار في كب (١٤) ويجبر الزوج على القبض في الدين لا في العين فتكفي التخلية قرز في العقد لا في الشرط فلا يجبر مطلقا إذا حصل الطلاق بحصول الشرط وقال المؤلف انه يتعين الدين بتعيين من هو عليه فلا يجبر على القبض ايضا وقواه السيد حسين التهامي لابد ان يعقدا على مال يتفقان عليه (١٥) ولم تكف التخلية هناكما كفت في المبيع ونحوه في المغصوب قال عليلم لانه المبيع ونحوه والمغصوب ليس ملكا لمسلمة يعني بل هو ملك للمسلم إليه فلم يلزم المسلم اكثر من

[٤٤١]

بالتخلية (١) في الشرط كما قد وقع بالقبول في العقد فأما ما ذكره الفقيه ل من أن وجه إجباره على القبض أن الطلاق لا يقع الا بالقبض (٢) فأجبر عليه فلاوجه له لان إجباره على القبض حينئذ يكون إجبارا على فعل شرط الطلاق ليقع والاجبار على ذلك لا يجوز (ولا ينعقد) الخلع (بالعدة (٣) من الزوج لو وعدها بالطلاق وتبريه فأبرأته ثم طلقها (٤) مثال ذلك أن يقول لها أبرينى وأنا أطلقك أو تعده هي بالبراء ويطلقها نحو ان تقول طلقني وأنا أبريك فطلق ثم أبرأته (٥) لم يكن خلعا (٦) بل يكون رجعيا هذا مذهبنا أن الخلع لا ينعقد بالعدة سواء وقع الطلاق والبراء في مجلس واحد أوفى مجلسين بل يكون رجعيا حكى ذلك في الكافي عن أبى ع وهو قول م بالله في الزيادات وقال في الافادة إذا نجز الوعد في المجلس كان خلعا أما إذا وفا بالوعد في مجلس

__________

التخلية بينه وبين مالكه كالودائع بخلاف عوض الخلع إلى آخر ما ذكره عليلم قال ولا يبرأ بمجرد التخلية كما لا يبرأ المديون بمجرد التخلية بتسليم ما هو عليه من الدين وهذا منه صريح بان التخلية للدين لا تكون قبضا وفيه خلاف سيأتي في الغصب وقد ضعف عليلم تأويل الفقيه ح وغيره ان المراد هنا بالاجبار الحكم عليه بالطلاق والا فالتخلية كافية في براءة الذمة ووقوع الطلاق وقال المؤلف لا نسلم ذلك بل التعيين إلى من هو عليه فمتى سلم ما لا يختلفان فيه من مخالفة في الجنس أو النوع أو الصفة أو نحوها لانه كأنه خلابين المالك وملكه وكلام المؤلف هو الذي ذكره الفقيه ح واما الخلع فقد حصل عند الامامين عليهما السلام اه‍ ح فتح بلفظه (١) ان كان العطاء على وجه التمليك قرز (٢) ان قد ملكه الزوج بالتخلية استقام وقوع الطلاق لكن فما وجه اجباره على القبض وان لم قد ملكه فما وجه وقوع الخلع وما وجه الاجبار وقد قال م بالله حيث قال طلقتك على ان تهبي لي كذا وقع الطلاق بالقبول والقبض شرط للملك فكذا يقع الطلاق بالتخلية والقبض شرط في الملك لكن بقي الاشكال ما وجه الاجبار على القبض اه‍ حثيث (٣) لانها ليست عقدا ولا شرطا (الحجة) لنا على انه لا ينعقد بالعدة ان الطلاق لم يقع مقيدا بالعوض لانهما كلامان كل واحد منهما غير مقيد بالآخر فكان كما لو طلق بغير عوض اه‍ غيث (٤) وحيث ابرأته ولم يطلق فلها الرجوع في البراء قرز (تنبيه) لو قال انت طالق غدا على الف فقبلت في الحال بانت في الغد بالالف ذكره أبو حامد وكذا على اصلنا فقس على ذلك فهذه مسألة تشكل على الاصحاب (٥) واما الخطاب فهو ان نقول طلقني فيقول ابريني فتقول أبرأت فقال وانت طالق فهذا رجعي عند الجميع ويقع البراء وإذا راجعها فقد سقط مهرها ولو قال راجعتك على جميع حقوقك فلا يعود مهرها لكن إذا اضمرت في البراء انه في مقابلة البينونة لها الرجوع باطنا لا ظاهرا الا إذا صادقها على ذلك أو بينت باقراره أو على شاهد الحال والا حلف ما يعلم ولا يظن انها ارادته اه‍ ح بحر قرز فان امتنعت من البراء رجع عليها بقدره وقيل لا يرجع لان خروج البضع لا قيمة له ولا يلزمها البراء اه‍ تذكرة (٦) ويبرأ

[٤٤٢]

أخر لم يكن خلعا عندنا ولاعندم بالله قيل ح الا أن تقول ابرأتك لاجل طلاقك أو يقول هو طلقتك لاجل برائك فانه يكون خلعا يعنى عندم بالله وأما عندنا (١) فلا (ولا تلحق الاجازة) من صور الخلع (الاعقده (٢)) فإذا خالع فضولي عن المرأة أو الزوج ثم أجاز المخالع عنه نظر فان كانت مخالعة الفضولي بعقد لحقته الاجازة وان كانت بشرط لم تلحقه فيبطل وصورة ذلك (٣) أن يقول الفضولي للمرأة قد طلقتك بالف (٤) فتقول قبلت ويجيز الزوج ماقاله الفضولي فاما إذا قال الزوج فلانة طالق بالف فقال الفضولي قبلت عنها فيحتمل ان الطلاق قد وقع ولو لم تجز المرأة والالف على الفضولي لانه يقع إذا قبل ولو لم يقل عنها ويحتمل ان لا يقع الا باجازتها (٥) لانه جعل القبول عنها لا تبرعا كما لو قال اشتريت عن فلان (٦) ولم يجز فلان قال عليلم وهذا هو الاقرب عندي

(فصل) (ولا يحل منها (٧) اكثر مما لزم (٨) بالعقد (٩) لها ولاولاد (١٠) منه صغار) وذلك هو مهرها ونفقتها ونفقة عدتها (١١)

__________

(١) بل رجعيا قرز (٢) ولو غرضا فلو كان عقدا على دخول الدار فقيل تلحقه الاجازة ويكون رجعيا (٣) العقد (٤) عن فلان قرز (٥) ونشوزها وصحة تصرفها ويعتبر النشوز حال العقد وقيل حال الاجازة ان قلنا ان الاجازة كاشفة اه‍ مفتي ون (٦) صوابه لفلان (٧) لامن غيرها فيحل لو باكثر (٨) والاصل في ذلك انه صلى الله عليه وآله وسلم قال لامرأة ثابت وقد طلبت الخلع أتردين عليه حديقته فقالت نعم وأزيد فقال صلى الله عليه وآله وسلم اما الزيادة فلا وحجة ن وص بالله قوله تعالى ولا تأخذوا مما آتيتموهن شيئا قلنا مخصصة لقوله تعالى فان طبن لكم الآية وإذا تبرعت فقد طابت نفسها اه‍ بستان دل على تحريم الزيادة وهو يقال ما المراد بالحديقة هل عطية لها أي جميع المؤن التي مائها عليها لزم امتناع الخلع على نفقة العدة وان قلنا المراد بها البستان الذي جعله لها مهرا لزم ان لا يصح الخلع على ما عدا المهر وان لزمه لها من نفقة ونحوها فان ابطلنا الاحتجاج بهذا الخبر صححنا الخلع مطلقا أو منعنا الزيادة وصححنا ما يلزم بعقد النكاح لها بدليل آخر حقق والله المستعان اه‍ ح محيرسي (فرع) وإذا خالعها على اكثر مما يجب فان كان عقدا وقع الخلع بقدر الذي يصح وبطل الزائد وان كان شرطا فكذا اتيضا حيث هي الشارطة وان كان هو الشارط وللعوض منها لم يقع الطلاق اه‍ ن وقيل يبطل العوض ويكون رجعيا اه‍ اثمار وفي الشرط لا يقع مطلقا قرز وجوبا لا تبرعا قرز (٩) المراد الذي خالعها فيه ليخرج ما لو كان قد تقدم عقد فلا يصح ان يخالعها بما لزمه لها بذلك العقد الاول وما لزم به لا ولادها منه ايضا قرز وكذا ما صار إليها من النفقة ونحوها منا هو واجب لها من يوم تزوجها ذكره ض جعفر وابن خليل مهما قرز أو من غيرها ممن لها ولاية الحضانة عليهم وظاهر كلام اهل المذهب خلافه قرز (١٠) عبارة الفتح ولا ولادها منه صغار قرز (١١) فان ماتت في العدة أو مات اولادها الصغار رجع عليها أو على ورثتها بقدر ما بقي من العوض لانه في الحقيقة مثل اللازم

[٤٤٣]

واجرة تربية الاولاد الصغار ونفقتهم (١) فهذا هو الذي (٢) يلزمه بعقد النكاح (٣) لها ولاولادها منه والمراد باجرة التربية قدر سبع سنين أو ثمان ذكره م بالله وقال ص بالله خمس في الذكروسبع في الانثى (٤) فيجوزان يخالعها على هذا القدر أو دون لااكثر من ذلك فان زادت على ذلك تبرعا منها (٥) لافى مقابلة الطلاق (٦) جاز له اخذه عندنا وادعى في الشرح الاجماع على ذلك وقال ص بالله انه لا يحل أكثر مما لزم بالعقد ولو ابتدأت المرأة بالزائد ومثله خرج م بالله للهادي وابو جعفر للناصرو قال م بالله وابوح وش انه يجوز بما تراضيا عليه من قليل أو كثير (وتصح) المخالعة (على ذلك) أي على ما لزم بعقد النكاح لها وللاولاد الصغار من النفقة وإجرة التربية (ولو) كان ذلك (مستقبلا) نحو أن يخالعها على نفقة العدة وعلى نفقة أولاده المستقبلة وأجرة تربيتهم فان المخالعة تصح ويسقط وجوب ذلك عليه فلا يلزمه منها شيء (٧) وسواء كانت النفقة ونحوها مقدرة حال العقد أم غير مقدرة لان الجهالة تغتفرفى عوض الخلع كما سيأتي إن شاء الله تعالى وقال ش لا يصح على تربية الاولاد ونفقتهم الا بالتقدير فان قيل ان من شرط الخلع النشوز حيث العوض من الزوجة ومع نشوزها لانفقة لها فكيف قلتم يصح ان يخالعها بنفقة عدتها اجاب المذاكرون عن هذا بوجوه الاول ذكره الفقيه ل ان النفقة لم تسقط لانه لم يحصل نشوز في الحال بل خافا حصوله

__________

اه‍ ح بحر اللهم الا ان يكون العرف بان الخلع على ذلك ما بقيت الزوجة والاولاد فلاوجوب بعد الموت اه‍ دواري قرز (١) والكسوة تابعة للنفقة (٢) فان قيل لم صحت المخالعة على نفقة الاولاد وهي لا تستحقها فالجواب ان إليها ولاية فبضها فلو ماتت أو مات اولادها فذكر في الكافي انه يرجع عليها باجرة التربية عند اصحابنا لان الاجرة التربية معلومة اه‍ تعليق (٣) ولا يتساقطان لان اللازمين مختلفان إذ يجب عليه التكسب في النفقة وتمهل بعوض الخلع مع الفقر ثم انه قد اجاب الامام بان النفقة ساقطة وانما صح بمثلها كما مر واختار هذا المؤلف وقرره وان كان ظاهر كلامهم السقوط كما هو ظاهر الغيث وهو محمول على المراضاة اه‍ ح فتح (٤) الظاهر انه يلزمه نفقتهم إلى وقت الاستقلال زادت على السبع أو نقص مع حياتهم فان ماتوا قبل الاستقلال فالى السبع رجوعا إلى استقلال الصبيان ومن كان مجنونا منهم فالى استقلاله ان حصل وان مات مجنونا فالى الغالب من عمر اهل زمانه رجوعا إلى الغالب كما في الاولاد الصغار وقيل إلى موته فقط اه‍ بستان معنى (٥) والتبرع ان تبتدئ المرأة ببذل الزيادة من غير مطالبة الزوج اه‍ لمع وقيل ان التبرع بعد وقوع الطلاق اه‍ عامر قرز (٦) بل ولو في مقابلة الطلاق لان المسوغ للزيادة تبرعها قرز ولو قبل نفوذ الطلاق (٧) مع المراضاة اه‍ فتح قال في البحر له طلب المستقبل منها وينفقه عليها وعلى الاولاد وينفق

[٤٤٤]

في المستقبل وذلك يبيح الخلع ولا يسقط النفقة قال مولانا عليلم وفى هذا نظر (١) الوجه الثاني ذكره الاميرم وهو يحكى عن ابن داعي (٢) أن المسقط للنفقة هو النشوز بالخروج من البيت لا النشوز وهى باقية في البيت والنشوز في البيت تصح معه المخالعة وان لم تسقط به النفقة * قال عليلم وهذا جيد (٣) الا أن المذهب أن النشوز يسقط النفقة سواء كانت في البيت أولا الوجه الثالث (٤) قال عليلم وهو الاقرب عندي أن الخلع في التحقيق على مثل النفقة فيجب له ولو كانت ناشزة لانها من توابع العقد فلا يضر سقوطها بالنشوز كسقوط بعض المهر بالطلاق (٥) (و) تصح المخالعة (على المهر) بعينه إن كان معينا باقيا (أو) على (مثله (٦) إن كان قد سقط (٧) اولم يسقط (٨) بابراء أو نحوه (٩) أو كان في الذمة غير معين (١٠) أولم يسم قوله (كذلك) أي ولو كان غير مقدر (١١) في الحال كما تقدم في نفقة العدة وتربية الاولاد ولو كان لزومه أيضا مستقبلا نحو أن يعقد ولا يسمي لها مهرا فانه لا يلزمه المهر الا بالوطئ فقط فلو طلقها قبل الدخول لم يلزمه لها مهرا بل متعة (١٢) فلو خالعها على مهرها (١٣) صح ولو كان لزومه مستقبلا وهو في الحال غير مقدر (١٤) قال عليلم فهذا معنى قولنا كذلك (فان) خالعها على مهرها لكن (لم

__________

من غيره واللازمان مختلفان لانه يتكسب بنفقتها وهي تمهل مع الفقر اه‍ ح فتح قرز ولانه يجب عليها تسليم عوض الخلع دفعة واحدة بخلاف النفقة فتقسط يوما فيوما اه‍ مى (١) وجه النظر انه يعتبر النشوز حال العقد قرز وفي الشرط عند حصول شرطه (٢) من فقهاء الهادي وهو السيد ظفر بن داعي ابن مهدي العلوي (٣) على اصلهم (٤) ووجه رابع وهو جيد انها نشزت مدة يسيرة ليس لمثلها قسط من النفقة وحصل خلعها في تلك الحال فالنفقة لم تسقط هنا واستقر به مي مع التوبة عقيب الخلع وهذا وجه صحيح قرز ذكره في الشرح (٥) قبل الدخول (٦) صوابه عوضه ليعم المثلي والقيمي (٧) وقصد المخالعة على مثله كما في التنبيه (٨) إذ يصح على مثله ولو معينا باقيا ولو مثله في ن قرز (٩) النذر والهبة (١٠) ووجهه انه إذا كان في الذمة فهو غير معين فلافائدة لقوله غير معين يقال هو على عينه لاعلى مثله قرز (١١) اي غير لازم قرز إذ لا يلزم الا بالوطئ واما التقدير فهو مقدر بمهر المثل (١٢) ويلزمها مهر المثل قرز فلو خالعها على المهر والمتعة سل مفهوم شرح النجري انه يصح ويلزمها له مهر المثل وتسقط المتعة عنه وتسقط المتعة عنها بالمتعة التي لها قرز اه‍ ينظر لي وقال المفتي () يلزم مثلهما قرز ولعل الوجه في عدم التساقط اختلاف الصفة قرز () يقال لا يصح إذ اللازم احدهما فقط وهو الاولى إذ هو اكثر مما لزم بالعقد لها (١٣) ولزم لها متعة يعني على مثله (١٤) أي

[٤٤٥]

يكن قددخل) بها (١) (رجع) عليها (بنصف (٢)) أي بنصف المهر عينا كان أو دينا وهذا إذا لم تكن المرأة قد قبضته فاما لو كانت قد قبضته رجع عليها بمهر كامل ونصف مهر (ونحو ذلك) الذي قدمنا لو كان قد دخل بها ثم أبرأته من نصف المهر أو وهبته ثم خالعها على مهرها فانه يرجع عليها بنصفه ايضا (٣) وهكذا لو أبرأته من نصف المهرثم طلقها قبل الدخول على نصف مهرها فان كان قد سلم لها نصفا وأبرأته من نصف ثم خالعها قبل الدخول بالمهر استحق المهر كاملا ومثل نصفه (٤)

(فصل) (ويلزم) الغار (بالتغرير مهر المثل (٥) عوضا عن الطلاق وصورة التغرير أن تقول المرأة لزوجها طلقني على مافى يدى من الدراهم أو يقول له الغير طلقها على مافى يدي من الدراهم فطلقها فاذاليس في اليد شيء (٦) فانه يقع الطلاق بائنا ويلزم الغار مهر المثل وهكذا لو قالت أو الغير على مافى هذا الكيس من الدراهم ولا شيء فيه أو على حمل هذه الامة ولاحمل معها (٧) أو على هذا العبد فإذا هو حر أو على هذا الخل فإذا هو خمر فانه يقع الخلع ويلزم

__________

غير لازم (١) ولا خلا بها (٢) قال في ن بخلاف ما لو خالعها بما تستحق عليه لم يرجع عليها بشئ قرز ولايقال انها انما استحقت نصفه فقط فلم يقع الا عليه لانه يقال بل الكل لازم بالعقد وانما سقوطه طارئ اه‍ ح فتح وذلك لانه قد استحق عليها المهر بالخلع وتبين انها قد كانت لا تستحق منه الا نصفه بوقوع الطلاق قبل الدخول ونصفه يرجع للزوج وقد استهلكته بالخلع عليه فتضمنه له بمثله أو بقيمته والمراد بهذا إذا كان باقيا عليه لها اه‍ كب وهو مسمى لتستحق والا لزمها مهر كامل ولزمه لها المتعة اه‍ بحر معنى قرز (٣) فانه يستحق الكمال ووجهه انها قد استهلكت ما ابرأته منه فيرجع له النصف لاجل كون الطلاق قبل الدخول قال في الغيث وهي مبينة على انه قد سلم النصف الذي لم تبره منه (٤) قال في كب وهذا يستقيم على قول الفقيه ح كما تقدم واما على قول ط وابن ابي الفوارس فلا يرجع عليها بالنصف الذي أبرأته منه بل الذي قبضته فيستحق عليها مهرا وربعا وهذا كله في هاتبن الصورتين على ما ذكره في الكافي وص بالله انه يصح الخلع على مثل ما سقط من المهر بالبراء أو الهبة (٥) ما لم يزد على ما لزم بالعقد من مهر المثل وغيره كما مراه‍ ح فتح حيث كان منهالامن الغير فيلزم ولو زاد وفي البستان ما لم تزد على المسمى وفي البحر بالغا ما بلغ لانه لحقه بسببه غرم كالجناية قرز ووجه لزوم مهر المثل انه عوض البضع ولهذا قال في ن ولعل مهر المثل اولى لانه عوض البضع (٦) واما إذا انكشف ان في اليد شيئا من الدراهم فانه يقع الطلاق ولو قلت لان من للتبعيض (٧) فلو خرج غير آدمي فالقياس ان يكون الطلاق رجعيا اه‍ ح لي قرز قيل ف ينظر لو خرج الحمل ميتا لعله يكون رجعيا ما لم يكن بجناية فيكون خلعا ويلزم للزوج الغرة وتكون على الجاني وتجب الغرة في ولد الفرس كالامة وقيل الاقرب انها لا تضمن إذ لا قيمة له

[٤٤٦]

الغار مهر المثل (١) فاما لو قالت على ما في يدي ولم تقل من الدراهم أو على مافى الكيس ولم تقل من الدراهم (٢) أو على مافى بطن هذه الامة ولم تذكر الحمل لم يكن تغريرا لانها لم تذكر ما ينبئ عن المال فإذا طلقها على ذلك وقع رجعيا (٣) وهكذا لو قال ذلك غيرها (ولا تغرير) على الزوج (إن ابتدأ (٤)) بطلب المخالعة في الصور التي جعلناها تغريرا نحوان يبتدئها فيقول طلقتك على ما في يدك اوفي الكيس من الدراهم أو على حمل امتك فقالت قبلت فانكشف عدم الدراهم والحمل فانه لا يلزمها مهر المثل هاهنا (أو علم (٥) أن الكيس عطل وانه لاحمل مع الجارية فانه لا تغرير منها ولوهى المبتدئة لكونه عالما فلا يلزمها مهر المثل ويقع الطلاق بقبولها رجعيا (٦) (و) يلزمها من العوض (حصة ما فعل (٧) من الطلاق (وقد طلبته ثلاثا) بالف مثلا فطلق واحدة فانه يستحق ثلث الالف (٨) فان أراد أن يتم له الالف عقد بها ثانيا ثم طلقها ثم عقد بها ثم طلق (٩) ولابد من النشوز بعد كل (١٠) عقد ولا يكتفى بالنشوز الاول (أو) طلبت الخلع (لها وللغير) نحو أن تقول طلقني أنا وفلانة بالف فطلق احداهما استحق نصف الالف ومتى طلق الثانية في المجلس استحق كمال الالف والالف يكون عليها حيت قالت بالف متى أو اطلقت ف (١١) ان قالت

__________

قبل الوضع (١) قيل ولايكون كذلك الا إذا كان عقدا لا شرطا فلا يقع شيء ولا يلزم العوض وقرره مى (٢) فلو قال على ما في يدي من العشرة الدراهم فانكشف خمسة لزمه العشرة فان قال على هذه الدراهم فانكشفت درهمان ظاهر الاز ترجيح الاشارة وقيل يلزم مهر المثل قرز قياس قول لي في الحاشية المتقدمة انه لا يلزمه الا خمسة لان من للتبعيض قرز (٣) في العقد لا في الشرط (٤) ولم يحصل منها ايهام في صحة العوض اه‍ حفيظ وظاهر الاز لا قرز (٥) أو ظن اه‍ بستان اه‍ وح لي ولها تحليفه قرز (٦) وان لم تقبل لم يقع شيء قرز حيث كان هو المبتدئ اما لو كانت هي المبتدئة وقع الطلاق رجعيا وان لم تقبل لان تقديم السؤال قائم مقام القبول (٧) في العقد لا في الشرط (٨) لصحة التحري وفيه نظر اذلم ترض ببذل العوض الا في مقابلة الثلاث (٩) ولها بكل طلاق متعة ان لم يسم اه‍ ح لي وان سمى فنصف ما سمى فيهما اه‍ بستان قرز (١٠) فان امتنعت بعد الاولى فلاشئ عليها وقد صح الاول خلعالانه قد رضى باسقاط حقه قرز وكونها كلها في مجلس واحد حتى يستحق العوض كله ولايكون العقد الثاني اعراضا الانه اهتمام إلى الانف فان كان الطلاق الثاني في مجلس آخر لم يستحق عليه شيئا من العوض لانه العقد الخلع قد بطل بافتراقهما وهذا بخلاف الشرط فإذا كان مشروطا كابرأتك ان طلقتني ثلاثا أو لك على الف لم يستحق شيئا حتتى يطلقها ثلاثا وتكون الثالثة هي الخلع يعتبر فيها النشوز حالها لا عند الاولتين إذ هما رجعيتان اه‍ كب (١١) وذكر في البيان ان عندم بالله وط انه إذا طلقها لم يلزمها الا نصف واختاره

[٤٤٧]

بالف منى ومنها فطلقهما لزمها حصتها فقط وعلى تلك حصتها إن قبلت (١) والا لم تطلق (٢) أما لو قال الزوج أنت طالق ثلاثا على الف فقالت قبلت واحدة بثلث الالف (٣) فانه لا يقع عليها شيء لان الزوج لم يرض (٤) ببينونتها الا بالف قال أبو حاحد أما لو قالت طلقني ثلاثا بالف وقد كان طلقها اثنتين وبقيت واحدة فطلقها واحدة استحق جميع الالف (٥) قال وان بقيت لها اثنتان استحق الالف بالاثنتين قال ولو قالت عشرابالف فبالواحدة العشر وبالثنتين الخمس وبالثلث الكل (٦) قال مولانا عليلم وهذا من عجائب الاحكام وهو مستقيم على أصلنا قال وقد أشرنا الى هذه التنبيهات كلها بقولنا (حسب الحال (٧) و) يلزم (قيمة (٨) ما استحق) نحو أن يخالعها على عبدأوأرض أو غيرهما ثم انكشف كون ذلك المال مستحقا لغيرها (٩) لزمها للزوج قيمته قال م بالله الا أن تملكه من بعد لم يكن للزوج مطالبتها بالقيمة وانما له أخذه فقط ويأتي خلاف الاستاذ (١٠) أن له القيمة ولو ملكته فان استحق نصف المال المخالع عليه (١١) فللزوج الخيار إن شاء ردا لنصف الباقي وطالبها بقيمة الجميع (١٢) يوم

__________

سيدنا عامر (١) وكانت ناشزة حال العقد قرز (٢) لارجعيا ولابائنا قرز (٣) فان قالت قبلت واحدة بالف أو سكتت فيحتمل انه يستحق الالف كله لانه لا تقع الا واحدة والزائد عليها لغو فان قلت ما لفرق بين هذا وبين ما تقدم في قولها طلقني ثلاثا على الف قلت لانه منها يشبه المخالعة وما اتى به الزوج يشبه عقود المعاوضة فلينظر وفي البحر نظر الفرق (٤) بل لانه لم يقع التطابق (٥) حيث كانت عالمة انه لم يبق الا واحدة ذكره المروزي () إذ قد حصل غاية البينونة () بل لافرق بين العلم والجهل قرز (: ٦) إذ ما زاد على الثلاث لا يتعلق به حكم اه‍ بحر وفي البحر يلزم بالاولى الثلث وبالثانية ثلثين وبالثالثة الكل ومثل معناه في ن واختاره المفتي وقرره ما في اشرح (٧) تنبيه لو اختلفا فقالت سألتك ثلاثا بالف فأجبتني فقال بل طلقة بالق فاجبتك قال ابو حامد تخالفا وبانت بمهر المثل اه‍ غيث وفي البحر القول قوله مع يمينه قلت والمذهب انه يستحق ثلث الالف لان القول قولها في قدر العوض وتبقى باثنتين لان القول قوله في عدد الطلاق وقد ذكره الفقيه س اه‍ غيث قرز (٨) صوابه عوض ما استحق ليعم المثلى والقيمي قرز (٩) اما لو كان العوض باقيا مع الزوج مالكا له فهل يكون ذلك كالغير أو لا يصح لانه لا يصح العوض من الزوج ولا تقدر الاجازة لانه المتملك ينظر في ذلك اه‍ ع من هامش بيان السيد صلاح الحاظري يقال قد ملكته ضمنا ثم انتقل إليه فلزمتها القيمة مع الجهل حيث هي المبتدئة اه‍ مفتي قرز (١٠) وهو ظاهر الاز هنا وفي المهر وفي الشفعة (١١) وذلك لان الاشتراك عيب فيكون له الخيار من الرضي والفسخ ويرجع إلى قيمته (١٢) وكذا الخيار في سائر العيوب ولافرق بين المعين وغيره على الصحيح لكن يستحق قيمة المعين غير معيب وفي غير المعين تسلم ادنى جنسه غير معيب ذكر هذا في الافادة ومثله عن ش قرز لان

[٤٤٨]

وقوع الخلع وإن شاء أخذه وردت إليه نصف القيمة قيل س وهذه المسألة مبنية على أن الزوج عند العقد (١) جاهل كون ذلك المال للغير إذ لو كان عالما لم يستحق شيئا (٢) فان قيل ظاهر كلام الازهار أنه يرجع مع العلم والجهل قال عليلم قد رفع هذا الايهام بقوله في المسألة الثانية وقدر ما جهلا سقوطه أوهولان المستحق بمنزلة الساقط ولان قوله ما استحق يعنى ما انكشف مستحقا (٣) وهو يبنى على الجهل (و) يلزمها (قدر ما) خالعها عليه وقد كان سقط عنه أو بعضه بابراء أو نحوه و (جهلا سقوطه (٤) حالة العقد (أو هو) الجاهل لذلك وحده (٥) (وهي المبتدئة (٦)) في العقد نحو أن تقول طلقني على مهرى وهى عالمة أنه ساقط فقال طلقت فاما لو كان هو المبتدئ (٧) لم يلزمها شيء وكان الطلاق رجعيا (٨) وكذا إذا كان عالما بسقوطه (٩) * (تنبيه) أما لو علما سقوطه وقصدا المخالعة على مثله وتصادقا (١٠) على ذلك فقال أبو مضر يجوز ذلك عندم بالله لانه يجوز المخالعة على أكثر من المهر (١١) ولا يجوز عند الهادي والقاسم والناصر وقال ص بالله يجوز مع أنه لا يجيز الزيادة وكذا في الكافي عن القاسم والهادي إذا وهبت مهرها من زوجها صح أن يخالعها على مثله كما إذا

__________

الخروج البضع عنده قيمة والمذهب انه لايرد بالرؤية ولا بالعيب ذكره النجري في ح قوله ويقبل عوضه الجهالة والفرق بين هذا وبين ما تقدم في النكاح ان خروج البضع لاقيمة له بخلاف النكاح فيلزم فيه قيمة المستحق وان علت اه‍ سلوك (١) ولم يبتدئ اه‍ زهور قرز (٢) الا ان يجيز مالكه لو مع العلم حيث هو عقد لاشرط قرز ويكون الطلاق رجعيا حيث استحق جميعه وهو عالم أو مبتدئ وان كان بعضه كان خلعا بالباقي ط اه‍ لمعة (٣) وهذا في العقد لا في الشرط (٤) ان اراد انه سقط بابراء فذلك تكرار وان اراد انه سقط بالقبض فليس كذلك لان الخلع يصح عليه وان قد قبضته المرأة وان اراد ان لامهر مسمى ففيه نظر ايضا اه‍ زهور وفي بعض الحواشي هذا مبنى على انها قد ابرأت منه أو قبضته وتلف واما وكان باقيا صح ولزمها رده مطلقا لا تكرار لان المسألة الاولى حيث طلق على امر موجود لكن تبين كونه للغير مع ان الغير أو اجاز صح ولزم فلا تكرارا ه‍ ع (٥) لان حال الزوج مع جهله وعلمها اقوى من حاله مع جهلهما (٦) راجع إلى الصورتين جميعا وهو حيث جهلا سقوطه أو هو اه‍ تعليق بن مفتاح وفي الهداية فرق بينهما (٧) ولو جاهلا (٨) حيث كان عقدا لا شرطافكما يأتي في غالبا (٩) اما لو قال إذا ابرأتيني من مهرك فانت طالق فابرأت فانكشف انها قد كان ابرأته من قبل لم يقع الطلاق اصلا قرز (١٠) فان لم يتصادقا فلاشئ أو لانية لهما لم يقع بائن ولا رجعي ولفط ح لي فلو لم يتصادقا وقع رجعيا في االعقد لا في الشرط قرز (١١) في العلة خفاء وعدم ارتباط بالمعلل اه‍ جلال

[٤٤٩]

وهبته من الغير فعلى هذا يجعل (١) البراء كا لاستيفاء قال مولانا عليلم وهذا هو الصحيح للمذهب يعنى حكاية الكافي قال وقد ذكرنا ذلك في الازهار حيث قلنا وعلى المهر أو مثله كذلك (و) إنما (ينفذ) اخراج عوض الخلع (٢) (في) حال (المرض (٣) المخوف (من الثلث (٤)) إذا وقع الموت منه (ولها الرجوع (٥) قبل القبول (٦) في العقد لافى الشرط) مثال العقد أن تقول له أنت برئ على أن تطلقني بألف فلها أن ترجع قبل أن يقول طلقت فإذا رجعت لم يصح الخلع بعد ذلك (٧) وأما في الشرط فلا يصح منها الرجوع (٨) وأما الزوج فلا يصح رجوعه (٩) لافى العقد ولافى الشرط (تنبيه) لو قالت أنت برئ عليى طلاقي فقال قبلت قال عليلم يحتمل أن يكون طلاقا (١٠) كلوقال قبلت براءك بطلاقك ويحتمل أنه

__________

(١) يعني ص بالله (٢) صوابه عقد الخلع (٣) اما لو كان الملتزم للعوض مريضا مستغرقا ماله بالدين قال عليلم فالاقرب ان المخالعة تصح وتكون في ذمته لانه ذمته تسع فإذا مات المخالع المستغرق ماله لم يبطل الخلع ولو بطل العوض لانه باق في ذمة الميت لكن تركته قد كانت مستحقة لاهل الدين وهذا دين زائدا على التركة اه‍ نجري قرز ولعل ذلك مع الحجر والا فهما سواء يقال المرض حجر وسيأتي في الاز قوله ولا يدخل ما لزم بعده قرز (٤) ويعتبر الثلث في العقد عند العقد وفي الشرط عند حصوله كالنشوز قرز وإذا زاد عوض الخلع على الثلث بطل في الشرط () لا في العقد فيبقى في الذمة في غير المعين واما المعين فيبطل الزائد اذالم يجز الورثة قرز () ولعله إذا كان الزوج هو المبتدئ أو علم فان كانت هي المبتدئة لزمها قيمة الزائد في المعين في ذمتها قرز مع عدم التغرير والا لزم وان كثر لانه جناية اه‍ ينظر لكن يقال وجناية المريض من الثلث لكن يكون الزائد على الثلث في ذمة المريض وقرره سيدنا حسن الشبيبي رحمه الله ويقع الطلاق في العقد خلعا لا في الشرط فلا يقع الطلاق قرز الا ان يفي الثلث بما شرط وقع أو يجيز ورثتها قرز (٥) لا الزوج فلا يصح منه الرجوع قبل القبول حيث هو المبتدئ بالعقد لانه رجوع عن طلاق يخالف سائر العقود من البيع وغيره وكذا لمن طلب خلعا بعوض منه اه‍ راوع فان تقارن الرجوع وقبول الزوج رجح الرجوع ويكون الطلاق رجعيا اه‍ ح لي قرز وقيل لا رجوع (٦) صوابه قبل الطلاق قرز (٧) وكان رجعيا ولو جهلا وقيل لا يقع شيء بل مع الجهل يقع ويرجع إلى مهر المثل لانه مغرور ويكون خلعا (٨) الا فعلا قرز لان الشروط لا يصح الرجوع فيها الا بالفعل كأن تبيعه أو تخرجه عن ملكها (٩) ولو اعتق السيد عبده على مال عقدا هل يصح رجوعه عن ذلك قبل القبول من العبد كسائر العقود ام لا يصح رجوع السيد كرجوع الزوج في الخلع ويصح من العبد كرجوع الزوجة قبل قبول الزوج ينظر اه‍ ح لي القياس يصح الرجوع منه أي من العبد قرز في العقد لا في الشرط (١٠) خلعا مع النية قرز وعن ض عامر يقع صريحا مثله عن المفتي لان تقدم السؤال يلحقه بالصريح فان

[٤٥٠]

ليس بطلاق لان قبلت ليس بصريح طلاق ولا كناية (١) وإذا شرط في عقد الخلع أن يكون له الرجوع عليها صح الخلع (ويلغوشرط (٢) صحة الرجعة) أي يبطل فلو قال خالعتك على الف فقبلت ثم قال ولي عليك الرجعة لغا هذا الشرط بلا خلاف واما إذا قال خالعتك على ألف (٣) على ان تكون لي الرجعة عليك فالصحيح أنه يلغو الشرط ايضا ويصح الخلع (٤) وهو قول ابي ح قال في شرح الابانة وهو قول عامة أهل البيت عليهم السلام (٥) وقال ش تكون تطليقة رجعية وجعله ابن أبي الفوارس للمذهب قال مولانا عليلم والصحيح للمذهب هو الاول

(فصل) في حكم الخلع ولفظه وعوضه أما حكمه فقد أوضحه عليلم بقوله (وهو) حيث وقع بشرط أو عقد ولم يختل شيء من قيوده المتقدمة (طلاق بائن (٦) يمنع الرجعة) الا بعقد جديد كالطلاق البائن (و) يمنع (الطلاق) أي لا يتبعه طلاق عندنا لان الطلاق لايتبع الطلاق وم بالله يوافق هاهنا أنه لايتبع لانه بائن وقال أبوح بل يلحقها الطلاق ما دامت في العدة وأحد قولي الناصر وأحد قولي ش ان لفظ الخلع (٧) فسخ وهو قول الصادق والباقر وابن عباس فيصح حال الحيض ولايحتاج إلى نية (٨) (ولفظه) أي لفظ الخلع وكذا المباراة (كناية (٩)) في الطلاق فإذا قال خالعتك أو بارأتك على كذا فهو كناية طلاق بخلاف قوله طلقتك أو أنت طالق على كذا فانه صريح طلاق وقال أبو مضر ان لفظ الخلع والمباراة صريح ومثله حكاه في الكافي عن أبي ط (١٠) (و) إذا اختل شيء من

__________

قال نعم فهل يقع الخلع ام لا ينظر قيل يقع اه‍ هامش تكميل (١) بل كناية لانها غير منحصرة (٢) المراد بالشرط هنا هو العقد واما صيغة الشرط نحو ان يقول خالعتك على الف ان كان لي عليك الرجعة ولا يقع معه الطلاق الا رجعي ولا بائن كما في صورة غالبا ولفظ الاز حيث قال شرط يوهم هذا دون العقد وليس كذلك بل يقال يبطل ذلك كله في الشرط لان الشرط لا يلغي في باب المعاملات اوما في حكمها وهو الخلع ولو علقت بمستحيل بخلاف العقد فقد لغا والفرق ان العقد يقع بالقبول بخلاف الشرط فالقبول غير معتبر ووقوعه غير ممكن لانه جمع ضدين وقوع الخلع وهو بائن ووقوع الرجعي هذا حققه المؤلف اه‍ ح فتح قرز (٣) من اقحام العقد على العقد (٤) إذا قد كملت شروطه (٥) لان الشروط تلغى فيما عدا البيع والاجارة اه‍ غيث (٦) وتدخل السنة والبدعة اه‍ ثمرات لئلا يجمع بين البدل والمبدل اه‍ ان وهو العوض والبضع اه‍ لمعة (٧) أو البراء وفائدة الخلاف ان عندهم بعد لان يخالعها ثلاثا يجوز ان يتزوجها وان لم تتزوج غيره اه‍ تعليق لمع (٨) ويصح بلفظ البيع وتكون كناية (٩) في بابه وغير بابه ولو ذكر مع لفظه العوض قرز (١٠) وفي ن عن ط في قوله

[٤٥١]

القيود التى اعتبرت في الخلع فانه (يصير مختله رجعيا (١)) وذلك نحو أن يطلقها بعوض غير مال أو عوض صائر الى غير الزوج كله أو بعوض من الزوجة وهى غير ناشزة أوغير صحيحة التصرف (٢) أو بأكثر مما لزمه لها (٣) بعقد النكاح فان الطلاق في هذه الصور يكون رجعيا (٤) قوله (غالبا) احترازا من ثلاث صورفان الخلع فيها لا يصير رجعيا ولا بائنابل لا يقع شيء * الاولى إذا خالعها بأكثر مما لزمه لها شرطا نحو أن يقول ان أعطيتيني الفافأنت طالق فاعطته الفا وهو أكثر مما لزمه لها بالعقد (٥) الثانية لو قال طلقتك على هذه الارض ان كانت لك ولم تخرج من ملكك (٦) والظاهر انها لها وقبلت المرأة طلقت فان استحقت الارض (٧) بعد ذلك من يد الزوج بطل الطلاق (٨) ويبطل النكاح ايضا ان كانت

__________

إذا ذكر العوض كان صريحا وهو احد قوليه (١) بعد ان وقع القبول قرز ومن ذلك ان يقبل في مجلس آخر فانه يصير رجعيا وقيل لا يقع شيء قال عليلم وهو الاقرب عندي كما لو قال انت طالق على ان تدخلي الدار فقالت لا أقبل اه‍ غيث من صور غالبا ولا يصح البراء إذا اختل شيء من قيوده المتقدمة اه‍ نجري وكب (٢) الاولى خلاف ذلك لان قبول الصغيرة والمجنونة كلا قبول ذكره في الغيث كما تقدم فلا يقع لارجعي ولا بائن ان كانت مميزة وقبلت صح رجعيا كالمشية حيث قال انت طالق ان شئت فشاءت اه‍ مفتي بل لا يقع شيء قرز (٣) ويصير المال في يد الزوج كالغصب مع العلم الا في الاربعة وقيل مع الجهل من الزوجة كالغصب في جميع وجوهه (٤) اما قوله وهي غير ناشزة أو باكثر مما لزم بالعقد لها فهو انما يكون رجعيا حيث كان الزوج عارفا أو مميزا كما تقدم للفقيه ف واما إذا كان جاهلا صرفا لايعرف شيئا من ذلك ودخلا فيه معتقدان صحته فيكون خلعا لموافقتهما قول من يجيز ذلك وقد تقدم مثل هذا في آخر التنبيه في النكاح الباطل اه‍ املاء سيدنا علي رحمه الله (٥) لان شرط وقوع الطلاق بان تعطيه بألفا يصح له تمليكه جميعا والالف هنا لا يصح له تملكه فلم يحصل شرط الطلاق بخلاف ما إذا خالعها على ذلك عقدا فانه يصير رجعيا كما تقدم اه‍ بهران (٦) ينظر ما فائدة قوله ولم تخرج عن ملكك والظاهر انهالها لا يحتاج اليهما قرز (٧) أو بعضها قرز وهذا إذا استحقت بالبينة أو الحكم أو بعلم الحاكم لا إذا استحقت بنكول الزوج أو اقراره أو رده اليمين اه‍ زهور يعني بعد الخلع واما اقراره قبل الخلع إذا قامت عليه البينة وحكم الحاكم بها بطل النكاح لان اقراره صحيح ينظر في ذلك إذ لا حق يتعلق به في الحال قرز (٨) نعم وقد ترد هذه في مسائل المعاياة فيقال اين رجل ام بقوم في مسجد فلما فرغوا من الصلاة فرق بين الامام وزوجته ووجبت تعزير ا المأمومين ووجب هدم المسجد واعادة الصلاة وذلك حيث تزوج الامام هذه المرأة وقد كان خالعها الزوج الاول على ارض ملك الغير وبنى فيها المخالع مسجدا ثم حضر المأمون عند زواجة الامام مع معرفتهم ان الارض ملك الغير المخالع عليها اه‍ ح بحر لان الاطلاق مشروط بقوله ان كان لك ولم يخرج عن ملكك

[٤٥٢]

قد تزوجت الثالثة إذا خالعها من غير نشوز ومنها شرطا لاعقدا (١) نحوان يقول إذا أبريتنى فأنت طالق (٢) فأبرأت قيل ح (٣) وإذا كان يعتقدان العقد كالشرط لم يقع طلاق (٤) ولا إبراء (و) لا يعتبر في عوض الخلع ان يتميز كعوض النكاح والبيع بل (يقبل عوضه الجهالة (٥)) فيكفي في تسمية ذكر ما يتمول سواء ذكر جنسه ام لافلو خالعها على ثياب أو قال على مال وسكت ولم يبين فانه يحمل على ما يتمول مثله (و) إذا سمى في عوض الخلع جنسا فانه (يتعين) له (اوكس (٦)) ذلك (الجنس المسمى (٧)) اي ادناه (٨) لااعلاه ولا اوسطه فلو خالعها على عبد لزمها ادنى عبد (٩) وهوالاوكس وكذا لو خالعها على هذا العبد أو هذا العبد كان له

__________

(١) فيبطل الخلع ويكون رجعيا قرز (٢) وثمة صورة رابعة وهي مسألة الحفيظ وهي حيث طلق الصغيرة على عوض وقبلت قال الامام في الغيث وكذا على اصلنا وقرره في النجري ولم يكن عوضا ولا قبولا صحيحا إذ لاحكم لقبولها ذكر ذلك في بعض حواشي الاز وضعف ما في المتن وقرر المؤلف كلام الحفيظ كما قرره الفقيه س في شرحه ولا يبرأ وإن أبرأت لانه علق الطلاق ببرائة وذمته لا تبرأ لعدم النشوز اه‍ غيث قرز والاولى ان يسأل عن قصده فان قال اردت تحصيل العوض في المجلس أو لا نية له حمل العقد () وان قال اردت تحصيل العوض في اي وقت كان شرطا () في حال الغضب وعلى الشرط في حال الرضى (٣) قول الفقيه ح عائد إلى قبل غالبا (٤) وكذا إذا كان يعتقد ان الشرط كالعقد وقع وان لم يكن شيء من ذلك رجع إلى عرف الشرع ذكر معنى ذلك كله ض عامر قرز (فائدة) إذا جاء العامي بحرف العقد في الطلاق هو لا يعرف العقد ولا الشرط فانه يسأل عن قصده فان قصد براءة ذمته في المجلس وفي غيره حمل على الشرط وان قصد براءة ذمته في المجلس فقط حمل على العقد وان لم يعرف قصده اولا قصد له فان كان في حال الغضب حمل على العقد وان كان في حال الرضى حمل على الشرط افتى بذلك كله الامام المهدي احمد بن يحيى قدس الله روحه في الجنة (٥) والحجة ان عوض الخلع يقبل الجهالة ان خروج البضع لا قيمة له عندنا والعوض ليس بعوض عنه بل عن فعل الطلاق ولهذا لم يرد بالعيب ولا بالرؤية عندنا فلما لم يكن عوضا حقيقيا اشبه الاقرار والوصية قبل الجهالة مثلهما وسيأتي وجه قبولها للجهالات اه‍ غيث فان اختلفا في قدر عوض الخلع أو في جنسه أو نوعه أو عينه ففي الشرط البينة عليها وفي العقد القول قولها مع يمينها لانها قد طلقت بالقبول والاصل براءة الذمة اه‍ ن (٦) لان العوض فيه غير لازم (٧) إذا كان مما يتعين والا لزم الغالب من النقدين وعوض الخلع ليس فيه خيار رؤية ولا الرد بالعيب سواء كان العيب يسيرا أو كثيراذكر معناه في الكافي واطلق في ن للمذهب ان له الخيار في سائر العيوب اه‍ ن ولا فرق بين المعين وغير المعين وفي المعين يستحق قيمته غير معيب وفي غير المعين تسلم له اوكس الجنس غير معيب قرز (٨) في غير معيب ما لم يعلمه قرز (٩) اما لو قالت انت طالق على كذا بهذا اللفظ وقبلت وتصادقا على انه اراد مالا صح

[٤٥٣]

أوكسهما (١) (و) إذا عقد الخلع على عوض ثم انكشف ان ذلك العوض لا يتمول كالحر والخمر فانه (يبطل الخلع ببطلانه (٢)) اي ببطلان ذلك العوض فان بطل بعض العوض لم يبطل الخلع لكن توفيه المرأة على الناقص (٣) مهر المثل ان جهل (٤) ولا يبطل الخلع ببطلان عوضه الا إذا بطل من (غير تغرير) واما إذا بطل بتغريرلزم الغارمهر المثل للزوج كما تقدم وانما يبطل ببطلان العوض الخلع (لا الطلاق) فانه لا يبطل بل يقع رجعيا (٥)

(فصل) في احكام الطلاق (و) هي عشرة الاول أن (الطلاق لايتوقت (٦)) فإذا قال لزوجته انت طالق شهرا طلقت مستمرا (و) نحو ذلك (٧) (و) الثاني انه (لا يتوالى (٨) متعدده) أي فلا يقع طلقتان الا وبينهما رجعة أو عقد سواء كان (بلفظ) واحد نحو انت طالق ثلاثا (أو الفاظ) نحوانت طالق انت طالق انت

__________

خلعا ولزمها ادنى ما يتمول ولله اعلم وعلى هذا إذا قال إذا كذا فانت كذا وتصادقا على ان المراد إذا إبرأتيني فانت طالق كان خلعا اه‍ ح لفظا قرز (١) (فرع) فلو امهرها عبدا ثم خالعها عليه استحق الوسط إذ هو الذي نكحها به وقد عينه بالخلع فتساقطا فان خالعها بعبد غير معين فلها الوسط بالنكاح وله الاوكس بالخلع لما مر من الفرق بين دخول البعض وخروجه اه‍ بحر (٢) وانما ذكر ذلك مع انه كان يكفي وتصير مختله رجعيا لتوضيح ان هذه المسألة غير داخلة فيما احترز عنه بغالبا اه‍ نجري ينظر (٣) وهي المبتدئة أو حصل منها ايهام له لا فرق بل وان حصل منها ايهام قرز ظاهره لزوم مهر المثل لا قيمة ما تعذر لو كان عبدا بخلاف ما لو استحق بعضه فقيمة ما استحق ولعل الفرق ان حق الغير تصح المخالعة عليه فان لم يجز لزمته القيمة بخلاف الخمر والخنزير فلا تصح المخالعة عليهما بحال (٤) لا إذا علم أو ابتداء (٥) إذا كان عقدا مع القبول لا شرطا فلا يقع شيء () والقول لها في عدم التزام العوض إذ هو الأصل وتثبت البينونة باقراره والقول لها انه لم يقبل في المجلس إذ الاصل براءة ذمتها وثبتت البينونة باقراره والقول للزوج في ذلك ايضا إذ الاصل عدم الطلاق فان قالت خالعتك مكرهة فوجهان القول لها إذ الاصل براءة الذمة وللزوج إذ الاصل عدم الاكراه اه‍ بحرقرز (٦) انتهاء لا ابتداء قرز (*) بخلاف الايلاء والظهار والفرق ان الايلاء والظهار ترفعهما الكفارة وما كان يرفعه الكفارة صح توقيته والطلاق والعتاق لا يرفعهما شيء لان فيهما قوة النفوذ اه‍ تبصرة وقيل الفارق الاجماع واما الايلاء فهو يمين يصح فيه التوقيت (٧) السنة أو الاسبوع (٨) لقوله تعالى فامساك بمعروف أو تسريح باحسان فجعل وقوع الثالثة كالمشروط بان يكون في حال يصح منه الامساك إذ من حال كل مخبرين ان يصح احدهما في الحال التي يصح فيها الثاني والا بطل التخيير فإذا لم يصح الامساك الا بعد الرجعة لم تصح الثالثة الا بعدها لذلك فإذا لزم في الثالثة وجب مثله في الثانية إذ لم يفصل بينهما اه‍ بحر (اعلم) ان الطلاق المتتابع من غير تخلل رجعة فيه خلاف بين كثير من الصحابة والتابعين

[٤٥٤]

طالق فانه لا يقع الاطلقة واحدة (١) في الصورتين جميعا أما الصورة الاولى وهي أنت طالق ثلاثا فالمذهب انها واحدة (٢) نص عليه يحيى عليلم (٣) والقاسم وهو قول زيد بن علي ومحمد بن علي (٤) واحمد بن عيسى وجعفر بن محمد (٥) وقال م بالله وأبوح وص وش وك وابن أبي ليلي واكثر الفقهاء أنها تكون ثلاثا (٦) وأما الصورة الثانية وهى انت طالق أنت طالق انت طالق فهذا قول الهادى عليلم أعنى أنها تكون تطليقة واحدة لان الطلاق عنده لايتبع الطلاق

__________

ومن الائمة السابقين ولكل منهم حجج كثيرة من غير التفات إلى كون المطلق من العلماء أو من الجهال واما المذاكرون فيفرقون في ذلك وقالوا الجاهل كالمجتهد فمن اوقع الطلاق من الجهال مع اعتقاده بوقوعه كان ذلك منه كالتقليد لمن يوقعه وصار كالمذهب له وكان حي الوالد يعتمد هذا ووضعه في كتبه المباركة واحسن ما يكون في هذه المسألة ان المفتي يستقصي كلام المستفتي ويسأله عن قصده فان قال انا اعتقد ان الطلاق لا يقع الا بتخلل رجعة قال له هذه طلقة رجعية فقط وان قال انا اعتقد ان الثلاث واقعة وقد اراد البينونة الكبرى قال قد وقع ذلك كله وان قال لاقصد لي لا كذا ولا كذا قال له في المسألة خلاف بين العلماء فان شئت استرجعت وان شئت سرحت واسترحت هذا الذي نعتمده وبالله التوفيق والسعيد من كفى ولم يتكلم في ذلك بنفي ولا اثبات قال صلى الله عليه وآله وسلم اجراكم على الفتيا اجراكم على النار اه‍ ح فتح قال فيه في موضع آخر واما ما ذكر من كون مذهب العوام مذهب شيعتهم كما ذكره الفقيه ف ومذهب امامهم كما ذكره غيره فذلك فيمن قد ثبت له طرف من التمييز أو فهم ان مذهبه مذهب اولئك وقد حققت هذه المسألة في غير هذا الموضع قال علي خليل الا انه لا يفتي العامي في مسألة الطلاق الثلاث الا بمذهب الهادي عليلم اه‍ مقضد حسن (١) عندنا واما عندهم فلو قال انت طالق اكثر الطلاق اومل ء الدار أو مل ء الارضيين اومل ء السموات وقع عليها ثلاث وان قال اعظم الطلاق أو مل ء الارض أو مل ء السماء أو مل ء الدار أو العالم وقعت واحدة فقط اه‍ رياض (٢) عن ابن عباس قال كان الطلاق على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وابي بكر وسنتين من خلافة عمر طلاق الثلاث واحدة فقال عمر بن الخطاب ان الناس قد استعجلوا في امر كانت لهم فيه اناءة فلو امضيناه عليهم فامضاه عليهم اه‍ شفاء ورواه مسلم (٣) (حجة) الهادي عليلم ومن معه ما روي عن علي عليلم في من طلق امرأته ثلاثا بكلمة واحدة انها تطليقة واحدة وعن ابن عباس ان يزيد بن ركانة طلق امرأته ثلاثا فحزن عليها حزنا عظيما فقال صلى الله عليه وآله كيف طلقها قال ثلاث في لفظ في وقت واحد فقال له الثلاث واحدة فراجعها اه‍ شفاء (٤) الباقر (٥) الصادق (٦) حجة م بالله ومن معه ما روي ان رجلا طلق امرأته الفا فجاء بنوه إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فقالوا يارسول الله ان ابانا طلق امرأته الفا فهل له من مخرج فقال ان اباكم لم يتق الله فيجعل له من امره مخرجا بانت امرأته منه بثلاث على غير السنة وتسعمائة وسبع وتسعين في عنقه

[٤٥٥]

سواء كانت مدخولا بها ام لا وهو قول الناصر (١) وقال ك والليث قيل وهو قول للش أن الطلاق يتبع الطلاق مدخولا بها أم لا (٢) وقال م بالله وهو ظاهر قول القاسم وأبى ح وش ان الطلاق يتبع الطلاق (٣) في المدخولة اذالم تكن مخالعة مادمامت المطلقة في العدة قال أبوح وكذا المخالعة (٤) يلحقها الطلاق مادامت في العدة (و) الثالث ان الطلاق الواقع من الفضولي (لا تلحقه الاجازة (٥)) لان الطلاق استهلاك كالعتق والاجازة لا تلحق الاستهلاكات (٦) والرابع انه لا يتبعض (لكن (٧) يتمم كسره (٨)) فإذا قال لامرأته انت طالق نصف طلقة أو عشر طلقة أو نحو ذلك وقعت عليها طلقة تامة وكذلك إن قال لاربع نسوة بينكن تطليقة وقعت على كل واحدة تطليقة تطليقة فان قال بينكن تطليقة ونصف وقع على كل واحدة

__________

ذكره في الشفاء قلنا لسنا ننكران ما زاد على الثلاث لغو وليس في الخبر انه طلقها ثلاثا أو الفا في لفظة واحدة فيمكن ان يكون طلقها ثلاثا مع الرجعة قال مولانا عليه السلام هكذا في اصول الاحكام وفي هذا التأويل تعسف في الظاهر لان من البعيد ان يعدد زوجها الف تطليقة لفظة بعد لفظة ولا يفعل ذلك الا المعتوه لكن تحقيق تأويل الامام انه يحتمل انه قد كان طلقها ثم راجعها ثم طلقها من بعد ثم راجعها من بعده فلما كات الثالثة قال ان طالق الفا لكن في هذا نظر لانه يقتضي ان تكون التطليقات اكثر من الف وظاهر الخبر انها الف ويمكن انه يحمل على انه فهم من قصد المطلق انه اراد انها طالق طلاق يكمل به الماضي وهذا اقرب مع التأمل لانه يعرض ما يستدعي ذلك من المشاجرة بين الزوجين اه‍ غيث (١) في احد قوليه قيل ان السيد احمد امير الديلم انكر هذه الحكاية عن الناصر ويقول لا تقع الثلاث عنده لانها بدعية وكذا في شرح الابانة انها تقع واحدة قال وكلمة الثلاث من البدعة وان وقعت واحدة إذا حصلت سائر الشروط وقد تأولت بتأولين وهما ان يكون ذلك قبل الدخول أو على ماروي عنه ان طلاق البدعة واقع في احد قوليه اه‍ زهور (٢) بشرط ان يكون متطلا في غير المدخول بها (٣) من الصريح دون الكناية (٤) في الصريح لا في الكناية (٥) الا ان يكون عقدا لحقت الاجازة (٦) التعليل الصحيح ان يقال انها لا تلحق الا العقود الا في مواضع وهي الرجعة في الطلاق واجازة الاجازة واجازة القبض واجازة احد الشريكين في الاستنفاق والشركة حيث استنفتى اكثر من الاخر واجازة الوارث بما اوصى به الميت والقرض والقسمة (٧) لا معنى للاستدراك فصوابه ويتمم بل استدراكه من قوله ولا يتوالى متعدده (٨) ولو تمليكا أو توكيلا قرز (فرع) وكذا كل حكم لا يقبل التجزئ كالرق والشفعة والخيار فاسقاط بعضها اسقاط لكلها بالطريق المذكورة لاما يقبل التجزئ كحق الاستطراق والمسيل ونحوهما فإذا اسقط بعض الاستطراق إلى ارضه سقط الاستطراق إلى بعض ارضه تجزئة للحق لتجزئة محله لكونه كالاسباب المتعددة فيلزمه التمييز اه‍ معيار بلفظه

[٤٥٦]

تطليقة (١) وعند أهل الثلاث تطليقتان (٢) والخامس انه (يسري (٣)) فإذا أوقع الطلاق على جزء من الزوجة سرى إلى جميعها فلو قال يدك طالق طلقت جميعا (٤) وكذا رأسك أو نصفك أو عشرك أو ما أشبه ذلك لكن لا يسري الا حيث أوقعه على جزء منها مشاع أو عضو متصل ولو شعرا (٥) ونحو ذلك كما سيأتي إن شاء الله تعالى في الظهار لاريق ودم ودمع وعرق (٦) وصوت وكذا الروح (٧) خرجه الوافى (٨) لمحمد بن يحيى من الصوت قيل ف وتخريجه ضعيف لان الصوت أمر مغاير لها (٩) فهو كالعارض (١٠) بخلاف الروح والحياة (١١) وايضا قد نص (١٢) محمد بن يحيى انه يقع الطلاق إذا أضافه إلى روحها (١٣) وقال ابوح

__________

(١) بدعية قرز (٢) صوابه عند من يقول بالتتابع (٣) (فرع) وقد توهم بعضهم ان معنى السراية في الطلاق والعتق هو ان يقع الحكم على البعض الاول ثم يسري في الوقت الثاني على الثاني وهو فاسد للزوم التجزي حينئذ بل معناها ان العلة في ذلك البعض هو الايقاع وفي الثاني هو الوقوع للحكم على ذلك البعض واما الوقوع فهو في وقت واحد لما علم ان العلل الشرعية مقارنة لاحكامها وظهر فائدة الخلاف حيث قال يدك طالق إذا دخلت الدار ثم دخلت الدار وقد انقطعت يدها فعلى القول بالسراية انه لاطلاق في البعض الاول لعدم صلاحية المحل وفي الثاني لعدم علته وعلى القول الآخر تطلق لان التعليق وقع بالحكم يعني فلا يضر فوت البعض ذكر معنى ذلك في معيار النجري وصحح المؤلف ايده الله وقوع الطلاق اه‍ وابل وفي الغيث لا تطلق قرز (٤) فان قال ان دخلت الدار فيدك طالق فقطعت يدها ثم دخلت فوجهان صحح الامام ي عدم الطلاق اه‍ بحر وصحح المؤلف ايده الله وقوع الطلاق اه‍ ح اثمار لانها تقع على الجملة عند الشرط (٥) فلو التحمت السن بعد قلعها والاذن بعد قطعها ثم اوقع عليهما الطلاق فوجهان صحح الامام ى انه يقع لانها متعلقة اه‍ كب إذا اتصل المقطوع بالاصل اتصال حياة قرز والا فلا (٦) وكذا ما هو صفة لها كالسواد والبياض الا ان يقول ابيضك () طالق أو اسودك طالق فتطلق وهكذا ما هو معدوم فيها كاللحية والذكر ونحوهما فلا يقع شيء وكذا ما هو معنى كالطعم والذوق والشم () بان يقول بياضك سوادك لا ابيضك في الطرف الاول على الصفة وفي الثاني على المحل وذلك ان هذه الاشياء فضلات منفصلة عن المرأة فاشهت ان يقول مكانك طالق (٧) والنسمة والحياة كالروح (٨) وقولاه في البحر لكن ذكر الفقيه ع وغيره ان التخريج على نص العالم يكون قولا ثانيا فلا يعترض هذا على قول الوافي وذكر في الوافي انه لا يصح التخريج للعالم مع النص له وكذا في غيره وقد بالغ الامام ى في تضعيفه حتى قال في العمدة تخريج صاحب الوافي من كيسه وليس لمحمد بن يحيى (٩) أي الروح (١٠) أي زائد على الذات (١١) إذ هما قوام البدن واصلاه اه‍ بحر كالمتصل اه‍ ان اعلم ان الروح عند الهادي والقاسم والناصر والامام الحسين بن القاسم العياني والامام احمد بن سليمان والامام الحسين بن القاسم عليلم وغيرهم من ائمة اهل البيت وغيرهم جسم لا يعلم حقيقته الا الله تعالى اه‍ ح اساس (١٢) هذا معارضة (١٣) في ن حثيث وخطه ما لفظه اما الحياة فلا يقع بها عندنا لانها والقدرة والعلم معان تحلها () والله اعلم () اي الزوجة تحل فيها هذه الاشياء

[٤٥٧]

انه لا يقع الطلاق الا إذا علق بجزء مشاع أو بعضو يعبر به عن الجملة كالرأس والعنق والجسد (و) السادس أنه (ينسحب حكمه (١)) وهوانه إذا كان له زوجتان فطلقهما معا طلاق بدعة ثم تغير اجتهاده (٢) واجتهاد إحدى الزوجتين المطلقتين إلى مذهب الناصر عليه السلام ان البدعى لا يقع فان الحكم ينسحب على المرأتين جميعا فأما حكمنا برجوعهما جميعا لبطلان الطلاق أو بطلان الرجعة (٣) عليهما جميعا لان الاجتهاد الاول بمنزلة الحكم فاما أن يكون لتغير اجتهاده تأثير في مراجعة احداهما دون الاخرى فلا لكن التي لم يتغير اجتهادها الى مذهب الناصر عليه السلام لا ترجع إليه الا بحكم (٤) ولايجوز لها أن تزوج الا بطلاق آخر (٥) على السنة أو حكم (٦) بنفوذ الاول هذا إذا كان ثم مشاجرة من الزوج وإما إذا لم يكن ثم مشاجرة (٧) فانه يجوز النكاح (٨) ويكون فاسدا (٩) والحجة (١٠) على انسحاب الحكم انه إذا طلق اثنتين

__________

(١) وهذه المسألة بناها الفقيه س ان الاجتهاد الاول ليس بمنزلة الحكم والمذهب خلافه فكان صواب العبارة في الاز ولا ينسحب حكمه قرز المذهب انه لا معنى للانسحاب بل قد وقع الطلاق البدعي عليهما إذ الطلاق الاول وهو البدعي بمنزلة الحكم ولهذا قال السيد محمد بن عز الدين المفتي رحمه الله ولو كان الناصر لا يقول بوقوع الطلاق البدعي فهو يقول كل مجتهد مصيب وإذا كان كذلك فقد وقع الطلاق على كلا المرأتين فلا انسحاب عندنا ولا عنده (٢) فرع وهكذا إذا تزوج اكثر من اربع واحدة بعد واحدة يخرجن منه بطلاق البدعة ثم تراضى هو وإحداهن على بطلان طلاق البدعة فانه ينسحب الحكم إلى الجميع في حقه فيقتضي بقاء الاربع الاولات زوجتات وبطلان الخامسة ومابعده (٣) صوابه الرجوع لانه لا رجعة لبطلان الطلاق قرز كان الاولى ان يقال الرجوع لثبوت الطلاق واما الرجعة فان كان الطلاق رجعيا وهي في العدة ثبتت والا فلا اه‍ ع سيدنا عبد القادر الشويطر رحمه الله قرز (٤) ناصري (٥) قال الامام المهدي عليه السلام وهذا بخلاف ما إذا طلق الهدوي زوجته بدعة ثم تزوجها ناصري فانه يصح تزويجها به لان الطلاق عندها هي وزوجها الاول صحيح والعبرة في صحته بمذهبهما لا بمذهب الزوج الثاني (٦) هدوي (٧) هلا قيل تصح حسبة قيل لا ينكر في الظاهر لتصويب المجتهدين والاجتهاد الاول بمنزلة الحكم قلت ينظر لان المسألة قطعية عندهم وفي هذا كلام طويل موضعه الاصول (٨) يعني غير مستقر فإذا رافع الزوج كان على المرافعة والحكم (٩) بل صحيح لان الاجتهاد الاول بمنزلة الحكم ووجه الفساد اختلاف المذهب ولعل وجه الفساد انه إذا رجع هو وأحد المطلقات إلى انه غير واقع لزمهن الكل لانه ينسحب عليهن جميعا فإذا تزوجن مع الجهل كان كمن فعل بغير مذهبه جاهلا والله اعلم وقد ذكر معناه ابن راوع قال ومهما امكن حمل الكتب والسلف الصالح على وجه ولو ضعف فهو اولى من الاعتراض (١٠) هذا حجة بنفس المتنازع فيه

[٤٥٨]

بلفظ واحد أو ألفاظ للبدعة ثم اعتقد بطلان ذلك الطلاق فانه لا معنى لبطلانه في حق واحدة منهما دون الاخرى لئن حكمه معهما على سواء (و) السابع انه (يدخله التشريك) مثاله أن يقول لاحدى زوجتيه أنت طالق ثم يقول للثانية وأنت يا فلانة مثلها أو معها أو يقول شركتك معها لكنه يكون في الاولى صريحا وفي المشركة كناية قيل ح (١) فلو قال وأنت ولم يقل مثلها كان صريحا لانه لا يحتمل الا الطلاق وقيل ى بل كناية قال عليلم والاول أصح (و) الثامن انه يدخله (التخيير (٢)) أيضا ومثاله أن يقول أنت يا فلانة (٣) أو فلانة طالق فان هذا كما لو قال أحدكما طالق وقد تقدم حكم ذلك قوله (غالبا) احتراز من نحو أنت طالق اولا (٤) فان هذا التخيير لا يدخل الطلاق (٥) بل يبطل به الطلاق قيل ح فلو قال انت طالق واحدة أولاوقعت واحدة لانه خيربين واحدة وبين أكثر منها قيل ف وفيه نظر لانه يحتمل ما ذكر ويحتمل أنه خيربين واحدة أولا شيء وإذا احتمل واحتمل فالاصل عدم الطلاق (و) التاسع أن الطلاق (يتبعه الفسخ (٦)) مثال ذلك أن يطلقها ثم يرميها بالزنا فيلاعنها في العدة فيفسخها الحاكم كما سيأتي (٧) وهكذا لو طلق الصغيرة ثم بلغت في العدة فلها أن

__________

(١) قوي ومثله في ن ولو كان معطوفا على اجنبية قرز لانه لم يستقل بجملة خبرية فكان حكمه حكم ما قبله (٢) لكن يقال لم لا يجعلون هذا كالرجوع في الطلاق قلنا لعدم الجزم (٣) وكذا لو قال انت يا فلانة طالق أو فلانة قرز (٤) اما لو قال اولا لا بتشديد الواو وكان ممن يعرف العربية طلقت اه‍ روضة وقيل لا تطلق كمن قال انت طالق امس وقال المفتي تطلق في الحال لان اولا ليست بظرف الا ان يقول من اول أو في اول لانه اقرار فيقع قرز (٥) وهكذا لو خير بين زوجته واجنبية وقيل يقع وكذا لو قال لعبده وحر لا لو خير بين زوجته والحجر فيقع وفاقا قرز وقيل لا يقع (٦) ينظر ما فائدة الفسخ بعد البائن ولعله حيث طلق المعيبة قبل العلم بالعيب قبل الدخول ثم علم به فله الفسخ ويرجع بنصف المهر اللازم بالطلاق قبل الدخول ينطر فانه لاعدة عليها () حيث الطلاق قبل الدخول وفي البحر فرع من طلق روجته فانكشف عيبها لم يرجع بشئ إذ قد رضى بازالة ملكه بنصف المهر المسمى قرز () وفي حاشية لعله حيث فسخ في آخر عدتها فانها تستأنف العدة اه‍ بل تبنى ولا تستأنف قرز والفسخ لايتبع الفسخ الا باللعان فتتبع جميع الفسوخات ما دامت في العدة قرز فان تقارن الفسخ والطلاق رجح الفسخ وكذا لو التبس قرز والوجه ان الفسخ اقوى نفوذا من الطلاق بدليل صحة الرجعة في الطلاق دون الفسخ اه‍ تكميل خلاف العكس فان الطلاق إذا اتبع ما افاد فائدة الفسخ ففي الفسخ تأسيس عدم الرجعة ان كان رجعيا وفي البائن الرجوع بنصف المهر كما قيل فان قيل ما الفرق بين الطلاق والفسخ حيث قلتم ان الطلاق لايتبع الطلاق بخلاف الفسخ قلت الفارق الدليل الذي مر هو قوله صلى الله عليه وآله الثلاث واحدة اه‍ من ضياء ذوي الابصار (٧) ينظر

[٤٥٩]

تفسخ النكاح عند بلوغها فلا تكون له رجعتها لو كان رجعياو (لا) يصح (العكس (١)) من هذه الصورة وهوأن يقع فسخ ثم يطلق بعد الفسخ فان الطلاق لاحكم له بعد الفسخ ولا يتبعه (و) العاشر أنه (يقع) الطلاق (المعقود على عرض (٢)) نحو أنت طالق على ان تدخلي الدار أو نحو ذلك (بالقبول) وهو قولها قبلت (أو ما فى حكمه) وهو السؤال أو الامتثال (٣) فإذا قبلت وقع الطلاق ولا يلزمها الدخول وعن ض زيد أن المعقود على غير مال لا يحتاج إلى قبول (٤) بل يقع ولو لم تقبل * نعم لكن من شرط القبول أو ما فى حكمه أن يقع (في المجلس قبل الاعراض) قال عليه السلام ويصح منها القبول في مجلس بلوغ الخبر كما تقدم قوله المعقود احتراز من المشروط فانه لا يفتقر الى القبول ولا يعتبر فيه المجلس وانما يعتبر وقوع الشرط فقط (٥) (ولا ينهدم) من الطلاق (الا ثلاثة) أي الامتى كان ثلاثا بشرط تخلل الرجعة عندنا ومعنى الانهدام انه يكون في حكم المعدوم كأنه لم يقع رأسا ولا تنهدم طلقة ولا اثنتان وقال أبوح ان الزوج (٦) يهدم الواحدة (٧) والاثنتين (ولا) ينهدم (شرطه) أي شرط الطلاق (الا معها (٨)) أي مع الثلاث التطليقات (فينهدم) الشرط متى انهدمت

__________

هل الفسخ يرفع الطلاق ولو ثلاثا وفي البحر وهامشه ما يقتضيه عن ابن المسيب وغيره والا فما الفائدة فيمن فسخت بالصغر بعد الثلاث اه‍ هامش (١) غالبا احتراز من ان تسلم الزوجة قبل انقضاء العدة فان الطلاق يتبع الفسخ (٢) مقصود لا غير مقصود كتحريك اصبع () اه‍ معيار واختار الامام شرف الدين خلافه () أو نحو ذلك مما لا غرض فيه قال عليلم والاقرب ان ذلك لا يفتقر إلى قبول ولا مجلس بل كالشرط سواء اه‍ نجري فيقع بالامتثال أو تقدم السؤال قرز (٣) قلت فان بعدت الدار عن المجلس كفى النهوض قرز مع الدخول فان لم تدخل لم تطلق الا ان يتعذر الدخول بموت أو نحوه فيكفي النهوض وفي بعض الحواشي لا يكفي (٤) يعني ان العقد كالشرط فلاحكم للقبول باللفظ وانما يعتبر بوقوع الشرط فلو قال على ان تدخلي الدار لم تطلق الا بدخول الدار فلو دخلت في غير المجلس كالشرط فاما ان ض زيد يقول يقع وان لم تدخل فهذا بعسد جدا لان هذا افراط في الجهل لنا ان العقود تقارق الشروط اه‍ غيث بلفظه (٥) وان لم تعلم وان كانت ناسية قرز (٦) الثاني (٧) وقواه الامام عز الدين وحثيث قلنا الزوج لا يهدم الاما كان شرطا فيه وهو الثلاث بخلاف الواحدة والثنتين فليس الزوج شرطا كما ترى قال ومتى قوي على رفع الثلاث قوي على رفع الواحدة والاثنتين اجاب ط ان الزوج لا يهدم شيئا وانما يهدم تحريم العقد وفي الواحدة والاثنتين لم يصادف تحريم العقد فيرفعه اه‍ يواقيت ومثله في الغيث (٨) وانما كان الشرط لا ينهدم الا مع الثلاث لان الطلاق المشروط هو احد الثلاث التي يملكها الزوج فمهما لم يستكمل الثلاث فهو باق ومتى استكملها فقد بطل المشروط لانه احدها ولا يتوهم ان الذي هدم الشرط هو الزوج الثاني فلا معنى لهذا اه‍ كب

[٤٦٠]

الثلاث (ولو) كان الشرط بلفظ يقتضي التكرار نحو أن يأتي (بكلما) فعلى هذا لو قال أنت طالق ان (١) دخلت الدار ثم نجز طلقة لم تنحل الطلقة المشروطة الامتى استوفى الثلاث فمتى استوفاها ثم عادت إليه بعد زوج ثم حصل شرط الطلاق لم يقع عليه المشروط لانه قدانهدم مع الثلاث (و) الطلاق والشرط (٢) جميعا (لا ينهدمان (٣) الا بنكاح صحيح (٤)) لزوج آخر فلو كان فاسدالم يقع به التحليل عندنا ولابد (مع) العقد الصحيح من (وطئ) ذلك الوطئ (في قبل (٥)) فلو وطئها في الدبرلم يقع به التحليل فمتى وقع النكاح الصحيح والوطئ في القبل حلت (٦) ولا يقع تحليل بما سوى ذلك ولا ينهدم الطلاق ولا الشرط بردة ولا اسلام (٧) وتجدد الرق سواء كان منها أو من الزوج (ولو) وقع الوطئ (من) زوج (صغير) إذا كان (٨) (مثله يطأ (٩))

__________

(١) صوابه كلما (٢) وقد شكل على الشرط من حيث انه لا يحتاج إلى النكاح بل الثلاث تكفي في هدمه () وقد يقال ان له وجها وهو حيث اوقع على زوجته طلاقا مشروطا بدخول الدار مثلا ثم طلقها الثالثة للسنة في طهر ثم وقع شرط الطلاق الاول في ذلك الطهر فانها تصير الثالثة بدعة لان من شرط السني ان لا يتبعه طلاق في ذلك الطهر فظهر لك ان الشرط لم ينهدم بالثلاث فقط بل بها مع النكاح الصحيح وانقضاء العدة فلو قلنا ان الثلاث فدهدمت الشرط لم يكن وقوع الشرط بدعيااه‍ عامر قرز ومثله في ن وكذا قرز () يستقيم الانهدام بالثلاث من غير نكاح إذا كانت الثالثة واقعة لا إذا كانت مشروطة بالسنة وحصل الشرط الاخر في ذلك الطهر فانها تنقلب للبدعة ولو مع النكاح اه‍ من خط سيدنا حسن رحمه الله تعالى (٣) عبارة الفتح وينهدم شرطه بالثلاث ولو بكلما وهن بنكاح صحيح (٤) والعبرة بمذهبها هي والثاني في الصحة فان اختلف مذهبها هي والثاني لم يصح الا ان يحكم حاكم بصحته قرز (٥) وإذا طلقها الثاني وادعت انه وطئها وانكر قبل قولها () وحلت للاول ما لم يظن كذبها اه‍ ن فلو انكرت دخول الثاني بها وادعاه هو وبين عليه لم تحل للاول لاجل ثبوت الرجعة اه‍ وبحر () يعني ادعت ذلك للتحليل لا للمهر فلا يقبل قولها كما يأتي اه‍ كب قرز فتبين بعدلين أو رجل وامرأتين ويكون على المفاجأة أو على اقرار الزوج اه‍ من خط سيدنا يحيى الخياري قرز (٦) فان اولج ذكره ملفوفا بخرقة ففيه تردد والا صح يقتضي الاحلال كالغسل والحد اه‍ بحر ان رق الحائل ليذوق العسيلة والا فلا إذ لا عسيلة اه‍ تخريج بحر (٧) فرع فان ارتدت وتزوجت هناك ثم عادت ففيه تردد الا صح تحل إذ يسمى نكاحا اه‍ بحر لعل هذا على قول من اجاز نكاح المرتدة للمرتد والا فالنكاح باطل على المذهب قرز يقال قد وافق الاسلام اجتهادا (٨) الخارج من العاشرة (٩) وان لم ينزل لان العسيلة اللذة لقوله صلى الله عليه وآله لزوجة عبد الرحمن بن الزبير بن باطا أتحبين ان ترجعي إلى رفاعة إلى آخره ولفظ الحديث خبر عن عروة عن عائشة قالت جاءت امرأة رفاعة القرظي إلى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم فقالت يارسول الله كنت عند رفاعة فطلقتي فتزوجني عبد الرحمن بن الزبير وانما معه مثل هدية

[٤٦١]

كالمراهق (أو) وقع الوطئ من زوج (مجبوب غير مستأصل (١)) صح التحليل قال عليلم فلو لم يبق من المجبوب قدر الحشفة لم يصح منه التحليل وكذا لو أولج دونها (٢) (أو) وقع الوطئ (في) حال (الدمين (٣) نحوان يطأها (٤) في حال حيضها أو نفاسها (٥) فان التحليل يحصل بذلك (أو (٦)) دخل الزوج الثاني في النكاح (مضمر التحليل (٧)) للاول لم يكن ذلك قادحا في صحة التحليل بل يصح وتقدم المواطآة في حكم الاضماروعن ش انه لا يجوز الاضمار ولا يقتضي التحليل * نعم (٨) أما لو شرط على نفسه التحليل فهو على وجهين أحدهما أن يقول إذا أحللتها فلانكاح فهذا كنكاح المتعة لانه مؤقت فلا يصح الوجه الثاني أن يقول إذا أحللتها طلقتها (٩) فهذا لا يصح (١٠) عندنا أيضا وهذا أحد احتمالي أبى ط وهو قول أبى ع وش وقالت الحنفية (١١) وم واحد احتمالي أبى ط انها تحل ويجوز ذلك وهو بالخياران شاء طلق وان شاء امسك (و) لو قال لزوجته ان دخلت الدار فأنت طالق فدخلت الدار فانه (ينحل (١٢)) هذا (الشرط) أي يبطل الطلاق المعلق به فلو راجعها (١٣)

__________

الثوب فتبسم رسول الله صلى الله عليه وآله فقال أتريدين ان ترجعي إلى رفاعة لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك قلت في نسخة الامام احمد بن سليمان عسيلة بفتح العين والصحيح ضمها اه‍ من الانوار قال في ح صحيح مسلم الزبير كله بضم الزاى الا عبد الرحمن الذي تزوج زوجة رفاعة فبفتح الزاى (١) قيل غير المستأصل هو ان يبقى مقدار رأس الذكر إلى الحشفة اه‍ رياض (٢) اي الحشفة (٣) فالحيض ظاهر والنفاس حيث عقد له بها في النفاس أو وطئت تحته بشبهة فعلقت فوضعت فوطئها في نفاس الشبهة أو علقت باستدخالها منيه ثم وضعت فوطئها في النفاس اه‍ ح لي قرز (٤) الثاني (٥) غير مستحل (٦) كان الاولى في العبارة ان يقول ولو مضمر التحليل (٧) لنا ان مضمر التحليل يصح تحليله لما روى انه صلى الله عليه وآله قيل له ان فلانا تزوج بفلانة ولم نره الا محللا فقال صلى الله عليه وآله هل اصدق فقالوا نعم فقال هل اشهد قالوا نعم قال صلى الله عليه وآله وسلم ذهب الخداع ولم يجعل قصد التحليل مع احتمال شرائط الصحة مؤثرا في الفساد اه‍ صعيتري (٨) وهكذا لو كان الشارط الولي في الطرفين فالحكم واحد قرز (٩) لم قيل ان المضمرفي هذه الصورة لاحكم له وذلك حيلة وذريعة ولو شرط ما اضمر لم يحل فشابه حيلة الزكاة والربي ولعل الجواب ان هذه تشبه التحيل في اليمين فانه جائز لان الحيل لم تبطل ما اراده الله تعالى بخلاف حيلة الزكاة فان الله تعالى شرعها لقوام الفقراء والحيلة تبطل ما اراده الله اه‍ زهور (١٠) لانه يشبه الموقت وهو ظاهر الاز (١١) وقد يقال ان هذا القول اقوى لانه جامع لشروط الصحة وهو ظاهر الاز في قوله ويلغو شرط خلاف موجبه (١٢) ان قلت ان هذا الشرط قد تقدم فما فائدة التكرار قلت فائدته ليذكر انه ينحل الشرط إذا دخلت وهي مطلقة اه‍ مفتي قرز (١٣) (فرع) فلو قال كلما طلقت بالتخفيف فهي طالق فمتى وقع عليها طلاق لحقه ثنتان على قول م بالله لا على قول الهادي عليلم فلا يلحقها شيء ولو

[٤٦٢]

ثم دخلت مرة اخرى لم تطلق بالدخول لانه قدانهدم بوقوعه إذا كان ذلك الشرط (بغير كلما) لانه لو كان الشرط بكلما اقتضى التكرار فلا ينحل الشرط بوقوعه مرة واحدة فإذا قال كلما دخلت الدار فأنت طالق فدخلت طلقت فإذا راجعها ثم دخلت طلقت الثانية ثم كذلك حتى تبين منه بالثالثة لان كلما للتكرار (قال م بالله ومتى) أيضا بخلاف سائر آلات الشرط فانها لا تقتضي التكرار فينحل (بوقوعه مرة ولو) كانت عند وقوع الشرط (مطلقة (١)) نحو أن يقول لزوجته إذا دخلت الدار فأنت طالق ثم طلقها طلاقا ناجزا فدخلت الداروهي مطلقة انحل ذلك الشرط فلو راجعها بعد الطلاق الناجز وقد دخلت لم تطلق إذا دخلت من بعدلان الشرط قدانحل بدخولها وهى مطلقة (باب العدة) الاصل في هذا الباب الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى فعدتهن ثلاثة أشهر إلى غيرذلك وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله لزوجته (٢) اعتدي يا سودة كانياعن طلاقها وأما الاجماع فواضح (٣) قال عليلم واعلم أن العدة على ثلاثة أضرب عن طلاق وعن موت وعن فسخ ولكل واحد منها أحكام سنذكرها فنقول العدة (هي إما عن طلاق فلاتجب الا بعد دخول (٤) أو خلوة (٥) بلا مانع عقلي (٦)) من طفولة (٧) أو مرض أو نحوهما يعنى مما لا يتقدر معه الوطئ كالرتق والجب من الاصل لا كالجذام (٨) والبرص والجنون والسل والعنة ونحوها مما يمكن معه الوطئ فتجب العدة وقال ش إن

__________

راجعها بعده اه‍ لانحلال الشرط وهي المطلقة اه‍ الاولى في التحليل ان يقال ان الطلاق لايتبع الطلاق اه‍ سيدنا حسن رحمه الله (١) أو مفسوخة أو مزوجة قرز (٢) سودة بنت زمعه فجعله صلى الله عليه وآله كناية عن طلاقها (٣) وهو انها معتبرة في حق المسلمين والذميين اجماعا (٤) إذا كانت تصلح للجماع وامامن لا تصلح فاطلاق الهادي عليلم انها مستحبة قال م بالله في غير بنت السنة والسنتين لا فيها فلا استحباب (٥) لعل ذلك مع صحة النكاح ذكره في الزوائد وقيل ولو فاسدا وهو ظاهر اطلاق الكتاب وحكم الفاسد حكم الصحيح غالبا قلت فينظر في الفرق بين المهر والعدة حيث قالوا لا يجب استكماله بالخلوة الفاسدة مطلقا سواء كان يتقدر معه الوطئ ام لا وهي تجب العدة ولها مطلقا أو على التفصيل الذي في الاز قال في الغيث في وجه الفرق ان العدة حق الله تعالى فإذا خلا بها ولا مانع من الوطئ لم يكن لنا ان نبطل حق الله تعالى بتصادقهما ولم يتضح ذلك لان العدة ان شرعت لبرأت الرحم انتقض ذلك بالصغيرة والآيسة وان شرعت تعبدا فلم فرقوا بين المانع العقلي والشرعي اه‍ ضياء بلفظه (٦) حقيقي (٧) بايهما واما الشرعي فتجب معه العدة الا حيث حضر معهما غيرهما وهو يقضان فلا تجب اه‍ حفيظ وغيث وقيل بل بجب وهو ظاهر الاز (٨) هذا هو غير الحقيقي

[٤٦٣]

الخلوة لا توجب عدة (ولو) وقع الوطئ أو الخلوة (من) زوج (صغير مثله يطأ (١)) كالمراهق وجبت العدة أيضا * (تنبيه) إعلم أن المرأة المخلو بها إذا تيقنت (٢) أنه لم يطأها لم تجب عليها العدة (٣) بينها وبين الله تعالى وإنما يجب في ظاهر الحكم (٤) وسواء كانت الخلوة صحيحة أم لا أما لو وطئها في دبرها لزمتها العدة ظاهرا وباطنا ذكره صش (٥) قال عليلم ولا يبعد هذا (٦) على أصلنا وكذا ذكر أصش انها إذا أخذت ماءه فاستدخلته فرجها لزمتها العدة (٧) قال عليلم ولا يبعد هذا على أصلنا (٨) لانها تجوز الحمل (٩) * نعم والمطلقة إما حامل أو حائل ذات حيض أو منقطعة أو آيسة أوضهياء (١٠) (فالحامل) إذا طلقت انقضت عدتها (بوضع جميعه (١١)) أي جميع الحمل بشرط أن تضعه (متخلقا (١٢) فلولم يكن قد بان فيه أثر الخلقة كانت عدتها بالاقراء أولم تضع جميع حملها (١٣) بل ولدت ولداوبقى في بطنها ولد آخر لم تنقض عدتها بالاول بل بالآخر (١٤) (والحائض (١٥)) أي من كانت من ذوات الحيض كانت عدتها (بثلاث) حيض (غير ما طلقت (١٦)) وهى (فيها (١٧)) إن كانت طلقت وهى حائض (أو وقعت) الحيض وهي (تحت زوج (١٨) قد تزوجها في العدة

__________

(١) وطلق بعد البلوغ قرز (٢) أو ظنت قرز (٣) لقوله تعالى فان طلقتموهن من قبل ان تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها (٤) وظاهر تعليل اهل المذهب انها تجب العدة ظاهرا وباطنا لانهم عللوا ان التمكن الاستيفاء اه‍ ثمرات والمختار ما في التنبيه قرز (٥) قوي وشكله الفقيه س (٦) لانه يجوز الحمل بالوطئ في الدبر لان المنى قد يسبق ولهذا بنوا على احكام الوطئ في القبل قال بعض السادة ويؤيده ما في القاموس وغيره من كتب اللغة ان من النساء من تحيض م دبرها وتسمى السلقان وما ذلك الا لمواصلة المخارق حتى تنصب الفضلات من مستقر إلى مستقر فيثبت لمستقره حكم الاصل (٧) إذا كان الامن يعن وطئ ويلحق النسب ولا يقتضي التحريم لانه ليس من المقدمات اه‍ ذنوبي قرز (٨) المذهب خلافه لقوله تعالى قبل ان تمسوهن وهذا ليس بمسيس (٩) فعلى هذا تكفي حيضة لرفع تجويز الحمل ولا يقتضي التحريم (١٠) أو صغيرة (١١) غالبا احتراز ممن تزوجت في العدة جهلا فاتت بولد لدون ستة اشهر من دخول الثاني ولاربع فما دون من طلاق الاول فلاتنقض به العدة مع انه لا حق بالاول اه‍ ح بهران ان كان لاحقا اه‍ ن قرز ولو من وطئ شبهة قبل هذا النكاح اه‍ حثيث قرز فإذا كان الزوج صغيرا ثم مات وهي حامل فلاعبرة بالحمل (١٢) خلقة آدمي ولحق نسبه اه‍ ثمرات من سورة الطلاق وظاهر الاز خلافه (١٣) ما الم يتخلل بينهما بعد وضع الاول ستة اشهر ولعله حيث وضعته حيا أو سقطا بمدة قليلة يعلم انه لم يحدث فيها (١٤) متخلقا ايضا والا فالعبرة بتخلق الاول (١٥) ولو مجنونة خلاف ما في التفريعات (١٦) وغير ما علمت وهي فيها ومثله في ن قرز (١٧) والوجه انها بعض حيضة والعدة تعتبر ان تكون ثلاث حيض كوامل اه‍ وشلي (١٨ ونحوه كالسيد قرز قد وطئها اه‍ بحر فان لم يدخل بها انقضت مدتها

[٤٦٤]

(جهلا) (١) منهما بتحريم ذلك فانما وقع من الحيض تحت زوج لا عبرة به (٢) وان وقعت مرارا كثيرة أو تزوجت أزواجا عدة واستكملت عدتها منهم (٣) الا الاول فحكمها أن تستبرئ (٤) من الآخر ثم تستكمل عدة الاول ثم بعد انقضاء عدتها من الاول تزوج من شاءت ولا خلاف أن الحائض تعتد بثلاثة أقراء وأنها لا تعتد بالحيضة التى طلقت فيها واختلف في الاقراء فمذهبنا وأبى ح هي الحيض وعن الصادق والباقر وك وش أن الاقراء هي الاطهار (فان انقطع) الحيض (٥) (ولومن قبل) الطلاق (تربصت) أي ليس لها أن تعتد بالاشهربل تنتظر الحيض (حتى يعود فتبنى) إذا عاد الحيض وقد كانت حاضت بعد الطلاق ولا تستأنف (أو) حتى (تيأس) عن رجوع الحيض وذلك بان يبلغ عمرها ستين سنة (٦) فإذا أيست عن رجوع الحيض ببلوغ هذه المدة (فتسأنف) العدة (بالاشهر) ولا تبنى على ما قد مضى من الحيض إذا كانت قدحاضت ذكره في التقرير وقال في البيان بل تبنى الاشهر على الحيض لان ذلك كمن انتقل من الاعلى إلى الادنى في الصلاة قال مولانا عليه السلام هذا قياس ضعيف (٧)

__________

اه‍ ديباج قرز (١) اما ما جاء من الحيض تحت زوج بالنكاح الباطل بعد العلم ببطلان النكاح فلعلها تنقضي به العدة حيث حاضت قدر العدة أو تمامها بعد ان مضى عليها بعد العلم بالبطلان قدر الاستبراء والله اعلم اه‍ ح لي لفظا قرز بشرط استمرار الجهل فلو علمها أو احدهما فزنى إذا وطئ بعد ذلك فلا يقطع حكم العدة اه‍ عامر قرز وكذا لو كان الجاهل احدهما ذكر ذلك عليلم حين سئل قال وهو المقصود في الكتاب فافهم اه‍ نجري وفيه نظر بل لابد من جهل الزوج لاتأثر لجهلها مع علمه اه‍ من حواشي المفتي (٢) وكذا الحمل لا يعتد به بما حصل تحته اه‍ ن وكذا الاشهر قرز ما لم يتخلل بين الوطئين الصادرين منه قدر مدة الاستبراء وباقي العدة إذ لا تحتاج إلى نية ولا هي في حباله اه‍ ديباج وقواه الذماري ولي ومى بل لافرق وهو ظاهر الاز وقرر المتوكل على الله ان لا عبرة بهذا الحيض لانها تحت زوج اه‍ ولفظ البيان وينقطع حكم عدتها بالدخول بها فلا حكم لما تحيض من بعد ذلك حتى تخرج من الزوج الآخر وتستبرئ منه اه‍ لفظا (٣) شكل عليه في شرح الينبعي ومثل ذلك في شرح مى ولعل وجهه انها تتداخل مدة الاستبراء لا الاول ويكون كلام الشرح حيث قد استكملت عدة كل واحد بعد طلاقه الا الاول فهي تزوجت في حال عدته أو حيث تزوجها واحد فقط في عدة الاول (٤) وينظر في نفقتها ه هل تجب على ذي العدة سل ولعله يأتي الخلاف في امرأة المفقود اه‍ مى الاز ولاحق لها فيها اه‍ وقد ذكر في الوابل انه لا يجب لها شيء قرز وفي حاشية ينظر في نفقتها هل يجوز لها قبولها اخذها ام لا المصحح انه لا يجوز لها اخذها قرزاذ هي بتزويجها بالآخر كالناشزة (٥) بعد ثبوته ولو مرة قرز (٦) تحديدا قرز (٧) لانهما اصلان كالكفارة هذا وجه الضعف لان الشهور اصل في حق

[٤٦٥]

والصحيح الاول وهو الذى في الازهار (ولودمت فيها) أي في الاشهر التي اعتدت بها بعد الاياس فانها لا تعتد بهذالدم لانه ليس بحيض وانما هو دم علة أو فساد ذكره الاخوان وقال أبوع تعتد به قال أبو جعفر يعنى إذا تكررت (١) لااذا كانت واحدة فلاحكم لها بلا خلاف واعلم أنه إذا انقطع الحيض بعد البلوغ به (٢) لعارض (٣) فان عرف العارض ما هو كالمرض والرضاع (٤) فانها تربص حتى يزول ثم تعتد بالاقراء ذكره في الانتصار ومهذب ش قيل ف ولعله اجماع (٥) وأما إذا كان العارض غير معروف فمذهبنا وأبي ح وش (٦) وهو مروي عن علي عليه السلام وابن مسعود انها تربص اليى مدة الاياس وقال ك انها تربص تسعة أشهر (٧) ثم تعتد بالاشهر وهو قول عمروابن عباس وعن الصادق والباقر وأحد قولي الناصر انها لاتربص بل تعتد بالاشهر (٨) وقال الامام ي أنها تربص أربعة أشهر وعشرا قال في الانتصار ويحتمل أن هذه المدة من الوقت الذى يغلب على ظنها انقطاع الدم (فان) انقطع حيضها لعارض فتربصت إلى أن غلب في ظنها أنها قد صارت آيسة ثم (انكشفت حاملا فبالوضع (٩)) أي فعدتها بالوضع (ان لحق (١٠) الولد بزوجها الذى اعتدت منه وهو يلحق به إذا كان الطلاق رجعيا (١١) مطلقا وان كان بائنالحق به حيث تأتي به لاربع سنين فدون من يوم الطلاق كما سيأتي ان شاء الله تعالى (وا) ن (لا) يلحق به وذلك حيث يكون الطلاق بائنا وتأتي به لفوق أربع سنين (استأنفت (١٢)) العدة بالحيض ولا تنقضي عدتها بالوضع لانه ليس من

__________

الصغيرة والحيض اصل في حق الكبيرة اه‍ غيث (١) لعله يريد ثلاث حيض (٢) صوابه بعد الثبوت (٣) أو بغيره قرز (٤) وكذا المجاعة وتباعد النوبة كفى سنتين حيضة اه‍ بحر (٥) بل فيه خلاف ك (٦) في احد قوليه وقول آخر انها تربص اكثر مدة الحمل (٧) وقال الامام المهدي احمد بن الحسين تنتظر سنة ثم تعتد بالاشهر وهو القوي فلعلها توافق فصول السنة الاربعة إذ يختلف المزاج فلا تيأس في كل فصل حتى تمضى عليها السنة جميعا اه‍ بحر وشرح ينبغي (٨) ثلاثة اشهر قلت لعلهم يعنون بعد مضي عادتها اه‍ بحر (٩) الحمل بعد الاياس مستحيل الا ان تأتي به لاربع سنين الا يوم بعد الاياس فيعلم انها حملت به في آخر يوم من الستين اه‍ تعليق وشلى قرز (١٠) ما لم تكن تحت زوج قرز (١١) لكن ان كان لاربع سنين فما دون لحق به وانقضت به العدة وان كان لفوقها لحق به في الرجعي فان انكر الزوج الرجعة كان طلاقا من الان قرز مع امكان الوطئ اه‍ حثيث قرز على كلام حواشي الافادة وهو المختار للمذهب (١٢) ما لم يكن منفي بلعان فانه تنقضي به العدة اه‍ كب ولعله حيث ولدت احد التوءمين والتعنا وحكم الحاكم بنفيه ثم وضعت الثاني أو على ط انه يصح اللعان قبل الوضع يعني وان لم يلحق به كما يأتي في شرح ولا لبعض بطن دون بعض لانها انكشفت

[٤٦٦]

الزوج وعن الشيخ عطية انها تجعل الوضع (١) كحيضة (والضهياء) وهي المرأة الكبيرة التى لم يأتها حيض أصلا (٢) فهذه هي (والصغيرة) يعتدان (بالأشهر فان بلغت (٣) الصغيرة (فيها) أي في أشهر العدة (فبالحيض (٤) أي فان بلغت بالحيض (استأنفت) العدة (به) ولم تعتد بما مضى من الشهور بلى خلاف (وا) ن (لا) تبلغ بالحيض بل بالسنين (٥) أو بالانبات فقط (بنت) على ما قد مضى من الشهور فاما لو بلغت بالحمل فلاصش وجهان في اجراء الحمل مجرى الحيض قال عليه السلام والاقرب على اصلنا أنه كالحيض (٦) (والمستحاضة الذاكرة لوقتها) وان (٧) نسيت عددها إذا طلقت والدم مطبق عليها فالواجب عليها ان (تحرى (٨) للعدة (كالصلاة وا) ن (لا) تكن ذاكرة لوقتها (تربصت (٩) إلى مدة الاياس كالتى انقطع حيضها لعارض وحاصل المسألة انها ان حصل لها ظن (١٠) بتمييز الحيض (١١) من الطهر عملت به فان لم يحصل فان جهلت وقتها وعددها أو الوقت وحده فقيل ح تربص (١٢) إلى مدة الاياس

__________

غير آيسة وكذب ظنها هكذا في الغيث ولعل ذلك حيث انكشف عمرها دن ستين سنة أو التبس عليها الأمر فاما لو تيقنت بلوغ ستين سنة استأنفت بالاشهر اه‍ غيث ومثله في الغاية (١) يعني مدة النفاس (٢) أو هي التي بلغت ولم يأتها الحيض اه‍ ح لي وكذا المجنونة عدتها بالاشهر وقيل بالحيض قرز (٣) أو حاضت الضهياء (٤) المراد إذا رأت دم الحيض في مدة العدة وان بلغت بغيره قرز (٥) أو بالحبل وهو الاز ومفهوم الصفة من الاثمار وهو احد الوجهين اه‍ هامش وابل (٦) يعني فتربص حتى ترى الحيض أو اليأس اه‍ بحر والمسألة مبنية على انها علقت بشبهة أو غيرها في العدة فتبنى الشهور الحاصلة بعد الوضع () على الشهور الحاصلة قبل العلوق كما هو مفهوم الاز والاثمار اه‍ ح فتح أو على انها بلغت بالحبل منه ثم طلقها عقيب الولادة فانها تعتد بالاشهر ولايقال ان الوضع بمثابة حيضة اه‍ صعيترري قلنا الحمل ليس كالحيض والا انتظرت الحيض عند من اجرى الحمل مجرى الحيض وذكره في ح الاثمار ما لم تر الدم في النفاس وان قل لفظ ح الايات واما إذا رأت دم النفاس فالظاهر انه في حكم الحيض وقيل لا فرق اه‍ وهو مفهوم الاز في قوله فا بلغت فيها فبالحيض الخ () لا قبله لترتب العدة على الاستبراء والاستبراء يكون بوضع الحمل فلهذا قال تبنى الشهور الحاصلة بعد الوضع على الشهور الحاصلة قبل العلوق لتخلل عدة الاستبراء التي هي بالوضع بل بالشهور قرز والمختار خلاف ذلك وان الحمل ليس كالحيض بل عدتها بالشهور كما صرح به في الفتح (٧) الاولى حذف الواو إذ لا يظهر للتحري معنى الا إذا نسيت عددها كما صرح به في كب (٨) ومعنى التحري هنا الرجوع إلى ما عرفته م عادتها لان العادة تفيد الظن اه‍ بحر (٩) حيث كانت معتادة واما إذا كانت مبتدأة رجعت إلى عادة قرابتها من قبل ابيها اه‍ وابل (١٠) الاولى انها تربص إلى مدة الاياس من غير فرق بين ان يملكنها التحري ام لا قرز (١١) من قبل العادة تمييز العدد لا تمييز صفة الذات (١٢) ووجه كلامهم ليحصل اليقين وهو محتمل ان يقال

[٤٦٧]

وقيل ل بل تعتد بثلاثة أشهر (١) لان الغالب في الحيض أنه يأتي في الشهر مرة واما إذا جهلت العدد فانها تقف في الحيضة الثالثة أكثر الحيض وهو عشر (٢)

(فصل) في أحكام عدة الطلاق الرجعى والبائن (و) اعلم أنه يثبت لكل واحد منهما احكام أما الاحكام التى تثبت (في عدة الرجعي) فهي عشرة الاول (الرجعة (٣)) يعنى أن لزوجها مراجعتها بغير عقد مهما لم تنقض العدة بخلاف البائن فلارجعة الا بتجديد نكاح (و) الثاني (الارث) يعنى ان من مات من الزوجين في عدة الرجعى ورثه الآخر (٤) بخلاف عدة البائن فلا موارثة فيها بينهما (و) الثالث (الخروج باذنه (٥)) يعنى انه يجوز للزوجة أن تخرج من المنزل الذى تعتد فيه باذن زوجها ولو لغير عذر بخلاف عدة البائن فليس لها ان تنتقل من غير عذر سواء اذن لها أم لم يأذن (٦) (و) الرابع (التزين) فيجوز (٧) للزوجة في عدة الرجعي بخلاف عدة البائن فيلزمها الاحداد (و) الخامس (التعرض لداعى الرجعة (٨)) يعنى أنه يجوز للزوجة في عدة الرجعى لداعى الرجعة (٩) بل يندب لها (١٠) بأن تهيأ باحسن هيئة وتقف في موضع يراها فيه زوجها على تلك الهيئة لعله يراجعها لكن لا يجوز للزوج النظر إليها (١١) إذا

__________

إذا قد ثبت لها وقتا وعددا فعليها ان تربص مدة يكون قدرها مثلى ما مر قبل طلاقها من وقت امكان حيضها بنقص ثلاثة عشر يوما وهذا نظر دقيق اه‍ رياض بلفظه وجه كلامه انه قد ثبت لها في هذه المدة الماضية عادة وقتا وعددا أو اقل ما يثبت بها قران فتربص مثلي تلك المدة الا ثلاثة عشر يوما لانها تحصل في مثل الاول حيضتان وبقي عليها حيضة تربص لها مثل الثاني بنقص مقدار اقل الحيض وطهر وهو ثلاثة عشر يوما لانها لو تربصت مثل الثاني كاملا لكانت قد حاضت اربع حيض والواجب ثلاث اه‍ هامش البيان وقرره المتوكل على الله (١) قوي إذا كانت عادتها انه يأتيها في الشهر مرة والتبس في اي وقت منه وان كان ظاهر الاز خلافه ولفظ ح لي اما من علمت ان حيضتا تأتي في كل شهر مرة وانما نسيت تعيين الوقت في الشهر فانها تعتد بثلاثة اشهر على الاصح اه‍ لفظا (٢) ولا تحري ولهافي جميع العشر النفقة والكسوة وله مراجعتها فيها لان الاصل عدم مضي العدة بخلاف الملتبسة فقد ارتفع نكاح احدهما بيقين فحول لها بالزائد قرز (٣) بالفتح والكسر اه‍ ضياء والفتح افصح اه‍ شمس علوم (٤) اجماعا (٥) وفي البيان ليس لها ان تخرج لا ليلا ولا نهارا لانه ان اذن اسقط حقه ولم يسقط حق الله تعالى وهو ظاهر اللمع ومثله في ح الفتح (٦) الا انها إذا خرجت مع اذنه لها عصمت ولم تسقط نفقتها قرز (٧) بل يندب قرز (٨) ظاهره ولو عدة طلاق عن نكاح فاسد اه‍ ح لي لفظا قرز (٩) ما لم يكن الطلاق واجبا أو مندوبا فلا يجوز اه‍ مفتي وقيل اما المندوب فيجوز اه‍ مى (١٠) ظاهره ولو غلب في ظنها انه لا يراجعها اه‍ عامر وقيل لا يجوز (١١) واما

[٤٦٨]

كان مضربا عن مراجعتها وعليه أن يؤذنها عند دخوله (١) بخلاف عدة البائن فانه لا يجوز لها التعرض له بحال (و) السادس (الانتقال (٢) إلى عدة الوفاة) يعنى أن زوجها إذا مات في عدة الرجعي انتقلت إلى عدة الوفاة ولم تبن على ما قد مضى من العدة (٣) بل تستكمل عدة الوفاة من يوم موته (٤) ولو مات في آخر عدة الطلاق قبل أن تغتسل (٥) لزمها استئناف عدة الوفاة بخلاف عدة البائن فانها لا تنتقل منها الى عدة الوفاة (و) السابع (الاستئناف لو راجع ثم طلق (٦)) يعنى إذا راجعها زوجها في العدة ولو باللفظ فقط ثم طلقها وجب عليها أن تستأنف العدة من أولها (٧) ولاتبنى على ما قد مضى من العدة قبل الرجعة بخلاف عدة البائن فانه لو راجعها في العدة بان عقد عليها عقدا جديداثم طلقها (٨) قبل الدخول بها لم يلزمها استئناف العدة (٩) بل تبنى على ما قد مضى من العدة (١٠) قبل العقد الجديد (١١) (و) الثامن (وجوب السكنى (١٢)) يعنى انه يجب على الزوج السكنى للرجعية دون البائنة (و) التاسع (تحريم الاخت (١٣)) يعنى أن من طلق زوجته طلاقا رجعيا لم يجزله أن ينكح اختها (١٤) حتى تنقضي العدة بخلاف البائنة فانه يجوز له نكاح أختها في عدتها (و) العاشر تحريم

__________

هي فلا يجوز النظر لها إليه مطلقا وقيل حيث هو مضرب عن مراجعتها قرز (١) إذا كان مضربا عن مراجعتها (٢) وكذا تنتقل إلى عدة الفسخ اه‍ ح فتح قرز وقيل انها لا تنتقل إلى عدة الفسخ رجعيا كان الطلاق أو بائنا (٣) ووجهه ان احكام الزوجية باقية بينهما اه‍ لمعة (٤) بناء على انها علمت في ذلك اليوم أو كانت صغيرة أو حامل قرز (٥) أو تيمم أو يمضي عليها وقت صلاة اضطراري تأخيرا قرز (٦) أو فسخ قرز (٧) لان الطلاق الاول قد بطل بالرجعة فصار الحكم للطلاق الآخر وهو واقع على ملك قد دخل عليها فيه لبقاء الملك الاول اه‍ معيار (٨) أو فسخ قرز (٩) فان وطئ ثم طلق وجب الاستئناف قرز فان مات قبل الطلاق استأنفت عدة وفاة وفاقا قرز (١٠) وظاهر هذا انها تبنى على ما قد مضى ولو كان الباقي شيئا يسيرا نحو ان يعقد بها وقد بقى من العدة يوم أو نحوه ثم لبثت مدة عنده وطلقها قبل ان يدخل فتتم اليوم فقط اه‍ ح لي قرز (١١) فان طلقها بعد ان ولدت تحته استأنفت بالحيض لانها تعتد بما وقع تحت زوج من الشهور أو الحمل أو الحيض والوجه ان المرأة تصير بعد العقد فراشا له وهي معتدة منه فلهذا كان العقد عليها قاطعا للعدة بخلاف ما إذا انكحها غيره في عدتها فانها لا تصير فراشا له بمجرد العقد فلهذا لم يكن قاطعا للعدة فافترقا اه‍ ح بحر مرغم فلو خالع الحامل ثم عقد بها ووضعت وهي تحته ثم طلقها قبل الدخول فلا تنتقض العدة لانها تستأنف بعد وضع الحمل بثلاث حيض اه‍ شرح بحر مرغم وعن حثيث إذا وضعت بعد العقد قبل الطلاق الآخر انقضت عدتها عن الطلاق الاول فإذا طلقها قبل الدخول فلاعدة عليها رأسا وقواه مى (١٢) وهي احق من الغرماء بسكنى الدار إذا افلس قرز (١٣) ونحوها قرز (١٤) وهذا يرد في مسائل المعاياة اين رجل تجب عليه العدة اه‍ غيث معنى

[٤٦٩]

(الخامسة) يعنى ان من طلق زوجة من أربع (١) طلاقا رجعيا فانه لا يجوز له نكاح الخامسة حتى تنقضي عدة هذه المطلقة الرجعية بخلاف البائنة فانه يجوز له نكاح الخامسة قبل انقضاء العدة (واما احكام) عدة الطلاق البائن فهى عشرة أيضا وهى (العكس) من الاحكام العشرة التى تقدم ذكرها في عدة الرجعي فيثبت عكس أحكام عدة الرجعى (في) عدة (البائن) أما عدم ثبوت الرجعة فلا يفترق الحال فيه بين المخالعة وغيرها (٢) وقال أبو ثور تثبت الرجعة (٣) على المخالعة واما عدم الارث فهذا مذهبنا سواء وقع الطلاق في حال الصحة أو المرض وقال ك كل طلاق في المرض تثبت معه الموارثة (٤) وقال ابوح ان كان بمسالتها لم ترث والاورثت واما هو فلا يرثها واما وجوب ترك التزين فهذا مذهبنا وسياتى ذكر الخلاف في ذلك واما كونه إذا عقد بها (٥) ثم طلقها قبل الدخول لم تستأنف العدة بل تبنى على ما قد مضى قبل العقد الجديد فهذا مذهبنا ذكره ابن ابى الفوارس وهو قول مالك وش ومحمد (٦) وعند أبى ح وف تستأنف العدة وعن زفر (٧) لاعدة عليها واما كون السكنا لا يجب لها فهذا مذهب الهادى عليه السلام وم وقال القاسم وك لانفقة لها ولاسكني وقال أبوح ورواه في الزوائد عن الناصران لها النفقة والسكنى (وأما) العدة (عن وفاة فباربعة (٨) اشهر وعشر (٩)) كما ورد في الكتاب العزيز (كيف كانا (١٠)) أي ولو كانا طفلين أو أحدهما وسواء

__________

(١) أو كلهن قرز (٢) المثلثة والمفسوخة (٣) بلفظ الطلاق لا بلفظ الخلع لانه فسخ عنده (٤) لانه صلى الله عليه وآله وسلم ورث امرأة ابن عوف وقد طلقها في مرضه ثلاثا اه‍ بحر وهو سهو لان عبد الرحمن بن عوف انما مات في خلافة عثمان في سنة اثنين وثلاثين من الهجرة اه‍ ح بحر (٥) بعد ان خالعها (٦) وانما اغفل بقية الاحكام لعدم الخلاف فيها (٧) ووجهه انها مطلقة قبل الدخول بالنكاح الثاني ووجه قول ح وف انها مطلقة في حكم المدخولة ووجه قول اهل المذهب ومن معهم ان العدة يرتفع حكمها بوقوع النكاح فإذا طلقها عاد الحكم الاول فتبنى على ما قد مضى وتتم العدة اه‍ دواري وهذا رواه في التقرير عن القاضي محمد بن حمزة قال إذا كانت قد حاضت حيضة () بعد الطلاق ثم عقد بها وقواه الفقيه ح لانه قد علم خلو رحمها بالحيض اه‍ زهور كالمطلقة قبل الدخول قلنا يؤدي إلى اختلاف الامواء اه‍ بحر () واما عند زفر فلافرق (٨) (فرع) ومن قطع نصفين أو احد وريديه فهو كالميت ولو بقى مدة حيا فيورث وتعتد زوجته ويعتق مدبرة وام ولده ولاحكم لكلامه اه‍ بيان لفظا قرز (٩) والمراد بالعشر () الايام وان كانت مؤنثة فقد يعبر بالليالي عن الامام اه‍ غيث يقال الكلام يتنزل مع الاتيان بالتمييز واما من غير الاتيان به فيجوز اه‍ عيسى دعفان والمختار انه لابد من مضي العشرة الايام مع الليالي () ولفظ البيان وهي لغير الحامل اربعة اشهر وعشرة ايام (١٠) ولو

[٤٧٠]

كانت مدخولة أم غير مدخوله ولافرق بين الحرة والامة والحائل والحامل (١) وقال ك لابد للحائل من أربعة أشهر وعشر (٢) فيها ثلاث حيض (والحامل) تعتد (بها) أي باربعة أشهر وعشر (مع الوضع (٣)) فان وضعت قبل مضي أربعة اشهر وعشر بقيت في العدة حتى تكمل الاربعة والعشروان مضت قبل الوضع بقيت حتى تضع وقال ابوح وش ان العبرة بوضع الحمل (و) المتوفى عنها (لا) تستحق (سكنى (٤) وتستحق النفقة (٥) وقال ك وش في القديم لها النفقة والسكنى وقال زيد بن علي وم بالله وابوح وش في الاخير لانفقة لها ولاسكنى (ومتى التبست) هذه المتوفى عنها (بمطلقة) أخرى (بائنا (٦) مع كونهما (مدخولتين (٧) فلا بد لذات الحيض منهما من ثلاث معها من الطلاق) المعنى ان الزوج إذا كان له امرأتان وقددخل بهماثم طلق احدهما طلاقا بائنا ومات ولم تعلم المطلقة فانه يجب

__________

كان الزوج أو الزوجة حملا ومات الموجود منهما قبل وضع الآخر فانه يثبت التوارث وتجب عليها العدة حيث مات من يوم الوضع اه‍ لي يعني وضع امها لها وقد تقدم في النكاح من يوم الموت في قوله أو المتواطأ عليها ولو حملا اه‍ مفتي قرز فلو عقد بحمل ثم مات الزوج فلاعدة عليها لانه موقوف على خروج الحمل انثى حية والعقد الموقوف حقيقة يبطل بموت احد المتعاقدين كما هو مقرر في العقد الموقوف اه‍ عن حثيث (١) منه (٢) وفي جامع الامهات والنهاية اربعة اشهر وعشرا ولم يذكر الحيض اه‍ زهور (٣) ان لحق بالزوج قرز (٤) لانها قد صارت اجنبية ولا فطرة ولا كفن لارتفاع الخطاب بالموت ولا يقال ان الفطرة والكفن يتبعان النفقة لان النفقة دين عليه ولانها محبوسة بسببه وعن الامام المتوكل على الله تجب الفطرة ومثله عن مي (٥) والفطرة والكسوة قرز لا الكفن قرز وذلك لقوله تعالى والذين يتوفون منكم ويذرون ازواجا وصية لازواجهم متاعا إلى الحول غير اخراج وكان هذا في اول الاسلام على الرجل ان يوصي بان تمنع امرأته حولا كاملا ثم نسخت المدة باربعة اشهر وعشر ونسخ المدة لا يوجب نسخ النفقة لان الآية إذا كانت مشتملة على حكمين فنسخ احدهما لا يوجب نسخ الآخر اه‍ ان (٦) لا رجعيا لانه لو اوقع طلاقا رجعيا والتبس ثم مات المدخولة باربعة اشهر وعشر فقط لانها تنتقل إلى عدة الوفاة فلا معنى للحيض الا في البائن وغير المدخولة باربعة اشهر وعشر لا غير وللاولى نفقة كاملة وللاخرى نصف نفقة لانها اما متوافاة فلها نفقة واما مطلقة فلاشئ على حالين نصف نفقة (٧) فإذا ادعت احدهما انها مطلقة هل يسقط ما تستحقه معاملة لها باإقرارها الاقرب انه لا شيء واما المخلو بهما فوجوب العدة عليهما كالمدخولتين سواء خلى انه إذا كان الزائد الحيض في الظاهر فقط واما النفقة فلاحكم للنفقة للمطلقة فيجب لكل واحده نصف نفقة من ابتداء العدة إلى الانتهاء حيث كان الزائد الشهور وكان الزائد الحيض فلاشئ في الزائد وفي الاقصر نصف نفقة فان اختلفا فقس والله اعلم اه‍ سيدها حسن

[٤٧١]

على كل واحدة منهما أن تعتد أربعة أشهر وعشرا فيها (١) ثلاث حيض من يوم طلقها فان انقضت ثلاث حيض من يوم طلقها قبل الشهور أكملت الشهوروان انقضت الشهور وليس فيها ثلاث حيض استكملتا بعد الاشهر (ولهما) في أقصر العدتين لكل واحدة نفقة كاملة لانه يعلم ان كل واحدة منهما باقية في العدة واما (بعد مضي أقصر العدتين) فلا يستحقان الاقدر (نفقة واحدة فقط) تقسم بينهما نصفين لانه يعلم ان أحداهما قدانقضت عدتها قطعا اما المتوفى عنها أو المطلقة فلم تلزم الانفقة واحدة ولم يعلم أيهما يستحقها فقسمت بينهما نصفين (كغير المدخولتين) إذا التبس (ايهما المطلقة وايهما المتوفى عنها لم يستحقا الانفقة واحدة (في الكل) من العدتين (٢) لانا نعلم ان المطلقة لا تستحق نفقة رأسا والمتوفى عنها تستحق النفقة ولم يعلم ايهماهى فيقسم بيهما (فان اختلفا) فكانت احداهما مدخولة والاخرى غير مدخولة والتبست المطلقة بالمتوفى عنها (فقس (٣)) على ما تقدم فالمدخولة تعتد باربعة أشهر وعشر فيها ثلاث حيض ولها نفقة كاملة في أقصر العدتين ونصف نفقة في الزائد وغير المدخولة تعتد بأربعة أشهر وعشر ولا تحتاج إلى الحيض ولها نصف نفقة (واما) العدة (عن فسخ (٤))

__________

(١) صوابه معها (٢) يعني بالنظر إلى الامرأتين والا فهي عدة واحدة قرز (٣) امامع العلم فكما في الشرح فان جهلت المدخولة فلكل واحدة في اقصر العدتين ثلاثة ارباع نفقة لانك تقدر انها مطلقة مدخولة فلها نفقة مميتة مدخولة فلها نفقة مميتة غير مدخولة فلها نفقة مطلقة غير مدخولة فلاشئ لها فقد لزمت في ثلاثة احوال وسقطت في حال فيلزم ثلاثة ارباع نفقة في اقصر العدتين لكل واحدة وفي الزائد ان كان المتأخر هو الشهور فلها نصف نفقة لانك تقدرانها مطلقة فلاشئ سواء كانت مدخولة ام لا لان عدة الطلاق قد انقضت وان قدرت انها مميتة فلها نفقة الامام لاتمام الاربعة اشهر والعشر فقد لزمت في حال وسقطت في حال فاستحقت نصف نفقة وان كان الزائد عدة الطلاق فلكل واحدة ربع نفقة لانك تقدر مميتة مدخولة فلاشئ مطلقة غير مدخولة فلاشئ مميتة غير مدخولة فلاشئ مطلقة مدخولة فلها نفقة فاستحقت في حال وسقطت في ثلاثة احوال فيلزم ربع نفقة ويلزم كل واحدة اربعة اشهر وعشرا فيها ثلاث حيض لكل من ذات الحيض فان التبس الزائد هل الشهور أو الحيض استحقت ثلاثة اثمان نفقة اه‍ ح فتح وذلك على قول اهل الفرائض المطلقة المدخولة والزائد في علم الله الحيض فلك نصف نفقة لانه الاقصر وان كنت المميتة المدخولة والزائد في علم الله الشهور فلك نصف نفقة وان كنت المميتة غير المدخولة والزائد في علم الله الشهور فلك نصف وان كنت المطلقة غير المدخولة فلاشئ يقسم في اربعة احوال وعلى قول اهل الفقه تقدر ان الزائد الشهور فنصف نفقة وان كان الزائد الحيض فربع نفقة يقسم الجميع على حالين يأتي ثلاثة اثمان نفقة (٤) مسألة فاما إذا مسخ الزوج إلى حيوان اعتدت نساؤه عدة فسخ والى جماد عدة وفاة اه‍ بيان قرز وقيل بل عدة وفاة على كل حال اه‍ مفتي وحثيث وذماري وهبل

[٤٧٢]

للعقد (من حينه (١)) لامن أصله (٢) (فكالطلاق البائن (٣)) ومثال الفسخ من حينه فسخ الصغيرة للنكاح ولو كان بالحكم وكذا فسخ اللعان والفسخ بالعيب الحادث بعد الدخول (٤) وباختلاف الملة وبالرضاع الحادث بعد النكاح ونحو ذلك (٥) فان عدة هذا الفسخ حكمها حكم عدة الطلاق البائن في جميع الاحكام التى تقدمت (غالبا) احتراز ممن ارتد زوجها فانها ترثه (٦) إذا مات (٧) أو لحق في العدة (٨)

(فصل) في حكم العدة عن الطلاق والموت والفسخ وهذا الفصل قد تضمن ستة أحكام الاول قوله (وهي من حين العلم (٩) للعاقلة

__________

واما إذا ارتد ولحق بدار الحرب فقيل عدة موت وقيل عدة فسخ وهو الصحيح اه‍ من ضياء ذوي الابصار قرز (فائدة) الفسخ من اصله ماكان بحكم وسببه من قبل العقد ومن حينه ما وقع بالتراضي مطلقا أو بحكم وسببه بعد العقد (١) (اعلم) ان الفسوخات من حينه عشرة فسخ اختلاف الملتين وفسخ الصغيرة وفسخ المعتقة وفسخ اللعان وفسخ العيب وفسخ تجدد الرق عليهما أو على احدهما وفسخ فساد العقد وفسخ عدم الكفاءة وفسخ ملك احدهما الآخر واما انكشاف رضاع مجمع عليه أو مختلف فيه وحكم به حاكم فمن اصله قرز وكذا العيب قبل الدخول وفسخ الفاسد بالحكم لا يستقيم في العيب ان يكون الفسخ من اصله ولو كان بالحكم وهذا وجه ما شكل عليه قرز (٢) فهو استبراء كما يأتي (٣) انما ذكر البائن لان كلا منهما رفع النكاح من حينه لامن اصله على جهة البينونة فلذا خص البائن بالذكر وان كان الرجعي رفع النكاح من حينه لكنه ليس على وجه البينونة والله اعلم (٤) أو قبله فلا يفترق الحال قرز (٥) الامة إذا عتقت وعدم الكفاءة واما تجدد الرق عليهما فيكفي حيضة وعليه الاز بقوله ومن تجدد له عليها ملك لابد للوطئ بذلك ولفظ البيان مسألة والامة المسبية كالمشتراة في الاستبراء ولو كانت ذات زوج فيكفي حيضة اه‍ لفظا (٦) صوابه يتوارثان حيث هي مدخولة قرز (٧) قال احمد ابن موسى الا ان يرتد في دار الحرب فيكون بمنزلة موته فترث الزوجة غير المدخول بها اه‍ ناظري وذكر في البيان عن الفقيه ف انه إذا ارتد في دار الحرب لم يرث من الزوجات احد لا التي قد دخل بها ولا التي لم يدخل بها اه‍ خالدي وإذا مات وهي في العدة توارثا والمختار ان الميراث للمدخولة سواء كانت ردته في دار الحرب أو غيرها قرز (٨) وانما خالف المرتد بدليل خاص وهو ان عليا عليلم قتل المستورد العجلي لما ارتد وجعل ميراثه للورثة المسلمين اخرجه النسائي وغيره فكان ذلك مخصصا لقوله صلى اله عليه وآله وسلم لا يرث المسلم الكافر اه‍ فتح (٩) وحكمها قبل العلم حكم تلك العدة ان كان الطلاق بائنا فكالطلاق البائن وان كان رجعيا فكالرجعي فان كان رجعيا توارثا وان كان بائنا قرز اه‍ وابل قرز إذ قد وقع الطلاق باللفظ اه‍ ح اثمار قيل المراد بالعلم بلوغ الخبر وان لم يحصل لها ظن وقيل المراد ما افاد الظن وان جهلت جنسها كمن مات عنها زوجها وقد كان طلقها بائنا ولم تعلم بالطلاق واما الموت فقد علمت به فان العدة تكون من بعد العلم بالموت وهو المختار إذ عللوا اشتراط العلم ليحصل التربص وقد حصل ولو كان عندها لسبب آخراه‍ من خط المفتي وظاهرالاز لابد من العلم ولعله يريد

[٤٧٣]

للعاقلة (١) الحائل (٢) ومن الوقوع لغيرها) المعنى أن من طلقها زوجها أو مات أو انفسخت عنه لزمتها العدة من وقت العلم (٣) بذلك لامن وقت الوقوع خرجه ابوع على اصل يحيى عليلم وهو قول الناصر وقال القاسم وم وأبوح والشافعي انها تعتد من يوم الوقوع وهذا الخلاف في العاقلة الحائل فاما الصغيرة المجنونة (٤) والحامل فانها تعتد من يوم الوقوع بلا خلاف (وتجب في جميعها (٥) النفقة (٦)) أي في عدة الطلاق والموت والفسخ ولو طالت مدتها (غالبا) احتراز من المعتدة عن فسخ بامر يقتضى النشوز أو عن خلوة فانه لانفقة لهما كما سيأتي ان شاء الله تعالى (و) يجب (اعتداد الحرة (٧) حيث وجبت) (٨) وأما الامة والمدبرة وام الولد (٩) فانه لا يلزمها ذلك قوله حيث وجبت أي حيث لزمتها لكن إذا كان الطلاق رجعيا فلها أن تنتقل باذن زوجها (ولو) وجبت العدة وهى (في سفر) فانه يلزمها أن تعتد في ذلك الموضع ولايجوز لها أن ترجع إلى بلدها إذا كان بينها وبينه (بريد فصاعدا) فان كان بينها وبينه دون البريد وجب عليها الرجوع (١٠) لتعتد في بيتها (ولا

__________

الشرعي وهو الظن كالعلم فيما هو لها كالنفقة ونحوها لا التزويج فلابد من الشهادة أو نحوها قرز (١) وانما قال العاقلة ولم يقل المكلفة لتدخل السكرى والنائمة كما في كفارة قتل الخطأ (٢) واما المتوفى عنها الحال فلابد ان تعتد باربعة اشهر وعشر من يوم علمها مع الوضع ولا عبرة بما قبل العلم على الخلاف اه‍ كب يعتبر علمها في بقية العدة حيث تقدم وضع الحمل على الشهور اه‍ ع مى قرز وعن ض عامر لا يعتبر وهو ظاهر الاز وجه قول الهدوية قوله تعالى يتربصن بانفسهن والتربص لا يكون الا بعد العلم بخلاف الحامل فانها تنقضي عدتها بغيره والصغيرة لا خطاب عليها (٣) فان طلقها ولم يبلغها الطلاق حتى مات الزوج وعلمت بالطلاق حينئذ فانها تعتد للموت وترثه لانا نحكم بانه مات وهي باقية تحته وهذا يستقيم إذا كان الطلاق رجعيا اه‍ ح حفيظ قرز (٤) فان افاقت المجنونة وبلغت الصغيرة فلعله يعتبر العلم في الباقي حيث بلغت الصغيرة بغير الحيض واما حيث كان البلوغ بالحيض فانها تستأنف قرز (٥) ولو امة طلقت بائنا وان لم تسلم وفي الرجعي ان سلمت تسليما مستداما ذكر معناه في ح لي قيل حيث سلمت قبيلة ذكر معناه ابن بهران وقيل لافرق سلمت ام لا مع الطلاق قرز (٦) وتوابعها (٧) ولو كافرة قرز المكلفة واما الصغيرة والمجنونة فعلى وليهما وقيل تقف حيث شاءت ولا يجب على الولي الامر قرز واما المكاتبة فحكمها حكم الحرة لانها مالكة لمنافعها فاشبهت الحرة اه‍ ان والمختار انها كالامة سواء قرز (٨) يعني حيث طلقت أو علمت (٩) يعني على قول من اجاز نكاحها في حال حياة السيد وإذا مات الزوج والسيد تداخلت عدة الاستبراء وغيرها حيث وقعا في وقت واحد أو التبس في العدة عن موت السيد فقط (١٠) وهذا في المطلقة لانها يلزمها الوقوف في منزلها إذا كان الطلاق بائنا اوفي منزل زوجها إذا كان رجعيا فاما المتوفى عنها فتقف مكانها أو في غيره لانه لا يتعين منزلها اه‍ تبصرة ن ولفظ البيان

[٤٧٤]

تبيت (١)) المعتدة (الافى منزلها) الذى اعتدت فيه في سفر أو حضر ويعنى بالمنزل الدار فانها لو كان لها دار وفيها منازل عدة جاز لها التنقل فيها من بيت إلى بيت في البيتوتة وغيرها معهما لم تخرج من الدار والمتوفى عنها يجوز لها الخروج (٢) بالنهار دون الليل قال عليلم وقد أشرنا إليه حيث قلنا ولا تبيت الافي منزلها فمفهومه انه يجوز لها الخروج بالنهار دون الليل لكن هذا يوهم عموم المعتدات لكن هذا الايهام يرتفع بما تقدم في أحكام الطلاق البائن (الالعذر فيهما) أي في حق المقيمة والمسافرة فإذا عرض لهما عذر مانع من الاعتداد في ذلك الموضع جاز لهما الانتقال منه أما المقيمة فنحوأن يكون البيت لزوجها (٣) أو يخاف سقوطه عليها أو نحو ذلك (٤) وأما المسافرة فنحوأن لا تجد في ذلك الموضع ماء أو لا تأمن (٥) ان وقفت فيه فان كان بينها وبين منزلها و بين مأ منها وبين الموضع الذى أرادت ان تسافر إليه بريد أو أكثر فهي مخيرة ان شاءت رجعت إلى بيتها وان شاءت خرجت إلى الموضع الذى أرادت وان شاءت عدلت إلى المأمن قيل ح والاولى لها الرجوع إلى منزلها قيل ع وانما تخير (٦) اذالم تكن قد أحرمت بالحج إذ لو قد احرمت به لم يخير (٧) بل يمضى فيه (و) يجب (على المكلفة المسلمة الاحداد (٨))

__________

وتعتد حيث شاءت من منزلها أو منزل زوجها إذا رضى الورثة أو ورثته منه اه‍ لفظا واما يتعين عليها الوقوف فيما ابتدأت العدة فيه فيجب عليها الاستمرار فيه اه‍ هبل قرز (١) المراد بالمبيت اكثر الليل كليا لي مني قرز (٣) قيل دون ميل وقيل دون بريد وقيل ولو قوف البريد فان قيل ما الفرق بين المتوفى عنها وبين البائنة حيث جاز للمتوفى عنها الخروج دون البائنة قلت قد فرق الخبر وهو تعبد فلا يحتاج إلى تعليل وهو قوله صلى الله عليه وآله استمرن ما بدأ فإذا اردتن النوم فلتأوي كل واحدة إلى بيتها اه‍ ح فتح ولفظ البيان مسألة وليس لها ان تخرج من دار عدتها أو منزلها حيث ليس لها غيره في الدار الا لعذر أو لحاجة ذكره في البحر اه‍ لفظا قرز هذا في الليل قرز (٣) والطلاق بائن قرز (٤) الوحشة أو تكون عليها غضاضة أو على اهلها قرز وقيل الذي يسقط الواجب به (٥) فان أمنت وقد سارت بعض المسافة هل يتجدد عليها الخطاب قيل ح يتجدد وقال القاضي عامر والقاضي سعيد الهبل تمضي قرز (٦) مع الخوف (٧) هذه المسألة لا تنقض ما تقدم في الحج حيث قال أو تجدد عدة فتلك مبنية على الامن وهذه مبنية على الخوف فحينئذ يتم ما احرمت به هنا اه‍ ضياء قرز (٨) قال في روضة النووي للمحدة التزين في الفراش والبسط والستور واثاث البيت لان الاحداد في البدن لا في الفراش ونحوه يجوز لها التنضيف بغسل الرأس والامتشاط ودخول الحمام وقلم الاظفار والاستحداد وازالة الاوساخ لانها ليست من الزينة ولفظ شرح النجري قال الامام ى يجوز لها ان تكتحل بالتوتيا وتمشط رأسها بالسدر وتقلم اظفارها وتحلق عانتها ويجوز لها الصابون ولبس المقوه والمصبوغ بالسواد واكل الاطعمة المصبوغة بالزعفران والعصفر وان تقعد حيث يثار الطيب والبخور قال ويجوز لها لبس البالح من

[٤٧٥]

لا الصغيرة (١) والمجنونة فانه لا احداد عليهما وسواء كانت المكلفة حرة ام أمة قوله المسلمة احتراز من الكافرة (٢) فانه لا احداد عليها وهو ترك الزينة (٣) حتى تنقضي عدتها فلا تختضب ولا تطيب ولا تكتحل ولا تدهن ما ظهر منها (٤) وما خفى الا لعذر ولا تلبس مصبوغا بعصفر ولا حلية (٥) ولا ما فيه زينة وانما يجب (في غير الرجعي) لانه لااحدادفى الرجعي بل في عدة البائن والوفاة ولا خلاف ان الرجعية لا احداد عليها وان المتوفي عنها المكلفة المسلمة يلزمها الاحداد الا عن الحسن واختلفوا في البائنة فالمذهب انه يلزمها الا حداد ذكره ابوع وهو قول ابى ح وص وقال م بالله وك لا احداد عليها قيل ح ويجوز للمرأة الا حداد على غير الزوج إذا مات ثلاثا (٦) والرجل يوما واحدا (٧) (وتجب النية) على المرأة للعدة والاحداد قال عليلم ولهذا قلنا (فيهما) أي في العدة وفى الاحدادو (لا) يجب (الاستئناف) للعدة (لو تركت) النية (أو) ترك (الاحداد (٨)) بل تبنى على ما مضى وتكون آثمة على ترك ذلك (٩) (وما ولد) في العدة (قبل الاقرار بانقضائها لحق) نسبه بالزوج (ان أمكن منه حلالا) يحترز من أن لا يمكن كونه من الزوج الا عن وطئ وقع وهى محرمة عليه وذلك نحو أن يطلقها قبل البلوغ (١٠) طلاقا بائنا ثم تبلغ في العدة وتأتى بولد (١١) فانه لا يمكن كونه من الزوج عن وطئ حلال لانها بائنة فلا يصح تجويز وطئها في العد

__________

المصبوغ والخواتم من العاج وما ذكره قدس الله روحه مطابق للمذهب قال واما حلق الحديد والصفر فيعتبر عرفها ان كانت حلية عندها كالبد وحرم والا حل قال ويحرم عليها تصفيف الطرة وهو طرف شعر الرأس فوق الجبين وارخاء المسبحة على جبينها قال لان ذلك زينة قال ويحرم عليها الخضاب بالهدس ونقش الوجه بالصبغ اه‍ لفظا (١) الا ان تبلغ الصغيرة وتفيق المجنونة وجب عليهما الاحداد في باقي العدة اه‍ كب وكذا الكافرة إذا اسلمت وجب عليها الاحداد فيما بقي من العدة اه‍ ح لي (٢) بناء على ان الكفار غير مخاطبين (٣) ويعتبر في كل بلد بعرفها في التزين وما يتجملون به ولو من صفراو زجاج أو ودع قرز (٤) ولو بسمن الا لضرورة بخلاف الحج وفي الانتصار اه‍ يجوز بالسمن كالحج (٥) ولو خاتم فضة أو عقيق قرز (٦) وقد ورد الخبر لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الاخر تحد على ميت اكثر من ثلاثة ايام الا المرأة على زوجها اه‍ غيث (٧) قيل إذا رأته والظاهر انها ان كانت تحزنه وان لم تره اه‍ من حواشي المفتي وقيل إذا كان قريبا وقيل إذا كان ممن يحزن اه‍ كب من باب اللباس (٨) لانه واجب غير شرط (٩) مع العلم قرز (١٠) يعني امكان البلوغ قرز نحو ان يطلقها وقد بقي من السنة الثامنة شهرا مثلا اه‍ تعليق الفقيه س وهو الذي في المصابيح وح الدواري (١١) لستة اشهر فصاعدا من يوم بلوغها

[٤٧٦]

كالرجعية وكذا لو طلقها قبله (١) طلاقا رجعيا ثم مضت عليها ثلاثة أشهر قبلة لم يراجعها فيها ثم أتت بولد (٢) فان هذا الولد لا يمكن منه عن وطئ حلال فلا يلحق في هاتين الصورتين (٣) وأما إذا أمكن منه حلالا فانه يلحق به (في) الطلاق (الرجعى مطلقا (٤)) أي سواء أتت به لاربع سنين أو أكثر (٥) لانا نجوز انه راجعها في كل وقت مما قد مضى (و) أما (في) الطلاق (البائن) فلا يلحق نسبه بالزوج الا إذا أتت به (لاربع فدون (٦) من يوم الطلاق (٧) لانها أكثر الحمل لانا نجوز انه طلقها وهى حامل به فان أتت به لاكثر (٨) لم يلحق به لان تجويز مراجعتها لا يصح لكون الطلاق بائنا وتجويز كونها حاملا وقت الطلاق لا يصح لكونها جاءت به بعد مضى اكثر مدة الحمل (وكذا) لو أتت بالولد (بعده) أي بعد الاقرار بانقضاء العدة بمدة مقدرة (بدون ستة أشهر (٩)

__________

(١) اي قبل امكان البلوغ (٢) لستة اشهر بعد انقضاء العدة (٣) ينظر في المثال الاخير لم لا يلحق الولد بالزوج كما قالوا في الكبيرة حيث لم تقربا نقضاء العدة فما أتت به لحق بالزوج في الرجعي مطلقا يقال لان مضي الشهور في حق الصغيرة كالاقرار في حق الكبيرة فلم يلحق ما أتت به من بعد ولعل الوجه ان اقرارها في صغرها لا يصح بخلاف الآيسة ونحوها فلابد من الاقرار كما ذكر عن المفتي (٤) وهل تلزمه الرجعة ام لابد من المصادقة على الوطئ الاقرب انه لا يشترط المصادقة على الوطئ ذكره في الغيث والفقيه ف بيض له في الزهور قيل س في تعليق اللمع ان جاءت به لفوق اربع سنين فهو رجعة لوجوب حملها على السلامة انها وطئت في العدة من زوجها ولا تشترط المصادقة لثبوت الفراش قرز وان كان لاربع فما دون فلارجعة لامكانه من قبل الطلاق اه‍ غيث (ولم يذكر) حكم المعتدة عن الوفاة إذا جاءت بولد ولعله يلحق بالميت ما جاءت به لاربع سنين فما دونها مطلقا اه‍ كب وهذا حيث لم تزوج المرأة أو تزوجت واتت بولد لدون ستة اشهر من يوم الزواجة لكن يقال إذا كان فيها قرينة الحبل من انقطاع الحيض وغيره من الامارات التي تدل على الحبل وكذبها نادر فلا يبعد ان يلحق بالميت لاربع فما دون وان كان ظاهر الكتب لا يعطي ذلك فهذا محفوظ من غير ان يوقف على نص غير ما في البيان وكب اه‍ مفتي قلت ان لم تقر فالمختار ما في كب وان اقرت بالانقضاء فالمختار ما في البيان لان الشهور وغيرها سواء من غير فرق بين الحيض وغيره اه‍ مفتي قرز ولفظ البيان وكان لدون ستة اشهر من انقضاء العدة لابعد ذلك (٥) حيث امكن الوطئ قرز (٦) ولحظتين واعتبار اللحظتين لابد منه لحظة لامكان الوطئ قبل الطلاق ولحظة للولادة عقيب مضي اربع سنين فان اتت به لاكثر من ذلك لم يلحق اه‍ ح بهران قرز (٧) المراد من الوقت الدذي يليه الطلاق قرز (٨) ينظر لو اتت باحد التوءمين في آخر الاربع وبالآخر بعدها وبينهما دون ستة اشهر قيل لا يلحق لانه لا يمكن منه حلال يعني لا يحلق به ايهما اه‍ مفتي قرز وقيل هذا محال اي هذا الفرض ويظهر مع التأمل اه‍ ع مى ومثله عن لي والمتوكل على الله تردد (٩) يعني وعاش اه‍ ح فتح يعني مدة لا يعيش فيها الا الكامل وان مات لم يلحق به لجواز انه وطئها بعد

[٤٧٧]

من وقت الاقرار لحق الولد به في الرجعي مطلقا (١) وفى البائن إذا أتت به لاربع سنين فدون من يوم الطلاق (لا (٢) إذا أتت بالولد لمدة مقدرة (بها) أي بستة أشهر (أو بأكثر) من يوم الاقرار فانه لا يلحق لان الظاهر صحة اقرارها بانقضاء العدة وان الحمل حدث من بعد (٣) فلا يلحق (الا) أن يكون (حملا ممكنا من المعتدة بالشهور لليأس (٤) فانه يلحق به ولو أتت به لستة أشهر (٥) من يوم الاقرار وصورة ذلك ان تدعى المرأة انها قد صارت آيسة من الحيض لاجل الكبر فتعتد بالاشهر وتقر بانقضائها ثم ظهر بها حمل فان ظهور الحمل يدل على كذبها في ذلك الاقرار فكأنها لم تقرفيلحق به في الرجعي مطلقا وفي البائن لاربع فدون * فلو طلقت المرأة وهى صغيرة طلاقا رجعيا ثم بلغت (٦) وهى في العدة ثم أقرت بانقضائها ثم جاءت بولد لستة أشهر من يوم الاقرار فقيل ح لا يلحق لانه حمل تام بعد العمل على انقضاء العدة وقال السيدح بل يلحق ان أتت به لاربع سنين من يوم الطلاق (٧) لجواز أنه وطئها في العدة فيكون رجعة وألزمه الفقيه ح أن يلحق ولو جاءت به لاكثر * قال مولانا عليلم وهو الزام (٨) لازم جيد لامحيد عنه قال والصحيح عندنا كلام الفقيه ح وهو الذي ذكرناه في الازهار لانا قلنا الا حملا اممكنا من المعتدة بالشهور لليأس فقولنا لليأس احتراز من المعتدة بالشهور لاجل الصغر فانها إذا أتت بولد بعد اقرارها بانقضاء العدة لم يلحق به ولو كان ممكنا و ذلك لما ذكره الفقيه ح من أنه حمل تام بعد العمل على انقضاء العدة

(فصل) (و) اعلم أنه (لاعدة فيما عدا ذلك) الذى قدمنا وهو حيث ارتفع النكاح بطلاق أو موت أو فسخ (٩) فان العدة التى ثبتت لها الاحكام المخصوصة لا تكون الافى هذه الامور الثلاثة (لكن) قد (تستبرأ (١٠)

__________

الاقرار (١) سواء أتت به لاربع أو بعدها (٢) هذا تأكيد ليعطف عليه والا فقد فهم من قوله وكذا بعده بدون ستة اشهر (٣) سواء كان الطلاق رجعيا أو بائنا أو متوفا عنها (٤) لا لاجل الصغر أو لكونها ضهياء (٥) إذا لم تزوج (٦) إذا كان بالحيض البلوغ لانه لابد من الاقرار بانقضاء العدة فلو بلغت بغيره لم تحتج إلى الاقرار اه‍ عامر وقيل من غير فرق بن الشهور والحيض لجواز انه راجعها باللفظ اه‍ مفتي بغير الحيض وقيل أو بالحيض إذ لا يفتقر إلى الاقرار الا حيث بلغت بالحيض (٧) صوابه من يوم الاقرار (٨) وحقيقة الالزام هو تعريف الخصم ان من لازم كلامك مالا تذهب إليه ولا تقوله ولا يصح على مذهبك اه‍ حاشية خلاصه (٩) من حينه (١٠) ولانفقة لها في الاستبراء قال في البحر لان حنس المستبرأة غير مستند إلى عقد اه‍ ح حميد من الذي حملت منه لا من

[٤٧٨]

المرأة مدة وذلك نحو (الحامل من زنى) فانها تستبرئ (للوطء بالوضع (١) ولا تستبرئ (٢) للعقدبل يجوز (٣) عقد النكاح عليها حال حملها ولا توطأ حتى تضع وتطهر من نفاسها وعن أبي ع لا يجوز العقد عليها وعن أبي ح جواز العقد والوطئ فان كانت الزانية حائلا لم يجب استبراؤها (٤) عندنا وقال أبو جعفر تستبرئ بحيضة وقال ك وربيعة على الموطوءة زنى أن تعتد سواء كانت حائلا أم حاملا (والمنكوحة باطلا (٥) وهي التى نكحت في العدة ودخل بها الزوج مع الجهل (٦) (والمفسوخة من أصله) وهى التى تزوجت من غير ولي وشهودثم يفسخه الحاكم (وحربية (٧) أسلمت عن كافرو هاجرت (٨) قال عليلم أولم تهاجر فهؤلاء الثلاث يجب استبراؤهن (٩) مدة (كعدة الطلاق (١٠) يعنى الحامل بوضع جميعه متخلقا والحائض بثلاث حيض (١١) كما تقدم والصغيرة

__________

العاقد فيجب عليه قرز (١) فان وطأها وهي مثلثة فلعها تحل للاول قرز ولو منه لاختلاط المائين ذكره الفقيه ف لقوله صلى الله عليه وآله لعن الله الساقي بمائه زرع غيره وهذا زرع غيره لانه من زنى صرح بذلك الفقيه ف اه‍ من حواشي المفتي (٢) فان تزوجت وهي حامل من زنى فمات الزوج فقال ش عدتها اربعة اشهر وعشر وهو المذهب اه‍ معادن الكنوز وتكون الاشهر بعد وضع الحمل وقيل لا يشترط ذلك على المقرر قرز ولو امة اه‍ ح لي وقيل هذا في الحرة لا في الامة فتستبرأ كما تقدم في قوله وعلى منكحها للعقد قرز (٣) بعد التوبة اه‍ كب (٤) لقوله صلى الله عليه وآله ليس لعرق ظالم حق ما لم يجوز الحمل عليها وقيل اما لم يظن حملها وهو الذي اراد بقوله وذلك نحو الحامل من زنى (٥) وكذا المغلوط بها اه‍ بحر وح فتح والثمان الاماء قرز وهذا الاستبراء في هذه الثلاث للعقد اه‍ ح اثمار قرز قيل ف الا ان يكون زوجها الذي اراد نكاحها فلا يجب عليه استبراء اه‍ بيان معنى ينظر في كلام الفقيه ف لانه يقال الاستبراء مقدم على العدة وانما يستقيم كلام الفقيه ف في المفسوخة من اصله أو كان بطلان النكاح ليس لاجل العدة نحو ان تكون بغير ولي وشهود فيجوز لزوجها في عدة الاستبراء العقد بها قرز ومثله في ح لي ولفظ ح لي فيجب الاستبراء إذا اراد العقد غير الناكح لها باطلا فاما هو لو اراد ان يتزوجها نكاحا صحيحا فلا استبراء عليه ولو كانت حاملا منه فيجوز العقد والوطئ هذا حيث كان بطلان نكاحها ليس لاجل العدة ونحوها اما لو كان لاجل ذلك فلا يتصور ان يعقد بها في الاستبراء لانها تستبرئ منه ثم تعتد قرز (٦) منهما قرز (٧) قال في الاثمار وكافرة اسلمت عن كافر اذلا فرق قال في البيان إذا اسلمت الذمية عن كافر أو طلقها زوجها فعليها مثل ما على سائر المعتدات من العدة (٨) وكانت مدخولة اه‍ كب لامخلوبها قرز (٩) مسألة ومن وطئت لشبهة حرة كانت أو امة فيستبرئها من هي تحته حفظا للنسب اه‍ بحر كعدة الطلاق اه‍ ح فتح (١٠) عددا لا احكاما فلانية ولا نفقة ولا احداد ولا كسوة ولاسكنى قرز (١١) غير ما اسلمت وهي فيها

[٤٧٩]

والآيسة (١) بثلاثة أشهر كما تقدم فلا يخالف هذا لاستبراء مدة العدة (الا) في صورة واحدة وهى (أن لمنقطعة الحيض (٢)) من هؤلاء الثلاث (لعارض (٣) حكم آخر وهو استبراؤها (٤) (أربعة أشهر وعشرا) بخلاف المطلقة فانها تربص إلى مدة اليأس كما تقدم (وأم الولد (٥) إذا (عتقت) باعتاق سيدها لم يجز نكاحها (٦) حتى تسترئ (بحيضتين و) ان عتقت بعد موت سيدها (ندبت ثالثة للموت) وقال ش أنها تستبرئ بحيضة للعتق والوفاة وقال أبوح بثلاث حيض وكذاعن زيد بن علي (٧) والباقر والصادق والناصر قال عليلم فان انقطع حيضها لعارض فكالمستبرأة للبيع في العتق والموت (٨) (والمعتقة (٩) تستبرئ (للوطئ بالنكاح بحيضة (١٠) واما العقد فيجوز قبل الحيضة (ولو لمعتق) أي ولو كان المعتق هو الذى أراد نكاحها فانه يجب عليه أيضا استبراؤها للوطئ كالاجنبي إذا وقع العتق (عقيب شراء ونحوه) من إرث أو نذر أو هبة أو سبي فاما لو كان العتق متراخيا عن الشراء بحيث قد مضى قدر مدة الاستبراء سقط وجوب الاستبراء عن المعتق

(فصل) في الرجعة وما يتعلق بها واعلم ان الرجعة لا تصح الا بشروط أربعة الاول قوله (ولمالك الطلاق فقط (١١)

__________

(١) فائدة اما لو بلغت احد هذه الثلاث وقد استبرأت بشهرين هل تستأنف بالحيض كالمطلقة وكذا لو استبرئت بحيضتين ثم آيست عن الحيض هل تبنى قال عليلم لم اقف فيه على نص الا ان الاقرب انها تبنى على ما مضى اه‍ نجري وقال سيدنا انها تستأنف اه‍ لي وهو ظاهر الاز قرز (٢) واما الناسية ولوقتها وعددها فقياس ما تقدم في استبراء الامة ان تكون مثلها وقيل اربعة اشهر وعشرا وعلى قياس قول المفتي انه قال فيما مضى تستبرأ بشهر فيكون هنا بثلاثة اشهر (٣) غير معروف اه‍ ع حثيث وفي الصعيتري لا فرق قرز (٤) وكذا الناسية لوقتها قرز (٥) لا المدبرة فلاعدة عليها اه‍ ن (٦) لغير سيدها (٧) وإذا كانت آيسة بشهرين والثالث ندب واربعة اشهر وعشر وفي حق المنقطع حيضها لعارض ووضع الحمل في الحامل وهو مزيد من المؤلف رحمه الله تعالى وتمام عدة المعتدة حيث طلقها زوجها ثم اعتقها سيدها اه‍ ح فتح معنى وانما كان استبراؤها بحيضتين قياسا على بيع الامة لانها تستبرأ بحيضة على البائع واخرى على المشتري والجامع زوال الملك اه‍ ح اثمار قرز (٧) لوجهين الاول ان ذلك مروي عن علي عليلم انه قال ام الولد إذا مات عنها سيدها تعتد بثلاث حيض وحمله الاصحاب على الاستحباب (٩) من انه إذا انقطع فباربعة اشهر وعشر (١٠) ما لم يكن زوجها اشتراها واعتقها لم يجب عليه استبراؤها للنكاح قرز (١١) أو شهر في الآيسة والصغيرة والمنقطعة باربعة اشهر وعشر وبوضع الحمل ان كانت حاملا أو تمام العدة اه‍ ح لي قرز بالاصالة ليخرج المملك قرز والوكيل بالطلاق لم يفوض فتصح رجعته قرز

[٤٨٠]

يعنى لا تصح الرجعة الامن مالك الطلاق فقط (١) وهو الزوج فلا يصح من السيد (٢) أن يراجع امرأة عبده لانه لا يملك الطلاق الشرط الثاني قوله (إن طلق رجعيا) فلو كان بائنالم تصح الرجعة الشرط الثالث أن تقع الرجعة (ولما يرتد أحدهما (٣) فلو طلقها ثم ارتد أحدهما (٤) لم تصح الرجعة لان الفسخ يتبع الطلاق والفسخ لا رجعة معه وعند م إذا رجع المرتد الى الاسلام في العدة ثبتت الرجعة فمتى كملت هذه الثلاثة الشروط كان للزوج فقط (مراجعة من لم تنقض عدتها (٥)) فلو قد انقضت عدتها لم تصح الرجعة من بعدوهذا هو الشرط الرابع (ويعتبر في) عدة (الحائض كمال الغسل (٦)) من الحيض (٧) (أو ما فى حكمه) أي في حكم الغسل وهوأن تتيمم للعذروان لم تصل به أو يمضى عليها وقت صلاة اضطرارى (٨) بعدان طهرت فمهما لم يمض عليها هذا الوقت ولم تفعل أحد الطهارتين جار

__________

(١) مختارا لا المكره على اللفظ اه‍ ح فتح فان اكره السيد العبد على الرجعة فان كان بالفعل كالوطئ ونحوه كان رجعة () وان اكره بالقول فهل يجعل كاكراهه على النكاح فيصح ام لا كاكراهه على الطلاق فلا يصح لعل الثاني اقرب اه‍ ح لي () إذا بقي له فعل ا ه‍ عامر قرز (٢) قيل ولو بالعقد لانه رجعة لاعقد حقيقة ولذا لا يلزم المهر ونحو ذلك (٣) عبارة الفتح لما يتعقبه فسخ ليعم فسخ الردة وغيرها وهو اولى قرز اما لو ارتدا معا في حال واحدة لم تمتنع الرجعة ما دامت العدة سواء رجع في حال الردة أو بعد الاسلام ولعل رجعته في حال الردة تكون موقوفة اه‍ ح لي لفظا (٤) فان اسلم الذمي أو الذمية بعد طلاق رجعي ولحقه الآخر في العدة صحت الرجعة قرز (٥) وتصح الرجعة من الحر ولو قد تحته حرة لانها امساك اه‍ ن قرز فلو تقارن الانقضاء والرجعة صحت الرجعة على ظاهر الاز فلو التبس فالاصل بقاء العدة وقيل يأتي على الاصلين (٦) وافهمت العبارة انه لو بقى لمعة ومات ورثت لانها لم تنقض وهي قصة وقعت في صنعاء اليمن علمت امرأة في الحمام بموت المطلق لها ولم تتمم غسلها فاشهدت وخرجت فورثها الحاكم وقال في البحر عن م بالله والامام ى وش ان النقاء كاف لقوله تعالى ان يضعن حملهن ولم يعتبر الغسل قلت وهو قوي اه‍ ح فتح قال في التقرير الا في الكتابية فتنقضي عدتها وان لم تغتسل إذ لا حكم له اه‍ ن المذهب خلافه قرز وفي البستان ما لفظه لابد من الغسل عند من اجاز نكاحها لانهم قد جعلوا لغسلها حكما في حل وطئها اه‍ وقواه المفتي واما المجنونة والكافرة فيكفي في انقضاء عدتهما انقضاء الحيضة الثالثة إذ لا حكم لغسلها اه‍ ح لي والاولى انه لابد من الغسل أو نحوه مما تقدم عند من اجاز نكاحها (٧) ولابد من اجراء الماء والدلك في جميع بدنها فلو لم تدلك لم تخرج عن العدة اه‍ من حواشي المفتي (٨) نحوان لا يبقى من الوقت إلى الغروب الا ما يسع اربع ركعات فانها تنقضي لانه قد خرج وقت اضطرار الظهر كما ذكره في شرح الحفيظ اه‍ ح فتح وسواء تركت الصلاة لعذر أو تمرد اه‍ غاية فانها تنقضي العدة وان لم تغتسل ولا تيمم اه‍ ح فتح قرز تأخير اه‍ ح حفيظ

[٤٨١]

لزوجها مراجعتها عندنا وقال أبوح ان انقطع حيضها لتمام العشر فبا نقطاعه وان كان لدونها فبالغسل أو التيمم وتصلى بالتيمم أو يمضى عليها وقت صلاة كامل (١) واعلم انه لافرق بين ان تيمم (٢) لصلاة أو لدخول مسجد أولقراءة أو نحو ذلك قيل ع وان تيممت لصلاة ثم وجدت الماء بعد الفراغ من الصلاة فبعد الوقت لاحكم لوجوده وقبل خروج الوقت ان كان تيممها لنافلة فلارجعة واما إذا كان لفريضة كان لزوجها مراجعتها (٣) (وتصح) الرجعة (٤) (وان لم ينو) سواء كانت باللفظ ام بالوطئ لكنه يأثم (٥) مع الوطئ وقال ك بل تفتقر الى النية واعلم أن الرجعة تصح (اما) باللفظ (٦) أو بالوطئ أوأى مقدماته لشهوة فحيث تكون باللفظ لا تصح الا (بلفظ العاقل (٧)) فلا تصح باللفظ من زائل العقل (٨) (غالبا) احتراز من السكران فان رجعته تصح قال في الوافى رجعة السكران كطلاقه (٩) على الخلاف (أو بالوطء أو أي مقدماته لشهوة (١٠) فهى تصح (مطلقا (١١) أي ولووقع منه ذلك وهو مجنون (١٢) أو سكران (١٣) أو نائم والمرأة طائعة أو مكرهة أو حائض أو محرمة كان رجعة في جميع ذلك ومقدمات الجماع هي اللمس والتقبيل والنظر لشهوة (١٤) وعندش لا تصح الرجعة بالوطء ومقدماته (ويأثم (١٥)

__________

ح حفيظ ولا فرق بين ان تكون واجدة للماء أو عادمة اه‍ بحر (١) اختياري واضطراري (٢) ولو تطهرت له اي للانقضاء صح اه‍ ح فتح لانها تستبيح بذلك التزويج اه‍ ح لي قرز (٣) قيل ف وفي هذا نظر لان التيمم يبيح القراءة فكأنها تيممت لقراءة فتخرج من العدة وان لم تقرأ اه‍ زهور قرز (٤) مسألة وتصح الرجعة بلى مهر فلو راجعها على مهرها لم يلزمه مهر لان الرجعة قدتمت بقوله راجعتك وقد ذكر المنصور بالله انها لو ابرأته من مهرها ثم رده عليها لم يصح لانه لا يعود الا بعقد جديد رواه في التهذيب فيأتي هنا مثله اه‍ صعيتري وفي الغيث إذا قال راجعتك على الف لزم إذ هو كالزيادة في المهر (٥) حيث علم (٦) ولا يسري ويكون لها احكام النكاح في الواجب والمندوب والمكروه والمباح اه‍ ح خمسمائة (٧) وتصح بالكتابة والرسالة ومن الاخرس بالاشارة اه‍ ح لي لفظا (٨) وكذا المكره إذا راجع بالقول قيل الا ان ينويه اه‍ ح لي قرز (٩) واما بعقد النكاح فقيل س تصح وقيل لا (١٠) الشهوة قيد لمقدمات لا للوطئ فلا تشترط فيه الشهوة (١١) لا بالخلوة اجماعا (١٢) ينظر ما الفرق بين القول والفعل في اشتراط العقل وعدمه وقد بيض له في الرياض ولعل الفرق ان الوطئ تبطل به العدة في البائن فلم يفترق الحال بخلاف اللفظ ذكره الصعيتري ينظر في الفرق لانه قد تقدم ان العدة تستأنف ولو زنى بل الفرق في البائن فلا اعتراض على الحاشية وقيل اخذ من بطلان الخيار في البيع من التقبيل هذا اولى لئلا يلزم في المقدمات إذ لا تبطل بها العدة (١٣) أو مكره له فعل وفي ح لي ولو لم يبق له فعل كلو استدخلت ذكره وهو نائم اه‍ ح لي لفظا وقال عامر إذا بقى له فعل قرز (١٤) حيث هو نظر مباشركما في البحر قر ز (١٥) ووجهه عزمه على وطئها وهي غير زوجة

[٤٨٢]

العاقل ان لم ينوها به) اي إذا جامعها أو قبلها لشهوة ولم ينو بذلك كونه رجعة كان آثما إذا فعل ذلك وهو عاقل (١) واعلم أن لفظ الرجعة أن يقول راجعتك أو أرجعتك أو ارتجعتك أو راجعنا (٢) أو تراجعنا هكذا ذكره ائمتنا عليهم السلام قيل ف ومن جملة الفاطها لفظ الرد والامساك (٣) قال مولانا عليلم أما لفظ الامساك ففيه نظر على مذهبنا (٤) لان عندنا ان قوله تعالى فامساك بمعروف إنما هو بعد الرجعة (و) تصح الرجعة (بلى مراضاة) للزوجة واوليائها وذلك حيث يكون مجمعا عليها بان لاتمر ثلاثة أطهار ولا ثلاث حيض (٥) وأما المختلف فيها فلابد من رضائها (٦) أو الحكم (و) تصح أيضا (مشروطة بوقت) نحو إذا جاء غد (٧) فقد راجعتك فلا يثبت حكمهاالامن فجرغد (أو غيره) أي وتصح أن تكون مشروطة بغير وقت نحو إذا جاء زيد فقد راجعتك (٨) أو نحو ذلك من الشروط سواء كان الشرط حاليا أم مستقبلا (٩) (و) تصح (مبهمة) ذكره أبوع على أصل يحيى عليه السلام (١٠) مثال ذلك أن يطلق اثنتين فصاعدا ثم يقول راجعت احداكما أو احداكن فان ذلك يصح ثم يلزمه (١١) الحاكم أن

__________

(١) عالم (٢) أو استنكحتك أو تزوجتك أو عقد النكاح قرز (٣) واختاره في الهداية لان الامساك رجعة مسألة وكنايتها كاعدت الحل الكامل بيني وبينك اوادمت المعيشة بيننا الامام ى ولا تنعقد بالكناية وان نواها كالنكاح ش بل ينعقد بها كالطلاق قلنا تشبيهها بالنكاح اولى اه‍ بحر (٤) لا نظر قرز لان لفظ الامساك لاستدامة النكاح نحو امسك عليك زوجك فيكون لفظ الامساك رجعة (٥) وفي الصغيرة والآيسة لم يمر عليها ثلاثة اشهر وفي المنقطعة لعارض بان لا يمر عليها ثلاثة اشهر وان يشهد وان ينوي وان لا يقصد المضاررة وان تكون بلفظ الرجعة وان لا تكون مبهمة وان لا تكون بالاجازة ولامن السكران وان لا تكون ثلاثا بلفظ واحد ويتصادقا على انقضاء العدة اه‍ راوع (٦) أو رضاء ولي الصغيرة والمجنونة قرز مع اتفاق المذهب والا فسيأتي ولتمتنع مع القطع (٧) والعدة باقية اه‍ حثيث فان تقارنا سل المختار عدم الرجعة لان الرجعة انما تقع عقيب حصول الشرط وننا لم تقع عقيبه اه‍ مى قرز وعن عامر ولو بعدها الا إذا قال فقد راجعتك الآن وهذا الذي يحفظه سيدنا مع الاشكال عما يلزم فيه من تقدم المشروط على شرطه وسيدنا حفظه الله حفظ كلام عامر (٨) ينظر فيمن قال لزوجته إذا جاء زيد فقد راجعتك الآن ثم تزوجت قبل مجئ زيد بعد انقضاء العدة هل تصح هذه الرجعة ويصح النكاح قبل مجئ زيد ام لا سل المختار صحة النكاح كما صرح به في البيان فيمن قال لزوجته انت طالق اليوم إذا جاء غد طلقت بفجر غد المختار عدم وقوعه كما في البيان عن ص ش قرز وكذا لو قدم في العدة لم تصح الرجعة لانه فيه تقدم المشروط على شرطه (٩) أو ماضيا قرز نحو ان قد قام زيد (١٠) ومن احكامها انها لاتتبعض بل تسري ويتأبد مؤقتها فحيث راجع ما يصح بالعقد عليه كالبضع يصح وفاقا وحيث راجع منها ما لا يصح العقد عليه فالخلاف في تشبيهها بالطلاق أو بالنكاح (١١) ظاهر هذا انه يصح تعيين المراجعة وفيه نظر لان التعيين ان كان في العدة فهو بنفسه رجعة (١) وان

[٤٨٣]

يعين وقال أبوط لا تصح الرجعة المبهمة (و) تصح (مولاه) أي يصح التوكيل بالرجعة (١) (ولو لها) أي للمرأة فيوكلها برجعة نفسها (٢) (و) لو راجع فضولي امرأة غيره فأجاز ذلك الغير فهل تصح بالاجازة (في إجازتها نظر) لانا ان قلنا لا تصح فلانها من توابع الطلاق والطلاق والعتاق لا تلحقهما الاجازة وان قلنا تصح فلان الطلاق والعتاق انما لم تلحقهما الاجازة لكونهما استهلاكا (٣) والاجازة لا تلحق الاستهلاكات والرجعة ليست باستهلاك فكان في الاجازة نظر قال عليه السلام والاقرب عندي أن الاجازة تلحقها (٤) (و) إذا راجع الرجل زوجته فانه (يجب) عليه (الاشعار) لهالان لا يقع منها نكاح بعد انقضاء العدة إذا جهلت الرجعة فلو راجعها واشهد خفية فتزوجت ردت له وعلى الثاني مهرها (٥) ان وطئ ويؤدب الزوج الاول وشهوده ان قصدوا (٦) (ويحرم) على الزوج قصد (الضرار (٧)) للزوجة بالرجعة نحو ان يتركها الى قرب آخر العدة فيراجعها ثم يطلق (٨) لئلا تنكح ثم كذلك

(فصل) في اختلاف

__________

كان بعدها فقد صارت الزوجة ملتبسة باجنبية فلا يصح تعينها (١) بل يرفع اللبس بطلاق اه‍ صعيتري لكن لو وطئ احدهما بعد العدة فلا حد عليه وإذا مات استحقت كل واحدة نصف ميراث واستحقت نصف مهر ينظر ما وجه لزوم نصف المهر وهل يسقط لان الاصل براءة الذمة (٢) بل يصح إذ قد راجع قرز (١) يقال ليس برجعة على جهة الاستقلال لانه لو لم تتقدمه رجعة ثم عين احدهن للغير بسؤاله ايتهن المراجعة لم تكن رجعة بشرط ان يكون التعيين في العدة اه‍ صعيتري وعن سيدنا ابراهيم حثيث والمفتي ولو بعد العدة إذ قد راجع قرز (١) ويضيف المولى لفظا قرز (٢) وتضيف إلى الزوج قرز (٣) صوابه غير عقد (٤) إذا كان عقدا اه‍ لي وقيل لا فرق وهو قوي اه‍ عامر يعني ان شبهت بالطلاق لم تصح وان شبهت بالنكاح صحت اه‍ غيث والمؤلف عليلم قوي ذلك واستضعف قول من شبهها بالطلاق لكونها تصح من الكافر ومن المرأة لما عرفه من قوة الشبه بالنكاح وليس من شرط المساواة للمشبه به في كل وجه اه‍ وابل فائدة لا تلحق الاجازة من غير عقد الا الرجعة وقضاء الدين والقسمة اه‍ عامر وفائدة قضاء الدين الرجوع على المديون قر وفي اجازة الاجازة في البيع وفي القرض واجازة الغبن واجازة احد الشريكين حيث استنفق احدهما اكثر من الآخر واجازة الوارث بما اوصى به الميت واجازة قبض المبيع واجازة السيد عتق مكاتبه وان لم يكن عقدا قرز والصدقة قرز في العدة وقيل ولو بعد العدة لانها كاشفة اه‍ حثيث وهبل قرز (٥) الاقل من المسمى ومهر المثل ولا يتكرر المهر ما لم يتخلل التسليم قرز لان العقد باطل (٦) أو علموا ولم ينكروا مع التمكن اه‍ نجري الكتمان وهذا حيث لم يعلم الحاكم بكتمانهم الا بعد الحكم بشهادتهم إذ لم علم قبل لم يعمل بشهادتهم الا بعد التوبة والاختبار (٧) لقوله صلى الله عليه وآله لا ضر والا ضرار في الاسلام والمراد بالضر انك لا تبتدئ بالمضاررة والاضرار تضارر من يضاررك وقيل الضر ما تضرر به صاحبك وتنتفع منه اتت والضرار ما تضرر به من غير نفع وقيل هما واحد للتأكيد اه‍ نهاية (٨) وكذا إذا

[٤٨٤]

الزوجين في الطلاق والرجعة (والقول لمنكر البائن (١) يعنى أن الزوجين إذا اختلفا فقال أحدهما الطلاق رجعى والآخر بائن فالقول لمنكر البائن (غالبا) احترازا من أن يدعى الزوج أنه قد أوقع عليها ثلاثا ليسقط عنه (٢) حق فانه يقبل قوله (٣) لان الطلاق بيده (٤) وكذا لو انكر الدخول قبل الطلاق وادعت أنه قددخل ليكمل المهر كان القول قوله أيضا فان انكرت الدخول قبل الطلاق وادعى انه قددخل لتثبت الرجعة كان القول قولها (ولتمتنع) المرأة من الزوج إذا ادعت انه طلقها طلاقا بائنا فانكر الزوج ذلك فالقول قوله لكن لا تمتنع من الزوج الا (مع القطع) بالتحريم والقطع انما يحصل باحد أمور ثلاثة * الاول بان تعرف انه بائن بالاجماع كالتثليث (٥) المجمع عليه وكالطلاق قبل الدخول * الامر الثاني ان يطلقها طلاقا بائنا مختلفا فيه (٦) ومذهب الزوج أنه بائن وهو عارف أنه مذهبه (٧) باق عليه غير ناس (٨) فانه يلزمها الامتناع منه ولو أجبرها الحاكم (٩) حيث لابينة لها فإذا حصل أحد هذين الامرين دافعته وجاز لها قتله بالمدافعة * الامر الثالث أن يكون مذهبها أنه بائن (١٠) يحرم عليها تمكينه من نفسها قطعا اذالم يجبرها الحاكم على ذلك (١١) فيجب عليها الامتناع منه والمدافعة قال عليه السلام لكن ذكر بعض أصحابنا انها في هذا الوجه لا يجوز لها قتله بالمدافعة قال عليه السلام

__________

لم تطلق بعد الرجعة وقصد بالرجعة منعها من التزويج لارغبة فيها فانه يحرم عليه اه‍ بيان معنى (١) في ثلاث صور حيث ادعت انه طلقها بعوض خلعا أو العكس أو ادعت انه اوقع عليها ثلاثا اه‍ ذويد (٢) وفي البيان ما معناه الا ان يدعي اسقاط حق عليه يعني فيما مضى نحو ان يدعي وقوعه في وقت متقدم ويريد اسقاط نفقتها ونحوها عنه بعد ذلك الوقت فعليه البينة اه‍ ان لفظا وهو السكنى (٣) في الطلاق لا في الحقوق الماضية فيبين قرز لكن لا يقبل قوله في اسقاط ما هو حق لها بل ما هو حق له يسقط فقط والمختار انه يقبل قوله مطلقا في الحال والمستقبل لا في الماضي قرز (٤) ولا يمين عليه لانه دعواه كالاقرار ولا تسمع بينتها قرز (٥) وهو ان يطلقها ثلاثا للسنة متخللات الرجعة مشهدا ناويا (٦) وقد كان مذهبها انه رجعي (٧) وتعلم الزوجة انه عالم بذلك وقيل لا فرق قرز (٨) قيل لا عبرة بنسيانه لانه منكر اه‍ نجري قرز وقيل اما إذا كان ناسيا دافعته بغير القتل وقيل يكون كالمثال الآخر (٩) بل ولو حكم قرز هذا إذا اتفق مذهب الحاكم والزوج وانكر الزوج ولم تبين وقررها الحاكم استنادا إلى الظاهر واما لو كان مذهبه خلافه وحكم بمذهبه لزمها باطنا وظاهرا اه‍ نقل من خط قال فيه نقل من خط المفتي والمفتي نقله من خط القاسم (١٠) وعنده انه رجعي (١١) بل ولو اجبرها الحاكم إذا لم يحكم فان حكم نفذ ظاهرا وباطنا لكن لا يلزمها مذهبه الا بحكم وقد اقر بوقوعه حيث بينا للحاكم صفة الطلاق والا لم يجز لها التمكين لان الحكم في الظاهر فقط

[٤٨٥]

وفى ذلك نظر لان تمكينهامن نفسها محظور وكونه يلزمها مذهبه محظور فلاييعد أن لها دفعه بالقتل (١) (و) إذا اختلفا في وقوع الطلاق فقال أحدهما قد وقع كان القول (لمنكر وقوعه في وقت مضى) نحو أن تقول طلقني بالامس أو هو يقول كنت طلقتك بالامس (٢) فالقول قول من انكر ذلك (و) كذا في الحال (٣) ان كان) المنكر هو (الزوج) نحو أن تقول طلقتني الآن فينكر الزوج فان القول قوله فاما لو كانت هي المنكرة لتطليقها في الحال لم يكن القول قولها لان اقراره (٤) في الحال طلاق فكان القول قوله (و) إذا اختلفا هل الطلاق مقيد بشرط أو وقت أو مطلق فالقول (لمنكر تقييده) مثال التقييدان يقول لها طلقتك بشرط أن يأتي زيد أو على أن تدخلي الدار (٥) أو نحو ذلك وتقول بل طلاقا غير مشروط (٦) فالقول قولها لان الاصل عدم التقييد (و) اما إذا اتفقا ان الطلاق وقع مشروطا لكن اختلفا في حصول الشرط فالقول لمنكر (حصول شرطه (٧) إذا كان ذلك الشرط (ممكن البينة) نحو أن يتفقا على انه طلقها بشرط دخول الدار واختلفا في حصول دخولها فالبينة على مدعى الدخول (٨) وكذا إذا جعل شرط الطلاق الولادة بينت بعدلة ويثبت النسب (٩) بشهادتها (١٠)

__________

(١) لانه يطلب منها فعل محظور عندها كما تدافع المجنون إذا اراد ان يفجر بها ذكر معناه م بالله (٢) وفائدتها انها لو وضعت في آخر امس سقطت عنه النفقة لانها انقضت عدتها قرز بالنظر إلى الحقوق الواجبة فاما بالنظر إلى حل الوطئ فلا لان اقرار الزوج في حكم الطلاق اه‍ غيث لفظا قرز (٣) لا يتحقق الاختلاف في الحال لان قولها طلقتني الآن معناه قبل هذا اللفظ فهو ماض حقيقة فيكون هذا تجوزا من الامام عليلم اه‍ مفتي (٤) لعله يريد في الظاهر وقد ذكر معناه الشكايدي وقيل ظاهرا وباطنا لانه صريح اه‍ حثيث (٥) يقال هذا عقد على غرض فقد وقع بالقبول وان لم تدخل يمكن ان يقال الدعوى من الزوج انه قيد الطلاق ولم يقبل ولا امتثلت وقالت بل وقع من غير تقييد اه‍ مفتي (٦) فاما العكس لو ادعت التقييد وبينت به فقد حكم بالطلاق لاقرار الزوج الا ان الفائدة في الحقوق كما في المسألة الثانية ذكر معناه مى (٧) (فرع) فان اختلفا في قدر عوض الخلع أو في جنسه أو في نوعه أو في صفته ففي الشرط البينة عليها وفي العقد القول قولها مع يمينها اه‍ ن لفطا لان الطلاق قد وقع والزوج مدعي الزيادة وفي الشرط الاصل عدم الطلاق اه‍ ان وفي ح وإذا اختلفا في جنس العوض أو نوعه أو صفته فالقول قوله والبينة عليها في الشرط لانها تدعي حصول الشرط ووقوع الطلاق والاصل عدمه فتبين بخلاف العقد فالدعوى عليها بالمال لوقوع الطلاق بالقبول فكان القول قولها قرز (٨) فان كان الاصل الحصول نحو ان يقول ان لم تدخلي الدار هذا اليوم واختلفا في دخولها فالبينة عليها انها دخلت عند الهادي عليلم لان الاصل عدم دخولها اه‍ ن لفطا فيبين الزوج بالنطر إلى الحقوق واما حصول الطلاق فالقول قوله كاقراره بالطلاق قرز (٩) والميراث وانقضاء العدة وغير ذلك من الاحكام قرز (١٠) وتحلف

[٤٨٦]

واما إذا اتفقا على طلاق مشروط بما لا تمكن البينة عليه نحو أن يقول ان حضت فانت طالق فان القول قولها في وقوع (١) الحيض قيل هذا إذا ادعته في مدة ممكنة معتادة كبنت خمس عشرة سنة (٢) فاما في غير المعتادة فعليها البينة وكذا القول قولها في كل مالا يعلم الامن جهتها كالمشية (٣) والاحتلام في سن ممكن (٤) (و) القول أيضا قول منكر (مجازيته) فلو قال ان دخلت الدار فانت طالق فدخلت وقالت طلقت بوقوع الشرط فقال انى أردت ان دخلت فيما مضى وقالت بل في المستقبل فالقول قولها لان الشرط حقيقة في الاستقبال ومجازفي الماضي (٥) قال عليلم ولا أحفظ فيه خلافا (و) إذا اتفقا على أن الطلاق كان مشروطا لكن اختلفا في كيفيته كان القول (للزوج في كيفيته (٦)) نحو أن يقول أحدهما هو مشروط بدخول دار فلان ويقول الآخر بل بدار فلان أو يقول أحدهما بتكليم زيد ويقول الآخر (٧) بل عمروفان القول قول الزوج وكذا لو قال الزوج

__________

إذا طلبها الزوج ولو كانت شهادتها محققة وهذا خاص في هذا الموضع فقط خلاف الباقر اه‍ ح لي وقيل لا يمين عليها لانها محققة اه‍ عامر قرز (١) على احد قولى م بالله وح واما على قول الهدوية فلابد من عدلة في طرفي الحيض وفرق بينه وين الولادة بان الحيض لم تجر العادة بان النساء يحضرن عليه بخلاف الولادة اه‍ وابل (٢) لفظ الغاية كبنت العشر وفاقا وبنت التسع على الخلاف (٣) ولو قال ان كنت تريد الخروج أو الموت فقالت انا اريده طلقت لان محل الارادة القلب ولا طريق إلى ما في قلبها الا كلامها هذا في الظاهر واما في البطن إذا كانت غير مريدة فقيل ح لا تطلق وقيل تطلق فلو كانت الارادة مما يعلم كذبها كالعذاب ففي الكافي وح لا تطلق وفي الوافي وف ومحمد تطلق لانا متعبدون بما تقوله بلسانها (٤) عائد الى الاحتلام فقط واما المشية فيكفي فيها التمييز وفي البحر لابد ان تكون مكلفة (٥) الا ان يقول ان كنت دخلت الدار فانه حقيقة في الماضي مجاز في المستقبل اه‍ ن معنى (٦) بل هو ماهية الشرط ومثال الكيفية ان يتفقا على ان الشرط دخول دار زيد ويقول احدهما كونها راكبة أو عارية أو ضاحكة أو نحو ذلك وينكر الآخر ماهية ذلك الشرط فان القول قول مدعى المعتاد اه‍ تكميل وفي عبارة المختصر تسامح لانه عبر بالكيفية عن الماهية وماهيته وصفته اه‍ ح فتح الكيفية ما سئل عنها بكيف والماهية ما سئل عنها بما (٧) فلو اتفقا على ان الشرط دخول دار زيد لكن ادعى انه شرط دخوله راكبة أو عارية وانكرت ذلك فالبينة عليه لانهما اتفقا على الشرط وادعى الزوج زيادة عليه اه‍ ن وفي الاز خلافه وهو ان القول للزوج في كيفيته ومثله في التذكرة ولفظ شرح الفتح والقول له في ماهية شرطه أي شرط الطلاق كأن يقول احدهما الشرط دخول الدار ويقول الآخر بل الخروج وكذا له في كيفيته كأن يقول احدهما الشرط دخول الدار راكبا ويقول الآخر ماشيا وهذا هو الهيئة وفي الغيث ان الكيفية دخول دار زيد أو عمرو وكذلك

[٤٨٧]

جعلت الشرط أن تدخلي الدار بعد اليمين (١) فقالت المرأة بل قلت ان كنت دخلت فيما مضى فانت طالق فالقول قول الزوج (٢) و) القول (لمنكر الرجعة) إذا وقع التداعي (بعد التصادق على انقضاء العدة (٣)) وعلى مدعيها البينة لان الاصل عدمها (لا) إذا اختلفا في وقوع الرجعة (قبلة) أي قبل أن يتفقا على انقضاء العدة بل قال قدراجعتك فقالت ان العدة فقد انقضت (فلمن سبق (٤)) بالدعوى (٥) منهما (في) المدة (المعتادة) فان كانت المدة التى قد مضت يعتاد انقضاء العدة في مثلها كثلاثة أشهر فالقول قول من سبق فان سبق الزوج بالرجعة قبل أن تدعي المرأة انقضاء العدة فالقول قوله وان سبقت بدعوى الانقضاء فالقول قولها (و) ان كانت المدة لا تنقضي العدة في مثلها الا نادرا فالقول (للزوج في) صحة الرجعة في تلك الحال (النادرة (٦)) فان بينت المرأة أن العدة قد كانت انقضت بطلت الرجعة والاصحت هكذا ذكر ابن معرف وحكا الفقيه س في تذكرته عن أبي جعفر وأبى ح والتقرير أن القول قولها في المعتادة وقول من سبق في النادرة * تنبيه لو أنكرت صحة الرجعة ثم أقرت بصحتها قال أبو حامد (٧) قبل اقرارها (٨) قال مولانا عليلم وهذ الا يبعد عندنا (٩)

__________

في صفته كدخول الدار الكبرى ويقول الآخر الصغرى اه‍ ح فتح لفظا (١) المركبة من شرط وجزاء (٢) والفرق بين هذه الصورة وصورة المجاز انهما اختلفا في الارادة في صورة المجاز وهنا اختلفا في ايقاع اللفظ اه‍ ام معنى قرز (٣) فان ادعى الزوج وانكرت فعليها اليمين وتكون على العلم لانها على فعل غيرها ذكره م بالله والفقيه س قرز (٤) أو التبس قرز فان اتفق كلامهما في حالة واحدة فالقول قولها اه‍ ن لانها مخبرة عن امر ماض فان علم تقدم احدهماث ثم التبس جاء على الاصلين هل يعتبر الاصل الاول أو الثاني فعند الهادي الثاني وعند م بالله الاول فيحكم بالرجعة عند الهادي لان الاصل الثاني النكاح والاول عدم النكاح وقيل على اصل الهادي عدم الرجعة وعلى العكس عند م بالله وهل المراد به بالسبق بالدعوى عند الحاكم أو في ذات بينهما اختلف فقهاء اليمن فقال ابن العجيل نعم أي العبرة بالسبق عند الحاكم وقال الحضرمي الذي يظهر من كلامهم انهم لا يريدونه بل في ذات بينهما (٥) بل بالانشاء قرز (٦) ولو كانت معتادة لها اه‍ ح فتح والنادرة من تسعة وعشرين إلى دون ثلاثة اشهر اه‍ ح فتح وح لي قرز (٧) الجاجرمى (٨) لا اقراره لانه طلاق في الظاهر والوجه في قبولها بعد الانكار ان الحق لله تعالى ان الاقرار المتقدم ليس محضا في تكذيب اقرارها لانكارها فيها مستند الاصل وهو عدم الرجعة فلعلها بعد ذلك عرفت حصول الرجعة بوجه فقبل منها وهذا ما لم يتصادقا على عدم الرجعة في العدة ولا عبرة بمصادقته بانقضاء العدة لانه يمكن اجتماعه هو والرجعة قبل حصوله والله اعلم يعني قبل ان يصادقها الزوج على صحة الرجعة اه‍ عامر (٩) وظاهر ما سيأتي في الاقرار في قوله الا ما صودق فيه غالبا في

[٤٨٨]

(و) إذا اختلفا في مضي العدة وعدمه (١) فالقول (لمنكر مضيها (٢)) وسواء كانت العدة بالشهور أم بالولادة ام بالاقراء في مدة غير معتادة (غالبا) احترازا من أن تدعى المرأة انقضاء عدتها بالاقراء في مدة ممكنة معتادة كثلاثة أشهر فان القول قولها حينئذ (٣) مع يمينها عندنا (٤) وقال الناصر لا يمين عليها (فان ادعاه الزوج) أي كان هو المدعي لانقضاء العدة لتسقط نفقتها أو ورثته ليبطل ميراثها (٥) وهى منكرة لانقضائها (حلفت (في دعوى) الزوج) انقضاء الحيض الآخر كل يوم مرة (٦)) إلى تمام العشر (٧) فان تعلقت دعواه بانقضاء جملة العدة (و) جب عليها (في انكارها الجملة) أن تحلف (كل شهر مرة (٨) وعن ص بالله إذا كانت عدتها بالاقراء فالقول قول الزوج في الانقضاء أن قد مضى ثلاثه أشهر كما يكون القول قولها (وتصدق (٩) من كانت ذات زوج وادعت أنه طلقها وانقضت عدتها و (لا منازع لها (١٠) في وقوع الطلاق (١١) وانقضاء

__________

انها لاتقبل لانه رجوع عن البينونة واختاره المفتي قرز (١) اي المضي (٢) هذا في النفقة من غير نظر إلى الرجعة فاما الرجعة فقد تقدم الكلام فيها فلا يقال في كلام تكرار وفي حاشية ولايقال هذا تكرار لانه في الطرف الاول في قوله لمن سبق انشاء للرجعة وهذا دعوى واجابة فلم يكن تكرار اه‍ مفتي ومى (فائدة) إذا ادعى الزوج انقضاء العدة بالاشهر لكونها ضهياء وانها لم تحض اصلا وقالت الزوجة بل العدة باقية واني من ذوات الحيض وانما انقطع الحيض لعارض فانها تربص إلى الستين السنة فهل يكون القول قول الزوج لانه منكر للحيض من الاصل أو يكون القول قول الزوجة لانها منكرة للمضي ولان الاصل الصحة وهو الحيض كما يأتي في الجنايات على قوله وانقطاع الولد قال المحشي ولو قبل ثبوته (٣) حيث لم يسبق الزوج قرز (٤) والبينة على الزوج لاجل استحقاقه مثل نفقة العدة في المخالعة قرز (٥) في الرجعي قرز (٦) من بعد الثلاث إلى تمام العشر قرز (٧) اي ادعي الورثة بعد انقضاء العدة قبل موته لئلا ترث فتحلف مرة واحدة لا انهم يحلفونها كل يوم مرة فلا معنى له قرز (٨) صوابه في كل تسعة وعشرين مرة مادامت منكرة فإذا اقرت بحيضة قدره لها عشرا طهرا وثلاثا حيضا وعشرا طهرا وثلاثا حيضا يكون ستة وعشرين يوما ثم تحلف في ستة وعشرين يوما مرة واحدة ثم تقدر لها ثلاثا حيضا وعشرا طهر أو ثلاثا حيضا تكون ستة عشر يوما ثم تحلف في ستة عشر يوما مادامت منكرة فإذا اقرت بالحيضة الثانية قدرت لها عشراطهرا وثلاثا حيضاتكون ثلاثة عشر يوما ثم تحلف في ثلاثة عشر مرة ثم تحلفها في كل ثلاثة ايام مرة حتى تقر بالحيضة الثالثة فإذا اقرت بها ولم تخبر بانها قد انقضت فبعد ثلاثة ايام كل يوم مرة إلى مدة اكثر الحيض وهو عشرة ايام اه‍ سماع سيدنا محمد بن علي المجاهد قرز (٩) مع يمينها ما لم يغلب في الظن كذبها قرز (١٠) ولو حسبة (١١) والامة تصدق في وقوع العتق ما لم ينازعها الامام لبيت المال اه‍ ع عن

(باب الظهار)

[٤٨٩]

عدتها (١)) ذكره م بالله قال في شرح الابانة وسواء علم النكاح من جهتها أم من جهة غيرها وقال في تعليق الافادة هذا إذا لم يعلم النكاح الامن جهتها قال مولانا عليلم والصحيح ما ذكره في شرح الابانة لان اليد لها على نفسها مع عدم النازع (٢)

(باب الظهار)

قال في الانتصار اشتقاقه من الظهر وانما خص من بين سائر الاعضاء لان كل مركوب من الحيوان يسمى ظهرا لحصول الراكب على ظهره (٣) فشبهت الزوجة به (٤) قيل ف وحقيقته في الاصطلاح لفظ أو ما فى معناه يوجب تحريم الاستمتاع يرتفع بالكفارة قبل الوطئ (٥) قال مولانا عليلم وهذا الحد ناقص لانه ينتقض بالظهار المؤقت فانه يرتفع بغير الكفارة وهو انقضاء الوقت قال فالاولى أن يقال يرتفع بالكفارة أو ما فى حكمها (٦) قوله لفظ أو ما فى معناه لتدخل الاشارة من الاخرس والكتابة ذكره السيدح قال مولانا عليلم وهو صحيح لان له صريحا وكناية وما كان له كناية (٧) صح من المصمت والاخرس وبالكتابة كالطلاق ونحوه ويحتمل ان لا يصح بالكتابة ولامن الاخرس لانه يعتبر فيه لفظ مخصوص (٨) فاشبه الشهادة والاقالة والكتابة (٩) إلى آخر ما ذكره عليلم قال ومن ثم اقتصرنا على القول في الازهار فقلنا صريحه قول زوج (١٠) ولم نقل أوما في حكمه والاصل فيه الكتاب والسنة

__________

الامام علي بن الحسن قرز أو فسخها أو مات عنها لا لو أضافت إلى نفسها بان تقول فسخته (١) مع يمينها ان طلبت (٢) فلو رجع زوجها الاول وانكر الطلاق قال عليلم كانت كامرأة المفقود بعد الشهادة على موته يعني ان النكاح الثاني باطل فتستبرأ منه وتعود إلى الاول ما لم تبين بوقوع الطلاق أو نحوه اه‍ نجري قرز (٣) وانما خص الظهر دون البطن والفخذ الفرج وهو اولى بالتحريم بعدا عن اللفظ القبيح والظهر موضع الركوب والمرأة مركوبة إذا غشيت فكأنه لما قال انت علي كظهر امي اراد ركوبك للنكاح حرام كركوب امي في النكاح فاقام الظهر مقام الركوب لانه مركوب واقام الركوب مقام النكاح لان الناكح راكب وهذا من لطيف الكنايات وغرائب الاستعارات اه‍ شفاء ووجه آخر هو ان اتيان المرأة وظهرها إلى السماء كان محرما عندهم لان الولد يكون احول فقصدوا التغليظ اه‍ كشاف (٤) لثبوت اليد عليها (٥) بعد العود قرز يحترز من الايلاء فالكفارة فيه بعد الوطئ لكن يقال قد خرج من قوله يوجب تحريم الاستمتاع (٦) انقضاء المؤقت (٧) ينتقض بالبيع لانه يصح بالكتابة والاشارة وليس له كناية وينتقض باليمين ولها كناية يعني فلا تصح بالاشارة (٨) ولان الله تعالى علق الذنب بالقول في قوله الذين يظهرون منكن من نسائهم الخ الآية وانهم ليقولون منكرا من القول وزورا فسماه زورا ولا زورا لا بالقول ولم يوجد لاحد من الائمة السابقين نصا فيه اه‍ غيث (٩) اما الاقالة والكتابة فيصحان بالاشارة والكتابة كما سيأتي قرز (١٠) لفظ زوج ليس في الاز بل في بعض نسخ الغيث

[٤٩٠]

والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى الذين يظاهرون منكم من نسائهم الآية وأما السنة فما روي أن أوس بن الصامت (١) ظاهر من زوجته (٣) فلما نزلت الآية الكريمة دعاه النبي صلى الله عليه وآله وسلم فقال له اعتق رقبة فقال لااجدها فقال صم شهرين متتابعين (٣) فقال يارسول الله انى ان لم اكل في اليوم ثلاث مرات لم اصبر قال فاطعم ستين مسكينا فقال ما عندي ما اتصدق به الا ان يعيننى الله ورسوله فأعانه رسول الله صلى الله عليه وآله بعرق (٤) من تمروا ما الاجماع فلا خلاف في حكمه على سبيل الجملة واعلم أن الظهار محظور لقوله تعالى وانهم ليقولون منكرامن القول وزوراوكان في الجاهلية (٥) طلاقا فنقله الشرع إلى التحريم

(فصل) (صريحه قول مكلف (٦)) احترازا من الصبى والمجنون فانه لا يصح ظهارهما وأما السكرآن فحكم ظهاره حكم طلاقه على الخلاف المتقدم

__________

(١) أخو عبادة الانصاري (٢) خولة بنت مالك بن ثعلبة اه‍ ح فتح وفي الكشاف خولة بنت ثعلبة من اول سورة المجادلة ولفظ الغيث خولة بنت خويلد قلت وقد يقال بنت ثعلبة قال في التفسير وهما اسماء ابيها وجدها فالى ايهما نسبت جاز وهي المجادلة التي نزلت الاية بسببها وذلك انه نظر إليها وهي تصلي فاعجبته فأمرها ان تنصرف إليه فأبت وثبتت على صلاتها فغضب وكان به خفة ولمم فقال لها أنت علي كظهر امي وكانت طلاق الجاهلية فندم وندمت فاتت الرسول صلى الله عليه وآله فذكرت له ذلك وقالت انظر هل من توبة له فقال صلى الله عليه وآله ما ارى له من توبة في مراجعتك فقالت ما ذكر طلاقا وروى انها قالت لي اولاد صغار ان ضممتهم الي جاعوا وان ضممتهم إليه ضاعوا فقال ما عندي من امرك شيء فرفعت يدها وقالت اللهم ان اوسأ طلقني حين كبرسي دق عظمي وضعف بدني وذهبت حاجة الزرجال مني فرحمها الله وردها إليه وانزل الآية وهي قوله تعالى قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها الخ الآيه اه‍ صعيتري (٣) ليم من الحديث بل من شرح ض زيد (٤) تمامه فقال يارسول الله والذي بعثك بالحق نبيا مابين لابتيها اهل بيت احوج إليه مني فقال صلى الله عليه وآله وسلم كله انت واهلك وقع على امرأتك ذكره في الاحكام ولايقال يؤخذ من هذا جواز صرف الكفارة في النفس والقريب لانه روي ان زوجته قالت وانا اعينك بعرق آخر فقال صلى الله عليه وآله وسلم احسنت الحديث قال عليلم فلعله كفر بما اعانته به زوجته واكلو ما اعانه به صلى الله عليه وآله وسلم وهو ثلاثون صاعا وقيل خمسة عشر صاعا وقيل ستون صاعا اه‍ ح بهران (٥) وصدر الاسلام اه‍ وابل (٦) حال ايقاعه في المعلق ولو حصل حال جنانه فانه يصح اه‍ بهران قرز فان قال ان دخلت الدار فانت علي كظهر امي فدخلت الدار بعد ان صار مجنونا صح الظهار اه‍ تكميل ولعله يحنث بالوطئ أو أي مقدماته فيكفر عنه الولي هذا الذي يظهر والله اعلم اه‍ مي لعل هذا مبني ان هذا الوطئ يكون عودا والمختار خلافه ولفظ ح لي فمتى اراد ان يطأها بعد ان يكفر كانت هذه عودا فيصح التكفير

[٤٩١]

مختار) احترازا من المكره فان ظهاره لا ينعقد (١) كطلاقه (مسلم) احترازا من الكافر فان ظهاره لا ينعقد وقال ش انه يصح ظهاره ويكففر بغير الصوم (نعم) وانما يقع حكم الظهار إذا قال ذلك (لزوجة (٢)) فلا يصح من المرأة مظاهرة الرجل (٣) ولا يصح من الرجل مظاهرة الاجنبية ومملوكته وام ولده ومن (٤) قال ان طلاق الاجنبية (٥) يصح قال بصحة ظهارها وقال ك يصح الظهار من المملوكة ولا يصح ظهار الرجل الامن زوجته التى (تحته (٦) احترازا من المطلقة ولو رجعيا والمفسوخة فانه لا يصح ظهارهما ومن قال ان الطلاق يتبع الطلاق صحح ظهار المعتدة (٧) وكذا ذكر ابن ابى الفوارس وصاحب الوافى للهادي انه يصح ظهاره المعتدة والائلاء منها ويصح الظهار من الزوجة (كيف كانت (٨) سواء كانت صغيرة ام كبيرة حرة أم أمة مدخولة أم غير مدخولة ممن تصلح للجماع أم لاوقال الناصر لا يصح الظهار من الصغيرة وغير المدخولة (نعم) فلفظ الظهار الصريح هوان يقول الرجل لامرأته (ظاهرتك أوانت مظاهرة) فهذا ان صريح ذكره الفقيه س (أو تشبيهها أو جزء منها (٩) بجزء من امه نسبا) مثال ذلك ان يقول انت علي كظهر أمي ونحو ذلك (١٠) قال عليلم وقلنا بجزء من امه احترازا من ان يشبهها بامه جملة نحوان يقول انت علي كامي أو مثل امى فان هذا كناية وقلنا نسبا احترازا من ان يشبهها بغير امه من النسب كالام من الرضاع فانه لا يكون ظهار أو كذا لو شبهها بجزء من اخته أوجدته أو اجنبية لم يكن ظهارا عندنا (١١)

__________

بعدها وغير هذا لا يكون عودا في الاصح اه‍ لفظا قرز (١) ما لم ينوه قرز (٢) غير حمل (٣) وصورته ان تقول انت علي كظهر امي أو انا عليك كظهر امك وفي البحر ما لفظه الحسن بن زياد ومنك أو عليك كظهر امي انعقد اوهو يمكن فيصح منهما جميعا (٤) ح واحد قولي م بالله (٥) ولو بعجمي عرفه أو هازلا (٦) ووجهه ان موجب الظهار الطلاق والطلاق لايتبع الطلاق اه‍ لمعة إذ ثبتت زوجة (٧) من الرجعي (٨) ولو حملا اه‍ ح لي قرز (٩) معلوم أو غير معلوم بجزء من امه كذلك ولابد ان يكون الجزء المشبه من زوجته متصلا لا بعد الانفصال كشعر ونحوه منفصلا واما اعضاء امه فلافرق بين ان يكون متصلا أو منفصلا كشعر منها منفصل اه‍ ح ومثله في الزهور وفي البحر يعتبر الاتصال في المشبه والمشبه به وبنى عليه في الاثمار والوابل وقرره المفتي وقواه الهبل والتهامي قرز والصحيح ان هذا في الزوجة واما في الام فسواء كان متصلا أو منفصلا ولو قد صارت ترابا اه‍ مي وهذا الكلام ينقض كلام المفتي على شرح الاز (١٠) وكذا لو حذف حرف الصلة فقال انت كظهر امي فقيل ف كناية وفي شرح ابن بهران انه صريح (١١) وانما خصت الام لان تحريمها اغلظ ولانها لم تحل في شريعة اه‍ زهور وقال في البحر ولا ظهار (بغير)؟ الام لمفهوم الآية إذ لم ينه الا عن المشبه بها ولان العرب لم تستعمله في غير الام

[٤٩٢]

وفي الزوائد عن زيد بن علي والناصر انه يصح الظهار بالعمة والخالة (١) وسائر المحارم وقال ابوح انه يصح بكل ذات رحم محرم من نسب أو رضاع وقال ك وبالاجنبيات (نعم) وينعقد الظهار الصريح بان يشبهها بجزء من أمه (مشاع) نحوان يقول انت علي كنصف امى أو كربعها أو نحو ذلك (أو عضو متصل (٢) مثال ذلك ان يقول انت (٣) على كفخدامى أو يدها أو نحو ذلك قوله متصل احتراز من المنفصل كالدم والريق ونحوهما فلو قال انت علي كدم امي أو كريقها (٤) أو نحو ذلك لم يكن ظهاراوعلى الجملة فما لا يصح ايقاع الطلاق عليه من اجزائها لا يصح ايقاع الظهار عليه (ولو) شبهها بجزء من امه لاتحله الحياة (شعراونحوه) كالظفر والسن (٥) فانه ينعقد به الظهار كما ينعقد بما تحله الحياة وقال ابوح لابدان يذكر من الام ما لا يجوز النظر إليه (فيقع) الظهار (٦) (ما لم ينو غيره (٧) أو) ينو (مطلق التحريم (٨)) واعلم ان ايقاع الظهار على وجوه الاول ان ينوى الظهار (٩) وهو التحريم الذي يرتفع بالكفارة قبل الوطئ فهذا ظهار بلى اشكال الثاني ان لا تكون له نية رأسا فهذا ظهار ايضا عندنا (١٠) الثالث أن ينوى به الطلاق (١١) فيكون طلاقا ويلزمه حكم الظهار والطلاق جميعا (١٢) الرابع أن

__________

(١) من النسب (٢) يريد الاتصال بالمشبه والمشبه به ذكره في ح الاثمار وقرره السيد محمد المفتي معلوم اه‍ ن وقيل لا فرق قرز (٣) ولو كانت الام ميتة ويكفي في اتصال اعضائها غلبة الظن قرز كعندي ولدي ومعي ومني (٤) الريق والدم ليسا بعضو والاولى ان يمثل باليد المبانة اه‍ مفتي (٥) ويكون هذا على اصل م بالله بان العظم لاتحله الحياة (٦) ولا يقع شيء من ذلك كله الا مع معرفته بمعناه بان يكون من العلماء أو قد سألهم اه‍ تعليق لمع (٧) ولابد من مصادقة الزوجة إذا نوى غيره في جميع الصور قرز (٨) هذا قددخل تحب قوله ما لم ينو غيره الا انه انما ذكر لاجل الخلاف فيه (٩) إذ هو الاصل والتحريم تأكيد له (١٠) وذلك لان الآية لم تعتبر النية ولم يسأل صلى الله عليه وآله وسلم أوسا عنها وهو محل التعليم فلو كانت واجبة لذكرها وحجة الاخوين قوله صلى الله عليه وآله وسلم الاعمال بالنيات قلنا يكفي قصد ايقاع اللفظ على الزوجة دون غيرها إذ لا يحتاج سواء اه‍ ان (١١) فرع وخبر اوس مخالف للقياس إذ قصد به الطلاق حيث كان طلاقا في الجاهلية ولقول امرأته خولة اللهم ان اوسا طلقني الخبر ومعلوم ان من قصد الطلاق لم يكن مظاهرا لكن لما اراد سبحانه وتعالى نقل هذا اللفظ في الشرع عن التحريم المطلق إلى تحريم خاص جعل طلاق أوس ظهارا ترخيصا له لاجل تشكي زوجته وابتهالها كما حكى الله تعالى واعلاما بنقل اللفظ إلى معنى آخر وهو الظهار ما لم يصرفه اللآفظ إلى غير ما نقل إليه فلا يقاس على حكم اوس فيمن قصد بظهاره الطلاق لخصوصيته كما ذكرنا وهذا واضح اقتضاه البرهان كما ترى اه‍ بحر (١٢) يعني إذا لم تصادقه الزوجة إذ لو صادقته وقع الطلاق فقط قرز لكن لا ترافعه الا بعد عودها برجعة أو عقد جديد في مدة

[٤٩٣]

ينوي به تحريم العين (١) لا التحريم الواقع بالظهار فهذا لا يكون ظهارا ايضا قال في الانتصار (٢) وعليه كفارة يعني كفارة يمين * الخامس ان ينوي التحريم المطلق (٣) فقال أبو ح وم انه يكون ظهارا وقال ابوط وع (٤) انه لا يكون ظهارا قال عليلم هكذا اطلقوا الخلاف في الكنايات فكذا في الصرائح ومعنى التحريم المطلق هو ان يقصد تحريمها غير معلق للتحريم بعينها ولا بالاستمتاع بها وانما أراد تحريما غير معين بما يتعلق به بل كأنه قال أوجبت منك تحريما * (٥) السادس أن ينوي اليمين وإذا نوى اليمين كان يمينا بمنزلة الحلف بالتحريم * (٦) السابع أن ينوي تحريم الوطئ (٧) فقال في الياقوتة يكون ظهار الان هذا معنى الظهار (٨) وبالغ السيدح في هذا (٩) حتى قال من أفتى بغير هذا فقد خلع ربقة الاسلام من عنقه (١٠)

__________

الظهار اه‍ ن لفظ قرز فان قيل كيف يكون مظاهرا مطلقا في حالة واحدة والجواب ان حكم الظهار يلزم لظاهر لفظه وحكم الطلاق يلزم لاقراره اه‍ زهور قرز (١) قيل ف وقولهم تحريم العين فيه تسامح لان الاعيان لا توصف بالتحريم والمراد من هذه العبارة انه نوى تحريم الابد اه‍ رياض كتحريم الام اه‍ كب قيل هو تحريم عام معلق بجميع الانتفاعات كتحريم الميتة كلو قال اوجبت تحريم منافعها جميعا اه‍ بحر قيل س ويحمل ظهار العوام على تحريم العين لانهم لا يعرفون الظهار ولكن يجب عليهم كفارة يمين وقيل لا كفارة عليهم (٢) وقرره شيخنا المختار لا يلزمه شيء لان لفظ الظهار ليس من صرائح الايمان ولا من كناياتها إذ هي محصورة اه‍ من حواشي المفتي (٣) يعني نوى به التحريم مطلقا ولم يرد به التحريم المؤبد ولا الذي يرتفع بالكفارة ولا يمين ولا تحريم الوطئ اه‍ كب (٤) قوي حيث صادقته الزوجة والا وقع الظهار لظاهر لفظه وكذا في باقي الصور حيث قلنا لا يكون ظهارا قرز (٥) وقد قال في كب والاقرب ان تحريم العين والمطلق في الصورة سواء لكن بينهما فرق في المعنى وهو ان المطلق غير مؤبد وتحريم العين مؤبد (٦) المختار لا يكون يمينا لان كنايات الايمان محصورة قرز (٧) قيل ف وينظر ما الفرق بين تحريم الوطئ والتحريم المطلق (٨) بل لا يكون مظاهرا قرز (٩) قال في البحر وكلام السيد ح باطل محض لان تحريم الوطئ له معنيان اعم واخص فالاعم هو تحريم يقع بالطلاق أو الفسخ والاخص هو الظهار الذي يرتفع بالكفارة فلا يقع بالتحريم ممن لايعرف معنى الاخص الذي في البحر في الرد على السيد ح انما هو في لفظ الكناية إذا صدر ممن لايعرف معناه فيحقق وهذا من السيد ح غلو شنيع والله سبحانه بما قصده سميع فقد قيل انه اشار إلى تأثيم الامام ى بن حمزة عليلم ولا يصح الهجوم على الائمة بمثل ذلك لان الاراء الاجتهادية حسب ارادة الله إذ يريد من كل مجتهد ما أداء إليه نظره في المسألة فلا حرج (١٠) اشارة إلى قول الامام ى بن حمزة لانه كان يفتي به اه‍ من خط صارم الدين قال في شمس العلوم الربقة القلادة في العنق وهكذا في النهاية انها في الاصل عروة حبل يجعل في عنق البهيمة ويديها تمسكها فاستعارها للاسلام يعني ما شد به المسلم نفسه من

[٤٩٤]

(وكنابته) ان يقول أنت علي (كامى أو مثلها (١) أوفى منازلهاا (و) انت علي (حرام فيشترط النية (٢)) في جميع هذه الالفاظ فان نوى به الظهار كان ظهاراوان لم ينوه لم يكن ظهار أو تأتى فيه الوجوه السبعة (٣) التى تقدمت في الصريح والحكم واحد الا أنه هنا اذالم ينو شيئا لم يكن ظهار الا ظاهرا ولا باطنا وتختص الكناية بوجه ثامن وهوأن ينوى انها مثل امه في الكرامة عنده وهذا أيضا لا يكون ظهارا (و) صريح الظهار وكنايته (كلاهما كناية طلاق (٤)) فاذانوى بايهما الطلاق (٥) كان طلاقا لكن في الصريح لا يسقط عنه حكم الظهار في ظاهر الحكم (٦) فاما بينه وبين الله تعالى فيسقط (و) من أحكام الظهار انه (يتوقت (٧)) نحو ان يقول أنت علي كظهر أمي شهرا أو نحو ذلك فانه يصير مظاهرا ويرتفع حكمه بانقضاء الوقت أو بالكفارة قبله وقال ك بل يتأبد ممؤقته (٨) (و) انه (يتقيد بالشرط) فيقف على حصول ذلك الشرط (٩) نحو أن يقول ان جاء زيد فانت علي كظهر أمي فانه متى جاء زيد (١٠) صار مظاهرا (و) منها (أ) نه يتقيد با (لاستثناء) نحو أن يقول انت علي كظهر امي الا ان يجئ زيد أو الا ان يكره ابوك (١١) أو نحو ذلك فانه يصير مظاهرا في الحال الا ان يجئ (١٢)

__________

عرى الاسلام اي حدوده واحكامه اه‍ ترجمان (١) قال في شرح الاثمار ما لفظه وعلى هذا إذا قال جماعك كجماع امي فانه ظهار ذكره الفقيه ف وكذا وطؤك كوطئ امي لا إذا قال لمسك أو نظرك كلمس امي ان نظرها لم يكن ظهارا قرز (٢) فان لم ينو كان عليه كفارة يمين اه‍ ن قرز ولفظه (مسألة) إذا قال انت علي حرام ونوى به الظهار أو الطلاق أو كلاهما صحت نيته وان لم ينو شئيا كان يمينا اه‍ لفظا (٣) الواقع في الكناية من الصور ما نوى به الظهار الذي يرتفع بالكفارة لا غير (٤) ولاعكس قرز في غير لفظة حرام فهي كناية فيهما (٥) فانواهما جميعا فعلى قول م بالله يقعان وقال الهادي عليلم يقع الطلاق لانه اقوى والله اعلم اه‍ ن وفي الصعيترى يقعان معا إذ ليس احدهما اقوى من الآخر (٦) ان لم تصادقه الزوجة قرز (٧) وإذا كان مظاهرا لهافي الليل دون النهار أو العكس هل لها مطالبته ام لا الظاهر ان لها مطالبته اه‍ مفتي وهل له ان يطأها في الوقت الذي لم يظاهر فيه ينظر قيل له ذلك قرز وفي حاشية فان ظاهر في النهار دون الليل صح ولا تطالبه بالليل وكذا العكس قرز (٨) كالطلاق قلنا الطلاق مبطل للعقد لا الظهار حتى يكفر (٩) فنان كان الشرط بكلما فعلت كذا فانت مظاهرة أو بغيرها فالحيلة في رفعه على اصل المذهب ان يقول انت طالق قبيل ان يقع عليك الظهار المشروط فيتمانعان فلا يقع ظهار ولا طلاق اه‍ ح لي لفظا قرز (١٠) وهي غير مطلقة والا فلا وهي الحيلة فيطلقها رجعيا قبل حصول الشرط (١١) في المجلس (١٢) هي للتراخي واما على المذهب فلاظهار لانها على التراخي الا ان يعلم موت زيد فيقع من حين موته بل الظاهر وقوعه

[٤٩٥]

زيد على الفورأ ويكره ابوها على الفور (١) (الا) حيث قيده (بمشية الله تعالى في الاثبات) نحوان يقول انت علي كظهر أمي ان شاء الله لم يصح الظهار لانه علقه بمشية الله تعالى وهو لا يشاء لكونه محظورا قال عليلم وقولنا الاثبات احترازا من ان يجعل مشية الله تعالى شرطا في نفى الظهار (٢) فان ذلك يصح نحو ان يقول انت علي كظهر أمي ان لم يشاء الله تعالى ذلك أو الا ان يشاء الله تعالى فان الظهار ينعقد حينئذ (٣) لانه شرطه بعدم مشية الله تعالى اياه والله تعالى لا يشاء فقد حصل الشرط (و) منها انه (يدخله التشريك (٤)) نحو أنت علي كظهر أمي ثم قال لزوجته الثانية وانت معها (٥) أو مثلها أو شركتك معها ونوى الظهار كانت مظاهرة بالتشريك (و) انه يدخله (التخيير (٦)) أيضا نحو أن يقول ظاهرتك يا فلانة أو فلانة أو يقول لنسائه أحداكن مظاهرة فانه يصير مظاهرا من احداهن (٧) غير مغينة

(فصل) في احكام الظهار (و) هو انه (يحرم به الوطئ ومقدماته) وهي التقبيل واللمس والنظر لشهوة (٨) (حتى يكفر) فمتى كفر جاز له وطؤها هذا إذا كان الظهار مطلقا فان كان موقتا لم يجز له وطؤها

__________

من حين ايقاعه بطريق الانكشاف قرز (١) على احد قولي ط الا ان للفور وقد ضعفه المذاكرون اه‍ وابل والصحيح خلافه وهذا فيما لم يعلق بمشية الغير فان علقه بمشيته كان ايقاعا وتمليكا فيعتبر فيه المجلس وفي الصورة الاخيرة في قوله الاا ان يكره ابوك وفي حاشية لافرق إذا التمليك لا يكون الا في المشية فقط فلا يكون حكم الكراهة فيما علق بها حكم المشية ولفظ ح لى وهل حكم الكراهة إذا علق الطلاق بها شرطا أو تمليكا حكم المشية الخ اه‍ لفظا من شرح قوله ولا الفور الا ان في التمليك وعليه التمليك لا يكون الا في المشية قرز لا فرق ولو على التراخي قرز (٢) في بعض الشروح صواب العبارة الا ان يجعل عدم مشية الله تعالى شرطا في الظهار واما عبارة الشرح فهي نقيض المطلوب فتأمل (٣) هذا يستقيم في ان لن واما الا ان يشاء الله فانما يقع حيث يقول الا ان يشاء الله وقوع الظهار ونوى ذلك فقد استثنى بمشية الله لوقوع الظهار وهو لا يشاء فيقع الظهار فلو اطلق قوله الا ان يشاء الله لم يقع الظهار لان الله يشاء عدمه اه‍ رياض وظاهر ما في الغيث انه يقع وحمل على ان المعنى ان لم يشأ الله ومثل ما في الرياض في كب ون (٤) ويسرى ويتمم كسره وينسحب كان يظاهر من زوجتيه على مذهب ابي ح بالاخت ثم تغير اجتهاده واحد زوجاته إلى مذهب الهادى عليلم انه لا يصح الا بالام (٥) فلو قال وانت فقط كان صريحا فيهما قرز (٦) غالبا احتراز من ان يقول ظاهرتك اولى لم يقع شيء اه‍ (٧) ولا يصح منه التعيين اه‍ بحر ولا يقربهن جميعا حتى يعود على الجميع ويكفر بكفارة واحدة وجاز له الوطئ اه‍ نجرى واما إذا عين؟ اوقعه على واحدة معينة ثم التبست جاز له الوطئ الا واحدة وفي ح لى ما لفظه وما اوقع على غير معين كاحدا كن أو التبس بعد تعيينه أو ما وقع شرطه فالحكم واحد وهو انه مظاهر من واحدة غير معينة قرز (٨) واما هي فيجوز لها النظر إليه ما لم يؤدي نظرها إلى

[٤٩٦]

حتى يكفر (أو ينقضى وقت المؤقت (١) فاى هذين الامرين سبق جاز الوطئ بعده وقال السيد ح انه يجوز للمظاهر النظر لشهوة لانه ليس بمسيس (٢) (فان فعل) أي وطئ المظاهرة جهلا أو تمردا (٣) قبل الكفارة (كف) عن ذلك ولم يجز له الاستمرار حتى يكفر (٤) وقال ص بالله إذا وطئ قبل الكفارة جاز له الاستمرار والكفارة في ذمته (و) إذا وقع الظهار على الزوجة كان (لها طلب رفع التحريم (٥) فيحبس له (٦) ان لم يطلق) أي يطالبه الحاكم بالتكفير فان كفر والا حبسه (٧) ان لم يطلقها فان طلقها فلا حبس عليه ولا كفارة (و) حكم الظهار (لا يرفعه الا) احد امرين اما (انقضاء الوقت (٨) في المؤقت (أو التكفير) بشرط ان يقع (بعد العود) فلو وقع قبل العود لم يجزه ولزمته كفارة اخرى (٩)

__________

حصول نظره إليها اه‍ مي قرز (١) قبل العود في الوقت فلو عاد لزمته الكفارة وان خرج الوقت قرز (٢) قلنا الظهار اقتضاء تحريم الوطئ والتلذذ باى وجه والنظر لشهوة تلذذ فيلزم تحريمه اه‍ بحر (٣) فان وطأ مكرها لم تلزمه الكفاة بخلاف مالو وطئها غلطا فقد اراده اه‍ زهور وفي البحر لا يلزمه في الغلط شيء قرز (٤) بعد العود ولا تلزم الكفارة بهذا الوطئ اه‍ ح بحر () وفى البيان تلزمه وقرره المفتي وعامر والشامي ويكون عائدا () ومثله في ح لى لا يكون هذا الوطئ عودا وهو ظاهر الاز قرز ولانه وطئ غير جائز ولا يلزم ذلك الا مع الجائز وهو الذي بعده الكفارة اه‍ ح بحر معنى وعليه ان يستغفر ولا يعود حتى يكفر لما روى ان سلمة بن صخر البياضى قال لرسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ظاهرت من امرأتي فرأيت خلخالها في ليلة قمري فواقعتها فقال صلى الله عليه وآله استغفر ربك ولا تعد حتى تكفر اه‍ كشاف (٥) ظاهره ولو ناشزة وقيل ما لم تكن ناشزة (٦) فان قيل ان التكفير لا يصح الا بعد العود وهو ارادت الوطئ والاكراه على الارادة لا يصح فيكف يتأتى الاجبار عليها فالجواب انه اجبر على موجب الارادة وهو الكفارة فان اخرجها وقد كان اراد قبلها اجزته والا لزمته كفارة فيما بينه وبين الله تعالى ولايجوز له الوطئ حتى يكفر وإذا اقر انه كفر قبل ان يريد لم تجزه الكفارة وعاد عليه حكم الظهار فيحبس مرة اخرى اه‍ عيث ولايقال الارادة محلها القلب وهو العود قلنا هذا يفيد الحاكم فإذا اقر انه اراد قبل قوله وهل لولي الصغيرة ان يطالب لها سل ليس له كما في الايلاء قرز وهو ظاهر الاز في قوله ولها طلب الخ (٧) حيث امكنه التكفير ولا شيء من الكفارات يجبر عليه ويحبس الا كفارة الظهار وحدها لانه يضربها في تركه للتكفير والامتناع من الاستمتاع فيلزم ايفاء حقها اه‍ كشاف (٨) قبل الحنث واما بعده فتلزمه الكفارة واما التحريم فقد ارتفع بانقضاء الوقت وقيل لا يرتفع التحريم حتى يكفر ولفظ ح لى فان عاد قبل الانقضاء تأبد التحريم حتى يكفر ولا يفيد خروج الوقت قرز (٩) لقوله صلى الله عليه وآله لمن فعل لاتقربها حتى تكفر

[٤٩٧]

قال عليه السلام هكذا ذكره الفقيه ح بالمعنى للمذهب (١) وهو قوي عندي وقال القاضي زيد انه يصح التكفير قبل العود (٢) (و) العود الموجب للكفارة (هو ارادة الوطئ (٣) عندنا ولو لم يخل بها وقال ص بالله لابد مع ارادة الوطئ من الخلوة (و) حكم الظهار (لا يهدمه الا الكفارة) (٤) فلو ظاهرها ثم طلقها لم ينهدم حكم الظهار إذا راجعها أو عقد بها وهكذا لو طلقها ثلاثا (٥) ثم تزوجها بعد زوج آخر أو ظاهرها ثم اشتنزأها (٦) أو ظاهرها ثم ارتد ثم اسلم ثم تزوجها (٧) لم ينهدم حكم الظهار وقال م بالله وص بالله وش (٨) تسقط الكفارة ان ارتد بعد العود (و) الكفارة (هي عتق) رقبة مسلمة ان وجدت أو قيمتها (٩) فان ملك الرقبة فهو واحد ولو كان محتاجا إليها وقال ص بالله وش من هو محتاج لها ليس بواجد قوله (كما سيأتي) يعنى في كفارة اليمين وضابط المذهب انه يجزي كل مملوك (١٠) الا الحمل والكافر وام الولد ومكاتبا كره الفسخ (فان لم

__________

وهي اداء اصش بل قضاء إذ وقتها قبل الوطئ (١) لنا ظاهر الخبر (٢) فلو مات قبل العود فلا كفارة عليه واما بعد العود وقبل الوطئ فاحد قولي ص بالله لا تجب ايضا وفي قول آخر تجب قال في حواشي المهذب وهو الاصح وهو قول سائر السادة لان السبب الظهار والعود شرطا فقط ككفارة القتل بعد الجراحة قبل الموت (٣) أو ارادة مقدماته اه‍ فتح والمقرر انها لا تكفي ارادة المقدمات اه‍ حثيث ومفتي جعل اهل المذهب العزم على العود في الظهار موجبا للتكفير ومن قواعدهم ان العزم على الحنث فيما كان فعلا ليس موجبا للحنث ولعل هذا خاص في الظهار فقط للدليل فلا يقاس عليه غيره اه‍ ح اثمار وهو قوله تعالى ثم يعودون لما قالوا لان معنى قوله تعالى ثم يعودون لما قالوا اي عما قالوا وظاهر ثبوت حكم العود متراخبا عن الظهار لئن ثم في اللغة موضوع للتراخي فاما إذا اراد وطئها فقد رفع ذلك التحريم وفسخه فجاز ان يسمى عائدا فيما حرمه اه‍ صعيتري بالمعنى على قوله ثم يعودون لما قالوا اي عما قالوا لان المعنى يعودون عما كانوا يقولون في الجاهلية اه‍ زهور الجائز اه‍ وابل (٤) حيث كان مطلقا أو مع بقاء وقته اه‍ ح لي لفظا قرز (٥) يعني تلزمه الكفارة واما المرافعة فقد سقطت كما في الايلاء ويأتي على اصل م بالله ان لها المرافعة كما في الايلاء (٦) ويصح ان يعتقها عن ظهارها قرز ثم باعها ثم تزوجها فترافعه اه‍ نجرى قلت ولا يطأها بالملك حتى يكفر اه‍ بحر قرز وليس لها المطالبة ما لم يبعها ثم يتزوجها واما لو اشتراها فقط بقي عليه الكفارة لانها ليست بزوجة فترافعه اه‍ نجرى قرز (٧) وإذا علق الظهار بشرط ثم طلقها ثلاثا ثم تزوجها بعد زوج ثان فحصل شرط الظهار فانه يقع لان التثليث لا يهدم الظهار فكذا شرطه اه‍ ن واما لو حصل شرط الظهار وهي مطلقة أو نحوه انحل بوقوع شرطه قرز (٨) ووجهه انه قد تقدم له في الزكاة ان حقوق الله تعالى لا تسقط بالردة وقيل لا وجه لان ش يقول ان الردة تهدم الظهار (٩) ويستنزئ بها (١٠) ولو كان ممثولا به وقيل لا الممثول به

[٤٩٨]

يجد (١)) المظاهر رقبة يعتقها (فصوم شهرين (١)) يجزيه عن كفارة الظهار إذا صامهما (في غير واجب الصوم والافطار) قوله في غير واجب الصوم يحترز من ان يصوم الشهرين أو بعضهما في الوقت الذى يجب صومه لغير الكفارة كشهر رمضان ولوفى السفر والنذر المعين فانه لا يجزيه وقال ص بالله وح إذا صام رمضان في السفر عن الكفارة أجزأه وقوله والافطار يحترز من أن يصوم بعض هذين الشهرين في الايام التى يجب افطارها كالعيدين وأيام التشريق فان ذلك لا يجزى وانما يجزيه صوم الشهرين عن ظهار امرأته إذا (لم يطأها فيهما (٣)) فان اتفق الوطئ خلال الشهرين (٤) بطل الصوم ولزم الاستئناف وسواء كان الوطئ ليلا (٥) أم نهارا (٦) عامدا كان أم ناسيا وقال ش والحسن البصري (٧) ان جامعها ليلالم يجب عليه الاستئناف (و) يجب أن يصوم الشهرين و (لا) أي متواليا (٨) (وا) ن (لا) تقع موالاة بان يفطر يوما خلالهما أو أكثر (استأنف (٩) صيام الشهرين متواليين حتما (الا) أن يقع التفريق (لعذر (١٠) فانه لا يلزمه الاستئناف وذلك نحو أن يمرض في وسط الشهرين فيفطر فانه إذا زالت علته بنى على ماكان قد صام (ولو) كان العذر الذي أفطر في الشهرين

__________

فلا يجزي (١) في الناحية وهي البريد قرز فان كان معه مال غائب عنه أو مقهور عليه أو كان على مفلس فان الصيام يجوز له ذكره السيد ح وحد البعد في المال إذا كان يفرغ من الصيام قبل وصول المال إليه اه‍ لمعة وقيل حدالبعد ان يكون بريدا ذكر معناه في البيان وقياس ما ذكر في كفارة القتل ان يكون قدر البعد ثلاثة ايام ذكره في بعض الحواشي وهو المقرر فيما يأتي فيأتي هنا مثله والله اعلم (٢) ومن صام وله رقبة ناسيا لها لم يجزه الصوم ومما يلحق بالعدم بعد الرقبة ككفارة اليمين ذكره في الثمرات لان وقته باق بخلاف التيمم فالنسيان عذر فيه لان وقته قد خرج فافترقا اما إذا كانت موجودة في ملكه فيعتقها وان بعدت ولا يجزيه الصوم قرز بالاهلة وان نقص أو ستين يوما اه‍ شرح فتح يعني من صام ابتداء من نصف الشهر مثلا كمل الكسور ثلاثين يوما والكامل على ما يهل اه‍ ن معنى قرز وهل يصح التمليك في الظهار سل الظاهر انه لا يصح تمليكه ولا توكيله لانه محظور قرز (٣) اواي مقدماته ومثله في البحر وفي ح لي لا مقدماته (٤) ظاهره ولو بانت منه وصارت اجنبية اه‍ حثيث (٥) في المظاهرة (٦) مطلقا (٧) الذي ذكره في البحر ان الخلاف لابي يوسف وش واما الحسن البصري فكقولنا إذ العلة فساد الصوم ولا فساد في الليل قلنا معارض بعموم الاية (٨) وهل يجوز الافطار ويستأنف ام لا ان قلنا انه على الفور لم يجز أو قلنا انه قدتعين بتعيين العبد بالشروع فيه كما في صوم القضاء وهو الظاهر لكن يجب الامساك اه‍ شرح خمسمائة (٩) اجماعا اه‍ بحر (١٠) ولا يطأها في ايام العذر فان فعل استأنف كما لو وطئها ليلا اي المظاهرة وله وطئ غيرها حال التكفير قرز ومن العذر

[٤٩٩]

لاجله (مرجوا) زواله و (زال) كالمرض العارض فانه لا يلزمه الاستئناف للصوم (فيبنى (١) على ماكان قد فعل والخلاف في هذا كالخلاف في تفريق النذر الذي نوى فيه التتابع (فان تعذر (٢) البناء على الصوم) بان عرض له عذر مانع من الصوم قبل أن يتم الشهرين ثم استمر ذلك المانع فلم يمكنه اتمام الصوم (قيل ف أطعم للباقى) من الصوم مثال ذلك أن يصوم شهراثم عرض (٣) له علة منعت الصوم واستمرت فانه يطعم عن الشهر الثاني ثلاثين مسكينا عونتين أو يعطى كل واحد منهم صاعا قال عليلم وهذه المسألة عندي فيها ضعف لان ذلك يخالف عموم الآية الكريمة ويؤدى إلى الجمع بين الاصل (٤) والبدل فالقياس أن يستأنف الاطعام (٥) من أوله وذكر الفقيه س في تذكرته أن الواجب في هذه الصورة أن يكفر لصوم الباقي فان أراد بالتكفير الاطعام فهو على ما ذكر الفقيه ف وان اراد كفارة الصوم فهو مخالف (٦) له (فان لم يستطعه (٧)) رأسا من أول الامر (فاطعام ستين مسكينا (٨)) عونتين بادام (٩) (أو تمليكهم (١٠) صاعا صاعا (كاليمين) أي كما سيأتي في كفارة اليمين (ويأثم ان

__________

ان يوجب كل اثنين أو كل جمعة قرز (١) فورااه‍ غاية (٢) فرع ومن اوجب صيام عمره فالاقرب انه يكون عذرا له في التكفير بالاطعام اه‍ ن وسواء كان النذر متقدما على الظهار ام متأخرا عنه قرز يقال فلو كان عبدا وقد اوجب على نفسه صيام الدهر باذن سيده سل الجواب انه يبقى في ذمته حتى يعتق ويكفر فان عتق والا بقى في ذمته اه‍ مفتي فان تعذر عليه العتق والصوم والاطعام ماذا يفعل قال في الحفيظ يطأ وتكون الكفارة في ذمته اه‍ تذكرة وقال في البيان ومثله في الوابل لا يجوز له الوطئ ولا يلزمه الطلاق (٣) مأيوسة من عطش مستمر أو هرم اه‍ ح فتح (٤) بل جمع نوعين في كفارة واحدة والا فهما اصلان يقال هما بدلان لان الاصل العتق (٥) فان صام المكفر شهرا ثم مات فانه يجب عليه الايصاء باطعام ستين مسكينا من تركته فان لم يكن فلاشئ قرز (٦) إذ هي نصف صاع عن كل يوم (٧) يقال إذا علم من نفسه تعذر الصوم في الشهرين فهل يكون عذرا فيطعم وان امكن الصوم بعد الشهرين قرز ذلك بشرط ان يتم الاطعام قبل مضي الشهرين قياسا على كفارة اليمين حيث كان بينه وبين ماله مسافة ثلاث ولو اتصل بما له بعدها لا فيها فيستأنف اه‍ ينظر وظاهر المذهب ان المراد يظن عدم استطاعة الصوم إلى الموت والا لم يجزه الاطعام اه‍ ح لي لفظا واستشكله الشامي وقيل يجزيه الاطعام بشرط ان يتمه قبل مضي الشهرين لانه فيه حقا للزوجة اه‍ مفتي قرز (٨) احرارا لاعبيدا وقال ابوط وابوع انه يجزي إذا كان سيده فقيرا أو اعطاه تمليكا لا اباحة اه‍ ن قلت والاقرب ان الاباحة كالتمليك إذ هي مؤنة لسيده ومنعه الفقيه ع اه‍ بحر بلفظه ولا يعتبر الاذن فيهما (٩) قال القاضي عبد الله الداواري لا يجب الادام الا حيث كان يعتاده قال المؤلف حيث كان معتادا في الناحية اه‍ وابل (١٠) وتجزي القيمة ابتداء اه‍ اثمار ولا يجزي اخراج القيمة عن العتق اجماعا لان القصد فك الرقبة اه‍ بحر

[٥٠٠]

وطئ فيه) أي في حال الاطعام قبل الفراغ منه ذكره م بالله ليحيى عليلم وقال ابوع فان اطعم بعض المساكين ومسها (١) ثم اكمل الاطعام ولم يستأنف جاز تخريجا (٢) قال بعض المذاكرين (٣) مراد م بالله انه يأثم إذا وطئ ولا يلزمه الاستئناف للكفارة ومرادابى ع انه يجزى مع الاثم * قال مولانا عليلم وهذا التلفيق (٤) لاوجه له بل الظاهر انها خلافية بين م وابى ع فالمؤيد يقول يأثم ولا يجزى وابوع يقول يجوز (٥) ويجزى * قال عليلم وقد اشرنا الى ضعف هذا التلفيق بقولنا (قيل (٦) ولا) يجب عليه انه (يستأنف (٧)) وقد حكى عن الزمخشري وابى جعفر وابن داعى انه لا يجب تقديم الاطعام (٨) وفاقا (٩) (ولا يجزى العبد الا الصوم) أي لا يجزيه العتق ولا الاطعام ولا يصح ان يطعم عنه سيده (١٠) ولا يعتق عنه سيده واختلف في قدر صومه فمذهبنا انه يصوم شهرين كالحر (١١) وفى الكافي عن الصادق والباقر والناصر انه يلزمه شهر واحد (١٢) قال في الزوائد فان عتق قبل أن يتمه كمل شهربن (ومن أمكنه (١٣) الاعلى في الادنى استأنف به (١٤)) فمن لم يمكنه العتق فصام بعض الشهرين ثم أمكنه العتق قبل فراغهما لزمه الانتقال إلى العتق وهكذا إذا لم يمكنه الصوم فاطعم الستين عونة ثم امكنه صوم الشهرين فانه يلزمه ان يستأنف الصوم فان لم يتمكن من الاعلى حتى فرغ من الادنى لم يلزمه الاستئناف وقال ش لا يلزمه الاستئناف إذا قد تلبس بالبدل (والعبرة) في امكان العتق أو الصوم (بحال الاداء (١٥) عندنا دون حال الوجوب فإذا كان حال وجوبها

__________

وزهور (١) اي جامعها (٢) على اصل الهادي عليلم (٣) الفقيه س (٤) هذا في التحقيق ليس بتلفيق بل هو قول واحد (٥) صوابه لا يجوز ويجزي اه‍ هاجري (٦) لعله الفقيه س (٧) بل يستأنف قرز (٨) على المسيس (٩) قلنا ان صح الاجماع فمسلم والا فالقياس وجوبه اه‍ بحر (١٠) ان قلت كيف يصح ان يهدي عن عبده في الحج ولم يصح ان يكفر عنه هنا قلت ان كفارة الظهار مشروطة بالوجود والعبد غير واجد فلم يجزه بخلاف الحج اه‍ غيث (١١) لانها عبادة كالصلاة (١٢) لانها عقوبة فبنصف كالحدود (١٣) فان اطعم عونة ثم تمكن من الصوم أو الاعتاق ومضى وقت يمكن فيه الاعتاق أو الصوم ثم تعذر فقد بطل اطعامه الاول بخلاف مالو تعذر قبل التمكن من جميعه فانه يبنى ومثله عن المفتي والشامي (١٤) يقال ان صام بعض الصوم ثم وجد الرقبة تلفت قبل الاعتاق فان كان قد تمكن من اعتاقها فقد بطل الصوم بلا اشكال فيستأنفه وان لم يكن قد تمكن فوجودها كعدمها والتفريق لعذر لا يضر إذ لا يصح منه الصوم مع وجودها اه‍ مى قرز مع غلبة الظن باستمراره اه‍ رياض فان تعذر بعد ظن الامكان قيل استأنف وقيل بنى كمستحاضة عاد دمها قبل الفراغ قرز (١٥) قوله بحال الاداء قياسا على الطهارة بالماء فانه لو كان واجدا الماء وقت الوجوب ولم يتطهر حتى اهراق الماء صار فرضه التيمم

[٥٠١]

عليه (١) متمكنا من العتق فلم يعتق أو متمكنا من الصوم فلم يصم ثم عزم بعد مدة على التكفير وهو وقت الاداء وقد صار غير متمكن من العتق فانه يجزيه الصوم وكذا إذا لم يتمكن من العتق ولا الصوم اجزأه الاطعام ولاعبرة بتمكنه فيما مضى هذا مذهبنا ذكره ابوط (٢) وابن بلال (٣) ليحيى عليلم وهو قول أبى ح وأحد قولي الناصر وقال الناصر في أحد قوليه ان العبرة بحال الوجوب لا بحال الاداء وللش ثلثة اقوال قول معنا وقول مع الناصر وقول ان العبرة باغليظ الحالين (وتجب النية (٤) على من أراد الكفارة فينوي عتقه للكفارة وكذا صومه أو اطعامه (الا (٥) في تعيين (٦) كفارتي متحد السبب (٧)) نحو أن يظاهرمن زوجات ثلاث (٨) فيعتق ثلاث رقاب أو يصوم ستة أشهر أو يعطم فانه هنا لا تجب عليه نية تعيين كل كفارة لظهار كل امرأة بعينها وكذا لو اختلف ما يكفر به كعتق وصوم فانه لا يحتاج إلى تعيين وهكذا الكلام لو تعددت عليه كفارة القتل واما إذا اختلف السبب نحو أن يكون عليه كفارة عن ظهار وكفارة عن قتل وجب التعيين (٩) فإذا صام اربعة اشهر صام عن كفارة الظهار وعن كفارة القتل لم يجزه حتى يعين النية في شهرين عن أحدهما بعينها وفى الشهرين (١٠) الآخرين عن الاخرى وكذا لو أعتق عبدين عنهما من غير تعيين النية في كل واحدة منهما بعينها لم تجزه (١١) * تنبيه لو تعددت الكفارات عن ظهار زوجاته وكفر الاولى من غير تعيين قيل ح فله أن يعينه لاحداهن (١٢) قيل ل وقد روى هذا

__________

ولم يجد في حال الوجوب ولم يتيمم حتى فانه ثم وجد الماء كان فرضه الوضوء اه‍ غيث قرز وهذه قاعدة في جميع العبادات اه‍ صعيتري قرز (١) وهو يوم العود (٢) لنفسه (٣) هو علي بن بلال صاحب الوافي عبد للسيدين (٤) لان فيه شائبة عبادة اه‍ معيار ويكون مقارنة اه‍ بحر والصوم متقدم لانه يجب التبييت اه‍ ارشاد معنى ولفظ البحر ونية التكفير شرط ولا يكفي بيتها عن الواجب لتنوعه وتكون مقارنة أو متقدمة كالزكاة اه‍ بلفظه (٥) هذا الاستثناء منقطع اه‍ ح لي لفظا فالاولى ان يقال لا التعيين الا في مختلف السبب (٦) بلفط اونية اه‍ بيان لفظا (٧) ويؤخذ من هذا انه لا يجب التعيين في الفطرة لكل شخص قرز (٨) لكن إذا اعتق العبدين عن كل الكفارات لم يجزه ايضا في متحد السبب لانه بعض كل عبد فجعله عن الكفارات وان نواهما عن الكفارتين جملة أو نوى كل واحد عن واحدة اجزى قرز اه‍ بيان معنى (٩) ومن التعيين ان تكون الرقبة المعتقة يصح عتقها عن احدهما دون الآخر كالفاسق فانه يجزي عتقه عن الظهار لا عن القتل لقوله تعالى مؤمنة ينظر والقياس ان لا يجزي وهو ظاهر الاز قرز (١٠) لا يحتاج إلى تعيين في الشهرين الاخرين لان قد تعينت بتعيين الاولين هكذا في شرح الذويد عن الفقيه ف قرز (١١) قيل والتعيين واجب الا عن الآخر فلا يجب اه‍ تبصرة وذويد قرز (١٢) بعد

[٥٠٢]

عن م بالله قيل ع وإذا تشاجرن (١) قرع بينهن (٢) (ولا تتضاعف (٣)) الكفارة (الالتعدد المظاهرات) فتعدد الكفارات بحسبهن ولو ظاهرهن بلفظ واحد (٤) وقال ك من ظاهر من نسوة متعددات فعليه كفارة واحدة سواء كان بلفظ أو ألفاظ (أو تخلل العود والتكفير) مثاله أن يظاهر امرأته ثم يعود ويكفر ثم يظاهر منها ثم يعود فانه يلزمه كفارتان (٥) ثم كذلك فاما لو لم يتخلل العود والتكفير لم تلزمه الا واحدة وهكذا لو تخلل العود دون التكفير لم يتعدد (٦) وقال زيد بن على وابوح تتكرر الكفارة ان كان (٧) في مجالس ولو لم يتخلل العود ولا خلاف (٨) انها لا تكرر إذا كان المجلس واحدا (باب الايلاء) الايلاء هو اليمين ودليله من الكتاب قوله تعالى للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة اشهر الآية ومن السنة ماروى انه صلى الله عليه وآله آلى من نسائه (٩) واعتزل إلى سرية له (١٠) فجاءه عمر فقال يارسول الله اطلقت نسائك فقال لا (١١) قال في الانتصار ولا خلاف في أنه مباح قال مولانا عليلم أما إذا قصد الضرار بالايلاء فليس بمباح

(فصل) وانما

__________

العود على الجميع فان اراد الوطئ لواحدة عينها فقط قرز وتكون ملتبسة ويفعل في الاخرات كذلك قرز لان الكفارة تثبت في الذمة ولا فرق بين العتق والصوم اه‍ غيث قرز فان وطئ احداهن ليلا قبل ان يكمل شهرين عين الصوم لغير الموطؤة لئلا يبطل صومه اه‍ كب وقيل يبطل الصوم لانه مظاهر من جميع زوجاته فلا يصح منه التعيين لا عن الموطؤة ولا عن غيرها وهو ظاهر الكتاب قرز ولو بالوطئ قرز (١) قوي إذا لم يكن قد عين قبل المشاجرة (٢) ندبا قرز وقيل وجوبا فان نواه لاحدهما بعد المشاجرة اثم وصح التعيين كمن قضى ماله احد الغرماء بعد الطلب قبل الحجر عليه صح وأثم (٣) الاولى في العبارة ولا تعدد الا لتعدد المظاهرات إذ لاتتضاعف ولو تعددت المظاهرات اه‍ ح لي لفظا (٤) لانه قد وقع قول الزور على كل واحدة بخلاف الايلاء فهو قسم واحد فلاتجب الا كفارة واحدة اه‍ زهور معنى وفي بعض الحواشي كالطلاق بخلاف الايلاء فانه يمين واحدة (٥) بالنظر إلى الاولى (٦) وانما لم يكن العود كافيا كاليمين لان حكم الظهار باق فهر ظهار واحد اه‍ غيث فلا يقع الثاني حتى يرتفع الاول بالكفارة إذ تكرر لفظه لا يوجب تكرير حكمه اه‍ غيث (٧) اي الظهار (٨) بل فيه خلاف الهادي عليلم وداود وش اه‍ ن (٩) شهرا ولذا ليس فيه حجة على الايلاء والحجة في فعل علي عليلم انه كان يوقف المولي اربعة اشهر ويقول له اما ان تفئ أو تطلق اه‍ ايضاح وقيل بل يكو حجة لانه قد ثبت في الجملة وعن ابن عمر إذا مضت اربعة اشهر وقف المولي حتى تطلق ولا يقع عليه الطلاق حتى يطلق اخرجه البخاري (١٠) مارية ام ولده ابراهيم اه‍ جامع الاصول وقيل إلى مشرهة وهي الغرفة يعني مكان مرتفع وقيل مشرقة (١١) تمامه ولكن آليت منهن شهرااه‍ بهران ولا

[٥٠٣]

ينعقد الايلاء بشروط (١) أحدها ان يكون (من حلف مكلفا (٢)) احتراز من الصبى والمجنون فلا يصح ايلاهماوفى السكران الخلاف (٣) * الشرط الثاني ان يكون (مختارا) فلا ينعقد ايلاء المكره (٤) * الثالث ان يكون (مسلما) فلا يصح من الكافر ولو ذميا عندنا (٥) * الرابع ان يكون المولى (غير اخرس) فلا يصح من اخرس * الخامس ان تكون اليمين (قسما (٦)) والقسم هوان يحلف بالله تعالى (٧) أو بصفة لذاته (٨) أولفعله لا يكون على ضدها كما سيأتي (٩) ان شاء الله فلو حلف بغير ذلك لم يكن إيلاء وذلك كاليمين المركبة (١٠) وقال ابوح انه يصح بالمركبة لا بالصلاة (١١) * السادس ان يكون قسمه متعلقا بان (لاوطئ (١٢) ولو لعذر زوجة (١٣)) لا مملوكة واجنبية وذكر ص بالله انه لا يكون موليا إذا كان لعذر يرجع إليه وهكذا عن ك (١٤) * السابع كون الزوجة المحلوف منها (تحته) في الحال فلو كانت مطلقة في الحال لم يصح (١٥) ايلاءه منها ومن قال ان الطلاق يتبع الطلاق صحح الايلاء من المعتدة (١٦) قيل س وكذا ذكر ابن ابى الفوارس صاحب الوافى للهادي عليه السلام ويصح الايلاء من الزوجة (كيف كانت (١٧)) سواء كانت حرة ام أمة صغيره أم كبيرة

__________

حجة فيه (١) احد عشر (٢) ولو عبدا قرز أو مجبوب الذكر قرز (٣) كالطلاق والمذهب ينعقد (٤) الا ان ينويه قرز (٥) خلاف ش وح (٦) ولو بالفارسية لمن يعتادها اه‍ بيان لفظا قرز يعني يعرفها وهي خداي ببار اه‍ ان اي والله لاوطيتك واما الحرام فالظاهر صحة الايلاء وقد رأيته في بعض كتبنا وهو مفهوم التذكرة اه‍ نجري ون وفي ح لي لا يصح لان عليها غضاضة بذلك فترافعه ليرتفع التحريم لكونها توصف بان وطئها يحرم عليه اه‍ غيث (٧) ولو ملحونا في العرف قرز (٨) قدرة الله وعظمته (٩) العهد والامانة (١٠) نحو امرأته طالق أو عبده حر لا وطئ اربعة اشهر إذ لا يسمى الية بتشديد الياء أو ماله صدقة أو عليه نذر أو امرأته طالق أو صوم كذا الخ قرز (١١) نحو عليه صلاة ركعتين ان وطئ زوجته فلا ينعقد عنده (١٢) لا مقدماته اجماعا فلا يصير موليا اه‍ بهران (١٣) وهو قول الاستاذ ولعله اجاع اه‍ بهران (١٤) في شرح ابن بهران وهكذا عن مالك فيمن حلف لا وطئ زوجته حتى تفطم ولدها فانه لا يكون موليا إذ القصد بذلك منفعة الولد لا الايلاء قلنا فيلزم لو آلى للتفرغ للعبادة ان لا يكون موليا ولا قائل بذلك اه‍ بهران (١٥) يعني ولو رجعيا وذلك لانها اجنبية ولان فيه طلاقا كامنا إذ يؤمر بالفي أو الطلاق والطلاق لايتبع الطلاق اه‍ ان واما المظاهرة فيصح الايلاء منها اه‍ ح لي لفظا قرز (١٦) رجعي (١٧) ولو حملا وتطالبه بعد البلوغ كالظهار قيل ومن شرط صحة الايلاء ان يكون الوطئ يحل شرعا فلو حلف لا جامعها في حال حيضها أو نفاسها أو في دبرها فانه لا يكون ايلاء بل يمينا فان فعل اثم وكفر اه‍ بهران ونظره في الغيث لانه يلزم في الصغيرة

[٥٠٤]

مدخولة أم غير مدخلولة صحيحة أم ارتقاء (١) وقال الباقر والصادق والناصر لا يصح الايلاء الامن المدخولة قال أبو جعفر ومن المخلوبها ويصح الايلاء من زوجة واحدة (أو أكثر) نحو أن يحلف لاوطأ زوجاته (٢) * الثامن أن (لا) يكون ذلك الايلاء (بتشريك) نحو أن يحلف لاوطئ فلانه ثم قال وأنت يا فلانة مثلها أو شركتك معها فانه لا ينعقد الايلاء (٣) في حق التى شركها وينعقد في حق الاولى والوجه في ذلك أن التشريك كناية واليمين كناياتها محصورة كما سيأتي أما لو قال وأنت يا فلانة كان موليا منهما لانه صريح اذالم يقل مثلها أو معها بل سكت * التاسع أن يكون خلفه متعلقا بالوطئ (مصرحا) بذلك فلا يحتاج إلى نية (أو كانيا ناويا) مثال الصريح أن يحلف لاجامعها في فرجها (٤) أولاأدخلى ذكره في فرجها أو لا أفتضها وهى بكر ولو لم يقل بذكره لان العرف فيه أنه يريد بذكره فلا يحتاج إلى ذكره لانه في حكم المنطوق به (٥) وعن بعض (أموش)؟ لابدأن يقول بذكره واختاره في الانتصار ومثال الكناية لاقرب منها أو لاغشيها أولا أتاها أو لاجمع رأسهما وسادة فهذه ونحوها (٦) تحتاج إلى النية * العاشران يكون المولي (مطلقا) غير موقت (أو مؤقتا بموت أيهما (٧)) واعلم أنه إذا أطلق ولم يوقت أو وقت بموت ايهماففيه مذهبان

__________

التي لم تصلح للجماع قيل الا في الدبر فلا يكون ايلاء اه‍ مى قرز (١) فان قيل ما فائدة الايلاء من الرتقاء والصغيرة التي لا يمكن وطؤها والوطئ متعذر وما الفائدة بالمرافعة فالجواب من وجوه الاول ان المرافعة ليفعل فعل غير الجماع من الاستمتاع ونحوه وهذا ضعيف لانها لا تحرم عليه باليمين الثاني عموم الآية الثالث ان عليها غضاضة لكونها توصف بان وطئها محرم فيرتفع التحريم اه‍ زهور (٢) ولو وطئ بعضهن بعد مضي الاربعة الاشهر أو مات بعضهن فللباقيات ان يرافعن وإذا وطئ واحدة منهن قبل الاربعة الاشهر حنث بها وارتفع حكم الايلاء عند الهادي عليلم خلاف ابي ع وان ماتت واحدة قبل الاربعة الاشهر لم يبطل حكم الايلاء ولم يحنث عند الهادي خلاف ع وح وش اه‍ ن ومتى مضت اربعة اشهر ثبت لكل واحدة حكم المرافعة سواء نوى الجميع أو اطلق قرز ويحنث بوطئ واحدة منهن عند الهادي عليلم الا ان ينوي الجميع كما يأتي وينحل اليمين ان وطئها في الاربعة وامالو وطئ واحدة بعد الاربعة فلكل واحدة ان تطالبه لان قد ثبتت حكم الايلاء في الكل ولا يرفعه الا الوطئ اه‍ حاشية نجري (٣) لو قال فلانة أو فلانة انعقد كما يأتي في الايمان قرز (٤) صوابه القبل لان الفرج محتمل القبل والدبر يقال الفرج ينصرف إلى القبل فلافائدة في التصويب وإذا ادعا انه اراد الدبر دين باطنا في الصورتين معا الا ان تصادقه الزوجة فظاهرا وباظنا (٥) ويدين باطنا فقط اه‍ ن قرز (٦) لادنى منها أو لا اغتسل اولا اجتنب أو لا اباضعها اه‍ بحر أو لا امسستك (٧) لا يموت زيد

[٥٠٥]

الاول قول القاسم وهو قول يحيى في الاحكام واختاره م بالله وهو قول جمهور الفقهاء أنه يكون موليا * القول الثاني للهادي عليلم في المنتخب وهو قول ابى ع انه لا يكون موليا (أو) يكون موقتا (باربعة اشهر فصاعدا (١)) من يوم اليمين (٢) فانه يكون موليا وقال ش وك لا يكون موليا الا باربعة أشهر وزيادة وقت يمكن المرافعة فيه (أو) وقته (بما يعلم (٣) تأخره عنها) أي انه لا يأتي ذلك الا بعد مضي الاربعة فانه يكون موليا مثال ذلك أن يقول لاوطيتك حتى تطلع الشمس من المغرب أو حتى تخرج الدابة أو حتى ينزل المسيح أو حتى يخرج الدجال أو حتى يصل فلان وهو في تلك الحال في جهة بعيدة لوسارلم يصل الا لاربعة اشهر فصاعدا (٤) فانه يكون في جميع هذه الصور موليا * الشرط الحادي عشر ان يكون (غير مستثنى (٥)) الا ان يستثنى (ما تبقى معه الاربعة) مثال ذلك الاستثنى الذى يبطل به الايلاء ان يقول لا جامعتك سنة الامرة واحدة أو الامرتين أو نحو ذلك فهذا لا يكون إيلاء (٦) لانه لم يعلم ان مدة الايلاء اربعة أشهر فصاعد الاجل هذا الاستثناء ومثال الاستثناء الذى يصح معه الايلاء ان يقول الامرة في شهري هذا أوفى وسط السنة أو نحو ذلك (٧) فان ذلك لا يفسد الايلاء بل يصير موليا بالمدة التي تأتى بعد مضى المدة (٨) التى استثنى فيها لانه يبقى أربعة اشهر فصاعدا وهكذا لو لم يوقت بسنة بل قال لاوطيتك

__________

إذ لا يعلم تأخره عنها وجعله في البحر للمذهب فان قيل ما الفرق بين ان يؤقت بموتهما أو غيرهما قلت لعله يقال ان موتهما غاية فكان كالمطلق (١) قوله فصاعدا وعن ابن عباس رضى الله عنهما كان ايلاء الجاهلية السنة والسنتين فوقت الله تعالى اربعة اشهر فان كان اقل من الاربعة اشهر فليس بايلاء اخرجه البيهقي لادونها فليس بمولي (مسألة) فلو حلف منها ثلاثة اشهر ثم في الشهر الثاني حلف كذلك ثم لم يزل كذلك ففيه تردد الاصح لا يكون موليا وان حصل الضرار لانه لم يقيده باربعة اه‍ بحر لفظا (٢) ويحنث ان وطئ قرز (٣) أو يظن اه‍ ن قرز (٤) والامثلة المذكورة لا تقيد الا الظن الا الاخير فانه ان كان لقدوم من بالصين وبينهما اكثر من مسافة اربعة اشهر قطعا وكذا لو حلف لا وطئها الا في بلاد معينة يقطع انه لا يضل الا لاربعة اشهر فما فوق فمفيد للعلم اه‍ غاية وينعقد الايلاء ولو وصل في الحال لان العبرة بالظن وترافعه بعد مضي اربعة اشهر ومثله عن المفتي قرز (٥) باللفظ لا النية (٦) في الحال ويصير موليا بعد الوطئ إذا مضى اربعة اشهر فصاعدا من السنة اه‍ ن معنى ومثله في التذكرة وظاهر البحر خلافه اي لا ينعقد هذا الايلاء من الاصل وجعله بلفظ المذهب والفريقان (٧) كإلا مرة في العيد (٨) وكذا فيما قبله ولفظ البيان وان كان معينا كإلا يوم العيد نظر فيما قبله وفيما بعده فايهما

[٥٠٦]

الا مرة واحدة فانه يكون موليا (١) بعد ان يطأها (٢) * نعم وإذا آلى من زوجته على الشروط التي تقدمت (رافعته) إلى الحاكم (٣) (بعدها) أي بعد مضي اربعة اشهر فتطالبه برفع التحريم (وإن) كانت (قد عفت (٤)) عن المطالبة فلها ان تطالبه بعد العفو (إن رجعت (٥)) عن العفو (في المدة (٦)) أي مدة الايلاء فان رجعت بعد مضيها لم يكن لها ان ترافعه بعد ذلك لانه قد ارتفع التحريم (٧) فان لم تعف عنه كان لها مطالبته بعد اربعة أشهر ولو قد مضت مدة الايلاء عندنا وهو قول ك وش وقال أبوح إذا مضت اربعة أشهر ولم يف فيها وقع عليها طلقة بائنة وهكذا عن زيد بن علي (و) اذاآلى (٨) من احد زوجاته كان لهن (كلهن) المرافعة (مع اللبس (٩) في المولى عنها لان كل واحدة في حكم المولى عنها واعلم أن ولاية المرافعة في الايلاء إلى الزوجة (١٠) سواء كانت حرة أم امة (لاولي (١١)) الزوجة (غير العاقلة (١٢)) فلا

__________

كان اربعة اشهر فما فوق ثبت الحكم فيه وإذا حنث فيما قبله انحلت يمينه اه‍ لفظا قرز (١) هذا فيه نظر لانه لا بد ان تكون مدة الايلاء معينة عند الاستثناء على الاصح فلا يكون موليا في هذه الصورة وقواه لي وقد ذكر في البحر انه غير منعقد عند الناصر والفريقين خلاف زفر والمختار ما في الشرح (٢) وكذا قبل اه‍ من خط حاتم الريمي قرز (٣) (مسألة) وإذا وطئها ففي مدة الايلاء تلزمه الكفارة لا بعدها اه‍ ن قرز حيث لم يكن قد وطئ فان كان قد وطئ فليس لها ذلك قرز وسواء كان الحاكم من جهة الامام أو غيره وكذا في الظهار بخلاف اللعان لانه كالحد اه‍ كب قرز (٤) قال السيد ح ان المرأة لو عفت عن المطالبة في الوقت الذي قيد جاز لها الرجوع فيه لان عفوها انما يتعلق بالماضي دون المستقبل كالنفقة اه‍ غيث بلفظه أو طلقت ان راجع في المدة كما سيأتي في شرح قوله حتى يطلق أو يفئ ولفظ ن (مسألة) وإذا طلقها أو انفسخ النكاح الخ (٥) ولو ناشزة قرز لانه حق يتجدد فينصرف العفو إلى الحال فقط كما في ابرائها من النفقة ومن القسم اه‍ ح اثمار (٦) اي مدة الحلف اه‍ ح لي ونجري وقيل المراد مدة العفو حيث عفت مدة معلومة ورجعت فيها ذكره الفقيه ف ولو بعد الاربعة الاشهر (٧) الاولى ان يقال لضعف الحق لئلا يلزم بعد المدة إذا لم تعف (٨) والظهار مثله (٩) وإذا آلى من احد زوجاته غير معينة أو معينة والتبست فان كان الاول حنث بوطئ واحدة وفي الثاني لا يحنث الا بوطئ الجميع اه‍ ن وفي ح الاثمار لا يحنث في الصورتين جميعا الا بوطئ الكل ولا تنحل يمينه ويحنث بوطئ واحدة حيث هي غير معينة وحيث هي معينة والتبست لم يحنث الا بوطئ الجميع (١٠) أو وكيلها قرز (١١) لانه حق بدني لا تصح النيابة فيه اه‍ بحر ويصح التوكيل من الكبيرة قرز والاولى ان يقال انه شرع للتشفي ولا تشفي في حق الصغيرة لئلا يلزم في الكبيرة (١٢) بل المطالبة إليها متى بلغت أو عقلت اه‍ ن ولو بعد المدة ولاحكم لعفو الصغيرة والمجنونة بخلاف هبة النوبة إذ لا تفتقر النوبة إلى الطلب بخلاف هذا اه‍ ح لي

[٥٠٧]

يطالب الصغيرة ومجنونة ولا السيد عن امته وإذا رافعته إلى الامام أو الحاكم أمره بان يفئ أو يطلق (فيحبس) ان امتنع من أحد الامرين (حتى يطلق أو يفئ (١) فان طلق بالمطالبة باختياره (٢) أولا (٣) ثم بها راجع أو عقد بعد العدة أو قبلها للبائن وقد بقي من المدة أربعة أشهر عاد عليه حكم الايلاء فترافعه فأما لو لم يبق من مدة الايلاء اربعة اشهر لم ترافعه (٤) والفئ من (القادر) على الوطئ انما هو (بالوطئ (٥) فإذا وطئها ارتفع الايلاء وسواء وطئها عاقلا أم مجنونا وسواء كانت عاقلة أم مجنونة (والعاجز (٦)) عن الوطئ يفي (باللفظ) وذلك اللفظ هو أن يقول فئت عن يميني أو رجعت عن يميني قيل ح وإذا فاء باللفظ فالمذهب أنه لا يحنث (٧) وقال ص بالله يحنث (و) العاجز عن الوطئ (يكلفه) الحاكم عليه (متى قدر (٨) ولا) يجوز للحاكم (امهال (٩)) العاجز بعدان قدر على الوطئ (الا) ان تكون قدرته حدثت (بعد مضي ما قيد به (١٠) الايلاء فانه يمهله حينئذ (يوما أو يومين (١١)) قال ابن ابى الفوارس نهايته إلى ثلاث (١٢) (ويتقيد) الايلاء (بالشرط) نحوان يقسم لاوطئ زوجته أربعة أشهران دخلت الدار

__________

(١) أو يفسخ قرز (٢) لا فرق لان الحاكم يجبره على الطلاق (٣) يعني أو بغير مطالبة هذه اللفظة لم يذكرها في الغيث بل عبارته فان طلق بالمطالبة أو باختياره (٤) بل ترافعه ولو بقيت من مدة الايلاء ساعة واحدة قرز (٥) في القبل واقله ما يوجب الغسل في الثيب واذهاب البكارة في البكر ولا يكفي في الدبر اه‍ بحر معنى ولا يحنث بالمقدمات لانه يجوز له ذلك قرز ولفظ كب وكذا لو وطئ في الدبر لا يكفي ولا يحنث قرز ولو في جنونه اه‍ تذكرة هكذا في الوافي والحفيظ والانتصار ان وطئ المولي في جنونه يرفع الحاكم الايلاء خلاف المزني واما الكفارة فتكون على الخلاف فيمن حنث ناسيا تلزمه أو مكرها وهكذا إذا وطئها في حال نومه واما إذا استدخلت ذكره في حال نومه أو جنونه فانه لا يرفع حكم الايلاء خلاف بعضش اه‍ كب ولفظ البيان وإذا كان مجنونا لم ترافعه فلو وطئها في جنونه ارتفع الايلاء اه‍ بلفظه وإذا باشرته بالوطئ في حال جنونه أو نومه ولم يبق له فعل لم يحنث اه‍ ن وليس لها ان تطالبه وفيها عذر يمنع الوطئ عقلي أو شرعي ولو جن أو اغمى عليه لم تطالبه حتى يفيق والمعذور كالمحرم والمظاهر يفي باللفظ ولا ينتظر اتمام الصوم والاحلال اه‍ بحر وقيل ان لها ان تطالبه (ويفي)؟ باللفظ والغائب يطلق ان يرجع فورا ان لم يستوطن مكانه فيطلبها إليه اه‍ بحر وفي كب ان مسافة السفر عذر فيفئ بلسانه (٦) والقول قوله في دعوى العجز اه‍ ن (٧) وانما يحنث بالوطئ (٨) أو زال عذره قرز (٩) قال الامام ى ويمهل حتى يأكل أو يشرب أو يصلي أو (نحو)؟ الشبع أو ينام الناعس اجماعا للمسامحة في ذلك اه‍ بحر (١٠) لان الغضاضة عليها بعد مضي المدة اقل لضعف حكمه بعد مضى المدة إذ لا حنث ولا اجماع على المطالبة (١١) وقيل ما رأه الحاكم لان المسألة اجتهادية قرز (١٢) وبعدها يحبس اه‍ كب

[٥٠٨]

فانها متى دخلت الدار (١) صار موليا وكذلك لو علق بمشيئة زيد وقع الايلاء ان شاء زيد (٢) فاما لو علق بمشية الله تعالى لم يكن موليا (٣) الا ان يكون الجماع يضره (٤) فانه يقع لان الله سبحانه لا يشاء الامتناع منها الا إذا ضرو هذا على قول الاستاذ (٥) (لا الاستثناء (٦)) فلا ينعقد الايلاء معه مثال ذلك ان يقول والله لا وطئتك سنة الا يوما أو الا ان يقدم زيد ونحو ذلك (الامامر) من ان الاستثنى الذى يبقى معه الاربعة فانه يصح معه الايلاء (ولا يصح التكفير) من المولي من زوجته (الا بعد الوطئ (٧)) سواء كان قادرا أم عاجزا وفاء بلسانه (ويهدمه (٨) لا الكفارة (٩) التثليث) فلوآلى من زوجته ثم طلقها ثلاثا انهدم حكم الايلاء إذا عادت إليه بعد زوج ومدة الايلاء باقية وأما الكفارة فلا تنهدم بالتثليث بل يلزمه (١٠) إذا وطئ بعدان عادت إليه ذكر ذلك كله ابوع وعندم بالله وك ان التثليث لا ينهدم حكم الايلاء (و) إذا اختلف الزوجان هل وقع الايلاء كان

__________

(١) وهي زوجته غير مطلقة ولا مفسوخة قرز (٢) في المجلس أو مجلس بلوغ الخبر قرز (٣) لان الوطئ مباح لا يشاء الله فعله ولاتركه الا حيث كان يضره الوطئ في السنة فالله يشاء تركه اه‍ ان بلفظه (٤) أو هي في غير البكارة قرز وكان يظن استمرار المضرة اربعة اشهر فصاعدا اه‍ رياض فلو زال الظن قبل الاربعة قال شيخنا العبرة بالانكشاتف قلنا قد انعقد الايلاء قلنا غير مسلم (٥) الا ان فيما مر ولو لعذر يقال عليه الله يشاء الامتناع فمن اين يشاء الايلاء فينظر اللهم الا ان يريد نفس عدم الوطئ استقام الكلام فيه اه‍ من شرح الشامي (٦) هذا زيادة في الايضاح والا فقد تقدم الا انه عليلم إذا اتى بالشرط بالاستثناء معه (٧) (فائدة) لو آلى ثم ظاهر أو العكس كفر للظهار ثم وطئ فكفر عن الايلاء إذ لاتجزي كفارة الايلاء قبل الحنث اه‍ نجرى وإذا رافعته امره الحاكم بالكفارة عن الظهار والفئ بلسانه عن الايلاء حتى يخرج كفارة الظهار ثم يؤمر بالوطئ اه‍ ن قرز (٨) قلوه وتهدمه كفارة الايلاء ككفارة اليمين في الجنس والنوع والتخيير لا فرق بينهما إذا الايلاء يمين قرز (٩) لان فيه طلاقا كامنا إذ يؤمر بالوطئ أو الطلاق اه‍ ن بلفظه والفرق بين الايلاء والظهار ان الايلاء متضمن الطلاق فاشبه الطلاق المشروط وقد ثبت ان الثلاث تهدم الشرط بخلاف الظهار فليس متضمنا للطلاق اه‍ زهور ينظر في هذا الفرق لانهم قد ذكروا عدم صحة الظهار على المطلقة لان فيه طلاقا كامنا وفي شرح الذويد عن التذكرة والجامع بينه اي الايلاء وبين الطلاق انهما كاليمين اه‍ وقيل ان الايلاء مقرون بالطلاق لان الحاكم يقول له طلق في الايلاء ان لم تف وهو لا يقترن الا بما يملكه في تلك الحال وهي الثلاث فقد استوفاها فيبطل الايلاء ببطلان ما اقترن به بخلاف الظهار فان الحاكم لا يطالب الا بالعود فقط فان طلق فذلك إليه اه‍ يواقيت قال في البحر ولا يبطل حكم الايلاء بالردة اه‍ لان فيه حقا لآدمي اه‍ ح فتح يعني حكم المرافعة للزوجة فاما اليمين فقد؟ بطلت اه‍ كب (١٠) إذا

[٥٠٩]

(القول لمنكر وقوعه (١)) لان الاصل عدم الايلاء (و) إذا اتفقا في وقوعه واختلفا في مضي مدته فالقول قول منكر (مضي مدته (٢)) لان الاصل البقاء (و) كذلك ان اتفقا في وقوعه ومضى مدته واختلفا هل وقعت الفيئة بالوطئ أم باللفظ فالقول لمنكر (الوطئ (٣) قال عليلم ولا أحفظ فيه خلافا (و) لو قال والله لاوطيتك (سنة ثم سنة (٤) فان هذا (ايلاآن (٥)) اثنان فترافعه في السنة الاولى بعد مضي اربعة اشهر منها ثم ترافعه للايلاء الثاني إذا مضت من السنة الثانية أربعة أشهر هذا كلام أبى ع وظاهره يقتضى أنها ترافعه في السنة الثانية بعد مضي الاربعة إذا كان قد راجعها سواء مضت الاربعة وهى مطلقة أم لاوقيل ل لابد أن تكون أول ساعة (٦) من السنة الثانية في حباله لان ذلك الوقت هو وقت وقوع الايلاء فإذا كانت مطلقة فكأنه أوقعه عليها في تلك الحال فبطل وقيل ي (٧) بل لو راجعها وقد بقي من السنة الثانية ساعة (٨) كان موليا كما إذا طلق عقيب الايلاء ثم استرجع اشترط ان يبقى شيء من مدة الايلاء هذا إذا كان قد قال سنة ثم سنة (لا) حيث لفظه (سنتان) أي لو قال والله لاوطيتك سنتين كان ايلاء واحدا (٩) (باب اللعان) اعلم انه أشتق له هذا الاسم لان فيه اللعنة في الخامسة من أيمان الزوج أو لانه يتعقبه الابعاد من رحمة الله تعالى لان أحدهما عاص واللعن مأخوذمن الطرد (١٠) والابعاد (١١) والاصل

__________

كانت مدته باقية وحنث فيها اه‍ ن لفظا (١) وفائدة الزوج حيث يدعى الايلاء لو كان قد نذرت عليه بشئ إذا آلى منها فيدعى الايلاء لذلك اه‍ ن (٢) يقال ما فائدة الزوج حيث يدعى عدم مضي المدة وهي تدعي مضيها يقال يستقيم في صورة واحدة وهي حيث آلى منها اربعة اشهر فقط وهي تدعى انقضائها لترافعه وهو يدعى البقاء لعدم المرافعة وفائدة الزوج حيث ادعى مضي مدة الايلاء لو كانت قد عفت وادعت البقاء فيصح رجوعها والله اعلم (٣) وبينة الآخر على الاقرار أو على المفاجأة فان قلت ما فائدة دعوى الزوج عدم الوطئ قلنا إذا كان قد طلقها ثم عقد بها ومدة الايلاء باقية فيدعي عدم الوطئ قبل العقد لئلا يلزمه المهر كاملا بالعقد الاول (٤) أو سنة فسنة اه‍ ح لي (٥) قيل ح في هذه المسألة انه لا يكون ايلائين الا إذا افرد لكل سنة قسما وإذا حنث فيهما لزمه كفارتان وان كان القسم واحدا فهو ايلاء واحد كما إذا قال لاوطيتك سنتين اه‍ ن (٦) وهو لازم على اصله (٧) على اصل ابي ع (٨) فان عادت إليه بعد مضيها لم يثبت لها حكم المرافعة اه‍ ن لان الطلاق قد اضعف حكم الايلاء ذكره في الشرح (٩) اتفاقا (١٠) لغة قال الشاعر وماء قد وردت لقصد أروى * عليه الطير كالورق اللجين ذعرت به القطا ونفرت عنه * محل الذئب كالرجل اللعين اي المطرود (١١) شرعا

[٥١٠]

فيه الكتاب والسنة والاجماع * أما الكتاب فقوله تعالى والذين يرمون (١) أزواجهم الآية وأما السنة فما فعله النبي صلى الله عليه وآله بين هلال ابن امية وزوجته خولة بنت عاصم حين فجربها (٢) شريك بن سحما (٣) والاجماع ظاهر وحكمه عند حصول الظن (٤) بالزنى من المرأة أو العلم بذلك يجوز ولا يجب (٥) ذكره في مهذب ش والانتصار ومع عدم الظن يحرم وفى الحديث من قذف محصنة احبط الله عمله ثمانين سنة (٦)

(فصل) (يوجبه (٧) رمي) زوج (مكلف مسلم (٨) غير

__________

(١) لما نزلت الآية الكريمة وهي قوله تعالى والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا الآية قرأها النبي صلى الله عليه وآله على المنبر فقام عاصم بن عدي الانصاري فقال ارأيت يارسول الله ان وجد رجل مع امرأته رجلا ان تكلم جلد وان قتله قتل وان سكت (حكت)؟ عن غيظ الا ان يأتي باربعة شهداء وقد قضى الرجل حاجته ومضى فقال رسول الله صلى عليه وآله وسلم كذلك نزلت يا عاصم فخرج فاستقبله صهره هلال ابن امية فقال له ما وراءك فقال (شرا)؟ وجدت على بطن امرأتي خولة بنت عاصم شريك بن سحما فقال عاصم هذا والله سنؤالي ما اسرع ما ابتليت به فرجعا فاخبرا النبي صلى الله عليه وآله فبعث إليها النبي صلى الله عليه وآله فقال حق ما يقول زوجك فانكرت ذلك فلاعن بينهما وقال لا تجتمعان إلى يوم القيامة ثم قال صلى الله عليه وآله وسلم ان وضعت ما في بطنها على صفة كذا فالولد لزوجها وان وضعت على صفة كذا وكذا فالولد لشريك فلما وضعت على الصفة التي رميت بها قال صلى الله عليه وآله لولا الايمان لكان لي ولها شأن اه‍ ايضاح يعني الرجم اه‍ شفاء (٢) يعني رمي بهااه‍ ح فتح وفي شرح البحر بقاء كلام الشرح على ظاهره (٣) قال في جامع الاصول عقيب النصف من الجزء الرابع ما معناه شريك بن سحما الانصاري والقول كونه يهودي غلط ومثله في البدر المنير (٤) وقيل لابد من العلم لان اليمين تلزمه وهي لا تجوز الا مع العلم ولقوله تعالى يقولون بافواههم ما ليس لهم به علم اه‍ بهران (٥) وقد يجب إذا كان ثم ولد () وعلم انه لم يقربها ذكره في الشفاء اه‍ معيار وقيل لا يجب لان في اقتحام اللعان فضيحة وشهرة لاسيما عند ذوي المروءة اه‍ بهران (١) واما قذف الاجنبي فلا يجوز لانه عرض نفسه لوجوب الحد عليه ولو علم زناه الا إذا معه اربعة شهود أو ثلاثة ويكون هو الرابع لان مدعي الحسبة يصح ان يكون احد الشهود ويكون الشهود ذكور اصول عدول اه‍ ن () ولعل هذا يستقيم حيث علم زناها فان لم يعلم لم يجب لجواز كونه من شبهة (١) قلت فيلزم ان يتزوج اخواته لابيه وان لا يستترن اه‍ مفتي وصعوبة الفضيحة والشهرة لا تكفي في سقوط الواجب (٦) بناء على الاغلب انه لا يعيش الا ذلك (٧) يعني يثبته اه‍ ح فتح (٨) ولابد ان يكون مختارا وان لم يبحه الاكراه فلا يثبت اللعان معه لانه فرع على ثبوت الحد اه‍ مى هكذا في اللمع وهو بناء على الاغلب انه لا يكون زوج المسلمة الا مسلما والا

[٥١١]

أخرس (١)) فلو كان صغيرا أو مجنونا أو كافرا أو أخرس لم يصح لعانه وانما يجب اللعان بشروط وهى أحد عشر * الاول ان يكون (لزوجة) فلورمى أمته أو أم ولد أو أجنبية ثم تزوج بها فلا لعان (٢) * الشرط الثاني أن تكون تلك الزوجة (مثله (٣)) أي مثل الزوج في كونها مكلفة مسلمة غير خرساء وقال ش وك والوافى يصح اللعان بين الاخرس والخرساء بالاشارة * الشرط الثالث أن تكون الزوجة (حرة (٤)) فلو كانت أمة فلا لعان (٥) وقال ش يصح لعان الامة ولو كانا عبدين * الشرط الرابع ان تكون (ممكنة الوطئ) فلو كانت رتقا فلا (٦) لعان قيل ح وكذا البكر (٧) لانه لاغضاضة عليها في القذف * الشرط الخامس ان تكون باقية (تحته (٨)) * الشرط السادس ان تكون تحته (عن نكاح صحيح (٩)) فلو كان فاسدا فلا لعان وقال م بالله يصح اللعان (١٠) في الفاسد (أو) كانت قد خرجت منه بطلاق لاكنها (في العدة (١١)) فانه يجب اللعان (١٢) فأما لو كانت قدانقضت عدتها ولاولد (١٣) لها فلا لعان * الشرط السابع ان يقذفها (بزنى (١٤)) فلو رماهابشئ من الفسوق غير الزنى أو بالكفر لم يجب اللعان * الشرط الثامن من ان يرميها بوقوع الزنى (في حال يوجب) الزنى فيه (١٥) (الحد (١٦)) فاما لو رماها بانها زنت وهى في

__________

فقد يكون بين المسلمة وزوجها الكافر حيث ارتدعن الاسلام ثم قذفها في حال العدة أو كانا ذميين أو حربيين ثم اسلمت وقذفها في حال العدة فعلى هذا اشتراط الاسلام في الحقيقة انما هو في الزوجة اه‍ رياض فيشترط ان تكون بالغة عاقلة حرة مسلمة يمكن وطؤها عفيفة عن الزنى في الظاهر اه‍ ن معنى قرز (١) ولو سكرانا قرز أو عبدا قرز (٢) لكن يعزر لقذف الامة وام الولد ويحد لقذف الاجنبية قرز (٣) عفيفة في الظاهر من الزنى اه‍ ح لي (٤) جميعها ولو الزوج عبدا اه‍ هداية (٥) ووجهه انه لا يستحق قاذفها الحد اه‍ شامي (٦) واما الزوج فلا يشترط ذلك فيه بل يصح اللعان من المجبوب المستأصل وهذا الاحتراز من قوله لزوجة مثله اه‍ وابل (٧) لكن يعزر القاذف قرز الا ان يضيفه إلى الدبر فيهما اه‍ غيث قرز (٨) ولو خرجت ثم عادت ولو بعد زوج اه‍ ن معنى قرز (٩) لقوله تعالى والذين يرمون ازواجهم وانما يتعلق الخطاب بالانكحة الصحيحة لا الفاسدة اه‍ ان (١٠) قلت وهو قوي اه‍ بحر (١١) وانما فرق الهدوية ان الايلاء والظهار لا يصح من المطلقة لان موجبها الطلاق والطلاق لايتبع الطلاق بخلاف اللعان فلم يكن موجبه الطلاق فيصح من المطلقة اه‍ تكميل (١٢) ولو كان في عدة البائن اه‍ نجري أو فسخ من حينه اه‍ بحر (١٣) على قول القيل الذي سيأتي قوله قيل ولو بعد العدة والمذهب خلافه قرز (١٤) ولو لغير آدمي قرز اه‍ غيث ونجري ولو في الدبر قرز لعموم الدليل (١٥) صوابه الرمي قرز (١٦) وضابطه ان تكون الزوجة ممن يجب عليها الحد لاجل الزنى والزوج ممن يجب على الحد لاجل القذف ليخرج لو كانت كافرة أو مملوكة فهو يجب عليها الحد ولا شيء على قاذفها أو كان القاذف صغيرا أو اضاف إلى حال لا يجب فيه الحد اه‍ زهور معنى

[٥١٢]

حال لا يجب فيه حدنحوان يقول زنيت وانت مجنونة أو غالطة أو صغيرة أو مكرهة وقد كانت على ذلك (١) لم يجب اللعان لانه لاحد عليها في هذه الحالات وكذا لا يجب اللعان ايضا لو قال لهازنيت وأنت يهودية أو مملوكة وقد كانت على ذلك (٢) وقال أبو جعفر يجب اللعان في المملوكة ومن كانت ذمية * واعلم ان الرجل متى قذف زوجته في حال الزوجية بانها زنت لزمه اللعان (ولو) أضاف الزني إلى (قبل العقد) ذكره ابوط (أو) لم يرمها بالزنى لكنه وقع منه (نسبة ولده منها (٣) إلى الزنى مصرحا) نحوان يقول (٤) هذا الولد زنيت به أو نحو ذلك (٥) فيجب اللعان بينهما فاما الكناية فلا تكفى في وجوب اللعان فلو قال هذا الولد ليس بابنى لم يجب اللعان بمجرد هذا اللفظ (٦) لانه يحتمل انه اراد انه من زوج آخرالا ان يفسره بالصريح وجب اللعان (قبل ولو) نفى ولده منها ونسبه إلى الزنى بعد الطلاق و (بعد العدة) وجب اللعان بينهما بخلاف ما لو رماها بالزنى فقط بعد العدة لم يجب اللعان وانما يجب الحد للقذف ووهذه المسألة أعنى صحة اللعان بعد العدة لنفي الولد أخذها بعض المذاكرين (٧) من ظاهر قول الهادي عليلم * قال مولانا عليلم وفى المأخذ ضعف ولهذا أشرنا الى ضعف المسألة بقولنا قيل والوجه في أنه لا يصح اللعان بعد العدة ان أحكام الزوجية بعد انقضائها قد ارتفعت كلها فصارت كالاجنبية (و) الشرط التاسع ان يكون (ثم إمام) في الوقت (٨) أو من يقوم مقامه ممن ولايته مستندة إليه (٩) (و) الشرط العاشر ان (لا) يكون للزوج (بينه (١٠) إذ لو كان للزوج بينة وجب عليها الحد (و) الشرط الحادى

__________

وهذه فائدة التصويب (١) لا فرق في الاكراه قرز (٢) فان اختلفا هل قد كانت على ذلك فالقول قول الزوج ما لم يعلم كذبه ذكره في التقرير اه‍ ن وانما كان القول قوله انها كانت على ذلك وان كان الظاهر معها لانها تريد الزامه الحد بهذا الظاهر ومن اراد الزام الغير حقا بالظاهر لم يكن القول قوله كما هو مقرر في غير موضع لا فرق (٣) أو ولدها من غيره اه‍ كب (٤) هذا على قول ابي ط وض زيد وفيما يأتي على قول ابي ع اه‍ وعن المفتي هذا مطلق مقيد بما يأتي في الحدود في قوله مصرحا () أو كانيا وعن حثيث ان هنا الاحتياط في الانساب وفيما يأتي لان فيه هتك ستر فيقرر كل في موضعه () ليس البايين سواء لان القذف مبني على ما تحصل به الغضاضة وهي تحصل بالكناية كالصريح واللعان يشترط فيه الصريح فلا يكون في كلام اهل المذهب تناقض والله اعلم (٥) من زنى (٦) ويحد للقذف قرز (٧) الفقيهان س ف (٨) صوابه في البلد التي تليه قرز (٩) لعله عند م بالله ومن معه انه لا يبطل بموت الامام (١٠) وتقام قرز ولو هو احدهم وفي البيان من غيره قال في البحر وله ان يلاعن لاجل نفي الولد ذكره الامام ى وفي البيان ما لفظه وان جاء بالشهود ثم طلب اللعان فقال ح ليس له طلبه

[٥١٣]

عشران (لا) يكون ثم (اقرار (١)) من الزوج بالولد ولامن المرأة بالزنى فلو أقر الزوج بالولد أو المرأة بالزنى (٢) فلا لعان بينهما واعتبار (٣) هذين الشرطين الاخرين لازم (فيهما (٤)) أي في اللعان لاجل نفي الولد أو لاجل الرمى بالزنى والا لم يجب اللعان (ومنه) أي مما يوجب اللعان قول القائل لزوجته (يا زانية (٥)) لانه رماها بالزنى كما لو قال انت زانية (٦) فلو قال يا زانية فقالت زنيت بك (٧) أو زنيت بى فلاحد ولالعان والوجه فيه انه قد يسمى وطئ الزوجة زنى على طريق المجاز (٨) ممن كثرت وقاحته (٩) فاما لو كانا أجنبيين ففي قولها زنيت (١٠) بك لاحد على واحد منهما لانه قد قذفها وصدقته فسقط عنه حدالقذف وسقط عنها حد الزنى لانها لم تقرالامرة ولم يلزم أن تكون قاذفة لانها اضافت الزنى إلى نفسها ولعله كان مكرها (١١) أو نائما وأما قولها زنيت (١٢) بى فيكون كل منهما قاذفا لصاحبه فيلزم حدالقذف لانها لم تصدقه (١٣) بل اضافت الزنى إليه ويحتمل انها مكرهة (١٤)

(فصل) في تبيين من

__________

وقال ش له طلبه إذا كان ثم ولد منفي اه‍ ن اربعة رجال عدول اصول يقال ان كان لاثبات الحد عليها فأربعة رجال عدول اصول وان كان لاسقاطه عنه صح ولو صبيانا أو فساقا كما ذلك معروف قرز (١) بل يلاعنها لسقوط الحد عنه اه‍ تذكرة ون وظاهر الاز خلافه قرز انه لا يثبت مع الاقرار مطلقا وهو المقرر اه‍ مفتي وحثيث (٢) قيل ويلاعن لنفي الولد ان اراد ينظر اه‍ وجه النظر انه قد ذكر في التذكرة في آخر باب اللعان انه لا يصح نفي الولد حيث قال ولا ينتفى المولود باتفاقهما انه ليس منه أو انه ما وطئ في اربع حتى يلاعن ولا لعان اه‍ تذكرة لفظا قال في حاشيتها لانهما متصادقان على الزنى فلا لعان فإذا لم يصح اللعان لم يصح نفي الولد هذا مذهبنا وقال ض زيد والكرخي انه ينتفي الولد بتصادقهما من غير اللعان (٣) ووجه تخصيص هذين الشرطين بالذكر لكون اللعان وسقوط الحد انما هو مع عدم البينة ولنفي الولد انما هو مع عدم اقرار الزوج به هذا والله اعلم اخ‍ املاء شامي (٤) صوابه منهما اه‍ لاوجه للتصويب (٥) وحذف في الاثمار لفظة قوله ومنه يا زانية قال في شرحه لدخول معنى ذلك فيما تقدم في قوله بزنى اه‍ وابل ولو بالفارسية نحو ياهرزة يانجكى ومعناه يا قحبة وهي المومسة (٦) (مسألة) وإذا قال ما اظنك الا زانية أو اظنك زنيت لم يكن قاذفا لها وكذا إذا قال لها قالوا أو قال فلان انك زنيت اه‍ ن قرز قوله لم يكن قاذفا اي لانه لم يقطع باليقين لانه اخبر عن ظنه بانها تزني لا بالزنى نفسه (٧) فلو قالت زنيت انت كانت قاذفة (٨) لكن ما وجه العدول إلى المجاز إذ الظاهر الحقيقة وقد ذكر هذا في البحر (٩) وهي كثرة هذره وقلة تمييزه اه‍ قاموس بان لا يبالي الفاعل بالذم الذي يلحقه وهي راجعة إلى سلب الحياء اه‍ دامغ وقيل قلة الحياء وصلافة الوجه (١٠) بضم التاء (١١) حملا على السلامة (١٢) بفتح التاء (١٣) إذ لو صدقته سقط عنه حد القذف (١٤) فلاتحد للزنى اما لانها لم تقر الا مرة واحدة أو لانه يحتمل الاكراه ولو اقرت اربع

[٥١٤]

له الابتداء بالمطالبة (١) باللعان والعلة التى لاجلها يطلب وتبيين صفة اللعان امامن له المطالبة فالمطالبة تجب (٢) لكل واحد منهما وأما علتها فقد بينها عليلم بقوله (ويطلبه الزوج)) لاحد غرضين اما (للنفي) أي لنفي نسب الولد منه (و) الغرض الثاني (اسقاط الحق (٣)) الثابت بالزوجية من النفقة والكسوة وغير ذلك (٤) لانه إذا طلقها لزمه الحقوق في العدة (٥) وإذا فسخها باللعان سقطت الحقوق في العدة فله أن يطالب باللعان لهذا الغرض وقال أبوح وش ليس للزوج ان يبتدئها بالمطالبة سواء كان لنفي الولد ام لغيره فإذا رافعته (٦) وجب (٧) أن يلاعنها (وهى) يعنى الزوجة تطلب اللعان لاحد عرضين (٨) أما (للنفي) للولد من الاب وتصير عصبته عصبة امه (٩) وينقطع حكم الابوة بينه وبين من نفاه (و) اما لاثبات حد (القذف) على الزوج (١٠) وأما تبيين صفة اللعان (فيقول) لهما (الحاكم (١١) بعد) أن أحضرهما ووعظهما وخوفهما من الاقدام على اللعان و (حثهما على التصادق (١٢) كما روي عنه صلى الله عليه وآله انه قال للمتلاعنين عنده الله يعلم أن أحدكما كاذب فهل منكما تائب وإذا حثهما على التصادق (فامتنعا) فانه يبدأ بتحليف الزوج (١٣) فيقول له (قل والله (١٤) انى لصادق فيما رميتك به من الزنى ونفي ولدك هذا) (١٥)

__________

مرات (١) صوابه من يبتدئ بتحليفه وهو لكل واحد منهما فلا معنى لقوله من له الابتداء ولعله يشير إلى قول ح وش ان لها الابتداء لا هو (٢) اي يثبت (٣) والثالث اسقاط الحد اه‍ هداية (٤) كالسكنى في الطلاق الرجعي كاسقاط حدالقذف وازالت الفراش واما لنفي العار فلا يطلبه الزوج لان الطلاق بيده ذكره الامام في البحر وهو ظاهر الاز اه‍ غاية (٥) فان كان قبل الدخول فلسقوط نصف المسمى فان لم يكن مسمى فلسقوط المتعة قرز (٦) بعد ان رماها بالزنى وجب اللعان (٧) ثبت (٨) بل لثلاثة (٩) عقلا لانكاحا وارثا ونسبا ولا يلحق نسبه نسب امه فلو كانت هاشمية لم يكن هاشميا ولا يرث الا ميراث ذوى الارحام ذكره في الدرر وشرح النكت قرز (١٠) والثالث نفي العار عنها اه‍ هداية والرابع انفساخ النكاح (١١) قال في البحر ويعتبر حضور الامام أو الحاكم اجماعا بين من قال هو شهادة أو يمين اي حاكم الامام أو نائبه قرز (١٢) وهذا فارق الحدود لوجهين لانهم قالوا يلقن ما يسقط الحد في الحدود لا هنا الاول انه صلى الله عليه وآله قال للمقر عنده بالزنى لعلك لمست لعلك قبلت وقال للملاعنة عنده انه لرمي بالحجارة في ظهرك خير لك من عذاب الله الوجه الثاني ان في باب اللعان لابد ان يكون احدهما كاذب فحثهما على التصادق لئلا يقدم الكاذب على محظور اه‍ زهور والوجه الثالث انه في اللعان حق لكل واحد من الزوجين بخلاف حد الزنى ونحوه فالحق لله تعالى اه‍ شرح بهران ظاهره الوجوب لانه من باب الامر بالمعروف والنهي عن المنكر لئلا يقدما على الكذب وقيل ندبا قرز (١٣) فان حلف بغير تحليف له لم يعتد به قرز (١٤) العظيم (١٥) وانه من زنى في أيمانه اه‍ بحر ينظر فان قال ونفى ولدي هذا كان اقرارا الا ان يعلم انه سبق لسانه أو كان

[٥١٥]

فإذا قال ذلك أمره بان يكرر ذلك (اربعا (١) وهذا حيث يكون ثم ولدفان لم يكن ثم ولد كفى ان يقول فيما رميتك به من الزنى (ثم) إذا فرع من تحليف الزوج أمر الزوجة أن (تقول والله (٢) انه لمن الكاذبين (٣) في رميه) لى بالزنى (ونفيه) لهذا الولد (كذلك (٤) أي تكرر ذلك أربعا (والولد) في حال التحليف (حاضر) في حجر المرأة (٥) (مشارا إليه) ان كان هناك ولد منفي قال عليلم والاقرب أنه لا يجب (٦) احضار الولد المنفي إن أمكن تعيينه من دون حضوره والاوجب (نعم) ويجب تقديم الزوج في التحليف على الزوجة (فان قدمهااعاد (٧) أي استأنف التحليف وقدم الزوج ثم أعادت المرأة وفى المسألة قولان الاول رواه ابو جعفر عن المنتخب وع وط وم بالله وش أنه يقدم الزوج على سبيل الوجوب وقال ابوح لا يجب وانما هو سنة واختلف الاولون لو قدم الزوجة فعند م بالله وابى ط وابى ع انه يعيد قال الامام ي والفقيه ل هذا (ما لم يحكم) فان كان قدحكم نفذ (٨) لان المسألة اجتهادية وقال ش بل ينقض الحكم لمخالفته نص القرآن (٩) (ثم) بعد كمال التحليف (يفسخ (١٠)) الحاكم بينهما قال عليلم والاقرب انه لا يتعين لفظ الفسخ بل يكفي قوله لا تجتمعان أبدا (١١) كما قال الرسول

__________

جاهلا اه‍ ح لي لفظا قرز (١) ولا يشترط التوالي في الايمان بل يصح ولو مفرقة ولا يضر التفريق المعتاد وفي بعض الحواشي والاقرب انها تكون متوالية فان طال الفصل بينها لم يعتد بما مضى منها (٢) أو أي الفاظ القسم المعروفة قرز (٣) وهل يشترط حضور الزوجين عند اليمين من الآخر ام لا قيل يشترط اه‍ غاية وفيه نظر والاولى لا يشترط ذكر معناه في شرح الارشاد ومثله لابن بهران (٤) فان نكلت عن اليمين فقال ض زيد واصش يكفي امتناعها مرة واحدة في وجوب الحد عليها () لان شهادة الزوج قد اوجبته عليها ولها ان تدرء عن نفسها بشهادتها فان امتنعت منها حدت وكذا الزوج ولفظ البيان فان امتنع الزوج بعد حضوره من اللعان ولو مرة حد للقذف اه‍ لفظا فلو حد بعض الحد ثم رجع إلى اللعان صح رجوعه وصح النفي واللعان ذكره في الشرح اه‍ لفظ فحد الزوج إذا امتنع من اللعان للقذف لا لنكوله وحدها إذا نكلت لشهادة الزوج لا لنكولها اه‍ حابس () وإذا رجعت إلى اللعان قبل كمال الحد عليها قبل منها اه‍ ن اه‍ ن ويسقط ما بقي من الحد وقد ادعى الاجماع على هذا في الشرح اه‍ ثمرات (٥) ندبا قرز (٦) بل يندب (٧) يعني اعاد ايمانها فقط وان قدمها ولم يكن الزوج قد حلف ابتداء الزوج واستأنفت اه‍ ح لي لفظا قرز (٨) حيث كان سهوا أو غلطا اوهو مذهبه قرز (٩) لان الواو عنده تقتضي الترتيب قلنا هي اختلافية اجتهادية والاجتهاد لا ينقض الاجتهاد (١٠) وإذا مات احدهما قبل الفسخ من الحاكم توارثا وان مات الولد قبل النفي ثبت النسب ويتوارثان قرز (١١) يؤخذ من هذا ان الامر حكم ولعله خاص

[٥١٦]

صلى الله عليه وآله لهلال وزوجته أو يقول رفعت النكاح بينكما (ويحكم بالنفي) ان كان ثم ولدو انما يحكم بالفسخ والنفي (ان طلب (١)) منه ذلك بعد الايمان فلولم يطالب بالحكم لم يحكم (٢) ذكره الفقيه س (٣) في تذكرته (فيسقط الحد (٤)) عنهما متى حكم الحاكم بالنفي والفسخ (وينتفى النسب) ان كان ثم ولد (وينفسخ النكاح (٥)) بينهما (ويرتفع الفراش (٦) وتحرم) عليه تحريما (مؤبدا (٧)) وهذه الاحكام الخمسة لا تثبت الا بعد كمال الايمان الاربع من كل واحد على الترتيب وبعد الحكم بالنفي والفسخ (لابدون ذلك) فلا يثبت واحد منهما (مطلقا (٨)) يعني سواء انضم إلى دون الايمان الاربع حكم أم لا (٩) وقال أبوط وابوح إذا فرق الحاكم بين المتلاعنين بعد ثلاث شهادات فقد أخطأ السنة ونفذ حكمه وعندش لا ينفذ حكمه ولا تقع الفرقة ومثله خرج السيد أحمد الازرقي على المذهب * قال مولانا عليلم وهو الذي ذكرناه في الازهار (١٠) وقال الصادق والناصر ان الفرقة تقع بفراغهما من غير حكم * قال مولانا عليلم وكذا بقية الاحكام الاربعة إذ لا فرق وقال ش تقع (١١)

__________

(١) ولومن احدهما فلو حكم بنفي الولد دون الفسخ لم ينتف نسب الولد وان حكم بالفسخ دون النفي صح الفسخ وحرمت عليه و (بقي)؟ نسب الولد حق بابيه كلو لاعنها من دون ولد فلو طلب الفسخ فقط أو النفي فقط لم يقع الا ماحكم به اه‍ عامر ومثله في ح لي (٢) فان حكم من دون طلب فهو باطل حيث كان عالما اه‍ ن وقيل يصح لان المرافعة قرينة الطلب وللحاكم ان يقول اطلب الحكم مني ولايكون تلقينا قرز (٣) في باب القضاء (٤) اما إذا كملت الاربع فانه يسقط الحد من غير حكم لظاهر الكتاب العزيز وانما الذي يتوقف على الحكم بعد الاربع الانفساخ وارتفاع الفراش والتحريم المؤبد اه‍ ح لي (٥) ولا يقع الفسخ الا بفسخ الحاكم ولا ينتف نسب الولد الا بنفي الحاكم ولا يكفي الفسخ عن النفي اه‍ ن قيل ولا النفي عن الفسخ وهل قد صح النفي ينظر في بعض الحواشي انه لا يصح فيحقق قيل لعله يصح وقد ذكر ذلك في ح لي (٦) كارتفاعه بالطلاق البائن فيلحق به ما أتت به لاربع سنين فما دون ولستة اشهر فما فوق من وضع الاول قرز (٧) وإذا رماها بعد ذلك حد الا ان يرميها بماحد لاجله قرز (٨) قلت فان حكم بعد تحليف الزوج فقط لم ينقض إذ قال به قائل من اهل العلم وهو قول ش (٩) وانما لم يقطع الحاكم الخلاف بناء على ان خلاف ابي ط وح خلاف الاجماع (١٠) ولا خلاف انه إذا فرق بعد اربع شهادات وقبل الخامسة التي هي ذكر اللعنة والغضب صح التفريق لنا ان الله تعالى نص على اربع شهادات فلا يجوز الاقتصار على اقل منها والخامسة خارجة بالاجماع قال ابو جعفر وتأول اصحاب ح قول ابي ح فقالوا قاله قبل ان يظهر الاجماع على خلافه وقيل قاله قبل ان يبلغ درجة الاجتهاد قيل ويقول في ط ماقاله اص ح في ح اه‍ غيث (١١) وفائدة الخلاف بيننا وبينهم

[٥١٧]

الفرقة بفراغ الزوج وتلاعن المراة (١) عنده لسقوط الآحد (و) إذا نفى الزوج ولدا ثم فرق الحاكم بينهما ثم ولدت آخرفانه (يكفى) هذا اللعان (لمن ولد بعده (٢) لدون ادنى الحمل) إذا نفاه الزوج أولم ينفه ولا أقربه فان أقربه حد (٣) ولزمه الولد لانه حمل واحد (و) لو نفى ولداثم وقع اللعان بينهما والحكم بالنفى ثم أكذب نفسه بعد ذلك واقر بالولد فانه (يصح الرجوع (٤) من الزوج (عن النفي فيبقى) من تلك الاحكام الخمسة التى تثبت بعد الحكم (التحريم (٥) المؤبد ويبطل باقيها (٦) وقال الهادى عليلم في المنتخب انه يرتفع تأييد التحريم أيضا وتعود إليه إذا أراد رجوعها بعقد جديد وهو قول ابى ح ومحمد (فان رجع) الزوج وأكذب نفسه (بعد موت) الولد (المنفي (٧) لم يرثه) هذا الاب الملاعن (٨) (قيل وان لحقه ولده) قال بعض المذاكرين (٩) وان كان للولد المنفى ولد لحق نسبه بالاب الملاعن وكان جدا لابن المنفى ولا يرث (١٠)

__________

لو طلق أو مات قبل الحكم (١) يعني تحلف لسقوط الحد عليها بعد أيمان الزوج (٢) اي بعد الزوج اه‍ عبارة الاثمار لاهل بطن لان العبارة توهم ان المرأة إذا اتت بولد لستة اشهر من يوم الوضع ولدون ستة اشهر من يوم اللعان ان ذلك كاف وليس كذلك لانه يكون حملا ثانيا اه‍ ح حميد (مسألة) ومن ادعى الولد المنفي بلعان انه له من امه هذه بوطئ شبهة فالاقرب انه يلحق به لانه يصير كاللقيط لا اب له () اه‍ ن قيل ولا يعتبر تصديق الام للمدعي بل لاستحقاقها المهر عليه اه‍ ن معنى ينظر لو رجع الزوج عن النفي بعد ذلك الاقرب عدم صحة الرجوع من الزوج لان فيه ابطال حق الغير بعد الصحة () قال المفتي في هذا نظر لان اللقيط لم يثبت له نسب من جهة ابيه ولا من جهة امه بخلاف هذا فهو لاحق بامه فلا يصح ان يدعيه احد (٣) لقذف الزوجة ان طلبته اه‍ ن قرز (٤) ولايحتاج إلى مصادقة الولد لانه ولد على فراشه اه‍ ح لي معنى (٥) ودخل تحته انفساخ النكاح وارتفاع الفراش ويجب الحد وان لم يطلب لانه قد (حصل)؟ الرفع ولاعفو بعده وفي البيان انه يحد لقذف الزوجة ان طلبت الحد قرز (٦) فان اكذب الزوج نفسه عاد الحكمان الاولان وهما الحد فيحد ولحوق النسب فيلحق اه‍ ح فتح لان اقراره فيهما صحيح لقوله تعالى بل الانسان على نفسه بصيرة فيصدق فيما عليه لافيما له فيبقى التحريم المؤبد لقوله صلى الله عليه وآله وسلم المتلاعنان لا يجتمعان ابدا وحجة المنتخب انه إذا جاز ان يعود النسب جاز ان يعود الفراش كالطلاق قلنا منع النص اه‍ ان (٧) كمن يدعي الرجعة بعد موت الزوجة فلا يرثها الا ببينة قرز غالبا احتراز من ان يكون توأمين ورجع عن نفي الحي منهما بعد موت احدهما فانه يرثه ويثبت نسبهما ذكره المؤلف (٨) ولا يثبت النسب ويحد للقذف (٩) الامير علي بن الحسين الدرر وقيل س (١٠) الخلاف في الولد المنفي واما ولد الابن الحى فانه يرثه وفاقا ذكره في تعليق الدرر وقبل الخلاف فيهما

[٥١٨]

منه (١) شيئا لانه أقر بحق له وهو الارث فلا يصادق وبحق عليه وهو لحوق النسب به فيصح اقراره قال مولانا عليه السلام وفيما ذكره ضعف لانه خلاف ما حكاه ابو جعفر في شرح الابانة عن الهادى عليه السلام (٢) لانه قال ان لم يكن للولد المنفى ولد لم يثبت نسبه ولا ميراثه وان كان له ولد ثبت نسبه وميراثه (٣) عند الهادي عليلم وقال الناصر وش يثبت نسب الولد المنفى الميت سواء كان له ولد أم لا (ولا) يصح من الرجل (نفى) الولد (بعد الاقرار) به (٤) قال عليلم ولا أحفظ خلافا في ذلك لان ذلك يجري مجرى الرجوع عن الاقرار بحق الغير (٥) وذلك لا يصح كما سيأتي ان شاء الله تعالى (أو) نفى الولد بعد (السكوت حين العلم به و) حين علم (ان له النفي) وسكت (٦) عن نفيه في تلك الحال فانه لا يصح له ان ينفيه من بعد قال (المذاكرون) هذا إذا سكت سكوت (استتار)؟ فاما لو سكت سكوت انكار كان له ان ينفيه بعد السكوت * قال مولانا عليلم ولا معنى لهذا الاشتراط الا إذا قدرنا أنه علم بالولد ولم يعلم (٧) ان له النفي فاما إذا علم أن له النفي وسكت لم يكن له أن ينفه بعدلان نفي الولد على الفور (٨) (نعم) فاما لو علم بحدوث الولد ولم يعلم أن له نفيه كان له نفيه متى علم أن له النفى قال في اللمع وأن نفى الولد بعد زمان طويل من وقت الولادة وجب (٩) اللعان بينهما قوله بعد زمان طويل قيل ح قدذكرانه إلى سنة (١٠) لان هذه المدة لاتمرا لا وقد علم ان له نفيه في العادة وقال م اذالم ينفه بعد ولادته لم يكن له

__________

واحد قال ولا يرث منهم شيئا على كلام القيل (١) عبارة الغيث منهم (٢) والاصح للمذهب انه ان كان للولد المنفي ولد صح رجوع الاب ويثبت النسب واحكامه وان لم يكن له ولد لم يصح رجوعه فالاقرب انه لاحد عليه بذلك الرجوع اه‍ ح لي لفظا قرز (٣) لان النسب اصل والميراث فرع وإذا ثبت الاصل ثبت الفرع اي يرث الجد من ابن الابن المنفي إذا كان للمنفي ولد وهو مفهوم كلام الشرح اه‍ صعيتري قرز (٤) لكن يثبت اللعان لاجل حد القذف اه‍ ح لي هذا يستقيم مع الاطلاق فتأمل وظاهر الاز انه لا يثبت مع الاقرار مطلقا وهو المقرر اه‍ حثيث ومفتي (٥) الا انه لا يصح الرجوع عن النسب ولو تصادقا بخلاف سائر الحقوق اه‍ دور وزهور لان هذا فيه حق لله تعالى مشوب بحق آدمي سيأتي في آخر الاقرار انه يصح الرجوع عن النسب مع التصادق على المختار ذكره سيدنا حسن رحمه الله (٦) ولا يشترط ان يعلم ان التراخي يبطل لعدم الخلاف فيه وقيل بل له نفيه ان جهل كما يأتي في الشفعة اه‍ حثيث (٧) والقول قوله في جهل ثبوت النفي الا ان يكون فقيها لا يجهل اه‍ ن قرز (٨) بعد وضعه ويعتبر المجلس قبل الاعراض قرز لا الحمل لو تراخى فلا يبطل النفي بتراخيه قرز ومعناه عن عامر (٩) اي يثبت (١٠) لا فرق إذا لم يعلم له النفي فانه يثبت

[٥١٩]

نفيه سواء كان عالما ان له النفي ام لا (ولا) يصح نفى الولد (بدون حكم ولعان (١)) فلو تصادقا الزوجان على نفى الولد (٢) لم ينتف وكذا لو التعنا (٣) ولم يقع بينهما حكم أو حكم الحاكم من (دون) لعان لم يصح النفى وقال ص بالله وك إذا تصادقا على أنها زانية (٤) وانه ليس منه الولد لم يلزمه ذلك الولد وتحد المرأة (٥) (ولا) يصح النفي (لمن مات (٦) أو) مات (أحد أبويه (٧) قبل الحكم (٨)) بالنفي بل يثبت نسب الولد والميراث (٩) (ولا) يصح النفي أيضا (لبعض بطن دون بعض) فلو ولدت المرأة توأمين لم يصح نفى أحدهما (دون) الآخر (١٠) وكذا لو نفاهما جميعا ثم مات احدهما قبل الحكم فانه يبطل نفيهما جميعا وكذا لو نفى ولدا (١١) لها والتعنا وحكم الحاكم ثم جاءت بولد (لدون) ستة أشهر من يوم اللعان (١٢) فان الاخر ينتفي نسبه بانتفاء نسب الاول (١٣) وان اقر بالثاني ثبت نسب الاول أيضا كما تقدم (ولا) يصح النفى ايضا (لبطن ثان لحقه بعد اللعان) فلو وقع اللعان لنفي الولد وحكم الحاكم ثم جاءت بولد بعد ذلك لستة اشهر فصاعدا (١٤) إلى اربع سنين (١٥) من يوم الحكم لحقه هذا

__________

النفي وهو ظاهر الاز في قوله حين العلم به اي سواء علم لسنة أو اكثر (١) وقد تقدم لابدون ذلك ولذا حذفه في الاثمار (٢) ولاحد عليه لكونها مصادقة قرز (٣) لان للولد حق النسب فلا يبطل بتصادقهما (٤) وإذا ادعت المرأة انها جومعت وهي مكرهة أو ما يجري مجرى الاكراه لم ينتف نسب هذا الولد عن ابيه اه‍ هداية (٥) للزنى إذا كمل الاقرار قرز (٦) إذ لاثمرة له بعد الموت اه‍ زهور بل ثمرته لحوق النسب إذ يقال فلان ابن فلان كالحي اه‍ المؤلف يصح بعده وله فائدة وهو الميراث من الاب لابي المنفي كما تقدم (٧) أو هما أو الامام (٨) وإذا مات الحاكم أو عزل قبل الفسخ والنفي فالنكاح والنسب باقيان حتى يفعل ذلك حاكم آخر اه‍ ن لفظا قيل ولا بد من اعادة اللعان عند الحاكم الآخر ولو كان الحاكم حاضرا عند الأول قرز (٩) فان قيل كيف يرث الولد لو مات قبل تفريق الحاكم وهو ناف لنسبه قلنا الارث يتبع النسب والنسب استقر بموته ولهذا لو قال رجل لاخيه لست اخا لي ثم مات ورثه لان النسب لم ينتف الا باللعان والحكم اه‍ تعليق س (١٠) ويتلاعن الزوجان لسقوط الحد حد القذف اه‍ ن (١١) المسألة قد تقدمت في قوله ويكفي لمن ولد بعده فقوله في الشرح هنا وكذا لو نقى ولدا لها وحكم الحاكم ثم جاءت بولد الخ تكرار (١٢) صوابه من يوم الوضع قرز يعني وولدته حيا وان ولدته ميتا وعلم انه حادث وقت اللعان بطل نفى الحي لتعذر نفي الميت ويثبت نسبه وان كان يعرف انه من بعد اللعان لم يبطل نفي الاول ويعرف ذلك بقول النساء قرز (١٣) ويحد للقذف وتنقضي العدة (١٤) من يوم وضع الاول قرز (١٥) بناء على انها لم تقر بانقضاء العدة اه‍ كب أو بعد اقرارها وقبل مضي ستة اشهر من اقرارها فيلحق

[٥٢٠]

الولد لمكان الفراش الاول (١) ولم يصح نفى هذا الولد بحال من الاحوال لان نفيه لا يكون الا بلعان ولا مساغ له لانه قدتأبد التحريم (٢) باللعان الاول * قال مولانا عليلم وهذا لا ينافي قولنا ويرتفع الفراش فان الفراش الذى لحق به هذا الولد هو الفراش الثابت قبل الحكم ولافراش بعد الحكم (ويصح) من الزوج النفي (للحمل (٣)) حال الحمل (ان وضع) ذلك الحمل (لدون ادنى (٤) مدته) فإذا ولدت لدون ستة أشهر من يوم النفى (٥) انكشف صحة ذلك النفي وان وضعت لاكثر (٦) بطل النفى وليس المراد أنه يشرط في لفظ النفي أن يقترن بالشرط بل يصح منه النفى من غير شرط ولكنه في نفس الامر مشروط بان تضع لدون أدنى مدة الحمل (لا اللعان) فلا يصح (قبل الوضع (٧)) لا مطلقا ولا مشروطا بل يؤخر حتى تضع وقال أبوط ان اللعان والنفي يصحان (٨) حال الحمل مشروطا

__________

بالزوج لان فراشه باق كما في الطلاق البائن اه‍ ن لفظا قرز (١) ويحمل على انه وطئ قبل تفريق الحاكم اما قبل اللعان أو بعده لان الحاكم الزوجية باقية بينهما اه‍ زهور قرز (٢) هذا حيث انقضت عدتها به لا لو وضعت تحت زوج جهلا فيصح اللعان قرز وانقضت عدتها بالثاني قرز (٣) وفائدته انه لو سكت بعد الوضع كان له نفيه (٤) حيث لم قد يظهر ولفظ حاشية وهذا مع اللبس يصح واما إذا علم صح النفي ولو لاكثر من ستة اشهر اه‍ عامر يقال بماذا يعلم قبل الوضع هذا مع امكان الوطئ بعد النفي واما إذا لم يمكن نحو ان يحبس فانه يكفي النفي إذا اتت به لاربع فما دون اه‍ عامر ينظر في هذه الحاشية هل يستقيم على قول الافادة في امرأة المفقود لانه يلحق هنا وانما يستقيم على كلام حواشي الافادة ولايقال قد صار قاذفا لها فيلاعن لاجل القذف لانه انما قذف على شرط ان يكون في بطنها حمل اه‍ غيث وزهور (٥) فان خرج ميتا حد والمذهب لا حد عليه قرز (٦) لكن يثبت اللعان لاجل حدالقذف فقط اه‍ ح لي يستقيم هذا مع الاطلاق فتأمل وظاهر الازهار انه لا يثبت مع الاقرار مطلقا وهو المقرر اه‍ حثيث ومفتي (٧) لجواز انه ريح أو نحوه والوجه ان اللعان يتعلق بالحمل وهو غير متيقن لانه يجوز ان في بطنها ريحا اوعلة يتوهم انها حمل فإذا لم يتيقن لم يجز اللعان بالشك اه‍ تعليق باعث وغيث واما فعله صلى الله عليه وآله بين هلال وزوجته فكان لاجل القذف الصريح لا لاجل نفي الولد وكان اللعان كافيا حيث اتت به لدون ستة اشهر من يوم اللعان اه‍ اصول احكام والمراد لنفي الولد واما لاسقاط الحد فيصح قبل الوضع اه‍ ع ذماري وح لي وفيه نظر وظاهر الاز وشرحه لا يصح مطلقا قرز لكن هل يحتاج لنفي الولد لعان آخر أو يكفي هذا اه‍ لا لعان بعد انقضاء العدة ما لم تنقض العدة بالولادة وذلك حيث يطلق وهي حامل ولم ينتف الولد قرز غالبا احتراز من ان يلاعن بعد وضع احد التوأمين كما تقدم قرز (٨) وهو ظاهر الخبر بين هلال وزوجته

[٥٢١]

بان تأتى به لدون ستة أشهر وصورته والله اني لصادق فيما رميتك به ان أتيت به لدون ستة أشهر (وندب) في التحليف بعد كمال (١) الاربع من الايمان ثلاثة أشياء الاول (تأكيده (٢) با) ليمين (الخامسة) التى ذكرها الله سبحانه حيث قال والخامسة أن لعنة الله عليه ان كان من الكاذبين وقال في حق المرأة والخامسة أن غضب الله عليها ان كان من الصادقين وانما خص المرأة بالغضب لان معصيتها إذا صحت فهي أغلظ (٣) قال أبو جعفر لا خلاف أن الخامسة مستحبة غير واجبة (و) الثاني (القيام (٤) حاله و) الثالث (تجنب المسجد (٥)) عند اللعان (باب الحضانة (٦)) هي في اللغة الضم مأخوذة من الحضن وهو ما دون الابط يقال حضن لطائر بيضه إذا ضمها تحت جناحه وهي في الشرع عبارة عن تربية الاطفال (٧) مع من هو أولى بذلك والحضانة بفتح الحاء في كتب اللغه وقال الكنى هي بالكسر قال مولانا عليه السلام والاول أصح عندي والاصل في الحضانة الكتاب والسنة والاجماع * أما الكتاب فقوله تعالى والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم

__________

(١) اما القيام وتجنب المسجد فهو حال اللعان وانما بعد الكمال الخامسة (١٢) فائدة التأكيد بها انه لو نكل عنها حد للقذف وان نكلت عنها حدت للزنى اه‍ ثمرات ومفتي والمختار انه قد تم اللعان بالاربع فلافائدة الا انه يحبس حتى يقرأ ويحلف كما في الدعاوي في التغليظ قال في بيان السحامي فإذا كرر ذلك اربعا قال في الخامسة ان لعنة الله علي ان كنت من الكاذبين فيما رميتك به من الزنى ونفي ولدك هذا ويكرر على المرأة اربع مرات ثم تقول ان غضب الله علي ان كنت من الصادقين فيما رميتني به من الزنى ونفي الولد (٣) لانها اصل الفجوز لما يحصل منها من التعريض لمحاسنها اه‍ زهور ولان النساء من حبائل الشيطان (٤) من الحالف وحده اه‍ ح لي لفظا (٥) لانه يدل عن الحد قال في التذكرة ويكره في المسجد قال في تعليق الفقيه ناجي كراهة حظر وكذا في تعليق ض يحيى بن مظفر فسر الكراهة بالحظر ايضا وقيل تنزيه قرز واختار المؤلف ان المستحب فعله في المسجد لظاهر الدليل اه‍ ح لي قلنا حكاية فعل لا تعلم على ان وجه وقعت (٦) وللحضانة ثمانية شروط وهي البلوغ والعقل والاسلام يعني إذا كان الولد مسلما لا ان كان كافرا فلا تبطل الحضانة والحرية والامانة وعدم الزواجة والنشوز وعدم العيوب المنفرة اه‍ بيان لفظا وعليه قول الشاعر اليك شروط للحضانة عددت * ثمانية قد نص فيها ذو النظر بلوغ وعقل راجح وامانة * وحرية والدين في ذاك معتبر فراغ وبعد من نشوز يشينها * وصحة جسم من عيوب ومن ضرر (٧) ونحوهم

[٥٢٢]

الرضاعة إلى آخر الآية الكريمة واما السنة فما روى ان رجلا (١) وامرأته تخاصمها (٢) إلى رسول الله صلى الله عليه وآله في ولدفقال الرجل انا أحق به لانى حملته قبل ان تحملية ووضعته قبل ان تضعيه فقالت المرأة حملته بخفة وحملته ثقلا ووضعته بشهوة ووضعته كرها وكان بطني له غطاءوحجرى (٣) له وطاء وثديي له سقاء (٤) فقال صلى الله عليه وآله انت أحق به ما لم تنكحي والاجماع ظاهر على الجملة واعلم أن الام الحرة (٥) أولا بولدها (٦)) في رضاعه والقيام مما يصلحه إذا طالبت في ذلك فان اسقطت حقها رباه غيرها ان قبل ذلك والا اجبرت (٧) قوله الحرة احتراز من الامة فلاحق لها في الحضانة لانها مشغولة بخدمة المالك فالام الحرة اولى بولدها (حتى يستغنى بنفسه أكلا وشربا (٨) ولباسا ونوما) فمتى استغنى

__________

(١) ابو الاسود الدؤلى يقال ابو الاسود تابعي لم يدرك رسول الله صلى الله عليه وآله فينظر ابو الاسود رافع زوجته إلى معاوية لا إلى النبي صلى الله عليه وآله كمالايخفى وقيل هو الاسود بن مالك فهو صحابي (٢) بعد ان طلقها اه‍ ضياء ذوي الابصار وقيل حين اراد ان يطلقها (٣) بالفتح مقدم القميص وبالكسر العقل وبالضم اسم لاب امرء القيس ذكره في مثلثة قطرب (٤) وترافع رجل وامرأة إلى عمليق ملك اليمامة فقالت المرأة هذا ولدي حملته تسعا ووضعته رفعا وارضعته شبعا ولم أنل منه نفعا حتى إذا تم فصاله واستوت خصاله اراد ابوه ان يأخذه منى قهرا ويسلبه مني قسرا ويتركنى منه صفرا فقال الرجل بل قد اخذت المهر كاملا ولم أنل منها طائلا الا ولدا جاهلا فافعل ماكنت فاعلا فحكم كما حكم النبي صلى الله عليه وآله (٥) المسلمة ان كان مسلما قرز وكذا المكاتبة اذلا خدمة عليها وقيل لا وقيل إذا كانت باجرة لا تبرعا لان ذلك ولاية والولاية لاتتبعض قرز قال في زاد المعاد لابن قيم الجوزية واما اشتراط الحرية فلا ينتهض عليه دليل يركن القلب إليه وقد اشترطه اصحاب الائمة الثلاثة وقال ك فيمن له ولد من امة ان الام اخص به الا ان تباع وتنتقل فيكون الاب احق به وهذا هو الصحيح لان النبي صلى الله عليه وآله قال لاتوله والدة عن ولدها وقال من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين احبته يوم القيامة وقد قالوا لا يجوز التفريق بين الام وولدها في البيع فكيف يفرقون بينهما في الحضانة وعموم الاحاديث يمنع من التفريق مطلقا في البيع والحضانة واستدلالهم بكون منافعها مملوكة للسيد ولاتفرغ لحضانة الولد ممنوع بل حق الحضانة لها في اوقات حاجة الولد مقدم على حق السيد كما في البيع سواء اه‍ من حط الامام المتوكل على الله اسماعيل عادت بركاته آمين (٦) ولو مملوكا إذا اعتقت بعد وضعها قرز (٧) وان لم يكن فيها لبن لانه غير شرط قرز وانما المعتبر القيام بما يصلحه كما جعلنا للاب ونحوه الحضانة مع عدم اللبن وهذا إذا لم يفسخها بعدم اللبن من له الولاية اه‍ ع جياس (٨) مسألة والحاضنة اولى بالطفلة من زوجها حتى تصلح للاستمتاع

[٥٢٣]

بنفسه في هذه الامور فيأكل بنفسه لوقت حاجته ويشرب بنفسه ويلبس بنفسه وينام متى احتاج في الموضع الذى يليق به فلا أولوية لها بالذكر هذا مذهبا ذكره أبوع وقال ش حد الاستغناء أن يبلغ الطفل سبع سنين أو ثماني واليه أشارم بالله في باب الخلع قال ط وما ذكره ابوع أولى لانه لا يختلف بخلاف التحديد بالسنين فانه قد يختلف حال الصبى في الذكاء والبلادة فمنهم من يكون ذكاؤه كثيرا في صغر سنه ومنهم من يكون بليدا * قال مولانا عليلم ولان التحديد الاول يعم الصبى والمجنون بخلاف تحديد ش وم بالله (ثم) تنتقل إلى (امهاتها (١)) أقربهن فاقربهن فامهاأولى من جدتها ثم جدتها أولى ممن فوقها ثم التى فوقها كذلك (وان علون (٢)) ولاحضانة لغيرهن مع وجودهن وعدم المسقط لحق الحضانة فيهن من النكاح وغيره على ما سيأتي إن شاء الله تعالى (ثم) إذا لم يبق للولد من يستحق الحضانة من الامهات لعدمهن أولعروض مانع كان (الاب الحر (٣)) أولى بحضانة ولده (٤) ذكرا كان أو أنثى وقال الهادى عليلم الخالة أقدم منه ثم هو بعدها أقدم من غيرها وقال أبو ح لا يستحق الاب حضانة الابعد النساء (٥) قوله الحر احتراز من العبد فلاحضانة له حتى يعتق (ثم الخالات (٦)) أقدم من سائر القرابات بعد الاب والامهات وقال في الكافي عن

__________

فإذا صلحت له حيث آمن عليها من فرط شهوته قرز وطلبها سلمت له للاستمتاع وحق الحضانة باقي اه‍ ن إلى البلوغ اه‍ زهور وعلى الزوج اجرة () حاضنة زوجته الصغيرة اه‍ ن وهذا قبل الاستقلال واما بعد ذلك ففي تذكرة علي بن زيد انها إذ صلحت للزوج سلمت له ولا حق لها بعد ذلك خلاف ما في البحر عن ن فانه قال ليس للزوج نقلها حتى تبلغ ويؤيده الازهار في قوله وبهما حيث لا أب () وطاهر البيان انه لا شيء عليه قرز وفي البحر لا يلزمه قبول الطفلة إذ لاحضانة عليه اه‍ تذكرة علي ابن زيد والولد الحر اولى بوالده العاجز (١) ما علا يعني تثبت الحضانة للاسفل على الاعلى حيث صار الاب أو الجد العاجز يحتاج إلى من يقوم به كالطفل اه‍ ح فتح ولعل الانثى اولى من الذكر (١) الا ان يكون للاب العاجز اب غير عاجز ذكره في الفتح وقرره وقال السيد محمد بن صلاح والبنت بالانثى في نسخة الغيث فهو يعني الولد والبنت احق بابيهما بلا خلاف (١) اي من قبل الام والا سيأتي في الازهار وانما كان من يقرب الام اقدم ممن يقرب بالاب للحنو والشفقة في العادة والحضانة مبنية على الحنو والشفقة لا علي القرب والنسب اه‍ كب (٢) ما لم يتخلل ذكر فان تخلل ذكر كانت مؤخرة عن الجدة من قبل الاب اه‍ ديباج (٣) المؤمن اه‍ ح لي لفظا (٤) ظاهره ولو عبدا يعني الولد واجرة حضانته على سيده قرز (٥) قلنا لولا الشرع لقدمناه على الام لانه يختص بالانتساب إليه وثبوت الفراش والولاية (٦) لقوله صلى الله عليه وآله حين اختصموا في بنت حمزة فقال علي عليلم

[٥٢٤]

زيد بن علي والناصروم بالله الاخت لابوين أولام أقدم من الخالة (ثم) بعد الخالات (امهات الاب وان علون (١) ثم) بعدامهات الاب (امهات أب الام ثم الاخوات ثم بنات الخالات ثم بنات الاخوات (٢) ثم بنات الاخوة ثم العمات ثم بناتهن ثم بنات العم عمات الاب ثم بناتهن ثم بنات أعمام الاب (٣)) وهن آخر الدرج في باب الحضانة من النساء (ويقدم (٤) ذو السببين) من هذه الاصناف المتقدمة على من أدلى بسبب واحد إلى المولود فالخالة لاب وأم أولى من الخالة لاحدهما والاخت لاب وأم أولا من الاخت لاحدهما والعمة لاب وأم اولى من العمة لاحدهما وكذا ابناتهن على هذا الترتيب (ثم ذوالام) فالاخت لام اولى من الاخت لاب وكذا سائرهن على هذا الترتيب اما إذا كان للصبى اختان أو نحوهما مستويتان في الاستحقان كانت حضانتهما بالمهاياة (٥) (وتنتقل) الحضانة (من كل)

__________

انا اولى لان معي بنت ابن عمها يعني النبي صلى الله عليه وآله وقال جعفر عندي خالتها وقال زيد بن حارثة عندي عمتها فقال النبي صلى الله عليه وآله الخالة ام اه‍ لمع ومن يدلي بها اولى ممن يد لي بالاب (١) وذلك لان الحضانة لما حصلت للاب وجب انتقالها إلى امهاته كما ان الحضانة لما حصلت للام انتقلت إلى امهاتها فاما تقديم الخالات فما مر اه‍ بستان من الطرفين ولو تخللت انثى ولفظ الكوكب قوله ثم الجدات من قبله يعني امهات ام الاب وان علون ثم ام الجد ثم ام الجد اب الاب ثم امهاتها وان علون فامهات الاجداد كذلك اه‍ بلفظه (٢) والوجه في كون بنات الاخوات اولى من بنات الاخوة لكون الحضانة متعلقة بالام فمن ادلى بالام فهو اولى ممن ادلى بالاب اه‍ غيث (٣) وهذا الترتيب عن علي عليلم اه‍ شرح ض زيد هذا إذا كن فوارغ فان كن مزوجات رجع اليهن على هذا الترتيب اه‍ ن قرز ولا ولاية لبنات الخالات وبنات بنات الاخوات وبنات بنات الاخوة وبنات بنات العمات وبنات بنات العم وبنات بنات عمات الاب وبنات بنات اعمام الاب على ظاهر الكتاب قرز وقال الامام المطهر محمد بن سليمان الحمزي ان لهن حقا قال في بعض الحواشي لعموم قوله تعالى واولو الارحام بعضهم اولى ببعض (٤) وفائدة هذا الترتيب في الحضانة في الرجال والنساء مبنى على الحنو والشفقة فلو علم الحاكم ان الابعد اكثر حنوا وشفقة ممن تقدمه كانت له اه‍ ع لمع لعل الازهار لا يساعد ما ذكره بقوله وللاب نقله إلى مثلها تربية بدون ما طلبت والا فلا فظاهره ولو عرف ان غيرها احنى منها واشفق فتأمل والله اعلم والاخت لاب اولى من الخنثى لابوين اه‍ بحر معنى وتكون الخنثى اولى من الذكر لجواز الانوثية فيها اه‍ مى قرز (٥) وقال الامام ى يقرع بينهن اه‍ ن لانه يؤدي إلى الاضرار بالصبى قال في البحر القرعة غير معمول بها عندنا ولو قيل يعين الحاكم من رآه لما في المنازعة من ايحاش الصبي واختلاف عناية

[٥٢٥]

ممن تقدم ذكره (إلى من يليه) باحد امور اربعة الاول (بالفسق (١)) لانه لاأمانة لفاسق ولافرق بين فسق وفسق عندنا وهكذا في الانتصار ولافرق بين ان يبلغ الصبى حدايلتقط فيه الكلام ام لا وقال بعض المذاكرين انما يبطل من الفسق الفجور دون غيره قيل ل وانما يبطل إذا بلغ الصبى حدايلتقط فيه الكلام ويتخلق باخلاق الكبير لا إذا كان في المهد (٢) (و) الثاني (الجنون ونحوه) وذلك كل منفر كالجذام والبرص (٣) (و) الثالث (النشوز (٤) عن الزوج فانه يسقط حقها من حضانة ولدها الذي منه (٥) (و) الرابع (النكاح (٦)) فانه يسقط حق الحضانة (الا) ان تزوج المرأة (بذي رحم له (٧)) اي للمولود فإذا نكحت رحما له لم يسقط حقها من الحضانة قال (م) بالله (٨) وإذا سقطت بالفسق والنشوز والجنون والنكاح (و) جب ان (تعود) الحضانة (بزوالها (٩)) اما الفسق والجنون والنشوز فالهدوية لا يخالفونه (١٠) وأما النكاح فعندم بالله وأكثر العلماء انه إذا ارتفع النكاح

__________

لم يبعد اه‍ ح بهران (١) تنبيه قال في الشمس ولايجوز عندنا استرضاع الكافرة لان لبنها نجس وقال ش يجوز قلت فاما الحضانة فلاحق لها فيها اتفاقا اه‍ غيث لفظا الطارئ فاما مع الفسق الاصلي فلا ولاية لها رأسا قرز وإذا كن الحواضن كلهن فاسقات فالامام والحاكم اولى قرز (٢) قلنا الرضاع يغير الطباع لان للبن قوة ممازجة يعني خلقية تؤثر في ثقل طباع الرضيع عن مرضعه إلى طبع مرضعته فيكسب من اخلاقها جيدة كانت ام ردية فعلى الوالد إذا اراد ذلك ان يحصل مرضعة جميلة الاخلاق زاكية الاصل ذات عقل ودين مخافة ان ترد طبعه إلى طبعها اه‍ بحر (٣) والعمى قرز والبخر والجرب قرز (٤) سواء كانت الام أو ممن له حق الحضانة قرز لانه فسق بالاجماع وفي حاشية لا تفسيق الا بدليل قطعي لانها لاتقر على الوقوف في موضع حتى ترجع إلى زوجها فكيف تكون لها مطالبته اه‍ ح حفيظ وكذا اختلال العدالة وظاهر الاز خلافه (٥) لا فرق ولو من غيره اه‍ ح فتح حيث كان النكاح لا يبطل حق الحضانة مثل زوجة الرحم والا فقد بطل حق الحضانة بمجرد النكاح قرز (٦) في حق الاناث من الحواضن لا في حق الذكور وإذا رأى الحاكم ان الام اولى بالصبى مع نكاحها كان له تعيينها دون الحواضن الفوارغ لانه مبنى على الحنو والشفقة وكذلك سائر الحواضن يعدم من رأى فيه صلاحا اه‍ ومثله للمقصد الحسن وظاهر المذهب خلافه اه‍ ع للمص بالله (٧) والحجة انها إذا تزوجت ذا رحم محرم اوجبت زيادة القرب والاستئناس فلا ينقطع حقها من الحضانة اه‍ غيث وقال الاستاذ يعني مع عدم الاب فاما مع وجوده فهو اقدم اه‍ كب وقال في شرح البحر ما لفظه وسواء كان الاب باقيا ام لا على كلام ابي ط وح وهو الذي اعتمد ه في الغيث للمذهب (٧) نسبا (٨) وقواه في البحر والمفتي والامام شرف الدين (٩) ولايحتاج إلى اختياز لانها ليست مستفادة اه‍ معيار (١٠) وقيل الاولى في العبارة ان يقال وتعود بزوال الثلاثة الاول م بالله وبزوال الرابع

[٥٢٦]

بطلاق أو غيره (و) جب ان يعود (بعد مضى عدة) الطلاق (الرجعى) وقالت الهدوية وك لا يعود حق الحضانة بارتفاع النكاح مطلقا (فان عدمن (١)) أي النساء اللواتى هن احق بالحضانة (فالاقرب الاقرب من) الذكور (العصبة المحارم) أولى بالذكر والانثى فالجد اب الاب أولى من الاخ لاب وام والاخ لاب وام اولى من الاخ لاب والعم لاب وام أولى من العم لاب (ثم) اذالم يوجد عصبة محرم فالاقرب الاقرب (من ذوى الرحم المحارم) أولى بالذكر والانثى فالاخ لام أولى من الجد أب الام واولى من الخال والخال لاب وام أولى من الخال لام أولاب * قال عليه السلام والقياس ان الاخ من الام أولا من الاخ من الاب (٢) والخال من الام أولى من الخال من الاب واب الام أولى من الخال (٣) (ثم) إذا عدم المحارم من العصبات وذوى الارحام فالاولى (بالذكر عصبة غير محرم) (٤) الاقرب فالاقرب واما الانثى فلا حضانة تجب لهم فيها بل هم وسائر المسلمين على سواء في حقها فينصب الامام والحاكم من يحضنها (ثم) إذا عدمت العصبات المحارم وغير المحارم وذوى الارحام المحارم انتقلت الحضانة إلى من وجد (من ذوى رحم) غير محرم كابن الخال (٥) وابن الخالة وابن العمة الاقرب فالاقرب وولايتهم (كذلك) أي هم أولى بالذكر (٦) دون الاثنى كالعصبات غير المحارم

(فصل) (و) يجوز (للام (٧) الامتناع) من ارضاع ولدها وترك حقها في حضانته (ان قبل غيرها (٨) فان امتنع من غيرها وخشى عليه التلف أو الضرر صارت الحضانة حقا للطفل فيجبر من عليه الحضانة من أم أو غيرها (٩) (و) يجوز للام (طلب

__________

——–

وقواه في البحر لزوال المانع وفي قوله صلى الله عليه وآله ما لم تنكحي (تنبيه) على ان العلة اشتغالها بالزوج (١) فوارغ ومن زوجات اه‍ فتح ففي الميل وقيل وقت الحاجة قرز مسألة والنساء اولى بالحضانة على هذا الترتيب إذا كن فوارغ عن الازواج فان لم يوجد فيهن فارغة رجع اليهن على هذا الترتيب مزوجات اه‍ ن لفظا قيل وكذا إذا غاب من هو اولى انتقلت إلى من هو اولى من الحاضرين قيل وحد الغيبة الذي يتضرر بها الطفل وقيل وقت الحاجة قرز حتى يحضر لئلا يضيع الصبي قرز أو وجد فيهن احد الموانع من الحضانة غير التزويج (٢) بل الاخ لاب اولى لانه عصبة اه‍ تعليق وهو ظاهر الاز (٣) ولعل الخال اولى من العم لام (٤) وهم بنو العم وان نزلوا ثم بنو اعمام الاب وان نزلوا ثم بنو اعمام الجد وان نزلوا اه‍ ن قرز (٥) ولعل ابن الخال وابن الخالة اقدم من بنى العمة قرز (٦) ثم ذو الولاية كالامام والحاكم اه‍ زهور قرز (٧) وغيرها من سائر الحواضن ولذا قال في الفتح ولذي الحضانة ليعم الام وغيرها (٨) وقبله غيرها اه‍ ح لي قرز ولو اجنبية أو امة اه‍ هبل قرز (٩) ولو امة باجرة المثل حيث خشى عليه التلف

[٥٢٧]

الاجرة (١) على حضانة ولدها (لغير أيام اللبا (٢)) وهى ثلاثة أيام (٣) بعد الولادة (٤) فلا تستحق عليها أجرة لانه يجب عليها ارضاع الولد في هذه الايام وقال ابو جعفر بل تستحق عليها الاجرة فاما إذا طلبت الاجرة لغير تلك الايام وجبت (٥) على الاب (ما لم تبرع) بارضاعه وتقوم به من غير امر وليه وهو حاضر غير ممتنع فان تبرعت لم تستحق اجرة وانما تستحق إذا كان غائبا أو ممتنعا وفعلت ذلك بنية الرجوع بالاجرة (٦) وهكذا ما انفقت وفى اعتبار الحاكم خلاف (٧) سيأتي (٨) ان شاء الله تعالى قيل ح اجرة الحضانة فالاولى ان يرجع بها إذا كانت فعلت ذلك بنية الرجوع (٩) لان ولايتها على الحضانة قبل الاب والحاكم (وأعلم)

__________

__________-

أو الضرر اه‍ تذكرة بخلاف ما إذا لم يخش ما ذكر ولو كثرت اه‍ نجري حيث لم تكن من مال الصبي والا فأجرة المثل قرز ولو صغيرة مزوجة ومثله في البحر في معاشرة الازواج وفي المعيار انها إذا كانت مزوجة فعلى الزوج (١) (مسألة) واجرة الحاضنة على الاب فان لم يكن اب () فمن مال الطفل فان لم يكن له مال فعلى من تلزمه نفقته في غير الزوجة قرز ذكره في التقرير () أو اب ولم يمكنه التكسب قرز فينظر لو كان الطفل مؤسرا والاب معسرا له كسب الظاهر ان اجرة الحضانة تكون من ماله ولا يلزم الاب ان يتكسب لها وان تكسب للنفقة ويحتمل ان تكون عندهم كالنفقة قرز وقد قدرت اجرة الحضانة نصف كسوة ونصف نفقة وتوابعها في الحولين وربع كسوة وربع نفقة وتوابعها فيما بعد ذلك هكذا افتى به وامر به كثير من الحكام وقرره المفتي مرارا وقال القاضي عبد الله الدواري هذا في الام لان قد حصل لها لذة كاملة ببقاء ولدها عندها وفي حق غيرها نفقة كاملة وكسوة كاملة وتوابعها هكذا روى عنه وقرر الاول وفي البحر ما رأه الحاكم حيث لم تكن اجرة المثل معلومة (٢) لان غير اللبا لا يقوم مقامه في التغذية والنعومة وفي قطعه عن الولد اضرار وقد قال تعالى لا تضار والدة بولدها اه‍ صعيتري (٣) ولفظ البيان الذي لا يعيش الا به من يوم إلى ثلاث فيتعين عليها لئلا يهلك الولداه‍ ن (٤) والقياس ان الاجرة تلزم إذا طلبتها للخدمة كذا قرره المفتي واجاب سيدنا عامر ان لا شيء لان مدة ذلك يسيرة لاقيمة لمنفعتها فيجب الرضاع ولا اجرة (٥) لكن يقال إذا خشى على الولد التلف أو الضرر ولم يقبل الا منها فلم انها تجبر بالاجرة فهلا سقطت لانه واجب عليها واخذ الاجرة على الواجب لا يجوز شرطا ولا عقدا الا على سبيل البر والثواب فذلك جائز بالاجماع ينظر في جواز ذلك فهو مخالف لاصحابنا اه‍ مشارق يجوز اخذ الاجرة لان اصل الوجوب على الزوج كما في الاستئجاز لمن به مرض وكذا رفقة الطريق والطبيب لمدواة المريض ونحو اه‍ آيات (٦) قاعدة للامام شرف الدين كل من كانت له ولاية على الانفاق رجع ما لم ينو التبرع والمذهب خلافه والظاهر ان لها الرجوع ما لم تنو التبرع لان لها ولاية على طفلها مع الغيبة وكذا ما انفقت اه‍ مفتي ومى وهو ظاهر الاز في الشركة وقيل لابد من نية الرجوع في الاجرة والانفاق جميعا وهو الصحيح قرز (٧) المختار لا يعتبر (٨) في الشركة (٩) ولو كان الاب

[٥٢٨]

انه لافرق في استحقاق الام الاجرة على ارضاع ولدها بين ان يكون الزوجية باقية بينها وبين الاب أم لاذكره م بالله وش وذكره في شرح الابانة للهادي والناصر وقال ابوح والوافى وض زيدان الام لا تستحق الاجرة مع بقاء الزوجية بينهما ولا خلاف في جواز ذلك بعد الطلاق البائن ويتفقون ايضا على جواز استيجارها على ارضاع ولده من غيرها مع بقاء الزوجية (و) يجوز (للاب نقله (١)) أي نقل الولد من الام (إلى) حاضنة غيرها بشرطين أحدهما ان يكون ذلك الغير (مثلها تربية) للولد أي يفعل مثل فعلها في القيام به حسب ما يحتاج ولو لم يكن مثلها في الحنوعليه * الشرط الثاني ان يحصل له ذلك (بدون ما طلبت (٢)) الام من الاجرة (والا) تكن الحاضنة الاخرى مثل الام في التربية أو مثلها لكن اجرتها مثل أجرة الام أو أكثر (٣) (فلا) يجوز له نقله إلى غيرها (والبينة عليه (٤)) في ان الحاضنة الاخرى مثل الام في التربية وان اجرتها دون ما طلبت الام (وليس للزوج (٥)

__________

__________—–

حاضرا غير ممتنع اه‍ بهران قلنا لا رجوع كسائر المتبرعين قرز ويجاب عل الفقيه ح ان الاب يقول كنت اجد حاضنة بغير اجرة اه‍ غيث ومثله في الزهور وقد قوى كلام الفقيه ح إذا نوت الرجوع في ذلك والا فلا لكن في الاجرة ترجع بها مطلقا والانفاق ترجع مع النية إذا كان غائبا أو متمردا اه‍ زهور (١) اقول هذا يستقيم حيث طلبت الام فوق اجرة المثل لحصول المعاسرة واما حيث طلبت اجرة المثل فهي احق به من غيرها ولو ان مجانا لان الله سبحانه وتعالى شرط ذلك بالمعاسرة حيث قال تعالى وان تعاسرتم فسترضع له اخرى ولا معاسرة في طلب الام اجرة الثل اه‍ من املاء مولانا المتوكل على الله اسماعيل بن القاسم عادت بوكانه وكذلك سائر الاولياء اه‍ اثمار قرز ظاهره ولو كان العقد الاول صحيحا والقياس ما سيأتي في الاجارة انها لا تفسخ الا ان تعيبت اه‍ ذنوبي (٢) ينظر هل يكون التأجيل كالدون سل قيل لا يكون كالدون وقيل يكون كالدون لان فيه رفقا (٣) أو استويا بكونهما بلا اجرة معا فالام اقدم اه‍ كب قرز (٤) لانه يدعي اسقاط حقها واليمين عليها وتحلف مؤكدة لانها غير محققة اما على ما اختير ان بينته انما يكون على اقرارها فقط فلا يحتاج إلى يمين تأكيد لانها محققة قرز بينه واحدة والبينة على اقرارها وقرره سيدنا محمد بن صلاح الفلكي لئلا يحصل تواطئ قرز وفي بعض الحواشي وطريق الشهود في الطرف (١) الاول اختيار أو الشهرة وفي الطرف الثاني () انهم حضروا على عقد الاجارة ولايقال انا نجوز تواطئ الزوج والحاضنة على اظهار الاقل لانه اللازم بالعقد ولو تواطؤا وكما قلنا في بينة الشفيع ان ادعى اقل مما ادعاه المشتري فالبينة على انه عقد بكذا (١) وهو ان تكون مثلها تربية اه‍ ع ح () وهو ان اجرتها دون اجرة الام اه‍ سيدنا حسن بن احمد الشبيبي (٥) وقد دل هذا دلالة اشارة على انه يرجع إلى الحواضن مزوجات على هذا الترتيب كالفوارغ قبل الذكور ما عدا الاب اه‍ ح لي لفظا قرز إذا كانت ذات زوج ولم

[٥٢٩]

الآخرة (١) (المنع (٢) من الحضانة حيث لا) يكون للطفل حاضنة (أولا منها) فإذا كان له أولى منها فهى أحق به (و) الواجب (على) الحاضنة القيام بما يصلحه) من غسل وتطيب ودهن (٣) وحفظ (لا الاعيان) التى هي الدهن والطيب والطعام والكسوة فلا يجب عليها وانما هي على من يلزمه نفقته وعليها استعمالها له فيما تصلحه (و) عقد اجارة الحضانة انما يتناول خدمة الطفل في القيام بما يصلحه و (الرضاع يدخل) في الاجارة (تبعا) للخدمة لانه حق (لا العكس (٤)) فلا يصح وهوان يعقد الاجارة على الرضاع وتدخل الخدمة تبعا وانما لم يصح ذلك لانه يؤدى إلى بيع اللبن في الثدى وذلك لا يصح (وتضمن) الحاضنة (من مات لتفريطها) وهى (عالمة (٥)) انه يموت بذلك التفريط فلو بعثت الام بولدها قبل ان يرضع شيئا من اللبا فمات بذلك وهى عالمة كانت ديته (٦) في مالها قوله (غالبا) احتراز من صورة

__________

——-

يكن للولد من هو اولى منها وليس له ان يمنعها من حضانته وله اجرة بيته فان امتنع من وقوف الطفل في بيته كان لها الخروج إلى حيث الطفل تتعهده ولو كره الزوج اه‍ نجري حيث لم تجد مكانا تستأجره لوقوف الطفل فيه قريب من موضع الزوج فان وجدت وجب عليها وفاء بالحقين والاجرة من اب الصبي أو ماله أو ممن تلزمه نفقته قرز (١) الاولى مطلقا سواء كان الاول أو الاخر ولعله بناء على الاغلب (٢) لان ذلك حق يثبت بغير فعلها وكان كالمستثنى كصوم رمضان وصلاة الفريضة اه‍ معيار لان حق الحضانة متقدم على حق الزوج اه‍ ن (٣) بالفتح اه‍ كب فان كان بفتح الدال فالمراد به الفعل وذلك ظاهر وان كان بضم الدال فهو ما يدهن به فالمراد به إذا شرط أو جرى عرف بانه عليها فيحتاج إلى كونه معلوما أو موجودا في ملكها لانه بيع وان لم فسد العقد (٤) فان ذكرا معا فمقتضى كلام البحر في باب الاجارات انها تصح كما لو استأجر بئرا للشرب منها وقيل تكون فاسدة وهو ظاهر الاز ذكره المفتي وان (يرث)؟ اجرة كل واحد لان العين وهي المرأة متحدة قرز (٥) أو ظانة اه‍ ن من آخر باب الحضانة قرز فلو تركته وقطعت عنه الرضاع عالمة قتلت به ان لم تكن من اصوله أو سلمت دية كاملة ان عفي عنها وان كانت من اصوله لزمها دية كاملة من مالها كالحابس لغيره حتى مات جوعا أو عطشا اه‍ ح لي لفظا قرز فان قيل لم اشترط العلم هنا بخلاف ما يأتي في قوله والمباشر مضمون ولعل الفرق هنا انه اقل مباشرة بخلاف ما يأتي اه‍ سلوك للقاضي عبد القادر الذماري (٦) بل نصف دية ذكره الفقيهان ل س قرز ونصف دية على الحامل قال سيدنا هذا حيث ناولته الحامل بيدها وإذا امرته بحمله كانت عاصية ولا تضمنه كما إذا امرته ان تقبله لان الحامل كالمباشر اه‍ لمعة من باب الرضاع لا فرق بين ان تأمره ان تناوله لانها في حكم المباشرة اه‍ معيار ولفظ حاشية وقيل انها تضمن؟؟ التفريط من مالها ولها ان ترجع () على الحامل لانه المباشر اه‍ عامر هما مباشران جميعا فلا وجه لرجوعها عليه () قال سيدنا حسن بن احمد رحمه الله هذا مع العلم اي علم الحاضنة قرز وفي هذا سؤال وهو ان يقال لم ضمنت الام وهي

[٥٣٠]

وهى ان تضع بين يديه شرابا يقتله (١) فيتناوله وشربه فيموت فانها هنا لا تضمنه (٢) بل تكون ديته على عاقلتها لان هذا قتل خطأ (والا) تكون عالمة بل كانت جاهلة انه يموت بذلك (فعل العاقلة (٣)) ديته والذى حمله يضمنه ايضا فان كان عالما قتل به (٤) وان كان جاهلا فعلى عاقلته نصف الدية (٥) (و) يجوز (لها نقله) أي نقل الطفل (إلى مقرها (٦) ترضعه هناك ان لم يشرط عليها (٧) ان ترضعه في منزله (غالبا) احتراز من ان يكون مقرهادار حرب (٨) أو يخاف على الولد فيه أو تكون فيه غريبة ليست بين أهلها فليس لها ان تنقله قال السيدح (٩) الا ان تنقله من دار الحرب إلى دار الاسلام جاز ولو كانت غريبة ولا خلاف انه يجوز لها ذلك (١٠) فيما دون البريد ولا خلاف انه لا يجوز لها (١١) في الصور التى احترز منها واختلفوا فيما عدا ذلك فالمذهب ان لها نقله إلى مقرها وسواء وقع العقد (١٢) في بلدها أم لا وسواء كان بلدها مصرا أم سواداوقال ابوح لها نقله إلى المصر الذى وقع فيه عقد النكاح إذا كان مصرها فاما الى غيرذلك فلاقال ولا تخرجهم من المصر إلى السواد (١٣)

__________

-

فاعلة والحامل مباشر ولا شيء على المسبب مع وجود المباشر واجيب بان الام في حكم المباشرة بقطعها اللبن كمن حبس انسانا عن الطعام والشراب فقد قال أبو مضر انه يكون قاتل عمد اه‍ زهور (١) ولو عالمة قرز اه‍ ن الاجارة (٢) شكل عليه ووجهه ان اصل الدية عليها فتحملها العاقلة ان وجدت والا فعليها كما سيأتي ان شاء الله تفصيله اه‍ عامر (٣) بل نصف ديته اه‍ هبل قرز (٤) وحاصل الكلام في المسألة انه لا يخلو اما ان يكونا عالمين قتل الحامل وعلى الام ديته في مالها () وان كانا جاهلين فنصف الدية على عاقلة كل واحد منهما وان كان احدهما عالما والثاني جاهلا فان كان الحامل قتل به وعلى الام نصف دية على عاقلتها وان كانت الام العالمة فعليها دية في مالها وعليه نصف دية على عاقلته اه‍ زهور () وقيل س على الام نصف دية اه‍ كب قرز (٥) والكفارة تلزم كل واحد منهما اه‍ ن قرز (٦) ما لم يكن في مقرها سدم أو طاعون أو تغير طباعه أو اخلاقه فلا يجوز النقل اه‍ ح فتح أو خوف مفسدة (٧) وهذا حيث لاحق لها في الحضانة بان تكون ضئرا لا من لها حق الحضانة فلا يصح الشرط الا إذا قبلته فيصح قرز (٨) أو دار فسق قرز (٩) حيث لا تخشى عليه في دار الاسلام قرز (١٠) الانتقال (١١) الانتقال (١٢) عقد الحضانة وقيل عقد النكاح (١٣) فائدة قوله من بذى فقد جفى اي من سكن البادية غلظ طبعه لقلة مخالطته للناس واما قوله صلى الله عليه وآله وسلم البذاء من الجفاء بالذال المعجمة فهو الفحش من القول قال تعالى وما ارسلنا من قبلك الا رجالا نوحي إليهم من اهل القرى اي من اهل البلد الكبار لان رجال المدن والامصار اعلم واحلم بخلاف رجال البوادي ففيهم الجفاء والجهل والقسوة لبعدهم عن المخالطة وتوحشهم قال جرير

[٥٣١]

ولها ان تردهم من السواد الى المصر إذا انتقلت ش إذا اختلفت دار الأبوين فالاب احق بالذكر والام بالانثى وقال ك ليس لها نقله من بلد الاب وأوليائه إلى فوق البريد (والقول لها فيما عليه (١)) من الثياب ونحوها إذا اختلفت هي وولى الطفل في ذلك

(فصل) (ومتى استغنى (٢)) الصبي (بنفسه) اكلا وشربا ولباسا ونوما كما مر (فالاب) حينئذ (أولى بالذكر (٣) والام) اولى (٤) (بالانثى (٥) و) هي اولا (بهما حيث لااب (٦)) لهما موجود بل قد مات أوغاب (٧) منقطعة ونحوها (٨) وقال ص بالله وخرجه ابوع للهادي عليلم ان الاب اولى بهما وقال في الزوائد الجارية مع امها واما الصبى فمع أبيه بالنهار ومع أمه بالليل (فان تزوجت (٩)) الام (فمن يليها (١٠)) من الحواضن (١١) وهى أم الام ونحوها على التدريج الذى مر ذكره ض زيد قيل ح الصحيح (١٢) ان من عدا الام من النساء يبطل حضانتهن بالاستقلال (فان تزوجن (١٣)) أي الحواضن (خير الصبى) بين الام والعصبة (١٤) فمن اختاره كان أولى بحضانته قيل ف وحكي في الشمس عن الحنفية انه لا معنى للتخيير لان الصبي قد يختار الله ولكن ينظر له في الاصلح وقواه الفقيه ل (و) إذا خير الصبي بين أمه وعصبته فاختار أحدهما ثم اختار الآخر فانه (ينتقل إلى من اختار ثانيا (١٥)) وقال

__________

–

ارض الفلاحة لو أتاها جرول * اعني الخطيئة لا عتدا حراثا ما جئتها من اي وجه جئتها * الا وجدت بيوتها احداثا اه‍ ترجمان لفظا (١) يعني إذا ادعت تلفه بغير تفريط منها وهذا على القول بانها خاص لا على القول بانها مشتركة فعليها البينة بالتلف وبالغالب قرز وفي حاشية ما لفظه يعني إذا ادعى عليها انها بدلته والا فالصغير والكبير سواء الا ان تكون على الصغيرة لا يلبس مثلها فان البينة عليها وكذا لو ادعت ان الثياب التي يلبسها الصبي لها فانها تبين لان يد الصبي ثابتة (٢) إلى هنا حضانة ومن هنا كفلة إلى آخر الفصل اه‍ من بعض كتب الشافعية (٤) إلى البلوغ قرز الا ان يمرض فالام اولى به في مرضه اه‍ زهور وكب والكلام في كب والغيث والبحر يعود إلى كلام ش لا المذهب والمذهب خلافه (٤) وكذا الخنثى (٥) إلى البلوغ قرز حيث كانت الام فارغة فان كانت الام مزوجة فالاب اولى بهما معا ولو قد تزوجت وتسلم للوطئ والاستمتاع ثم تعود إلى امها قرز لا وجه للعود بعد ان قد صلحت للوطئ (٦) وهو حيث لا ام أو كانت مزوجة قرز (٧) يعني الذي يتضرر في المستقبل وقيل وقت الحاجة (٨) خفي مكانه قرز (٩) بغير محرم قرز (١٠) حيث لا اب قرز (١١) الفارغات فقط قرز (١٢) وهو ظاهر الاز (١٣) جميعا (١٤) فان اختارهما ولم يختر احد قرع بين الام والعصبة وقيل يعين الحاكم الاصلح له اه‍ بحر وغيرها اه‍ اثمار وفي ح لي ما لفظه ولا حق لغير الام من الحواضن المزوجات بعد الاستقلال اه‍ لفظا قرز من المحارم مطلقا وغيرهم في الذكر قرز (١٥) وثالثا ورابعا وان كثر اه‍ بحر قرز

[٥٣٢]

في الانتصار (١) يحول إلى من اختار الا ان يكثر تردده بحيث يدل على قلة التمييز فانه يرد (٢) إلى امه لانها أشفق به * تنبيه قال في الكافي للمذهب والحنفية ان للثيب (٣) المأمون عليها ان تقف حيث شاءت (٤) فان خيف عليها فلابيها (٥) وعمها وخالها منعها من المصير الى غيرهم وكذا البكر فان خيف عليها من قرابتها عدلت عند ثقة (٦) من النساء (باب النفقات (٧)) هي انواع نفقة الزوجة والاقارب والارقاء والبهائم وسد رمق المضطر ممن دمه محترم فالاصل في نفقة الزوجة الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى ومتعوهن (٨) على الموسع قدره وعلى المقتر قدره واما السنة فما روى عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم (٩) انه خطب يوم النحر في حجة الوداع (١٠) فقال استوصوا بالنساء خيرا (١١) إلى ان قال ولهن عليكم نفقهن وكسوتهن بالمعروف واما الاجماع فلاخلاف في وجوبها على الزوج (١٢)

(فصل) في نفقة الزوجات تجب (على الزوج (١٣) كيف كان) أي ولو صغيرا (١٤) أو مجنونا (١٥) أو غائبا (لزوجته (١٦) كيف كانت) أي ولو صغيرة أو حائضة أو

__________

—

وزهور قال فيه والوجه ان الاختيار متجدد في كل وقت فأشبه الزوجة إذا عفت عنالقسمة لها كان الرجوع والله اعلم اه‍ زهره (١) واختاره المؤلف وجعله في الاثمار غالبا (٢) والمذهب خلافه اه‍ سيدها حسن رحمه الله (٣) المكلفة وكذا الذكر إذا خيف عليه فالحكم ما ذكر قرز (٤) الا لخوف المفسدة عليها وتغير المروءة والاصالة وتحصيل الوضاعة والدناءة عليها أو على اهلها فيختار لها حينئذ الاصلح بنظر الامام أو الحاكم ولو بتأديب اه‍ ح فتح (٥) وسائر المحارم إذا خيف عليها أو كان عليهم غضاضة اه‍ بل وسائر المسلمين من باب النهي عن المنكر قرز (٦) واجرة الثقة من مالها فان لم يكن لها مال فمن المنفق فان لم يكن فمن بيت المال (٧) حقيقة النفقة هي المؤنة اللازمة للانسان لنسب أو سبب أو ملك أو نحوه فالنسب القرابة والسبب النكاح والملك الارقاء والبهائم ونحوه سد الرمق اه‍ بحر (٨) هكذا في الغيث واستدل في الزهور بقوله لينفق ذوسعة من سعته وهو اولى لان قوله تعالى ومتعوهن دليل المتعة بعد الطلاق (٩) في متى في بطن الوادي (١٠) وسميت بذلك الاسم لانه صلى الله عليه وآله وسلم لم يلبث بعدها الا ثمانين يوما (١١) تمام الخبر فانهن عوان في ايديكم اخذتموهن بامانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله قال في الشفاء قوله بكلمة الله قيل قوله تعالى فامساك بمعروف أو تسريح باحسان شبههن بالاسارى لضعفهن لقوله عوان والعاني الاسير قوله بكلمة الله هي عقد النكاح والامانة ما كلفناه لهن في حفظهن اه‍ وابل (١٢) في حق الصالحة (١٣) أو سيده قرز (١٤) ولو حملا قرز ولو زوجة وليه لغير مصلحة وقيل حيث كان في نكاحه مصلحة (١٥) ويتوجه الواجب إلى ولي غير المكلف والى سيد العبد حيث تزوج باذنه اه‍ تكميل قرز قوله توجه الواجب اي من مال الصغير اه‍ فتح قرز (١٦) قال في الانتصار

[٥٣٣]

مريضة (١) أو شيخة أو رتقاء أو مجنونة رضيهما (٢) أو أمة سلمت (٣) كما مر أو محرمة باذنه (٤) أو بحجة الاسلام (٥) أو ذمية مع ذمى (٦) مدخولا بها أم غير مدخولة تصلح للجماع أم لافان نفقتها واجبة في ذلك كله على الزوج وعندم بالله وص بالله وح ان الصغيرة اللتى لا تصلح للجماع لا تجب لها نفقة (٧) (والمعتدة) تجب لها نفقة وتوابعها كالباقية تحت زوجها وسواء كانت معتدة (عن موت أو طلاق أو فسخ) بعيب أو غيره (الا) ان يكون ذلك الفسخ (بحكم) حاكم نحو فسخ العقد الفاسد بالحكم وفسخ اللعان (٨) وفسخ العيب مع التشاجر (٩) فانه إذا كان الفسخ عن حكم لم تلزمه النفقة في العدة (غالبا) احتراز من بعض الصور فانه يكون الفسخ بالحكم وتلزم النفقة وذلك كالصغيرة (١٠) إذا بلغت وفسخت النكاح واحتاجت إلى حكم لاجل المشاجرة (١١) وكالامة (١٢) اذاعتقت واختارت الفسخ واحتاجت إلى الحكم لاجل التشاجر * وكالفاسخة بعيب الزوج (١٣) إذا احتاجت إلى الحكم (أو) كان الفسخ (لامر يقتضى النشوز) من المرأة

__________

—–

ومهذب ش وإذا تزوج ولم تطلب ولامنعت حتى مضت مدة من يوم العقد لم تستحق نفقة لانه صلى الله عليه وآله وسلم عقد بعائشة ولم يدخل الا بعد سنتين ولم يروانه انفق عليها قبل الدخول وقال في البحر قلت المذهب وجوبها وحجتهم ترك فعل لم يعرف وجهه فلاحجة اه‍ انهار وزهور (١) وم بالله يوافق في وجوب النفقة للرتقاء والمريضة لانها لا تسقط النفقة الا إذا تعذر الاستمتاع بسبب اصلى يرجى زواله؟؟ اه‍ نجري (٢) اي لم يفسخ قرز (٣) يوما وليلة اه‍ ن فما فوق (٤) نفلا قرز (٥) مطلقا ويجب لها نفقة سفر ذكر معناه في التقرير عن صاحب اللمع وفي البيان يجب لها نفقة حضر اه‍ ن من فصل افساد الحج فان فسد فان كان الفساد بغير اختيارها فنفقة سفر والا فنفقة حضر قرز أو غيرها مما ليس له المنع منه قرز (٦) لا فرق (٧) ولاسكنا (٨) للخبر فيها وهو انه صلى الله عليه وآله فرق بينهما وقضى بان لامبيت لها ولا قوت اه‍ ان (٩) حيث الزوج هو الفاسخ لها بالحكم والا فسيأتي قرز (١٠) ينظر لو بلغ الصغير وفسخ زوجته بعد البلوغ قيل لا شيء وقيل تلزم النفقة لانه لاعيب منها (١١) ومن مسائل غالبا المفسوخة بالرضاع وان كان بالحكم اما المجمع عليه من الرضاع الحاصل قبل عقد النكاح فالفسخ من اصله مطلقا فلا نفقة وان كان مختلفا فيه من قبله ايضا فلعله كالفاسد والله اعلم اه‍ من حواشي المفتي قوله المفسوخة بالرضاع اي الحادث ولو كان بالحكم ولعل الرضاع حيث ارضعت زوجته الصغيرة لاحيث ارضعت زوجها الصغير لانه يكون الفسخ قبل الدخول فلاعدة والله اعلم قرز (١٢) وكذا الحرة إذا نكحت على الامة وفسخت واحتاجت إلى الحكم وكان بعد الدخول فانها تستحق النفقة ولو كان بالحكم قرز (١٣) حيث حدث العيب قبل العقد فاما لو مان موجودا من قبل العقد فلانفقة إذ هو ابطال لاصل العقد واما إذا هو الفاسخ لها بعيب فلا لانه ان كان العيب من قبل العقد فهو ابطال لاصل

[٥٣٤]

لم تستحق النفقة للعدة وذلك الامر اما (ذنب (١) أو عيب) فالذنب نحوان ترتد (٢) ويبقى الزوج على الاسلام أو يسلم الزوج (٣) وتبقى على الكفر أو أرضعت ضرتها وهي لا تخشي عليها الهلاك (٤) واما العيب فنحوان يفسخها الزوج (٥) بأحد العيوب المتقدمة فان ذلك يتضمن النشوز بخلاف ما لو فسخته بعيبه فان الفسخ هنا لايتضمن النشوز فتستحق النفقة (٦) (نعم) والواجب للزوجة (٧) ثلاثة أنواع الاول (كفايتها (٨) كسوة ونفقة واداما ودواءو) كفايتها (عشرة دهنا ومشطا (٩) وسدراوماء) وقال في الانتصار لا تجب اجرة الحجام وثمن الادوية واجرة الطبيب لان ذلك يراد لحفظ البدن (١٠) والنوع الثاني يجب للزوجة التى تحت الزوج (ولغير البائنة (١١) ونحوها) وهى المتوفى عنها (منزلا ومخزنا ومشرقة (١٢)) أي صرحا تضربه الشمس (تنفردبها) أي لا يكون لها شريك من النسوان وغيرهن (١٣) إذا طلبت

__________

العقد وان كان بعيب حادث من بعد العقد فلانفقة لها لانه لامر يقتضي (النشوز)؟ () وظاهر شرح الاز ولو كان العيب من قبل العقد قرز (١) ومن الذنب التدليس (٢) ينظر لو كانت صغيرة أو مجنونة هل تجب نفقتها إذا اسلم زوجها قيل تجب وقواه التهامي وعامر ومفتي يقال كونها كافرة صورته صورة الذنب ولو كانت غير مكلفة بالتوبة وغير آثمة وايضا لان احكامها في الدينا احكام ابويها اه‍ مى (٣) أو احد ابويه وهو صغير قرز (٤) ولا الضرر اه‍ وابل أو علمت الانفساخ بذلك ولو مع الخشية اه‍ ح لي لفظا كما يأتي في قوله الا جاهلا محسنا (٥) أو كل واحدة فسخ صاحبه في حالة واحدة فلاشئ قرز ومعناه في ح لي (٦) وسواء كان بالحكم أو بالتراضي قرز قيل ودهن السراج اول الليل إذا كانت تعتاده أو تحتاح اه‍ غاية قرز (٧) وللمعتدة مطلق قرز (٨) قال القاضي عبد الله الدواري إذا كانت المرأة أكالة لا تسد نهمتها الا فوق ما يعتاد النسوان احتمل ان لا يجب الا المعتاد واحتمل ان يجب ما يسد نهمتها إذ فيه عدم امساكها بالمعروف فيجب ان يفعل ما يدفع الضرر وقال المفتي بل يجب شبعها وهو ظاهر الاز قال في البيان ويعتبر في شبع الزوجة بما يعتاد ولو كثر إذا كانت تضرر بتركه واما ما يعتاد لتلذذ كالفواكه والاكل مع الشبع فالاقرب اعتبار العرف في كل شيء من الامور الواجبة للزوجة؟؟ الشبع بقدره وحيث تعتاد الفواكه كجهاتنا فانه يجب الخريف للمرأة والضابط العرف في ذلك اه‍ سلوك قرز ومثله للمفتي لانه قال يجب ما جرت بها العادة كالقهوة والعنب في الخريف ونحوه قرز (٩) إذا كان للتنظيف وان كان لغسل الجنابة والحيض والصلاة لم يجب كمالايجب على المستأجر اصلاح ما انهدم من الدار فلو طلبت الزوجة الخروج لطلب الماء للصلاة أو للجناية أو للحيض هل له منعها ام لا قيل الاقرب ان له منعها قرز إذا كان يمكنها تحصيله باجرة أو غيرها لان وقوفها في بيته حق له واجرة الحمام ان كانت تعتاده ولا منكر قرز الا ان يكون لعلة وان لم تكن تعاده قرز (١٠) قلنا يراد لدوام الحياة فاشبه النفقة قرز (١١) قيل الاولى ان يقال وللزوجة والرجعية لانه اقرب إلى الفهم اه‍ ح لي لفظا (١٢) بضم الراء وفتحها ذكره في الضياء اه‍ رياض (١٣) ولو زوجها قرز

[٥٣٥]

ذلك واما في الحش (١) والمطبخ فيجوز الاشتراك (٢) فيه لان الحوائج لا تتفق في ذلك في وقت واحد وهذا ليس بحتم بل يختلف باختلاف العرف قال في الانتصار تعتبر العادة من دار إن كانت (مدينة)؟ أو منزلين (٣) ان كانت من القرى منزل للنوم ومنزل لعمل المعيشة وان كانت من أهل الخيام فبيت من بيوته قال ويجب من الماعون ما تصلح به المعيشة كالقصعة (٤) والقدر والمغرفة والجرة (٥) (و) النوع الثالث (الاخدام (٦)) للزوجة والمعتدة إذا احتاجت إلى ذلك (في التنضيف (٧)) لبدنها ورأسها وثيابها وكانت لا تخدم نفسها في العادة وأعلم أن الكسوة والنفقة وتوابعها والعشرة والسكنا والاخدام تكون قدرها (بحسب حالهما) في التنعيم وغيره أما الكسوة فيجب عليه ما جرت به العادة لمثلها على قدر حالهما وما جرى به العرف في البلد والناحية (٨) ويعتبر الوسط من ذلك ومن الكسوة في الشتاء والصيف ان اختلف الحال كبلاد الثلج ونحوها لا في بلادنا (٩) فالكسوة واحدة قيل ع تعتبر العادة في الجودة وفى عدد الكسوة مثاله لو كان لمثلها كسوتان بذلة وأعلا منها وجب لها مثلها (١٠) * قال مولانا عليلم وقد أغفل الاصحاب (١١) ذكر الفراش ودفاء الليل في الارض الباردة والاقرب أنه يلزمه ذلك لانه أهم من اتخاذ كسوة عليا مع البذلة وقد أوجبوها قال وهما يختلفان بحسب اختلاف الجهات واليسار والاعسار وأما النفقة فترجع فيها الى رأي الامام (١٢) أو رأى من ينصبه

__________

(١) والمصلى (٢) اي في؟؟ لا في المطبخ لان الحوائج فيه تتفق فيجعل لكل واحدة مطبخا ذكره القاضي عبد الله الدواري قرز (٣) أو ثلاثة (٤) وهذه باقية على ملكه وتضمن منها ما جنت عليه اه‍ مى قرز (٥) والشفرة حيث رضيت بذلك والا فالواجب لها طعام مصنوع قرز (٦) والعبرة بعادتها عند العقد وفي البيان قبل الزواجة اه‍ بحر وان كانت صغيرة اعتبر بعادة اهلها في الخدمة اه‍ بيان وقال في الحفيظ بعادتها مع الزوج ولاعبرة بخدمتها في بيت اهلها لانه من باب التعويد والتمرين في البائن وغيره خلاف ما في الهداية وهو ظاهر الاز لانه لو عطفه على المنزل والمخزان والمشرقة لقال واخداما والله اعلم اه‍ مى قرز (٧) واما الطيب فيجب عليه ان استعملته لزوال الرائحة الكريهة وان كان لا لذلك بل لاستدعاء الشهوة اي شهوته لم يجب اه‍ مى قرز (٨) الميل وقيل البريد قرز (٩) قاله في حال سكونه في بلاد حراز (١٠) وكذا ما تستعمله في بعض الحالات كالتعزية والتهنية ذكر ذلك الوالد فخر الدين اه‍ من حاشية تذكرة الهاجري قرز (١١) يعني في الدفاء والفراش مطلقا من دون تعرش لذكر ليل ولانهار قرز (١٢) وقدر الهادي عليلم نفقتها في اليوم والليلة مدين للمتوسط حاله وثلاثة امداد للمؤسر ومد ونصف للمعسر؟؟ ربع صاع واقل من ذلك على ما يراه الحاكم اه‍ ن ولزوجة المؤسر أوقيتين من السمن في اليوم ولامرأة المعسر اوقية ولامرأة المتوسط أوقية ونصف اه‍ ن

[٥٣٦]

الامام لغلاء السعر تارة ورخصه أخرى قيل ع يعتبر كل بعادته في أعلى الادام (١) وأدناه وفي استمراره على الدوام وانقطاعه في وقت دون وقت وأما السكنى فعلى قدر حالهما وما جرى به العرف في البلد (٢) واما الاخدام فان كانت ذات خدم فعليه نفقة خادم (٣) واحددون سائر خدمها فان لم يكن لها خادم وكانت لا تخدم نفسها اخدمها ان كان ذافضل وسعة قيل ح فان لم يكن ذافضل كانت اجرة الخادم في ذمته (٤) وان كانت ممن تخدم نفسها لم يخدمها قال في الانتصار ولو طلب ان يخدمها بنفسه لم يجب لانها تحتشم منه (٥) فان تنازعا في تعيين الخادم (٦) فالاولى أن يقدم اختياره (٧) على اختيارها لان الحق عليه ولانه يتهم من تختاره (٨) قال في الوافى فان كانت الزوجة امة (٩) لم يخدمها (فان اختلفا) بان كان احدهما غنيا والآخر فقيرا أو كان احدهما يؤسر في وقت مخصوص والاخر يعسر في ذلك الوقت أو كانت بلد احدهما اكثر رخاء من بلد الاخر (فبحاله (١٠)) أي فالعبرة بحال الزوج

__________

(١) المراد عالي الآدام والطعام من اي قوت واما الشبع فهو واجب عليه وهو مفهوم التذكرة ولفظ التذكرة وعليه لقليلة الاكل معتادها ولكثيرته ولو فاحشا تتضرر به كالدواء معتادها قال في البستان واما الادام فهو المألوف في العادة كالزيت يختص بمصر والشام وخراسان والسليط بتهامة والسمن بصنعاء وصعدة وذمار واللبن باهل المواشي واللحم باهل المدن قال عليلم فلامرأة المؤسر أوقيتان من هذه الادهان ولامرأة المعسر اوقية ولامرأة المتوسط اوقية ونصف وجملة الامر ان هذا التقدير يرجع إلى تقدير الحاكم فيحكمون على ما يرون من المصلحة باختلاف البلدان والامصار اه‍ بستان قرز (٢) وقد تقدم كلام الانتصار (٣) اي اجرته أو اكثر لكن ذكر الواحدة بناء على الاغلب اه‍ دواري قرز (٤) يعني إذا استأجرت من يخدمها لا ذا خدمت نفسها فلاشئ لها اه‍ مرغم بخلاف النفقة لانها لحفظ البدن القياس انها كالنفقة وقرره مى (٥) يعني تمنع زوجها من استخدامه في حوائجها مثل كنس البيت وغسل الآنية وايقاد النار ولان عليها في ذلك غضاضة وعار اه‍ ان (٦) والخادم رجل من محارمها أو امرأة اه‍ ن قرز (٧) في الابتداء واما في نقله وتحويله فليس له ذلك الا لعذر نحو ان يعتق الخادم فله ذلك والله اعلم أو ظهرت ريبة أو خيانة فله الابدال قرز (٨) فان طلبت اجرة خادم ويخدم نفسها لم يجب لان له حقا في بدنها قرز (٩) قال في روضة النووي الا ان تحتاج إلى الخدمة لزمانة أو مرض لزم الزوج اقامة من يخدمها ويمرضها وإذا لم تحصل الكفاية بواحد لزم الزيادة بحسب الحاجة وسواء هنا الحرة والامة قرز المختار ان الامة كالحرة قرز (١٠) بالنظر إلى حالها فيجب للفقيرة من الغنى نفقة فقيرة من غنى وكسوتها والعكس إذ نفقة الفقيرة من الفقير ليس كنفقة غنية من فقير ونفقة فقيرة من غنى ليس كنفقة غنية من غنى كما ذكره الفقيه ع والامير علي وحكاه في بيان ابن مظفر عن ابي ط وهو مخالف لظاهر الاز اه‍ ح فتح والمختار ما في

[٥٣٧]

(يسرا وعسرا ووقتا وبلدا (١) ولاعبرة بحالها في ذلك وعن ح العبرة بحالها * تنبيه قال ابوع لا يقدر شيء من هذه الامور الواجبة للزوجة بالدراهم على قول القاسم ويحيى قيل ح يعنى من غير نظر الى الطعام وأما بالنظر إليه فجائز (٢) وقيل ع ظاهر كلامهم ان نفقتها لا تقدر بالدراهم وانما الواجب لهاطعام مصنوع (٣) فان كانت تضرربه (٤) وجب لهاطعام غير مصنوع (٥) ومؤنته (٦) قال وقد أشار في الشرح إلى مثل ظاهر هذا الكلام وأشار في موضع آخرالى مثل ماقاله الفقيه ح (الا المعتدة (٧) عن خلوه) أي التى خلالها زوجها ولم يدخل بها فلزمتها العدة فلاتجب لها نفقة العدة (٨) (و) الا (العاصية) لله تعالى بعصيان زوجها سواء عصته في حال الزوجية أم في حال العدة فانها تسقط نفقتها بشرطين احدهما أن تكون عاصية لله تعالى (بنشوز (٩))

__________

الاز قرز (١) فلو سكنت ببلد وهو ببلد فلعله يعتبر ببلدها اه‍ ن لفظا وعموم الاز يقتضي بخلافه وان كان في الشرح خصوص (٢) وفائدته انه لو مطلها في رخص أو غلا وجب لها قيمته يوم المطل قال في شرح الذويد وإذا مطلها في حال الغلاء وتعذر اجباره إلى وقت الرخص فطلبت النفقة في وقت الرخص فاقرب ما يقدر على المذهب انه يلزم لها القيمة وقت الغلاء لان الواجب لها خبز مصنوع وهو قيمي () قال سيدنا حسن وهذا فائدة الخلاف بين الفقيهين ع ح () تستقيم القيمة حيث لاتضرر بالمصنوع فان تضررت به فالمثل إذ هو مثلى الذي قرره العبرة بالمطالبة في زمن

[ ٥٣٨ ]

[ فان لم تكن عاصية كالصغيرة والمجنونة والمحبوسة ( ١ ) ظلمالم تسقط النفقة في الاصح واشار في الصفي إلى أن نشوز الصغيرة يسقط نفقتها وقال في التخريجات لانفقة للمحبوسة ظلما وقال ابن داعى والاميرم لا تسقط نفقة الزوجة بالنشوز الا إذا كانت خارجة من بيته الشرط الثاني ان يكون النشوز قدرا ( له قسط ) في النفقة ( ٢ ) فاما لو نشزت ساعة خفيفة ثم تابت ( ٣ ) فورالم يسقط شئ من النفقة قيل ح والعشاء ( ٤ ) في مقابلة الليل والغداء ( ٥ ) في مقابلة النهار وقيل ي كلاهما في مقابلة النهار ( نعم ) فإذا نشزت من الليل أو النهار ساعة لها قسط من النفقة سقط حصتها وقيل ح ان كان ذلك قدر ثلث النهار أو ثلث الليل سقط ثلث العونة وأما دون الثلث فهو يسير لا يوجب ان سلمت فيه ولا يسقط ان نشزت فيه كعيوب الضحايا * قال مولانا عليلم وفي هذا نظرو الظاهر خلافه وان العبرة بماله قسط من قيمة النفقة ( ٦ ) قال وهو الذى في الاز ( ٧ ) ( و ) إذا نشزت ثم تابت فانه ( يعود ( ٨ ) لها استحقاق نفقة الزمان ( المستقبل بالتوبة ( ٩ ) ) لانفقة المدة التى نشزت فيها فقد سقطت ولاتعود بالتوبة ( ولو ) نشزت وهى معه ( ١٠ ) ثم طلقها طلاقا بائنا وتابت وهي ( في عدة ) الطلاق ( البائن ) استحقت النفقة في المستقبل من العدة وكذا تستحق نفقة المستقبل ولو كان الزوج غائبا يوم النشوز ويوم التوبة وقال أبو جعفر إذا تابت من النشوز وهو غائب أو كانت معتدة لم تعد نفقتها لانها ]

__________

اه‍ بحر ( ١ ) ولو كان يمنعها اهلها وكذا المحبوسة بحق أو بغيره ولم يمكنها التخلص لكن يقال اما منع الغير ظلما فلا يلزمها التخلص كما يفهمه المعيار وهو ظاهر الاز قال الامام ي فان امتنع اهلها من رجوعها إلى بيت زوجها وهي كارهة لذلك فحقوقها على الزوج ويرجع على الاولياء لانه غرم لحقه بسببهم وفي البحر يأثمون فقط ولا يرجع الزوج قرز ( ٢ ) ونحوها ( ٣ ) والتوبة الرجوع إلى بيت الزوج قرز ( * ) وإذا سقطت نفقة الناشزة لم يجب على قريبها المؤسر انفاقها لانها السبب في اسقاط نفقتها بامر هي متعدية فيه قرز ( ٤ ) قبل في مقابلتها اه‍ لمع ( ٥ ) نسب الغداء والعشاء من اربع وعشرين ساعة ( ٦ ) لان الواجب طعام مصنوع ( * ) أو ما لا يتسامح به في المثلى قرز ( * ) والاولى ان يقال من النفقة لا من القيمة لان العؤنة الواحدة قد تكون في الرخاء لا قيمة لها اه‍ غيث لفظا ( ٧ ) ليس في الازهار ( ٨ ) الاولى ان يقال ويجب للمستقبل إذ لم يكن قد سقط حتى يقال يعود اه‍ ح لي ( ٩ ) قال سيدنا صارم الدين ابراهيم حثيث وكذا تنموا اصول الطاعة في المستقبل بالتوبة ( * ) وهي الرجوع ولفظ كب قوله وتعود بالعود يعني بعودها إلى بيت زوجها في الرجعي وفي عدة البائن إلى بيتها اه‍ كب قرز ( ١٠ ) والنشوز في عدة البائن انما هو بالخروج من موضع العدة بغير اذنه وإذا اذن لم تسقط نفقتها مع انه لا يجوز لها الخروج ( الا ) باذنه لان الحق لله تعالى قرز وتعود بالرجوع إليه اه‍ غيث أو اذيته بقول أو

[ ٥٣٩ ]

[ رجعت إلى غير يد الزوج ( ١ ) ( ولا يسقط ) عنه ما استحقته في الزمان ( الماضي بالمطل ) وقال ح لا تجب لماض إلا أن يكون الحاكم قد فرضها ( ٢ ) ( ولا ) يسقط ( المستقبل بالابراء ( ٣ ) ) بخلاف الماضي منها فانه يسقط بالابراء ( بل ) لوعجل لها نفقة شهر أو سنة أو نحو ذلك سقطت عنه ( بالتعجيل ) ( ٤ ) نفقة تلك المدة ولو فاتت عليها باى وجوه الفوات فقد برئ من ذلك ( ولا تطلب ) التعجيل ( ٥ ) بنفقتها لمدة مستقبلة ( ٥ ) ولا للحاكم ان يجبره على ذلك ( ٦ ) ( الا من ) زوج ( ٧ ) ( مريد الغيبة ) في سفرفان لها أن تطالبه ( في حال ) واحدة وذلك حيث لا يترك مالا في بلدها ( ٨ ) إذا احتاجت انفق عليها الحاكم منه فلها ان تطالبه بنفقة كل شهر ( ٩ ) أو بكفيل ( ١٠ ) فان حصل الكفيل لم يجب التعجيل فاما إذا غاب وله مال باق فليس لها ان تطالبه بالتعجيل وقال ف لها أن تطالبه بنفقة شهر واحد وقال في تعليق الافادة ليس لها أن تطالبه بنفقة ولا كفيل لانها تجب يوما فيوما قيل ح ف اما إذا عرف بالتمرد فلها أن تطالبه ( ١١ ) بالكفيل ( وهو ) أي التعجيل ( تمليك ( ١٢ ) ) للقدر المعجل ( في النفقة ) فإذا كان تمليكا لم يصح ان يسترده ولها ان تبيعها وتهبها وتصرف فيها تصرف المالك ( ١٣ ) في ملكه ولا ترد ]

__________

فعل قرز ( ١ ) قلنا قد فعلت ما يجب عليها وهو الرجوع إلى بيتها اه‍ ان فاستحقت ما يجب لها اه‍ كب وبحر ( ٢ ) أو تراضيا اه‍ من ملتقى الا بحر ( ٣ ) لان ابراء من الحق قبل ثبوته ( ٤ ) كتعجيل الزكاة قبل تمام الحول ( ٥ ) ولها ان تطالبه إذا طلع الفجر كذا عن الجمهور والمذهب إذا طلعت الشمس وفي بعض الحواشي ويجب تسليم قوت اليوم في الوقت الذي يصلح له على العرف وقرز واستحسن كثير من الحكام تسليم نفقة الوعد لمن وجدها لدفع المشقة والمضرة ذكره ابن بهران ( * ) زائدة على نفقة اليوم اه‍ كب وصعيتري ( ٦ ) وكذا ام الولد لها طلب التعجيل إذ لا يمكن الحاكم بيعها قرز ( ٧ ) ونحوه ليدخل سيد العبد وولي الصغير ونحوه ( ٨ ) أو ما لا يمكن بيعه أو الانفاق منه لتغلب القرابة وغيرهم اه‍ كب قرز ولا يمكن اجبارهم ( ٩ ) الاولى ان يقال لها ان تطالبه بالنفقة مدة الغيبة سواء كان شهرا أو اكثر اه‍ رياض قرز ( ١٠ ) ويصح الرجوع من الكفيل في المستقبل اه‍ ح لي قرز كمن ضمن بما سيثبت في الذمة اه‍ ح لي ( * ) قال القاضي عبد الله الدواري وما تعتاده الحكام من طلب الكفيل بوجهه أو بما يجب مع انه لا حق لازم في الحال فلعل وجهه ان الزوجية سبب للحقوق المستقبلة فبحصول السبب ينزل منزلة المستحق ( ١١ ) ولو حاضرا ولعله اتفاق ( ١٢ ) وتملكه بذلك لان كلما سلم للاستهلاك كان القبض كاف قرز ( * ) مع القبض أو التخلية مع الرضاء كالهدية قرز أو يكون بامر الحاكم ذكر معناه سيدنا عامر قرز ( قوله ) أو التخلية القياس انه لابد من القبض لانه من مال المسلم لا من مال المسلم إليه يقال قد حصل الرضى كما تقدم في الزكاة فلا اعتراض ( ١٣ ) الا ان يفوت غرضه لان له حقا بنمو بدنها كأن تبدلها بدونها لا يقوم مقامها قدرا وصفة فعلى هذا تضمن إذا بدلتها بأرداء منها كأن تبدل البر بالشعير فانها

[ ٥٤٠ ]

[ ما فضل ( ١ ) ( غالبا ) احترازا من صور منها حيث تموت المرأة وقد عجل لها نفقة مدة وماتت قبل انقضاء المدة فان ورثتها يردون حصة ما بقي من المدة من النفقة فان كانت قد فاتت ( ٢ ) فمن تركتها ومنها إذا مات الزوج ( ٣ ) وقد عجل نفقة مدة مستقبلة ثم مات وقد بقي من المدة ما يزيد على مدة العدة فانها ترد لورثته من النفقة حصة الزائد على مدة العدة ( ٤ ) وكذلك لو نشزت وقد عجل إليها فانها ترد حصة مدة النشوز ( ٥ ) ( لا ) تعجيل ( الكسوة ( ٦ ) ) فليس بتمليك بل هي باقية على ملك الزوج ( ٧ ) فلو ضاعت لزمت لها الكسوة وعليها قيمة ما ضاع وليس لها أن تصرف في الكسوة وإذا بقيت الكسوة على المدة المقدرة لهالم يلزمه ان يكسوها حتى تبلى ان بقيت لا للصيانة ( ٨ ) وقال الامام ى التعجيل تمليك في النفقة ]

__________

تضمن البر لزوجها وهي متبرعة ( ) بانفاقها نفسها وقيل تضمن مابين القيمتين اه‍ عامر قرز ( ) إذا نوت الانفاق عنه والا فنفقتها باقية عليه ويتساقطان إذا استويا وقرره مي ( ١ ) الا لكثرت ما أخذت ذكره الفقيه ف يأتي على اصلنا إذا جهل الزوج كثرته فان علم كان اباحة يرجع مع البقاء لامع التلف قلت ان كانت الواجبة فلا رد وان كانت زائدة على الواجبة فان كان جاهلا رجع على كل حال وان كان عالما فاباحة يرجع به مع البقاء لامع التلف وان كان هبة فحكمه حكم الهبة اه‍ مفتي الظاهر انه مطلقا لانها قد ملكته في مقابلة نفقتها في المدة المقدرة قرز ( ٢ ) لان بتعجيله وقبضها صار كالدين عليها ذكره في الغيث قرز ( * ) إذا كان بجناية أو تفريط ينظر لا فرق قرز ( ٣ ) أو طلق أو فسخ قرز ( ٤ ) والزائد على ميراثها منه ان كان مما قسمته افراز قرز ( * ) وفي البيان حصة ما بقي من المعجل عنها لان الواجبين مختلفان والمختار ما في الشرح قرز ( ٥ ) ولا تستنفقه في الزمن المستقبل الا باذن الزوج قرز ( ٦ ) ولافرق بين الكسوة والنفقة ان النفقة لا يمكن الانتفاع بها الا باستهلاكها بخلاف الكسوة اه‍ ن فحكمها باق على ملكه فيلزم تعويضها إذا ضاعت بغير تفريط بخلاف النفقة فقد خرجت عن ملكه فلا يلزمه تعويضها اه‍ ان يقال الضياع تفريط فان لم تضع لم تضمن الا ما جنت أو فرطت وقرز ( ٧ ) فان بلت قبل المداة التي تبلى مثلها في العادة لحر جسمها أو غير ذلك فقال في البحر لا يلزم الزوج ان يكسوها قبل مضي المدة التي تبلى مثلها في العادة والمختار انه يلزمه ان يكسوها قرز ( * ) وليس لها ان تصلي بها الا باذن الزوج إذ الواجب عليها والاولى انه ان كان في لبسها لها حال الصلاة زيادة استعمال لم يجز الا باذنه والا جاز كما هو مأذون لها في لبسها في كل وقت على سبيل الاستمرار اه‍ مى قرز ( ٨ ) عن ض سعيد الهبل باللفط انها إذا بقيت لترك لباسها ( ١ ) أو لصيانتها بثياب منها ( ) لزمه كسوتها بعد المدة المقدرة وان بقيت لقوتها أو لصيانة في اللبس أو للبس ثياب منه لم يلزمه كسوتها حتى تبلى قرز ( ١ ) وهي باقية على ملكه ولها طلب قيمة كسوتها في مدة الترك وقرر السيد احمد الشامي انها تكون لها وتطلب كسوة المستقبل قرز ومثله في ح لي ( ) ولا يقال انها متبرعة بلبسها منها أو بترك

[ ٥٤١ ]

[ والكسوة جميعا فلها ان تصرف فيهما بالبيع ونحوه بشرط ان تكسو نفسها وتطعم نفسها مثل الكسوة والنفقة التى أعطاها ( ولا ) تسقط النفقة عن الزوج ( ١ ) ( بتبرع الغير ) بانفاقها ( الا ) أن يتبرع ( عنه ( ٢ ) أي ينوى ذلك الانفاق عن الزوج فانها حينئذ تسقط عن الزوج وسواء كانت هي المنفقة نفسها بنية التبرع عنه أو ولي الصغيرة أو غيرهما ( و ) المنفق بنية التبرع عن الزوج ( لا رجوع ( ٣ ) ) له على الزوج ( ٤ ) بما انفق ولوهى المتبرعة عنه فاما إذا تبرع المنفق لاعن الزوج نظر فان كانت هي المتبرعة لاعنه رجعت على الزوج ( ٥ ) سواء نوت الرجوع أم لانية لها ( ٦ ) وإذا كان المتبرع غيرهالاعنه فلها ان ترجع على الزوج وليس للمنفق ان يرجع عليها ( ٧ ) ولا عليه ( ٨ ) فان انفقها من إليه ولاية الانفاق ( ٩ ) من ولي أو حاكم ( ١٠ ) بنية الرجوع عليها فلما ان يرجعا عليها وهى ترجع على الزوج فان نويا الرجوع على الزوج رجع الحاكم عليه حيث كان الزوج غائبا أو متمردا ولم يرجع الولي الا أن ينفق بامر الحاكم ( ١١ ) قيل ع وليس لها أن ترجع على الزوج في هذه الصورة لانهما بنية الرجوع على الزوج قد ]

__________

اللبس وقال المفتي انها متبرعة لاعنه قرز ( * ) قال في الفتح والقول له في بقائها لقوتها عكس النفقة فالقول لها ( * ) وقال ص بالله يتبع العرف في رد فاضل الكسوة وهذا هو المذهب ( ) وقيل الاطهر انها باقية على ملك الزوج ولاعبرة بالعرف ولا فرق بين حال الزوجية وبعدها ( ) يعني ان تعجيل النفقة تمليك غالبا لا تعجيل الكسوة اه‍ غيث لفظا ( ١ ) حقيقة التبرع هو الانفاق بغير امر قرز ( ٢ ) ويقبل قوله انه عن الزوج قرز ( ٣ ) وكذا فيمن قضى دينا على غيره بغير امره ونوى الرجوع عليه فان ذلك الغير يبراء من الدين ولا رجوع لاحد عليه والخلاف في هذه المسألة والاولى للسيد ح والتذكرة فقالا ترجع الزوجة ولا يبرأ من عليه الدين اه‍ ن معنى ( ٤ ) ولا عليها قرز ( ٥ ) وكذا إذا كان الزوجان معسرين فانه تجب نفقتها على قرابتها ولها ان ترجع على زوجها بلما لزمه لها اه‍ ن ما لم ينو المنفق التبرع عنه اه‍ بل يلزم النفقة مع الاعسار يعني القرابة على قول م بالله الذي تقدم في الفطرة والمذهب خلافه ( ٦ ) ولو كان حاضرا كما يفهم من عبارة ح الفتح غير متمرد قرز ( ٧ ) واما نفقة الصغيرة وكسوتها فلا تسقط على الزوج الا باذن الولي والعادة مطردة من المسلمين ان الازواج يصنعون ذلك في الصغيرة من دون اذن الولي قرز وفي الكواكب ان الزوج كالمأذون وهذا كلام حسن ولو اعتبر لكان في التمليك لا في الاباحة ونظيره ما سيأتي في كفارة اليمين اه‍ مى ( * ) إذ كان اباحة والا رجع عليها لان الاصل في الاعيان العوض كما يأتي اه‍ عامر قرز وهو الفارق بين هذا وبين كلام ح لي الذي سيأتي في الدعاوي ( ٨ ) اما عليها فيرجع لان الاصل في الاعيان العوض ما لم ينو التبرع ولو انفاقا قرز ( ٩ ) حيث هي صغيرة قرز ( ١٠ ) سواء كانت صغيرة أو كبيرة قرز ( ١١ ) هذا بعد البلوغ واما قبله فله ان يأخذ من مالها لاجل الولاية ومن جملة مالها ماكان على الزوج المقرر ح الازهار مراده انه لا يرجع

[ ٥٤٢ ]

[ انفقاعنه وان بطل رجوعهما عليه ( ١ ) * قال مولانا عليلم وهو الصحيح عندي قال وهو الذي في الازوقال في الياقوتة وتذكرة الفقيه س لها ان ترجع ( و ) إذا غاب الزوج أو تمرد عن انفاق زوجته فانه ( ينفق ) عليها ( الحاكم من مال ) ذلك ( الغائب ( ٢ ) مكفلا ) أي بعدان يطلب منها كفيلا بالوفاء إذا انكشف خلاف ما ادعت ( ٣ ) ولا بدمع التكفيل ان يحلفها الحاكم انه لم يعطها شيئا فان نكلت ( ٤ ) لم تعط شيئا وإذا قدم الزوج فهو على حجته ( و ) ينفقها أيضا من مال ( المتمرد ( ٥ ) ) الحاضر ويبيع عليه العروض كما يأخذ عليه الدراهم والدنانير إذا وجدها له ويلزم الزوج التخيل لنفقة الزوجة باى وجه امكنه من تكسب ( ٦ ) أو مسألة أو استدانة وللحاكم أن يستدين عنه ( ٧ ) ( ويحبسه ( ٨ ) للتكسب ) ان امتنع منه لا كسائر الديون ( ٩ ) فانه لا يؤخذ فيها ( ١٠ ) بذلك ( ولا ) يجوز له ( فسخ ) النكاح بينهما عندنا وحاصل الكلام ان من لم ينفق على زوجته فله ثلاث حالات الاولى ان يكون ذلك لتمرده عن النفقة مضارة وهو قادر عليها فقال في الشرح لا ينفسخ بينهما بالاجماع والعلة انه يمكن اجباره قال في الانتصار فان لم يمكن اجباره فسخ على قول من اثبت الفسخ * الحالة الثانية ان يكون ذلك لعيبته ( ١١ ) قال في الشرح لا يفسخ بالاجماع وجعل هذا حجة عليهم ( ١٢ ) وقال في الانتصار ( ١٣ ) يفسخ وحكاه في مهذب ش عن بعض أصش والا فقد أطلق فيه انه لا يفسخ لانه انما يفسخ بالاعسار ولم يثبت الاعسار مع الغيبة الحالة الثالثة ان لا ينفق للاعسار فمذهبنا انه يتكسب فان توانى ( ١٤ ) فرق بينه وبين مداناتها ( ١٥ ) فان عجز من غير توان فقيل ح لا يفرق بينهما وقال ]

__________

الا حيث انفق بامر الحاكم لانه هنا قد نوى الرجوع على الزوج قرز ( ١ ) لا يبطل رجوع الحاكم الا حيث الزوج حاضر غير متمرد قرز أو بغير نية قرز ( ٢ ) بريدا وقيل وقت حاجتها لان الغيبة في باب النفقات الذي يتضرر من هي له قرز ( ٣ ) وإذا انكشف انه قد كان سلم لها نفقتها زوجها كان بيع الحاكم باطل يعني غير نافذ قرز ( ٤ ) ما لم تنكل استحياء اوحشمة أو انفة اه‍ وابل ولا يجب الكفيل اه‍ ح اثمار قرز إذا غلب في ظن الحاكم صدقها لان ذلك موكول إلى نظره اه‍ ح اثمار قرز ( ٥ ) ولو من دينه على الغير ( ٦ ) فيما يليق به من غير متعب ولا دنائة قرز والمراد بالمتعب ما زاد على المعتاد والا فكل عمل متعب ذكره الفقيه ف قرز ( ٧ ) مع الغيبة أو التمرد قرز ( ٨ ) إذا طلبت ؟ ؟ اه‍ ح لي لفظا قرز ( ٩ ) النفقة في المستقبلة لا فيما مضى فكسائر الديون قرز ( ١٠ ) وذلك لانها آكد من الدين بدليل قوله تعالى وعلى المقتر قدره وقال في الدين وان كان ذوعسرة فنظرة إلى ميسرة اه‍ ان ( ١١ ) ولا مال له ( ١٢ ) لانه لا يمكن اجباره فكان حجة عليهم اه‍ صعيتري ( ١٣ وقواه المؤلف كما قواه في البحر ( ١٤ ) المراد سهل قرز ( ١٥ ) ان تعذر اجباره قرز

[ ٥٤٣ ]

[ في الانتصار إذا اعسر بالنفقة ولم يقدر على التكسب فللمرأة ثلاثة خيارات الاول ان تمكنه من الاستمتاع ( ١ ) ونفقتها في ذمته الخيار الثاني ان تمنع نفسها ( ٢ ) ولا تستحق النفقة الخيار الثالث الفسخ وقد اختلف في هذا ( ٣ ) فعند القاسمية والحنفية وأحد قولي ش ( ٤ ) لا يفسخ النكاح ( ٥ ) القول الثاني انه يفسخ ( ٦ ) وقد ذهب ( ٧ ) إلى هذا علي عليلم ( ٨ ) وعمرو أبو هريرة والحسن ( ٩ ) وابن المسيب وحماد ( ١٠ ) وربيعة ( ١١ ) وك واحمد وهو المشهور للش قال في الانتصار وهو المختار واختلف اصش إذا اعسر ببعض النفقة أو بنفقة الخادم أو بالكسوة أو بالسكنى هل يفسخ أم لا ( ١٢ ) ثم ان ك قال ( ١٣ ) يفسخ بطلقة رجعية فان أيسر في العدة عادت زوجته ( ١٤ ) وقال الليث بطلقة بائنة ( ١٥ ) وغير هما يقول بالفسخ من غير طلاق قال في الانتصار إذا قلنا هو ]

__________

( ١ ) اي الوطئ قرز ( ) ٢ ) ليس لها ان تمنع قرز ( ٣ ) يعني الفسخ للاعسار والتمرد والغيبة اه‍ غيث ( ٤ ) لفظ الغيث وقد اختلفوا في الفسخ للتمرد والغيبة والاعسار على قوليه الاول مذهبنا انه لا يصح وهو قول القاسمية والحنفية وأحد قولي ش الثاني انه يفسخ للاعسار وقد ذهب إلى هذا علي عليلم الخ ( ٥ ) واحتج على ذلك في الشرح من الكتاب والسنة والقياس اما الكتاب فقوله تعالى ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما اتاه الله إلى قوله لا يكلف الله نفسا الاما اتاها واما السنة فلم يرد انه صلى الله عليه وآله فسخ نكاح المعسر مع اعسار كثير من الصحابة واما القياس فعلى الغائب والتمرد اه‍ صعيتري ( ٦ ) واحتج على ذلك من الكتاب والسنة والقياس اما الكتاب فقوله تعالى فامساك بمعروف أو تسريح باحسان واما السنة فقوله صلى الله عليه وآله إذا اعسر الرجل بنفقة اهله فرق بينهما ومن القياس على ما يثبت به الفسخ من العيوب وما ذلك الا لما عليها من المضرة والمضرة بترك الانفاق اعظم وابلغ الجواب على ما ذكروا اما الاية فليس فيها اكثر من ان الزوج مأمور بالتسريح إذا لم يمسكها بالمعروف واما الخبر فيحمل ان المراد ان يمنع مداناتها واما القياس على عيوب النكاح فلاوجه له والالزم ان تكون هي التي تفسخ لا تحتاج إلى فسخ الحاكم الا مع المشاجرة كالعيوب اه‍ غيث ( ٧ ) قوله وقد ذهب وقواه الامام شرف الدين والامام عز الدين وهو اختيار السيد محمد بن ابراهيم الوزير والامام القاسم بن محمد والمفتي والشامي ومثله في الغاية عنهما قال فيها وقد بلغ الامام شرف الدين في نصرته مبلغا عظيما والامام عز الدين بن الحسن فانه قرره والزم به حكامه اه‍ منها ( ٨ ) ان صح فلم ( ٩ ) البصري ( ١٠ ) شيخ ح ( ١١ ) استاذ مالك ( ١٢ ) اصحهما الفسخ للكسوة لا لغيرها لان الكسوة كالنققة اه‍ بحر ( ١٣ ) ما بعده عائد إلى الفسخ لاجل اعسار الزوج بنفقة الزوجة لاحيث اعسر ببعض النفقة أو بنفقة الخادم أو بالكسوة أو بالسكنى ( ١٤ ) بغير رجعة وفي البحر لابد من الرجعة فيحقق ( ١٥ ) ويطلقها الحاكم اه‍ كب

[ ٥٤٤ ]

[ طلاق رفع إلى الحاكم ليطلق فان امتنع طلق عنه ( ١ ) ( ولا ) يجوز لها ان ( تمتنع منه ( ٢ ) مع الخلوة ) والاكانت ناشزة ( الا ) ان تمتنع ( لمصلحة ) وذلك بان يغلب على الظن ( ٣ ) انه مع موافقتها اياه يستمر على التمرد وعدم الانفاق لحصول غرضه موافقتها فان لها ان تمتنع بامر الحاكم ( ٤ ) ليكون أقرب إلى امتثاله بالمطلوب وكذلك إذا كان الحبس غير مستور أو غير خال من الناس فلها الامتناع أو قصد مضارتها ولها ان تحلفه ( ٥ ) ما طلبها مضارة لها ( و ) إذا شكت المرأة تضييق الزوج عليها في النفقة وضعت عند عدلة من النساء ( ٦ ) ويؤخذ لهامن الزوج ما تستحقه ( ٧ ) اذاوجدو ( القول لمن صدقته ) تلك ( العدلة ( ٨ ) ) منهما ( ٩ ) ( في العشرة ( ١٠ ) والنفقة ) فان صدقت الزوج فالقول قوله وان صدقت الزوجة فالقول قولها ( و ) هذه العدلة يجب ( نفقتها ( ١١ ) على الطالب ) فان طلبها الزوج كانت عليه وان طلبتها الزوجة انفقتها قيل ع س هذا إذا لم يكن ثم بيت مال فان كان فنفقتها منه كاجرة السبحان ( ١٢ ) * قال مولانا عليلم الاولى ان تكون كالقسام فتكون نفقتها عليهما جميعا ( ١٣ ) ( و ) القول ( للمطعية ( ١٤ ) في نفي النشوز ]

__________

( ١ ) يعني يكون الفسخ بحكم تطليقة ذكره سيدنا حسن ( ٢ ) يقال ما الفرق بين هذا وبين المهر ان لها الامتناع قبل الدخول الخ وهنا لا تمتنع منه لاجل النفقة ولو قبل الدخول قال الفقيه يوسف في تعليق الزيادات قال في شرح ابي مضران المهر في مقابلة البضع فاشبه ثمن المبيع في مقابلة المبيع بخلاف النفقة فانها في مقابلة امر آخر وهو التسليم فليس لها ان تمتنع لاجلها كما لو باعت منه ثوبا لم تمتنع لطلب ثمنه اه‍ زهور ( ٣ ) ظن الزوجة في الجواز وظن الحاكم في عدم سقوط النفقة اه‍ غاية معنى ( ٤ ) وظاهر المذهب ان لها ان تمتنع ولو بغير امر الحاكم وتسقط نفقتها اه‍ ح بهران وقال المفتي إذا جاز لها الامتناع لم تسقط ( * ) ولو من جهة الصلاحية اه‍ ح لي لفظا قرز ( ٥ ) اخذ من هذا صحة يمين التعنت اه‍ مى ( * ) ولا ترد هذه اليمين لانها تشبه يمين التهمة اه‍ مى ( ٦ ) أو عدل من المحارم قرز ( ٧ ) اما إذا اخذت ما تستحقه فلا معنى للعدلة فيقال ان الحاكم بفرض لها ما تستحقه ثم توضع عند عدلة ليستقيم الكلام ( ٨ ) ولاتقبل شهادتها لان فيها تقرير قولها اه‍ ذنوبي ( ٩ ) ويحلف والبينة على الاخر ومن طلب العدلة حلف ما قصد الضرار بطلبها اه‍ زهور ( ١٠ ) ويجوز للعدلة ان تقف عندهما في حالة الجماع حيث ادعت انه معاشر لها غير معاشرة الازواج في الجماع أو يطأها في غير الموضع المعتاد وقيل لا يجوز ( ١١ ) اي اجرتها وجميع ما تحتاج إليه ذكره في الوابل وكذا اجرة ايصالها إلى الموضع ( ١٢ ) وظاهر الاز لافرق ( ١٣ ) قوي حيث طلبها الحاكم أو طلبها جميعا اه‍ ح لي معنى قرز ( ١٤ ) ولا فائدة لهذه الصورة ( ) الا إذا كان قد عجل لها النفقة أو تصادقا على عدم انفاقها إذ لو لم يكن كذلك لقلنا ان كانت في بيته فالقول قوله انه منفق عليها وان كانت ناشزة فلانفقة لها اه‍ ينظر فان التداعي في النشوز وعدمه فالزوج يدعي انها كانت ناشزة فلانفقة لها وهي تقول مطيعة والزوج

[ ٥٤٥ ]

[ الماضي ( ١ ) وقدره ) فإذا كانت الزوجة مطيعة للزوج في الحال وأدعى عليها انها كانت ناشزة فأنكرت ذلك أو أقرت واختلفا في قدر مدة النشوز فالقول قولها في نفيه بالمرة ان انكرته وفى قدره ان أقرت به واختلفا في مدته وأما إذا كانت عاصية في الحال فالقول قول الزوج ( و ) أما ( ٢ ) إذا كانت الزوجة ( في غير بينة ( ٣ ) ) بل في بيتها أو بيت أهلها أوفى غيرهما ( باذنه ( ٤ ) ) وانكرت انفاقه عليها مدة ماهي في غير بيته فالقول قولها ( في ) عدم ( الانفاق ) لان الظاهر معها واما إذا كانت في بيت الزوج فالقول قوله ( ٥ ) لان الظاهر انه منفق عليها وسواء كانت صغيرة أم كبيرة عاقلة أم مجنونة في الطرفين جميعا ( ٦ ) ( قيل و ) يقبل قول ( مطلقة ومغيبة ( ٧ ) ) في عدم الانفاق عليها ( وتحلف ) ذكره السيدط في المطلقة المجنونة قيل ح لافرق بين المجنونة وغيرها عند ط لكن ورد في السؤال وكذا ذكره في المغيبة كما تقدم ان الحاكم ينفق من مال الغائب ويأخذ منها كفيلا قيل ع وإذا لم تقم ( ٨ ) ]

__________

( مقصر ) ؟ بعدم الانفاق ومثله عن المفتي قرز ( ) فهو يريد الزامها رد ما اخذت أو يحسب عليها في المستقبل فالقول قولها واما إذا لم يكن قد عجل لها شئ فهي تريد الزامه حقا والظاهر سقوطه فالقول قوله والبينة عليها كذا نقل عن سيدنا سعيد الهبل ( ١ ) فعلى هذا ان لم تؤرخ وقت نشوزها بل قالت كنت نشزت ورجعت لم يسقط من نفقتها شئ لجواز ان نشوزها قبل كلامها بيسير وان ارخت وقالت نشزت اول رجب ورجعت آخره وكان في رمضان وقال بل رجعت آخر شعبان فالقول قولها لما كانت مطيعة في الحال ذكره الفقيه س ووجهه ان ظاهر حالها عند التداعي بشهد لها اه‍ غيث وقيل ف اما إذا لم تؤرخ فالقول قولها واما إذا ارخت فالمسألة محتملة بخلاف ما ذكر لانهما قد اتفقا على حصول المسقط وهو يدعي الوجوب فعليها البينة اه‍ رياض ( ٢ ) صوابه وإذا لانه لم يتقدم تقسيم ( ٣ ) يقال لو كان البيت لهما معا غير مقسوم فالظاهر انه منفق لانه يصدق عليه في بيته وان كان حصة كل واحد مميزة فكما لو اختلف البيتان فان كانت في حصتها فالقول لها وان كانت في حصته فالقول له قرز ( ٤ ) وهذا في حق الكبيرة لا الصغيرة فالقول قول الولي ولو في غير بيته بغير اذنه لانه لاعصيان منها قرز أو باذن الشرع لمرض أو خوف عليها أو على ابويها العاجزين أو في عدة البائن ( * ) فلو اختلفا في اذنه فيحتمل ان القول قوله لان الاصل عدم الاذن اه‍ ان قرز ويحتمل ان يأتي الخلاف بين الهادي وم بالله فالهادي يقال الاصل عدم الاذن وم بالله يقول الاصل وجوب نفقتها فالقول قولها اه‍ ن لفظا ( ٥ ) فيما مضى لا في الحال فالقول قولها قرز ( * ) وعليها البينة وهي تكون على اقرار الزوج انه ما انفق أو على انهما لازما ؟ المدة التي ادعت انه ما انفق عليها فيما اه‍ زهور ( ٦ ) وهما حيث كانت في غير بيته باذنه وحيث كانت في بيته قرز ( ٧ ) بفتح الميم وسكون الغين وكسر الياء اه‍ قاموس المثناة من تحت على وزن محسنة ويروي بضم الميم وتشديد الياء ( ٨ ) مع الامكان

[ ٥٤٦ ]

[ الكفيل لم تستحق شيئا من النفقة * قال مولانا عليلم وفيه نظر ( ١ ) قوله وتحلف يعنى انه يجب على الحاكم تحليفها لئلا يقدم على اعطائها وهو يجوز انها قد استوفت فان نكلت لم تعط شيئا وظاهر كلامهم ان القول قول المطلقة والمغيبة سواء كانت في بيته أم لاقال عليلم أما المغيبة فنعم إذا أدعت أنها معدمة في الحال ( ٢ ) وأما إذا أدعت عدمها في أيام قد مضت وهو غائب وهى باقية في بيته فالظاهر خلاف ذلك أعنى أنه أنفقها وأما المطلقة ( ٣ ) إذا كانت في بيته فالظاهر ( ٤ ) الانفاق قال وقد أشرنا الى ضعف هذا الاطلاق بقولنا قيل ومطلقة ومغيبة ( فصل ) في نفقة الاقارب والارقاء والبهائم وما يتصل بذلك ( ٥ ) ( و ) اعلم أن ( نفقة الولد ( ٦ ) غير العاقل ) لصغرأو جنون وسواء كان جنونه طاريا ( ٧ ) أو أصليا تجب ( على أبيه ( ٨ ) ولو ) كان الوالد ( كافرا ( ٩ ) ) والولد مسلما ( أو ) كان الوالد ( معسرا ) لكن ( له كسب ) يعود عليه بصناعة أو وقف أو غيرهما فانها تلزمه نفقة ولده غير العاقل ولو كان الولد غنيا وقال م بالله وح وش ان الولد إذا كان مؤسرا كانت نفقته في ماله وكذا نفقة أبيه المعسر ( ثم ) إذا كان الاب قد هلك أو كان معسرا وليس من أهل التكسب وجبت نفقة الولد ( في ماله ) له ولابيه ( ثم ) ان الوالد إذا كان معسرا ولا كسب له ولامال للولد وجبت نفقة الولد ( على الام ( ١٠ ) ) وانما تجب عليها ( قرضا للاب ( ١١ ) ) فان كان الاب قد هلك ]

__________

( ١ ) لعل وجه النظر انها إذا لم تجد كفيلا فان الحاكم إذا غلب في ظنه صدقها اعطاها وان لم تكفل اه‍ وابل معنى قرز وظاهر كلام الفقيه ع الاطلاق ( ٢ ) ولا فرق بين ان تكون في بيته أو في غيره اه‍ وابل ( * ) ظاهر الوابل ان القول قولها إذا ادعت عدم الانفاق في الحال من غير فرق بين المطلقة والمغيبة وغيرهما ولا فرق بين ان تكون في بيته أو في غيره واما فيما مضى ففي بيته القول قوله والا فلها ( ٣ ) رجعي ( ٤ ) في الماضي لا في الحال فالقول قولها ومثله عن المفتي قرز ( ٥ ) سد الرمق وانفاق الشريك وكل عين لغيره في يده باذن الشرع قرز ( ٦ ) الحر قرز ( ٧ ) ولو كان ذا ولد مؤسر قرز ( ٨ ) وفي البحر ولو غير عاقل إذ هو كالجزء منه وهو ظاهر الاز قرز ( ٩ ) لاحربيا لان دمه هدر وهكذا المرتد ( * ) ويسلم النفقة إلى الحاكم لانه لا ولاية له على ابنه اه‍ سلامي قرز ( ١٠ ) وانما خصت الام لانها وارثة وهو اخص بالانفال عليها فكانت اخص بالانفاق عليه اه‍ زهور ( * ) ولو كانت كافرة مع وجود الاب فان كان قد هلك فلا شئ عليها مع كفرها إذ لا ارث لها مع الكفر قرز ( ١١ ) لكن يشترط في الرجوع عليه ان يكون باذنه أو باذن ( ) الحاكم ونوت الرجوع والا فلا هكذا كلام ابن مظفر في كتبه وقال المؤلف لها الرجوع ما لم تنو التبرع اه‍ شرح فتح في ذماري ( ) ولعل اشتراط اذن الاب مع الحظور وقيل لا يحتاج إلى الحاكم مع الغيبة أو التمرد اه‍ عامر قرز حيث كان صغيرا في مدة الحضانة قرز كما تقدم في شرح

[ ٥٤٧ ]

[ انتقل الوجوب إليها والى العصبة حسب الارث وقيل ل لا يكون انفاق الام قرضا للاب الا إذا كان له كسب إذ لو لم يقدر على التكسب ( ١ ) كان وجوده كعدمه وقال م وص بالله وش إذا كان الاب معسر اوجبت النفقة على الام ( و ) اما الولد البالغ ( العاقل ( ٢ ) المعسر ) فنفقته ( على ابويه حسب الارث ( ٣ ) ) فتكون نفقته عليهما اثلاثا على الام ثلث وعلى الاب الثلثان ( الا ) ان يكون الولد المعسر ( ذاولد مؤسر فعليه ( ٤ ) ) نفقة والده ولا تجب على الابوين ( ولو ) كان الولد ( صغيرا ( ٥ ) أو كان الوالد كافرا ( ٦ ) ) فان كفره لا يسقط نفقته من ابنه فان كان له ]

__________

قوله غير ايام اللبا ( * ) الحجة لنا ان الله تعالى اوجب اجرة الرضاع على الاب دونها لقوله تعالى فان ارضعن لكم فآتوهن اجورهن الآية فلو وجبت على الام نفقته لم تستحق الاجرة على الاب ولان الاب انفرد بمزية التعصيب اه‍ غيث ( ١ ) وهذا ظاهر كلام اللمع قلنا وكلام الشرح يعني شرح ض زيد خلاف ما ذكره الفقيه وهو انه دين مطلقا لانه شبه نفقة الصغير على الاب بنفقة الزوجات حيث قال وإذا لم يقدر لم يسقط عنه الوجوب كمن عليه دين وهو معسر ( ٢ ) ولو امكنه التكسب قرز ( * ) المسلم قرز ( ٣ ) مسألة ومن له اب ابن معسرين وهو لا يقدر الا على نفقة احدهما فوجوه احدها الاب اولى لحرمته ولانه لايقاد به الثاني الابن لثبوت نفقته بالنص الثالث ( ) سواء وقرز إذ في كل واحدة مزية فيقسم وكذا في الام اه‍ بحر معنى ( ) حيث كان الاب عاجزا عن التكسب والا فالابن الصغير اقدم قرز ( ٤ ) حيث لا يقدم على التكسب ( * ) نفقة الابوين ولفط ن الثاني الابوان المعسران فيجب لهما ما يحتاجانه على اولادهما الكبار المؤسرين ولو امكنهما التكسب ( ) ولو كانا كافرين قيل ح ذميين أو مستأمنين وهم مسلمون أو العكس ويستوي فيهم الذكر والانثى لاستوائهم في البنوة وقال م بالله على قدر الميراث فان كان فيهم مؤسر ومعسر وجبت نفقتهما كلها على المؤسر وفاقا وان كان اولادهما صغارا مؤسرين وجبت نفقة الام عليهم واما الاب فكذا عند م بالله ون وح وش واما عند الهدوية فلاتجب الا إذا عجز عن التكسب اه‍ لفظا ( ) واما الصغار فتجب نفقة الاب ونفقتهم من كسب الاب حيث هو قادر عليه اه‍ زهور قرز ( ٥ ) إذا كان الوالد عاجزا عن التكسب والا فنفقتهما جميعا من كسبه اه‍ ح لي لفطا قرز فان كان له ابوان معسران لا يتكسب الا ما يكفي احدهما فاقول المختار انه يقسم بينهما اه‍ ح ي ( ٦ ) اراد الذمي لا الحربي اه‍ زهور قوي ذماري وقيل ولو حربي لعموم الادلة ( * ) وذلك لقوله تعالى وان جاهداك لتشرك بي ما ليس لك به علم فلا تطعهما وصاحبهما في الدنيا معروفا ولقوله صلى الله عليه وآله أنت ومالك لابيك ( ) وفي رواية أنت وما ملكت لابيك اه‍ ان وليس من المصاجبة بالمعروف ان يتركهما جائعين عاريين مع قدرته ؟ ؟ سد فاقتهما وستر عورتهما بالتكسب لا العكس لكفره ( ١ ) اه‍ ان ولاجل ولايته عليه الحاصلة بالابوة ( ١ ) لان المانع من جهته ويمكنه ازالته بالاسلام ( ) والسبب في هذا الحديث انه جاء رجل إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فقال يارسول الله ان اتى اخذ مالي فقال اذهب فأتني به فنزل جبريل فقال

[ ٥٤٨ ]

[ بنون عدة المؤسر ولحدمنهم والآخرون معسرون وجبت نفقته كلها على المؤسر منهم ولم تسقط حصة المعسرين قيل ف وهذا قول واحد ( ١ ) ( ولا يلزم ) الولد للاب ( ان يعفه ( ٢ ) ) بزوجة أو أمة إذا اضطر الى النكاح وكذا لا تلزمه نفقة زوجة والده وعبده ولا يلزم الاب ان يعف الولد أولى وأحرى ( ولا ) يلزم الابن ( التكسب ) لوالده ( ٣ ) ( الا للعاجز ) فيجبر الولد على التكسب له قيل ع وكذا يجبر الاب ( ٤ ) على الاكتساب للابن إذا كان الابن عاجزا فان ( ٥ ) كانا يقدر ان على التكسب معالم يجبر أيهما فإذا اكتسب أحدهما أدخل الثاني معه إذا كان دخل يفضل عن قوته ( و ) للاب ( ٦ ) ان يأخذ من مال ولده الصغير ]

__________

يارسول الله ان الله سبحانه وتعالى يقرئك السلام ويقول لك إذا جاء الشيخ فسله عن شئ قاله في نفسه ما سمعته اذناه فلما جاء الشيخ قال النبي صلى الله عليه وآله ما بال ابنك يشكوك أتريد ان تأخذ ماله فقال الشيخ سل يارسول الله هل انفقته الا على احد عماته أو خالاته أو على نفسي فقال النبي صلى الله عليه وآله إيها دعنا من هذا واخبرني عن شئ قلته في نفسك ما سمعته اذناك فقال يارسول الله ما يزال الله يزيدنا بك يقينا لقد قلت شيئا في نفسي ما سمعته اذناى فقال قل فقال شعرا غذوتك مولودا وخلتك يافعا * تعل بما احنى عليك وتنهل إذا ليلة صافتك بالسقم لم ابت * لسقمك الا ساهرا اتململ كاني انا المطروق دونك بالذي * طرقت به دوني فعيناي تهمل تخاف الردى نفسي عليك وانها * لتعلم ان الموت وقت مؤجل فلما بلغت السن والغاية التي * إليها مدى ماكنت فيك اؤمل جعلت جزائي غلظة وفظاظة * كأنك انت المنعم المتفضل فليتك إذ لم ترع حق ابوني * فعلت كما الجار المجاور يفعل قال جابر وهو راوي الحديث فقبض رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم بيد الابن وفي رواية بتلابيت الابن وقال انت ومالك لابيك ثلاثا وهذه معجزة له صلى الله عليه وآله اه‍ غيث مع زيادة من بعض كتب التاريخ ( ١ ) يعني جميعا على المؤسر لحرمة الابوة اه‍ غيث بخلاف سائر الاقارب فان حصته تسقط على قول المنتخب ( ٢ ) لانه من التلذذ وليس من قوام الزوج الا ان يتضرر فيكون من باب الدواء ذكره الامام ى ( ٣ ) وكذا الام والاجداد اه‍ ينظر في الاجداد وفي البيان ان الاجداد من جملة القرابة قرز ( ٤ ) قيل ح ولا يجبر الاب على الاكتساب لولده الكبير ولو عاجزا اه‍ ح لي معنى ( ٥ ) هذا تفريع على كلام الفقيه ع ( ٦ ) لا للام فليس لها ان تأخذ لانه لا ولاية لها وعن الحماطي لها ان تأخذ كالاب ووجهه القياس على الاب بجامع الابوة وظاهر كلام اهل المذهب

[ ٥٤٩ ]

[ والغائب من الدنانير والدراهم ( ١ ) وينفقها على نفسه بالمعروف ولايحتاج إلى اذن الحاكم وأما إذا كان الولد العاقل حاضرا فلا الا ان يتمرد فبإذن الحاكم قيل ع فان لم يكن هناك ( ٢ ) حاكم فيحتمل ان له ان يأخذ ( ٣ ) لاكسائر الديون ( ٤ ) قال عليلم هذا في الدنانير والدراهم ونحوهما كالطعام و ( لايبع ) الوالد المعسر ( عنه ( ٥ ) عرضا الا باذن الحاكم ( ٦ ) ) وليس لسائر الاقارب مثل ما للاب من أخذ الدنانير والدراهم قال عليلم انما احتاج الاب هنا إلى اذن الحاكم في بيع العروض مع ان له ولاية على بيع مال ولده الصغير لان البيع هنا لامر يخصه ( ٧ ) وهو الاستنفاق كما ان ليس للحاكم ان يحكم لنفسه ولو كان إليه ولاية الحكم وفى أحد قولي م بالله ان الولد إذا كان صغيرا جاز للاب مع بيع ماله لنفقة نفسه يعنى من غير حكم حاكم ( و ) يجب ( على كل مؤسر ( ٨ ) نفقة ) كل ( معسر ( ٩ ) بشرطين * أحدهما ان يكون ( على ملته ( ١٠ ) ) وهذا الشرط في غير الابوين وأما هما فلا يعتبر فيهما * الشرط الثاني ان يكون ]

__________

خلافه لظاهر الحديث ( ١ ) وكذا الثياب له ان يأخذ منها ما يحتاج إليه اه‍ كب ( ٢ ) في الناحية ( ٣ ) ان لم يوجد من يصلح والا فباذنه قرز ( ٤ ) يعني لو كان للاب على الابن دين قرز ( ٥ ) والفرق بين الدراهم والدنانير والطعام وبين العروض ان الدراهم والدنانير والطعام نفس ما وجب والعقار والارض ليس ما وجب فاحتاجت إلى الحاكم اه‍ غيث ( ٦ ) ان كان ثمة حاكم في الناحية ( ) قال ض عبد الله الدواري ويقرب ان حد البعد ان يأتي وقت الوجبة ولم يصل إليه وما كان دون ذلك فهو قريب اه‍ ديباج ( ) والا باذن من صلح اه‍ بحر قرز ( ٧ ) وإذا باع الاب لحاجة الصغير في النفقة أو غيرها دخل الاب في ذلك على جهة التبعية فينفق من ذلك اه‍ عامر قرز ( ٨ ) لا متكسب فلا يجب عليه ( ٩ ) وسواء كان المعسر قويا أو ضعيفا كبيرا أو صغيرا اه‍ ن قرز ( * ) ولو كسوبا قرز ( ١٠ ) يحترز من المعسر إذا كان مرتدا فان وارثه المسلم لا يجب عليه انفاقه لكونه على غير ملته مع كون المسلم يرث بالنسب اه‍ زهور واما في العكس وهو ان يكون الغنى هو المرتد فيجب للمسلم النفقة كذا في الخالدي على المفتاح وفي المعيار والظاهر خلافه وهو انه لا يستحق النفقة وهو ظاهر الاز ( * ) قال الفقيه وإذا انفق المؤسر على قريبه بنية الرجوع عليه فانه يأثم ويستحق الرجوع عليه كما إذا اقرضه ذلك ولو اختلف في نية الرجوع فلعل القول قول المنفق لان الظاهر في الاعيان العوض ويحتمل ان البينة عليه لان الظاهر في انفاقه الاعسار اه‍ ن وقيل لا يرجع عليه لانه لازم شرعا ولا يفيده نية الرجوع عليه بذلك والله اعلم قرز ( * ) وهل يجب على منفق الفقير ان يوصل النفقة ونحوها إليه ام المنفق الذي يأتي لها ام يفصل بين ان يكون في البلد أو غائبا فينظر قيل يجب في البريد لانه من تمام الواجب وفي بعض الحواشي ويكون نفقته من باب الصلة والمواساة فيجب ايضا لها في البلد وميلها قرز

[ ٥٥٠ ]

[ المؤسر ( يرثه ) أي يرث المعسر ( بالنسب ( ١ ) ) فيجب عليه من النفقة على قدر ارثه اذالم يسقطه وارث آخر قال عليلم وقولنا بالنسب احترازا من أن يرثه بالولي أو نحو ذلك ( ٢ ) فان النفقة لا تلزم المعتق وقال ك لا يجب الاعلى الولد للابوين وعلى الوالد للولد وقال ش تجب للآباء وان علوا وللابناء وان سفلوافقط وقال ح تجب للآباء وسائر الارحام المحارم ان كانوا اناثا وان كانوا ذكور اوجبت لمن زمن أو ضعيف لا للصحيح ( فان تعدد الوارث ( ٣ ) فحسب الارث ) أي لزم كل واحد منهم من النفقة بقدر حصته من الارث مثال ذلك معسر ( ٤ ) له ثلاث أخوات متفرقات فعلى التى لاب وأم ثلاثة أخماس وعلى التى لاب خمس وعلى التى لام خمس مثال آخر أم وأخ لام موسران وجد معسر ( ٥ ) فالكل على الام لان الاخ لام ساقط لا ميراث له مع الجد مثال آخر امرأة معسرة لها بنت معسرة ( ٦ ) وأم مؤسرة وأخ لاب مؤسركان على الام ثلثهاو على الاخ لاب ثلثاها ( ٧ ) وذلك على قدر ارثهما بعد تقدير عدم البنت ( ٨ ) لانها صارت كالمعدومة لاعسارها ويقاس ( ٩ ) على ذلك غيره من المسائل وقال في المنتخب بل يلزم المؤسر بقدر حصته من الارث وحصة المعسر تكون على الله تعالى قوله ( غالبا ) احتراز من صورة واحدة وذلك نحو معسر له بنت وابن مؤسران فان النفقة ليست على حسب الارث فيها بل تكون نصفين ( ١٠ ) على الابن نصف وعليها ]

__________

( ١ ) وذوي الارحام إذا ورثوا انفقوا ( ٢ ) لعله اراد الزوجة فانها لا تلزمها نفقة الزوج لاجل الزوجية قرز ( ٣ ) اي المؤسر لا ان المراد بالوارث جميع من يرث كما توهمه بعضهم فجعل كلام الاز على كلام المنتخب اه‍ غاية ( ٤ ) فان كانوا اخوة متفرقين فلاشئ على الذي لاب لانه ساقط قرز ( ٥ ) على كلام الاحكام وذلك لان موضعها الصلة والمواساة فلو اسقطنا على المؤسر حصة المعسر لم يحصل الغرض الذي لاجله وضعت اه‍ من شرح ابن عبد السلام ( ٦ ) فان كانت مؤسرة كانت النفقة عليها دون الام والاخ وذلك لحق الابوة على البنوة اه‍ كب وعليه الاز في قوله الا ذا ولد مؤسر فعليه ( ٧ ) جعلوا للمعسر تأثيرا في الاسقاط كالجد في المثال الاول ولم يجعلوا له تأثيرا في الحجب كالبنت في هذا المثال اه‍ ح تذكرة يقال قد اعتبر الحجب هنا بان جعلوا لها سدسا وهو ثلث الباقي بعد حصة البنت ولدا كان عليها ثلث وعلى الاخ ثلثاها على قدر سهامها اه‍ مى ( ٨ ) ونفقة البنت تكون من بيت المال قرز ( ٩ ) اخوان معسران لهما عم مؤسر فلاشئ عليه لهما حتى يموت احدهما ووجبت نفقة الثاني اه‍ ن فان كان اخ واخت لزم العم نفقة الاخ فان كان ابني اخوين وجبت نفقتهما معا على العم اه‍ ن ( ١٠ ) إذا كانا كبيرين معا أو صغيرين معا فان كان احدهما صغيرا والآخر كبيرا وامكن الاب التكسب وهما مؤسران هل تجب على الكبير جميعا ينظر قيل يجب على الكبير وقيل نصفان كما

[ ٥٥١ ]

[ نصف ( ١ ) وعندم أنها عليهما أثلاثا حسب الارث ( و ) يجب للمعسر على المؤسرمن الانفاق الاطعام والادام ( ٢ ) والدواء ذكره الفقيه ع ( ٣ ) و ( كسوته وسكناه ( ٤ ) وأخدامه للعجز ) عن خدمة نفسه لصغر أو كبر أو مرض قيل ع فان اطاق لم يخدمه ولو كان عادته أنه لا يخدم نفسه ( و ) إذا عجل شيئا من نفقة القريب فضاع عليه لزم المنفق ان ( يعوض ما ضاع ( ٥ ) ) وانما فرق بين نفقة القريب ونفقة الزوجة في هذا الحكم لان نفقة الزوجة كالدين فلا يعوض سواء ضاعت بتفريط أم بغيره ونفقة القريب من باب الصلة والمواساة فتبدل ولو أتلفها هو أو فرط فيها وقال ص بالله لا يعوض ما ضاع ان كان بتفريط ( و ) لومطل المؤسر المعسر ما وجب عليه حتى مضت مدته فانه ( يسقط ( ٦ ) ) عنه الواجب ( الماضي ) زمانه ( بالمطل ) وكان المؤسر عاصيا قال في اللمع ( ٧ ) سواء كان ولدا أم غيره وعن الاستاذ ولو حكم بها حاكم والحيلة ( ٨ ) في منع سقوط نفقة الماضي ان يأمره الحاكم ( ٩ ) ان يستقرض للغائب ( ١٠ ) مقدار قوته كل يوم ثم ينفقه ]

__________

هو ظاهر كلام النجري ولو امكنه التكسب وعن مى لا يبعد انه يكون على الكبير نصف والنصف الآخر يتكسب به مع نفقة الصغير ولا يقال هو كالمعسر فتجب على الغنى والله اعلم قرز ( ١ ) والوجه ان البنوة سواء والميراث غير معتبر لكنه يقال فقد قلتم ان الابن إذا كان كبيرا فنفقته على ابويه اثلاثا مع ان الابوة سواء وأما م بالله فقد سوى بينهما يعني انها على قدر الميراث فيهما معا ولعله يفرق بينهما على قول الهدوية بان نفقة الابن تجب لاجل الميراث فيتبعه نفقة الولد ونفقة الوالد لا يعتبر فيها الميراث ولهذا تجب ولو كانا كافرين اه‍ زهور ( ٢ ) وله طلب الكفيل إذا اراد منفقه العيبة اه‍ ينظر ما فائدته لعل فائدته اذامطل ( ٣ ) واجرة الحضانة وقائد الاعمى وحامل المقعد اه‍ معيار قرز ( ٤ ) قال في الكافي إذا كان عادته لا يخدم نفسه لحلالة جاهه اخدمه وظاهر الاز خلافه قرز ( * ) وتكون هذه الاشياء ما تعتاد في البلد ( ٥ ) صوابه ما فات وهل يضمن المعسر لقريبه المؤسر سل قال ابن مظفر الاقرب انه لا يضمن لان بتسليمه إليه ذلك قد ملكه روى ذلك علي بن زيد عن ابن مظفر فإذا غنى أو مات لم يرد شئيا وقيل يضمن لان تسليمه مشروطا بانفاقه على نفسه وقرره المفتي ( * ) فان عاد الذي ضاع هل يكون للقريب المنفق أو قد ملكه المنفق المختار يعود له ينفقه على نفسه وفي حاشية لعله ينزل على الخلاف فعلى قول علي بن زيد عن ابن مظفر يكون للفقير المدفوع إليه وعلى القول الآخر يكون للغنى الدافع ( * ) فان عاد كان العوض للمنفق كالكفن إذ العوض كالمشروط بان لم يعد ( ٦ ) والعلة انها لدفع الحاجة فتسقط لذهاب الحاجة اه‍ معيار ( ٧ ) غير الطفل بل ولو صغيرا على المختار خلاف ما يأتي للامام في الاجارة ( ٨ ) ان نفقة الصغير كالزوجة ( ٩ ) وللحاكم ان ينفق على المعسر من مال المؤسر الغائب إذا كانت غيبته ( ) يجوز معها الحكم بعد ان طلب كفيلا بالضمان ان تبين عدم ثبوت النفقة اه‍ ن قرز ( ) الذي يتضرر قرز ( ١٠ ) مضيقا لفظا

[ ٥٥٢ ]

[ على نفسه ( و ) حد ( المؤسر ) الذي تلزمه نفقة المعسر هو ( من يملك ( ١ ) ) من المال ( الكفاية ) له وللاخص به ( ٢ ) ) من الغلة إلى الغلة ان كانت له غلة ( ٣ ) أو ( إلى ) وقت ( الدخل ( ٤ ) ) ان كان له دخل من يوم أو أشهر أو اسبوع وينفق من الزائد على ما يكفيه ولو لم يكف القريب إلى الغلة فان لم يكن له مال يكفيه إلى الغلة أو الدخل لم يلزمه شئ سواء كان كسوبا أم لاوقال ص بالله ان حد اليسار أن يكون معه ما يكفيه وأهل بيته إلى ادراك الغلة أو نفاق السلمة ان كان تاجرا أو تمام المصوع ان كان ذامهنة ( ٥ ) بعدان يكون له مال إذا بيع أو قوم بلغ مائتي درهم قفلة ( ٦ ) وان كان لا يملك الادون النصاب لزمته المواساة على الامكان دون التعيين * قال مولانا عليلم وهو موافق لتحديدنا الافى زيادة ملك النصاب وعن زيد بن علي والوافى وأبى ح ان المؤسر هو الغنى غناشرعيا وقال ش أنه ينفق الفضلة على قوت اليوم ( ٧ ) ( و ) حد ( المعسر ) الذى تجب نفقته هو ( من لا يملك قوت عشر ( ٨ ) ) ليال ( غير ما استثنى ( ٩ ) ) له من الكسوة والمنزل والاثاث والخادم وآلة والحرب من فرس أو غيره فاذالم يملك قوت العشر لزم قريبه ان ينفقه وقال م بالله ان المعسر من لا يملك ما يتقوت به وفسر بالغداء والعشاء وقال زيد بن علي والوافى انه من لا يملك النصاب ( و ) إذا أدعى الاعسار ]

__________

قرز اونية وصادقه ( ١ ) غير ما استثنى للمفلس قرز ( ٢ ) وهي الزوجات والاولاد الصغار والابوين العاجرين وقيل المعسرين والخادم لامن عداهم اه‍ نجري ومعيار قرز ( ٣ ) مما هو موقوف عليه والا فهو يجب عليه بيع المال ان كان يملكه قرز ( ٤ ) فان لم يكن له دخل فكفاية السنة اه‍ معيار وقيل إلى العشر وفي شرح الاثمار وينفق الزائد على النصاب ( ٥ ) بالفتح اه‍ قاموس ( ٦ ) تفسير للدرهم ( ٧ ) والليلة ( ٨ ) وقد يجب عليه انفاق قريبه المعسر وتجب له انفاق من قريبه المؤسر وذلك حيث يكون له في كل يوم دخل يكفيه اليوم ويزيد فان الزائد يجب عليه يصيره إلى قريبه المعسر ويجب للمنفق انفاقه لانه لا يملك قوت عشر وهذا الزام لاهل المذهب وقيل لا يستنفق من غيره في هذه الحالة لدخوله في حد المؤسر وينفق ولا يستنفق وظاهر الاز الاول ( * ) ولاقيمتها قرز ولادخل له قرز ( ٩ ) اينما وجب للشخص استثناء له كالفقير واينما وجب عليه استثناء له كالمفلس فعلى هذا استثناء للمنفق كالفقير وللمنفق كالمفلس قرز ( * ) وفي بعض الحواشي يصلح ان يعود الاستثناء إلى المؤسر وهو قوى وهو صريح وعند سيدنا ابراهيم ما يستثنى للفقير وهو ظاهر شرح الازهار وفي بعض الحواشي والاولى التفصيل وهو ان كان الحق لشخص يستحقه كالمعسر والفقير لاخذ الزكاة استثناء له ما يقدم في الزكاة وان كان الحق على الشخص واجبا كالمؤسر والمنفق والمفلس استثناء له ما يأتي في المفلس

[ ٥٥٣ ]

[ ليأخذ النفقة من المؤسر وأنكر المؤسر إعساره وجبت ( البينة عليه ( ١ ) اي على مدعي الاعسار * واما نفقة الارقاء فاعلم انه يجب ( على السيد شبع رقه ( ٢ ) ) من أي طعام كان من ذرة أو شعير أو غير ذلك وانما تجب نفقة العبد ( ٣ ) ( الخادم ( ٤ ) ) لسيده حيث كان يطيقها ( ٥ ) فلو امتنع من الخدمة سقط وجوب انفاقه واما لو كان عاجزا عن الخدمة لزمن أو مرض أو عمى ( ٦ ) لم يجب الشبع بل التقدير المستحسن ( ٧ ) كنفقة سائر الاقارب ( ٨ ) ( و ) يجب له من الكسوة ما ) يستر عورته و ( يقيه الحر والبرد ) من أي لباس كان من صوف أو قطن فيكون السيد مخيرا بين القيام بمؤنته ( أو تخلية القادر ) يتكسب لنفسه فان تمرد السيد اجبره الحاكم على احدهما فاما لو لم يكن ثم حاكم أو كان لايستطيع اجباره فللعبدان يدفع الضرر عن نفسه بالانضواء ( ٩ ) إلى حيث يمكنه المراجعة بالانصاف فان انصف والاتكسب بقدر ما يستطيع من الخدمة فينفق نفسه ويدفع الفضلة إلى سيده فان نقص كسبه عن الانفاق وفاه السيد ( ١٠ ) ( وا ) ن ( لا ) يكن العبد قادرا على التكسب ولم ينفقه سيده ( كلف ازالة ملكه ) بعتق أو بيع أو نحوهما ( فان تمرد ) السيد عن ذلك ( فالحكم ( ١١ ) ) يبيعه عليه * قال عليلم وليس له ان يعتقه ( ١٢ ) لانه تفويت منافع ( ١٣ ) من دون استحقاق وللحاكم ان يستدين له عنه ( ١٤ ) أو ينفقه من بيت المال دينا أو مواساة ( ١٥ ) على ما يراه ( ولا يلزم ) السيد إذا اضطر العبد أو الامة إلى النكاح ( أن يعفه ( ١٦ ) ) ]

__________

( ١ ) مع اللبس وتقبل هنا بغير حبس قرز ( ٢ ) وادام ونحو ذلك قرز ( * ) غير المكاتب ولفط ن في الفطرة لا تجب على سيده لان نفقته ساقطة عليه قرز ( ٣ ) وكذا دواءه قرز ( ٤ ) فان تعذرت الخدمة من جهة السيد بان لا يجد ما يخدمه فيه وجبت النفقة كالخادم ويجب الشبع قرز ( ٥ ) ولا يكلف من الخدمة الا ما يطيقها على الدوام ولو مما لا يليق به وفي الرياض مما يليق به ( ٦ ) أو صغر قرز ( ٧ ) وهو الذي يضر النقصان منه اه‍ ن قرز ( ٨ ) شكل عليه ووجهه ان نفقة الاقارب لما كانت صلة كانت نفقة المثل من المثل بخلاف المملوك والبهائم فالواجب ما يدفع الضرر فقط اه‍ معيار ( ٩ ) اي الانصراف ( ١٠ ) للشبع ( * ) يقال هو ممتنع عن انفاقه فكيف يوفيه قيل ان المراد ان التخلية لا تسقط النفقة عن السيد ولعل المراد ان التوفية لا تسقط عن السيد بل يقترضها الحاكم ويرجع بها على السيد اه‍ شكايدي ( ١١ ) وذلك لان الحاكم منصوب لمصالح المسلمين ودفع المضار وفصل الشجار وايصال الحقوق إلى اهلها ولقوله صلى الله عليه وآله الله الله في الضعيفين في النساء والعبيد اه‍ بستان ( ١٢ ) وله ان يكاتبه قرز فان لم يكن ثمة حاكم اعتق نفسه ( ) عن السيد مع عدم الصلاحية ويعتقه ان لم يجد من يشتريه وهو ظاهر الاز اه‍ ح اثمار وقرره المفتي يقال ولا يمكنه المكاتبة أو يعتقه على مال شرطا لا عقدا لئلا يمتنع أو نحو ذلك قرز ( ) وهل له ان يبيع نفسه سل قيل له ان يبيع نفسه قرز ( ١٣ ) بل اعيان ( ١٤ ) اي عن السيد ( ١٥ ) إذا كان سيده مستحقا من بيت المال قرز ( ١٦ ) الا ان يتضرر بتركه وجب على السيد وصار

[ ٥٥٤ ]

[ بالانكاح ( ويجب ( ١ ) سدرمق ) من خشى عليه التلف ( ٢ ) من بنى آدم وهو ( محترم الدم ) كالمسلم والذمى لا الحربي ( ٣ ) فلا يجب إذ ليس بمحترم الدم وهل يلزم ذلك في سائر الحيوانات التى لاتؤكل ولايجوز قتلها قال عليلم عموم كلام الازهار يقتضى ذلك وهو المفهوم من كلام اصحابنا في باب التيمم اعني انه يجب سد رمقهافاما لو كانت مما تؤكل أو تقتل لم يجب لكنه يجب تذكية ( ٤ ) ما يؤكل حيث يخشى هلاكه وهل تجب التذكية ولو كان مالكها غائبا أو ممتنعا قال عليلم الاقرب انه لا يلزمه تذكيته الا حيث معه ( ٥ ) بينة يأمن معها التضمين ولا يبعد ان يجوز قال ( م ) بالله يجب سد رمق محترم الدم اللقيط وغيره ( ولو بنية الرجوع ) عليه أو على مالكه أو مواساة وقال ابوط لا يصح الرجوع عليه ( ٦ ) قال عليلم ]

__________

من باب لدواء وقرره مى وقيل لا يجب ( ١ ) في البلد وميلها ولو من مال الغير ( * ) فان لم يسد رمقه حتى مات قيل ع يؤخذ لاهل المذهب من مسائل ان من احتاج إلى طعام الغير فمنعه مالكه فمات فهو كمن حبس غيره حتى مات جوعا أو بردا أو عطشا وكمن يعثت بولدها قبل ان ترضعه ايام اللبا اه‍ ح اثمار المختار ان المرضعة منعته حقه فضمنت فصارت كمن اخذ طعام الغير في مفازة وفي المضطر الطعام لمالكه فهو كمن ترك واجبا ( * ) وان لم يجد المضطر قرضا ولم يجد من يشتري ماله ولو بدون قيمته كذا نقل اه‍ غاية ومثله عن المفتي وعامر فان وذلك لم يجب على الغير سد رمفه قرز ومعناه في البيان في باب الاطعمة والاشربة ( * ) ويجوز للمضطر ان يأخذ من مال الغير حيث لا يخشى على مالكه الضرر وللمضطر ان يقاتله إذا منعه فإذا قتل المالك فلاشئ عليه وان قتله المالك قتل به اه‍ رياض معنى قرز ( * ) على كل غني اه‍ تذكرة وقيل ويجب عليه ان ينفق من الزائد على ما يسد رمقه والاخص به ذكره الهاجري والذويد ( ٢ ) أو الضرر قرز ( * ) فيجب عليه حيث لم يخش على نفسه في تلك الحال إذا انفق ما عنده واما إذا كان يخشى في المستقبل ان لا يجد ما يسد رمقه فان الواجب لا يسقط عنه بهذه الخشية بل يلزمه سد الرمق للمحترم ويتكل في المستقبل على الله تعالى ذكره في الغيث في كتاب السير في قوله والاستعانة من خالص المال قرز ( ٣ ) والزاني المحصن والديوث والعقور ومن ضر المسلمين بقطع طريق أو نحوه فهؤلاء وان لم يجز قتلهم في غير زمن امام اوفي زمانه بغير امره فهم داخلون في غير المحترم إذ لا يجب حفظهم اه‍ ح لي لفظا قرز ( ٤ ) قيل اما إذا كانت في يده امانة أو ضمانة فانه يجب سد رمقها ولو كانت مما يؤكل قرز ( ٥ ) يقال هولا يأمن من ( جهة ) ؟ الشهود أو يفسقوا والصحيح انه لا يجب التذكية لانه لا يجب عليه الدخول فيما عاقبته التضمين اه‍ شكايدي ويجب عليه ايثاره مع خشية التضمين لانه صار في حكم الذي لا يؤكل مع خشية التضمين اه‍ غشم ( ٦ ) وهذا الخلاف إذا لم يسلمها بشرط الضمان والا لزم فان سكت فالخلاف ويلزم على قول ابي ط ان لا يلزم اه‍ صعيتري ولفظ البيان في الاطعمة ( فرع ) فان بذل المالك تسليم ماله للمضطر

[ ٥٥٥ ]

[ واما نفقة البهائم فقد أوضحناها بقولنا ( وذو البهيمة ( ١ ) ) يجب عليه ان ( يعلف ) بهيمته علفا مشبعا ( ٢ ) أو ( يبيع ) تلك البهيمة ( أو يسيب في ) موضع ( موتع ( ٣ ) قال الامام ى هذا إذا كانت ترتعي ما يكفيها ( ٤ ) بان يكون هذا المرتع خصيبافاما التسبيت في المدن فانه لا يكفي بل يجبر على انفاقها فاما لو خشى عليها السبع في المرتع * قال مولانا عليه السلام فالاقرب انه يلزمه حفظها وانفاقها ( وهى ملكه ) إذا سيبها غير راغب عنها ( فان رغب عنها ( ٥ ) فحتى تؤخذ ) أي لم تخرج عن ملكه حتى تؤخذ فمتى أخذها الغير في الطرف الاخير ملكها وفائدة بقائها على الملك مع التسيب اما في الطرف الاول فكونه يحرم على غيره الانتفاع بها الا بأذنه وأرش الجناية عليها له ومنها عليه ( ٦ ) وفى الطرف الثاني لا يحرم أخذها لكن قبل الاخذ ]

__________

على عوض فله ذلك إلى قدر قيمته فان امتنع المضطر لم يلزم المالك بذله بلا عوض إذا كان المضطر قد صعف جدا بحيث لا يتمكن من بذل العوض لزم المالك اطعامه بنية الرجوع عليه متى امكنه ذكره في البحر لعله حيث امره بالانفاق والا فلا رجوع قرز ( ١ ) والفرق بين البهائم والارقاء ان البهائم غير مكلفة فلم يفترق الحال بخلاف الارقاء اه‍ غاية ومثله عن سعيد الهبل وينظر لو كان الرق صغيرا أو مجنونا إذ هو غير مكلف قيل حكمه البهيمة وقد تقدم الاز في قوله وعلى السيد شبع رقه الخادم ظاهره ولو صغيرا يعني إذا لم يخدم لم يجب الشبع فينظر قال سيدنا حسن بن احمد الشبيبي رحمه الله تعالى لو قيل الصغير قد شارك الزمن فيما لاجله يسقط الشبع وهو عدم القدرة إذ الزمن غير مكلف بالخدمة لم يبعد والله اعلم ( * ) قال عليه السلام والبهائم إذا لها اولاد لا يجوز ان يحلب من ضروعها الا ما فضل عن كفاية اولادها لان اللبن غذاء الاولاد كالعلف عذاء الكبار اه‍ ان ومثله في البحر والهداية ( * ) صوابه وعلى رب كل حيوان لتدخل البهيمة وغيرها كالكلب غير العقور والهرة وغير ذلك اه‍ ن معنى ( ٢ ) إذا كان ينفع أو يعمل ( ) والا فما يدفع الضرر عنها ( ) لا فرق إذ لا تكليف عليها قرز ( ٣ ) لفظ الفتح في موضع معتاد ( ٤ ) فان كان عادتها انها لا تأخذ ما يكفيها وجب على صاحبها تمام كفايتها قرز ( ٥ ) فلو أخذها آخذ ثم اختلف هو ومالكها فقال مالكها لست راغبا عنها وقال اخذها بل رغبت عنها فالاقرب ان القول قول من طابق قوله عرف الموضع الذي سيب فيه ويحتمل ان يأتي فيه الخلاف فيمن عرض معيبا على البيع والله اعلم اه‍ هاجري ان لم يكن ثمة عرف فالظاهر بقاء الملك ( * ) وتكون كالغنيمة لا كالهبة فلا يصح الرجوع فيها قرز ( * ) وحقيقة الرغبة اهمال المالك ملكه استغناء عنه أو عجزا ( * ) وإذا سيب العبد راغبا عنه فمتى انتقل ملك نفسه فيعتق اه‍ ع مى إذا انتقل بنية التمليك وإذا اخذه آخذ قبل الانتقال بنية التمليك ملكه وقيل لا فرق بل يكون كالاحياء يكفي قصد الفعل قرز وينظر لمن يكون الولى قيل لبيت المال قرز وقيل للمسيب ( ٦ ) حيث يجب الحفظ

[ ٥٥٦ ]

[ الجناية عليها ومنها مضمونة للمسيب وعليه قيل ف ولعل الحيلة في خروجه عن الضمان بجنايتها ان يتفقها إن امكن الانتفاع بها فان لم نذربها على الفقراء * قال مولانا عليلم وفيه نظر لان من شرط النذر بالعين صحة الانتفاع بها ( ١ ) ولا مصلحة للفقراء لتعذر الانتفاع ( و ) يجب ( على الشريك ( ٢ ) ) في العبدو البهيمة ( ٣ ) ( حصته ) من الانفاق فان كان الشريك غائبا أو متمردا وجب على الحاضر الانفاق لحصته ( وحصة شريكه ( ٤ ) الغائب ( ٥ ) والمتمرد فيرجع ) على الشريك بقدر حصته إذا نوى الرجوع ( ٦ ) ( وا ) ن ( لا ) يكن غائبا بل حاضرا غير متمرد ( فلا ) يرجع شريكه عليه بما انفقه لانه متبرع الا ان ينفق بامر الشريك رجع عليه وقال ابوح وش اذالم يكن باذن الامام أو الحاكم فلا رجوع ( وكذلك مؤن كل عين ) مملوكة ( لغيره ) وهى ( في يده بأذن الشرع ) كالعارية والمستأجرة والمرهونة والوديعة ( ٧ ) إذا احتاجت إلى مؤنة من انفاق أو حفظ أو غير ذلك كان حكم من هي في يده حكم الشريك يجب عليه القيام بذلك حيث المالك غائبا أو متمردا وكذلك حكم البئر والدار والنهر المشترك ( ٨ ) قال عليلم وقولنا ]

__________

( ١ ) قيل ولاية الوقف إلى الواقف فهو متولي الحفظ قلنا وكذلك في النذر هو متولي الحفظ فهو الضامن فينظر قيل قبض المنذور عليه ان كان معينا فان كان غير معين أو كان النذر على مسجد أو نحو ذلك فولاية الحفظ عليه ففي الحيلة نظر قرز ووجهه ان الولاية إلى متولي المسجد ( * ) بل إذا كان لها قيمة صح النذر مطلقا قيل يحتمل كلام الفقيه ف على انه يمكن الانتفاع بها ولو لاستهلاكها لانها إذا لم تكن كذلك لم يصح النذر بها لانه لاقيمة له فلعل هذا مراد الامام عليلم واما انه يشترط الانتفاع بها مع بقائها في صحة النذر فغير مسلم اه‍ مرغم ( ٢ ) واما الشريك في انفاق القريب المعسر فلا يرجع على شريكه الا إذا انفق عنه باذنه أو بامر الحاكم وفي البحر ان الشريك في انفاق القريب المعسر كغيره اه‍ ح لي لفظا قرز ( ٣ ) والقريب اه‍ بحر قرز ( ٤ ) وإذا اختلفا في قدر الغرامة التي غرمها فذكر في البيان عن البحر في كتاب الوديعة ان القول قوله في قدر المعتاد وكذلك القيمة فيرجع بقيمة ذلك في كل وقت بما كان قيمته فيه اه‍ ح لي والبينة عليه بقدر ما انفق فيما زاد على المعتاد ولكنه لا يستحقه إذ هو متبرع ( ٥ ) والمراد بالغائب الذي يغيب عند حاجة الحيوان بحيث يخشى عليه الضرر لا ان المراد بالغائب البريد أو مسافة ثلاثا كما في غير هذا ذكر معناه في شرح ابن بهران على الاثمار والمعتبر في غير الحيوان البريد قرز ( ٦ ) هو الاز في اللقطة في قوله ويرجع ما انفق بنيته قرز ( ٧ ) وهذا إذا لم يمكن التخلية بينها وبين المالك في الوديعة ونحوها ( ٨ ) وكذا لو بنى أو نحوه وهو لا يعلم الاشتراك بل معتقدا انها ملكه ثم بان الاشتراك لم يصح رجوعه لعدم النية إذ هو بنى لنفسه ( * ) مسألة ولا يجبر على اصلاح شجرة أو بناء اجماعا ويندب ( امره ) ؟ للنهي عن اضاعة المال اه‍ بحر كلام البحر مستقيم في ملكه واما المشترك فيجب على

[ ٥٥٧ ]

[ باذن الشرع احترازا من المغصوبة فانه لا يرجع بما انفق عليها وقولنا ( غالبا ( ١ ) ) احتراز من اللقطة ( ٢ ) فان لمن هي في يده ان ينفق عليها بغير أمر الحاكم ( ٣ ) ويرجع بما انفق ان نواه ( ٤ ) واحتراز امن المبيع قبل التسليم فانه لا يرجع بما انفق عليه ( والضيافة ) تجب ( على ) من نزل به ضيف وانما تجب على من كان من ( أهل الوبر ( ٥ ) ) وهم البدولاجل الخبر وهو قوله صلى ]

__________

الشريك اصلاحه مع غيبة شريكه أو تمرده قرز ( ١ ) الصورة الاولى استثناها من قوله الغائب والمتمرد والثانية استثناها من منطوق قوله ومؤن كل عين لغيره في يده باذن الشرع ( ٢ ) صوابه الضالة إذ هي لما ضل من الحيوان غير بنى آدم واللقطة للجمادات لكن يرجع بما نفق سواء كانت ضالة أو لقطة قرز ( ٣ ) لا فائدة ( ٤ ) ولو المالك حاضرا قرز لان خفاءه ابلغ في الغيبة وان كان مدعيا لها قبل ان يقيم البينة ( ٥ ) واستثنى له ما يستثني للمفلس وفي بعض الحواشي ينظر كم يبقى للمضيف هل كالمفلس ومنفق الفقير قيل الذي يأمن على نفسه الضرر حالا ومآلا ومن يعول ( * ) ( مسألة ) إذا جاء رجل إلى رجل ضيفا وقال آخر أنا اضيفه وسكت الذي جاء إليه الضيف فان كان قصد المضيف المروة إلى الضيف فلاشئ على الذي وصل الضيف إليه وان فعله مروءة إلى المضيف وجب القضاء على الذي جاؤا إليه وان لم يقل ضف عني بل سكت ورضى واما إذا كره الذي جاؤا إليه فالمضيف متبرع لا حق له ( * ) ( مسألة ) إذا جاء رجل ضيف وذبح له شيئا ودعي اهل بلده وكان مما العادة فيه المعاوضة واراد الضيف ان يقضى المضيف وكان في دعائه غير الضيف اكرام وجب عليه مثل ما فعل وإذا وصل ضيف إلى عند رجل وفعل له فوق الذي يعتاد وجب القضاء واما الضيافة المعتادة فهي واجبة لا يجب قضاؤها اه‍ من مسائل مولانا امير المؤمنين محمد بن المطهر عادت بركاته ( * ) قيل ى اطعام الضيف فرض كفاية حيث لا يباع الطعام لاحيث يباع للخبر اه‍ رياض وقال الامام عليلم قلت والى الضيف تعيين من يرجع عليه ( ) كمطالبة من شاء من الغاصبين لقوله صلى الله عليه وآله من اضطاف إلى قرية فاصبح بفنائهم جائعا فحق على كل مسلم ان يعينه حتى يأخذ بحقه اه‍ بحر عند م بالله مطلقا وعند الهدوية بامر ذي الولاية ( ) وفي رجوع من يرجع عليه على اهل بلده واقاربه نظر لا رجوع على المقرر وقرز ( * ) ويكون ثلاثة ايام وإذا تكرر نزول الضيف قيل انها تجب في كل شهر مرة ولعله يعتبر العرف في تسميته ضيفا وان قربت المسافة اه‍ ح لي ( * ) ويدخل مال الصغير والمجنون والمسجد لانه حق في المال فاشبه الزكاة قرز ( * ) ولكل بما يليق به على قدر ( عالة ) ؟ وله اخذه مع التمرد من ذلك اه‍ ح بحر ولو بالتلصص اه‍ مى ( * ) واما اهل الوبر فهم سكان الصحاري كانوا يعيشون من البان الابل ولحومها منتجعين لمنابت الكلا مرتادين ولمواقع القطر وابتغاء الحياة فلا يزالون في حل وترحال كما قال بعضهم عن ناقته تقول إذا ادرت لها وضيني * أ هذا دينه ابدا وديني أ كل الدهر حل وارتحال * اما تبقى علي ولا تقيني فكان ذلك دأبهم زمان الضيف والربيع فإذا جاء الشتاء واقشعرت الارض انكثموا إلى اطراف العراق

[ ٥٥٨ ]

[ الله عليه وآله وسلم الضيافة على أهل الوبر وليس على أهل المدر وهذه المسألة قال بها الامام المهدي علي بن محمد والخلاف في ذلك للاكثر من أهل البيت والفقهاء وزعموا ان الحديث منسوخ ( ١ ) ( باب الرضاع ( ٢ ) ) الاصل فيه الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم واخواتكم من الرضاعة واما السنة فما روى أن عليا عليلم قال للنبي صلى الله عليه وآله اراك تتوق ( ٣ ) إلى نساء قريش فهل لك في ابنت عمك حمزة أجمل فتاة في قريش فقال صلى الله عليه وآله وسلم يا علي أما علمت انها بنت أخى من الرضاعة ( ٤ ) ان الله حرم من الرضاع ما حرم من النسب وأما الاجماع فلاخلاف في أن إجراء الرضاع مجرى النسب مقصور على تحريم النكاح ( ٥ ) دون سقوط القود والشهادة ( ٦ ) وثبوت النفقة ونحو ذلك ( ٧ ) ( فصل ) ( و ) اعلم ان ( من ) رضع لم يثبت حكم الرضاع الا بشروط خمسة لا تتم من دونها * الاول ان يكون اللبن ( وصل جوفه ( ٨ ) أي مستقر طعامه وشرابه فلولم يصل الا إلى الحلق أو الصدر لم يثبت حكمه ويكفي في ذلك غالب الظن وقال ش لا يحرم الا خمس رضعات ( ٩ ) قيل يأخذ الثدي لجوعه ويترك لشبعه * الثاني ان يكون دخوله ( من فيه أو أنفه ( ١٠ ) ) ]

__________

والشام فيشتون هنالك ( مقامين ) ؟ جهد الزمان ومصطبرين على بؤس العيش وكانت اديانهم مختلفة اه‍ من بعض التواريخ وفي الضياء الوبر الابل وجمعه اوبار قال الله تعالى ومن اصوافها واوبارها الآية اه‍ بلفظه ( ١ ) الظاهر عدم النسخ ومن ادعى النسخ فعليه الدليل واما قوله صلى الله عليه وآله وسلم لا يحل مال امرء مسلم الا بطيبة من نفسه وقوله صلى الله عليه وآله ليس في المال حق سوى الزكاة فذلك عموم مخصوص بنفقة القرابة ومواسات المضطر وهذا الخبر الذي في الضيافة فلا يصح ان يقال هما ناسخان لخبر الضيافة مما لم يعلم تأخرهما عن خبر الضيافة اه‍ غيث ( ٢ ) هو بكسر الراء وفتحها وهو في اللغة اسم لمص اللبن من الثدي وفي الشرع عبارة عن حصول لبن المرأة في معدة الصبى بشروط ستأتي ( ٣ ) والتوق هو الميل إلى الشئ والرغبة فيه اه‍ تخريج شفاء ( ٤ ) وذلك لانه صلى الله عليه وآله ارتضع هو وعمه الحمزة من امرأة كافرة ( ) قبل قدوم حليمة بنت ابي ذؤيب ثم قيل له ان يتزوج ابنت حمزة فقال انها بنت اخي من الرضاع اه‍ بستان ( ) وهي مولاة ابي لهب وهي تسمى ثويبة بضم الثاء المثلثة بصيغة التصغير ذكره في سيرة ابن بهران وشرح الاثمار من اول كتاب السير ( ٥ ) وجواز النظر ومحرم في السفر والخلوة ( ٦ ) عند ابي ح ( * ) على القول بان شهادة القريب لا تصح والمختار انها تصح قرز ( ٧ ) كالارث والحد والعقل والعتق اه‍ تعليق وشلي ( ٨ ) معدته اه‍ ح فتح ( ٩ ) متفرقات في خمسة مواضع ( ١٠ ) الاولى زيادة ونحوها في المتن لتدخل العين والاذن كما اختير

[ ٥٥٩ ]

[ أو نحوهما ( ١ ) كعينه أو أذنه فلو كان من حقنة ( ٢ ) أو نحو ذلك لم يوثر * الثالث أن يكون الرضاع والصبى ( في الحولين ( ٢ ) ) لم يتعدى عمره عليهما وقال ابوح ثلاثون شهرا * الرابع ان يكون ( لبن آدمية ( ٣ ) ) فلو ارتضع صبيان من رجل ( ٦ ) أو بهيمة لم يصيرا أخوين عندنا * الخامس ان تكون تلك الآدمية قد ( دخلت ) في السنة ( العاشرة ) فاما إذا لم تبلغ سنايصح فيها العلوق فهي كالذكر وعلي قول ص بالله والامير علي بن الحسين إذا قد دخلت في السنة التاسعة ( ٧ ) ( و ) اعلم ان لبن الآدمية يقتضى التحريم و ( ولو ) أخذ منها في حال كونها ( ميتة ( ٨ ) أو بكرا ) لم تلد ولم تزوج ( أو ) تناول لبنها بعد ان صار ( متغيرا ( ٩ ) ) بان صارد هنا أو مطبوخا أو أخذ في لخا ( ١٠ ) ]

__________

للمذهب ان دخول اللبن إلى المعدة منهما يقتضي التحريم هذا مع اطلاق الرضاع على ما دخل من الانف ونحوها مخالف لاطلاق الرضاع لغة وعرفا اه‍ بحر لي لفظا ( ١ ) وظاهر الاز خلافه ويؤيده ما في الصوم وقد تقدم ( ٢ ) الحقنة ما سكب من الدبر إلى المعدة اه‍ ح اثمار ( ٣ ) الطعنة والرمية ( ٤ ) تحديدا قرز ( * ) وابتداء الحولين من خروج الولد جميعه فاما إذا رضع من بعد خروج رأسه مثلا حرم اه‍ ح بحر قيل ما لم يرجع وقيل ولو رجع وعند سيدنا عامر لا يحرم الا ماكان بعد الانفصال قرز فلو مص ولم يصل معدته الا وقد خرج من الحولين لم يقتضي التحريم قرز ( ٥ ) وسواء كان فيه لو اللبن ام لا نص عليه ع في التذكرة اه‍ ديباج ( ٦ ) أو ( خنى ) ؟ أو جنية لو فرض وقوعه اه‍ ح لي ( ٧ ) واختاره المؤلف وهو الذي في الاز والبحر في باب الحيض واختاره في الغيث وهو الذي يأتي على المختار في الازهنا وقد ذكرت له عليلم فقال مراده هنا ما لم يعلم بلوغها في التسع وهذا الجواب غير مخلص لان المقصود بلوغها وقتا يصح العلوق كما ذكر عليلم في شرحه قال ص بالله ومن قال بقوله لا يشترطون علم البلوغ كما لا يشترط علم الجميع في العاشرة اه‍ نجري وقيل هذا اختاره لنفسه والذي في الحيض لاهل المذهب وقيل بل يفرق لان العادة غالبها جار بانها تحيض ثم تعلق وتكون ولادتها بعد تمام التاسعة اه‍ ح فتح معنى وفيه تأمل إذ تلد بعد تسعة اشهر وبقى ثلاثة اشهر فلا يستقيم التعليق ( * ) وهذا الخلاف إذا لم تبلغ في التاسعة فان بلغت فيها فوفان والصحيح قول ص بالله والامير علي بن الحسين والمذهب ما في الاز ( ٨ ) واما الرضيع فلابد من كونه حيا لاميتا فلا تحريم وفائدة التحريم بعد موته لو كان قد عقد مرة لم تحرم على ذوي اللبن وكذا لو كان لرجل زوجتان رضعت الصغرى من الكبرى ثم ماتت قبل وصول اللبن جوفها لم تحرم عليه الكبرى ( ٩ ) فان تغير إلى دم لم يحرم اه‍ هبل وظاهر الاز انه يحرم قرز ( * ) فرع فلو رد الطفل اللبن قبل تغيره في المعدة وجهان يحرم إذ قد اغتذى به ولا كلو رده من الفم والاول اصح إذ لم يفصل الدليل اه‍ بحر فلو شربه وتقاياه ثم شربه آخر فانه يحرم قرز والله اعلم هلا قيل قد خرج عن حكم اللبن وصار حكم اللبن وحكم القئ ينظر ( ١٠ ) بفتح اللام ذكره في الضياء انه اسم لما يتصعد به واللخاء بالقصر وكسر اللام كثرت الكلام في الباطل اه‍ زهور

[ ٥٦٠ ]

[ وأصعط الصبي فانه في هذه الوجوه يقتضى التحريم ( غالبا ) احتراز من الجبن ( ١ ) فانه لا يحرم ( ٢ ) ذكره ط ( ٣ ) وقال م انه يحرم ( ٤ ) واما الزبد فقيل ع الخلاف فيه كالجبن وقيل ي يتفق السيدان انه يحرم ( ٥ ) ( أو ) شربه ( مع جنسه ) وهو لبن الآدميات فانه يقتضي التحريم ( مطلقا ) أي سواء كان غالبا أو مغلوبا إذا كان يصل الجوف لو انفصل عن الخلط ( أو ) خلط مع ( غيره ) أي غير جنسه كالماء ولبن البهائم والمرق ( ٦ ) ( و ) كان ( هو الغالب ( ٧ ) ) لما خلط به فانه يقتضى التحريم ( ٨ ) ولابدان يقدرانه لو انفصل وصل الخوف فان كان اللبن مساويا لما خلط به أو مغلوبا أو التبس الاغلب منهما ( ٩ ) فلا تحريم وقال اصش وض زيدان المساوي يقتضى ]

__________

( * ) خلاف داود وعطاء ( ١ ) بضم الجيم والباء اه‍ من خط سيدي الحسين بن القاسم ( ٢ ) وكذا لبن الاقط وهو اللبن المجمد وهو اللباء في العرف والمذهب انه يحرم قرز ( ٣ ) والجبن لا ينعقد الا بالانفحة والانفحة شئ اصفر يكون في بطن الجدى قبل ان يأكل الشجر وهو بكسر الهمزة وفتح الفا اه‍ بلفظه صفة الجبن المنعقد من لبن المرأة ان يرضع جدي من لبن امرأة أو يسقى من لبنها فيذبح بعد ذلك ويستخرج من معدة الجدي ويأكله الصبي والله اعلم وقرر انه يحرم والصواب انه يعقد على لبن امرأة وينعقد جبنا والله اعلم قرز ( * ) إذ لا غذاء فيه لقوله صلى الله عليه وآله ما انبت اللحم وانشز ( ) العظم وهذا غير حاصل في الجبن ذكره في البحر وقال الامام ى الاقط بفتح الهمزة ويجوز بالكسر شئ يتخذ من اللبن وكذا الجبن ايضا ولا يدخر ان الا من الحليب دون المخيض والاقط يقطع صغار أو يكال وتجزي منه صاعا فطرة واما الجبن فيقرص اقراصا غلاظا ويوزن وتجزي منه الفطرة على جهة القيمة اه‍ ان ( ) والانشاز بمعنى الاحياء قال تعالى ثم إذا شاء انشره اه‍ خطابي ومثله في النهاية بالراء اي شده وقواه وبالزاى اي رفعه واعلاه ( ٤ ) لانه قد صار عين اللبن في معدته اه‍ ح فتح ( ٥ ) لانه ابلغ في الغذاء اه‍ غيث ورياض ( ٦ ) أو طعام أو نحوه ( ٧ ) وهو ظاهر الاز ( * ) فائدة إذا كان احدهما غالبا ولم يعلم ايهما الغالب فيحتمل ان تغلب جنبة الحظر ويحتمل ان يقال الاصل الجواز اه‍ دواري ( * ) يعني حيث كان من المائعات كما في الكتاب واما إذا خلط بغيرها فان كان مستهلكا فان وصل على صفته من غير اختلاط أو كان غالبا حرم والا فلا اه‍ شرفية وقال في البيان ( مسألة ) وإذا خلط لبن المرأة بلبن سائمة أو بماء أو طعام أو نحوه فان كان غالبا لذلك حرم وان كان مغلوبا أو التبس حاله لم يحرم اه‍ بلفظه ( ٨ ) قيل الا ان يخلط بالسمن لم يحرم ذكره في البحر والاولى انه يحرم وهو مقتضي الازهار في قوله أو غيره وهو الغالب قرز ( ٩ ) ولا فرق بين ان يلتبس من اصله أو يعلم ان احدهما اكثر ثم يلتبس لان الاصل التحريم اه‍ تعليق ع ( * ) يقال لم خالفوا اصلهم في الماء القراح والمستعمل سل يقال يغلب ذلك التشبيه وهو انه لم خلط بغير جنسه منع من التحريم وحصول حكم الرضاع كما إذا اختلط بالماء القراح مثله من المستعمل منع كونه طهورا وقوله يغلب ذلك التشبيه الخ

[ ٥٦١ ]

[ التحريم قال ش والمغلوب أيضا * قال مولانا عليلم وقولنا وهو الغالب نغنى به الغلبة ( ١ ) في المقدار قيل ع وأشار إليه م بالله وقيل ح المراد بالغلبة التسمية فان كان يسمى لبنا فهو الغالب واقتضى التحريم وان كان لا يسمى لبنا فهو المغلوب ولم يحرم ( أو التبس دخول ) المرضعة في السنة ( العاشرة ) فلم يعلم هل لها عشر أم أقل فانه يقتضي التحريم وهذا مبني على انه قد تحقق دخولها في العاشرة والتبس هل وقع الرضاع قبلها أم فيها فاما لو التبس حين الرضاع هل قددخلت في السنة العاشرة أم هي في التاسعة فانه يحكم بالاصل وهو عدم دخول العاشرة ( لا ) لوالتبس حين رضاع الصبى ( هل ) قد زاد عمره على الحولين ام لا بل هو ( في الحولين ( ٢ ) ) فان الرضاع مع هذا اللبس لا يقتضى التحريم ( ٣ ) هذا الذي صحح للمذهب أعني الفرق بين التباس دخول العاشرة وبين التباس بقاء الحولين ( نعم ) فمتى ثبت الرضاع على الشروط التى تقدمت ( ثبت حكم البنوة لها ) أي للمرضعة بمعنى ان الولد يصير لها ولدا ( و ) كذلك يثبت حكم البنوة ( لذى اللبن ( ٤ ) وهو زوجها الذى علقت منه ( ٥ ) وارضعت بعد العلوق وعن ابن عباس وابن مسعود وابن عمروابن الزبير وداود ان الرضاع لا يقتضى التحريم بالنسبة إلى الرجل ( ٦ ) بمعنى أنه لا يشارك الام في حكم البنوة وعندنا ( ٧ ) أن الزوج يشاركها ( ان كان ) لها زوج والا فالولد لها فحسب ومعنى ثبوت حكم البنوة انما هو في تحريم النكاح ( ٨ ) دون غيره من الاحكام كالنسب والارث وسقوط القود ونحو ذلك ( وانما يشاركها ) في حكم البنوة في المرضع فيصيرا بناله كما هو ابن لها ( من ) وطيها ( ٩ ) ]

__________

حاصل الغلبة يقال ان اصل الماء التطهر فإذا اختلط به مثله منع من التطهير واصل اللبن إذا وصل الجوف التحريم فإذا اختلط به مثله منع من التحريم فاستويا كما ترى اه‍ مى قرز ( ١ ) كيلا أو وزنا اه‍ زهور وقيل لا وزنا لانه قد يثقل الماء لو قلنا وزنا قرز ( ٢ ) وهو حيث تيقن خروجه من الحولين اه‍ ح فتح لا لو التبس حال الرضاع فيحكم بالتحريم لان الاصل الصغر قرز ( ٣ ) هذا مع الاطلاق لامع التاريخ إلى وقت معلوم محتمل فالاصل الصغر قرز ( ٤ ) وسواء كان من زوجته أو من مملوكته أو نحو ذلك كامة الابن قرز ( * ) وكذا الملك أو شبهة الملك كامة الابن اه‍ وابل ولعله مع العلوق قرزفانه يكون اللبن لها وله اه‍ ح فتح قال في البرهان ولعله مبنى على ان وطئ الغلط يقتضي التحريم اه‍ برهان والمذهب خلافه في وطئ الغلط قرز ( ٥ ) فان التبس العلوق فلستة اشهر اه‍ مفتي ان وضعته حيا ويلحق بهما ( ٦ ) فتكون ربيبته فتحرم عليه لا على ابنه من غيرها ( ٧ ) الحجة لنا انه صلى الله عليه وآله اذن لعائشة ان يلج عليها افلح وقال انه عمك وكانت رضعت من امرأة اخيه اه‍ زهور ( ٨ ) وجواز النظر والسفر بها قرز ( ٩ ) أو استدخلت ماؤه قرز

[ ٥٦٢ ]

[ و ( علقت منه ) بولد ( ولحقه ) نسبه فان اللبن بعد هذا العلوق يصير لهما جميعا وقبل العلوق لا يشاركها فيه عندنا ( ١ ) قال عليلم وانما قلنا ولحقه احتراز من ان تعلق منه في نفس الامر ولا يلحقه في طاهر الشرع كالولد المنفى باللعان ( ٢ ) ونحو ذلك فانه اذالم يلحقه العلوق لم يشاركها في اللبن ( نعم ) ولا يزال الرجل مشاركا للمرأة في اللبن ( حتى ينقطع ( ٣ ) منها ( ٤ ) بالكلية فلو عاد بعد الانقطاع لم يرجع له ( ٥ ) فيه حق ( أو ) لم ينقطع منها اللبن لم يزل مشاركا لها ولو طلقها وتزوجت غيره لم ينقطع حق الاول في اللبن حتى ( تضع ( ٦ ) من ) زوج ( ٧ ) ( غيره ) فمتى وضعت بطل حق الاول ( و ) إذا طلقها الزوج الاول المشارك لهافى اللبن ثم تزوجت آخر لم يكن للآخر نصيب في اللبن حتى تعلق منه ايضا وحين تعلق منه ( يشترك الثلاثة ) في اللبن وهم المرأة والزوج الاول والزوج الثاني فلا يزالون مشتركين في اللبن ( من العلوق الثاني إلى الوضع ( ٨ ) فمن ارتضع منها ما بين العلوق والوضع كان ابناء للمرأة وللزوج الثاني والاول وحكي في الزوائد عن الناصر والصادق والباقروح انه لا يثبت الاشتراك في الولد بين الزوجين لكنه للاول عند أبي ح إلى وضع الحمل ثم للثاني وعند الصادق والباقر والناصر هو للاول إلى ظهور الحمل ثم للثاني ( و ) قد يكون الابن من الرضاع ابنا ( للرجل فقط ) دون من ارضعته فيكون ابنا للرجل من الرضاع لا ام له وذلك حيث يغتدي ( بلبن من زوجتيه ( ٩ ) وهو ( لا يصل ) الجوف ) ( الا مجتمعا ) بحيث لو انفصل لبن كل واحدة وحده ]

__________

( ١ ) خلاف ص بالله وح فبالوطئ ( ٢ ) وكالامة حيث لم يدعه وكلما جاء بعد الاقرار بانقضاء العدة لستة اشهر والنكاح الباطل نحوان يعلم وهي جاهلة قرز ( ٣ ) ولو لعارض قرز ( * ) ولعله يعمل بالانقطاع بالكلية بالظن اه‍ زنين وفي ح لي وقيل حتى ينقطع عن الوقت الذي تعتاد مجيئة فيه ( * ) ولو بقيت تحته ما لم تعلق منه مرة اخرى اه‍ ن وإذا حبلت عاد حقه كما انه يثبت حقه في لبنها ابتداء بالعلوق الثاني اه‍ ان ( * ) على وجه لا يرجي عوده فاما إذا كان يرجى عوده فلا يبطل حكم الرضاع وقيل ولو لمرض أو مجاعة قرز ( ٤ ) قيل المراد بعد الوضع لا حال الحمل فلاحكم للانقطاع اه‍ مفتي وقرره مشايخ ذمار والشامي قرز ( ٥ ) ما لم تحبل قرز ( ٦ ) ولو بعض الحمل اه‍ كب وح اثمار قرز ( ٧ ) لا فرق بين ان تضع من زوج أو من غيره ولو من زنى ولفظ حاشية فمتى وضعت من زنى انقطع حق الاول وكان الولد لها وقيل انه لا ينقطع حق الاول الا إذا علقت ممن يلحقه والزاني لا حق له فلا يقطع حق غيره وصرح به في ح فتح ( ٨ ) ولو احد التوأمين حيا أو ميتا فيه اثر الخلقة اه‍ ح لي ( ٩ ) أو امتى اولاده أو غيره ذلك ممن يلحقه نسبه ولو لم تكن زوجة كوطئ الغلط والوطئ في ملك أو شبهة ملك فانه يكون اللبن له ويثبت تحريم من ارتضع منه في حقه ومثله في البيان واما على المختار فانه لا يقتضي التحريم في وطئ الغلط اه‍ مسلم في تحريم المصاهرة واما ثبوت حكم الرضاع فيثبت كما اقتضاه عموم قوله وانما يشاركها من علقت منه

[ ٥٦٣ ]

[ لم يصل الجوف لقلته فانه في هذه الصورة إذا جمعتاه ( ١ ) فشربه صار ابنا لزوجهما فقط لالهما ( ٢ ) ( ويحرم به ) أي بالرضاع من النساء ( من صيره ) اللبن للراضع ( محرما ( ٣ ) كالام من الرضاع والاخت من الرضاع لاب وأم أولاب أولام والعمة كذلك والجدة أم الام وأم الاب وزوجه الاب من الرضاع ونحو ذلك ( ٤ ) وعلى الجملة انما حرم بالنسب لاجل النسب والصهرحرم بالرضاع الا اخت الابن من الرضاع ونحوها حسب ما تقدم في النكاح حيث قال والرضاع في ذلك كالنسب غالبا فاحترز من اخت الابن من الرضاع ونحوها لانهن يحرمن من النسب ولا يحرمن من الرضاع ( ومن انفسخ نكاح ) منكوحة ( غير مدخولة ( ٥ ) بفعله مختارا ) غير مكره ( رجع ) الزوج ( ٦ ) ( بما لزم من المهر ( ٧ ) عليه ) أي على الذى فعل ذلك الرضاع فان كان الفاعل هو الرضيع نحوان تدب صغرى زوجتيه على الكبرى وهى نائمة ( ٨ ) فترضع منها بغير علمها فانه يرجع على الصغرى ( ٩ ) بنصف مهر الكبرى ( ١٠ ) وان كان شخص عاقل ( ١١ ) هو الذي قرب الصغرى ( ١٢ ) للرضاع رجع عليه ( ١٣ ) ( الا ) ان يكون الذى فعل الرضاع ( جاهلا محسنا ) بان تخشى المرضعة على الصغيرة التلف ( ١٤ ) وهى جاهلة لانفساخ ]

__________

ولحقه وهو هنا لاحق به اه‍ سماع سيدنا عبد القادر رحمه الله ( ١ ) ينظر لو كان إذا انفصل لبن احدهما وصل الجوف لكن التبس ايهما لعله يغلب جانب الحظر فيحرم النكاح ولايجوز النظر اليهما اه‍ هبل لعل تحريم النظر اذاكن غير زوجتين فان كانتا زوجتين لم يحرم لانهما من نساء الاصول قرز ( ٢ ) لكن يحرمن على الرضيع لكونهن من نساء ابيه اه‍ ح لي لفظا قرز ( ٣ ) وضابط ذلك ان حرمة الرضاع تنتشر من المرضعة وصاحب اللبن إلى اصولهما وفصولهما ونسائهما وحواشيهما وتنتشر من الرضيع إلى فصوله فقط ونسائه ونساء فروعه دون اصوله وحواشيه اه‍ اثمار ( ٤ ) الجمع بين من لو كان احدهما ذكرا حرم على الآخر من الطرفين ( ٥ ) ولو قد خلابها قرز ( * ) مع التسمية لها قرز ( ٦ ) حيث لم يأذن بالرضاع فان اذن سقط مهر الكبرى وسلم نصف مهر الصغرى ولا يرجع به على احد قرز ( ٧ ) ونفقة عدة الفسخ في المدخولة اه‍ ح لي لفظا ينظر في هذا اه‍ هامش لي قرز ( ٨ ) أو غير نائمة ولم يكن منها فعل اه‍ بيان ون هامش البيان ما لفظه فان لم تكن نائمة ولم تمنعها ولا ناولتها ثديها فانه يسقط مهرهما جميعا اه‍ لمعة والوجه فيه انها حينئذ متعدية بتركها أو مفرطة لان لبنها معها كالوديعة يجب حفظه ( ٩ ) مسألة ومن له زوجتان احدهما طفلة فارضعتها الكبرى من لبن لزوج اول انفسخ نكاحها وتحرم الكبرى عليه مطلقا وكذا الصغرى ان كان قد دخل بالكبرى أو لمسها أو نظر إليها لشهوة والا فلا اه‍ ن قرز ( ١٠ ) وبجميعه ان كان قد خلابها لانها جناية قرز ( ١١ ) لافرق لانها جناية قرز ( ١٢ ) إذ لا اختيار للصغرى فصارت كالملجأة فيثبت الرجوع عليه لذلك وسواء بقي لها فعل ام لا كما لو اكره على اتلاف مال الغير اه‍ وشلي قرز ( ١٣ ) بنصف مهر كل واحدة قرز ( ١٤ ) أو الضرر اه‍ ح لي قرز

[ ٥٦٤ ]

[ النكاح بذلك فانه لا يرجع عليها ( ١ ) حينئذ فيبطل الرجوع في المهر بهذين الشرطين وهما الجهل وخشية التلف وأما المدخولة ( ٢ ) فلا يسقط مهرها بحال ولو انفسخ نكاحهابأى وجه ولا يرجع به على أحد لأنه قد استوفى مافى مقابلته بالوطئ فان أكره الزوج ( ٣ ) الكبيرة فالفسخ من جهته فلا يرجع عليها بمهر الصغيرة ولها نصف مهرها ( ٤ ) وان كان المكره الغير رجع على المكره بنصف المهرين ( ٥ ) ( فصل ) في الطريق إلى ثبوت حكم الرضاع المتقدم على النكاح من انفساخ النكاح واقتضاء التحريم ( و ) هوان الرضاع ( انما يثبت حكمه ) على الزوج ( باقراره ( ٦ ) أو بينتها ( ٧ ) ) مع التشاجر ويكفي في اقراره ( ٨ ) ان يقربان المرأة محرمة عليه بسبب الرضاع أو انها اخته من الرضاع أو نحو ذلك * واما كيفية الشهادة فاعلم انه لابد فيها من رجلين أو رجل وامرأتين سوى المرضعة لانها تشهد على امضاء فعلها قيل ع ذكر ابو جعفر ان شهادتها لاتقبل إذا شهدت انها ناولته ثديها لا إذا اشهدت انها وضعت اللبن بين يده فتقبل ( ٩ ) وقال ش تقبل شهادة النساء ( ١٠ ) وحدهن كالرجال ( ١١ ) واعلم انه يشترط في الشهادة شرطان الاول ذكره علي خليل وهوان يشهد أنه ارتضع في الحولين أو مطلقا وتصادق الزوجان ( ١٢ ) ]

__________

( ١ ) ولامهرلها لان الفسخ من جهتها اه‍ شرح ابن بهران إذا كانت غير مدخولة قرز ( ٢ ) أو خلوة في عقد صحيح وظاهر الازهار خلافه قرز ( ٣ ) مع اكراه الزوج يضمن المهرين يعني نصفهما قرز ومع اذنه فقط يسقط مهر الكبرى وعليه نصف مهر الصغرى ولا يرجع به على احد قرز ( ٤ ) ان لم يكن قد خلا بها قرز ( * ) يعني الكبيرة حيث لافعل لها اه‍ غيث وفي تعليق الفقيه ع ولو بقي لها فعل وهو القوي اه‍ كما لو اكرهها على اتلاف مال الغير ( ٥ ) فان بقى لها فعل سقط ( ) مهرها لان الاتلاف حصل من جهتها ويضمن الزوج للصغرى ويرجع على الكبرى وهي ترجع على المكره فان لم يبق لها فعل ضمن الزوج لهما جميعا ويرجع به على المكره ( ) يقال لا يسقط وسواء بقي لها فعل ام لا كما لو اكرهها على اتلاف مال الغير قرز ( ٦ ) أو نكوله اورده اليمين قرز ( * ) وكذا لو لم يكن منه اقرار ولا لها بينة إذا علم الحاكم بتواتر أو غيره وجب الفسخ ولزم اجبارها اه‍ غيث قرز ( ٧ ) ولو من جهة الحسبة اه‍ بحر قرز ( * ) يعني مع الحكم واما البينة من دون حكم فلاحكم لها قرز ( ٨ ) والاقرار بالرضاع يحمل على الحولين وان لم يفسره لذلك لان الاقرار يحمل على الذي يوجب التحريم بخلاف الشهادة بالرضاع فلابد ان يفسره بانه في الحولين اه‍ بيان من الرضاع قرز ( ٩ ) أو رضع الصبى بنفسه من ثديها أو يؤجره الغير من لبنها فحينئذ تقبل شهادتها بذلك إذ لافعل لها اه‍ كب ( * ) وقيل انها لاتقبل مطلقا لانها تجر إلى نفسها البنوة اه‍ دواري قرز ( ١٠ ) هنا ( ١١ ) ولابد من اربع ( ١٢ ) وهل يعمل بالمصادقة ولاحكم للبينة قلنا له فائدة وهو حيث تؤرخ البينة إلى وقت ولم يقولا في الحولين وقال الزوجان

[ ٥٦٥ ]

[ بعد ذلك أنه في الحولين * الشرط الثاني ذكره ص بالله ان يعرف الشاهدان ان في المرأة لبنا وشاهدا المص المتدارك ( ١ ) لااذا لم يعرف اهل فيها لبن ام لاقال في الشرح ويجوز للاجانب ( ٢ ) ان ينظروا الى حلمة الثدي في فم الرضيع ( ويجب العمل بالظن الغالب ( ٣ ) في النكاح تحريما ( ٤ ) ) أي متى غلب على ظن الرجل ان المرأة رضيعة له حرم عليه ان ينكحها وان كانت تحته سرحها ( ٥ ) ويحتاط بالطلاق اما لو تردد ولم يغلب على ظنه صدقها فانه يستحب له فراقها ( فيجبر الزوج المقربه ) أي إذا أقر الزوج انه غلب على ظنه انها رضيعته اجبره الحاكم ( ٦ ) على فراقها ( ولو ) اقر الزوج بان زوجته رضيعة له وانكرت ذلك ولابينة فان ( باقراره وحده يبطل النكاح ) بينهما ( لا الحق ) الذى لها عليه من مهر ونفقة وغيرهما ( ٧ ) فلا يبطل وهل يكفي اقراره في بطلان النكاح ويجوز لها أن تزوج وان كانت مكذبة له ولم يصدر منه طلاق وانما أقر بالرضاع فقط قال مولانا عليلم الاقرب انه لا يجوز لهافى ظاهر الحكم وان غلب في ظنها صدقة لكن إذا ظنت صدقه جاز لها فيما بينها وبين الله تعالى وحرم عليها أخذ الحقوق منه وليس لها ان تقر بعد الانكار ( ٨ ) كما ليس له الرجوع عن الاقرار بالرضاع ايضا لكن يحتمل ]

__________

ذلك الوقت ونحن في الحولين فظهر لك وجه ذلك والله اعلم اه‍ مفتي ( ١ ) ولفظ البحر مسألة ويكفي شاهد الرضاع رؤية المص المتدارك والثدي في فمه مع صحة الثدي والصبي وقرب الولادة وهي قرينة تفيد العلم اه‍ بحر بلفظه من قبيل باب النفقات ( * ) مسألة ويشهد على القطع ان بينهما رضاعا محرما واصلا إلى الجوف في الحولين فلو اقتصر على محرم فوجهان اصحهما وجوب التفصيل ( ) احتياطا في فسخ النكاح ولو شهد على قرائن المشاهدة لم يكف اجماعا حتى يقول رضاعا محرما أو نحوه اه‍ بحر بلفظه من قبيل باب النفقات يقول رضاعا لا يجوز معه التناكح بينهما أو رضاعا صيرها اما له أو اختا له لو بنتا أو نحو ذلك قرز ( ) ويكفي الاجمال من عارف قرز ( ٢ ) وفي البيان في آخر باب اللباس ( مسألة ) ويجوز النظر إلى عورة الغير عند الضرورة والحاجة إليه كمحتمل الشهادة على الرضاع أو على الزنى أو على الختان والقابلة وتنظر فرج الوالدة اه‍ بلفظه ( ٣ ) ظن الرجل قبل الزوجية أو بعدها وظن الزوجة قبل الزوجية لابعدها فلا يعمل بظنها لان فيه ابطال حق غيرها ولعله يثبت لها تحليفه إذا ادعت عليه انه يظن الرضاع أو يظن صدقها أو نحو ذلك اه‍ ح لفظا قرز ( ٤ ) وتحليلا اه‍ بحر وقرره المفتي والشامي وفي حاشية لا تحليلا فلابد من العلم وقد تقدم في الضروب في اول الكتاب قرز وفي البحر وكذا تحليلا وشكك عليه المشايخ مع ان لهم في الاصول ما يقتضي من تصديق الجارية المهداة وكخبر القادمة من غيبة وكالظن بالعمر الطبيعي اه‍ مفتي وكزوجة الاعمى ( ٥ ) بل يجب الطلاق والصحيح لا يجب قرز ( ٦ ) وكذا المسلمون من باب النهي عن المنكر اه‍ ح بهران قرز ( ٧ ) كسوة وسكنى ( ٨ ) قلنا القياس انها إذا اقرت صح لان ثمرت الرجوع الاقرار وهو يصح مع المصادقة كما يأتي

[ ٥٦٦ ]

[ ان لها ان تطالبه بايقاع الطلاق عليها ليحل لها الازواج ولا يبعد ان يجب على الحاكم اجباره لان ذلك حق لهامع انكارها ويحتمل ان أقراره في معنى الطلاق ( ١ ) فلا تطالبه قال وهو الذى يقتضي به قولنا يبطل النكاح ( والعكس في اقرارها ( ٢ ) ) وهو انها إذا أقرت المرأة بالرضاع بينهما وانكر الزوج ذلك ولابينة لها بطل حقها من الزوج من نفقة وكسوة وغيرهما ولا يبطل النكاح ( الا المهر ) فلا يسقط إذا أقرت بالرضاع ( بعد الدخول ) فتستحق الاقل من المسمى ومهر المثل ويجب عليها ان تمنع نفسها وعلى الحاكم اجبارها قيل ح ولا تقتله ( ٣ ) هنا لانه لا يعلم بالرضاع بخلاف الطلاق ]

__________

( ١ ) يعني فلا يحتاج إلى الاحتياط بالطلاق ( * ) قلنا انما هو في الظاهر ولا يبطل النكاح في الباطن وكونه باطلا في الباطن لا يكفي في جواز النكاح من غير طلاق فالقياس انه لابد من ان يطلق اه‍ شكايدي ومثله ذكر مرغم وان كان خلاف الازهار فان تمرد فالفسخ اه‍ عامر ( ٢ ) وإذا مات زوجها لم ترثه الا ان ترجع إلى تصديق زوجها وتكذيب نفسها في ذلك كله استحقت ما قد سقط من حقوقها ( ) كما إذا رجع المقر له إلى تصديق المقر بعد ردة لاقراره وقبل تصديق المقر للمقر له في رده للاقرار ذكر ذلك كله في الشرح اه‍ ن وانما يصح رجوعها إلى تصديق زوجها هنا وفي الرجعة ونحوها ولم يصح منه إلى الرجوع بعد الاقرار لان اقراره يسقط حقه فلا يصح الرجوع عنه واقرارها لم يسقط حق الزوج عنها بل هو باق فيصح رجوعها إلى الاقرار وحيث يصح رجوعها تستحق عليه النفقة وسائر الحقوق اه‍ ح لي ولايقال هذا خلاف ما يأتي في قوله أو ما صودق فيه غالبا لان هناك في الحل وهنا في الحقوق ومعناه عن الشامي وهامش البيان وفي شرح الاز في الاقرار ( ) واخذت ميراثها لان رجوعها يوجب عليها حكم النكاح وهي العدة فيثبت المهر والميراث اه‍ وعن المفتي ما لفظه لكن يشترط في الميراث ان يكون رجوعها قبل الموت لانه تصديق في حق الورثة وقيل ولو بعد الموت اه‍ غيث ( ٣ ) المختار ان لها ان تقتله ( ) مع علمها بالرضاع المجمع عليه والمختلف فيه ان كان عالما ان لم يحكم بعدمه حاكم اه‍ ح فتح ( ) لانه يريد ان يفعل بها محظورا كما مر في الطلاق انتهى الجزء الثاني بحمد الله تعالى ويليه الجزء الثالث اوله كتاب البيع وصلى الله وسلم على سيدنا محمد وآله إلى يوم الدين

..تم

شرح الأزهار(3)

شرح الأزهار

الامام أحمد المرتضى ج ٣

__________

[١]

الجزء الثالث من كتاب المنتزع المختار من الغيث المدرار المفتح لكمائم الازهار في فقه الائمة الاطهار *

انتزعه من هو لكل مبهم مفتاح العلامة أبو الحسن عبد الله بن مفتاح رحمه الله

(تنبيه) طبع هذا الكتاب على نسخة مصححة نسخت بحواشيها على نسخة شيخ الاسلام القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني سنة ١٢٠٧ وقرئت عليه وذلك بخط القاضي علي بن عبد الله سهيل

(تنبيه آخر) جميع الحواشي الموجودة بالاصل والتعاليق التي بين الاسطر في النسخ الخطية جعلناها جميعا تحت الاصل بنمرة مسلسلة مفصولة بجدول * وإذا كانت الحاشية مكررة من موضع واحد فقد جعلنا لها علامة نجمة بين قوسين هكذا وإذا كان على الحاشية حاشية أخرى فقد جعلنا في موضعها قوسا عزيزيا وداخله نمرة لئلا تلتبس بغيرها هكذا (١) وبعد تمام الحاشية الاصلية تكون الحاشية المذكورة بنمرتها على الترتيب * وما كان من تذهيب فوق لفظ الشرح أو في أول الحاشية فهو متعذر وضعها وكذا الحواشي الصغيرة بين الاسطر في الاصل متعذر كتابتها ووضعها بين الاسطر في طبع الحروف بخلاف طبع الحجر فلذا جعلناها مع الحواشي * والتذهيب في آخر الحاشية جعلناه تقريرا وجعل أهل المذهب فوق الراء نقطة علامة للصحة وهو علامة للكلام المختار لديهم وهو بهذا اللفظ قرز لانه يوجد تقرير بلا نقط * وأما تبيين رموز الحروف التي في الاصل أو في الحواشي من أسماء العلماء وأسماء الفرق وأسماء الكتب فقد ذكرنا جميع ذلك في ترجمة مستقلة مع ترجمة المؤلف وتراجم الرجال المذكورين في هذا الكتاب وهي موضوعة مع الجزء الاول

__________

(كتاب البيع)

[٢]

بسم الله الرحمن الرحيم

(كتاب البيع) (١) البيع والشراء هما من أسماء الاضداد (٢) يطلق أحدهما (٣) على ما يطلق عليه الآخر فيطلق الشراء على البيع والبيع على الشراء وله حقيقتان لغوية وشرعية أما اللغوية فهي الايجاب والقبول أو في معناهما في مالين قلنا أو ما في معناهما لتدخل المنابذة (٤) والملامسة وأما الاصطلاحية فجملية وتفصيلية أما الجملية فهو الايجاب والقبول في مالين مع شرائط (٥) وأما التفصيلية فهو العقد الواقع بين جائزي التصرف المتناول لما يصح تملكه (٦) بثمن معلوم مع تعريه عن سائر وجوه الفساد بلفظين ماضيين أوما في حكمهما (٧) والاصل في البيع الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب (فقوله تعالى وأحل الله البيع وحرم الربا) وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله وسلم وفعله فقوله البيعان بالخيار ما لم يفترقا (٨) وفعله صلى الله عليه وآله ظاهر (٩) والاجماع منعقد على جواز البيع *

(فصل) * في شروط البيع التي لا يصح إلا مع كمالها واعلم أن (شروطه)

__________

(١) والبيع ينقسم إلى واجب ومحظور ومكروه ومندوب ومباح أما الواجب فعند خشية الهلاك ان لم يجد ما يسد الرمق أو انكشاف العورة وأما المندوب فللانفاق على الطاعات وأما المحظور فحيث يتضمن الربا والمكروه الفاسد بغير الربا وعند النداء وفي المسجد حيث دخل تبعا للطاعة والاحرام والمباح ما عدا ذلك اه‍زهور (٢) الضدان لا يجتمعان ويرتفعان بثالث (٣) فمن اطلاق الشراء على البيع قوله تعالى وشروه بثمن بخس أي باعوه ومن اطلاق البيع على الشراء قوله صلى الله عليه وآله لا يبيع أحدكم على بيع أخيه أي لا يشتري وقول الشاعر إذا الثريا طلعت عشاء * فابتع لراعي غنمك كساء (٤) وهي أن تقول إذا نبذت اليك الثوب فقد وجب البيع والملامسة أن يقول إذا لمسته وجب البيع والمنابذة هي من بيع الجاهلية (٥) وهذا تقريب والا فليس بحد حقيقة لان قوله مع شرائط احالة لمعرفة البيع على معرفة الشرائط (٦) في الحد تسامح (٧) السؤال أو الامتثال أو نعم جوابا وكاشارة الاخرس والكتابة وما تتم به المحقرات من قوله زن أو كل أو هات بعد ذكر الثمن (٨) ولا يجب الاشهاد عند البيع الا عند خشية الضياع أي ضياع المال يعني فرقة ألفاظ وهو قول القاسمية قرز وقيل فرقة أبدان وهو قول الصادق ون وف وش فقالوا لهما الخيار ما لم يفترقا بحيث لا يسمح أحدهما خطاب الآخر (٩) فانه تولى البيع والشراء

__________

[٣]

على ثلاثة أضرب ضرب يرجع إلى العاقد وضرب يرجع إلى العقد وضرب يرجع إلى المال الذي يتناوله العقد أما الذي يرجع إلى العاقد فهي أربعة الاول (إيجاب مكلف (١) أو مميز) (٢) يحترز من الصبي والمجنون والسكران (٣) الذي لا يميز فإن هؤلاء لا يصح بيعهم وشرائهم فأما المراهق (٤) الذي له تمييز فإنه كالبالغ في صحة بيعه وشرائه عندنا إذا كان مأذونا (٥) وقال ش لا يصح الاذن للصبي المراهق * الشرط الثاني ان يصدر الايجاب من (مختار) (٦) فلا ينعقد من المكره اجماعا (٧) سواء باع أم اشترى من المكره أم من غيره وسواء باع بقيمته أم بأقل (٨) إلا أن يكره بحق كأن يكرهه الحاكم على البيع للدين ونحو ذلك (٩) قال السيد ح ولو أجاز ما باعه في حال الاكراه مختارا احتمل أن تصح اجازته لانه كالموقوف واحتمل أن لا تلحقه الاجازة (١٠) وهذا أظهر * الشرط الثالث أن يكون (مطلق التصرف) (١١) فلا يصح من المحجور (١٢) والعبد والصبي غير المأذونين * الشرط الرابع أن يصدر الايجاب من (مالك) (١٣) للمال الذي تناوله العقد (أو متول) كالوصي والولي والوكيل والحاكم فلا يصح (١٤) من غيرهم * وأما الشروط المتعلقة بالعقد فهي سبعة * الاول أن يأتي (بلفظ تمليك) (١٥)

__________

(١) والمعتوه كالصبي في ذلك وهو من غلبت عليه الغفلة وعدم الفطنة بالامور مع كمال تمييزه اه‍معيار وفي البستان يصح بيع المعتوه إذا كان مميزا مأذونا قرز وقيل المعتوه اختلال العقل بحيث يخلط الكلام فتارة يشبه كلام العقلاء وتارة يشبه كلام المجانين فتثبت له جميع أحكام الصبي اه‍معيار وكل ايجاب وقبول حصل على مالين فهو بيع وكل ايجاب وقبول حصل على منفعة ومال فهو اجارة وكل ايجاب وقبول حصل على مال وبضع فهو نكاح وكل ايجاب وقبول حصل على مال وطلاق فهو خلع وكل ايجاب وقبول حصل على مال وحده فهو هبة ذكر هذا في زوائد الابانة قرز للنفوذ والصحة قرز (٢) للصحة فقط قرز (٣) فلا ينعقد بيعه ولا شراءه قيل بالاجماع وقيل في بيعه يعني احتمالين يحتمل أن يصح عقوبة له كالطلاق ويحتمل أن لا يصح وهو الاظهر ذكر معناه في شرح البحر لكن ينظر ما وجهه ففي كلام الهدوية اضطراب (٤) المراد إذا كان مميزا وان لم يكن مراهقا وهو الذي صرح به في الزهور اه‍ح فتح وهو الذي دخل في سنة البلوغ اه‍ح لي (٥) ومع عدم الاذن يكون موقوفا على اجازة المؤذن قرز (٦) للصحة قرز ولو هاز لاقرز (٧) الا حيث نوى الصحة عند عقده فانه يصح اه‍ن قرز وقيل لا لانه لا حكم لنيته فيما ليس له صريح ولا كناية وصادقه المشتري على النية قرز * في كتب الحنفية أن بيع المكره فاسد فينظر في دعوى الاجماع (٨) ام باكثر (٩) وهو نفقة الزوجة وكذلك المسلم فيه إذا عدم في ملكه وقد حصل الاجل فانه يكرهه الحاكم على شراء ذلك الجنس ويصح البيع والشراء وكذلك إذا كان الاكراه تأكيد للاذن للبيع نحو قول السيد لغيره بع عبدي والا قتلتك اه‍ح حميد قرز (١٠) لان عقده كلا عقد قرز (١١) شرطا للنفوذ قرز (١٢) أي لا ينفذ بل يكون موقوفا على الايفاء أو الابراء قرز بيعه لا شراءه كما سيأتي قريبا (١٣) ولو جهل البائع ملكه حال البيع قرز غالبا احتراز مما أخذ بالمعاطاة فانه يصبح منه البيع مع كونه غير مالك (١٤) بل لا ينفذ بل يبقى موقوفا (١٤) ونحوه الاسعاد كقوله اعتق عبدك عن كفارتي على ألف فانه إذا ساعد بالاعتاق فكأنه قد تضمن ادخاله في ملكه واخراجه عنه بالعتق بالامر فقام مقام الايجاب والقبول شرعا ذكره

__________

[٤]

نحو ان يقول بعت ملكت دفعت وهبت جعلت إذا ذكرت في مقابلة عوض (١) وكذا إذا قال هو لك (٢) بكذا وكل لفظ أفاد التمليك (حسب العرف) نحو أشطت كلت في بيع الطعام وكذا قضيت (٣) إذا قضاه عما في ذمته بخلاف فعلت ورضيت (٤) فلا ينعقد بهما لانهما (٥) ليسا لفظ تمليك إلا أن يكونا جوابين ذكره الفقيه ف (٦) ولا ينعقد بأبحت مطلقا (٧) * (و) الشرط الثاني أن يحصل (قبول غيره) (٨) أي غير الموجب لانه لا يصح أن يتولى طرفي العقد واحد سواء كان وكيلا أو وليا ومن حق القابل أن يكون (مثله) أي مثل البائع في كونه مكلفا مختارا (٩) مطلق التصرف (١٠) مالكا للعين (١١) بالقبول أو متوليا لقبولها * الشرط الثالث أن يكون الايجاب والقبول (متطابقين) أي يتناول القبول كلما

__________

الامام شرف الدين عليلم * مع قصد اللفظ وان لم يقصد المعنى وهو التمليك قرز (١) فان لم يذكر العوض فالاول باطل والآخر نذر والثلاثة المتوسطة هبة قرز (٢) فان لم يقل بكذا كان اقرارا قرز (٣) إذا كان القضاء من غير جنس الدين والاكفى الاقباض وقيل لا فرق بين اتفاق الجنس واختلافه من اشتراط لفظ القضاء والاقتضاء ويؤيد ما ذكر القاضي عامر ما في الزكاة حيث وكل المالك الفقير بقبض الدين من نفسه فظاهر كلامهم ان القبض كاف وانما اختلفوا هل يحتاج إلى قبضين أو قبض واحد لفظ البيان في السلم مسألة ولا يصح ان يكون دينا في ذمة المسلم إليه لانه كالئ بكالئ الا أن يقبضه منه أو يوكله بقبضه له من نفسه ثم بقبضه لنفسه قبل افتراقهما صح ذكره في الشرح بلفظه فظاهره ان مجرد قبضه له من نفسه كاف من غير لفظ كما ذكره ض عامر حيث قال رحمه الله ولا يبعد أخذه من قولهم وكل دينين الخ فكما لا يحتاج إلى لفظ مع الاستواء كذلك هنا أفاده سيدنا حسن رحمه الله تعالى وكذلك الصلح إذا كان عن شيء في يده أو في ذمته لا غيرهما (٤) لا بلفظ الوصية الا إذا أضيف إلى بعد الموت فيصح ويكون بيعا ذكره الفقيه ع ولعل مراده يكون وصية بالبيع فامالو أضافه إلى بعد الموت كأن يقول أوصيت لفلان بعد موتي بارض كذا عن الدين الذي علي له وقبل فلان بعد الموت فانه يكون بيعا قال القاضي عبد الله الدواري وهذا كلام غير مستقيم لان من حق الايجاب للبيع والقبول ان يكونا في مجلس وايجاب الموصي ان كان في حال الايصاء فلا قبول وبعد الموت إذا قبل الموصي له فلا أيجاب (٥) يعني حيث قال بعت منك بكذا فقال فعلت أو رضيت ومثاله جوابا بعت مني بكذا فقال فعلت أو شريت مني بكذا فقال فعلت لانه بمثابة نعم وكذا في غير البيع من طلاق أو نكاح ونحوهما (٦) أما فعلت فلم يتكلم فيها الفقيه ف وانما حكي عن علي خليل الصحة ان كان جوابا (٧) جوابا أم لا (٨) للصحة والنفوذ (٩) أما المحجور عليه فيصح شراؤه ويبقى الثمن في ذمته حتى يفك الحجر أو يجيز الغرماء أو الحاكم ويثبت للبائع الخيار الا ان يكون عالما بالحجر كالبيع إلى المفلس (١٠) إذا كان بعين من ماله فلا وجه لما شكل عليه (١١) يعني متملك (١٢) أي يكون القبول مثل الايجاب قوله لم يصح البيع هذا جواب المسائل فوجه عدم الصحة في الاولى تفريق الصفقة وعدم التمييز لكل واحد ووجه عدم الصحة في الثانية تفريق الصفقة ولان كل واحد من العبدين بيعه شرط في بيع الآخر ووجه عدم الصحة في الثالثة تفريق الصفقة أيضا وكون بيع كل واحد شرطا في بيع الآخر ووجه عدم الصحة في الرابعة إذا قبل أحدهما الكل كان قبوله مطابق للايجاب لانه لم يوجب البائع لكل واحد الا نصف اه‍تعليق ابن مفتاح

__________

[٥]

تناوله الايجاب لا ينقص عنه ولا يزيد فلو قال بعتك هذين العبدين (١) بألفين أو كل واحد بألف فقبل أحدهما بألف لم يصح البيع (٢) وكذا لو كان المشتري اثنين فقبل أحدهما أحد العبدين بألف أو قبل أحدهما (٣) الكل والبائع باع منهما جميعا لم يصح البيع لانهما غير متطابقين فأما لو قال بعتك هذا بألف وبعتك هذا بألف فقال المشتري شريت هذا بألف (٤) فإنه يصح لان الايجاب والقبول في هذه الصورة متطابقان من حيث كانا عقدين قبل أحدهما دون الآخر وكذا يصح لو قال البائع بعت منك العبدين كل واحد بألف فقال المشتري قبلت هذا بألف (٥) وهذا بألف وهكذا إذا كان البائع شخصين (٦) لشيئين أو لشئ واحد فقبل المشتري بيع أحد الشخصين دون بيع الآخر صح العقد لان الايجاب والقبول قد تطابقا * الشرط الرابع أن يكون الايجاب والقبول (مضافين (٧) إلى النفس) نحو قال البائع بعت والمشتري اشتريت (أو ما في حكمهما) كقول البائع اشتريت مني هذا بكذا فقال المشتري نعم (٨) أو قال المشتري للبائع بعت مني هذا بكذا فقال البائع نعم صح

__________

لفظا ومعنى أو معنى قرز قيل ذكرت الحنفية ان تكرير لفظ البيع لا يوجب بطلانه فان جعل الثمن الثاني أكثر كان كالزيادة ان كان جنس الاول كان خروجا من الاول ودخولا في الثاني كالتكبيرة ذكر ذلك في الزهور قرز وحكما الاجارة في اشتراط المطابقة حكم القبول اه‍ح لي معنى (١) فلو قال قبلت هذا بالف وهذا بالف لم يصح لجواز أن تكون قيمة أحدهما أكثر من الآخر أما لو قال بعت منك هذا العبد بالفين فقال قبلت نصفه بالف ونصفه بالف صح لانهما قد تطابقا ذكر معناه في المعيار قرز الا إذا كان أحدهما بيعه باطل كان يكون أحد العبدين حرا فانه يصح في العبد حيث تميز الثمن كما سيأتي وقد ذكر هذا في البحر قرز (٢) ظاهره ولو قبل الثاني في المجلس هذا مستقيم في الطرف الاول لا في الطرف الثاني فيصح إذا قبل في المجلس (٣) قيل الا أن يقبل الثاني في المجلس أو يجيز مطلقا فانه يصح مع الاضافة لهما مع قرز (٤) فلو قال قبلتهما جميعا بالفين لم يصح وفي البيان يصح واختاره مي قرز (٥) ولا بد ان يقبلهما جميعا لا لو قبل أحدهما فقط لم يصح قرز فان قال قبلتهما بالفين لم يصح اه‍ح فتح ووجهه ان المشتري إذا قبلهما بلفظ واحد ثم رد أو استحق احدهما فالمشتري يقول يسقط الثمن على القيمة والبائع يقول بعت منك كل واحد بالف فاسلم لك الفا من الثمن اه‍ح فتح (٦) يعني باع كل واحد شيئا غير الذي باعه الآخر فان كان كل واحد بائعا لكل الشيئين فانه لا يصح قبول نصفه قرز فهو كما لو كان البائع واحدا اه‍كب (٧) قال في ح الفتح ولو كان عادته فتح تاء المتكلم لعرف في لغته أو فساد في لسانه لم يضر نحو بعت منك وهو يريد نفسه أو اشتريت منك وهو يريد نفسه كما هي لغة بعض الجهات وكذا في غير البيع من سائر العقود والانشاءات اه‍ح لي قرز (٨) وفي حكم نعم إيه وآه عرفا قرز ولان نعم قائمة مقام بعت واشتريت إذا وليت لفظا ماضيا صريحا مضافا إلى قائلها فهي قائمة في المعنى لا في الحروف والحركة يوضحه قوله تعالى فهل

__________

[٦]

العقد لانهما في حكم المضافين إلى النفس (١) ذكر معنى ذلك م بالله فقيل ح وهي وفاقية بينه وبين الهدوية وقال السيد ح والفقيه س بل لا بد عند الهدوية من الاضافة إلى النفس فيهما صريحا فلا تجوز هاتان الصورتان اللتان ذكرهما م بالله عندهم قال مولانا عليلم والاقرب عندنا ما ذكره الفقيه ح من أنها وفاقية فعلى هذا يكفي قول المشتري بعت مني هذا بكذا فقال البائع بعت فلا يحتاج المشتري أن يقول بعد ذلك اشتريت بل قد انعقد البيع باللفظين الاولين وعند السيد ح لا بد عند الهدوية من أن يقول بعد ذلك اشتريت ليكونا جميعا مضافين إلى النفس * الشرط الخامس أن يكون الايجاب والقبول (غير موقت (٢) ولا مستقبل أيهما) فلو قال بعت منك هذا شهرا أو سنة وقال الثاني اشتريت لم يصح وكذلك لو كان أحدهما مستقبلا نحو تبيع (٣) مني هذا بكذا فقال بعت أو أتبيع مني ومن المستقبل الامر عندنا فلو قال بع (٤) مني هذا بكذا فقال بعت لم ينعقد قيل ح وإذا لم يصح انقلب معاطاة (٥) وقال م بالله أخيرا وهو قول الناصر وش وك انه يصح البيع بالمستقبل حيث يأتي فيه بلفظ الامر (و) الشرط السادس انه (لا) بد من كون كل واحد منهما غير (مقيد بما يفسدهما) من الشروط التي سيأتي ذكرها (و) الشرط السابع أن (لا) يكون الايجاب والقبول قد (تخللهما (٦) في المجلس اضراب (٧) أو رجوع) فلو قال بعت منك هذا الشئ

__________

وجدتم ما وعد ربكم حقا قالوا نعم أي وجدنا ما وعدنا ربنا حقا إذا نصب تاء الخطاب كفت نعم جوابا وان ضم التاء لم يكف نعم (١) قال الشيخ أبو سعيد لو قال المتوسط بين المتبائعين للبائع بعت بكذا فقال بعت ثم قال للمشتري اشتريت بكذا فقال اشتريت لم يصح لعدم التخاطب بينهما والمختار الصحة قرز (٢) انتهاء لا ابتداء فيصح قرز (٣) باطل إذ هو استفهام بل فاسد كما يأتي (٤) تنبيه فان مات القابل بعد الايجاب ووارثه في المجلس لم يرث القبول إذ الايجاب ليس ايجابا له كما لو أوصى لزيد فقبل عمرو قرز والفرق بين النكاح في الامر والبيع حيث انعقد النكاح دون البيع ان النكاح خصه الخبر ولعدم أكثر المماكسة فيه بخلاف البيع اه‍بحر قلت وهو أن رجلا قال في التي وهبت نفسها لرسول الله صلى الله عليه وآله زوجنيها فقال زوجت لم يأمره بالقبول اه‍بحر وفرق آخر من وجهين الاول ان التساوم في البيع كثير فاحتاج إلى لفظين ماضيين ليكون فرقا بين لفظ العقد والمساومة وليس كذلك في النكاح فان التساوم فيه قليل الثاني إذا قال بع مني فكأنه وكله بالبيع منه والقبول وهو لا يصح تولي طرفي العقد في البيع واحد لا في النكاح فيصح (٥) الاولى ان يكون فاسدا لانه لم يختل العقد بالكلية في غير المحقر قرز (٦) من ايهما (٧) قال المؤلف ولو حال سير السفينة أو بهيمة () بهما معا أي كانا في السفينة أو على بهيمة فأوقعهما حالة السير فانه يصح وذكر ض عبد الله الدواري في تعليقه على اللمع ان ذلك لا يصح ولو كان السير يسير اه‍ح فتح وهو ظاهر الاز () لا على بهيمتين أو في سفينتين فلا اه‍شر في قرز منهما اه‍ح لي قرز فاما لو وقع الرجوع من البائع والقبول من المشتري معا قلنا القياس صحة الرجوع لانه حصل قبل نفوذ البيع اه‍من حواشي المفتي أو التبس مطلقا أي سواء علم ثم التبس أم لا فيرجع الرجوع قرز منهما اه‍ح لي قال القدوري وأي المتعاقدين

__________

[٧]

بكذا فاضرب عنه المشتري (١) أما بمكالمة غيره أو قام لبعض حاجاته أو نحو ذلك مما يدل على الاعراض ثم قبل بعد ذلك لم يصح القبول وهكذا لو قال بعت منك ثم قال رجعت عن ذلك قبل أن يقول المشتري قبلت لم يصح أيضا * وأما الشروط المتعلقة بالمال فهي خمسة الاول أن يكون البيع والشراء في (مالين معلومين) (٢) أما على الجملة كبيع الجزاف (٣) أو على التفصيل كأن يذكر مقداره كيلا أو وزنا أو عددا فلو كانا أو أحدهما (٤) مجهول القدر جملة وتفصيلا لم يصح البيع الشرط الثاني أن يكون المبيع والثمن مما (يصح تملكهما) للبائع والمشتري (في الحال) (٥) أي في حال البيع والشراء فلو كانا مما لا يصح أن يملكه أيهما (٦) كالميتة في حق المسلمين أو الذميين أو لا يصح تملكه لاحدهما كالخمر في حق المسلم والذمي فانه لا يصح البيع وما أشبه ذلك كالنجس (٧) والموقوف وأرض مكة (و) الشرط الثالث أن يكون المبيع والثمن مما يصح (بيع أحدهما بالآخر) احتراز مما نهي عن بيع أحدهما بالآخر أما على الاطلاق نحو بيع الرطب بالتمر إذا كانا مكيلين (٨) معا أو موزونين (٩) معا أو لاجل التأجيل نحو بيع البر بالشعير نسا وأما لغير ذلك نحو بيع اللحم بالحيوان (١٠)

__________

قام عن المجلس قبل القبول بطل الايجاب اه‍ن وفي المعيار العبرة بمجلس القابل ا ه‍والمختار ان قيام البائع رجوع فلا يصح من المشتري القبول بعده من المبتدي قرز (١) أو البائع قرز (٢) فلو باع بنقد ثم حرم السلطان التعامل به قبل قبضه فوجهان يلزم ذلك النقد إذ عقد عليه أولا بل تلزم قيمته إذ قد صار لكساده كالعروض ولو قال نصفي دينار سلم دينارا إذ هما عبارة عنه لا نصف وثلث وسدس فليس عبارة عن الكل اه‍بحر وانما ذلك عبارة عن الاجزاء المذكورة فقط فلا يلزمه ان يسلم دينارا صحيحا وانما يلزمه تسليم ما عقد عليه فقط اه‍ح على البحر ولفظ البيان في البيع وان يكون معلوم الجنس جملة أو تفصيلا للبائع والمشتري فان جهلا أو البائع لم يصح وإن جهل المشتري فاطلق الهادي عليلم انه يصح اه‍بلفظه والثمن معلوم لهما أو لاحدهما وللمشتري الخيار حيث كان جاهلا اه‍ن معنى (٣) بتثليث الجيم وهو بيع الشئ بلى كيل ولا وزن وهو فارسي معرب ذكره النواوي في ح التنبيه (٤) لا حقوقه الذي تدخل تبعا فتصح ولو مجهولة اه‍تذكرة معنى ومن المجهول ان يشتري ملكه وملك غيره فانه لا يصح ذلك لان حصته ملك الغير من الثمن مجهولة والجهالة اصلية فلا يصح بخلاف ما استحق منه فانه يصح البيع فيما بقي منه بحصته من الثمن على قدر القيمة لان الجهالة طارية اه‍كواكب قرز (٥) والمال لتخرج ام الولد والمدبر (٦) ولو كان مما يصح بيعه في المآل كالخمر يصير خلا والصيد في حق المحرم قرز والمدبر للضرورة والوقف قرز (٧) الذي لا يطهر بالغسل (٨) هذا انما هو على قول الفقيه ح انه انما يحرم إذا اتفقا في الجنس والتقدير لا لو اختلفا في التقدير فيجوز والصحيح ما أطلقه فيما سيأتي انه لا يجوز مطلقا كما ذكره الفقيه ع وورد به الحديث كما سيأتي اه‍ح فتح وهو قوله صلى الله عليه وآله حين اتي بعضهم فقال يا رسول الله نبيع الرطب بالتمر فقال صلى الله عليه وآله هل إذا جف التمر نقص قال نعم فقال لا إذا لا فرق قرز (٩) لا فرق قرز (١٠) والاصل فيه ان ابا بكر منعه وأقره الصحابة وأما حديث

__________

[٨]

الذي يؤكل لحمه (١) وقال ابوح بل يجوز بيع اللحم بالحيوان سواء كان يؤكل لحمه أم لا (و) الشرط الرابع أن يكون العقد و (المبيع موجودا في الملك) فلو لم يكن موجودا تلك الحال في ملك (٢) بائعه لم يصح العقد إلا في مسئلتين فيصح البيع فيهما وإن لم يكن موجودا في الملك وهما السلم (٣) وبيع ما في الذمة (٤) ممن هو عليه ما لم يكن الذي في الذمة من سلم (٥) أو صرف فإنه لا يصح بيعه * الشرط الخامس أن يكون المبيع (جائز البيع (٦) احترازا من المدبر وأم الولد (٧) والمكاتب والامة قبل استبرائها والتفريق بين ذوي الارحام المحارم في الملك ونحو ذلك مما لا يجوز بيعه (ويكفي في المحقر (٨) قال علي خليل وأبو مضر وهو ما دون ربع المثقال (٩) وقال ص زيد قدر قيراط (١٠) المثقال (١١) فما دون فيكفي فيه من اللفظ (ما اعتاده الناس (١٢) نحو أن يسئله كيف تبيع هذا فيقول كل رطل بكذا فيقول بعد ذلك زن لي بهذا الدرهم ونحو ذلك فإنه متى وزن نفذ البيع (١٣) وكذلك ما أشبهه من مكيل أو غيره إذا كان محقرا وقيل ع ف يلزم البيع (١٤)

__________

ان النبي صلى الله عليه وآله نهي عن بيع اللحم بالحيوان فلم يثبت وعلى تقدير ثبوته يحمل على الحيوان المأكول جمعا بين الادلة ويبقى غير المأكول تحت عموم الاية اه‍بهر ان (١) وأما الذي لا يؤكل فيصح قرز (٢) أو ملك من باع عنه (٣) بشرط قبض الثمن في المجلس قرز (٤) ويشترط قبض الثمن قبل افتراقهما لئلا يكون من بيع الكالئ بالكالئ اه‍كب أو يحيل به على غيره قرز (٥) فلا يصح بيع رأس مال السلم ممن هو عليه ولا المسلم فيه لعدم الاستقرار قوله أو صرف نحوان يصرف رجل إلى آخر دينارا بعشرة دراهم فلما سلم الدينار وقبضه الآخر قال لصاحبه خذ هذا الثوب عن العشرة الدراهم قبل قبضها فانه لا يصح لانه يشترط في الصرف القبض (٦) غالبا احتراز من بيع الثوب والماء حيث هو محتاج له وبيع السلاح والكراع فانه غير جائز ويصح البيع اه‍ح لي كما يأتي عن ابي ط في شرح غالبا بعد ولو إلى مستعمله في معصية (٧) باطل عند الهادي عليلم قرز (٨) وفي حكم المحقر المنقولات للعرف واختاره الامام شرف الدين فتكفي فيه المعاطاة اه‍مفتي ولا شفعة فيه لاختلال العقد وقال لي تثبت وتلحقه الاجازة ويدخله الربا قرز في البيع والاجارة قرز (٩) فتكون من الدراهم ثمن ريال ونصف الثمن وبقشة الاربع قرز تحقيقا فما دونه هو المحقر قرز (١٠) القيراط ربع سدس الدينار بمكة ونصف عشر الدنيار بالعراق اه‍قاموس ولا خلاف ان المثقال ستون حبة وانما محل الخلاف في القيراط فمن قال المثقال اربعة وعشرون جعل القيراط حبتين ونصف ومن قال عشرون قال القيراط ثلاث حبات اه‍لمعة (١١) وقدر بثلث ريال تقريبا (١٢) وفي ح في البيان حقيقة المحقر عندنا الذي لا يعقد عليه لحقارته لا للتساهل فيه كما يفعله جهال زماننا اه‍من خط سيدي حسين بن القاسم عليلم ولا خيار فيه لحقارته اه‍بحر وفي ح الفتح يثبت الخيار وهو قوي قرز (١٣) لانه بمثابة الايجاب (١٤) قال شيخنا والمحفوظ عن المشايخ تشكيك كلام الفقيهين ع ف انه يلزم بقوله زن واختار م بالله كلامهما قلت لا وجه لكلام م الله اه‍من حواشي المفتي قال في الفتح وشرحه ويكفي في

__________

[٩]

بقوله (١) زن بعد ذكر الثمن وإن لم يزن (٢) فلو قال زن بهذا الدرهم ولم يبين كم يزن أو قال زن رطلا ولم يبين (٣) بكم فهاهنا للمشتري الخيار (٤) ولو حصل الوزن قال السيد ح ومن شرط المحقر أن يكون ثمنه من الدراهم لا من غيرها (٥) قال مولانا عليلم يعني حيث لم يحصل لفظان ماضيان فأما إذا حصل لفظان صح فيه ما صح في سائر المبيعات من الاثمان.

(فصل) (و) اعلم ان البيع والشراء (يصحان من الاعمى) وسواء كان العمى طاريا (٦) أو أصليا فلو عاد إليه نظره فلا خيار له في الضياع وغيرها لان الوصف (٧) قائم مقام الرؤية وقيل ع الوصف بدل فإذا قدر على المبدل فله خيار الرؤية حيث العمى طار لا أصلي وقال ش يصح شراء الاعمى (٨) إن كان العمى طاريا لا أصليا (٩) (و) البيع والشراء أيضا يصحان من (المصمت) وهو الذي اعتقل لسانه من الكلام لمرض أو غيره بعد أن كان يتكلم (و) يصحان من (الاخرس) وهو الذي يجمع بين الصمم والعجمة والاعجم الذي يسمع ولا يتكلم (١٠) فتصح عقودهم كلها (بالاشارة (١١) التي يفهم بها مراده فأما الاشارة من الصحيح فلا حكم لها (و) يصح منهم (كل عقد (١٢) إلا الاربعة) وهي الشهادة والاقرار

__________

البيع الضمني أبتعاد من الآخر كاعتق عبدك عن كفارتي فساعد الآخر فيقول اعتقت فيلزم بذلك البيع لان سؤاله متضمن للايجاب وامتثال الآخر متضمن لقبول البيع والوكالة فكأنه قال بع مني بكذا واعتقه عني ومثله أن يقول مالك أعتق أنا عبدي عن كفارتك ويقول الآخر اعتق أو نعم فانه إذا أعتقه كان بيعا فنعم قائم مقام أعتق عبدك عن كفارتي كما تقدم وقول مالك العبد اعتقت قائم مقام القبول للبيع وللوكالة وكذا لو قال مالك العبد اعتق أنت عبدي عن كفارتك فقال اعتقت فلا بد من ذكر العوض معلوما حتى يكون بيعا والا كان تمليكا بغير عوض فلا يكون له شيء من أحكام البيع وهذه المسألة من دلالة الاقتضاء الذي يتوقف عليه صحة الاحكام الشرعية كما تقدم ولما تكلم عليها وعلى صحتها الاصوليون وقررها أهل الفروع ودونوها ولم يختلف فيها علم أن ثم تقدير لان الاجماع منعقد على ان العتق لا يصح الا عن ملك فقدر كذلك (١) الا يجري عرف بخلافه قرز (٢) مسألة وحيث لم يذكر العوض بل قال زن لي كذا أو اعطني كذا فاعطاه لا يكون بيعا بل قرضا. حيث لا عرف اه‍ن قرز قيل ع وانما الذي لا يلزم الا بالوزن حيث قال زن لي من هذا رطلا بدرهم فان البيع ينعقد بالوزن والخيار ثابت قبل الوزن اه‍زهور (٣) وتراضيا على الثمن بعد ذلك (٤) وللبايع وقرر في الطرف الاخير لمعرفة قدر المبيع في الاول ولمعرفة قدر الثمن في الثاني قرز (٥) وقيل لا يشترط قرز (٦) والمراد بالطاري ما كان بعد معرفة المبيع والاصلي خلافه (٧) فيتضيق خياره عند حصول الوصف له اه‍ن وله الرد قبل الوصف كما في رؤية البصير واللمس والذوق والحسن فله الخيار قبل ذلك قرز (٨) وبيعه اه‍وافي واما البايع فلا خيار له إذا عاد نظره وفاقا الا لتدليس كما يأتي قرز (٩) فيوكل اه‍ع (١٠) من مولده (١١) وبالكتابة قرز (١٢) صوابه كل انشاء استثناء منقطع لان هذه ليست عقود وقد جمع السيد صارم الدين ما لا يصح بالاشارة بقوله

__________

[١٠]

بالزنا (١) والقذف والايلاء واللعان (٢) فإن هذه الاربعة لا تصح إلا من متكلم (و) يصح البيع والشراء (من مضطر (٣) ولو غبن) غبنا (فاحشا إلا) أن يكون الاضطرار (للجوع (٤) أو لعطش بحيث يخشي الهلاك (٥) فإنه لا يصح بيعه (٦) حينئذ ولا شراؤه ان عين غبنا فاحشا قال السيد ح والفقيه ح هذا إذا لم يجد من يشتريه بقيمته لا إذا وجد من يشتريه (٧) بالقيمة صح بيعه بالغبن نعم والغبن الفاحش هو ما لا يتغابن الناس بمثله وسيأتي الخلاف في تحقيقه (٨) فإن باعه بقيمته أو بأقل قدر ما يتغابن الناس بمثله صح ذلك فأما المضطر لغير الجوع والعطش فيصح بيعه ولو غبن غبنا فاحشا كمن باع شيئا بغبن فاحش لاجل قضاء دينه أو لاجل أن يشتري شيئا آخر (٩) أو طرد من بلده فباعه لعدم التمكن منه (و) يصح البيع والشراء (من المصادر ولو) باع (بتافه) (١٠) والتافه الشئ الحقير الذي لا قيمة له على انفراده والمصادر هو من اكره على تسليم مال ظلما فإذا أراد بيع ماله لتخليص ذلك المال صح بيعه هذا قول القاسمية والفقهاء وظاهر هذا سواء غبن أم لا وسواء باعه من الظالم (١١) وأعوانه أو من غيرهم وقال الامير ح

__________

شعرا شهادة ثم اقرار بفاحشة * قذف لعان لزوجات وايلاء فالنطق في هذه الاشياء معتبر * ليست كسائر ما يكفيه ايماء الايلاء واللعان واحد لانهما يمين اه‍تكميل (١) واما بالقتل فيصح قرز (٢) والظهار والاقالة والكتابة أما الاقالة والكتابة فيصحان من الاخرس قرز (٣) والفرق بين المضطر والمكره أن المكره من يجبر على نفس البيع والمضطر لا يؤمر بالبيع ولا يجبر عليه بل الجئ إليه لامر آخر وكل من في يده مال الغيره يقربه سرا وبجحد علانية ولم يتمكن منه فباعه ففي ذلك قولان للم بالله وص بالله لا يصح وقيل يصح البيع لانه لم يكرهه على البيع وهو ظاهر الازهار وكذا بيع المرأة التي لا تتمكن من بيع مالها لامتناع قرائنها اه‍تكميل قرز (٤) في الحال لا في المستقبل فلا تمنع الصحة () سواء كان الخوف من البايع على نفسه أو على غيره اه‍بحر ممن تلزمه نفقته أو سد رمقه قرز () ومن هذا تؤخذ الحيلة والحيلة في بيع المضطر ان يشبعه ثم يشتري منه وقرره مي والمضطر إلى الركوب في مفارة أو العرى مع التلف قرز وإذا باع المضطر طعامه أو شرابه مع خشية التلف بالجوع أو العطش صح البيع مع الاثم اه‍حابس باطل قرز والحر والبرد (٥) على النفس أو العضو قرز (٦) لا الضرر اه‍لمعة قرز (٧) في المجلس اه‍ع فلكي وقيل في الميل قرز (٨) في باب الخيارات وهو ما زاد على نصف العشر قرز (٩)) قيل لعل ذلك وفاقا اه‍زهور (١٠) قال المؤلف التافه في كتب اللغة كالصحاح وغيره الشئ الحقير من غير زيادة مالا قيمة له فلا نقادة على الازهار بل على شرحه اه‍ح فتح وفي بعض الحواشي ان الشارح أراد المبالغة أو على قول م بالله انه يصح إذا كان لكثيره قيمة والتافه دون العشرة الدراهم بكسر الفاء ذكره في الديوان (١١) ما لم يكن

__________

[١١]

أما إذا باعه من الظالم أو أعوانه بغبن لم يصح وقال الناصر ان بيع المصادر لا يصح وظاهر إطلاقه انه لا فرق بين أن يبيعه بغبن أم لا وبقاه أبو ثابت (١) على ظاهره وحمل أبو جعفر كلام الناصر انه إنما يفسد إذا غبن لا إذا لم يغبن وكذا (٢) عن ص بالله (و) يصح البيع والشراء (من غير المأذون (٣) صبي أو عبد إذا كان (وكيلا) لغيره لا إذا كان أصلا (٤) فإن عقدهما لا ينفذ (ولا عهدة عليه (٥) بخلاف الوكيل صحيح التصرف فإنها لازمة له عهدة المبيع كما سيأتي (و) البيع والشراء يصح (بالكتابة (٦) ذكره ط في أحد قوليه قيل ف وهو الصحيح وأحد قوليه انه لا يصح بها (ولا يتولى الطرفين (٧) واحد أو في حكمه) فلا يشتري الاب مال ابنه من نفسه لنفسه وكذلك ما أشبههه (٨) هذا الصحيح للمذهب على ما ذكره الاخوان وهو قول زفر والذي في حكم الواحد أن يوكل الاب من يبيع منه مال ابنه وقال أبوح وك وهو أحد قولي أبي ع وأبي ط انه يجوز للاب أن يشتري لنفسه من مال ابنه الصغير وكذلك الوصي له ذلك وقال ش إنه يجوز ذلك (٩) للاب والجد وإن على دون غيرهما وقال الناصر وص بالله ان للولي أن يقدر ذلك بالقيمة ويأخذه من الصبي من باب المعاطاة (١٠) والحيلة عند من منع من ذلك ان

__________

غرضه اخذ ماله بالمصادرة لم يصح البيع وظاهر الاز لا فرق قرز (١) صاحب المغنى من الناصرية (٢) مثل كلام ن مع حمل ابو جعفر (٣) مميز كما يأتي في الوكالة قرز (٤) يستقيم إذا باع فضولي مال الغير وتلحقه الاجازة ه‍مي ويستقيم أن يكون العبد أصلا إذا كان حاكما (٥) وهي حقوق المبيع فلا يطالب بقبض ثمن ولا مبيع ولا يرد معيب ولا مستحق ونحو ذلك لانهما معبران معا امرهما بالبيع وفضوليان مع عدمه اه‍حابس (٦) ويكون صريحا إذ لا كناية في المعاملات قرز في المجلس ذكره في تعليق الصعيتري والفقيه ف وعن المفتي لا يشترط المجلس اه‍وكذا الرسالة كالكتابة كما في النكاح اه‍مرغم في مجلس أو مجالس اه‍عامر ومفتي قرز (٧) إذ لابد للايجاب والقبول من جهتين لاستلزامه ان يكون مسلما متسلما ضامنا للدرك مضمونا له () وفي ذلك حصول النقيضين والجمع بين الاثبات والنفي وذلك محال اه‍ان () وهو ينتقض ببيع العبد والصبي غير المأذون له في ذلك والوكيل الذي يضيف اه‍مروية عن مولانا المتوكل عليلم وهذا الاعتراض متجه ولعلهم ألحقوا هذه الصورة التي ذكرها بما تعلق به الحقوق بالوكيل لانه الاعم والاغلب اه‍مي وفي كب قريب من اعتراض المتوكل ولفظها لكنه يقال إذا كانت العلة المانعة هي تعلق الحقوق بالوكيل فيلزم انه يصح من الفضولي ان يتولى طرفي العقد ونحوه ثم تلحقه الاجازة ممن باع عنه وممن اشترى له لان الحقوق لا تعلق بالفضولي اه‍(٨) الاجارة والهبة بعوض قرز (٩) لانتفا التهمة ويعتبر الايجاب والقبول كما في النكاح اه‍ح المنهاج لعلي بن مظفر (١٠) اما من باب المعاطاة فنحن نوافقهما لانهما يقولان انها توجب الملك اه‍ح وتلحقها الاجارة كالبيع قرز

__________

[١٢]

الولي يبيع مال الصبي من الغير (١) ثم يشتريه لنفسه أو يبيع مال نفسه من الغير (٢) ثم يشتريه للصبي فاما لو كان الصبي مميزا جاز للاب أن يشتري منه ويبيع (٣).

(فصل) فيما يلحق بالعقد مما يلحقه العاقد بعد نفوذه (٤) (و) اعلم انه (يلحق) بالعقد الزيادة (٥) والنقص المعلومان في المبيع والثمن والخيار والاجل مطلقا سواء حصلت الزيادة قبل قبض المبيع أم بعده ولا تفتقر الزيادة (٦) إلى قبول بل يكفي في قبولها عدم الرد (٧) وإلا لم تكن لاحقة بالعقد الاول وافتقرت إلى عقد جديد (٨) مثال الزيادة في المبيع أن يبيع أشياء معدودة كشياه فلما تم العقد قال البايع قد زدتك الشاة الفلانية ومثاله في الثمن أن يشتري منه بعشرين درهما فلما تم العقد قال المشتري قد زدتك في الثمن عشرة دراهم ومثاله في الخيار والاجل أن يكونا أياما معلومات فيقول الذي شرط عليه بعد تمام العقد (٩) قد زدتك يوما أو يومين أو نحو ذلك و (لا) تلحق (الزيادة (١٠)) في الثمن (في حق الشفيع) قال عليلم ومثله الخيار والاجل (١١) فأما الزيادة في المبيع فإنها تلحق في حق

__________

(١) فان امتنع المشتري من بيعه فعلى قول الهدوية وقواه الفقيه ف لا يصح فيسترده وعلى قول م بالله لا يسترده واختاره الفقيه س ا ه‍لان الهدويه يجعلون للضمير حكما وم بالله يعتبر ظاهر اللفظ (٢) بعد قبض المشتري قرز أو يشتريه من الامام أو الحاكم لان لهم ولاية فيما لا يصح منه فعله وكان الولي غير موجود في هذه الحالة وقد تقدم نظيره في النفقات حيث قال ولا يبيع عنه عرضا الا باذن الحاكم (٣) هذا على كلام الفقيه ل وقيل ح لا يصح لانه قائم مقامه كالوكيل اه‍ن (٤) يؤخذ من هذا بقاء المتعاقدين وكذا قبله إذا جرا به عرف قرز (٥) وسواء حصلت في مجلس العقد أو بعده اه‍هداية ولو ذكرت للغير أيضا فانها تلحق بالعقد إن ذكرت مع العقد كما في النكاح قرز وسواء كانت الزيادة من المالك أو الوكيل المفوض أو الولي لمصلحة أو الفضولي واجاز البايع أو المشتري مع بقاء المتعاقدين فلو ماتا أو أحدهما لم تصح الزيادة والنقصان الا من الحي لورثة الميت اه‍ع ولفظ ح فلا تصح من الحي الزيادة لورثة الميت قرز والحجة في لحوق الزيادة والنقصان في المبيع والثمن بالعقد قياسا على النكاح وقد قال تعالى ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة اه‍بهران الا المجهول فلا يلحق بل يبقى العقد على حاله وتلغو الزيادة وكذا إذا كانت تضمن الربا اه‍ح لي معنا قرز وإذا انكشف في الزيادة عيب رد المبيع حيث نعيب به الباقي قرز فكذا إذا استحقت لانها من جملة المبيع المراد انه يرجع بحصتها من الثمن ولا يرد المبيع الا إذا تعيبت مع الباقي قرز وقيل لا يرجع إذا استحقت إذا لم تعيب به الباقي (٦) ولو من غير جنس المبيع ولا فرق في مجلس العقد أو بعده قرز (٧) في المجلس (٨) أو لفظ زيادة أو ازدياد قرز (٩) أو بعد تمام الخيار أو الاجل قرز (١٠) وهكذا في النقصان قرز يعني في الكل لان الزيادة انما تثبت بتراضيهما والتراضي على اثبات حق الغير لا يصح اه‍بحر ونقص في مبيع في حق الشفيع فلا تلحق هذه اه‍ح فتح (١١) فيلزم على قول من اثبت التأجيل أما الخيار فانه يبطل الشفعة فلا يتصور هنا بحال اه‍ع الذي سيأتي

__________

[١٣]

الشفيع فيأخد المبيع مع زيادته (١) (وأول (٢) مطلق الاجل وقت القبض) نحو أن يقول بعت منك وأجلتك بالثمن شهرا فإن أول الشهر يكون من يوم قبض المبيع (٣).

(فصل) في أحكام المبيع والثمن والفرق بينهما (و) اعلم أن (المبيع) يخالف الثمن في خمسة أحكام الاول انه (يتعين) أي يجب تسليمه بعينه (فلا يصح) أن يكون (معدوما (٤) إلا) في صورتين وهما (في السلم (٥) فإن المبيع فيه يصح أن يكون معدوما (٦) عند العقد (أو) حيث يكون المبيع لازما (في ذمة مشتريه) (٧) نحو أن يمهر زوجته عبدا في ذمته فإنه يصح أن يشتريه ولو كان معدوما في تلك الحال (و) الحكم الثاني انه (لا) يجوز (٨) أن (يتصرف (٩) فيه) ببيع أو هبة أو إجارة (قبل القبض (١٠) و) الحكم الثالث أنه يبطل البيع بتلفه (١١) أي بتلف المبيع قبل

__________

حيث هو الشارط وهنا الشارط المشتري اه‍فينظر نحو ان يكون للبايع الخيار ثم ان المشتري زاد له يوما أو يومين فان الشفيع يشفع ولا عبرة بزيادة الخيار قرز وأما نقصانه فان نقص له صح لانه تقريب له لحقه قرز ينظر في زيادة الاجل لم لا تلحق في الشفيع يقال لانه يلزمه تعجيل الثمن المؤجل (١) يعني حيث يستحق الشفيع فيها الشفعة والا قومت وتسقط بحصتها من الثمن من القيمة واما النقص منه فان كان قبل الشفعة صح وخير الشفيع بين ان يأخذ الباقي بحصته من الثمن منسوب من القيمة والا ترك وان كان بعد طلبه لم يصح فيأخذ الكل قرز وأما النقص في الثمن فكما يأتي في الشفعة (٢) وفي الفتح اول مطلق الخيار وقت القبض والاولى ان أول مطلق الخيار وقت الجعل وقواه في البحر قرز (٣) فلو باع شيئين بعشرة كل شهر خمسة فتلف احدهما أو استحق فكل شهر نصف خمسة ا ه‍تذكره قرز فان كان في يد المشتري نظر فان كانت اليد قبضا فمن يوم العقد والا فمن يوم القبض قرز إذا كان العقد صحيحا لا في الفاسد فلا يصح التأجيل قرز (٤) لنهيه صلى الله عليه وآله عن بيع ما ليس عنده اه‍بحر (٥)) والصرف قرز (٦) بشرط ان يقبض الثمن في المجلس قرز (٧) بشروط ثلاثة الاول ان لا يكون من ثمن صرف أو سلم الثاني ان يحضر الثمن لئلا يكون من بيع الكالي بالكالي والثالث ان يبيعه ممن هو عليه لا من غيره اه‍ن وغاية (٨) اي لا يصح لعله يستقيم في السلم لاجل النهي واما في الصرف فلا يصح ويجوز وكذا في سائر المعاملات فيجوز ولا يصح وقيل لا يجوز في الصرف ايضا لانه يودي إلى المفاضلة قرز (٩) واما الفوائد فتجوز قرز (١٠) الا بما هو استهلاك كالعتق ونحوه والوقف ونحوه اه‍ن قرز لنهيه صلى الله عليه وآله عن بيع ما لم يقبض اه‍بحر (١١) فرع والتلف رافع () لملك المشتري فيرجع الملك للاول لا انه كاشف عن ملكه فلو اعتق البايع العبد المبيع بعد البيع ثم قتل قبل القبض استحق القيمة من القاتل ولا حكم لاعتاقه وكذا سائر تصرفاته اه‍معيار () لكن يلزم ان تكون الفوائد للمشتري فينظر وهكذا لو باع العبد بيعا فاسدا ثم قبضه المشتري ثم اعتقه البايع ثم فسخ العقد بحكم لم ينفذ العتق كما في الضرب الثاني من الخيارات حسا لا لو ذبح البقرة فهي باقية على ملك المشتري قرز ويلزم البايع الارش ما بين القيمتين ان لم يخبر المشتري الفسخ اه‍سيدنا حسن قرز

__________

[١٤]

القبض (١) (و) الحكم الرابع أنه يبطل البيع (٢) (باستحقاقه) مثال ذلك أن يشتري عبدا أو نحوه فينكشف كونه ملكا لغير البايع (و) الحكم الخامس أنه (يفسخ معيبه) (٣) إذا انكشف أن فيه عيبا (ولا يبدل والثمن) ليس كالمبيع في هذه الاحكام بل (عكسه في ذلك) فيصح معدوما والتصرف فيه قبل قبضه (٤) ولا يبطل البيع بتلفه (٥) قبل التسليم ولا باستحقاقه (٦) بل يجب ابداله ولا يفسخ معيبه بل يبدل قوله (غالبا) احتراز من ثمن الصرف وثمن السلم فإن له من أحكام المبيع أنه لا يجوز التصرف فيه (٧) قبل قبضه (و) اعلم أن (القيمي والمسلم فيه مبيع أبدا) (٨) أي على كل حال ولا يكون ثمنا في حال من الاحوال (وكذلك المثلي غير النقد) (٩) وهو المكيل والموزون يكون مبيعا (ان عين (١٠) أو قوبل بالنقد) مثال التعيين أن يقول بعت مني هذا الطعام أو ذلك الطعام بكذا درهم أو بهذه السلعة أو بكذا

__________

(١) ما لم يتلف بجناية المشتري قرز (٢) بل فاسد بل يبقى موقوفا قرز (٣) وكذا سائر الخيارات قرز (٤) ما لم يعين قرز (٥) حيث عين وهو نقد لا مثلى فهو مبيع قرز (٦) فرع فلو واشترى به صاحبه شيئا من غير من هو عليه قيل ح انه يصح ولا يتعين هنا وفاقا وقال في الكافي وشرح الابانة بل يتعين هنا على قول م بالله ومن معه فيكون الشراء به فاسدا كما لو كان الذي في الذمة عرضا أو مثليا وشرى به من غير من هو عليه لم يصح وفاقا اه‍ن (٧) لان من شرطه صحة القبض قبل التفرق قرز إذا كان الثمن من الدراهم والدنانير وعينا ثمنا ثم وهبه البايع من المشتري أو قبضها البايع بغير أذن المشتري لم يصح وذلك لان الثمن باق على ملك المشتري حتى يقبضه البايع فلا يصح الهبة ولا قبضه الا بأذن البايع (٨) وحقيقة القيمي هو ماختلف أجزاءه وكثر التفاوت فيه وليس له مثل في الصورة ولا مقدار يقدر به وحقيقة المثلى هو عكس القيمي وضبط بمكيال أو ميزان لا عددا فيضمن بقيمته ان تلف ولا يثبت في الذمة الا في اربعة عشر موضعا وهي مهر وخلع واقرار وتزكية هدي واضحية كفارة سلم وصية ثم نذر موجب دية كتابة وجزاء لازم ودم اه‍هداية ولو نقدا بشرط ان لا يكون ثمنه من النقدين قرز (٩) والسبائك من الذهب والفضة كسائر المثليات اه‍غيث قرز إذا كانت غير مغشوشة قرز (١٠) وحاصل المسألة ان الدراهم والدنانير اثمان بكل حال وذوات القيم مبيعات على كل حال وان قابل بعضها بعضا واما ذوات الامثال فان عينت فهي مبيعة وان لم تعين فالحاضر مبيع والغائب ثمن إذا كان مما يجوز فيه النسأ وان قابلت ذوات القيم فان لم تكن معينة فهي ثمن وان كانت معينة فقيل ح مبيع وقيل ل ثمن اه‍لمعه وان كانا موجودين معا ولم يعينا كان الثمن ما دخلت عليه الباء نحو كذا بكذا وكذا في حكم المعين كمدبر أو نحوه وهو غير معين وهو موجود في ملك بايعه فيتعين فيه اه‍بيان قرز فلو باع منه طعاما ولم يعينا وهما موجودان في الملك فهما مبيعان وصح العقد اه‍برهان وما في الذمة كالمعين فلو كان أحد المثلين دينا من قبل البيع والثاني ثبت بنفس البيع فالاول مبيع والآخر ثمن حيث لم يعين

__________

[١٥]

مكيالا (١) أو رطلا وأما مثال حيث يكون في مقابلته النقد فيجوز أن يشتري طعاما (٢) بدراهم أو يكون في ذمته عشرة أصواع شعيرا فيقضى الغريم بها عشرة دراهم (٣) (و) أن (لا) يعين المثلي ولا قابله نقد (فثمن أبدا) في جميع الصور نحو بعت مني هذا الثوب بعشرة أصواع (٤) برا فإن البر ثمن وهكذا لو كان مكان الثوب عشرة أرطال عسلا أو سمنا أو عشرة أصواع شعيرا مشارا إليه (٥) قوله (كالنقدين) (٦) أي كما أن النقدين ثمن أبدا في جميع الصور.

(فصل) في بيان من تجوز معاملته بيعا وشراء ومالا يجوز بيعه مما يدخل فيه بعض أشكال (٧) (و) اعلم انه (يجوز معاملة الظالم بيعا وشراء (٨) فيما لم يظن تحريمه) من مغصوب أو غيره فأما فيما علم أو ظن تحريمه فانه لا يجوز بلى اشكال (٩) ولا إشكال في جواز ما علم أو ظن أنه حلال لكنه يكره لان في ذلك إيناسا لهم (١٠) وأما إذا التبس عليه الامر بعد علمه أن الشخص الذي يعامله معه ما هو حلال وحرام فظاهر المذهب انه يجوز (١١) وقال م بالله إنه لا يجوز وان الظاهر مما في أيدي الظلمة انه حرام (١٢) وفي الزوايد عن أبي جعفر للناصر وأبي هاشم وقاضي

__________

لكنه يشترط قبضه قبل افتراقهما لئلا يكون من بيع الكالي بالكالي اه‍كب قرز ينظر بل يكونان ثمنين حيث لم يعينا اه‍القياس ان ما كان في الذمة من قبل البيع مبيع لان ما في الذمة كالمعين (١) يشترط التقابض في المجلس لئلا يكون ربا (٢) سلما فقط والا فقد عين (٣) ولا بد ان يقبض العشرة الدراهم قبل الافتراق لئلا يكون من بيع الكالي بالكالي لانه في ذمة واحدة (٤) غالبا احتراز من اتفاقهما جنسا وتقديرا كما يأتي فلا بد أن يكونا مملوكين (٥) ولا بد من قبض البر والشعير في مجلس العقد قرز أو غير مشار إليه لكن يشترط القبض قبل الافتراق قرز (٦) والمراد حيث قابلهما غيرهما واما إذا تقابل فذلك صرف وحكمه حكم المبيع في بعض أحكامه فيشترط قبضهما قبل الافتراق ولا يصح التصرف فيهما قبل قبضهما ولهما من حكم الثمن جواز كونهما معدومين حال العقد ولا يتعينان وان عينا على قول الهدوية (٧) كالهر والفهد والمراد بالهر الاهلي وكان فيه اشكال لعدم العادة ببيعهما وهذا إذا كان للتصيد المختار أنه يصح إذا كان فيهما نفع أي نفع كان قرز (٨) وتأجيرا اه‍ح لي قرز ونحو الظالم وهو من ملك شيأ من وجه محظور كالبغية والمغنية وأهل الارتشا اه‍ح لي قرز * الاولى حذف قوله بيعا وشراء ليعم جميع معاملته اه‍غاية ومثل أكل طعامه ذكر معناه في الوابل والفرق بين هذا وبين ما يأتي في اللقطة في قوله ولا يلتقط لنفسه ما تردد في اباحته إلى آخره يقال الفارق ثبوت اليد هنا لا هناك (٩) ولا يصح هذا إذا كان المالك معينا واما إذا كان غير معين والمشتري ممن يجوز له الصرف من بيت المال فانه يجوز له التوصل إليه بالشراء وغيره اه‍دواري وغاية (١٠) يقال إذا كان فيه ايناسا فيكره حضر ذكره في ح ابن حميد ومثله في ح لي لان الاصل الاباحة والحرام طاري ويرجع إلى الاصل مع اللبس لكنه يكره مخالطة الظلمة وايناسهم اه‍ان لرهنه صلى الله عليه وآله دوعه من يهودي في شعير مع تصرفهم في الخمر والربا اه‍بحر (١١) عملا باليد (١٢) عملا بالقرينة كالمنادى

__________

[١٦]

القضاه أنه يجوز بشرط أن يكون الاكثر مما في أيديهم حلالا (١) وفي الزوايد أيضا عن م بالله وأبي علي والفقهاء انه يجوز بشرط أن يقول من هو في يده انه حلال (٢) هذا إذا كان اللبس مع شخص واحد وأما إذا كان اللبس بين الاشخاص فان التبس (٣) من معه الحرام بقوم غير محصورين جاز بلى إشكال (٤) وإن كان بين قوم محصورين قال عليلم فلعله جايز بالاجماع كما قال الفقيه ع (٥) (و) يجوز معاملة (العبد و) الصبي (المميز) في البيع والشراء منهما (فيما لم يظن) (٦) المعامل لهما (حجرهما) فان ظنهما محجورين لم يجز وإذا عاملهما من دون معرفة الاذن لهما صح وهو (بالخطر ٨) بمعنى أنه إذا انكشف حجرهما فسدت (٩) تلك المعاملة وانتقضت قال الامير ح الاولى ان معاملة الصبي لا تجوز إلا بمعرفة الاذن لان الاصل انه غير مأذون قيل ح الاولى ان يعتبر العرف والعادة في الشئ المشترى منه فلا يجوز أن يشتري منه دارا ولا فرسا ما لم يعلم (١٠) الاذن قال مولانا عليلم وهذا هو الصحيح وهو لا يخالف ما في الازهار (١١) وذلك انه يغلب في الظن ان الصبي والعبد محجوران في مثل ذلك فلا بد من معرفة الاذن أو ظنه (و) يجوز أيضا معاملة (ولي مال الصغير) في (١٢) مال الصغير بيعا وشراء (ان فعل) ذلك (لمصلحة (١٣)) الصغير فإن التبس

__________

(١) عملا بالاغلب (٢) عملا بالقول كما قال أصحابنا في المنادى (٣) وهذا كله حيث كان في دار الاسلام وأما إذا كان في دار الكفر فلا بد من العلم وقيل لا فرق بين الدارين اه‍ح يبنغي قرز (٤) ذكره الفقيه ع (٥) في الغيث وفي بعض نسخ الزهور عكس ذلك فقال بالاجماع في غير المحصورين وفي المحصورين فلا اشكال (٦) هذا إذا عاملهما للتصرف وان عاملهما على أن يكون موقوفا على اجازة السيد أو الولي جاز ومثله عن ض عامر وان لم يظن اذنهما لان قولهما مقبول في بيع ما في أيديهما كالدلال قرز (٧) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم من عامل صبيا أو محجورا فكمانما وضع ماله في مضيعة (٨) يعود إلى أول الفصل قرز (٩) بل موقوف قرز (١٠) أو يظن بل يجوز ما لم يظن حجرهما قرز (١١) بل مختلف لما في الازهار لانه يعتبر عدم ظن الحجر قرز وهنا تعتبر العادة اه‍مفني (١٢) والمسجد والمجنون والوقف قرز وإذا تصرف الولي في مال اليتيم بما ظن فيه مصلحة ثم تبين خلافه فانه كان منه تقصير في تحري المصلحة ضمن وان لم فلا شيء عليه نحو أن يبيعه ثم بان ان ترك البيع أصلح أو يودعه مع من ظن انه ثقة ثم بان خلافه ذكره الفقيه ع بخلاف ما لم أنفق المال عليه ثم بان على أبيه دين مستغرق لماله فانه يضمن مطلقا لانه أتلفه على الغرماء اه‍ن من الوصايا ما لم يكن للصبي مال واما البيع إذا انكشف فيه عدم المصلحة للصغير فلا ينفذ قرز (١٣) حظا أو حاجة فيقدم ما خشي فساده ثم المنقول ثم العقار وهذا بناء على الاغلب والا فقد تكون المصلحة خلافه في بعض الاوقات فيعمل بالاصلح ويتحرى جهده اه‍ن وذلك كالطعام في وقت الحاجة أو خشية القحط فتركه أولى ولو بيع العقار ذكره الوالد رحمه الله اه‍ان عملا بالظاهر نحو ان يبيعه لدين أو وصية أو خشية الفساد أو بطلان منفعة أو لحقارته ليشتري

__________

[١٧]

الحال فسيأتي تفصيل ذلك (و) ولي مال الصغير (هو أبوه) (١) فلا ولاية لاحد (٢) مع وجوده (ثم) ان عدم الاب كان الولي (وصيه) (٣) أي وصي الاب ولا ولاية لغيره مع وجوده (ثم جده) (٤) يعني جد الابن هو الولي (ثم وصيه (٥) أي وصي الجد (ثم الامام والحاكم ومنصوبهما (٦) فهؤلاء هم أولياء مال الصغير على هذا الترتيب لا ولاية للآخر مع وجود الاول وقال ش الجد أولى من وصي الاب قيل ع (٧) ووصي وصي الاب وإن تدارج (٨) أولى من الجد وعن الفقيه ل الجد أولى (٩) من وصي وصي الاب (والقول له في مصلحة الشراء (١٠) أي القول قول الولي في أن الحظ للصبي في الشراء فلا يحتاج البايع منه أن يبحث هل للصبي مصلحة في الشراء أم لا إذا كان الشراء بنقد أو ما جرى مجراه (١١) (و) كذلك القول قول الولي في أن الحظ للصبي في (بيع) ما هو (سريع الفساد) (١٢) كاللحم والعيش وما أشبههما فلا يحتاج المشتري أن يبحث هل للصبي مصلحة في بيع ذلك لان الظاهر المصلحة (و) كذلك القول قول الولي في أن الحظ للصبي في بيع (المنقول) كالثياب والعبيد ونحو ذلك من المنقولات فلا يحتاج المشتري لها إلى البحث عن المصلحة لان الظاهر المصلحة في ذلك فهذه الامور تجوز مع اللبس من غير بحث ما لم يغلب في الظن عدم المصلحة للصبي فإن غلب في الظن عدم المصلحة للصبي وجب البحث حينئذ واختلفوا فيما عدا ذلك (١٣) مع اللبس فظاهر

__________

أنفع منه (١) الحر العدل قرز (٢) والظاهر من المذهب ان لا ولاية للام على اليتيم مع وجود الامام والحاكم واما مع عدمهما فلا يمتنع ان لها ولاية إذا كانت مرشدة من جهة الصلاحية على قول من لا يعتبر النصب اه‍كب وقيل لها ولاية عند ع وص وم بالله وح وش لانهم صححوا منها أن تقبل الهبة ونحوها واجيب ان ذلك خاص اه‍بحر واما على المذهب فليس لها أن تقبل وسيأتي نظيره في الهبة صريح (٣) الحر العدل قرز (٤) تنبيه اعلم ان الجد كالاب الا في تعلق اسلام الطفل به وان الجد لا يجر الولاء الا بشرطين أن يكون الابن وابن الابن حر أصل بخلاف الاب فانه يجر الولاء بشرط واحد وهو ان يكون الابن حر اصل وانه لا يكون غنيا بغناه فيفارق الاب بهذه الاحكام اه‍وخالفه أيضا في أنه لا يكون القول قوله على قول أبي ط كما يأتي وانه لا يصح اقرار الجد به وانه إذا زوج بنت ابنه الصغيرة كان لها الخيار إذا بلغت على الخلاف اه‍ح بهران وان علا قرز (٥) لانه أخذ الولاية ممن ولايته أصلية فهو أولى من وصى وصى الاب اه‍بحر (٦) ثم من صلح قرز (٧) لانه لو ارتضاه لم يعدل إلى غيره اه‍واختاره المفتي والذماري والتهامي والقاضي حابس قوى وهو الموافق للازهار في الوصايا (٨) والجد ووصيه أولى من وصي وصي الاب ووصي وصي الاب أولى من وصي وصي الجد اه‍زهور (٩) وبني عليه ثم وصيه ووصيه قرز (١٠) ما لم يكن سريع الفساد ما لم ينازع كما يأتي في الوقف إذا كان مجانا لا بأجرة قرز والقياس ان القول قوله ولو بأجرة (١١) لعله أراد سائر المنقولات قرز وسريع الفساد (١٢) وحد سريع الفساد ان يفسد قبل بلوغ الصبي قرز ولو غير منقول قرز (١٣) والصحيح ان الخلاف في جميعها كما سيأتي في الوقف الا الامام والحاكم فالظاهر

__________

[١٨]

قول الهادي عليلم ان الظاهر عدم الصلاح في جميع الاولياء (١) فيكون القول قول الصبي بعد (٢) بلوغه وهذا هو المذهب وعند م ان الظاهر الصلاح في جميع التصرفات من جميع الاولياء فتكون على الصبي (٣) البينة بعد بلوغه وقال أبوط الظاهر الصلاح في فعل الاب وحده وفي غيره الظاهر عدم الصلاح (و) القول قول الولي (في الانفاق) (٤) أي في أنه قد أنفق على الصبي ماله (٥) (و) في أنه قد وقع (التسليم) إليه بعد بلوغه وإذا ادعى الصبي خلاف ذلك فعليه البينة (٦) وقال ك وش بل القول للصبي (٧) في عدم التسليم و (لا) يجوز (إلشراء من وارث) (٨) ميت (مستغرق (٩)) ماله بالدين فلا يجوز الشراء منه حيث (باع) التركة (للقضاء) (١٠) فان اشترى عصى بالاقدام (١١) (و) يكون ذلك الشراء موقوفا (١٢) (ينفذ بالايفاء أو الابراء) (١٣)

__________

الصلاح فعلهما اه‍(١) من غير فرق بين ما يتسارع إليه الفساد وغيره وان كان كلام الكتاب يوهم فيما عدا ذلك اه‍بيان حثيث والمذهب كما في الازهار من التفصيل قرز ولو الامام أو الحاكم قرز (٢) والبينة على المشتري انه يبيع لمصلحة اه‍كب (٣) على اقرار الولي قبل البيع والشراء انه لا مصلحة (٤) إذا كان الانفاق من المنقولات لعله يريد إذا كان في وقت يمكن فيه انفاقه عادة قرز وقد يختلف باختلاف قلته وكثرته قرز (٥) قلنا وإذا ادعى انه انفق منه على الصبي بنية القرض له فان كان بعد بلوغ الصغير فعليه البينة وان كان قبل بلوغه فالقول قوله إذا كان مجانا قرز لانه يصح منه فعل ذلك في الحال فيصح منه دعواه اه‍بيان ينظر من المنازع للصبي ولعله الحاكم اه‍أو غيره من جهة الصلاحية حيث ادعى تيقن عدم المصلحة * وقيل يقال لو أراد ان يضع له الحاكم ما ادعاه من انه اقتراض له خشية البلوغ والابطال بعد فلا يبعد ان ينصب الحاكم على الصغير من ينكر ذلك فيستقيم حينئذ مع الدعوى والله أعلم لان ما لا يصح ان يتولاه الولي يكون وجوده كعدمه كما قالوا انه يشتري مال الصغير من الحاكم (٦) وهذا كله محمول على انه كان عمله بغير أجرة لانه أمين واما حيث أخذ الاجرة على الوصاية فعليه البينة قرز * على اقرار الولي لان الشهادة على النفي لا تصح اه‍حابس (٧) لقوله تعالى فإذا دفعتم إليهم اموالهم فاشهدوا عليهم (٨) حيث لا وصي أو وصي وقد تراخى والا فالولاية إليه قرز * ونحوه كالمرتد مع اللحوق ومنصف ومفخذل وغائب مع مضي عمره الطبيعي (٩) وإذا كانت التركة مستغرقة بالدين الحال والمؤجل فليس للوارث ان ينتفع بها على جهة الاستهلاك لها واما مع بقا عينها فعلى وجه لا ينقص من قيمتها كزرع الارض فيجوز إذا لم يكن الدين اكثر من التركة فان كان اكثر منها ضمن الوارث قيمة المنفعة للغرماء اه‍كب من باب القرض * وقد ذكر في البيان في الغصب انها تلزم الاجرة والمذهب انها لا تلزم والله أعلم (١٠) فان كان للقضاء وتلف الثمن قبل أن يقبضه الغرماء فلعل الوارث يضمن ولا يصح البيع وقيل ح يصح ولا يضمن اه‍بحر قرز الا ان يتلف بجناية أو تفريط والقول قوله في ان البيع للقضاء قرز (١١) مع القبض قرز (١٢) فلو وقف الوارث أو أعتق فللوارث الرجوع عن العتق قبل الابراء أو القضاء وهو ضعيف لان للعتق قوة فلم يصح الرجوع في موقوفه اه‍بيان وان لم يحصل الايفاء بطل العتق ويباع بالدين وقيل الاولى ان لهم النقض لذلك إذ تملكهم ضعيف بخلاف الرهن كما سيأتي فقد نفذ العتق من جهته فليس له نقضه اه‍ح لي (١٣) لا بالاجازة من أهل الدين لان الدين باق بخلاف الحجر فالمانع الحجر والاجازة ترفعه ولا

__________

[١٩]

فإن قضاهم الوارث أو أبرؤا من دينهم نفذ الشراء وإلا لزم المشتري رده فان أبا فالحاكم وهذه المسألة مبنية على أن الوارث ليس بخليفة للميت بمعنى انه لا ينتقل دين الميت إلى ذمته ولا يملك التركة إلا بعد تخليص أهل الدين أو ابرائهم وهو قول القاسم ويحيى وهو الاخير من قولي م بالله وعلى قديم قوليه وهو قول بعض الحنفية والشافعية ان الوارث خليفة الميت فينتقل الدين إلى ذمته ويكون المال ملكا له كالموروث سواء فعلى هذا إذا باع عندهم الوارث شيئا من تركة الميت للقضاء صح البيع وللغرماء مطالبته وليس لهم إلى المبيع سبيل ولا خلاف بينهم ان الوارث لا يكون خليفة في أكثر من التركة بمعنى إذا كان الدين أكثر منها لم ينتقل الزائد من الدين إلى ذمة الوارث اتفاقا ولا خلاف أن يكون خليفة في الزائد (١) على الدين من التركة بمعنى انما زاد على الدين (٢) من التركة ملكه فلو تصرف في الزائد ثم في الباقي نفد في الزائد لا في الباقي (٣) الذي هو مقدار الدين فيتعين فيه الحق (٤) قال عليلم والمصحح للمذهب قول أبي مضر أن الورثة مع الاستغراق لهم في التركة (٥) ملك ضعيف فينفذ تصرفه بالايفاء وقال ض زيد (٦) ليس لهم ملك لا قوي ولا ضعيف فلا ينفذ تصرفهم ولو سلموا الدين (و) وأما ما يجوز بيعه فاعلم ان (بيع كل ذي نفع) (٧) حلال جائز (٨) وذلك نحو دود القز وبيضه وما

__________

ذمة يتعلق الدين بها بخلاف المحجور لبقاء الذمة للميت أو الوارث على ما سيأتي من الوصايا اه‍فتح بعد اتلاف التركة أو قصد بامراء الورثة ابراء الميت قرز (١) مسألة لو كانت غير مستغرقة بل قدر ربعها يوفى الدين فباع الوارث ربعا ثم ربعا ثم ربعا ثم انه اتلف الربع الرابع بعد بيع الثلاثة الارباع لم يرجع الغرماء على احد من المشترين ولا على البايع الوارث لان حق الغرما قد بطل كما لو تلفت التركة وقيل الظاهر ان دين الغريم على الوارث فيرجع عليه لاستهلاكه التركة وقيل يبطل البيع في آخر صفقة وقيل لا وجه للنقض إذ قد وقع البيع على وجه الصحة اه‍تعليق الفقيه س وقواه سيدنا عامر وينظر لو التبست قيل يكون كالتباس الاملاك ويقسم بين الغرماء فيكون للغرماء ثلث وللمشتري ثلثين لقسم بينهم قرز لان المشتري اثنان والغرماء واحد * ونص م بالله ان البيع كله صحيح ان كان المبيع غير مستغرق (٢)) وقال أبو مضر والفقيه ح لا يشترط في نفوذ تصرفه في الزايد قضاء الدين وقيل ل بل يشترط اه‍ح بحر وقواه السيد حسين التهامي (٣) الا أن يتلف الباقي قرز (٤) على الخلاف وتنظر (٥) هل تحرم عليهم الزكاة سل قيل يحرم عليهم اه‍مي وقيل تحل لهم الزكاة اه‍ح لي وينظر لو غصبها غاصب هل يبرأ بالرد إلى الورثة القياس انه يبرأ حيث لم تبطل ولايتهم اه‍مي (٦) وفائدة الخلاف بين أبي مضر وض زيد إذا مات عن ابنين وعليه دين ثم مات أحد الابنين عن ابن ثم ان له الدين ابرأ كان البراء للميت لان الدين عليه وتكون التركة بين الابن وابن الابن نصفين قيل ف هذا إذا قلنا للوارث ملك ضعيف كما ذكره أبو مضر وان قلنا لا ملك له كما قال ض زيد كان للابن ولا شيء لابن الابن اه‍وقيل لا فرق فينظر (٧) مسألة ولا يصح ولا يجوز بيع ما يقتل قليله وكثيره كالسم ويجوز بيع ما يقتل كثيره لا قليله كالزعفران اه‍ح أثمار (٨) ويجوز بيع القرد اه‍بحر قرز

__________

[٢٠]

أشبهه (١) مما فيه منفعة حلال قوله ذي نفع إشارة إلى ما لا نفع فيه كالهر الوحشي والخفاش (٢) والعقارب والحيات والفارات فهذه لا يجوز (٣) بيعها لعدم المنفعة فيها قوله حلال يحترز مما منفعته غير حلال نحو المزامير والادفاف (٤) والدرأريج (٥) وما أشبهها (٦) فهذه لا توضع في العادة إلا لفعل محرم شرعا فلا يجوز بيعها (٧) (ولو) بيع ذو النفع الحلال (إلى مستعمله في معصية) (٨) فذلك جائز ان لم يقصد بيعه (٩) للمعصية وذلك نحو أن يبيع العنب إلى من يتخذه خمرا والخشب إلى من يصنعها مزاميرا وما أشبه ذلك لكن ذلك مكروه قوله (غالبا) احتراز من بيع السلاح (١٠) والكراع (١١) فإنه لا يجوز بيعه إلى من يستعمله في حرب المسلمين من كافر أو باغ أو نحوهما (١٢) كالاكراد إلا أن يبيعه بأفضل منه (١٣) وحاصل الكلام في ذلك ان شراء السلاح والكراع والعبيد من الكفار ونحوهم جائز وكذلك إذا عوض بأدنى منه وأما بيع ذلك منهم فإن كان لا مضرة على المسلمين (١٤) جاز أيضا وان كان ثم مضرة فظاهر قول الهادي عليلم والوافي انه لا يجوز (١٥) البيع إليهم مطلقا قال مولانا عليه السلام وهو الذي أشرنا إليه في الازهار بقولنا غالبا يعني أنه لا يجوز البيع إليهم لانهم يستعملونه في معصية (١٦) قيل ع وعن م بالله وأبي ط والامير ح وض جعفر أنه ان قصد نفع

__________

(١) الديدان والذباب والنحل لفراخ الدجاج فيجوز بيعها اه‍بحر قيل بعد موتها قرز (٢) وهو طائر يطير الليل لا النهار بتشديد الفاء ابو شطيف قال الثعلبي كان عيسى عليه السلام بخلق الخفاش خاصة لانه أكمل الطيور خلقة له ثدى وأسنان ويلد ويحيض ولا يبيض وقال وهب بن منبه كان يطير حتى يغيب ثم يقع ميتا ليتميز خلق الله من خلق غيره (٣) أي لا يصح * ويكون فاسد اح لي أثمار قياس ما سيأتي في البيع غير الصحيح انه باطل لانه فقد صحة تملكها (٤) ولو أخذها ليكسرها أو يوقدها الا أن يأخذها بعد كسرها اه‍ح لي قرز (٥) كالطنبور يضرب به اه‍قاموس (٦) الاصنام (٧) لكنه يصح عند ابي ط كما يأتي في غالبا قرز ان قيل ما الفرق بين البيع والاجارة قيل الفرق ان عقد الاجارة متناول المنفعة المحرمة فلم يصح بخلاف البيع فيتناول الرقبة وتملكها غير محرم وانما المحرم الانتفاع في المعصية * وهو يقال لم فرق بين هذا وبين ما لو أجر بيته من ذمي لبيع فيه خمر فإنه لا يصح قيل الفرق ان العقد في البيع على العين وهو يمكن المشتري ان ينتفع بها في غير معصية بخلاف استئجار البيت ونحوه فلا يصح لان العقد وقع على المنفعة وهي محظورة والله أعلم وقيل الفرق انه قد خرج المبيع عن ملك البايع بخلاف الاجارة فهي باقية العين فهو يستعمله في ملكه وهو لا يجوز اه‍خفتي وحثيث ينظر هل يحل بيعه إلى من يبيعه إلى من يضر المسلمين ظاهر الازهار الجواز اه‍مفتي وفيه نظر لان التعدي في سبب السبب كالتعدي في السبب قرز (٩) فان قصد كان محظورا قرز فان فعل صح قرز (١٠) والطعام والباروت والرصاص وكذا الامة اه‍قرز لقوله تعالى فلا ترجعوهن إلى الكفار (١١) اسم الخيل والعبيد والابل اه‍صعيترى (١٢) قطاع الطريق وقيل بدو العجم (١٣) قيل من جنسه اه‍لا فرق قرز (١٤) كبيع الخيل إلى الهند لعدم معرفتهم بركوبها اه‍ان (١٥) صوابه لا يحل فان فعل صح سواء قصد نفع نفسه أم لا قرز (١٦) صوابه في مضرة المسلمين والا لزم

__________

[٢١]

نفسه صح البيع وجاز له ذلك ولكن يكره وإن قصد نفعهم عصى بلا خلاف وهل ينعقد البيع أم لا قال في التقرير عن أبي ط انه ينعقد وقيل يكون الخلاف فيه كبيع العبد المسلم من الكافر (١) (أو) بيع إلى من يستعمله في أمر (واجب كالمصحف) (٢) وكتب الحديث ونحو ذلك (٣) فإنه يصح بيعه (٤) ويكون العقد متناولا للجلد والكاغد (٥) ويرد بالغلظ الزائد (٦) على المعتاد (و) يصح بيع الشئ (من ذي اليد) الثابتة عليه كالمستعير والوديع والمستأجر والمرتهن والغاصب (ولا تكون) اليد (٧) (قبضا) أي لا يكفي في صحة قبضه بل لابد من تجديد القبض (٨) بعد البيع فالمنقول بالنقل وغيره بالتصرف (إلا في) الشئ (المضمون (٩) عليه كالعارية (١٠) المضمونة والمستأجر المضمون والرهن (١١) فإن ثبوت اليد عليها كاف في صحة القبض قيل ع وذلك وفاق قال م بالله وكذا الامانة لا تحتاج إلى تجديد قبض (١٢) قوله (غالبا) احتراز من المغصوب والمسروق إذا بيع من الغاصب والسارق فإنه يحتاج إلى تجديد قبض (١٣) قيل ع وذلك وفاق (١٤) ويصح بيع شيء (مؤجر) من المستأجر وغيره (ولا تنفسخ) (١٥) الاجارة ببيعه بل يستوفي المستأجر مدته ثم يسلمه (إلا) في ثلث صور أحدها (أن يباع لعذر) (١٦) نحو أن يحتاج إلى نفقة له أو لمن يلزمه أمره كابويه لعاجزين (١٧) وأولاده الصغار أو كسوة أو دين أو ما أشبه ذلك (١٨) فإن الاجارة ينفسخ حينئذ (١٩) بالبيع الصورة الثانية قوله (أو) يبيعه (من

__________

في بيع العنب ونحوه (١) فعند أبي ع وأبي ط صحيح وعند م بالله فاسد (٢) في منفعة المصحف واجبة لتلاوة القدر الواجب (٣) الماء لمن بتوضأ به وكتب أصول الدين (٤) من المسلم ولا يجوز بيع المصحف ونحوه إلى كافر لانه لا يرى حرمته (٥) والمداد قال في الاثمار لا يصح بيعه لانه قد صار مستهلكا (٦) وكذا ضعف المداد * وهو ما ينقص القيمة وهو ماقاله عدلان (٧) لان اليد يد المالك بغير (٨) التخلية فلو تلف قبل القبض لم يضمنه الذي هو في يده اه‍بيان () بل يضمن لان تلف المبيع قبل القبض نقض للعقد من أصله ذكره الامام عز الدين بن الحسن لقوله صلى الله عليه وآله وسلم على اليد ما أخذت حتى ترد () لانه بالبيع صار أمانة وهذه الحيلة فيمن جرى على يده شيء مضمون ولم يمكنه رده على مالكه أن يشتريه ثم يفسخ لتذر التسليم وقد برئ اه‍ينظر في الحيلة لان التلف نقض للعقد من أصله فالضمان باق بل المختار في البيان أن يتلف من مال البايع ولا يضمن المشتري إذ قد صار امانة بنفس العقد فلا يعود غصبا بعد الامانة من غير موجب لذلك وقرره المتوكل على الله عادت بركاته قرز (٩) اي المضمن (١٠) بالتضمين لا بالنقد لانه يصير عاصيا (١١) إذا كان صحيحا (١٢) بل يحتاج قرز (١٣) لانه لم يمسكه لنفسه ولا لصاحبه (١٤) بل فيه خلاف الامام ى (١٥)) سواء كانت صحيحة أو فاسدة قرز (١٦) ويستثنى له ما يستثنى للمفلس قرز (١٧) لا فرق مع وجوب النفقه بين الابوين وغيرهم قال في البيان ممن تلزمه نفقتهم قرز (١٨) كنفقة الزوجة * كالحج ينظر سيأتي في شرح قوله ونكاح من يمنعها الزوج ما يخالفه قرز (١٩) بالحكم مع التشاجر لاجل خلاف من يقول لا ينفسخ بالاعذار اه‍وهو ش * وظاهره انها تنفسخ بنفس العقد والذي سيأتي انه لابد من الفسخ

__________

[٢٢]

المستأجر) (١) ولو لغير عذر فإن الاجارة تنفسخ الصورة الثالثة قوله (أو) يبيعه من غير المستأجر ولو لغير عذر أيضا ثم يجيز المستأجر البيع فإن الاجارة تنفسخ (بإجازته) (٢) لان عقد البيع فسخ من جهة البايع وإجازه المستأجر تكميل للفسخ أما لو باعه واستثنى المنافع (٣) مدة الاجارة لم تنفسخ الاجارة (٤) (و) إذا باع العين المؤجرة على وجه لا تنفسخ الاجارة به كما تقدم كانت (الاجرة (٥) للمشتري من) يوم (العقد) (٦) لانه قد ملك الرقبة والمنفعة (٧) والاجرة هي المسماة وسواء كان المشتري قد قبض المبيع أم لا وسواء كان البائع قد قبض الاجرة أم لا لكن يكون إلى البايع ولاية قبضها لان الحقوق (٨) تعلق به وقال الوافي إذا كان البايع قد قبضها لم يجب عليه ردها للمشتري لانه قبض (٩) ما يملك ومثله ذكر الفقيه ح (تنبيه) إذا جهل المشتري كون المبيع مؤجرا أو جهل مدة الاجارة فله الفسخ (١٠) وإن علم المدة وجهل قدر الاجرة قيل جاءت الاقوال (١١) لا في اجازة البيع من غير علم بالثمن (و) يصح بيع (مجهول العين) (١٢) إذا كان

__________

ولعل ما هنا على قول الهادي عليلم ان البيع ونحوه رجوع وعقد ولو رضى المشتري ببقاء الاجارة لان الاجارة قد انفسخت فينظر هل يحتاج إلى حضور المستأجر في فسخ الاجارة أم لا قياس ما سيأتي انه لابد من الحضور اه‍وقيل لا يحتاج كما يأتي قرز (١) لتنافي الاحكام ما لم يستثني مدة الاجارة قرز (٢) أو اذنه قرز أو تسليم المبيع للمشتري ولو جاهلا حيث تقدم العقد اه‍مقصد حسن ولو ان المستأجر بعد علمه بالبيع مكن المشتري من دخول المشتري المبيع كان اجازة انفسخت الاجارة وان جهل ان ذلك ينفسخ به هذا مقتضى قواعدهم وحفظناه هكذا اه‍مقصد حسن (٣) وفائدة الاستثناء سقوط الاجرة عن البايع مدة الاجارة وان الشفيع يأخذ المبيع دون المنافع (٤) ولو باعه من المستأجر (٥) حيث لم يستثنها البايع قرز (٦) في الصحيح وفي الفاسد من يوم القبض وللشفيع من يوم الحكم أو التسليم قرز (٧) واورد الفقيه ي سؤالا وهو هل يتناول البيع الرقبة والمنفعة جميعا لزم ان تنفسخ الاجارة أو لم يتناولها لزم ان لا يستحق المشتري الاجرة واجيب بان البيع يتناولهما لكن لما تعذر تسليم المنفعة سلم له بدلها وهي الاجرة لان رضاه بالبيع يجري مجرى الاجازة بالاجارة فلذلك كان له المسمى اه‍رياض يستقيم بعد القبض لا قبله اه‍حثيث لان البايع قد اسقط حقه منها بالبيع بخلاف إذا افلس المشتري وقد اجر المبيع ثم اخذه البايع فلا شيء له في الاجرة اه‍بستان بل للمشتري قرز (٨) يعني حقوق عقد الاجارة وقبض الاجرة منها * ولا يقال ان الحقوق لا تعلق بالوكيل الا بعد القبض لانه باع وهو مالك اه‍مي ومن هنا اخذ المعنى إذا باع المالك وللمستأجر عنى فمن يطلب صاحب العنى المختار انه يطالب البايع لانه باعها بمنافعها ولصاحب العنى حبس العين حتى يستوفي قرز ولا يرجع البايع على المشتري لانه باعها بالعنا اه‍قرز ما لم يشرط البايع على المشتري وإذا أبرء البايع المستأجر من الاجرة سلم منه للمشتري القسط من المسي من يوم العقد لان البراء بمنزلة القبض اه‍قرز ولعله مثل ما يأتي في الوكالة في قوله وله الحط قبل القبض فيغرم اه‍(٩) بناء على اصله انه إذا استعمله لم يجب الخراج (١٠) للبيع (١١) في البيع الموقوف في قوله ويخير لغبن فاحش جهله قبلها المختار ان له الخيار مع الغبن اه‍أو كانت الاجرة من غير النقدين يعني حيث لم يجر بالتعامل به قرز (١٣) لا مجهول الجنس كعشرة أزبود قرز

__________

[٢٣]

(مخيرا فيه (١) مدة معلومة) وصورة ذلك أن يقول اشتريت مني شاة من غنمي هذه (٢) أو ثوبا من ثيابي هذه أو دارا من دوري هذه على أن لك أن تختار (٣) أيها شئت ثلاثة أيام (٤) أو نحو ذلك فانه يصح البيع (٥) عندنا وأما إذا لم يشترط الخيار فسد البيع بالاجماع وقال ش لا يصح البيع سواء شرط الخيار أم لا ورجحه الازرقي للمذهب (و) يصح بيع (ميراث) (٦) قبل قبضه وقبل العلم بتفاصيله إذا (علم جنسا ونصيبا) (٧) مثال ذلك أن يعلم أن له ثلث التركة مثلا وللميت غنم وبقر فيقول البايع بعت منك نصيبي في الغنم بكذا أو نصيبي في البقر بكذا فان هذا البيع يصح ولو لم يعلما ولا أحدهما كمية الغنم أو البقر في الحال فأما إذا لم يعلم الجنس ولا النصيب نحو أن يعلم (٨) أن الميت خلف مائة شيء ولم يعلم ما تلك الاشياء ولا علم كم نصيبه في الميراث أو جهل الجنس وعلم النصيب نحو أن يعلم أن نصيبه نصف تلك الاشياء أو نحو ذلك أو جهل النصيب وعرف الجنس نحو أن يعلم أن التركة مائة شاة ولا يعلم كم نصيبه فيها فإن البيع في هذه الصور

__________

(١) لا حدهما لا لهما فيفسد قرز في مختلف المثلى أو قيمي مطلقا (٢) لا يحتاج إلى قوله هذه بل الوجود في الملك وقرز وفي الهداية اثبات هذه قال في هامشها لا بد من هذه لتحصل زيادة التعيين (٣) اولى لا لنا لئلا يتشاجرا (٤) ويكلف التعيين بعد المدة اه‍فتح (٥) وهذه في المختلف لا في المستوى فيفسد () حيث شرط الخيار اه‍وقيل يصح ولا يحتاج إلى ذكر الخيار كما في بيع بعض الصبرة قرز ولعله يؤخذ من الازهار في قوله في بعض صبرة مشاعا أو مقدرا ميز في المختلف ويكون كالشريك وله أن يختار مع ذكر الخيار قرز () وجه الفساد في المستوى أن الاستثناء يتناول كل جزء من المبيع فلا يصح اه‍وقيل بل يصح لانه يرفع الجهل والشجار بالتخيير في المدة المعلومة فيلغو قرز (٦) قيل أو غيره أي غير الميراث وهو المشتري الموهوب ونحوهما ذكره في البيان وذكره الفقيه حسين الذويد في شرحه على الازهار اه‍ح فتح وهذه المسألة لا تستقيم على قواعد المذهب لان الهدوية يعتبرون علم القدر جملة أو تفصيلا ولعله بدليل خاص اه‍عامر ومى وهو الاجماع وهلا قيل قد قال ونصيب من زرع الخ ولفظ ح ويرد على هذا سؤال كيف صح البيع في ميراث علم جنسا ونصيبا وهم لا يصححون بيع ما أملك فما الفرق بين الميراث وغيره ولعل الفرق انهم أخذوه من باب القسمة في المختلف فانها تصح في المجهول وهي فيه بيع فكذا هنا والله أعلم والوجه في ذكر النصيب تقليل الجهالة وان المبيع قد صار بذلك معينا فكان ذكر النصيب قائم مقام القدر اه‍وابل لفظا * وهذا فيما لا يحتاج الي تجديد قبض واما فيما يحتاج كأن يشتري ويموت فلا يصح بيع الورثة حتى يقبضوا اه‍كب معنى وبعد اعادة كيله فيما اشتراه مكايلة اه‍ح لي معنى قرز (٧) وان لم يذكرهما اه‍بحر قرز فلو كان الوارث واحد لم يصح بيع البقر والغنم اه‍وظاهر لازهار الصحة اه‍سلامي * أو ذكر جنسه والنصيب كربع أو سدس أو نحوه صح بيعه ولو جهلا قدر كيله أو وزنه أو عدده اه‍بيان ينظر * إذا علما جميعا أو البايع ويثبت الخيار للمشتري () اه‍ن معنى وزباض فان جهلا جميعا أو البائع وحده فسد البيع اه‍قرز خلاف ظاهر الازهار () ان علم احدهما كاف من غير فرق بين البايع والمشتري اه‍عامر (٨) أي البايع

__________

[٢٤]

كلها (١) لا تصح وقال م بالله إذا ذكر حاضرا صح البيع (٢) نحو أن يقول بعت منك ما ورثته من فلان قيل ع هو أحد قوليه وتخريجه ورواية عن الهادي عليلم وإن ذكر مع الحصر جنسا ولم يذكر النصيب صح عند م بالله قولا واحدا خلافا لظاهر قول أبي ع وأبي ط (و) يصح بيع (نصيب (٣) من زرع قد استحصد) أي قد أوقت حصاده من الشريك أو غيره (و) ان (لا) يكن قد أوقت حصاده (فمن الشريك فقط) ولا يصح بيعه من غير الشريك (٤) لانه لا يباع إلا بشرط القطع (٥) والقطع لا يكون إلا عند القسمة والقسمة لا تكون إلا عند الحصاد فلو باع من الشريك صح ذلك لانه قد رضي بإدخال المضرة على نفسه (٦) وكذا إذا كانت الارض للمشتري (٧) أو اشترط البقاء مدة معلومة (٨) وكذا إذا لم يكن للبايع شريك لانه قد رضي بإدخال المضرة على نفسه (قيل و) يصح بيع كل (كامن يدل فرعه عليه) كالبقل (٩) والثوم والبصل والجزر في منابتها وسواء قد كانت ظهرت فروعه (١٠) أم لا إذا قد بلغ مدة الانتفاع به قال عليلم وإنما قلنا يدل فرعه عليه احتراز من خلاف

__________

(١) لسبب جهل الورثة الارث لا سبب كيفية التوريث فيصح اه‍تذكره وذلك بان يكونوا من العوام الصرف الذين لا يعرفون كيفية التوريث لان الجهالة تزول في الحال قيل وفي ذلك نظر والصحيح أنه لا يصح وسواء كان بسبب جهل الورثة أو كيفية التوريث لان ابا ط قال في الهبات إذا ارض بين اخوين واخت فوهبت الاخت نصيبها في جربة من اخيها وهي لا تعلم كميته لم يصح ا ه‍قرز (٢) وقواه المفتي ومى وقال العلة التشاجر ولا تشاجرا (٣) قال في التقرير ولابد أن يكون مشاهدا وقواه الفقيه ف واختاره المؤلف كما يأتي ا ه‍ح فتح في المشترك أو جرأ منه فيما ليس بمشترك وعلم النصيب وجنس الزرع قرز (٤) فيكون موقوفا على رضاء الشريك قرز قيل ف الا أن يرضا قيل ف المراد أن للشريك فسخ البيع لان البيع فاسد من أصله ا ه‍ح اثمار وبهران واختاره المفتي (٥) لان موجب البيع التسليم والتسليم لا يكون الا بعد القطع وفي القطع ضرر على الشريك ا ه‍يواقيت (٦) وهو فساده بعد قطع جميعه ثم قسمته وهو المراد بالمضرة (٧) حيث اعاره من اثنين أو أجره منهما ووجهه أنه لا يؤمر بقلعه وهذا ذكره الفقيه ح وفيه نظر لان له أن يطلب قلع نصيبه وبذلك تلزم القيمة قبل الحصد يقال العارية تتأبد وهي لا تلزم ا ه‍ذويد (٨) يعني المشتري وأما إذا كان الشارط البايع فسد لانه رفع موجبه قياس قول الفقيه ح فيما ياتي في اشتراط عدم ركوب الدابة حتى تصلح أنه لا يفسد البيع لانه غير رافع للموجب قبل الحصاد يقال الزرع ينتفع به قبل الحصاد بخلاف الدابه وإنما صح الشرط هنا بان تبقى مدة معلومة بخلاف بيع الثمر إذا اشترط مدة معلومة لم يصح والفرق بينهما ان الارض يصح استئجارها بخلاف الشجر فلا يصح ا ه‍صعيترى أو جرى العرف بالبقاء مدة معلومة قرز يعرف انه يحصل فيها (٩) قال في شمس العلوم الفجل بضم الفاء واسكان الجيم حار دسم خبيث الجشأ وصغاره أصلح من كباره وفروعه أصلح من أصوله ا ه‍ح بحر (١٠) ينظر ما الذي ينتفع به ولا يظهر فروعه لعلها ظهرت ثم قطعت ثم باع الاصل ا ه‍* كبيع الكبد والطحال من المذكى على قوله

__________

[٢٥]

ذلك كالطعام المبذور ونحوه مما المقصود فيه فرعه لاأصله فإن ذاك لا يصح (١) بيعه وهذا القول لا ف ومحمد وصححه ض زيد وقال الناصر وك انه يجوز إذا كانت أوراقه قد ظهرت لا إذا لم تظهر قال عليه السلام (٢) وظاهر المذهب أنه لا يصح مطلقا (٣) ولهذا أشرنا إلى ضعف المسألة بقولنا قيل (و) يصح (بيع) شيء (ملصق) بغيره (كالفص (٤) من الخاتم (ونحوه) الخشبة من السقف والحجر من البناء ونحو ذلك (٥) (وإن تضررا (٦) يعني الملصق والملصق به فإن ذلك لا يمنع من صحة البيع (غالبا) احترازا من بيع الصوف (٧) من جلد الحي فإنه لا يصح بيعه ونحو ذلك (٨) (ويخيران (٩) يعني البايع والمشتري (قبل الفصل) فإن فصل بطل الخيار (و) ويصح بيع (صبرة) إذا كانت (من مقدر (١٠) كيلا أو وزنا أو عددا أو ذرعا (١١) ويعني بالصبرة الجملة أي يصح

__________

(١) قال في البحر ولو باع الشجرة مع الثمرة قبل أن تصلح والارض مع الكامن لم يصح للجهالة اه‍ح فتح سيأتي في بعض الحواشي في باب ما يدخل في المبيع خلاف هذا فخذه من هناك موقفا يعني في الثمرة لا في الكامن فلا يصح البيع إذا دخل مع الارض لانه من جملة المبيع وهو مجهول اه‍وفي البيان إذا باع الشجرة مع الثمر الذي لم يدرك والارض مع الجزر الذي فيها أو الارض مع حقوقها فانه يصح البيع ولعل الفارق الاجماع اه‍وفي البحر قلت ان اشتراهما معا فسد للجهالة قرز * حتى يتكامل نباته (٢) ولكن الحيلة ان يبيع منه الارض بما فيها ثم يقبضها المشتري ثم يبيع الارض ويستثني ذلك وعن اللمعة ان يبيع منه الورق ثم ينذر عليه بالاصول وان كان ممن لا يصح النذر عليه اباحة فان خشي أن يرجع عن الاباحة نذر على من يصح النذر عليه بقدر المبيع أو بقدر قيمته ان رجع في الاباحة اه‍ح فتح * قيل وفي هذه الحيلة نظر لان ادخال الكامن في بيع الارض يفسد العقد لاشتماله على ما يصح وما لا يصح (٣) للجهالة لان المقصود مستور فلم يعلم مقداره لانه يشتمل على الصغار والكبار والصحيح والفاسد اه‍ان (٤) قال في الضياء الفص بفتح الفاء وكسرها والفتح أفصح * وفي القاموس الفص مثلثة والكسر غير لحن وانما وهم الجوهري (٥) المسمار من الباب (٦) ينقص القيمة وذلك ان التضرر حاصل في الخاتم والفص وكذلك سائرها ويلزم من ذلك انهما لو قطعا بعدم التضرر وفي بعض الصور انه لا يثبت لهما خيار والله أعلم اه‍شرح بن عبد الرحمن على الازهار (٧) لانه صلى الله عليه وآله نهي عن بيع الصوف على ظهور الغنم ولانه يقع التشاجر في موضع القطع ولان من عادته النمو فيلتبس المبيع بالنامي اه‍زهور (٨) بيع جلد الحيوان وهو حي (٩) خيار تعذر التسليم اه‍ح فتح وفي ح لي خيار الضرر ويبطل بالفصل ويبقى للمشتري خيار الرؤية والعيب قرز (١٠) فرع ويعتبر في الكيل بالرسل الذي لا يختلف وهو الكيل الشرعي فان شرط الرزم أو كان عرفا فالظاهر فساد حيث يكون التفاوت في الرزم لا يتسامح به لان الناس يختلفون في صفة الرزم وحيث يكون التفاوت يسيرا يتسامح به يصح البيع ذكر ذلك الفقيه ف اه‍شرح بهران (١١) يعني بذراع معلوم لا يختلف ولا يكون بذراع رجل معين لانه يجوز تعذره بموت الرجل وكذلك في الكيل ولوزن انما يصح إذا كان معلوما لا يختلف

__________

[٢٦]

بيع جملة من شيء مقدر بأي هذه التقديرات سواء كان المبيع من (مستو أو مختلف) ولبيع الصبرة صور أربع الاولى أن يبيعها (١) (جزافا) نحو أن تكون ثم جملة من طعام أو عسل أو رمان أو أرض مذروعة (٢) أو ثياب فيبيع كل تلك الجملة من غير تعيين قدرها بل يقول بعت منك هذا الشئ بكذا فهذا يصح إذا كان (غير مستثن (٣) لشئ من الصبرة التي باعها جزافا فإن استثنى فسد البيع (٤) (إلا) في صورتين أحدهما أن يستنثي جزأ منها (مشاعا (٥) نحو ثلثها أو ربعها أو نحوهما فإن البيع يصح مع هذا الاستثناء الصورة الثانية قوله (أو) يستثني قدرا معلوما على أن يكون (مختارا (٦)) لذلك القدر من تلك الصبرة في مدة معلومة نحو أن يقول بعت منك (٧) هذا الرمان إلا ثلاثا منها اختارها في ثلاثة أيام أو نحو ذلك فإن البيع يصح مع هذا الاستثناء فلو لم يشرط الخيار مدة معلومة فسد البيع فلا يصح البيع مع الاستثناء إلا في هاتين الصورتين ولا يصح في غيرهما وقال أبو مضر إنه يصح بيع الصبرة إلا مدا أو نحو ذلك وبيع المذبوح واستثنى (٨) أرطالا معلومة منه ولكن

__________

فلا يكون بمكيال أو ميزان معينين اه‍كب ولعل فائدة قوله من مقدر الخ تظهر في قوله فان زاد أو نقص في الاخرتين الخ (١) قيل ف وانما صح بيع الجزاف إذا كانت الصبرة مشاهدة أو في حكم المشاهدة نحو ما يكون في ظرف حاضر واما إذا لم تكن مشاهدة ولا في حكم المشاهدة نحو ما في بيتي أو ما في مدفني ولا يعلم البايع قدره فانه لا يصح الا على قول من يقول بالحصر اه‍كب وهذا في غير العقار فاما فيها فيصح ذكره في الغيث اه‍تكميل (٢) لا حاجة إلى الذرع لان الكلام في بيع الجزاف (٣) وهذا بيع الثنيا وقد نهى صلى الله عليه وآله فله ثنياه اه‍ح هداية من شرح قوله غير مستثنى (٤) والوجه ان الصبرة لا تكون معلومة لا جملة ولا تفصيلا لجهالة حجمها بعد اخراج المستثنى اه‍(٥) أو معينا نحو هذه الثياب الا هذا الثوب وهذه صورة ثالثة اه‍ح لي وكذا يصح ان يستثنى من المذكاة رأسها أو نحوه وكذا لو استثنى من المذكاة رطلا وقد عرف قدر الباقي (٧) فيصيران شريكان وتلحقهما أحكام المشترك اه‍ح لي قرز (٦) لاحدهما لا لهما واما الجزاف المثلي فلا يصح الاستثناء منه لشئ معين كبعتك هذا اللبن () الا صاعا ولو جعل مدة معلومة إذ لا معنى للخيار فيه ولا فائدة كما ذكره النجري في شرحه وذكر معناه في الياقوتة وقرره المؤلف اه‍شرح فتح لفظ الجزاف فارسي معرب والمجازفة أخذ الشئ من غير تقدير ويستعمل في الاقوال والافعال فيقال قال مجازفة من غير علم ولا تقدير وفعل ذلك مجازفة اه‍هامش هداية وقد نظم الجزاف السيد صارم الدين فقال بيع الجزاف بلا كيل تزاوله * ولا بوزن ولا ذرع ولا عدد () مع الخيار لان الاستثناء يتناول كل جزء وقيل يصح لانه يرتفع الشجار والجهل بالمدة المعلومة ا ه‍(٨) حال الحياة واما بعد الذكاة فاتفاق يصح كما سيأتي في قوله ولا في جزء غير مشاع من حي () وفي البيان ما لفظه وان باع الكل واستثنى منه مدا أو رطلا فحيث الباقي يعرف قدرا قبل البيع يصح وحيث لا يعرف لا يصح لانه صار البيع لا يعرف تفصيلا ولا جملة لانه قد استثنى بعضه اه‍

__________

[٢٧]

لا يستقر البيع إلا بعد تمييزها ويكون لهما الخيار (١) قال لكن يجب أن يستثني من عضو مخصوص ليقل التفاوت وهكذا في الانتصار الصورة الثانية من صور بيع الصبرة قوله (أو) قال بعت منك (كل كذا بكذا) نحو أن يقول بعت منك هذه الصبرة كل مد بدرهم أو كل رطل بدرهم أو كل ذراع بدرهم أو كل حبة من الرمان بدرهم فإن البيع يصح (٢) (فيخير) المشتري لمعرفة قدر (الثمن (٣) فان جاء والثمن ينقص عن الصبرة أو يزيد (٤) فله الخيار ويثبت له أيضا خيار الرؤية فيما هو مختلف قيل ع وخيار معرفة (٥) مقدار المبيع يثبت أيضا تبعا لمعرفة مقدار الثمن (٦) الصورة الثالثة قوله (أو) يقول البايع للمشتري بعت منك هذا المقدار (على أنه مائة (٧) مد أو مائة رطل أو مائة درهم (٨) أو مائة شاة أو ثوب أو رمانة (بكذا) (٩) درهم فإن البيع يصح الصورة الرابعة قوله (أو) يقول بعت منك هذه الصبرة على أنها (ماية) مد كل (كذا) (١٠) منها (بكذا) نحو كل مد منها بدرهم ونحو ذلك فان البيع يصح وللمشتري خيار الرؤية في المختلف (١١) في هاتين الصورتين جميعا (١٢) (فإن زاد) المبيع (أو نقص في) هاتين الصورتين (الاخرتين (١٣) اللتين هما على أنها مائة بكذا أو ماية كل كذا بكذا (فسد) البيع (في المختلف مطلقا (١٤) سواء كان معدودا أو مذروعا (١٥) أم مكيلا أم موزونا (و) أما إذا زاد أو نقص (في غيره) أي في غير المختلف وهو

__________

(١) قبل التمييز (٢) لانها معلومة بالمشاهدة وثمن كل مد معلوم قال في الغيث واغتفرت هنا الجهالة للثمن حال البيع لانه يعلم في الوقت الثاني بالكيل والوزن (٣) من غير فرق بين علم البايع في هذه الصورة أو جهله ا ه‍مفتى (٤) أو يساوي قرز وهو ظهر الازهار (٥) وفائدته لو بطل خياره في الثمن ثبت له الخيار في المبيع الا أن يقال إذا بطل المتبوع بطل التابع (٦) بل هو ثابت بالاصالة ولفظ ح الفتح ويخير المشتري لمعرفة قدر المالين والمختار لا في المبيع لان الصبرة المشاهدة (٧) وللا يقال انه مستقبل بل شرط حالي (٨) في مسألة الصرف وكان الثمن من غير الجنس ا ه‍واما إذا كان من الدراهم فلا بد من علم التساوي قرز يعني وزنه (٩) والفرق بين الثانية والثالثة ان قد جعل كل جزء من المبيع مقابل جز من الثمن في الثانية لانه ذكر العموم ثم الخصوص (١٠) بوصف الجملة والتفصيل ه‍هداية (١١) وفي المستوى قبل الرؤية قرز وكذا في الصورتين (١١) الاولتين في المختلف ا ه‍قرز (١٣) واما الاولتين فلا يتصور زيادة ونقصان (١٤) اما الزيادة فظاهر لانه يودي إلى المشاجرة هل يرد الزايد من الكبار أو من الصغار وأما النقصان ففي الصورة الثالثة حيث جعل ثمن الكل واحد ايفسد أيضا لانهما يتشاجران فيما يرجع به من حصة النقصان هل يكون من الكبار أو من الصغار وأما الصورة الرابعة حيث كل كذا بكذا أطالق في اللمع انه يفسد البيع أيضا قال الامام ى وفيه نظر إذ لا سبب بوجب الفساد ولان حصته ما نقص بينه بعدد النقصان فلاولى عدم الفساد ا ه‍كب وقيل لان المشتري يقول كنت أظن النقصان من الصغار والآن قد وجدته من الكبار واختاره المؤلف لانه لو وجد خمسة وأربعين كبيرة ومثلها صغارا فقال كنت أظن أن الصغار أربعين والكبار خمسين ونحو ذلك ا ه‍ح فتح قال المفتي لكنه مشكل لانه يلزم ولو لم ينقص أيضا لجواز أن تكون خمسة وعشرين كبار أو مثلها صغارا فيقول كنت أظن أن الكبار ثلاثون والصغار عشرون فتأمل (١٥) أما المذروع فالتفصيل الذي

__________

[٢٨]

المستوى كالمكيل والموزون والمذروع والمعدود الذي هو مستوى الحال ليس بعضه أفضل من بعض فإن المشتري (يخير (١) في النقص بين الفسخ) للمبيع لاجل النقصان (و) بين (الاخذ) للناقص (بالحصة) من الثمن بمعنى أنه ينقص من الثمن المسمى قدر ما نقص من المبيع (إلا المذروع (٢) إذا نقص (في) الصورة (الاولى) من هاتين الصورتين الاخرتين (فبالكل إن شاء) أي إن شاء أخذ المبيع بكل الثمن المسمى ولو انكشف كونه ناقصا عما شرط وإن شاء فسخ لاجل النقصان مثال ذلك بعت منك هذا الثوب على أنه مائة ذراع بماية درهم فانكشف أنه تسعون (٣) ذراعا فإن المشتري مخير إن شاء فسخه وإن شاء أخذه بالماية بخلاف ما لو كان مكيلا أو موزونا أو معدودا فإنه يخير بين الفسخ والاخذ بتسعين درهما وأما في الصورة الثانية من الاخيرتين فالمذروع وغيره سواء في أنه يخير بين الفسخ والاخذ بالحصة (٤) قال عليلم ولما تكلمنا في حكم النقصان في الصورتين الاخيرتين تكلمنا في حكم الزيادة إذا انكشفت وصورة ذلك أن يقول بعت منك هذه الصبرة على أنها ماية مد بماية درهم أو على أنها ماية مد كل مد بدرهم فانكشف أنها مائة وعشرة أمداد (و) (جب) عليه (في) هذه (الزيادة (٥) ردها) ويأخذ المائة بالثمن المسمى (٦) (إلا) الزيادة في (المذروع فيأخذها بلا شيء (٧) في) الصورة (الاولى) (٨) وهو حيث قال بعت منك هذا الثوب أو هذه العرصة على أنها مائة ذراع بمائة درهم فانكشف أنها مائة ذراع وعشرة أذرع فإنه يأخذ المائة والعشرة الاذرع بالمائة الدرهم (٩) فقط (و) أما حيث قال على أنه مائة ذراع كل ذراع بدرهم فإنه يخير (١٠) إن شاء أخذ العشرة الزايدة

__________

سيأتي في الاولى وقيل أن هذا مبني انهما دخلا في المذروع أيهما يتحاسبان في الزائد ويترادان في الناقص فان ذلك يفسد بخلاف مالو دخلا غير قاصدين لذلك صح في الصورة الاولى (١) خيار فقد الصفة المذكورة (٢) إذ هو نقصان صفة لا قدر في التحقيق فان زاد أخذه بلا شيء كلو اشترى جارية على انها ثيب فانكشفت بكرا اه‍بحر الامام ى بل بحصته إذ لا يحل مال امرء مسلم الا بطيبة من نفسه بخلاف البكارة فهي صفة محضه (٣) والفرق بين المذروع وغيره مما لا يعتاد فيه القطع وان كان معتادا فلا فرق بين المذروع وغيره في الزيادة والنقصان والفسخ (٤) في المستوى لا في المختلف فقد فسد قرز (٥) قيل ح وإذا شرط عند البيع انه لا يرد الزيادة ولا يرجع بحصته النقصان فسد البيع لانه رفع موجب العقد اه‍بيان قرز * إذا كانت مما لا يتسامح بها والا لم يجب الرد ذكر معناه في البيان ومثل معناه في البرهان (٦) قيل ع وإذا اختار المشتري أخذ الزيادة بالحصة أخذها كما في الصورة الثانية من بيع المذروع لان كل جزء داخل في البيع وانما أخذه بالحصة لانها زيادة قدر لا صفة اه‍زهور وهو خلاف ظاهر الازهار لان الزيادة لم ينطو عليها البيع فهي باقية على ملك البايع (٧) ولو جهل البايع قرز (٨) والفرق بين هذه وبين المكيل والموزون والمعدود في انه يرد الزائدان في المذروع ضرر ولا ضرر في المكيل (٩) ولو اختلف قال في الاثمار يفسد مع الاختلاف وهو ظاهر الازهار (١٠) وهذا الخيار خيار معرفة مقدار المبيع والثمن

__________

[٢٩]

(بحصتها) من الثمن (في) هذه الصورة (الثانية (١) فيأخذ البيع بمائة درهم وعشرة دراهم (أو) إن شاء (يفسخ (٢) البيع (و) يصح بيع (بعض صبرة) من المكيل والموزون والمعدود والمذروع لكن بيع البعض على وجهين أحدهما أن يبيع بعضها (مشاعا (٣) من نصف أو ثلث أو نحو ذلك وذلك جائز مطلقا (٤) ولا يخير البائع في التسليم من أي الجوانب (٥) شاء الوجه الثاني قوله (أو) يبيع شيئا (مقدرا (٦) معلوما نحو مد أو رطل أو رمانة أو ذراع أو نحو ذلك فإن كانت الصبرة مستوية الاجزاء صح البيع مطلقا (٧) وإن كانت مختلفة (٨) لم يصح بيع الجزء المقدر إلا إذا (ميز في المختلف (٩) قبل البيع) أما بعزل أو إشارة فإن لم يميز فسد البيع إلا أن يشرط الخيار لاحدهما كما سيأتي هذا في المكيل والموزون والمعدود وأما المذروع (١٠) إذا اختلفت أجزاؤه فقد أوضحه عليلم بقوله (وعينت جهته (١١) في مختلف المذروع) فإن لم يعين فسد البيع (١٢) (وكذا (١٣) يصح البيع (إن شرط الخيار) لاحدهما (١٤) (مدة معلومة) يختار ذلك البعض من الصبرة في مختلف المكيل والموزون والمعدود ويختار من أي الجهات شاء في مختلف المذروع (لا) لو قال بعت منك (منها (١٥) كذا) مدا وكذا ذراعا نحو أن يقول بعت منك من هذه الصبرة عشرين مدا أو عشرين ذراعا (بكذا) درهم ففي هذه الصورة (١٦) يفسد البيع (إن نقصت (١٧) الصبرة عن العشرين فإن وجدت

__________

(١) وظاهره انه يؤخذ بالعقد الاول ولا يحتاج إلى عقد آخر وقد ذكر مثله في الوابل المختار لا بد من عقد آخر قرز (٢) حيث في رد الزيادة مضرة اه‍كب بان تكون للثياب معلومة أو قصيره يضرها القطع والا ردها ولا فسخ * والفسخ على التراخي قرز (٣) ويصح قبضه بالتخلية بين المشتري والصبرة خلاف أبي مضر وابن خليل في التخلية ويكون مؤنة التسليم عليهما معا على قدر الحصص وعند أبي مضر على البايع * ويكونا شريكي قرز (٤) مستوى أم لا (٥) وفي الغيث يخير البايع في التسليم ومثله في النجري وفي البحر مثل مفهوم الشرح قال فيه ويقاسم من أي الجوانب شاء قلت والاقرب عندي انهما يستويان في ذلك ان جعلت القسمة افراز لا بيعا اه‍بحر (٦) ولا تكون التخلية قبضا بخلاف المشاع ومؤنة القسمة على البايع وما تلف منها فعليه وليس للمشتري أخذ المبيع بنفسه اه‍برهان (٧) عينت جهته أم لا ذكر خيار أم لا (٨) بعضها أفضل من بعض في القيمة كما في شرح الاثمار (٩) ون قال إذا ميز قبل البيع فقد صار صبرة مستقلة اه‍ع لي ولعله في الجملة اه‍مفتي (١٠) من ثوب أو أرض (١١) واما مستوي المذروع فلا يحتاج تعيين بل يصح أن يبيع من عشرين من هذه الارض المستوية وتكون كشراء الجزء المشاع اه‍ع لي قرز (١٢) الا أن يقصد والشياع اه‍تذكرة فيصح وذلك نحو أن تكون الارض مائة ذراع فباع منه عشرة أذرع وتصادقا على انه أراد عشر الارض صح ذلك اه‍كب فينظر إذ لا حكم للارادة (١٣) وانما قال وكذا ليعم المذروع وغيره إذ لو لم يقل وكذا ولا هم عود الضمير إلى المذروع فقط اه‍بهران وقيل زاده على الشرط وقيل على المدة وقرره المفتي (١٤) لا لهما يصح لانهما يتشاجران قرز (١٥) لان من للتبعيض والبعض يطلق على القليل والكثير فلا يصح البيع بجهالة المبيع (١٦) وهذا إذا لم يتميز عن كل مد فان تميز صح في الموجود نحو كل مد بدرهم (١٧) قال

__________

[٣٠]

قدر ما سمى أو أكثر صح البيع (أو) قال بعت منك من هذه الصبرة (كل كذا بكذا) نحو كل مد بدرهم (مطلقا) يعني سواء قيدت بشرط أم لم تقيد (١) زادت أم نقصت (فيفسد) البيع لجهالة (٢) المبيع (و) يجب أن (تعين الارض) حال العقد (بما يميزها) عن ما يلتبس بها بما شاء (من إشارة) إليها نحو أن يقول بعتك هذه الارض (أو حد (٣) نحو أن يقول التي يحدها ما هو كيت وكيت فإن تميزت عن غيرها بحد واحد كفى وإن لم يكف زاد على ذلك حتى تميزها (أو لقب (٤) نحو أن يقول التي تسمى بكذا فإن أضاف المبيع إلى ملكه لم يحتج إلا إلى ما يميزها عن سائر أملاكه دون أملاك غيره وإن لم يضف إلى ملكه فلا بد أن يميزها عما يلتبس بها من ملكه أو ملك غيره

(فصل) فيما لا يجوز بيعه ولا يصح في حال من الاحوال (و) اعلم (انه لا يجوز مطلقا (٥) بيع الحر) (٦) اباع نفسه أو باعه غيره (فيؤدب العالم (٧) لحريته (٨) من البايع أو المشتري (٩) أو هما جميعا إذا علما والبيع باطل ولو جهلا (١٠) (ويرد القابض) للثمن ما قبضه إلى المشتري إن كان الثمن باقيا (١١) بعينه كبيرا كان القابض أم صغيرا (إلا الصبي (١٢) إذا باع نفسه أو باع حرا غيره ثم قبض الثمن وأتلفه فلا يرد (ما) قد (أتلف) (١٣) فإن كان باقيا أخذ منه وقد جعل أبوط في ظاهر كلامه الاعجمي كالصبي لجهله بالشرايع قال

__________

في البحر لانه باع الموجود والمعدوم فيفسد في الموجود لان حصته من الثمن مجهولة جهلة مقارنة للعقد واما إذا قال بعتك على انه كذا فوجده دون ذلك فان البيع يصح ويكون للمشتري الخيار لان البيع على المشار إليه فقط وبكونه كذا وكذا صفة يثبت الخيار لفقدها لا إذا ساوت ولو مختلفة أو زادت مستوية لا مختلفة فيفسد البيع الا خيار معلوم لاحدهما فيصح قرز (١) ومثال التقيد بالشرط أن يقول بعت منك من هذه الصبرة كل كذا بكذا ان كانت مائة مد فانها تفسد زادت أو نقصت اه‍غيث (٢) ولجهالة الثمن أيضا لان الثمن مبعض على جزء من أجزاء المبيع وأجزاء المبيع مجهولة فلزم جهالة الثمن (٣) والحدود أقوى من الاسم فما دخل فيها دخل () في المبيع إذ هو للبايع وان خرج عن الاسم ذكره م بالله وما خرج عن الحدود خرج عن المبيع ولو دخل في الاسم اه‍بيان قرز () فيلزم انه إذا كان للغير أن يحط بحصته من الثمن اه‍مفتي قلنا ملتزم كما في المسألة الثالثة من البيان في هذا الموضع (٤) أو أرضي ولا غيرها معه اه‍ح لي قرز (٥) قدمت اهتماما بالمنع وقيل انما قدمت ليكون قيد للجميع (٦) ولو شعرا بعد انفصاله اه‍زهره وفي البيان في الظهار قال القاضي زيد ويجوز الانتفاع بشعر الآدميين حيث يجوز النظر إليه ظاهره ولو بالبيع على وجه يحل (٧) بنظر الحاكم * المكلف قرز والصغير يقرع ه‍ح لي (٨) وتحريم بيعه قرز (٩) والمبيع وكذا الكاتب والشاهد قرز (١٠) والثمن كالغصب لا في جميع وجوهه الا في الاربعة سواء كان المشتري عالما أو جاهلا له قرز ((١١) ولو تلفا اه‍بحر وهو ظاهر الازهار ويسلم عوضه (١٢) وكذا العبد الصغير إذا باع نفسه بغير اذن سيده لم يغرم الثمن لا هو ولا سياه اه‍ن * ويضمن حيث بضمن ومالا قلا المميز غير المأذون واما المأذون فكالعاقل قرز (١٣) الا ما أخذه من نحو وكيل فانه يرد قرز * حسبا على وجه يستباح قرز كذبح الشاة لا ما لا يستباح كذبح الحمار

__________

[٣١]

مولانا عليه السلام وفي ذلك نظر لان الجهل في هذا لا تأثير له وإلا لزم في العربي الجاهل (١) للشرايع (فإن غاب) (٢) البايع للحر غيبة (منقطعة (٣) بعد قبض الثمن (فالمدلس (٤) يغرم للمشتري ما دفع (ويرجع) المدلس بما غرم من الثمن على القابض (٥) متى ظفر به فإن لم يكن منه تدليس أو لم يغب القابض غيبة منقطعة لم يرجع عليه بشئ أصلا وهو المراد بقوله (وإلا فلا) رجوع للمشتري إلا على القابض (ولا) يصح ولا يجوز بيع (أم الولد (٦) وهي الامة التي وطئها سيدها (٧) فعلقت منه وادعاه ووضعته متبينا

__________

(١) () قال المؤلف ملتزم لان الجاهل إذا كان ناشئا في بلد غالب أهلها كذلك وعدم الاختلاط بأهل التمييز فهو مثل العجمي القريب العهد بالكفر هذا حيث لم يكن قد تمكن من تعلم الاحكام (٢) غيبة معتبرة بالحكم أي يحكم على ذلك الغائب معها وهي ثلاثة أيام كما يأتي ما اختاره المؤلف لا كما في الازهار ولا يصح ما ذكره في بعض الحواشي من ان المراد غيبة النكاح اه‍شرح فتح أو خفى مكانه قرز (٣) وهي بريد هنا قرز (٤) حيث المبيع هو المدلس بانه عبد قيل بالقول أو بالسكوت وفيه سؤال وهو أن يقال ان من أصلكم انه لا حكم للمسبب مع وجود المباشر قلنا خصه قول على عليلم فان كان البايع في أفق من الافاق استسعي المبيع غير مشقوق عليه فان كان المدلس الغير لم يرجع الا على البايع كما في التذكرة وغيرها * قال شيخنا استسعى مجازا والا فحكمه حكم الدين بل يسعى لان الحر يسعى في مواضع هذا منها كما يأتي في باب المفلس قرز * واعلم ان ما ذكر في هذا الفصل قد تضمنته شروط البيع المتقدمة فذكره لها هنا من باب التفصيل بعد الاجمال اه‍ح لي لفظا (٥) لانه حكم لزمه عما قبض سواء غرم بحكم أم لا نوى الرجوع أم لا ما لم ينو التبرع هكذا ظاهر كلام أهل المذهب وهو ظاهر الازهار كما ذكره النجري في شرحه ومثله عن الفقيه ع على ذلك الظاهر لكنه قال هو مخالف للاصول المقررة الا أن يتناول ان ذلك كان لحكم الحاكم وانه نوى الرجوع إذ لا ولاية للمبيع على البايع وقواه المؤلف اه‍ح فتح (٦) وهل يصح بيعها إلى نفسها كما يصح كتابتها ظاهر الكتاب عدم جواز البيع والكتابة ليست بيعا حقيقة فلا يقاس عليها قرز ينظر ما الفرق بين هذا وبين ما لو اشترى العبد نفسه انه يلزمه الثمن ينظر قيل لان أم الولد فيها شائبة الحرية فلا يلزمها وهذا هو الفرق * تنبيه قال في الغيث عن أبي ط ما لفظه وان باع جاريته ثم ادعى انها أم ولده فان البيع ينفسخ بأحد أمور أربعة أحدها أن يصدقه المشتري الثاني أن يقيم البينة على ما ادعاه الثالث أن تأتي الامة بولدها لاقل من ستة أشهر من يوم باعها ويدعي ذلك الولد الرابع أن يكون لها ولد معه غير مشهور النسب من غيره فيدعيه فإذا حصل أي هذه الوجوه فسخ البيع قال الامام ي الاولى أن لا يفسخ البيع في الوجهين الآخرين لان ذلك دعوى عن الغير ومن الجايز أن يكون ولد من غيره اه‍من شرح بهران لقوله صلى الله عليه وآله في أم ولده القبطية وهي مارية أعتقها ولدها وان كان سقطا والمراد به سبب عتقها اه‍أنهار وبيعها باطل مطلقا عند الهادي فاسد عند الاخوين مع الجهل ولا مدبرة الا لضرورة أو فسق قرز (٧) لا يشترط ذلك بل إذا قد ولدت منه في ملكه ولو علقت في ملك غيره كان يشتري زوجته قرز ولو قبل الاستبراء

__________

[٣٢]

فيه أثر الخلقة (١) كالمضغة ونحوها مما يتبين فيه وقال ش في أحد قوليه إذا وضعت علقة صارت أم ولد واعلم ان في جواز بيع أم الولد قولين الاول المذهب أنه لا يجوز بيعها وهو قول القاسم والهادي وح وش وعامة الفقهاء وهو رواية عن أمير المؤمنين على عليلم وجمهور الصحابة والرواية الثانية (٢) عن علي عليلم أنه يجوز (٣) بيعها وهو قول الناصر والامامية وحكاه في شرح الابانة عن الصادق والباقر وهذا الخلاف هو إذا أراد سيدها بيعها في حياته وأما بعد موته فإن كان ولدها باقيا (٤) عتقت وفاقا وإن لم يكن باقيا فقال في شرح الابانة عن الناصر أنها تكون مملوكة للاولاد وفي الشرح (٥) عن الناصر أنها تعتق إذا كان له أولاد من غيرها (و) لا يجوز ولا يصح أيضا بيع (النجس (٦) كالدم والميتة والخمر والكلب (٧) والعذرة وزبل ما لا يؤكل لحمه والدهن النجس وقال ح يجوز للمسلم توكيل الذمي ببيع الخمر وقال أبوح أيضا والناصر يجوز بيع الازبال سواء كان مما يؤكل لحمه أم لا وقال ش لا يجوز بيعها مطلقا والمذهب أنه يجوز بيع زبل ما يؤكل لحمه لطهارته لا ما لا يؤكل لنجاسته قيل ح أما المشتري فله أن يشتري ما ينتفع به من هذه الاشياء (٨) كالزبل لاصلاح المال والكلب للصيد لانه يتوصل إلى المباح بالمباح (٩) وهو دفع المال قيل ع ولا يجوز للبائع استهلاك الثمن بل يجب عليه رده (١٠) للمشتري ومن سبق إلى شيء من الازبال (١١) أو كان من حيوانه فهو أحق به وفاقا

__________

(١) وقيل لا بد أن يبين فيه أثر الخلقه وتكون خلقة ادمي والعبرة بالرأس أي خلقة كانت قرز (٢) وهو أخير قولية (٣) وظهر ذلك في الصحابة وانتشر انتشارا لا يخفى اه‍ان (٤) إذ ملكها ولدها وسعت لشركائه عندهم (٥) وكانه يجعل الصهارة كالرحامة (٦) ولا يصح بيع الماء القليل المتنجس ولو كان يمكن طهارته بجعله على الكثير وأما السمن ونحوه فمن صحح غسله صحح بيعه اه‍ح لي وأما العبد الكافر فيصح لان نجاسته ليست للعين بل لصفة تمكنه ازالتها اه‍ح فتح والثوب المتنجس يجوز بيعه بالاجماع قرز غير كافر اه‍ح فتح (٧) وقيل يجوز بيعه ويتفقون في جواز اقتنائه وهبته والنذر والوصية (٨) يعني النجس (٩) قال الفقيه ف وكلام الفقيه ح محتمل للنظر لان ذلك يلزم في مواضع كثيرة أن يتوصل إلى المباح ولو بما صورته صورة المحظور اه‍زهور كأن يتوصل بالربا إلى أخذ أموال الكفار قلت لنا أن نقول لا عبرة بالصورة كما ان له أن يأخذ ماله من غاصبه بالتلصص والسرقة والقهر والغلبة وان كانت الصورة صورة محظور اه‍غيث من كتاب الاجارة (١٠) ويكون كالغصب الا في الاربعة قرز مع العلم كما يأتي ومع الجهل كالغصب في جميع وجوهه كما سيأتي للامام في ح قوله قرض فاسد مع الجهل قرز (١١) المجهولة المرغوب عنها اه‍أو كان الحيوان مباح * فان أتلفه الغير فلا ضمان عليه إذا كان زبل ما لا يؤكل لحمه * في النجس وأما الطاهر فهو ملكه وإذا كان الدواب في موضع مملوك والقت زبلها فيه كانت لرب الموضع هذا معنى ما أفتى به عبد القادر التهامي وكذا عن المفتي وأما ما جرت به عادة القبايل في البيوت التي توضع فيها الدواب ويكون الزبل

__________

[٣٣]

(و) كذلك لا يجوز ولا يصح بيع (ماء الفحل (١) للضراب) وهو أن يؤجر لانكاح البهايم لانه يتضمن بيع منيه وهو معدوم (٢) (و) لا يجوز بيع (أرض مكة (٣)) شرفها الله تعالى بقاعها وأحجارها وأشجارها ولا إجارتها هذا هو المذهب وهو تخريج أبي ط للهادي عليلم وهو رواية لابي ح وقال ش وف وحكاه في شرح الابانة عن الهادي والناصر وم بالله أنه يجوز بيعها وإجارتها وفي رواية لابي ح جواز بيع ابنيتها وإجارتها دون العرصة وفي رواية ثالثة لابي ح وهو قول محمد انها تكره الاجارة من الحاج والمعتمر دون المقيم والمهاجر ولا خلاف أن من سبق إلى مكان وعمره كان أولى به ولا خلاف إن من أدخل الاحجار والاخشاب من خارج جاز بيعها قيل ف والحيلة في البيع أن يبيع هذه الاحجار والاخشاب التي جاء بها من خارج فيقع عليها وتكون العرصة من الحقوق (٤) والحيلة في الاجارة أن يستأجر صاحب البيت على حفظ المتاع ولكن هذا إذا لم يشتر (٥) بثمن الجميع فإن شرى بثمن الجميع جاءت من مسائل الضمير (٦) (و) لا يجوز بيع (ما لا نفع فيه مطلقا) أي لم ينتفع به ضربا من الانتفاع

__________

لرب البيت فإذا امتنع مالك الدواب من تسليم الزبل لزمته أجرة البيت لو كان يؤجر اه‍بيان وهي قيمة الزبل جميعه أو بعضه اه‍حثيث ومي وقرز في زبل ما يؤكل وأما ما لا يؤكل فمقتضى القواعد أن تكون الاجارة باطلة لان العوض مما لا يصح تملكه اه‍سماع سيدي حسين الديلمي (١) مسألة ويكره انزاء الحمير على الخيل لقوله صلى الله عليه وآله انما يبيح ذلك الذين لا يعلمون والمذهب الكراهة للتنزيه قرز ويندب عاريته وأما أجرة تلقيح النخل فجايز اجماعا اه‍بحر (٢) الاولى لنهيه صلى الله عليه وآله عن بيع الملاقيح والمضامين ولنهيه صلى الله عليه وآله عن عسيب الفحل وانه يتضمن الحبل وهو غير مقدور وانه يتضمن بيع النجس إذا كان الحيوان غير مأكول والملاقيح ما في بطون الانعام والمضامين ما في بطون الحوامل اه‍انهار والعسيب ماؤه (٣) والمراد بمكة ما حواه الحرم المحرم واما حرم المدينة فيجوز بيعها اجماعا قرز فائدة إذا حكم ببيع بعض بيوت مكة واجارتها صح تملكها وصحت الاجارة لان الحكم يقطع الخلاف ويصح به الفاسد فعلى هذا بيوت مكة في زماننا هذا قد صارت مملوكة واجارتها صحيحة اجماعا إذا المعلوم أن الاحكام قد صدرت فيها بالملك لان السلطان فيهم للشافعية وحكامهم يحكمون بذلك في شرائها واجارتها اه‍دواري يقال مع عدم المشاجرة لا فائدة للحكم * لقوله تعالى الذي جعلناه للناس سواء العاكف فيه والباد ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا يحل بيع بيوت مكة ولا اجارتها وحجة الآخرين قوله تعالى الذين أخرجوا من ديارهم فأضاف الديار إليهم () وقوله صلى الله عليه وآله وهل ترك لنا عقيل من رباع ولما جرى من البياعات في زمن الصحابة اه‍زهور () والاضافة تقتضي الملك وما كان مملوكا جاز بيعه قلنا الاضافة لا توجب الملك فقد يقال سرج الدابة والدابة لا تملك اه‍ان (٤) يعني في الانتفاع لا في البيع فلا يتبع اه‍كب (٥) أو يستأجر (٦) يصح البيع ويتصدق بحصة العرصة من الثمن على ما ذكره الحقيني لانه ملكه من وجه محظور وقيل ح بل يطبب له لان المضمر كالمظهر عندهم في الربا لا في غيره اه‍بيان () قياس المذهب أن

__________

[٣٤]

كالدمع والبصاق (١) والهوام (٢) والحرشات قال عليلم والاقرب صحة بيع لبن الخيل والدواب لينتفع به الفصيل إذا خشي عليه (٣).

(فصل) فيما لا يصح بيعه مما يصح تملكه (ولا يصح) البيع (في ملك) حقير بحيث (لا قيمة له) كالحبة والحبتين (٤) من الطعام (أو) كان له قيمة لكن (عرض ما منع بيعه) وهو نوعان نوع يمنع من بيع الملك (مستمرا) وذلك (كالوقف (٥) فإن المال إذا وقف لم يصح بيعه أبدا إلا أن يبلغ حدا لا يمكن (٦) الانتفاع به في الوجه المقصود النوع الثاني قوله (أو حالا (٧) أي عرض ما منع من بيعه في الحال لا في المستقبل وذلك (كالطير (٨) يكون حين بيعه في (الهواء) كالنحل (٩) والحمام فإنه لا يصح بيعها (١٠) في الهواء حتى تقع على الارض ويمكن أخذها من غير تصيد (١١) وكالحوت المملوكة إذا كان في الاجام (١٢) والانهار وأما إذا أرسلت الحوت فيماء لا تفوت فيه وأمكن أخذها من غير تصيد جاز بيعها ويكون للمشتري خيار الروية لان

__________

يكون بيع الاحجار والاخشاب فاسدا لانه انضم إلى جايز البيع وغيره فيقسه () كالظئر حيث استؤجرت للخدمة والرضاع يدخل تبعا قلنا لعله في الظئر بدليل خاص وقد جعلوا للضمير حكما في غير الربا في مسألة المغيبة * يعني هل تؤثر أم لا وتعم مسائل الضمير جميع المحرمات وقيل ح مسائل الربا (١) ما لم يكن فيه نفع كريق المحنش قرز (٢) الهوام ما لا سم فيه والخرشات ما فيه سم (٣) ينظر فانه لا يملك فلا يصح بيعه والضرورة لا تبيح ذلك ولا تصححه لكن لا يبعد أن يجب على صاحب الفرس ونحوه ما يدفع به ضرر محترم الدم عينا أو كفاية ويكون من باب سد رمق المحترم ولعل الامام أراد جوار دفع العوض من الدافع وان لم يحل للاخذ حيث امتنع الا به الاتيان الاصول تأباه والله أعلم اه‍ح فتح وأما البيع فلا يصح على المذهب قرز (٤) ولو أمكن الانتفاع بهما اه‍ح لي (٥) أما لو غلب الكفار على بلد الاسلام فهل تبطل الاوقاف باستيلائهم عليها وإذا ملكنا من بعد جاز البيع فيها ام لا يقال لا يملكون علينا الا على حد ملكنا اه‍ح لي يستقيم في المنقول فقط قرز الاولى كام الولد إذ الوقف يصح بيعه في حال كما يأتي قرز لكن امتنع تسليمه شرعا اه‍ح فتح فائدة يجوز بيع الوقف عند خشية الهلاك على الموقوف عليه () كالميتة ذكره بعض المذاكرين اه‍لمعة * وقيل لا يجوز لانه يجب على المسلمين سد رمقه قرز () وقد توهم بعض الناس ذلك قياسا على المسجد إذا خرب ولم يمكن اصلاحه الا ببيع الموقوف عليه وذلك قياس فاسد لان المقصود بالوقف على المسجد دوام صلاحه وليس المقصود بالوقف على الآدمي دوام حياته بل ينتفع به مدة حياته وان لم يمت بالجوع ونحوه مات بغيره وهذا فرق واضح مانع من صحة القياس المذكور اه‍ح بهران (٦) ومنها إذا خشي فساده أو تلفه ان لم يبع ومنها إذا خشي فساد الموقوف عليه كالمسجد ونحوه ومنها إذا لم يمكن اصلاح الوقف في نفسه الا ببيع بعضه لاصلاح الآخر فيجوز ذكر ذلك م بالله اه‍بيان قرز قال في كب والمراد إذا كان واقفه واحدا في صفقة واحدة فيباع بعضه لا صلاح البعض (٧) لكن امتنع تسليمه عادة اه‍ح فتح (٨) المملوك (٩) ولا يجوز بيع النحل الا في الليل دون النهار إذ هو وقت يجتمعن فيه اه‍(١٠) فان باع كان فاسدا (١١) مع تجديد العقد (١٢) بكسر

__________

[٣٥]

الرؤية في الماء ليست صحيحة (١) وإن كان لا يمكن أخذها إلا بتصيد كان ذلك كبيع الآبق (٢) ولا يصح البيع (في حق (٣) من الحقوق كحق الشفعة وحق مرور الماء ووضع الجذوع ونحو ذلك مما لا يتملك فيه عينا وإنما استحق أمرا يتعلق بالعين (أو حمل (٤) أو لبن لم ينفصلا) من البطن والضرع فإنه لا يصح بيعهما وقيل ح إذا باع من اللبن قدرا معلوما وكان الذي في الضرع أكثر جاز قال مولانا عليلم وهذا بعيد لعموم النهي ولان المبيع يختلط بالحادث فلا يتميز (٥) (أو تمر) بيع (قبل نفعه (٦) أي قبل أن يصير إلى حال ينتفع به (٧) فلا يصح بيعه ولو شرط البقا حتى ينفع (٨) (أو بعده) أي بعد أن بلغ حدا ينتفع به فلا يصح بيعه (قبل صلاحه (٩) وصلاحه أن يأخذ التمر في ألوانه وأن يطيب أكثر العنب فلا يصح بيعه قبل الصلاح

__________

الهمزة جمع أجمة وهي المكان الذي يجمع فيه الماء وفي الحديث عنه صلى الله عليه وآله وسلم أن العالم مثل الاجمة في الارض يأتيه البعداء ويتركه القربا اه‍زهور (١) لان الماء يجسم (٢) يصح ويثبت الخيار لتعذر التسليم قرز (٣) أما هبه الحق فجائز ولانها كالاباحة ذكره ص بالله ومثله ذكر أبو مضر قال المتأخرون لان هبة الحقوق على ثلاثة أضرب تمليك واسقاط واباحة فالتمليك هبة الدين ممن هو عليه والاسقاط هبة الشفعة والخيارات في البيع والاباحة هبة المتحجرات اه‍تعليق (٤) وكذا هبته والتصدق به والتكفير به ويصح النذر به والاقرار به والوصية وجعله عوض خلع اه‍بيان لان هذه الاشياء تقبل الجهالة والوجه في عدم الصحة في البيع انه يتعذر تسليمه وما معناه في البيان في الهبة لان ما في بطنها كالعضو منها اه‍وشلي قرز لانه صلى الله عليه وآله نهى عن بيع حبل الحبلة وهو ولد حمل الناقة والملاقيح ما في بطون الانعام والمظامين ما في بطون أناث الحوامل اه‍انهار وفي الهداية حبل الحبلة نتاج النتاج أو نحوه كالمسك والبيض قبل الانفصال قرز لما روى ابن عباس انه صلى الله عليه وآله نهى عن بيع اللبن في الضرع * وفي تخريج البحر لابن بهران ان المظامين ما في بطون اناث الابل والملاقيح ما في ظهور الجمال (٥) العلة النهي وأما الاختلاط فلا يمنع كما يأتي (٦) ولو من الشريك قرز (٧) في الاكل (٨) وأما الزرع فيصح بيعه بعد تكامل نباته والفرق بين الزرع والثمر ان الزرع ان شرط قطعه فهو من موجبه وان شرط بقاه فالارض تؤجر والثمر ان شرط قطعه خالف قوله صلى الله عليه وآله لا حتى هو وان شرط بقاه فهو تأجير الشجر للثمر وهو لا يجوز اه‍تعليق قيل يا رسول الله ما معنا يزهو فقال يحمر أو يصفراه‍زهور اصفرار الاصفر واحمرار الاحمر أريتم ان منع الله الثمرة فيما يستحل أحدكم مال أخيه (٩) وهو الاحباء وفي الحديث من احبا فقد أربا وفسر بثلاثة تفاسير احدها بيع الزرع قبل أن يبدو صلاحه اه‍ح هداية * تنبيه صلاح العنب أن يحمر ويبيض ويسود الاسود وصلاح التمر أن يحمر ويصفر كما مر في الزكاة وصلاح الحبوب ان تشتد وتصلب وصلاح الفواكه أن تحلو ويطيب أكلها والجامع لهذا كله أن يمكن الانتفاع بها في الاكل ذكر ذلك في الانتظار وفي الغيث يكفي في العنب أن يطيب أكثره

__________

[٣٦]

(قيل إلا) أن يشتريه (بشرط القطع) فورا (١) صح بيعه لانه يمكن الانتفاع به والقائل بذلك ابن أبي الفوارس قال مولانا عليه السلام وفي ذلك نظر ولهذا أشرنا إلى ضعفه بقولنا قيل ووجه الضعف ان ظاهر إطلاق الهادي والقاسم ان ذلك لا يصح ولو شرط القطع وكلام ابن أبي الفوارس تأويل لكلامهما (٢) ولا وجه له وقال زيد بن علي (٣) وم بالله وأبوح وش انه يصح بيع الثمر بعد نفعه وقبل صلاحه إذا شرط القطع قال م وأبوح أو سكت عن القطع والبقاء قيل ح ويؤخذ بالقطع أما إذا شرط البقا لم يصح البيع وفاقا (ولا) يصح بيع الثمر (بعدهما) أي بعد نفعه وبعد صلاحه (بشرط البقاء (٤) على الشجر فإن لم يشرط ذلك صح البيع وحاصل ذلك انه اما أن يشرط القطع البقاء أو يطلق ان اشترط القطع صح وفاقا وإن اشترط البقاء فظاهر قول الاخوين وأحد قولي أبي ع لا يصح كما ذكر مولانا عليلم في الازهار واحد قولي أبي ع أنه يصح ولفق (٥) الاستاذ بأن المدة إن كانت معلومة (٦) صح وإلا فسد (٧) قيل ح (٨) وهذا هو المعمول عليه وأما إذا أطلق قيل ع ينظر فان لم يكن لهم عرف ببقاء الثمر صح وأخذ بالقطع وإن كان لهم عرف بالبقاء إلى مدة معلومة صح وإلا فسد (٩) وإذا اشترط القطع وتراضيا بعد ذلك على البقاء صح وفاقا (١٠)

__________

(١) لا فرق مع الاطلاق (٢) خرجه من بيع فرخ باز وطفل عبد قيل ح ويفرق بينهما بان فيه انتفاعا لملك الغير عند القطع بخلاف العبد فمستقل ذكره معناه في الزهور (٣) وقرره المؤلف اه‍ح فتح (٤) مسألة من اشترى ثمارا قبل صلاحها أو بعده شراء فاسدا وقبضها بالتخلية على أشجارها لم يملكها فإذا أصابتها آفة أو سرقة قبل قطف شيء منها فهي من مال البايع اه‍بيان من باب المأذون وفي كب ما لفظه لكن إذا قطف بعضه فقيل ح انه يكفي فيملك الكل وكذا في سائر المنقولات كما في الارض فان تصرف المشتري في بعضها يكفي قيل ع يحتمل أن المنقولات تخالف الارض وان نقل بعضها لا يكفي في نقل الكل (٥) بان قول زيد حيث المدة معلومة ومراد الاخوين حيث هي مجهولة كما في التذكرة اه‍ح فتح (٦) لانه بيع واجارة مدة معلومة (٧) وهذا حيث الشارط المشتري فان كان الشارط البايع لم يصح وفاقا لانه رفع موجبه (٨) وأبوع وأبو مضر (٩) وأخذ بالقطع قرز * كما هو ظاهر الازهار والاثمار وفتح الغفار اه‍ح فتح بناء على صحة التلفيق والمذهب عدم الصحة لانه بيع واجارة اه‍ينظر فعلى هذا بيع العنب في جهات صنعاء فاسد لان العرف ان المشتري يبقيه إذا اشتراه خريفا ولو صلح للزبيب اه‍مفتي يعني على التلفيق واما على المختار فصحيح ويؤخذ بالقطع قرز اه‍املاء سيدنا حسن رحمه الله وحاصل المسألة ان شرط البقاء لم يصح وان شرط القطع صح وان سكت صح وأخذ بالقطع الا أن يجري عرف بالبقاء إلى مدة مجهولة فظاهر كلام الائمة عليهم السلام أنه يصح مطلقا ويؤخذ بالقطع اه‍غيث لان العقد إذا احتمل وجهي صحه وفساد حمل على ما يصح (١٠) ولو كانا مضمرين إذا الضمير لا يصادم الشرط قرز

__________

[٣٧]

(ولا) يصح البيع (فيما يخرج شيئا فشيئا (١) نحو البقول والباذنجان (٢) والقثاء (٣) ونحوها (٤) حتى تظهر كلها ويستكمل الظهور فان باعها قبل وجودها فهو بيع معدوم وسيأتي الخلاف (٥) فيه هل باطل أم فاسد وإن باع الموجود والمعدوم معا فسد في الموجود (٦) (ويصح استثناء هذه) الاشيا (٧) التي لا يصح بيعها وهي الحمل (٨) واللبن اللذان لم ينفصلا والثمر (٩) والذي يخرج شيئا فشيئا لكن إذا استثنى الولد وجب على المشتري أن يمكن الام أن ترضع ولدها رضعة واحدة (١٠) أو ثلاث رضعات (١١) على الوجه الذي يعيش به ولو كان أكثر (١٢) قال عليلم والمذهب ما أوما إليه أبوط (١٣) من أنه لا يلزم البايع قيمة اللبن (١٤) خلاف م بالله فهذه الاشياء

__________

(١) مسألة بيع القضب ان اشترط القطع صح وان اشترط البقاء إلى مدة معلومة صح والا فسسد وان أطلق فان جرى العرف بالقطع صح وان جرى العرف بالبقاء إلى مدة معلومة صح ولا يكون مثل استئجار الشجر للثمر لان هذا من استئجار الشجر للشجر يصح كما في البيان وان جرى العرف بالبقاء إلى مدة مجهولة فسد والله أعلم أفاده سيدنا حسن الشبيبي رحمه الله وإذا باع الموجود منه وحده صح قرز (٢) هو مثل الخيار الصغار حجمه اسود أملس يوجد في مصر والشام وقد زرع الآن في اليمن يوجد في البساتين ويطبخ ويؤكل (٣) يشبه الخيار طويل غير موجود في اليمن ويوجد في مصر والشام والحجاز ويسمى الانا (٤) البطيخ والجزر (٥) في باب البيع خلاف السيد ح والفقيه مد (٦) ان لم يتميز ثمنه قرز لجهالة ثمنه (٧) فائدة لو باع العبد واستثنى منافعه مدة معلومة ثم اعتقه مشتري صح العتق وفي المافع أقوال قيل تبقى للبائع () وقيل يضمن المشتري قيمتها وهي الاجرة وقيل ما بين قيمته مستثني وغير مستثني وان قتله قاتل ضمن قيمته فقيل يكون لمالك الرقبة وقيل يشتري بها عبدا يكون مقام الاول اه‍ح بحر وسيأتي هذا في الوصايا () إلى أن يموت صاحب المنفه وهو الايع أو يموت العبد ا ه‍برهان لان ا لمنافع لا تورث كما سيأتي في الوصايا (٨) ويصح بيع الامة وستثنى حملها ولا يكون تفريقا اه‍بيان وانما صح الاستثناء لانه غير مقطوع بحصوله لجواز كونه ربحا (٩) يقال الثمر لا يدخل فما الذي يستثني وقد تؤله في الزهور بتأويلات منها أن يبيع الثمر ويستثني جانبا أو يبيع ويستثني ثمر سنتين لفظ الشرح يستقيم الازهار في غير الموجود قرز (١٠) في البهائم (١١) في الادميين جعلوا اللبا للادميين ثلاثة أيام وهنا ثلاث رضاعات لقوة الحيوانات وضعف الادمي ا ه‍زهور (١٢) فان لم يمكن من الرضاع فان تلف ضمن قيمته إذا له قيمة غيره لو كان يؤكل والمذهب انه لا يضمن مطلقا سواء كان مما يؤكل لحمه أم لا إلا انه يأثم فيما لا يؤكل (١٣) في التذكرة له في باب النفقات (١٤) يقال فلم كان المذهب هنا قيمة وفي اللبا للادمي لا يجب الجواب من وجهين الاول بناء عليه في الكتاب انها اما تجب قيمة لبن المأكول حيث له قيمة فلو لم يكن له قيمة لزمته أجرة احفظ الثاني الادمية تفارق سائر الحيوانات من حيث أنها مكلفة ويجب عليها حفظ ولدها فلا يأخذ الاجرة على واجب وأما الحيوان قلانه مال المشتري ولا يجب عليه تسليمه بغير عوض عند خشية تلف الادمي فضلا عن الحيوان وهكذا يلزم في لبن الجارية ا ه‍صعيترى صوابه مثل اللبن لانه يصير كالمستثنى ا ه‍كب لانه يصير كالمستثنى فعلى هذا ولو كان

__________

[٣٨]

الاربعة وإن لم يصح بيعها فانه يصح استثناؤها (مدة (١) معلومة) (و) أما (الحق) فيصح استثناؤه (٢) (مطلقا) وإن لم يضرب له مدة وهو المسيل والمرور وسكنى (٣) الدار واستثنى الشجرة وبقاؤها (٤) في قرارها مدتها (ونفقة (٥) مستثنى اللبن على مشتريه) فإذا باع البهيمة واستثنى لبنها مدة معلومة فنفقتها واجبة على المشتري وينفقها المعتاد (ويمنع) المشتري من (اتلافه (٦) أي لا يجوز له اتلاف المبيع ولو كان مالكا حتى يستوفي صاحب اللبن مدته (ولا ضمان إن (٧) فعل) ما يتلفه وإن كان آثما هذا هو الصحيح للمذهب وقيل ح إذا ذبحها غرم ما بين قيمتها مستثناة اللبن وغير مستثناة (٨) (إلا) أن يكون ذلك الاتلاف أوقع

__________

مأكولا قرز (١) حصر مسائل الشجرة في الازهار في مواضع قوله ويصح استثناء هذه مدة معلومة والحق مطلقا والثاني وبقاء الشجرة المبيعة في قرارها مدتها والثالث قوله ومنه بقاء الشجرة مدة معلومة والرابع وما استثنى أو بيع مع حقه ففي الاول مطلق مقيد وما استثنى الخ وفي الثاني يفسد الا أن تكون مدة معلومة صح إن كان الشارط المشتري وله منفعة في بقائها لئلا يكون من رفع موجبه كما ذكره الفقيه ف في البيان وفي الثالث كذلك وفي الرابع يصح اه‍املاء سيدنا زيد بن عبد الله الا كوع قرز (٢) الا في حق الشفعة فلا يصح استثناءه قرز ولفظا ح لي ولا يصح أن يستثنى حق الشفعة فيصح البيع ويلغو الستثناء فتتبع الشفعة ملك السبب اه‍لفظا قرز (٣) هي منافع فان كانت المدة معلومة صح والا فلا اه‍فتح قرز وكذا خدمة العبد قرز إذ هما أعيان يصح أخذ العوض عليهما (٤) حيث استثناها بحقوقها كما يأتي فهذا مطلق مقيد كما يأتي في قوله ما استثنى أو بيع مع حقه بقى وعوض (٥) وكذا ما يحتاج إليه الشجر والثمر من عمل الارض وسقيها وأما إذا باع الارض واستثنى شجرها بحقوقها فاحتمالان أحدهما على المشتري والثاني على البايع لانه أقرب إلى العرف () الا العرف قرز ورجحه الامام المهدي أحمد بن يحيى عليهما السلام لكن يكون على وجه يمنع صاحب الارض انتفاعه بارضه قال فان كان يمنعه من الانتفاع كان البيع فاسدا لانه كأنه استثنى منافع الارض مدة معلومة مع بقاء الشجر وذلك مجهول اه‍كب لفظا () هذا فيما يرجع إلى الارض واما سقي الاشجار فعلى مالكها لا على مالك الارض اه‍سيدنا حسن ولفظ ح لي أما لو باع الارض واستثنى الاشجار بحقوقها أو استثنى زراعتها مدة معلومة كأن سقى الاشجار واصلاحها على مالكها واصلاح الارض على المشتري لو لفظا قرز (٦) ولا يبيع صاحبه الا في البلد التي يمكن صاحبه استيفاء حقه بالمهاباة فان باع في غير ذلك ضمن صاحيه كلما لحقه بسببه وظاهر المذهب ان له البيع مطلقا قرز يقال فقد ذكروا ان الامة المتزوجة يجوز لسيدها أن يسافر بها ويبيعها والزوج يلحق لحقه فما الفرق * على وجه تفوت المنفعة لا كبيعه اه‍ن * ينظر لو أعاد عمارة الدار هل يعود حق المستثنى من السكنى القياس عدم العود ذكر معناه في شفاء غلة الصادي للامام محمد بن ادريس الحمزى (٧) فلو قيل يقال على الخلاف بين الاصوليين فمن قال القتل حرم قال يضمن ومن قال انه وفاء أجل لم يضمن اه‍مي (٨) قال في البيان وهو الاولي كما في الشجرة المستثناة ثمرتها وكما في المنزل المستثنى سكناه مدة معلومة إذا هدمت فانه يضمن قيمة منافعه في تلك

__________

[٣٩]

(في) شجر بيع وهو (مستثنى الثمر) (١) فإنه يجب الضمان على متلفه وهو ما بين قيمته مستثنى الثمر وغير مستثناة (٢) (ولا) يصح البيع (في جزء غير مشاع من حي) فلا يصح بيع جلد الشاة وهي في الحياة (٣) ولا صوفها ولا لحم بطنها وما أشبه ذلك فأما المذكاة فيصح بيع ذلك منها قال عليلم ولهذا قلنا من حي يحترز من المذكاة وعلى هذا أيضا لا يصح استثناء جلدها (٤) من قبل أن تذكى ولا شيأ من أجزائها غير مشاع كرأسها أو يدها فأما بعد التذكية فيصح (ولا) يصح البيع (في مشتري (٥) أو موهوب قبل قبضه (٦) فأما ما عداهما كالوصية والنذر والمهر (٧) ونحوها فيصح بيعها قبل القبض وعن ش تجوز هبة المبيع قبل القبض وبيعه من بايعه وقال أبوح يجوز بيع غير المنقول قبل القبض وعن أبي مضر لمذهب الهادي عليلم يجوز بيع الموهوب على غير عوض (٨) قبل القبض (أو) كان البيع (بعده) أي بعد القبض لكن وقع (قبل الرؤية (٩) في) المشتري (المشترك (١٠) بين جماعة فإنه لا يجوز لاحدهم أن يبيع حصته (١١) لا من الشركاء ولا من غيرهم (١٢) إلا أن يبيعوه (جميعا) (١٣) فيصح ذلك قبل رؤيتهم له وأما لو لم يكن مشتركا صح بيعه قبل رؤيته إذا كان قد قبض وقال م بالله بل يجوز لاحد

__________

المدة وهكذا اختاره الامام شرف الدين (١) وكذا المستثني سكناه مدة معلومه ا ه‍هداية وهي أجرتها ا ه‍هاجرى قرز وإذا خربت الدار وعيدت هل يعود حقه قيل يعود والحمل واللين (٢) عطف على أول الفصل (٣) لتعذر التسليم (٤) ولا شيء من التصرفات قرز * ونحوه (٥) قرز وضابطه ان ما كان يبطل العقد بتلفه لم يصح التصرف فيه قبل قبضه وما ملك بعقد يبطل العقد إذا تلف صح التصرف قبل قبضه وهذه قاعدة مطردة قرز * لا فوائد فيصح فيها قبل القبض إذ لا يبطل البيع بتلفها قرز * لقوله صلى الله عليه وآله لحكيم إذا ابتعت مبيعا فلا تبعه حتى تستوفيه (٦) وكذا الصدقة ا ه‍ن قرز (٧) كعوض الخلع والصلح عن دم العمد والميراث فيما كان يصح للموروث التصرف فيه قبل قبضه ليخرج المشتري ا ه‍بيان معنى واما الدية فيمتنع (٨) قلت وهو قوي كاندر والوصية ا ه‍مفتي (٩) كأن يقبضه ليلا فلا يقال كيف يقبضه ولا يراه ا ه‍خ هداية (١٠) ينظر لو اعتق العبد أحد الشركاء قبل الرؤية هل ينفذ لكونه استهلاكا سل أجاب الشامي انه لا ينفد لان فيه ابطالا لحق الشركاء وهو خيار الرؤية (١١) ولو قد رآه (١٢) لانه يؤدي إلى ابطال خيار الرؤية إلى شركائه لان الحكم فيها لمن رد كما ياتي أو الي تفريق الصفقة على البايع هكذا ذكره أبوع وأبوط تعليلا لاطلاق الهادي وهو الذي اطلقه الازهار وقرره الؤلف ا ه‍ح فتح (١٣) أو إلى البايع منهم كما ذكره الفقيه ى وأختاره الفقيه س في تذكرته وهو المفهوم من تعليل أبي العباس وأبي طالب كما تقدم ا ه‍شرح فتح وفيه نظر لانه إذا يرجع إليه المبيع بسبب واحد وهو الرد بخيار الرؤية فقد فرقتعليه الصفقة فيلزم ألا يصح تعليل أبي ع وأبي ط ا ه‍صعيترى قرز

__________

[٤٠]

الشركاء بيع (١) حصته قبل الرؤية (و) لا يصح من (مستحق الخمس (٢) والزكاة) كالفقير والامام أن يبيعا ما لم يقبضاه قبض مثله من تنقيل أو غيره (٣) ولو كان ذلك (بعد التخلية) (٤) إليهما (إلا المصدق) (٥) فإن تخلية الزكاة إليه كافية في كمال القبض فيصح منه بيعها (٦) بعد التخلية (ومتى انضم إلى جائز البيع (٧) غيره ان لم يتميز ثمنه) نحو أن يقول اشتريت مني هذين العبدين بكذا وأحدهما حر أو مكاتب أو مدبر أو أم ولد ويقول اشتريت مني هذه العرصة كلها وفيها قبر (٨) أو مسجد أو يشتري مسلوختين أحدهما ميتة أو ذبيحة من

__________

(١) ويقوم المشتري مقام البايع فان رد شركاءه رد معهم (٢) لانهما لا يصيران زكاة ولا خمسا الا بعد اخراجهما وقبضهما ذكره في اللمع اه‍وكما في أصول الاحكام عن زيد بن علي قال نهى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم عن بيع الصدقة حتى تقبض وعن بيع الخمس حتى يجاز قال عليه السلام اطلاق اسم الصدقة عليها قبل قبضها توسع مجاز فهي من مال المزكى اه‍ان ما لم يتقدم تمليك إلى الفقير فيصح بيعه بعد التخلية قرز (٣) تخلية الاثمار على رؤس الاشجار بعد التمليك قرز (٤) الا أن يكونا قد قبلا قرز (٥) وكذا الامام حيث ثم مصلحة في القبض فان التخلية قبض فإذا صحت التخلية صح البيع منه كالمصدق اه‍ينظر يعني ظاهر المذهب خلافه قرز * وحيث كان باجرة قرز لانه يصير كالاجير المشترك وقيل ولو بغير أجرة (٦) والعبارة غير جيدة لانها توهم انها في المصدق وحده وليس كذلك بل هو عام له ولغيره على صحة قبض الثمار على الاشجار بالتخلية عندنا لكنه يعتبر رضاء الامام والفقير لا المصدق لانه يجب عليه القبض (٧) والفرق بين البيع والنكاح والجمع بين من يحل ويحرم ان النكاح لا يفسد لفساد الشروط ولا يبطل لجهالة المهر بخلاف البيع وفرق بينهما ان الاثر ورد في البيع انه لا بد ان يكون العوضان معلومين اه‍غيث ولان كل واحد من الثمن والمثمن مقصودان عبارة الفتح إلى صحيح بيع غيره اه‍لئلا يلزم في المجهول والمعلوم وملكه وملك غيره قال في البحر فلا يصح ولو باع الشجرة مع الثمر قبل ان يصلح للبيع والارض مع الكامن من بذر أو اصل جزر أو قوة أو نحو ذلك فانه لا يصح واصحه ض يحيى بن مظفر في البيان قال والفارق الاجماع وقرره المؤلف ايده الله لكنه قال والفارق هنا ان يدخل تبعا للمبيع الذي هو المقصود بالبيع بخلاف بيع الثمن غير المدرك مع المدرك فالكل مقصود ولا ينتقض بما لو باع ملكه وملك غيره فانهما هنا وان كانا مقصودين فالجهالة طارية لعدم الاجازة مع ان الثمن يعرف بواسطة القيمة اه‍شرح فتح * إذ بيع ما يصح حينئذ كالمشروط بالآخر ولجهالة الثمن إذ قسمته على قيمته يختلف باختلاف المقومين والمفسد هنا مقارن بخلاف ما لو استحق بعض المبيع فالمفيد طاري اه‍زهور بخلاف ما لو شرى ملكه وملك غيره لم يصح لان الجهالة مقارنة اه‍وهذا حيث كان معينا لا إذا كان مشاعا صح لان الاثمان مميزة اه‍غيث معنا واختاره المفتي وقرره لانه يقصد الثمن على أجزاء المبيع مع الشياع اه‍غيث (٨) اعلم انه إذا باع العرصة وفيها قبر وسكت عنه ولم يذكر فظهوره كاستثناه فيصح البيع فان كان مستورا فسد البيع فان التبس القبر كانت العرصة لبيت المال فان كان القبر لحربي فلا حرمة له فيصح البيع فان التبس هل لحربي أم لذمي صح البيع

__________

[٤١]

من لا تحل ذبيحته ونحو ذلك فإن البيع يفسد فإن تميز ثمن أحدهما عن ثمن الآخر نحو أن يقول بعت منك هذين العبدين كل واحد منهما بخمسماية أو هذا بألف وهذا بخمسماية فإنه يصح البيع في العبد دون الحر وكذلك سايرها. فصل في البيع الموقوف وأحكامه والشرا الموقوف وأحكامه وعقد غير ذي الولاية وهو من ليس بمالك للبيع ولا وكيل للمالك ولا ولي له وكذا المشتري الذي يشتري لغيره من غير ولاية فكل واحد يسمى فوضليا في اصطلاح أهل الفروع فعقدهما بيعا وشرا غير نافذ في الحال بل موقوف وينعقد بما سيأتي إن شاء الله تعالى وقال ن وس لا يصح البيع الموقوف ولا الشرى الموقوف وقال ح يصح يصح البيع لا الشرى وقال ك عكسه والموقوف ينعقد بالاجازة كما سيأتي إن شاء الله تعالى قيل س ولو كان عقد الفضولي فاسدا ولحقته الاجازة فإنه ينعقد بها فاساد كما لو عقد المالك قال مولانا عليلم

__________

[٤٢]

وفي كلامه نظر وقد أشرنا إلى ضعفه لان ظاهر كلام أهل المذهب ان من شرط العقد الموقوف أن يكون صحيحا والفاسد لا تلحقه الاجازة نعم والعقد الموقوف لا يحتاج إلى إضافة ولا نية بل لو نواه لنفسه لغت النية ومن ثم قال مولانا عليلم أو قصد البايع الفضولي في بيع ما الغير ان لا يبيع عن الغير بل عن نفسه لنفسه وأجازه المالك انعقد البيع وكان الثمن للمالك والبايع في ذلك يخالف المشتري فإن المشتري لا بد له من الاضافة إلى الغير لفظا أو نية فإن لم يضف لزمه المبيع لنفسه قال عليلم ولهذا قلنا أو قصد البايع ولم نقل والمشتري إشارة إلى أن حكمهما في ذلك مختلف وقال ص بالله لا بد للمشتري من الاضافة بالقول وإنما ينفذ العقد بشروط خمسة الاول أن يكون العقد صحيحا الثاني الاضافة من المشتري لفظا أو نية الشرط الثالث أن تقع الاجازة مع بقاء المتعاقدين وبقاء العقد فلو مات أحد المتعاقدين بطل ولم تلحقه الاجازة بعد وكذلك لو بطل العقد قبل الاجازة بفسخ من الفضوليين أو من أحدهما أو وقع ما يجري مجرى الفسخ وذلك نحو أن يعقد

__________

[٤٣]

عليه الماك أو الفضولي عقد أخرا ويقول المالك لاأرضى أو لا رغبة لي فيه أو لا أجيز وعن الامام ي بقاء المتعاقدين ليس بشرط وكذا عن ص بالله وذكر أبو مضر للم بالله ان بقاء المبيع شرط والمذهب ما خرجه علي خليل للهادي انه ليس بشرط. الشرط الرابع أن يقع تنفيذه بإجازة من هي له حال العقد فقوله هي عايد إلى الولاية أي لا تصح الاجازة إلا من الولاية في المبيع له حال العقد بملك أو ولاية كالوصي فلو كانت الولاية له حال الاجازة دون حال العقد لم تصح مثال ذلك لو باع الفضولي مال رجل فانتقل ملكه إلى ملك رجل آخر فأجاز هذا الآخر عقد الفضولي لم تصح هذه الاجازة وكذلك ما أشهد قوله غالبا احترازا من صورة يكون الولاية للمجير حال الاجازة لا حال العقد ويصح العقد الموقوف بإجازته ومثال ذلك لو باع الفضولي مال الصبي فالولاية إلى وليه حال العقد

__________

[٤٤]

ثم لم يقع الاجازة من الولي حتى بلغ الصبي فإن الاجازة حينيذ إلى الصبي فإذا أجاز صح العقد وقيل ح الاجازة في هذه الصورة إلى الوصي لا إلى الصبي ولو بلغ واعلم ان هذا العقد الموقوف ينفذ بالاجازة له أو أجازتها أي إجازة الاجازة فإن إجازة الاجازة كإجازة العقد نحو أن يقول فضولي للبايع الفضولي أجزت عقدك ثم يقول من له الولاية أجزت إجازتك. الشرط الخامس أن يكون الاجازة وإجازتها واقعة بلفظ أو فعل يفيد التقرير فمثال اللفظ أن يقول أجزت أو رضيت أو نعم ما فعلت أو هات الثمن أو نحو ذلك والفعل الذي يكون إجازة أن يسلم المبيع الذي بيع عنه أو يقبض ثمنه أو يقبض الذي اشترى له أو يتصرف فيه بأي تصرف أو يعتق ما اشترى له أو يقفه بعد علمه ولو فعل فعلا يفيد التقرير وهو جاهل لكونه إجازة فإنه يكون إجازة وإن جهل حكمه فلا تأثير للجهل وكذا لو أتى بلفظ يفيد الاجازة وهو جاهل لكنه إجازة صحت ولا تأثير للجهل بذلك إن كان قد علم عقد الفضولي لا لو جهل تقدم العقد فإنه إذا لم يعلم بعقد

__________

[٤٥]

الفضولي وفعل فعلا أو قال قولا يفيد الاجازة جاهلا بوقوع عقد الفضولي فإن ذلك لا يكون إجازة وإذا باع الفضولي أو اشترى بغبن فأجاز المجيز فإنه تخير بعد الاجازة لغبن فاحش جهله قبلها ذكره ابن أبي الفوارس في إجازة المبيع إلا أنه قال وكذا لو كان الثمن من غير الدراهم والدنانير قال مولانا عليلم والشراء كذلك وقال ص بالله ان له الخيار مهما لم يعلم كمية الثمن وجنسه قال مولانا عليلم وكذلك المشتري و قال م بالله لا خيار له بحال قيل ومن باع مال الغير من غير إذنه ثم زاد المال قبل الاجازة ثم أجاز صاحبه فإنها لا تدخل الفوايد في العقد بل يكون للبايع ولو كانت متصلة حالة الاجازة كالصوف واللبن أو منفصلة كالولد والثمن بعد انفصالهما فإن الزيادة لا تدخل لان الاجازة إنما تناول ما كان موجودا حال العقد ذكر معنى ذلك في شرح أبي مضر قال مولانا عليلم وفي ذلك ضعف عندنا وقد أشرنا إلى ضعفه ووجه الضعف أن المبيع يملك بالاجازة منعطفا من يوم العقد لان الاجازة كالكاشفة عن الملك لانها كالخيار فتدخل الفوايد الحادثة بعد العقد قبل الاجازة

__________

[٤٦]

وعن ص بالله وأبي مضر في موضع آخر انها تدخل إن كانت متصلة كالحمل والصوف لا منفصلة قال مولانا عليلم وهذا القول الذي أشرنا إليه بقولنا ولو متصلة إشارة إلى هذا الخلاف وعن صاحب اللمع ان البايع إذا أجاز عالما بها دخلت وإلا فلا واعلم أنه لا يتعلق من حقوق العقد حق بفضولي من قبض المبيع وتسليم الثمن والرد بالخيارات بل ذلك إلى المالك لا إلى العاقد غالبا احترازا من صورة واحدة وذلك حيث أجاز المالك وقد علم بقبض الفضولي للثمن فإنه حينئذ يتعلق به حق المطالبة فيطالبه المجيز بالثمن ولا يطالب المشتري ولو باع الفضولي من واحد ثم من آخر فأجاز المالك وجب أن تلحق الاجازة آخر العقدين لانه العقد الاول وقد بطل بالثاني وصح الثاني بإجازة المالك وينفذ البيع في نصيب العاقد إذا كان شريكا فأما نصيب الشريك فموقوف على إجازته فإن أجاز صح وإلا صح

__________

[٤٧]

في نصيب العاقد فقط غالبا احترازا من بعض الصور وذلك حيث يكون نفوذه في نصيب الشريك يحصل ضررا على الشركاء فإنه لا ينفذ في نصيبه إذا لم يجز وأمثال ذلك لو كان أربعة شركاء في أرض أرباعا فباع أحدهم ربع ذلك المشتري وعينه في جانب معين من الارض فإن العقد لا ينفذ في نصيبه هاهنا لان ذلك يؤدي أن يستحق المشتري ربع الربع ويلزم لو فعل البايع كذلك في ربع ثان وثالث ورابع فيصح ربعه في مواضع وذلك يضر بالشركاء فلا يصح هذا إذا لم يجيزوا وأما إذا أجازوا جميعا نفذ البيع في ذلك الربع كله واشتركوا في الثمن وبقي الثلاثة الارباع مشتركة بينهم أللهم إلا أن يقصد البايع القسمة وأجازوا صح البيع وكان الثمن له وحده وباقي المبيع لهم وحدهم فإن لم يصدقوه في قصد القسمة بعد أن أجازوا فالقول قولهم. فصل في تفصيل قبض المبيع وما يصح قبضه بالتخلية وأحكام القبض

__________

[٤٨]

قال عليلم وقد أوضحنا ذلك بقولنا والتخلية للتسليم قبض في المنقول وغير المنقول عندنا فيتلف بعد ذلك من حال المشتري ويصح تصرفه فيه وعند س ان التخلية لا تكون قبضا في المنقول وقال في الانتصار المختار انها قبض لتلف المبيع من حال المشتري لا لصحة تصرفه واعلم ان التخلية تكون قبضا عندنا بشروط منها ما يعتبر في العقد ومنها ما يعتبر في المبيع أما التي في العقد فالاول أن يكون في عقد صحيح فلو كان العقد فاسدا لم تكن التخلية فيه قبضا بل لا بد من نقل المنقول والتصرف في غيره الثاني أن يكون العقد غير موقوف فلو كان العقد موقوفا فأجازه المالك لم يقبض المشتري المبيع بالتخلية وأما الشروط التي تعلق بالمبيع فهي ستة الاول أن تكون التخلية واقعة في مبيع غير معيب فلو خلا بين المشتري وبين المعيب ثم تلف قبل أن ينقله المشتري تلف من مال البايع سواء علم المعيب أم جهله والثاني أن لا تكون التخلية في مبيع ناقص أي مسلم بعضه فلا تكون التخلية

__________

[٤٩]

قبضا مهما لم يحضره جميعا (و) الثالث أن (لا) يكون المبيع (أمانة) (١) في يد المشتري فلا يصح قبضه بالتخلية بل لا بد من تجديد قبض بعد العقد بنقل أو تصرف فلو تلف قبل تجديد القبض تلف من مال البائع الرابع أن يكون المبيع (مقبوض الثمن (٢) أو في حكمه) أي في حكم المقبوض نحو أن يكون المبيع حاضرا (٣) ويقول المشتري اقبض فمتى كان مقبوض الثمن أو في حكمه صح قبضه بالتخلية وإلا فلا الشرط الخامس والسادس أن تكون التخلية (بلى مانع) (٤) للمشتري (من أخذه في الحال (٥) أو) من (نفعه) مثال الماتع من أخذه أن يكون في يد الغير سواء كان بحق كالاجارة (٦) أو بغير حق كالغصب والعارية (٧) ونحو أن يخشا من الظالم (٨) عليه إذا قبضه ونحو أن تكون الفرس نفورا لو حاول أخذه وكذلك ما أشبهه من الحيوانات ومثال المانع من نفعه أن يكون المبيع مشغولا بملك البائع أو غيره فلا يصح قبض المشتري بالتخلية حتى يفرغه البائع إلا أن يرضى المشتري (٩) صح القبض ونحو أن يكون المنزل مغلقا فلا تكون التخلية قبضا إلا مع تسليم مفاتيحه التي يمكن فتحه (١٠) بها قال عليلم وقلنا في الحال تنبيها على أن حضوره (١١) عند التخلية (١٢) شرط في صحتها ولا يكفي في صحتها مضي وقت يمكن فيه حضوره (و) إذا تنازع البائع والمشتري أيهما يسلم أولا فالصحيح للمذهب أنه (يقدم

__________

(١) الا أن يرضى المشتري بالمبيع مع أي هذه الثلاثة أو مع كلها كفت التخلية اه‍شرح فتح وقرز في غير الامانة قرز ولا ضمانة عد وان كالمغصوب ونحوه (٢) ما لم يكن مؤجلا لانه لا يستحق الحبس كما يأتي اه‍كب ولفظ ح لي أو مؤجلا به أو في ذمة البائع أو قد سقط بابراء أو نحوه اه‍ح لي قرز * كله وتسليم بعض الثمن لا يبيح له قبض بعض المبيع قرز (٣) وفي بعض نسخ الغيث نحو أن يكون الثمن حاضرا والكل مستقيم قرز فيقول المشتري اقبض وهو الصواب وفي الفتح لا وجه للتصويب لانه إذا أذن المشتري بالقبض لم يستحق الحبس (٤) ولا بد أن يكون بالقرب منه بحيث يتناوله بيده أو بعصاة سواء كان منقولا أو غير منقول ذكره صاحب الغاية عن كب في الاجازة ولفظ البيان وأن يكون بالقرب منه بحيث يمكنه قبضه لا ان كان بعيدا منه ولو مضت مدة يمكنه قبضه فيها خلاف الفقيه ح (٥) لا في المستقبل قرز (٦) حيث لا ينفسخ (٧) حيث لم يكن للمستعير فيها حق (٨) في الحال (٩) عائد إلى أول الفصل في الاطراف جميعها الا العقد الموقوف () والفاسد والامانة فلا بد فيها من القبض الحقيقي قرز () قبل الاجازة قرز (*) وله الرجوع قبل ذلك كخيار تعذر التسليم قرز (١٠) والعبرة بأغلب الناس بغير أجرة ولا منة قرز (١١) أي المبيع (١٢) خلاف الاجارة وان لم تحظر العين المؤجرة فالتخلية كافية ولعل وجه الفرق ان في الاجارة قد فاتت المنافع عنده ولو لم تكن التخلية قبضا لكانت قد فاتت المنافع بغير عوض بخلاف البيع فالعين باقية لم تستهلك اه‍املاء

__________

[٥٠]

تسليم الثمن إن حضر المبيع) (١) بحيث يمكن قبضه عقيب تسليم الثمن فإن كان غائبا لم يلزم المشتري تقديم تسليم الثمن وقال ص بالله بل يقدم تسليم المبيع (٢) ثم الثمن عقيبه وقال م بالله يعدل الثمن ثم يسلم المبيع (٣) (ويصح) من المشتري (٤) (التوكيل بالقبض (٥) ولو) وقع منه التوكيل (للبايع) (٦) بأن يقبض له من نفسه صح التوكيل (و) لكن إذا كان البائع هو الوكيل بالقبض فإنه (لا) يصح أن (يقبض بالتخلية) لانه أمين (٧) وقد تقدم أن اليد لا تكون قبضا وقال م بالله وأبوح لا يصح توكيل البائع بالقبض إلا أن تدفع إليه الجوالق (٨) (و) اعلم أن من باع شيئا فإن (المؤن قبل القبض) تكون (عليه) (٩) لا على المشتري وذلك (كالنفقة) (١٠) للعبد وعلف البهيمة (و) كذلك مؤن (الفصل) (١١) نحو أن يشتري خشبة من سقف أو حجرا من دار أو فصا من خاتم فإن مؤن فصل هذه الاشياء ونحوها على البائع لا على المشتري (و) كذلك (الكيل) والوزن (١٢) (لا) لو باع الثمرة على الشجرة كالعنب والرطب فإنه لا يجب على البائع مؤن (القطف) (١٣) بل على المشتري

__________

(١) ليستويا في التعيين اه‍ح فتح (١) فرع لو سلم الثمن ثم أبق العبد قبل قبضه لم يسترد الثمن إذ قد أسقط حقه من حبسه لكن له الفسخ بالاباق ثم يطلب الثمن اه‍بحر ومثله لو تعمد لو كان المشتري اثنان فله حبس المبيع حتى يستوفي الثمن منهما جميعا ما لم يكن قسمته افراز قرز فلو كانا مبيعين فلعله يقرع بينهما وفي بعض الحواشي فها بها أي يدا بيد وقيل يقدم ما دخلت عليه الباء (٢) ليستويا في جواز التصرف اه‍ح فتح (٣) وفاء بالحقين (٤) وكذا المرتهن (٥) ويجب على الوكيل النية حيث يكون مستحقا للقبض بسبب آخر نحو أن يكون مستأجرا أو زوجا للامة المبيعة أو يكون الوكيل هو البائع قبل أن يستوفي الثمن اه‍معيار فائدة من اشترى حيوانا أو نحوه وتركه عند البائع أو نحوه وشرط له أجرة على حفظه والقيام به فعلى قول الهدوية يكون ذلك توكيلا من المشتري للبائع بالقبض فيرى من ضمان المبيع حيث قد نقله بعد التوكيل ويصير كالاجير المشترك يضمن غير الغالب وأما على قول م بالله لا يصح توكيل البائع بقبض المبيع فلا يصح ولا يبرى البائع من ضمانه ولا يستحق أجرة لان حفظه ومؤنته عليه قبل قبض المشتري ولا حكم للشرط ذكره في الزيادات اه‍من حواشي الزهور (٦) وإذا قال المشتري للبائع امسك المبيع أو ادخله بيتك كان توكيلا بقبضه لا ان قال اتركه أو احفظه إذ لم يأمره بالنقل اه‍معيار (٧) بل ضمين قبل القبض وبعده أمين اه‍ليس بضمين حقيقة بل يشبه الضمين إذ يتلف من ماله علة البحر ليتميز قبض المشتري من قبضه (٨) لانه بعض تصرف الجوالق بالضم للمفرد وبالفتح للجمع اه‍قاموس (٩) وكذا مؤن فوائده قرز (١٠) الا الفطرة فعلى المشتري لانه المالك وانما وجبت على البائع النفقة لوجوب تسليم المبيع على حاله (١١) وقطع الشجر على البائع وكذا مساحة الارض الا أن يجري عرف بخلافه قرز وكذا مؤن الثمن على المشتري كوزنه ونقده قرز (١٢) وكذا قطع المذروع فعلى البايع للعرف قرز (١٣) وجز القصب عند اهل اليمن علف الدواب ويسمى في الحجاز ومصر والشام البرسيم * وحصة الزرع اه‍تذكرة

__________

[٥١]

(و) كذلك (الصب) يجب على المشتري إذا كان البائع قد ملاء المكيال قيل ى هذا إذا كان المبيع مكيالا واحدا أو آخر مكيال فأما إذا كان أكثر فإن الصب لا يجب على المشتري لانه بعض حقه فلا يلزمه قبض حقه ناقصا قال مولانا عليه السلام وظاهر كلام الائمة خلاف ذلك وهو أنه يلزم المشتري من غير فرق (١) ومثل ما قاله عليه السلام ذكره الفقيه ع ويغتفر التفريق بالوقت اليسير وهو مقدار الكيل (٢) (ولا يجب) على البائع (التسليم) للمبيع (إلى موضع العقد) وإنما الواجب أن يسلم المبيع حيث هو إلا أن يشرط عليه تسليمه إلى موضع العقد (٣) لزمه الوفاء به قوله (غالبا) احتراز من أن يجهل المشتري (٤) موضع المبيع عند العقد فإنه يجب على البايع تسليمه إلى موضع العقد قيل ح وللمشتري الفسخ (٥) إن شاء قبل الاحضار (٦) وعندم بالله أنه يجب على البايع تسليم المبيع إلى موضع العقد ولو عرف المشتري أنه في موضع آخر قوله (أو منزل المشتري (٧) إلا لعرف (٨) يعني أنه لا يلزم البائع تسليم المبيع إلى منزل المشتري إلا لعرف جرى بذلك كما يجري في الحطب والحشيش ونحوهما فإن العرف جار بأن يوصله البائع إلى منزل المشتري في المصر (٩) ولا) يجوز أن (يسلم الشريك) (١٠) نصيبه حيث باعه

__________

وسيأتي للامام خلافه في قوله لا يصح افراده بالعقد والوجه في ذلك أن تخلية الثمر على الشجر مع تعيين مقطفها كاف في التسليم إذ لا مانع من أخذه بخلاف الحجر من الجدار والخشبة من السقف فالمانع من الاخذ حاصل وهو ما يتصل به من ملك البائع على وجه لا يمكن أخذ المبيع الا بعلاج أو تنقيل ملك البايع وما أشبه ذلك وذلك لا يكفي في التخلية اه‍من شرح ابن عبد الباعث (١) حيث حضر المبيع جميعه قرز (٢) وهو الذي بين المكيالين مع اتصال الكيل ا ه‍صعيتري قرز (٣) ويكون العقد قد انطوى على بيع واجارة ويكون الثمن ثمنا وأجرة وفائدته تظهر لو تفاسخا بعد الايصال سقطت الاجرة من الثمن تقسيطا أو جرى عرف (٤) وفي البحر ما لفظه الا ان يجهل المشتري غيبته عن بلد العقد فيلزم اتفاقا فان علم غيبته وجهل في أي موضع لم يلزم البائع أحضاره اه‍فان علم انه في موضع فانكشف انه في آخر لزمه تسليمه إلى الموضع الذي علم فيه اه‍صعيترى لكن يقال كم حد الغيبة هل عن موضع العقد أو عن المجلس لعل الاول أقرب وقيل ماله مؤنة ولو في البلد (٥) قيل ليس من الخيارات الآتية بل مستقل وقيل خيار تعذر التسليم قلنا يحتمل أن يثبت الخيار كمعلوم الامد كما يأتي * وكذا البائع ينظر قرز * قوى عن فقهاء ذمار (٦) الا إذا علم المشتري انه غائب فلا خيار له (٧) إذا كان معروفا والا فسد العقد ويحتمل ان يصح العقد ويلزمه الايصال في الميل والمقرر الاول لان هذه الجهالة مغتفرة لان هذا من باب الحقوق وهي تغتفر الجهالة فيها (٨) والعرف الجاري كالمشروط في العقد في المعاملات كلها اه‍ن (٩) في الميل وأما التسليم في نصيب البائع فقد صح اه‍زهور * منقول أو غيره ولو باعه إلى شريك ثالث فلا

__________

[٥٢]

من غير شريكه (إلا بحضور شريكه (١) أو اذنه) (٢) فمتى حضر جاز له التسليم ولو كره الشريك أو أذن وهو غائب جاز التسليم (أو) لم يكن الشريك حاضرا أولا أذن بالتسليم فان أذن (الحاكم) (٣) يقوم مقام إذنه (وأ) ن (لا) يكن التسليم في محضر الشريك ولا إذنه ولا أذن الحاكم (ضمن) نصيب شريكه (إن أذن) (٤) للمشتري أن يقبضه (والقرار) في الضمان (على الآخر) (٥) وهو المشتري (إن جنى) (٦) على المبيع (أو علم) ان التسليم بغير إذن الشريك لا يجوز ومعنى ذلك أن البائع إذا غرم لشريكه رجع على المشتري بما غرم إن جنى المشتري أو علم فأما لو لم يجن ولا يعلم وتلف نصيب الشريك بآفة سماوية كان القرار (٧) على البايع وإن تلف بجناية من غيرهما كان القرار على الجاني (ولا ينفذ (٨) في المبيع قبل القبض) شيء من التصرفات من اجازة أو بيع أو هبة (٩) أو نذر أو وصية أو نكاح (١٠) أو رهن حتى يقبضه (١١) المشتري أو وكيله (إلا) ما كان استهلاكا (١٢) مثل (الوقف والعتق) (١٣) فانهما يصحان قبل القبض للمبيع (ولو) كان العتق (بمال) كالكتابة ونحو

__________

يجوز له الا بأحد هذه الثلاثة الوجوه قرز (١) وفي التذكرة أو سلم في نوبته وقد ذكره غيره من المذاكرين وظاهر الاز خلافه وقد حمل على ان المشتري أمين والشريك في الناحية اه‍شرح فتح وهو انه لا يسلم ولو في نوبته الا بالشروط التي في الازهار قرز في مجلس التسليم قرز (٢) وله أن يرجع عن الاذن قبل التسليم اه‍تجري قلنا ليس له الرجوع لان اسقاط حق اه‍ع (٣) إذا كان في مسافة يجوز الحكم عليه أو كان حاضرا متمردا قرز فلو كان المشتري حاكما أو ولى يتيم واليتيم الشريك كان كما إذا سلمه باذن الشريك اه‍ام وقرز (٤) ولا يضمن ان قبضه المشتري لا باذن مطلقا جنى أم لا علم الاشتراك أم لا ولو كان البايع قد قبض الثمن في الصحيح اه‍ح لي أو وفر الثمن جميعه اه‍عامر (٥) عبارة الاثمار على الآخذ ليدخل الوكيل قرز (٦) فلو لم يجن ولا علم ولا اذن فعلى المشتري لانه غاصب (٧) هذا في المنقولات لا في غيره فلا يطالب الا من تلف تحت يده عند الهادي عليلم كما في الغصب اه‍سيأتي عليه كلام ح لي انه مطلق مقيد بقوله والقرار على الآخر ولا فرق بين المنقول وغيره ان قبضه باذن البائع والا ضمن مطلقا قرز (٨) صوابه لا يصح بل يكون فاسدا وقرز لا كما تشعر به العبارة أنه يكون موقوفا المستحق قبضه باذن البايع أو توفير الثمن في الصحيح كما يأتي لا الفوائد فيصح التصرف فيها قبل القبض ووجهه انه لا يبطل البيع بتلفها قبل قبضه اه‍مفتى وحثيث وهاجري وقيل وكذا فوائده لانه يبطل البيع فيها بتلف المبيع قبل القبض (٩) ولو إلى رحمه فلا يصح (١٠) يعني نكاح العبد والامة اه‍فان فعل كان فاسدا قرز (١١) قبضا جائزا (١٢) واستهلاك المشتري كالقبض للمبيع (١٣) في العقد الصحيح وقرز وكذا الاستيلاد قرز وهذا في غير العبد الابق ونحوه فاما فيه فلا يصح عتقه لانه يبطل خيار البايع ذكره في الشرح اه‍بيان ينظر فيه لانه إذا صح في الملك المشترك صح في الحق كما في مسألتنا اه‍عامر يقال هذا منع حق الغير

__________

[٥٣]

أن يشتري العبد نفسه (١) فإن ذلك يصح قبل القبض للمبيع أيضا لانه من الاستهلاك ومن الاستهلاك الجناية كالقتل وكسر الآنية (٢) (ثم إن تعذر) قبض (الثمن) من المشتري باعسار ونحوه (٣) بعد أن أعتق قبل القبض (فللبايع فسخ ما لم ينفذ) كالتدبير قبل الموت والكتابة (٤) قبل الايفاء ويبطل العتق ويعود له (٥) (واستسعاوه (٦) في) العتق (النافذ) كالعتق المطلق والتدبير بعد الموت والكتابة بعد الوفاء (٧) وإنما يستسعيه (بالاقل (٨) من القيمة و) من (الثمن) فأيهما كان أقل سعى به ويدفعه (٩) إلى البايع (ويرجع) (١٠) بما سعى به على المعتق) قيل ع (١١) وإنما يثبت له (١٢) الرجوع على المشتري (١٣) بشرطين الاول أن ينوي

__________

وهو ابطال خياره كما لو أعتق أحد الشركاء حصته ورده الآخر بخيار الرؤية فان العتق يبطل اه‍مي (١) ويعتق بأن ينقل نفسه لانه هنا فاسد ومثله ما يأتي في قوله وإذا وكل المأذون من يشتريه عتق في الصحيح بالعقد وفي الفاسد بالقبض (٢) من غير نقل سواء كان بفعله أو أمره قرز (٣) تمرد ولو أمكن اجباره أو حجر عليه (٤) فان كان العبد قد سلم بعض مال الكتابة وجب على المشتري رده للبايع وفارق هنا الكتابة من أحد الشريكين لان حق البائع هنا اسبق بخلاف الشريك أو لانه كاتب في ملك مستقر فسرت الكتابة وهنا ملك المشتري غير مستقر (٥) فلا بد من فسخ العقد الاصلي الذي هو عقد البيع فيفسخه الحاكم ثم يعود ملكا للبائع بعد الفسخ فان فسخ التدبير والكتابة فانه يعود للمشتري ويبيعه الحاكم للمشتري لتوفير الثمن للبائع اه‍شرح أثمار أي للبائع قرز (٦) أي أن البائع يستسعي العبد ويسلم ما سعى به العبد إلى البائع اه‍يعني أن للبائع أن يستسعي العبد بالاقل من القيمة أو الثمن ويرجع العبد على معتقه بما سعى به ووجه وجوب الاستسعاء أن حق البائع أسبق من حق العبد ومن حق المشتري إذ له امساكه حتى يستوفي ثمنه وليس له نقض العقد النافذ اه‍وابل (٧) والاستيلاد (٨) ووجه اعتبار الاقل لان الثمن ان كان أقل فقد رضى به البائع وان كان أكثر فليس يجب على العبد الا عوض قيمته اه‍زهرة وقت السعاية والزائد في ذمة المشتري (٩) أي المشتري (١٠) وسواء كان المعتق موسرا أم معسرا لان الذي يسعى به العبد دينا على المشتري ثابت قبل العتق بخلاف العبد المشترك فانه لا يرجع ان كان مولاه معسرا لان أصل الوجوب عليه فان قيل ما الفرق بين هذا وبين ما إذا كاتب أحد الشريكين العبد المشترك فانه لا يكون للشريك نقض الكتابة فالجواب ان حق البائع هنا مقدم على الكتابة بخلاف العبد المشترك فانه لا حق لاحد في نصيب الشريك فينفذ في نصيبه ثم يسري إلى نصيب شريكه اه‍زهره وأيضا لم تلزم السعاية بنفس العتق كالمشترك أي العبد * غير أم الولد فلا ترجع بما سعت قرز وتسعى بالثمن قرز * لانه يشبه المرهون الذي سيده مفلس (١١) وقواه المؤلف (١٢) أي العبد (١٣) وهو المعتق

__________

[٥٤]

الرجوع (١) والثاني أن يكون تسليمه بإذن الامام أو الحاكم (٢) قيل ى وينظرإذا أعتقه المشتري عن كفارة هل يجزيه العتق هنا مع لزوم السعاية وقد قيل ف أنه يجزيه (٣) لانه ملكه بخلاف عتق المشترك ولان للعبد هنا أن يرجع بما سعى ومن شبه عتقه (٤) قبل القبض بتلفه لم يثبت له الرجوع بما سعى به ولم يجزه عن الكفارة لكنه بعيد (٥) قال عليه السلام وأما إذا تعذر الثمن بعد أن وقفه المشتري (٦) قبل قبضه استسعى العبد (٧) كما في العتق فإن لم يكن عبدا استغله البائع حتى (٨) يستوفي (ومن) اشترى عبدا من شخص ثم (أعتق ما اشتراه) وكان شراؤه لذلك العبد (من مشتر) له (٩) (لم يقبض) (١٠) ذلك العبد حتى باعه قبل القبض (صح) العتق (ان أعتقه) (١١) هذا المشتري الآخر (بعد) ان وقع منه (القبض بإذن الاولين) أي بإذن البائع الاول والمشتري الذي باع قبل القبض (أو) بإذن (الثاني) وهو المشتري الذي باع قبل القبض إذا كان إذنه بعد كونه (موفرا للثمن) (١٢) إلى البائع الاول (وأن لا) يعتقه بعد قبضه بل قبل أن يقبضه أو بعد قبضه من دون اذن من أيهما (١٣) أو بإذن من الثاني قبل أن يوفر الثمن إلى البائع الاول أو بإذن البائع الاول (فلا) يصح العتق (١٤) (وما اشتري بتقدير) (١٥)

__________

(١) وقيل له الرجوع ما لم ينو التبرع (٢) لا يشترط اذن الامام والحاكم وهو ظاهر الازهار لان له ولاية على تخليص نفسه (٣) لان الشعاية لم تلزم العبد هنا بنفس العتق بل لزمته بعد العتق بحق آخر غير العتق اه‍حابس (٤) الفقيه ع (٥) إذ يلزم منه ان الولا للبائع والفرق بينه وبين الانية قلنا الفرق أن الآنية قد تلفت وهنا العين باقية (٦) أو خطه مسجدا أو طريقا أو مقبرة اه‍بيان ويبقى الثمن في ذمة المشتري اه‍بيان من باب التفليس وفي شرح الاثمار لا يصح أن يجعله مسجدا لان من شرطه ان لا يبقى لاحد فيه حق وهنا للبائع حق الحبس قرز في المسجد والمقبرة بعد القبر واما الوقف فشرح الازهار قرز وأما الطريق فيستغلها (٧) ويرجع بما سعى إذا نوى الرجوع قرز (٨) ويرجع المتصرف للوقف بالغلة على الواقف اه‍ح فتح قرز وهو الاقل من القيمة أو الثمن قرز (٩) وانما لم يصح قبل القبض لانه لا يملك الا بالقبض والعتق لا يصح الا بعد الملك إذا كان العقد الاول صحيحا لان البيع الفاسد لا يملك الا بالقبض (١٠) ولا خلي له تخلية صحيحة قرز (١١) وكذا سائر التصرفات اه‍تذكره الا الوط والشفعة فيه لابه قرز لانهما لا يجوزان بالفاسد (١٢) أو في حكمه وهو أن يكون الثمن مؤجلا أو قد أذن له البايع بالقبض (١٣) صوابه منهما قرز (١٤) لوقوعه قبل الملك (١٥) لفظا قرز الظاهر والله اعلم ان قوله وما اشترى بتقدير وقع قبل اللفظ من باب الاستخدام لانه أراد لفظه وبضميره في قوله وقع قبل اللفظ بتقدير الفعل مثل قوله إذا نزل السماء بارض قوم رعيناه وان كانوا غضابا ولذلك صورتان أحدهما أن يكون التقدير باللفظ فقط نحو أن يقول بعت منك هذا على انه مائة بكذا ثم يقبضه المشتري بغير كيل ولا وزن فإذا أراد بيعه فلا بد من كيله لان التقدير انما حصل باللفظ والصورة الثانية أن يكيل الطعام أولا ثم يقول بعت

__________

[٥٥]

أي بكيل أو وزن أو عدد (١) لا جزافا (٢) وكان الكيل والوزن والعدد (وقع قبل اللفظ) (٣) وأراد أن يبيعه (٤) (أعيد) كيله ووزنه وعدده (لبيعه حتما) (٥) يعني على كل حال (٦) ولا فرق بين السلم (٧) وغيره (٨) وصورة ما اشترى بتقدير أن يقول بعت مني هذه الصبرة على أنها مائة مد بمائة درهم أو كل مد بدرهم فأما لو قال بعت مني هذا المد فقيل ح هو يشبه المكايلة من حيث أنه لا يبعه حتى يعيد كيله ويشبه الجزاف من حيث أنه إذا لم يجب رد الزائد (٩) قوله وقع قبل اللفظ يعني فأما إذا وقع بعد اللفظ (١٠) لم يحتج إعادة (إلا الذرع) (١١) فلا تجب إعادته للبيع (تنبيه) اختلف العلماء هل الكيل والوزن بمنزلة القبض (١٢) حقيقة أم لا فعن الامام أحمد بن سليمان والامام (١٣) أحمد بن الحسين أنه بمنزلة القبض حقيقة فلو تلف قبل أن يوزن تلف من مال البائع وعن أبي جعفر ليس

__________

منك هذا ويقبض المشتري فإذا أراد المشتري بيعه فلا بد من اعادة كيله أو وزنه فالصورتان أحدهما في الشرح والاخرى في الاز فتأمل اه‍ذماري وقد حققه في قبيل فصل الربا أما الصورة الثانية فلا يستقيم لانه صورة الجزاف (١) على قول ط انه كالكيل والوزن لا على قول ع انه كالزرع (٢) * وإذا كان جزافا صح بيعه ما لم يبعه بجنسه فيعاد الكيل والوزن ان جوز فيه الزيادة والنقصان كما يأتي قرز (٣) فعلا (٤) ولو كان المشتري مشاهد الكيلة لقوله صلى الله عليه وسلم لا حتى يختلف لصاعان اه‍ولا يضله بعد البيع مع غيبة المشتري لان الكيل من باب التسليم لانه يصير المبيع معلوما ولا يسلم الا بحضرته ويكتفي بكيل البيع بحضرة المشتري وقيل لا قرز (٥) لا لغير ذلك كالهبة على غير عوض والنذر ونحوه فيجوز قبل اعادة كيله وانما خص البيع للخبر اه‍ح لي (٦) حق التفسير أن يقال أي واجبا ولعل معنى قوله على كل حال عدم الفرق بين أن يكون المشتري الآخر مشاهدا لكيل المشتري الاول أم لا كما صرح به في الغيث اه‍غاية (٧) يحتمل انه يريد رأس المال ان كان نقدا ويحتمل أنه يريد المسلم فيه مثاله في السلم في رأس المال أو يكول شيئا أو يزنه ثم يقول أسلمت اليك هذا في كذا فلا يصح من المسلم إليه أن يبيع رأس مال المسلم بعد قبضه الا بعد اعادة كيله قرز (٨) التولية والمرابحة والا قاله ان جعلناها بيعا وفي الغيث وسواء قلنا الاقالة بيعا أو فسخا والوجه في ذلك انا إذا جعلناها بيعا فظاهر وأما إذا جعلناها فسخا فالوجه فيه انه مأخوذ بان يكيله إذا فسخ ليرده كما أخذه لانه اشتراه مكايلة لانه إذا لم يكل لم تصح الاقالة (٩) لانه قد أشار إليه والاشارة أقوى من التقدير (١٠) لانه وقع الكيل وقد صار في ملك المشتري (١١) وكذا العدد على قول ع قرز (١٢) ولو قال تمام القبض لكان أجلى المراد هل الكيل شرط في صحة القبض أم لا المختار ليس بشرط قرز (١٣) المهدي * وقد افتى الامام أحمد بن الحسين في احمال قطن تلفت في شرس بعد ما حملها المشتري وقيل اعادة الكيل والوزن انها من مال البائع

__________

(باب) الشروط (12)المقارنة للعقد

[٥٦]

كذلك بل القبض الحقيقي قد حصل (١) ولكنه ممنوع من بيعه حتى يعيد الكيل لاجل الخبر (٢) قال مولانا عليه السلام وهذا هو الاقرب عندي (٣) (ويستحق القبض) للمبيع بأخذ أمرين اما (بإذن البائع (٤) مطلقا) أي سواء كان العقد صحيحا أم فاسدا الامر الثاني قوله (أو توفير) (٥) المشتري (الثمن) على البائع فإنه بعد توفيره (٦) يستحق القبض فله أن يقبضه سواء أذن له البائع أم لا وهذا إنما يكون (في) العقد (الصحيح) فقط دون الفاسد فلا بد من الاذن من البائع ولو بعد توفير الثمن وإذا استحق المشتري القبض بأي الوجهين هذين جاز له قبضه أينما وجده سواء وجده في يد البايع أو في يد غيره (فلا يمنع منه) حينئذ (إلا ذو حق) في المبيع وذلك (كالمستأجر) (٧) فإن له منعه حتى تنقضي مدة الاجارة إذا لم يكن البيع لعذر أو أجاز المستأجر كما تقدم وكذا المرتهن (٨) له منعه (لا الغاصب (٩) والسارق) فلا يحبسان المبيع (١٠) وكذا المستعير (١١) والوديع

(باب) الشروط (١٢)

__________

(١) بالنقل أو التخلية مع كمال شروطها (٢) وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم لا حتى يختلف الصاعان يعني صاع البائع وصاع المشتري (٣) قال القاضي عبد الله الدواري ولعل هذا اجماع (٤) في غير المشترك قرز * وليس له أن يرجع عن الاذن وهو ظاهر الاز وقيل له الرجوع قبل البعض اه‍تجري وح لي وقواه الجربي أو تأجيله قرز (٦) ولو تبرع الغير عنه قرز (٧) والمستعير حيث يتأبد (٨) ان قبضه المشتري بغير اذنهما فلهما منعه واسترجاعه من المشتري وان قبضه باذنهما فقد بطل حقهما اه‍كواكب ينظر لو تلف قبل الاسترجاع هل للمرتهن أن يرجع على المشتري لعل له ذلك وتكون القيمة رهنا ويبطل البيع لانه تلف قبل نفوذه ومتى استوفى رد القيمة للبايع حيث لم يتساقطا قرز * فاما حيث بيع للايفاء أو لرهن الثمن فله الحبس حتى يستوفي ولغير ذلك موقوف كما يأتي قرز (٩) ما لم يخش التضمين فله المنع * وإذا سلمه الغاصب إلى المشتري قبل توفير الثمن إلى البائع فللغاصب أن يطالب برد ذلك إلى المالك لا إلى يده اه‍بيان أو الحاكم أن كان المالك غائبا اه‍بستان (١٠) حيث علما بالبيع وانه اذن مطلقا أو وفر الثمن في الصحيح اه‍والا فالغاصب والسارق وغيرهما سواء ذكره في الكواكب (١١) الا ان يستعير ليزرع ولم يقصر فله حبسه حتى يحصد قرز (١٢) حكى الفقيه ى عن وارث ابن سعيد قال دخلت الكوفة فوجدت ثلاثة من فقائها وهم ح وابن أبي ليلا وابن شبرمة فسألت ح عن بيع وشرط فقال يبطلان ثم سألت ابن أبي ليلا عن ذلك فقال يصح البيع ويبطل الشرط ثم سألت ابن شبرمة فقال يصحان فعدت إلى ح فأخبرته بما قالا فقال لا علم لي بما قالا ولكنه صلى الله عليه وآله نهى عن بيع وشرط ثم دخلت على ابن أبي ليلا فأخبرته بما قالا فقال لا علم لي بما قالا ولكنه صللم أجاز البيع وأبطل الشرط في خبر بريرة ثم دخلت على ابن شبرمة فأخبرته بما قالا فقال لا علم لي بما قالا ولكنه صللم اشترى من جابر بن عبد الله بعير واشترط

__________

[٥٧]

المقارنة للعقد (١) (فصل يفسده) من الشروط (صريحها) (٢) يعني لا عقدها (٣) إلا ما سيأتي مثال الصريح أن يأتي بأي أدوات الشرط نحو أن يقول بعت منك كذا إن جاء زيد أو إذا جاء أو متى جاء أو إذا أعطيتني الثمن فقد بعت منك أو إذا جاء غدا ونحو ذلك ومثال العقد (٤) أن يأتي بعلى مثاله بعت منك هذا على أن تفعل كذا (٥) ونحو ذلك (إلا) الصريح (الحالي) (٦) منها فانه يصح معه العقد (٧) مثاله أن يقول بعت منك هذا إن كان في ملكي أو إن كنت ابن فلان (٨) فإن انكشف حصول ذلك الشرط ثبت البيع وإن انكشف عدمه بطل العقد (و) يفسده (من عقدها (٩) ما اقتضى جهالة في البيع كخيار مجهول المدة) (١٠) مثال ذلك أن يشرط الخيار مدة مجهولة (أو صاحبه) (١١) مجهول مثال ذلك أن يشرط الخيار لشخص مجهول (أو)

__________

واشترط جابر ظهره إلى المدينة فصحح البيع والشرط وأهل المذهب صححوا هذه الاخبار وقسموا الشروط إلى هذه الاقسام ا ه‍غيث وزهور وبستان وشرح أثمار (١) فيخرج منه ما كان متقدما أو متأخرا ولفظ ح لى فيخرج منه مالو تقدمت أو تأخرت الشروط المفسدة وانبرم العقد على وجه الصحة من غير شرط قرز (٢) وغير الصريح ما أتى به بأحد حروف علب (٣) يعني غير المتضمن للشرط (٤) الذي لا يصح قرز (٥) هذا مستقبل والمثال الصحيح بعت منك على تعجيل الثمن اه‍مراد الشارح حيث لم يحصل جهالة في المبيع أو في الثمن أو في الخيار أو في الاجل كما يأتي أو يتعلق بالعقد نحو على أن تبيع مني كذا لانه لم ينبرم العقد في الحال فيفسد ولا ينفذ بالشروط المستقلة الا ما يأتي في قوله لا على تأدية الثمن ليوم كذا والا فلا بيع (٦) ومعنى الحال انه لم يتعلق بوقت يحصل في المستقبل بل بأمر حاصل في نفس الامر فإذا انكشف حصوله نفذ البيع ومن جملة الحالي ما علق بعلم الله تعالى نحو ان علم الله أنه يقدم زيد يوم كذا فقد بعت منك فإذا قدم في ذلك الوقت انكشف صحة البيع لان علم الله حاصل في الحال ولا يتوهم باستقبال اه‍تكميل واختاره المتوكل على الله انه يفسد () فلو قال بعت منك هذا الثوب بدينار إن شاء الله تعالى لم ينعقد الا أن يكون مضطر إلى البيع لان الله تعالى يشاؤه حال البيع اه‍غيث من باب الهبة () لانه مستقيل لان المقصود ظهوره لنا اه‍من المسائل المرتضاه والماضي قرز (٧) سواء كان عقد أو شرطا ان كنت قد حججت (٨) فان التبس بين المشتري والا حلف البائع وقيل يفسخه الحاكم لتعذر تسليم الثمن وقيل يبطل العقد حيث لا بينة ولا يمين لان الاصل عدم البيع اه‍ام ونجري ما لم يعلم انه ابن فلان مع استمرار اللبس (٩) أمور أربعة أي من عقد الشروط اه‍مفتى يقال لم أضاف العقد إلى الشروط ينظر يقال قد سماها شروطا تغليبا لما شاركت في الصحة والفساد فيسمى الباب باب الشروط (١٠) لانه إذا كان الخيار مجهولا كان العقد مجهولا لانه لا يعرف أي وقت استقراره (١١) فلو شرط الخيار له ولوارثه فقيل يصح لانه يعلم من بعد وقيل لا يصح لانه مجهول اه‍املاء وأيضا هو يبطل خيار الجاعل بموته فيتبعه المجعول له الا أن يوصي بالفسخ قرز فلو التبس المجعول له الخيار بعد تعيينه أو التبس قدر مدة الخيار بعد ذكره بيض له في ح لي وقال

__________

[٥٨]

شرط شرطا اقتضى جهالة (في المبيع) قال مولانا عليه السلام مثاله قولنا (كعلى ارجاحه) (١) في الوزن ولا يذكر قدرا معلوما (٢) (أو) شرط (كون البقرة) المبيعة (لبينا) (٣) فإن ذلك يقتضي الجهالة لانها صيغة مبالغة فكأنه قال على أن فيها لبنا كثيرا والكثير مجهول فيفسد العقد (ونحوه) أن يشرط كون الفرس جريا (٤) أي شديد الجري ومما يقتضي جهالة في المبيع أن يبيع ثيابا ويستثني واحدا لا بعينه (٥) فيفسد العقد (أو) شرط ما اقتضى جهالة (في الثمن) فيفسد به العقد أيضا قال عليه السلام ومثال ذلك قوله (كعلى ارجاحه) ولا يذكر قدرا معلوما (٦) (ومنه) (٧) أي ومن الجهالة في الثمن أن يشتري صبرة من موزون أو مكيل وشرط (على) المشتري (٨) (حط قيمة كذا) (٩) أرطالا (من) تلك (الصبرة) أو كذا مكيالا أو نحو ذلك فإن هذا يقتضي الجهالة في الثمن لان القيمة القيمة مجهولة غير مقدرة لانه يرجع فيها إلى المقومين (١٠) (لا) لو شرط أن يحط (كذا من الثمن) (١١) فإنه يصح العقد والشرط وللمسألة (١٢) صور * الاولى أن يعرف (١٣) وزن الظرف فيقول بعته منك على أنه مائة رطل كل رطل

__________

المفتي ان العقد يصح ولا خيار للمشتري لان البيع انعقد على الصحة قرز أو هما مجهولان (١) والمراد بالرجحة هنا ارتفاع الميزان وانخفاضه إذ لو كانت الرجحة قدرا معلوما متعارفا بينهم صح البيع اه‍وشلى قرز فان العقد يفسد بذلك حيث يشترط المشتري على البائع ارجاح وزن المبيع حيث هو موزون (٢) قال في التذكرة ومن ذلك شرط الرزم في الكيل في المبيع أو الثمن إذا لكيل والرزم يختلف فيفسد إذا شرط أو جرى عرف قيل ف لا أن يكون التفاوت يسيرا يتسامح به كفي كيل الذرة والبر ونحوهما لا في الزبيب والحناء فلا بد من شرط الرسل وهذا حيث تقدم البيع فان تقدم الكيل وتأخر لفظ البيع صح بلا اشكال اه‍تكميل (٣) غزيرة اللبن (٤) أي سابق هكذا صوب المؤلف اه‍ح فتح (٥) في المستوى مطلقا وفي المختلف ان لم يذكر خيارا معلوما وظاهر اطلاق ن إنه يصح مع ذكر الخيار سواء كان مستويا أو مختلفا ولفظه كمن باع ثيابه أو عبيده أو غنمه الا واحدا منها غير معين فلا يصح الا أن يذكر الخيار لاحدهما مدة معلومة صح على الاصح (٦) ولا جرى عرف بقدر معلوم قرز (٧) من الاربع الصور الآتية قرز (٨) الذي في البحر وشرط على البائع وهو الصواب وقد يقال الشارط البائع على المشتري أن يحط قيمة كذا والمعني لا أكثر من ذلك فلا وجه للتصويب اه‍ع مي (٩) هذه الصورة الثالثة (١٠) الا أن تكون القيمة معروفة عندهم اه‍ضياء قرز (١١) هذه هي الصورة الرابعة (١٢) يعنى مسألة الكتاب وفيه نظر لتعسف الصور ه‍عامر وعدم صلاحية بعضها مثال للازاه‍عامر (١٣) لابن ابي الفوارس وهو معنى كلام الهادى عليلم وهذه الصورة متفرعة من صورة ذكرها ع حيث قال وكذا ان باع تمرا في ظرف ولا يعرف قدره على انه أرطال معلومة وشرط أن يطرح مكان الظرف شيئا معلوما كان البيع مجهولا وقد تردد المذاكرون في وجه الفساد اه‍غيث لعله عرف وزن الظرف وتمره جميعا ولذا قال في البحر من باع ظرفا بما فيه على انه مائة رطل والظرف خمسة بمائة درهم

__________

[٥٩]

بدرهم أو على انه مائة بمائة درهم على ان انقص عنك بحسابه (١) فأن هذا جائز * الصورة الثانية (٢) ان يقول بعت منك هذا التمر الذي في الظرف على ان التمر بمائة رطل بمائة درهم وأسقطت عنك خمسة دراهم لاجل الظرف (٣) فان قصدوا انه لايرد الزائد (٤) على المائة ولا يحاسب بالناقص فسد والا صح (٥) * الصورة الثالثة (٦) ان يقول بعت منك هذا التمر على انه مائة رطل بظرفه (٧) وأسقطت عنك قيمة خمسة أرطال (٨) فسد لجهالة الثمن (٩) * الصورة الرابعة ان يقول بعت منك هذا التمر على انه بظرفه مائة رطل (١٠) بمائه وأسقطت عنك لاجل الظرف خمسة دراهم فيفسد لجهالة المبيع (١١) (و) من الجهالة في الثمن ان يبيع أرضا ويشرط (على) نفسه (١٢) للمشترى (ان ما عليك من خراج) (١٣) هذه (الارض كذا) درهما وأتى به (شرطا) (١٤)

__________

وحط مكان الظرف خمسة (١) أي الظرف والظرف غير مبيع واما إذا شرط اسقاط حصة وزن الظرف من الثمن فانه يصح ذكره ابن أبى الفوارس ولو كان حصته مجهولة في الحال فهي تعرف ومثله في التذكرة والحفيظ وظاهر كلام الشرح أنه لا يصح الا أن يعرف وزن الظرف اه‍بيان (٢) الفقيه ح (٣) ولعل المراد انه لم يدخل الظرف في جملة المبيع أو كان الظرف معلوما والا فهي الصورة الرابعة وفي شرح الفتح والصعيترى لا حاجة إلى ذكر الظرف إذ ليس من جملة المبيع مع انه لا يحتاج إلى ذكر الظرف في هذه الصورة اه‍وابل لخروجه عن المبيع (٤) يعنى شرطوا أو هو من عرفهم لان القصد لا حكم له (٥) في المستوى لافي المختلف فيفسدان زاد أو نقص قرز لانه خلاف موجبه (٦) للفقيه حسن (٧) والظرف مبيع (٨) قيل ف وكذا لو قال وأسقطت عنك خمسة ارطال فيفسد لجهالة المبيع ايضا ومثله في المختار الصحة قرز (٩) والمبيع ايضا وهو منطوق الازقى قوله على حظ قيمة كذا وإذا أراد بقيمة الارطال الحصة من الثمن فهو يؤدى إلى الدور فلا يعرف حصة كل رطل الا بعد معرفة الثمن ولا يعرف الا بعد النقصان بحصة الخمسة ولا ينقص حتى يعرف حصة كل رطل اه‍صعيترى (١٠) والظرف غير مبيع (١١) وفيه نظر وجه النظر أنه لا يقع استثناء في المبيع فيكون باقيه مجهولا وهذا هو الصحيح وهو أنه يصح لانه يعرف وزن الظرف من بعد كمسألة الرقوم والمقرر الصحة في جميع الصور الا الثالثة من الاربع كما في الاز فيفسد اه‍مفتى وحثيث ومجاهد ويثبت للمشترى خيار فقد الصفة وان زاد رد الزائد وان نقص حاسب الناقص اه‍مجاهد وحثيث قرز ولم يعرف وزن الظرف والا فهى الاولى من الاربع والظرف غير داخل في جميع الصور يعنى في المبيع وفساد الاخرتين لانه أدخل الظرف في الوزن اه‍وكذا الصورة الاولى الظرف داخل في وزنها لكنه عرف وزنه فصح البيع (١٢) على ن عليه أي المشترى مما على البائع من خراج أو غيره كذا حتما غير قاصد للصفة فخالف ما شرط عليه فيفسد؟ وقد فهم من رجوعه إلى المفسدات باعادة حرف العقد وهو على اه‍شرح فتح (١٣) موصولة بمعنى الذي (١٤) صوابه عقدا فان لم يذكر خراجا على الارض حال بيعها صح البيع وهو على المشترى

__________

[٦٠]

(لا صفة فخالف) ما شرطه في نفس الامر اما إلى اقل أو اكثر فسد العقد لجهالة الثمن (١) أو جهالة المبيع (٢) وصورة الشرط ان يقول بعت منك هذه الارض على ان الذي عليك من خراجها عشرة دراهم مثلا وقصده (٣) أن دفعه (٤) يكون عشرة (٥) سواء كان المضروب أقل أو اكثر فان انكشف ان على الارض اكثر من عشرة أو اقل فسد العقد لان إذا انكشف ان المضروب عليها خمسة فقد شرط البائع على المشتري خمسة دراهم في كل خراج وهذه زيادة في الثمن مجهولة إذا لم تذكر مدة معلومة فان ذكر مدة معلومة (٦) صح قال عليلم وسواء شرط تسليم الخمسة إلى نفسه أو إلى الامام أو اطلق وقيل ح اما إذا شرط التسليم إلى الامام ولم يجعله ثمنا صح (٧) قال عليلم وفيه نظر (٨) واما إذا انكشف ان المضروب على الارض اكثر من عشرة نحو ان يكون خمسة عشر فانه يفسد العقد ايضا لان البائع في التحقيق شرط على نفسه ان يدفع عن المشترى الزائد على العشرة من الخراج وهذه زيادة في المبيع مجهولة (٩) القدر فكأنه باع منه الارض وخمسة دراهم في كل سنة بكذا من الثمن وهذا فاسد لجهالة المبيع (١٠) فان شرط مدة معلومة صح ما لم يستغرق الثمن (١١) هذا إذا جعل هذا الخراج المذكور شرطا كما تقدم فأما إذا جعله صفة نحو أن يقول على أن الخراج المضروب عليها كذا فإنه يصح العقد والشرط فإن انكشف أنه على ما شرط أو خراجها أقل نفذ البيع (١٢) وان انكشف خراجها أكثر فله خيار فقد الصفة (ومنه) أي ومما يقتضي جهالة الثمن (شرط) البائع (الانفاق من الغلة) أي من غلة

__________

الا أن لا يعلم حالة الشراء فله الخيار قرز (١) حيث الثمن من جنس الخراج بخلاف ما إذا كان الثمن من غير جنس الخراج صح ولو استغرق جميع الثمن والمختار ما لم يستغرق () في الاقل (٢) في الاكثر (٣) أي البائع (٤) أي المشتري (٥) دراهم (٦) لانه زيادة في الثمن معلومة ا ه‍ح فتح حيث يثبت في الذمة والا فسد لانه مبيع والذي في الذمة كل قيمي كالدراهم والدنانير والمكيل والموزون (٧) مع الاطلاق (٨ وجه النظر انه كأنه شرط مع المبيع منفعة مجهولة القدر يصح افرادها بالعقد فيفسد ولو كانت للغير ا ه‍غيث وتكميل (٩) الاولى أن يقال حط من الثمن ا ه‍شرح فتح قال السيد عبد الله المؤيدي ان كانت من غير جنس الثمن فزيادة في المبيع وان كانت من جنسه فحط قرز وقيل انه زيادة في البيع وإذا كانت من جنس الثمن اشترط القابض في قدرها (١٠) صوابه لجهالة الثمن (١١) إذا كان من جنس الثمن لانه يكون زيادة فلا يصج قرز لانه إذا استغرق فكأنه باع منه الارض بغير ثمن (١٢) أي بطل الخيار فاما البيع فهو نافذ ولو انكشف عليها أكثر وانما يثبت الخيار

__________

[٦١]

المبيع (١) سواء شرطه لواحد أو جماعه (ولو) كان (لمعلومين) فان هذا يقتضي جهاله في الثمن فاما إذا جعل الطعام قدرا معلوما وجنسا معلوما صح البيع إذا لم يعينه من غلتها (٢) (أو) شرط في العقد شرطا (رفع موجبه) فإنه يفسد (غالبا كعلى ألا ينتفع) (٣) نحو أن يبيع منه السلعة على أن لا ينتفع بها فان هذا الشرط يرفع (٤) موجب العقد لان العقد يوجب ان المشتري ينتفع بالمبيع فلو شرط أن لا يبيع أو لا يهب أو لا يعتق أو لا يدخل المبيع ثلاثة أيام أو أكثر أو مطلقا أو لا يلبس الثوب أو شرط بقاء الثمرة المشتراة بعد صلاحها وليس العرف بقاءها (٥) أو باع نصف دابته (٦) على أن لا يركبها المشتري إلى وقت انزال الفحل عليها فسد العقد لان هذه كلها ترفع موجبه قيل ح فأما لو لم تكن صالحة للركوب وشرط أن لا يركبها حتى تصلح صح ذلك لانه لا يرفع موجب العقد قوله غالبا احتراز من صورتين إحداهما أن يبيع الجارية على أن لا يطأها المشتري (٧) فإن البيع يصح (٨)

__________

(١) أو من غيره قرز (٢) أو غلة غيرها معينة فيفسد البيع وان أطلق ذلك صح وكان من حملة الثمن إذا بين جنسه ونوعه وقدره وبين ما يدخله من الملح إذا كان معتادا اه‍بيان وكانت المدة معلومة وكان مثليا وكذلك الحطب بقدر قيمته كدرهم أو نحوه لانه ثمن لابد أن يكون معلوما يثبت في الذمة ا ه‍صعيتري لانه إذا عينه من غلتها كان مبيعا وهو معدوم فلا يصح العقد ا ه‍شرح أثمار ومثله في الغيث وفي كب لانه غرر وجهالة من حيث لا يعلم هل تغل؟ شيئا أم لا ا ه‍(٣) قيل ف ولقائل ان يقول ما رفع موجب العقد في المبيع وكذا في الثمن افسد فلو قال اشتريت منك هذه الدار بمائة على أنك لا تهب الدراهم أو لا تبيعا أو لا تتصرف فيها فسد العقد ا ه‍زهور (٤) وكذا إذا شرط البائع على المشتري أنه لا يرجع عليه بالثمن عند الاستحقاق لانه رفع موجبه ا ه‍كواكب وقرز (٥) إذا لو كان العرف بقاؤها فهو كالشرط فيأتي فيه كلام الفقيه ع انه يصح إذا كانت المدة معلومة ا ه‍وقال ابن مرغم لا فائدة فيه سواء كان العرف جاريا ببقائها أم لا لانه رفع موجبه ا ه‍قال في كب هذا لا حاجة إليه إذ لا معنى للعرف مع الشرط لانه لا حكم له الا مع السكوت اه‍قرز هذا على تلفيق الاستاذ كما تقدم (٦) أو كلها قرز (٧) فان استثنى البائع وطأها مدة كعلومة أو مطلقة فسد العقد ا ه‍قرز أو يطأها قرز (٨) الا ما نص عليه الشارع على عدم الفساد كما يأتي في الضرب الثالث في خبر بربرة وقيس عليه من شرط ألا يطأ الامة عند الهادي عليه السلام كما ذكره في المنتخب وقرره الامام المهدي عليه السلام وغيره للمذهب لان امتناع الوطئ لا ينافي الملك إذ جوازه بلازم ليس للملك كما لو كانت رضيعة للمشتري فكان جواز الوطئ ليس من موجبات العقد فلا يضر اشتراطه بل يلغو وقال الناصر وح إن اشتراط عدم الوطئ يرفع موجب العقد ا ه‍وإنما فرق بين البيع والنكاح لان هنا قد تناول ملك

__________

[٦٢]

والشرط يلغو الثانية ان يبيع الجارية على ان يكون ولاءها للبائع فإن هذا الشرط يلغو ويصح البيع وقال أبوح وش لا يصح البيع في هاتين الصورتين (١) (ومنه) أي ومن الشرط الذي يرفع موجب العقد أن يشرط البائع (٢) (بقاء المبيع) (٣) في يده (٤) (ولو) قصد أن يبقى في يده (٥) (رهنا) حتى يؤدي المشتري الثمن فإن ذلك يفسد به البيع (٦) (لا) لو شرط (رده) (٧) إليه رهنا بعد أن يقبضه المشتري فإن هذا الشرط يصح ويصح العقد معه (تنبيه) أما لو شرط (٨) في المبيع كفيلا أو رهنا (٩) فقال في شرح أبي مضر وص بالله يصح إذا كان معينا لا ان لم يكن معينا قال ص بالله فإن امتنع من تسليم الرهن أجبر عليه (١٠) وإن امتنع الكفيل فللبائع الفسخ وفي الوافي يصح سواء كان معينا أم لا (١١) وأطلق في الزيادات أنه لا يصح (١٢) (و) لو شرط البائع (بقاء الشجرة المبيعة في قرارها مدتها) فسد العقد (١٣) لان ذلك خلاف موجبه (١٤) ذكره أبوط وكذلك إذا شرطه المشتري على البائع على أصل يحيى عليلم وقد قيل ان م بالله يخالف في فساد العقد هنا واختلف في وجه الفساد فقيل ح لانه

__________

الرقبه والوطئ تبع له بخلاف النكاح فالمقصود الوطئ فقط فقد رفع موجب العقد ا ه‍(١) وقواه الامامان (٢) لا المشتري وقيل لا فرق (٣) في العبارة ايهام لان ظاهرها يقتضي أن البائع لو شرط المبيع في يده حتى يسلم المشتري الثمن كان مفسدا وليس كذلك إذ لم يرفع موجب العقد لان البائع له حبس العين حتى يسلم له الثمن فلو حذف لفظة لو كان أولى لانه إذا شرط بقاء في يده رهنا لم يصح إذ ليس حكمه في يد البائع حيث حبسه لقبض الثمن حكم الرهن بل إذا تلف تلف من مال البائع ولان المشتري لا يصح رهنه قبل قبضه لا من البائع ولا من غيره ا ه‍ح لي ويمكن حمل الكتاب على ان المراد بقاء المبيع لا لاجل الثمن الاولى فساد العقد لتعلقه بمستقبل ا ه‍بحر من الرهن حيث شرط بقاء في يده إلى ان يستوفي الثمن قرز (٤) بعد قبض الثمن (٥) والوجه فيه انه يؤدي إلى ان يكون مضمونا على البائع ضمان المبيع بالثمن وضمان الرهن بالقيمة وذلك مختلف ذكر ذلك في الكافي ا ه‍كب ووجهه النهي عن بيع وشرط (٦) لاختلاف الضمان ا ه‍ن (٧) هذا إذا كان عقدا لا شرطا وقيل لافرق فإذا امتنع المشتري من الرد فللبائع الفسخ (٨) يعني البائع (٩) يعني في الثمن أو في المبيع قرز أو شرط كفيلا في الثمن ان استحق المبيع (١٠) الصحيح لا يجبر لان من شرط الرهن التراضي لكن للبائع الفسخ وقرز قال في البحر والاولى ان يسترده حتى يسلم الرهن (١١) قال الامام في الغيث وهو الاقرب وسيأتي في الفصل الثاني (١٢) وهو القياس لان تعليق البيع بالمستقبل يفسد كما يأتي ا ه‍ح فتح (١٣) وفي البيان العقد والشرط قرز (١٤) قال عليلم لانا قد قدمنا انه يصح استثنى الحق مطلقا مع كون المدة مجهولة فينظر في ذلك ا ه‍غيث من باب ما يدخل في المبيع وقد يلفق بانه ان قصد بالبقاء دخول الحقوق ضح هذا لابن معرف وهو صريح فيما يأتي وقيل ان قال بحقوقها

__________

[٦٣]

إذا شرط بقاءها فذلك بيع (١) واجارة مجهولة وعن الامير م من حيث أدخل الحقوق وهي مجهولة قال عليه السلام وكلام الفقيه ح هو الصحيح وهو الذي في الازهار (٢) (و) لو اشترى (٣) (على) شرط (أن يفسخ) (أن شفع) (٤) في المبيع فإن العقد يفسد بذلك لانه رفع موجبه لان موجبه ثبوت الشفعة (أو علقه) أي قيد البيع (بمستقبل) فسد قال عليلم مثال ذلك قولنا (كعلى أن تغل أو تحلب كذا) أي يقول بعت منك هذه الارض على أن تكون غلتها في المستقبل كذا أو يقول بعت منك هذه البقرة على أن يكون حليبها؟ ما هو كيت وكيت فان هذا الشرط ونحوه يفسد العقد وعلى الجملة انه إذا علق نفوذ البيع بأمر يحصل في المستقبل فسد إلا في هذه المسألة الآتية وهي قوله لا على تأدية الثمن ليوم كذا وإلا فلا بيع (لا) لو باع ثوبا أو فرسا أو نحوهما (على تأدية) المشتري (٥) (الثمن ليوم كذا وأن) (لا) يؤده ذلك اليوم (فلا بيع) فإنه يصح (٦) العقد والشرط عند أبي ط وص بالله وأبي ح فلا يصح تعليق نفوذ البيع بأمر مستقبل إلا في هذه الصورة (٧) وقال ش وصاحب الوافي يبطل البيع (٨) بذلك (تنبيه) قيل ع لو قال بعت منك بشرط الوفى فسد إن لم

__________

صح ولا خلاف (١) يعني إذا كان الشارط المشتري واما لو كان البائع فيرفع موجبه فيفسد ولو كانت المدة معلومة ما لم تكن مصلحة في ذلك كما يأتي ا ه‍إذ يصح افرادها بالعقد ولفظ البيان قيل الا أن تكون المنفعة في بقائها وذكر له مدة معلومة صح البيع والاستثناء الخ (٢) فيما يأتي في قوله ومنه بقاء الشجرة مدة معلومة (٣) أو باع (٤) إن كانت تستحق فيه وان لم تستحق فيه الشفة لغا ا ه‍ع وظاهر الاز مطلقا ولو لم يكن ثم شفيع لانه رفع موجب العقد في الجملة والا لزم في وطئ الامة الا يصح العقد الا حيث هي محرمة حقيقة ولاجل النهي عن بيع وشرط وسواء كان الشارط البائع أو المشتري (٥) وهذا حيث أتى به عقد لا شرطا ا ه‍وقيل لا فرق قرز (٦) وإذا تلف المبيع في هذه المدة في يد المشتري تلف من ماله لانه قد صح البيع كما يأتي وقرز حيث يسلم الثمن في ذلك الوقت قرز وهذا خاص في هذه الصورة فلا يقاس عليها غيرها وتثبت الشفعة كما لو انفرد المشتري بخيار الشرط ا ه‍ح لي وقد صح البيع وإنما هو تعليق وليس بخيار حقيقة إذ لا يصح من احدهما فسخ العقد قبل الوقت المعين وإنما ينفسخ العقد بمضي الوقت اه‍ح لي وفي حاشية وهل تثبت الشفعة في هذا المبيع قرر الشامي انه إذا انفسخ لم تثبت الشفعة لانه انكشف عدم البيع وفائدته انه يثبب الفسخ للبائع فيكون طلب الشفعة موقوفا على تمام العقد قرز (٧) لما روى عن ابن عمر انه قال من اشترى عبدا واشترط انه ان لم ينقد له الثمن لثلاثة ايام فلا بيع بينهما صح البيع قال في شرح ض زيد وهذا لا طريق له في الاجتهاد فيكون توقيفا غير مسلم بل المسألة اجتهادية ولذا وقع الخلاف فيها ا ه‍شامي وعلل بانه تعليق للفسخ لا للبيع فائدة " وهو انه يصح من غير فسخ إذا لم يسلم في الوقت (٨) وقرره المؤلف لان الشرط

__________

[٦٤]

يبين مدة معلومة وإن بين مدة معلومة فإن أراد الشرط فسد (١) وإن أراد لن البيع يبطل إن لم يوف جاء الخلاف (٢) بين أبي ط وصاحب الوافي قال عليلم في الفرق بين هاتين الصورتين (٣) نظر إذ لا معنى لقوله وإلا فلا بيع إلا الشرط (أو) شرط شرطا اقترن بعقد البيع (لا تعلق له به) فسد به العقد وذلك (كشرطين) في بيع (أو بيعتين (٤) في بيع) مثال الشرطين في بيع أن يقول بعت منك بكذا إن كان نقدا (٥) وبكذا إن كان نسيئة (٦) أو إلى أجل (٧) كذا بكذا أو إلى أجل كذا بكذا ومثال البيعتين في بيع أن يقول بعت منك بهذا الثمن على أن تبيعني (٨) به كذا أو اشتريت منك نصف هذه الارض مشاعا على أن يكون نصيبي عند القسمة (٩) غربيا أو نحو ذلك (ونحوهما مما نهي عنه) كسلم وبيع أو سلف وبيع وكمن باع دارا على أن لا ينتفع المشتري بدار نفسه فان هذا (١٠) مما لا تعلق له بالعقد فأفسده (١١) قوله (غالبا)

__________

في التحقيق مستقبل ا ه‍ح فتح لكن لو وطئ الجارية قبل حصول الشرط أو باعها واعتقها فان سلم الثمن في ذلك الوقت نفذ وان لم يسلم في ذلك الوقت فأن كان قد اتلفه لزمته القيمة وان كان قد وطئ لحق النسب لقوة الشبهة وان كان قد باع أو اعتق لم يصح لانه باع أو أعتق غير ملكه واما إذا لم يتلفه بل تلف بآفة سماوية فان سلم الثمن في ذلك الوقت فمن ماله وان سلم في غير الوقت فمن مال البائع وحيث لم يأت به لذلك الوقت والمبيع باق انفسخ البيع وفصل المشتري ما كان يمكن فصله بغير ضرر وهل يرجع البائع على المشتري بالاجرة ينظر قال سيدنا صلاح الفلكي يرجع وأخذه من خيار الشرط اه‍وقال المفتي يرد عليه انه لا خيار في الفسخ هنا فيلزم بخلاف الشرط قبل لكنه يفارق خيار الشرط بوجهين الاول ان في خيار الشرط إذا تمت المدة مع السكوت انبرم البيع وهنا ينفسخ إذا لم يسلم الثاني ان لصاحب الخيار في الشرط ان يفسخ قبل الوقت وهنا ليس لاحدهما الفسخ والمختار ان هذا التنبيه لا يصح على المذهب لان ذلك مقيس على مسألة ابن غمر وهو توقيف لا يصح القياس عليه اه‍شرح فتح قال الشامي المسألة واحدة لا بالقياس صورة التنبيه وصدر المختصر واحد قرز (١) بل يصح قرز (٢) يصح إذا كانت المدة معلومة (٣) صورة الاز وصورة التنبيه قرز (٤) قيل ف وهذا إذا لم يشترط الخيار لاحدهما إلى مدة معلومة فان شرط ذلك صح اه‍زهور وظاهر الاز لا فرق قرز (٥) ما لم يكن ربا (٦) حيث كان الاكثر قيمة نقدا والا بطل لاجل الربا والوجه في ذلك جهالة الثمن فلا فرق لانه لا يدري ايهما الذي يقع عليه العقد اه‍نهاية ابن الاثير (٧) حيث الاقل قيمة الاكثر في التأجيل (٨) واما لو قال بعت منك هذا بكذا على بيعك لي كذا بكذا صح لانه انطوى على العقدين معا اه‍قرز معيار وبيان فإذا قال قبلت أو بعت صح فيهما معا اه‍بيان قرز (٩) ولعله مبني على ان القسمة بيع وهو مستقيم في المختلف وقيل يفسد ولو مستويا لانه شرط لا تعلق له بالبيع (١٠) من اول الباب إلى هنا على قول ح اه‍زهور الا مسألة غالبا فعلى كلام ابن أبي ليلى ومسألة ابن عمر (١١) قال عليه السلام القياس ان يلغو الشرط كما لو شرط وطئ المبيعة اه‍غيث فاما لو قال على ان اسكن داري

__________

[٦٥]

احتراز من أمور نهي عنها ولا توجب الفساد كالنجش (١) والسوم على السوم ونحوهما. (٢)

(فصل) فيما يصح من الشروط المقارنة للعقد فتلزم هي والعقد قال عليلم وقد أوضحنا ذلك بان قلنا (ويصح منها) نوعان أحدهما (ما لم يقتض الجهالة من وصف للبيع كخيار معلوم (أو) (٣) وصف للمبيع) لا يقتضي الجهالة ومثال ذلك قولنا (كعلى أنها لبون) (٤) أي نحو أن يشرط انها لبون فيما مضى (أو) الارض (٥) على أنها (تغل كذا) وأراد بذلك كونه (صفة) ثابتة (في) الزمن (الماضي) (٦) فيصح العقد والشرط فلو جعله شرطا في المستقبل لم يصح كما تقدم وامارة كون الشرط صفة في الماضي أما (٧) بأن يأتي بلفظ الماضي نحو على أنها كانت لبونا أو اغلت كذا وقيل ل يعتبر شاهد الحال سواء جاء بلفظ الماضي أم المستقبل (ويعرف) حصول الوصف (بأول (٨) المستقبل) بأن تغل مثل ذلك أو تحلب مثل ذلك في أول المدة المستقبلة (مع) سلامة حالها و (انتفاء الضار) في تلك المدة (وحصول ما تحتاج (٩) إليه) مما تعتاده فأما لو عرض لها ما يضرها فنقص لبنها لم يكن له الفسخ بفقد الصفة وكذا لو لم يحصل لها ما كانت تعتاده مما تحتاج إليه من علف أو عمل (١٠) فهذا الشرط يصح مع العقد فإن وجد الشرط نفذ العقد (١١) وإلا فلا وكذا لو شرط كونه فتيا (١٢)

__________

احتمل ان يفسد لانه علقه بمستقبل ويحتمل ان يصح ويلغو الشرط كعلى ان يعتقها ويحتمل انه مما لا تعلق له ومسائل اصحابنا في هذه الشروط غير محصلة والصحيح الفساد فيهما اه‍ن ولفظه وكذا لو شرط ان لا ينتفع بشئ من ماله كداره أو ارضه أو غيرهما فسد البيع لانه بيع وشرط لا تعلق له بالبيع (١) وهو رفع قيمة المعروض (٢) بيع الحاضر للباد (٣) وصاحبه معلوم قرز فان جهل بعد ذلك سل اجاب المفتي أن العقد صحيح لا خيار للمشتري لان الفساد طاري (٤) فلو جرى عرف بان لبونا ولبينا سواء استوى حكمهما ان كانا للمبالغة في كثرة اللبن فسد البيع وان كانا للوصف بانها ذات لبن صح البيع اه‍بيان (٥) أو الشجرة قرز (٦) قيل ح فان اختلفا هل جعل شرطا أو صفة فالقول لمدعي الصفة لانه مدعي الصحة اه‍زهور (٧) هكذا في الغيث والاولى حذف أما () قال الرضي قد تأتي مجردا عن التفصيل واستشهد بقوله تعالى فأما الذين في قلوبهم زيغ فيتبعون أو مثل قولك أما زيد فقائم يدفع التزام التفصيل فيها اه‍ن () لانها لا تدخل الا على التقسيم ولا تقسيم حينئذ (٨) بأول حلبة وبأول نمرة اه‍ح لي قرز (٩) مع اتفاق المحل قرز فان اختلفا في حصول ما يحتاج إليه فقال المشتري قد حصل والبائع لم يحصل فالقول للبائع ذكره الفقيه س قيل ف بل عليه البينة () على اقرار المشتري أو على تحقق حبسها عن العلف وقتين فصاعدا مما يعتاد الحلب فيه () لانه أقر بالنقصان وادعى انه من جهة المشتري اه‍بيان (١٠) في الارض (١١) أي لا خيار قرز (١٢) فائدة كم حد الفتى إذا شرط والكبر الذي يرد به يقرب

__________

[٦٦]

أو هملاجا (١) (أو) ان الثوب رازي (٢) أو نحو ذلك وقيل ح بل يعتبر (٣) حصول الوصف بالماضي فان قامت الشهادة على أنها تغل هذا فلا خيار وإن شهدوا انها تغل أقل منه فله الخيار وإن عدمت البينة فبالمستقبل قال مولانا عليلم والصحيح للمذهب ما ذكرناه وهو قول م بالله والفقيه ل (أو) كان الشرط وصفا (٤) (للثمن) لا يقتضي جهالة صح العقد والشرط (كتأجيله) (٥) مدة معلومة (٦) أو يعطيه به رهنا أو كفيلا (٧) فإن ذلك يصح * النوع الثاني مما يصح فيه العقد والشرط قوله (أو) شرط شرطا يصح افراده بالعقد (٨) كإيصال المنزل (٩) وذلك نحو أن يشتري منه طعاما أو نحوه على أن يوصله البائع إلى منزل المشتري فإن ذلك يصح كما لو استأجره على أن يوصل الطعام المنزل من دون بيع وهكذا ما أشبه ذلك (١٠) قال عليلم وهذا ما لم يكن من تمام العقد فلو اشترى منه زرعا على أن يحصده لم يصح (١١) ذلك إذ الحصاد (١٢) من تمام العقد (ومنه) أي من هذا الشرط الذي يصح افراده بالعقد أن يشتري شجرة ويشترط

__________

ان الفتي يكون إلى سن الاضحية قيل إلى أن يكون جامعا والكبير خلاف ذلك وبعد ان يجمع يرجع في تسميته فتى إلى العرف في ذلك اه‍ديباج فرع فان أنكر البائع نقصان اللبن فالبينة على المشتري وكذا ينزل الخلاف في الارض اه‍بيان (١) أي حثيث السير وقيل ذلولا منقادا ولفظ ح قال في شمس العلوم الهملجة حسن السير أي بهمة (٢) منسوب إلى الري والزاي زائدة على خلاف القياس كصنعاني لان النون زائدة وهي مدينة (٣) وقواه المفتي وعامر وصدره في البيان والتذكرة وقوي في شروح معتبرة على المشايخ (٤) بل التأجيل تأخير مطالبة قرز والا لما لزم البائع تعجيل المؤجل (٥) وما علق من الآجال بوقت غير معلوم كالصيف والخريف والعلب والصراب ومجئ القافلة ونحو ذلك فهو فاسد للجهالة قرز (٦) وأما مجهوله فلا يصح اجماعا قرز (٧) هذه المسألة تشبه قول الوافي في التنبيه اه‍وفي بعض الحواشي ان هذا خلاف ما في التنبيه والفرق أن هذا صفة وما تقدم شرط وقيل الشارط هنا المشتري على البائع الرهن أو الكفيل بالثمن إذا استحق المبيع فلا تكرار (٨) وله تعلق بالبيع فاما إذا كان الشرط لا يصح افراده بالعقد كأن يشتري فصيلا ويشرط على البايع ارضاعه فان الشرط لا يصح ويفسد العقد لان ارضاع الفصيل لا يصح افراده بالعقد لعدم صحة الاستئجار على نفس الرضاع لتضمنه بيع المعدوم اه‍شرح اثمار وأما لو باع البهيمة وشرط البايع أن ترضع فصيلها مدة معلومة فانه يصح لانه بيع واستثناء لا بيع وشرط وكذا لو شرط البائع الركوب إلى موضع معلوم صح اه‍غيث واما إذا لم يف البائع بما شرط عليه اجبر ان أمكن والا كان للمشتري الخيار فان اختار تمام البيع قسط الثمن على قيمة المبيع واجرة المثل قرز (٩) كلام البيان إلى محل معلوم (١٠) نحو أن يشتري دقيقا على أن يعجنه البائع أو ثوبا على أن يخيطه (١١) يعني الشرط بل يلغو (١٢) ولعل الامام عليه السلام يوجب

__________

[٦٧]

المشتري (١) على البائع (بقي) تلك (الشجرة) (٢) في قرارها (مدة معلومة) (٣) فإن هذا يصح كما لو استأجر مكان تلك الشجرة (و) اعلم ان (ما سوى ذلك) من الشروط التي تقدمت التي تفسد العقد والتي يصح معها (فلغو) بمعنى أن العقد يصح والشرط لا يلزم ومثال ذلك أن يشترط على المشتري أن يطأ المبيعة أو يعتقها (٤) أو أن لا يطأها أو ان الولاء للبائع (٥) (و) اعلم أنه إذا شرط ما هذا حاله (ندب الوفاء) (٦) بالشرط لكن لا يندب إلا حيث لا يأثم به فأما لو شرط عليه أن يطأ الامة وهي رضيعته (٧) لم يجز الوفاء به فأما لو شرط أن لا يطأ الامة وله وطؤها ندب له أن لا يطأها إلا أن يخشى وقوعها (٨) في المحظور حسن منه ترك الوفاء (و) من حكم هذا الشرط أن (يرجع بما حط لاجله من) باع شيئا وحط لاجله بعضا من الثمن إذا (لم يوف له به) قال يحيى عليلم فإن كان البائع قد نقص من الثمن لهذه الشروط فله أن يرجع فيه يعني إذا لم يف المشتري قال مولانا عليلم واختلف أصحابنا في تفسير كلام الهادي عليلم فقال م بالله (٩) وض زيد هو على ظاهره إلا أن معناه أن البائع باع عبدا بثمن ثم بعد نفوذ

__________

الحصاد على البائع وعند أصحابنا أنه على المشتري فذلك صحيح ويكون بيعا واجارة اه‍(١) وكذا لو كان الشارط البائع لمصلحة في بقائها وذكر له مدة معلومة صح البيع ذكره الفقيه ف اه‍بيان وان لم يكن له منفعة فلا يصح لانه رفع موجبه اه‍زهور وقرز (٢) أو الزرع (٣) إلى هنا انتهى كلام ابن شبرمة (٤) ينظر لو قال بعتها منك بكذا على عتقها أو على أنها حرة فقال قبلت أو أعتقها لعلها تعتق وقد ذكر م بالله ما يدل على ذلك في البراء حال البيع الا أن يخص هذا خبر اه‍من خط حثيث (٥) لخبر بريرة روى انها جاءت إلى عائشة وذكرت أن مواليها كاتبوها على تسع أواقي من الذهب على أن تسلم إليهم في كل سنة أوقية من الذهب وانها عاجزة عن ذلك فقالت عائشة إن باعوك صببت لهم المال صبة واحدة فرجعت إلى أهلها فأخبرتهم فقالوا لا نبيعك الا بشرط أن يجعل الولاء لنا فأخبرت عائشة النبي صلى الله عليه وآله بذلك فأذن لها أن تشتريها وقال لا يمنعك ذلك فان الولاء لمن أعتق فلما اشترتها صعد النبي صلى الله عليه وآله وسلم المنبر فقال ما بال أقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله ولا سنة نبيه كتاب الله أحق وشرطه أوثق والولاء لمن أعتق اه‍صعيتري وزاد في ح البحر لا يباع ولا يوهب (٦) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم المؤمنون عند شروطهم وقيل على شروطهم قال عليه السلام المعنى أن الايمان حاصل عند الوفاء (٧) أو حائض أو مثلثته قبل زوج (٨) أو يظن أو هو لكنه يجب عليه ان خشي على نفسه (٩) تخريجه () وأما مذهبه فلا يرجع لان الشرط لا يقتضي مالا عنده بل وجوده كعدمه اه‍وشلي هكذا فيبري بالقول ذكره ابن أبي الفوارس وأما إذا جاء به شرطا فقد ذكر فيه م بالله قولان ان قلنا ان

__________

[٦٨]

العقد (١) أبرأ المشتري من بعض الثمن بشرط أن يعتق العبد فإن ابراء واقف على شرط فإن حصل الشرط صح البراء وإلا لم يصح وكذا لو أبرأه بشرط أن يطأها وقال ع بل مراد الهادي عليلم إذا نقص من القيمة من القيمة لاجل الشرط لا من الثمن لكن عبر بالثمن عن القيمة قيل ى وصورة ذلك أن تكون قيمة العبد ألفا فيبيعه بتسعمائة (٢) وشرط عتقه ويكون لفظ البيع بعت منك هذا العبد بتسعماية (٣) على أن تعتقه فإن أعتقه وإلا رجع البائع بمائة وهكذا لو تواطئا قبل العقد (٤) على أنه ينقص له مائة ويعتقه فباعه منه بنقصان المائة يضمر الكون نقصانها في مقابلة العتق فله أن يرجع بها إذا لم يعتق (٥) قال مولانا عليلم وقول أبي ع قوى عندي لانه لا صورة للنقص (٦) في حال العقد لان الثمن إنما يلزم بعد القبول فالابراء (٧) قبله لا يصح فاما بعد العقد فذلك إسقاط معلق على شرط لا تعلق له بالعقد قال وكلام الازهار يصح حمله على كلام أبي ع وعلى (٨) كلام م بالله لانه مجمل حيث قال ويرجع بما حط (٩) لاجله من لم يوف له به

__________

البراء تمليك لم يبرأ وان قلنا ليس تمليك برئ ان حصل الشروط اه‍زهور () (١) خرجه من قوله من تزوج امرأة علي شروط لا تجب ونقصت له من مهر مثلها فانها ترجع عليه بما نقصت ان لم يوف اه‍أو حاله من البعض لا من كل الثمن (٢) مع حصول جرى العرف بان المتواطأ عليه محل للمذكور حال العقد اه‍مفتي (٣) لفظ التذكرة بالف واسقطت عنك مائة على أن تعتقه لكن هذه الصورة لا تستقيم على كلام ع لان كلامه في الاسقاط من القيمة وكلام التذكرة لا يستقيم أيضا على اختيار الامام عليه السلام في الشرح وهو المختار اه‍قرز (٤) وهكذا لو تواطأ البائع والمشتري قبل العقد نحو ان يقول بعت منك أرضي بمائة ومع المشتري أرض قد تواطأ على بيعها من البائع فإذا امتنع المشتري بعد الشراء من البيع كان للبائع الخيار اه‍ع مي لان المتواطأ عليه كالمنطوق به حال العقد اه‍غيث قرز مع جري العرف بان المتواطأ كالمشروط قرز (٥) ينظر ما وجه الرجوع في هذه الصورة ففي بعض الحواشي لا رجوع الا ان يبيع منه بالف فيسقط عنه مائة اه‍في حاشية القياس انه له الفسخ ونظيره ما تقدم فيمن باع مال ابنه على ان يبيعه منه أو العكس فانه إذا لم يبعه فسخ اه‍يقال بينهما فرق هناك الاضمار في نفس المبيع وهنا الاضمار في نفس القيمة اه‍عن ض احمد حابس وتصادقا على ذلك وألا اقيمت البينة على الاقرار والا حلف المشتري اه‍قرز (٦) من الثمن (٧) وفي البيان ويصح البراء من بعض الثمن حال العقد ولو لم يملك لان العقد سبب بخلاف الطلاق حال عقد النكاح فلا يصح للخبر اه‍وهو ظاهر كلام الامام في آخر الحاصل فتأمل خلافه اه‍(٨) قال الامام ى وكلام م بالله أوضح وأقيس وكلام ابي ع ادق وأنفس وكلا المذهبين لا غبار عليه اه‍بستان (٩) وهو يقال احتماله القول أبي ع ظاهر وأما قول م بالله فلا احتمال قال ويرجع بما حط لاجله وعلى تقدير م بالله لا يتصور الرجوع إذا لحط مشروطا بالوفاء وإذا لم يحصل الوفاء لم يحصل الحط فلا رجوع

__________

(باب الربويات)

[٦٩]

(باب الربويات) (١) الاصل في هذا الباب الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى وأحل الله البيع وحرم الربا إلى غير ذلك من الآيات وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله بيعوا الذهب بالذهب مثلا بمثل يدا بيد والفضة بالفضة مثلا بمثل يدا بيد والبر بالبر مثلا بمثل يدا بيد والشعير بالشعير مثلا بمثل يدا بيد والتمر بالتمر مثلا بمثل يدا بيد والملح بالملح مثلا بمثل يدا بيد (٢) وأما الاجماع فلا خلاف بينهم الآن في ذلك على سبيل الجملة إلا ما يروى عن ابن عباس (٣) وأسامة ابن زيد وزيد ابن أرقم (٤) أنه لا ربا إلا في النسأ فيجوز عندهم بيع درهم بدرهمين نقدا وعن ابن عباس

__________

إذ الرجوع فرع عن وقوع الحط كما هو ظاهر اه‍ح لي (١) الربا في اللغة هو الزيادة قال تعالى فإذا أنزلنا عليها الماء اهتزت وربت وأما في الشرع فهو على وجهين لاجل الزيادة ولاجل النسأ والربا محرم اجماعا لقوله تعالى وذروا ما بقى من الربا ان كنتم مؤمنين وقيل ما أحل الله الربا في شريعة قط قال تعالى وأخذهم الربا وقد نهوا عنه وقوله تعالى وان تبتم فلكم رؤوس أموالكم لا تظلمون ولا تظلمون أي ان تبتم عن الربا والمعاملة فلا حرج عليكم في استرجاع أموالكم وقال تعالى فان لم تفعلوا فأذنوا بحرب من الله ورسوله يريد على الربا ولم يتوعد بالحرب الا على معصية الربا اه‍ح بحر والربا من الكبائر اه‍بستان ولما روي عنه صلى الله عليه وآله أنه قال لان يزني الرجل ستة وثلاثين زنية خير له من أن يأكل درهما من ربا وعنه صلى الله عليه وآله أنه قال الدرهم من الربا أشد على الله تعالى من أربعة وثلاثين زنية أهونها اتيان الرجل أمه وفي الاحكام روى الهادي عليه السلام عن علي عليه السلام قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله لعن الله الربا وآكله وموكله وكاتبه وشاهديه اه‍صعيتري (٢) والملح بالملح والذرة بالذرة مثلا بمثل يدا بيد ذكره في الاحكام عن زيد بن علي عليه السلام عن أبيه عن جده عن علي عليه السلام عن النبي صلى الله عليه وآله (٣) حجة ابن عباس ومن معه قوله صلى الله عليه وآله لا ربا الا في النسيئة رواه اسامة ابن زيد قلنا قال صلى الله عليه وآله لا تبيعوا الذهب بالذهب الخبر وقال صلى الله عليه وآله الدرهم بالدرهم والدينار بالدينار مثلا بمثل من زاد فقد اربا إلى غير ذلك من الاخبار الدالة على تحريم التفاضل قال عليه السلام وهذا قول ثلاثة عشر من الصحابة رضى الله عنهم قال ولم يعرف الخلاف من جهة الصحابة الا من هؤلاء الاربعة قال وقد رجع ابن عباس عن هذه المقالة وعن نكاح المتعة وقال عند الموت اللهم اني أتوب اليك من مسألة الصرف وهو بيع الدرهم بدرهمين والدينار بدينارين وعن نكاح المتعة نعم حكاية الكتاب عن الامام ى كما ترى وكذا البرهان وكب وكلامه في هذا الموضع من الانتصار كقول أصحابنا واحتج لهم بحجج كثيره اه‍بستان (٤) وكذلك الامام ى و عبد الله بن الزبير وخلافهم في البيع لا في

__________

[٧٠]

أنه رجع إلى التحريم وصار الآن إجماعا في الستة (١) المنصوص عليها واختلفوا هل يقاس عليها غيرها أم لا فقال أهل الظاهر (٢) لا يقاس (٣) وأكثر العلماء قالوا يقاس ثم اختلفوا (٤) ما العلة المعدية إلى الغير فمذهب أهل البيت عليهم السلام وح انها الاتفاق في الحبس والتقدير وقال الشافعي الاتفاق في الجنس والطعم (٥) وقال مالك الاتفاق في الجنس والاقتيات فإن لم تحصل إلا مجرد الجنس فعندنا وح أنه يحرم النسأ (٦) وذلك كثوب بثوبين وفرس بفرسين وقال ش لا يحرم (فصل إذا اختلف المالان) اللذان يباع أحدهما بالآخر (ففي الجنس والتقدير (٧) بالكيل والوزن يجوز التفاضل (٨) والنسأ) نحو أن يبيع لحما بشعير ونحو ذلك (٩) لان الجنس مختلف وكذلك التقدير فاللحم موزون (١٠) والطعام مكيل قال عليلم وإنما قلنا بالكيل والوزن لانه لا عبرة بما سواهما من الذرع والعدد سواء اتفق فيه الجنسان أم اختلفا (و) أما إذا اختلف المالان (في أحدهما) أي في الجنس دون التقدير كالبر بالشعير (١١) أو في التقدير دون الجنس كالبر والعجين (١٢) حيث لا يكال (١٣) (أو لا تقدير لهما) بكيل ولا وزن كالحيوان بالحيوان والدار بالدار والضيعة (١٤) بالضيعة سواء اتفق

__________

القرض فيحرم التفاضل اجماعا (١) ويجمع هذه الستة قوله * ذهب فضة بر شعير * ثم تمر والملح مثلا بمثل (٢) وهم نفات القياس (٣) لان التحريم معين (٤) إذ نبه بقوله صلى الله عليه وآله ولا صاع بصاعين (٥) المراد بالمطعوم ما يعد للطعم غالبا تقوتا أو تأدما أو تفكها أو غيرها اه‍قال القاضي عبد الله الدواري وتظهر فائدة الخلاف بيننا وبين ش فلا يجوز عندنا بيع صاع نورة أو جص بصاعين ويجوز بيع رمانة برمانتين وعنده عكس ذلك وتظهر فائدة الخلاف بيننا وبين ك في بيع صاع حلبة أو جلجلان بصاعين فلا يجوز عندنا ويجوز عنده لانه غير قوت اه‍ديباج اعتبار ش مردود بالذهب والفضة واعتبار مالك بهما وبالملح اه‍ح لي (٦) وهو عدم الوجود في الملك (٧) فان اتفقا في الجنس وليسا مكيلا ولا موزونا كحبة بحبتين وحفنة بحفنتين فانه يجوز التفاضل لا النسأ ومثله في البحر والنجري وقيل لا يجوز ذكره ش والوافي وفي البحر لا تفاضل في قليل الموزون اه‍لعله انه أضبط من المكيل وامكانه في القليل (٨) لقوله صلى الله عليه وآله إذا اختلف المالان في الجنس والتقدير فبيعوا كيف شئتم اه‍بحر (٩) نحو بيع البر بخبز شعير أو برطل قطن أو سمن أو نحو ذلك (١٠) ان كان مثليا والا فلا معنى للوزن فيه فيكون مما لا تقدير له قوي في الضمان فيضمن بقيمته الا في الربا فموزون وقرز ويشترط وجوده فلا يصح معدوما قرز (١١) ولو قد صار أحدهما قيميا كالموقوز يعني الموسوس قرز (١٢) عجين بر (١٣) بل يوزن (١٤) يقال لا بعقل التفاضل هنا اه‍يقال بالنظر إلى القيمة

__________

[٧١]

الجنس (١) هنا أم اختلف (٢) فإنه يجوز (التفاضل فقط) ولا يجوز النسأ (٣) في هذين الوجهين (٤) جميعا فأما لو اختلف الجنس وكان أحدهما مقدرا دون الآخر جاز النسأ أيضا كفرس بطعام (إلا) في صورتين فيجوز فيهما التفاضل والنسأ احداهما (٥) أن يبيع (الموزون (٦)) أو ما لا تقدير له إذا بيع (بالنقد فكلاهما) أي يجوز فيه التفاضل والنسأ كلاهما نحو أن يبيع رطلا من اللحم بقفلة من الدراهم أو من الدنانير فإنهما هنا اتفقا في التقدير ولم يحرم النسأ ولا التفاضل وكذلك سائر الموزونات إذا بيعت بأحد النقدين جاز التفاضل والنسأ وكذا ما لا تقدير له إذا

__________

مثل لو اشتراء دارا بخمسين وقيمتها مائة فقد حصل التفاضل بالقيمة (١) كفرس بفرسين (٢) كفرس ببعيرين (٣) وانما منع النسأ هنا لانه قيميا لا يصح الا مميزا فلا علة للربا فيه لانه مختلف الجنس والتقدير ولهذا يصح السلم فيه اه‍كب ولا بد من وجود أحدهما وتعيينه والمراد بالنسأ عدم التقابض في المجلس اه‍كب قرز يعني في الصورة الاولى وفي الصورة الثانية عدمهما في الملك اه‍في ملك صاحبه حتى يكون الذي في الذمة ثمنا اه‍ح حفيظ قيل هذا إذا عين المثلي فيكون مبيعا وأما إذا لم يعين فهو ثمن فلا يشترط اه‍عامر وقبض أحدهما في المجلس كما قلنا في رأس المال اه‍قد تقدم ما ينقضه وسيأتي أيضا قريبا كذلك (٤) والمراد بالنسأ عدم الوجود في الملك فيما لا تقدير له وفيما يدخله التقدير عدم التقابض في المجلس اه‍صعيتري وقيل لا بد من التقابض في المجلس والوجود في الملك كما يؤخذ من رواية ابن عمر أنه قام رجل إلى النبي صلى الله عليه وآله فقال يا رسول الله انبيع الفرس بالافراس والنجيبة بالابل فقال لا بأس إذا كانت يدا بيد وقوله صلى الله عليه وآله وسلم من انسأ في شيء من ذلك فقد افسد وأربا اه‍احكام لقوله صلى الله عليه وآله لا ربا الا في النسيئة فعم الا ما خصه دليل اه‍بحر (٥) هذه مستثناة من قوله وفي أحدهما غير ذهب وفضة اه‍شرح فتح قرز والمكيل بالاولى (٦) مستثناة من قوله أو لا تقدير لهما (٧) لا رمان برمان سلما فلا يجوز اه‍ح لي إذ التقابض شرط لان فيه نوعا من الربا اه‍ح هداية (فائدة) قال في المسائل المرتضاه ما لفظه أن شرط الاقالة من الربا وهي بيع الرجا وان كان فيه توصلا إلى الربا فحرام بمنع منه قاصد الربا وغيره حسما لمادته ودفعا لذريعته كالبيع للحب بالسعر ثم يقضي بالسعر حبا ونحو ذلك صرف الدراهم بالقروش لفقدان العلم بالتساوي وليس كذلك لانه إما زيادة أو حط انتهى ونقل عن ض أحمد بن علي شاور رحمه الله تعالى وبيع الحب بدراهم نسأ ولو بسعر يومه حرمه الامام عليه السلام لانه يؤدي إلى أن يأخذ في القدح زائدا من جنسه حتى أنه بالغ في ذلك وأن الذي يقضي لو قضى دراهم فلا يأخذ الا بثمن يوم القضاء وكثر في ذلك من أدلة التحريم وذلك حسما لمادة الربا انتهى ومثله عن والده الامام القاسم عليه السلام في جواب سؤال قال فيه وقلت حفظك الله في بيع الحب إلى الصراب بدراهم بسعر الوقت ويعقد البيعان أو يضمرا على أن يسلمه له عند حلول الاجل حبا بسعر

__________

[٧٢]

قوبل بالنقد جاز التفاضل والنسأ (و) الصورة الثانية أن يبيع (نحو سفرجل (١) برمان) أو نحوه (سلما) فإنه يجوز هنا التفاضل والنسأ وهكذا لو أسلم تفاحا في حطب أو نحو ذلك (٢) مما يجوز في السلم فإنهما اختلفا في الجنس ولا تقدير لهما وجاز النسأ (٣) هنا مع التفاضل (فإن اتفقا فيهما) (٤) أي في الجنس والتقدير معا كالبر بالبر والذهب بالذهب (٦) والملح بالملح ونحو ذلك (اشترط) في صحة بيع أحدهما بالآخر شروط أربعة الاول (الملك) (٧) فمن حقهما أن يكونا موجودين في ملك البائع والمشتري وهل يجب أن يكونا حاضرين غير غائبين قال عليلم فيه أقوال أصحها ما في الازهار وهو ان ذلك لا يعتبر وإنما المعتبر الوجود في الملك (و) الشرط الثاني (الحلول) (٨) فلو علق العقد بشرط التأجيل مدة (٩) زائدة على قدر المجلس لم يصح العقد ولو تقابضا في المجلس لان العقد لم يقع على الوجه الصحيح وقيل ف (١٠) أما إذا تقابضا في المجلس فلعله يصح كما ذكروا في السلم إذا شرط الخيار ثم أبطل في المجلس صح العقد قال مولانا عليلم وفيه نظر لان التأجيل حرمه الشرع (١١) فيما نحن فيه فإذا شرط التأجيل مدة زائدة على المجلس (١٢) فقد أوقع العقد على خلاف ما أباحه الشرع بل على ما حرمه وكل عقد انطوى على خلاف المشروع فهو فاسد (١٣) بخلاف خيار

__________

وقت القضاء الجواب والله الهادي إلى الصواب أن هذه المسألة متضمنة لبيعين في بيع والبيع لا ينعقد للنهي عن ذلك والاضمار في ذلك كالاظهار لقوله تعالى سواء منكم من أسر القول ومن جهر به وإذا لم ينعقد فهو ربا بحت من حيث أنه سلم الطعام الاصل بطعام مثله حبا وأكثر منه قدرا وهل الربا غير ذلك اه‍منقولة من خط سيدنا أحمد بن سعد الدين المسوري رحمه الله * (١) فاما غير السلم فلا يصح فيه النسأ لكونه قيميا لا لاجل الربا فهو مما يجوز فيه التفاضل اه‍ح فتح بل لكونه بيع معدوم إذ يشترط في المبيع الوجود في الملك كما تقدم (٢) كثوب في سفرجل (٤) يعني في المسلم فيه (٤) يعني في غير النقدين قرز (٥) شكل عليه ووجهه انه صرف (٦) غير المضر وبين قرز (٧) قال في شرح الاثمار ما لفظه الموافق للقواعد ان البدلين لا يعتبر وجودهما معا في ملك المتعاقدين بل يكفي وجود أحدهما في الملك ولو عدم الآخر ويكون الموجود مبيعا والمعدوم ثمنا فعرفت ان اشتراط وجود المالين في ملك المتبايعين مخالف للقواعد مع عدم الدليل عليه هكذا نقل عن المؤلف أيده الله في غير الصرف كما يأتي في قوله الا الملك حال العقد وقرز ملك أحدهما كاف اه‍أثمار وعدم الخيار بعد افتراق المتبايعين وكذا قبله لان المعتبر عدم الخيار حال العقد والمراد إن لم يبطل في المجلس وهو ظاهر الازهار كما يأتي اه‍(٨) وهو عدم ذكر الخيار والاجل (٩) لا فرق اه‍تعليق ابن مفتاح ووشلي اه‍وقرز (١٠) واختاره المؤلف (١١) لقوله صلى الله عليه وآله يدا بيد والتأجيل يمنع من ذلك اه‍(١٢) بل والمجلس قرز (١٣) بل باطل

__________

[٧٣]

الشرط فلم يرد فيه تحريم (١) إلا لاجل ما يستلزم من عدم انبرام العقد بعد التفرق فإذا أبطله في المجلس فقد زال المانع (و) الشرط الثالث (تيقن التساوي حال العقد) (٢) فلو لم يتيقن تساوي المتقابلين في الوزن والكيل عند العقد لم يصح عندنا (٣) وقيل ح مرادهم بقولهم حال العقد في المجلس كما قالوا في شروط السلم إذا اختل شرط منها ثم حصل في المجلس صح (و) الشرط الرابع (التقابض) (٤) وهو أن يقبض كل واحد من المتبايعين (في المجلس) (٥) ما وقع عليه العقد فلو تأخر قبض المالين أو أحدهما عن المجلس بطل العقد وإن تأخر بعض أحد المالين بطلت حصته وقال أبوح (٦) لا يشترط التقابض في المجلس إذا لم يكن مؤجلا قال السيد ح والفقيه ح وهو المذهب (٧) قال مولانا عليه السلام بل المذهب ما ذكرناه وقد ذكره الفقيهان ى ع وهو قول ش (٨) (وإن طال) أي ولو تأخر القبض عن العقد بأوقات كثيرة صح مهما وقع القبض في المجلس (أو انتقل البيعان) من مكان العقد إلى جهة أخرى لم يضر إنتقالهما (أو أغمي عليهما) (٩) أو على أحدهما ثم أفاق وحصل التقابض في المجلس صح ذلك (أو أخذ) أحد المتبايعين (رهنا أو) حصلت (احالة) (١٠) بما يستحق (أو كفالة) لم يفسد البيع بذلك

__________

لاجل الربا اه‍(١) وحمل لفظ الحلول في التذكرة أن المراد ترك الشرط واختاره المؤلف اه‍(٢) فاما لو قال بعت منك هذا البر بهذا البر ان كان متساويا صح إذا تبين التساوي وينظر هل يكون من باب الابتداء والانتهاء على ما نختاره وان كان آثما وظاهر الاز خلافه اه‍قرز حيث وقع عقدا ولو حكما كالمحقر لا معاطاة فلا ربا فيها ولو تيقن الزيادة ذكر معناه ض عبد الله الداوري في الديباج في باب الكفالة في الصلح عن المكفول وهذا الذي كنت أقوله نظرا فوجدته نصا قبل أن أطلع على كلامه اه‍ع شامي ومثله روى الفقيه أحمد الغوري عن سيدنا إبراهيم حثيث أنه كان يقول لا ربا في المعاطاة ما لم يدخلا فيه مكايلة أو موازنة اه‍وقرز نحو خمسة بخمسة فاليقين حاصل عند عقده اه‍هداية وهذا عائد إلى الثلاثة الشروط المتقدمة اه‍هدايه (٣) ولا يكفي الظن لعظم خطر الربا اه‍وقرز (٤) أو التخلية اه‍في المعين ليخرج النقد اه‍* وظاهر الاز لا يكفي التخلية اه‍وقرز (٥) فان مات أحدهما أو هما بطل عقدهما إذ هو موقوف وإذا ارتدا أو أحدهما لم يبطل الا إذا لحقا إذ هو بمنزلة الموت اه‍دواري (٦) في غير الصرف فأما فيه فاتفاق اه‍(٧) لقوله صلى الله عليه وآله ولا يجوز النسأ اه‍زهور (٨) ولقوله صلى الله عليه وآله يدا بيد وقوله صلى الله عليه وآله وسلم والتمر بالملح يدا بيد كيف شئت اه‍بحر (٩) وكذا لو جن وينوب عنه وليه وفي البحر كالموت ولفظ ح لمرض لا لجنون إذ قد صار مولى عليه والاجازة لا تلحق كما تقدم اه‍لان العقد قد انعقد على الصحة فلا يضر جنونه من بعد اه‍هبل (١٠) بما عليه لا بما له اه‍نجري فان قيل كيف يصح أخذ الرهن والكفيل بثمن الصرف والاحالة ممن

__________

[٧٤]

(ما لم يفترقا) (١) قبل أن يتقابضا فإن افترقا قبل التقابض فسد العقد (لا) لو تدرك متدرك لاحد البيعين (٢) بما يستحقه ثم انه ذهب ذلك (المتدرك) عن المجلس قبل أن يفي بما ضمن به لم يفسد العقد بفراقه مهما لم يفترق البيعان (وما في الذمة كالحاضر) (٣) فلو كان في ذمة رجل لرجل طعام فقضاه من حبس ذلك الطعام (٤) صح ولو كان في التحقيق مشتريا لما في ذمته بهذا الطعام ولهذا لو أتى بلفظ البيع صح وإنما صح لكون الذي في الذمة كالحاضر فكأنهما تقابضا في المجلس (والحبوب) كالبر والشعير والذرة والدخن والطهف (أجناس) (٥) مختلفة كل جنس مخالف للآخر والبر مع تنوعه جنس واحد (وكذلك الثمار) (٦) كالتمر والزبيب والرمان والسفرجل (٧) وما أشبه ذلك فإنها أجناس مختلفة وكل جنس مع تنوعه جنس واحد (و) كذلك (لحوم الاجناس) (٨) من الحيوانات كالغنم والبقر والابل والطير (٩) فإنها أجناس مختلفة فالغنم ما عزها وضانيها لحمها

__________

وجب وهو لا يتم الا بالقبض قلنا لانه قد صار لازما وواجبا على كل واحد للآخر وبطلانه بالافتراق قبل حصول القبض لا يمنع من صحة ذلك ويبطل هذه الامور التي هي الاحالة والرهن والكفالة بالافتراق قبل القبض اه‍صعيتري وقرز بما عليه لا بماله في النقدين فقط أذ لا يشترط ملكهما كما يأتي في الصرف اه‍الظاهر عدم صحة الاحالة اما بما عليه فلانه يشترط الملك هنا واما الاحالة بماله فلانه تصرف في المبيع قبل قبضه لعله يقال الدين ملك فتصح الحوالة وقد تقدم انه يدخل في لفظ الملك الذي قد تقدم لفظ الازهار هنا اه‍يقال الدين ملك لا موجود في الملك اه‍قوله فقط لا في غيرهما لاشتراط الوجود في الملك فلا يتصور احالة اه‍ح لي (١) وحد الافتراق ان لا يسمع أحدهما خطاب الآخر هذا في الفضاء وفي الملاء الخروج من المجلس والمراد بالخطاب المعتاد اه‍أي المنزل الذي هما فيه أو يصعد أو يهبط قرز * ولو فضوليين ولا بد من الاجازة بعد التقابض بينهما في المجلس ولو تأخرت عن المجلس لانها كاشفة اه‍ومثله في البحر (٢) يعني وكيل يسلم له كما في التذكرة (٣) غالبا احتراز من أن يجعل ما في ذمة غريمه رأس مال سلم لم يصح لان من شرطه ان يكون مقبوضا في المجلس ولانه من بيع الكالئ بالكالئ وكذا لا يصح ان يبيع من زيد ما في ذمته له ويكون الثمن مؤجلا ثابتا في ذمة المشتري لانه من بيع الكالئ بالكالئ اه‍تكميل وكذا حيث العوض والمعوض في ذمة واحدة اه‍أو ما في ذمتين جاز ان يبيع ما في ذمة صاحبه بما في ذمته مع اختلاف الجنس أو النوع أو الصفة فاما مع الاتفاق فيتساقطان اه‍ح أثمار صوابه كالمقبوض اه‍أحدهما أو كلاهما اه‍(٤) أم من غير جنسه اه‍(٥) والبر والعلس جنسان فيجوز التفاضل بينهما اه‍وقرز (٦) والخل نافع للثمار اه‍(٧) هذا تعداد والا فهو يجوز التفاضل فيهما ولو اتفقا كما تقدم اه‍(٨) وكذلك جلودهما (٩) والطير كلها جنس واحد اه‍وفي التكميل أجناس اه‍والجراد جنس مستقل اه‍قرز

__________

[٧٥]

جنس واحد وكذلك الظباء (١) قال في الكافي (٢) والاوعال من جنس الغنم والبقر كلها جنس واحد وحشيها وأهليها والجواميس في معناها (٣) (وفي كل جنس) من الحيوانات (أجناس) (٤) فالكبد جنس (٥) والكرش جنس واللحم جنس (٦) والكلية (٧) جنس وشحم البطن جنس والالية جنس قال مولانا عليلم وكذلك المعا جنس والقلب قيل واللحم وقيل كالكبد قال عليلم والاقرب عندي انه كالكلية (٨) (والالبان تتبع اللحوم) فلبن الغنم جنس ولبن البقر جنس ولبن الابل جنس وكذلك السمن مثل اللبن (والثياب سبعة) (٩) أجناس حرير (١٠) وكتان وقطن وخز (١١) وصوف (١٢) ووبر (١٣) وشعر (١٤) قيل ى وفي عدهم الشعر والصوف جنسين نظر لانهما فرع لجنس واحد وهو المعز والضأن قال مولانا عليلم لا وجه للتنظير لان الجنس الواحد قد يحتوي على أجناس ألا ترى أنا جعلنا اللحم والشحم جنسين في العضو الواحد فضلا عن الحيوان الواحد فضلا عن الحيوانين وإنما جعلنا الشحم واللحم جنسين لاختلافهما اسما وصفة وعدم تماثلهما وما بين الشعر والصوف من الاختلاف في الاسم والصفة أبلغ مما بين اللحم والشحم فجعلناهما جنسين وإن كانا فرعين لجنس واحد كما جعلنا لحم الجنس الواحد أجناسا لاجل الاختلاف وهذا لا اشكال فيه (والمطبوعات) (١٥) وهي التي تلينها النار وتجري عليها المطارق

__________

(١) يعني انها من جنس الغنم وهو أصح الاحتمالين اه‍ح بحر وفي البحر جنس مستقل وحمار الوحش جنس برأسه اه‍بحر لانها تنزي بعضها على بعض بخلاف الطير فانه لا ينزي بعضه على بعض فلا يكون جنسا واحدا والملح البحري والجبلي جنس واحد فيحرم التفاضل بينهما اه‍بستان وفي بعض الحواشي جنسان وقد مر في الخمس أنه لا يجب في البحري لانه منعقد من الماء فجعله جنسين (٢) ومثله في البيان وهذا في البيع لا في غيره يعني في الزكاة والهدي والاضحية والفدية اه‍بستان وقرز (٣) أي البقرة في البيع (٤) ولا يجوز بيع الني بالمطبوخ ذكره ش الا مثل قلت وهو الاقرب للمذهب خلاف ح اه‍بحر (٥) والرية جنس اه‍(٦) ومن جنس اللحم شحم الظهر على الاصح اه‍بهران (٧) بضم الكاف اه‍قاموس (٨) والاهال يتبع اللحوم وقيل يتبع السمن اه‍بل يرجع به إلى أصله فيكون جنسا برأسه اه‍بل جنس برأسه اه‍بحر وقرز (٩) والثامن السمندل وهو صوف طائر لا ينظف إلا بالنار ولا يحرق وهو في جزيرة في البحر اه‍كشاف من تفسير قوله تعالى انها شجرة تخرج في أصل الجحيم وقد جمع عدد الثياب الشاعر في بيت وهو قوله خز حرير وكتان وقطنهم * والصوف والوبر المنسوج والشعر (١٠) (فائدة) الحرير يسمى قزا قبل أن يغزل وإذا غزل سمي ابريسما فإذا صنع سمي حريرا فإذا حيك ثخينا سمي ديباجا وإذا حيك رقيقا سمي استبرقا وسندسا فإذا خلط معه الصوف سمي خزا اه‍والكتان من الشجر (١١) صوف دابة من نوع الحرير وهو الديباج والاستبرق منه والسندس ايضا اه‍(١٢) للضأن (١٣) للابل (١٤) للمعز (٥) مسألة التراب الابيض والاسود والاحمر والاصفر اجناس وحكمه في الربا ما مر انتهى

__________

[٧٦]

(ستة) (١) الذهب والفضة والنحاس والرصاص والشبه (٢) وهو نوع من الصفر يشبه الذهب والسادس الحديد (٣) (فإن اختلف التقدير) في بعض الاجناس (٤) بإختلاف الجهات فيكال في بلد ويوزن في أخرى وكان في بلد قد يباع بالكيل وقد يباع بالوزن (اعتبر بالاغلب (٥) في) تقدير (البلد) (٦) وقال م بالله وش الميزان ميزان مكة فما وزن فيها فهو موزون في سائر البلدان والمكيال مكيال المدينة فما كيل فيها فهو مكيل في سائر البلدان وظاهر اطلاقهم (٧) العبرة بما يوزن حال البيع لا وقت الرسول صلى الله عليه وآله (فإن) بيع الجنس بجنسه و (صحب أحد المثلين) جنس (غيره) داخل في العقد وهو (ذو قيمة (٨) غلب المنفرد) (٩) مثاله لو باع مدا برا بمد بر ودرهم فإن ذلك لا يصح بل لا بد أن يكون الطعام المنفرد عن الدرهم أكثر من مد لانه إذا لم يكن كذلك أدى إلى الربا لانه يكون بعض المد بالدرهم وبعضه بالمد فيؤدي إلى بيع الجنس بجنسه متفاضلا وذلك ربا فإذا كان المنفرد زائدا على المد كانت الزيادة في مقابلة الدرهم ولو قلت (١٠) وكان المد في مقابلة المد وكذلك يجوز بيع الرايب بالزبد والزيتون (١١) بالزيت والسليط

__________

(١) وقد جمعها قول الشاعر ذهب رصاص فضة نحاس * شبه حديد ستة أجناس (٢) قال عليه السلام وهو أعلى من الصفر ومثله في الضياء وظاهر اللمع أنه جنس مستقل اه‍بستان (٣) والهندوان من جملة الحديد كالرصاص الابيض والاسود (٤) في غير الستة المنصوص عليها انتهى وقيل لا فرق (٥) وذلك نحو الفلفل فانه لو كان يباع تارة كيلا والاغلب فيه الوزن فان بيع بموزون من غير جنسه جاز التفاضل وان بيع بمكيل من غير جنسه كالتمر جاز التفاضل والنسأ اعتبارا بالاغلب وهذا جواب المسألة الاخرى وأما الاولى وهو حيث اختلف التقدير في البلدين فترك جوابها والجواب ما ذكره في التذكرة وكب وهو انه يعتبر في كل بلد بعادتها وعرفها قرز فان استويا () في أنه يكال ويوزن ثبت حكمهما معا فحيث بيع بمكيل قلنا هو مكيل والموزون العكس اه‍ح فتح وفي البحر يخبر كتعارض الامارتين اه‍ح فتح وقيل القياس الاطراح كتعارض الدليلين () فان التبس فالحظر وقيل الصحة رجوعا إلى الاصل (٦) وميلها وقيل البريد (٧) قوي على أصلهم (٨) أو لا يتسامح به (٩) وان لم يكن للزائد قيمة الا حيث قصد بذلك التوصل إلى الربا بالجريرة اشترط التساوي كما في الصرف كما يأتي وقد اطلق في الازهار هنا وقيده في الصرف بشرط المساواة فقيل هذا مطلق وفيما يأتي مقيد يحمل عليه وقيل بل هنا لم يقصد لحيلة وهناك قصد فانهم اه‍ح فتح (١٠) وهذه تسمى مسائل الاعتبار وهي ثابتة عندنا خلاف ش لكن هذا حيث لم يقصد الحيلة في الزيادة بل اتفق ذلك من غير قصد فأما حيث يقصدون الحيلة فهي جريرة حقيقة فلا بد أن تكون الزيادة مساوية لما قابلها على قول الهدوية وسميت مسائل الاعتبار لما كان يعتبر فيها زيادة الجنس المنفرد إذا كان لها قيمة في القيمي أو لا يتسامح بها في المثلي قرز (١١) والزيتون غير الخالص والزيت الخالص والزيت شجرة مباركة في الشام والعراق

__________

[٧٧]

بالسمسم (١) والبر في سنبله (٢) ببر منسل وأرض فيها زرع (٣) بر ببر ومصحف أو سيف محلى بفضة بدراهم (٤) ولا بد فيها نم غلبة المنفرد إذا كان المصاحب للآخر له قيمة فأما لو لم يكن

__________

وقد يوجد في اليمن قليلا اه‍بستان يشبه شجر الفرسك يعصر حبه ثم يخرج منه سليط الزيت اه‍وهو شفاف من تفسير قوله تعالى والزيتون والرمان ما لفظه قيل شجرة الزيتون مثل شجرة الفرسك اي الخوخ وكذا ورقه لكن فيه غبرة وجبه مثل المشمش الصغار وتعصر الحبة فيها من العجم ثم يستأدم ويؤكل إذا عظم نضاجه وأسود (تنبيه) قيل ح فعلى قياس قولهم في هذه المسألة يجوز بيع الدراهم المغشوشة بدراهم مغشوشة وغش كل واحد يقابل فضة الآخر وان لم تكن قيمة للفضة قيل ف ذلك محتمل بخلاف ما ذكره قلت لا وجه للتنظير عليه الا ان يقال أنه لا يعلم هل المصاحب للفضة له قيمة أو هل الفضة يسيرة لا قدر لها وهذا لا يبطل به ما ذكره الفقيه ح لانه قصد بيان لكل واحد منهما قدرا هذا مذهبنا اه‍غيث لكنه يقال إذا كان الغش غير مقصود فهو في حكم العدم كما لو قالوا لا يجوز بيع سمسم بسمسم متفاضلان مع امكانه أن يقال العصارة تقابل السليط من كلا الطرفين قلت ويمكن ان يقال إذا كان الامتزاج خلقيا متحدا لان قبل العصر سمسم لا غير فلا يصح القول بجواز التفاضل فيه اعتبارا بخلاف الدراهم المغشوشة فانها ذات اجزاء يصح الحكم بتفاضلها بالاعتبار إذ لا شك أنها ذهب وفضة خلطا فافترقا اه‍مقصد حسن (١) قلت وظاهر قولهم في بيع السليط بالسمسم والرايب بالزبد وبيع العجين بالحنطة أو بالخبز أن ذلك من مسائل الاعتبار وأنه يجب تغليب المنفرد والاعتبار لان السمسم يكال والسليط يوزن والرايب يكال والحنطة تكال والوجه فيه أن الجنس واحد وأصله المقدر بتقدير واحد فيؤول إلى تقدير واحد فلم يحسن التفاضل الا بالاعتبار الذي ذكره وهو أن الزيادة في أحد المثلين تقابل المصاحبة للمثل الآخر ومساوية له في القيمة وهذا يقوي كلام ش وما اخترناه فيما سبق ومما يؤكد ذلك نهي النبي صلى الله عليه وآله عن بيع العنب بالزبيب عن أن العنب لا يكال ومن ذلك بيع ثياب القطن بالقطن فان الثياب لا توزن اه‍ضياء ذوي الابصار (٢) فيشترط أن يعلم أن الزبد المنفرد أكثر مما في الرايب من الزبد ليكون زائده قيمة للرايب وان يكون الزيت اكثر مما في الزيتون من الزيت وان يكون السليط اكثر من الذي في السمسم من السليط والسمسم هو الجلجلان وان يكون البر المحصود اكثر من البر الذي في سنبله اه‍صعيتري بلفظه (٣) فرع فان باع خبزا مسمنا بمثله وزنا جاز التفاضل للاعتبار بخلاف الزيتون بمثله إذ ليس بمركب بل جنس مستقل وان جرى مجرى المركب في عدم صحة بيعه بزيت اقل مما فيه لان التركيب فيه خلقة فلم يتعقل مقابل ما فيه لعدم تميزها بخلاف ما إذا بيع بزيت فان التمييز من أحد الطرفين موجب لتمييز الآخر بهذا يندفع الاشكال الوارد فيه اه‍معيار بلفظه وقرز (٤) فاما بدنانير فيجوز متفاضل لكن يعتبر أن يقبض ما يخص الحلية من الدنانير قبل تفرقهما لان ذلك صرف فان تفرقا قبل قبضه بطل البيع في الحلية () فقط ويثبت الخيار لهما معا لان فصل الحلية عن المبيع يضر وكذا في بيع السيف أو الخنجر المحلى اه‍() لان المفسد لا يلحق بالعقد لكونه طارئا اه‍شامي ويكون التخصيص على قدر قيمة المصحف وقيمة الفضة

__________

[٧٨]

له قيمة فإنه لا يشرط تغليب المنفرد (١) ولا يشترط في الزيادة التي يغلب المنفرد بها أن تكون مساوية في التقويم لما صاحب الجنس الآخر بل يصح زيادة قيمتها عليه ونقصانها وقال م بالله إذا كان جنس المصاحب له قيمة وجب التغليب للمنفرد ولو لم يكن للمصاحب قيمة (ولا يلزم) التغليب لاحدهما على جنسه (ان صحبهما) جميعا جنس آخر وذلك نحو أن يبيع مد بر وثوبا بمد بر وثوبا (٢) بمد بر ودرهم فلا يلزم تغليب أحد المدين (و) حيث يغلب المنفرد (لا) يلزم (حضور) (٣) ذلك (المصاحب) للجنس الآخر لانه مخالف لمقابله في الجنس (و) كذلك إذا كان مع كل واحد من المثلين مصاحب فإنه (لا) يلزم حضور (المصاحبين) في مجلس العقد مثال ذلك ان يبيع كرا (٤) حنطة وثوبا بكر حنطة ودينار فانه لا يجب حضور الثوب والدينار مجلس العقد (٥) قال عليلم والقياس انه لا يجب حضور الحنطة في هذه الصورة لانه يجوز ان تكون الحنطة مقابلة للجنس الآخر المصاحب والعقد إذا احتمل وجهي صحة وفساد حمل على الصحة عندنا خلاف ش قوله (غالبا) احتراز من بعض الصور وذلك نحو ان يشتري رطلا عسلا مع رطل حديد برطل عسل مع رطل نحاس فانه ههنا يجب حضور الجميع في المجلس (٦)

(فصل) في وجوه من البيع ورد الشرع بتحريمها (و) هي

__________

التي فيه يوم البيع اه‍شامي (١) مفهوم كلام الشرح أن العقد صحيح والمختار أنه لا يصح إذا من شرطه تيقن التساوي ان ينظر إذ ما لا قيمة له لا حكم له قرز حيث الزيادة من غير جنس المزيد والا وجب التساوي قرز (٢) موجود في الملك ولا بد أن يكون الثوب حاضرا حتى يتعين لانه مبيع الا إذا كان مشهورا بحيث لا يلتبس بغيره لم يشترط حضوره اه‍شرح فتح ولو معدومين فيجعل المد مقابلا للمد والثوب للدرهم أو المد للثوب والدرهم للمد فلا يجعل المد وبعض الثوب مقابلا للمد الآخر وبعض الثوب مقابلا للدرهم أو العكس لان العقد إذا احتمل وجهي صحة وفساد حمل على الصحة اه‍شرح فتح (٣) والمراد بالحضور القبض (٤) قال في شرح أبي مضر الكر مائة وعشرين قفبزا والقفبز أربعة مكاكيك المكوك ثلاثة أصواع والصاع أربعة أمداد والمد رطل وثلث والرطل اثنى عشر أوقية والوقية عشر قفال والقفلة اثنان وأربعون شعيرة من الشعير المتوسط في الناحية فيكون الكر الف وأربعمائة وأربعين صاعا يصح الكر تسعين قدحا على وزن قفل اه‍مصباح (٥) بل يشترط وجود الثوب في الملك وكر واحد ولو عدم الكر الثاني والدينار لانه يجعل الآخر ثمنا للثوب فيصح معدوما والدينار ثمن الكر الموجود فلا يشترط في الكر الآخر والدينار الوجود في الملك ولا التقابض في المجلس الا أن يجعل هذه الصورة سلما جاز الدخول فيها والذي نحكم بأنه رأس مال السلم يشترط قبضه في المجلس اه‍ح لي قرز (٦) لانا ان قدرنا ان النحاس والحديد مقابلان للعسل من الطرفين فقد اتفقا في التقدير وهو الوزن وان اختلف جنسهما فلم

__________

[٧٩]

خمس عشرة صورة (١) منها انه (يحرم بيع الرطب (٢) ما دام رطبا (٣) (بالتمر) الذي قد جف ويبس (والعنب بالزبيب ونحوهما) (٤) مما لا يعلم تساويه وذلك كبيع البر المقلو ببر غير مقلو أو المبلول باليابس والحليب بحليب فيه ماء وبر بدقيق فإن ذلك كله لا يصح ولا يجوز لانهما متفقان جنسا وتقديرا ولا يحصل علم التساوي قيل ع أما في الحنطة بالدقيق والمبلول بغير المبلول فيجوز إذا علم التساوي قبل الطحن والبل وأما المقلو بالمقلو أو بغير مقلو فلا يجوز ولو علم التساوي قبل ذلك لان النار تأخذ من المقلو فلا نعلم أيهما أخذت منه أكثر قال مولانا عليلم ويمكن أن يقال ان هذا القدر من التفاوت (٥) يعفى عنه ويجوز بيع عنب (٦) بعنب ودقيق بر بدقيق بر وزبد بزبد (٧) مثلا بمثل يدا بيد ولو حصل تفاوت فهو يسير معفو عنه (٨) (و) منها (المزابنة) (٩)

__________

يجز النسأ وكذلك إذا قدرنا العسل مقابلا للعسل والنحاس مقابلا للحديد لم يجز النسأ ايضا فلهذا وجب الحضور للجميع ا ه‍غيث بلفظه لعل المراد التقابض قبل التفرق قرز (١) صوابه مسألة لان الصورة قد تطلق على الوجوه في مسألة واحدة (٢) لقوله صلى الله عليه وآله لمن سأله أنبيع التمر الرطب بالتمر فقال هل إذا جف نقص قال نعم قال لا إذن ولا يصح اه‍اثمار (٣) لعدم تيقن التساوي (٤) قياسا على التمر ا ه‍مشارق إذ الحديث في التمر كما رواه في الغيث عن سعد ابن ابي وقاص وفي الشفاء والزبيب بالنعب منصوص عليه وليس بمقيس * هذا إذا كانا مكيلين معا أو موزونين معا فان كانا مختلفين جاز ذلك يدا بيد وظاهر الخبر انه يحرم مطلقا قرز وكذا في بيع السمسم بالسمسم والزيتون بالزيت ولما جعلوا لما في الحليب من زبد ولما في السمسم من غير السليط ولما في الزيتون من غير الزيت حكما في كونه جريرة تبيح الفضل في ذلك وجعلوا له حكما في صورة وهو حيث باع الحليب أو الرايب بالزبد أو السمن فلا بد ان يكون السمن أو الزبد اكثر مما في الحليب من الزبد حتي يكون الرايب بمثله والزائد مقابلا للحليب ذكره الفقيه ح وكذا في بيع السمسم بسليط يجب يكون السليط اكثر مما في السمسم من السليط وكذا في بيع زيتون بزيت يجب ان يكون الزيت اكثر مما في الزيتون من الزيت قيل ف ولعل الفرق حيث حصل الاستواء في الجنس والتقدير لا حكم لهذا الكامن فيه كما في بيع التمر بالتمر فلا حكم لما فيه من النوى الكامن وحيث لم يحصل الاستواء في التقدير مع الجنس يكون الكامن كالبارز ا ه‍كب لفظا (٥) قلت لا يعفي كقليل المسكر ا ه‍واجيب بأن قيل ليس بربا لان الاعتبار التساوي في مقداره لا بالخفة والثقل ا ه‍شامي (٦) حيث هو مقدر إذا اتفقا نعومة وخشونة جاز والا فلا ا ه‍زهوره لا إذا اختلفا لانه يؤدي إلى التفاضل إذ المكيال يأخذ من الخشن اكثر من الناعم والتفاوت غير يسير لا على اختلاف الحنطة ونحوها طولا وقصرا وثخنا ورقة فهو يسير (٧) وفي ح ما الرفد فلا يجوز ولو كان بيعه جزافا لانه يؤدي إلى الوزن فلم يعلم التساوي (٨) والصحيح انه لا يجوز عقد العلم بالتساوي (٩) مأخوذ

__________

[٨٠]

فهي محرمة (إلا العرايا) والمزابنة هي بيع التمر على النخل بتمر مكيل أو غير مكيل فإن ذلك لا يجوز لعدم تيقن التساوي إلا رخصة العرايا (١) قال أبوع وهي شراء الرطب على النخل بخرصه (٢) تمرا فيما دون النصاب للفقير (٣) قال في مهذب ش وهكذا في العنب بالزبيب وفي سائر الثمار قولان (٤) (و) منها انه لا يجوز تلقي (الجلوبة) (٥) إلى أسواق المسلمين ليشتريها قبل ورودها وإنما حرم تلقي الجلوبة لامرين أحدهما أن المتلقي يخدعهم الثاني ان الضعيف من أهل المصر لا يمكنه التلقي فإن كان الجلاب قد وصل (٦) طرف المصر زال التحريم لزوال الامرين في حقه (و) منها (احتكار (٧) قوت الآدمي والبهيمة (٨) فإنه يحرم بشروط الاول أن يكون قوتا لآدمي أو بهيمة فلو كان غير ذلك جاز ولا فرق عندنا في جميع الاقوات وعن زيد بن علي لا احتكار إلا في الحنطة والشعير (٩) الثاني أن يحتكر (الفاضل عن كفايته و) كفاية (من يمون إلى الغلة) (١٠) إن كان له غلة فإن لم يكن له غلة فالسنة (١١) قال في الزهور وان يكون متر بصابه (١٢)

__________

من الزبن وهو الدفع لما كان المشتري يدفع غيره عن الشراء ا ه‍رياض (١) وأصل هذا أن رجالا من الانصار شكوا إلى النبي صلى الله عليه وآله أن الرطب يأتي ولا نقد معهم يبتاعون به رطبا يأكلونها مع الناس وعندهم فضلة من قوتهم من التمر فرخص لهم العرايا يبتاعون بخرصه من التمر الذي في أيديهم فيأكلونها رطبا قالوا وفي جواز ذلك في حق الاغنياء قولان ا ه‍غيث والمختار لا يجوز قرز ورخصة العرايا إنما هي في الرطب على النخل لا لو قد قطفت (٢) محدودا حاضرا اه‍ح فتح وفي البحر ولو مؤجلا إذ لقا دليل على اشتراط التقابض اه‍بحر (٣) والفقير الذي لا يجد نقدا يشتري به اه‍بحر (٤) الاصح يصح عند ش وعندنا لا يجوز قرز (٥) لها أو بها قرز وأما قصدهم إلى ديارهم فلا بأس بذلك وظاهر الاز خلافه الا أن يكون الجلاب مقصده البيع أنما وحد حاز ولا كراهة وظاهر الازهار خلافه وانما يحرم مع العلم بالتحريم وقصد التلقي فلو لم يقصد بل خرج لشغل من اصطياد أو غيره فرآهم فاشترى منهم فوجهان أصحهما يعصي ولآخر لا يعصي (٦) بناء على أن طرف المصر سوق ا ه‍شكايدى وذمارى وح لى وقيل الموضع الذي يباع فيه والا فلا يجوز اه‍شكايدى إذا كان بيته خارج المصر جاز له الاخذ من الجلوبة اه‍من تذكرة علي بن زيد وعن سيدنا احمد بن سعيد الهبل أن ذلك تلقى ا ه‍قرز (٧) وكذا الكسوة وكتب الهداية والماء اه‍بحر والدواء وما لا يعيش الحيوان الا به ا ه‍غشم وظاهر الاز خلافه بل إذا امتنع من بيع هذه الاشياء مع خشية الضرر أو التلف على الناس أجبر على البيع لقوله صلى الله عليه وآله من احتكر الطعام يريد به الغلاء فقد برئ من الله وبرئ الله منه وعنه صلى الله عليه وآله الجالب مرزوق والمحتكر ملعون وعنه صلى الله عليه وآله وسلم يحشر المحتكر وقاتل النفس يوم القيامة في درجة واحدة وعنه صلى الله عليه وآله لبئس الرجل المحتكر ان رخص الله تعالى الاسعار حزن وان أغلاها فرح ا ه‍برهان وكذا الماء قرز (٨) المحترمة قرز (٩) والتمر (١٠) ولو قريبا قرز (١١) إذ كان صلى الله عليه وآله يحتكر قوت السنة (١٢) يقال ظاهر الاز أنه

__________

[٨١]

الغلاء (١) الثالث ان يحتكره (مع الحاجة) (٢) إليه (و) الرابع ان يحتكر ذلك مع (عدمه) (٣) بحيث لا يوجد (إلا مع) محتكر (مثله) فيحرم الاحتكار بهذه الشروط ولا فرق بين أن يكون من زرعه أو شراه من المصر أو من السواد وقال أبوح إنما يكون محتكرا إذا شراه من المصر لا من السواد ولا من زرعه نعم ومعنى الاحتكار أن يمتنع من بيعه مع حصول هذه القيود (فيكلف البيع لا التسعير) (٤) أي لا يكلف أن يجعل سعره كذا بل يسعره كيف شاء (٥) فإن امتنع من البيع قال عليلم فالاقرب أن للامام والحاكم أن يبيعا عنه (٦) وهذا إنما هو (في القوتين فقط) فأما سائر المبيعات فالتسعير فيها جائز (٧) قال عليلم استصلح الائمة المتأخرون (٨) تقدير سعر ما عدا القوتين في بعض الاحوال كاللحم والسمن رعاية لمصلحة الناس (٩) ودفع الضرر عنهم قال ك انه يجوز تسعير القوتين أيضا (و) منها (التفريق (١٠) بين ذوي الارحام المحارم

__________

لا يصير محتكرا الا عند اجتماع هذه القيود وأما لو اشترى للاحتكار لم يصر محتكرا قال عليه السلام وهو ينظر فيه فان كان عازما على منعه ولو اجتمعت القيود كان عاصيا بالعزم ولا يكلف البيع حتى تجتمع وان كان في عزمه أنه لا يمنع لم يكن محتكرا فلو امتنع هل للامام والحاكم أن يبيعا عنه قال عليه السلام نعم فان قلت هلا فعل على عليه السلام في طعام المحتكر ذلك ولم يحرقه قال عليه السلام أراد عقوبته وزجرا له ولغيره ولو باعه ورجع ثمنه إليه فلا يذوق وبال أمره فان قلت هلا دفعه إلى بيت المال عقوبة له قال عليه السلام إنما خاف أن تلحقه تهمة وفي عدم صرفه إلى الفقراء خشية أن يعيب متعفف فيكون في ذلك وصمة على الامام فان قلت هل يصح البيع مع الاكراه قلت نعم كالبيع لقضاء الدين ا ه‍غيث معنى هذا يشترط في الاثم فقط وأما البيع فيكلف (١) وقيل لا فرق (٢) وهو خشية التلف أو الضرر ولو واحدا من الناس قرز (٣) في البريد وقيل الذي يتضرر به (٤) وجه تحريم التسعير ما رواه أنس قال ان السعر غلا على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله فقال الناس يارسول الله سعر لنا فقال رسول الله صلى الله وآله وسلم إن الله هو القابض والباسط والرازق والمسعر واني لارجو أن ألقى الله وليس أحد يطلبني بمظلمة في نفس ولا مال وهذا الحديث في الشفاء فدل على أن التسعير لا يجوز اه‍صعيتري وكذلك الامام يجب عليه اخراج حب الحصون مع ذلك الا أن يخشى استيصال قطر من أقطار المسلمين إن أخرج ذلك لم يجب عليه (٥) قال في الاثمار الا أن يطلب زائدا على قيمة وقته إن عرفت القيمة لانه يؤدي إلى أن يقصد المضاررة بأن يخرجه إلى السوق ويرسمه بما لا يقدر عليه ومثل هذا ذكر ض عبد الله بن حسن الدوارى فبنظر الحاكم يكون بيعه وتقدبر قيمته فيقيس على ما مضى من مثل هذه الشدة وان زادت زاد بقدر ما يرى وان نقصت نقص كذلك اه‍شرح فتح ((٦) بثمن المثل (٧) ولا يكلف البيع في غير القوتين قرز (٨) والهادي عليه السلام (٩) والطعام المصنوع كذلك لانها قد لحقته مؤنة اه‍حثيث وقيل لا فرق وهو ظاهر الاز قرز (١٠) فأما بين البهيمة وولدها بعد استغنائه من اللبن فجائز وللذبح فجائز

__________

[٨٢]

في الملك) (١) فمن ملك رقيقين فصاعدا بينهما رحامة محرمة كالاخوين أو أما وولدها أو ولدا وخالة أو خالته أو عمه أو عمته فإنه لا يجوز له إخراج أحدهما (٢) عن ملكه إلى ملك غيره ببيع أو هبة إلا أن يشتريهما جميعا واحد جاز ذلك لا لو اشتراهما اثنان فلا يجوز التفريق (حتى يبلغ الصغير (٣) وإن رضي الكبير) بالتفريق (٤) لم يجز ذلك لاجل رضاه وقال ص بالله إذا رضي الكبير جاز التفريق وعن ش ان النهي إنما هو عن التفريق بين الاولاد والوالدين (٥) وأجاز أبوح ومحمد التفريق مطلقا ومثله عن الباقر قال مولانا عليلم وإنما قلنا في الملك احترازا من التفريق بالعتق (٦) أو بالجهات فإنه يجوز أن يعتق أحدهما دون الآخر (٧) وأن يجعل أحدهما في جهة والآخر في جهة قيل ع (٨) إلا أن يحصل معه التضرر لم يجز قال مولانا عليه السلام هذا صحيح لاتفاق ذلك هو والتفريق في الملك (٩) في العلة (١٠) (و) منها (النجش) (١١) وهو رفع ثمن المعروض لا رغبة فيه بل ليخدع غيره أو ليخير البائع عن البيع إلا بما دفع فذلك

__________

مطلقا اه‍وقرز وفي لفظ البحر فرع وفي البهيمة وولدها وجهان لا يجوز لنهيه صلى الله عليه وآله عن تعذيب البهائم ويجوز كالذبح وهو الاصح اه‍بخلاف الآدمي لحرمته وقد يجب التفريق للضرورة كما لو كانا مملوكين لكافر ولهما ولد صغير مملوك فاسلم أحد أبويه ثم مات بيع الولد اه‍مفتي من حط الحماطي لقوله صلى الله عليه وآله وسلم من فرق بين أمة وولدها فرق الله بينه وبين أحبائه يوم القيامة وعنه صلى الله عليه وآله وسلم ملعون ملعون من فرق بين والدة وولدها اه‍بستان (١) فان فعلا كان فاسدا اه‍ن من باب وعلى واهب الامة وقال الهادي باطل ولو إلى رحم وفي شرح ابن عبد السلام أنه يصح البيع إلى رحمه إذ يصير كالعتق اه‍ح فتح وكذا لو باعه من نفسه إذ يتضمن العتق وقرز فان باع نصف الامة ونصف ولدها جاز ذلك وقيل لا يصح وقواه السيد محمد بن عز الدين المفتي رحمه الله الا أن يسلم بجنايته أو عن قسمة أو ميراث اه أثمار فيصح التفريق قرز (٢) أو بعضه قرز (٣) أو يفيق المجنون قرز ولو بقي معه غيره قرز (٤) فان قلت ظاهر الحديث يعم الصغير والكبير قلت ولعل الكبير خصه الاجماع (٥) قلنا وغيرهما مقيس عليهما (٦) والوقف (٧) وإلا في الحمل إذا نذر به أو أوصى به أو جعله عوض خلع أو استثناه لكن يقال في استثناء الحمل من الجارية يؤدي إلى التفريق وجوابه بأنا غير قاطعين بالولد عند الاستثناء ولعل في بطنها ريح أو نحوه ولو صح الحمل لم يفسد البيع لانه لا يفسد بالمفسد الطارئ اه‍أما الوصية والنذر وعوض الخلع فينظر فيهن وهو ظاهر الازهار (٨) قوي وظاهر الاز خلافه (٩) قلنا فيلزم في الرهن والعتق والتأجير وأنتم لا تقولون به اه‍مفتي (١٠) وهو الضرر (١١) ولا خيار للمشتري الا أن يكون الرفع بعناية البائع ذكره الامام ى اه‍بيان وقيل لا فرق سواء كان له عناية أم لا النجش الختل ومنه قيل للصياد ناجش لانه يختل الصيد ويحتال له اه‍شرح رسائل وقيل تنفير الناس عن الشئ مأخوذ من تنفير الوحش من مكان

__________

[٨٣]

محرم على فاعله (و) منها (السوم على السوم) (١) وهو الزيادة في الثمن أو في المبيع سرا أو جهرا (و) كذلك (البيع على البيع) (٢) إذا وقع (بعد التراضي) (٣) فأما لو كانا متساومين لم يتراضيا بل دفع للبائع ثمنا فامتنع فجاء آخر دفع أكثر منه جاز وصورة البيع على البيع أن يقول لمن باع بخيار استرد المبيع وأنا أزيدك (٤) في الثمن أو للمشتري بخيار رد المبيع وأنا أبيع منك وأنقص في الثمن (٥) (و) منها أنه يحرم (سلم) وبيع (٦) (أو سلف وبيع) فصورة السلم والبيع هي أن يبيع المسلم فيه قبل قبضه ممن هو عليه أو غيره وصورة السلف والبيع هو أن يريد الرجل ان يشتري سلعة بأكثر من ثمنها لاجل النسأ وعنده ان ذلك لا يجوز فيحتال بأن يستقرض الثمن من البائع ليعجله إليه حيلة فكلى الصورتين محرمان والعقد فاسد (٧) (و) منها (ربح ما اشتري بنقد غصب (٨) مثال ذلك ان يغصب نقدا ثم يشتري به سلعة ثم يبيعها بربح؟ فإنه يصح الشراء والبيع لان الدراهم والدنانير لا تتعين لكن يحرم عليه الربح فيلزمه التصدق به (٩) لانه ملكه

__________

إلى مكان وفي حديث لا تناجشوا ولا تباغضوا ولا تحاسدوا وكونوا عباد الله اخوانا (١) المساومة المجادلة بين البائع والمشتري على السلعة وفضل ثمنها يقال سام يسوم سوما وسام واستام والمنهي عنه أن يتساوم المتبائعين في السلعة ويتقارب الانعقاد فيجئ رجل آخر يريد أن يشتري تلك السلعة ويخرجها من يد المشتري الاول بزيادة على ما استقر الامر عليه بين المتساومين ورضاه في أول العرض والمساومة اه‍نهاية أو لم يزد قرز (٢) إلى هنا يصح البيع مع الاثم أي من بعد المزابنه لا التفريق بين ذوي الارحام فيكون فاسدا أو من هنا إلى آخر الباب باطل الا في السلم والبيع ففاسد اه‍(٣) راجع إلى المساومة إذ لا يكون البيع الا بعد التراضي (٤) أو لم يزد قرز (٥) أو لم ينقص قرز أو أزيدك في المبيع (٦) وصورة السلم والبيع والسلف والبيع أن يسلم إليه مثلا قرشا في قدح بر إلى وقت معلوم ثم يبيع البر منه قبل أن يقبضه وصورة السلف والبيع أن يريد البائع أن يبيع بأكثر من سعر ومه لاجل النسأ فيفر من ذلك فيسلف المشتري مثلا قرشا ثم يبيع منه بهذا القرش الحاضر فيدفعه له ويبقى في ذمته وقيمة سلعته مثلا بنصف قرش فهذا محرم (٧) ينظر والاولى أن يكون باطلا وفي السلم والبيع فاسدا وقرز (٨)) ويتصدق بالربح وربحه ما تدارج وقرز لا ربح رأس المال فيطيب له لانه ربح ملكه الخالص اه‍وفي شرح البحر لا ربح الربح معين مدفوع قرز (٩) وربح ما لم يضمن كبيع ما اشتراه قبل قبضه بأكثر ويرد الزيادة من الثمن على القيمة للمشتري اه‍تذكرة وصورة ذلك أن يشتري شيئا بثمانية وهو يسوي تسعة ثم باعه قبل قبضه بعشرة فيرد درهما للمشتري الاخير وبقى درهم ربح اه‍بيان يتصدق به على القول بأن البيع الفاسد محظور وعلى المذهب يطيب وهو ظاهر كلام أهل المذهب في البيع الفاسد حيث لم يعدوه من أحكام الفاسد اه‍بيان

__________

[٨٤]

من وجه محظور قوله (أو ثمنه) (١) يعني أو ربح ما اشتراه بثمن الغصب فإنه يحرم (٢) (و) منها (بيع الشئ بأكثر من سعر يومه لاجل النسأ) (٣) فيحرم وإن لم ينطقا بذلك بل مضمرين له ويجوز بيع الشئ بأكثر من سعر يومه معجلا وكذا نسأ إذا عزم أن لا يبيعه إلا بذلك وكذا إن لم يعزم وكانت الزيادة مقدار ما يقع به التغابن (٤) فإن كانت أكثر لم يجز عندنا ولا يصح العقد هذا هو المذهب وهو قول الهادي والقاسم والناصر وزين العابدين وص بالله فزعموا (٥) ان هذا من باب الربا لان الزيادة (٦) لم يقابلها إلا المدة ولانه صلى الله عليه وآله نهى عن بيع المضطر (٧) وهذا منه وقال م بالله إنه جائز لعموم قوله تعالى وأحل الله البيع (٨) وحرم الربا وهو قول زيد بن علي (٩) وأبي ح وش (و) منها انه لا يجوز لمن يشتري شيأ أن يبيعه (بأقل من ما شرا به (١٠) إلا) في الصور التي سيذكرها عليلم الآن * الاولى أن يبيعه (من غير البائع) فإنه يجوز أن يبيع منه بأقل مما اشتراه وهذه مجمع عليها قال عليلم إلا أن يقصد الحيلة (١١) فلا يبعد أن لا يصح عند الهادي عليلم * الصورة الثانية قوله (أو) يبيعه (منه) أي من البائع ويكون ذلك (غير حيلة) (١٢) يتوصل بها إلى قرض ونسأ فإذا لم يكن على وجه الحيلة جاز ذلك * الصورة الثالثة قوله (أو)

__________

(١) وكان نقدا قرز (٢) وهذا مع جهل المشتري يكون المبيع أو الثمن مغصوبا لا مع علمه فيطيب الربح لانه في يده برضا صاحبه اه‍قال المفتي أما مع العلم فيكون كالغصب الا في الاربعة اه‍على القول بان الاباحة تبطل ببطلان عوضها والمذهب خلافه فيتصدق مطلقا مع العلم والجهل وقرز (٣) تنبيه قال في مجموع علي خليل إذا كان للسلعة سعر عند بيعها جملة وسعر عند تفريقها فانه إذا كان التفاوت بينهما يسيرا قدر ما يتغابن جاز بيع الجملة نسيئة بسعر التفريق اه‍غيث ويكون باطلا قرز (٤) هذا على كلام الامام عليه السلام فيما تقدم لا على المقرر فلا يجوز مطلقا اه‍مفتي لانه إذا كان كذلك فقد باعه بقيمته على بعض الوجوه (٥) وهو ادعاء العلم من دون دليل وأكثر ما يستعمل به الكذب قال تعالى زعم الذين كفروا أن لن يبعثوا (٦) لان الربا هو الزيادة وهو مشتق من ربا يربو إذا زاد فتناولته أدلة تحريم الربا اه‍شرح بهران (٧) لانه لا يرضى بالزيادة لاجل النسأ في الغالب الا المضطر (٨) وهذا عام إلا ما خصه دليل ولانه بيع بثمن معلوم من المتبايعين بتراضيهما فوجب القضاء بصحة البيع كبيع النقد (٩) وقواه المؤلف والامام المهدي واختاره المفتي (١٠) هذه أحد عشر صورة بل هي الثالثة عشر وفيها ثلاث مسائل من البائع حيلة أو غير حيلة أو بغير جنس الثمن حيلة اه‍لو قال وبأقل مما شري به حيلة لافاد مفاد جميع الصور التي عددها لان مناط النهي ذلك القيد وهو أعم من البيع إلى البائع وغيره كوكيله فعند فقدانه يرتفع التحريم وفيه أيضا أعمية كالاول فتأمل اه‍من خط العلامة محمد بن علي الشوكاني رحمه الله تعالى مع كون الثمن الاول نسأ والا فهو يصح إن لم يكن ثم حيلة (١١) كأن يكون الغير وكيل البائع أو عبده (١٢) وصورة الحيلة

__________

(باب الخيارات)

[٨٥]

يبيعه (بغير جنس الثمن الاول) (١) فإنه يجوز ولو كان أقل فأما لو قصد بذلك الحيلة فظاهر عبارة التذكرة (٢) ان ذلك لا يضر (٣ قال عليلم وفي ذلك نظر فإن ظاهر كلام الهدوية منع التوصل إلى الربا بأي صورة كانت * الصورة الرابعة قوله (أو) يكون النقص من الثمن (بقدر ما انتقص من عينه (٤) وفوائده الاصلية) (٥) نحو أن يشتري شاة بعشرة دراهم ثم استغرق من صوفها بدرهمين فيجوز بيعها إلى البائع بثمانية حينئذ ولا خلاف في جواز هذه الصورة (٦). * * *

(باب الخيارات) (٧) (هي ثلاثة عشر نوعا) الاول أن يبيع شيئا وتسلميه متعذر عند (٨) العقد نحو أن يكون عبدا آبقا أو مغصوبا أو مسروقا أو مؤجرا أو مرهونا (٩) فيجب الخيار (لتعذر تسليم المبيع وهو) يثبت (لهما) أي للبائع والمشتري (في مجهول الامد) كالعبد الآبق والمغصوب والمسروق فإنهما يجهلان متى رجوعه فيثبت الخيار لهما جميعا ولو علما (١٠) ما لم يرجع (و) يثبت الخيار (للمشتري الجاهل في معلومه) (١١) كالعبد المؤجر والمرهون إلى مدة

__________

المحرمة التى هي مسألة العينة حيث يريد أن يقرضه مائة لفائدة تحصل له فيقول أنا أبيع اليك سلعة بمائة درهم وعشرة ثم تبيعها مني قبل أن تنقد لي شيئا بمائة درهم أسلمها اليك ويبقى في ذمة المشتري الثمن الاول الاكثر وهذا توصل إلى الربا فيحرم ا ه‍العينة النسيئة وقيل لانه عاد إليه ا ه‍قرز (١) والدراهم والدنانير جنس واحد ا ه‍صعيتري وقال المفتي جواز التفاضل يأباه أي بل جنسين وقرز أو بعد قبض الثمن جميعه ا ه‍إن لم يكن ثم حيلة وقرز (٢) والازهار (٣) بل يضر وقرز (٤) أو بعيبه الحادث عند المشتري اه‍هدايه (٥) المتصلة حال العقد إذ هي من جملة المبيع وأما الفرعية فلم يذكرها ومفهومه لا غيرها وهي أجرة الدار ونحوها وأما نقص سعره فقيل انه يجوز وقيل لا يجوز ا ه‍ح أثمار (٦) فإذا عدم أحد هذه الصور فالبيع باطل اه‍مشارق (٧) واعلم أن اقوى الخيارات العيب وأضعفها الرؤية واوسطها الشرط ا ه‍ولا يصح في العبد من نفسه شيء من الخيارات الا خيار الشرط حيث كان للبائع وكذا بيع العبد من رحمه اه‍معيار ولا أرش إذا أنكشفت به علة لانه حصل العتق بنفس العقد فكأنه عتق بدليل بيع ألم الولد من نفسها فلا يصح من الغير بل لا يصح من نفسها وقرز (٨) أو بعده قبل القبض (٩) ولعله حيث بيع للايفاء أو لرهن الثمن ولعله حيث قد أذن المرتهن يقال قد انفسخ الرهن فلا خيار لكن يقال للمرتهن حبسه حتى يقبض الثمن فحينئذ يثبت الخيار (١٠) قيل ف ومن رضي منهم قبل الامكان لم يبطل خياره ما دام التعذر وانما يثبت الخيار للبائع لانه يتعذر عليه تسليم الثمن لما لم يسلم المبيع اه‍بيان يعني إذا لم يكن قد قبض الثمن وقيل لا فرق لان للمشتري أن يطالبه برد الثمن حيث لم يسلم المبيع ولو أبطل الخيار كان لهما الرجوع (١١) ولا يفسخ

__________

[٨٦]

معلومة (١) فإنه لا خيار للبائع مطلقا ولا للمشتري إذا كان عالما (و) الثاني ثبوت الخيار (لفقد صفة (٢) مشروطة) نحو أن يشتري البقرة على أنها لبون فوجدها لا لبن فيها (و) الثالث (للغرر) من البائع قال عليلم وقد ذكرنا مثالين أحدهما قولنا (كالمصراة) فإن من صرا شاة (٣) حتى اجتمع اللبن فيها ثم اشتراها مشتر فنقص (٤) لبنها في ثلاثة أيام فإنه يثبت للمشتري الخيار ولاجل الغرر وظاهر المذهب سواء قال على أنها ليست مصراة أم لم يقل بل سكت عن ذلك وقال في حواشي الافادة إنما يكون له الخيار إذا شرط انها ليست مصراة لا إذا اطلق وادعاء في ذلك الاجماع وإذا ثبت الرد بالتصرية فالمذهب انه يرد اللبن (٥) إن كان باقيا فإن تلف فمثله فإن عدم المثل (٦) فالقيمة (٧) قال في الانتصار والرد

__________

البائع لتعذر تسليم الثمن () من غير حجر والفرق أنه يصح الحجر ولا يصح البيع لان الحجر قد تناوله بخلاف غيره فالحاكم يبيعه ويقضي الثمن البائع () إذ لو كان المشتري محجورا عليه ثبت للبائع الخيار لتعذر تسليم الثمن (١) ينظر في ذلك فان كان بغير اذن المرتهن فهو موقوف ولكل فسخه ولو كان عالما وان كان باذنه فان كان لايفاء الثمن أو رهنه فقد انفسخ الرهن كما يأتي فما وجه الخيار وفي كب أنه وان كان موقوفا فليس للبائع الفسخ ولا للمشتري اه‍مفتي العالم اه‍مفتي يعني لا يفسخ لتعذر التسليم ولهما الفسخ لكونه موقوفا اه‍ح لي وقرز (٢) فرع ويستحق خيار فقد الصفة لعدمها أي وقت من وقت العقد إلى القبض فلو اشتراء بقرة على أنها حامل ثم قبضها وقد ذهب حملها كان له الفسخ وكذا لو كانت وقت العقد غير حامل ثم قبضها وهي حامل فله الفسخ أيضا بخلاف خيار العيب لان العقد وقع مشروطا عليها باللفظ ولما كان ذلك اللفظ هو السبب صح إسقاط الخيار بعده ولو قبل فقد الصفة اه‍معيار والمشتري القول قوله في نفيها أي أنها لم تكن موجودة مع يمينه ويبين البائع بها اه‍ح فتح إذا كان الشرط حال العقد لا ان شرطه قبل العقد فلا حكم له الا أن يجري عرف بأن المشروط قبل العقد كالمشروط حاله صح اه‍بيان وقرز كالبكارة والحمل اه‍ح فتح وقوله مشروطة أي مذكورة وان لم تكن بآلة الشرط اه‍ح فتح (٣) أو تصرت بنفسها قرز (٤) فان قال البائع ما نقص اللبن الا لترك لعلف أو قلته حلف وقيل يبين لانه اقر بالنقص وادعاء السبب من المشتري فلو أنكر نقص اللبن كان القول له والبينة على المشتري وقرز وحلبها في الثلاث ليس برضاء قرز قال الامام ى لانه إذا حلبها في اليوم الاول فيجد لبنها كثيرا فيظن انه لبن عادة ويجوز أنها لتصرية وإذا حلبها في اليوم الثاني فوجده ناقصا فانه يجوز أن نقصانه لاجل التصرية ويجوز أن ذلك لاختلاف الايدي والعلف والمكان وعدم الالف لان اللبن يختلف لاجل ذلك وإذا حلبها في اليوم الثالث فوجد لبنها ناقصا علم انه انما نقص لاجل التصرية اه‍ح بحر عن أول حلبة وقرز (٥) قيل ف هذا إذا كان الرد بالحكم لا بالتراضي فلا يجب رده كالعيب وظاهر كلامهم الاطلاق وهذا في اللبن الحاصل بعد البيع وأما ما كان حاصلا حال العقد فيجب رده مطلقا (٦) في البريد وقرز (٧) يوم الرد اه‍ن وقرز وقيل يوم التلف

__________

[٨٧]

بالتصرية عام في جميع الحيوانات من مأكول وغيره كالاتان ويرد عوض لبن الاتان إن قلنا بطهارته (١) قال وهو المختار وأما رد الجارية بالتصرية ففي ذلك احتمالان أحدهما لا ترد لان لبن الآدميين غير مقصود والثاني يثبت وهو المختار (٢) لان ذلك قد يقصد لتكون ضئرا وعند أبي ح أنه لا يثبت الرد بالتصرية لكن لا يرجع بالنقص كخيار رد المعيب بالعيب (و) المثال الثاني بيع (صبرة (٣) علم قدرها (٤) البيع فقط) دون المشتري (٥) وأما حيث يكون العالم المشتري دون البائع فإنهم ذكروا أنه لا خيار للبائع ولا للمشتري قال عليلم وعندي أنه يثبت للبائع الخيار هنا كما أثبتوا للمشتري الخيار حيث جهل وعلم البائع إذ لا يجدون إلى الفرق بينهما سبيلا (٦) (و) الرابع والخامس الخيار (للخيانة) الواقعة من البائع (في المرابحة والتولية (٧) أيضا نحو أن يقول رأس مالي كذا وهو أقل فإنه إذا انكشف ذلك للمشتري ثبت له الخيار على ما سيأتي إن شاء الله تعالى (٨) (و) السادس والسابع أن يشتري شيأ لا يعلم قدر ثمنه أو قدر المبيع فيخير (لجهل) معرفة (قدر الثمن أو) قدر (المبيع) مثال خيار معرفة مقدار الثمن أن يقول بعت منك هذه الصبرة على ما قد بعت من الناس وقد باع على سعر واحد (٩) ولا يعلم المشتري كيف باع فيما مضى كان للمشتري خيار معرفة

__________

(١) المختار يجب رد العين لا العوض لانه نجس عندنا وقيل لا يجب رده ولا عوضه عند من يقول بنجاسته (٢)) قال في البحر ولا يرد لبن الآدمية إذ لم تجر العادة بذلك اه‍مع التلف والا وجب رد العين مطلقا وقرز (٣) وكذا الثمن صبرة نحو الكف من الدراهم وعلم قدرها المشتري فقط وقرز (٤) وهذا في بيع الجزاف وفي المقدر ما مر في الصبرة وأما وكيل البائع فلا يعتبر علمه إذا جهل البائع الكمية فلو علما جميعا أو علم المشتري وحده أو جهلا صح البيع وفاقا ولم يثبت الخيار اه‍نجري (٥) الا أن يعلم بعلم البائع فلا خيار له اه‍بيان وقرز (٦) بل قد فرق الامام عليه السلام في الغيث في النسخة التي بخط يده الكريمة بأن البائع قد طابت نفسه بخلاف ما لو جهل المشتري فهو كالمغرور وقيل الفرق أنهم أثبتوا خيار الرؤية للمشتري دون البائع اه‍تعليق وقيل الفرق أن البيع اسقاط فلا يفترق الحال بين العلم والجهل (٧) هي كالمرابحة الا أنها بالثمن الاول (٨) قال ص بالله والرد لفقد الصفة والخيانة نقض للعقد من أصله فعلى هذا تكون الفوائد فيهما مثل ما في خيار الرؤية () تطيب الفرعية مع القبض وترد الاصلية ويضمن تألفها مطلقا وأما معرفة مقدار الثمن والمبيع فينظر ولعله كخيار الرؤية اه‍وقيل تكون الفوائد كما في خيار الشرط وكذا المؤن اه‍بحر وقرز () قلت الاولى أنه كالعيب فينظر هل كان بالحكم أو بالتراضي اه‍مفتى وعن الامام عليه السلام لمن استقر له الملك كخيار الشرط ذكره م بالله وقرز (٩) فرع وإذا اختلف في قدر الثمن الذي باع به هو أو غيره في الماضي لم يقبل فيه شهادة المشتري الاول ولا البائع الاول لانه يشهد بفعله وبثمن مثلي يثبت في الذمة وقرز

__________

[٨٨]

مقدار الثمن ومثال آخر (١) أوضح من هذا وهو أن يشتري صبرة من مكيل أو موزون كل قدر منه بكذا ولم يعلم مقدار الصبرة وكميتها في الحال ثم كاله وعرفه وعرف مقدار الثمن (٢) كان له الخيار كما تقدم ومثال خيار معرفة مقدار المبيع نحو أن يقول بعت منك بمائة درهم من هذه الصبرة على ما قد بعت وقد باع على سعر واحد (٣) فههنا المبيع لم يعلم كم هو فيثبت فيه الخيار (٤) فإن لم يكن قد باع أو باع بأسعار (٥) مختلفة (٦) ولم يعين أحدهما أو قال على ما أبيع فسد العقد (٧) وهكذا في المثال الاول في خيار معرفة مقدار الثمن والثامن قوله (أو) اشترا شيأ غير معين فإن له خيار (تعيينه) (٨) مثاله انه لو اشترى ثوبين أو ثيابا كل ثوب بكذا على أنه بالخيار يرد ما شاء (٩) وياخذ ما شاء كان له الخيار يأخذ أيهما (١٠) مع شرط الخيار لاحدهما (١١) مدة معلومة وكذا

__________

(١) وجه الوضوح أن هذا مجمع عليه وذلك مختلف فيه وسيأتي الخلاف في باب المرابحة وقيل ان الثمن في هذا المثال معلوم الجنس والاول غير معلوم وقيل الثمن في الاول قد علم جملة وفي الثاني لما جعل كل جزء من الثمن مقابلا لكل جزء من المبيع واجزاء المبيع غير معلومة الحال لا جملة ولا تفصيلا (٢) ويثبت الخيار قبل الكيل وبعده (٣) وقياس ما تقدم انها تصح حيث لم تنقص عن قدر ما قد باع وقرز والثمن مثلي قرز (٤) وانما صح البيع هنا وان كان الثمن والمبيع مجهولين لان الجهالة جزئية وليست كلية ويسير الجهالة لا يضر ومن ذلك بيع ثوب من ثياب مع شرط الخيار لاحدهما مدة معلومة اه‍تكميل (٥) أو قيمي (٦) ولا غالب والا انصرف إليه وقوله على سعر واحد يأباه (٧) في الوجهين الاولين لجهالة المبيع والثالث كونه معلق على شرط مستقبل (٨) وأما الفسخ فليس له أن يفسخ في الصورتين لانه خيار تعيين ومن ذلك لو قال بعت منك هذا بكذا أو هذا بكذا ولك الخيار مدة معلومة في أيهما شئت صح البيع اه‍بيان (٩) وينظر لو اشترى عبدين على أن يرد أحدهما في ثلاثة أيام ان شاء فمات أحد العبدين قبل تمام المدة هل يثبت له الخيار في الحي ويموت الميت من ملكه أم لا سل اه‍وابل قيل يثبت الخيار في الحي اه‍تكميل وقرز أي من ملك المشتري مذهب إذ قد قبض وقرز هذا حيث عين ثمن كل ثوب وميزه نحو كل ثوب بعشرين فلو جهل ثمنها الكل واحدا لم يصح البيع ولا يصح أن يشرك غيره بالخيار لانهما يختلفان اه‍ح بحر معنى لعله يريد من غير جهته وأما من جهته فيكون لمن سبق وقرز قلنا بل يصح كما لو أعطاه رجلان ثوبين وأمره كل واحد أن يبيع ثوبه مع ثوب الآخر بعقد واحد صح مع أن نصيب حصة كل واحد مجهولة جهالة مقارنة لاصل العقد وكما لو باع العبدين بألف ثم مات أحدهما قبل التسليم صح بيع الآخر بحصته كذلك كما في مسئلتنا وليس له رد الكل قال المؤلف هذا ليس من صور تعيين المبيع لان المبيع قد تعين وانما جعل البائع للمشتري الخيار في بعضه ولهذا لا يصح بعد مضي المدة أن يختار ما شاء فيلزمه الجميع وانما ذلك من خيار الشرط اه‍ومثله في شرح بهران (١٠) وله أخذ الكل وقرز (١١) لا لهما معا لانهما مختلفان

__________

[٨٩]

إذا اشترى ثوبا (١) من ثياب على أن له الخيار في تعيينه مدة معلومة صح البيع وله خيار تعيينه (وهذه) الخيارات الثمانية (على التراخي) (٢) لا على الفور بمعنى انه ان علم بتعذر التسليم أو بفقد الصفة ولم يفسخ فهو بالخيار حتى يصدر منه رضاء (٣) بالقول أو ما يجري مجراه (وتورث) هذه الخيارات الثمانية إذا مات من هي له (٤) فإن كان الورثة صغارا تولاها ولى ما لهم (غالبا) احتراز من خيار تعيين المبيع (٥) حيث تناول العقد كل الشئ على أن يأخذ ما شاء ويرد ما شاء فإنه لا يورث (٦) (ويكلف) المشتري (التعيين) للمبيع (بعد المدة) (٧) فإن امتنع حبس (٨) قال عليلم وكذا في حق الميت لو بقي حتى مضت مدة الخيار كلف وارثة التعيين (٩) (و) التاسع أنه يثبت الخيار (لغبن صبي (١٠) أو متصرف عن الغير) إذا غبنا غبنا (فاحشا) والمتصرف عن الغير هو العبد المأذون والوكيل (١١) والولي والشريك إذا اشترى أو باع بغبن فاحش فإنه يثبت الخيار فإن كان مما يتغابن الناس بمثله فلا خيار وهذا في التحقيق يرجع إلى خيار الاجازة فإن أجاز ولي الصبي (١٢) لمصلحة ومالك العبد والموكل نفذ العقد وإلا فلا والغبن الفاحش هو ما زاد على نصف

__________

(١) هذا حيث كانت الثياب مختلفة لا مستوية فيفسد البيع لان البيع متعين على الاعلى لا مع استوائهما فالجهالة حاصلة إذ يجوز في كل واحد أن يأخذه فلم ينطو البيع على مبيع معلوم والقياس الصحة في المستوي أيضا كمد من صبرة وذكر الخيار لا يضر وانما اشتراط أن يكون في المختلف الاستثناء كما في بيع الصبرة (٢) ما كان من باب النقص فعلى التراخي ويورث وما كان من باب النقص فعلى التراخي ويورث وما كان من باب التروي والرأي فعلى الفور ولا يورث اه‍بحر (٣) فرع فكل من هذه الخيارات يصح اسقاطه بعد وجود سببه لا قبله وما كان سببها ممتدا لم يصح اسقاطه كخيار التعيين () وخيار تعذر التسليم والرؤية ومعرفة مقدار المبيع على القول بأن سببها الجهالة اه‍معيار () مستقيم في صورة الشراء لغير معين قرز هذا في غير التعذر كالكتابة (٤) أو ارتد ولحق لا إذا جن وينوب عنه وليه كخيار الشرط (٥) في أحد صورتيه وذلك حيث الخ (٦) بل يستقر المبيع للوارث ولو مات قبل مضي المدة (٧) وهذا حيث لا يتناول العقد كل الاشياء والا فقد نفذ في الجميع لخروج المدة (٨) وقيل يعين الحاكم (٩) ينظر لو اختلف الورثة في التعيين لعله يعمل بالاول لان لكل وارث ولاية كاملة فان اتفقوا في الوقت فالحاكم وفي البيان في العتق إذا اختلف الورثة في تعيين الوصية فعين بعضهم غير ما عينه الآخر لم يصح الا ما تراضوا عليه الكل لان ذلك كالقسمة (١٠) مميز مأذون وقرز (١١) المراد في الوكيل ونحوه حيث تصرف في غير محضر الموكل فأما في محضره فيصح الغبن عليه لانه كالمعبر عنه ذكره أبو جعفر وأبو مضر ودل عليه كلام أصحابنا في القسمة أن الغبن فيها يصح على من حضر ولو تولاها غيره والمذهب أنه لا يصح الغبن عليه ولو حاضرا وفرق بين القسمة وهذا أن هنا تتعلق الحقوق بالوكيل لا هناك والله أعلم بالصواب ما لم يفوض وكان لمصلحة (١٢) وهذا حيث تمكن الاجازة كالصبي بعد بلوغه

__________

[٩٠]

العشر (١) ذكره في الزوائد قيل ح واختاره ض زيد وعن ش ما زاد على العشر وأشار إليه في الوافي لو قال ص جعفر ما أجمع أهل المعرفة على أنه غبن فاحش وما اختلفوا فيه هل هو غبن أم لا لم يكن فاحشا قيل ح وإذا اعتبرنا أن يزيد على نصف العشر فلا بد من معرفة القيمة قبل ذلك (٢) فإن اتفق المقومون فظاهر وإن اختلفوا أخذ بالوسط (٣) من الثلاثة وبالاقل من تقويمين وفي أربعة بالاقل من المتوسطين (٤) وأما المالك المرشد إذا باع أو اشترى لنفسه فلا خيار له ولو غبن وقال ك له الخيار إذا لم يكن من أهل البصر (٥) قال بعض أصحابه إذا كان الغبن مقدار الثلث وهو قول الناصر وص بالله إلا في قدر الغبن فمذهب الناصر أن يزيد على نصف العشر (و) العاشر هو الذي يثبت في العقد (بكونه موقوفا) فإذا باع الفضولي مال الغير أو اشترى له كان لذلك الغير الخيار (٦) في الاجازة (٧) (و) هذان الخياران (هما على تراخ) فلو علم ولي الصبي بغبن فسكت كان على خياره ولو طالت المدة حتى يجيز أو برده وهكذا المالك إذا علم بعقد الفضولي وسكت (و) خيار المغابنة والاجازة (لا يورثان) (٨) فإذا مات ولي الصبي الذي غبن غبنا فاحشا لم ينتقل الخيار إلى ورثته (٩) بل يبطل العقد بالموت كخيار الاجازة

__________

وسيد العبد ونحو ذلك وحيث لا تمكن الاجازة كمتولي المسجد والوقف وبيت المال إذا عين فلا يصح التصرف اه‍بيان بل تصح الاجازة إذا عرضت المصلحة ولعله حيث باع جاهلا والا فقد انعزل مع العلم اه‍ح لي قرز (١) من القيمة (٢) قبل الفسخ (٣) وهذا حيث كان المقومون اثنين فقالا يحتمل ويحتمل أما إذا كانوا أكثر نحو أن يقول اثنان يساوي عشرة واثنان ثمانية واثنان اثنى عشر اعتبر بالاكثر كبينة الخارج اه‍مي هذا يستقيم في قيم المتلفات وأما هنا فالمختار ما في الكتاب لان التقويم بالاقل كبينة الخارج إذ ثبت معها الفسخ بخلاف بينة الاكثر فهو كالداخل اه‍عامر ولعل هذا يستقيم في الشراء (٤) هذا إذا كان التقويم بأمر الحاكم فان لم يكن بأمر الحاكم عمل بقول من طابق دعوى المدعي وقرز فمن شهد بفوق ما ادعاه المغبون أو دونه لم تصح شهادته وهذا عام في جميع التقويمات (٥) بفتح الباء الموحدة والصاد المهملة العلم والمعرفة وفي الحديث العلم بلا بصر كالرمي بلا وتر (٦) والمتبايعين قرز يعني الفضوليين (٧) أو عدمها اه‍أثما وقرز (٨) الذي لا يورث من الموقوف هو ما كان موقوفا حقيقة كمثال الكتاب وأما الموقوف مجازا مثل بيع الراهن وبيع المحجور عليه بشئ من ماله فقيل انه يبطل البيع والصواب خلافه اه‍شرح بهران ومثله في ح لي حيث قال ولو على اجازة المرتهن أو على فك الحجر وقرز (٩) إذا كان المتصرف ولي الصبي في مال الصبي وغبن فلا يبطل () بل يخير الصبي بعد بلوغه وكلام الشرح يستقيم في صورة واحدة وهو حيث تصرف الصبي في مال الولي باذنه وغبن غبنا فاحشا ولم يجز الولي حتى مات فانه يبطل بالموت اه‍ع () الصحيح انه يبطل مطلقا بموت الولي سواء كان العاقد الصبي أو الولي ولفظ ح لي ولو اشترى الصبي لنفسه أو باع بغبن فاحش ثم

__________

[٩١]

فإنه يبطل بالموت (و) يثبت الخيار (للرؤية والشرط والعيب) وهذه هي الحادي عشر والثاني عشر والثالث عشر قال عليلم وقد أفردنا لكل واحد من هذه الثلاث فصلا لكثرة مسائلها فبدأنا بخيار الرؤية.

(فصل) (فمن اشترى) شيأ (غائبا) (١) لم يكن قد رآه رؤية مثله وقد (ذكر جنسه (٢) صح) البيع ويكون له الخيار إذا رآه وأما إذا باع ما لم يره صح أيضا ولا خيار للبائع عند الاكثر لقوله صلى الله عليه وآله من اشترى شيأ فهو بالخيار إذا رآه * (تنبيه) قال عليلم أما لو وقع من المشتري تدليس (٣) بأن المبيع دون ما هو عليه من النفاسة (٤) في القدر أو في القيمة (٥) فلا يبعد على أصولنا أنه يثبت للبائع خيار الغرر (٦) كما ذكر أصحابنا في باب الابراء ان المستبرئ لو دلس بالفقر (٧) أو حقارة الحق لم يصح البراء (٨) ولا وجه إلا الغرر والله أعلم (و) إذا اشترى الغائب كان (له رده) (٩) بخيار الرؤية وحده على الصفة المذكورة (١٠) أم لم يجده عليها خلافا لابي ع والمنتخب (١٢) فإنهما لا يثبتان خيار الرؤية إذا وجد على الصفة المشروطة نعم وإنما يثبت له رده

__________

مات هو أو وليه قبل الاجازة بطل العقد ولم يورث الخيار قرز وأي حق للولي فنقول ينتقل إلى ورثته اه‍بل له حق للمصلحة التي عرضت (١) أو اجاز قرز المراد غير مرئي ولو حاضرا بل ولو رأى رؤية غير مميزة وظاهر العموم ثبوت خيار الرؤية في المسلم فيه واما رأس مال السلم والصرف وسائر الاثمان إذا كانت من النقدين فلا يثبت فيها خيار الرؤية اه‍ح لي الا ان يكون معيبا قرز (٢) قيل ح هذا إذا كان مثليا لا يختلف بتفاوت التسمية باختلاف نوعه وصفته والا لم يصح الا بتعيين الجنس والصفة التي يتعين بها أو كان قيميا وميز في لفظ البيع أو مطلق مقيد بما تقدم في قوله ومجهول العين مخيرا فيه وقرز هكذا قرز عن سيدنا سعيد الهبل مع قدره (٣) يثبت الخيار للبائع في ثلاث صور الاولى حيث وقع من المشتري تدليس بأن المبيع دون ما هو عليه من النفاسة في القدر أو في القيمة الثانية حيث تلقى الركبان واشترى منهم فمن غبن منهم كان له الخيار وادعى الفقيه ح انهم لم يثبتوا الخيار للبائع الا في هذه الصورة الثالثة صبرة علم قدرها المشتري فقط من الثمن وقرز أو دلس عليه بجلالة ثمن المبيع الذي باعه كأن يقال له هذا الثمن كذا قدرا أو صفة وهو على غير ذلك سواء كان المدلس المشتري أو الواسطة بعناية المشتري أو غيرهما اه‍ح فتح (٤) أو انه غير مرغوب إليه في الشراء أو غير مرغوب إليه بالانتفاع نحو ان الارض المبيعة في موضع ناء أو مخوف بحيث لولا التغرير لما باعها فان هذا مما يثبت به الخيار ولو باعها بالثمن الوافي أو القدر الذي يتغابن الناس بمثله قله الخيار انتهى من جوابات سيدي علي بن المؤيد بالله محمد ابن اسمعيل قرز (٥) أو في الصفة (٦) وكذا لو دلس البائع على المشتري بحقارة الثمن أو غلاء المبيع أو نحوه ثبت الخيار كما يثبت للبائع اه‍بيان لفظا ويورث (٧) يعني على المبري (٨) قياس هذا ان البيع لا يصح كما لا يصح البراء وليس كذلك فينظر في التعليل (٩) في وجهه أو علمه بكتاب أو رسول اه‍حثيث وذلك ثابت في جميع الفسوخات اه‍مفتي وقرز (١٠) بل ولو اعلى (١١) والفنون

__________

[٩٢]

(عقيب رؤية) (١) فلو تراخى عن الفسخ عقيبها بطل الخيار (٢) ولا بد أن تكون الرؤية التي ينقطع الخيار عندها (٣) (مميزة) فلو رآه رؤية غير مميزة فلم يفسخ لم يبطل خياره وذلك نحو الرؤية في المرآة فأما لو رآه من خلف زجاجة بطل خياره لان الشعاع ينفذ قيل ى ولعل هذا في تقاطيع الجسم فأما في اللون فله الخيار لانه يتلون بلون الزجاجة قال مولانا عليلم والاقرب عندي أنه لا يبطل خياره بكل حال (٤) لانها رؤية غير مميزة وأما رؤية الجيتان في الماء فقد ذكروا انه لا يبطل بها الخيار لانها تتجافى (٥) قال عليلم بل لانها رؤية غير مميزة ومن حق الرؤية أن تكون (بتأمل) (٦) فلو رآه من دون تأمل لم يبطل خياره ولا بد أن تكون تلك الرؤية شاملة (لجميع غير المثلي) (٧) فإن كان مثليا كفى رؤية بعضه نحو بعض الطعام ونحوه من المكيلات (٨) وبعض السمن ونحوه من الموزونات المستوية فلو كانت مختلفة لم يكف رؤية البعض كالقيمي (٩) وأما غيره فلا بد من رؤية جميعه إلا ما يعفى عنه فلو رأى بعض منازل الدار أو أعلى البناء دون أسفله أو العكس أو رأى كل الدار دون السطوح لم يبطل خياره (١٠) قيل ى هذا مبني على أن السطوح مقضضة (١١) أو عليها حوائط إذ لو لم تكن كذلك فلا خيار (١٢) وكذا لو رأى ظاهر السفينة أو المنزل الرحاء (١٣) أو المدقة (١٤) أو الطنافس (١٥) أو الزرابي (١٦) لم يبطل خياره (١٧) (إلا ما يعفى) عن

__________

(١) ويثبت للبائع حق في طلب المشتري لرؤيته ليبطل الحق الثابت عليه للمشتري اه‍معيار ولا يثبت الرد الا فيما عين لا فيما يثبت في الذمة كعوض الخلع ونحوه ان لم يعين عند العقد وقد تقدم والمختار انه يثبت الخيار ويرجع إلى قيمته يوم العقد قرز صوابه إلى عقيب رؤية وقرز (٢) إذا علم ان التراخي يبطل والقول قوله في الجهل وقرز (٣) وأثبت ص بالله خيار الغرة إلى ثلاثة أيام اه‍بيان وقيل له الخيار حتى يعرفه ذو معرفة إذا كان السن مقصود ورؤية السكران مميزة اه‍شامي وقوله مميزة يأباه اه‍مفتي وقرز ورؤية الليل غير مميزة قرز (٤) الا أن يكون لا يستضئ الا بها بطل خياره وبغيرها لا يبطل بل ثابت حتى يرى بها قرز (٥) أي يرى حجمها كبيرا (٦) يقال قوله مميزة هي التأمل وقيل التأمل الرؤية التي يعرف الشئ فيفهم بها جودته ورداءته وغلاؤه ورخصه وقرز (٧) وأما المدفن فكما في المنزل الذي في الدار فلا بد من رؤية جميعه بخلاف البئر لانها غير مقصودة في الضيق والسعة وقيل مقصودة في السعة صوابه لجميع غير المستوى وقرز (٨) ولو من غير المبيع وقرز (٩) المختلف وقرز (١٠) ولو تصرف فيما رآه وانتفع به اه‍بيان يعني بغير البيع ونحوه (١١) أي مرصوصة بالحجارة المدقوقة مع النورة وهو نضير المسمى في مصر والشام والروم السمنت المطين به الاجسام من جدار أو سطوح أو غيرها والسمنت في صلابته عند جفافه أصلب من الحجارة (١٢) والمذهب ثبوت الخيار وقرز (١٣) رحاء الجص (١٤) مدقة القصار التي يدق فيها (١٥) البسط الصغار (١٦) الوسايد (١٧) حيث باطنها غير ظاهرها والا فلا خيار له الا بعيب اه‍تذكرة معنى

__________

[٩٣]

رؤيته يعني ان عادة المسلمين جرت بأن المشتري يرضى بإبطال خياره وان لم تحصل رؤيته مع قصده الرؤية للمبيع والدريه بجميعه وذلك نحو ان يغيب عنه اليسير من المبيع ونحو مواثر البناء وداخل الحش (١) قال عليلم وكذا ما قد ملج من الجدرات (٢) (ويبطل) خيار الرؤية بأمور (٣) عشرة أولها (بالموت) (٤) أي إذا مات المشتري بطل (٥) خيار الرؤية في حقه ولزم المبيع الورثة (و) الثاني (الابطال بعد العقد) (٦) فإذا أبطل المشتري خيار الرؤية بعد ان عقد البيع بطل الخيار وهذا أشار إليه أبوع أبوط وهو عموم قول أبي مضر في قوله الابراء يصح من خيار الرؤية فإذا قال قطعت أو أبرأت أو أبطلت خيار الرؤية بطل وقال في مجموع علي خليل وفي التفريعات انه لا يبطل بالابطال لان أبطله قبل ثبوته فأشبه إسقاط الشفعة (٧) قبل البيع قال عليلم وقولنا بعد العقد لانه لو أبطل قبل العقد لم يبطل لانه لم يحصل سببه وأما لو شرط إبطاله حال العقد ففي الزوائد عن أبي ط يصح العقد (٨) ويبطل الشرط قيل ح كان القياس أن يفسد العقد (٩) لانه رفع موجبه (و) الثالث ان يتصرف المشتري في المبيع بعد الشراء (با) ي وجوه (التصرف) (١٠) فيبطل خياره نحو ان يبيعه (١١) أو يرهنه أو يؤجره أو يعيره أو يهبه قيل س ولو باعه بخيار بطل

__________

(فائدة) إذا كان المبيع بندقا فماذا يكون هل يتأمل ظاهره وباطنه سل أما ظاهره فبالرؤية وأما باطنه فبالرمي قيل فان افتض بالرمي هل يضمن أم لا الجواب أن الرامي إذا كان بصيرا وبمعبره المعتاد لم يضمن والا ضمن يقال هو تعيب حادث عنده () فينظر والازهار يقول وبالتعييب اه‍من خط سيدنا حسن يقال الا عن سبب قبل القبض فلا شيء يتصور لو افتض بما فيه من البارود من قبل القبض وأما لو كان المشتري هو الذي جعله فيه فيمتنع الرد للعيب الحادث كما ذكر والله أعلم اه‍سيدنا علي بن أحمد رحمه الله () ينظر فالمشتري مباشر والمباشرة تبطل التسبيب اه‍سماع سيدنا عبد القادر الشويطر رحمه الله (١) وكذا داخل البئر إذا اشتريت مع الدار (٢) فإذا كشفها فوجد فيها عيبا ثبت خيار الرؤية وقرز قال في القاموس الجدران بالنون جمع جدار وسمع بالتاء لانه جمع الجمع اه‍عن سيدي حسين بن القاسم (٣) صوابه بأحد (٤) ولو وكيلا لم يضف قرز (٥) لا البائع اه‍نجري وينتقل إلى وارث من لحق بل يبطل وولى من جن وينظر في صبي بلغ قيل ينتقل إليه كالشرط أو ارتد ولحق اه‍فان لم يلحق بقى موقوفا (٦) وابطال خيار الرؤية لا يحتاج إلى حاكم ولا تراض لضعفه لان العقد غير منبرم قبل الرؤية اه‍غيث ولو أبطله فضولي لحقته الاجازة من المشتري قرز (٧) بناء على أصلهم أنه لا يثبت الخيار قبل الرؤية قلنا قد وجد السبب وهو العقد (٨) قوى إذا كان الشارط المشتري وقرز (٩) قوى إذا كان الشارط البائع وقرز (١٠) في غير المشترك الا جميعا وسواء علم أو جهل وأما هو فلا يبطل خيار الرؤية بتصرف أحد الشركاء كما يأتي ولو لم يصح كالبيع قبل القبض وقرز (١١) بالايجاب والقبول من المشتري ونحوه لا مجرد

__________

[٩٤]

خيار الرؤية (١) وكذا لو أنكحه (٢) أو نذر به فأما لو شفع به (٣) قال عليلم فلم أقف فيه على نص لكن لا يبعد أن يبطل خياره كما يبطل به خيار الشرط قال ويحتمل ان لا يبطل خياره كما لو استعمله بركوب أو غيره قبل أن يراه وضابطه كل تصرف (غير الاستعمال) (٤) فأما لو كان التصرف بالاستعمال فقط لم يبطل خياره نحو ان يركب الدابة قبل رؤيتها أو يلبس الثوب أو يزرع الارض (٥) قبل الرؤية فأما لو قبل الجارية (٦) قبل رؤيتها قال عليلم فيحتمل ان يكون كالاستعمال (٧) (و) الرابع من الوجوه المبطلة لخيار الرؤية هو (بالتعيب) (٨) الحادث في المبيع قبل رؤيته فإنه يبطل خيار الرؤية (و) الخامس هو (النقص) (٩) الحاصل معه في المبيع (عما شمله العقد) فلو نقص شيأ (١٠) مما شمله العقد قبل الرؤية بطل الخيار نحو أن يشتري البقرة وفيها لبن أو الشاة وعليها صوف أو الشجرة وعليها ثمرة (١١) فذهب اللبن أو الصوف أو الثمرة بطل الخيار فأما لو لم تكن ثابتة حال العقد بل حدثت بعد العقد ثم استهلكت قبل الرؤية (١٢) لم يبطل الخيار قوله (غالبا) (١٣) يحترز من المصراة فلو استهلك لبنها

__________

الايجاب وحده فلا يبطل اه‍ح لي قرز لفظا جميعه أو بعضه اه‍بيان وقرز (١) إذا انفرد به المشتري اه‍بستان (٢) أو اذن للعبد بالنكاح وقرز (٣) أو فيه وسلم وقرز طوعا لا كرها فانه إذا فسخها الشافع لم يبطل خيار المشتري (٤) ينظر ما الفرق بين الاستعمال في الرؤية والشرط الفرق أن خيار الروية أثبته الشارع بخلاف خيار الشرط فهو الذي أثبته لنفسه وأيضا ان خيار الشرط جعل للتخيير فإذا استعمله فقد اختار بخلاف خيار الرؤية فلم يكن الاستعمال مبطلا اه‍يحيى حميد والفرق بين التصرف والاستعمال ان الاستعمال قد يجوز في ملك الغير مع ظن الرضا واما التصرف فلا يكون الا في الملك فلذلك كان قرينة الرضا بخلاف الاستعمال فليس بقرينة اه‍بحر ولو كثر اه‍ح لي وقرز (٥) من غير حرث لانه زيادة كما يأتي وظاهر الشرح ولو بالحرث وقرز (٦) أو لمس أو نظر لشهوة وقرز (٧) والاحتمال الثاني يبطل لان ذلك عيب لانها تحرم على اصوله وفصوله ولان العادة لم تجز بذلك في ملك الغير بل تصرف كما يأتي في قوله ووطؤه ونجوه جناية قرز (٨) يعني بعد القبض () لا لسبب من البائع وعن لي ولو من البائع وهو ظاهر الازهار ويؤيده ما تقدم في الزوجة إذا جبت زوجها فان لها الفسخ () أو قبل القبض بفعل المشتري قرز (٩) بعد القبض ونقصان السعر لا يمنع من الرد بلا خلاف بين من اثبت خيار الرؤية لعينه لا لسعره وعيبه ولو من البائع فيبطل وقرز (١٠) ولو مما يتسامح به وقرز (١١) إذا شرط دخولها أو جرى عرف وقرز (١٢) بغير فعل المشتري وفي البيان ولو بفعل المشتري ولفظه فرع ولا يبطل بأخذه للثمار الحادثة إلى اخذ لكن يضمنها المشتري إذا رده وكان تلفها معه اه‍بيان ولو بأمر غالب اه‍نجري بل هي امانة قرز (١٣) قال في شرح الاثمار يبطل خيار الرؤية وهو المختار وانما له الرد بخيار الغرر وهو التصرية قرز

__________

[٩٥]

الذي شمله العقد لم يبطل الخيار ذكره الفقيه ح وقيل ل (١) ما كان في الضرع فتلفه لا يمنع الرد بالرؤية وكذا الحمل كالمصراة (٢) قال مولانا عليلم والقول الاول أظهر (و) السادس (جس ما يجس) (٣) كالكبش الذي يشترى اللحم (٤) وجس الضرع حيث يشترى للبن فإن الجس يقوم مقام الرؤية في ذلك فمتى جسه بطل الخيار كما يبطل بالرؤية (و) السابع إذا رأى المبيع بعد العقد فسكت ولم يفسخ نفذ البيع وبطل الخيار (بسكوته عقيبها) (٥) ولو كرهه بقلبه منهما لم يلفظ بالفسخ وكذا لو رضيه بقلبه عند الرؤية وفسخ عقيبها لم يبطل خياره (و) الثامن أن يؤكل على الشراء (٦) أو على قبض المبيع فيبطل خيار الموكل (برؤية من الوكيل) (٧) لان رؤيته رؤية للموكل فلو رآه ثم فسخه الموكل بخيار الرؤية لم ينفسخ قيل س ولو أبطل الموكل خيار الرؤية لم يبطل في حق الوكيل (٨) لان الحق يتعلق به (٩) وقال الناصر وش أن رؤية الوكيل بالشراء أو بالقبض ليست رؤية للموكل وهو قول ف ومحمد والوافي في وكيل القبض (لا الرسول) (١٠)

__________

(١) كلام الفقيه ل راجع إلى أول المسألة من غير فرق بين المصراة وغيرها (٢) مشكك عليه وجهه أن الفقيه ل ذكر التي للتسامح والعرف وليس كذلك الحمل والرواية عنه مشكلة قال في الزهور ووجهه أنه غير مقصود (٣) وإذا رآه لم يجسه فهو على خياره حتى يجسه قرز عالما بأنه المبيع قرز مع رؤية باقية اه‍شرح بحر هذا حيث يتعلق به عرض كالهدي والاضحية وأما غيره فلا يعتبر رؤية باقيه اه‍قلت الجس كاف وقواه المفتي وكذا طعم ما يطعم وشم ما يشم ولمس ما يلمس (٤) لا ما يشتري للقنية فلا يشترط جسه بل تكفي رؤيته اه‍بيان (٥) مع علمه بأن هذا المبيع وعلمه أن الخيار ولو جهل كونه على الفور وقيل لا بد أن يعلم أنه على الفور والا لم يبطل اه‍حثيث وفرق بينه وبين الشرط ان هذا من جهة الله تعالى بخلاف الشرط الا أن يكون سكونه ليتأمل المبيع هل يوافق غرضه أم لا لم يبطل خياره ويكون القول له مع ظهور القرائن () والا فالبينة عليه هكذا اختاره المؤلف وظاهر الازهار خلافه وقرز () يشهدوا على ما عرفوا من حاله ونطقه اه‍بهران (٦) أو للرؤية (٧) وظاهر الاز ولو كان الوكيل البائع وهل يبطل رؤيته المتقدمة قيل انها لا تكفي وقيل تكفي قرز (٨) يعني وكيل الشرى لا وكيل القبض لان وكيل الشراء تتعلق به حقوق العقد فيكون الفسخ بخيار الرؤية أو ابطاله إليه لا إلى الموكل فلا حكم لما فعله من فسخ بها أو ابطال بل العبرة بوكيل الشرى وهذا إذا لم يضف فان كان مضيفا لم تتعلق به الحقوق بل بالموكل كما سيأتي وأما وكيل القبض ووكيل الرؤية فانه يبطل خيار الرؤية برؤيتهما وليس لهما أن يفسخا بخيار الرؤية الا أن بوكلا به اه‍ح لي حيث لم يفسخ الموكل عقيب رؤيتهما (٩) حيث لم يضف قرز (١٠) الرسول من يقول له المشتري قل للبائع يأمر لي بالمبيع معك أو مع غيرك والوكيل من يقول له اقبض المبيع من فلان أو خذه اه‍دواري

__________

[٩٦]

فلا تكون رؤيته رؤية للمرسل إتفاقا لان الحقوق لا تعلق به (١) (و) التاسع ان تكون الرؤية (لبعض) من المبيع ذلك البعض (يدل على الباقي) (٢) ويحصل به معرفة جميعه نحو بعض الطعام وبعض الثياب مستوية (٣) النسج والجنس والصفة والصبغ أو ظاهرها الذي يعرف به خشونتها (٤) ولينها ورفعها فإنه يبطل خياره لانه بمنزلة من رأى جميعه (٥) وإن كان لا يدل على الباقي بان يكون المبيع مختلفا لم يبطل الخيار برؤية البعض كقطعتي أرض أو بعض شبكة للصيد أو للرأس (٦) وأما العبد والجارية فقد قيل أن رؤية وجوههما تكفي لان الوجه هو المقصود في الآدميين هذا كلام السادة قال الامير ح الذي حفظناه في الدرس لمذهب الهادي عليلم أن الجارية (٧) إذا اشتريت للوطئ (٨) فلا بد من نظر ما سوى العورة (٩) وإن كان الحيوان للحمل فلا بد من رؤية المقادم (١٠) والمواخر (و) والعاشر أن يكون المشتري قد رأى المبيع رؤية (متقدمة) (١١) على الشرى فتكفي تلك الرؤية (١٢) ويبطل خياره إذا كانت (فيما لا يتغير) (١٣) في مثل تلك المدة كالارض والدار فأما لو كان مما يجوز تغيره (١٤) في تلك المدة لم تكف الرؤية المتقدمة وذلك كاللحم واللبن ونحوهما قال عليلم والاقرب عندي أنه لا حد للمدة التي تقدمت الرؤية بها إلا ما ذكرنا من أنها التي لا يجوز تغير المبيع فيها وقال أبو جعفر حدها إلى شهر ومفهومه ان له الخيار بعد الشهر وان لم يجوز تغيره في تلك المدة وقال الاستاذ (١٥) لا يبطل خيار الرؤية

__________

(١) الاولى أن يقال أنه لا يجب اعطاء الرسول بخلاف الوكيل فيجب التسليم إليه حيث علمت وكالته اه‍عامر (٢) تنبيه إذا رؤي بعض الطعام المستوى بطل خياره ولو لم يدخل الذي رآه في المبيع إذ قد حصلت رؤية بعضه اه‍غيث (٣) ذكره م بالله في الافادة قال في حواشي الافادة يعني ظاهر كل ثوب () ولو وجد باطنها خلاف ظاهرها إذا كان قدر المعتاد فان كان أكثر كان له الخيار قيل خيار رؤية وقيل خيار عيب ذكره الاستاذ اه‍بيان لفظا () لعل هذا في المختلف كذا نقل وقيل رؤية بعضها ولو ظاهرة في المستوى وقرز (٤) وهي تقارب النسج (٥) قال الدواري يعتبر في الكتب رؤية كل حرف منها اه‍تكميل وظاهر الاز خلافه في قوله ولبعض يدل على الباقي أن البياض إذا كان سواء والخط سواء كفى (٦) أو للعلف اه‍رياض (٧) وكذا العبد قرز (٨) لا فرق وقرز (٩) وينظر ما المانع في نظر العورة بعد الشرى إذ قد ملكه بالشرى يجوز النظر ولكن ليس من تمام الرؤية قرز ((١٠) بل جميعه على الصحيح إذا كان ممن يعرف ذلك والا فهو على خياره قرز (١١)) واما لو وكل شخصا وقد كان الموكل رآه هل تكفي تلك الرؤية أم لا تكفي لان الحقوق تعلق بالوكيل قال المفتي لا حكم لرؤية الموكل قبل التوكيل قلت وظاهر الشرح ممن له الرؤية وأما لو رآه الوكيل قبل التوكيل ثم شراه فلعله يبطل خياره ولفظ حاشية منه أو من وكيله بالشرى لا وكيله بالقبض (١٢) والجس وقرز (١٣) عادة قرز (١٤) ولو لم يتغير قرز (٥) وهو أبو يوسف ابن أبي

__________

[٩٧]

بالرؤية المتقدمة مطلقا (و) إذا كان المشتري فسخ المبيع عقيب رؤيته جاز (له الفسخ قبلها) (١) وان لم يره سواء بلغه أنه موافق للصفة أم مخالف (و) إذا قبض المشتري المبيع ولم يره ثم حصلت منه فوائد ثم رآه ففسخه بالرؤية استحق (فرعية ما قبض) (٢) ولا يجب عليه ردها (وإن رد) المبيع والمراد بالفرعية ههنا الكسب أو اشتراه وكان مؤاجرا أو غصب عليه مدة فلزمت الاجرة الغاصب (٣) وأما الفوائد الاصلية (٤) كالصوف والولد والثمر فإنه يلزمه ردها (٥) إذا فسخ ذكره أبو مضر قال مولانا عليلم والصحيح للمذهب ما ذكره أبو مضر من الفرق بين الاصلية والفرعية في وجوب الرد وقال ض زيد لا فرق بينهما بل يجب رد الفرعية والاصلية كما في خيار الشرط (٦) (و) وإذا اختلف البائع والمشتري هل قد رآه رؤية مميزة أم لا كان (القول له) أي للمشتري (في نفي) الرؤية (٧) (المميزة) ذكره الفقيه س في تذكرته قال

__________

جعفر (١) فان كان البائع حاضرا كان الفسخ في وجهه وان كان غائبا فسخ المشتري في الحال وأشهد على ذلك وخرج إلى البائع ان كان في البريد والا فالى الحاكم () وليتم الفسخ بذلك وان تلف في يده قبل أن يسلمه إلى البائع تلف من ماله ولو بعد الفسخ قرز () وقيل لا يشترط وقرز ولا يرجع بما انفق قياسا على خيار العيب قرز (٢) ينظر لو حصلت الفرعية قبل القبض ثم قبض المبيع وفسخه بالرؤية هل يستحقها سل يستحقها على مقتضى كلام أهل المذهب (٣) ومهر الثيب () مطلقا والبكر قبل الدخول حيث العاقد البائع أو المشتري باذن البائع وقيل يبطل ولو باذن البائع اه‍ح لي بناء على أن التعيب يبطل ولو بسبب من البائع اه‍خلاف النجري () ينظر كيف يتصور ذلك لانه إذا كان العاقد للامة البائع فقد استحق المهر من حين عقد النكاح لان العقد وقع وهي في ملكه وان كان العاقد المشتري فهو تصرف يبطل به خيار الرؤية ولا يقال يتصور حيث وطئت لشبهة سواء كانت بكرا أو ثيبا أو حيث زالت بكارة البكر بجناية الغير لانه يقال ذلك تعيب عند المشتري بمنع الرد فان قيل يستقيم حيث وقع وطئ الشبهة أو الجناية على البكر قبل القبض قيل ذلك مسلم في حق الثيب انه فرعية لا في حق البكر فلا يستقيم لانه فائدة أصلية من حيث أنه في مقابل تلف جزء من المبيع وهو البكارة فافهم أنه لا يستقيم الا في حق الثيب حيث وطئت لشبهة قبل القبض ينظر قد تقدم في حاشية على قوله في النكاح وله المهر وان وطئت بعد العتق وكذا بعد البيع ولو فاسدا قرز (٤) ضابط الاصلية ما له جرم في المبيع كالولد والصوف واللبن ونحو ذلك وما لا حرم له كسكنى الدار ففرعية اه‍مقصد حسن (٥) ولا يرجع بما انفق قياسا على العيب والجامع بينهما كون كل واحد منهما ثابت من جهة الشرع وينظر هل يرجع بما انفق على الفوائد الاصلية إذا رد المبيع اه‍لا يرجع كأصلها وفي المقصد الحسن يرجع إذا نوى الرجوع قال الامام ى فان تلفت لا بجناية لم يضمنها إذ هي امانة قلت بل يضمن إذ هي بما مضمونة كفوائد معيب فسخ بحكم اه‍بحر لفظا (٦) قلنا العقد مع الشرط غير مستقر فافترقا اه‍بحر (٧) وفي نفي الجس المميز اه‍ح لي قرز

__________

[٩٨]

مولانا عليلم وفيه نظر عندي (١) لانه إذا أقر أنه قد رأى فالظاهر أنه قد ميز فالمشتري مدعي خلاف الظاهر (٢) (و) ان اختلفا هل فسخ حين رأى أم لم يفسخ فالقول (للبائع في نفي) (٣) وقوع (الفسخ) من جهة المشتري لان الاصل عدمه وقال في التفريعات ان القول قول المشتري

(فصل) في خيار الشرط (و) اعلم أنه (يصح ولو بعد العقد (٤) لا قبله شرط الخيار مدة معلومة) (٥) وان طالت عندنا (لهما أو لاحدهما أو لاجنبي (٦) (فيتبعه الجاعل إلا لشرط) اعلم ان خيار الشرط إن كان قبل العقد لم يصح إتفاقا (٧) وإن كان مع العقد صح العقد والشرط إتفاقا وان كان بعد العقد فالمذهب انه يلحق

__________

(١) وقد رجع عنه في البحر لان الاصل عدم الاحاطة (٢) فلو قال غير مميزة رأيته قبل قوله عند أهل المذهب اتفاقا اه‍شكايدي وقواه الشامي قال بعضهم أن مراد الامام هذا (٣) عبارة الفتح للنافي منهما وقرز (٤) قيل ف الا أن يجري عرف بأن المشروط قبل البيع كالمشروط حاله فرع فان باع وقال لا خلابة فان علما أن معناه خيار الثلاث صح والا فلا خيار اه‍بحر قال الامام ى الخلابة بكسر الخاء الخديعة باللسان اه‍يقال خلبه يخلبه بلسانه إذا خدعه وأراد الرسول صلى الله عليه وآله بقوله لا خلابة أي لا خديعة فجعله شرطا في العقد اه‍شرح بحر ومن ذلك قول العرب ان لم تغلب فاخلب قال جار الله الزمخشري في المستقصي معنى فاخلب أي اخدع ويروى بكسر اللام ومنه أيضا قول البها زهير خلب السامعين سحر كلامي * وسرت في عقولهم كلمات أي خدع السامعين (٥) ومن أمر غيره يبيع شيئا مع شرط الخيار فانه يكون الخيار للوكيل اه‍بيان لفظا وقرز فأما لو قال لساعة أو لساعتين صح ان قصدوا من ساعات النهار فان كانوا لا يعرفونها رجع إلى من يعرفها وان أرادوا من الساعة المعتادة في العرف التى هي عبارة عن أوقات قليلة وكثيرة لم يصح البيع قرز في جميعه أو بعضه حيث تميزت الاثمان اه‍ح لي وقرز (٦) عبارة الاثمار وكذا الاجنبي وانما زاد لفظة كذا لان تركها يوهم أن الاحكام راجعة إلى الجميع فيكون قوله فيتبعه الجاعل يوهم أن البائع إذا جعل الخيار للمشتري يتبعه إذ يصدق أنه جاعل وليس كذلك وان كان قد توهم ض على بن أحمد حابس وفسر به الاز وكثر ذلك في مجالس التدريس في حضرة امامنا القريب حتى أنه لم يقبل في ذلك قول قائل بل قطع به حتى قال الامام شرف الدين تقطع المراجعة في ذلك ولا يعاد إلى شيء منها وما بقي الا كسر الخواطر والمواحشة اه‍ح حميد إذا كان مميزا والا لم يصح العقد إذا كان مقارنا لا لو تأخر فيصح العقد لان الفساد الطارئ لا يلحق الاصلي اه‍اثمار وفائدته أن من سبق من الجاعل والمجعول له إلى فسخ أو امضاء كان الحكم له قرز (٧) هذا حيث أضربا وأما لو دخلا في العقد مع بقاء التواطؤ على الخيار فهو ثابت ذكره الفقيه س اه‍بستان حيث جري به عرف اه‍قال ص عبد الله الدواري وهو عرفنا الآن وعرف أهل صعدة يعني إذا كان المجعول له غير البائع والمشتري فان كان المجعول له أحدهما لم يتبعه الجاعل من بائع أو

__________

[٩٩]

بالعقد (١) إذا كانت مدة معلومة (٢) وكذا الزيادة فيه أو في الثمن أو في المبيع كما تقدم سواء كان في المجلس (٣) أم بعده وقال الناصر وش لا يلحق إلا في المجلس قوله لهما يعني للبائع والمشتري وقوله أو لاحدهما يعني للبائع أو للمشتري وقوله إلا لشرط يعني إلا أن يشرط الجاعل أن لا خيار لنفسه بل يبطل خيار نفسه فإنه يصح الخيار للاجنبي (٤) دونه وقال زيد بن علي وش وح لا يصح (٥) أن تكون مدة الخيار أكثر من ثلاثة أيام لكن قال أبوح ان جعل أكثر وأبطل الزائد في الثلاث صح العقد لا ان أبطله بعدها وقال ش هو باطل (٦) وإن أبطله في الثلاث وقال ش أيضا لا يصح جعل الخيار للاجنبي (٧) (ويبطل) خيار الشرط بأحد خمسة أشياء الاول (يموت صاحبه) (٨) فإن كان للبائع والمشتري جميعا بطل خيار الميت وكان الحي على خياره وإن ماتا جميعا بطل خيارهما واستقر للمشتري قوله (مطلقا) أي سواء شرطه لنفسه أم لغيره * نعم وإذا شرط الخيار للاجنبي فمات الشارط بطل خياره (فيتبعه) بطلان خيار (المجعول له) (٩) وهو الاجنبي فلا يبقى المجعول له على خياره سواء كان وارثا للشارط أو اجنبيا ذكر ذلك الفقيه ل قال لانه وكيل للجاعل والوكالة تبطل بالموت وقيل ى لا يبطل خيار المجعول له لانه له بالاصالة فلو مات المجعول له دون الجاعل قال عليلم فلا يبعد أن يأتي الخلاف بين الفقيهين ل ى فمن قال إن المجعول له وكيل لم يبطل خيار الجاعل (١٠) ومن قال هو أصل بطل خياره (و) الثاني أنه إذا أمضى البيع من له الخيار مضى (بإمضائه) وبطل خياره سواء كان الممضي؟ هو البائع أو المشتري (١١) (ولو) أمضى أحدهما البيع (في غيبة الآخر) (١٢) صح الامضاء سواء كان الممضي هو البائع في غيبة المشتري أم المشتري في غيبة البائع (وهو) باق (على خياره) أي والغائب باق على خياره

__________

مشتر اه‍ح أثمار لابن بهران لان الضمير المنصوب يعود إلى الاجنبي والعجب ممن يقول يدخل فيه جعل البائع للمشتري أو العكس لان كلا منهما ليس باجنبي اه‍ح لي (١) يعني حيث كانت مدة ثلاثة أيام وكان للمشتري أيضا ويصح للبائع خلاف الثوري وابن شبرمة اه‍بحر معنى (٢) لا مجهولة (٣) ولو بعد تلف المبيع أو بعد خروجه عن ملكه وفائدته انه إذا خرج عن ملكه ثم عاد إليه بما هو ناقض للعقد من اصله فانه يرده بخيار الشرط وهو ظاهر الاز وقرز (٤) ولو للمبيع إذا كان عبدا أو أمة وقرز (٥) ولا يصح العقد (٦) يعني العقد (٧) فان شرط فسد ذكره في النجري (٨) لانه من باب التروي (٩) وهذا مع عدم قصر الخيار للمجعول له والا لم يبطل خياره بموت الجاعل وقيل لا فرق قرز وإذا جهل الثمن على المتبايعين بطل الفسخ قرز (١٠) ما لم يكن قد ابطله اه‍شرح فتح أو شرط ان لا خيار له قرز (١١) أو المجعول له وقرز (١٢) عن المجلس وقرز

__________

[١٠٠]

إذا كان الخيار لهما والامضاء في هذين الامرين (عكس الفسخ) وذلك لان الفسخ من (١) أحدهما لا يصح إلا في حضرة (٢) الآخر فلو فسخ في غيبته (٣) لم يصح الفسخ الامر الثاني أنه إذا فسخ أحدهما لم يبق الآخر على خياره بل يبطل وينفسخ البيع وقال م بالله في الافادة (٤) وك وش لا يحتاج إلى حضور الآخر في الفسخ كالامضاء (و) الثالث انه كما يبطل الخيار بالامضاء يبطل أيضا إذا تصرف فيه (بأي تصرف) وقع منه (٥) نحو أن يبيعه (٦) أو يهبه أو يعتقه أو يعيره أو يستعمله كلباس القوب وسكنى الدار وركوب الفرس فان ذلك كله يبطل به خياره (٧) إذا كان فعل ذلك (لنفسه) (٨) لا لو فعل ذلك لمصلحة المبيع بأن يركبه ليسقيه أو ليعلفه (٩) أو يحمل له علفا عليه فإن ذلك لا يبطل به الخيار (١٠) ولا بد أيضا من ان يكون فعله لذلك (غير تعرف) (١١) لحال للبيع فأما إذا ركبه ليعرف طيب رأسه وكيفية جريه أو حمله شيأ ليعرف القدر الذي يستطيعه أو يأمر العبد ليعرف كيف طاعته أو يعرضه للبيع

__________

(١) هذا هو الامر الاول (٢) فلو كان غائبا وأرسل إليه أو كتب صح لانه لا يعتبر رضاه اه‍بحر وفي الزهور فان تعذر حضوره ناب عنه الحاكم اه‍زهور وأي فسخ في محضره لانه لا يحتاج إلى قبول فان لم يجد حاكما فمن صلح وهذه قاعدة مطردة قرز أي لا يتم الفسخ الا في حضرة الثاني أو بلوغه إليه ان غاب كما في عزل الوكيل نفسه قبل ف وانما يحتاج إلى حضور الآخر إذا كان الفسخ باللفظ وأما إذا تصرف فيه البائع انفسخ ولو في غيبة المشتري خلاف ما ذكره الفقيه ح اه‍وقرز وظاهر الاز أنه لا فرق بين الفعل والقول (٣) ولو رجع () قبل العلم كان امضاء وينظر لو فسخ ثم تلف قبل علم البائع بكتاب أو رسول يتلف من مال المشتري ان كان الخيار له وان كان لهما فمن مال البائع قرز () لا يصح الرجوع عن الفسخ كما يأتي في الاقالة فلو التبس من له الخيار أجاب المفتي لا خيار لا للبائع ولا للمشتري قرز (٤) وقال المؤلف بل يصح في غيبته إذ لا يحتاج إلى رضاه وكذا حضوره كالطلاق لان الفسخ حق للفاسخ وأفهمه النجري افهم أنه يصح الفسخ في غيبته اه‍ح فتح قوى حثيث وعامر ومفتي واختاره الامام شرف الدين (٥) وكذا المجعول له قرز (٦) ولو فاسدا وقرز (٧) ولو جهل كونه له (٨) وكذا لو كان الاستعمال لنفسه وللمبيع بطل خياره وسواء علم أن التصرف يبطل الخيار أم جهل اه‍ح لي وقرز (٩) إذا كان البائع غائبا ولا حاكم اه‍والبايع في خيار العيب لا في الشرط قرز (١٠) أو يكون انتفاعه باذن بائع أذن للمشتري بالاستعمال أما حيث الخيار لهما أو للبائع فظاهر وأما حيث هو للمشتري فقط فقد ذكر في الغيث فيه احتمالين أحدهما لا يصح لانه اذن فيما لا ملك له فيه والثاني يصح ويكون بمثابة جعلت اليك الخيار شهرا وكلما فعلت ما يبطله فقد رددت لك الخيار فتصير كالزيادة في الخيار بعد العقد اه‍بلفظه من شرح الفتح (١١) والقول قول المشتري إذ لا يعرف الا من جهته قرز

__________

[١٠١]

ليعرف ما يدفع فيه وما أشبه ذلك (١) فإنه لا يبطل به خياره فأما ما عرف انه لا يفعله المشتري للتعرف (كالتقبيل (٢) والشفع) (٣) يعني لو قيل الجارية المشتراة (٤) بخيار أو بيع إلى جنبه مبيع فشفع به المشتري فهذا تصرف غير تعرف قطعا فيبطل به الخيار وقال زيد بن علي التقبيل لا يقطع الخيار (والتأجير) (٥) كالشفع في انه تصرف لنفسه (ولو) أجره البائع (إلى المشتري) (٦) بعد أن كان البائع له الخيار فإن تأجيره إياه من المشتري يبطل خياره بمعنى ان التأجير منه فسخ لذلك (٧) البيع وكذا لو أعاره أو وهبه (٨) أو استعمله لنفسه فانه فسخ للبيع (غالبا) احترازا من صورة وهي ان يشتريه المشتري مسلوب المنافع مدة معلومة ثم يؤجر البائع (٩) من المشتري أو غيره تلك المنافع المستثناة فإن ذلك لا يبطل به الخيار (١٠) (و) الرابع انه إذا سكت من له الخيار عند أن تنقضي مدة الخيار ولم يفسخ (١١) من فوره بطل خياره (بسكوته لتمام المدة) (١٢) إذا كان عند إنقضائها (١٣) (عاقلا) فأما لو انقضت وهو نائم (١٤) أو مجنون أو مغمى عليه في تلك الحال لم يبطل خياره وفي السكران (١٥) الخلاف المتقدم (ولو)

__________

(١) وكذا الاستخدام الذي يعتاد مثله والانتفاع الذي يعتاد مثله مع بقاء الخيار ولا يحلب البقرة ونحوها واتلاف اللبن فلا يبطل خيار المشتري لجري العادة بذلك اه‍بيان (٢) ولا يبطل خيار البائع بقبض الثمن واتلافه يعني حيث سلمه المشتري ابتداء وأما إذا طلبه البائع من المشتري فقيل ف انه اختيار لتمام البيع قيل س الا ان يجري عرف بخلافه لم يكن رضاه اه‍كواكب ونحوه قرز (٣) ولو لم تثبت الشفعة (٤) ما لم تكن زوجة لم يبطل خياره حيث الخيار ه‍أو للبائع قرز (٥) ولو فاسدة فلو أجره المشتري إلى البائع كان امضاء للبيع من جهة المشتري وابطالا لخيار البائع اه‍بيان وقرز ولو بعلفها قرز (٦) ويبطل خيار المشتري قرز (٧) لان الاجارة عقد نافذ طرأ على عقد موقوف فأبطله وان تقدمته الاجارة بطلت بالشراء (٨) قيل ع والمراد بذلك كله أن يكون فسخا من جهته لكنه لا يتم حتى يعلم به المشتري قرز (٩) لا فرق لانه يصح استثناؤه مطلقا لانه حق الا أن يكون عقدا فلا بد أن يكون الاستثناء مدة معلومة (١٠) وكذا حيث شرط أن لا فسخ له الا أن يرد الثمن في مدة معلومة ومثله فلا يبطل البيع باجارته لكن ان تم البيع من بعد تبين بطلان الاجارة وان فسخ تبين صحتها اه‍بيان يعني لا ينفسخ به البيع (١١) قبل خروج مدة الخيار قرز (١٢) وانما قال لتمام المدة ولم يقل عقيب لانه بالتمام قد بطل خياره سواء سكت أو فسخ قرز الا أن يجدد الخيار للبائع وللمشتري عاد له كما قلنا ولو بعد العقد (١٣) يعني قبل انقضائها بما يسع الفسخ ويعفى له قدر المجلس ما لم يعرض وفي البحر فورا قرز (١٤) أو في صلاة فريضة اه‍النائم عاقل كما يأتي في الجنايات ولو قال غائبا (١٥) فقيل يبطل خياره وفي شرح الازهار للنجري أنه لا يبطل اه‍ح فتح

__________

[١٠٢]

سكت (جاهلا) لبطلان الخيار بالسكوت (١) أو جاهلا لمضي المدة بطل خياره (و) الخامس انه إذا ارتد عن الاسلام من له الخيار بطل خياره (بردته) (٢) إذا استمر على كفر. (حتى انقضت مدة الخيار فان أسلم قبل إنقضائها فهو على خياره إن لم يكن قد لحق بدار الحرب (٣) وأبطل وارثه (٤) الخيار فأما لو لحق (٥) ثم رجع إلى الاسلام قبل أن يبطل الوارث الخيار (٦) لم يبطل.

(فصل) في حكم المبيع حيث الخيار للمشتري وحده أو للبائع وحده أو لهما (و) بيانه انه (إذا إنفرد به المشتري) (٧) دون البائع ملكه فإذا ملكه ثبت له أربعة أحكام الاول أنه إذا اشترى رحمه (عتق عليه) (٨) وكذا لو اشترى أحد الزوجين الآخر انفسخ نكاحهما (٩) (و) الثاني انه إذا ملكه بالشرى (شفع فيه) (١٠) أي شفعه من له سبب يستحق به الشفعة (و) الثالث والرابع (١١) أنه إذا تلف أو تعيب (تعيب (١٢) وتلف في يده من ماله) (١٣) أي من مال المشتري (فيبطل) خياره إذا اتفق أي هذه الامور وينفذ البيع (وا) ن (لا) ينفرد به المشتري بل كان لهما جميعا (١٤) أو للبائع وحده (فالعكس) هو الواجب في هذه الاحكام وهو انه لا يعتق (١٥) ولا يشفع فيه (١٦) ولا يتعيب (١٧)

__________

(١) الا أن يجهل ثبوت الخيار فله الفسخ متى علم وقرز (٢) وهذا عام في جميع الخيارات ولا وجه للتخصيص اه‍شرح أثمار قرز (٣) وإذا ارتد من له الخيار في مدة خياره فخياره باق فان اختار التمام أو الفسخ كان موقوفا ان رجع إلى الاسلام صح ما اختاره وان مضت المدة صح البيع ولم يكن لما اختاره حكم اه‍بيان لفظا (٤) فلو مات الوارث هل يجعل حكمه حكم الفسخ أو حكم الامضاء ينظر قلت ان أسلم في المدة ثبت له الخيار اه‍مفتى وقرز (٥) بدار الحرب (٦) إذا كانت المدة باقية قرز (٧) وحيث الخيار للمشتري وحده ليس للبائع مطالبته بالثمن حتى يتم البيع أو مجعول له من جهته وقرز (٨) ولو جهل الرحامة يقال غالبا احترازا من أن يشفع فيه شريكه فانه لا يعتق اه‍ن والخيار ثابت وقرز (٩) فلو شفع فيها ملكها الشفيع ولم يعد النكاح الا بتجديد اه‍ح لي وقرز (١٠) أو به اه‍بيان بنفس العقد في الصحيح والقبض في الفاسد اه‍فان لم يشفع المشتري فلعل للبائع الشفعة إذا رد المشتري وكذا المشتري في خيار البائع إذا تم العقد اه‍شرح نكت وقرز (١١) والخامس ارتفاع أذن المأذون (١٢) ولو بفعل البائع وقيل ما لم يكن بفعل البائع لئلا يكون حيلة (١٣) بعد قبضه وقرز (١٤) مسألة إذا وطئ المشتري الامة في مدة خيار البائع أو وطئها البائع في مدة خيار المشتري فانه يأثم ولا حد عليه ولا مهر ان استقر لم الملك عليها وان لم فلا حد وأما المهر فيلزم المشتري للبائع وأما البائع فيلزمه للمشتري حيث وطئها جهلا بعد التسليم لا قبله فيثبت الخيار للمشتري في وطئ البائع اه‍بيان ولا يلحق النسب ذكره في البيان في باب الاستبراء (١٥) حيث قارن الشرط العقد ومثله في ح لي فأما لو كان بعد العقد فهو كما لو انفرد به المشتري اه‍ذماري (١٦) وأما به فيشفع ويكون فسخا من جهة البائع قرز (١٧) ولو بفعل المشتري ويضمن ما نقص من قيمته

__________

[١٠٣]

ولا يتلف من ماله لانه حينئذ لم يكن قد انتقل عن ملك البائع ولو كان تلفه في يد المشتري (١) (و) اعلم ان المبيع بخيار تكون الفوائد فيه) (٢) الاصلية والفرعية مستحقة (لمن استقر له الملك) من بائع أو مشتر فإن قلت ألستم قلتم إن الاجارة تبطل الخيار من الجانبين قال عليلم أردنا أنه لو غصب المبيع أو كان مؤجرا قبل البيع فالاجرة لمن استقر له الملك (و) من استقر له الملك كانت (المؤن عليه) (٣) كالعلف ونحوه فان قلت إذا كانت المؤن على من استقر في ملكه فمن يؤمر بالانفاق عليه في مدة الخيار لهما أو لاحدهما قال عليلم لم أقف في ذلك على نص لكن الاقرب انه يؤمر بذلك من هو في يده من بائع أو مشتر فإن انكشف خروجه عن ملكه رجع (٤) بما انفق على من استقر في ملكه. (و) اعلم ان الخيار قد ينتقل عمن يستحقه وذلك في ثلاثة صور الاولى انه (ينتقل إلى (٥) وارث من) اشترى شيأ بخيار فارتد في مدة الخيار و (لحق) (٦) بدار الحرب فان فسخ الوارث انفسخ وان امضا مضى (و) الثانية انه ينتقل ايضا إلى (ولي من جن) (٧) فان افاق ولو بعد مضي مدة الخيار فهو على خياره (٨) ما لم يكن قد امضى الولي أو فسخ (٩) (و) الثالثة أنه ينتقل ايضا إلى (صبي) اشترى له وليه شيأ بخيار ثم (بلغ) (١٠) ذلك الصبي في مدة الخيار وانما ينتقل إليه إذا لم

__________

للبائع وقرز (١) ما لم يضمن فان ضمن ضمن كالمستام وقرز (٢) واللبن إذا حلبه لا لنفسه وأما لو حلبه لنفسه كان امضاء فلو جرى العرف ان المشتري يستهلكه احتمل أن ذلك لا يبطل الخيار قال عليه السلام وعرف جهاتنا ان المشتري يحلب لنفسه لكن يقال أيضا أنه لا يرجع بالعلف إذا ردها اه‍غيث ونجري وشرطها لغير من استقر له الملك يفسد البيع كالانفاق اه‍حفيظ وقرز (٣) وهذا مبني على أن المشتري قد قبضه ورده إلى البائع وأما قبل القبض فالمؤن على البائع مطلقا ولا يرجع بما انفق ونحوه وبعد القبض على المشتري إذا انفرد به والا فعلى البائع ويرجع على من أستقر له الملك وكذا الفطرة قرز (٤) حيث نوى الرجوع أو باذن الحاكم (٥) ينظر لو مات الذي لحق بدار الحرب هل يبطل الخيار على الورثة ظاهر التعليل أنه يبطل لانه قال باللحوق يصح ما فعلوه نيابة لا عن أنفاسهم فإذا مات فقد بطلت النيابة واستقر لهم اه‍شامي وقرز فلو مات الوارث هل يجعل حكمه حكم الفسخ أو حكم الامضاء بنظر القياس الامضاء اه‍نجري وقيل لا يبطل خياره لان فسخه وامضاه بالنيابة اه‍شامي (٦) ينظر في خيار الرؤية هل تثبت هذه الاحكام (٧) وكذا خيار الرؤية والعيب قرز (٨) في مجلس عود عقله ما لم يعرض عنه الا ان يجهل ثبوت خياره فله الفسخ متى علم به فورا اه‍بيان وقرز (٩) لا لو مات الولي فلا يبطل الخيار لانه له بالاصالة (١٠) ومجنون افاق وقرز

__________

[١٠٤]

يكن الولي قد أمضا أو فسخ (١) وقيل ح لا ينتقل عن الولي (و) اعلم أن شرط الخيار (يلغو (٢) في النكاح والطلاق والوقف (٣) والعتاق) (٤) بمعنى أنه لو شرط الخيار في هذه كان الشرط لغوا وصحت من دونه (و) هذا الشرط (يبطل الصرف (٥) والسلم) إذا دخل فيهما (إن لم يبطل) الخيار في المجلس) (٦) فأما إذا أبطله في المجلس من شرطه وكان إبطاله قبل أن يتفرقا صح العقد (والشفعة) (٧) أيضا تبطل بشرط الخيار ولو أبطله في المجلس لان شرط الخيار كالاشتغال بغيرها بعد العلم بها (٨) *

(فصل) * في ذكر خيار العيب وشروطه وأحكامه (و) اعلم أن (ما) يرد به المبيع من العيب هو ما جمع شروطا ثلاثة الاول أن يكون قد (ثبت (٩) أو حدث في المبيع (١٠) قبل القبض) فلو حدث مع المشتري بعد قبضه ولم يكن قد حدث مع البائع قبل العقد ولا قبل القبض لم يصح الرد به بلى خلاف (و) الثاني أن لا يكون قد زال عن المبيع بل (بقي) فيه مع المشتري (أو) كان قد زال عند القبض لكنه (عاد مع المشتري) كالصرع والاباق (١١) ونحوهما (١٢) مما يأتي ويزول ثم يعود (١٣) فأما لو قبضه وذلك العيب زائل ولم يعد مع المشتري لم يكن له رده به (١٤) حتى يعود لاحتمال أن يستمر زواله (١٥) (و) الثالث أن يكون قد (شهد عدلان (١٦)

__________

(١) أو مات أو نحوه وقرز (٢) في غير معاوضة وغير رهن وغير عوض خلع لا فيها وقرز (٣) ونحوه الاقالة وكذا الهبة على غير عوض والنذر والصدقة والبراء والوصية والكفالة وسائر عقود التبرعات اه‍ح لي معنى وقرز والمختار ما سيأتي في الهبة في حاشية عن الشكايدي على قوله وتميزه بما يميزه للبيع الذي يأتي عنه إنما هو خيار تعيين لا خيار شرط فلا يعترض به على ما هنا (٤) إلا في الكتابة وقرز (٥) لان الصرف والسلم مبنيان على التعجيل والخيار ينافيه مسألة ولا يثبت خيار الرؤية في الصرف ولا في السلم لان من شرطهما أن يكونا ناجزين لا خيار فيهما بعد الافتراق ذكره الفقيه س وقال في الزوائد يثبت في المسلم فيه (٦) صوابه قبل التفرق اه‍ح أثما (٧) حيث الشارط الشفيع لا المشتري قرز (٨) ما لم يكن مكرها (٩) قبل العقد (١٠) بعد العقد مسألة وإذا كان في المبيع دعوى من الغير يدعي أنه له أو بعضه فهى عيب فيه إن كان من قبل تسليمه إلى المشتري وإن كانت من بعده فقال ابو مضر أنه كالعيب الحادث عنده وقيل ى انه كالكامن فيه فيرده بها ولو سكت المدعي من دعواه ما لم يسقطها أو يبرأه منها أو يقر ببطلانها وهذا كله ما لم يعرف أن الدعوى وقعت بعناية المشتري حيلة في الرد نحو أن يأمر من بدعيه اه‍بيان أو بعد القبض في مدة خيارهما أو خيار البائع ما لم يكن حدوث العيب بفعل المشتري فيكون كالقبض ولا رد اه‍وابل وسيأتي في فصل تلف المبيع والمذهب أنه ليس كالقبض قرز (١١) فيرده متى عاد فان لم يعد فالارش اه‍تذكره (١٢) الردة والسرقة لانه عيب كامن فيه (١٣) حيث لم يكن قد أخبر بزواله (١٤) المختار ثبوت الرد لانه عيب بنقص القيمة (١٥) والا يبطل خياره بتصرفه قبل العود (١٦) أو رجل وامرأة اه‍ح بحر أو رجل ويمين المدعي اه‍وشلى أو عدله فيما يتعلق

__________

[١٠٥]

ذواخبرة فيه) أي في ذلك المبيع كالنخاسين في حق الرقيق (١) والحدادين في حق الحديد والحمارين في حق الحمير أو من له خبرة وإن لم يكن من أهل العلاج في ذلك الشئ ويأتيان بلفظ الشهادة (٢) على (أنه عيب ينقص (٣) القيمة) ولا تكفي شهادتهما على أنه عيب بل لا بد من أن يشهدا (٤) أنه ينقص القيمة أو يبينوا ما هو العيب (٥) ويرجع إلى نظر الحاكم في تعرف (٦) حاله هل ينقص القيمة أو لا (٧) وإذا ثبت العيب بالشروط الثلاثة التي قد تقدمت (رد به ما هو على حاله (٨) لم يتغير مع المشتري بزيادة ولا نقصان فإن كان قد تغير فسيأتي أحكام ذلك (واعلم) أنه لا يجب رد المعيب إلى موضع العقد بل يرد (حيث وجد (٩) المالك) فإن طلب (١٠) البائع رده إلى موضع العقد لم يلزم المشتري (و) إذا رد المشتري المبيع بعيب فإنه (لا) يجوز (١١) له أن (يرجع بما انفق) (١٢)

__________

بعورات النساء أو علم الحاكم أو اقرار البائع أو نكوله أو رده اليمين قرز يصف ذلك للعدلين وهما يشهدان عند الحاكم أنه ينقص القيمة ذكره في الكافي اه‍بيان بناء على أن المركبة تصح أو رجل وامرأتان اه‍بحر (١٩ في الضياء النخاس مأخوذ من النخس الدابة بالعود اه‍زهور (١) إذ هو دعوى (٣) بالنظر إلى غرض المشتري وان لم ينقص بالنظر إلى غيره كالبهيمة الحامل حيث قصد اللحم فهذا ينقص القيمة بالنظر إلى غرضه ويزيد بالنظر إلى غرض غيره اه‍نجرى مسألة وهو كل وصف مذموم ينقص به قيمة ما اتصف به عن قيمة جنسه السليم أو نقصان عين كالعور وزيادة كالاصبع الزائدة والثؤلول أو حال كالبخر والاباق اه‍بحر لفظا أو لم ينقص القيمة لكنه يعد عيبا أو خلقة كخصي وان زادت القيمة به أو ينقص القيمة () كطلب وجد في المبيع في الاربعين اليوم من الشرى فلو وجد في لتمامها قمن عند المشتري هذا هو الظاهر والقول قول المشتري في الربعين مع يمينه والقول للبائع بعد تمامها مع يمينه ويكون على القطع استنادا إلى الظاهر حيث البلد سليمة الطلب قال في البحر أو كبر سن فانه عيب سيما في البهائم فأثبت خيار الفرة اه‍شرح فتح () وحكى ذلك عن اصحش قيل ف ولعله المذهب (٤) فلو شهد شاهدان أنه عيب فقط وشهد آخر ان أنه ينقص القيمة لم يكف لانها مركبة وقرز (٥) ويكونون كالمعرفين وقرز (٦) فان لم يعرفه الحاكم رجع إلى ذي المعرفة فيه هل ينقص أم لا ذكره في الذويد وهو ظاهر الاز بالنظر إلى غرض المشتري وقرز (٧) ولا عبرة بالغبن الفاحش قرز (٨) وإن تراضيا ببقائه والارش جاز اه‍تذكرة لانه في مقابلة جزء ناقص من المبيع لا انه ترك في مقابلة الفسخ فهو حق لا يصح أخذ العوض عليه ذكره في الشرح اه‍كواكب وبحر (٩) وكذا خيار الرؤية والشرط وغيرهما إذ هو حق له كالقصاص والدين قال في الكواكب فيلزم قبوله ولو في غير موضع العقد إذ الرد حق على البائع ما لم يخش عليه من ظالم اه‍غاية وهو ظاهر الاز في قوله الا مع خوف ضرر أو غرامة قرز (١٠) لا فرق (١١) أي لا يثبت (١٢) ولو بعد الفسخ قبل القبض الا أن يأمره الحاكم بالانفاق لغيبة البائع أو تمرده عن الحضور للتخلية فيرجع قرز

__________

[١٠٦]

على المبيع (١) (ولو علم البائع (٢) بالعيب وقت العقد (٣) ولم يخبر به المشتري قيل ى ذكره أبوع وم بالله لنفسه قال علي خليل وحكى م بالله عن الهادي أنه ان علم البائع رجع عليه (٤) بما أنفق للتغرير وضعفه م بالله (تنبيه) قال عليه السلام إعلم أن الضابط الذي عقدنا في الازهار (٥) هو خاص لكل عيب يصح الرد به وتعداد أعيان المسائل يطول لكنا نذكر مسائل قد ذكرها أصحابنا * الاولى أن الآباق في العبد الصغير ليس بعيب وكذلك البول على الفراش في حال الصغر وهما في الكبير (٦) عيب وأما الجنون فإنه عيب مطلقا * الثانية قال أبوع إنقطاع (٧) الحيض والحبل في الآدميات (٨) عيب والحبل في الجارية (٩) عيب إذا كانت مشتراة للوطئ (١٠) وفي البهيمة (١١)

__________

أو غرم قرز (١) ولو كان الرد بالحكم اه‍معيار قرز (٢) لانه أنفق على ملكه (٣) بدليل تلفه من ماله اجماعا ما لم يقبضه البائع أو يحصل الفسخ ومؤنة حمله على البائع كاتفاقه اه‍لى على المشتري اه‍بحر قرز (٤) وهو قياس ما يأتي في الهبة حيث رجع الواهب (٥) وهو قوله أنه عيب ينقص القيمة (٦) قال في الكافي إذا كان الآباق هربا على وجه التغلب ولا يعود إلى سيده لا لو اختفى في المصر وإنما كان الاباق والسرق والبول عيب في الكبير لاحال الصغر لانها فعل العبد وما فعل حال صغره فلا حكم له بخلاف الجنون فهو من فعل الله تعالى () على ما صححه المتكلمون فلا يختلف حاله من حال الصغر والكبر اه‍بستان () وقيل من فعل الجن وأنه يجوز أن يخلي الله بينهم وبين غيرهم كما خلى بين الظلمة وبين غيرهم ذكره في الزهور والكبير هنا هو المميز ذكره ح والفقيهان قال في الكافي والفقيه ف يعتبر البلوغ وما كان قبله فلا حكم له اه‍كواكب (٧) وهذا إذا كان انقطاعه عند البائع وان كان عند المشتري فهو عيب حدث عنده في ملكه فلا يرد به اه‍لمعة وقيل لافرق وقرز والرد بعدم الحبل بعد أربعة اشهر وعشر وبعدم الحيض بعد ثلاثة اشهر (٨) وذلك لانه يكون لعلة فيها قيل ع والمراد إذا انقطع بعد ان كان قد أتاها لا إن كان منقطعا من الاصل وقيل لا فرق اه‍كب لفظا قال الامام ى لان الصحة والسلامة يقضيان بالحبل والحيض فإذا انتفيا لم يكن الا عن فقد الصحة والسلامة (٩) لانه يمنع من الوطئ ولانها ربما ماتت عند الولادة اه‍بستان (١٠) أو للخدمة قرز (١١) والغط غيب في البهائم كلها وكذا كثرة النفخ والنواح ومن عيوب الابل العر بضم العين وهو داء يصيبها في مشافرها يداوي بكي الصحيح عندها فتبرأ قال النابغة الذبياني وحملتني ذنب أمرء وتركته * كذا العر يكوي غيره وهو راتع وأما العر بفتح العين وهو الجرب وهو من العيوب إذا كثر ومن عيوبها المسعر وهو الهيام ويقال أنه يعدي وفي البقر النطح والامتناع من تعليق أدات الحرث والربوض حاله وفي الغنم الدور والطلب وغير ذلك مما هو متعارف به عند أهل الخبره لاجناسها وفي الدور والارض ظاهر ومنها أن يكون فيها عادة للظلمة أو حق للغير كطريق أو ممر ماء قال في القاموس المسعر من الخيل الذي يطيح قوائمه متفرقة

__________

[١٠٧]

ليس بعيب إذا لم تكن مشتراة للحمل فإن لم تكن الجارية مشتراة للوطئ (١) فإن حبلها لا يكون عيبا حيث مقصود مشتريها التناسل وإن كانت البهيمة مشتراة للحمل (٢) والركوب فحبلها حينئذ عيب لانه يمنع من المقصود قيل ح والقول في ذلك للمشتري (٣) لانه لا يعرف إلا من جهته (٤) وقيل ى الظاهر أنه عيب في بني آدم وأنه ليس بعيب في سائر الحيوان فمن وافق الظاهر فالقول قوله ومن ادعى خلافه فعليه البينة * الثالثة أن الجارية إذا كان لها زوج (٥) كان عيبا وإن كان قد طلفها (٦) بائنا لم يكن عيبا وان انقطع (٧) حيض المعتدة ثبت الخيار وكان عيبا

(فصل) في بيان ما يبطل به رد المعيب بالعيب ويبطل به الرجوع بالارش أيضا (و) اعلم أن المشتري (لا) يستحق (رد) المعيب بالعيب (ولا أرش) يستحقه في ذلك العيب (إن) حصل أحد سبعة أشياء * الاول حيث (تقدم العلم) (٨) بالعيب قبل العقد (٩) (ولو) كان المشتري قد (أخبر بزوال ما يتكرر (١٠) قبل العقد كالصرع وحمى الربع (١١) وما أشبههما والوجه فيه أن معرفة

__________

(مسألة) ومن عيوب الخيل والبغال والحمير امتناعه من الاسراج والتلجيم والانعال وبل المخلة باللعاب وفي الذكر الشرج والحران وكثرة التعثر والدواير المذمومة وهي النخال قيل وجملة نخال الخيل ثمانية عشر نخلة على ما ذكره أحمد بن عمران بن ابي الفضل اليامى في كتابه الصريح وهي اما سعد كالتي في الجبهة والمنحر أو نحس كالتي في المنسج أو تحت اللبة أو متوسطة كالحزامية والذراعية فما كان منها عيب ينقص القيمة عند أهل الخبرة فسخ به والا فلا قال الامام ى هذا تطير لا أصل له في الشريعة اه‍شرح بهران (١) أو للخدمة (٢) أو اللحم (٣) مع يمينه (٤) مسألة ومن العيوب ما يكون مختصا بهذا المشتري نحو أن تكون الامة رضيعة له أو مظاهرا منها أو مطلقة ثلاثا أو اشترى نعلا أو خاتما يلبسه فوجده صغيرا أو كبيرا على رجله أو يده أو غير ذلك مما يكون مخالفا لغرض المشتري والقول قوله مع يمينه اه‍ بيان لفظا (٥) وكذا العبد إذا كان له زوجة اه‍بستان لانه يلزمه نفقة زوجة العبد ووجهه أن يضعها مملوك للزوج وذلك يمنع المشتري الوطئ يلزم لو كان المشتري امرأة يقال لوجوب التسليم (٦) قال السيد الهادي إن كان غرض المشتري الوطئ بعد الاستبراء فله الفسخ ولعله حيث بقي من العدة فوق مدة الاستبراء قرز (٧) ولعل حد الانقطاع في ذلك ما كان ينقص من قيمتها (٨) ولا فرق بين أن يكون قد شرط رد المعيب أم لا أي ان علمه يبطل به الخيار كما ذكره الفقيه ف خلاف الفقيه ح كما يأتي في الصرف اه‍ح فتح لفظ التذكرة فمن اشترى معيبا عالما بعيبه اه‍يؤخذ من هذا أنه لا بد من العلم حال العقد فلو عقد جاهلا لم يؤثر العلم المتقدم اه‍وهو المعمول عليه وان كان ظاهر الاز خلافه وبأنه عيب وبأنه ينقص القيمة (٩) أو بعده قبل القبض وقبضه وهو عالم (١٠) والقول قوله أنه غير عارف بأن العيب يتكرر الا أن يكون ظاهرا عند الناس فالبينة عليه اه‍بستان (١١) وإنما سميت حمى الربع لاتيانها في رابع يومها

__________

[١٠٨]

تكراره كمعرفة استمراره فكما يبطل خياره حيث اشتراه والعيب مستمر فيه كذلك حيث اشتراه وهو زائل عنه لكنه يعرف أنه يتكرر وإن كان مما لا يعود بعد زواله كان له الرد إذا تكرر حدوثه (١) عنده لان العيب إذا كان مما لا يعود ثم وجده المشتري فانه يعلم أنه اشتراه وهو كامن في بدنه وللمشتري أن يرد المبيع بالعيب الحادث عند البائع قال عليه السلام والذي لا يعود كالجدري (٢) * الثاني قوله (أو) كان المشتري قد اطلع على العيب و (رضي (٣) بذلك المبيع بقول أو فعل (ولو) وجد بعضه معيبا فرضي (بالصحيح منه (٤) دون المعيب بطل خياره في الكل ولزمه المبيع جميعا ولا أرش للمعيب وقال في الزوائد ذكر الهادي في المنتخب وأبو جعفر وابن اصفهان أن له أن يرد المعيب ويفرق الصفقة (٥) إذا تميزت الاثمان كأن يقول بعت مني هاتين الشاتين كل واحدة بعشرة فوجد في أحداهما عيبا * الثالث قوله (أو) اطلع المشتري على العيب و (طلب الاقالة (٦) فإنه يكون في حكم الرضاء فأما لو طلب الاقالة قبل العلم بالعيب لم يكن رضاء فإن ادعى أنه جهل حكم طلب الاقالة في كونه رضاء لم يسمع دعواه ذكره م بالله واختلف المذاكرون هل يبطل في الباطن أم لا (٧) * الرابع قوله (أو) اطلع على العيب ثم (عالجه) (٨)

__________

التي تأتي فيه اه‍هاجرى وهى حمى الثالث في عرفنا (١) صوابه إذا حدث (٢) ليس بغيب الا أن يصفه له انه قد أتاه كان له الرد بخيار فقد الصفة اه‍ح لي قال المفتي هو عيب كامن فيرده به (٣) وسواء تقدم الرضاء أو تأخر فانه ان تقدم الرضاء ثم فسخ فلا حكم له إذا لزم المبيع بالرضاء وان تقدم الفسخ ثم رضى به فقد بطل الفسخ ورضي به اللهم الا أن يكون البائع قد قبل الفسخ أو حكم الحاكم فلا حكم للرضاء بعده اه‍ بيان ولو رد المعيب ولم يذكر الصحيح انفسخا اه‍كواكب (٤) ولو البائع اثنان لان فيه تفريق الصفقة (٥) ومثله في البحر والمختار في الكتاب خلاف هذا القول وهو أنه لا يفرق الصفقة ولو تميزت الاثمان وهو قول جمال الدين من الناصرية وذكره في الحفيظ (٦) وهذا بعد العلم بالعيب واما قبله فلا يكون رضاء كالاستعمال وهل ذلك يبطل خيار الشرط وسائر الخيارات سل الجواب ان طلب الاقالة تقرير للمبيع عن الفسخ بخيار العيب وسائر الخيارات فلا يبعد ذلك والله أعلم قرز مسألة ومن استقال في شيء ثم وجد فيه عيبا حدث مع المشتري فله رده كلو اشتراه وسواء جعلنا الاقالة بيعا ام فسخا إذ الواجب في الفسخ رد المبيع كما قبض اه‍بحر وانما كان طلب الاقالة رضاء لانه اعراض عن الرد (٧) قيل يبطل خياره ظاهرا وباطنا اه‍بستان (٨) وإذا اراد البائع ان يعالج المبيع في يدي المشتري فله منعه لان له حق في رده اه‍ تعليق لمع لفظا الا ان يعالجه باذن مالكه صح الرد اه‍ن قرز فلو اطلع على عيب غير الذي اصلحه كان له الرد به ولو كان من جنس الاول اه‍بيان وفي تذكرة علي بن زيد يمنع الرد مطلقا كما تقدم في عيوب النكاح () ما لم يخش هلاكه اه‍تعليق والوجه كونه

__________

[١٠٩]

لنزول بدواء أو غيره لان ذلك في حكم الرضاء (١) وإنما كان رضاء لانه لو لم يرض ببقائه لم يعن نفسه بعلاجه قال في الكافي فإن مرض عنده (٢) فدواءه ليرده بعيبه الذي هو غير المرض لم يكن رضاء وكان له رده. الخامس قوله (أو) قبض المشتري المبيع وليس عالما بالعيب ثم انكشف أن فيه عيبا ثم (زال) ذلك (٣) العيب (معه) فإنه يبطل خياره قيل ح ويأثم البائع إذا أصلح العيب قبل التسليم (٤) لانه أبطل خيار المشتري قال مولانا عليه السلام لا وجه لذلك لان الواجب عليه تسليمه على موجب العقد. السادس قوله (أو تصرف (٥) المشتري) بعد العلم (٦) بالعيب فيه (أي تصرف) فإنه يبطل به خياره (٧) ولا أرش لان ذلك جار مجرى الرضاء وذلك نحو أن يطاء (٨) الجارية أو يقبل أو يستخدم كثيرا أو يأمر العبد ببيع أو شراء أو يعرضه للبيع لا لمعرفة قيمته مع العيب أو يركب لا لعلف أو سقي أو رد إلا مع حضور البائع (٩) أو لبس الثوب ولو كان رادا له حال لبسه (١٠) أو سكن أو زرع أو أكل أو طبخ أو خبز أو حلب (١١)

__________

من باب سد الرمق الواجب عليه مطلقا فلا دلالة فيه على الرضاء اه‍شامي القياس يفسخه في وجه الحاكم أو من صلح كما يأتي في قوله أو خشية الفساد اه‍() قوى مع غيبة المالك وظاهر الازهار خلافه قرز أو أمر بمعالجته وان لم يمتثل المأمور قرز (١) الا أن يأذن له البائع بذلك فهو كالوكيل اه‍بيان وقرز (٢) قوى بنى عليه في البحر والبيان والتذكرة وقواه المفتي (٣) كمن اشترى أمة مزوجة ولم يعلم ولا قد دخل بها الزوج وطلق قبل فسخ المشتري اه‍ينظر إذا العقد عيب بالنظر إلى أولاد الزوج (٤) وأما بعد التسليم فظاهر البيان أنه لا يجوز اتفاقا وقيل يجوز وقواه ض عامر (٥) ولو قبل القبض (٦) فان قيل ما الفرق بين خيار الرؤية وخيار العيب ان خيار الرؤية لا يبطل بالاستعمال وخيار العيب يبطل يمكن الفرق أنه في الرؤية استعمله قبل وجود شرط الفسخ وهو الرؤية وهنا قد وجد الشرط وهو علمه بالعيب والعادة جارية بأن المشتري لا يتصرف في المبيع بعد علمه بعيبه في الاغلب الا وقد رضيه اه‍نجري وشامي ويقال ما الفرق بين هذا وهو التصرف بعد العلم والذي تقدم إذا تصرف ولو قبل الرؤية بطل خياره بخلاف هذا ولعله يقال أن الفرق بأن خيار الرؤية ثابت من قبل الرؤية بخلاف هذا فلم يشرع الا بعد العلم بالعيب اه‍شامي عائد إلى جميع الوجوه وقرز وعلم أن له الخيار وقيل ولو جاهلا ثبوت الخيار (٧) الا أن يكون باذن البائع اه‍ح بحر وقرز (٨) أما الوطئ والتقبيل فيبطل خياره مطلقا ولو لم يعلم بالعيب لان ذلك جناية منه يمنع ردها (٩) أو حضور الحاكم وقيل لا عبرة بحضور الحاكم اه‍عامر إذ لا ولاية له (١٠) والفرق بين الدابة والثوب ثبوت العادة في رد الدابة راكبا بخلاف الثوب فلا يرده لا بسا والله أعلم اه‍بحر معنى (١١) بعد العلم فان حلبها قبل العلم ثم انتفع به بعد العلم فقال فقهاء م بالله يكون رضاء وقيل لا اه‍بيان مسلم فيما كان موجودا حال العقد فلو جرى العرف بأنه لا يكون رضاء وأن المشتري يستهلك اللبن احتمل الا يكون رضاء قال عليه السلام وعرف جهاتنا أنه ليس برضاء اه‍شرح بحر

__________

[١١٠]

إلا لدفع الضرر أو أخرجه عن ملكه ببيع أو هبة أو غيرهما (غالبا) احتراز من صور ثلاث الاولى أن يستخدم العبد (١) شيئا يسيرا يتسامح بمثله في العادة أي يفعله الناس في ملك غيرهم من دون انكار فإن ذلك لا يكون رضاء. الثانية أن يعرضه ليعرف الغلاء والرخص فإن ذلك لا يكون رضاء فإن اختلفا ما أراد احتمل (٢) أن يكون القول قول المشتري إذ لا يعرف إلا من جهته واحتمل (٣) أن يكون القول قول البائع لان الظاهر فيمن عرض شيئا انه إنما عرضه للبيع الثالثة ان يركبه ليعلفه أو ليسقيه (٤) أو ليرده للبائع فانه لا يكون رضاء قيل ح وكذا لو أجرها بعلفها لم يكن رضاء وقيل ع بل يكون رضاء لان العلف عليه فكأنه أجر لحاجة (٥) نفسه السابع قوله (أو تبرأ (٦) البائع من جنس) من العيوب (عينه) (٧) نحو بعتك هذا على أني برئ من عيب فيه وبين جنس العيب وتبرأ من جميع ذلك الجنس (٨) (أو) تبرأ من (قدر) معلوم (منه وطابق) (٩) أي انكشف القدر الذي تبرأ من غير زيادة نحو أن يقول بعتك هذه الارض وأنا برئ من ثلاث صخرات فيها (١٠) أو نحو ذلك فإنه يبرأ ويبطل بذلك خيار المشتري فاما لو تبرأ البائع من كل عيب فيه (١١) لم يصح (١٢) هذا التبري عند الهدوية وقال زيد ابن علي وم وح بل يصح (لا) لو تبرأ البائع (مما حدث) (١٣) في المبيع من بعد العقد (قبل

__________

(١) والقول للمشتري في هذه الصور جميعها وقرز (٢) للفقيه س (٣) للفقيه ف (٤) إذا كان البائع غائبا وقبل ل ولا حاكم هناك اه‍ن (٥) وكذا لو ركب لحاجته وحاجة المبيع كان رضاء قرز (٦) حيث كان الذي تبرأ منه موجودا لا معدوما فلا يصح التبري منه والمشتري على خياره قرز من جنس معلوم أو أجناس معينة قرز (٧) وان لم يذكر قدره نحو عدد الاحجار وعدد عروق الاشجار في الارض أو الاخزاق في الثوب أو الاوضاح في الجذام والبرص وقرز وان كثر ولا يدخل فيه ما حدث منه بعد الشرط ولا ما انكشف من غيره اه‍بحر (٨) ولو مجهول (٩) فيه ايهام ووجه الايهام أنه يفهم منه أنه إذا انكشف أنه غير مطابق لم يبر من ذلك القدر الذي تبرأ منه والقياس أنه قد برئ من ذلك القدر وينظر في الزائد هل ينقص القيمة على انفراده أم لا فان انقص رد به والا فلا (١٠) يقال ذلك مجهول ولو طابق في الغدر؟ قال ابراهيم السحولي حيث أشار إلى الصخرات أو عينها طولا وعرضا وقيل يعتبر العرف فيما يسمى صخرالان ذلك من الحقوق (١١) فان قيل لم صح البراء من المجهول كقولك أبرأتك من كل حق لي عليك على ما حصله ع وط للهادي ولا يصح البراء من كل عيب قلنا الفرق بينهما أن البراء من كل حق اسقاط للشئ لا في مقابلة التملك وهذا البراء من كل عيب تمليك مقابل لشئ من الثمن وهو مجهول وتمليك المجهول لا يصح اه‍غيث معنى (١٢) بل يلغو الشرط ويصح العقد ويثبت الخيار وانما لم يفسد العقد لانه لم يقتض جهالة في العقد ولا في المبيع ولا في الثمن اه‍غيث وكذا لو أبري المشتري من كل عيب فعند الهادي والقاسم لا يبري اه‍كب (١٣) ولو عين جنس العيب أو قدره

__________

[١١١]

القبض (١) فيفسد) العقد إذا كان التبرئ شرطا مقارنا للعقد.

(فصل) في بيان الوجوه التي يبطل بها الرد ويستحق الارش قال عليلم وقد أوضحناها بقولنا (ويستحق (٢) الارش لا الرد إلا بالرضاء) (٣) بأحد أربعة وجوه الاول (بتلفه (٤) أو بعضه في يده) (٥) فإذا تلف المبيع المعيب في يد المشتري أو بعضه لم يكن له فسخه بالعيب لكن له المطالبة بالارش وذلك كمن اشترى طعاما فأكله أو أكل بعضه قبل العلم (٦) بالعيب وكذا لو كان المبيع عبدا فقتله (٧) هو أو غيره (٨) فإنه يرجع بالارش عند م وقال ط لا يرجع بالارش إذا كان هو القاتل قيل ح والعلة انه يجعل ذلك عقوبة له فيكون ذلك في العمد لا في الخطأ (٩) وقيل ف لانه قرره في ملكه فلا فرق بين العمد والخطأ حينئذ وقال أبوع إذا قتله غير المشتري فاعتاض المشتري من الجاني قبل أن يأخذ الارش من البائع سقط الارش قيل ع والصحيح قول م بالله قال مولانا عليه السلام وهو الذي اخترناه في الازهار لانا أدخلناه في عموم اللفظ (ولو) تلف المبيع (بعد امتناع البائع عن القبض (١٠) للفسخ بالعيب (أو) عن (القبول مع) (١١) وقوع (التخلية) بينه وبينه فانه يتلف من مال المشتري (١٢) ويرجع بالارش فقط فأما لو قال المشتري قد رددت عليك فقال البائع قبلت وحصلت التخلية (١٣)

__________

لانه تبري مما سيحدث قبل القبض فرفع موجبه (١) هكذا ذكره ع وعلل في الشرح واللمع لكونه واقفا على شرط مجهول فأشبه شرط الخيار إلى مدة مجهولة فكان كالشرط كما مر في خياره قال في كب لان المدة مجهولة فيلزم لو علمت يصح والذي في البحر ما معناه أنه انما لم يصح لكونه رافعا لموجب العقد ولكونه مضمونا عليه إلى القبض اه‍شرح فتح بلفظه لان الناقض بالتعيب بعض من المبيع وصار بعض الثمن مقابلا لما تبري منه (٢) ما لم يقتضي الربا (٣) وهذا ليس بمستحق شرعا بل من باب آخر مفهوم هذا أنه يصح الفسخ بعد تلف المبيع جميعه بالتراضي وهو قوي هذا حيث تراضيا على القيمة كما يأتي نظيره في الاقالة لصاحب البيان يعني رضاء البائع وإذا رضى فلا بد من ايجاب وقبول (٤) ولو حكما فيصح الرد بالتراضي اه‍عامر (٥) أو في يد غيره باذنه قرز (٦) ولو اتلف الباقي بعد العلم بالعيب لتعذر الرد بعد تلف البعض (٧) قبل العلم بالعيب (٨) ولو بعد العلم بالعيب (٩) قوى على أصل ط وفيه نظر لان قد ثبت أنه إذا أكل الطعام ونحوه لم يمنع الرجوع (١٠) أو بعد القبول ولم تحصل تخلية صحيحة قرز (١١) أي قبول الفسخ (١٢) لانه قد ملكه فلا يبطل هذا الملك بعد استقراره فلا يخرج إلى ملك الآخر الا باختياره أو حكم الحاكم اه‍بستان وقرز (١٣) واعلم أن ما تلف بعد التفاسخ قبل القبض أو التخلية تلف من مال المشتري وسواء في الاقالة وغيرها وسواء كان الفسخ من أصله أو من حينه على المختار اه‍ح لي ويستحق الارش؟ قرز

__________

[١١٢]

تلف من مال البائع والقبض من البائع (١) بمنزلة القبول وكذا قول الحاكم خل بينه (٢) وبينه بعد الحكم بالعيب (٣) (و) الوجه الثاني أن يخرج المعيب عن ملك المشتري فيبطل خياره (بخروجه (٤) أو بعضه عن ملكه) بأي وجه (٥) من بيع أو هبة أو نذر (٦) أو عتق (قبل العلم) بالعيب (ولو) خرج (بعوض) فانه يستحق الارش ذكره م بالله وهكذا في الزيادات عن زيد بن علي والهادي في المنتخب وش وقال أبوع وأبوط وأبوح انه إذا أخرجه عن ملكه بعوض نحو ان يبيعه أو يهبه أو يعتقه على مال لم يرجع على البائع بشئ فلو اشترى ثوبين معيبين ثم باع أحدهما قبل العلم بعيبه رجع على البائع بأرش الثوبين جميعا (٧) على القول الاول وبأرش ما أمسكه (٨) فقط على القول الثاني فلو رجع المشتري الثاني على المشتري الاول بالارش فقد أشار في الشرح إلى أن الاول يثبت له الرجوع (٩) على البائع إجماعا (١٠) وإنما يبطل الرد ببيع المعيب (ما لم يرد عليه) المعيب (بحكم) (١١) حاكم فإن رده المشتري بالحكم كان ذلك إبطالا لاصل العقد فكأنه لم يكن فحينئذ يصح للبائع رده بالعيب على البائع الاول فلو رده عليه بالتراضي لم يكن له رده على الاول (١٢) لان ذلك بمنزلة عقد جديد (١٣) وقال الناصر وش

__________

(١) شكل عليه ووجهه أن القبض لا يجري مجرى القبول (٢) ينظر في قوله خل بينه وبينه بعد الحكم والظاهر أنه لا يحتاج إلى ذلك لانه نقض للعقد من أصله قلت انما يحكم بالعيب لا بالفسخ وأما حيث حكم ببطلان العقد فمستقيم فيبقى أمانة وان لم يقل خل وإذا تلف تلف من مال البائع ويصير المشتري أمينا اه‍المختار أنه يتلف من مال المشتري من غير فرق قرز وحصلت التخلية قرز (٣) وهل يلزم الارش سل قيل إذا كان بالحكم لزم لارش اه‍مفتى وان كان بالتراضي فلا شيء والحكم بالفسخ (٤) عينا لا منفعة وقرز (٥) بغير الشفعة فاما إذا خرج بالشفعة فلا يستحق أرش وفي حاشية ولو بغير اختياره كالحكم بالشفعة وحيث كان تسليم الشفعة بالحكم فلا فرق ولو بعد الحكم بالعيب وكذا التدبير والاستيلاد والوقف لا ينقض بل يرجع بالارش اه‍زهور وقرز ليس بخروج في الاستيلاد أو كتابة اه‍غيث وتقرير وقرز (٦) فان عجز نفسه ثبت للمشتري رده (٧) ولو تصرف في الثوب الآخر بعد العلم بالعيب وقرز (٨) ولا يستحق رد ما أمسكه وفاقا (٩) بالارش (١٠) لعله حيث كان بالحكم وأما بالتراضي فيأتي فيه خلاف ع وط وح (١١) أو ما يجري مجراه كالرؤية والشرط وفقد الصفة أو عيب قبل القبض وكذا الفساد المجمع عليه قبل القبض قرز وكذا لو عجز المكاتب نفسه سيأتي في الكتابة ويستبد به الضامن ان عجز وهذا يدل على أنه نقض للعقد من حينه فلا يرده (١٢) ما لم يكن البائع الثاني قد ادعى أن المشتري الآخر قد علم بالعيب ورضيه اه‍نجري ويرجع بالارش لان في دعواه لرضاء الثاني يقضى بأنه لا يستحق رده عليه اه‍بيان الا أن يدعي أنه أقر بالعيب يعني المشتري ولم يعلمه المدعي فانه يثبت له الرد اه‍مفتي (١٣) ولو باذن البائع () الاول اه‍بيان ويستحق

__________

[١١٣]

وخرجه أبوع وأبوط للقاسم أن له أن يرده على البائع الاول (١) قيل ع فإن رده المشتري الآخر بالحكم وقد كان البائع (٢) قبض أرش العيب من الاول (٣) خير بين رد الارش (٤) ورد المبيع إلى الاول وأخذ الثمن أو رد الارش (٥) وإمساك (٦) المبيع (و) الوجه الثالث حيث حدث في المبيع عيب مع المشتري ثم انكشف أنه كان فيه عيب من قبل القبض فإن حدوث العيب الآخر يبطل به رده بالعيب القديم (٧) فقد بطل الخيار (بتعيبه (٨) معه) لكنه إنما يبطل بشروط ثلاثة الاول أن يحدث (٩) (بجناية) فلو حدث لا عن جناية كاستعمال من لبس للثوب أو زرع (١٠) للارض ونحوهما لم يبطل الخيار الشرط الثاني أن تكون تلك الجناية مما (يعرف العيب بدونها) (١١) فلو لم يمكن الاطلاع على العيب القديم إلا بتلك الجناية لم يبطل الرد كالشاة (١٢) التي عيبها في باطنها بحيث لا يفهم إلا بعد سلخها (١٣) أو نحو ذلك (١٤) الشرط الثالث أن تكون تلك الجناية (ممن تضمن

__________

الارش ولو أمكنه فسخه بالحكم إذ لا تأثير لاذنه لانه قد صار أجنبيا (١) ولو بالتراضي (٢) أي الثاني (٣) أي البائع (٤) لو قال وجب رد الارش وخير في المبيع لكان أولى اه‍مفتي (٥) لانه قد علم العيب فلا ارش (٦) الا أن يتراضيا بأرش العيب وعدم الرد جاز ذكره في الشرح اه‍بيان وأخذ العوض هنا ليس على حق بانفراده وانما هو على نقصان جزء من المبيع لا عوض الخيار ذكره الامام ى اه‍بستان (٧) ومن اشترى صغيرة في الحولين فأرضعتها بنت البائع ثم انكشف بها عيب امتنع الرد بتعيبها عند المشتري اه‍بحر الا أن يتراضيا بالرد مع أرش الجناية أو بغير ارش جاز وفاقا الا ان يطلب البائع اخذ المبيع بغير ارش فامتنع المشتري من أخذه الا مع الارش كان البائع أولى اه‍بيان وظاهر الازهار خلافه قرز (٨) ولم يزل قرز أو في يد البائع بفعل المشتري وسيأتي في فصل تلف المبيع اه‍وكذا بفعل البائع في يد المشتري وقرز (٩) العيب قال أبو مضر فان كان فعله المشتري باذن البائع لم يمنع الرد ولا يجب له ارش اه‍بيان (١٠) من غير حرث واما لو كان بحرث فهو زيادة كما يأتي لا تنفصل اه‍قيل إذا كان يزيد في القيمة اه‍ح لي قرز (١١) أي بدون الجناية (١٢) وصورة ذلك أن يذبح الشاة فانه يرد اللحم والارش وهو ما بين القيمتين حيا طلبا ومذبوحا طلبا فان أخذ اللحم وشركه فله الارش وهو ما بين قيمته حيا طلبا أو حيا غير طلب اه‍ع يحقق فانه حيث شركه فقد رضي بالعيب لانه تصرف فيمتنع الرد والارش اه‍وقرز على كلام الاثمار إذا كان له قيمة بعد الجناية والا فالارش فقط كما يأتي (١٣) وذلك كالطلب إذا وجد قبل أربعين يوما من القبض وان كان فيما فوقها لم يرده لانه حادث عند المشتري كالابراد والثياب الطوال التي لا يمكن استعمالها الا بعد قطعها فان قطعها لا يمنع من ردها مع أرش القطع أو أخذها مع أرش العيب على قول الهدوية ويرده ولو قميصا روى ذلك عن المفتي وقرز (١٤) كالرمان والبيض والجوز اه‍بيان بناء على ان للكسور قيمة والا فسيأتي حيث لم يكن له بعد الكسر قيمة * ولم يجعلوا الذبح للشاة وقطع الثوب هنا استهلاكا يمنع الرد ويجب الارش وجعلوهما في البيع الفاسد استهلاكا يمنع رد العين كما سيأتي ولعله يقال البائع هنا غار للمشتري

__________

[١١٤]

جنايته) (١) فلو كانت بآفة سماوية كمرض وهزال (٢) وعمى وعور أو جناية ما جرحه جبار (٣) كسبع وبهيمة غير عقور أو نحوهما (٤) لم يبطل الرد فمتى حصلت هذه الشروط امتنع رد المعيب القديم (وفي عكسها (٥) أي عكس هذه القيود وعكسها أن لا يكون بجناية بل باستعمال أو يكون بجناية لكن لا يعرف العيب إلا بحصول تلك الجناية أو تكون بجناية من لا تضمن جنايته فإن العيب إذا حدث عن هذه الامور فإنه (يخير) (٦) المشتري (بين أخذه) أي أخذ المبيع (و) يطلب (٧) (أرش) العيب (القديم) (٨) أو رده (٩) (و) يرد معه (أرش) (١٠) العيب (الحديث) عنده وقال م بالله وأبوح وش انه يبطل الرد بحدوث العيب سواء كان بجناية أم بآفة سماوية ويستحق الارش فقط نعم وأرش القديم هو أن يقوم المبيع صحيحا (١١) ومعيبا (١٢) ويرجع بقدر نقصان القيمة من الثمن فلو قوم المبيع صحيحا بستين دينارا ومعيبا بأربعين وثمنه ثلاثون فإنه ينقص من الثمن الذي هو ثلاثون قدر الثلث (١٣) منه وهو عشرة دنانير وعلى هذا فقس وأرش الحديث يعرف بالقيمة فقط فيقوم المبيع مع العيب ومع عدمه فما بينهما فهو الارش (إلا) أن

__________

بالايجاب بخلاف البيع فهو حاصل بالتسليط (١) ولو يفعل البائع في يد المشتري (٢) بغير سبب من المشتري فان كان بسببه كتركه العلف فانه كالجناية وقرز (٣) وهو الذي لا أرش فيه ولا قصاص اه‍من مقامات الحريري (٤) كالعقور وقد حفظ حفظ مثله (٥) قال في التذكرة إذا كان الجاني أجنبي لزم الارش وامتنع الرد الا بتراضيهما واستحق المشتري الارش على البائع وفي نقيض الثلاثة الامور اه‍هداية (٦) وفي الاثمار غالبا احتراز من بعض الصور فانه لا يثبت له الخيار نحو أن يختار الارش في غير حضرة البائع فليس له ذلك ذكره الامام محمد بن علي السراجي وذكره امامنا شرف الدين لغرابته وصحته ووجهه أنه مع غيبة البائع يجوز أن يمتنع من الارش ويطلب ارجاع المبيع بلا أرش للحديث وقد يقال في ذلك لا فرق بين غيبة البائع وحضوره اه‍شرح أثمار ولا يخير البائع لانه قد خرج عن ملكه قرز (٧) ان لم يختر البائع أخذه فلا شيء اه‍ح فتح (٨) وهذا حيث كان يفعل المشتري أما لو كان يفعل الغير بطل الرد وتعين الارش يوم العقد إذا كان العيب متقدما والا فقيمة الحديث وقت القبض قرز (٩) إذا بقى له قيمة والا فالارش فقط (١٠) فرع وحيث يطلبان الارش جميعا أو يسقطان الارش جميعا فالمشتري أولى به والا فالمسقط للارش اه‍ذكره في البيان وظاهر الاز خلافه (١١) من العيبين (١٢) بالاول دون الثاني (١٣) اعلم أن كل أرش يأخذه المشتري من البايع فهو ما بين القيمتين منسوب () من الثمن وكل ارش يأخذه البائع من المشتري فهو مابين القيمتين غير منسوب والله أعلم () لانه يلزم لو قلنا ما بين القيمتين من غير نسبة أن يأخذه المشتري من غير شيء نحو أن يكون قيمته مع عدم العيب أربعون ومعه

__________

[١١٥]

يكون العيب الحادث عند المشتري تولد (عن سبب) (١) ذلك السبب وجد (قبل العقد فلا شئ) (٢) على المشتري بل إن شاء أخذ المبيع وطلب أرش القديم (٣) وإن شاء رد المبيع من دون أرش للعيب (٤) الحادث وذلك نحو أن يشتري جارية حاملا (٥) فينكشف فيها عيب ثم ولدت عنده فحدث بولادتها نقصان بسبب الولادة (٦) فإن العيب الحادث بالولادة متولد عن سبب كان مع البائع وهو الوطئ (فإن زال أحدهما) (٧) أي أحد العيبين القديم والحديث (فالتبس أيهما) (٨) الزائل واختلف البيعان فقال البائع هو القديم فلا خيار لك وقال المشتري بل هو الحديث فلي الخيار (تعين الارش) (٩)

__________

عشرون والثمن عشرون (١) وكذا لو اشترى عبد فقطع معه لسرقة أو قصاص من قبل العقد فانه لا أرش عليه للقطع ولا يبطل به الرد ولا يقال أنه رده ناقصا لانه اشتراه ويده مستحقة للقطع قيل ل وكذا لو سرق مع البائع ومع المشتري فقطع بهما فانه لا أرش على المشتري اه‍شرح بحر وإذا سرق خمسة عند البائع وخمسة عند المشتري هل يرجع بالارش سل لفظ ح والذي تقرر امتناع الرد ويتعين الارش وهو يشبه ما لو كان في المبيع عيبان وزال أحدهما والتبس فانه يتعين الارش الا أن يوجد نص اه‍شامي (٢) في نسخة قبل القبض وهو الاولى ما لم يمت فان مات وجب الارش فقط لان الموت لزيادة ألم كالمرض بخلاف ما إذا قتل بسبب قبل القبض فانه يرجع كالاستحقاق اه‍بيان المذهب انه يرجع بالارش الا أن لا يبقى لها قيمة رجع بالثمن كله اه‍من خط سيدي حسين بن القاسم عليه السلام (٣) شكل عليه ووجهه أنه ليس له أرش مع أخذ المبيع بالعيب القديم بل يأخذه ولا شيء أو يرده ولا شيء لانه قد تقدم للفقيه ع خلافه قرز (مثال عام للصورتين) لو كان الثمن ثمانين وقيمة المبيع سليما من العيوب أربعين وقيمته معيبا قديما ثلاثين وقيمته معيبا حديثا عشرون فانه قد زادت قيمته معيبا قديما بعشرة وذلك ربع قيمته سليما فيرجع المشتري على البائع بربع القيمة وهو منسوب من الثمن وذلك عشرون ويأخذ المبيع وان شاء رده ورد الارش معه وهو ما بين القيمتين معيب قديم وحديث وذلك عشرة من غير نسبة يأتي ربع القيمة سليما (٤) يقال لو باعه المشتري أو بطل الرد بأي وجه هل يرجع بأرش العيبين معا أي القديم والحديث عن سبب قبل القبض أم لا يرجع الا بأرش القديم سل في بعض الحواشي يرجع بأرش العيبين لانهما من عند البائع فيكون للمشتري الثاني ان يرجع بأرش العيبين وكذا الاول كما هو ظاهر الاز وشرحه قرز (٥) ولو من المشتري (٦) أما لو لم يكن في المبيع قديم غير الذي حدث عند المشتري بالولادة عن سبب متقدم فانه يخير المشتري اما رضى بالعيب ولا أرش له أو رده ولا أرش عليه اه‍ح لي (٧) فان زال الاول قبل تسليم البائع للارش فلا أرش وان زال بعد تسليم البائع للارش فلا رد للارش وقرز (٨) والمراد باللبس حيث لا بينة لاحدهما أو بينا وتكاذبتا وقد حلفا معا أو نكلا وقرز (٩) لعله يريد أرش الموجود منهما وقيل الاقل منهما وهو الاولى من حيث ان كل واحد مدعي خلاف الاصل فالمشتري يدعي زوال الحادث والاصل بقاه فيبطل الرد والبائع يدعي زوال عيبه والاصل بقاه

__________

[١١٦]

ذكره الفقيه ص في تذكرته قال عليلم وهو قوي عندي (ووطوءه (١) ونحوه جناية) (٢) منه فيبطل الرد ويستحق الارش وسواء علقت أم لم تعلق وسواء كانت بكرا أم ثيبا وأما إذا وطئها غيره فالصحيح للمذهب انها ان كانت بكرا (٣) مكرهة امتنع الرد لانها جناية مضمونة ممن تضمن جنايته وإن كانت ثيبا لم يمتنع الرد (٤) لانها غير مضمونة ذكر معنى ذلك الفقيه ى وأراد عليلم ينحو الوطئ التقبيل واللمس لشهوة (٥) (و) الوجه الرابع ان يطلع المشتري على العيب وقد زاد المبيع عنده فيبطل الرد (٦) (بزيادته) إذا حدثت (معه (٧) وكان الزائد (ما لا ينفصل) (٨) وكان أيضا (بفعله) (٩) وله أن يطلب الارش وذلك نحو أن يصبغ الثوب أو يطحن الحنطة (١٠) أو يلت السويق بعسل (١١) أو نحوه (١٢) مما يعد زيادة أو يحرث الارض (١٣) أو يقصر الثوب أو يصقل السيف (١٤) (و) أما (في المنفصل) فالواجب أن (يخير بين أخذ الارش) (١٥) وامساك المبيع (أو القلع) (١٦) للزائد (والرد) للمبيع (فان تضرر) (١٧) المبيع

__________

فالزمناه الارش فكان في ذلك وفاء بالحقين حيث أبطلنا على كل واحد حقا وأثبتنا له آخر اه‍غيث هذا فيه نظر على أصل الهدوية لان الاصل ثبوت الرد عند الهدوية والبائع يدعي سقوطه وحدوث العيب لا يمنع من الرد عندهم فيثبت الرد وهما نافيان للارش فان اختار المشتري امساكه فلا أرش له وان اختار الرد حكم له ورد له الثمن ولا أرش لان المشتري ناف له وأما المبيع فالبائع ناف له فيأمره الحاكم ببيعه ويأخذ قدر ثمنه ويتصدق بالزائد لانهما نافيان له على قول الهدوية اه‍رياض وامتنع الرد اه‍تذكرة على البائع منسوبا من الثمن واستقر ملك المشتري (١) ووجهه أنه يقتضي تحريم الاصول والفصول وكونه تصرف وهو يقدر أن لا يجد مشتري الا أصول الواطئ وفصوله ولو باذن البائع اه‍ينظر ان كانت فارغة (٢) قبل العلم بالعيب والا فلا رد ولا أرش قرز مسألة وإذا وطئت الامة عند المشتري بنزريج بعد الشري أو زنا أو غلط منع ردها اه‍ن وإذا لم يدخل الزوج لم يمنع الرد اه‍بيان ينظر لان العقد عيب (٣) لا فرق قرز (٤) الا أن تعلق أو كانت مطاوعة لانها تحد والحد عيب إذا كان ينقص القيمة (٥) وكذا النظر قرز (٦) وانما بطل الرد لانه لا يجب عليه أن يقبض زائدا على ملكه فيتعين الارش كما لا يجب على من عجل له أن يقبل المعجل الزائد قدرا أو صفة اه‍بستان (٧) أي بعد قبضه ولو في يد البائع (٨) غير السمن والكبر فأما هما فلا يمنعان الرد اجماعا اه‍كب (٩) أو غيره باذنه (١٠) ان زاد وان نقص فعيب يمنع الرد (١١) واما بالماء فلعل ذلك نقصان صفة فيمتنع الرد (١٢) سكرا أو سمن (١٣) حيث تحصل به الزيادة اه‍ح لي وقرز (١٤) قلت وسيأتي في باب السلم فيه غالبا أن زيادة للصفة لا تمنع الرد اه‍مفتي يقال هناك تغير بلا فعل وهنا تغير بفعل اه‍شامي (١٥) ينظر ما وجه لزوم الارش مع عدم التضرر وهلا كان له الخيار بين الرد والرضاء كغيره اه‍القياس أنه يرضى ولا شيء له أو يرد بعد فصل الزيادة ولا أرش عليه كما ذكره الفقيه ع اه‍مفتي بخلاف كلام الفقيه ع الذي تقدم (١٦) وعليه مؤنة لانه المركب (١٧) أي نقصت

__________

[١١٧]

بالفصل وعلماه (١) قبل الفصل أو فصلا (٢) فتضرر (بطل الرد) لان تضرره كالعيب الحادث عند المشتري بجناية فيبطل الرد (لا الارش) (٣) هذا هو الصحيح للمذهب (ولو كان الزائد بها (٤) ثمن (٥) المعيب قيميا (٦) سليما) أي لو كان ثمن المعيب هو الذي وضعت عليه الحلية (لم يبطل) (٧) الرد بتضرره إذا فصلت (واستحق قيمة الزيادة) (٨) وذلك نحو أن يشتري قمقما (٩) سليما بقمقم معيب فيحلى السليم ثم يرد عليه ذلك المعيب بالعيب فإنه لا يبطل الرد بتضرر السليم بفصلها لكن يجب على بائع السليم أن يدفع قيمة الحلية (١٠) فإن كان لا يتضرر فله الفصل قوله (كلو تضررت الزيادة وحدها فيهما) أي في الصورتين جميعا حيث المحلى المعيب وحيث هو السليم فإنه لا يبطل بتضرر الحلية رد المعيب لكن يجب لمالكها قيمتها (١١) مهما لم يرض بها متضررة فإن رضي بها ولم يضر فصلها ما هي عليه (١٢) فصلت (وأما) إذا كانت الزيادة (بفعل غيره) فإنه لا يبطل بها رد المعيب (فيرده) فإن كانت لا تنفصل كصباغ الثوب وقصارته وحرث الارض (١٣)

__________

قيمته (١) أو ظناه (٢) جاهلين لئلا يكون تكرارا فلو علم المشتري التضرر أو علما جميعا لم يستحق أرش ولا رد اه‍لانه تصرف قرز (٣) ان لم يرض بائعه فلا شيء فأما ذا قال افصل الحلية مثلا ولو ضر المبيع لم يكن للمشتري الانتفاع ليأخذ الارش بل يرضى بلا شيء أو يفصل ويرده اه‍شرح فتح (٤) أي بالزيادة عبارة الاثمار فان كان وهي أجلى ولو قيل ان الواو للاستئناف لم يبعد (٥) وسماه ثمنا مجازا والا فكلاهما مبيعان لانه جعلهما قيميين والقيمي مبيع أبد (٦) أو مثليا غير نقد وان كان نقدا وحلاه سلم مثله نحو أن يبيع قمقما بدراهم فيحلى الدراهم فلا يجب الا رد مثلها قرز (٧) هذه المسألة خالفت ما تقدم في أن الزيادة مع تضرر المبيع بالفصل لا يبطل الرد والفرق ان الفسخ بعدم الفسخ حيث التضرر بالزيادة في السليم ولم يمنع الرد الا حيث كانت الزيادة في المعيب ذكره معناه في الغيث (٨) غير مركبة لانه متعدي قرز (٩) ولو كانا معيبين معا حيث لم يتضررا فان تضررا امتنع الرد فان تضرر أحدهما دون الآخر فان أراد الفسخ من لا يتضرر الذي حلاه كأن له الفسخ والآخر كالملجأ وان أراد الفسخ اذي يتضرر ما حلاه فقد امتنع الرد بعلم التضرر أو ظنه ويتراجعان في الارش اه‍شامي وقرز (وتحصيل مسألة) القماقم إذا أراد ارجاع المعيب وقد زيد في المعيب أو في السليم أن نقول لا يخلو أما أن يكو التضرر في المعيب أو في السليم أو في الزيادة ان كان التضرر في المعيب امتنع الرد واستحق مشتريه الارش وان كان في السليم لم يمتنع الرد وسلم مشتري المعيب قيمة الحلية منفصلا وان كان التضرر في الزيادة في أيهما لم يمتنع الرد لكن ان كانت لا تنفصل سلمها صاحبها وأخذ عوضها وان كانت تنفصل خير مالكها بين فصلها ولا شيء أو أخذ قيمتها وأما ما هي فيه فيرد على كل حال وقرز ينظر لان ما لا ينفصل بمنع الرد مطلقا في المعيب اه‍سماع (١٠) غير مركبة قرز من غير جنسها قرز (١١) وتكون قيمة الذي على المعيب مركبة لانه ملجأ والذي على السليم غير مركبة (١٢) قيل ع ولا أرش بل اما تركها وأخذ قيمتها أو فصلها ولا أرش له ولعله أولى (١٣) وكذا المشتري لا يجب عليه قبوله لان

__________

[١١٨]

لم يجب على البائع القبول لانه لا يلزمه (١) الزائد على ملكه وأما إذا كانت تنفصل ولا يتضرر بالفصل فإنه يفصلها ويرده وحده (دون) الفوائد (الفرعية) (٢) كالكرى والمهر (٣) فلا يردهما (مطلقا) سواء فسخ بالحكم أم بالتراضي (وكذا) الفوائد (الاصلية) كالولد والثمر فإنه يملكها المشتري فيرد المبيع من دونها (إلا) أن يفسخ المعيب (بحكم) فإنه يجب عليه رد الفوائد الاصلية مع المبيع لانه فسخ للعقد من أصله (فيضمن (٤) تالفها) إن كانت؟ تالفة وقال ش إن الفوائد الاصلية والفرعية سواء في انها للمشتري (٥) سواء فسخ بحكم أم بغيره

(فصل) في حكم خيار العيب في التراخي والاحتياج إلى الحاكم (و) هو أن يقال من اطلع على العيب فله (فسخه) متى شاء ولا يجب التعجيل لانه (على التراخي) ما لم يصدر منه رضاء أو ما يجري (٦) مجراه وقال ش بل فسخ المعيب على الفور قوله (ويورث) (٧) بمعنى إذا مات من له خيار العيب انتقل الخيار إلى الورثة (٨) (و) فسخ المعيب يكون على أحد وجهين اما (بالتراضي) (٩) بين البيعين (وا) ن (لا) يكن ثم تراضى (فبالحاكم) إن

__________

له رده لاجل العيب فيستهلكه واضع الزيادة () بقيمته يسلمها للبائع وهو يرد الثمن للمشتري ان اختار القيمة والا أخذ العين بزيادتها كما يأتي في الغصب () حيث غير إلى غرض والى غير غرض ضمن أرش اليسير ويخير في الكثير إلى آخره (١) بل يخير بين أخذه وبين قيمته يوم الصغ (٢) ظاهر الازهار ترتيب هذا على مسألة فعل الغير وليس كذلك بل المسألة عامة راجعة إلى أول الفصل اه‍من خط صارم الدين وشامي ومفتي ولي الا أن يشملها العقد اه‍بحر قرز (٣) يعني حيث وجب لغير وطئ كنصفه بالطلاق قبل الدخول أو كله بالموت أو خلوة اه‍وقيل انما يستقيم حيث يزوجها المشتري باذن البائع والا امتنع الرد ذكر معناه في ح البحر بل صورة المهر حيث زوج المشتري الجارية بعد القبض جاهلا بالعيب اه‍عامر يقال النكاح عيب حادث عند المشتري فيمتنع الرد يستقيم كلام ض عامر إذا رد بحكم ولفظ البيان وظاهر هذا أنه لا يبطل الرد باجازة المشتري للمبيع قبل علمه بالعيب ولا بزواجه الامة إذا لم يدخل بها الزوج وبانت قرز (٤) ولو تلفت بغير جناية ولا تفريط والوجه في ذلك أنه قد ثبت في لبن الصراة كما تقدم والولد وهذه النماآت أولى وأحق اه‍بستان والفرق بين هذا والمبيع الفاسد في ضمان الاصلية هنا أن المبيع لازم من جهته بخلاف الفاسد فلا يضمنها إذا تلفت من غير تفريط لانه جائز من جهتهما جميعا معرض للفسخ بالحكم واختار الامام شرف الدين أنه لا يضمن الا إذا جنى أو فرط كفوائد المبيع في العقد الفاسد وقرز أي متلفها قرز (٥) واحتج بقوله صلى الله عليه وآله الخراج بالضمان قلنا انما ورد ذلك في الكرى ونحوه من الفرعية (٦) وهي أحد الامور السبعة التي يبطل بها الرد والارش والاربعة التي يبطل بها الرد دون الارش (٧) فان اختلفوا فلمن رضى (٨) ولو كان ماله مستغرقا بالدين الا أن يكون يبتاع بأكثر من ثمنه لم يكن للورثة رده ذكره م بالله اه‍ن من آخر كتاب الغصب (٩) اعلم أن ما كان فسخه بالتراضي

__________

[١١٩]

تشاجرا (بعد القبض) (١) ولا ينفسخ مع التشاجر إلا بالحكم (ولو) كان العيب (مجمعا عليه) (٢) وعن الناصر وص بالله وش لا يفتقر إلى حكم ولا تراض قيل ولا خلاف أنه يصح رد الثمن المعيب من غير حكم (٣) ولا تراض فإذا خلا بينه وبينه صح الرد قال عليلم وهذا مستقيم على أصل الهدوية لانه غير متعين أو إذا كان في الذمة عند الجميع ولا خلاف انه إذا فسخ قبل القبض لم يحتج إلى حكم (٤) ولا تراض (و) إذا وجد المشتري عيبا وكان البائع غائبا فإن المشتري يرفع المبيع إلى الحاكم لينقض البيع و (هو ينوب (٥) عن) ذلك (الغائب (٦) و) عن (المتمرد في الفسخ) على المشتري (و) ينوب عنه في (البيع) أيضا اما (لتوفير الثمن) للمشتري إذا كان البائع قد قبض الثمن ولم يتمكن الحاكم من رده إلا بالبيع (٧) لذلك المعيب فإن لم يكن البائع قد قبض الثمن فإن الحاكم ينقض البيع ويرد المبيع إلى من نصبه وكيلا للغائب (أو) يبيعه (٨) (خشية الفساد) (٩) عليه

__________

بعد القبض فلا بد من ايجاب وقبول أو ما في حكم القبول وهو القبض اه‍غيث لكن ان فسخ بحكم كان المبيع بعده أمانة وان فسخ بالتراضي وتلف كان كتلف المبيع قبل القبض في يد البائع اه‍مفتي وهل يلزم الارش سل قيل إذا كان بالتراضي فلا شيء وان كان بالحكم لزم اه‍مفتي يقال إذا كان الرد بالحكم فهو يرجع بجميع الثمن فلا معنى للرجوع وان كان بالتراضي فليس كالعقد من كل وجه بل هو فسخ فلا يكون رضاء فيلزم حينئذ الارش اه‍املا شامي قد مر خلافه في بعض الحواشي () عن لي فان لم يحصل أيهما الايجاب والقبول أو ما في حكمه كان كالمعاطاة فيتلف من مال المشتري وقرز () على قوله فصل ويستحق الارش الخ ما ذكره في بعض الحواشي عن لي من أنه يتلف من مال المشتري مطلقا سواء كان بالحكم أو بالتراضي فيستحق المشتري الارش قرز بايجاب وقبول اه‍ح فتح (١) وكذا قبله حيث ثم عيب وتشاجري (٢) والمجمع عليه ثلاثة الجنون والجذام والرتق إذا كان المبيع من الاما أو ما ينقص ثلث القيمة والسعر في الابل وهو داء يصيبها في أعناقها (٣) هذا إذا كان من النقدين لانها لا تتعين أو مثلى غير معين قرز واما إذا كانت عوضا فالخلاف ذكره سيدنا اه‍زهور (٤) والرد تمليك تام يخرج به عن ملك المشتري فيمنعه الحجر ويدخل في ملك البائع ملك جديد وتثبت له الشفعة اه‍معيار ينظر في الشفعة قرز إذا كان مجمعا عليه فأما إذا كان مختلفا فيه فلا بد من الحكم لقطع الخلاف (٥) أي ينصب (٦) فان فسخه إلى وجه الحاكم عن الغائب ولم يقبضه الحاكم وتلف تلف من مال المشتري وقرز وعن الصبي والمجنون إذا غاب بعد القبض وأما لو لم يقبض المبيع فلا يحتاج المشتري إلى حكم ولا تراض (٧) أو عبرة من أملاكه على ما يرى (٨) قيل جوازا وقيل وجوبا (٩) فان لم يكن حاكم في الناحية وخشي تلفه أو فساده قبل وصوله فله أن يبيعه أو يذبحه ان خشي عليه التلف ولا يكون ذلك مانعا من أخذ الارش () من البائع لانه قد تعذر عليه الرد اه‍برهان

__________

[١٢٠]

إن كان ذلك المبيع يخشى فساده كاللحم ونحوه (١) ويحفظ ثمنه للبائع الغائب اعلم أن البيع إن كان لتوفير الثمن صح من الحاكم ولو كان البائع حاضرا حيث هو متمرد فإن كان غائبا لم يصح إلا حيث كانت غيبته مسافة قصر (٢) وإن كان البيع لخشية الفساد فإن كان البائع حاضرا لم يصح من الحاكم وإن كان غائبا صح (٣) ولو المسافة قريبة (و) إذا حكم الحاكم بفسخ المعيب بالعيب فإن (فسخه إبطال لاصل العقد) حتى كأنه لم يقع (فترد معه) الفوائد (٤) (الاصلية) لا الفرعية فتطيب للمشتري (ويبطل كل عقد ترتب عليه) (٥) فلو باع دارا بعبد فرهن العبد أو أجره أو باعه ثم فسخت عليه الدار بعيب بحكم فإن الفسخ يبطل العقود المترتبة على العقد الاول ذكره م بالله لانه قد بطل وصحتها مبنية عليه فينفسخ الرهن والاجارة والبيع وقال ض زيد الاولى أن بيع العبد لا يبطل بل يرد (٦) لمشتري الدار قدر قيمته وأما الرهن والاجارة

__________

لعله حيث فسخه إلى من صلح والا كان رضاء اه‍بحر قيل يفسخه إلى وجه من صلح وقرز قال المفتي هذا فيه نظر لانه يخالف قواعد أهل المذهب لان مع انتفاعه واستهلاكه يبطل خياره لجميعه أو بعضه أو غرامة تلحقه اه‍حثيث حيث كانت أكثر من ثمنه أو لا يجد ما ينفقه اه‍شرح اثمار وظاهر الاز خلافه (١) الخضراوات (٢) أو جهل موضعه أو لا ينال قرز فان التبست غيبته أو جهل موضعه أو لا ينال لم يحكم (٣) ووجب لانه قد صار وليه في تلك الحال قرز (٤) أما المتصلة حال الرد كالولد والصوف واللبن وكذا ما شمله العقد متصلة أو منفصلة فهي للبائع ولو بتراض وما عداها فعلى التفصيل اه‍بحر معنا بعد القبض اه‍معيار وأما إذا لم يقبض فلا يطيب لنهيه صلى الله عليه وآله عن ربح ما لم يضمن وانما طابت الفوائد الفرعية في مقابلة الضمان فلهذا لم يرجع بالنفقة على البائع وذلك لما روت عائشة رضي الله عنها أن رجلا اشترى من رجل غلاما فاستعمله ثم وجد فيه عيبا فخاصمه إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فقضى برده فقال البائع انه قد استعمل غلامي فقال صلى الله عليه وآله الخراج بالضمان قال عليه السلام ومعنى الخراج بالضمان أن الخراج يكون لمن تلف المبيع عنده كان من ماله وفي ضمانه وهو المشتري قيل هلا قلتم أن خراج المغصوب للغاصب للخبر قلنا لا لضعف يد الغاصب إذ ليس يملك بخلاف المشتري فسببه قوي بالملك وأما الاصلية فاما في حديث المصراة قال عليه السلام فإذا وجب رد اللبن الباقي وعوض التالف فعوض الولد وهذه النماآت أولى وأحرى اه‍بستان وسيأتي للامام المهدي عليه السلام أن الشفعة لا تبطل بعد الحكم بها لو فسخ السبب بعيب أو رؤية فيتبقى الاحتراز عنها والله أعلم وظاهر هذا مثل قول الفقيه ع أن الشفعة تبطل ولو بعد الحكم بها حيث وقع الفسخ بالحكم وعبارة الاثمار كل ما ترتب عليه من انشاء كالعتق أو عقد اه‍والاستيلاد ويلزم المشتري قيمة الاولاد والولد حر وترد الجارية لا الاولاد الا الشفعة والحوالة بعد قبضها فقد صحت فيرجع على المحيل (٦) كما في بيع الفاسد إذا فسخ بعد بيعه وفرق م بالله بينهما بأن التصرف في الفاسد مستند إلى اذن البائع

__________

[١٢١]

فيبطلان عنده وصحح الفقيه ح انه ينقض (١) ما ترتبت عليه سواء كان رهنا أو بيعا أم غيرهما (وكل عيب) انكشف (٢) في المبيع (لا قيمة للمعيب معه مطلقا) أي في جميع الاحوال سواء جنى عليه معه (٣) أم لم يجن عليه فإنه يقتضي ان البيع باطل من أصله لانه اشترى ما لاقيمة له وإذا كان باطلا (أوجب رد جميع الثمن) مثال ذلك أن يشتري رمكة (٤) قد عقرها كلب كلب قبل شرائها (٥) فإنها إذا لم يكن لها قيمة مع ذلك رجع (٦) بكل الثمن وسواء اشتراها عالما بذلك أم جاهلا وأما إذا كان لها قيمة (٧) مع العيب فإن اشتراها مع العلم لم يرجع بشئ وإن اشتراها مع الجهل ردها مع البقاء ورجع بالارش مع التلف أو ما في حكمه (٨) (لا) إذا لم يكن له قيمة (بعد جناية فقط) (٩) وقعت عليه بحيث لو لم يجن عليه لكان له قيمة (فالارش) هو الواجب له (فقط) وهو ما بين قيمته معيبا سليما من الجناية وقيمته سليما (١٠) منها غير معيب ولا يستحق الرد بذلك العيب (وإن لم يعرف) العيب (بدونها) أي بدون الجناية فإنه لا يستحق المشتري إلا الارش فقط مثال ذلك الجوزة التي اختل لبها فإنه لا يعرف اختلاله إلا بكسرها ولا قيمة لها بعد الكسر بخلاف ما لو بقيت سليمة فإن لها قيمة ولو علم انها مختلة اللب فإنهم ربما زخرفوها وتركوها زينة أو يلعب بها الصبيان ونحو ذلك

__________

فلا ينتقض بتصرف المشتري بخلاف المعيب فان تصرف المشتري مستند إلى العقد لا إلى الاذن فإذا بطل العقد بطل ما ترتب عليه اه‍وشلي وبيان (١) هذه الرواية عن الفقيه ح بلا النافية مطابقة لما في الغيث والذي في الفتح بغير نفي مطابقة لمعنى الازهار فافهم ذلك (٢) شكل عليه ولا وجه للتشكيل لانه انكشف انه لا قيمة له والذي سيأتي في الشرح انه علم بالعيب جملة وانكشف من بعد أنه لا قيمة له فلا اعتراض قوله وكل عيب أو علم وقت البيع لان شراءه باطل وانما بنى على الغالب أن عاقلا لا يقدم على شراء ما ذلك حاله (٣) أي مع العيب (٤) وهو الفرس اه‍قاموس (٥) قبل القبض قرز (٦) هذا إذا كان جاهلا ومع العلم اباحة يرجع به مع البقا لا مع التلف ذكر معناه في المعيار ينظر في ذلك هذا على قول الزوائد وابن الخليل والفقيه ل أن الاباحة لا تبطل ببطلان عوضها اه‍كب وقيل لا فرق بين علم المشتري وجهله لانه في مقابلة عوض باطل فتبطل اباحته ويكون في يده مضمون عليه ذكره في اللمع (٧) كالعبد إذا اشتراه وقد وجب عليه القصاص فان له قيمة لانه يعتق عن كفارة وأما العبد المرتد إذا قتل فكالرمكه (٨) خروجه أو بعضه عن ملكه كما تقدم (٩) ومثل ذلك ذبيحه الذمي إذا حرمت عليه وقيل لا أرش إذ لا حكم لشرعهم مع شرعنا وقرره ض أحمد بن صالح نحو أن يشتري اناء من التراب فكسر عليه ثم يكشف فيه عيب من قبل القبض مضمونة أو غير مضمونة ويرجع بنقصان

__________

[١٢٢]

كالرمان الفاسد (١) ومن باع ذا جرح) وقع من غيره (٢) يعرف في العادة ان مثله (يسري فسرى (٣) ذلك الجرح مع المشتري (فلا شيء على الجارح في السراية) (٤) لا للبائع ولا للمشتري (إن علما (٥) عند العقد انها تسري (أو أحدهما) (٦) عارف لذلك فلا يكون لاحدهما أن يطالب الجارح بأرش السراية وأفا أرش الجراحة فللبائع أن يطالب به (٧) (والعكس ان جهلا) كون تلك الجراحة تسري وتلف (٨) المبيع في يد المشتري (٩) قبل رده فله أن يرجع على البائع بأرش السراية والبائع يرجع على الجارح بما أعطى المشتري من الارش لانه غرم لحقه (١٠) بسببه ولم يكن قد علمه قبل البيع فيكون البيع رضا باسقاط الحق (أو) كان المبيع باقيا و (رد) على البائع (بحكم) (١١) حاكم فله أن يرجع حينئذ بأرش السراية على الجارح لان الفسخ بالحكم إبطال لاصل العقد فكأن السراية وقعت في ملكه فإن رضيه المشتري لم يرجع أيهما على الجارح وكذا إذا رده على البائع بالتراضي لم يرجع أيهما على الجارح أيضا (و) الجرح الذي يسري (هو عيب) فإن جهله (١٢) المشتري فله أن يفسخه مع البقاء ومع التلف يرجع بالارش

__________

القيمة من الثمن كما تقدم (١) والبيض الفاسد (٢) اي غير البائع والمشتري (٣) إلى النفس أو اتلاف عضو اه‍ح فتح (٤) من وقت البيع إلى الرد قرز (٥) أما المشتري فكأنه قد رضي بالجرح والسراية من بعد واما البائع فقد رضي باسقاط حقه والسراية وقعت في غير ملكه وإذا جهل المشتري رجع على البائع ولا رجوع له على الجارح قال المؤلف ومع العلم منهما أو من احدهما يرجع البائع فقط على الجارح () وهذا هو الذي يفهم من قول الفقيه ع وهو قوى لان بيع البائع ليس بابراء ولا هو من قواعدهم بل السراية منعطفة إلى يوم الجرح فكأنها بوقوع سببها في ملكه واقعة فيه إذ السبب هو المعتبر في كثير كمن جنى على عبد جناية تسري إلى النفس ثم اعتق واما المشتري فيثبت له الخيار مع جهله فقط والله اعلم اه‍ح فتح () بكل القيمة وقيل بالارش فقط (٦) حيث هو المشتري وأما لو كان العالم البائع والمشتري جاهل فانه يرجع بأرش السراية مع التلف لا مع البقاء فله الفسخ فقط (٧) وما سري إلى وقت البيع قرز (٨) أو امتنع الرد بأي وجه (٩) من غير السراية وقيل بالسراية أو غيرها وقرز (١٠) هذا كان الثمن مساويا للقيمة أو دونها وأما إذا كان أكثر لم يرجع الا بأرش الجراحة إذ كان التي نقصت قيمته مثاله أن يكون قيمة من غير سراية عشرة دراهم ومعها تسعة والثمن عشرون فانه لا يرجع الا بدرهم ودرهم لا رجوع له لان المشتري يرجع بما نقص به منسوب من الثمن والجارح لا يضمن الا ما بقص من القيمة فيرج البائع بنقصها فقط اه‍مجاهد مفهومه وإن لم يلحق لاجل اباءه لم يرجع بشئ والصحيح أنه يرجع اه‍من خط حثيث (١١) وحيث رد بحكم فللبيائع الرجوع ولو علم عند العقد أنها تسري لان الحكم كشف أن السراية وقعت في ملكه وهو الذي يفهم من البيان وفي البحر خلافه وقرز ظاهر الاز لانه قد أسقط حقه ولا وجه لعود الحق بعد سقوطه أو رؤية أو شرط وقرز (١٢) أو جهل

__________

[١٢٣]

كسائر العيوب (وإذا تعذر (١) على الوصي الرد من التركة فمن ماله) كلو باع الوصي شيئا من التركة ثم قبض الثمن فقضاه الغرماء (٢) أن استهلكه الورثة ثم فسخ ذلك الشئ (٣) المبيع بحكم فإنه يجب عليه رد الثمن فإن كان باقيا في يده رده بعينه وجوبا للمشتري وإن لم يكن باقيا فإن كان للميت شيء غير هذا المبيع باعه (٤) ورد مثل ذلك الثمن للمشتري وإن لم يكن للميت شيء استرجع الثمن من الغرماء فإن لم يمكنه الاسترجاع منهم رد الثمن من مال نفسه لقوله صلى الله عليه وآله وسلم على اليد ما أخذت (٥) حتى ترد قيل ح فإن نوى إقراض الميت (٦) كان له أن يرجع (٧) إن ظهر له مال هذا معنى ما ذكره في تعليق الافادة قال مولانا عليه السلام وهو صحيح إلا قوله (٨) انه إن كان قد دفع الثمن إلى الغرماء وكان للميت مال سوى هذا المبيع فإنه يبيعه ويرد مثل الثمن قال ويكون الذي قبض من المشتري بمنزلة القرض قال مولانا عليلم أما إذا كان الغرماء قد أتلفوا (٩) الثمن فهذا صحيح وأما إذا كان الثمن باقيا في أيدي (١٠) الغرماء وجب عليهم رده بعينه لانه انكشف انه باق على ملك المشتري وهذا لا إشكال فيه قال عليلم ولعله أراد ذلك

(فصل) (وإذا) اشترى شخصان شيئا غائبا عنهما فلما رأياه (١٠) (اختلف المشتريان) (١٢) فاختار أحدهما فسخه بخيار الرؤية والآخر رضيه (فالقول في الرؤية (١٣) لمن رد) سواء تقدم أم تأخر ويجبر الراضي على رد (١٤) نصيبه (و) أما إذا شرط المشتريان لانفسهما الخيار وأختلفا ففسخه أحدهما

__________

كونه يسري ولو قد علم وقرز (١) فلو أوصى الميت بالحج وعين عبدا أو فرسا لا يملك غيره ولا وارث له ثم ظهر عليه دين مستغرق ولم يكن يعلم الوصي وقد بحث ولم يقصر فالقياس على هذا ان يسترد العبد أو الفرس للغرماء ويسلم أجرة الحاج من عنده وهي اجرة المثل لان الاجارة غير صحيحة الا أن يعطيهم من جهة أخرى جاز وكانت الاجارة صحيحة كبيع وارث المستغرق لغير القضاء فان تعذر الاسترجاع ضمن الوصي قيمة الفرس من ماله وقرز أو الولي أو الوكيل الذي تعلق به الحقوق بخلاف الامام والحاكم فمن بيت المال لان الحقوق لا تعلق بهم وانما يتصرفان بالولاية العامة ذكره في التقرير والتذكرة (٢) أو الفقراء أن كان الحق لله (٣) أو استحق بحكم وقرز وليس للوصي الفسخ بالتراضي بغير مصلحة ظاهرة وقرز ونحوه هو الاستحقاق مما هو نقض للعقد من أصله وقرز (٤) أو المبيع ابتاع وقرز (٥) ويكون ما أخذه من المشتري بمنزلة القرض اه‍لمعة (٦) قوي ما لم ينو التبرع (٧) فان لم ينو رجع على الغرماء وديونهم في التركة حيث لم ينو التبرع عن الميت قرز (٨) في تعليق الافادة (٩) هذا إذا كان لا يتعين فأما لو باع بمثلي معين أو قيمي لزم الغرماء الرد أو القرض عوضه بل يلزم الرد مطلقا وتعذر اجبارهم (١٠) الظاهر أنه لا فرق بين البقاء والتلف لانه بمنزلة القرض المشروط يكون للميت مال فان لم يكن له مال رجع على الغرماء مع البقاء والتلف اه‍عامر وقرره الشامي (١١) أو لم يرياه وقرز (١٢) وكذا الشفيعان في الرؤية اه‍بيان قيل أما لشفيعان فمن رد أبطل حقه واستقل به الآخر (١٣) أي الحكم (١٤) لانا لو فلنا

__________

[١٢٤]

ورضيه الآخر كان القول (في) ذلك (الشرط لمن سبق) (١) بفسخ أو رضاء فإن سبق الفاسخ انفسخ جميعا وإن سبق الراضي لزم كلا منهما نصيبه (٢) (و) هذا الحكم إنما يثبت إذا كانت (الجهة واحدة) نحو أن يكونا مشتريين معا أو بائعين معا أو مشتريا ومجعولا له الخيار من جهة المشتري أو بائعا ومجعولا له الخيار من جهة البائع فأما لو اختلفت الجهة نحو أن يكون الخيار للبائع والمشتري فإنه إذا رضي أحدهما كان الآخر على خياره كما تقدم (فإن اتفقا) (٣) أي وقع منهما الامضاء والفسخ في وقت واحد ولم يسبق أحدهما الآخر (فالفسخ) أولى حكاه في الكافي (٤) عن أصحابنا والحنفية وقال ك الاتمام أولى (٥) وقيل ع ليس أحدهما أولى من الآخر فيبطلان ويبقى الخيار على حاله (و) أما إذا طلع المشتريان (٦) على عيب في المبيع واختلفا فرضيه أحدهما وفسخه الآخر كان القول (في العيب (٧) لمن رضي ويلزمه) المبيع (جميعا) ويدفع لشريكه حصته من الثمن ذكره الفقيه (ح) وقيل (ل) بل قيمة نصيبه لانه كالمستهلك له وكذا ذكر في الشرح (وله) (٨) على البائع (أرش حصة (٩) الشريك) وقال (ح) أنه إذا رضي به أحدهما بطل الرد ولزم كلاما شرى

__________

ان القول قول من رضي أبطلنا على الآخر ما أثبت له الشرع وهو الرد ولو قلنا نفرق في الصفقة فعلى البائع مضرة فقلنا الراضي يرد مع الكاره اه‍زهور فان قيل قد ابطلتم على الراضي ما أثبت له الشرع من قبول نصيبه قلنا لم يثبت له الشرع ذلك الا على وجه لا يفرق به الصفقة ولا يكون فيه الزام شريكه قبول نصيبه مع كراهته اه‍شرح أثمار وقيل أما أي الحكم (١) لان كل واحد منهما وكيل للآخر وقرز (٢) وإذا كان البائع اثنين أو المشتري اثنين فمات واحد منهما بطل خياره والحي على خياره ولا يقال قد تم البيع من جهة الميت فيبطل خيار الحي كما لو رضي أحدهما لان الموت ليس برضاء حقيقة بل لما تعذر الفسخ من جهته شبهناه بالرضاء اه‍بيان وإذا رد الحي لزم ورثة الميت الرد وفي البحر يبطل خيارهما إذا كانت الجهة واحدة (٣) هذا إذا كان الفسخ في حضرة الآخر فيرجح الفسخ لانهما قد وقعا معا وان كان في غير حضرته فهل الامضاء اول لوقوعه في الحال ام الفسخ اولى من غير فرق قيل السابق الرضاء حيث لم يقع الفسخ وقد قلتم الحكم لمن سبق وقرز (٤) لان الفسخ امر طارئ والعقد اصلي فأشبه البينة الخارجة اه‍بستان (٥) لانه لا يحتاج إلى حضور الآخر (٦) قال الدواري فلو اشترط جماعة الخيار ثم اراد كل واحد رده بخيار آخر مثال ذلك ان يرد أحدهم بخيار الرؤية والآخر سبق إلى الرضاء به من جهة خيار الشرط والآخر رضي به من جهة خيار العيب فان تطابق خيارهم بالرد ردوا جميعا وان اختلفت جهتهم فمنهم من يرد ومنهم من يرضى بالعيب ونحوه فيقرب ان الحكم لمن رد بكل حال اه‍تكميل وقرز أو الوارثان لان خيار العيب يورث وكذا الشفيعان (٧) واما إذا كانا سلعتين مبيعتين احدهما بالآخر معيبتين فالقول لمن رد مطلقا سواء تقدم أو تأخر اه‍وابل معنى لان الرد حق لكل واحد منهما اه‍بستان قيل وكذا يكون الحكم في الخيار لفقد الصفة لمن رضي وكذا ما كان من الخيارات من باب النقص فرده إلى العيب وما كان من باب التروي فكالشرط وقرز سواء تقدم أو تأخر أو التبس (٨) اي الراضي (٩) لانها دخلت في ملكه بغير اختياره لا أرش

__________

(باب ما يدخل (2) في المبيع وتلفه واستحقاقه)

[١٢٥]

لكن الكاره يرجع بالارش وعن ش وك (١) و (ف) ومحمد أن الصفقة تفرق.

(باب ما يدخل (٢) في المبيع وتلفه واستحقاقه)

(فصل) في ذكر ما يدخل في المبيع تبعا اعلم أنه (يدخل في المبيع ونحوه) كالنذر والهبة والوقف والوصية (٣) فإنه يدخل فيها تبعا ما يدخل تبعا (٤) في المبيع فإذا كان البيع ونحوه متناولا (للمماليك) الاماء والعببد؟ دخلت (ثياب البذلة (٥) في ملك المشتري (٦) والمتهب ونحوهما تبعا للرق (و) كل (ما تعورف به (٧) ان البائع للعبد أو الامة لا ينزعه منه إذا أخرجه من ملكه كسوار الامة وسراويلها لا منطقتها (٨) وعمامة العبد وذلك يختلف باختلاف الجهات والمالكين فربما يتسامح التجار والملوك بما لا يتسامح به النخاسون ونحو ذلك (٩) (و) يدخل (في) بيع الفرس (١٠) تبعا لها (العذار (١١) فقط) دون اللجام والقلادة والسرج قال (عليلم) ويدخل النعال كالعذار فلو باعها مع السرج دخل اللبدان كان متصلا بالسرج لا إذا كان منفصلا إلا لعرف (١٢) وقد ادعى

__________

حصته لانها دخلت في ملكه برضاه اه‍شامي وشفع في الحصة بالثمن فقط في حق الراضي واما الآخر فلا شفعة لانه دخل بغير عقد اه‍نجري اي حصة الراضي وفيه بحث وجه البحث انه فهم ان مصير حصة الشريك إلى الراضي بغير عقد آخر وانه ملكه بغير عقد والشفعة إنما تثبت فيما ملك بعقد وهم لان دخوله في ملكه هو بالعقد الذي اشتركا فيه فدخول حصة الشريك في ملك الراضي بحكم الشرع والموجب لذلك هو ذلك العقد إذ لولاه لم يحكم بذلك فتأمل وقرز (١) وقد لخص ض عبد الله الدواري هنا بأنه لو صح رد البعض على البائع لكان فيه تفريق للصفقة وهو بعد خروج المبيع من يد البائع عيب يمنع الرد فإذا لم يصح منه الرد كان الراضي في حكم المستهلك على من لم يرض حصته فيصير كالغاصب إذا استهلك المغصوب فانه يضمنه فيحصل الملك بذلك فكان كمن اشتري جارية معيبة ثم وطئها قبل العلم به فانه يرجع بالارش فقط وقد ذكر معنى ذلك في الزهور اه‍ح فتح وكلا القولين اقوى من قولنا اه‍بيان على البائع يرضى من رضى ويرد من رد (٢) لكن ماكان يدخل في المبيع ملكا فلا بد من معرفته () حال العقد لا ما يدخل في المبيع حقا فيصح البيع ولو جهل لانه يغتفر في الحقوق اه‍منقولة عن الدواري () بل لا فرق فلا يشترط المعرفة وقرز (٣) والعتق ينظر في ثياب المعتق الامام المتوكل على الله يدخل ويكون بينهما ترتب ذهني وقرز وظاهر دخولها في الوقف انها تكون وقفا للموقوف عليه فيكون له لبسها ويحتمل ان المراد بها تكون وقفا على المملوك واما دخولها في غير الوقف فحكمها حكم المملوك اه‍صعيتري وبيض له في الرياض والاقرار والمهر وعوض الخلع اه‍بيان وقرز (٤) وكذا الاجارة يدخل فيها ما جرى العرف بدخوله فيها وقرز (٥) ولو لم تكن عليه ولا بد ان تكون معلومة فان كانت مجهولة فسد اه‍ح أثمار وقيل يكون صحيحا لانها من الحقوق وإن دخلت ملكا (٦) ولو شرى نفسه (٧) والعبرة بعرف البائع ثم بلده وقرز (٨) وهو البريم في حق الاماء وسيز عريض في حق العبد وهو الحزام الذي تشد به المرأة وسطها (٩) كالغنى والفقير (١٠) عبارة شرح بهران ونحو الفرس (١١) وهو الرسن اه‍لمعة وهو الخطام (١٢) العام

__________

[١٢٦]

علي بن العباس (١) اجماع ال الرسول صلى الله عليه وآله على اتباع العرف فيما يدخل تبعا (و) يدخل (في) بيع (الدار طرقها) (٢) فيستحقها المشتري (و) كذلك كل (ما ألصق بها لينفع مكانه) من دون نقل كسفل الرحا والمدقة الملصقة (٣) مكانها والابواب المسلسلة دون الموضوعة والسلام المسمور دون الموضوع قال (عليلم) والاقرب ان أعلى الرحا يدخل في جهاتنا لاجل العرف قال وكذلك الابواب المنصوبة (٤) وإن لم تكن مسلسلة لاجل العرف قال أبو مضر ويدخل فرجين (٥) الدار والبستان لانه للدوام (٦) لا فرجين الزرع (٧) (و) يدخل (في) بيع (الارض الماء) (٨) وإن لم يذكر (إلا لعرف) بأن الارض تباع دون مائها (٩) والعكس (١٠) (و) يدخل أيضا في بيع الارض (السواقي (١١) التي يجري الماء فيها إلى الارض (والمساقي) (١٢) وهي الاصباب التي ينحدر منها ماء المطر إلى الارض (و) كذلك (الحيطان) (١٣) وهي الجدرات تدخل في بيع الارض تبعا (و) إذا بيعت الارض دخلت (الطرق المعتادة (١٤) إن كانت) لها طرق معتادة مع البائع (وا) ن (لا) يكون لها طريق في ملك البائع (١٥) (ففي ملك المشتري (١٦) تكون طريقها (إن كان) في ملكه ما يتصل بها (وأ) ن (لا) يكون إليها طريق في أملاك المشتري (ففي ملك البائع) (١٧)

__________

الخاص اه‍بستان فالعام الذي لا يختلف باختلاف المكان والامصار والاقاليم والخاص الذي يختلف باختلاف المواضع والاشخاص (١) وهو من اهل البيت عليهم السلام وقيل انه احرز علم اثني عشر اماما وكان يضرب به المثل في الزهد والورع (٢) قال أبو جعفر بخلاف المنزل إذا بيع من الدار فانه لا يدخل ما فوقه من منزل أو هواء ولا طريقه ولعل الفارق العرف اه‍مفتي وقيل كالدار سواء والذي يقرر في المنزل انه ان كان مجاورا لملك لمشتري لم تدخل الطرق والا دخلت وقرز () والوتد والبئر والمدفن لا ما فيه من الحب ولا ما في الدار من الامتعة والاثاث والآنية والدفائن اه‍بيان وكذا يدخل ما حولها من حمام ومسجد وبستان لا الحبال المربوطة لتعليق الثياب فلا تدخل (٣) وكذا التنور ونحوه وقال في الديباج لا يدخل اسفل الرحا وكذا العلو لان العاده في جهاتنا بنقلها (٤) وان لم تكن منصوبة وقرز (٥) الزرب (٦) هذا ضابط كل ما كان ينقل في العادة لم يدخل الا المفتاح وكل ما لا ينقل دخل اه‍بستان (٧) حيث لا عرف (٨) وسواء كان سيلا أو غيلا أو غيرهما وقرز (٩) كأراضي خراسان (١٠) وهذا مبني على انه باع حصته من البئر أو السواقي واما بيع نفس الماء فهو حق لا يصح (١١) للنهر أو البئر (١٢) للسيل (١٣) قال في الانتصار ويدخل اساس الحيطان لا الاحجار المدفونة في غير الاساس اه‍غيث وفي كب تدخل الاحجار المدفونة وفي البحر ولا يدخل الملقى ولا الدفين ولا أحجار غير الاساس (١٤) ان كانت حقا فحق وان كانت ملكا فملك (١٥) بأن يكون مستعيرا (١٦) لانه لا يجب على البائع اكثر مما وقع به التلافظ إذا تمكن المشتري من قبض ما وقع به العقد فيكون الطريق في ملك المشتري اه‍غيث وفي البحر يقدم ملك البائع وهو اولى قال في البحر بل العكس وهو ان يكون في ملك البائع ثم المشتري اه‍شرح فتح (١٧) قيل ان لم يكن ثم مباح جانب الارض اقرب من ملك البائع أو مساوي اه‍شامي ومثله في الغيث وقرز بغير قيمة قرز

__________

[١٢٧]

ويجبره الحاكم على ذلك (ان كان) له ملك يتصل بها (وا) ن (لا) يكن لها طريق معتادة ولا اتصل بها ملك المشتري ولا البائع (فعيب) (١) أي فعدم الطريق عيب فأما رضيها المشتري أو فسخ اعلم انه لا خلاف انما كان حقا للارض لا يستغنى؟ عنه كالطريق والمسقى انه يدخل تبعا وإن لم يذكر لكن اختلفوا هل الذي يدخل الحق أم قرار الطريق والمسقى قيل ع ذكر الفقيه ح ان الذي يدخل إنما هو حق الاستطراق؟ فقط دون ملك القرار إذ لم يتبعوا الملك من الطريق مع الارض وقيل (ع) ظاهر كلام اللمع عن (م) بالله ان الملك يدخل تبعا دليله العذار فإنه يدخل تبعا مع أنهم لم يبيعوه قال مولانا عليه السلام المتبع في ذلك هو العرف (٢) فما قضي به من دخول القرار أو غيره فهو المعمول عليه (و) يدخل في بيع الارض شجر (نابت) (٣) مما (يبقي سنة فصاعدا) (٤) كالنخيل والاعناب وأصول القصب والكراث و (لا) يدخل (ما يقتطع) (٥) منه أي من ذلك النابت (إن لم يشترط) (٦) دخوله في المبيع وذلك (من

__________

(١) ثم بالضرورة حيث لم يمكن الدخول إليها الا في ملك معين للغير ولعلها تلزم القيمة كما في مسألة الجوهرة في دخولها القارورة والبهيمة الدار ولم يمكن خروجها الا بخراب الدار وهو على ذهني عن بعض شيوخي واحسبه ض عز الدين محمد بن حسين النحوي بل قد ذكره في ح الاز في شركة الشرب حيث علم ان هذه الجربة تشرب من هذه البئر ولم يمكن وصول الماء إليها الا في ملك اجنبي يثبت فيه كما يأتي وقد وجدته بخط الناظري عن الامام المهدي اه‍ح فتح هذه الحاشية قوية حيث علم ان لها طريقا ثم التبست لا لو لم يعلم نحو ان يبيع طريقها اه‍عرض هذا على امامنا المتوكل فاستجوده وقواه في قراءة البيان عليه بناء على أنها التبست بقوم ولو محصورين فان كان لها طريق ثم التبست فرض لها الحاكم طريقا من اقرب جهة إليها على ما يراه وتكون قيمتها على المالك من بائع أو مشتري يعني على المشتري ان كان قد قبض والا فعلى البائع وقيل تكون القيمة على اهل الاملاك وصورة العيب ان يكون لرجل أراضي فباعهن الا الوسطا منهن ولم يستثن لها طريقا فيما باعه ثم باع الوسطا فهي هنا لا طريق لها وأما إذا كان لرجل جربة بين اطيان غيره ولم يعرف أين طريقها فان الحاكم يعين لها طريقا من أي الجهات بمقتضى نظره ومن عين الحاكم الطريق في أرضه وجبت له قيمة الطريق على سائر أهل الاملاك ويسقط عليه من القيمة بقدر حصته من ربع حيث كان من أي الجهات الاربع أو أقل أو أكثر لانه قد بطل عليه نفع المعين طريقا اه‍عامر وقيل ان قيمة الطريق على المشتري كما لو حوزه في جنب ملك آخر اه‍ح فتح وقيل على المالك فقط بعد القبض وخيار تعذر التسليم قبله وقرز (٢) فان لم يكن ثم عرف ففي الحق حق وفي الملك ملك قرز (٣) وأما البذر فيدخل اه‍نجري (٤) ويراد به الدوام احترازا من الزنجبيل والهرد والفوة فانها لا تدخل تبعا وان كانت تبقى سنة فصاعدا (٥) ظاهره ان الاخشاب لا تدخل لانها تقطع وأما أصولها وما لا يقطع منها لعدم صلاحيته فيدخل (٦) وعلى المشتري اصلاحها والا ضمن للبائع ما فسد

__________

[١٢٨]

غصن وورق وثمر) (١) فإنها لا تدخل في البيع (٢) تبعا وقال أبو (ط) وأبو جعفر ان الاغصان التي تقطع كأغصان التوت (٣) تدخل في المبيع تبعا كالصوف والمختار في الكتاب قول م بالله وهو انها لا تدخل إن لم يشترط (٤) دخولها قال الاستاذ وإذا باعها (٥) قبل أن تورق فهي للمشتري قال في الروضة هذا اجماع وإنما الخلاف إذا باعها مورقة قيل (ع) وأغصان الحنا كأغصان التوت (٦) * تنبيه إذا لم تدخل الاغصان في البيع وأخذت أوراقها ثم طلعت عليها أوراق أخرى فقال الحقيني وأبو مضر انها لصاحب الاغصان (٧) وقيل (ع) لصاحب الاصول وقيل صلى الله عليه وآله بالله لبيت المال قال مولانا عليه السلام والاول أصح وقال (ش) و (ك) وحكاه في شرح الابانة عن الناصر انه إذا باع النخل أو الارض التي فيها النخل وقد أبر النخل (٨) كان الثمر؟ للبائع وإن لم يكن قد أبره فللمشتري والمختار في الكتاب تحصيل الاخوين للمذهب وهو قول الحنفية ان الثمرة للبائع مطلقا من النخل وغيره سواء أبر أم لم يؤبر (٩) (و)

__________

من الثمر لعدم الاصلاح (١) ولا يصح قبضه في هذه الحال بالتخلية لانه مشغول بملك البائع (٢) فان ذكر بان يقول بعت منك هذه الاشجار بما عليها من الثمار كانت من جملة المبيع اه‍ح لا يصح على المختار إذا كان قبل الصلاح لم يصح والا صح قرز (٣) الاحمر لان المقصود منه ورقه ومن الابيض ثمرة اه‍بحر وهو يوجد في مصر والشام والعراق (٤) فان قيل أليس إذا انضم إلى صحيح البيع وغيره فسد فالجواب هنا خصه الاجماع لقوله صلى الله عليه وآله من باع أشجارا وعليها ثمار فالثمار للبائع ما لم يشترط المشتري فان اشترط فهو له اه‍غيث معنى (٥) يعني إذا باع الشجرة قبل ان تورق الاغصان كانت الاغصان للمشتري اه‍غيث وظاهر الاز أن الاغصان للبائع من غير فرق (٦) أي لا تدخل تبعا (٧) ولا اجرة عليه وقرز (٨) قال الامام ى والتأبير اخراج التمر من اكمامها وقيل تلقيح النخل وهو يصلحه باذن الله عزوجل فأما تلقيح سائر الثمار فانما هو سقيه بالماء قال عليه السلام وروي أنه صلى الله عليه وآله وسلم قدم المدينة وهم يلقحون النخل وهو شيء يؤخذ من الجمار () فيذر على النخل حتى يحمل فقال صلى الله عليه وآله ما هذا قالوا نصنع هذا حتى تحمل النخلة فقال صلى الله عليه وآله دعوه فان كانت حاملة فستحمل فتركوه تلك السنة فلم تحمل نخيلهم الا بالشيص وهو شيء من التمر لا نفع فيه نواه مسترخي لا يتصلب أبدا فقال صلى الله عليه وآله وسلم ارجعوا إلى ما كنتم عليه فأنتم أعرف بأمور دنياكم وانا أعلم بأمور دينكم اه‍بستان () والجمار شحم النخل الذي في جوفه وهو شديد البياض اه‍ح بحر وهذا فيه نظر لانه إذا أخذ جمار النخل الذي في جوفها يبست النخل ذكره مولانا المتوكل على الله اسمعيل ولفظ ح التأبير هو التلقيح وهو أن يؤخذ جمار النخل الذكر ثم يجفف ثم يدق ويشد في خرقه ثم تضرب على رأس كل طلع نخل انثى ثم ينشف عنده الطلع بالعنقود ويؤخذ جمار النخل ويجفف ثم يدق ويخلط مع رماد ويوضع على كل شيء كالطبق ونحوه في أعلا النخل الاناث تذره الريح على أغصانها وأوراقها اه‍روضة (٩) وهذا مبني على ان الثمر قد ظهر والا فللمشتري وقرز

__________

[١٢٩]

إذا لم يدخل الزرع والغصن والورق والثمر بل بقي على ملك البائع وجب ان (يبقى للصلاح) (١) أي إلى ان يصلح للجذاذ (٢) ويكون بقاؤه (بلى اجرة) (٣) لمدة بقائه في الارض والشجر ذكره الامير ح للمذهب وقال ص بالله (٤) وابن ابي الفوارس انه يجب على البائع قطعه (٥) ان لم يرض المشتري ببقائه وقال أبو مضر انه يجب على المشتري ابقاؤه وله الاجرة على البائع (فان اختلط) (٦) الثمر والاغصان والورق الموجودة في الشجر عند العقد (بما حدث) على تلك الشجر من غير تلك التي لم تدخل بعد ان صارت في ملك المشتري حتى التبست؟ القديمة بالحادثة بعد العقد (قبل القبض قيل (٧) فسد العقد) بذلك لانه تعذر به تسليم المبيع ذكر ذلك أبو مضر قيل ح هذا ضعيف والصحيح انه لا يفسد لان الجهالة طارئة وأيضا فان المبيع متميز وانما الجهالة في أمر حادث قال مولانا عليه السلام وهذا هو الصحيح وقد أشرنا إلى ضعف قول أبي مضر (٨) بقولنا قيل (لا) إذا كان الاختلاط (بعده) أي بعد قبض المبيع (فيقسم) الثمر الحادث والقديم بين البائع والمشتري (ويبين مدعى الفضل) في نصيبه أو كونه أكثر (وما استثني أو بيع

__________

(١) فان حصدها قبل صلاحها لم يكن له التعويض الا لعرف إذا لحق لذلك الزرع فقط وإذا بقيت عروق الذرة بعد حصدها فقلعها على البائع إذ هي ملكه اه‍نجري مع العرف وقرز (٢) بالدال المهملة في النخل خاصة اه‍نهاية فائدة إذا بقى الثمر للبائع إلى الجذاذ قيل فلكل من البائع والمشتري أن يسقي الشجر ان لم يضر السقي ملك الآخر وليس للآخر منعه والحال هذه لان ذلك اضرار فان ضرهما كليهما لم يجز لايهما الا برضاء الآخر وان ضر تركه الشجر وجب على البائع أن يسقيه أو يقطع ثمره وللمشتري أن يطالبه بفعل أحد الامرين دفعا للضرر لحديث أحمد وابن ماجه لا ضرر ولا ضرار (٣) فان شرط الاجرة فقيل يلغو اه‍شامي وقيل يفسد اه‍الفساد في الثمرة فقط لا في الزرع والشجر لانه يصح استئجار الارض للزرع اه‍مفتي وح لي ويعتبر العرف في مدة البقاء وقرز (٤) ووجهه ان البائع كالمستثنى لبقائه إلى وقت الحصاد ووجه من ألزم الاجرة أنه انتفع بملك المشتري واتفقوا في المفلس أنه لا أجرة لانه زرع في ملكه وخرج بغير اختياره بخلاف هذا واتفقوا في الشفعة أنها يجب بعد استحقاق الشفعة لان حق الشفيع سابق لحقه اه‍زهرة معنى (٥) قلت وهو قوي اه‍بحر (٦) ينظر كيف صورة الاختلاط في الورق وقد تقدم في التنبيه أنها لصاحب الاغصان ولو أخذت ثم طلعت أخرى ولعل هذا على قول من يقول انها لصاحب الاصول حيث بيع الغصن واستثنى الورق (٧) مراد الفقيه من أنه يثبت الخيار لا أن العقد يفسد وهو ظاهر الشرح (٨) والصحيح أنه يثبت لهم الخيار في الفسخ لتعذر التسليم اه‍بيان وقال في شرح الاثمار أما لو حصل اللبس قبل القبض فانه يقسم ويبين مدعي الزيادة والفضل ولا خيار لتعذر التسليم قرز

__________

[١٣٠]

فمع حقه بقي) وذلك نحو أن يبيع أرضا ويستثني أشجارها بحقوقها (١) أو يبيع الاشجار بحقوقها فإن ذلك كله يوجب بقاء الشجر على الارض لاجل الحقوق التي أدخلها استثناء أو بيعا (و) إذا اقتلع منها شيء بنفسه أو بقالع (عوض (٢) مكانه غيره إذا شاء المستحق للشجر تعويضه وحكم الجدار حكم الشجر في ذلك كله وقال أبو مضر الصحيح للمذهب ان الشجرة إذا انقلعت والبناء إذا انهدم لم يكن له التعويض (والقرار) (٣) الذي فيه الشجر أو البناء ملك (لذي الارض) وليس لصاحب الشجر والبناء فيه إلا حق اللبث (٤) فقط هذا كله إذا ذكر الحق حيث استثنى وحيث باع (وا) ن (لا) يذكر الحقوق (وجب رفعه) (٥) من تلك الارض في الصورتين جميعا مهما لم يرض مالك الارض ببقائها ويكون قطع الشجرة من ظاهر الارض (٦) إذ لا يدخل العروق في البيع وهذا كله حيث لم يجر عرف بخلافه فإن جرى العرف بالبقاء إلى مدة معلومة (٧) صح وإن كان إلى مدة مجهولة فسد (٨) كما تقدم في بيع الثمار بعد بدو صلاحها (٩) وإن جرى العرف بدخول العروق كما يشترى للغرس أو الشجرة إذا يبست وشريت للحطب (١٠) دخلت العروق وإلا فلا (تنبيه) إذا اشترى الشجرة بحقوقها فامتدت منها

__________

(١) ولو مدة مجهولة لان الحقوق تقبل الجهالة استثناء وبيعا (٢) ما لم يشترط عدم التعويض مثله أو دونه في المضرة وإذا التبس موضع المقلوع عينه الحاكم اه‍زهور معنى (٣) ويتصرف فيها بما لا يمنع ذي الحق حقه وعليه اصلاحه اه‍ح لي لا بسقي الارض أو مراختها فعلى رب الشجرة اه‍شفاء ان جرى عرف ان ذلك عليه والا فعلى صاحب الارض وقرز وفائدة ذلك لو غصبها غاصب لزمت الاجرة لذي الارض اه‍تذكرة (٤) قال في شرح ض زيد إذا بيعت الشجرة أو الجدار المستثنى كان لصاحب الارض اخذه بالاولوية كالميراث والمذهب خلافه كما يأتي قي قوله مالك في الاصل الخ إذ لا اولوية الا في حق الوارث وقرز (٥) وإذا باع حويا وله إليها ميزاب وجب عليه رفعه حيث قطع فيها كل حق فان لم يقطع لم يرفع وبقي حق ذلك الميزاب اه‍مفتي وقرز ويثبت للمشتري الخيار مع الجهل وقرز (٦) وفي البناء من سواء الارض (٧) ولا يقال هذا مبني على قول الفقيه ع في الثمر لان اصحابنا يوافقون في هذا الموضع ويفارق هذا ما تقدم لان الاستئجار هنا يصح وهناك لا يصح لان فيه استئجار الشجر للثمر وهو لا يصح (٨) في البيع لا في الاستثناء لانه يصح استثناء الحق مطلقا وقرز فرع من باع شجرا أو بناء في أرض () هو مستأجرها قبل مضي مدة الاجارة مع علم المشتري بذلك احتمل أن يستحق المشتري بقاء المبيع بقية المدة بالاجرة وهو الاقرب أو مجانا كما لو كانت الارض ملك البائع اه‍ح أثمار والذي يأتي للمذهب انه يجب الرفع حيث لم يقل بحقوقها كما هو صريح في قوله والا وجب رفعه وقرز () يعني الارض لغيره والبائع مستأجرها للغرس والبناء اه‍سيدنا عبد القادر رحمه الله تعالى (٩) على قول الاستاذ (١٠) ولا

__________

[١٣١]

أغصان في المستقبل طولا وعرضا غير ما كانت عليه وقت البيع قال أبو مضر كان للبايع أن يأمره بقطعها وقيل (ى ح) الاولى خلاف هذا (١) وانه لا يقطع ما امتد من الاغصان (٢) وهو عرفنا الآن دون ما ذكره أبو مضر قيل (ل) وإذا أراد أن لا يطالب بقطع ما امتد استثني في الهوى أذرعا معلومة (٣) فوق الشجرة وحولها (ولا يدخل) في بيع الارض (٤) (معدن) (٥) فيها (ولا دفين) (٦) من طعام أو غيره (٧) إلا أن يدخل (ولا درهم في بطن شاة أو) في بطن (سمك) فإنه لا يدخل في بيعها أيضا (و) الدرهم (الاسلامي) (٨) إذا وجد في بطن الشاة وهو ما كان بضربة الاسلام فإنه يكون (لقطة) حكمه حكمها (إن لم يدعه (٩) البائع) فإن ادعاه فالقول قوله مهما لم يمض وقت بعد عقد البيع يجوز فيه انها ازدردته فيه فإن مضى وقت يمكن فيه ذلك وادعاه المشتري كان القول قوله (١٠) وإن لم يدعه أحدهما فهو لقطة هذا إذا وجد في بطن الشاة وأما إذا وجد في بطن السمك فليس للبائع أن يدعيه عقيب اصطيادها ولا للمشتري إلا أن يكون قد حبسها المدعي في ماء يملكه أولا (١١) ومضى عليها عليها وقت

__________

يضر جهل العروق كأثر البناء لانه من باب الحقوق فلا يتوهم ولا يجب عليه تسوية الارض الا أن يجر عرف بذلك (١) اما لو خرجت اغصانها عن تلك الارض أو امتدت عروقها إلى غير تلك الارض فعلى المالك ازالة ذلك اه‍ح لي وفي ح بهران في الشركة وهل يجب على رب الشجرة أن يرفع عروق شجرته عن أرض الغير كما يجب عليه أن يرفع أغصانها كما تقدم سل الاقرب عدم وجوب ذلك لجري العادة (٢) ومثله في ن وقواه في البحر قلت والورق كالاغصان وقرز (٣) هذا يستقيم للبائع لا للمشتري يعني شرط إذ لا يملك الهوى (٤) وكذا الدار (٥) قال في البحر عن الامام ى في الانتصار مائع أي لا يدخل المعدن المائع كالنفط والقار إذ ليس من جنس الارض ولا يباع الا بعد حيازته كالماء بخلاف الجامدة فهي من جنس الارض فتدخل اه‍ح فتح ينظر بل ولو من جنس الارض فلا يدخل معدن الذهب والفضة ونحوهما وانما شكك هذه المسألة في البحر لانها تحتاج إلى تفصيل لا أنها ضعيفة من كل وجه ولو جامدا لانه من تخوم الارض وتخوم الارض لا يملك (٦) وأما الاحجار إذا كانت مدفونة لم تدخل الا أن يدخل وكانت معلومة والا فسد البيع وان لم تكن مدفونة دخلت قال ص بالله عبد الله بن حمزة ومن اشترى أرضا وفيها نهر مدفون أو بئر ثم أظهره المشتري فالبيع صحيح ويكون ذلك كالتوابع في نفس المبيع بعد معرفة الجملة وكمن باع رمكة وإذا بطنها حامل أو عبدا أو له مهنة تزيد في ثمنه ولا يعلمها حال العقد وكمن باع فرسا على أنها حرون فوجده طيبا وكما لو باع الارض فوجد فيها معدنا عظيما اه‍من هداية المسترشدين اه‍غيث لفظا (٧) الا أن يدخل وكان معلوما ومع الجهل يفسد البيع وأما قرار المدفن فيدخل (٨) أو الكفرى حيث يتعامل به المسلمون وقرز (٩) أي حيث نفاه (١٠) مع يمينه (١١) في بعض النسخ ضبط أولا بالتشديد وبعضها بالتخفيف

__________

[١٣٢]

يجوز انها ازدردته (١) معه فلو أقر انه لم يحبسها لم تقبل (٢) وكان الدرهم لقطة لانا نعلم انها ازدردته في البحر (و) أما الدرهم (الكفري (٣) والدرة (٤) إذا وجد في بطن شاة (٥) أو بطن سمك فإنه يحكم بهما (للبايع (٦) لانهما لا يدخلان تبعا مهما لم يمض وقت يجوز فيه ازدرادهما لذلك في ملك المشتري (٧) قيل (ح) ولافرق على ما حكاه أبو مضر بين أن تكون الدرة مثقوبة أو غير مثقوبة انها للبائع (٨) وهو ظاهر كلام الازهار وقال في الكافي إن كانت مثقوبة (٩) فلقطة بالاجماع وإن كانت غير مثقوبة فهي للمشتري إن كان هو الشاق لبطن السمكة وسواء علم البائع والمشتري بها أم لم يعلما وإن كان الشاق غير المالك ففي الزوائد ثلثة أقوال الاول لابي جعفر انها للشاق (١٠) من غير تفصيل الثاني أطلقه في الزوائد انه ان ملكها غير الشاق بالاصطياد فهي للشاق (١١) وإن ملكها بالشراء فهي للمالك (١٢) الثالث عن محمد بن منصور (١٣) والامام (ط) الاخير (١٤) والامام أبي الفضل (١٥) ان الدرة لصاحب السمكة في الوجهين (١٦) (و) أما (العنبر (١٧) والسمك) إذا وجدا (في) بطن (سمك (١٨) ونحوه) نحو أن يشتري ظبيا فيجد فيه فارة مسك (١٩) فإن ذلك يكون (للمشتري) قال أبو جعفر وسواء علم البائع أم لم يعلم

(فصل) في حكم المبيع إذا تلف قبل القبض أو استحق (و) اعلم انه (إذا تلف المبيع (٢٠) قبل التسليم النافذ (٢١) في غير يد المشتري (و) تلف بأمر

__________

(١) من ماله (٢) دعواه أنه يملكه الا ببينة (٣) الذي لا يتعامل به وقرز (٤) كبار اللؤلؤ (٥) قيل حيث حلبت من دار الكفر أو كانت لا ترعى الا فيه (٦) إذا كان هو الصائد أو حبسها فيما يملكه لجواز أنها ازدردته والا فللصائد ان لم يحصل أحد الوجهين وقرز لانهما غنيمة (٧) حيث ادعاه والا فللبائع (٨) لان من الجائز أن تكون المثقوبة كفرية فتكون غنيمة اه‍ح بحر (٩) لان ثقبها دلالة ملكها (١٠) لانها مباحة (١١) دون المالك (١٢) وهو البائع دون الشاق (١٣) من فقهاء الهادي عليه السلام (١٤) الحقيني يحيى بن أحمد بن الحسين المؤيد بالله ذكره الدواري (١٥) اسمه محمد بن أحمد بن الحسين بن الهادي وهو الناصر (١٦) الملك بالاصطياد والشرى (١٧) ولفظ ح لي وفي حكم العنبر والسمك البازهر الذي يوجد في الحيوان وهو يتولد منه يعرف أنه لم يبتلعه فيكون للمشتري وهو من الاوعال يتولد تحت عينها وهو حشيش يأكله السمك (١٨) لكن يشترط في السمك الذي يوجد في بطن السمك أن يخرج حيا كما يأتي اه‍ح فتح لا ميتا لانه طافي فيدخل في المبيع تبعا كالعلف (١٩) وهو يتولد من دم الغزال (٢٠) وأما فوائد الحادثة بعد البيع وقبل التسليم للمبيع كالولد ونحوه فليست مضمونة على البائع لانها لم تشارك في المبيع في السبب الموجب للضمان وهو الثمن ذكره في الشرح اه‍هاجري قيل ف ولعله يكون للبائع حبسها مع المبيع حتى يقبض الثمن وذلك تبعا للاصل وهو المبيع (٢١) وحقيقة النافذ ما ليس للبائع استرجاعه وغير النافذ ما له استرجاعه اه‍هداية

__________

[١٣٣]

غير (جنايته فمن مال البايع) (١) فينفسخ البيع ويجب على البايع رد الثمن إن كان قد قبضه من المشتري قوله قبل التسليم لانه لو تلف بعده كان من مال المشتري (٢) وقوله النافذ يحترز من أن يتلف بعد تسليم غير نافذ فإنه يتلف من مال البايع (٣) لان التسليم كلا تسليم وللتسليم غير النافذ صور ذكرها (ع) * الاولى * أن يكون البايع قد سلم المبيع وطلب من المشتري تسليم الثمن المعين من ذهب أو فضة فامتنع فاسترده إليه أو وضعه على يد عدل ثم تلف فإنه يتلف من مال البائع قيل (ل) (٤) هذا فيه نظر إن لم يشرط عند تسليم المبيع تسليم الثمن لانه إذا لم يشرط بل سلم من غير شرط فقد اسقط حق الحبس ولو كانت دراهم أو سبائك أو حلية فإن شرط فالصورة مستقيمة وقال الامير (م) والفقيهان (ح) (ى) بل مراد أبي (ع) حيث كان الثمن مما يتعين كالسبائك والحلية وامتنع المشتري من تسليمه صح استرجاع المبيع وتعديله (٥) وأما الدراهم والدنانير فهي لا تتيعن (٦) قال مولانا عليه السلام وهذا أقرب * الصورة الثانية أن يكون الثمن غير معين (٧) بل في ذمة المشتري فسلم البائع المبيع وشرط تعجيل الثمن فلم يف المشتري فوضعاه مع عدل فإنه يتلف من مال البائع * الصورة الثالثة أن يسلم المبيع من غير شرط وينكشف في الثمن عيب (٨) فيطالبه برد المبيع (٩) حتى يسلم الثمن فرده أو وضع مع عدل منه يتلف من مال البائع وقوله وهو في غير يد المشتري يحترز من أن يتلف في هذه الصور التي تقدمت وهو في يد المشتري قبل أن يرده إلى البائع أو إلى العدل فإنه يتلف (١٠) من مال المشتري وقوله وجنايته يحترز من أن يتلف بجنايته المشتري (١١) فإنه يتلف من ماله ولو كان في يد البائع

__________

(١) الا في ثلاث صور الاولى إذا اشترى الابن أمة ثم وطئها الاب وعلقت منه قبل التسليم إلى الابن ثم تلفت الامة (الثانية) حيث اشترى من مكاتبه ثم عجز نفسه ورجع في الرق ثم تلف المبيع قبل القبض (الثالثة) حيث اشترى من من يرثه ثم مات البائع وتلف المبيع قبل القبض فانه يتلف في الثلاث الصور من مال المشتري وقرز (٢) حيث لا خيار للبائع وقرز (٣) في غير يد المشتري (٤) والشرط يستقيم فيما لا يتعين لا فيما يتعين فيبطل البيع بتلفه مطلقا يعني حيث كان قيميا أو ظهر فيه عيب كلام الفقيه ل قوي الا أنه هو الصورة الثانية فيكون تكرارا (٥) ولو لم يشرط (٦) ولو شرط تسليمها بعينها وقرز (٧) أو دراهم أو دنانير لانها لا تتعين (٨) وقبض الثمن من المشتري وهو نقد أو مثلي في الذمة فان كان قيميا أو مثليا معينا فهو مبيع والمبيع لا يبدل إذا كان معيبا بل يفسخ كما تقدم (٩) حيث امتنع البائع من تسليم المبيع الا بتسليم الثمن () والا فلا أو قدم تسليم الثمن لان امتناعه كالشرط اه‍كب وقدر تقدم نظيره في النكاح في الدخول في حاشية على المعيار () وعن المفتي لا فرق وهو الذي أطلقه في البيان (١٠) وهذا حيث لم يكن الخيار للبائع أو لهما والا فقد تقدم الكلام فيه وقرز فيتلف من مال البائع لانه في يد المشتري أمانة (١١) أو عبده الصغير أو بهيمته العقور اه‍بحر ولم يحفظ حفظ مثله عمدا أو خطأ

__________

[١٣٤]

لان الجناية بمنزلة القبض (١) (تنبيه) اعلم أنه إذا تلف المبيع قبل التسليم لم يكن للمشتري مطالبة البائع بما استغل أو استنفع ولا مطالبته بالنتاج (٢) والنماء الحادث بعد البيع متصلا كان أو منفصلا بل يكون للبائع وكذلك ليس له المطالبة بقيمة (٣) المبيع مع كونه عاصيا بالاستعمال ذكر ذلك أبو مضر (قيل وإن) باع رجل شيئا ثم (استعمله) قبل التسليم (فلا خراج) (٤) عليه ذكره صاحب الوافي تخريجا (٥) للهادي عليه السلام قال مولانا عليه السلام وهذا القول ضعيف لان البائع مستهلك لمنافع مملوكة لغيره بغير إباحته فلزمه قيمة المنافع وهو الكرى فالاولى ما ذكره أبو (ط) حكاه عنه في حواشي الابانة أنه يلزمه الكرى (٦) للمشتري وهو قول (م) بالله وهذا الخلاف إذا لم يتلف المبيع قبل التسليم إذ لو تلف قبله فلا كرى على البائع (٧) وفاقا (وإن تعيب) (٨) المبيع قبل التسليم (٩) سواء كان باستعمال أم بغيره (ثبت الخيار) للمشتري فإن شاء

__________

(١) في العقد الصحيح لا في الفاسد لانه يفتقر في قبضه إلى النقل بالاذن وقرز وإذا ادعى البائع تلف المبيع فعليه البينة ويحلف المشتري على القطع إذا الظاهر عدم التلف (٢) فان كان المشتري قد قبض النتاج والنما والثمار وجب رده فان أتلفه ضمنه فان تلف لا بجناية ولا تفريط فان قبضها باذن البائع مطلقا أو توفير الثمن في الصحيح فلا ضمان والا ضمن اه‍شامي فان كان المشتري قد أنفق على النتاج ونحوه فينظر القياس يرجع ان نوى الرجوع على المقرر وكان قبضها باذن البائع (٣) بل بالثمن (٤) إذ الخراج بالضمان () وهو نص في موضع الخلاف قلت لبس على عمومه والا لزم في الغاصب قلنا معارض بقوله صلى الله عليه وآله لا يحل مال امرئ مسلم الخبر إذ يسقط الاثم ولا قائل به فحمل ان المراد حيث فسخ المبيع بعد استغلال المشتري مخصصا بالقياس وهو جائز فان تلف بطل العقد فيملكه والغلة والنتاج اه‍بحر () هذا فيما يجوز له الاستعمال الا ان يمتنع من تسليمه بعد القبض للثمن ضمن الاجرة كالغاصب وان لم يستعمله بشرط القبض (٥) من قوله لو أن رجلا باع دارا ثم سكنها قبل التسليم لم يلزمه للمشتري أجرة اه‍بل هذا نص للهادي عليه السلام (٦) ولا مهر على البائع قال في البرهان فان قيل لم لا يلزم البائع المهر هنا كما يلزم الكرى إذا انتفع بالمبيع على ما ذكره م بالله قلنا انه هنا لزم المشتري قبض المبيع فيلزم الكرى وهو لا يلزم قبض الامة بل يثبت الخيار فهو كاف فان قيل فلم لا يلزم المهر هنا كما يلزم الزوج إذا وطئ الامة المصدقة قلنا شبهة البائع هنا اقوى وملك المشتري ضعيف ولهذا لا يصح تصرفه وشبهة الزوج هناك ضعيفة وملك الزوجة قوي ولهذا يصح تصرفها قبل القبض فأما لو امتنع البائع من تسليم المبيع لغير موجب فسلمه من بعد ذلك هل يلزم الاجرة كالغاصب أو لا يجب عليه كما لا يجب عليه قبل التسليم سل وقد قال في البيان في كتاب الشفعة إذا أمتنع البائع من تسليم المبيع بعد توفير الثمن لزمته الاجرة وان لم ينتفع فلعله يجئ هذا مثله وقواه مي ولا يبعد مثله في قوله في الشفعة والا فغصب (٧) لانه انكشف أنه استعمل ملكه ولهذا لم يلزمه قيمة المبيع للمشتري وان كان عاصيا بالاستعمال فافهم (٨) هذا قد فهم من قوله في خيار العيب أو حدث قبل القبض والذي حذفه مؤلف الاثمار اه‍تكميل (٩) النافذ في

__________

[١٣٥]

فسخ وان شاء رضي أما إذا كان العيب حدث بجناية من المشتري فلا خيار له (١) (و) أما إذا تلف المبيع (بعده) أي بعد التسليم لم ينفسخ البيع وتلف (من مال المشتري) لانه قد نفذ (٢) ملكه بالقبض (ولو) تلف (في يد البائع) بعد أن قبضه المشتري قبضا نافذا تلف من مال المشتري وذلك نحو أن يسترده البائع رهنا (٣) في الثمن أو غيره (٤) أو استرده (٥) لقبض الثمن (٦) من دون شرط تعجيله أو عدله (٧) ويضمن البائع (٨) القيمة في هذه الصور بخلاف ما لو عاد إليه وديعة أو عارية غير مضمونة أو تلف بعد قبضه بالوكالة من المشتري فإنه لا يضمن قيمة ولا ثمنا لانه أمين (وإذا استحق (٩)) المبيع أي انكشف أنه ملك لغير البائع (رد لمستحقه (١٠) سواء أمكن المشتري الرجوع بالثمن على البائع أم لم يمكنه

__________

غير يد المشتري وجنايته (١) لعله إذا كان يعرف العيب بدونها وان كان الجاني البائع فلا أرش بل يأخذه المشتري أو يفسخه وان كان بفعل الغير خير بين الرضا والفسخ ويرجع بالارش على الجاني وقرز والا لم يبطل خياره هذا إذا فرض أن ثم عيب غير هذا الحادث والا فلا حاجة إلى هذا الاستدراك اه‍من شرح السيد أحمد الشامي ما لم يكن الخيار لهما أو للبائع وقرز (٢) أي استقر (٣) ويضمنه ضمان رهن حيث قبضه باذن المشتري (٤) أي في دين غيره (٥) بغير اذن المشتري ضمان غصب قرز (٦) إذا كان مما لا يتعين وقرز (٧) بغير اذن المشتري وقرز ويضمنه ضمان غصب وقرز (٨) في الاولى ضمان رهن وفي الاخيرتين ضمان غصب (٩) (مسألة) وإذا اشترى من رجل مالا والمشتري عالم أنه للغير وضمن البائع ما لحق المشتري صح الضمان فكلما لحق المشتري رجع على البائع من ثمن وغيره لاجل الضمان وأما إذا لم يضمن لم يرجع عليه المشتري الا بالثمن لانه كالاباحة فيبطل ببطلان عوضها على الصحيح من المذهب اه‍صعيتري (١٠) (مسألة) إذا استولد الامة المشتراة ثم استحقت ردت للمستحق اجماعا والاستيلاد ليس باستهلاك كالمغصوب والولد حر اجماعا للشبهة وعليه قيمته لمالكها اجماعا إذ هو مما ملكه ففي حريته وضمان قيمته وفاء بمطابقة الاصول اه‍بحر ويرجع بقيمة الاولاد على البائع لا بالمهر وقرز مع فوائده الاصلية والفرعية ان كان عالما وان كان جاهلا طابت الفرعية يستقيم في الكرى فقط وقرز لانه يملك مشتريها الجاهل غلتها وعليه الاجرة كما يأتي وقرز (مسألة) قيل فإذا ضمن البائع للمشتري ما لحقه في المبيع وعلقه بشئ من ماله نحو أن يقول ضمنت لك ما يلحقك بهذا المبيع وجعلت الضمان في بقعتي الفلانية فانه لا يتعلق الضمان بهذه البقعة قيل س ويبطل الضمان لانه علقه بالبقعة لا بد منه فافهم هذه الفائدة فانها كثير ما تفعلها الجهال والحيلة أن يقول ان علم الله أنه يستحق عليك المبيع أو بعضه فقد نذرت عليك بالموضع الفلاني اه‍برهان وعن سيدنا عامر وسيدنا أحمد حابس ولا بد أن يقول نذرت عليك الآن بمثل ما علم الله الخ الذراع بالذراع والباع بالباع والمختلف بالقيمة اه‍فان انكشف مستحقا للغير فقد صح

__________

[١٣٦]

(فبالاذن) (١) أو الحكم بالبينة أو العلم) (٢) الحاصل للحاكم أنه لغير المشتري (٣) فإن المشتري (يرجع بالثمن) (٤) على البائع (وا) ن (لا) يرد بإذن البائع ولا بالحكم بالبينة أو العلم بل رد بإقرار المشتري أو نكوله (فلا) يرجع على البائع بالثمن (وما تلف منه) أي من المبيع قبل التسليم (أو استحق منه ما ينفرد بالعقد) كثوب من ثوبين أو ثياب أو نحو ذلك (فكما مر) من أنه يتلف من مال البائع على التفصيل المتقدم ويرد لمستحقه على التفصيل المتقدم ويصح البيع في الباقي وأما إذا كان التالف مما لا ينفرد بالعقد نحو أن يتلف عين الدابة أو العبد أو أحد أعضائهما فذلك عيب حادث قبل التسليم وقد تقدم حكمه (فإن) تلف ما يصح افراده بالعقد أو استحق (ثم تعيب الباقي (٥) ثبت الخيار) للمشتري (٦) وذلك نحو أن يتلف أو يستحق أحد فردي النعل فإن قيمة الباقية

__________

النذر ويكون منكشفا من ذلك الوقت يعني وقت النذر وقرره الشامي وجوبا ولو بالظن (١) ينظر لو رجع عن الاذن قبل أن يسلمه المشتري إلى المالك سل قلت كلا اذن يقال المراد بالاذن الاقرار يقال ان قال أعطه فقط صح الرجوع لانه اذن بالاعطاء فان قال أعطه فهو حقه لم يصح الرجوع فان قيل ما الفرق بين هذا وبين العيب أن هنا جعلنا لاذن البائع حكما وفي استرداد المبيع بالعيب لا حكم له حيث أذن البائع الاول للبائع الثاني بالرد والجواب أن بيع المعيب صحيح فيملكه المشتري ويكون البائع كالاجنبي وها هنا البيع باطل فإذا أذن البائع برده على المدعي فقد أقر ببطلان البيع اه‍وشلي والاقرار أنه للغير اذن بالتسليم (٢) أو يمين من هو في يده أو نكول البائع قرز (٣) فلو كان المبيع في يد الغير وأنكره ثم حلف عليه أنه له في محضر الحاكم فلعله يرجع المشتري على البائع اه‍بيان صوابه لغير البائع (٤) وحيث يرجع بالثمن يرجع بالغرامات من بناء وغرس وغيرهما حيث جهل كما ذكر في الشفيع إذا أخذ بالتراضي اه‍ح في الزهور ما لم يعتض فان اعتاض فلا رجوع الا أن يكون البائع ضامنا له ضمان الدرك فانه يرجع ولو اعتاض اه‍بيان معنى (مسألة) وإذا كان المشتري قد مات ثم استحق المبيع من يد وارثه فهل يرجع على البائع بما لحقه من الغرم بعد موت المشتري فيه تردد الاقرب أنه يرجع لان تغرير مؤرثه تغرير له اه‍بيان المدفوع لا المعقود عليه فلو عقد بدراهم ثم دفع دنانير لاجل اختلاف الصرف فكأنه انكشف أنه لم يكن في ذمته الدراهم فتسليم الدنانير لم يكن في مقابلة الدراهم (٥) وفيما كان للمشتري غرض () في اجتماعهما كثورين للحرث أو عبد وأمة زوجين فله الخيار والقول قوله في غرضه مع يمينه اه‍بيان وقرز () وخالف غرض المشتري أو كان مشاعا وان لم تنقص قيمته ولا أرش مع الجهل قرز (٦) بين أن يرده المشتري سدس الثمن كأن تكون قيمة الفردتين اثنى عشر والثمن خمسة عشر وصار قيمة الباقية أربعة استحق أو يأخذ أرش ما نقص درهمين ونصفا وهو ثلث قيمة الفردة الباقية حال انضمامها ونحو ذلك وهذا انما يدخل في الضرب الرابع من العيوب كما مر اه‍ح فتح وقيل يخير بين أخذه ولا شيء أورده وأخذ الثمن اه‍شامي ولي

__________

[١٣٧]

تنقص لاجل إنفرادها وتزيد بإنضمام أختها إليها فيثبت الخيار (١) في الباقية لاجل تعيبها فإن تلف ذلك البعض بجناية المشتري (٢) فليس بعيب ولا يرجع على البائع بشئ كما تقدم (تنبيه) قال عليه السلام اعلم أن الظاهر من كلام أصحابنا أن المبيع إذا تلف أو بعضه قبل التسليم (٣) تلف من مال البائع سواء كان المشتري قد عرض عليه القبض فامتنع أم لا وعن الكافي إذا امتنع ثم تلف المبيع فمن مال المشتري لانه أمانة مع البائع

(فصل) في ذكر حكم بيع الموصوف مشروطا (٤) وغير مشروط (و) اعلم انه (من اشترى) شيئا (مشارا) إليه موصوفا (٥) غير مشروط) في العقد كونه على تلك الصفة مثاله أن يقول بعت منك هذا البر وهو في جوالق فكشفه فإذا هو شعير أو العكس وكذا لو قال هذه النعجة فإذا هو كبش (صح (٦) العقد (وخير) المشتري (٧) (في المخالف) (٨) خيار فقد الصفة (مع الجهل) (٩) لفقدها لا مع العلم فإذا وجد المخالف على صفة أفضل قال عليه السلام فالاقرب عندي أن العبرة بغرض المشتري فإن انكشف خلاف غرضه خير ولو كان أدنى (فإن شرط) (١٠) كون المبيع على تلك الصفة (فخالف فإنه ينبغي أن ينظر في تلك المخالفة (ففي) مخالفة معظم (المقصود) والغرض (١١) ومنافاته (١٢) لذلك (فسد) (١٣) العقد ولو كانت تلك المخالفة في الصفة (١٤) فقط وذلك نحو أن يشتري عبدا (١٥) فيجده جارية أو يشتري نعاجا (١٦) للنتاج فوجدها فحولا وما أشبه ذلك (و) ان كان المخالفة (في الصفة) (١٧) فقط (صح) العقد (١٨)

__________

(١) ان شاء رده بعينه وأخذ الثمن وان شاء أخذه بحصته من الثمن وقرز (٢) أو عبده أو بهيمته أو عقورا (٣) حيث لم يستكمل شروط التخلية وقرز والا فهي قبض (٤) وفيه أربع مسائل (٥) مسمى مذكور جنسه أو نحوه لا أنه أراد الصفة المخصوصة كأبيض ونحوه اه‍ح لي (٦) إذ لا حكم للصفة مع الاشارة (٧) ولا خيار للبائع مطلقا اه‍ح لي ما لم يحصل تغرير وفي كب ولم يذكر حكم البائع هنا ولعله يكون له الخيار إذا كان جاهلا وظاهر الازهار لا فرق بين علمه وجهله فلا خيار (٨) سواء كانت المخالفة في الجنس أو في النوع أو في الصفة أو في معظم اه‍بحر ولو انكشف أعلى إذا كان بالنظر إلى غرضه أدنى اه‍ح لي (٩) قبل له الخيار مع البقاء والارش مع التلف وقرز (١٠) قيل ولو شرط لانه حالي وقد ذكر معناه في ح بهران أي عقد مع الاشارة ففيها أربع مسائل (١١) عطف تفسيري (١٢) ولو مع علم المشتري (١٣) وانما فسد لانه شروط في العقد موافقة المقصود فلما لم يحصل الشرط بطل المشروط اه‍غيث مطلقا سواء علما أو جهلا (١٤) مع مخالفة الغرض (١٥) صوابه رقيقا (١٦) صوابه غما على أنها نعاج (١٧) لا في المقصود ولا في الجنس ولا في النوع (١٨) وان لم يوجد الكباش في الملك إذ لم يبطل بالكلية بل قد حصل بعضه وهو الجنس ولم يفت منه الا شيء يسير وهو فقد الصفة فوجب الخيار لاجله في

__________

[١٣٨]

(مطلقا) (١) سواء علما أو جهلا مثال ذلك أن يقول بعت منك هذه الغنم على أنها كباش فإذا هي نعاج ومقصوده اللحم صح العقد (وخير في) النعاج إذا كانت هي (الادنى) وقبضها (مع الجهل) (٢) فإن قبضها عالما فلا خيار له فأما إذا أعطاه (٣) الاعلى فلا خيار له سواء كان عالما (٤) أو جاهلا (و) أما إذا كانت المخالفة (في الجنس فيسد) (٥) العقد (مطلقا) أي سواء علم البائع أم جهل (٦) وسواء سلم الاعلى أم الادنى مثاله اشتريت منك هذا الطعام على أنه بر فإذا هو شعير وظاهر قول تعليق الافادة انه باطل (٧) وقال الامام (ي) والفقيه (ح) انه صحيح لكن للمشتري إبطاله بخيار فقد الصفة إن وجده أدنى قال في الانتصار يخير مع البقاء ويرجع بما بين القيمتين مع التلف (و) إن كان المخالفة (في النوع) نحو أن يقول بعتك هذا العبد على أنه حبشي فإذا هو زنجي فسد العقد (إن جهل البائع) (٨) كونه زنجيا (وا) ن (لا) يكن جاهلا بل هو عالم (صح وخير المشتري (٩) سواء أعطاه أعلى (١٠) أم أدنى وعلى قول تعليق الافادة يكون باطلا وعلى قول الامام (ي) والفقيه (ح) يكون صحيحا (فإن لم يشر) (١١) إلى المبيع

__________

الادنى مع الجهل لا مع العلم فلا خيار له (١) يعود إلى الصفة والى مخالفة معظم المقصود فالاولى بالفساد والى الثانية بالصحة اه‍لي عائد إلى الصحة والفساد اه‍لي (٢) يعني المشتري (٣) يعني انكشفت (٤) يعني المشتري وأما البائع إذا كان جاهلا فله الخيار والمختار لا خيار له كما هو ظاهر الازهار وقرز ما لم يخالف غرضه (٥) وذلك لانه بطل الشرط وهو شرط لازم حالي فيبطل المشروط اه‍زنين ورياض لكن يحكم بالفساد لاجل الخلاف وكان القياس أن يكون باطلا فتثبت له أحكام الفاسد لانه كالمعدوم (٦) لانه لم يأت بالمبيع ولا بعضه (٧) لانه باع ما ليس عنده (٨) قيل لانه قصد ألا يبيع الا ما سمي فكأنه باع ما ليس عنده ومع العلم باع ما قصد بيعه لكنه غر المشتري فيثبت له الخيار اه‍لمعة وفي حاشية اعتبر بعلم البائع لانه علة في ملك المبيع (٩) فان قلت ما الفرق بين هذا وبين الصفة فقلتم في الصفة يخير في الادنى وهنا يخير فيهما قلت لان المخالفة في الصفة أخف فإذا وجدها أعلا فقد وجد الغرض وزيادة بخلاف النوع فانه يكون الغرض في الادنى دون الاعلى فلا يكمل الغرض بالاعلى اه‍غيث مع البقا ومع التلف يرجع بما بين القيمتين ان قبضه جاهلا فان أتلفه عالما فلا شيء فان قيل ما الفرق بين الجنس والنوع فقالوا في الجنس فسد مطلقا وفي النوع فصلوا فالجواب أنه في الجنس لم يأت بالمبيع ولا بعضه بخلاف النوع فقد أتى بالمبيع وانما فقد الصفة فان قيل فلم فرق بين علم البائع والمشتري فجعل لعلم البائع تأثير دون المشتري فالجواب أن علم البائع علة وعلم المشتري شرط والاحكام تتعلق بالعلل لا بالشروط اه‍زهور مع الجهل (١٠) إذا كان مخالفا لغرضه (١١) ولا يصح بيع غير المشار إليه الا إذا كان من ذوات الامثال وكان موجودا في ملك البائع أو كان من ذوات القيمة وذكر صفته حتى يميز عن غيره أو كان لا يملك غيره من جنسه اه‍كواكب وبيان

__________

[١٣٩]

(وأعطى) (١) المشتري (خلافه ففي الجنس) (٢) مثل أن يقول اشتريت منك عشرة ازبود برا بهذه الدراهم أو عشرة ازبود طعاما على أنه بر فيعطيه البائع عشرة شعيرا (سلم البائع المبيع) وهو عشرة برا إن كان موجودا في ملكه عند العقد وإلا كان فاسدا (٣) (وما قد سلمه) من الشعير (مباح) (٤) للمشتري إن سلمه (مع العلم) بأنه شعير وإذا كان مباحا فللبائع استرجاعه مع البقاء لا مع التلف (٥) فلا شيء على المشتري (٦) قال الفقيه (مد) وقول أصحابنا أنه مباح مع العلم فيه نظر لانه إنما سلمه على طريق المعاوضة فالاولى أن لا يكون مباحا (٧) (قرض (٨) فاسد) إن سلمه (مع الجهل) بكونه شعيرا ويكون حكمه حكم القرض الفاسد وهو أن المشتري يملكه بالقبض وهو معرض للفسخ فإن كان قد تلف رد مثله قال (عليلم) وقول أصحابنا أنه كالقرض الفاسد مع جهل البائع فيه نظر والاولى أن يفصل القول فيه فيقال إن كان المشتري عالما ان البائع جاهل وأنه غلط فيما سلم لم يكن كالقرض الفاسد بل كالغصب (٩) لانه لم يبح له التصرف فيه لانه سلمه غلطا وإن كان المشتري جاهلا كان في حكم القرض الفاسد (١٠) (و) إذا لم يكن مشارا إليه وأعطى المشتري خلافه (في النوع) (١١) نحو أن يقول بعت منك عشرة أصواع تمرا صيحانيا (١٢) فأعطاه تمرا برنيا (١٣) أو زبيبا أسود فأعطاه أحمر (١٤) فإن كان المبيع (١٥) باقيا (خيرا) جميعا (في) ذلك (الباقي) إن شاء كان هذا النوع مكان ذلك النوع (١٦) ولا يحتاجان إلى تجديد (١٧) لفظ وإن اختلف النوع قال (عليلم هذا ما يقضيه وإن شاء رد المشتري (١٨) ما

__________

(١) بفتح الطاء اه‍كواكب (٢) وكذا معظم المقصود اه‍مصابيح (٣) إذا قابله نقد ليكون مبيعا والا كان ثمنا وصح البيع (٤) لعل هذا مبني على ان الاباحة لا تبطل ببطلان عوضها اه‍صعيتري والمختار انها تبطل وقرز (٥) ولو حكما (٦) إذ سلطه عليه اه‍شرح بحر (٧) الاولى انه كالغصب الا في الاربعة وسقوط الاثم وقرز (٨) فان كان مما لا يصح فرضه فينظر (٩) في جميع وجوهه وقرز (١٠) بل كالغصب في جميع وجوهه الا في سقوط الاثم وقيل كالغصب الا في الاربعة والخامس سقوط الاثم (١١) وفي المشروط خيرا في الباقي ومثاله تمرا على أنه صيحاني وفي الصفة خير في الباقي أيضا وسواء كان مشروط أم لا وفي المقصود خير أيضا وسواء كان مشروط أو غير مشروط وهذه خمس مسائل موفية ستة عشر لان أحد عشر قد تضمنها الكتاب والصفة اه‍ح لي (١٢) قال ص بالله انما سمي التمر صيحانيا لان النبي صلى الله عليه وآله وسلم دخل بستانا فكانت كل نخلة تصيح أن يأكل منها اه‍بستان (١٣) البرني أحود التمر وأطيبه (١٤) هذا مثال الصفة (١٥) يعني المسلم (٦) ان كان موجودا في ملكه والا كان فاسدا وقرز على جهة الصلح قرز (١٧) فيه نظر إذ المبيع يتعين لا يصح ابداله الا بتحديد لفظ فتأمل يقال هو متعين فلا نظر وهو ظاهر التذكرة (١٨) هذا على جهة اللزوم وقرز

__________

[١٤٠]

قبض وسلم البائع المبيع (١) ولا فرق مع بقاء المبيع (٢) بين علمهما جميعا أو جهلهما أو جهل أحدهما ان الخيار (٣) يثبت كما تقدم (و) ان كان النوع الذي سلمه البائع تالفا (تراد في التالف) (٤) أرش الفضل مع الجهل) فإن كان الذي سلم أعلى (٥) رد المشتري ما بين القيمتين وإن كان أدنى رد البائع ما بين القيمتين (٦) هذا إذا كانا جاهلين (٧) فإن كان البائع عالما (٨) لم يرجع بزيادة الاعلى وكذا المشتري إن كان عالما (٩) لم يرجع بنقصان الادنى (وحيث يخير المشتري في الادنى وقد بذر (١٠) جاهلا فله الخيارات) قال (عليلم بمعنى أن المشتري إذا اشترى طعاما أو بزرا مشارا إليه أو غير مشار مشروطا أو غير مشروط على التفصيل الذي قدمنا فانه حيث ذكرنا انه يخير في الادنى إذا ثبت له الخيار وقد بذر بذلك الطعام أو البزر (١١) فإن له خيارات ثلاثة إن شاء رضي بما دفع

__________

(١) إذا كان موجودا في ملكه وقرز (٢) صوابه المدفوع (٣) فان اختار أحدهما خلاف ما اختاره الثاني فالواجب هو أن يرد المشتري ما قبض ويسلم إليه البائع المبيع اه‍غيث وقرز (٤) هذا يستقيم في القيمي والمثلى ان عدم مثله في الناحية اه‍زهور أو تراضيا والا سلم البائع المبيع والمشتري يرد مثل ما تلف وقد ذكر ذلك في ح لي وظاهر الاز والبيان الاطلاق على وجه يضمن والا فهو أمانة وقرز (٥) بناء على أن المثل معدوم في الناحية وقرز (٦) يعني من الثمن الذي دفع وبين ما وجب من القيمة أو المثل إذا كانا من جنس الثمن وعلى صفته وان خالفه رد القيمة وأخذ الثمن اه‍تعليق ابن مفتاح وفيها ثمان مسائل أيضا لانه أما أن يشرط مع عدم الاشارة أولى وفي كل طرف اما أن تكون المخالفة في الجنس أو في النوع أو الصفة أو معظم المقصود فجعل في هذا القسم وهو عدم الاشارة مع الشرط وعدمه سواء والجنس ومعظم المقصود سواء في الحكم والصفة والنوع سواء فيدخل أربع في أربع اه‍ح لي يعني ما زاد من القيمة () على الثمن لكن عبر بالقيمة عن الثمن () لا قيمة ما استهلك (٧) أو من له الرجوع منهما اه‍ح لي قرز (٨) عند العقد أو عند التسليم (٩) عند القبض أو عند الاستهلاك (١٠) أو نحوه ليدخل في ذلك لو طحن الحب أو ذبح الشاة وما أشبه ذلك مع الجهل ولو لم يعرف المخالفة الا بعد ان نبت المبذور فثبت التخيير والله اعلم اه‍ح لي لفظا يفهم من هذا انه لا يخير في غير الادنى وقد تقدم انه إذا اشار واعطى خلاف ما وصف انه يخير في المخالف ولو كان أعلى قيل إذا كان له غرض كما مر فيثبت له الخيار هنا ولو كان اعلى اه‍ح ذويد وكذا حيث شرط واشار وخالف في النوع فانه يخير ولو كان أعلى (١١) هذه المسألة تسمى برز؟ البصل قال عليلم لان الهادي عليلم قال في الاحكام ولو أن رجلا اشترى من رجل بزرا على انه من بزر البصل فنبت كراثا اه‍ان واما لو اشترى بزرا ينبت فاعطاه برزا لا ينبت فما اللازم للمشتري فأجاب صش ان الواجب رد الثمن جميعه وما غرم في البذر وللبائع مثل الذي سلم ان كان مثليا أو قيمته

__________

(باب البيع غير الصحيح)

[١٤١]

إليه (١) وإن شاء رجع بالارش (٢) وهو ما بين القيمتين (٣) وإن شاء سلم النبات وسلم الارض حتى يبلغ الحصاد (٤) ورجع على البائع بالثمن وكراء الارض (٥) وما غرم على ذلك الزرع (٦) قال ابن أبي الفوارس وهذا الخيار (٧) بناه الهادي (عليلم) على الصلح والتراضي لا على طريق الحكم وقيل (ع) بل على طريق الحكم (٨) لانه بذر بإذنه وهو غار له.

(باب البيع غير الصحيح) قال (عليلم) اعلم ان البيع عندنا والحنفية ينقسم إلى صحيح وباطل وفاسد ولكل واحد منها حكم وها نحن ذاكرون الباطل والفاسد وما يختصان به لانا قد ذكرنا الصحيح وشروطه وقال الناصر و (ش) ليس البيع إلا نوعين صحيح وباطل (٩) (فصل باطله) ما وقع على أحد وجوه أربعة (١٠) الاول (ما اختل فيه العاقد (١١) نحو أن يكون صبيا غير مميز أو مجنونا (١٢) أو مكرها (١٣) سواء كان بايعا أم مشتريا الثاني قوله (أو فقد (١٤) ذكر الثمن أو المبيع) (١٥) نحو أن يقول بعت مني هذه الدار فيقول بعت وكذا لو لم يذكر المبيع نحو ان يقول بعت مني بكذا الثالث قوله (أو) فقدت (صحة تملكهما) (١٦) وهو أن يكون الثمن أو المبيع

__________

ان كان قيميا والذي يأتي على المذهب ان الواجب على البائع الارش وهو ما بين قيمته ينبت وقيمته لا ينبت اه‍ع وهو الذي يفهم من قوله لا بعد جناية فقط فالارش فقط اه‍ع فلكي لعل هذا يستقيم في الصورة الاولى حيث كان مشارا غير مشروط في جميع صورها وكذا حيث شرط وكانت المخالفة في الصفة وأما حيث كانت المخالفة في معظم المقصود أو في الجنس فلا يستقيم الخيار لان العقد فاسد وكذا في النوع ان جهل البائع والا صح ويثبت الخيار وان كان غير مشار إليه فأعطى خلافه فمع العلم اباحة (١) على وجه المرضاة (٢) هذا كلامهم وان كان موداهما واحد أو يختاره مطلقا وما بقي الا ترك الارش وهو لا يتركه فافهم اه‍شرح فتح هذا على طريق الحكم حيث عدم المثل في الناحية أو كان قيميا والا فعلى جهة التراضي وقرز (٣) وهذا لا يستقيم الا في النوع لا في الجنس الا حيث لم يشرط وعدم في الناحية يعني يرد ما زاد من الثمن على قيمة ما سلم وقرز (٤) وهذا الخيار ثابت فيما له حد ينتهي إليه لا الغروس التي للدوام فالخياران الاولان (٥) وكذا إذا لم ينبت قرز (٦) إلى وقت التسليم وقرز (٧) الثالث (٨) وهو ظاهر الاز اه‍نجري (٩) وروي في الكافي عن الهادي عليلم (١٠) والخامس ما اقتضى الربا (١١) من موجب وقابل عن نفسه أو عن غيره وقرز (١٢) وكذا ما وقع من مضطر للجوع أو العطش وغبن غبنا فاحشا وكذا السكران ذكره في كب عن المحيط اه‍إذا كان غير مميز وإلا صح ولو غبن اه‍ح لي قرز (١٣) بغير حق (١٤) قال المفتي ظاهره ولو تقدمت مواطأه وقيل إذا تواطئا ودخلا فيه متواطئين صح البيع اه‍جربي ولي كما لو قال زوجتك المتواطأ عليها الا أن يقول بعت منك هذه على ما قد وقعت عليه المواطأة وكما قد باع فلان فانه يصح اه‍ح لي وقرز (١٥) أو ذكرهما جميعا وقرز (١٦) وإذا كان بعض الثمن مما لا

__________

[١٤٢]

مما لا يصح تملكه أما إذا كان لحم ميتة أولا يملك لعدم نفعه (١) فلا خلاف انه باطل وأما إذا كان خمرا (٢) أو خنزيرا فقال صلى الله عليه وآله بالله (٣) وحكى عن صلى الله عليه وآله جعفر انه باطل وظاهر كلام الهدوية انه يكون فاسدا وقد لفق بعضهم (٤) بين القولين فقال مراد الهدوية حيث يكون في الذمة لا إذا عين فيكون باطلا ومراد صلى الله عليه وآله بالله حيث يكون معينا لا حيث هو في الذمة فيكون فاسدا قال مولانا (عليلم) والظاهر ان المسألة خلافية والصحيح الاول الرابع قوله (أو) فقد ذكر (العقد) (٥) ولو حصلت المراضاة وكذا لو قال أعطني كذا وخذ هذا عوضه فان هذا لا يكون عقدا واختلف الناس في المعاطاة من غير اللفظ المعتبر (٦) فالمذهب وهو ظاهر قول الهدوية انها لا توجب التمليك بل اباحة قيل ومذهب (٧) (م) بالله وتخريجه (٨) والحنفية وصلى الله عليه وآله بالله انها توجب الملك قيل (ع) لكن ان عاطا نفسه (٩) فقولان للم بالله وان عاطا الغير فقول واحد انها تفيد الملك وهذا في الاعيان وأما في المنافع فقولان من غير فصل بين أن يعاطي نفسه أو غيره (والمال) وهو المبيع والثمن (في) الوجه (الاول) وهو حيث اختل العاقد (غصب) (١٠) نجري عليه أحكام الغصب في جميع وجوهه (وفي) الوجهين (التاليين) للوجه الاول وهما حيث فقد ذكر الثمن أو المبيع أو صحة تملكهما فيكون المبيع في يد المشتري والثمن في يد البايع (كذلك) أي كالغصب في جميع وجوهه (إلا) في أربعة (١١) أحكام أحدها (أنه يطيب

__________

يصح تملكه فهو باطل بالاجماع اه‍كب الاقرب أنه يكون فاسدا حيث بعض الثمن مما لا يصح تملكه لانه انضم إلى جائز البيع غيره في الحال ليخرج عصير العنب قبل ان يصير خمرا ويخرج الصيد في حق المحرم لهما أو لاحدهما قرز (١) كالدم والبصاق والحشرات (٢) سؤال إذا ابيح المحرم في حال كالميتة للمضطر والخمر لمن غص بلقمة هل يصح العقد لاجل الضرورة الملجئة وذلك كأن تباح الميتة جماعة لضرورة فهل يصح البيع فيما بينهم ويحل ثمنه فيها ويكون العقد صحيحا أو فاسدا أو باطلا يحتمل أن يكون بيعه كبيع الزبل ويحتمل أن يصح لانه بيع ذي نفع حلال (٣) وهو ظاهر الاز واختاره المؤلف إذ قد اختل فيه صحة التمليك بالاجماع اه‍ح فتح (٤) الفقيه س (٥) في غير المحقر اه‍ح لي وقرز (٦) كبعت ونحوه (٧) وهذا في المنقولات لا في غيرها فلا تصح المعاطاة لانها مخرجة من مسألة الهدية والهدية لا تصح الا في المنقول هذا على أصل م بالله وفي الهدية ولو مما لا ينقل هو الظاهر وحجة م بالله أن قد جرى عمل المسلمين بذلك وتناقلوه خلف عن سلف وما استحسنه المسلمون فهو عند الله حسن واختاره عليلم (٨) خرجه من الهدية (٩) معاطاة النفس فيما له ولاية أو وكالة من غيره فاجازها (١٠) وفوائده كفوائد الغصب اه‍ح لي وقيل كأصله وفي تذكرة علي بن زيد أنه يملكها بتلفه تحت يده (١١) وهذه الاحكام قبل المطالبة

__________

[١٤٣]

ربحه) (١) لا في الغصب (و) الثاني أنه (يبرأ من رد إليه) (٢) بخلاف الغصب فإنه لا يبرأ من أخذه من الغاصب بالرد إليه (و) والثالث أنه (لا) يجب فيه (أجرة ان لم يستعمل) فان استعمل وجب بخلاف (٣) الغصب (و) الرابع أنه (لا يتضيق) عليه (الرد إلا بالطلب) (٤) بخلاف الغصب (وفي) الوجه (الرابع) وهو الذي لم يكن ثم عقد بل معاطاة يكون المبيع في يد المشتري والثمن في يد البايع ليس بمملوك (٥) بل (مباح بعوض فيصح) (٦) فيه أربعة أحكام الاول أنه ينفذ (فيه كل تصرف غالبا) (٧) يحترز من الوطئ (٨) للامة فإنه لا يجوز (٩) خلاف (م) بالله وكذلك الشفعة به (١٠) لا تصح عند

__________

فأما بعدها فكالغصب في جميع وجوهه وقرز (١) واعلم أن المراد والله اعلم إذا باعه واشترى بثمنه شيئا آخر فباعه وربح فيه لان ثمنه صار في يده باذن صاحبه لا أن المراد أنه يطيب له ثمنه إذا باعه لانه يجب رده لمالكه لكن ينظر في قوله يطيب ربحه هل مع علم للعامل ام مع جهله فيحقق قلت قد تقدم إذا كان المشتري عالما بجهل البائع فهو غاصب اه‍مفتي وفوائده من ربحه اه‍تذكرة علي بن زيد وقيل ليس من ربحه وهو المختار فيكون كفوائد الغصب إذا كان نقدا (٢) العين أو القيمة اه‍ح لي ولا يبرى في الوديعة برد القيمة إلى الوديع ولعل الفارق هنا والوديعة أن هنا تسلط على الاتلاف مأذون له به بخلاف الوديعة اه‍ح لي (٣) وقت الاستعمال فقط ومتى زال الاستعمال لم تجب الاجرة اه‍ح لي وقرز (٤) قال الامام شرف الدين وكذا بموت المالك أو ردته مع اللحوق وقرز لانه مستند إلى الاذن وقد بطل بالموت ذكره مولانا محمد السراجي (٥) ويتلف من مال البائع ذكر يحيى حميد والاولى أن يتلف من مال المشتري لانه يلزمه القيمة ظاهره ولو بآفة سماوية (٦) مما وجد بخط سيدنا الحسن بن أحمد الشبيبي رحمه الله ما لفظه وقد وقع التتبع في مواضع يذاكر فيها على تقرير المشايخ هل الاباحة تبطل ببطلان عوضها أم لا فمن ذلك قوله وكل عيب لا قيمة للمعيب معه مطلقا الخ وفي قوله وربح ما اشترى بنقد غصب أو ثمنه وفي قوله وما قد سلمه مباح مع العلم الخ وفي قوله في الوقف وعلى بائعه استرجاعه وفي قوله في السير ولا ينقض لهم ما وضعوه إلى أن قال ومحظور وقد تلف فالذي عرف من تقرير المشايخ مع تتبع ان الاباحة تبطل ببطلان عوضها ان قابلها محظور كما دل عليه كلام الفتح في السير وان لم يقابلها محظور فانها لا تبطل كما دل عليه كلام المعيار والصعيتري والمنتخب وعن سيدنا زيد بن عبد الله رحمه الله أن المقرر في قراءة البيان عليه أن الاباحة تبطل ببطلان عوضها في جميع المواضع والله أعلم (٧) ولو وقفا أو عتقا وقرز وقيل لا هما (٨) ومقدماته قرز لكن لا يعتق الرحم الا بعتقه (٩) فلو وطئ عالما لزمه الحد وقرز فان علقت هل يثبت الاستيلاد سل القياس أنه يثبت وقيل يثبت النسب قوي مع الجهل قرز لا الاستيلاد ما لم تخرج عن يد المشتري ثم تعود إليه ويحصل الاستيلاد بعد ذلك والله أعلم (١٠) صوابه فيه وأما به فيصح عند م بالله اه‍بيان لكن يقال لم لا يشفع فيه عند م بالله وهو يملك عنده بالثمن يقال هو كالهدية

__________

[١٤٤]

الجميع (و) (١) الثاني ان للبائع (ارتجاع الباقي) (٢) منه عند الهدوية خلاف (م) بالله (و) الثالث انها تجب (فيه القيمة) (٣) لا الثمن خلاف (م) بالله (و) الرابع أنه (ليس بيعا) فلو حلف لا باع لم يحنث (٤) بالمعاطاة عند الجميع (و) أما (فاسده) (٥) فهو (ما اختل فيه شرط غير ذلك) (٦) وذلك نحو أن يكون الثمن أو المبيع مجهولا أو يكون العقد بغير لفظ ماض قال السيد (ح) والفقيه (ح) أو يكون المبيع غير موجود في الملك وقال الفقيه (مد) (٧) بل هو باطل وكذا إذا تولى طرفي العقد واحد كان فاسدا ونحو ذلك (و) البيع الفاسد ليس بمحرم بل (يجوز عقده) (٨) والدخول فيه (إلا) ما هو منه (مقتضى الربا (٩) فحرام) فعله والدخول فيه وعقده (باطل) على الاصح وفي (١٠) تخريج (م) بالله أنه فاسد يملك بالقبض فإن كان الفاسد من جهة الربا مجمعا على كونه ربا كقرض (١١) درهم بدرهمين فلا خلاف انه باطل (١٢) لا يملك بالقبض (وما سواه) أي ما سوى العقد الفاسد (١٣)

__________

ولا شفعة الا في البيع (١) ما لم يجر عرف اه‍بيان (٢) وهل يدخله الربا وتلحقه الاجازة سل على قول الهدوية لا تدخله إذ ليس من البيع في شيء والاولى أنه يدخله كما يأتي وحكم فوائده حكم أصله اه‍تذكرة علي بن زيد قرز وقيل كالعقد الفاسد ولعل الفرق بأن الفاسد قد ملك بخلاف هذا وقيل كالغصب ينظر هل للمشتري الرجوع بالمؤن أم لا سل القياس أنه لا يرجع لانه انفق غير مريد للعوض اه‍مي (٣) يوم قبضه الا أن يطالبه فيمتنع فيصير غاصبا فيلزمه ما يلزم الغاصب وقرز لان ما قبضه برضاء أربابه لاستهلاكه فقيمته يوم القبض اه‍غيث (٤) ما لم يجر عرف فيحنث لجري الايمان على العرف () وقيل لو جرى عرف لان الحنث يتعلق بالحكم لا بالاسم () حيث علقاه بالحكم كما يأتي (٥) قال أهل المذهب والحنفية والفاسد من العقود هو المشروع بأصله الممنوع بوصفه وهو ما اختل فيه شرط ظني يعني ما كان من الاحكام يرجع إلى المبيع أو الثمن لا إلى غيرهما فلا يفسد ولو حرم كالبيع وقت النداء (٦) يعني غير الاربعة المذكورة أولا (٧) قوى واختاره المؤلف (٨) الا في بيع المدبر وأم الولد فلا يجوز ولو كانا يملكان عند م بالله وط بالقبض وقال القاسم لا يجوز الفاسد ويملك بالقبض وقال الناصر وش لا يجوز ولا يملك اه‍بيان وكذا بيع اللحم بالحيوان والتفريق بين ذوي الارحام المحارم في الملك فهذه ونحوها لا يجوز عقده وكذا بيع المضامين والثمار قبل صلاحها والمسلم فيه قبل قبضه اه‍(٩) ويطيب ربحه وفوائده بتلفه قبلها كالفاسد ذكره في تذكرة علي بن زيد وقيل لا يطيب ربحه ذكر في الاحكام لان ما تضمن الربا فاذن صاحبه كلا أذن اه‍من جوابات الامام محمد بن القاسم اه‍(١٠) خرجه للهادي من مسألة السبيكة التي بيعت بخمسة وزنها ستة فقال الهادي إذا أخرج بائعها الدنانير من يده إلى الغير بوجه من التصرف لم يلزمه بردها بعينها بل برد مثلها من عنده فخرج م بالله من هذا أن فاسد الربا يملك إذا كان مختلفا فيه وقال ط انما لم يجب ردها بعينها لان الدراهم والدنانير لا تتعين اه‍بستان وقيل التخريج من الهدية اه‍ن معنى (١١) صوابه بيع (١٢) فيكون خامسا لاقسام الباطل المتقدمة (١٣) صوابه

__________

[١٤٥]

بالربا من العقود الفاسدة (فكالصحيح (١) إلا) في ستة أحكام (٢) الاول (انه معرض (٣) للفسخ) بمعنى أنهما لو تشاجرا فإن للحاكم الذي يقول بفساده أن يفسخه وكذا إذا تراضيا بفسخه انفسخ قال (عليلم) والاقرب ان الفسخ مع التراضي يحتاج إلى لفظه كابتداء (٤) البيع ولا يكفي أن يرد كل واحد منهما لصاحبه ما قبض منه قيل (س) ذكر الفقيه (ى) وغيره من المذاكرين ان حكم الحاكم يراد هنا لاحد وجهين إما لقطع الملك أو لقطع الخلاف فإن كان الفساد مجمعا (٥) عليه لم يحتج إلى حكم قبل القبض لانه لا ملك ولا خلاف وإن كان قد قبض أحتيج إلى الحكم لقطع الملك وإن كان مختلفا فيه (٦) احتيج إلى الحكم قبل القبض لقطع الخلاف وبعده لقطع الملك والخلاف نعم فإن كان المبيع باقيا رد بعينه (٧) (وان) كان قد (تلف) لم يمنع من الفسخ ورد قيمته إن كان من ذوات القيم ومثله إن كان من ذوات الامثال والمراد بالقيمة قيمته يوم قبضه (٨) لا يوم استهلاكه وفائدة الفسخ (٩) بعد التلف التراجع (١٠) فيما بين القيمة والثمن وقيل إن الفسخ لا يلحق التالف قال (عليلم) والصحيح الاول (و) الحكم الثاني ان المبيع في العقد الفاسد باق على ملك البائع (لا يملك إلا بالقبض) (١١) من المشتري فمتى قبضه (بالاذن) الصادر من البائع الباطل (١) نعم والبيع الفاسد لا يثبت فيه خيار الرؤية ولا خيار الشرط ولا تلحقه الاجازة أما الرؤية فلقوله صلى الله عليه وآله لا رد الا في الصحيح وأما الشرط فهو لا يثبت الا بالعقد وليس ثم عقد يثبت معه وأما الاجازة فهي لا تلحق الا ما جمع شروط الصحة ولا يثبت فيه خيار العيب لانه يملك بالقيمة يوم القبض ذكر معنى ذلك ع اه‍من حاشية من تعليق الفقيه س وظاهر الاز ثبوت الخيارات في المبيع الفاسد لانه كالصحيح (٢) والسابع لحوق الاجازة اه‍كاتبه (٣) وإذا طولب بالفسخ ثم باعه أو وهبه بعد المطالبة صح اه‍بحر وقرز ولو للوارث وهو صريح البحر وقرز (٤) قال الفقيه ف أو يرد المبيع أو الثمن إذا جرت العادة بذلك في التفاسخ اه‍ن وظاهر الاز خلافه (٥) كبيع الطير في الهوى وبيع المعدوم والثمن المجهول والاجل المجهول والخيار المجهول قد تقدم لابي مضر أنه يصح بيع الطير في الهواء كبيع الآبق (٦) كبيع أم الولد () على قول م بالله وط والزيادة لاجل الاجل على قول م بالله () ولعل المراد مع الجهل لا مع العلم فباطل ذكر معنى ذلك أبو مضر اه‍ن وأما عند الهادي فباطل مطلقا وقرز (٧) وأرش عيبه ولو كان التعيب بآفة سماوية والذي في التذكرة أنه يمتنع رده (٨) مثل ذلك ما قبض برضاء اربابه قرز وكذا في المعاطاة وقرز (٩) فان قيل ما الفائدة في التفاسخ بعد التلف مع أن التراجع في القيمة والثمن من البائع والمشتري ثابت قبل التلف وبعده سواء حصل فسخ أم لا الجواب ان فائدة الفسخ بعد التلف ان للبائع الفوائد حيث تلفت قبل تلف المبيع أو حاله بجناية أو تفريط فحينئذ يرجع على المشتري بمثل المثلى وقيمة القيمي فان لم يفسخ لم يستحق شيئا قرز (١٠) هذه الفائدة على قول الانتصار (١١) ولا يصح

__________

[١٤٦]

ملكه (و) الحكم الثالث انه تجب (فيه القيمة) (١) يوم القبض فإن كان الثمن أكثر وجب على البائع رد الزائد (٢) وإن كان أقل وجب على المشتري التوفية قال في الانتصار ولا يجب ذلك إلا بعد التفاسخ (٣) وقيل ى وهو ظاهر قول أبي مضر أنه لا فرق بين قبل الفسخ (٤) وبعده لانه مضمون بالقيمة فإن غاب مستحقها بقيت حتى اليأس (٥) ثم للوارث ثم للفقراء (٦) (و) الحكم الرابع أنه (لا يصح فيه الوطئ) (٧) إن كان المبيع جارية (و) الحكم الخامس انه لا يثبت فيه (الشفعة) لانها مأخوذة بالثمن والفاسد بالقيمة (٨) (و) الحكم السادس انه لا يصح فيه (القبض بالتخلية) بل لا بد في قبضه من نقل ما ينقل والتصرف (٩) فيما لا ينقل قيل (ح) وإذا نقل البعض كفى كما لو تصرف في بعض الارض وقيل (ع) يمكن الفرق بينهما بأن الارض مخفف فيها لما لم يمكن نقلها

__________

منه توكيل البائع اه‍ن إذ القبض من تمام العقد وأما توكيل غيره فيصح توكيله بقبضه اه‍ن وقيل يصح كالرهن قرز وما غرم في العين المشتراة بعقد فاسد فان كان الطالب للفسخ البائع رجع المشتري بما غرم وان كان الطالب للفسخ المشتري لم يكن له أن يرجع ذكره الفقيه ف وظاهر الاز خلافه لانه أنفق على ملكه اجماعا (١) ان كان قيميا ومثله ان كان مثليا وقرز وكذا في المعاطاة والقرض الفاسد والهدية (٢) وان لم يطالب به المشتري (٣) بالتراضي اه‍ن أو بعد التلف (٤) وفي البحر ما لفظه والزائد كالمباح قال في شرحه مع معرفته باستحقاقه وتمكنه من المطالبة والا فكالغصب الا في الاربعة وقرز أنه دين يتضيق بالطلب اه‍غاية مع علم من له الزيادة لا مع جهله فكالغاصب اه‍سيدنا حسن وقرز (٥) مائة وعشرون سنة (٦) ان أيس من حياته بأن يمضي عليه العمر الطبيعي وان أيس من معرفته فالى الحاكم والى الامام ولا يعتبر مضي العمر الطبيعي اه‍ان أحب تسليم ذلك إلى الامام والحاكم والا فالولاية إليه لانها مظلمة وقرز (٧) أي لا يجوز ومقدماته الا أن يكون قد أخرج الامة عن ملكه ببيع أو نحوه ثم عادت إليه ولو زوجها صح التزويج وجاز للزوج الوطئ بلا اشكال اه‍ح لي وانما لم يجز الوطئ لان جواز التصرف في الفاسد بالاباحة والوطئ لا يستباح بالاباحة وعن بعض أهل المذهب جواز الوطئ قيل ح وهو قوي ان لم يصح دعوى الاجماع الذي في اللمع فان وطئ بعد القبض عالما عزر ويلحق النسب وان كان قبل القبض حد ولا يلحق بالنسب سواء كان عالما أم جاهلا اه‍ع حثيث وفي ن في فصل الامة يحد مع العلم لا مع الجهل قرز ويلحق النسب (٨) هذا تعليل أهل المذهب قال في البحر قلت والاولى تعليل المنع بملك البائع استرجاعه بالحكم فلم يستقر انتقاله كلو شرط لنفسه الخيار وفي حاشية بل لان ملكه غير مستقر والا لزم ألا تثبت الشفعة فيما كان ثمنه قيميا اه‍لا يستقيم ذلك والا لزم فيما اشترى بخيار أن لا تصح فيه الشفعة لان الملك غير مستقر فتعليل الشرح مستقيم لكن يقال قد انفرد به المشتري (٩) والمراد بالتصرف المرور فيها

__________

[١٤٧]

(فصل) في أحكام العقد الفاسد إذا أريد فسخه (و) هو أن الفوائد (الفرعية (١) فيه قبل الفسخ للمشتري) (٢) وكذا ما ربح فيه (٣) (و) أما (الاصلية) كالصوف والولد (٤) واللبن الحادثة مع المشتري فإنها تكون (أمانة) (٥) في يده إذا فسخ العقد فإن فسخ وقد كانت تلفت بتفريط ضمنها وإن لم تكن بتفريط لم يضمنها (وتطيب) الفوائد الاصلية للمشتري بأمرين أحدهما (بتلفه قبلها) (٦) فإذا تلف الاصل قبل أن تتلف الفوائد طابت للمشتري فإذا فسخ العقد لم يجب عليه إلا قيمة الاصل وقيل (ل ى) لا تطيب بل هي أمانة (و) الامر الثاني (بفسخه) (٧) بالرضاء فقط) فلا يجب عليه ردها ذكره الفقيه س قال مولانا عليلم ويمكن ان يقال هذا يتنزل على الخلاف في المعيب إذا فسخ بالتراضي هل هو فسخ للعقد من أصله كما ذكر للقاسم أو من حينه كما ذكر للهادي (ويمنع) رد عينه (٩) (الاستهلاك الحكمي) وجملته خمسة عشر وجها وهو قولنا (وعتق وبيع (١٠) ثم موهبة غرس (١١) بناء (١٢) وطحن ذبحك الحملا (١٣)

__________

(١) متصلة أو منفصلة وقرز بعد القبض لنهيه صلى الله عليه وآله عن ربح ما لم يضمن (٢) ولو فسخ بحكم قرز (٣) وصورته لو كان ثمن المبيع من النقدين فاشترى بها سلعة ثم باعها وربح فيها فانه يطيب الربح وقد يتصدق في هذه الصورة ولا وجه للتكلف وقال ح يجب التصدق بالربح في العقد الفاسد وفي بعض الحواشي وقد فسر بالزائد في أجرة المثل أو باعه بأكثر مما شراه كان له الربح وهذا يستقيم إذا لم يتفاسخا بالعقد الثاني يقال البيع يمنع الفسخ قيل لا بل انما منع الرد دون الفسخ اه‍سيدنا حسن وقرز ولو قيل المراد بالربح الاجرة ويكون من عطف الخاص على العام اه‍مي (٤) والجناية لكنها تمنع الرد قرز (٥) ويجوز له الانتفاع والعبرة بالانكشاف فعلى هذا لو باعها ثم فسخ بحكم وجب عليه استفداؤها ينظر في النفقة على الفوائد ولعله مثل خيار الشرط والاولى أن بيعها يمنع الرد كالاصل (٦) باستهلاكه حسا أو حكما قال في ح لي وهو أولى من التعبير بالتلف كما يظهر مع التأمل فان تلف بعضه حصصه القيمة فتستقر فوائد ذلك البعض والباقي معرض للفسخ فتتبعه فوائده الاصلية اه‍معيار أي الفوائد الاصلية (٧) ما لم تكن متصلة عند الفسخ فللبائع قرز * ويجب على المشتري ان يستبرئ الامة بالفسخ والتراضي لا بالحكم وقرز (٨) فيما خرجه ع وط في شرح قوله ما لم يرد عليه بحكم (٩) وكذا المعاطاة قرز وفوائده قرز والزيادة التي لا تنفصل بمنع الرد وبنظر في السمن والكبر هل يمنعان الرد لانه قد تقدم في خيار العيب أنهما لا يمنعان فهل يكون هنا كذلك قبل يمنع ومثله في البحر وقرز بالحكم وأما بالتراضي فيصح الفسخ مع الزيادة والنقصان مع أرش أو بغير أرش اه‍ن الا ما يصير معه التصرف غير جائز كالعتق والاستيلاد والتدبير والوقف (١٠) وسواء كان البيع صحيحا أو فاسدا ولو عاد إلى ملكه ما لم يعد بما هو نقض للعقد من أصله اه‍ح لي معنى (١١) فان زال الغرس والبنا كان له الفسخ وعن السيد عبد الله بن أحمد المؤيدي ولو ازيل البنا عن العرصة وقرره المفتي وقرز (١٢) فيه وبه قرز (١٣) اسم لولد الضأن وهو ما تم له أربعة أشهر ولحمه حار

__________

[١٤٨]

(طبخ ولت وصبغ (١) حشو (٢) مثل قبا (٣) نسج وغزل وقطع كيف ما فعلا) (٤) فمن اشترى شيئا بعقد فاسد ثم وقفه أو أعتقه (٥) أو باعه أو وهبه أو غصنا؟ فغرسه (٦) أو عرصة فبناها فإن أحاط ببعضها (٧) فقد استهلك (٨) ذلك البعض أو طعاما فطحنه أو حيوانا (٩) فذبحه أو لحما فطبخه أو سويقا (١٠) فلته ومثله الطحين إذا عجنه وكان لهما (١١) قيمة أو ثوبا فصبغه أو قبا قبل أن يحشى فحشاه وخاطه أو غزلا فنسجه أو قطنا فغزله أو ثوبا فقطعه قميصا (١٢) ثم فسخ العقد بحكم أو غيره (١٣) لم يجب رد العين بعد هذا الاستهلاك بل القيمة فقط ولا خلاف بين من يقول بالعقد الفاسد أن هذه الامور استهلاك فيه يمنع وجوب رد المبيع بعينه إلا البناء فعند (ف) ومحمد أنه لا يكون استهلاكا وحكاه في الكافي عن أصحابنا (ويصح) (١٤) في العقد الفاسد (كل عقد ترتب عليه (١٥) كالنكاح) نحو أن يشتري جارية بعقد فاسد فينكحها بعد القبض فإن النكاح صحيح وكذلك ان باعها كان البيع صحيحا (و) إذا فسخت الجارية المشتراة بالعقد الفاسد وقد أنكحها المشتري لم ينفسخ النكاح بل ينفسخ البيع و (يبقى) النكاح قال في التقرير والمهر للمشتري (١٦) (و) كذا (التأجير) بعد العقد الفاسد يكون صحيحا (ويفسخ) (١٧) إذا فسخه البائع (١٨) الاول فإن رضي ببقاء

__________

رطب لا معنى له هنا (١) فيه أو به (٢) عبارة الاثمار درز (٣) قميص ضيق الاكمام أو نحوها (٤) أي شيء فعل من هذه فانه لا يجب رد عينه اه‍غاية (٥) بعد قبضه (٦) وعرق أو قرز (٧) من جميع جوانبها (٨) لكن يقال لا يفرق للصفقة على البائع فيكون استهلاكا للجميع قلنا لا تفريق في الفاسد وقرز (٩) والجناية عليه تمنع الرد ذكره في التذكرة والمذاكرة وقال في الحفيظ لا يمنع بل يرده مع الارش ولو كانت بآفة سماوية والمختار ان كان بآفة سماوية لم يمنع الرد وان كان بجناية امتنع الرد اه‍صعيتري (١٠) وهو الخبز (١١) لا فرق أعاد الضمير إلى غير متقدم لا لفظا ولا رتبة ولعله أراد السمن والماء (١٢) لا خياطة المقطع فلا يمنع الرد (١٣) بما هو نقض للعقد من أصله (١٤) بشرط أن يكون الثاني صحيحا فان كان الثاني فاسدا انفسخ بفسخه ولفظ حشية وحكمه حكم نفسه فان كان العقد صحيحا فهو صحيح ولا يبطل بفسخه ولو بالحكم خلاف أبي مضر اه‍ن (١٥) وأما العارية والهبة فينتقضان ببطلان ما ترتبا عليه لعله العارية والرهن وأما الهبة فهي استهلاك لا تنقض قرز وظاهره لو الهبة بغير عوض (١٦) يعني إذا كانت ثيبا أو بكرا ولم يدخل بها فهي من الفوائد الفرعية فان كانت بكرا ودخل بها فهو من الفوائد الاصلية فيرد معها إذا كان الفسخ بالحكم اه‍كب بناء على كلام الحفيظ أن الجناية لا تمنع الرد بخلاف التذكرة وهو القوي (١٧) أما قبل القبض فظاهر وأما بعد القبض فانما يستقيم على كلام الهادي عللم وأما على ما رحجه؟ المذاكرون في مثل هذا فيكون فسخا للعقد الاول ولا يصح الثاني لانه وقع والمالك لا يملك المبيع اه‍كب وقيل لا فرق على ظاهر الكتاب وسيأتي نظيره في الهبة وقرز (١٨) إذا كان الفسخ بالحكم اه‍ح لي

__________

(باب المأذون)

[١٤٩]

الاجارة كان له الاجرة من يوم فسخ البيع وقيل (ح) المذهب ان الاجارة لا تنفسخ كالنكاح (و) للمتعاقدين في العقد الفاسد (تجديده) على الوجه الصحيح فيكون (صحيحا بلا فسخ) (١) للعقد الاول الفاسد لان تجديد العقد الفاسد يكون فسخا وعقدا

(باب المأذون) (فصل ومن أذن لعبده (٢) أو صبيه) (٣) المميز (أو سكت عنه (٤) في شراء أي شيء صار مأذونا في شراء كل شيء (٥) وبيع ما شرا (٦) أو عومل ببيعه) (٧) يعني استؤجر عليه قال أبو (ع) وإذا أذن السيد لعبده في جنس من الاجناس في التجارة كان ذلك اذنا في سائر الاجناس وإذنا في الاجارة قيل (ح) يعني إجارة ما شرى الا أنه يؤجر نفسه (٨) إذ لو جاز ذلك لباع نفسه (٩) وقال أبو مضر والفقيه (ل) بل هو على ظاهره وله أن يؤجر نفسه (١٠) واعلم ان المأذون له على هذا الوجه (لا) يجوز له (غير ذلك) الذي تقدم فليس له أن يبيع شيئا لم يشتره ولا

__________

وان كان بالتراضي فلا ينفسخ الا للا عذار كما لو باعه وظاهر الاز الاطلاق والفرق بين الاجارة والنكاح أن الاجارة تنفسخ للاعذار بخلاف النكاح اه‍املاء صعيتري ليس الا بائع واحد (١) فان كان المبيع أمة فمتى يكون الاستبراء سل في بعض الحواشي لا يحتاج فتأمل وقيل من يوم العزم وسواء كان قبل القبض أو بعده وفي الكواكب بعد قبض المشتري (٢) مع العلم بالاذن كالوكيل والاذن لهما في الاجارة اذن في التجارة ما لم ينهيا عنه وفي الفتح لا وعلل بأن المنافع لا تقاس على الاعيان واختاره المؤلف المميز اه‍ن وح لي بعد قبضه من البائع (٣) في ماله أو مال غيره وكذا المجنون المميز (٤) إذا اذن له فلا فرق بين أن يكون الشري لغيره أو له وان رآه يتصرف فلا بد أن يكون التصرف لانفسهما أو للسيد أو الولي ذكره ط وقرره الهبل ولفظ ح لي إذا كان ذلك الذي سكت عنه السيد لنفس العبد من طعام أو نحوه لا لو شرى للسيد أو للغير وسكت السيد فلا يكون السكوت اذنا كما لو تزوج لنفسه وسكت السيد مع علمه كان اجازة ولو تزوج للسيد وسكت لم يكن اجازة وحيث سكت عند شري العبد شيئا لنفس العبد يكون اجازة واذنا عاما في التجارة لا في النكاح والعكس وفي الصعيتري ولو شرى العبد لسيده شيئا وسكت كان السكوت اجازة قال لان ما شراه لنفسه فهو لسيده فلا فرق والا صح الاول والله أعلم اه‍ح لي لفظا وانما كان السكوت في الشراء اجازة لانه تصرف لنفسه ما لغيره فيه حق فكأنه رضي كالشفيع بخلاف ما إذا باع مال سيده أو غيره فان السكوت من سيده لا يكون اجازة لانه تصرف لغيره فيما لغيره فيه حق فلا يكون سكوت صاحب الحق اجازة (٥) الا في بيع شيء أو اجارته فلا يكون مأذونا الا فيه اه‍شرح فتح وفي الغيث لو أذن ببيع شيء صار مأذونا فينظر وطلب الشفعة كالشراء (٦) وفوائده (٧) بمضاربة أو استئجار (٨) ولا اجارة ما لم يسترد (٩) قلنا الاجازة لا تبطل الاذن والبيع يبطل الاذن ببطلان محله وهو مفهوم الاز (١٠) مشتركا لا خاصا إذ يؤدي إلى منع سيده من التصرف وظاهر الشرح وكذا ح الفتح عدم الفرق وقرز والصبي لا يكرى ولا يؤجر من مال نفسه أو وليه الا باذن خاص قرز

__________

[١٥٠]

عومل على بيعه (الا بخاص) من سيده (كبيع نفسه (١) ومال سيده) فليس له أن يبيع نفسه ومال سيده إلا بإذن يخصهما نحو أن يقول وقد أذنت لك أن تبيع مالي أو تتجر في مالي (٢) أو نحو ذلك (٣) (فصل وللمأذون) (٤) في التجارة (كل تصرف (٥) جرى العرف لمثله بمثله) نحو أن يبيع بالنقد والموجل وان يزيد في الثمن وينقص قدر ما يتغابن الناس بمثله (٦) وله أن يوكل ويرهن ويرتهن ويبيع من سيده (٧) إن كان عليه (٨) دين مستغرق له ولما في يده (٩) قيل (ع) فلو كان مقدار ما عليه (١٠) نصف ما معه (١١) ونصف نفسه جاز أن يشتري (١٢) النصف منه (١٣) لا ان لم يكن عليه شيء لانه لا يشتري مال نفسه قال في الكافي وليس له أن يهدي ولا يضيف ولا يعير الدابة للركوب قيل (ع) ولا يهب ولا يقرض (١٤)

__________

(١) وإذا وكله ببيع نفسه لم تعلق به الحقوق لانه يبطل الاذن من سيده بحر بخروجه عن ملكه ولانه يؤدي إلى أن يطالب سيده المشتري بالثمن اه‍كواكب لو صار حرا كأن يشتريه رحمه فليس له أن يطالب بالثمن ويقبضه (٢) وليس له أن يبيع نفسه اه‍تذكره لانه يؤدي إلى حجر نفسه (٣) كبيع نفسه (٤) ويقبل قوله كالدلال اه‍بحر ولا يعتق رحمه إذا اشتراه لانه لا يملكه اه‍مفتي ويجوز قبض المبيع والثمن من العبد والصغير المأذونين إذا جرى العرف بذلك وقرز مسألة وإذا أذن لكل من عبيده بمكاتبة الآخر أو عتقه أو بيعه نفذ فعل الاول فقط ان ترتبا والجميع ان كانت في وقت واحد إذ كل منهم أوقع وهو مملوك لتأخر الحكم على السبب قرز (٥) لان عليا عليلم شرى ثوبا من مراهق اه‍غيث (٦) فرع وإذا اشترى المأذون رحما له بخيار ثم أعتق المأذون في مدة الخيار لم يعتق عليه لملك سيده له من أول الامر وان كان الخيار للبائع عتق عليه حيث أمضاه البائع لانقلابه بعد العتق وكيلا وان كان ذي رحم للسيد عتق في الخيارين معا في الاول في الحال وفي الثاني عند الامضاء اه‍معيار وقرز ما لم يقصد الغبن؟ ولو قل (٧) لان دخول السيد معه في ذلك اذن (٨) أي العبد (٩) قال في الشرح ولو نفسه يبيعها من سيده لان الدين قد صار متعلقا برقبته وقرره الشامي مع الاستغراق قال المفتي ليس ببيع حقيقة وانما هو استفداء (١٠) يعني من الدين مثال ذلك أن تكون قيمته مائة دينار وعليه دينا خمسين دينارا وهذه الخمسين هي نصف ما معه جاز أن يبيع نصفه من السيد بما عليه من الدين لان الدين يتعلق برقبته (١١) يعني وهذا النصف هو نصف نفسه (١٢) السيد له (١٣) أي نصف نفسه يعني السيد وكذا في الاقل والاكثر وليس له أن يبيع نفسه بغير سيده قرز ولا يجب عليه استبراء الامة المشتراة من العبد المأذون ووجهه أنه استقرار فقط (١٤) وإذا أقرض المأذون فالرد إلى سيده الا أن يجري عرف الرد إليه قال في ن (مسألة) وللمأذون أن يبيع النقد والدين المعتاد وأن يوكل غيره ويرهن ويرتهن وأن يبيع من سيده ولو نفسه وليس ببيع حقيقة وانما هو استفداء اه‍رياض لان الدين قد صار متعلقا برقبته اه‍رياض حيث عليه دين استغرق قيمته وما في يده وان كان الدين قدر نصف قيمته وما في يده صح أن يبيع منه قدر نصف ذلك وكذا في

__________

[١٥١]

ولا يضمن (١) بمال ولا بدن ولا يسافر وحكا علي بن العباس عن آل الرسول صلى الله عليه وآله وسلم ان له أن يضيف على ما جرت به العادة قال مولانا عليه السلام التحقيق في ذلك انه لا خلاف بل المرجع إلى ما حكيناه في الازهار وهو أن يفعل ما جرت العادة لمثله بمثله قال وقد جرت عادة أهل الاموال الجليلة ان عبيد تجارتهم يفعلون هذه الاشياء من الضيافات والكفالات فلا خلاف بل المتبع العرف (وما لزمه بمعاملة) من بيع أو شراء (فدين يتعلق برقبته (٢) وما في يده فيسلمهما المالك أو) يسلم (قيمتها) (٣) للغرماء والخيار في ذلك إلى مولاه ودين المعاملة ما أخذه برضا أهله وإذن مولاه واختلف أهل المذهب هل يتعلق بما في يده من مال سيده أطلق الهادي (عليلم) أنه يباع وما في يده فقال أبو (ع) يعني مما استدانه العبد أو كسبه من أموال الناس لا ما سلمه إليه سيده وقال (م) بالله بل هو على عمومه (٤) قيل (ح) وما ربح من مال سيده لم يتعلق به حق للغرماء على قول أبي (ع) (٥) (و) اعلم ان الغرماء يجوز (لهم استسعاؤه) بجيمع الدين ويرجع للمالك بعد الوفاء به وإن شاءوا استسعوه بالقدر الزائد ثم يباع ببقية الدين (٦) هذا (إن لم يفده) (٧) المالك بتسليم ما لزمه من الدين فإن فداه لم يكن للغرماء ذلك (فإن هلك) (٨) العبد قبل قضاء الدين (لم يضمنه) (٩) السيد (ولو) كان قد طولب بتسليمه فتمرد ثم هلك (بعد تمرده) فإن كان في يده مال تعلق به دين الغرماء وقال السيد (ح) إذا تلف بعد تمرده ضمنه قال مولانا (عليلم) وفيه نظر لمخالفته نص أصحابنا (١٠) (وإن استهلكه) أي استهلك (١١) السيد ذلك العبد وقد لزمه الدين (فبغير البيع) كالقتل والعتق

__________

الاكثر والاقل ذكره الفقيه ع اه‍بلفظه (مثال ذلك) أن تكون قيمة العبد ثمانين درهما وعلى العبد دين مائة درهم وفي يده عشرين درهما جاز أن يبيع نفسه من سيده ولا فرق بين العبد والصغير في ذلك كما هو ظاهر الاز (١) فان ضمن كان في ذمته اه‍ن (٢) وأما الصغير ففي ذمته أو ماله لان الصبي متصرف عن نفسه لا عن وليه (*) لا الوديعة والغصب وقرز فيكون تعلقهما برقبته فقط وقرز (٣) فقط والزائد في ذمته حتى يعتق اه‍ن وقرز (٤) فيما سلمه إليه للمعاوضة لا ما سلمه إليه وديعة أو غصب على سيده وقرز (٥) والمختار أنه يتعلق به وما في يده اه‍ذماري وقرز (٦) حيث أضرب عنه المالك بالكلية وتكون ولاية البيع إلى السيد وكذا الاستسعى فان تمرد فالحاكم قرز (٧) إلى قدر قيمته وقدر ما في يده اه‍فتح وأثمار ان زاد عليها والا فالاقل من القيمة أو الدين وقرز (٨) وكذا لو عتق بسبب متقدم لم يضمنه لكن يسعى العبد وقيل لا سعاية عليه قرز أو تلف ما في يده لم يضمنه وقرز (٩) ما لم يكن قد اختار القيمة إذ هو ينتقل بالاختيار (١٠) لان التمرد من تسليمه لا يكون التزاما بالدين ذكره في اللمع وبيان السحامي (١١) ولو جنى السيد على عبده لم يقطع يد أو نحوها فلا أرش عليه للغرماء اه‍ح لي وينظر لو جنى على الغير سل المختار انها ان كانت

__________

[١٥٢]

والوقف (١) (لزمته القيمة) (٢) فقط (وبه) أي ولو استهكله بالبيع (٣) لزمه القدر (إلا وفى) للغرماء (منها) أي من القيمة (ومن الثمن) (٤) فإن كان الثمن يوفي الغرماء سلمه لهم وإن كان لا يوفيهم سلمه والقدر الزائد بين الثمن والقيمة هذا تحصيل أبي ط للمذهب وظاهره انه لا يلزم السيد إلا ذلك سواء كانت القيمة والثمن يفيان بالدين (٥) أم لا وقيل (ع) أما إذا لم يفيا بالدين فلهم نقض البيع ليستسعوا العبد بالزائد قال مولانا عليه السلام وفيه نظر لان أبا ط قد صرح انه لا ينقض (ولهم النقض) للبيع (٦) (إن) كان قد قبض الثمن (ثمن فوته معسرا) (٧) قال (عليلم) وليس لهم نقض العتق والوقف (٨) بل يستسعون العبد إذا كان السيد معسرا (و) ما لزم العبد المأذون (٩) (بغصب) (١٠) غصبه على أهله (أو) أخذه برضاهم لكنه جرى منه (تدليس) (١١) عليهم في أنه مأذون (١٢) في ذلك الشئ وليس بمأذون فإن ما لزمه عن هذين الامرين يكون دين (جناية) (١٣) بمعنا ان العبد جان في ذلك ولدين الجناية أحكام تفارق دين المعاملة فيها وهي أربعة (١٤) وقد ذكرها (عليلم) الاول ان الجناية (تعلق (١٥) برقبته فقط) بخلاف دين المعاملة

__________

توجب القصاص فالقصاص للسيد ولا شيء عليه وان لم توجب كان الارش للسيد وقرز (١) ولعل المراد حيث له مال غيره يقضي الدين منه وأما حيث لا مال له فلعل الوقف لا يصح كما في وقف المرهون ولان من شرطه القربة ولانه لا يملك منافع نفسه فنقول انه يسعى في الزائد الدين وأما في العتق فلعله يصح ثم يقال لصاحب الدين اتبع العبد كما ذكروه في العبد الجاني أنه يصح عتقه اه‍كواكب لفظا وفي تعليق ابن مفتاح وقد صح الوقف والعتق للعبد وقرز (٢) الاقل منها ومن الدين علم الدين أم لا (٣) ما لم يفسخ بما هو نقض للعقد من أصله وقرز، (٤) لان بيعه اختيارا لما لزمه اه‍غيث (٥) والزائد في ذمة العبد وقرز (٦) بأمر الحاكم والهبة والكتابة قبل الايفاء والتدبير قبل الموت اه‍شرح فتح (٧) فلو فوته موسرا ثم اعسر بعد ذلك كان في ذمته لقوله تعالى فنظرة إلى ميسرة أو متمردا ولم يمكن اجباره اه‍انهار وبيان (٨) الظاهر انه لا يصح الوقف والهبة ونحوهما مما يصير به إلى يد غيره ما عدا العتق فانه يصح لانه مالك منافع نفسه فيسعى للغرماء بدينهم وفي البيان جعل العتق من جملتها في عدم الصحة وفرق بين ذلك في الكواكب هذا في الوقف وأما في العتق فكسائر الديون بل يسعى بقدر قيمته والزائد دين في ذمته ويرجع بما سعى على سيده وقيل لا يرجع هنا لان اصل الوجوب عليه (٩) أو غير المأذون (١٠) المراد حيث غصب شيئا واتلفه لا لو سلمه إلى سيده فلا يكون له حكم دين الجناية بل يكون الضمان على السيد اه‍ح لي كما يأتي في آخر الباب قرز ولو صغيرا (١١) مع كونه مكلفا أو مميزا وفي ح لي لا حكم لتدليس الصغير وقرز (١٢) أو حر (١٣) الا الممثول به فدين ذمة وفي هامش البيان أنه يتعلق برقبته وقيل كأم الولد وقيل اما الممثول به فيجب اعتاقه ويسلم القيمة فان اعسر السيد سعى العبد وقرز (١٤) بل ثلاثة (١٥) فان تعذر التعلق قام الولد والمدبر فعلى السيد قدر قيمتهما اه‍

__________

[١٥٣]

فإنه يتعلق برقبته وما في يده الثاني أن السيد يخير بين إمساك العبد وتسليم الارش أو تسليم العبد (١) بجنايته لانها تعلق برقبته (فيسلمها للمالك) أي يسلم رقبة العبد ان اختار ذلك (أو) يسلم (كل الارش) (٢) بالغا ما بلغ إذا أحب بقاء العبد له وسواء كانت جناية العبد على نفس أم على مال على الاصح من قولي الهادي (عليلم) وله قول ضعيف أنه في الجناية على المال إلا يلزمه إلا قدر القيمة (والخيار له) (٣) في هذين الوجهين (و) الثالث أنه (يتعين) (٤) الارش وتنتقل (٥) رقبة العبد إلى ملك المولى في دين الجناية (ان اختارها) (٦) أي قال اخترت رقبة عبدي (أو استهلكها (٧)) بعتق أو بيع أو وقف أو هبة (عالما) ان عليه دين جناية ويكون ذلك الاستهلاك كاللفظ بالاختيار فإن كان جاهلا للدين لم يكن ذلك اختيارا منه للفداء لكن قد استهلكه فتلزمه قيمته (٨) فقط كدين المعاملة قال عليه السلام والعبرة بقيمته وقت الاختيار (٩) وفي كفاية الجاجري انها يوم لزوم الدين وذكره الفقيه ف بخلاف دين المعاملة فإن العبد لا ينتقل إلى ملك المولى إلا بإخراج الدين هذا الذي حكاه في الشرح عن أبي (ح) وأطلقه في بعض التعاليق للمذهب والذي في الشرح للمذهب ان دين الجناية والمعاملة سواء في هذا الحكم انه ينتقل إلى المولى بمجرد الاختيار في المعاملة كالجناية (و) الرابع أن الجناية (تلزم) (١٠) العبد (الصغير) (١١) فيضمنها وتتعلق برقبته بخلاف دين

__________

ه‍معيار وهذا مع اليسار واما مع الاعسار فتسعى ام الولد والمدبر اه‍الاز خلافه في قوله فان اعسر بيع وسعت إلى آخره () من أول وهلة ولا يتعلق برقبته (١) وحيث يسلم لهم الرقبة لا يبقى في ذمة العبد شيء فإذا اعتق فلا مطالبة قرز (٢) الا ان يمتنع ولي الحق من أخذه فالقيمة فقط وكذا الرهن وام الولد ومدبر المؤسر فالقيمة فقط (٣) فان اختار تسليم الارش فليس له الرجوع عنه وان اختار تسليم الرقبة فله الرجوع عن ذلك قبل التسليم اه‍ع وقيل ليس له الرجوع كما لو اختار بعض اصناف الدين ما لم يجب القصاص كما يأتي في قوله ويخير مالك عبد جنى فان وجب القصاص سلمه ويخير المقتص (٤) صوابه يستقر (٥) يعني يتقرر في ملكه (٦) وكان مؤسرا اه‍بحر ولو معسرا ويلزمه الحاكم ببيع العبد أو يقضيه وقرز ولهم نقض ما ينقض ويستعسونه فيما لا ينقض (٧) فائدة فان استهلكه بعتق أو بيع أو نحوهما بعد امتناع المجني عليه أو من له حق الجناية من أخذه لم يلزمه الا قيمته ذكره في التذكرة في باب الرهن وكب وكان على الازهار أن يقال غالبا (٨) أو الارش ان كان أقل فان بقى شيء من الارش بقى في ذمة العبد يطالب به متى عتق وقرز بغير البيع وبه الاوفى منها ومن الثمن وقرز ويسقط عنه دين الجناية ولو لعدم تمرده ما لم يكن المتلف (٩) أي وقت الاستهلاك (١٠) حيث هي بغصب أو نحوه لا تدليس وقرز ولو غير مأذون (١١) أما حيث كان غير مميز فظاهر وأما المميز الذي لا يلزمه دين المعاملة فالمراد الذي يتعلق بذمته وهو ما أخذه برضا أهله من دون اذن وليه أو مولاه ان كان عبدا فمراده عكس المعاملة

__________

[١٥٤]

المعاملة فإنه لا يلزمه لان من عامل الصغير فقد وضع ماله في مضيعة ودين الجنابة (عكس) دين (المعاملة) في هذه الاحكام الاربعة (١) (و) إذا باع السيد عبده وعليه دين معاملة ودين جناية لم يخص بثمنه أحدهما بل يحصص بينهما و (يستويان (٢) في ثمنه) لكن لا يجب في دين المعاملة أكثر من قدر القيمة (٣) بخلاف دين الجناية فيجب بالغا ما بلغ

__________

الذي هو دين الذمة في بعض الاحوال وأما المعاملة فهي تلزم في الصغير المأذون اه‍من املاء السيد حسين التهامي فهذا الذي لا يلزمه كما سيأتي في قوله ولا الصغير مطلقا (١) الا الاختيار فيستويان فيه (٢) بناء على أن الثمن والقيمة مستويان والا كان مخالفا لما مر حيث قال وبه الا وفى منها ومن الثمن فيكون حيث الزائد الثمن يختص به دين المعاملة بل يستويان في الزائد على قدر الحصص كما في الحاصل (٣) وفي التكميل ويمكن أن يقال كلام المهدي على ظاهره ولا يخالف قاعدة المذهب غايته أنه ان رؤي له مخلص في ذلك الانضراب وهو أنه إذا باعه بأكثر من قيمته تعلق بذلك الا كثر دين المعاملة لان الثمن عوض عن شيء يستحق للغرماء ولذا قيل ان لهم استسعاؤه بالزائد ثم يباع وفي بعض كتب أهل المذهب وأما تفسير قوله ويستويان في ثمنه أنه لا يجب في دين المعاملة أكثر من القيمة إذ لاجتماع دين المعاملة ودين الجناية حكم فتختص الجناية بالزائد لقوته لانه أثر لفعل العبد مع الغير بغير اذنه ثم نقول إذا بقى من الثمن شيء بعد استيفاء دين الجناية صار لدين المعاملة بقسط ما بقي إذ الباقي ثابت في الذمة ومستقر فيها لا يسقطه مسقط ولذا قيل أنه في العتق يبقى في ذمة العبد ثم انه لا وجه لاخذ السيد الزائد واستحقاقه مع بقاء الدين الذي يثبت باذنه إذ هو عليه حقيقة ثم ارجاعه إلى غير باب الرهن أولى وأنسب لانه في الرهن أعتق العبد وهنا باعه والله أعلم نحو أن يكون دين الجناية أربعين ودين المعاملة عشرين والثمن ستون والقيمة ثلاثون يستويان إلى قدر القيمة وهو ثلاثون يصير لذي الجناية عشرون ولذي المعاملة عشرة والثلاثون الباقية يأخذ صاحب الجناية عشرين وعشرة منها تبقى للمالك اه‍ناظري وفي الفتح ما لفظه بعد كلام طويل ثم نقول أنه إذا بقى من الثمن شيء بعد استيفاء دين الجناية صار لدين المعاملة يسقط ما بقى أو بما بقي إذ الباقي ثابت في الذمة ومستقر فيها لا يسقطه مسقط اه‍فتح بلفظه قال سيدنا محمد بن علي المجاهد لا يخلو اما أن يستهلكه المالك عالما أو جاهلا للجناية فان استهلكه بالبيع عالما استوى الدينان دين المعاملة ودين الجناية بالاوفى من القيمة أو الثمن والزائد من دين الجناية على السيد لانه باستهلاكه عالما قد اختار الارش بالغا ما بلغ والزائد من دين المعاملة في ذمة العبد يطالب به إذا عتق واما إذا استهلكه بغير البيع عالما استويا في القيمة فقط والزائد من دين الجناية على السيد ومن دين المعاملة على العبد في ذمته يطالب به إذا عتق وإذا استهلكه وهو جاهل للجناية فان الدينين يستويان بالاوفى من القيمة أو الثمن حيث استهلكه بالبيع () والزائد فيهما جميعا في ذمة العبد يطالب به إذا عتق وان استهلكه بغير البيع جاهلا استويا في القيمة على قدر الحصص والزائد منهما جميعا في ذمة العبد يطالب به إذا عتق وقرز () القياس ان كان الثمن أكثر اشتركا في القيمة وزائد الثمن يختص به دين المعاملة اه‍عن الذماري

__________

[١٥٥]

فيقسم بينهما قيمة العبد والزائد على قيمة الرقبة يختص به دين الجناية (١) (و) إذا كان عليه دين وعلى سيده دين كان (غرماه أولا به) (٢) وبثمنه (من غرماء مولاه) (٣) لانه كالرهن (٤) معهم (ومن عامل) عبدا (٥) (محجورا) نوع معاملة نحو أن يضاربه أو يودعه أو يستأجره (٦) (عالما) بحجره (أو جاهلا لا لتغرير) (٧) من العبد (لم) يكن له ان (يضمن الكبير) ولا يطالبه بما لزمه عن تلك المعاملة (في الحال) (٨) وإنما يطالب به إذا عتق وسواء أتلفه بغير رضاء أربابه كمال المضاربة أو برضاهم كالقرض (ولا) يضمن (الصغير مطلقا) (٩) لا في الحال ولا بعد عتقه (وإن أتلف) (١٠) أي ولو أودع الصبي وأتلف المال لم يضمنه متى عتق (١١) لانه سلمه إلى مضيعة

(فصل) في ذكر ما يرتفع به الاذن (و) جملته ستة أمور الاول أنه (يرتفع الاذن (١٢) بحجره العام) لجميع التصرفات فان حجره عن شيء مخصوص لم يرتفع الاذن إلا في ذلك الشئ (١٣) دون غيره قال (عليلم) والاقرب ان الصبي المميز الحر كالعبد في إرتفاع الاذن قال فإن حجر الحاكم على سيد العبد فالاقرب أن العبد (١٤) يصير محجورا بذلك (و) الثاني (بيعه ونحوه)

__________

(١) صوابه دين المعاملة اه‍بل يستويان على قدر الحصص وقرز (٢) وبما في يده وقرز (٣) بل من السيد نفسه حيث مات ولا مال له سوى العبد هذا ولو مات بعد التزامه إذ هو ضمانه فقط ولا يكفن منه إذ هو كالرهن معهم والذي في الخالدي أن غرماه أولى به بعد التجهيز للميت ونفقة زوجاته مدة العدة من العبد وما في يده من غرما مولاه (٤) بل لان حقهم أقدم (٥) أو حرا قرز (٦) وما تلف بغير جناية ولا تفريط هل يطالب به بعد عنقه يقال ان كان مشتركا فله حكمه وان كان خاصا فله حكمه (٧) ولا يتصور من الصغير تغرير (٨) والحر عند فك الحجر وقرز (٩) ولو غر أو دلس لم يضمن اه‍فتح (١٠) حيث المعامل له مكلفا مختارا مطلق التصرف مالك ليخرج ما قبضه من الولي والوكيل فيغرم على وجه يستباح بالاباحة وتحريق الثوب وتمزيقه يستباح على المقرر (١١) ولا الصبي متى بلغ (١٢) الا أن يكون عليه دين معاملة فلا يدخل في الحجر قضا الغرماء ظاهره ولو اطلق الحجر كفى ولفظ العام لا يفيده اه‍من خط سيدي الحسين بن القاسم * شاهرا لا ان كان سرا فيكون حجرا في حق من علم لا من جهل (١٣) فان قيل ما الفرق بين هذا وبين ما لو اذن له بشراء شيء واحد كان مأذونا في شراء كل شيء الفرق بينهما من وجهين أحدهما أن القياس انه لا يكون مأذونا الا في ذلك الشئ فقط دون غيره كالحجر لكنه خصه في الاذن خبر على عللم وبقي الحجر على القياس الثاني أن الحجر ضد الاذن فيثبت له نقيض الاذن في الحكم اه‍صعيتري (١٤) ما لم يكن على العبد دين معاملة اه‍ذماري ولفظ ح الا ان يكون عليه دين معاملة مستغرق له ولما في يده لم يصر حجر السيد حجرا عليه

__________

[١٥٦]

فإذا باعه سيده أو نقله عن ملكه بأي وجه ارتفع إذنه (١) فأما لو باعه السيد وشرط له الخيار دون المشتري قال عليه السلام فالاقرب ان الاذن لم يرتفع قال وكذا لو كان الخيار) لهما (و) الثالث (عتقه) (٢) فإذا أعتقه السيد ارتفع الاذن (و) الرابع (أباقه) (و) الخامس (غصبه) فإذا أبق على سيده أو غصبه عليه غاصب صار محجورا (حتى يعود) (٣) إلى يده فيرجع مأذونا وقال ش لا يرتفع الاذن بالاباق وقيل (ح) الصحيح أنه لا يعود الاذن بعوده من الاباق إلا بتجديد (٤) (و) السادس أن يموت السيد فيرتفع اذن العبد (بموت سيده) (٥) لانه قد انتقل ملكه (والجاهل) لحجر العبد (يستصحب الحال) (٦) فمن علم أن العبد مأذون ثم وقع الحجر ولم يعلم به بقي حكم معاملته في استصحاب الحال معاملة المأذون في الجواز والتعلق برقبة العبد وما في يده (وإذا وكل) العبد (المأذون) له في التجارة (من يشتريه) من سيده (عتق في) العقد (الصحيح بالعقد) (٧) وإن لم يقبضه

__________

ولا يصير الصبي محجورا عليه بحجر الحاكم أو ردته أو موته أو جنونه وكذا الصبي لو حجر وليه حيث هو متصرف في مال الولي اه‍ن (١) ولو رجع ونقض للعقد من أصله إذ مجرد البيع رجوع وقيل هذا إذا لم يرد عليه بما هو نقض للعقد من اصله ولم يجعلوا مجرد البيع رجوع كما لو كان لهما الخيار وظاهر الاز الاول (٢) ووقفه على غيره لانه تعذر الايفاء من ثمنه وكسبه وكذا رهنه لتعذر الايفاء من ثمنه وكذا جنونه أو وردته مع اللحوق فان لم يلحق بقي مرقوفا لا التدبير والاستيلاد واجارته اه‍بيان والمثلة والرهن وقرز وكتابته الا أن يعجز (٣) قيل ى المراد بالارتفاع سقوط الضمان لا نفس الاذن فهو باق اه‍ح فتح () وفيه نظر لانه يقتضي أن يثبت من عليه دين برضا مولاه ورضا أربابه ولا يتعلق برقبته بل في ذمته وقد نصوا على أن ما صار إليه برضا مولاه ورضا أربابه كان دين معاملة يتعلق برقبته وما في يده اه‍غيث () قيل ح وسبيل هذا سبيل قولهم الدار المؤجرة إذا انهدمت بطلت الاجارة أي الضمان فان بنيت عادت الاجارة أي الضمان (٤) لانها ولاية مستفادة فلا تعود الا بتجديد (٥) وجنونه وردته مع اللحوق وتعود ان زالا وقرز وبلوغه (٦) يعود إلى الحجر فقط لا إلى بقية الامور الخمسة كموت السيد وحجر الحاكم وخروجه عن ملكه فلا يستصحب الحال فيها وقرز وهذا انما هو في حجر المأذون لا في حجر الحاكم كما هو المفهوم من سياق الكلام اه‍شرح فتح ينظر ما الفرق بين حجر وحجر وقد فرق بأن الحاكم لم يكن منه تغرير بخلاف السيد فانه باذنه قد غر اه‍مفتي وانما خالف هذا ما تقدم في البيع لان الاذن هنا ثابت صحيح واقع بخلاف ذاك فلم يثبت فيه اذن فكان بالخطر (٧) فلو وجد في نفسه عما لم يكن له رد نفسه على سيده ولا أرش لانه عتق بنفس العقد دليله شراء أم الولد نفسها والمختار أنه لا يصح بيع ام الولد من نفسها على ما تقدم اه‍فتاوي وقرز وانما عتق لانه إذا كان مأذونا صح منه أن يوكل وإذا صح منه التوكيل ملك نفسه بالشرى ولا يقال ان المأذون له بالتجارة لا يبيع مال سيده الا باذن خاص لان العبد هنا مشتر والبائع هو السيد قوله في الصحيح

__________

[١٥٧]

الوكيل (وفي) العقد (الفاسد) لا يعتق بمجرد العقد وإنما يعتق (بالقبض) (١) والمعتبر قبض الوكيل (٢) لان الحقوق تعلق به (٣) وقبضه بأن يأمره بأي تصرف (٤) فإن أمره الوكيل بقبض نفسه تصرف أي التصرفات بنية القبض (٥) (ويغرم) (٦) العبد (ما دفع) الوكيل من مال سيده ويرجع السيد بثمن العبد على الوكيل لان الذي دفع إليه هو عين ماله فلم يبرء (٧) بل الثمن في ذمته (٨) فلو أنه دفع إليه عرضا وجعله الوكيل عين الثمن قال (عليلم) فالاقرب؟ أنه لا يصح العقد فيحتمل أنه على الخلاف في الشراء بالعين المغصوبة هل باطل أم فاسد (٩) (و) إذا ملك العبد نفسه كان (الولي للسيد) كما لو كاتبه (و) أما (المحجور) فإنما يعتق (بإعتاق الوكيل إن شاء) اعتاقه وإلا بقي رقيقا وذلك لان الوكالة باطلة فإذا اشتراه الوكيل ملكه وهذا إذا لم يضف (١٠) إلى الموكل (و) إذا أعتقه الوكيل فإنه (يغرم) (١١) لسيده الاول (ما دفع) (١٢) من ماله في الثمن (بعده) أي بعد العتق لانه

__________

والصحيح أن يشتريه بثمن إلى الذمة أو دراهم أو دنانير عند الهدوية لانهما لا يتعينان عندهم والفاسد () أن يشتريه بعرض عند الجميع أو نقد عند ط وم بالله وأحكام توكيل الصحيح ثلاثة أنه يعتق بنفس الشرى وأن ولاه لسيده ويرجع بما دفع على أحد احتمالي ط وض وزيد ولا يرجع على الاحتمال الثاني والله أعلم اه‍لمعه () يعني باطل وقرز ووجه الفساد في العرض قيل ح لان المستحق هنا راجع إلى المستحق ولا يقال إذا بطلت الاجازة يطل كبيع الحر لانه هنا يباع في حال اه‍سلوك وهو حيث اجازة مالكه والبيع من الغير لا في الحر فلا يصح في حال اه‍زهور حيث لا خيار فيه أو الخيار للعبد فيلزم الثمن (١) بالاذن فيلزمه القيمة (٢) باذن السيد وقرز (٣) حيث لم يضف (٤) وحده ما يوجب الضمان في الغصب وكذا تصرف الوكيل اه‍زهور (٥) ولو بغير نية وقرز يستقيم حيث أمره الوكيل بالقيام والا فلا بد من نية القبض (٦) ووجه الغرامة على العبد للمشتري أنه وكيل للعبد وما لزم الوكيل لزم الموكل (٧) يعني الوكيل اه‍أم (٨) حيث كانت الحقوق تتعلق به (٩) والقيمة في الصحيح الفاسد قرز قال في الزوائد فاسد اه‍سيأتي في الغصب ما يخالف هذا لانه قال إذا اشترى بعرض كان باطلا اجماعا وقال الكني هو باطل والظاهر أنه يكون موقوفا على اختيار السيد يستقيم في الغصب وأما هنا فلا تصح الجازة لانه باع ملكه قال عللم كلام الاز يحتمل القولين (١٠) فلو أضاف الشرى إليه لم يصح الشرى بل يكون باطلا اه‍زهور والقياس أن الشراء موقوف على اجازة العبد لان دخول السيد في العقد اذن اه‍هبل وسيأتي نظيره في المضاربة في قوله والبيع منه ان فقد ويكون ولاه للسيد الاول حيث ذكر العبد في الاضافة لا لو قال لموكلي فلا يكون دخول السيد كالاذن (١١) قال عللم القياس أنه لا يغرم بعد العتق حيث صار المال بعينه إلى السيد الاول لان الغاصب يبرى بمصير المغلوب إلى المالك بأي وجه لكن أطلق في الكتاب أنه يغرم ما دفع بعده ولم يفصل كما أطلقه أهل المذهب وقرز (١٢) إلى الوكيل

__________

[١٥٨]

بعد العتق يضمن ما غصبه وهو (١) إذا سلمه للوكيل فهو متعد فيضمن فأما ما دفع قبل أن يعتق فلا ضمان (٢) لانه ان سلمه لسيده الاول فقد برئ بمصيره إلى مالكه وان سلمه إلى الوكيل نظرت فإن سلمه الوكيل بعينه إلى السيد فلا ضمان ايضا وبقي الثمن في ذمة الوكيل فإن اتلفه (٣) الوكيل وسلم من نفسه فالضمان على الوكيل للسيد (٤) إذ لا يثبت للسيد على عبده دين فإن سلمه (٥) وقد صار في ملك الوكيل فهي جناية متعلقة برقبته (٦) فان صار بعينه إلى السيد فقد تخلصت رقبة العبد من الجناية (٧) بمصير المال إلى مالكه وإن لم تصر إليه لزم الوكيل رده إن كان باقيا ولا غرامة (٨) على العبد وإن كان تالفا فالضمان على الوكيل لان المال صار إليه وليس للسيد (٩) تغريم العبد قبل عتقه إذ قد صار المال إلى مالك العبد (١٠) فهو في التحقيق الغاصب ولا ضمان بعد العنق (١١) إذ قد تعلق الضمان بالوكيل (١٢) بمصير المال إليه إذ لو لم يصر إليه لزمه تسليم العبد أو فداه قال (عليلم) فظهر لك في هذه الوجوه أنه لا يغرم العبد لسيده الاول ما دفعه من ماله قبل أن يعتقه الوكيل (والولي له) (١٣) في هذه الصورة أي للوكيل لانه المعتق

__________

(١) يعني العبد (٢) على العبد (٣) أو تلف (٤) الاول (٥) أي العبد (٦) ولو تلف (٧) وبقى الثمن على الوكيل وقرز (٨) قوله ولا غرامة على العبد والوجه في ذلك أن الجناية الواقعة من العبد بأمر السيد فكان السيد هو الجاني فلا تتعلق برقبته صرح به في الشرح وصرح به أيضا في الشرح في اللقطة في التحصيل على كلام الوافي وظهر أن ما جناه العبد بأمر سيده لا يكون جناية وقرز ينظر ما وجه أنه لا يضمن العبد بعد مصير المال الوكيل لانه غاصب والغاصب لا يبرئ بمصير المغصوب إلى غير مالكه فهذا خلاف الظاهر () فينظر فيه والصحيح أنه لا يبراء بل يطالب المالك ايهما شاء () يقال الوجه انه يؤدي إلى أن العبد يضمن السيد والسيد يضمن العبد ولا قائل به اه‍عامر (٩) الاول (١٠) وهو الوكيل (١١) وحاصل الكلام انما أخذه العبد قبل أن يملكه السيد الآخر لم يطالب به لانه لا يثبت للسيد على عبده دين وما أخذه بعد ملك السيد الثاني له فدين جناية كما تقدم فان أخذه بعد العتق كان حكمه حكم الغصب اه‍مفتي وقرز (١٢) ولفظ حاشية والاولى أن يكونا غاصبين معا فيطلبا والقرار على الوكيل اه‍بيان معنى وقيل لانه استهلكه بغير البيع عالما فتعين عليه أرش الجناية فكأنه اختار رقبة العبد باستهلاكه كما مر اه‍لكن يقال لا يبرئ العبد من دين الجناية بالاختيار بل بالتسليم اه‍بل يبرئ بمجرد الاختيار على كلام الشرح وهو المذهب (١٣) ما لم يضف الوكيل فالولي للاول ومثله عن مي ولعله على ما اختاره ض عامر أنه يكون موقوفا مع الاضافة

__________

(باب المرابحة)

[١٥٩]

(باب المرابحة) اعلم انها جائزة (١) عند أكثر الامة وقال إسحق (٢) إنها غير جائزة وعن ابن عباس وابن عمر كراهتها قال (عليلم) ولا بد من الكلام في حدها وشروطها وأحكامها وقد انتظمها كلام الازهار أما حدها فقد أوضحناه بقولنا (هي نقل المبيع بالثمن الاول وزيادة ولو من غير جنسه أو بعضه (٣) بحصته وزيادة بلفظها (٤) أو لفظ البيع) (٥) فلفظها رابحتك هذا برأس مالي وهو كذا وزيادة كذا ولفظ البيع بعت منك هذا برأس مالي وهو كذا وزيادة كذا وقد تضمن هذا الحد صورتين الاولى بيع جملة المبيع وصورته ظاهرة والثانية حيث تكون المرابحة في بعضه وصورته أن يشتري ثوبين أو هو وآخر سلعا بثمن أو اقتسماها فإنه يجوز بيع ثوب ونصيبه مرابحة (٦) عند أبي (ط) و (ش) وقال أبو (ح) والوافي وروي عن أبي (ع) أنه لا يجوز ذلك (٧) وقال (ك) أنه يجوز إن بين وفي الزوائد عن أبي (ط) وأبي جعفر أنه يجوز إن بين (٨) وكان مستويا (٩) وهذا الخلاف حيث لا يتميز الثمن فإن تميز جاز بلا خلاف إذا لم يقصد الحيلة بأن يشتري الثياب كل ثوب بدينار ويرابح في الادنى (١٠)

__________

(١) لعموم قوله تعالى وأحل الله البيع وحرم الربا وقوله تعالى الا ان تكون تجارة عن تراض منكم وحجة اسحاق ان في الثمن جهالة وحجة ابن عباس ان فيها تحمل الامانة في الثمن والربح قلنا لا جهالة في الثمن وتحمل الامانة جائز اه‍بهران ومثله في البحر (٢) ابن راهوية كان يملي تسعين الف حديث حفظا ذكره في البدر المنير وهو بفتح الراء وضم الهاء وسكون الواو وفتح الياء المثناة اه‍بحر ومعنى راهوية اسم لطريق لانه وجد فيها طريحا ومعنى انه ابن طريق فنسب إليه لوجوده فيها اه‍روي عنه انه قال أنا أحفظ تسعين الف حديث واذاكر بمائة الف حديث قال ولا سمعت شيئا الا حفظت منه ولا حفظت شيئا فنسيته ولم اسمع بالمرابحة اه‍كواكب (٣) والمرابحة في البعض صحيحة سواء كان الباقي مع المشتري أو مع غيره ويقسم الثمن على قدر القيمة هكذا ما اختاره الاز والتذكرة من قول ط وش وقرره المؤلف وانتصر به على ما سيأتي من صحتها مع فساد العقد وفي القيمي وفي الاقالة في بعض القيمي كما يأتي خلاف ح والوافي اه‍شرح فتح والطريق إلى معرفة من يريد المرابحة في البعض ان يقوم الذي يريد ان يرابح فيه على انفراده ثم الباقي كذلك ثم تضم القيمتين ثم تنسب قيمة المرابح به من مجموع القيمتين فما أتى رابح بحصته من الثمن اه‍بستان وقرز (٤) أو ما جرى به عرف اه‍كب وبيان (٥) أو لفظ التولية (٦) بعد معرفة القيمة في الصورتين جميعا اه‍رياض لا يشترط القسمة ولو مشاع بعد التقويم منسوب من الثمن اه‍كب اما مع عدم القسمة فيصح وفاقا اه‍ح لي وقرز (٧) وهو القوي لانه لا يعرف مقدار الثمن الا بالتقويم وهو غير معلوم اه‍كب (٨) انه بعض المنير (٩) وهذا في ذوات القيمة لا في المكيل والموزون فيصح

__________

[١٦٠]

في الادنى (١) (وشروطها) ثلاثة الاول (ذكر كمية الربح ورأس المال) وصورته أن يقول بعت منك برأس مالي وهو كذا وزيادة كذا (أو معرفتهما أو أحدهما (٢) اياها (٣) حالا (٤) تفصيلا) أي لا بد مع ذكر كمية الربح أن تذكر كمية رأس المال أو يكن البيعان أو أحدهما (٥) عارفين لها حال العقد تفصيلا كمائة درهم مد أو نحو ذلك (أو جملة فصلت (٦) من بعد كبر قم صحيح يقرا) (٧) هذا مثال ما علمت جملته حال العقد والتفصيل من بعد وصورة ذلك أن يكون ثمن السلعة مرقوما فيها والبائع (٨) يعلم أنه موضوع على وجه الصحة لكن لم يمكن قراءته (٩) في الحال فيقول البائع (١٠) بعت منك هذه السلعة برأس مالي وهو ما في هذا الرقم وزيادة كذا فان هذا العقد يصح إذا حصلت معرفة التفصيل (١١) في المجلس (١٢) (و) الشرط الثاني (كون العقد الاول (١٣) صحيحا) (١٤) وذلك لانه إذا اشترا بعقد فاسد (١٥) فإنه يملك بالقيمة فلا تصح المرابحة في ذلك لان الثمن غير معلوم حينئذ لان المقومين يختلفون (و) الشرط الثالث كون (الثمن مثليا (١٦) أو قيميا) (١٧) قد (صار إلى المشتري (١٨) ورابح به) مثاله أن يشتري رجل شيئا بشئ قيمي ثم صار ذلك الشئ القيمي إلى

__________

في بعضه وفاقا اه‍بيان (١) ما لم يبين ذلك فان بين صح قرز (٢) وسواء كان العالم البائع أو المشتري اه‍ينظر حيث الجاهل البائع لانه قد ذكر في البيان انه يفسد إذا جهل اه‍بيان من باب الخيارات (٣) أي كمية رأس المال (٤) أي حال العقد (٥) العبرة بمعرفة البائع اه‍تذكرة (٦) واشتراطنا معرفة التفصيل هنا لا في مسألة الصبرة لانه لا يضر جهله في الصبرة ولا يؤدي إلى الشجار بخلاف الثمن فمعرفة جملته لا تكفي في نفي الجهالة المؤدية إلى الشجار اه‍ح فتح وغيث فاعتبرنا معرفة التفصيل في المجلس والا فسد العقد للجهالة المؤدية إلى الشجار اه‍غيث (٧) ويكون الراقم عدلا ممن يثقا به وقرز (٨) أو وكيله قرز (٩) أو أمكن (١٠) أو المشتري (١١) وقد عرف قدره قبل تلفه وقيل لا فرق وقرز (١٢) أو بعده (١٣) والثاني (١٤) وهو صحة عقد المرابحة ايضا وقرز (١٥) الا أن يحكم بصحته حاكم أو تراضيا بقيمة معينة أو لزوم قيمة معينة اه‍يحقق فظاهر الاز خلافه (١٦) معينا باقيا (١٧) وذلك لان ذوات القيم لا تثبت في الذمة يعني مجازا والا فهو مبيع اه‍وقرز مثاله من باب الايضاح أن يبيع كتابا إلى شخص بشي قيمي كثوب ثم يبيع ذلك الشخص الثوب إلى شخص آخر فيشتري هذا الشخص الآخر الكتاب من الشخص الاول المشتري بالثوب وزيادة اه‍هامش تكميل (١٨) قيل ف هذا الشرط مستقيم على كلام ع وح انها لا تصح المرابحة في بعض المبيع متميزا غير مشاع وأما على قول ط وش انها تصح في ذلك ويقسم الثمن على قدر القيمة فكذا هنا تصح بقيمة القيمي قال سيدنا ولعل المراد بعد معرفة القيمة في الوجهين معا اه‍بيان بلفظه وظاهر المذهب خلاف ما ذكره الفقيه ف ولعله يفرق بين الموضعين بان المرابحة هنا بقيمة القيمي فلم يصح بخلاف المرابحة في بعض المبيع متميزا فهي بالحصة من الثمن والتقويم انما هو توصل إلى معرفة الحصة اه‍يعني المرابح بكسر الباء يعني يصير إليه بعقد المرابحة مع زيادة ربح عليه لان هذا القيمي هو رأس مال المرابح بالكسر اه‍سحولي صوابه وروبح به وجه التصويب كون المشتري الذي صار إليه القيمي هو البائع المرابح إلى البائع

__________

[١٦١]

شخص (١) فإنه يجوز للمشتري (٢) أن يرابح ذلك الشخص في ذلك الشئ (٣) لانه لا جهاله حينئذ إذ يرابحه بعين ذلك القيمي وزيادة

(فصل) في ذكر طرف (٤) من أحكام المرابحة وهي ستة قد أوضحها (عليلم) بقوله (و) على من أراد أن يبيع شيئا مرابحة أن (يبين) (٥) للمشتري كل واحد منها (وجوبا) ليذهب الخداع منها (تعيبه) (٦) إذا كان قد حدث به عيب سواء كان العيب من فعله أو من فعل غيره (٧) (ونقصه) (٨) إذا كان قد انتقص معه (ورخصه) (٩) إذا كان يوم الشراء غاليا وقد صار رخيصا الآن (وقدم عهده) (١٠) إذا كان قد طالت مدته مع المشتري ولتقادم عهده تأثير في انتقاص ثمنه (وتأجيله) (١١) إذا شراه بثمن مؤجل (وشراه ممن يحابيه) (١٢) نحو أن يشتري من ولده أو والده أو نحوهما (١٣) ممن لا يكره له الزيادة في الثمن (و) من اشترى شيئا بثمن ثم حط عنه البايع بعضه (١٤) لم يجز له أن يرابح به إلا و (يحط ما حط (١٥) عنه ولو) حصل الحط (بعد عقدها) أي بعد عقد المرابحة (وتكره)

__________

الاول فلا يستقيم أن يقال ورابح به بل يقال روبح به المشتري لانه الدافع للربح فظهر ذلك التصويب وهو أن يقول البائع الاول للمشتري اشتريت مني برأس مال وربح كذا تسلمه الي فالمشتري مرابح يعني كلو اشترى الدار بعبد ثم رابح في الدار بعبد وقد ملكه المشتري الثاني (١) صوابه إلى المشتري وكذا إذا رابح ذلك الشخص نفسه بعينه ما لم يقصدوا الحيلة كمسألة العينة (٢) وهو الذي كان له القيمي قبل أن يبيعه إلى البائع (٣) وهو عوض القيمي اه‍ام يعني الذي اشتراه أولا بالقيمي لا في القيمي (٤) بل قد ذكرها جميعا ولذا قال النجري فصل في ذكر أحكامها وجملتها اه‍وفي بعض الحواشي هما طرفان أحدهما وسيأتي والثاني وقوله والخيانة في عقدهما الخ (٥) التبيين شرط للجواز لا للصحة قرز (٦) إذا كان العيب باقيا وقيل لا فرق وقرز (٧) ولو بآفة سماوية (٨) مسألة ولو حدثت مع المشتري فوائد أصلية وفرعية لم يمنع استهلاكها من المرابحة في أصل المبيع إذا هي نقل المبيع بالثمن الاول وزيادة وقد حصل ولا يلزمه تبيين ذلك اه‍بحر لفظا نقصان صفة لا نقصان قدر فيرابح في الباقي بحصته يفهم مما يأتي أنه لا فرق فلا بد من التبيين اه‍بحر (٩) الاولى أن يقال وغلاه (١٠) الا أن يكون خلا أو سليطا فهو زيادة فيه (١١) على وجه يقتضي الربا اه‍نجري معنى إذ التأجيل صفة للثمن فيها رفق بفتح الفاء والراء اه‍بحر الا أن يؤجله مثل ذلك (١٢) تنبيه إذا لم يبين المشتري لمن يرابحه جميع ما تقدم ذكره كان عاصيا بذلك وينعقد البيع ويثبت الخيار للمرابح في جميع ما تقدم ذكره في شرح بهران والحبا في اللغة الاعطاء وفي الشرع المسامحة (١٣) السيد من عبده والعكس والشريك في التصرف من شريكه (١٤) لا كله فيرابح بالكل قرز (١٥) ويزيد ما زيد له في المبيع () لا في زيادة الثمن كالشفيع اه‍ح فتح وظاهر الاز في قوله لا الزيادة في حق الشفيع تؤذن بخلاف هذا وهو المقرر () بغير لفظ التمليك يعني قبل قبض الثمن وكان بلفظ الحط أو الابراء أو الاسقاط أو الحلال لا لو كان بعد قبض الثمن أو كان بلفظ الهبة ونحوها فانه يرابح بالكل أو كان من الكل فلا يلحق بالعقد وله أن يرابح برأس المال وزيادة ولا يلزمه الحط يعني بعد العقد اما إذا حصل الحط قبل عقد المرابحة وجب ان يبين ذلك ويعمل فيه بالمراضاة وان لم يبين ثبت الخيار

__________

[١٦٢]

المرابحة (١) (فيما اشترى بزائد على قيمته (رغبة) فيه والكراهة للحظر لكنه ينعقد ويثبت الخيار (٢) (ويجوز) للمشتري (ضم المؤن) (٣) التي غرم فيها كالقصارة والخياطة والكرى (٤) واجرة السمسار (٥) وكسوة العبد ونفقته (٦) لكن يقول قام علي بكذا ليكون أبعد من الكذب لا اشتريته بكذا قوله (غالبا) احتراز مما غرمه البائع على نفسه من ضيافة وغيرها (٧) ومن ذي الشجة (٨) ومما استفاده به من اللصوص فإنه لا يجوز ضم ذلك (٩) فأما لو أخذ أرش الشجة فعن ش قولان الارجح للمذهب أنه يسقط (١٠) بقدرها وكذا الجارية البكر إذا ذهبت بكارتها فلو كانت الجناية كقيمته نحو قطع المذاكير (١١) قال عليه السلام فالاقرب أنه لا يصح بيعه مرابحة وأما في دونها فيصح ويحط ما بين قيمته مجنيا عليه وغير مجني عليه (١٢) وكذا سائر الجنايات (ومن أغفل ذكر الوزن) (١٣) عند المرابحة بل قال اشتريت مني برأس مالي وهو كذا (١٤) وزيادة كذا (أعتبر في) وزن (١٥) رأس المال بموضع الشراء وفي) وزن (الربح

__________

للمرابح فقط اه‍ح بهران (١) ان لم يبين اه‍بحر وصعيتري كما يأتي في التولية وقرز (٢) مع الغبن وقرز (٣) فان تولاه بنفسه لم يجز الضم إذ لا يستحق لعمل نفسه اجرة وكذا ما تبرع به الغير اه‍بحر وقيل لا فرق بل يجوز اه‍حثيث ولفظ ح واجرة نفسه وما تبرع به الغير فانه يضم لوجوب المكافأة وقرز المعتادة (٤) وما سلم من المجبا (٥) الذي يبيع السلع وقيل هو المتوسط بين البائع والمشتري اه‍قاموس (٦) إذا كانت للنما لا للبقا ذكر معناه في البحر وقيل لا فرق قرز (٧) نفقة نفسه (٨) الحادثة بعد العقد لا قبل الشراء فيضم لان ذلك للنما (٩) حيث لم يبين ذلك وقرز (١٠) قال في البحر وهو المختار اه‍ن والاولى ان يسقط بقدرها من القيمة منسوب من الثمن اه‍ح لي والمختار من غير نسبة فيما كان ارشه دون قيمته اه‍سيدنا حسن وقرز فلو اشترى اثنان سلعة بخمسين فاسترخصاها فتقاوماها () بستين فأخذها أحدهما كان له ان يرابح بخمسة وخمسين لا بستين اه‍تذكرة ون وقرز () اي اشترى نصيب الآخر بثلاثين (١١) الاقرب صحة المرابحة ويضم الارش () إلى القيمة ثم ينسب من الثمن مثاله لو كانت قيمته مائة والارش مائة والثمن مائة فجملة القيمة والارش مائتان فقد نقص نصفها وهو الارش فينقص نصف الثمن وهو خمسون ويرابح في خمسين ه‍ع عن سيدنا محمد المجاهد رواه عن شيخه ابن رواع () وقيل يصح ويقوم مجنيا عليه وغير مجني عليه وما بين القيمتين منسوب من الثمن مثاله لو كان قيمته قبل الجناية الف وبعدها خمسمائة والثمن تسعمائة فيسقط منه ستمائة اه‍تعليق لانه يقسم الثمن على القيمتين قبل الجناية وبعدها فجملتها في هذا المثال خمس عشرة مائة فقد اعتاض عشر مائة (١٢) والمذهب انه يخط الارش من غير نظر بين قيمته مجني عليه وغير مجني عليه ما لم يستغرق الثمن كقطع المذاكير وقرز (١٣) يعني النسبة كصنعاني ونحوه واما نفس الكيل والوزن فقد ذكر وقرز ونحوه المذروع والعدد وقرز (١٤) ارطالا أو اصواعا (١٥) وكذا جنس النقد الا لشرط فهو املك فلو اشترى سلعة من الهند وباعها في اليمن كان رأس المال في الهند والربح في اليمن اه‍نجري وقرز

__________

[١٦٣]

بموضعه أي بموضع الربح قيل (ف) ويكون للمشتري الخيار (١) لان ظاهر العقد ينصرف إلى نقد الناحية (٢) (واعلم) أن الربح (هو) يكون (بين الشركاء (٣) حسب الملك لا) حسب (الدفع) (٤) فمن كان له نصف المبيع فله نصف الربح وإن كان مدفوعه فيه أقل من مدفوع شريكه في النصف الاخير ثم كذلك في الانصباء قلت أم كثرت (وللكسر) من رأس المال (٥) (حصته) من الربح فلو اشترى سلعة بخمسة وخمسين دينارا ثم باعها مرابحة فأربحه على كل عشرة دينارا لزم للخمسة نصف دينار لانه حصتها من الربح (تنبيه) قال الامام ي عليه السلام ويجوز بيع المخاسرة (٦) كالمرابحة وهي أن يبيع بناقض من رأس ماله (٧) فيقول بعتك كذا على مخاسرة كذا أو برأس مالي ونقصان كذا

(فصل) (والتولية كالمرابحة إلا أنها بالثمن الاول فقط) قيل (٨) وينعقد (٩) البيع بلفظ التولية كما تنعقد التولية بلفظ البيع (ويجوز ضم المؤن كما مر) إلى رأس المال قال عليه السلام وإنما ذكرنا ذلك ولم نستغن بقولنا والتولية كالمرابحة لانا لما قلنا إلا أنها بالثمن الاول فقط أوهم ذلك أنه لا يجوز ضم المؤن لان المؤن لا تسمى ثمنا وقد جعلناها بالثمن الاول لا غير فأحببنا رفع هذا الوهم (والخيانة) إذا وقعت من البائع (في عقدهما) (١٠)

__________

(١) وكذا البائع (١) حيث جهل عند شرائه ان رأس المال من غير نقد الجهة وقرز (٣) حيث باعاه بربح كذا وأما لو رابحاه على كل عشرة درهما أو درهمين فيكون على حسب الدفع لانه جعل كل جزء من الربح مقابل جزء من الثمن فاما في رجلين لكل واحد منهما عبد ثم باعهما بالف فانهما يقتسمان على قدر قيمة العبدين اه‍ن مثاله لو كان قيمة أحدهما أربعمائة والثاني مائتان فانهما يقتسمان الثمن أثلاثا اه‍ان (٤) وأما رأس المال فحسب الدفع وقرز (٥) ويكون بين الشركاء على حسب الدفع قرز خلاف لبعض ش فانهم يقولون لا ربح للكسر (٦) مع الشروط التي في الربويات لعله يكون بين الشركاء حسب الملك ويحتمل أن يكون بحسب الدفع لئلا يستغرق حصة احدهما وكذا التولية تكون على حسب الدفع ولذلك نحو ان يشتري احدهما النصف بتسعة والثاني بدرهم فباعاها بنقص درهمين مثاله أن يشتري احدهما نصف السلعة بثلاثين والآخر نصفها بعشرة ثم باعاها على مخاسرة عشرين فانه يكون الخسر بينهما ارباعا فيعطي الذي دفع عشرة خمسة ومن دفع ثلاثين خمسة عشرة من الملك ولحلول ويبقى التساوي الخ (٧) ولو إلى البائع إليه ما لم يقصدوا الحيلة كما تقدم (٨) هذا القيل للسيد أحمد الجيلاني ذكره في بعض كتب الناصرية (٩) والاولى ان لا ينعقد بلفظها لان البيع جنس وهي نوع فيدخل النوع تحت الجنس دون العكس كما يأتي في الصرف والسلم في قوله لا هو بأيهما الخ الا ان يجري عرف ان لفظ التولية يفيد التمليك وقرز (١٠) فلو حصلت فوائد للمبيع في خيار الخيانة وفقد الصفة فانها تكون كما في خيار الرؤية ذكره ص بالله عبد الله بن حمزة وقيل تكون كخيار الشرط اه‍بحر معنى قيل ان كان انفسخ بالحكم ذكره الفقيه ف قلت الاولى انه يكون كالعيب فينظر هل

__________

[١٦٤]

أي في عقد المرابحة وعقد التولية (١) (توجب الخيار (٢) للمشتري (في) المبيع (الباقي) (٣) فإن كان تالفا فلا خيار ولا أرش للعيب (٤) وصورة الخيانة في العقد أن يوهمه (٥) انه اشتراه بالثمن حالا وهو مؤجل أو قد تقادم عهده أو قد رخص أو شراه رغبة فيه بأكثر من ثمنه (٦) ولم يذكر ذلك للمشتري أو قد حدث فيه عيب وأوهمه (٧) أنه شراه وهو فيه وذكر الاخوان على اصل يحيى عليه السلام ان الخيانة في العقد توجب الخيار في الباقي والارش في التالف (٨) (و) الخيانة (في الثمن و) في (المبيع و) في (المساومة كذلك) أي كالخيانة في عقدهما فالخيانة في الثمن نحو أن يشتريه بعشرة ويوهمه أنه بخمسة عشر فيقول بعت منك برأس مالي وهو خمسة عشر والخيانة في المبيع نحو أن يشتري شيئا ويستهلك بعضه ويرابح في الباقي بثمن الجميع موهما أنه لم يذهب منه شيء والخيانة في المساومة (٩) لها صورتان في الثمن وفي المبيع فأما في الثمن فنحو أن يوهمه بأنه خمسة عشر (١٠) وهو عشرة فيقول بعت منك بخمسة عشر (١١) فيقول اشتريت وأما في المبيع فنحو أن يبايعه في رمان أو سفرجل فيعزل المشتري منها ما يريد أن

__________

كان بالحكم أم بالتراضي اه‍مفتي (١) وعقد المخاسرة وقرز (٢) الرضاءين ولا ارش أو الفسخ اه‍ح لي مع البقاء (٣) وانما كان التعيب عنده خيانة في العقد لا في العيب لان المشتري اشتراه وقد علم بالعيب لكن اوهمه البائع انه لم يحدث بل هو كذلك حين الشرا فتبين حدوثه معه واما الخيانة في العيب فهو ان يوهمه انه صحيح فيشتريه جاهلا ثم يظهر العيب فحكمه ما تقدم في العيوب اه‍صعيتري ولفظه ووجه كون ما تعيب عنده خيانة في العقد لا في العيب الذي اشتراه مرابحة اشتراه مع العلم بعيبه ولكنه توهم ان البائع منه اشتراه معيبا على حاله بخلاف الخيانة في العيب فانه حيث المشتري اشتراه جاهلا بالعيب كما تقدم في العيوب اه‍صعيتري لفظا (٤) ينظر لو تلف البعض قيل يثبت الارش في الباقي والتالف ويمنع الرد اه‍مفتي وقرز مع العلم بالعيب وعلم انه من عند المشتري وقرز الا العيب كأن ينكشف فيه عيب ولو من البائع الاول فانه يفضل فيه كما مر في خيار العيب اه‍ح فتح وقد ذكر معناه في الزهور وقرز والصحيح انه يلزمه ومثله في شرح الفتح (٥) يكفي عدم البيان اه‍ح فتح وقرز (٦) صوابه من قيمته (٧) هذا بناء على انه قد علم ولذا قال وأوهمه والايهام في هذه الامور المراد به عدم التبيين وقرز (٨) إذا فوته جاهلا (٩) والمساومة صورتها حيث لم يأت بلفظ التولية والمرابحة (١٠) بان يسأل كم رأس المال فيقول خمسة عشر ثم انه باع منه بخمسة عشر (١١) والذي في الغيث في هذه الصورة نحو ان يوهمه ان الذي في يده خمسة عشر وهو عشرة فيقول اشتريت منك بهذه اه‍ينظر فيما ذكر في الكتاب اه‍الذي في الغيث الايهام من المشتري والذي في الكتاب من البائع فلا اعتراض اه‍فان قال بعت منك برأس مالي وقال المشتري اشتريت فلا يجب خيار هنا ولا يلزمه الا العشرة اه‍نجري

__________

(باب الاقالة)

[١٦٥]

يأخذه فيقول له البائع كم هذه فيقول عشر (١) وهي أكثر أو نحو ذلك ثم يقول المشتري قد بعت مني هذه التي قد عزلتها بكذا فيبيع منه معتقدا أنها العشر وهي أكثر فان هذه الخيانة في هذه الصور كلها توجب ما أوجبته الخيانة في العقد وهو الخيار في الباقي (٢) (و) تزداد هذه الخيانة التي في هذه الامور على الخيانة في العقد بحكم آخر وهو (الارش (٣) في التالف) فيرجع المشتري في الخيانة في الثمن بخمسة (٤) وأما الخيانة في المبيع فإنه بقدر ما قد ذهب منه ويرجع على البائع بقدره من الثمن وأما في المساومة فإن البائع يرجع على المشتري بقيمة ما زاد على العشر (٥)

(باب الاقالة) (٦) الاصل في الاقالة السنة والاجماع (٧) أما السنة فقوله صلى الله عليه وآله من أقال نادما

__________

(١) المثال الواضح () أن يقول المشتري بكم تبيع هذا الرمان فيقول البائع بدرهم فيقول المشتري اعزل عشرين فيعزل خمس عشرة ثم يقول اشتريت مني هذه العشرين بعشرين درهما وقبل المشتري فينكشف أن ذلك خمس عشرة فيرجع المشتري بخمسة دراهم نحو ذلك اه‍عامر () في هذه الصورة المساومة التي توجب الخيار في الباقي والارش في التالف هذا في الصورة الثانية من مسألتي المساومة وأما الصورة الاولى حيث أوهمه أنه خمس عشرة البيع صحيح الا أنه يأتم البائع لاجل الغرر وهل يثبت الخيار للمشتري أم لا فيه تردد اه‍رجح الفقيه ع أن له الخيار أه‍زهور ولا أرش في التالف (٢) ينظر لو تلف البعض قيل يثبت الارش في الباقي والتالف ويمنع الرد اه‍مفتي وقرز (٣) وليس بأرش حقيقة انما المراد يرجع بما زاده على العشرة الدراهم وبقيمة ما زاد على العشر أو نحوها اه‍لي لفظا (٤) وأما الربح فيطيب كله للبائع اه‍ بيان الا ان يرابحه على قدر من الثمن قدرا من الربح سقط حصة الخيانة وقرز (٥) وبخمسة في ثمن المساومة اه‍حثيث لان المتواطأ عليه كالمنطوق به وقرره لي بل لا يرجع بشئ في هذه الصورة بل يثبت له الخيار فقط لان البيع قد وقع عليه ولم يذكر رأس المال اه‍مؤيدي (٦) والاصل فيها قوله صلى الله عليه وآله من اقال نادما اقال الله عثرته () يوم القيامة ومن انظر معسرا أو وضع له اظله الله في ظل عرشه صححه ابن حزم والحاكم وفي رواية من اقال مسلما واخرجه ابو داود وابن ماجه وابن حبان والحاكم اه‍من ضوء النهار بلفظه () عبارة عن اللطف والتثبت يوم القيامة (٧) ومن الكتاب قوله تعالى فاصفح الصفح الجميل (سئل الإمام) عز الدين بن الحسن عليه السلام عن بيع الرجي هل هو صحيح أم فاسد فأجاب عللم مذهبنا أنه غير صحيح لوجهين أحدهما انه وصلة إلى الربا المحض فان الغرض فيه ليس المعاوضة والتمليك بل التوصل إلى الربح في القرض فان البائع انما اراد ان يقرضه المشتري مائة درهم مثلا والمشتري لا يسعفه الا بفائدة وزيادة فلما لم يجتزيا على ان يقرضه درهما بدرهمين مثلا أو نحو ذلك جعلا هذا البيع وصلة لذلك وذريعة إليه مع التواطئ والبناء على عدم انفاذ الملك وعلى أن المبيع باق على ملك البائع وهذه حيلة قبيحة توصل إليه هدم قاعدة شرعية وهي تحريم الربح في القرض وكل قرض جر منفعة فليس كالحيلة في بيع صاع من التمر بصاعين من التمر الردي إذا

__________

[١٦٦]

بيعته الخبر وأما الاجماع فلا خلاف في صحتها وإنما اختلفوا هل هي فسخ أم بيع ولها شروط (١) أربعة قد ذكرها عليه السلام في قوله (إنما تصح بلفظها (٢) هذا هو الشرط الاول وهو أن

__________

لم يجعل ذلك توصلا إلى ربح وزيادة وفائدة مستفادة الوجه الثاني أنه بيع موقت في الحقيقة وتقريره بان العرف جار بان البائع متى رد مثل الثمن استرد حقه شاء المشتري ام كره وهي في حكم التوقيت فتبين بهذا ان البيع غير صحيح ومع كونه غير صحيح فلا يملك القبض لان البائع لم ينسلخ منه ولا يحصل به تسليط المشتري عليه فليس كغيره من البيع الفاسد لان البيع فيه منسلخ عن المبيع مسلط للمشتري على التصرف فيه كيف شاء ثم ان فساده من جهة الربا في احد الوجهين فالاقرب انه باطل إذا عرفت ما ذكرناه * فاعلم ان هذه المسألة من المعظلات المشكلات التي حارت فيها انظارنا ليس من جهة انه صحيح أو غير صحيح فقد اثبتنا القوي من الوجهين بل من جهة اخرى وهو انا ان قررنا الناس على ما يعتادونه من هذا البيع وقضينا بينهم بتنفيذه وتقريره والزمنا البائع تسليم الاجرة والغلة فهو بناء على غير قاعدة واصول ذلك فاسدة وان عرفنا الناس ببطلانه وانهدام بنيانه فقد اغرق الناس فيه واستمروا على ما لم يمكن تلافيه وكان ذلك يؤدي إلى فتح ابواب واسعة من الشجار واثارة فتن كبار الخ ومن اجل ذلك الذي يقوى لنا عدم صحته لا نحكم به ولا نشهد فيه ولا نحضر عليه ولا نلزم تسليم اجرة أو غلة فيه * ومن الوجه الثاني وهو الذي خشينا فيه فتح ابواب واسعة من الشجار لا يكاد نذكر مذهبا لمتنازعين في شأنه ولا نلزم المشتري رد ما استفاده منه استصلاحا وبناء على ان هذا هو الاولى والاسلم من المفسدتين في هذا وهذا وقد ذكر بعض سلفنا انه ترك الفتيا في مسألة بمذهبه لما خشي من عدم الجدوى ولفساد الناس وقلة الهدى منهم والتقوى وتمثل في ذلك بقول بعضهم اني لاكتم من علمي جواهره * كيلا يرى الحق ذو جهل فيفتتنا (وسئل الامام عز الدين ايضا) عن بيع الرجى فقال الجواب ان مذهبنا فيه انه حرام باطل لانه لا قصد للمتبايعين سوى القرض والوصلة إلى الزيادة وكلام العلماء فيه معروف وقد شهر عن م بالله جوازه لانه لا يتعبر الضمير والله أعلم بتحقيق قوله في ذلك اه‍وأجاب عليلم في موضع آخر ان بيع الرجى ليس للم بالله فيه نص انما اخذ من قوله بجواز بيع الشئ باكثر من سعر يومه لاجل النسأ لانه احتج بقوله صلى الله عليه وآله نحن نحكم بالظاهر فخرج له جواز هذا البيع بالتراضي فيكون ظاهره البيع وبنوا على انه عللم لا يعتبر الضمير وقد زاد المذاكرون ونقصوا وطولوا وقصروا وهي مسألة غير مرضية ونحن اشد الناس مبالغة في النهي عن هذه المسألة واعتمادها وفي بطلان هذا البيع في جميع صوره واساليبه واختلاف الاعراف فيه وتحريمه على البائع والمشتري والكاتب والشاهد وقد أثر ذلك بحمد الله في كثير من الجهات والنواحي اه‍من سؤالات الامام عز الدين بن الحسن عليه السلام وجدت هذا الكلام وهو قوله واجاب عللم في موضع آخر الخ في سؤالات الامام عز الدين عللم عقيب السؤال الآخر ولعله لمولانا عز الاسلام محمد بن أمير المؤمنين احمد بن عز الدين بن الحسن لانه الجامع لسؤآلات الامام عز الدين عللم (١) اربعة (٢) وتصح الوصية بالاقالة والفسخ نحو ان يقول احد المتبائعين للآخر اوصيت لك ويصح الالتزام بهما نحو ان يقول الزمت نفسي الاقالة أو الفسخ لفلان في كذا اه‍ح فتح وفي المعيار ولا يصح الالتزام بالاقالة إذ لا تثبت في الذمة كما لا يصح الالتزام بالبيع قرز لان لها أحكام مخصوصة فاعتبر فيها لفظ مخصوص كالكتابة اه‍بحر ولفظها اقلتك أو قايلتك أو تقايلنا أو لك الاقالة أو لك القيلة أو انت مقال

__________

[١٦٧]

يأتي المقبل (١) بلفظ الاقالة فإن أتى بغير لفظها لم تلحقه أحكامها وأما انفساخ العقد فيصح بقوله أبطلنا العقد لو رفعناه أو فسخناه قال في الانتصار المختار أنها تصح بغير لفظها وهو ما محكي عن (ع) كأن يقول خذ حقك وأعطني حقي ويقبل (٢) قال مولانا عليه السلام وفي هذا نظر لانه ادعى في تعليق الافادة الاجماع (٣) والظاهر أنه لا خلاف بينهم إذا أتى بغير لفظها أنه لا يكون بيعا في حق الشفيع (٤) ولا غيره بخلاف الاقالة ولعل مراد الامام (ى) أنه ينفسخ العقد بقول القائل خذ حقك وأنا آخذ حقي كما ينفسخ بالاقالة والفسخ والله أعلم قال مولانا عليه السلام ولعل من جعلها فسخا يصححها بماض (٥) ومستقبل ومن قال انها بيع فالخلاف (٦) كما تقدم والله أعلم * الشرط الثاني أن يكون التقايل (بين المتعاقدين) (٧) فلو ماتا أو أحدهما (٨)

__________

اه‍بحر أو اقالك الله اه‍حفيظ حيث جرى به عرف اه‍بيان وقرز ويعتبر فيها القبول أو تقدم السؤال أو القبض في المبيع وقرز ولا يكون بيعا في حق الشفيع ولا غيره وقرز وتصح من السكران وتصح بالكتابة وقرز ومن العادة في كثير من المحلات يقول البائع بعت وانا مقال وكذا المشتري يقول اشتريت وانا مقال اولي الاقالة إلى يوم كذا فالذي عرف من حال الناس انهم يريدون الخيار وقد يصرحون به في بعض الالفاظ فيقول اشتريت إلى ان اروى فلانا فهذا البيع صحيح إذا كان إلى يوم معلوم ويكون خيارا بلفظ الاقالة لان الاقالة انما تكون بعد البيع فان قال شريت منك ان سلمت ما عندك إلى يوم كذا فانت مقال هل هو من بيع الرجاء اه‍يفصل فيه فيقال ان كان مراد المشتري الرقبة ولا غرض له إلى الغلة وحدها فهو بيع رجاء صحيح وان لم يكن مراده الرقبة بل الغلة فقط فهذا بيع الرجاء الذي لا يجوز لتضمنه الربا بزيادة الغلة على الثمن وقد ذكر معناه في ح لي اه‍سيدنا حسن بن احمد الشبيبي وقرز (١) ممن يمكنه لا الاخرس ونحوه فيصح منه كسائر انشاآته إذ لم يستثن فيما مضى الا الاربعة اه‍ح لي لفظا (٢) أو يقبض قرز (٣) على الاتيان باللفظ (٤) ينظر لو ادعى الشفيع ان المقيل أقال بلفظها وقال المتبايعان بغير لفظها لمن يكون القول قوله ينظر تكون البينة على الشفيع اه‍ع سيدنا عبد القادر رحمه الله تعالى وهي الحيلة في اسقاط الشفعة (٥) كقول القائل استقل مني فيقول استقلت فانه يصح ويكون مستقيلا (٦) في شروط البيع اه‍را وع في قوله ولا مستقبل أيهما (٧) فرع فلو كان العاقد وكيلا لغيره هل يصح من الموكل ان يقيل احتمالان الاصح تصح ولو كان العاقد غيره لانه المالك ولانها لا يصح من الوكيل وقرز المالكين () اه‍تذكرة وتصح الاقالة من صبي بلغ فيما باع وليه حال صغره لا من الوارث اه‍هاجري وكذا في المجنون إذا افاق صحت منه الاقالة () ونحوهما الوليين فلو عقد الولي وبلغ الصغير وقد مات الولي وفي عقد الفضولي بعد الاجازة وقد مات بعدها أحد المتعاقدين فالظاهر الصحة اه‍تهامي قرز لا الفضوليين والوكيلين اه‍(٨) إذ هي رفع وليس للوارث رفع ما أبرمه المورث اه‍ولعل هذا حيث لم يشرط لغيرهما فلو اشترط صح كشرط اقالة للوارث وقد ذكره في الحفيظ وقيل ان م بالله صحح الوصية بالاقالة فإذا كان كذلك فلعل الاقالة إذا شرطت

__________

[١٦٨]

بطلت الاقالة * الشرط الثالث أن تكون الاقالة (في مبيع باق) فلو كان قد تلف (١) لم تصح الاقالة فيه عندنا وقال (ش) تصح الاقالة في التألف قال الامام (ي) وهو ظاهر المذهب قال في الكافي وأما لو تلف بعض المبيع فإنها تصح الاقالة (٢) في الباقي منه إجماعا وهو الذي في الازهار لانه قال في مبيع باق لم يزد ولم يقل ولم ينقص وفي الانتصار يصح أيضا قال فإن كان المبيع كله باقيا لم تصح الاقالة في بعضه (٣) قال مولانا عليه السلام وكذا تصح الاقالة وإن كان النقصان غير متميز نحو أن تهزل البهيمة أو تشيخ الجارية أو يذهب بصرها أو نحو ذلك إذ هو عين المبيع ولم ينقص منه ما يمكن تقسيط الثمن عليه وذلك هو مفهوم الكتاب * الشرط الرابع أن يكون المبيع على حاله (لم يزد) (٤) فإن كان قد زاد بطلت الاقالة أما إذا كانت الزيادة غير متميزة كالسمن (٥) فذلك لا تردد (٦) فيه بين أصحابنا وأما إذا كانت متميزة كالصوف والثمر ففيه تردد وذكر الفقيه (ل) انها تبطل أيضا قال مولانا عليه السلام والصحيح للمذهب انها لا تبطل فإن قيل إن ظاهر كلام الازهار أنه لا فرق بين المتميزة وغيرها لانه قال لم يزد ولم يفصل قال عليه السلام بل قد رفع هذا الوهم بقوله في آخر الباب والفوائد للمشتري أراد الفرعية والاصلية فصرح انها تصح حيث الزيادة متميزة * نعم ومن حكم الاقالة انها تستلزم أن يرجع المشتري (بالثمن (٧) الاول) فقط ولو سكت عنه) ولم يذكر

__________

للوارث أو مطلقا صارت كالحق في البيع فتثبت للبائع أو وارثه ومن صار المبيع إليه من وارث أو غيره وقرز ويرجع المشتري بالثمن والبائع بالقيمة (١) حسا أو حكما وقرز إذ هي بيع فبيع معدوم أو فسخ فلا يلحق التالف لتعذره رده كما أخذ كفسخ المعيب قال في البيان الا أن يتراضيا على تسليم القيمة صح قرز (٢) ان تميزت الاثمان اه‍بل يصح وان لم يتميز ويقسم الثمن على قدر القيمة وقرز (٣) تصح على الصحيح اه‍بحر مفتي قرز (٤) واما الزيادة المعنوية فلا تمنع كتعليم الصنعة والشفاء من الالم فلو زاد ثم عاد إلى حالته الاولى فقيل الظاهر الصحة وقيل ولو زالت الزيادة لم تصح الاقالة كما يأتي في الهبة في قوله ولا زادت متصلة كلام الفقيه ع مصر ح بذلك فلو كان قد زاد لم تلحقه أحكام الاقالة وأما الفسخ فيصح وفي البيان لا يصح أيضا لان الاقالة لا تقع الا على ما انطوى عليه العقد وكذا الفسخ فلو زاد بعضه دون بعض فلعلها تصح في الذي لم يزد مع تمييز الاثمان اه‍شامي المذهب الصحة ويقسم على قدر القيمة وقرز (٥) والكبر وزيادة الثمر أو الشجر وصبغ الثوب وقصارته ودبغ الاديم ونحو ذلك لان الاقالة لا تقع الا على ما انطوى عليه العقد اه‍ن إذ الفوائد للمشتري ولم تميز عن الاصل (٦) انها لا تصح (٧) فان نسي لم تصح لان من حق الفسخ رد الثمن لا أقل ولا أكثر وذلك متعذر مع جهله وكذا أيضا في الرد

__________

[١٦٩]

عندها لان الاقالة فسخ فيرجع لكل ما يملك (١) (ويلغو شرط خلافه (٢) ولو في الصفة) فلو شرط أحدهما في الاقالة خلاف الثمن نحو أن يقيله على أن يحط عنه من الثمن كذا أو يزيد كذا أو يكون قد دفع دراهم سودا فأقاله على أن يرد مثلها بيضاء فان هذا الشرط يلغو ولا تفسد به الاقالة عندنا وعند (م) ان هذا الشرط يفسد الاقالة قال عليه السلام (و) من حكم الاقالة أن نقول (هي بيع (٣) في حق الشفيع) بمعنى أنها متى حصلت كان له (٤) أن يشفع (٥) المستقيل (٦) كما لو باعه منه ولا خلاف في هذا الحكم بين السادة * واعلم أن أصحابنا قد ذكروا صورا متفقا عليها فمنها هذه الصورة ومنها انها فسخ في الصرف (٧) والسلم قبل القبض (٨) قيل بلا خلاف وعن ط وأبي بكر الرازي هي فسخ قبل القبض إجماعا ولم يخصا موضعا دون موضع وفي الافادة قال لا تصح الاقالة على قول من يقول انها بيع إلا بعد القبض قيل (ع) وفي الشرح عن (م) بالله انها بيع (٩) ولو قبل القبض يعني في غير الصرف والسلم ومنها انها فسخ في

__________

بالعيب وفي كل فسخ حيث جهل الثمن وقرز ولو قال المدفوع لتدخل الزيادة (١) في المثلى مطلقا وفي القيمي مع البقاء لا تالفا فلا يصح اه‍ح أثمار وقرز (٢) قال عليلم ولا تعتبر هذه الشروط في الفسخ ولا يلغو شرط خلافه حيث أتى بلفظ الفسخ بل يصح الفسخ مع الزيادة ويقف على الشرط لكن لا بد من بقاء المتعاقدين أيضا كالاقالة لا غير ذلك اه‍شامي ان جعله عقدا لا شرطا فلا تصح الا بحصوله ولا يلغو الشرط بل تبطل الاقالة (٣) ووجهه كونها بيعا في حق الشفيع الاجماع حكاه في البحر حيث قال هي بيع في حق الشفيع اجماعا لكن في ارشاد الشافعية انه لا تتجدد فيها شفعة على الاظهر ولعل الامام عليلم أراد اجماع أهل البيت اه‍بهران أي تجدد له حق الشفعة إذا قد كان قد أبطلها اه‍بيان وسواء كانت الاقالة بعد القبض من المشتري أم قبله فانه يثبت حق الشفعة كما يأتي في الشفعة فلو أقاله وأسقط عنه بعض الثمن فهل يشفع الشفيع بالثمن الاول أو بما بقي بعد الاسقاط سل يقال هي عقد فيشفع به وهذا حيث قد سقطت شفعته في عقد البيع والا فكما لو تنوسخ فيشفع بمدفوع من شاء اه‍شامي وقرز ولو ملك السبب بعد المبيع قبل الاقالة وكانت تابعة لعقد صحيح (٤) أي الشافع (٥) ولو كانت قد بطلت اه‍ح فتح (٦) أي البائع (٧) إذ لو جعلناها بيعا فيهما استلزم بيع المعدوم والا فلا فائدة اه‍بحر قلنا يلزم رأس المال إذا كان مما يتعين فهو مبيع فتصح فيه الشفعة وإذا حصل فيه التقايل ثبتت فيه الشفعة إذ ليس معدوما وصورته ان يكونا شريكين في السلم أو الصرف فاقال أحدهما المسلم إليه أو المصروف إليه فيشفع الآخر من الشريكين فلا تصح الشفعة في ذلك لانها فسخ وأما لو عين المسلم فيه وقت حلول أجله في شيء مشترك ثم وقع التقايل فشفع الشريك فالقياس الصحة وليس له التصرف قبل قبضه إذا لما صحت في المبيع قبل قبضه اه‍مي قرز (٨) ولو في حق الشفيع قرز (٩) قد تقدم ان البيع لا يصح في مشتري أو موهوب قبل قبضه فينظر ما وجه تخصيص هذا الموضع بصحة

__________

[١٧٠]

الفاسد بلا خلاف ذكره السيد (ح) واختلفوا فيما عدا هذه الصورة فالمذهب وهو تخريج أبي (ط) و (ع) وهو قول (ح) وش) وأحد قولي (م) بالله انها فسخ قال (عليلم) وقد صرحنا بذلك في قولنا (فسخ في غيره (١) أي في حق غير الشفيع وقال (م) بالله في الاظهر من قوليه وتخريجه وهو قول زيد بن علي والناصر انها بيع (٢) وروى في حواشي الافادة عن (م) بالله التوقف (٣) وإذا كانت فسخا (فلا يعتبر) أن يقبل في (المجلس) (٤) لان ذلك إنما يعتبر في البيع وهذا الحكم إنما يثبت (في) القابل (الغائب) عن مجلس الاقالة فإنه يصح قبوله في غير المجلس (٥) وأما إذا كان حاضرا في المجلس حال الاقالة فقام من غير قبول كان هذا إعراضا فلا يصح ولو قلنا إنها فسخ * واعلم أن للخلاف في كونها فسخا أم بيعا فوائد تظهر ثمرة الخلاف فيها وقد ذكرها عليه السلام في الازهار مستوفاة (٦) فهذه أولها فمن جعلها بيعا (٧) اعتبر المجلس ومن جعلها فسخا لم يعتبره في الغائب والفائدة الثانية انها إذا جعلت فسخا (لا تلحقها الاجازة) (٨) ومن جعلها بيعا قال تلحقها الاجازة (و) الثالثة انها إذا جعلناها فسخا (تصح) من المشتري (قبل القبض) (٩) للمبيع ولو جعلناها بيعا لم تصح (و) الرابعة صحة (البيع (١٠) من المستقيل (قبله) أي قبل القبض (بعدها) أي بعد الاقالة إذا جعلناها فسخا وإن جعلناها بيعا لم يصح إلا بعد القبض (و) الخامسة انها تصح (مشروطة (١١) بالشروط المستقلة إذا جعلناها فسخا

__________

البيع قبل القبض اه‍سيدنا القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني سيأتي في الشفعة في شرح قوله ولا بالتقايل مطلقا كلام للامام عليلم لدفع هذا الايراد فخذه من هنالك اه‍منه (١) إذ هي لفظ يقتضي رد المبيع ولا يصح به التملك ابتداء كفسخ المعيب ولصحتها من دون ذكر الثمن لا البيع اه‍بحر (٢) الا في اللفظ والحنث وعدم ذكر الثمن ومنع الزيادة والقبض وفي صحة الشروط في البيع لا فيها وفي النهي اه‍تعليق إذ هي لفظ اقتضى الملك بالتراضي عن عوض معلوم فكان كالبيع ابتداء قلنا إذا يلزم ذكر الثمن وصح ابتداء البيع بلفظها اه‍نجري (٣) ومات متوقفا (٤) فيقبلها في مجلس علمه بها لا بعده فلا يصح كما إذا كان حاضرا فلم يقبل في المجلس اه‍كواكب (٥) ينظر في الفوائد الحاصلة بين ذلك لمن هي ولعلها للبائع اه‍غيث وقيل للمشتري إذ لا تصح الاقالة الا بالقبول وقرز (٦) لم يذكر الا البعض (٧) في حق غير الشفيع فأما في حقه فلا خلاف (٨) في الحق غير الشفيع ما لم يكن عقدا واما هو فتلحق إذ هي بيع اه‍عامر ومثله للدواري وفي ح لي لا تلحق مطلقا (١٠) وإذا تلف المبيع قبل القبض تلف من مال المشتري على القولين معا كما مر في سائر الفسوخات التي هي من حينه في حق غير الشفيع وفي حق الشفيع وقرز (١٠) ونحوه كالهبة والنذر والصدقة (١١) ولو مجهول بزمان أو مكان ويدخل في ذلك تعليق الاقالة

__________

(باب القرض)

[١٧١]

بخلاف البيع (و) السادسة إذا جعلناها فسخا صح (تولى واحد طرفيها) (١) بخلاف ما إذا جعلناها بيعا (و) السابعة (٢) إذا جعلت فسخا (لا يرجع (٣) عنها قبل قبولها) بخلاف ما إذا جعلناها بيعا (و) أما إذا وقعت الاقالة (بغير لفظها) (٤) فلا خلاف في أنها (فسخ في الجميع) أي في حق الشفيع وغيره (و) إذا تقايل البيعان في المبيع بعد مدة وقد حدث في المبيع فوائد كانت تلك (الفوائد للمشتري (٥) سواء كانت بيعا أم فسخا وسواء كانت الفوائد (٦) أصلية أم فرعية لان الاقالة رفع للعقد من حينه * *

(باب القرض) (٧)

__________

برد مثل الثمن إلى المشتري أو من يقوم مقامه وهو بيع الرجا المعروف فيؤخذ من هنا صحته ما لم يكن فيه ما يقتضي الربا كان يريد المشتري التوصل إلى الغلة فقط ولا غرض له في اخذ رقبة المبيع اه‍ح لي لفظا فان التبس القصد عمل بالعرف فان التبس أو لا عرف حمل على الصحة لان العقد إذا احتمل وجهي صحة وفساد حمل على الصحة اه‍ح فتح لفظا (١) بالوكالة لا بالفيظلة كما تقدم وتصح أيضا بالولاية وصورته حيث باع رجل من آخر ثم جنا فان وليهما تصح منه الاقالة وقرز (٢) وزيد عليها خمس مسائل منها اختلاف الصاعين فلا يعتبر على القول بانها فسخ ومنها انها تصح بماض ومستقبل على القول بانها فسخ ومنها انها إذا شرط فيها خلاف الثمن جنسا أو صفة أو اكثر لم تصح إذا جعلناها فسخا ومنها انها لا يدخلها خيار الرؤية على القول بانها فسخ وخيار الشرط ايضا وتدخل على القول بانها بيع (٣) وسواء كان الآخر حاضرا أو غائبا وقرز (٤) أو في العقد الفاسد (٥) أما الثمن والحمل فللمشتري مطلقا ما لم يشملها العقد وأما الصوف واللبن فان أقاله بعد الانفصال فله وان أقاله قبل فللبائع اه‍وقيل للمشتري في الكل قبل القبض أو بعده وهو ظاهر الازهار وفي المعيار بعد القبض (٦) وتبقى للصلاح بلا اجرة قرز (٧) وفي الاثمار ان قرض درهم افضل من الصدقة لان الانسان لا يستقرض الا من حاجة والصدقة قد تصادف وقد لا ويستحب للانسان ان يستقرض وان كان غنيا ليعزم على قضاها ويمشي إلى غريمه وعنه صلى الله عليه وآله من مشى إلى غريمه بحقه صلت عليه دواب الارض ونون الماء وكتب له بكل خطوة شجرة في الجنة وذنب يغفر وفي نسخة ونبت له قلت والتعفف عن ذلك افضل لما روي في التشديد في حق من مات وعليه دين لم يترك له قضاء وفي حديث ابي موسى ان رسول الله صلى الله عليه وآله قال ان من اعظم الذنوب عند الله تعالى بعد الكبائر التي نهى الله عنها ان يموت رجل وعليه دين لم يترك له قضاء اه‍ح اثمار قال في شمس العلوم ويقال ان اصله وقع قحط شديد في اليمن حتى عدم الحب وانقطع فلم يزرع في اليمن زمانا طويلا وكانوا يمتارون من مصر في سنين يوسف عليلم فانقطع الحب عن امرأة من حمير فسالت على جارة لها من نساء ملوكهم من طعامها فإذا جاءت ميرتها اعطتها مثلها ففعلت فعلم الناس بخبرها وفعلوا ذلك وشاع ذلك في اليمن ثم في العراق وسموا ذلك سلفا وكان قبل ذلك لا يعرفون السلف بل كان إذا انقطع ميرة احدهم اغلق عليه بابه وحبس في منزله إلى ان يموت تكبرا عن السؤال ويسمون ذلك الاغتلاق وسبب انقطاع الزرع من اهل اليمن ان اهل مصر كانوا يبلون الحبوب ويوقدون عليها لئلا تنبت كما يفعل بالفلفل في الهند فما زالوا كذلك حتى احتال رجل من حمير يسمى ذو الخير فوضع حماما على اصناف الحبوب بمصر فلقطت منها ثم خرج وذبحها واستخرج الحب من حواصلها وبذر في اليمن وعرف اهل اليمن اوقات الزرع وآلة الحرث اه‍ترجمان القرض شرعه الشارع لحاجة المحتاج وضمان الشئ بمثله الا بالتراضي ويخالف المعارضة

__________

[١٧٢]

اعلم أن القرض مشتق من القطع لما كان المقرض يقطع قطعة من ماله للمستقرض ومنه نهى رسول الله صلى الله عليه وآله عن قرض (١) الاظفار بالسن وهو من القرب المؤكدة وفيه أخبار كثيرة وقد يجب (٢) عند الضرورة الشديدة (٣) وفيه كشف كربة وقد قال صلى الله عليه وآله وسلم من كشف عن مسلم كربة (٤) من كرب الدنيا كشف الله عنه كربة من كرب الآخرة وعنه صلى الله عليه وآله من أقرض أخاه المسلم قرضا كتب الله له بكل مثقال ذرة منه كل يوم (٥) ألف حسنة وعنه صلى الله عليه وآله من استقرض (٦) قرضا فهم بادائه حتى يؤديه (٧) في عافية وراحة كتب من المفلحين وكتب له براءة من النار قال مولانا عليه السلام وقد ذكرنا في أول الباب ما يصح قرضه وما لا يصح بقولنا (إنما يصح في مثلي أو قيمي جماد أمكن وزنه (٨) فقولنا في مثلي يدخل كل المثليات من الحبوب والذهب والفضة التي لا تخرجها الصنعة عن حد الضبط وقولنا أو قيمي جماد يحترز من الحيوان فإنه لا يصح قرضه مطلقا عندنا و (ح) قال المزني وداود وابن جرير يجوز مطلقا حتى جارية يحل وطئها ويجوز له الوطئ وقال (ش) و (ك) يجوز إلا في الاماء (٩) قيل وفي شرح الابانة الجواز (١٠) عند الباقر والقاسم والصادق وقولنا أمكن وزنه يحترز مما لا يمكن وزنه كالاراضي والدور فإنه لا يصح قرضها (إلا ما يعظم تفاوته) (١١) من القيمي وإن لم يكن مصنوعا فإنه لا يصح قرضه وذلك (كالجواهر) واللالى والفصوص والجلود فإن هذه الاشياء يعظم التفاوت فيما بينها في الجودة

__________

بامتناع الاجل وعدم اعتبار التقابض اه‍بحر (١) قيل لانه يؤرث الفقر وقيل ان فيها سم وقيل لانها مجمع الاوساخ (٢) عليهما أي المقرض والمستقرض وقرز (٣) التلف أو الضرر حيث مع المستقرض مالا والا وجب سد رمقه (٤) هلا قيل عشرا كما في الآية ان الحسنة بعشرة امثالها قيل كربة زائدة (٥) قدر وزنها وهي اصغر النمل اه‍ح خمسمائة آية (٦) وعنه صلى الله عليه وآله ان اعظم الناس اجرا من داين عباد الله واحسن الطلب فله بكل يوم عبادة أهل زمانه ولمن أهم بقضائه مثل ذلك فزاده الله اجرا وخيرا اه‍بستان وفي حديث آخر قرض درهم افضل من صدقة درهم فوق درهم إلى السماء اه‍رواه في المنهاج (٧) من غير مطالبة ولا تنبيه (٨) ووزن وقيل لا فرق وقرز (٩) الذي في شرح البحر عن اصش؟ وك يجوز فيمن يحرم وطؤها على المستقرض كالحيوان لا من يحل إذ عقده جائز غير لازم فاشبه العارية لان النبي صلى الله عليه وآله اقترض إلى ابل الصدقة (١٠) الافي الاماء وجعله في شرح الابانة مع قول ش من غير قول قائل مسألة ولا يصح قرض الحب الموقوز لانه صار قيميا وكذا الشمع المختلط بالعسل ونحو ذلك (١١) وهو ما زاد على نصف العشر وقرز

__________

[١٧٣]

والرداءة فيصعب ضبطها ليرد مثلها فلم يصح قرضها (و) كذلك (المصنوعات) من القيمي صنعه لاجلها يعظم التفاوت (غالبا) (١) احترازا من بعض المصنوعات التي تكون صنعتها يسيرة لا تخرجها عن حد الضبط وذلك كالخبز (٢) والدراهم (٣) المضروبة والآجر قال (عليلم) ومن هذا الجنس الثياب والبسط المصنوعة على صفة لا يعظم فيها من النقش البليغ والصفاقة البليغة التي يصعب ضبطها فإذا كانت صناعتها على غير هذه الصفة بحيث لا تتفاوت تفاوتا كليا صح قرضها ولا بد في القرض من أن يكون (غير مشروط (٤) بما يقتضي الربا) نحو أن يقرضه من غير شرط أو بشرط لا يقتضي الربا نحو على أن ترد لي مثله (و) أن (لا) يكون كذلك بل مشروطا بما يقتضي الربا (فسد) (٥) نحو أن يقرضه كذا على أن يقضيه في مكان كذا وله منفعة (٦) بذلك القرض أو على أن يرد له أكثر من ما أقرضه هذا مع الشرط فأما مع الاضمار فينظر فإن كان المضمر هو الآخذ اضمر انه يزيد فلا تأثير لضميره (٧) وإن كان هو المقرض فضميره على وجهين الاول أن يضمر أنه يأخذ الزيادة ان حصلت مع انه ما قصدها بالاقراض

__________

(١) تصريح بالمفهوم الذي فهم من قوله الا ما يعظم تفاوته فقد فهم منه الصحة حيث لا يعلم التفاوت والله اعلم (٢) والحبر (٣) اي الفلوس واما الدراهم فهي مثلية (٤) فائدة اعلم ان من صور الربا المجمع عليها ان يكون لرجل دين على غيره فيزيده من عليه الدين شيئا ليمهله أو يكون له دراهم فيقول ان لم تسلمها لوقت كذا كان عليك لكل قدر من الدراهم كذا من الطعام الثانية ان يقرض الحب الماسوس أو الدفين المتغير بحب سليم الثالثة ان يكون له دين فيأكل من له الدين مع من عليه الدين على وجه الضيفة وقد عرف ان ما اضافه الا لينظره فاما لو اضافه أو اهدى إليه مكافأة على الاحسان باقراضه أو تأجيله بالدين فيما مضى فان ذلك جائز الرابعة ان يقرضه قدرا من الحب ويقول ما طلع من السعر على ذلك القدر فهو لي ولا يقبل منه مثله اه‍ح لي فائد قال ص بالله قرض الحب جائز والمطالبة به وقت القضاء وان كان غاليا جائز واخذ القيمة بغير زيادة جائز ودفع القيمة بمالا محاباة جائز وهذه حيلة في الخروج من المأتم ذكره في الفتاوي والتقرير وقرز (٥) أي بطل (٦) مسألة إذا اهدى من عليه الدين هدية أو نحوها فان قصد بها المجازاة في الاحسان بالقرض أو التأجيل في الماضي جاز وان قصد لينظره في المستقبل ويصبر عليه فهو حرام اه‍بيان (مسألة) من اقرض حبه عند الخوف عليه من الدود والبلل ونحوه فقيل ح لا يجوز لانه قرض جر منفعة وقال ابو مضر بل يجوز لان المنفعة من غير المستقرض كما لو قصد الثواب اه‍بيان وقرز (مسألة) ولا يصح قرض الحب الماسوس المبلول والمقلو ولا العسل والسمن والسليط المغشوشات ولا الغليل ولا الشعير والغلس المخلوط بدقاق التبن ولا الدراهم والدنانير المغشوشة بغير معلوم لتعذر تحقق القيمة اه‍ بحر بلفظه وقرز فان استوت المنفعتان فعموم كلام اهل المذهب انه لا يجوز وقال في الحفيظ انه يجوز لان العين في مقابلة العين والمنفعة في مقابلة المنفعة وقواه لي وقرره المفتي ومشايخ ذمار والقاسم عليلم نقل اجماع المسلمين وعادتهم جواز ذلك وهو قوي عندي اه‍لاحمد حابس ومن استواء المنفعتين في القرض الذي يأخذ الشركاء من الزراع وغيرهم اه‍مشايخ ذمار وقرز (٧) لما روي عنه انه صلى الله عليه وآله

__________

[١٧٤]

فهذا جائز والثاني أن يكون ضميره أنه لا يقرض إلا لاجل الزيادة فقيل (ح) (١) لا يجوز عند الهادي لان المضمر كالمظهر (فصل في أحكام القرض) (و) هي خمسة * الاول أنه (إنما يملك بالقبض) (٢) بعد قول المالك أقرضتك (٣) كذا وقبول المستقرض قال في البحر وصيغته أقرضتك أو أعطيتك أو خذ هذا بمثله أو قرضا (٤) وفي اعتبار القبول وجهان قال الامام ي أصحهما لا يفتقر (٥) كالاذن بالاتلاف إذ ليس معاوضة محضة * الثاني أنه متى قبضه المستقرض (٦) ملكه (فيجب) (٧) عليه للمقرض (رد مثله (٨) قدرا وجنسا وصفة (٩) لا فوقه ولا دونه * الثالث انه يجب على المستقرض الرد (إلى موضع القرض (١٠) و) * الرابع أنه (لا يصح (١١) الانظار فيه) فإذا قال المقرض للمستقرض قد أنظرتك مدة كذا لم يلزمه ذلك هذا مذهبنا

__________

اقترض نصف صاع ورد صاعا واقترض صاعا ورد صاعين وعن جابر قال كان لي عند رسول الله صللم دينارا فقضاني وزاد لي اه‍بحر (١) وظاهر الازهار خلافه (٢) فيصير به غنيا وتلزمه زكاته ويتصرف فيه بما شاء وليس للمقرض استرجاعه قال في الزهور ولو تفاسخا ولعل وجهه ان ليس فيه عقد يقع الفسخ عليه ذكره في التذكرة والكواكب الا ان يقع ايجاب وقبول صح الفسخ مسألة ومن ابيح له الطعام المصنوع لم يملك ما لم يستهلك وقيل ما اخذ من لقمة ملكها بالقبض كالهدية فلا يصح للمبيح استرجاعها وقيل لا يملك حتى يضعها في فمه وله استرجاعها قبل وقيل لا يملك الا بالابتلاع فله استرجاعه قبله قلت وهو الاصح إذ لا موجب للملك قبل الاستهلاك اه‍بحر بالاذن وقرز ظاهره لا بالتخلية والقياس الصحة إذا تقدم سؤال (٣) ومن صح قبوله للبيع صح اقراضه إذ هو عقد معاوضة (٤) الاولى ان القرض لا يحتاج إلى ايجاب وقبول بل يصح من دونهما بما يفيده عرفا وقد ذكر معناه في المعيار وفائدة القبول ان المقرض ليس له الرجوع اه‍ح اثمار (٥) إذا قبض (٦) إذ له فيه بعده كل تصرف كالهدية وقبل لا يكفي القبض حتى يتصرف فيه ببيع أو هبة أو اتلاف أو تلف في يده إذ للمستقرض رده عقيبه فلم يكن رضاء قلت انما لزم قبول الرد لوجوب قبول الايفاء كلو رد مثله الامام ى بل هو جائز من جهة المستقرض إذ لا عقد هناك يلزم وأما المقرض فلا يجوز له الرجوع لخروجها عن ملكه بقبض المستقرض وقيل له الرجوع أيضا مهما بقيت العين الامام ى لكن بالحكم في الاصح كالبيع الفاسد قلت الحق أنه ليس بجائز من الجهتين معا ووجوب قبول الرد لوجوب قبول الايفاء لا للجواز اه‍بحر لفظا (٧) وتلحقه الاجازة كما سيأتي في المضاربة في ح قوله والاذن باقتراض معلوم لها (٨) فان رده بعينه جاز ولا يجب (٩) والقول للمقترض في قدره وجنسه وصفته وقيمته إذ الاصل براءة الذمة اه‍بحر قرز (١٠) وإذا شرط أن يرد في غير موضع القرض لغا الشرط أي القبض (١١) أي انه لا يلزم ومعنى عدم الصحة عدم اللزوم بمعنى أنه لا يلزم وأما انه جائز فمما لا خلاف فيه بل مندوب أيضا لانه وفاء بالوعد فإذا لم يجب كان مستحبا اه‍صعيتري لفظا قال اصش أما لو نذر بالتأجيل أو أوصى له به صح الانظار لانه يصح النذر بالحق اه‍والمذهب لا يصح لانه اسقاط إذا كان هو عليه أو اباحة إذا كان

__________

[١٧٥]

وهو قول (ح) واحد قولي (ع) وقال (ك) و (ط) في التذكرة والشرح وهو أحد قولي (ع) أنه يصح ويلزم ولا فرق بين أن ينظره عند عقد القرض أو بعده فإن فيه هذا الخلاف ذكر ذلك في الشرح وذكر في موضع آخر منه انه ان أنظره حالة الاقراض لم يصح إجماعا (١) وإنما الخلاف إذا أنظره بعد القرض قال أبو جعفر وكذا الخلاف في الديون التي لم تلزم بعقد (و) كذلك لا يصح الانظار (في كل دين (٢) لم يلزم بعقد) كأروش الجنايات وقيم المتلفات (و) الخامس ان (فاسده كفاسد (٣) البيع) في أنه يملك بالقبض وانه معرض للفسخ (٤) قال عليه السلام واعلم ان كلام أصحابنا في حكم فاسد القرض منضرب انضرابا كليا والتحقيق عندنا فيه ان نقول ان كان فساده لاجل شرط يقتضي الربا نحو أن يقرضه مائة على مائة وعشرين فهذا ونحوه باطل لا يملك بالقبض إجماعا ولا ينفذ فيه للمستقرض (٥) اي تصرف وقد ذكر معنى ذلك الفقيهان (ح) و (ع) وان كان فساده لاجل أمر مختلف فيه (٦) كقرض الحيوان فقال أبو مضر

__________

ثمن؟ لغيره اه‍قال في البحر الامام ى وللمتولي اقراض () فضلات المسجد إذ مقصوده المصالح الدينية حيث المستقرض مليا يوثق بالرد منه () إذا كان لمصلحة وهو حال الخوف عليه من الدود أو البلل اه‍بيان من كتاب الوقف وأجرة نقاذ القرض على المقرض إذ عليه تمييزه من ماله وعند القضاء على المستقرض والوجه ظاهر اه‍ح أثمار فان طلب المقترض الاعادة فعليه اه‍بحر قال سيدنا صارم الدين ما معناه ويأتي مثل هذا لو طلب أحد الشركاء اعادة كيل المكيل وسائر التقديرات أن تكون الاجرة على الطالب للاعادة وهكذا فيما تفعله الحكام في ارسال المأمون من قبلهم للاطلاع على محل الشجار فيما بين الخصمين لو طلب أحدهما اعادة الاطلاع لغرض يدعيه بعد تقدم ذلك فعلى قياس ما ذكره أهل المذهب في القرض أن تكون الاجرة على الطالب للاعادة والوجه ظاهر اه‍سماع منه والمقرر انه ان انكشف محقا كان عليهما لان القسمة الاولى كلا قسمة وان كان مبطلا كانت من الطالب (١) إذ هو متبرع ولان التأجيل نقص في العوض وموضوع القرض تماثلهما (٢) صحيح لان الفاسد يلزم فيه القيمة يعني بانظار صاحب الحق من غير تأجيل الشرع غالبا احترازا من الدية على العاقلة فانها تحت الانظار يقال هذا لا يحتاج إلى الانظار لان الذي سيأتي لازم من جهة الشرع لا من جهة الاجل وقرز (٣) فيمنع رد عينه الاستهلاك الحكمي وتطيب فوائده كما تقدم ويجوز الدخول فيه ما لم يقتض الربا ويجوز التفاسخ فيه بالتراضي أو الحكم ما لم يمنع مانع فيهما ويملك القيمي منه بقيمته والمثلي بمثله أما لو تفاسخا في القرض الصحيح مع بقاء العين فلعله يجب ردها بعينها للمقرض اه‍ح لي لفظا وقرز (٤) الفسخ انما يريد على ما فيه عقد وليس كذلك هنا اه‍قلت رد لا فسخ اه‍مفتي (٥) ويكون كالغصب الا في الاربعة هذا مع علم المالك ومع الجهل يكون كالغصب في جميع وجوهه الا في سقوط الاثم فينظر فالقياس أن يكون كفوائد الربا يتصدق به على قول الاحكام هذا يتصور في غير الدراهم والدنانير قرز (٦) الاولى بغير الربا

__________

[١٧٦]

لا يملك بالقبض أيضا ولا تنفذ تصرفات المستقرض فيه ببيع ولا هبة ولا غيرهما وهو قول الوافي و (ض) زيد و (ض) جعفر وقال ابن أبي الفوارس في مسألة الاواني (١) بل يملك وقواه الفقيه (ح) للمذهب وهذا القول هو الذي في الازهار لانه قال وفاسده كفاسد البيع غالبا (٢) احترازا من قرض العبد فإنه لا يصح عتقه قال أبو مضر بالاجماع قال مولانا (عليلم) هذا بناء على ما قدمنا له من انه لا يملك بالقبض وفي دعوى الاجماع ضعف لان قرض الحيوان يصح عندك و (ش) وكذا عند القاسم والباقر والصادق في رواية شرح الابانة (ومقبض السفتجة (٣) أمين فيما قبض ضمين فيما استهلك) اعلم أن السفتجة اسم للرقعة التي يكتب فيها في لغة الحبشة وصورة المسألة أن يحتاج الرجل في بعض المواضع إلى مال وعنده مال لغيره فيأذن له بالاقتراض من تلك الامانة ثم يطلب منه أن يقضيه من مال له في بلد آخر فيكتب إليه به كتابا ولم يكن مضمرا لذلك عند القرض قال عليه السلام ومعنى قولنا أمين فيما قبض ضمين فيما استهلك أي هذا الذي قبض المال واعطى صاحبه السفتجة حين قبض المال فهو أمين فيما قبض ضمين فيما استهلك وحين اقترض منه بعد ذلك ليستهلكه (٤) صار ضمينا (٥) (و) قبض المال على سبيل

__________

(١) حيث قال إذا استعار ما يحرم استعماله من أواني الذهب والفضة كان قرضا وقيل إذا أقرضه أواني من ذهب أو فضة وقد ذكر أبو مضر فيمن استعار من امرأته حلية ليمهرها امرأة له أخرى صح ولم يكن للمعبرة الا القيمة اه‍زهور ولعله إذا كان فيه صنعة بليغة تخرجه عن حد الضبط والا وجب رد المثل (٢) وقد تحذف غالبا في بعض الشروح ومن ها هنا إلى آخر كتاب الازهار غالبها الضعف بل يصح العتق ذكره في ح الفتح اه‍وهو المذهب الاولي في الاحتراز أنه يصح أن يتولى طرفي العقد واحد وأنه يملك بالمعاطاة وانما جرى في الغيث على ما ذكروه وقد تحذف غالبا في كثير من النسخ (٣) وذكر الفقيه ح أن السفتجة اسم للدراهم المكتوب بها فسميت باسم السفتجة لما كانت توجد فيها فان قبض الدراهم وديعة فأمين وان قبضها قرضا فضمين وفي الزوائد أنه ان صدقه المكتوب إليه الرسالة فأمين وان كذبه فدفع إليه قرضا فضمين بمعنى انه يضمن للدافع إليه ان طالبه بالكاتب إليه وفائدة السفتجة السلامة من خطر الطريق ومؤنة الحمل ومقبض السفتجة بفتح الباء هو أن يكتب رجل لشخص كتابا إلى آخر أن يعطيه مالا للكاتب يوصله إليه وأذن له إذا قبضه أن يقترضه منه فهو أمين حين يقبضه ليوصله إلى الكاتب ضمين حين ينقله بنية اقتراضه والمسألتان سواء في الحكم اه‍ح لي وقرز بضم السين وفتح التاء اه‍قاموس وقيل بفتحها كقرطقه (٤) فلو أضرب عن الاقتراض بعد أن قبض بنيته لم يبراء من القرض بتركه الا أن يكون المودع أذن له بالرد ان استغنى عنه عادت يده أمانة واختار لي أنه يخرج عن ضمانه ويبقى على ملك صاحبه لظاهر قوله ضمين فيما استهلك (٥) بعد النقل قرز

__________

[١٧٧]

الامانة ثم استهلاكه بنية القرض والقضى من البلد الآخر (كلاهما جائز إلا) أن يقرضه (بالشرط) (١) أن يقضيه في البلد الآخر فإن شرط لم يجز قال عليه السلام وكذا لو أضمر هذا الشرط لم يجز أيضا على أصول الهدوية وان احتمل كلام ط أنه لا تأثير للاضمار هنا

(فصل) (وليس لمن تعذر (٢) عليه استيفاء حقه حبس حق خصمه ولا استيفاؤه إلا بحكم) (٣) فمن له دين على الغير أو هو غاصب عليه شيئا لم يجز له أن يحبس عليه شيئا يملكه من دين أو عين إذا تمكن من ذلك ولا له أن يأخذ من ماله بقدر حقه (٤) واعلم أن المسألة على وجوه ثلاثة الاول أن يكون الغريم غير متمرد فلا يجوز ذلك بالاجماع الثاني أن يكون ذلك بأمر الحاكم (٥) فيجوز بالاجماع ذكره أبو مضر الثالث أن يكون متمردا ولم يأمر الحاكم ففيه ثلاثة (٦) أقوال الاول للهادي (عليلم) ان ذلك لا يجوز مطلقا (٧) الثاني (للم) بالله و (ح) ان له أن يأخذ (٨) من جنس ماله الثالث للمنصور بالله والاشهر من قولي (ش) انه يجوز من الجنس (٩) وغير الجنس لكن قال اصش لا يملكه بمجرد الاخذ بل يبيعه الحاكم على قول (١٠) أو يبيعه الآخذ على قول (١١) فيملك ثمنه (١٢) وإذا أمكنه المحاكمة لم يجز وفاقا أيضا إلا أن يعرف انها تثير فتنة كان كما لو لم يتمكن (١٣) وإذا كان ثبوت الدين بغير رضاء مالكه فهو ممتنع (١٤) وإن لم تجدد مطالبة قوله (غالبا) احتراز من الاجير (١٥) فإن له حبس العين

__________

(١) لقوله صلى الله عليه وآله كل قرض جر نفعا () فهو ربا القاسم بل يجوز لظهوره في المسلمين من غير نكير قلنا لا نسلم مع الشرط اه‍بحر () الا أن تستوي المنفعتان جاز اه‍حفيظ وقواه مشايخ ذمار (٢) وهذا ما لم يكن الذي عند خصمه هو عين حقه فاما عين حقه كالغصب فيجوز له أخذه من غير حكم ولا تراض ولو لم يمكنه الا بقتله جاز وهذا قول الهادي اه‍ح لي وقرز (٣) فان لم يكن حاكم استأذن خمسة وعلى قول الهدوية يستأذن واحدا صالحا لذلك قرز (٤) هذا في المختلف فيه فاما المجمع عليه فيجوز له أخذه من جنسه فقط (٥) فيجوز مع الغيبة أو التمرد اه‍غيث وقرز بناء على أن الامر حكم ولو من غير جنسه (٦) وهذه الثلاثة الاقوال في المجمع عليه كالقرض ونحوه لا في المختلف فيه فلا بد من الحكم وفاقا اه‍ذكره في حاشية على الثمرات في تفسير قوله تعالى فمن اعتدى عليكم الآية (٧) لقوله تعالى ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وقوله صلى الله عليه وآله أد الامانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك وقوله لا يحل مال امرء مسلم الا بطيبة الخبر (٨) لقوله تعالى فمن اعتدى عليكم الآية اه‍ثمرات (٩) لقوله تعالى وجزاء سيئة سيئة مثلها والعقاب ليس من جنس المعصية اه‍غيث ولقوله صلى الله عليه وآله لامرأة أبي سفيان خذي ما يكفيك (١٠) ابن ابي هريرة (١١) الاصطخري (١٢) وهذا مشكل كيف يبيع ما لم يملك ثم يملك ثمنه بعد البيع اه‍تمهيد قال في المنهاج هذا في غير الجنس فاما من الجنس فيملكه بمجرد الاخذ (١٣) صوابه كما لو تمرد فيأتي فيه الاقوال الثلاثة (١٤) يعني متمرد فيأتي فيه الاقوال الثلاثة (١٥) مطلقا سواء كان مشتركا أو خاصا وقرز

__________

[١٧٨]

التي استؤجر على العمل فيها حتى يستوفي في أجرته وكذلك البائع قبل التسليم (١) (وكل دينين استويا في الجنس (٢) والصفة تساقطا) (٣) فإذا كان على شخص دين قدر عشرة دراهم مثلا فثبت له على غريمه مثلها في الجنس والصفة تساقطا الدينان وبرئ كل واحد منهما وإن لم يتراضيا على ذلك ذكره أبو مضر (٤) للهادي عليه السلام وقال الناضر انهما لا يتقصان وإن أتفقا في جميع الوجوه (٥) (والفلوس (٦) كالنقدين) في أنها تثبت في الذمة كما يثبت النقدان ويتساقطان كما يتساقط النقدان لامكان ضبطهما بالوزن والصفة وقد اختلف في ذلك فمذهب (ش) و (ف) ومحمد انها من ذوات الامثال (٧) ولا يضر اختلافها اليسير لان ذوات الامثال كذلك قيل (ح) وهو المذهب وقال صلى الله عليه وآله بالله والكافي بل من القيميات (٨) قيل (ع) وهو قول (ع) حيث منع من الشركة فيها قال مولانا عليه السلام وهو الذي اخترناه (٩) أعني أنها قيمية (١٠) لكن يصح قرضها لامكان ضبطها بالوزن

__________

(١) وكذا المشتري فاسدا فله حبس العين إذا فسخ وقد سلم الثمن حتى يستوفي اه‍ح فتح في كل فسخ بعد تسليم الثمن فان الحكم واحد وكذا كل عين تعلق بها حق فله الحبس حتى يستوفي حقه (٢) والنوع (٣) لا قدرا فيتساقطا بقدره غالبا احترازا من ثمن الصرف والسلم فلا تصح المساقطة فيهما اه‍لي لانه يبطل القبض الذي هو شرط وأما المسلم فيه فتصح المساقطة اه‍ح لي وفي البيان قولان أصحهما لا فرق بين ان يكون ثمن الصرف أو سلم أو غيرهما على الصحيح مع اتفاق مذهبهما وقرز والا فلا بد من حكم حاكم (مسألة) إذا ادعى رجل على آخر عند الحاكم دراهما أو غيرها وعرف الحاكم صدق المدعي وعدالته جاز للحاكم أن يأمر المدعي أن يأخذ بقدر حقه بشرط ثبوت البينة اه‍املاء فلكي قلت لا يجوز لان القضاء عقد بيع أو صرف فلا يتولى طرفيه واحد لقوله تعالى ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل اه‍ح أثمار (٤) وأن ليس للموافق المرافعة إلى المخالف والا فلا بد من الحاكم وهل يشترط اتفاقهما في الحلول والاجل الارجح لا يشترط لان الاجل ليس بصفة انما هو تأخير مطالبة قرز خرجه له أبو مضر من الرهن إذا أنكر المرتهن (٥) الا بالتراضي فانه يصح عنده وخرجه م بالله للهادي عليلم (٦) وفي النحاس الخالص لا المغشوش إذ هي قيمية وإذا كسدت بعد قرضها فعند ط وش والفقيه ح أنها مثليه فيرد مثلها وقال الفقهاء ى ح س ترد قيمتها يوم قبضها اه‍رياض ولفظ ح لي قرضا ويرد مثلها ولو كسدت وبطل التعامل بها وكذا حيث تثبت مهرا أو عوض خلع أو نذر أو اقرار أو وصية فانه يعلمها ولو كسدت بعد ثبوتها في الذمة وأما البيع بها ولا جعلها أجرة في الذمة فعلى الخلاف هل هي مثلية فيصح ذلك فيها ويسلمها لو كسدت أو قيمية فلا يصح البيع بها ولا جعلها أجرة اه‍خ لي لفظا (فرع) ومتى كسدت فلم تنفق في شيء قط فسد البيع بها لبطلان العوض اه‍بحر وفي ح الاثمار من باع بنقد ثم حرم السلطان التعامل به قبل قبضه فوجهان يلزم ذلك النقد إذا عقد عليه والثاني يلزم قيمته إذ صار لكساده كالعروض وهذا حيث تكون نافقة على السواء في مضيها والتعامل بها فاما حيث تكون غير نافقة أو مختلف في مضيها فهي قيمية وفاقا اه‍بيان (٧) فيدخلها الربا (٨) ولا يدخلها الربا (٩) في الشركة (١٠) فلا يدخلها الربا

__________

[١٧٩]

والصفة ويرد مثلها (١) ولا تصح الشركة فيها كما سيأتي (فصل ويجب رد القرض (٢)) (والرهن) (٣) والغصب (٤) والمستأجر والمستعار (٥) والحق المؤجل (٦) والمعجل والكفالة بالوجه (٧) إلى موضع الابتداء) فهذه الاشياء يجب ردها إلى موضع ابتداء قبضها (٨) (غالبا) احتراز من كفيل الوجه فإنه إذا سلم المكفول به حيث يمكن خصمه الاستيفاء منه (٩) برئ من الكفالة وإن لم يكن موضع الابتداء (١٠) (إلا المعيب) (١١) والوديعة (١٢) والمستأجر (١٣) عليه وكل دين لم يلزم بعقد (١٤) والقصاص فحيث أمكن) ولا يجب ردها إلى موضع الابتداء (ويجب قبض كل معجل) (١٥) فإذا طلب من عليه الحق ان صاحبه يتعجله لتبرئ ذمته لزمه أخذه وإنما يجب بشرطين أحدهما أن يكون (مساويا) لحقه (أو زائدا) عليه (في الصفة (١٦) فأما لو كان ناقصا قدرا أو نوعا أو صفة أو زائدا قدرا (١٧) أو نوعا لم يلزمه قبضه * الشرط الثاني أن (لا) يكون قبضه (مع خوف ضرر) (١٨)

__________

بالتفاضل ولا يصح البيع بها إلى الذمة اه‍ن قوى إذا لم تجر العادة بوزنها (١) قوي ولو كسدت (٢) وهذا كله في قبولها وأما إذا طالب من له ذلك وجب ولو في غير موضع الابتداء وقرز إذا كان المطلوب حاضرا لا غائبا الصحيح أي عوض (٣) الصحيح (٤) وفوائده وقيل حيث أمكن (٥) وأما النذر المعين والمهر المعين وعوض الخلع المعين والهبة سل يقال سيأتي في العين المنذورة بها أن حكمها حكم ما يلقيه طائر أو ريح في ملك فعلى هذا يجب ردها إلى صحابها أينما وجده اه‍ع متي وقيل أما المهر المعين فالقياس أنه كالاجرة اللازمة بعقد وقى كالبيع قرز (٦) اراد بالمؤجل والمعجل الدين اللازم بالعقد سواء كان مؤجلا أو حالا فانه يجب رده إلى موضع العقد تعليق معنى وقد جمع بعضهم وهو المفتي ما يجب رده وما لا يجب رده في قوله معار ورهن ثم غصب ومقرض * ودين بعقد عاجلا ومؤجلا كفيل بوجه والمؤجر بعده * يرد إلى حيث التقابض أولا واما اللواتي ردها حيث أمكنت * فدين بلا عقد مقود ليقتلا كذاك معيب مودع ومؤجر * عليه وكن ذا فطنة متأملا (٧) حيث يتعلق غرض وكذا بالمال (٨) ما لم يحجر عليه الحاكم (٩) فان لم يمكن الاستيفاء منه لم يبرءوا في موضع الكفالة (١٠) واحتراز من المحجور () عليه ومن الغصب إذا لم يكن لحمله مؤنة ولا عرض () في الدين لا في العين (١١) وكذا خيار الرؤية والشرط وسائر الخيارات وفي البيع الفاسد قرز (١٢) لعله إذا مات المالك (١٣) لا أن يجري عرف بخلافه كراعي الغنم وقرز (١٤) كأروش الجنايات وقيم المتلفات (١٥) يعني مالا أحل فيه أو فيه أحل لازم بعد حلول أجله اه‍ح لي صوابه كل مسلم مؤجل عجل (١٦) ما لم يخالف غرضه قرز (١٧) بل يأخذ قدر حقه ويخير في الزائد ويكون إباحة إذا لم لكن لحمله مؤنة وقرز (١٨) فان خافا جميعا فلعله يقال ان كان من مال الدافع لم يجب وان كان من مال المدفوع إليه وجب الا في الغصب كما سيأتي في قوله الا لخوف ظالم أو نحوه وقرز ولو حالا اه‍زهور

__________

[١٨٠]

من قبض حقه نحو أن يخاف من ظالم أن يأخذه (أو غرامة (١) تلحقه نحو أن يكون له مؤنة إلى وقت حلول الاجل فإنه لا يلزمه قبضه وكذا لو كان منتظرا لوصول القافلة وهو يخشى عليه الفساد إلى وقت مجيئها (ويصح) ويجوز أيضا ممن عليه دين مؤجل أن يعجله لصاحبه (بشرط (٢) حط البعض) من ذلك الدين اعلم أنه لا خلاف (٣) أنه لا تجوز الزيادة لزيادة الاجل ولا خلاف أنه يجوز النقصان إذا عجل به تبرعا واختلفوا إذا كان شرطا أو مضمرا فاجاز ذلك ع وم بالله وش ومنع ذلك ط وح ومحمد

(فصل) (ويتضيق رد الغصب (٤) ونحوه قبل المراضاة) لان الغاصب في حكم المطالب في كل وقت فهو متضيق عليه الرد مهما لم يقع منه مراضاة للمغصوب عليه قال عليه السلام وهذا مما لا تحفظ فيه خلافا والذي نحو الغصب ما قبضه من صغير أو محجور (٥) عليه برضاه هبة أو بيعا فإنه في حكم الغصب (والدين (٦) وهو ما يثبت في الذمة برضا أربابه يتضيق قضاؤه (بالطلب (٧) ممن هو له (فيستحل من مطل) من الغاصب أو صاحب الدين إن مطل بعد المطالبة مع التمكن من التخلص أي يطلبه أن يحل عليه من جهة المطل (٨) (وفي حق الله) تعالى وهو الذي ليس لآدمي معين كالزكاة

__________

(١) حيث أجله لازم بالعقد لا القرض ونحوه فيجب قبوله ولو لزمه غرامة إلى حلول أجله وقرز (٢) الا أن يمتنع من عليه الدين من تسليم دين معجل الا بذلك الحط أو الابراء أو الاسقاط فانه لا يبري مما حط عنه لانه لا يقابله عوض بل يفادي لحقه والامتناع محرم اه‍فتح وقرز (٣) ينظر فقد أجاز م بالله بيع الشئ بأكثر من سعر يومه لاجل النساء وهذا حجة لنا عليه والفرق على أصله أن هذا خصه للخبر () وهنا لعموم الآية اه‍مي () وهو قوله صلى الله عليه وآله كل قرض جر منفعة فهو ربا (٤) وكذا فوائده وأرش ما جنى عليه إذا كان مما لا يتسامح به وأجرته وكسبه (٥) هذه غصب حقيقة وقد تقدم وانما الذي في حكم الغصب كأروش الجنايات وقيم المتلفات ومثل معناه في البيان (٦) (فرع) وإذا كان صاحب الدين مشهدا عليه لم يجب قضاءوه الا مع حصول الشهود ولو غير الاولين قال المفتي أو في محضر الحاكم وقرز قال المهدي عليلك وكذا لو غلب في ظنه أن صاحبه لا يرضى بقائه () وجب وان لم يطالب فلو كان مؤجلا ثم حل أجله لم يتضيق الا بالطلب اه‍بيان وقرز الا أن يقول إذا حل أجله فأنا مطالب لك بتسليمه فانه يجب اه‍بستان () كأن يترك الطلب خوفا أو حياء وقرز (٧) أو في حكمه كالهدية والرفد فيتضيق بان يحصل مع صاحبه مثل ما حصل معه وقرز الا أن يكون لصغير أو مجنون أو مسجد مع الحاجة إليه لم يعتبر الطلب ان لم يكن متعديا بالاخذ فان لم يحتاج إليه لم يتضيق الا بالطلب من الولي (٨) فان امتنع الغريم من الاحلال فالظاهر أن يأتم بالامتناع ووجه الاثم عدم القبول للمسئ () إذا ظن صحة الندم من المعتذر وقد ورد من اعتذر إليه أخوه ولم يقبل فهو شيطان اه‍ح أثمار وعنه صلى الله عليه وآله وسلم من اعتذر إليه أخوه المسلم فلم يقبل عذره جاء يوم القيامة وعليه مثل ما على صاحب المكس وهو

__________

(باب الصرف

[١٨١]

والكفارات ونحوها (الخلاف) بين العلماء في كونها على الفور أم على التراخي فعند الهادي والناصر انها على الفور وهو قول (م) بالله أخيرا وقال قديما انها على التراخي وهو (ل ح) واني الحسن البصري (ويصح في الدين قبل القبض (١) كل تصرف إلا) خمسة أشياء أحدها (رهنه (٢) لا ممن هو عليه ولا من غيره (و) ثانيها (وقفه (٣) لانه تحبيس الرقبة المعينة والدين غير معين (و) ثالثها (جعله زكاة (٤) لان من شرطها التمليك الحقيقي (٥) وتمليك الدين اسقاط ورابعها قوله (أو) جعله (رأس مال سلم) لانه يصير من باب بيع الكالئ (٦) أو جعله رأس مال (مضاربة (٧) وخامسها (تمليكه غير الضامن (٨) له فإنه لا يصح لانه عليك لمعدوم فأما الضامن به فيصح تمليكه إياه سواء كان هو الذي عليه الدين من الاصل أم غيره ممن هو ضامن به لانه بالضمان صار كأنه في ذمته وهذا إذا كان التمليك (بغير وصية أو نذر (٩) أو إقرار (١٠) أو حوالة) فأما إذا كان التمليك بأي هذه الامور فإنه يصح إلى الضامن وبه وإلى غيره (١١)

(باب الصرف * هو بيع مخصوص) أي هو اسم لبيع الذهب بالذهب أو بالفضة أو العكس (١٢) وسواء كانا مضروبين أم لا (يعتبر فيه لفظه (١٣) أو أي ألفاظ البيع (١٤)) فلا بد في صحة الصرف من أن يأتي بلفظه أو أي ألفاظ البيع فيقول صرفت منك هذا بهذا أو بعت منك أو ملكتك هذا بهذا أو نحوه (و) يعتبر (في متفقي الجنس والتقدير (١٥) كالذهب بالذهب أو الفضة بالفضة ما مر من الشروط في الربويات وهي الملك والحلول وتيقن التساوي حال العقد والتقابض (١٦)

__________

العشار اه‍ارشاد () قال الشاعر إذا ما جنى الجاني محى العذر ذنبه * وصار الذي لم يقبل العذر جانيا (١) لا يحتاج إلى قوله قبل القبض لانه لا يسمى دينا الا قبل القبض وهو عبارة الاثمار وقرز (٢) لان من شرطه التعيين والقبض قرز (٣) وعتقه وقرز (٤) ونحوها فطرة أو كفارات قرز (٥) الاولى أن يقال القبض الحقيقي (٦) مهموز ذكره في رسالة الحور العين لنسوان (٧) أو شركه قرز (٨) أو في حكم الضامن كوارث من عليه الدين حيث شرى ما في ذمة مؤرثه والتركة موجودة غير مستهلكة ذكره الفقيهان س وح اه‍بيان ولو بدين لان الذمتين مختلفتين (٩) أو مهرا وعوض خلع (١٠) ويحمل الاقرار على أي هذه الوجوه من الوصية ونحوها (١١) لقبوله الجهالة (١٢) لعله اراد الفضة بالفضة والا فهو تكرار (١٣) في غير المحقر (١٤) العامة لا الخاصة كالمرابحة والتوليد قرز (١٥) يقال ذكر التقدير لا يفيد فالاولى حذفه إذ الجنس كاف والا لزم على ذلك التقدير أن يصح صرف سبيكة بدراهم مضروبة متفاضلا ولا قائل به اه‍مفتي قلنا هي موزونة في الاصل (١٦) وإذا كان العاقد فضوليين اشترط ان يجيز العقد قبل التفرق اه‍كواكب ثم لا يضر بعدها ولا يفترق المجيزان بعدها حتى يتقابضا عامر وفي المبترح إذا قبضه العاقد قبل التفرق وان تأخرت الاجازة

__________

[١٨٢]

في المجلس وإن طال أو انتقلا كما مر إلا الملك حال العقد فإنه لا يشترط هنا فيصح أن يصرف منه دراهم معدومة عند العقد بدراهم كذلك فيصح العقد بشرط أن يحصل ملكها والتقابض في مجلس العقد وقال في الزوايد يشترط أن يتعاقد أو كلا البدلين حاضر معين عنده وأبي جعفر وإلا لم يصح فإن اختل من الشروط الثلاثة أحدها وهي الحلول وتيقن التساوي والتقابض في المجلس بطل الصرف كله أو حصته حيث يمكن تبعيضه وذلك نحو أن يصرف منه خمسة دنانير بخمسة مثلها ثم ينكشف في أحد الجانبين دينار ردئ عين فإنه يبطل من الصرف بقدره ولا يبطل جميعه وكذا لو حصل التقابض في البعض بطل بقدر ما لم يقبض نحو أن يصرف خمسة بخمسة فيتقابضا أربعة ثم يفترقان فإنه يبطل الصرف في الخامس فقط وقال (ك) و (ش) بل يبطل في الجميع نعم فإذا بطل الصرف بوجه من الوجوه

__________

[١٨٣]

من الوجوه لم يملك أحدهما ما صار إليه (فيتردان (١) ما) كان باقيا (لم يخرج عن اليد وان لا يكن) باقيا في يده بل قد خرج عن اليد (فا) لواجب رد (المثل في النقدين (٢) ورد العين في غيرهما) كسبيكة أو حلية (٣) فيجب استرجاعها ولو استفداها كالغصب وإنما يجب ردها واستفداؤها (ما لم تستهلك) فإن استهلكت وجب رد مثلها قال عليه السلام مهما أمكن رد السبيكة (٤) بعينها فليست مستهلكة أما لو خلطت بأن سبكت مع غيرها فلا إشكال هنا أنه متعذر (٥) ردها بعينها إذ لا تتميز فلا يجب عليه رد العين (٦) (فإن) وقع العقد على وجه فاسد كصرف أربعة خمسة ثم (أراد تصحيحه) وإيقاعه على وجه صحيح (ترادا) (٧) الزيادة وجددا (٨) العقد و) لو كان أحدهما قد استهلك (٩) ما قبض وصار في ذمته لم يمنع ذلك من تجديد العقد على ما في ذمته لان (ما في الذمة كالحاضر) (١٠) (فصلب) (ومتى) صرف خمسة بخمسه أو نحو ذلك ثم (انكشف في أحد النقدين ردئ عين) (١١) كدرهم ينكشف أنه حديد أو نحاس (أو) ردئ (جنس) (١٢) كدرهم ينكشف فضة ردية ليست في الطيب كبدلها (بطل) (١٣) من الصرف (١٤)

__________

(١) فيما بطل قرز (٢) ما لم يتساقطا قرز لانه لا يتعين عند ط اه‍(٣) ولم يذكر عليه السلام ما يجب رده في الحلية إذا استهلكت ولعله يجب قيمتها من غير جنسها اه‍نجري إذا كان فيها صنعة ولا يمكن ضبطها وقرز (٤) ويجب الارش وعوض ما أكلته النار اه‍تهامي ولفظ حاشية فيجب رد عينها والارش وهو ما بين قيمتها حلية وغير اه‍ع جربي (٥) وهذا يستقيم إذا كان من غير جنسها فاما بجنسها فلا يمتنع بل يقسم ويبين مدعي الزيادة والفضل وظاهر الاز خلافه فرع فلو جعلت الفضة دراهم أو آنية فليس باستهلاك إذا لم يزل معظم المنافع ويضمن النقص اه‍بيان وينظر لو خرجت من اليد هل يلزم الاستفداء في هذا الوجه قيل يلزم لا في الوجه الاول فلا يلزم (٦) بل القيمة من غير جنسها اه‍نجري إذا كان فيها صنعة لا يمكن ضبطها والا فالمثل وقرز (٧) أي الغياها قرز أو أراد من سلم الاقل (٨) ولا بد من تجديد قبض غير القبض الاول اه‍تذكرة وح لي والتقابض فيما أمكن فيه التقابض فمراده ما كان باقيا بل لا يشترط القبض المحقق كما في السلم أنه لا بد من قبض الوديعة وهو أولى أو كلاهما حيث لا يتساقطان يعني فلا يحتاج إلى مقابضة هذا يدل على أن الرد مع البقاء لا يجب ينظر إذ لو وجب الرد مع البقاء وجب مع التلف كما في السلم وهو صحيح اه‍كواكب (١٠) وهذا حيث اختلفا في النوع والصفة والا فقد تساقطا اه‍مفتي فلا بد لهم من احضار المالين ان كانا باقيين أو أحدهما حتى يتقابضا في المجلس لا أن كانا تالفين لا ما في الذمة كالحاضر (١١) فائدة إذا نقد الصيرفي الدراهم بغير أجرة فظهرت الدراهم مغشوشة فلا ضمان على النقاد وان كان باجرة لزمه الضمان والاجرة اه‍كافي وقيل لا ضمان مطلقا كالمقوم والمفتي وقرز عبارة الفتح في أحد البدلين ليعم السبائك والنقدين وغيرهما وعبارة الازهار أولى لصحة الابدال إذا انكشف وتسمى فلوسا (١٢) ويسمى زيوفا (١٣) بعد افتراقهما (١٤) على ما ذكره في السلم ويفارق هذا بيع عشرة بتسعة لان العقد من أصله فاسد بخلاف مسألتنا فالعقد صحيح لكن طرى البطلان لعدم القبض اه‍

__________

[١٨٤]

قدره؟ (١) أي بقدر ذلك الزائف (إلا أن يبدل الاول) وهو ردئ العين (٢) (في مجلس الصرف فقط) فإنه يصح حينئذ فإن افترق المتصارفان قبل الابدال بطل قدر الزائف (٣) ولو حصل ابداله بعد المجلس (والثاني) وهو ردي الجنس إذا أبدل (فيه) أي في مجلس الصرف فإنه يصح ويلزمه (مطلقا) أي سواء شرط رده أم لم يشرط (٤) (أو) ابداله (في مجلس الرد) (٥) وهو أول مجلس يتفقان فيه بعد التفرق والعلم بالرداءة وقبل (ى) بل موضع الرد مطلقا وإنما يلزم (٦) إبداله (إن رد ولم يكن قد علمه) (٧) فأما إذا كان قد علم عند العقد ان في الدراهم ردى جنس لم يكن له الرد بعد ذلك (فيلزم) (٨) كما لو اشترى شيئا عالما بعيبه وعند (م) أنه لا يصح الابدال مطلقا بل يبطل بقدره في ردى العين وفي ردى الجنس يخير بين الرضاء (٩) أو رد الجميع (أو شرط (١٠) رده فافترقا) وكان (مجوزا له أو قاطعا) (١١) فإنه إذا شرط رد الردي

__________

زهور فان قيل لم لا يبطل الكل قلنا محمول على أنهما عقدا على نقد أو على دراهم في الذمة اه‍ثم أحضراها (١) وزنا (٢) والفرق بين ردئ الجنس والعين أنه لو رضى بردئ الجنس صح ولو رضى بردئ العين لم يصح لانه يؤدي إلى الافتراق قبل التقابض لانه صرف إليه دراهم فضة وأعطاه حديدا أو نحوه اه‍تعليق من السلم وظاهر كلام المعيار في ردئ العين أنه يبطل لانه قيمي أو مثلي متعين الا أن يكون الردئ له قيمة صح وكان من مسائل الاعتبار لانهم لم يقصدوا بيع الاقل بالاكثر ذكر معناه في الوابل أو يحمل على أنه غير معين وقت الصرف (٣) قال شيخنا الاولى أن يفصل فيه فيقال ان كان أتى بلفظ البيع وعينا فانكشف ردئ عين كان بيعا ان كان له قيمة ان لم يقصد الحيلة وكان له الرد بالعيب ان كان جاهلا وان جاء بلفظ الصرف فهو لا ينعقد البيع به كما يأتي () وان لم يكن معينا فمن شرطه القبض قبل التفريق فلا حكم للزايف فان افترقا بطل بقدره اه‍مفتي وقرز وظاهر الازهار خلافه () قوله لا هو بأيهما ولا أيهما بالآخر (٤) وسواء علم () ان فيه ردئ أم لا ولعله قبل القبض اه‍بحر فان قبضه عالما فقد رضي () وقيل ما لم يعلم قرز (٥) لا في غيره فيخير بين فسخ الردئ أو الرضاء ولا رد ولا ابدال هنا لانه من باب الرد بالعيب محضا اه‍من الفتح وشرحه (٦) سواء كان أول مجلس أو بعده ولان الرد بالعيب على التراخي كما مر وقيل للصرف أحكام مخصوصة فيعتبر أول مجلس وقرز (٧) العلم يبطل الرد في أربعة مواضع عند العقد وعند القبض وعند التصرف وعند التفرق وقرز (٨) عائد إلى المفهوم والمنطوق فالمنطوق لزوم الابدال حيث رد ولم يكن قد علمه والمفهوم لزوم أخذه لردئ الجنس حيث عقدا وقبض عالما به وظاهر هذا أنه حيث قد علم به يبطل الرد ولو جهل كون له الرد أو اتفقا بعد مجلس الصرف وقد علم به ولم يبدل في مجلس الاتفاق يعني ولا رده إذ لو رده ولم يقبض بدله وافترقا بطل بقدره اه‍ح لي وقرز الفاء في قوله فيلزم بمعنى حتى يلزم الصرف ويمتنع الرد لو كان عالما لكن لم يعلم فيثبت الرد وكذلك فهي سببية وكذا في الاثمار اه‍ح فتح يعني البيع (٩) ومذهبنا كذلك في السبائك (١٠) فرع وقد أخذ الفقيه ح من هذه المسألة إلى المعيب أنه إذا شرط رده مع العلم به صح وقيل ف أنه يفرق بينهما بان هنا مع الشرط قد أخرج المعيب عن الصرف وصار في الذمة في قدره فإذا قبض بدله قبل تفرقهما صح وليس كذلك في بيع المعيب اه‍بيان حال العقد إلى انتهاء المجلس (١١) قبل التفرق قرز

__________

[١٨٥]

بطل (١) وجوب الابدال إذا افترقا وهو مجوز لوجود الردئ أو قاطع بوجوده وسواء علم به عند العقد أم لا لكنه في هذه الصورة لا يلزمه ولو علم (٢) به لاجل كونه قد شرط رده (فيرضى) (٣) به (أو يفسخ) (٤) بخلاف المسألة الاولى فإنه يلزمه إذا علم كما تقدم وأما إذا افترقا قاطعا بأن لا ردئ ثم انكشف فإنه يصح الابدال في مجلس الرد فله طلب الابدال (٥) فيه (فإن كان) الرداءة (لتكحيل فصل) (٦) الكحل من الدراهم (إن أمكن) فصله (وبطل) (٧) من الصرف (بقدره) (٨) ويضمن المشتري قيمة الكحل ان فصله وكان له قيمة (٩) وكيفية تقويمه أن ينظر كم بين قيمتها مكحلة وغير مكحلة فما بينهما فهو قيمة (١٠) الكحل (وا) ن (لا) يمكن فصله (ففي الكل) أي بطل الصرف في الكل لفقد العلم بالتساوي وذلك حيث تكون مزبقة أو مكحلة (١١) كحلا لا يمكن فصله

(فصل) في حكم الجريرة إذا دخلت في الصرف (و) هو أن نقول (لا تصححه الجريرة (١٢) ونحوها إلا) أن تكون (مساوية لمقابلها) فمن أراد أن يتحيل في

__________

(١) لانه قد خرج عن الصرف بالشرط (٢) أي بالعيب (٣) في أول مجلس يتفقان فيه بعد التفرق والعلم بالرداءة فان لم يرض ولا فسخ بطل بقدره وقيل يلزم وفي الرياض وكب في مجلس الصرف فقط وقرره ض عامر ومثله عن الهاجري (٤) بل يفسخه فقط اه‍تذكرة قرز يعني في الدرهم لا في غيره اه‍بيان معنى (٥) ولو لم يبدل فيه لم يكن له طلب الابدال بعد بل يرضى أو يفسخ (٦) وفي الغيث فان كان لا يمكن اجباره بطل بقدره (٧) ان لم يبدل في المجلس (٨) وزنا اه‍ح لي وقرز (٩) ان لم يرده فان رده لزم أرش نقص قيمة الكحل بالانفصال وهو ما بين قيمته منفصل وغير منفصل ان لم يأذن المالك فان أذن فلا ارش فان تلف وله قيمة وكان الفصل بغير اذن المالك لزمه مثله لانه مثلي والا فلا شيء اه‍ح لي (١٠) والصحيح أنه إذا كان له قيمة بعد الانفصال قوم منفردا فقط فان لم يكن له قيمة بعد الفصل فقيمته قبله قائما لا يستحق حق البقاء لان صاحبها غير متعد بوضعه اه‍ع وانما يلزم بشروط ثلاثة الاول أن لا يكون باذن البائع الثاني أن يكون له قيمة الثالث أن لا يسلمه إلى المالك وقرز (١١) اعلم أن الفرق بين المكحل والمزبق من ثلاثة وجوه في الصورة والعلة والحكم أما الصورة فالكحل طلاء على ظاهر الدارهم والزئبق مخلوط بالدراهم وأما في الحكم ففي المكحل يبطل بقدره وفي الزئبق يبطل في الكل وأما في العلة فهو أن المضرة تحصل بفصل الزئبق لا بفصل الكحل اه‍زهور (١٢) والاصل في الجريرة أنه أتي إلى النبي صلى الله عليه وآله بتمر من خيبر فقال أوكل تمر خيبر هكذا فقالوا لا يا رسول الله انا نشتري الصاع بصاعين والصاعين بثلاثة فقال صلى الله عليه وآله لا تفعلوا ولكن مثلا بمثل أو تبيع هذا وتشتري بثمنه من هذا وكذلك الميزان كالمكيال في علة الربا اه‍ح نكت فاخذت الجريرة من هذا فان قيل ما الفرق بين هذا وبين الربويات في أنكم قلتم في الربويات إذا صحب أحد المثلين غيره ذو قيمة غلب المنفرد ولم يعتبروا المساواة الجواب من ثلاثة وجوه الاول أن ذلك مطلق مقيد بهذا وفيه نظر الثاني أن ذاك على قول وهذا على قول الثالث وهو الصحيح أن هنا قصدوا الحيلة فاعتبرنا نقيض قصدهم بخلاف ذلك فلم يقصدوا من أحد الطرفين

__________

[١٨٦]

تصحيح صرف الاقل بالاكثر من الجنس الواحد فادخل جريرة مع الاقل لتقابل الزيادة أو نحوها أي أو نحو الجريرة وهو أن يشتري بالاقل سلعة من صاحب الاكثر ثم يبيعها منه بالاكثر فإن الحيلة بالجريرة وبالسلعة لا تقتضي التصحيح حتى تكون الجريرة قيمتها مساوية لما قابلها من الزيادة وكذلك السلعة تكون قيمتها مساوية لما يقابلها بحيث يرضى كل بما أخذ عوضا (١) عن الآخر وعند (م) بالله مذهبا وتخريجا (٢) ان ذلك جائز إذا كان للجريرة قيمة في نفسها وإن لم تكن قيمة للزائد فإن لم تكن لها قيمة في نفسها ولجنسها قيمة فقيل (ع) ذكر (ض) زيد أنه لا يجوز وقيل (ح) (٣) انه جائز عند (م) بالله فإن لم يكن لها قيمة (٤) ولا لجنسها لو كثر فهذه لا حكم لها اتفاقا قيل (ح) أما إذا كانت (٥) الجريرة من كلا الطرفين فذلك جائز وفاقا (٦) ويقابل كل جنس الجنس الآخر (٧) (ولا يصح) من المتصارفين (في الجنس والتقدير قبل (٨) القبض حط (٩) ولا ابراء ولا أي تصرف) وسواء كان الابراء من الكل أو من البعض وسواء قلنا أنه إسقاط أو تمليك لتأديته (١٠) إلى المفاضلة (ويصح حط البعض (١١) في الجنسين (المختلفين) إذا أتى بلفلظ الحط أو الاسقاط لجواز

__________

(١) يعني يرضيان التفرق على العقدين معا نحو أن تكون قيمة السلعة قيمة الاقل لجودته وقيمة الاكثر لرداءته اه‍بيان (٢) أخذه من قول الهادي عليلم إذا باع مكيلا بتمر من رجل ثم اشترى به قبل قبضه منه مكيلا من جنسه حل له (٣) قوي على أصلهم (٤) كقشر البيض ونحوها (٥) مع عدم قصد الحيلة (٦) وأما الدراهم المغشوشة فيجوز بيع بعضها ببعض وان لم يعلم التساوي لان ما في كل من النحاس يقابل الآخر من الفضة فيجوز ولو كان جنسا واحدا ذكره م بالله وهو اجماع وقد ذكره في الغيث في مسائل الاعتبار وضعف ذلك أهل المذهب لان الزيادة في مثهل غير مرادة ولفظ البحر فاما المغشوشة بالمغشوشة فيجوز وقرز قد تقدم نظير ذلك في تنبيه في حواشي باب الربويات فابحث هناك وذلك كالمظفرية والصنعانية وظاهر الكتاب أن الجريرة لا تصححه مطلقا من غير فرق (٧) ولا بد من لفظ البيع إذا كانت الجريرة من غير الذهب والفضة وقرز ما لم يقصدوا الحيلة وفي البحر وان قصدوا (٨) وتصح بعده ولو قصد الحيلة لانه تمليك جديد قلت لكن يقال القائل أن يقول كالجريرة وقد اعتبر فيها عدم الحيلة اه‍من خط المفتي (٩) ما لم يكن الحط من الجانبين وكان بلفظ واحد في حالة واحدة وقيل مهما حصل في المجلس صح ما لم يفترقا ويستوي الحط وكان بلفظ الحط والابراء لا بلفظ التمليك لانه تصرف وقيل هو اسقاط وليس بتصرف (١٠) مسألة إذا كان أحد البدلين أكثر من الآخر فقيل الفقيه س الحيلة في ذلك أن يقول صاحب الاكثر صرفت منك من هذه الدراهم أو الفضة ما يساوي ما معك وابحت لك الزائد ولا يقول وهبت لك ولا تصدقت لانه تصرف () قبل القبض وهذا قوي ما لم يقصدوا الحيلة ينظر فلا تصح إذا قصدوا وقرز () وقيل هو اسقاط وليس بتصرف وقرز الصحة (١١) لا الكل لعدم القبض وقرز

__________

[١٨٧]

التفاضل بينهما فإن أتى بلفظ الابراء وجعلناه اسقاطا صح (١) وإن جعلناه تمليكا لم يصح لانه تصرف في ثمن الصرف قبل القبض وهو ممتنع قال عليه السلام ومن ثم قلنا (لا التصرف) ببيع أو نحوه (ولا يحل (٢) الربا) ولا يصح التعامل به (بين كل مكلفين) (٣) مسلمين كانا أم ذميين أم حربيين أم حربي ومسلم أو ذمي (في أي جهة) سواء كانا في دار الاسلام أم في دار الحرب (٤) وقال الناصر و (ح) يجوز التعامل بالربا في دار الحرب بين مسلمين أسلما هناك ولم يهاجرا وبين الذميين وبين الذمي والمسلم (٥) (ولا) يجوز أيضا الربا (بين العبد وربه) (٦) أي فيما بيننا وبين الله تعالى ولا بين السيد وعبده المأذون (٧) وعن (م) بالله قولان في الربا بين الله تعالى والعبد وبين السيد وعبده باب السلم اعلم أن السلم والسلف (٨) بمعنى واحد وهو في الاصطلاح تعجيل أحد البدلين وتأجيل الآخر على جهة اللزوم (٩) مع شرائط وهو باب من أبواب البيع والاصل فيه قوله صلى الله عليه وآله وسلم وفعله أما قوله فقال من أسلم (١٠) فليسلم في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل

__________

(١) لانه لا يتعين من الصرف (٢) فان قيل لم لا يجوز معاملة الحربي بالربا ولنا ان نتوصل إلى اموالهم بالتلصص لانها مباحة الجواب انه انما يصح التوصل إلى المباح بما لا يكون محظورا في الصورة واما المحظور فلا كبيع قتلى الكفار من الكفار وكما لا تجوز الرشوة على المذهب ليحكم له بالحق والتلصص () مخصوص اه‍غيث قلت وهذا معارض بامور منها انهم أجازوا شراء اولاد الكفار مع انه ليس شراء لكن تسليم المال إليهم عوض عن التخلية ومنها ان الشيخ أبا جعفر وص بالله أجازا أن يرتشي ليحكم بالحق () قلت يحتاج إلى الخصوص إذ هو أمر ليس بمحظور البته بل هو شيء يجوز تارة ويحرم أخرى كالقتل والجرح ونحو ذلك فلا نسلم انه مخصوص بذلك الحال اه‍مقصد حسن () في نسخة قلت لا يحتاج إلى القول بالخصوصية وهو أولى (٣) حجتنا يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا الربا وحجة الناصر وح لا ربا بين المسلمين في دار الحرب لانها دار اباحة قلنا ولو كانت دار اباحة فالربا محظور صوابه متعاملين ليدخل المميز المأذون وغيره (٤) قلنا البيع بيننا وبينهم صحيح فإذا دخله الربا فهو ربا حقيقة بخلاف شراءنا للولد من والده فهو غير صحيح بل يكون جعالة على تسليم الولد الينا اه‍بيان بل هو شراء صحيح الا انه خاص اه‍مفتي (٥) في دار الحرب (٦) وقد أخذ من هذا أن الربا يدخل المعاطاة قلنا لا مأخذ لان المعاطاة لم يملك أحدهما الآخر ما دفع إليه بخلاف هنا فان الدافع ملك القابض فاشبه البيع بدليل عدم الرجوع فيما أعطى وسيأتي في القسمة انه ليس بربا اه‍شامي وقرز (٧) حيث كان عليه دين مستغرق والا فالكل ملكه وقرز (٨) وينعقد بلفظ السلف اجماعا كاسلفتك هذا في كذا اه‍بحر (٩) من الاصل ليخرج الثمن المؤجل (١٠) والدليل عليه من الكتاب قوله تعالى يا أيها

__________

[١٨٨]

معلوم وأما فعله فما روي أنه صلى الله عليه وآله استسلم (١) من يهودي فلما طالبه قال لنا بقية يومنا (٢) والاجماع منعقد على جوازه نعم والظاهر أنه مخالف للقياس (٣) إذ هو بيع معدوم وقد نهى صلى الله عليه وآله عن بيع ما ليس عنده ورخص في السلم وقال الامام (ي) بل هو وارد على القياس لان بالناس إليه حاجة ولانه إذا جاز دخول الاجل في الثمن جاز في المثمن (٤) وأما النهي عن بيع المعدوم (٥) فالمراد به إذا تناول شيئا معينا (٦) لا يكون في الذمة ولم يكن ذلك الشئ في ملك البائع (٧) (و) اعلم أن (السلم لا يصح) إلا في بعض الاموال دون بعض فمن ما لا يصح السلم فيه أن يسلم (في عين) (٨) فلو قال أسلمت إليك هذه العشرة في هذا الثوب (٩) أو نحوه لم يصح لانه يصير بيعا بلفظ السلم وذلك لا يصح كما سيأتي (أو ما يعظم تفاوته) وذلك (كالحيوان) وقال في الانتصار المختار جواز السلم فيه وقد قال به طبقات أربع (١٠) من الصحابة أمير المؤمنين وابن عمر وابن عباس ومن التابعين الحسن (١١) وابن المسيب (١٢) والنخعي ومن الائمة الباقر والصادق والقاسم و (م) بالله ومن الفقهاء (ش) و (ك) وأحمد (والجواهر واللآلى والفصوص) فهذه الثلاثة لا يصح السلم فيها إجماعا ذكره في أصول الاحكام (والجلود) (١٣) لا يصح السلم فيها وعن (ك) جواز السلم (١٤) فيها قيل (ع) وهو أحد قولي (ض) زيد

__________

الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه قال ابن عباس أشهد أن السلف المضمون إلى أجل مسمى قد أحله الله واذن فيه في كتابه وتلى هذه الآية اه‍شفاء وروى ابن عباس قال قدم رسول الله صلى الله عليه وآله إلى المدينة وهم يستلفون التمر السنة والسنتين والثلاث فقال صلى الله عليه وآله وسلم من اسلف فليسلف في كيل معلوم ووزن معلوم إلى اجل معلوم اه‍ح بحر ويسمى سلما لتقدم رأس المال وسلفا لتأخر المسلم فيه (١) في تمر اه‍شفاء (٢) يا يهودي اه‍بستان (٣) وبني عليه في الهداية (٤) يعني في عين المبيع (٥) يعني في المسلم (٦) لفظا اراد عينا معدومة كتمر نخلة معدومة (٧) كدار غيره وعبده يقال دار غيره وعبده بيعهما موقوف فتلحقه الاجارة (٨) خاص اه‍ح لي وفي البيان موجودة في الملك ولو لم تكن حاضرة عبارة الهداية في معين (٩) أو معينا ولو غائبا قرز (١٠) ومنعه طبقات ثلاث من الصحابة ابن مسعود ومن الائمة الناصر وزيد بن علي واختاره السيدان ط وع ومن الفقهاء الوزاعي وح اه‍ان حجة من منع قوله صلى الله عليه وآله من اسلم فليسلم في كيل معلوم وحجة من اجازة ان الحيوان مما يمكن ضبطه كسائر الاموال الموصوفة قلنا لا نسلم امكان ضبطه (١١) البصري (١٢) بكسر الياء وتشديدها وفي القاموس وكمحدث والد سعيد ويفتح (١٣) وذلك لانه لا يمكن ضبطها لان جلد الوركين غليظ قوي وجلد الصدر ثخين رخو وجلد الظهر رقيق ضعيف ولا يمكن ذرع الجلد لاختلاف اطرافه ولا ضبطه بالوزن لان الجلدين قد يتفقان في الوزن ويختلفان في القيمة لسعة احدهما بالخفة وضيق احدهما بالثقل اه‍بستان (١٤) مع ذكر العرض والطول الوزن

__________

[١٨٩]

(وما لا ينقل) (١) لا يجوز السلم فيه كالدور والعقار (٢) بالاجماع تنبيه قال (ح) لا يصح السلم في الدراهم والدنانير وإليه اشار م بالله (٣) لانه يؤدي إلى أحد محذورين اما أن يجعلا ثمنا وقد استقر الاجماع على أن المسلم فيه مبيع أو يجعلا مبيعا وقد ثبت أنهما أثمان للاشياء وقال (ش) والوافي بل يصح السلم (٤) فيهما وهو الذي في الازهار لانه لم يعدهما مع الجواهر قيل ولا خلاف في جواز السلم في السبائك (٥) (وما) كان (يحرم فيه النسأ) (٦) لا يصح السلم فيه لان من لازم السلم النسأ فلا يصح فيما يحرم فيه (فمن أسلم جنسا في جنسه (٧) (و) في (غير جنسه فسد في الكل) هذا مذهبنا وهو قول (ح) وقال صاحباه يفسد بقدر الجنس المتفق (ويصح) السلم (فيما عدا ذلك) المتقدم ذكره مع كمال شروطه وإذا وقع حيث يجوز فإنما يصح (بشروط) سبعة لكن مولانا عليه السلام داخلها فجعلها خمسة (٨) الشرط (الاول ذكر قدر المسلم فيه وجنسه ونوعه وصفته) أما القدر (٩) فهو الوزن أو الكيل وأما الجنس فنحو أن يقول برا وأما النوع فنحو أن يقول حميري أو ميساني أو نحو ذلك وأما الصفة فقد مثلها عليه السلام بقوله (كرطب) أي نحو أن يسلم في تمر صيحاني فقد ذكر جنسه ونوعه * وصفته هو أن يقول رطب أو يابس (وعتق) هذا من صفات السمن فإذا أسلم في سمن فلا بد أن يذكر كونه سمن بقر (١٠) أو غنم فهذا تبيان جنسه

__________

(١) ووجهه ان لا يثبت في الذمة وقيل وجهه انه لا بد من تعيين البقعة فيكون سلما في عين وهو باطل إذ السلم تعجيل احد البدلين وتأجيل الآخر لفقد امكان الوزن (٢) بالفتح اسم للنخل والضيعة وبالكسر للاثاث وبالضم اسم للخمر اه‍زهور (٣) واختاره الامام شرف الدين ومثله في البحر والهداية وكب البيان والزهور وهو ظاهر الازهار فيما تقدم في قوله والمبيع يتعين وذهبه التهامي وغيره (٤) حجتهما قوله صلى الله عليه وآله وسلم فليسلم ولم يخص موزونا من موزون بشرط ان يكون الثمن من غير الجنس قرز (٥) ولكون رأس المال من غير جنسها وكان غير موزون وقرز (٦) نحو مكيل بمكيل وموزون بمثله ونحو ذلك مما يحرم فيه النسأ (٧) فلو أسلم ثوبا في ثوب وصاع بر لم يصح على ظاهر الكتاب () لعدم التمييز قرز والمختار أنه يصح لانه غير ربوي اه‍() في غير ربوي فلو أسلم ثوبا وصاعا برا في ثوب وصاع شعير صح لانه يكون كل جنس مقابل الآخر وقرز والوجه ان حصة الذي يصح من رأس المال مجهولة جهالة معروفة كلو جمع في العقد حرا وعبدا فان تميز الثمن صح فيما يصح فيه المراد بالخمس الذي يحرم فيه النسأ فلو أسلم مكيلا وموزونا بمكيل وموزون فلعله يصح ويكون كل جنس مقابلا للآخر إذا كان يصح أن يكون ثمنا له في بعض الاحوال إذا لم يتميز عما يصح فيه النسأ اه‍وابل وأثمار وبرهان ربويا ليعم المتفق في التقدير وان اختلف الجنس (٨) لانه جعل الجنس والنوع والقدر واحدا وهو ثلاثة اه‍غيث والصفة داخلة تحت النوع (٩) هذا تقدير وليس بقدر وانما القدر أن يقول عشرة (١٠) ونوعه اما سمن جواميس أو معز

__________

[١٩٠]

والصفة (١) أن يقول عتيق (٢) والعتيق هو الذي تقادمت مدته (و) يبين (مدته) أي مدة العتق عتيق عام أو عتيق عامين (وقشر زيت) أي إذا أسلم في زيت فلا بد أن يذكر كونه مقشرا أو غيره (ولحم كذا (٣) من عضو كذا سمنه كذا) أي لا بد أن يبين جنسه كلحم بقر أو ضأن أو نحو ذلك ويبين من أي الاعضاء نحو أن يقول من لحم الاضلاع أو من الافخاذ أو نحو ذلك ويبين قدر سمنه (٤) نحو أن يقول سمنه قدر اصبع (٥) ولا بد أن يبين كون العظم مخلوعا (٦) أو غير مخلوع (وما) كان (له طول وعرض ورقة وغلظة (٧) بينت) هذه (مع) ذكر (الجنس) إذا كان الطول والعرض والرقة والغلظ مقصودة فيه أي يتعلق بها العرض كالخشب والآجر (٨) واللبن (٩) والثياب والبسط فأما لو لم يكن ذلك مقصودا في الشئ المسلم فيه كالطعام فإن له طولا وعرضا لكن ليسا مقصودين فيه ولا يتعلق الغرض بهما فلم يحتج إلى ذكرهما (ويوزن (١٠) ما عدا المثلي (١١) ولو اجرا أو حشيشا) هذا هو الصحيح للمذهب على ما ذكره أبو طالب وقال ض زيد لا يمتنع جواز السلم في العوارض (١٢) والجذوع (١٣) من غير ذكر الوزن إذا بين جنس الخشب وطوله وعرضه وغلظه ورقته لان وزنه يتعذر (١٤) في العادة قال ويجوز السلم في الآجر واللبن إذا بين مقدارها (١٥) على أصل يحيى عليه السلام قيل ع وأما الآجر واللبن والبسط والاكسية (١٦) فيتفق (ط) و (ض) وزيد فيها في أنها

__________

أو ضأن (١) وفي وصف العسل من مرعى كذا وكذا لان النحل قد يقع على الكمون والصعتر فيكون دواء وقد يكون على ابزار الفواكه فيكون داء يعني زهرها اه‍شرح تنبيه (٢) وكذا الخل قوله أو عتيق وكذا أو جديد (٣) وكونه من ذكر أو انثى لان لحم الذكر أطيب ولحم الانثى أرطب وكذا خصي أو فتى أو غير معلوف أو غير فان كان من صيد فلا بد ان يبين أصيد كلب أو غيره لا الخصي فلا يشترط إذ لا يكون الخصي للصيد الا نادرا فائدة ما صيد بالكلب فانه أطيب مما صيد بالفهد لان افواه الكلاب واسعة ولا تزال مفتوحة ونكهته طيبة إذا عض على الصيد بخلاف الفهد فان افواهها منطبقة فنكهتها كريهة اه‍بحر ويصح السلم في الجراد ميتة عند عدم الوجود ويوصف بما يليق به وقيل يصح حيا وميتا قال الامام ى لحم الرعي أطيب من لحم المعلوف لانه يأكل مما يشتهيه لاجل الاحتراك ولحم الرضيع أطيب من لحم الفطيم (٤) وقدر لحمه وقرز (٥) معروفة نحو أصبع الذراع المتعامل بها اه‍ح أثمار (٦) وفي البحر يدخل العظم في اللحم كما يدخل النوى في التمر لايصاله به الا ان يتبرع المسلم إليه (٧) على جهة البدل (٨) بتشديد الراء اه‍قاموس (٩) بكسر اللام وسكون الباء اه‍ضياء ويروى بكسر الباء لغة اه‍كواكب ولا بد من ذكر نوع الطير (١٠) اي يذكر وزنه عند العقد ويجوز التراضي من بعد وان تشاجر أو وزن عند التسليم وقرز (١١) صوابه المكيل وقرز (١٢) الخشب الصغار (١٣) الخشب الكبار (١٤) وقواه الامام شرف الدين إذ مع ذلك يقرب تحقيق العين وللتسامح به بما عداه فينتفي الشجار اه‍ح فتح (١٥) يعني عددا وان لم يذكر الوزن اه‍بيان (١٦) اسم لما يلبس

__________

[١٩١]

لا تحتاج إلى ذكر الوزن قال مولانا عليه السلام الظاهر من كلام (ط) انها توزن وقد أشرنا إلى أن الصحيح اعتبار الوزن بقولنا ولو آجرا أو حشيشا الشرط (الثاني معرفة (١) امكانه للحلول (٢) وإن عدم (٣) حال العقد) أي من شرط السلم أن يعرف من طريق العادة ان الشئ المسلم فيه (٤) يتمكن المسلم إليه من تحصيله عند حلول أجله ولو لم يكن موجودا حال العقد فإن لم يعرف ذلك لم يصح (٥) السلم وقال الناصر لا بد أن يكون المسلم فيه موجودا وقت العقد والحلول (٦) وإن انقطع في الوسط وقال (ح) لا بد أن يستمر (٧) وجوده من وقت العقد إلى وقت الحلول (فلو عين ما يقدر تعذره (٨) كنسج محلة أو مكيالها (٩) بطل) ويكفي الظن فعلى هذا لا تجوز أن يشترط تمر نخلة بعينها أو حنطة (١٠) مزرعة بعينها أو نسج (١١) محلة بعينها أو مكيالها إلا إذا كانت بلدا كبيرا ككرخ (١٢) بحيث لا يجوز اجلاء أهلها في العادة دفعة واحدة قال (ط) لا يجوز أن يشترط في شيء منه خير ما يكون من ذلك الشئ ولا أردء والوجه فيه أنه مجهول إذ لا شيء إلا ويقال غيره خير منه أو دونه قيل (ع) (١٣) فلو قال من خير ما يوجد أو من أردء ما يوجد صح لان من للتبعيض قال (ط) فإن قيد ذلك باجود ما يوجد في ذلك البلد جاز لانه مما يضبط بخلاف ما إذا أطلق الشرط (الثالث كون الثمن (١٤) مقبوضا (١٥) في المجلس) فلو تفرقا قبل قبضه بطل السلم ولا بد أن يقع القبض (تحقيقا) فلو كان على المسلم إليه دين لم يصح (١٦) أن يجعل رأس

__________

(١) تقديره الثاني معرفة وجدانه عند حلول اجله ويثبت في المسلم فيه خيار الرؤية والعيب ذكره في الزوائد خلاف الفقيهان س ف ويثبت في رأس المال خيار الرؤية قبل التفرق والعيب حيث هو مما تتعين يخرج ما لو كان دراهما أو دنانيرا فانها لا تتعين (٢) في ايدي الناس (٣) من شرطه العدم فلا فائدة لقوله وان عدم ولعله لاجل الخلاف اه‍مفتي في ايدي الناس ويشترط عدم الوجود في الملك حال العقد وقرز (٤) وتكفي معرفة احدهما حال العقد ولو بالظن وقرز (٥) نحو ان يسلم في الشتاء في عنب والاجل ثلاثة ايام (٦) في الناحية (٧) في الناحية (٨) في مدة اجله (٩) أو ميزانها ما لم يكن لها عيار في الناحية وقرز (١٠) والوجه فيه الخبر وهو ما روي ان يهوديا قال يا محمد ان شئت اسلمت اليك وزنا معلوما في كيل معلوم في تمر معلوم إلى اجل معلوم من حائط معلوم فقال صلى الله عليه وآله لا يا يهودي ولكن ان شئت فاسلم لي وزنا معلوما في كيل معلوم إلى اجل معلوم في تمر معلوم ولا اسمي لك حائطا اه‍دواري (١١) وكذا نسج رجل معين (١٢) وهي بلد السيدين وهي ببغداد وسكانها عشرة آلاف وكذا صنعاء وصعدة وذمار في اليمن والقاهرة في مصر (١٣) وقد نظر مرغم كلام الفقيه ووجهه ان من وان كانت للتبعيض فهي داخلة على مجهول وبعض المجهول مجهول ومثله عن الشامي (١٤) وتصح الاحالة به إذا سلم في المجلس بان يحيل المسلم المسلم إليه على غريمه لا ان المسلم إليه يحيل غريما على المسلم بقبض رأس المال إذ هو تصرف قبل القبض (١٥) ولا تكفي التخلية وهو ظاهر الازهار وقيل تكفي التخلية إذا كان رأس المال مما يتعين (١٦) فائدة فان

__________

[١٩٢]

مال للمسلم إلا بعد أن يقبضه (١) منه ثم يعطيه وكذلك لو كان عنده وديعة لم يصح (٢) جعلها رأس مال للمسلم حتى يقبض (٣) في المجلس ولو كانت حاضرة هذا ظاهر قول الهادي عليه السلام وحصله (م) بالله له وهو محكي عن (ش) وقال (م) بالله يصح أن يسلم الوديعة وإن غابت عن المجلس وقال (ع) تخريجا ان حضرت الوديعة المجلس جاز وإن لم يقبض وإلا فلا ولا بد أيضا أن يكون الثمن (معلوما) حال العقد (جملة أو تفصيلا) ونعني بالجملة الجزاف والتفصيل ظاهر وعند الناصر (٥) و (ح) لا يصح في الجزاف (٦) قيل فلو أسلم عشرين درهما في قفيز بر وقفيز شعير ولم يبين ثمن كل واحد منهما جاز عندنا وأبي (ف) ومحمد (٦) وعند (ح) لا يجوز (ويصح) السلم (بكل مال) (٧) فيجعل رأس المال نقدا أو غير نقد مثليا أو قيميا حيوانا أو غيره منقولا أو غير منقول كثمن المبيع وقال الناصر لا يصح أن يجعل رأس المال إلا دراهم أو دنانير (و) الحكم (في انكشاف الردئ) في رأس المال ردئ عين أو جنس (ما مر) (٨) في الصرف في أنه يبطل

__________

كان عليه لرجل عشرة دراهم فاسلم إليه عشرين درهما نقدا وعشرة التي في الذمة لم يصح الا في العشرة التي نقدها () فان قيل ما الفرق بين هذا وبين ما لو اسلم موزونا في موزون ومكيل الفرق بينهما انه موقوف في الاول بدليل انه لو حصل التقابض في المجلس لصح في الجميع بخلاف المكيل والموزون اه‍تعليق ابن مفتاح () ش وك وزفر تبطل في الكل لعدم تعيين القدر المقابل للدين قلنا لا يمنع كلو عقدا على عشرين فتعذر عشرة من الثمن أو المسلم فيه اه‍بحر (١) أو توكل المسلم إليه بقبضه له من نفسه فيصح السلم قبل ان يفترقا ذكره في الشرح (٢) واما المضمون فيكون قبضا لكن قولهم تحقيقا يفهم انها لا تكفي فينظر وعنه عليلم أن العين المضمونة في حكم المقبوض فلا تحتاج إلى تجديد قبض فيها وقوله هنا عليلم يشبه قولهم في المبيع ولا يكون قبضا الا في المضمون ولكن الظاهر ان بينهما فرق فينظر في الفرق (٣) ولا تكفي التخلية بل لا بد من النقل لان اليد لا تكون قبضا كما تقدم وقرز لان يد الوديع يد المودع فإذا لم يقبضها المالك وسلمها فكأنها لم تخرج من يده فيكون الافتراق قد حصل قبل القبض اه‍صعيتري (٤) وش (٥) يعني بالجزاف وهو رأس المال للجهالة (٦) ويقسم الثمن نصفين حيث عدم احدهما اه‍مفتي وقيل على قدر القيمة (٧) وتثبت الشفعة فيه بعد قبضه وبه قرز قال في شرح الاثمار وظاهر المذهب أنه لا يصح أن يكون رأس مال السلم منفعة لاشتراط قبضه في المجلس تحقيقا ولا مبيعا كذلك وقيل بل يصح على القول بان قبض العين للمنفعة كما هو المذهب والاولى عدم الصحة إذ لا يقاس على ما ورد على خلاف القياس (٨) غالبا احترازا من ان يتضمن الربا يقال لا وجه للبطلان هنا إذ لا يشترط علم التساوي بل هو من باب العيب فيرضى به أو يفسخ ولا يبطل بقدره والجامع بينهما اشتراكهما في اشتراط القبض في المجلس اه‍بحر حيث كان رأس المال من النقدين أو مثليا غير معين ولا قوبل بالنقد فان لم يكن كذلك كان مبيعا والمبيع لا يصح ابداله كما تقدم في أول البيع فيبطل السلم حينئذ لعدم قبض الثمن الصحيح اه‍ع لي وقيل يرضى أو يفسخ وهو الاقرب في ردئ الجنس فقط اه‍غيث يعني يكون عيبا فيرضى أو يفسخ والا يبطل

__________

[١٩٣]

بقدره إلا أن يبدل ردئ العين في مجلس الصرف (١) وردئ الجنس فيه أو في مجلس الرد على ما مر من التفصيل * الشرط (الرابع الاجل المعلوم) (٢) وعن (ش) يصح (٣) حالا وأقله (ثلاث) (٤) وعن الاستاذ يوم وليلة وقال صلى الله عليه وآله بالله أقل مدة السلم أربعون يوما (٥) (و) من أسلم إلى (رأس ما هو فيه) نحو أن يسلم إلى رأس الشهر الذي قد دخل بعضه وجب أن يكون (لاخره) (٦) وكذا السنة (وإلا) يسلم إلى رأس الشهر الذي هو فيه بل إلى راس الشهر المسقبل (فلرؤية هلاله) وهي الليلة الاولى التي يرى فيها هلال ذلك الشهر إلى طلوع الشمس (٧) من أول يوم منه وإذا أسلم إلى رأس السنة كل محله الليلة التي يرى فيها هلال أول الشهر من السنة (و) إذا جعل الاجل إلى يوم كذا ولم يعين ساعة منه كان اليوم كله وقتا لايفاء السلم و (له) مهلة (إلى آخر) ذلك (اليوم المطلق) (٨) وعن (اصش) بل وقته طلوع الفجر قيل (مد) وما ذكروه قياس لان إلى للغاية لكن ترك القياس للخبر وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم لنا بقية يومنا فلو قال إلى شهر كذا أو إلى سنة كذا لم يدخل الشهر والسنة على القياس (٩) (ويصح التعجيل) للمسلم فيه قبل حلول أجله (كما مر) (١٠) في القرض على ذلك التفصيل (١١) والخلاف في شرط حط البعض كما مر الشرط (الخامس تعيين المكان) (١٢) الذي يسلم فيه المسلم فيه وسواء كان

__________

بقدره (١) صوابه في مجلس السلم (٢) ويصح إلى العلب وسهيل ونحوهما ان كان معلوما لا يختلف كما هو المقرر في علم الفلك اه‍تكميل (مسألة) وما علق من الآجال كلها بوقت غير معلوم كالصيف والجحر وهو القيض والخريف والشتاء والصراب والعلب ومجئ القافلة ونحو ذلك فهو فاسد ويفسد البيع الذي شرط فيه اه‍بيان (٣) إذ هو عقد معاوضة كالبيع قلنا خصه الخبر وهو قوله صلى الله عليه وآله إلى أجل معلوم والقياس على الكتابة إذ كل منهما عقد ارفاق ولان موضوعه تعجيل أحد البدلين وتأجيل الآخر اه‍محيرسي لا نسلم الاصل إذا الكتابة مخالفة للقياس (٤) كوامل كقوله تعالى تمتعوا في داركم ثلاثة أيام فنزل الوعيد يوم الاربعاء ونزل العذاب يوم الاحد فدل على أن الاجل يحمل على الايام الكوامل ولا عبرة بتلفيق الاوقات اه‍ح محيرسي تحديدا من الوقت إلى الوقت قرز (٥) لانه اقل مدة يأتي فيها الزرع ذكره في التقرير (٦) فاما لو علقه باوله فالطلاق أو العتاق برؤية الهلال واليمين بطلوع الفجر والسلم بطلوع الشمس اه‍بحر ان لم يدخل الشهر فان كان قد دخل تعلق الطلاق والعتاق واليمين بالساعة التي يتعقبها رؤية الهلال حيث بقى منه قدر ثلاثة أيام اه‍ح لى والا بطل السلم (٧) ذكره الهادى عليلم استحسانا لان التعامل في العادة كذلك ولا يتضيق الطلب الا بعد طلوع الشمس وقرز (٨) وكذا الليلة المطلقة كاليوم لانه يعبر باحدهما عن الآخر (٩) وفي شرح النكت يدخل الشهر والسنة قياسا على اليوم لكن العرف بخلافه (١٠) وإذا قال إلى أجل كذا ان وجد فيه والا فالى أجل كذا فانه يفسد ذكره في الشرح وكذا ان أسلم في بر فان تعذر ففي تمر فسد ذكره في التذكرة ومثله في البيان (١١) من أن يكون مساويا لحقه قدرا وصفة وأن لا يخشى عليه من ظالم وان لا يكون له غرض بتأجيره (١٢) فرع ولا

__________

[١٩٤]

مما لحمله مؤنة أم لا ذكره الاخوان وهو قول زيد بن علي والناصر وقال (ح) يشترط ذكر المكان فيما لحمله مؤنة فإن لم يكن لحمله مؤنة وجب الايفاء حيث التقيا وروى حيث تعاقدا وعند (ف) ومحمد أنه لا يشترط ذكر المكان مطلقا ويجب إيفاؤه حيث عقدا * نعم ولا يشترط في ذكر المكان أن يقارن العقد بل يكفي أن يذكر (قبل التفرق) من المجلس الذي وقع فيه العقد وان تراخى عن العقد وهكذا سائر الشروط (١) (و) يشترط أيضا في صحة عقد السلم (تجويز الربح (٢) وتجويز (الخسران) أي يكون كل واحد من المتبايعين (٣) مجوزا للربح ومجوزا للخسران فلا يجوز أن يكون رأس مال السلم مالا يجوز (٤) أن يكون ثمنا له في الاوقات كلها قيل (ح) فيعتبر بالماضي والمستقبل لانه إذا اتفق في الماضي فهو يجوز في المستقبل وقيل (ل) بل العبرة بالمستقبل وهو أظهر * نعم و (م) بالله لا يشترط تجويز الربح والخسران بل يصح عنده ولو تيقن الربح لانه يجيز بيع الشئ بأكثر من سعر يومه لاجل النساء (تنبيه) قال أصحابنا إذا حصلت شروط السلم التي ذكرناها صح السلم فيما يصح فيه السلم وإن نقص شيء منها

__________

يلزم قبوله في غير المكان المشروط ولو بذل المسلم إليه الاجرة لم يحل أخذها إذ لا يحل العوض عن المسلم فيه فكذا عن موضع تسليمه اه‍بحر وقيل يحل قرز قال في البحر إذا عين السوق وجب إليه وان عين البلد واجب إلى خلف السور ان كان والا فاطرف دار منها والمختار أن المتبع العرف وعرفنا الآن إلى بيته وقرز (١) المختصة بالسلم لا ما كان مختصا بالبيع الاصلي كقدر المسلم فيه وجنسه ونوعه وصفته فلا بد من مقارنتها للعقد (٢) أما تجويز الربح والخسران فاختار المؤلف اعتباره حال العقد والا بطل لانهما عقداه على وجه يقتضي الربا اه‍وابل ينظر لو جوز المسلم إليه الربح والخسران أو أن المسلم رابح هل يمتنع أو يصح ظاهر كلام الغيث حيث قال أن يكون كل واحد من المتبايعين رابح وكذا عبارة البحر والقياس والصحة لانه قال كقرض جر منفعة يعني للمقرض من المستقرض والعبرة فيه بالمقرض وتجوزه اللهم الا أن يظن المسلم إليه كون المسلم قاطعا بالربح حرم عليه الدخول معه اه‍شامي ولعل ذلك يشترط في المسلم إليه وأما المسلم فيصح ولو تيقن النقص لانه يصح بيع الشئ بأكثر من سعر يومه حاضرا اه‍المراد أن المسلم إليه لا بد أن يكون مجوز الربيح والخسران أو قاطعا بالربح والمسلم لا بد أن يكون قاطعا بهما أو قاطعا بالخسران اه‍تعليق تذكرة وقرز حال العقد ولو فقد حاله لم يكف ذلك (٣) فلو قطعا جميعا بعدم اختلاف القيمة فلعله يصح ذكر معناه في بعض الحواشي (٤) فلا بد أن يكون رأس المال مما يجوز أن يكون ثمنا للمسلم فيه في بعض الاحوال فان كان رخصا لا يبلغه في بعض الاحوال لم يصح عند الهادي عليلم كما في بيع الشئ بأكثر من سعر يومه نسأ كدرهم في فرق والفرق عشرون رطلا ليتيقن الربح وذلك لا يجوز على أصل يحيى عليلم كما تقدم في بيع الشئ بأكثر من سعر يومه نسأ

__________

[١٩٥]

كان باطلا (١) إلا أن يذكراه قبل إفتراقهما فيكون صحيحا قيل (ح) أرادوا بالباطل الفاسد وقيل (ل) بل هو على ظاهره (٢) لان أصله بيع معدوم وهو باطل (٣) وفي التقرير عن الاحكام إذا فسد السلم لم يجز التصرف (٤) في رأس المال (٥) وفي الكافي عن (م) أنه يملك بالقبض (٦) فيقاس عليه المسلم فيه *

(فصل) * (ومتى (٧) بطل السلم لفسخ (٨) أو عدم جنس (٩) لم يؤخذ إلا رأس (١٠) المال) إن كان باقيا (أو) يأخذ (مثله) إن كان مثليا (أو) يأخذ (قيمته) إن كان قيميا ويعتبر قيميته (يوم قبض (١١) وإنما يجب رد المثل أو القيمة (إن تلف) (١٢) رأس المال في يد المسلم إليه فأما إذا كان

__________

(١) حيث كان الامر يقتضي الربا والا كان فاسدا اه‍مفتي وقيل باطلا قرز التذهيب على أنه باطل ينافي التذهيب على أنه بيع معدوم لان بيع المعدوم فاسد كما سبق في قوله وفاسده ما اختل فيه شرط غير ذلك وقد ذهب هنالك على الفساد فتدبر فان التذاهيب متناقضة وان كانت لا تدور على يقين (٢) وقواه حثيث (٣) وقد تقدم أنه فاسد (٤) للمسلم إليه (٥) بل يجوز كما في الازهار وقرز (٦) قوى على كلام الفقيه ع (٧) ينظر لو كان رأس المال جربة ثم عدم المسلم فيه وقد كانت شفعت هل تبطل الشفعة أم لا قال المتوكل على الله اسمعيل عادت بركاته تبطل لانه نقض للعقد من أصله وعن الشامي هلا قيل يمتنع كما قيل في قوله ويمتنعان بعده لان عدم الجنس غير مبطل للعقد فيثبت الخيار عبارة الاثمار متى تفاسخا الخ وانما عدل عن عبارة الاز لافادة العموم ولان المفسوخ لا يسمى باطلا ولان عدم الجنس لا يقتضي البطلان وانما يقتضي ثبوت الخيار قال في ح لي إذ لو أنظره لعدم الجنس جاز فلا يبطل لعدم الجنس عند حلول الاجل كما أوضحته العبارة فمرجع الوجهين في التحقيق إلى وجه واحد فان كان رأس المال أمة فاستولدها المسلم إليه ثم تفاسخا فاللازم القيمة في الامة وأولادها قيمة الامة يوم قبضها وقيمة الاولاد يوم التفاسخ لان الاولاد من الفوائد والاستيلاد استهلاك ومثل ذلك في فسخ الاجارة لو كانت الاجرة أمة قد استولدها المؤجر للعين اه‍مفتي وقرز (٨) بالتراضي (٩) وحد العدم أن لا يوجد في فلكه مطلقا ح ملكا له أو لغيره قال في البيان وإذا وجد في ملك غيره لزمه تحصيله ولو من المسلم لشراء أو غيره فان لم يحصله لعدم وجوده خير بين أن ينظر إلى أن يجده أو يفسخ السلم أو كان معسرا ولو وجد في الناحية اه‍بحر وكذا يثبت له ذلك الخيار في النوع أو خيار ثالث وهو أخذ نوع آخر بالتراضي منهما في الاعلا والادنى لا مع عدم الرضا فلا يلزم المسلم إليه نوعا آخر إذ النوع كالجنس ولا يلزم المسلم أن يقبض آخر لذلك وكذا في الصفة كما في النوع لكنه يجب قبول الاعلا فيها أي في الصفة فإذا سلم المسلم إليه للمسلم صفة أعلا من المذكورة لزمه قبولها وأما أدنى فلا يلزمه بل يلزم المسلم إليه يسلم الادنى ان طلبها المسلم لانه قد رضى بنقصان حقه والصفة كالعين هكذا ما تقتضيه القواعد وان لم ينص الا على بعض تلك الامور فافهم اه‍ح فتح (١٠) لقوله صلى الله عليه وآله ليس لك الا رأس مالك أو سلمك وأما إذا كان الفسخ بالحكم رد رأس المال وفوائده الاصلية دون الفرعية وان كان بالتراضي رد رأس المال دون الفوائد الفرعية والاصلية وان كان لبطلان رأس المال رد الفوائد الفرعية والاصلية مع الفسخ وقرز (١١) لان كل ما قبض باذن مالكه للاستهلاك ووجبت قيمته يوم قبضه اه‍صعيتري (١٢) ولو حكما قرز

__________

[١٩٦]

باقيا وجب رده كما مر (١) (ولا يبتع به قبل القبض شيئا) (٢) أي إذا بطل لاحد الوجهين المتقدمين لم يكن للمسلم ان يشتري برأس المال قبل قبضه شيئا آخر غير ما أسلم فيه وقال (ش) له أن يشتري به ما شاء (لا) إذا بطل (٣) (لفساد) في عقده (فيأخذ) المسلم (ما شاء) أما رأس المال أو بدله أو يشتري به شيأ آخر ولو قبل قبضه (ومتى توافيا فيه) أي في الفاسد (مضر حين) (٤) بالقضاء والاقتضاء نحو ان يقول المسلم إليه قضيتك هذا عن ما أسلمت إلي ويقول المسلم قبلت (صار) ذلك (بيعا) أي بمنزلة بعت واشتريت وليس من المسلم في شيء لفساده (٥) (وا) ن (لا) يصرحا بالمقاضاة لم يكن بيعا قيل (ح) ولا معاطاة (٦) وإذا لم يكن بيعا (جاز) لكل واحد منهما (الارتجاع) لما سلم لانه باق (٧) على ملكه (ولا يجدد) السلم الفاسد على وجه الصحة (إلا بعد التراجع) (٨) فيسترد المسلم ما كان سلمه أو مثله أو قيمته إن كان قد تلف ثم يجدد العقد (ويصح) من المسلم (الضار (٩) معدم الجنس) المسلم فيه ما شاء لان (الحط والابراء) عن صاحبه بعض حقه الذي وجب عليه

__________

(١) في الصرف في قوله فيترادان ما لم يخرج الخ (٢) حيث كان باقيا وأما لو كان تالفا صح فيه ما يصح في الدين وظاهر الاز خلافه وقرز ولو نقدا (٣) جمع بين البطلان والفساد فالاولى في العبارة لا إذا بطل لاختلال شرط كما هو عبارة الفتح (٤) وهذا بناء على أنه قد تلف والا لم يصح بلفظ القضاء والاقتضاء اه‍ينبغي بل لا بد من ايجاب وقبول قرز (٥) أي لعدم كمال شروطه (٦) بل معاطاة لان التواطئ بينهما على أن الثمن هو رأس المال حاصل إذا لم يتواطئا على الثمن (٧) ما لم يستهلك بأي وجوه الاستهلاك حيث قد حصل مواطأة وقرز وهذا ما لم ينوه عن رأس المال فلو نوى وقع عنه كالصلح كما في المزارعة الفاسدة (٨) بخلاف الصرف فلا يجب التراجع لانه في ذمتين وما في الذمة كالحاضر بخلاف السلم فهو يشبه الكالئ بالكالئ لانه في ذمة واحدة وهذا إذا كان تالفا وان كان باقيا فهو كالوديعة ذكر معناه في الغيث وانما لم يصح تجديده قبل القبض لاتحاد الذمة إذ صار رأس المال والمسلم فيه في ذمة المسلم إليه فكأنه أسلم ما في الذمة وذلك غير صحيح هذا مع التلف وأما مع البقاء فهو كالوديعة ولا بد من حضورها وقبضها الحقيقي ولعل لقائل أن يقول ان العوض إذا قد تعين اما لكونه مثله أو بالمراضاة أو بحكم حاكم كفى الحضور لان الدين يتعين بالتخلية كما صححه المؤلف لا كما قاله جده الامام كما مر ومع البقاء التخلية كافية اتفاقا فلا يحتاج الا إلى قبض المسلم إليه والله أعلم وقريب منه في شرح التذكرة فافهم اه‍ح فتح (٩) ويلزمه إذا أنظره لانه مستند إلى عقد ولا يجوز الطلب في مدة الانظار في البريد قرز ولا يلزم المسلم إليه قبول الانظار بل ان رضى به والا كان له الفسخ لتعذر التسليم وكذا

__________

[١٩٧]

أو كله (قبل القبض غالبا (١) وبعده) لكنه بعد القبض عليك وقبله أسقاط وحاصل المسألة ان ذلك إن كان بعد القبض صح الكل (٢) والبعض من غير تفصيل وإن كان قبله فإن كان من رأس المال صح البعض لا الكل لعدم القبض (٣) قال عليه السلام ومن ثم قلنا غالبا قيل (ع) (٤) ويشترط كون الباقي قيمة للمسلم فيه في بعض (٥) الاوقات لان المفسد (٦) لا يلحق بالعقد وإن كان الحط من المسلم فيه صح البعض بلفظ الابراء أو الاسقاط لا بلفظ التمليك لانه تصرف فيه قبل قبضه وكذا الابراء إن جعلناه تمليكا وأما الكل فقيل (ع) يصح أيضا وقيل (س) لا يصح (٧) لانهما دخلا في عقد بيع وذلك يؤدي إلى أن يكون الثمن هبة (ويصح) السلم (بلفظ (٨) البيع كالصرف) فيقول المسلم بعت إليك هذا بكذا أو أسلمته إليك بكذا كما يجوز في الصرف أن يقول صرفت (٩) إليك هذا بهذا أو بعت إليك (لا هو بأيهما (١٠) أي لا ينعقد) البيع بلفظ الصرف ولا بلفظ السلم في غير بابهما (ولا أيهما بالآخر) أي ولا الصرف ينعقد بلفظ السلم ولا السلم بلفظ الصرف

(فصل) في اختلاف المتبايعين اعلم ان اختلافهما إما أن يكون في العقد أو في المبيع أو في الثمن وقد فصل ذلك (عليلم) على هذا الترتيب فقال (وإذا اختلف البيعان فالقول في العقد لمنكر وقوعه) نحو أن يقول أحدهما بعت مني كذا وينكر البائع البيع فالقول قول المنكر مع يمينه فإن قال بعت منك كذا وأنكر المشتري فالقول قول المشتري مع يمينه فإن أقر البائع بقبض الثمن كانت العين لبيت (١٢) المال

__________

النوع والصفة قرز (١) احترازا من أن يحط المسلم إليه كل رأس المال فانه لا يصح الحط كما ذكروا في التحصيل اه‍غيث (٢) بلفظ التمليك لا غير قرز (٣) وذلك لانه يبطل التعجيل برأس المال وهو شرط فيه (٤) الصواب لا يشترط كما هو المقرر للفقيه ع فينظر في كلامه (٥) يعني مع بقاء التجويز بعد الحط إذ لو قطع المسلم بالربح لم يصح الحط ولزم رأس المال جميعه اه‍دواري وإذا كان حال عقد السلم لا بعده فلا يضر إذ قد وقع على جهة الصحة عند الهدوية (٦) الذي في الزهور بعد ذلك وان لم يكن ثمنا له جاز أيضا لانه لا يلحق بالعقد ما يفسده (٧) قلنا فيلزم في البيع والاجارة أنه لو حط أو أبرئ من الثمن والاجرة قبل القبض لم يصح وفيه بعد (٨) وكذا القضا والصلح يصحان بلفظ البيع لا هو بأيهما لان القضاء يستعمل على ما في الذمة والصلح على ما في اليد أو الذمة بعد الخصومة اه‍معيار (٩) الا أن يدخل جريرة فلا بد من لفظ البيع لان الضرف اسم لبيع الذهب بالذهب والفضة بالفضة (١٠) فان أتى بهما في غير بابيهما كان معاطاة قرز (١١) وإذا اختلف البائع والمشتري في القبول فقال البائع أوجبت ولم تقبل وقال المشتري قبلت صدق مع يمينه اه‍هاجري على الاز كما في الهبة سواء من أن القول قول المتهب (١٢) ولو رجع المشتري إلى تصديقه اه‍هبل خلاف الفقيه ل لانه قد

__________

[١٩٨]

وإلا فلا بيع (١) ذكره الفقيه ف فإن أقر بقبض البعض قال مولانا عليه السلام (٢) فلعله يقال يجب أن يباع ويوفي الذي (٣) له والبقية لبيت المال والله أعلم (و) القول لمنكر (فسخه) حيث تصادقا على وقوع العقد لكن ادعى أحدهما أنه قد وقع التفاسخ بينهما لان الاصل بقاء العقد (و) إذا ادعى أحدهما فساد العقد بعد التصادق على وقوعه فالقول لمنكر (فساده (٤) قال أبو مضر لان أمور المسلمين (٥) محمولة على الصحة قال مولانا عليه السلام وهذا (٦) مبني على أن الاختلاف بين البيعين وقع في جهة قل ما يتعاملون بالعقود الفاسدة بل أكثر معاملاتهم بالعقود الصحيحة (٧) فأما لو فرضنا أن أكثر المعاملة واقعة على وجه فاسد فالقول قول من يدعي وقوعه على ذلك الوجه وحاصل المسألة انهما اما ان يختلفا في الصحة والفساد على وجه الاجمال (٨) أو على وجه التفصيل (٩) إن كان الاول فالقول لمدعي الصحة (١٠) وهما اما أن يقيما البينة أو أحدهما أو لا بينة لواحد منهما إن بين أحدهما حكم له (١١) وإن لم يبينا حلف مدعي الصحة وإن نكل حكم عليه (١٢) بالفساد

__________

أقر لبيت المال وهو الاقيس لكن يخلى بينه وبين المشتري فان قبلها والا كانت لبيت المال ان لم يقل المشتري أن الذي قبضه البائع قرضا ونحوه فان قال ذلك فالقول قوله وإذا بين المشتري أنه اشترى المبيع والبائع عالم أنه ما باع فان كان الثمن من النقدين أخذ () منه بقدر قيمته وان كان من غير النقدين فلا يجوز الا بأمر الحاكم ذكره الفقيه ف () وقيل يطيب الثمن جميعه لانه قد أباح له الزائد قيل هو راد للاباحة اه‍مفتي ما لم يقم فيها شفيع قرز () ويكون الثمن لبيت المال قرز (١) مع التحالف وقيل لا يمين على المشتري وقرز (٢) ينظر ما الفرق بين هذا والاقرار كما يأتي هنا معلوم ان العين للبائع وهذا هو القرق (٣) هلا قيل يثبت للبائع الفسخ لتعذر تسليم الثمن كمجهول الامد ويرد المقبوض من الثمن لبيت المال لعله يقال هو كذلك قياسا على سلمة المفلس اه‍مفتي فان لم يف بالباقي فله الفسخ لتعذر تسليم الثمن والثمن الذي مع البائع يصير لبيت المال ويقبل قوله في الباقي من الثمن وقرز (٤) قيل ف وظاهر اطلاقهم أنه لا فرق بين أن يقر بالبيع ويدعي الفساد متصلا أو منفصلا وبين أن يقول بعت فاسدا أو فاسدا بعت أن على مدعي الفساد البينة وتكون مقبولة وقيل ح إذا قال بعت فاسدا فقد أقر بالبيع والاقرار بالبيع بشروطه فإذا قال بعت ذلك فاسدا أو صغيرا أو مكرها أو نحو ذلك كان رجوعا فلا يقبل الا ببينة اه‍زهور أو بطلانه (٥) وكذا الذميين في دار السلام قرز (٦) التعليل (٧) أو استويا أو التبس وقرز (٨) نحو أن يقول أحدهما هو صحيح ويقول الآخر هو فاسد ولا بينا ما أفسده اه‍صعيتري (٩) وهو ان يذكر الوجه الذي يفسد به العقد فيقول بعت صغيرا أو مكرها أو خمرا أو خنزيرا أو بثمن مجهول أو نحو ذلك اه‍صعيتري (١٠) ما لم يدع مدعي الصحة عقد آخر فان ادعى فالبينة عليه اه‍بيان (١١) وفائدة البينة ممن القول قوله سقوط اليمين عليه الاصلية حيث شهدت على التحقيق (١٢) أو نكلا جميعا أورد وحلف صاحبه وقرز

__________

[١٩٩]

وإن بينا فإن أطلقتا أو أرخنا بوقتين أو أطلقت إحداهما وأرخت الاخرى حكم بالصحة (١) حملا على عقدين فإن اضافتا إلى وقت تكاذبتا (٢) وإن كان على وجه التفصيل ففي ذلك ثلاثة أقوال الاول للهادي (٣) عليه السلام واحد قولي (م) بالله ان القول قول مدعي الصحة (٤) مطلقا والثاني أخير قولي (م) بالله ان القول قول مدعي الفساد مطلقا الثالث لا (ع) وصلى الله عليه وآله بالله و (ح) و (ض) زيد ان اختلفا في شرط هو ركن وهو الذي يصير البيع باختلاله باطلا فالقول قول مدعي الفساد وإن كان غير ركن (٥) وهو الذي يصير البيع باختلاله فاسدا فالقول قول مدعي الصحة (و) القول لمنكر وقوع (الخيار و) ثبوت (الاجل (٦) لان الاصل عدم ذلك (و) لو تصادقا (٧) على الخيار أو الاجل لكن اختلافا في قدر المدة أو في إنقضائها فالقول قول منكر (أطول المدتين (٨) و) قول منكر (مضيها) إذ الاصل القلة وعدم الانقضاء (وإذا) ادعى رجل على رجل انه باع منه جارية فادعى المشتري انه تزوجها (٩) منه

__________

(١) سواء تقدم الصحيح أو تأخر قرز (٢) وكان كما لو لم بينا ويثبت التحالف بينهما فان حلفا معا فالقول قول مدعي الصحة لان وجوب اليمين عليه والعبرة بيمينه وان نكلا حكم ببطلان العقد عند الهدوية لانهم يحكمون بالنكول والعبرة بنكول من عليه اليمين اه‍نجري لكن يقال إذا نكلا معا فقد أقر كل منهما بدعوى الآخر وإذا تكاذبتا رجعنا إلى الاصل وهو أن القول قول مدعي الصحة اه‍زهور ويأتي على قول ط وم بالله أنه يحكم بالارجح وهي بينة من هي في الاصل عليه (٣) والمذهب قول الهادي مطلقا الا أن يضيفا إلى وقت محتمل الصغر والكبر فالظاهر أن القول قول مدعي الصغر كما تقدم في النكاح وكذا لو كان الغالب والجنون وزوال العقل فالقياس أن القبول لمدعي ذلك كما يأتي في الهبة ويؤيده الاز في قوله آخر الفصل الا في السلم ففي المجلس فقط اه‍مي (٤) فان قيل ما الفرق بين هذا وبين النكاح إذا ادعت المرأة أنها زوجت وهي صغيرة فالقول قولها وهنا قلتم أنه إذا ادعى أنه باع وهو صغير فلم يكن القول قوله فالجواب أنه هنا مباشر للعقد وظاهر عقده الصحة بخلاف مسألة النكاح فانها غير مباشرة للعقد وأيضا فان هنا يدعي الفساد وهناك يدعي الخيار فافترقا اه‍ح تذكرة كالاكراه والصغر (٥) كجهالة الثمن والمبيع والاجل والخيار (٦) الا في السلم وقرز (٧) فان كان ثمة عرف جار لمدة معلومة هل يكون القول سل الجواب أن يقال القول قول من الظاهر معه والله أعلم اه‍مي (٨) ما لم يدع دون ثلاث في السلم لم يكن القول قوله إذ هو مدعي الفساد (٩) فلو كان الدعوى على العكس قال صاحب الامة زوجتها وقال الآخر بعتها مني فايهما بين حكم له وان كان الثمن نقدا استحق سيدها منه إلى قدر قيمتها (١) لا أكثر لانها كالمتسهلكة عليه وان كان شيئا معينا صار لبيت المال (٢) وان كان حبا أو نحوه في الذمة () فلا حكم له اه‍بيان لانه ليس بقيمة للمقومات بل يسقط وقيل أما السقوط فلا يسقط بل يسلمه لمدعي التزويج لتبرأ ذمته ويخلي بينه وبين مالك الامة بامر الحاكم فان قبله والا كان لبيت المال (١) وعلى كلام المهدي عليه السلام جميع الثمن وهو المختار وقرز (٢) بل لمالك الامة كما

__________

[٢٠٠]

و (قامت بينتا بيع) تلك (الامة وتزويجها استعملتا (١) جميعا ان أمكن فيحكم بالبيع ويحكم بالتزويج وحاصل الكلام في ذلك انهما لا يخلو إما أن يكون لاحدهما بينة أو لكل منهما أو لا بينة لواحد منهما إن كان لاحدهما بينة فإن بين مدعي البيع استحق الثمن على الآخر والمشهود عليه ناف لملك الجارية قال عليه السلام فالقياس انها تكون لبيت المال لكن لما حكمنا عليه بالثمن استحقها عوضا (٢) عنه وإن بين مدعي التزويج حكم به والمهر مالكها ناف له قال عليه السلام فالقياس (٣) أن يكون لبيت المال لكن لما حكمنا له بالجارية استحق عوض بضعها (٤) وأما إذا أقاما جميعا البينة فلا يخلو اما ان يمكن استعمالهما وذلك حيث يطلقان أو يضيفان إلى وقتين أو تطلق أحدهما وتأرخ الاخرى أولا يمكن استعمالهما بأن يضيفا إلى وقت واحد ان أمكن استعمالهما وجب وكانت بينة (٥) مدعي الثمن أولا لكن إن تقدم البيع فالتزويج لغو (٦) وإن تقدم التزويج حكم به (٧) وبالبيع لكن البيع يبطل النكاح حيث أطلقتا أو أرختا بوقتين وإن أطلقت احداهما وارخت الاخرى فإن أرخت بينة البيع فلا حكم للنكاح وإن أرخت بينة النكاح حكم بالبيع (٨) أيضا كالمؤرخين (٩) وإن لم يمكن استعمالهما كان كما لو لم يبينا وسيأتي إن شاء الله تعالى (فإن) لم تكن لايهما بينة و (حلفا) جميعا (أو نحوه) بأن نكلا جميعا تهاترت اليمينان والنكولان (وثبتت للمالك (١٠)

__________

دل عليه كلام الامام وقرز (قوله) في الحاشية فان قبله الخ وان لم يقبله فكذلك عندنا قرز (١) تنزيها للشهود (٢) وقال السيد الهادي ابن يحيى بل يخلى بينها وبين المشتري () فان أخذها والا كانت لبيت المال وهو أولى بها اه‍بيان هذا يخالف ما في الاقرار اه‍يقال هذا ببينة فلا تناقض () وعن سيدنا عامر يكون كمن رغب عن ملكه فيكون لمن سبق لكنه يقال على أصل الامام هل له أن يطلب الامام أو الحاكم أن يقضيه الجارية عما سلمه من الثمن فيملكها ظاهرا وباطنا أم لا الجواب أنها تحل له لانه قد ملكها بتمليك الامام أو الحاكم عما سلمه من الثمن ويحل له وطئها بالملك وينفسخ النكاح اه‍املاء شامي وقرز (٣) هذا إذا كان معينا وأما إذا كان في الذمة فلا حكم لنفيه له اه‍بيان قلت فغير المعين يسلمه مدعي التزويج لتبرأ ذمته ويخلى بينه وبين مالك الامة فان قبل والا كان لبيت المال بل يكون للمالك الامة وقرز (٤) مع الوطئ فقط لان المالك منكر التزويج فكأنه مقر بالفسخ من جهته بدعواه البيع إلى الزوج (٥) لان العمل بها عمل بالبينتين بخلاف ما لو عملنا ببينة النكاح فانها تبطل ببينة البيع وتكذبهم (٦) إذ لا يتزوج مملوكته (٧) ونصف المهر تحويلا مع الدخول وقيل لا مهر مع الاطلاق لانه لا تحويل على من عليه الحق إذ الاصل براءة الذمة وبأحكامه إلى وقت بطلانه بالبيع وقرز (٨) والنكاح والثمن والمهر مع الدخول (٩) ويبطل النكاح (١٠) ولا يقال انها تصير لبيت المال لكون سيدها قد أقر ببينعها؟ وأنكرها المشتري لان اقرار سيدها كالمشروط بحصول الثمن وإذا لم يثبت بقيت له الامة اه‍كب ولا مهر ولا ثمن الا أن يدخل لزم المهر

__________

[٢٠١]

ذكره الفقيه (ع) وقيل (ل) (١) إذا نكلا حكم بالثمن لمالكها ويحكم بالنكاح فأما المهر ففيه نظر (٢) قال مولانا عليلم) والاقرب أنه لا يلزم (٣) لان الاقرار به لم يصح لرد المقر له (لا) إذا قامت (بينتا العتق والشراء (٤) فإنا لا نحكم بهما جميعا (٥) بل نقول إذا ادعى رجل أنه اشترى أمة من مالكها (٦) وأقام البينة وادعت أن مالكها أعتقها وأقامت (٧) البينة (فا) ن (العتق) يحكم به إذا وقع التداعي (قبل القبض (٨) من المشتري للامة (٩) (و) يحكم ببينة (الشراء) إذا وقع التداعي (بعده) أي بعد القبض (١٠) لان القبض دلالة تقدم الشراء وهذا التفصيل ثابت في البينتين (إن أطلقتا (١١) فإن أرختا عمل بالمتقدمة فإن أرخت إحداهما حكم بالمؤرخة فإن لم تكن لايهما بينة حكم لمن أقر له البائع (١٢) فإن حلف لهما جميعا بقيت له وإن نكل أو أقر (٢٠) لهما عتقت وسعت بنصف قيمتها للبائع (١٣) لا للمشتري لانهما كالتالف قبل القبض (١٤) ذكره الفقيه (ع)

__________

(١) وهو الذي يأتي على الاصول لان كل واحد يثبت بنكوله حق للآخر ونظر لمن تكون الجارية على كلام الفقيه ل قيل تكون لبيت المال لئلا تؤدي إلى تنافي الاحكام قوي لان كل واحد منهما كأنه أقر للثاني اه‍كب (٢) يجب مع الدخول (٣) وانما لزم الثمن بالنكول على قول الفقيه ل دون المهر كما ذكره الامام لان عقد النكاح يصح من غير ذكر المهر بخلاف البيع فيلزمه بنكوله مع تكامل شروطه ومن ذلك الثمن (٤) والتدبير والكتابة (٥) أي لا يستعملان كما في المسألة الاولى اه‍(٦) أو غيره قرز (٧) أو غيرها من باب الحسبة قرز (٨) فاما إذا ادعت الحرية فالقول قولها مطلقا فأنها الاصل اه‍بحر (٩) لانه أقوى نفوذا من البيع لانه يطرؤ على البيع ولا يطرؤ على الملك بالبيع عليه في دار الاسلام (١٠) إذا قبض وهي ساكتة وكذا عالمة بالبيع اه‍زهرة خلاف الامام ى اه‍ن قال عليه السلام وذلك لان العتق أعظم العقود نفوذا إذ مؤقته يتأبد ومبعضه يتمم فلا فرق بين قبل القبض وبعده قلنا القبض أمارة قوية على تقدم البيع وصحة الملك والملك لا يمكن طروه على الحرية اه‍ان (١١) وان أرختا بوقت واحد تساقطا وحكم بالعتق قبل ثبوت نفوذه وقيل يبطلان (١٢) وحلف للآخر فان لم يحلف كان موقوفا فان رجعت إليه عتقت وقرز (٢٠) بأن يقول كان مني ذلك أو فعلت ذلك اه‍لمع وقرز حيث هي في يده اه‍لمع وقيل لا فرق لانهما قد أقرا باليد له (١٣) تحويلا لانك إن قدرت أن العتق قبل الشراء عتقت بلا شيء وان قدرت أن الشراء قبل العتق لزمها القيمة على حالين يلزمها نصف قيمة اه‍ن الاولى أنه لا سعاية لان البائع هو المستهلك فكأنه المعتق إذ هو أعتقها بنكوله وأما المشتري فتسعى له بنصف قيمتها اه‍قال ض عبد الله الدواري صوابه للمشتري لا للبائع لانك إن قدرت أن الشراء متقدم فالعتق لغو وإن قدرت أن العتق متقدم فالشراء لغو فثبت ملك كل واحد في حال وبطل في حال فكان نصفها عتيقا ونصفها مشتري لكن سرى العتق فتسعى للمشتري بنصف القيمة وأما البائع فلا معنى لسعايتها له لانه أتى من قبل نفسه كما لو أعتقها جميعا تبرعا من أول وهلة (١٤) لا بعده فلا يصح لانه اقرار على الغير

__________

[٢٠٢]

قيل (ف) ولقائل أن يقول بحكم بإقراره المتقدم وبنكوله المتقدم المتقدم من عتق أو بيع فإن قال فعلتهما معا رجح العتق (١) (و) إذا اختلف البيعان (في المبيع) فادعى البائع أن المشتري قد قبضه أو ادعاه المشتري وأنكره البائع (٢) فالقول (لمنكر قبضه) (٣) إذ الاصل عدمه (و) القول لمنكر (تسليمه كاملا أو) أنه (مع زيادة) عليه فلو قال المشتري ما قبضت إلا بعض المبيع أو ما قبضت إلا قدره لا أكثر والبائع يدعي انه سلمه كاملا أو أنه سلم أكثر من المبيع فالقول للمشتري (٤) بخلاف ما لو قال قبضته ناقصا (٥) فقد أقر بالقبض فلا يسمع قوله ناقصا (و) إذا ادعى المشتري عيبا في المبيع فأنكر (٦) البائع (تعيبه) فالبينة على المشتري (و) أما إذا اختلف البائع والمشتري في نفس العيب مع اتفاقهما على وجوده كقطرت دهن في ثوب ونحو ذلك فقال المشتري هو عيب وأنكر البائع (أن ذا عيب) فالقول قول البائع فان أقر البائع بالعيب (و) أنكر كونه (من قبل القبض) وادعى المشتري أنه كان حادثا عند البائع فالبينة على المشتري والقول للبائع (فيما يحتمل (٧) أنه حدث قبل القبض ويحتمل أنه حدث بعده فإن كان مما يعلم أنه حادث عند البائع لا محالة نحو اصبع زائده أو نقصان خلقة أو الرتق وكذلك إذا كان مثله مما لا يحدث في المدة القريبة نحو الداء العتيق (٨) فلا بينة ولا يمين ويجب رده على البائع وإن كان مما يعلم أنه حادث عند المشتري لا محالة كالجراحة الطرية ونحوها (٩)

__________

(١) وسعت في نصف قيمتها قرز (٢) وفائدته في الفوائد بعد تلف المبيع أو قيمته حيث اتلف (٣) الا في متفق الجنس والتقدير نحو أن يبيع برا ببر وفي الصرف في المجلس فقط اه‍فالقول لمدعي القبض والبينة على المنكر لانه مدعي الفساد أو تخليته (٤) فلو كان المشتري هو المدعي للزيادة وفائدته أن التخلية لا تكون قبضا إذ لا يلزمه أخذه مع الزيادة فالقول للبائع والبينة على المشتري اه‍شرح ينبغي فيه تأمل فيصح لا فيما يحتاج إلى مؤنة فلا تكفي التخلية كما تقدم في القرض على قوله مساويا أو زائدا في الصفة وقرز (٥) قلت حيث كان عارفا لحكم ذلك النطق اه‍مفتي (٦) وكذا حيث كان البائع أدعى العيب حيث رام المشتي رده بأي الخيارات فالبينة على البائع اه‍نجري قرز وهكذا الحكم في الثمن كالمبيع في هذين الحكمين اه‍قيل س وإذا قبضه معيبا فله أن يحلف ما قبض ثمن سلعته إذ العقد يقتضي ثمنا صحيحا وهي حيلة يدفع بها انكار المشتري لعيب الثمن قرز وكذا لو علم بالعيب ولم يعلم بأنه عيب لعدم معرفته فانها تسمع بينته ودعواه اه‍ديباج قرز (٧) كالحمى والصرع والبول على الفراش والاباق إذ الاصل عدم الرد (٨) النبخر في الفم والطلب والسل والجدري كالطلب كالطلب إذا ظهر في الحيوان قبل أن يوفي مع المشتري أربعين يوما لان الظاهر أنه من عند البائع فان كان من بعد الاربعين فلا شيء على البائع الا أن تكون بلد المشتري لا يصيب دوابها الطلب اه‍ويمين البائع على القطع مع عدم بينة المشتري ويجوز له استنادا إلى الظاهر اه‍من فتاوي الامام المطهر قرز مع تقدم القبض (٩) الحمل الذي أتت

__________

[٢٠٣]

فهو لازم للمشتري ولا بينة ولا يمين على البائع (و) إن تصادق البائع والمشتري على العيب وتقدمه لكن ادعى البائع أن المشتري قد رضي به وأنكر المشتري (الرضا به) أو ما يجري مجرى الرضا فالبينة على البائع (قيل (١) و) القول لمنكر (أكثر القدرين (٢) فإذا ادعى المشتري أن المبيع أكثر مما أقر به البائع فالقول للبائع (٣) ذكره ابن أبي الفوارس قال مولانا (عليلم) لكن (ط) حصل للمذهب خلافه فأشرنا إلى ضعفه (و) القول (لبائع لم) بعد (٤) (يقبض الثمن في نفي إقباضه) أي إقباض المبيع والبينة على المشتري أنه قبضه بإذن البائع فإن كان البائع قد قبض الثمن (٥) فلا فائدة لذلك لان للمشتري حينئذ أخذ البيع كرها (٦) من البائع (و) إذا فسد السلم أو تفاسخا وكان رأس المال قد تلف في يد المسلم إليه (٧) وهو قيمي واختلفا في قدر قيمته فالبينة على المسلم والقول (للمسلم إليه (٨) في قيمة رأس المال (٩)) إذا اختلفا فيه (بعد التلف (١٠)

__________

به لستة أشهر فصاعدا من يوم الشراء الصواب لفوق أربع سنين قرز إذ ما أتت له لستة أشهر يحتمل أنه من البائع ويحتمل أنه من المشتري (١) والصحيح أنهما يتحالفان ويرجع للبائع المبيع وإن بينا حكم ببينة مدعي الزيادة في المبيع لانها تشهد بزيادة وأما الثمن فهما متصادقان على قدره (٢) مسألة وإذا قال المشتري اشتريت الامة والعبد بألف وقال البائع بل العبد وحده وبينا معا حكم للمشتري وقال في الوافي للبائع وفيه نظر اه‍ان وهذا قول ح وط والوجه أنهما قد اتفقا على الالف للبائع والعبد للمشتري واختلفا في الجارية فالمشتري يدعي أنها من المبيع فشهادته تستند إلى علم والبائع شهادته أنها ليست من المبيع فهي على نفي فلم تصح اه‍زهور من الدعاوي قوي إذا اتفقا على الثمن اه‍بحر لا مع اختلافهما فكل واحد مدع ومدعى عليه (٣) قبل القبض لا بعده فعليه البينة اه‍ن بل لا فرق لانه وان كان في يد المشتري فقد أبطل يده بدعواه الشراء ذكر معناه في الزهور (٤) لا فائدة لقوله بعد وهي لغة صعدة شكل عليه ووجهه أن لم حرف جزم لا تدخل على اسم لانها من خواص الفعل وقد جاز دخولها على اسم قال ذي الرمة فأضحت مغانيها قفارا رسومها * كأن لم سوى أهل من الوحش يؤهل (٥) أو أجل به أو أحيل وقرز (٦) هذا في المبيع الصحيح غير المشترك قرز (٧) احداء الاستهلاكات (٨) فائدة فان قال رب السلم ما أدري ما كان يسوي عرضي وقال المسلم إليه لا أدري ما كان يسوي نعت نعته ووصفا صفته لمن يعرف قيمته ويعرف ثمن مثله ثم يقومه قيمة يجتهد فيها لطلب الحق ثم يحكم بذلك بينهما ولا ينظر إلى قيمة ما أسلم فيه اه‍من كلام الهادي وقرز (٩) وهذا لا يختص المسلم إليه بل وكذا سائر التفاسخات القول للراد في القيمة والقدر والنوع والصفة اه‍املاء قرز (١٠) فان كان باقيا وقد خرج عن يده فالقول قول () من طابق دعواه تقويم المقومين لكن يقال قد زال التشاجر بالتقويم فلا فائدة لقوله من طابق الخ لعله مع الاتفاق أن القيمة لم تختلف () وهذا على القول بأن فاسد السلم كفاسد البيع كما ذكر

__________

[٢٠٤]

فأما) إذا اختلف البيعان أو المسلم والمسلم إليه (في) أمور غير ما تقدم وهي (جنس (١) المبيع وعينه (٢) ونوعه وصفته (٣) ومكانه (٤) نحو أن يقول المشتري اشتريت منك برا أو أسلمت إليك في بر ويقول خصمه بل شعيرا أو يقول بعت منك هذا الثوب فيقول المشتري بل هذا أو يقول بعت منك تمرا صيحانيا ويقول بل برنيا (٥) أو يقول المشتري برا أحمر ويقول البائع بل أبيض (٦) أو يقول المسلم شرطت عليك الايفاء في البلد ويقول المستسلم بل في السواد (٧) فإنه إذا لم يكن المشتري قد قبض المبيع واختلفا في أي هذه الامور (ولا بينة) (٨) لاحدهما كان كل واحد منهما مدعيا ومدعى عليه (فيتحالفان (٩) ويبطل) العقد (١٠) حينئذ أما إذا كان المشتري قد قبض المبيع فالظاهر معه لان البائع يدعي الغلط فيما سلم وقد تقدم (١١) أن عليه البينة في دعوى الغلط بالزيادة فكذا في الجنس ونحوه (١٢) قوله (غالبا) احتراز من الزيادة في الصفة فإنه يجب على المشتري قبولها (١٣) للتسامح في ذلك (فإن بينا فللمشتري) أي عمل ببينة المشتري (١٤) (إن أمكن عقدان) وهو أن لا يضيفا إلى وقت واحد فيحمل على عقدين كل عقد وقع على جنس (وا) ن (لا) يمكن عقدان بأن يضيفا إلى وقت واحد

__________

في الوابل لا إذا كان باطلا فيرده بعينه كما أفهمته عبارة التذكرة والكواكب (١) يعم السلم والبيع (٢) يختص البيع (٣) يعمان البيع والسلم (٤) يختص بالسلم (٥) النوع (٦) الصفة (٧) المكان (٨) أو نحوها كعلم الحاكم أو يكون وقرز (٩) أصلا وردا ويحلف () كل واحد منهما على النفي ما بعت كذا وما اشتريت كذا ويبدأ الحاكم بتحليف أيهما شاء اه‍رياض لينفي كل واحد منهما دعوى صاحبه فلو حلف على الاثبات أني بعت أني اشتريت لكانا فيه إثبات كل واحد منهما دعوى ما يدعيه فيؤدسي إلى أن يثبت العقد ولا يثبت وهذا لا يصح فان امتنعا من الحلف فسخ اه‍ن () فان امتع أحدهما وحلف الآخر حكم لم حلف والفسخ بعد الحلف إلى الحاكم يفسخ العقد بينهما (١) وقيل بل اليهما مذهب مع التراضي (١) مذهب مع التشاجر ويسمى لعان البيع (١٠) بعد التفاسخ بالحكم أو التراضي قرز يبطل مع اتفاق المذهب والا فلا بد من الحكم أو التراضي لعل التراضي مع اتفاق المذهب بل لا يحتاج إلى فسخ لظاهر الخبر يحمل الخبر مع تراضيهما وقيل لا بد من الحكم والتفاسخ اه‍ن وبحر لقوله صلى الله عليه وآله إذا اختلف البيعان والسلعة قائمة تحالفا وترادا المبيع اه‍بحر وظاهر الاز أنه يبطل من دون فسخ وفي البحر لا بد من الفسخ ورواه عنه الامام ى وبنى عليه في البيان (١١) في قوله ولمنكر تسليمه كاملا أو مع زيادة (١٢) وفي العكس البينة على المشتري (١٣) ما لم يخالف غرضه (١٤) هذا في السلم وأما البائع والمشتري فلا يستقيم بل يلزم كا بين عليه الآخر فيستحق المشتري ما بين عليه البائع أنه المبيع فيخلي بينه وبين المشتري

__________

[٢٠٥]

(بطل) (١) العقد (و) أما إذا اختلف البيعان (في) جنس (الثمن) الذي عقدا به فالقول (لمدعي (٢) ما يتعامل به في) ذلك (البلد) (٣) إذ الظاهر معه ذكره أبو مضر قيل (ع) ظاهره سواء كان المبيع باقيا أو تالفا في يد البائع أو المشتري وإنما الخلاف (٤) إذا ادعى كل واحد منهما غير نقد البلد أو إذا كان في البلد نقدان (٥) وقيل (ح) إذا كان المبيع في يد البائع فالقول قوله سواء ادعى نقد البلد أو غيره (ثم) إنهما إذا اختلفا في قبض الثمن كان القول (للبائع في نفي قبضه (٦) مطلقا) سواء اختلفا في المجلس (٧) أم بعده (إلا) أن يكون اختلافهما (في) ثمن (٨) (السلم ففي المجلس فقط) أي فالقول قول المسلم إليه في أنه لم يقبض لان الاصل عدم القبض فإن كان اختلافهما بعد التفرق فعليه البينة لانه يدعي فساد العقد إذ من شرطه التقابض (و) القول للبائع (في قدره (٩)) أي في قدر الثمن (و) في (جنسه (١٠) و) في (نوعه وصفته قبل تسليم المبيع) لان له حق الجنس (لا) لو اختلفا (بعده) أي بعد تسليم المبيع (فللمشتري) (١١)

__________

فان أخذه والا كان لبيت المال مع تعيينه والثمن ان تصادقا أنه واحد كان للبائع والا كان ما بين به المشتري يخلي بينه وبين البائع فان قبله والا كان لبيت المال اه‍ح فتح معنى وكان هو القياس الا أن الاز خلافه وقرز (١) بعد التحالف وجه البطلان لجهالة الثمن والمبيع صوابه بطلتا يعني البينتين إذا أضافتا إلى بيع واحد أو تصادق البيعان بأنه لم يقع الا عقد واحد اه‍كب وقرز (٢) ولو غير نقد وقرز (٣) أو الغالب وقرز (٤) للفقهاء وع (٥) حال العقد ولا غالب (٦) وعلى المشتري البينة ولو قد قبض المبيع باذن البائع اه‍رياض الا أن يجري عرف بأن البائع لا يسلم المبيع الا بعد تسليم الثمن الا لقرينة كالعقد بين من لم يعترفا بعد التفرق ولا كفيل ولا رهن ففي المجلس (٧) وسواء كان المبيع في يد البائع أو المشتري (٨) والصرف وكذا ما يحتاج إلى قبض كالربويات (٩) يعني أن القول بعد القبض للمشتري في قدر الثمن ويكون قوله لازما ويحكم به وأما قبل القبض فقد ذكروا أن القول للبائع ومعنى ذلك أنه لا يلزمه تسليم المبيع الا بما ادعى من الثمن لا أن قوله يلزم المشتري يدل عليه قولهم أنهما يتحالفان ويترادان اه‍ح بحر فاما قوله في أول المسألة أن القول للمشتري في قدر الثمن وسواء كان في يد البائع أو المشتري فهو يصدم أيضا أن القول قول المشتري يعني أنه لا يلزمه قول البائع وان كان لا يلزم البائع قوله إذا كان الاختلاف قبل القبض ولكن هذا حيث يكون المشتري هو الطالب لتسليم المبيع وأما حيث يكون البائع هو الطالب لتسليم الثمن فعليه البينة لانه يدعي الزيادة ذكره في الشرح والفقيه ع اه‍ن (١٠) حيث لم يكن من نقد البلد أو كان يتعامل بهما على سواء وقرز والا فقد تقدم أن القول لمدعي ما يتعامل به (١١) قيل هذا ما لم يدع ما فيه غبن على البائع فالقول قول البائع إذا كان زائدا على ما يتغابن الناس بمثله اه‍عامر وقرره الشامي ومثله عن المتوكل على الله عليلم وهكذا في العكس حيث يدعي البائع ما فيه غبن على المشتري فلو كان قد سلم بعضه يعني بعض المبيع فلعله

__________

(كتاب الشفعة)

[٢٠٦]

أي فالقول في ذلك كله للمشتري وهذا لا خلاف فيه إذا كان المبيع قد تلف أو خرج عن يد المشتري ببيع أو هبة فإن كان باقيا في يد المشتري فثلاثة أقوال عند الهادي (عليلم) القول قوله مطلقا وهو الذي في الازهار وعند (ع) والفقهاء (١) يتحالفان ويترادان المبيع وعند (م) إن كان الاختلاف في الجنس أو النوع أو الصفة تحالفا وترادا كقول (ع) وإن كان في المقدار فقولان الاول مع الهادي والثاني التحالف والمرادة.

(كتاب الشفعة)

الشفع في أصل اللغة نقيض (٢) الوتر ونقل إلى الشفعة الشرعية لما كان فيه ضم مال إلى مال والشفعة الشرعية هي الحق السابق لملك المشتري (٣) للشريك (٤) أو من في حكمه (٥) قوله للشريك أو من في حكمه لتخرج الاولوية والدليل عليها السنة والاجماع أما السنة فقوله صلى الله

__________

يكون القول قول البائع فيما لم يسلم وقول المشتري فيما سلم اه‍مفتي يقال أما ما مع تمييز الاثمان فهذا صحيح وأما إذا كان الثمن جملة واختلفا في قدره فالاقرب أن القول قول البائع لانه لا يلزمه تسليم ما بقي الا بما ادعاه اه‍أملاء مي قرز (١) العراقيين من الحنفية وش وك (٢) أي مخالف (٣) المتوقف على الطلب صوابه لتصرف المشتري لانها لا تجب الا بالبيع فالاسقاط قبله لا يصح فلو قلنا بثبوت الحق قبل الملك لصح الاسقاط قبل البيع وهو لا يصح اه‍زهور (٤) في الاصل (٥) لا فائدة لقوله أو من في حكمه لان الجار شريك (٦) وصورته أن يبيع الوصي شيئا من مال الميت لقضاء دينه كان للوارث نقضه واخذه بحق الاولوية لا بحق الشفعة عندنا قرز الا أن يكون لهم سبب في الشفعة جبر واو الفرق بين الآخذ بالاولوية وبين الآخذ بالشفعة من وجوه منها أن الآخذ بالاولوية على التراخي ومنها أن الآخذ بها أقدم من الآخذ بالشفعة مطلقا يعني ولو كانت للخليط ومنها أن حقها يبطل بالابطال قبل البيع ومنها أنها تثبت مع فساد البيع ومنها أن حقها يبطل بالموت فلا تورث ذكره بعضهم وقيل تورث قرز ومنها أنها تؤخذ بالقيمة لا بالثمن ولو دفع فيه أكثر الا حيث يكون الدين أكثر من التركة وجب الزائد ومنها أن حقها بين الورثة على قدر الانصباء لا على عدد الرؤوس إذا طلبوها الكل فان طلبها البعض فقيل ح لا يأخذ الا حصته () وقال أبو مضر بل يخير بين أخذ حصته أو الكل قيل ومبنى الخلاف هل المال باق على ملك الميت فيأخذ الطالب كله أو قد ملكه الورثة فلا يأخذ الا حصته وفي الاخذ بالشفعة عكس هذه الاحكام ويتفقان في أن المشتري إذا أخرج المبيع عن ملكه كان للورثة وللشفيع نقضه وأخذه اه‍ن () والباقي بالشفعة إذا كان لهم سبب غير هذا المبيع ولو هذا على اختيار قول أبي مضر أن لهم في التركة ملك ضعيف وقد نظم بعضهم الفرق بين الاولوية والشفعة وهي من وجوه سبعة وهي هذه وبين الشفعة والاولوية فرق * من وجوه يا صاح سبعة مع تراخ تؤخذ وتقديمها * وفساد بيع فكن ذا همة وتبطل بالموت وتورث * وبالابطال وتؤخذ بالقيمة

__________

[٢٠٧]

عليه وآله وسلم الشفعة في كل شيء وقوله الشريك (١) شفيع إلى غير ذلك والاجماع ظاهر إلا عن الاصم (٢) واختلف العلماء هل هي واردة على القياس (٣) أولا ففي شرح الابانة عند عامة الفقهاء أنها واردة على غير القياس لانها تؤخذ كرها ولان الاذية لا تدفع عن واحد بضرر آخر قال في الانتصار وهذا هو المختار وهو قول الناصرية والظاهر من مذهب العترة أنها واردة على القياس وهو رأي الحنفية قيل (ل) ولها نظائر (٤) كأخذ سلعة المفلس (٥) وبيع ماله ومال المتمرد لقضاء دينه ونفقة الزوجة

(فصل) (تجب) (٧) الشفعة (في كل عين (٨) ملكت بعقد صحيح (٩) بعوض معلوم مال على أي صفة كانت) قال (عليلم) فقلنا في كل عين إحتراز من الحقوق (١٠) والمنافع (١١) فإنه لا شفعة في ذلك وقلنا ملكت إحتراز من العارية والاباحة (١٢) وقلنا

__________

وبين الورثة على الانصباء * فخذها منحت بكل كرامة (١) وأما كونها على الفور فمن السنة قوله صلى الله عليه وآله الشفعة كالوثبة وقوله صلى الله عليه وآله وسلم الشفعة كنشطت عقال البعير () وقوله صلى الله عليه وآله وسلم الجار أحق بقصبه إلى غير ذلك من الاحاديث () تمامه ان قيدت تقيدت والا فاللوم على من ترك (صقب الدار) أي قربه والسقب بالسين والصاد (٢) وجابر بن زيد قلنا ان صحت الرواية عنهما فهما محجوجان بالاجماع قبلهما وبعدهما (٣) قوي واختاره في البحر (٤) يعني ولاخذها كرها نظائر (٥) وكالفسخ بالعيب والغرر ونحوهما مما شرع للحاجة إليها كالبيع والاجارة اه‍معيار (٦) والقسمة اه‍زهور (٧) أي تثبت (٨) الا الدراهم والدنانير إذا باعها فلا يشفع الشريك لانها لا تملك بالعقد بل يصح () ابدالها والمختار ثبوتها وقرره المتوكل على الله () ولانها تتعين (٩) قال الهادي عليلم في الاحكام وعندي أن المناقلة ارض بارض كالمبايعة يصح عقدها والشفعة فيها قرز ظاهره ولو كان موقوفا () قبل انبرامه وفي كب لاحق له وانما الحق للبائع ويكون كما سيأتي في الفاسد قبل القبض ولعله يؤخذ من قوله ملكت ولا ملك قبل الاجازة وفيه تأمل وجه التأمل أن الاجازة تكشف ملكه من يوم العقد بخلاف الفاسد فلا يملك الا بالقبض () وعن مي لا تصح قبل الاجازة قرز والعبرة بمذهب البيعين لا بمذهب الشفيع فلو كان مذهب الشفيع الفساد ومذهب البيعين الصحة كان له أن يشفع فافهم فان اختلف مذهب البيعين فمذهب المشتري وقيل لا شفعة مع اختلاف مذهب المتبايعين قرز (١٠) على القول بصحة بيعها وهو قول ش وف ومحمد اه‍ن بل يستقيم عندنا وذلك حيث يدخل تبعا وشفع بالحق لان ملكه يعتد من التبع ومثال ذلك أن يبيع أرضا ولها حق الاستطراق في الاخرى فليس لذي الارض الذي فيها الحق ان يشفع هذا الحق (١١) نحو أن تكون دارا بين اثنين فيؤجر أحدهما حصته فانه لا سفعة للآخر ومن الدين أيضا فإذا بعت نصيبك من الدين لم يكن للشريك في الدين أن يشفعك وصورته أن ينذر شخص على رجلين بعبد الذمة ثم ان أحد المنذور عليهما باع حصته من الناذر فشفع الآخر فان الشفعة لا تثبت (١٢) والرهن

__________

[٢٠٨]

بعقد ليخرج الميراث والاقرار وما ملك (١) بالقسمة فإنه لا شفعة فيه ولو قلنا أن القسمة بيع وقلنا صحيح ليخرج ما ملك بعقد فاسد فإنه لا شفعة فيه (٢) وأحد قولي صلى الله عليه وآله بالله تجب فيه الشفعة (٣) بالقيمة وقلنا بعوض (٤) إحترازا من الهبة والصدقة (٥) بغير عوض فإنه لا شفعة فيهما (٦) عندنا وقلنا معلوم يحترز مما ملك بعوض مجهول كالصلح بمعلوم عن المجهول (٧) وعن صلى الله عليه وآله بالله أنه يشفع فيه بالقيمة وقلنا مال يحترز مما ملك بعوض غير مال كعوض الخلع والمهر والصلح عن دم العمد (٨) وعوض المستأجر (٩) فالصحيح للمذهب أنه لا شفعة في هذه الاشياء وقال (ش) تجب الشفعة في الجميع وقلنا على أي صفة كانت يعني سواء كانت العين تحتمل القسمة أم لا منقول أم غير منقول طعام (١٠) أم غير طعام وقال (ش) لا شفعة فيما لا ينقسم وعند زيد بن علي و (ح) و (ش) لا شفعة في المنقولات وعن صلى الله عليه وآله بالله لا شفعة في المكيلات والموزونات فحمله

__________

(١) وكذا ما ملك بالشفعة لانه يؤدي التسلسل قرز (٢) لانه معرض للفسخ ولان اللازم فيه القيمة (٣) وهو قوي لقوله صلى الله عليه وآله الشفعة في كل شيء ولم يفصل (٤) مظهر قرز (٥) مسألة وإذا أضمر العوض في الهبة ونحوها عند العقد ولم يفسر لم تثبت الشفعة فان فسر من بعد فظاهر كلام ابن مظفر أنها لا تثبت وقد ذكره الفقيه ى وروي عن حي والدنا القاضي أحمد بن محمد حابس أنها تثبت اه‍مقصد حسن (٦) خلاف ابن أبي ليلا فقال يشفع بالقيمة وخلاف ك في الهبة لا في الصدقة اه‍قلنا لا لعرف (٧) لا ما اشتري بعوض مجهول كالجزاف ومنه ما صار زكوي في المبيعات والمعاملات من أن يصحب الثمن المعلوم مالا مجهولا كصبرة من حب حيلة مثلا ولم يعلم قدرها بل تلفت أو بعضها بعد العقد فانها تبطل وهذه الحيلة ونحوها كأن ينذر البائع بجزء من المبيع أولا ليكون خليطا لتبطل سفعة من عداه كما ذكره في البحر من أنها تجوز الحيلة لا سقاطها حيث قال قلت ولا حرج في تجنب ما يلزم معه حق كتجنب ملك النصاب لئلا تلزم معه الزكاة ونحو ذلك إلى آخر ما ذكره عليلم وهو الذي صار عليه حكام زماننا وقرره علماؤنا اه‍ح فتح هذا على القول بصحة ذلك الصلح أو المذهب أنه لا يصح () لانه بيع وبيع المجهول لا يصح () حيث هو بمعنى المبيع (٨) لا إذا صالح عن الدية وأطلق فتثبت الشفعة ويدفع الشفيع أي أنواع الدية شاء يعني قيمتها إذ تجب القيميات قرز (٩) قال ط أو بمنفعة يعني أو يكون العوض منفعة فانها لا تبطل الشفعة بل تصح ويسلم أجرة المثل كأن يؤجر نصف أرض بدار للغير فيها شفعة فان لجار الدار مثلا أن يشفعها (١) ويسلم نصف اجرة المثل للارض لان المشفوع فيه مال قد كملت شروطه والمشفوع به مال في التحقيق كما لو اشترى أرضا بثوب سلم قيمة الثوب لا هو بعينه فكذا يسلم قيمة المنفعة وهي مال فعرفت قوة قول ط وقد قواه الفقيه ح (٢) اه‍فتح (١) وقيل لا شفعة وهو مبني على ان المنافع ليست بمال (٢) لكن قال الفقيه ح لا تثبت الشفعة عنده الا بعد مضي مدة الاجارة اه‍ان قيل ووجه ما شكل عليه ان قد ملكه بنفس العقد (١٠) وذلك كأن يكون شريكين في أصل طعام كالزرع ونحوه لو أخذا طعاما

__________

[٢٠٩]

الامير علي والشيخ عطية على أن المراد إذا لم يكن الحب في مدفن والسمن في زق فإن كان كذلك وجبت فيه الشفعة عند صلى الله عليه وآله بالله ولما فرغ عليلم) من بيان ما تجب فيه الشفعة بين من تجب له فقال تجب (لكل شريك (١)) سواء كان آدميا أم غير كمسجد (٢) ونحوه (٣) وسواء كان الآدمي مؤمنا أم فاسقا أم كافرا (٤) صغيرا أم كبيرا وقال الناصر لا شفعة لفاسق إلا أن يكون خليطا قال أبو جعفر وشريك الطريق كالخليط وقيل (ع) لا شفعة بأرض المسجد لان المالك هو الله تعالى وهو لا يتضرر (٥) وقوله (مالك) يحترز من ثلاثة أشياء أحدها أرض بيت المال (٦) فليس للامام أن يشفع بها * الثاني الموقوف عليه فلا يستحق الشفعة بالارض الموقوفة عليه * الثالث المستأجر والمستعار فإنه لا شفعة بهما وإنما يستحق الشفعة المالك (في الاصل) (٧) يحترز ممن هو مالك (٨) للحق لا الاصل فإنه لا شفعة بالحق وقال في حواشي المهذب الظاهر من مذهب الائمة ثبوت الشفعة (٩) بالحقوق وقواه الفقيهان (ل ي) (ثم) تجب للشريك في (الشرب) (١٠)

__________

ثم خلطا فلا سفعة اه‍كجوار الشجرة والبناء ونحوه اه‍يحقق لانهما قد صارا شريكين للالتباس اه‍مي وقرز (١) ولو حملا قرز ويبطلها له وليه ينظر هل لقوله لكل شريك مزيد فائدة على ما لو قال لكل مال اه‍ح لي (٢) يعني ملكه لا الموقوف عليه ووصية العوام وقف على الاصح (٣) وهي الطريق فيشفع بملكها (٤) هذا مطلق مقيد بما يأتي (٥) قلنا لمصلحة للمسلمين والضرر عليهم اه‍بحر وكذا غير الوقف ملك لله تعالى لقوله تعالى إن الارض لله يورثها من يشاء من عباده ولكن الوقف إذا كان متوقفا له ما يريد الشفعة وجب له ذلك فان قيل فهلا يصير ما شفع به الوقف وقفا قلنا لا بل يصير من جملة غلة الوقف لانه من فوائده والله أعلم اه‍من جوابات القاسم بن محمد عليلم (٦) الا ما اشتراه له ذو الولاية فله أن يشفع به ذكره الامام ى اه‍معنى وقيل لا فرق لان الشراء هنا لغير معين بخلاف المسجد فهو كالآدمي المعين قرز (٧) لانه مشارك في كل جزء وإذا كانت الشركة في الاحجار والاخشاب المعمور بها ثبتت الشفعة ولو لم تكن العرصة مملوكة كأن يكون وقفا ونحوه كذا عن المفتي وهو جار على القواعد لحصول الاشتراك قرز إنما قدمت لقوتها واجماع العلماء ولان الشفعة موضوعة بدفع الضرر والضرر فيها أكثر اه‍ان (٨) مجاز (٩) إذا كان مستقلا () كأن يجري الماء في أرض مباحة ثم يجئ الغير بجنب مجرى الماء وأما إذا كان حقا محضا مضافا فانه لا يثبت فيه نحو أن يوصى للغير لمرور الماء أو يبيع ويستثنى مرور الماء فلا يشفع فيه اه‍زهور () ذكر ذلك في تعليق الافادة وص بالله وابن معرف () لا فرق وان كان مستقلا أو مضافا إلى ملك الغيرر (١٠) لانه مشارك في الجاري والمجري اه‍كب قال في المقصد الحسن وفيه تسامح لان ذلك انما يستقيم في ما السيل والغدران التي لا تملك بالنقل فأما ما يملك بالنقل كالآبار فلا شك ان الذي نقله يملكه بالنقل ولا يشاركه غيره فيه فلا مشاركة حينئذ في الجاري على أنك لا ترى في تصويرهم في الشرب الا ما هو من مسيل أو غدير كما مر في الصور المتقدمة اللهم الا أن يقال المراد الاشتراك في أصل الجاري استقام كما هو كالمصرح به في التعبير المتقدم لكن لو فرضنا

__________

[٢١٠]

والشرب بكسر الشين (ثم الطريق (١) ثم الجار الملاصق (٢) فالشفعة تستحق بأي هذه الاسباب على الترتيب فلا شفعة للشريك في الشرب مع الشريك في الاصل ولا للشريك في الطريق مع الشريك في الشرب ولا للجار مع الشريك في الطريق ولا خامس لهذه الاربعة عندنا وظاهر كلام الناصر (٣) و (م) بالله أنها تستحق بالميراث (٤) وعند (ش) لا شفعة إلا بالخلطة وصورة الشركة في الشرب أن يكونوا مشتركين (٥) في نهر أو سيح كالسوائل العظمى (٦) وأصباب الجبال (٧) المهريقة إلى الاموال فهذا هو الذي يستحق به الشفعة وأما صورة الاشتراك في الطريق التي توجب الشفعة فذلك حيث تكون غير (٨) مسبلة بل مملوكة لاهل الاستطراق (٩) وأما صورة الجوار التي يستحق به الشفعة فنحو الجوار في عراصات (١٠) الدور المتلاصقة

__________

اشتراكهم في المجرى ولا شركة لهم في الماء بل كل واحد يجري فيه ملكه من غدير آخر أو بئر أخرى أو يأخذه بالشراء أو الاباحة أو نحو ذلك وفي هذا لا شركة الا في المجرى فقط فبماذا تكون الشفعة الظاهر أن في هذه الصورة كما في منزلة الشفعة بالطريق يستوي من له الشركة في ذلك المجرى أو من له شركة في طريق فقط فتأمل اه‍مقصد حسن وإذا كان الماء يسقي صبابة الا على ثم من تحته فلا شفعة لعدم الاشتراك في المجرى اه‍ن وظاهر الكتاب والتذكرة ومثله في البيان أنه لا يشترط قرز (١) ما يقال في الطريق التي في أعرام الاملاك وليس لصاحبها منع المار هل تمنع الشفعة بين الاعلى والاسفل مع اتصال الطريق ولو أنه خراب العرم لزم صاحب المال اصلاحه أم حكم على ذلك حكم سائر الطرق النافذة سل الظاهر أن فيها الملك لصاحب الارض وللمار حق فقط فلا يمنع الشفعة للجار ونحوه ويستحق بها الشفعة في بيع مجاورتها اه‍من جوابات عبد الله الصعيتري (٢) ووجهه أنه مشارك في جزء رقيق فكأنه خليط إلا أنه لما كانت في جزء يسير غير مقصود آخر وان كان في التحقيق خليطا يقال انما الخلطة في الجزء الذي لا ينقسم وما بعده انما هو بالجوار فكان يلزم ألا يثبت وظاهر المذهب ثبوتها مطلقا والاولى في ثبوتها للجار عموم الادلة نحو قوله صلى الله عليه وآله الشفعة للجار والجار أحق بصقبه ولا يحتاج إلى التعليل بالجزء المشترك اه‍مي وعن سيدنا ابراهيم حثيث لا تتصور شفعة بالجوار لان الجزء المشترك مخلوط فهو خلطة لا جوار وان لم يكن كذلك بل يكون متميزا فلا شفعة أصلا لعدم الاشتراك فيحقق ومثل ما ذكره في الوابل لابن حميد اه‍بلفظه عنه لعله من خط سيدنا محمد بن صلاح الفلكي (٣) قال الامام ى وهذه المسألة حكاها أصحابنا للناصر ولم أجدها مع شدة بحثي عن مسائله ولا حكاها الشيخ أبو جعفر وهو من أعظم المحصلين لمذهبه (٤) قال أبو مضر وهو أقدم عندهما من الخليط قيل ع ولو باع الموروث حال حياته فلمن ورثه أن يشفعه (٥) أي مالكين (٦) حيث يعلو فيها ما يوجب الملك (٧) ولا عبرة بملك الماء وانما الاعتبار بالمجرى أو بمقر الماء () فاما أهل الصبابة فلا شفعة بينهم الا بالجوار اه‍صعيتري () وقيل لا بد من كون المجرى ملكا مشتركا ليكون المبيع متصلا بالمجرى وظاهر الكتاب والتذكرة انه لا يشترط قرز (٨) كالطرق النافذة (٩) كالطرق المنسدة أو نافذة شرعت بين الاملاك قرز (١٠) وأما الجبل لو بني عليه جاران

__________

[٢١١]

ورقاب الاراضي لا جوار الشجرة للارض (١) والبناء للارض (٢) والعلو والسفل (٣) مقيس عليهما فإنه لا شفعة بهذا الجوار (وإن ملكت (٤)) أسباب الشفعة (بفاسد) صحت الشفعة ولم يضر كون العقد فاسدا وعن القاسم والحقيني و (ع) أنها لا تستحق به الشفعة لانه معرض للفسخ واختلف الذين قالوا يستحق به الشفعة هل يشترط أن يقع بيع المشفوع فيه بعد قبض السبب الذي ملكه بعقد فاسد أم لا يشترط قال (عليلم) ظاهر كلام أصحابنا أن ذلك يشترط لانهم يقولون أنه لا يملك إلا بالقبض وقال بعض المتأخرين (٥) القياس أن ذلك لا يشرط لان القبض كاشف (٦) أن الملك حصل بالعقد (أو فسخ) هذا السبب الذي ملكه بعقد فاسد فإن الشفعة لا تبطل ولو فسخ (بحكم (٧)) بعد أن شفع به إذا وقع الفسخ (بعد الحكم بها (٨))

__________

فلا شفعة بينهما الا إذا كانوا قد أحيوا جميعا ثم بنوا عليه والصحيح انه لا فرق بين تقدم الاحياء وتأخره إذ قد ملك كل واحد ما تحت عمارته واتصل الملك بالملك فحصل الجوار اه‍وأما لو بقي فاصل لا ملك لهما فيه فلا جوار ولا شفعة (١) ينظر لو باع رجل الثمرة إلى رجل ثم باع الشجرة إلى غيره هل له أن يشفع الشجرة بذلك سل القياس أن له أن يشفع إذ بينهما جزء لا ينقسم (٢) فائدة منقولة من خط سيدنا ابراهيم حثيث إذا كانت الارض المبيعة أعلا من الارض المشفوعة بها بأن كانت على حرة أو العكس فلا شفعة بينهما إذ ليس بينهما جزء لا ينقسم فأشبه مجاورة الارض للشجرة وفي ح لي ما لفظه وتثبت الشفعة بين صاحب الارض العليا والسفلى بالجوار اه‍من ح قوله والعرم للاعلا (٣) الا بالطريق وقرز فيثبت للاعلا فيما باعه الاوسط دون الاسفل الا أن يكون له منزل في علو البيت يثبت للجميع وقال ابن مظفر في البيان إذا كان ثبوت الاشتراك في العلو والسفل بالقسمة تثبت الشفعة والا فلا ونظره للمؤلف عليلم لكن من أثبتها في الحق أثبتها في ذلك وقد مر اه‍ح فتح بلفظه فائدة عن ابراهيم السحولي عمن أوصى بموضع معين عن حجة الاسلام فاستأجر الوصي حاجا يحج عن ذلك الميت بذلك الموضع المعين ثم شفع الشفيع ذلك فأجاب سيدنا أن الشفعة لا تثبت قرز وقال التهامي تثبت (٤) مسألة إذا شفع الواهب بما وهب كان رجوعا عن الهبة ولا تصح الشفعة لانه ملك من حينه وهو الاصح اه‍ن (٥) الفقيه ف (٦) فان كان المبيع موقوفا وبيع بجنبه شيء قبل الاجازة كانت الشفعة لمن استقر له الملك لانها منعطفة من يوم الاجازة إلى يوم العقد وقرز يقال الكشف لا يكون الا الموقوف اه‍مفتي (٧) فان قلت أليس الفسخ بالحكم نقض للعقد من أصله حتى كأنه لم يكن فهلا بطلت الشفعة قلت قد ذكر الفقيه ع ان القياس بطلانها لهذه العلة والصحيح عندي ما ذكره الفقيه ح وذلك لان الحكم بالشفعة لا ينقض الا بأمر قطعي ومن الناس وهو ش من لا يقول ان فسخ الحاكم نقض للعقد من أصله اه‍غيث بلفظه (٨) أو بعد التسليم طوعا قرز تنبيه أما لو ملك بعقد فاسد فشفع به ثم أراد الحاكم أن يفسخ العقد لفساده فطلب الشفيع تأخير الفسخ حتى يحكم له بالشفعة احتمل أن له ذلك كما ذكره في الوافي إذا

__________

[٢١٢]

ذكره الفقيه (ح) ورواه الفقيه (ع) عن أبي مضر وإن تفاسخا قبل الحكم بالشفعة بطلت قال مولانا (عليلم) وهكذا لو فسخ بعيب (١) أو رؤية بالحكم لم يبطل ما قد أخذه بالشفعة) وقيل (ع) القياس بطلان الشفعة إذا كان الفسخ بالحكم لانه نقض للعقد من أصله قال مولانا (عليلم والصحيح عندي ما ذكره الفقيه (ح) وأبو مضر (فائدة) اعلم أن البائع بعقد فاسد مهما لم يسلم المبيع فله أن يشفع به (٢) لانه قبل التسليم على ملكه وإذا شفع به ثم سلمه للمشتري هل تبطل شفعته قال (عليلم) لا نص لاصحابنا في ذلك والقياس أن لا تبطل (٣) إن قلنا أن ملكه من يوم القبض لا من يوم العقد فلو شفع به وقد سلمه ثم فسخ عليه بحكم قال (عليلم) فمفهوم كلام الفقيه (س) في التذكرة أنها تتم شفعته وفيه نظر (٤) (إلا) أن تكون أي هذه الاسباب ملكا (لكافر) (٥) فلا شفعة له (على مسلم مطلقا) أي سواء كان في خططنا أم في خططهم هذا قول الهادي (عليلم) في الاحكام والناصر وصلى الله عليه وآله بالله لقوله صلى الله عليه وآله الاسلام يعلو ولا يعلا عليه (٦) وقال (م) بالله و (ح) و (ش) أن لهم الشفعة لعموم الادلة ولانه حق يراد به دفع الضرر فاستوى فيه الكافر والمسلم واختلفوا هل تثبت الشفعة للذمي على ذمي في خططنا (٧) أم لا فالذي ذكره في الاحكام أنه لا شفعة لذمي على ذمي في خططنا قال مولانا

__________

شفع في السبب المستشفع به أخر الحكم عليه بالشفعة حتى يحكم له بالشفعة واحتمل خلاف ذلك وهو أنه لا يؤجل في الفاسد ولكن يحكم لمن سبق اه‍غيث (١) وقد تقدم أن الشفعة تصرف فكيف ترد بخيار الرؤية ولعله على أحد الاحتمالين اه‍واما العيب فمستقيم قبل العلم بالعيب (٢) غيره قرز (٣) ان قد حصل الحكم بها أو التسليم باللفظ والا بطل كما سيأتي في الفصل الثاني (٤) المختار لا شفعة قرز لانه يؤدي إلى ملك بين مالكين كمقدور بين قادرين () اه‍نجري والى أن يشفع البائع والمشتري اه‍رياض يقال هو ملك أحدهما فقط () يعني مصنوعا بين صانعين لان ما فعلت أنت يمتنع أن يفعله غيرك بعد فعلك (٥) حال العقد فلو كان مسلما حال العقد ثم ارتد وطلب فموقوف يعني ارتد قبل العلم والا يصح أن يطلب حال الردة إذا كان المشتري مسلما فان أسلم ثبتت له وان لحق ورثت عنه وأما إذا طلبها قبل ردته فظاهر وان لم يطلب بل تراخى أو نحوه بطلت عليه فان طلبها الوارث فموقوف فان لحق ثبتت له وان اسلم بطلت اه‍هبل سؤال وهو يقال إذا كان المذهب قول الهادي عليلم أن لا شفعة لهم على المسلمين فكيف صح البيع منهم ولم تصح الشفعة الجواب أن البيع يؤخذ بالتراضي والشفعة بالقهر اه‍غيث (٦) ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا شفعة لذمي على مسلم اه‍أنهار ولقوله صلى الله عليه وآله لا شفعة لليهودي ولا للنصراني اه‍زهور (٧) لانا لا نؤمر بدفع جميع الضرر عنهم اه‍هداية وفي الغيث انهم لا يستحقون القرار وانما لهم حق السكنى والتملك لا غير فينظر وفي بعض الحواشي وانما

__________

[٢١٣]

(عليلم) وهو الذي أردناه بقولنا (أو كافر في خططنا) وقال في المنتخب وم و (ح) و (ش) أن لهم الشفعة على بعضهم بعض ولو في خططنا وأما في خططهم فالشفعة لبعضهم (١) على بعض ثابتة بالاجماع وخططهم أيلة (٢) وعمورية (٣) وفلسطين (٤) ونجران قيل (ع) والشفعة لهم في المنقولات (٥) ثابتة في خططنا بالاجماع واعلم ان المستحقين للشفعة وإن كانوا مترتبين في الاستحقاق على الترتيب المتقدم فإن طلبهم إياها لا ترتيب فيه ولهذا قال (عليلم) (ولا ترتيب في الطلب (٦)) بل متى علم الجار بالبيع طلب الشفعة فورا وإن كان ثم خليط فلو تراخى (٧) بطلت شفعته (٨) وسواء طلبها الخليط أم لم يطلبها (و) إذا كان في المبيع شفيعان مستويان في سبب واحد لكن أحدهما له سبب آخر مع ذلك السبب فهل يستحق الشفعة دون من له سبب واحد اختلف في المسألة قال (عليلم) فالمذهب ما ذكرناه وهو أنه (لا فضل (٩) بتعدد السبب (١٠)) بل يستويان وقال (ط) (١١) بل يستحق الشفعة ذو السببين دون ذي السبب الواحد (و) كما لا فضل بتعدد السبب كذلك (كثرته (١٢) فيستحق الشفعة على عدد الرؤوس دون الانصباء فلو كان لاحد الخليطين ثمن وللآخر ثلاثة أثمان (١٣) كان المشفوع فيه بينهما نصفين وقال (ك) أنها على قدر الانصباء (١٤) وهو أحد قولي الناصر (عليلم) أما إذا استحق الشخصان الشفعة بسبب واحد كالطريق أو الشرب لكن أحدهما أخص بالمبيع فإن الشفعة لا تكون لهما جميعا (بل) للاخص

__________

لهم حق السكنى لا التملك (١) فلو بيعت دار في خططهم ولها جواز ملسم وذمي فعن بعض الناصرية يشفع المسلم وحده وقيل وهو الصحيح انهما يشتركان وهذا هو الظاهر للمذهب اه‍نجري وبيان (٢) وفي المصباح بيت المقدس معرب (٣) بلد بالروم اه‍قاموس (٤) بكسر الفاء وفتح اللام ذكره في التمهيد قيل وهي بيت المقدس وهي القرية التي كانت حاضرة البحر (٥) قوي وان كان خلاف الاز والمختار ما في الازهار وقرز (٦) إذا كان عالما لا جاهلا فلا تبطل وقرز (٧) مع علمه انه يستحق الطلب مع وجود الخليط ولم يطلبها وقرز (٨) مع العلم قرز (٩) يعني لو كان لاحد الشفعاء شركة في الشرب مع كونه خليطا والآخر خليطا فقط فهما على سواء اه‍ع (٨) وهو الذي صححه ض زيد اه‍غيث وجه كلام القاضي زيد القياس على ما لو اشتركا في الشرب وانفرد أحدهما بالجوار فانه لا حكم للجوار ذكره في الكافي وادعى فيه الاجماع (١٠) المختلف قرز (١١) وقواه الامام في البحر قال لانها شرعت لدفع الضرر وضرره أكثر اه‍ح فتح (١٢) وينبغي أن يأتي فيه خلاف ط المتفق قرز كذا لو قام شفيعان أحدهما مشارك في ساقيتين أو طريقين والثاني في أحدهما فهما على سواء وكذا لو كانا جارين أحدهما من جهتين والثاني من جهة (١٣) والمبيع نصف (١٤) لان السبب في أخذه الملك فاعتبر تقديره ووجه كلام الازهار القياس على زيادة الجراحة من أحد القائلين وزيادة أحد البينتين وضمان المعتقين للعبد

__________

[٢١٤]

دون الآخر وإنما استحقها (بخصوصه) وهذا إنما يتصور في شريك الطريق (١) والشرب فإذا كان الزقاق لا منفذ له وفيه ثلاث دور والدار المبيعة في الوسط فإن صاحب الدار الاولى (٢) لا يستحق الشفعة بل صاحب الداخلة (٣) لانه ينقطع حق صاحب الدار (٤) الاولى من الطريق ويبقى صاحب الدار الداخلة شريكا لصاحب الدار المبيعة فكان أخص فلو كانت الدار المبيعة هي الاولى استوى الداخلان في استحقاق الشفعة ولو كانت المبيعة هي الداخلة استحق الشفعة الاوسط لانه أخص هذا قول الهادي (عليلم) و (م) بالله أخيرا وهكذا عن (ف) ومحمد وقال (ح) و (م) بالله في قديم قوليه أنه لا حكم للاخصية بل يستحق الشفعة من تحت المبيعة ومن فوقها من أهل الزقاق وهكذا عن الناصر وابني الهادي وكذلك حكم الاراضي التي يجري (٥) إليها الماء فإن كانت الدار في درب (٦) دوار لم تكن الشفعة بالجوار بل لهم (٧) على سواء (تنبيه) لو كان في أقصى السكة المنسدة مسجد (٨) فقال في البيان لا شفعة بينهم بالطريق (٩) لانها كالنافذة وقيل (ح) إن كان المسجد متقدما على عمارة الدور فلا شفعة وإن كان متأخرا فالشفعة ثابتة ولقائل (١٠) أن يفصل ويقول إن بني بإذن أهل الزقاق بطلت الشفعة (١١) وكان كالنافذ لانهم أسقطوا حقهم وإن كان من غير إذنهم (١٢) فالشفعة باقية (وتجب) (١٣) الشفعة (بالبيع (١٤)) فلا تجب قبله ولهذا فائدتان وهما أنه لا يصح طلبها قبله ولا تسليمها

__________

لشريكهما اه‍أنهار (١) ولابد أن يكون ملكها متصلا بالمبيع وكذا النهر وظاهر الازهار والتذكرة وموضعان في البيان لا يشترط ذلك قرز (٢) الخارجة (٣) والمسامت لها في الباب ونحوه اه‍ن وكذا المنشر الذي يدخل منه الماء الارض ومسامت البئر في الاراضي كمسامت الباب في الدور ذكره صاحب البيان قرز (٤) بالجواز وقيل بالطريق قرز اه‍صعيتري ودواري وإذا ترك الاجص شفعته أو بطلت بسبب () استحقها من بعده خلاف الاستاذ وأحد قولي م بالله اه‍ان () كان للاقرب من الا على اه‍كواكب وكذا في الشرب (٥) فرع ومن استحق الاراضي بالشفعة استحق نصيبها من الغدير اه‍بحر قال في البيان يشترط ايصال () الملك من الاراضي إلى النهر وظاهر الازهار والتذكرة لا يشترط قرز () وقيل لا لاستوائهم في الغذير قلنا الحق يدخل تبعا اه‍منه باللفظ (٦) يعني شارع دوار بحيث أن كل واحد منهم يأتي إلى داره من أي الجانبين شاء ولو كان أحدهما أقرب إلى داره فهما على سواء في الشفعة في الطريق اه‍كب (٧) بالطريق (٨) أو وقف عام اه‍ن (٩) وقال الامام المتوكل على الله تثبت لهم الشفعة وان شاركهم السبيل (١٠) الفقيه ف وفي ن السيد ح (١١) حيث كان بابه إلى السكة فحكمها حكم النافذة وان كان إلى خارج فحكمه حكم المنسدة اه‍غيث (١٢) أليس الكلام بعد صحة كونه مسجدا (١٣) أي تثبت (١٤) قال القدورى من الحنفية تستحق بالبيع وتستقر بالطالب وتملك بالحكم أو التسليم باللفظ قيل ح وهذه عبارة رشيقة اه‍غيث

__________

[٢١٥]

(وتستحق بالطلب (١) أي لا حق للشفيع إلا بعد طلبه لها (٢) ولهذا فائدتان الاولى أن المشتري لا يكون متعديا بما فعل قبل طلب الشفيع (٣) الثانية أن الشفعة لا تورث (٤) قبل الطلب (وتملك) بالحكم بمعنى أن الشفيع يملك المشفوع فيه بأحد أمرين إما (بالحكم) بالشفعة (أو التسليم) من المشتري (طوعا (٥) ولا تملك قبل حصول أحد هذين الامرين ولهذا فائدتان الاولى أن تصرف الشفيع في المشفوع فيه قبل أن يحصل أحد هذين الامرين لا يصح الثانية أن الشفيع قبل أن يحصل أحد هذين الامرين لا يستحق الاجرة لتلف المنافع (٦) ولا يستحق ضمانا للرقبة

(فصل) في بيان ما تبطل به الشفعة ومسائل (٧) تعلق بذلك (و) جملة ما تبطل به الشفعة عشرة أمور الاول أنها (تبطل بالتسليم (٨) بعد البيع) فإذا قال الشفيع للمشتري (٩) سلمت لك ما أستحقه من الشفعة أو نحو ذلك (١٠) بطلت شفعته إذا قال ذلك بعد البيع (١١) لا قبله (١٢) فلا تبطل بذلك (وإن جهل (١٣) الشفيع أن البيع لما يقع فسلم الشفعة جاهلا

__________

(١) والمراد تتوقف على الطلب والا فحق الشفيع سابق لملك المشتري كما مر (٢) والثالثة امتناع الفسخ والتقايل قرز مسألة ذكر م بالله في الزيادات أن الشفيع إذا طلب الشفعة كان للمشتري مطالبة الشفيع ومرافعته إلى الحاكم على أنه يعد لتسليم الثمن إلى ثلاثة أيام أو يأخذ منه الكفيل بذلك فان قصر في تحصيله أبطل الحاكم شفعته قيل ف في شرح الزيادات وهذا بخلاف سائر الدعاوي فان المدعي عليه لا يقول للمدعي تم علي دعوا ك والا ضمنت أنك إذا لم تطالب إلى يوم كذا فقد ابطلت دعواك لان على المشتري مضرة من حيث أنه لا يزرع ولا يتصرف بعد طلب الشفعة الا ويكون متعديا فلو أن الشفيع قر قبل أخذ الكفيل منه بذلك جاء الخلاف فعلى قول المنتخب والاخوين هو على شفعته وإن لحق المشتري الضرر وعلى قول الفنون انه إذا فرط في احضار الثمن بطلت شفعته اه‍مقصد حسن (٣) ولو علم أنه سيطلب (٤) بعد علمه والتمكن وقرز (٥) بعد قبضه وقيل لا يشترط كما يأتي (٦) الاصح أنه كضمان المبيع حيث سلم طوعا لا إذا سلم بالحكم استحق الضمان والاجرة مطلقا () ولو قبل القبض () سواء بقي أو تلف مع الاستعمال (٧) الاشهاد والسير (٨) وظاهر الاطلاق بطلانها بالتسليم بعد البيع وتمليكها الغير بعد البيع ولو وقع بعد الطلب مهما لم يحكم له أو سلمت طوعا حيث لا خيار للبائع أو لهما والا فلا تبطل ولا يكفي الطلب في مدة الخيار وعليه الاز في قوله وإذا أنفرد به المشتري الخ (٩) أو لغيره قرز (١٠) الدعاء للمشتري نحو بارك الله لك (١١) أي لفظ يفسيد الابطال سواء أفاد بصريحه أو بالدلالة عليه فالاول نحو عفوت عن شفعتي أو أبطلتها أو أسقطهتا والثاني نحو بع ممن شئت أو لا حاجة لي في المبيع أو لا نقد معي اه‍ح بحر (١٢) ولا حاله أو التبس (١٣) وذلك لانه اسقاط حق واسقاط الحق يصح مع الجهل كما إذا طلق امرأة معينة () أو أعتق عبدا معينا وهو يظنه لغيره أو أنها امرأة غيره اه‍كب () أقول قد تقدم في خيار الصغيرة اشتراط العلم بتجدد الخيار مع أن الكل اسقاط حق فينطر يقال هنا تسليم لا هناك والفرق بين هذا وبين ما تقدم في البيع

__________

[٢١٦]

(تقدمه (١) بطلت شفعته ولا تأثير لجهله قال أبو مضر إنما تبطل في الظاهر لا في الباطن وقيل (ى) بل في الظاهر والباطن (إلا) أن يسلمه الشفعة (لامر) بلغه نحو أن يبلغه أن الثمن مائة أو يكون عنده أن العقد فاسد (٢) (فارتفع (٣)) ذلك الامر الذي لاجله سلم بأن حط البائع من ذلك الثمن أو حكم الحاكم بصحة ذلك الفاسد (٤) فإنه حينئذ (٥) تثبت له الشفعة وقيل (ح) بل تبطل شفعته ولو حكم الحاكم (أو) أخبر (٦) بأن الثمن مائة أو أن الشراء لزيد وسلم فانكشف أن ذلك (لم يقع (٧) بل كان الثمن خمسين والشراء لعمرو أو أن الثمن من جنس فانكشف من جنس آخر أو أخبر ببيع النصف فسلم فانكشف الكل أو العكس لم تبطل شفعته بذلك التسليم (٨) وكذا لو ظن أن العقد فاسد (٩) من غير إخبار أو أن الشراء (١٠) للمشتري فسلم (١١) فانكشف خلافه (و) الثاني أنها تبطل (بتمليكه الغير (١٢) نحو أن يقول الشفيع قدملكتك أو وهبتك حقي في

__________

الموقوف أنه يشترط علمه بتقدم العقد لا هنا إذا لحق هنا أضعف (١) أو جهل أن التسليم مبطل اه‍ح لي قرز (٢) العبرة بمذهب المتبايعين لا بمذهب الشفيع (٣) وعلى الشفيع البينة في ذلك كله (٤) لان الحكم كتجديد العقد فلو طلبها فورا ثم حكم الحاكم بصحته ثبتت الشفعة اه‍ن واحتاج إلى طلب بعد الحكم وقيل لا يحتاج لانه كاشف (٥) شكل عليه ووجهه انها ثابتة حيث أخبر بالثمن الا في الفاسد فتثبت بالحكم بصحته (٦) وكذا لو ظن أن المشتري لا يشفع عليه فشفع عليه فان له أن يشفع ويكون كما لو ظنه لزيد فانكشف لعمرو اه‍مي وقرز (٧) وعلى الجملة أينما تركت الشفعة لغرض ثم تبين خلافه فهو على شفعته والقول أنه سلمه لذلك الغرض ما لم يكن الظاهر خلافه ينظر لو ترك الشفعة لكثرة الثمن ثم انكشف انه يستحق بعض المبيع هل يكون ذلك عذرا له أجاب المتوكل على الله أنه يكون عذرا له وقرز سؤال إذا شفع الشفيع الخليط وقيد الشفعة بالطلب ثم تقاسم هو والمشتري ثم بعد ذلك قال أنا باق على شفعتي فهل تبطل شفعته بالمقاسمة أجاب سيدنا أحمد بن حابس انها تبطل قرز ولا مرية ولو قد حكم الحاكم للشفيع بالشفعة أو سلم المشتري الشفعة ثم تقاسما لان المقاسمة أبلغ من الفسخ (٨) وذلك لان التسليم مشروط من جهة المعنى بأن يكون الثمن كما سمع ما لم يعلم من شاهد حاله أن التسليم رغبه عن الشفعة اه‍صعيتري وقرز (٩) لانه لا يعرف إلا من جهة والصحيح أنه لا تأثير لظنه اه‍زهور ومثله في تعليق الافادة واختاره في التذكرة (١٠) جعلو لظن الشفيع هنا تأثير في عدم بطلان شفعته إذا انكشف خلاف ما ظنه وفي الوصايا في شرح قوله وما أجازه وارث غير مغرور اختاروا خلاف كلام القاسم عليلم أنه إذا أجاز الوارث التصرف وهو يظن أنه الثلث فقالوا لا تأثير لظنه بل ينقذ النصف مع أن الشفعة والاجازة كلاهما اسقاط حق فينظر في الفرق اه‍سيدنا القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني رحمه الله (١١) الاولي فسكت واما إذا سلم الشفعة بطلت لانه معنى قوله وإن جهل وهذا ذكره الامام ى والفقيه ح هذا حيث كانت العادة جارية بالتعامل بالفاسد في أغلب الاحوال نحو بيع الحاء المتعامل به اه‍عامر (١٢) بعد البيع ولو جاهلا قرز

__________

[٢١٧]

الشفعة فإنها تبطل (ولو) ملكها الغير (بعوض (١) سواء كان ذلك العوض من المشتري أم من غيره فإنها تبطل الشفعة (ولا يلزم) ذلك العوض لانها حق وبيع الحقوق لا يصح (و) الثالث أنها تبطل (بترك الحاضر (٢) للطلب (٣)) فإذا كان الشفيع حاضرا (٤) وقت البيع فنجز البيع ولم يطلب (في المجلس) بطلت شفعته قال (ع) وكذا إن طلب ولم يرافع (٥) مرة إلى الحاكم بطلت شفعته يعني إن كان في الناحية حاكم فالهدوية و (ح) يعتبرون المجلس (٦) وإن تراخى ما لم يعرض وقال (م) بالله إن لم يطلبها عقيب الشراء من غير تراخ بطلت * نعم * وإنما تبطل الشفعة إذا ترك الطلب (بلا عذر) فأما لو ترك الطلب في المجلس لعذر فإنها لا تبطل كالخوف (٧) من ظالم يفعل معه ما يسقط الواجب (٨) إن طلب (٩) أو رافع (١٠) (قيل (١١) وإن جهل استحقاقها) فترك الطلب في المجلس (١٢) جهلا منه باستحقاقها بطلت والجهل على وجوه إما أن يجهل كون الشفعة مشروعة بالجملة أو يجهل ثبوتها للجار أو لشريك الشرب أو يجهل كون العقد صحيحا ويظنه فاسدا (١٣) أو يجهل كون المغصوب يستحق به (١٤) الشفعة فيترك الطلب فإنها تبطل شفعته عند (م) بالله لا عند الهدوية (١٥) فإنها لا تبطل مع الجهل (١٦) لما تقدم

__________

(١) ولو جهل كون ذلك يبطل شفعته اه‍ن وقرز ويكون اباحة فان سلمه المشتري ليستحق المبيع رجع به مع البقاء والتلف وان سلمه لا بطال الشفعة رجع به مع البقاء لا مع التلف اه‍ع يلزم رده مطلقا ويكون كالغصب الا في الاربعة اه‍مفتي وفي المقصد الحسن مع العلم كالغصب الا في الاربعة لانه قد سلطه على ماله ومع الجهل كالغصب في جميع وجوهه ومثله عن عامر قرز ما لم يكن التسليم مشروطا بصحة تسليم العوض وكان بعد الطلب فإذا شرط لم يصح الاسقاط إلا بتسليم ما ذكر ولا يلزمه بل يبطل تسليمه الشفعة ذكره ض عامر قرز (٢) عند العقد مع علمه أن السكوت مبطل (٣) بلسانه حيث أمكن النطق وتكفي الاشارة ممن لا يمكنه النطق فان أمكنه فالا اه‍بحر وقرز (٤) ولو سكرانا قرز (٥) وقال الهادي وم بالله لا يحتاج إلى المرافعة قرز (٦) ما لم يعرض أو يخرج المشتري من المجلس أو الشفيع قرز (٧) وسواء كان الخوف قليلا أو كثيرا وعليه البينة الا أن تكون أمارة الخوف ظاهرة اه‍ديباج (٨) الضرر (٩) عندنا (١٠) عند ع (١١) م بالله (١٢) بل فورا على قول م بالله ولعله على أحد قوليه (١٣) قلت جهل كون العقد صحيحا يكفي لا فائدة لقوله ويظنه فاسدا قيل لا وجه للاعتراض لينبني عليه قول الهدوية (١٤) عليه (١٥) لانهم يفرقون بين السقوط والاسقاط خلاف م بالله فالاسقاط ما كان بقول أو فعل والسقوط عكسه (١٦) مع الجهل بأن السكوت فيما هو فوري لا يسقط به الحق كالصغيرة إذا بلغت وسكتت وفي بعض الحواشي اللام لا للتعليل بل متعلقة بقوله مع الجهل لما تقدم اه‍مفتي لكن لا يقبل قوله إن جهل ذلك الا حيث هو محتمل له نحو أن يكون قريب عهد بالاسلام

__________

[٢١٨]

قيل (و) تبطل إن أخرها لجهل (تأثير التراخي) أي جهل كونها على الفور وأنها لا تبطل (١) بالتراخي فإن شفعته تبطل عند (م) بالله لا عند الهدوية فإنها لا تبطل قال (ط) وهذا محمول على من لم يعلم أن حق الشفعة مشروع في الاسلام قال بأن يكون قريب العهد به قال مولانا (عليلم) وهذا الحمل فيه نظر إذا جعلنا الجهل عذرا لان المسألة خلافية وقد قال (ش) أنها على التراخي فهذا مما يجهله المسلم وغيره فلا معنى لقوله قريب العهد بالاسلام (لا) إذا جهل (ملكه السبب أو) جهل (اتصاله) بالمبيع فترك الشفعة لجهله كونه مالكا للسبب الذي شفع به أو لجهله اتصال سببه بالمبيع فإن (م) بالله يوافق الهدوية هاهنا أن شفعته لا تبطل (و) الرابع أن يتولى الشفيع بيع ما هو شفيع فيه فإنها تبطل شفعته (٢) (بتولي البيع (٣) إلا أن يكون وليا (٤) أو وكيلا بالطلب فإن ذلك لا يبطل الشفعة وعند (ح) و (ش) أن الشفعة لا تبطل بتولي البيع (لا) لو شرط البائع الخيار لمن له الشفعة فإمضاء البيع لم تبطل شفعته لاجل (إمضائه (٥) البيع وقال (ح) بل تبطل (و) الخامس أنها تبطل (بطلب) الشفيع (من ليس له طلبه (٦))

__________

أو نشأ في ناحية لا يعرف حكم الشريعة وله أن ينكر العلم بالبيع ويحلف ما علم به وينوي علما يبطل الشفعة في الغيث في مسألة الصغيرة وقال ح لي في معناه أنها لا تبطل مع الجهل (١) الاولى حذف لا (٢) ولو جهل بطلانها بذلك والضمانة بالثمن بعد البيع يكون إعراضا وأما قبله فلا قرز (٣) حيث شفع لنفسه إذ يلزم تسليم المبيع لتعلق الحقوق به وفي تسليمه تسليم الشفعة اه‍ح فتح () قيل ح وفي تعليل أهل المذهب نظر لان التسليم لا يجب هنا على البائع بعد طلب الشفعة قلنا لا نسلم أن ليس فيها الا بمجرد الرضاء بل يسلم المبيع ولا يعقل أن يكون طالبا مطلوبا () وهذا المراد به إذا كان له أن يسلم الشفعة أي يبطلها فأما إذا كان وليا أو وكيلا في الطلب فلا اه‍زهور يقال لو باع ما يملك والآخر شفيع ثم مات ذلك الشفيع والبائع هو الوارث لذلك فقيل انها تثبت له الشفعة لان قد ملك بسبب آخر وهو الميراث اه‍مفتي ومي وقرز في الصعيتري لا تثبت الشفعة لانه باع ما له فيه شفعة غير فضولي قرز (٤) بالطلب (٥) حيث الخيار لهما أو للبائع قرز لانه لا يتم البيع الا بذلك ولذا قال الا حيث شرطه أي الخيار له أي للشفيع المشتري فقط فانه إذا أمضاء بطلت شفعته لان ذلك اعراض ورضاء منه ببطلان الشفعة لان البيع قد انبرم بمجرده كما لو كان الخيار للمشتري فانه يشفع ولا ينتظر إنقضاء الخيار وإذا تراخا بطلت مع العلم فافهم الفرق اه‍ح فتح لكن يأتي بهما بلفظ واحد فيدخل الخيار في الشفعة تبعا لان ذلك ممكن وما سواه تراخ () مبطل للشفعة اه‍معيار بخلاف وكيل الشراء فان الشفعة قبل القبول واقعة بهذا الملك فلم يصح اه‍معيار قلنا لا تراخ في حال الامضاء لعدم ثبوتها إلا به اه‍مفتي (٦) قال الامام ى ولا تبطل بمجئ الشفيع إلى الحاكم قبل طلبها من المشتري إذ هو مفزع لطلب الحق اه‍ح أثمار وعن سيدنا عامر

__________

[٢١٩]

والذي له مطالبته هو المشتري (١) سواء كان قبل قبض المبيع أم بعده وأما البائع فإن لم يكن قد سلم المبيع فله مطالبته وإلا فلا (٢) قال (عليلم) وهذا هو الصحيح من المذهب على ما صححه (ع) و (ط) لمذهب يحيى (عليلم) وقال (م) إذا طالب غير المشتري بطلت مطلقا (٣) وهو ظاهر إطلاق الهادي (عليلم) * وحاصل المسألة أنه إن طلب المشتري صح طلبه إجماعا سواء كان المبيع في يده أم في يد البائع وإن طلب البائع (٤) فإن كان المبيع في يده فالخلاف المتقدم (٥) وإن كان في يد المشتري فإن علم بذلك وعلم أن شفعته تبطل بطلبه إياه بطلت قال (عليلم) ولعله إجماع وإن كان في يد المشتري فإن علم بذلك وعلم أن شفعته تبطل بطلبه إياه بطلت قال (عليلم) ولعله إجماع وإن ظن بقاه مع البائع فعلى تخريج (م) تبطل وعلى تخريج (ع) لا تبطل لكن عند أن يعلم يطلب المشتري وإن علم بكونه في يد المشتري ولكن ظن أن ذلك لا يبطل فعن (م) و (ح) و (ش) أنها تبطل وعن الهادي و (ط) لا تبطل قال مولانا (عليلم) وهو الصحيح للمذهب السادس قوله (أو) طلب (المبيع بغيرها (٦)) أي بغير الشفعة نحو أن يقول بع مني أو هب مني هذا الذي أستحق فيه الشفعة فإنها تبطل إذا كان عالما ومن هذا القبيل (٧) أن يدعي أن المبيع ملك له لا بالشفعة فإن ذلك يبطل شفعته إلا أن يدعي أنه ملكه بالشفعة (٨) ويصرح بذلك فإنها لا تبطل (٩) السابع

__________

أما مع الجهل فلا تبطل والا بطلت (١) والمستقيل قرز ولو وكيلا حيث لم يضف قرز لان الحقوق تعلق به خلاف ن وش ولا يكون للوكيل أن يسلم المبيع للشفيع الا برضاء الموكل أو بحكم الحاكم وان طلب الشفيع الموكل كان كمطالبة البائع والعدول عن المشتري اه‍ن (٢) مسألة وإذا ثبت البيع باقرار البائع ثبتت الشفعة وحكم بها ولا تحتاج إلى مصادقة المشتري ولا حضوره إذا كان المبيع في يد البائع وان كان في يد المشتري فلا بد من مصادقته أو قيام البينة أو الحكم عليه فرع وإذا ثبت البيع باقرار المشتري فان أراد تسليم المبيع إلى الشفيع بالتراضي لم يحتج إلى حضور البائع أو مصادقته ما لم يخاصم إذا كان المبيع في يد المشتري وان كان في يد البائع فلا بد من مصادقته أو البينة والحكم وان أراد أخذه بالحكم فلا بد من حضور البائع أو مصادقته اه‍ن حيث هو في يده (٣) سواء قبض أم لا (٤) أو وكيله قرز (٥) المختار لا تبطل بذلك () اه‍بحر معنى لانه رجوع عن الشفعة اه‍يقال لا تبطل بعد الطلب إن ادعى أنه ملكه بالشفعة كما في الشرح فتأمل ذكره في الغاية () وإعراض عن الشفعة (٧) مسألة وطلب الشفعة اقرار بالملك للمشتري فلا يصح دعواه ملكه من بعد () فان تقدم دعوى الملك لم يضر إذ لا تنافي إذ دعوى الملك ليست اقرار لبطلان البيع كما أن دعوى الوكيل ليست اقرار لاصله وهي أيضا عذر في التراخي لجهل استحقاقها قبل بطلان الملك اه‍بحر وظاهر ح الاز بطلان الشفعة بدعوى الملك قرز () لعله أراد الدعوى في المجلس قرز لا في غير المجلس فيصح طلبه للشفعة لجواز خروجه عن ملك المشتري (٨) بعد الطلب (٩) ويطلبها بعد ذلك بلفظها اه‍كواكب وقرز

__________

[٢٢٠]

قوله (أو) طلب المبيع (بغير لفظ الطلب) المعتبر في طلبها (عالما) بطلت شفعته قال (عليلم) وقولنا عالما عائدا إلى الوجوه الثلاثة (١) فلو كان جاهلا فيها لم تبطل ولفظ الطلب هو أن يقول أنا أطلبك الشفعة أو مطالب (٢) أو مستشفع أو أستشفع (٣) لا لو قال عندك لي شفعة (٤) أو نحو ذلك (٥) فتبطل إلا أن يجهل الثامن قوله (أو) طلب الشفيع بعض المبيع بطلت شفعته بطلبه (بعضه (٦) ولو) طلبه (بها غالبا) يحترز من أن يشتري شيئين صفقة (٧) أحدهما يستحق الشفعة فيه والآخر لا يستحق الشفعة فيه فللشفيع أن يشفع فيما يستحق فيه الشفعة دون الآخر بحصته من الثمن (٨) سواء تميزت الاثمان أم لا وقال الناصر (٩) ليس له إلا أخذ الكل أو الترك وإنما تبطل شفعته إذا طلب بعض المبيع (إن اتحد المشتري) لئلا يفرق عليه الصفقة بخلاف ما لو كانوا جماعة فله أن يشفع من شاء منهم سواء اشتروا لانفسهم أو

__________

(١) والفرق بين هذه الثلاثة وغيرها أن هذه الثلاثة متضمنة للبطلان للتراخي فاشترط فيها العلم بخلاف غيرها فهي مبطلة بنفسها اه‍ح فتح قال في المقصد الحسن بعد كلام طويل فان قيل هذا ابطال بأقوال ومن شأنها عدم الفرق بين العلم والجهل في ابطال الحقوق اللهم الا أن يقال ان هذه الاقوال ليست مبطلة بنفسها ولا يتضمنها الابطال فنزلت منزلة السكوت والاعراض عن الطلب من حيث أن الاشتغال ترك لطلب الشفعة في التحقيق اه‍(٢) أو انا شافع قرز إذا كان عرفا لهم أنه طلب وان كان لفظه لفظ الخبر اه‍تعليق ض عبد الله الدواري (٣) فان قيل هذا مضارع فيه أن معنى الاستقبال فالجواب أن المضارع يحتمل الحال والاستقبال (٤) لان هذا اخبار لا طلب الا أن يكون قد قيدها بالطلب قبل هذا اللفظ (٥) مثل عندك لي مبيع أو أنا مطالب لك أو سلم لي ما فيه شفعة أو أنا أقدم منك به أو لمشفعك بطلت (٦) ورد سؤال على سيدنا عبد الجبار رحمه الله لو صولح الشفيع في بعض المشفوع فيه وترك البعض الباقي للمشتري هل تبطل شفعته فيه سواء كان عالما أو جاهلا أو لا تبطل الجواب أنها تبطل ولا فرق عندنا في اسقاط الحقوق بين العلم والجهل تأمل هذه الفوائد قرز إذا كان عالما ان طلب البعض يبطل اه‍ح فتح وح أثمار وقيل ولو جاهلا وهو ظاهر الاز ولذا آخره في الاز (٧) فأما لو كانا صفقتين أخذ أيهما شاء ولو اتخذ المشتري (٨) قال في الزهور الا إذا كان أرضا قيمتها عشرون مع سبيكة وزنها عشرة وثمنهما بخمسين فجاء الشفيع في الارض فلعله يشفعها بأربعين إذ لو أخذها بصحتها وقع الربا ومثل معناه في ن وقرز ينظر لو لم يكن لهذا الذي له فيه شفعة قيمة الا بانضمام الآخر إليه سل قيل تبطل الشفعة وفي بعض الحواشي إذا كان لها قيمة مع الانضمام لا مع الانفراد فما نقص من قيمة الاخرى منفردة فيقسم الثمن عليهما اه‍شامي وينظر في العكس فما نقص من قيمة الاخرى مع تقويمها منفردة وهو قيمة الاخرى قرز (٩) حجتنا أن حق الشفعة متعلق بأحدهما فقط وحجة ن أن الاعتبار بالصفقة على المشتري

__________

[٢٢١]

لغيرهم (١) لواحد أم لجماعة وقال (ك) بل يأخذ الجميع أو يدع (ولو) اشترى الواحد (٢) (لجماعة) فليس للشفيع أن يأخذ بعض المبيع لان المشتري وإن كان وكيلا لجماعة فالحقوق تعلق به (٣) فلا تفرق عليه الصفقة (و) لو اشترى الواحد (من جماعة) فطلب الشفيع البعض بطلت شفعته عندنا (٤) وعن (ش) إذا اشترى من جماعة أخذ الشفيع نصيب من شاء من البائعين (تنبيه) أما لو اشترى (٥) فضولي لشخصين وأجاز فإن الشفيع يأخذ نصيب من شاء لان الحقوق لا تتعلق بالفضولي (٦) (و) التاسع خروج السبب عن ملك الشفيع فتبطل شفعته (بخروج (٧) السبب (٨)) المشفوع به إذا أخرجه (عن ملكه باختياره) إما ببيع أو هبة أو نحوهما (قبل الحكم (٩)) له (بها) ولو قد قيدها (١٠) بالطلب قال (عليلم) وقولنا باختياره إحتراز من أن يخرج عن ملكه بغير اختياره كالقسمة بالحكم فإنها لا تبطل شفعته وهذا قول (ط) ويأتي مثل هذا لو باعه الحاكم لقضاء دينه أو نفقة زوجته أو شفع ما يستشفع به (١١) وقال (م) إن الشفعة تبطل بخروج السبب سواء خرج باختياره أم بغير اختياره قال في شرح الابانة أما لو باع بعض السبب لم تبطل شفعته إجماعا وكذا لو كان جارا وخليطا فباع الخلطة شفع بالجوار (١٢) (و) العاشر * (ها مش) * قلنا لا تثبت له في الثانية فجاز له التفريق (١) إذا لم يضيفوا (٢) ما لم يضف قرز (٣) إذا لم يضف إليهم (٤) يعني بعد القبض واما قبله فيصح ان يطلب أحد البائعين حصته فيصح ذلك ويكون له وإن لم يطلب باقي المبيع اه‍وظاهر الازهار خلافه قرز (٥) وظاهره ولو بعد القبض من الفضولي وقيل اما بعد القبض من الفضولي وأجازه المالك عالما فالحقوق تعلق به فلا تصح اه‍منقولة عن القاضي عبد الله الدواري (٦) وكذلك الوكيل المضيف لفظا لا نية فلا عبرة بها في عدم تعلق الحقوق (٧) قيل قوي ولو عاد إلى ملكه () وقيل ما لم يعد بما هو نقض للعقد من أصله فانها تثبت إذا قد قيدها بالطلب () لانها قد بطلت اه‍بحر قرز وهو ظاهر الازهار وهذا إذا كان غير المشتري فاما المشتري فلا تبطل حصته من الشفعة بخروج السبب عن ملكه ولا تحتاج إلى طلب اه‍ن لان شراؤه كالحكم بل كالتسليم طوعا قرز وكذا إذا اجتحفه السيل ذكره في التمهيد اه‍ن () وفيه نظر لان القرار باق اه‍ح فتح () لانه لم يبق له الا حق لان تخوم الارض لا تملك (٨) لانها دفع الضرر وقد زال (٩) أو قبل التسليم طوعا قرز (١٠) أو بعض الاسباب حيث كان المشتري صفقة واحدة لشخص واحد فإذا أخرج بعض الاسباب عن ملكه بطلت مع العلم وقيل تبطل مطلقا () مع العلم والجهل وهو ظاهر الازهار هذا يستقيم مع تفرق المشتري والسبب مفترق وأخرج جميع ذلك البعض اه‍ع سيدنا عبد القادر رحمه الله تعالى (١١) يعني مع الحكم للشفيع الثاني (١٢) في غير المبيع وهل يحتاج تجديد طلب أم الاول كاف () ينظر قيل ف لا يحتاج بل الاول كاف اه‍ومثله في ح لي ونقل عن حثيث لا بد من طلب غير الاول () ما لم يخصص كأن

__________

[٢٢٢]

أنها تبطل الشفعة (بتراخي) (١) الشفيع (الغائب) عن مجلس العقد (٢) (مسافة ثلاث (٣) فما دون) فإن كانت مسافة غيبته فوق الثلاث لم تبطل شفعته بالتراخي عن الطلب (٤) والتوكيل به ذكره في الزوائد عن التفريعات وإن كان ثلاثا فما دون بطلت بتراخيه سواء كان في البلد أم خارجها وقيل (ع) لا فرق (٥) على المذهب بين قرب المسافة وبعدها لكن إن بعدت مقدار ما يجوز معه الحكم على الغائب نصب الحاكم وكيلا عن المشتري إن كان ثم حاكم (٦) وإنما تبطل إذا تراخى (عقيب شهادة (٧)) كاملة على العقد فإن شفعته تبطل (مطلقا) أي ظاهرا وباطنا (أو) تراخى عقيب (خبر يثمر الظن (٨)) بطلت شفعته (دينا فقط) أي فيما بينه وبين الله تعالى لا في ظاهر الحكم فلا تبطل (٩) فمتى تراخى (عن الطلب) بلسانه (١٠) (والسير)

__________

يقول أنا طالب بالخلطة (١) أو من يقوم مقامه (٢) صوابه عن مجلس المشتري (٣) من موضع المشتري والمراد من له طلبه من بائع ومشتري اه‍مفتي فلو كانت مسافة غيبته فوق ثلاث ثم قرب حتى لا يكون بينه وبين المشتري الا قدر ثلاث فدون أو المشتري قرب إلى الشفيع كذلك تجدد وجوب الطلب على الشفيع فإذا لم يطلب بطلت شفعته كما قالوا في التكفير في الصوم لو كان بينه وبين ماله مسافة ثلاث ثم قرب إلى ماله أو قرب ماله إليه لم يجز الصوم وكذا هنا اه‍تهامي أيام اه‍ح أثمار وفي البيان مراحل كل مرحلة بريد اه‍وقيل بسير الابل قرز واعتبار الثلاث مناسب أصل م بالله وقد بنى عليه أهل المذهب هنا وفيما سيأتي في الكفارة (٤) وهكذا لو جهل المشتري أو جهل موضعه حتى تراخى بعد العلم اه‍ح لي (٥) قوي عامر وسيأتي مثله في اطلاق الاز في قوله ويحكم للمؤسر ولو في غيبة المشتري اه‍مي (٦) قال في تعليق الدواري على الافادة ان هذا حكم على الغائب وهو جائز عندنا خلاف ح ويقرب أن يكون الحكم كذلك إذا بلغ الشفيع خبر البيع بما له فيه الشفعة وكان المطلوب منه الشفعة غائبا أن يرافع إلى الحاكم وينصب عنه ويحكم ولا يحتاج إلى ظاهر ما ذكره أصحابنا من السير والاشهاد على الطلب والسير إذا كانت الغيبة يسوغ الشرع الحكم معها ويحمل كلام أصحابنا على أن الغيبة يسيرة لا يحكم بها على الغائب اه‍دواري (٧) عددا وعدالة لا لفظا قرز ولعله يعفى له عن المجلس ما لم يعرض كما لو وقع البيع وهو في مجلس العقد وظاهر كلامهم أن الغائب يطلب فورا عقيب أن يبلغه الخبر والا بطلت شفعته بخلاف الحاضر بمجلس المشتري أو نحوه فانه يعفي له المجلس ما لم يعرض فينظر ما الفرق فالذي ذكر المحشي قريب من جهة القياس اه‍ح لي لفظا وفي البيان ما لفظه وأما في ظاهر الشرع فلا يبطل حقه بالتراخي الا بعد خبر عدلين أو رجل وامرأتين (٨) ظاهر اطلاق الاز ولا يشترط عدالة المخبر ولو صغيرا أم كبيرا أم كافرا مع حصول الظن قرز (٩) الا بخبر عدلين أو رجل وامرأتين (١٠) ولو وحده وفائدة الطلب بلسانه حيث هو وحده أنه إذا طلبه المشتري اليمين ان قد طلب وحلف فيمينه صادقة اه‍منقولة وقد نظره امامنا المتوكل وقال لا فائدة في الطلب بلسانه

__________

[٢٢٣]

بنفسه (أو البعث (١)) برسول عقيب أن يبلغه خبر الشراء بطلت شفعته قال (عليلم) وفي المسألة أربعة أقوال الاول قول (ع) وهو ما ذكرنا أنه يطلب بلسانه ويشهد (٢) عليه (٣) ويخرج لطلب المشتري وقال (ح) أنه يطلب بلسانه ويشهد على ذلك إن حضر الشهود وإلا خرج لطلب الشهود ولا يجب الخروج لطلب الشفعة وقال (ط) يطلب ويشهد على الطلب ويخرج ويشهد على السير ولم يذكر الطلب بلسانه إن كان وحده وقال (م) بالله أنه لا يجب إلا الخروج دون الطلب ودون الاشهاد (٤) واعلم أنه عند أن يظفر بالمشتري يطلب الشفعة ثم يرافعه (٥) ولا يستغني بالطلب المتقدم * واعلم * أن التراخي إنما يبطل الشفعة إذا كان (بلا عذر موجب) فأما لو كان ثم عذر نحو الخوف من عدو أو سبع أو عسس (٦) لم تبطل فأما مجرد الوحشة (٧) ومشقة المسير بالليل إذا بلغه الخبر فيه فليس بعذر (٨) وقال صلى الله عليه وآله بالله بل مجرد الوحشة عذر (٩) وعلى الجملة أن المعتبر في العذر هو ما يعتبر في باب الاكراه فعلى قول (م) بالله ما يخرجه عن حد الاختيار قيل (ع) وعلى قول الهدوية يعتبر الاجحاف (١٠) * نعم * وحد التراخي المبطل أن يبلغه خبر البيع وهو في عمل فأتمه (١١) إن كان إتمامه (قدرا يعد به متراخيا (١٢)) نحو أن يكون في قطع شجرة أو خياطة ثوب أو شرع في نافلة أو في فريضة والوقت متسع (١٣) أو نحو ذلك (فلو أتم نفلا (١٤)

__________

في غير وجه المشتري ولا تبطل بتركه ذلك الطلب في غيبة المشتري (١) أو وكيل ولعل الكتاب إلى المشتري يقوم مقام الرسول قرز (٢) لم يذكر الاشهاد قال النجري والعمدة على ما في الازهار عن ع لا على ما في الشرح كما قال عليلم حين سألته وأمر باصلاح الغيث حيث قال الاز على ظاهره والشرح يحتاج إلى اصلاح وكذا في كثير من المواضع يحتاج إلى اصلاح لا سيما في الجزئين الآخرين وأنما أمر بالاصلاح لتعذره عليه في ذلك الوقت اه‍ح حميد فعلى هذا قول الاز قول خامس لانه لم يشترط المرافعة والاشهاد واشترط الطلب والسير (٣) لا يحتاج قرز (٤) وقواه في البحر والمفتي والشامي وصدره في الاثمار وهو المعمول عليه (٥) وقال الهادي والقاسم والناصر وص بالله لا تجب المرافعة قرز (٦) الحرس (٧) بفتح الواو اه‍ضياء (٨) ويجب السير ليلا حيث جرى به عرف وان لم يجر العرف لم يجب ذكره ابن راوع وقرره وسواء بلغه الخبر ليلا أو نهارا (٩) لعل ص بالله أراد من قلبه ضعيف يتولد منه ضرر ويجعل هذا تلفيقا فيرتفع الخلاف حينئذ اه‍غيث (١٠) والصحيح أنه خشية الاضرار قال في البحر ما يبطل به أحكام العقود (١١) أو استمر فيه وقرز (١٢) بعد أن طلب بلسانه (١٣) يعني حيث يدرك المشتري في الوقت ويفعلها اه‍هداية فلو كان لا يظفر بالمشتري الا وقد خرج الوقت جاز له التقديم ولو في أول الوقت اه‍غيث (١٤) ويقرأ المعتاد فلو طول فيها أكثر من المعتاد فلعلها تبطل وظاهر الاز الاطلاق أي فرض كان من رد وديعة أو انقاذ غريق أو قضاء دين فلو كان في صلاة التسبيح

__________

[٢٢٤]

ركعتين أو قدم التسليم (١) أو فرضا تضيق لم تبطل) وأما صلاة الفريضة إذا بلغه الخبر وهو فيها فإنه يتمها بسنتها (٢) ولا تبطل شفعته قيل (ع) ولو بلغه وهو في الثالثة من النافلة الرباعية سلم عليها وإلا بطلت إن أتم وقال (م) بالله والمترضى إن الشفعة تبطل بتقديم السلام على المشتري (٣) ولا فرق بين أن يكون مبتدئا أو رادا

(فصل) في بيان ما لا تبطل به الشفعة (و) إذا مات المشتري فالشفيع على شفعته (لا تبطل بموت المشتري (٤) مطلقا) سواء مات (٥) قبل المطالبة أم بعدها قيل (ع) ويطلب الشفيع الوصي أو أحد الورثة (٦) بالشفعة وإبطال القسمة (ولا) تبطل بموت (الشفيع بعد الطلب (٧) أو) مات قبل العلم) بالبيع (٨)

__________

أتمها على صفتها وقيل يتم ركعتين قرز اضطراري وهو ما يسع خمس ركعات اه‍مفتي وفي عطف الفرض على النفل تسامح لان مراده ابتداء الفرض مع تضيق وقته وفي النفل بلغه وقد دخل ولو ابتدأه بطلت فهما متغايران يقال هذا معطوف على قوله أو قدم التسليم فلا اشكال اه‍املاء شامي فان كان مستمعا لخطبة وهو ممن لا يجوز له الانصراف لم يبطل بسكوته حين بلغه الا أن يجوز له الكلام عند () سكوت الخطيب طلب بلسانه ويعفى له انتظار تمام الخطبة والسلام () وهذا على القول بأن الفصل ليس منها الا أن يكون خطيبا (١) اللفظي لا العرفي وقيل لا فرق قرز (٢) الداخلة فيها وسجود السهو لانه كالجزء منها (٣) قيل والوجه أنه دعا له بالامان () لنا قوله صلى الله عليه وآله السلام قبل الكلام وقوله صلى الله عليه وآله وسلم من بدأ بالكلام قبل السلام فلا تجيبوه قالوا إنه اعراض قلنا لا نسلم قالوا تراخي قلنا لا يعد تراخي كلبس الثياب والانتعال واتمام غسل الجنابة () وقد قال صلى الله عليه وآله وسلم أمان لذمتنا وتحية لملتنا (٤) ونحوه الردة قرز اجماعا إذ لم يفصلل الدليل مسألة ومن اشترى شقصا فأوصى بخ لشخص ثم مات وحضر الشفيع فهو أولى به لتقدم حقه على الوصية والثمن للورثه لا للموصى له إذ لم يوص الا بالعين لا ببدلها اه‍بحر لفظا (٥) لان الدليل على ثبوت الشفعة لم يفصل بين أن يكون المشتري حيا أو ميتا ولانها لدفع الضرر عن المال فلا تبطل بموت المشتري اه‍ان وإذا مات وقد طلب فالشفعة للورثة حسب الميراث وان مات قبل الطلب فعلى عدد الرؤوس وعن حثيث على حسب الميراث قرز مطلقا سواء مات قبل الطلب أو بعده وقواه المتوكل على الله عليلم (٦) حيث لا وصي قرز (٧) ولا يحتاج الوارث إلى تجديد طلب وإذا أبطل أحد الورثة الشفعة فلا تبطل على الباقين لا إذا طلبها أحدهم استحق بقدر حصته على عدد الرؤوس () إذا لم يكن قد طلبها الموروث وان قد طلبها كانت على قدر الارث وذا أبطلها بعد بطلت بقدر حصته وقرز وأما سائر شركائه فلا تبطل عليهم لكن يأخذون الكل لئلا تفرق الصفقة قرز () وعن سيدنا ابراهيم حثيث أنها على الحصص مطلقا مات قبل الطلب أو بعده وقواه المتوكل على الله إذ هم وارثون له ولا ملك لهم وقت البيع (٨) أو جهل المبيع أو الثمن أو المشتري له قرز

__________

[٢٢٥]

(أو) قد علم ولم يتمكن من الطلب لعذر (١) ثم مات قبل (التمكن) فإن الشفعة حينئذ تورث وقال (م) و (ح) (٢) أنها لا تورث مطلقا (ولا) تبطل (بتفريط الولي (٣) والرسول (٤) نحو أن يتراخى ولي الصبي عن الطلب من غير عذر أو رسول الغائب لم تبطل الشفعة قال أبو مضر إلا أن تكون عادة الرسول التفريط والتراخي بطلت الشفعة بتراخيه (٥) إذا عرف المرسل (٦) ذلك منه فأما إذا سلم الولي أو تراخى لمصلحة (٧) الصبي أو لعدم ماله (٨) بطلت شفعة الصبي ولم يكن له أن يطالب بها إذا بلغ وقال (ح) و (ف) يصح تسليم الاب مطلقا وقال محمد وزفر لا يصح التسليم مطلقا (ولا) تبطل (بالتقائل (٩)) بين البائع والمشتري (مطلقا) أي سواء تقايلا قبل الطلب (١٠) أو بعده (١١) بل لو كان قد أبطل شفعته عادت له بالتفائل لانه بيع في حقه لكن يطلب المستقيل (١٢) لانه كالمشتري فإن طالب المقيل وهو المشتري الاول

__________

(١) غير الاعسار قرز (٢) لان الشفعة عندهم من باب التروي فاشبهت خيار الرؤية فلا تورث اه‍وظاهر كلام الهادي عليلم وأطلقه في الزوائد عن القاسم ونصره م بالله للهادي أنها تورث بشرط الطلب قبل موته والمختار في الكتاب تحصيل ط للهادي عليلم وهو قول ك وش اه‍زهور (٣) فان كان الحظ للصبي في تركها لم يجز للولي طلبها ولا يجوز له التصريح بتركها وابطالها حيث يكون الصلاح والحظ في الطلب ويجوز له السكوت في الصورتين وان كان الاولى له الطلب حيث الحظ والصلاح فيها وأما الوجوب فلا يجب عليه طلب الشفعة () إذ ليس على الولي الا حفظ ما الصغير لا استدخال الملك له ولا فرق بين وجود المال وعدمه اه‍دواري () وقيل يجب عليه لان فيه دفع ضرر بخلاف الشرى فلا يجب لانه لا يجب عليه طلب المصلحة للصغير ذكره في البحر والبستان ولا تبطل بردة الشفيع بعد البيع فان طلب كان موقوفا فان رجع إلى الاسلام تمت الشفعة وان لحق بدار الحرب بطلت عليه وأما الوارث فان لم يطلب فلا حق له وان طلب بقيت موقوفة حتى يلحق مورثه بدار الحرب فان لحق صحت وان رجع إلى الاسلام بطلت شفعة الوارث قرز (٤) أي الوكيل (٥) وأما لو لم يتراخا لم يكن ارساله تراخي قرز (٦) أو عرف تفريطه بعد الارسال وتراخى (٧) فلو اختلفا هل سلمه لمصلحة أم لا فالقول للصبي أنه سلم لغير مصلحة اه‍تذكرة وأما المال فالبينة على الصبي أنه ترك وله مال (٨) بناء على أن الاعسار غير مبطل للشفعة وهو قول ض زيد وقال ابن أبي الفوارس بل هو مبطل وهو الذي يأتي في قوله ولا للمعسر وان تعيب الخ فتكون المبطلة أحد عشر قرز (٩) والفرق بينهما أن في الطرف الاول ذكر أن مجرد ايقاعهما لا يمنع الصحة وفي الطرف الثاني وهو قوله ويمتنعان بعده معنى أنه لا يصح وقوعهما ونفوذ صحتهما وهو يفرق بين الايقاع والوقوع فالايقاع مجرد اللفظ فقط والوقوع هو نفوذه وصحته اه‍مفتي (١٠) مبني على انه قد كان طلب ثم أبطلها ثم تقايلا بعده فتثبت الشفعة (١١) شكل عليه ووجهه أنهما يمتنعان بعده (١٢) وهو البائع

__________

[٢٢٦]

فعلى الخلاف لانه كالبائع (١) وحيث لم تبطل الشفعة قبل الاقالة يكون ذلك كما لو تنوسخ المبيع فيطلب من شاء من المقيل والمستقيل قال (عليلم) ولا يشترط (٢) أن تكون الاقالة بعد قبض المشتري لانهم لم يعتبروا قبولها في المجلس مع كونها بيعا في حق الشفيع فكذلك لا يعتبرون القبض في حقه وقال أبو جعفر هي قبل القبض بيع فاسد (٣) فلا شفعة فيه وعن (ط) أنها قبل القبض فسخ بالاجماع قال مولانا (عليلم) ولعل الاجماع فيما عدى حق الشفيع (ولا) تبطل الشفعة (بالفسخ (٤)) بين البائع والمشتري إما بعيب أو غيره من رؤية أو شرط إن كان (بعد الطلب (٥) للشفعة وإن كان قبل الطلب بطلت وقال في الكافي لا تبطل في الخيارات الثلاثة سواء كان الرد قبل الطلب أم بعده وقيل (ح) التحقيق على قول الهدوية أنه لا فرق بين الرد قبل الطلب وبعده في الخيارات كلها (٦) لكن يعتبر اعتبار آخر وهو أن يقال في الرد بالرؤية يبطل ولو بغير حكم وكذا خيار الشرط إن كان مجمعا عليه (٧) وأما في رد المعيب فإن رد بحكم بطلت لا بالتراضي وكذا خيار الشرط إن كان مختلفا فيه (و) الاقالة والفسخ جميعا (يمتنعان (٨) بعده) أي بعد طلب الشفيع الشفعة فلا يصحان (ولا) تبطل (بالشراء (٩)

__________

(١) ولو كان هو المستقيل (٢) ولعل كلام الامام مبني على ان الشفيع قد ابطل شفعته (٣) قلنا الثمن هنا معلوم بخلاف الفاسد فهو مجهول لاختلاف المقومين (٤) ما لم يكن من جهة البائع قرز فرع فلو باع رجل نصيبه في أرض مع خيار ثم باع شريكه نصيبه لا بخيار في مدة خيار الاول فلا شفعة للمشتري الآخر عند انبرام العقد لتأخر ملكه عن العقد اه‍بحر وأما البائع فتثبت له الشفعة حيث الخيار لهما أو للبائع ويكون فسخا بينه وبين المشتري وفي البيان خلافه وهو ان استقر له الملك كان على شفعته هذا إذا فسخ المشفوع فيه فأما لو قايله مبيع ثم فسخ ذلك بعيب أو رؤية أو صفة بطلت الشفعة () اه‍كب وكذا لو تلف المقايل بطلت الشفعة قبل القبض وقيل لا تبطل وقرز () وقيل لا تبطل قرز (٥) ولو الطلب الذي تقيد به الشفعة مع الغيبة فان تقارنا فالفسخ فان التبس () فالظاهر عدم الشفعة لان الاصل عدم الطلب وقيل الاصل اللزوم فتثبت () فالفسخ وان علم ترتيبهما ثم التبس صحة الشفعة لان الاصل بقاء العقد وبقاء الشفعة (٦) انها تبطل (٧) وهو أن يقارن العقد وأن يكون ثلاثا وكان للمشتري (٨) يقال غالبا احتراز من أن يكون الفسخ لغبن في عقد الوكيل () أو الفضولي لم يمتنع بل يثبت الفسخ وتبطل الشفعة () لانه خيار اجازة لان فيهما ابطال حق قد ثبت للشفيع بعد عقد البيع فلا يصحان يقال ما وجه الامتناع في الاقالة سل يقال الوجه أن الهادي عليلم قال لا يحل للبائع وقد علم مطالبة الشفيع أن يقيل المشتري اه‍تعليق الفقيه س بل يبقيان موقوفين فان بطلت الشفعة صح التفاسخ (٩) أو وهب له أو ورثه أو أوصى له بما له فيه الشفعة ويشاركه باقي الشفعاء وصورته أن يهب المشتري للشفيع ويكون الثمن

__________

[٢٢٧]

لنفسه) ما له فيه شفعة بل شراؤه استشفاع وشاركه (١) باقي الشفعاء (٢) قيل (ح) ولا يحتاج إلى طلب ولا حكم ذكره (م) وأبو جعفر لانه قد ملك وعن (ك) و (ش) إذا شرى ما له فيه شفعة بطلت شفعته (٣) (أو) اشترى (للغير (٤) ما له فيه شفعة بالوكالة من الغير لم تبطل شفعته وعن (ح) تبطل (و) إذا شراه للغير وجب أن (يطلب نفسه (٥) قيل (ح) (٦) ويشهد على الطلب ولا يحتاج مرافعة (٧) لانه لا يناكر نفسه قيل (ع) (٨) والقياس أنه لا يحتاج إلى اشهاد قال مولانا (عليلم) وإنما يطلب نفسه حيث كان وكيلا (٩) أو وليا لان الحقوق تعلق به بخلاف ما إذا كان فضوليا فإنه يطلب الاصل وكذا من قال أن حقوق العقد لا تعلق بالوكيل (١٠) (ولا يسلم إليها (١١) أي ليس له أن يسلم إلى نفسه وإنما يملك المشفوع فيه بالحكم (١٢) أو تسليم الموكل

(فصل) في بيان ما يجوز للمشتري فعله في المبيع وما على كل واحد منهما لصاحبه (و) الذي يجوز (للمشتري قبل الطلب الانتفاع (١٣) بالمبيع (١٤) (والاتلاف) لانه ملكه (١٥) ولا يثبت للشفيع فيه حق حتى يطلب وهذا قول (م) بالله ومثله عن الناصر وقال (ع) ليس له ذلك بعد العلم بأن الشفعة مستحقة (١٦)

__________

للمشتري () أو يكون للورثة لانه لم يهب ولم يوص الا بالعين () ما عدا الموهوب له فقد استحقها في الصعيتري وشراؤه شفعة يعني كالحكم لنفسه وهذا ذكره في شرح الابانة عن أهل البيت والوجه أن الشراء قصد إلى تمليكها من جميع الوجوه والشفعة وجه من وجوه التمليك فدخلت تحت الشراء (١) مسألة إذا اشترى ثلاثة أو أربعة شيئا لهم فيه الشفعة ثم جاء الشفيع شفع عليهم استحق نصف ما في يد كل واحد فيكون له النصف وللمشتريين النصف حيث لم يشفعوا على بعضهم بعضا والا كان على الرؤوس اه‍حيث كان كل واحد له سبب الشفعة فيما شراه الآخر وطلب كانت على الرؤوس (٢) الذين في درجته اه‍ذويد (٣) لانه لا يثبت للانسان على نفسه حق اه‍بحر (٤) وكذا الضمانة بالثمن قبل البيع لا تبطل بها وأما بعده فالضمانة اعراض قرز والفرق بين الشراء والبيع أنه في البيع يقتضي أن يسلم كما مر وهذا يقتضي أن يتسلم فيه اه‍فتح (٥) وان ناكر المشتري له الطلب بين به المشتري قرز (٦) لسقوط اليمين على التراخي (٧) عند أبي العباس (٨) ان كان الاز على كلام ع فالقوي كلام الفقيه ح وان جعلناه قولا خامسا فالمقرر كلام الفقيه ع (٩) ولم يضف قرز (١٠) وهو الناصر وش (١١) لانه بمثابة الحكم لنفسه (١٢) فان تعذر جاز أن يسلم لنفسه للضرورة اه‍مفتي وحثيث ولو قيل يرافع نفسه إلى من صلح لم يبعد (١٣) هذا يستقيم في غير المنقول وكان الشفيع جارا أو منقولا وكان قسمته افرازا قرز (١٤) حسا قرز (١٥) يقال فان قلت اليس قد قلت في أول الكتاب هي الحق السابق لملك المشتري وقلت هنا هو لا يثبت للشفيع حق حتى يطلب قلنا هناك هو الحق العام وهنا هو الحق الخاص الذي يمنع المشتري من التصرف وغيره اه‍مي وفي بعض الشروح يزيد في الكتاب لم يثبت له في المبيع حق مؤكد مستقر يحرم الانتفاع بعده فأما الحق السابق فهو لا يمنع من الانتفاع كما في ولاية الحقوق من الامام كما تقدم (١٦) يعني في الاسلام

__________

[٢٢٨]

وقال (ش) و (ف) أنه يجوز له فيه جميع التصرفات حتى يحكم الحاكم للشفيع (لا بعده) (١) أي لا بعد الطلب فليس للمشتري أن يتصرف فيه بوجه قيل (ل) فيأثم إن قطف الثمار (٢) بعد الطلب عند (م) بالله (لكن) المشتري وإن كان عاصيا بالتصرف بعد الطلب (لا ضمان) عليه (للقيمة (٣) ولو أتلف (٤) المبيع (ولا أجرة) عليه (وإن (٥) استعمل إلا) أن يتصرف في المبيع (بعد الحكم (٦) أو) بعد (التسليم (٧) باللفظ) فإنه يضمن قيمة ما أتلف وأجرة ما استعمل لان الشفيع قد ملك حينئذ (وللشفيع الرد (٨) بمثل ما يرد به المشتري) فله أن يفسخ بخيار العيب (٩)

__________

اه‍زهور (١) الا لعذر كما يأتي كعدم جنس الثمن (٢) التي شملها العقد أو كان خليطا (٣) فلو كان المشفوع مثليا واتلفه هل يغرم مثله أو تبطل الشفعة لم يذكر عليلم جواب ذلك في الشرح ولعل الظاهر أنها تبطل لان الشفعة إنما تكون مع بقاء المبيع اه‍نجري قرز وقيل يلزم مثله لانه لم يفوت على الشفيع الا حق غير مضمون ولذلك لو رجع شهود اسقاطها بعد الحكم له إلى أنها لم تسقط لم يضمنوا شيئا اه‍معيار (٤) حسا قرز لا حكما (٥) لا فائدة للواو هنا (٦) لكنها بعد الحكم تكون في يد المشتري كالامانة على ما سيأتي فيضمن بالجناية والتفريط والاجرة إذا استعمل سواء تلف أو سلمه إلى الشفيع ولو سلمت باللفظ كانت للمبيع فان استعمل وقبضها الشفيع رجع عليه بالاجرة على الاصح خلاف الوافي كما قال في البائع إذا استعمل قبل التسليم وإن تلفت عند المشتري فلا ضمان للعين ولا للاجرة كالبيع فاطلاق الاز متأول اه‍ح لي (٧) أما بعد التسليم بالتراضي فلا يضمن لانه كتلف المبيع قبل قبضه يعني إذا كان بعد القبض من الشفيع وقرز (٨) وحاصل ذلك أن للشفيع الرد على المشتري بخيار الرؤية والعيب إن كان التسليم بالتراضي وان كان بالحكم لم يكن له الرد بالرؤية (١) لانه دخل في ملكه بغير اختياره وله الرد بالعيب وأما المشتري إذا أراد الرد على البائع فان سلم المبيع بالحكم كان له الرد بالعيب سواء كان المشتري قد علم به أم لا ما لم يحصل منه رضا وان كان التسليم بالتراضي وكان جاهلا فان رد عليه بحكم كان له الرد وان كان بالتراضي بطل الرد واستحق على البائع الارش فقط وأما خيار الرؤية فقد بطل سواء سلم بالتراضي أو الحكم وسواء رد بحكم أو تراضي (٢) وأما خيار الشرط فهو باطل في حق الشفيع مطلقا وأما المشتري فان سلم للشفيع بالتراضي في مدة خياره فقد بطل وسواء رد بحكم أو تراض وان سلم بحكم فان رد عليه بالتراضي لم يكن له الرد وان رد عليه بالحكم وكانت مدة الخيار باقية كان له الرد وان قد مضت لم يكن له الرد اه‍سعيد هبل وقرز والصحيح أنه لا فرق مضت المدة أم لا أن له الرد لانها مضت وهو غير متمكن من الرد (١) وعن الامام المتوكل على الله أنه يرد مطلقا وقرز (٢) بل يرد حيث سلم بحكم ورد بحكم وقرز وسواء أخذه بالحكم أو بالتراضي اه‍املاء المتوكل على الله اسمعيل (٩) فلو كان الشفعاء جماعة ورد بالعيب ورضي الآخرون كانوا كالمشترين اه‍ن وكان التسليم بالتراضي لا بالحكم فلا يلزم الا أخذ حصته والقياس في خيار الرؤية أن يأخذ الراضي جميعا والفرق بينهما وبين المشتريين أن كل واحد منهما في البيع لا يستحق الا بعضه وهنا له أخذ الكل لولا شريكه فإذا بطل حقه ثبت للراضي اللهم الا أن يكون الرد بعد القبض استحق

__________

[٢٢٩]

وبخيار الرؤية (١) وسواء كان العيب حادثا مع المشتري أم مع البائع وإذا رده الشفيع بالعيب (٢) أو الرؤية فهل للمشتري رده على البائع لابن أبي الفوارس احتمالان (٣) في خيار الشرط كما سيأتي قيل (ى) وهكذا يأتي الاحتمالان إذا رد الشفيع بعيب أو رؤية وفي الكافي إذا رد الشفيع بالعيب القديم فللمشتري رده (٤) على البائع أو أخذ الارش (٥) (إلا) خيار (الشرط (٦)) فلا يثبت للشفيع لكنه إذا شرطه لنفسه بطلت شفعته كما تقدم (٧) وأما إذا شفعه في مدة خيار المشتري فقال الوافي وصححه (ض) زيد لمذهب يحيى عليه السلام أنه يبطل الخيار فلا يكون له الرد وقال (ط) بل يكون له من الرد ما كان للمشتري وكذا ذكر (م) بالله وإذا قلنا أن للشفيع فيه الخيار فرده ففي بطلان رد المشتري إلى البائع احتمالان (٨) لابن أبي الفوارس (و) إذا جاء الشفيع وقد قاسم المشتري فله (نقض مقاسمته (٩)) سواء كانت بحكم أم بغير حكم وقال في الكافي أنها لا تنقض مطلقا واختار في الانتصار أنها إن وقعت بحكم لم تنقض (١٠) وإلا نقضت ومثله ذكره الفقيه ل (و) إذا جاء الشفيع وقد وقف المشتري المبيع على مسجد أو غيره أو أعتقه فله أن ينقض (وقفه (١١) وعتقه) وفي أحد قولي صلى الله عليه وآله بالله أن المسجد والقبر (١٢)

__________

نصيبه إذ قد حصل الملك (١) أو فقد الصفة اه‍ح لي (٢) وإذا رضي الشفيع بالعيب الذي من عند البائع فللمشتري قبل أن يرضى به الرجوع على البائع بأرشه فيحط للشفيع بقدره من الثمن ذكره في ح البحر والمصابيح (٣) أصحهما يرد حيث أخذ بالحكم (٤) حيث رد عليه بحكم (٥) حيث رد بالتراضي (٦) يعني إذا كان الخيار للمشتري فلا يكون للشفيع مثل ما كان له من الخيار (٧) في قوله ويبطل الصرف والسلم قيل ولو كان جاهلا لانه يكون كالتسليم قرز (٨) أصحهما الرد حيث كان بالحكم اه‍بحر واخذ بحكم والخيار باق (٩) لان حقه سابق لملك المشتري اه‍ن أو بقدرها ويأخذ ما استقر بالقسمة ولو متباينا اه‍كب لانه كالمقاسم عنه وصورة المسألة أن يكون الشفيع جارا وقد أبطل الخيلط شفعته ثم تقاسم هو والمشتري فان للشفيع إيجار نقض مقاسمته اه‍كب (١٠) الا أن يقع غبن على الشفيع اه‍كب (١١) ما لم يكن المشتري رحما في جميع الاطراف وظاهر الاز ولو ذي رحم وعتق على المشتري حتى يطلب الشفيع شفعته وقرز والفوائد في الوقف للموقوف عليه اه‍بيان الحاصلة بعد الوقف وقبل الحكم وكذا في البيع والهبة ولا يكون النقض الا بحكم لاجل الحلاف أو اتفاق مذهب اه‍مفتي وقرز فرع فلو رجع المشتري عن العتق ثم أبطل الشفيع شفعته لم يبطل العتق لانه قد نفذ من جهة المشتري قيل وكذا سائر التصرفات (١٢) قوي إذا كان قد دفن فيه فان دفن في بعضها كان له الشفعة في الباقي بحصته من الثمن وإذا قبر المشتري في المبيع ثم قام الشفيع وحكم له بالشفعة ثم إذا سبع الميت هل يحكم به للمشتري لانه لم يحكم للشفيع الا بغيره أم للشفيع لانه حقه متقدم الجواب أنه للمشتري لانه استهلكه بالقبر كما لو فعل في ملك الغير ولانا لم

__________

[٢٣٠]

لا ينقضان وعن الشيخ (ط) أنه لا ينقض العتق (و) له نقض (استيلاده (١)) وقال صلى الله عليه وآله بالله (٢) لا يبطل الاستيلاد واختلف المذاكرون هل الولد يشبه الثمرة (٣) أو يشبه الزرع (٤) فقيل (ح) هو كالثمرة واختاره في الانتصار وحكي عن الفقيه ى أنه كالزرع واختاره الفقيه س في تذكرته وتوقف الفقيه ل وحاصل الكلام في الولد (٥) انه لا يخلو إما أن يكون موجودا حالة العقد (٦) أو لا إن كان موجودا استحقه الشفيع مع أمه (٧) سواء حكم له بالشفعة متصلا بأمه أم بعد انفصاله وأما إذا لم يكن موجودا فلا يخلو إما أن يكون من المشتري أم من غيره (٨) إن كان من غيره فإن حكم بالشفعة وهو متصل كان جميعه للشفيع سواء شبه بالزرع أم بالثمرة وقيل (س) إذا شبه بالثمرة كان جميعه للشفيع وإن شبه بالزرع كان بينه وبين المشتري نصفين (٩) وأما إذا حكم له بالشفعة وهو منفصل فإنه يكون بينهما نصفين (١٠) سواء شبه بالزرع (١١) أم بالثمرة وأما إذا كان الولد من المشتري فقد عتق (١٢) لكن إن حكم وهو متصل (١٣) ضمن المشتري للشفيع جميع قيمته إن شبه بالثمرة وحصته إن شبه بالزرع وإن حكم وهو منفصل ضمن له نصف قيمته إن كان له النصف سواء شبه بالزرع أم بالثمرة قيل (س) (١٤) وإذا حكم بالولد للمشتري حيث يكون منه وكان في البطن حكم عليه بأجرة الجارية (١٥) حتى تضع (و) له نقض

__________

نحكم على الشفيع بجميع الثمن بل أسقطنا عنه حصة القبر فسبعته لا توجب عوده للشفيع بل هو للمشتري وعن سيدنا عبد القادر التهامي بل يبقى موقوفا حتى يسبع الميت أو يخدده السيل وعن الهبل أن الارض تعود للشفيع لانها انما بطلت لكونه حال بينه وبينها قرز (١) ولا مهر إذ وطئ في ملكه اه‍بحر يعني مهرا كاملا بل حصة شريكه قيل ما لم يكن الشفيع ابنا اه‍تهامي وظاهر الاز الاطلاق ومثله عن عامر وقرز لان مائة غير محصن بملك البعض بخلاف أمة الابن الخالصة وقد ذكر معناه في الزهور (٢) وأنه استهلاك بل يضمن للشريك قيمة نصيبه في الامة وولدها اه‍كواكب وجعله أقوى من العتق لان فيه حرية الولد (٣) فيكون للشافع (٤) فيكون للمشتري لانه من الفوائد الفرعية (٥) إن كان من نكاح أو من زنى وان كان من وطئ شبهة كان التفصيل في قيمة الولد الذي يلزم الواطئ اه‍كب (٦) عقد البيع (٧) إذا يشفع الاصل بالاصل والفرع بالفرع (٨) ولو كان من المشتري حيث يكون زوجا واشتراها وذلك لتقدم حق الشفيع (٩) وهذا فيه نظر والصحيح أنهم هنا يتفقون أنه لا يشبه بالزرع بل بالثمرة لان وجه التشبيه بالزرع حيث هو من مائة كالزرع الذي هو من بذره وها هنا الماء لغيره فاشبه الزرع النابت بغير انبات أو من بذر في مباح فيكون كالثمر عند الجميع اه‍صعيتري (١٠) بل على قدر الملك قرز (١١) لانه لم يشمله العقد (١٢) بل هو حر أصل بالدعوة وقيل ليس بحر أصل لانه قد مسه الرق (١٣) ما لم يكن الشفيع رحما في جميع الاطراف (١٤) قوي يعني حيث حكم بعتقه وذلك حيث يكون منه (١٥) لانه

__________

[٢٣١]

(بيعه) وجميع تصرفاته وقال ابن أبي ليلا أنه لا يبطل شيء من ذلك (١) (فان تنوسخ (٢)) بأن باعه المشتري من غيره ثم باعه ذلك الغير واختلفت الاثمان أو اتفقت ثم جاء الشفيع (شفع بمدفوع (٣) من شاء) واعلم أن العقود كلها موجبة للشفعة فإذا أخذ بالبيع الاول (٤) فقد أبطل ما وقع بعده وإن أخذ بالثاني (٥) فقد أبطل ما وقع بعده وقرر الاول وحيث يأخذ بالاول له المطالبة للثاني (٦) وحيث يأخذ بالثاني ويطالب الاول (٧) يكون كمطالبة البائع والعدول عن المشتري (فإن أطلق) أي لم يذكر الثمن الذي شفع به بل طلب الشفعة فقط (فبالاول (٨)) أي فإنه يحكم عليه (٩) بالثمن الاول هذه ظاهر إطلاق الهادي عليه السلام وهو قول صلى الله عليه وآله بالله وقال (ض) زيد بل بثمن من يأخذه منه (١٠) قال في الزوائد إذا التبست عليه الاثمان قال أنا شافع بأوفق الاثمان (١١) (و) أما حكم المشترين فيما بينهم فإذا اشترى الاول بألف درهم وباعه بألف ومائة ثم باعه الثاني بألف ومائتين ثم باعه الثالث بألف وثلاثمائة ثم جاء الشفيع فشفع

__________

كمن وضع أحمالا في أرض الغير وقيل لا شيء لانه غير متعدي فان لم تجر العادة بتأجيرها فلا شيء على المشتري قيل يحتمل أن الاجرة هي قدر ما نقص من منافعها مدة الحمل يعني اجرة المنفعة ويعرف ذلك بأن ينظر كم بين منفعتها حاملا وغير حامل والمختار أنه لا أجرة لانه لم يجر العرف باجارتها والا لزم في وطئ الغلط والثماني المتقدمة قلنا ملتزم اه‍مفتي حيث تعطلت منافعها أو بعضها (١) وتبطل الشفعة (٢) قبل الطلب أو بعده قرز وكذا لو تنوسخ بعض المبيع شفع في المتناسخ بمدفوع من شاء وفي الباقي بالاول (٣) فان شفع العقود كلها جميعا صح طلبه ثم له الخيار يأخذ أي الاثمان شاء اه‍ن قرز قيل هذا إذا كانت الاثمان كلها مستوية (٤) أي الثمن (٥) فان باع المشتري نصف المبيع ثم شفع الشفيع في هذا النصف بعقده بطلت شفعته في النصف الباقي لانه قد قرر بيع المشتري اه‍ن لفظا (٦) ومن بعده (٧) ويثبت التراجع فيما بعد الذي أخذ به لا فيما قبله فلا يراجع فيما بينهم فان شفع بعقد الآخر كان إجازة لما قبله فإذا بطلت في الآخر لجهل الثمن أو نحوه (١) بطلت أصلا بخلاف ما إذا شفع بالاول فله الانتقال إلى ما بعده حيث بطلت فيه اه‍معيار معنى وقرز وذا طالب غير من هو في يده فان كان بعقده صح وان كان بعقد غيره فان كان بعقد من هو قبله صح وان كان بعقد من بعده بطلت (٢) اه‍تعليق شرفي (١) وظاهر الاز خلافه لان العقود كلها موجبة للشفعة وانما الكلام في التراد في الثمن فقط اه‍مفتي (٢) لعله مع العلم (٨) وذا أخذه بالشراء الاول وقد استثمره الآخرون فلا شيء عليهم فيما حدث بعد الشراء الاول لانها ثمرة أملاكهم وان كان الملك غير مستقر اه‍برهان فلو كان العقد الاول فاسدا فلعله يأخذ بما بعده (٩) فان شفع بأحد الاثمان والتبس الذي شفع به رجع إلى الآخر من الاثمان قرز (١٠) قلنا الموجب للشفعة هو الاول فيتعين ما عقد به (١١) أي أقلها

__________

[٢٣٢]

بألف فإنه يحكم له بالمبيع (ويرد (١) ذو الاكثر لذي الاقل) فيرجع الرابع (٢) على الثالث بثلاث مائة والثالث على الثاني بمائتين والثاني على الاول (٣) بمائة وإن كان المشتري باع بدون ما اشترى (٤) كبتسعين ما اشتراه بمائة ثم جاء الشفيع فشفع بالمائة رد الثاني (٥) العشرة للاول (ولما فرغ) عليه السلام من ذكر ما يجب للشفيع ذكر ما يجب عليه (و) الذي يجب (عليه مثل الثمن النقد المدفوع (٦) قدرا وصفة) قال (عليلم) وقولنا المدفوع يحترز مما لو عقد بثمن ثم حط عنه البائع بعضه قبل قبض المبيع (٧) فإن الواجب مثل المدفوع لا ما أنطوى عليه العقد وقولنا قدرا وصفة فلو كانت سودا أو مكسرة وجب عليه مثلها ولو عقد بصحاح (٨) لانه كالحط (و) إذا كان

__________

(١) يثبت التراجع حيث كان التسليم بالحكم وظاهر كلام أهل المذهب أنه لا فرق قرز (٢) فان اختلف جنس ما دفعوا وشفع بالاول فالذي يسلم الشفيع يسلم للاول ويرجع كلا بما دفع أو مثله أو قيمته فلو سلمه الشفيع إلى المشتري الآخر رده على من باعه منه ويقبض منه ما اشترى به حتى ينتهي إلى الاول فلو تلف في يد أحدهم هل يضمنه لكونه سلمه معاوضة أم لا لكونه أمانة سل لعل الاول أقرب ومثل معناه عن المفتي وسيأتي هل هي نقض أو فسخ وان كان صاحب البيان بنى على عدم الضمان الا بجناية أو تفريط (٣) وكذا لو كان في المبيع ثمرة وأخذها الاول فانها تسقط عن الشفيع حصتها من الثمن ويتراجعوا فيها كما مر حتى تصل إلى الاول (٤) ولم يكن بيعه بدون ثمنه لنقصان عينه (٥) إذا كان قبل القبض وأما بعده فلا يرد لانها ربح المضمون وقبل القبض ربح ما لم يضمن فلا يستحقها فيحقق اه‍مفتي وقال الفقيه ف لا يطيب له ووجهه أن عقده قد بطل فلا يستحق اكثر مما سلم قرز (٦) وحاصل الكلام لا يخلوا أما أن يدفع الثمن المعقود عليه فيلزم الشفيع أو يدفع من جنسه أو يسلم عن الثمن النقد سلعة كثوب أو نحوه ان دفع من جنس الثمن فان كان أعلا لم يلزم الشفيع الا ما عقد عليه لان الزيادة لا تلحق في حق الشفيع وان دفع من جنس الثمن وكان أدنى لزم ما دفع المشتري وان دفع جنسا آخر كأن يسلم عن الذهب فضة فهي كالزيادة ولا يلزم الشفيع الا ما عقدا عليه ما لم يكن المدفوع جنسا آخر فانه لا يلزمه فلو عقد على فضة ثم سلم ذهبا لم يلزم الشفيع الا الفضة لان ذلك كالبيع لا كالحط ذكره الفقيه ع لان المدفوع هنا ليس هو الثمن لان هذا صرف اه‍مي مسألة إذا اشترى ذميان () أرضا بخمر أو خنزير فلا شفعة لمسلم إذا العقد فاسد بل صحيح قرز ويدفع قيمتها كلو اشترى بعرض اه‍بحر وبيان حيث دفعه بلفظ القضاء والاقتضاء وان سلم له العرض عن النقد لا بلفظ القضاء والاقتضاء قلت فالعرض باق لمالكه ويلزمه الثمن فينظر اه‍مفتي () وفي الغيث إذا اشترى ذمي من ذمي الخ وهو أولى فان عقد على نقد ثم سلم له اعراضا فان قضاه العرض عن النقد لزمه تسليم النقد جميعه وان سلم له العرض لا غن النقد لزم تسليم قيمة العرض إذا كان بأقل من الثمن لانه نقصان من الثمن وهو يلحق العقد في حق الشفيع اه‍غيث معنى قلت العرض باق لمالكه واللازم الثمن إذ هي معاطاة وهي غير مملكة قرز وعن مولانا المتوكل على الله لا يجب الا تسليم قيمة العرض فقط مطلقا كما تقدم في المرابحة (٧) صوابه الثمن قرز (٨) وفي العكس ما عقدا عليه فقط قرز

__________

[٢٣٣]

الثمن مثليا من طعام أو غيره وجب على الشفيع (مثل) ذلك (المثلي جنسا (١) وصفة (٢) فإن جهل) جنسه أو قدره (أو عدم (٣)) جنسه (بطلت (٤)) الشفعة وقيل (ل) يحتمل أن لا تبطل إذا عدم الجنس ويسلم قيمة المثل وكذا ذكر الفقيه (ع) قال والقيمة يوم الانقطاع (٥) قيل (ف) لعله يريد وقت التسليم إلى المشتري (٦) (نعم) وإذا عدم جنس الثمن أو جهل جنسه أو قدره بطلت الشفعة (فيتلف المشتري) المبيع (أو ينتفع) به (حتى يوجد (٧)) ذلك المثل ومتى وجد المثل وجبت الشفعة (٨) قال في البحر فيسلم الباقي وقيمة التالف (٩) (و) أما إذا كان الثمن قيميا وجب على الشفيع أو يوفر (قيمة (١٠)) ذلك (القيمي) يوم العقد فإن اختلف المقومون قال (عليلم) فالاقرب أنه يكون كإختلاف الاثمان حيث تنوسخ فيشفع بتقويم من شاء (١١) فإن أطلق استفسر وإنما تجب القيمة إذا لم تكن العين (١٢) في ملك الشفيع فإن كانت في ملكه قيل لا يبعد أن يأتي هذا على الخلاف بين (م) بالله والاستاذ (١٣) في مسألة الخلع إذا خالع على بقرة الغير ثم ملكتها (و) إذا باع بثمن مؤجل فطالب الشفيع بالشفعة وجب عليه (تعجيل المؤجل (١٤)) نص عليه في المنتخب وقال في الفنون يلزمه مؤجلا (و) إذا شفع في المبيع وقد حصلت فيه عناية من المشتري وجب على الشفيع تسليم (غرامة زيادة (١٥)) وقعت في المبيع بشروط ثلاثة الاول

__________

(١) ونوعا (٢) الا أن يجد الاعلى صفة سلمه (٣) في الناحية (٤) المراد أخرت (٥) يعني العدم (٦) أي إلى البائع (٧) أو يعلم ظاهر هذا أنه إذا ترك الطلب مع عدم المثل ان لا يبطل وهو كذلك لان العدم عذر فإذا وجب طلب اه‍بحر (٨) ولو بين ورثة المشتري والشفيع قرز (٩) يعني ما أتلف على وجه يضمن بعد الحكم والمراد انه حكم قبل أن يجهل ويعدم والا لم يكن له أن يحكم معهما كما ذكره الفقيهان س ى اه‍ح فتح أو على الخلاف انه يسلم له القيمة (١٠) فان جهل أي المشتري القيمة بطلت الشفعة حيث صادق الشفيع على جهلها (١١) وقيل بأوسط القيمة كما في المهور وهو الاولى لان الاثمان موجبة للشفعة اه‍بخلاف القيمة (١٢) التي هي ثمن المبيع (١٣) فيلزم تسليمها على قول م بالله ومثله أو قيمته على قول الاستاذ ولعله يفرق بينهما بأن الزوج هناك قد رضى بذلك الشئ فلم يستحق الا هو عند م بالله وليس كذلك هنا اه‍كب قلت ان طلبها من البائع وجعلناها فسخا فقد رضي اه‍مفتي (١٤) إذا التأجيل ليس بصفة للثمن بل تأخير مطالبة ولانه لم يكن بين الشفيع والمشتري عقد يدخل عوضه التأجيل كما مر اه‍ح فتح (١٥) وان لم تحصل زيادة وقرز ولعل المراد في ذلك كله حيث شفعها الشفيع والزيادة باقية لا لو قد تلفت فلا شيء وان تلف بعضها وبقي البعض استحق غرامة الباقي فلو اشترى أرضا فسقاها أو حرثها وشفع فيها وأثر العمل باق ينتفع به الشفيع استحق المشتري غرامة الزيادة لا لو زرعها المشتري حتى ذهب الحرث والسقي أو مضى عليها وقت ذهب فيه أثر ذلك فلا يستحق المشتري

__________

[٢٣٤]

أن تكون تلك الزيادة (فعلها المشتري) فلو كانت من فعل غيره لم يلزم ذلك الثاني أن تكون (قبل الطلب (١)) فإن فعلها بعد الطلب لم يستحق شيئا (٢) لانه يكون متعديا (٣) الثالث أن تكون الغرامة جعلت (للنماء) سواء كان له رسم ظاهر كالبناء والغرس (٤) أم لا كالقصارة والحرث (٥) (لا للبقاء) كالعلف للحيوان (٦) والدواء للمريض (٧) وكذا الدابة المهزولة حتى سمنت وإذا جاء الشفيع وقد غرس المشتري في المبيع أو بنى فيه أو زرع (و) جب عليه للمشتري (قيمة غرسه (٨) وبنائه وزرعه قايما لا بقاء له إن تركه وأرش نقصانها (٩) إن رفعه (١٠))

__________

شيئا لو اشترى أرضا فيها غروس ضعيفة فسقاها وأصلح الارض لما يعتاد نماها حتى زادت وصلحت ثم استمر على الغرامة المبقية لها على حالة الاصلاح مدة مديدة حيث ما تعتاد مع اهل الغروس ثم شفع فيها فانه يستحق الغرامة لنماها ابتداء حتى استقرت على حالة الصلاح التي ذكرناها فيما مر () والقول قوله في قدر ما غرم الا أن يخالف الظاهر ثم لا يغرم الشفيع شيئا مما غرم المشتري للاستمرار على حالة الصلاح لان الغرامة للبقاء حينئذ فلو فرضنا تقاصر الاشجار حتى عادت إلى حللتها يوم الشراء لم يستحق المشتري شيئا على الشفيع وان نقصت عن حالة الشراء نظر هل بسبب منه أو بآفة سماوية فسيأتي حكم ذلك في حال نقض المبيع وهذا حاصل ما اقتضاه صريح كلامهم وقواعدهم اه‍مقصد حسن وقرز بعد مذاكرة في مسألة حادثة وأفتى بها سيدنا حسن رحمه الله قرز () وعن التهامي في أن البينة عليه لانه يدعي الزيادة وهي مما يمكن عليه البينة قرز (١) أو بعده قبل العلم به قال في الكافي فان اختلف المشتري والشفيع فيما فعله هل هو قبل الطلب أو بعده فالقول قول المشتري مع يمينه ويكون القول قول المشفوع في الغرامة قبل التسليم كالبائع اه‍وعن المفتي ومي القول قول الشفيع لانه يدعي عليه الزيادة (٢) ولو الطلب الاول حيث كان وحده وقيل غير الاول (٣) ولا شيء له فيما زاد ولا شيء عليه فيما أتلف الا الاثم (٤) هذا إذا كان من المبيع مؤنته لا من المشتري فسيأتي في قوله وغرسه وبيانه (٥) والسقي والجلا (٦) ويرجع بالزائد على المعتاد في العلف والدوى (٧) الحادث عند المشتري لا الحادث عند البائع فهو للنما وكذا الهزال على التفصيل إذا اختلفا في الزيادة (٨) والقول للمشتري في قيمة غرسه وبنائه والغرامة التي فعل وكذا إذا اختلفا في الزيادة فالقول للمشتري () أنه قد زاد ذكره في شرح الابانة اه‍كب وبيان والقياس أن عليه البينة لانه يدعي الزيادة وهي مما يمكن عليها البينة اه‍تهامي ومفتي ومي () فان جهلت الغرامة فالقياس أنها تبطل وقيل لا تبطل بل تقوم الغرامة وهو ظاهر الازهار وقرره ض محمد بن علي قيس ومثله عن سيدنا محمد بن عبد الله بن حسن القاسمي فان لم يكن للغروس قيمة بعد القلع قومت الارض قبل الرفع وبعده فما بينهما فهو الارش يوم الاستحقاق للشفعة لانه وقت الاستحقاق للضمان اه‍ان لعله يوم الحكم أو التسليم طوعا إذا بناه بنقض منه وإن بناها بنقضها الاول فليس له الا الغرامة (٩) والخيار للمشتري قرز (١٠) وذا نقصت الارض بالرفع لزمه الارش هنا بخلاف

__________

[٢٣٥]

ويختص الزرع ونحوه (١) مما له حد ينتهي إليه بخيار ثالث وهو قوله (أو بقا الزرع بالاجرة (٢)) حتى يبلغ حد الحصاد فيصير في الزرع ثلاثة خيارات وفي الغرس ونحوه خياران فقط (و) اعلم أن الشفيع تجب (له الفوائد (٣)) (الاصلية (٤) والفوائد الاصلية هي الصوف واللبن والولد والثمر (٥) وهذه الاشياء إنما يستحقها الشفيع (إن حكم له) بالشفعة (٦) (وهي متصلة) بالمبيع وسواء كانت حادثة حال العقد أم بعده (لا) إذا حكم الحاكم للشفيع وقد صارت هذه الفوائد (منفصلة فللمشتري) سواء كانت حاصلة حال العقد أم حدثت بعده (إلا مع) الشفيع (الخليط) في المبيع فإن المشتري لا يأخذ الفوائد المنفصلة بل يحكم بها للشفيع جميعا (٧) إن شملها العقد نحو أن يشتري الجارية حاملا أو الشجرة مثمرة فإن الشفعة تناول الحمل والثمرة لانه شريك فيهما وأما إذا لم يشملها العقد بل حدثت بعده كانت فوائد القدر المبيع للمشتري وللشفيع قدر فوائد نصيبه فقط (لكن) المشتري إذا لم يكن (٨) خليطا وقد أخذ (٩) الفوائد المفصلة (١٠) يوم الحكم بالشفعة لزمه أن (يحط بحصتها من الثمن إن شملها العقد (١١)) أي إن كانت حاصلة عند البيع فإن لم تكن حاصلة عند البيع

__________

العارية لان الاذن في العارية اسقاط لما تولد منها () وفي التمهيد لا أرش للارض فلا يلزم وهو المذهب وظاهر الازهار (١) كالبصل والثوم والفجل وغير ذلك مما له حد ينتهي إليه من البقولات (٢) من يوم الحكم أو التسليم طوعا (٣) خليطا كان أو غيره إذ المشتري كالشريك للشفيع فكان الملك من يوم العقد (٤) وعليه ما غرم المشتري لا الفرعية لقوله صلى الله عليه وآله الخراج بالضمان (٥) ومهر البكر بعد الدخول وأروش الجنايات (٦) أو سلمت له بالتراضي (٧) وحاصل ذلك ان تقول ان حكم له وهي متصلة فهي للشفيع جارا كان أو خليطا شملها العقد أم لم يشملها وان حكم وهي منفصلة فان لم يشملها العقد فاللمشتري جارا كان الشفيع أم خليطا وان شملها وحكم وهي منفصلة فان كان خليطا كانت له وان كان جار فللمشتري ويحط بحصتها من الثمن اه‍ح فتح قرز (٨) أي الشفيع (٩) المشتري (١٠) ظاهره ولو كانت باقية (١١) قوله إن شملها العقد هذا يعود إلى الشفيع غير الخليط والى قوله الا مع الخليط ان شملها العقد فتكون الفوائد الاصلية التي شملها عقد البيع بالخليط وذلك حيث اشترى المشتري المبيع وهي حادثة فيه فيكون للشفيع الخليط سواء حكم له وهي منفصلة أو متصلة يعني في المبيع كما تقدم هذا تحقيق معنى الكتاب فافهم فعلى هذا إذا باع أحد الشريكين نصيبه في الجارية المشتركة بينهما وهي حامل فالولد للشفيع سواء حكم له وهو منفصل عن امه أو متصل إذا كان عن تزويج ولو من المشتري كأن تكون زوجة له أو من غيره من تزويج أو زنا لانه من جملة المبيع والشفيع خليط وان باعها وهي غير حامل ثم حملت من بعد من غير المشتري فان حكم للشفيع وهو متصل فهو له وان حكم له وهو منفصل فله حصته منه والباقي للمشتري فيكونان شريكين فيه وإن كان الولد من المشتري فهو حر بكل

__________

[٢٣٦]

وإنما حدثت بعده لم يلزم المشتري أن يحط لاجلها شيئا من الثمن وصورة ذلك أن تقوم الاشجار مثمرة (١) وغير مثمرة والارض مزروعة وغير مزروعة إن كان الزرع قد ظهر (٢) عند العقد وصار حقلا (٣) وإن لم يكن قد ظهر قومت مبذورة (٤) وغير مبذورة فما بينهما فهو التفاوت فإذا كان الفرط ثلث القيمة (٥) مثلا حط ثلث الثمن ونحو ذلك وهذا إذا لم يكن البذر مملوكا (٦) فإن كان مملوكا كان الزرع لرب البذر (٧) سواء كان للمشتري أم غيره (وكذا) يجب على المشتري الحط (في كلما نقص) من المبيع في يده (٨) أما (بفعله) نحو أن يستهلك بعضه كأن يشتري دارا بمئة ويأخذ من أبوابها بخمسين (٩) أو نخلا أو بستانا مثمرا أو أرضا مزروعة (١٠) فقطع ذلك فإنه يحط بحصته من الثمن (١١) هذا حيث يستوي ثمن المبيع وقيمته وأما إذا اختلفا نحو أن يشتريه بمائة وخمسين وقيمته مائة ثم استهلك ما قيمته خمسون فقد

__________

حال وإن حكم للشفيع وهو متصل بأمه ضمن له المشتري قيمته وإن حكم له وهو منفصل ضمنن له المشتري حصته فقط هنا لانه لم يشمله العقد بل حدث من بعد وطئ المشتري قرز (١) الصواب يقوم الارض مع الاشجار مثمرة وغير مثمرة وأما تقويم الاشجار مثمرة وغير مثمرة فلا يتأتى الا مع الخليط (٢) ولا يقوم الزرع والتمر منفردا لانه لا يباع منفردا الا إذا كان قد أدرك عند البيع قوم منفردا وكذا في الاشجار التي في الارض ما كان منها يباع منفردا قوم منفردا وما كان منها لا يباع الا مع الارض قوم معها اه‍ن قرز (٣) قال في الصحاح والضياء الحقل هو الزرع إذا تشعبت ورقه قبل أن يغلظ اه‍زهور (٤) يعني وهو يتسامح به لانه من جملة الحقوق فان كان لا يتسامح به فالمسألة مبنية على قول ابن أبي الفوارس لانه يجعل البذر حقا وأما على المذهب فالبذر للبائع فإذا أدخل في المبيع وكان مجهولا (١) أو معلوما وقد تسارع إليه الفساد فسد البيع قرز (٢) وامتنعت الشفعة وان كان معلوما ولم يفسد كان للمشتري ويحط بحصته من الثمن (١) ينظر في الفساد حيث كان مجهولا لانه قد ذكر في البستان في بيع الكامن أنه خص الاجماع واعترضه الفقيه ح (٢) لانه يصير قيميا والقيمة مجهولة لانه غير مشاهد اه‍عامر (٥) يوم البيع اه‍ن (٦) بل مباحا أو مملوكا وهو مما يتسامح به والا فلبيت المال يقال هذا الاشتراط لما حدث بعد البيع مستقيم إذ حكم وهو متصل وأما ما شمله العقد فهو يتبع العقد (٧) ان عرف والا كان لبيت المال (٨) لا فرق قرز (٩) وتبطل الشفعة فيه ولو كان باقيا بعينه في يد المشتري فانه يقوم ويسقط من الثمن بحصته اه‍كب وقال في الصعيتري حيث تعذر رد الابواب إذ لو أمكن لوجب اه‍وللمفتي أنه إذا كانت الشفعة للخليط فكلام الصعيتري قوي وان كان للجار فكلام كب قوي وفي التذكرة في الثمرة إذا فصلت مثل كلام كب (١٠) فرع فلو اشترى أرضا فيها زرع من البر قدر خمسة امداد قد أدرك بعشرة أمداد برا ثم قام شفيع بعد حصد الزرع فانه يأخذها بخمسة أمداد لانها ثمنها اه‍ن حيث لم يكن للتبن قيمة فان كان له قيمة لم يلزم الشفيع الا الزائد على قيمته قرز (١١) ويكون التقويم يوم اتلافه وقيل يوم

__________

[٢٣٧]

إستهلك نصف المبيع فيحط نصف الثمن وهو خمسة وسبعون وإن إشتراه بمائة وقيمته مائة وخمسون ثم استهلك ما قيمته خمسون فقد استهلك ثلث المبيع فيحط ثلث الثمن وهو ثلاثة وثلاثون وثلث (١) (أو) كان النقصان من (فعل غيره (٢) وقد اعتاض (٣)) أي أخذ العوض من الفاعل فإنه يحط بقدر ما اعتاض وأما إن نقص (٤) بآفة سماوية أو بفعل الغير (٥) ولم يأخذ المشتري عوضا فإنه لا يجب على المشتري حط شيء من الثمن بل يخير الشفيع إن شاء أخذه بجميع الثمن (٦) وإن شاء ترك قال ابن معرف وللشفيع أن يرجع على الغاصب (٧) بقيمة ما استهلك قيل مد فيه نظر لانه لا يطالب بما جنى عليه في غير ملكه (٨) قيل (ى) يحتمل أن يقال المطالبة إلى المشتري ثم يسلمه للشفيع (٩)

(فصل) في كيفية أخذ الشفيع للمبيع (وإنما) يؤخذ المبيع قسرا) أي لا ينتزع المبيع على وجه القهر إلا في حالين أما (بعد الحكم (١٠)) بالشفعة (فهو كالامانة) مع المشتري (أو) بعد (التسليم والقبول باللفظ فهو كالمبيع (١١)) قبل التسليم

__________

العقد اه‍بحر وتعليق لمع قرز (١) هذا إذا أمكن تقويم المستهلك على انفراده وأما إذا لم يمكن تقويمه على انفراده قوم مع بقاء المستهلك ومع عدمه فما بينهما فهو قيمة المستهلك فيقسم الثمن عليه اه‍زهور (٢) أو أذن للغير وان لم يعتض (٣) أو صالحه أو أبرأ اه‍ن مع امكان الاستيفاء فرع فلو كان أرض الجناية على العبد مثل قيمته (١) أو أكثر (٢) فالاقرب أنه يسقط عن الشفيع بقدر ما نقص من قيمته ولا يعتبر بالارش المقدر اه‍ن وقيل النصف كما تقدم في المرابحة (١) فان كان الثلث نقص ثلث الثمن فيكون بالنسبة ما بين القيمتين (١) كأرش المذاكير شفع بنصف الثمن ذكره الفقيه ف في الزهور ومثله في ح الفتح قال فيه ما لفظه والا لزم لو اشترى دارا بمائة ثم أخذ من أبوابها بمائة أن يبطل والقياس ان تقوم الدار بعد أخذ الابواب على انفرادها فيسقط من الثمن قدر التفاوت بالنسبة اه‍شرح فتح أو يأخذ الدار بلا شيء قرز (٤) وظاهر الازهار والبيان لا فرق بين نقص العين والقيمة (٥) فان كان من الشفيع قبل علمه بالبيع أو بعد طلب الشفعة فالاقب أنه ان قد سلم الارش أسقط عنه من الثمن بقدره وان لم يسلم فلا أرش عليه وعليه جميع الثمن اه‍صعيتري قرز () فان كان من المشتري خير الشفيع اما شفع والا ترك قرز وتحط عنه بقدره (٦) وهذا إذا كان نقصان صفة لا نقصان قدر نحو أن يتلف أحد دارين أو أحد عبدين أو أحد قطعتي أرض فانه يحط بحصتها من الثمن سواء تميزت الاثمان أم لا لكن إذا لم تتميز الاثمان نسبت من القيمة ذكر معنى ذلك يحيى حميد () وظاهر الاز لا فرق قرز (٧) ومثله في التذكرة والفتح إذ المشتري كالوكيل له وكما لو جنى عليه من قريب الشفيع اه‍بحر (٨) والمذهب أنه يأخذ بكل الثمن ويسلم الغاصب الارش للمشتري ويحط المشتري بقدر ذلك للشفيع اه‍ن معني (٩) وقيل ع يطالب للمشتري بالارش ويحط بحصته من الثمن وهو أولى اه‍ن وقيل يتنزل على الخلاف في كونها نقلا أو فسخا اه‍مفتي (١٠) ويسلم الثمن قرز (١١) وهل يشترط أن يقع التسليم باللفظ بعد القبض

__________

[٢٣٨]

فيفترقان من وجوه أحدهما إذا تلف في يد المشتري بعد الحكم بالشفعة كان كتلف الامانة في يد الامين (١) وإذا تلف بعد التسليم باللفظ كان كتلف المبيع قبل التسليم (٢) الثاني أنه بعد الحكم له (٣) أن يتصرف فيه قبل قبضه لا بعد التسليم بالتراضي (٤) الثالث أنه إذا غرس فيه (٥) أو بنى بعد الحكم ثم استحق لم يرجع بالغرامات (٦) لا بعد التسليم بالتراضي فيرجع بها (٧) الرابع أنه إذا استعمله (٨) بعد التسليم بالتراضي لم يلزم الكرى على قول الوافى (٩) بخلاف ما إذا استعمله بعد الحكم فإنه يلزم الكرى * واعلم * أنه لا بد في التسليم من إيجاب وقبول (١٠) وهو قول المشتري سلمت والشفيع تسلمت أو سؤاله التسليم وقال الناصر و (ش) أن للشفيع أخذ المبيع من غير حكم ولا تراض (١١) إلا أن الناصر عليه السلام يشرط تعذر محاكمة المشتري بأن يمتنع قول أبو مضر إن كان مذهبهما متفقا أو المسألة إجماعية (١٢) فله ذلك من غير حكم وكلامه يصلح أن يكون حملا لكلام الناصر و (ش) * نعم * وإذا ثبت أنه يملكه بالحكم أو التسليم باللفظ تبعته أحكام الملك (فيؤخذ (١٣) من حيث وجد (١٤)) سواء كان في يد المشتري أم في يد غيره

__________

أم تصح وان لم يقبض قيل يصح قرز وان لم يكن قد قبض إذ ليس كالبيع من كل وجه ولفظ ح قد وجد في ح البحر على قول م بالله ولو قبل القبض ما لفظه لان المأخوذ للشفعة ملك قهري فاشبه الميراث في أن بيعه قبل القبض يصح (١) ما لم تجدد مطالبة (٢) فيكون من مال المشتري ان كان قد قبضه والا فمن مال البائع اه‍مرغم قرز (٣) أي للشفيع (٤) الا ما كان استهلاكا (٥) يعني الشفيع (٦) وأما المشتري فيرجع بها على البائع مع الجهل لانه غير مغرور (٧) على المشتري دون البائع وإذا كان المشتري جاهلا رجع بذلك على البائع اه‍ن (٨) يعني المشتري (٩) المختار أن يلزمه مع البقاء سواء كان بالحكم أو بالتراضي (١٠) ولا يغني الايجاب وحده مع القبض بل لا بد من القبول أو تقدم السؤال () اه‍ح أثمار وأما قبض المشتري الثمن من الشفيع فلا يوجب الملك اه‍ح فتح قيل وكذا إذا دعا له بالبركة في المبيع قيل ف ان العرف يقتضي أن الدعاء بالبركة كالتسليم اه‍ن () وذهب في البيان عن اللمع أنه يغني القبض قرز وان لم يقبل (١١) بعد تسليم الثمن (١٢) كأن يكون الشفيع خليطا وكان مؤسرا مؤمنا وكان في غير المنقول وكان فيما تحتمله القسمة ولم يحصل تراخي وأن يكون الثمن غير قيمي لان فيه خلاف الحسن (١٣) وليس للمشتري مطل البائع بعد قيام الشفيع إذ الثمن لازم له فلا يسقط بالشفعة إذ لا يؤمن بطلانها اه‍بحر وقيل هذا مبني على أنه بعد الطلب وقبل الحكم أو بعده والمبيع في يد المشتري لانه نقل فلو حكم بالشفعة وهو في يد البائع لم يلزم تسليم الثمن لانه يقول قدانفسخ العقد بيني وبينك اه‍ح بحر قرز ومثله في ن ولفظه (مسألة) وذا طلب الشفيع الشفعة إلى آخره (١٤) فلا يمنع

__________

[٢٣٩]

قهرا أو طوعا وعهدة المبيع على من أخذه منه بمعنى أنه يرجع عليه بالثمن إذا استحق المبيع (١) (ويسلمه من هو في يده) إلى الشفيع بعد الحكم أو التراضي (وإلا) يسلمه من هو في يده بل امتنع (فغصب (٢) إلا) أن يحبسه من هو في يده (لقبض الثمن) لم يكن غاصبا بل يجوز له ذلك هذا إذا كان ممن له حبسه كالبائع والمشتري (٣) (ولو) كان الذي في يده المبيع (بايعا (٤) ولو كان أيضا (مستوفيا) للثمن فإن له حبسه من الشفيع حتى يسلم الثمن قيل (ح) لانا إن قلنا أنها فسخ فظاهر وإن قلنا أنها نقل فهو كالوكيل للمشتري (وهي هنا) يعني حيث أخذ المبيع من البايع الذي قد استوفى الثمن (نقل (٥)) لا فسخ (في الاصح) وهو أحد قولي (ح) وأحد قولي (ع) قيل (ل) وهو الصحيح وقال محمد وهو أحد قولي (ح) وأحد قولي (ع) ورواه الامام يحيى عن العترة أنها فسخ (٦) وفائدة الخلاف تظهر في مسائل أحدها إذا قبض (٧) الثمن من الشفيع هل يرد ما دفعه المشتري أو يسلم ما دفعه الشفيع إن قلنا أنها نقل سلم ما دفعه الشفيع وإن قلنا أنها فسخ رد المشتري ما دفع ويدخل في ذلك لو كان الثمن عرضا هل يرده إلى المشتري أم قيمته * المسألة الثانية لو تلف ما سلم الشفيع مع البائع إن قلنا أنها نقل تلف من مال المشتري (٨) وإن قلنا أنها فسخ تلف من مال البائع واسترد المشتري ما سلم أما إذا تلف ما سلم المشتري فالبائع ضامن له (٩) الثالثة لو حكم للشفيع بالشفعة فالعهدة (١٠) في درك المبيع وكتب الكتاب (١١) على البائع

__________

منه الا ذو حق كالمستأجر (١) بل على المشتري حيث هي نقل ولو أخذه من البائع إن كان مستوفيا وحيث هي فسخ كقبل قبض الثمن فعلى البائع اه‍من حاشية ابن موسى (٢) وتلزم الاجرة وان لم ينتفع قرز في جميع وجوهه بعد الحكم وان كان بالتراضي فان كان بعد القبض فكذلك والا فكالبيع قبل قبضه من البائع لا كالغصب الا في الاثم حيث مع المطالبة فلا يمضي القيمة بل يرد الثمن فقط ان قد سلمه اه‍أثمار ونجري غالبا احتراز من أن يكون في يد المشتري بعد التسليم طوعا وتلف فانها لا تلزم القيمة وكذا الاجرة أن لم يستعمل اه‍أثمار قرز (٣) ونحوهما كالوديع (٤) ظاهر هذا أنه قد صح تسليم المشتري للشفيع ولو كان المبيع في يد البائع ولم يجعلوه من التصرف قبل القبض قرز (٥) مسألة قلت ذكروا أن الزيادة في حق لا تلحق حيث قلنا أن الشفعة نقل فان الزيادة تطيب للبائع وان قلنا أنها فسخ يجب عليه أن يردها للمشتري عكذا اقتضاء النظر اه‍مقصد حسن (٦) بين البائع والمشتري (٧) البائع (٨) ولا ضمان على البائع إذ هو كالامانة لا يضمن الا ماجنا أو فرط (٩) يتلف من ماله قرز لعله ان قلنا أنها فسخ () وأما إذا جعلناها نقلا فانه يتلف من ماله ويسلم للمشتري ثمن الشفيع () لان الفسخ يوجب على البائع رد الثمن أو بذله للمشتري (١٠) يعني بالعهدة الرجوع عن الاستحقاق على من أخذه منه من بائع أو مشتري اه‍زهور (١١) قيل س معنى كتب الكتاب

__________

[٢٤٠]

إن جعلناها فسخا وعلى المشتري إن جعلناها نقلا فأما إذا أخذ الشفيع المبيع المشتري فإنها تكون نقلا قولا واحدا وإن أخذه من البائع ولم قد يقبض الثمن (١) فإنها تكون (٢) فسخا قولا واحدا (و) إذا طلب الشفيع الشفعة وعلم الحاكم (٣) يسره وجب أن (يحكم للمؤسر (٤) بالشفعة (٥) (ولو) كان (في غيبة المشتري (٦) لان القضاء جائز على الغائب عندنا وسيأتي الخلاف فيه (و) إذا طلب الشفيع من الحاكم الامهال بدفع الثمن وجب أن (يمهل) ما رآه الحاكم وتكون غايته (عشرا (٧) وعند القاسم و (م) بالله والفقهاء لا تجوز الزيادة على الثلاث (ولا تبطل) شفعته (بالمطل) الزائد على المدة التي ضربها الحاكم (٨) (إلا لشرط (٩) يشرطه على نفسه أو الحاكم (١٠) أو المشتري وقبله (١١) (و) يحكم بالشفعة (للملتبس (١٢) حاله في اليسار والاعسار حكما (مشروطا بالوفاء لاجل معلوم) فإن وفى بالثمن لذلك الاجل وإلا بطل ذلك الحكم وهل تبطل شفعته بذلك (١٣) قال (عليلم) الاقرب أنه يأتي فيه الخلاف في بطلانها بالاعسار (١٤) إذ الظاهر حينئذ الاعسار وليس للحاكم أن يحكم له ناجزا قيل (ع) (١٥) فلو حكم حكما

__________

بينهما هذا ما شفع به فلان على فلان فاما اجرة الكتاب فعلى طالبه منهما اه‍صعيتري وقيل العمل على العرف قرز (١) جميعه (٢) قال الفقيه مطهر بن كثير الفسخ لعقد البيع هنا مجاز إذ لا تؤخذ الشفعة إلا بذلك العقد إذ لو كان حقيقة لزم بطلانهاكما ذكره الصعيتري اه‍ح فتح (٣) أو ظن قرز (٤) اليسار أن يملك ثمن المشفوع فيه من غير السبب الذي يشفع به إلا أن يكون السبب متسعا بحيث يبقى جزء يشفع به اه‍صعيتري والعبرة باليسار والاعسار عند العقد وفي الصعيتري عند الطلب وقيل عندهما جميعا قرز ولو تخلل بينهما اعسار وقرز (٥) الا أن يكون معروفا بالمطل حكم () له حكما مشروطا بالتسليم حيث لا يمكن اجباره اه‍ن وقرز () والمراد بهذا حيث لا يكون سببا في تعدي الشفيع وظلمه وإلا لم يحكم له الا بعد تسليم الثمن قرز (٦) مبني أنه قد طلب ثم غاب المشتري مسافة قصر أو على كلام الفقيه ع الذي تقدم أنه يرفع قصته إلى الحاكم ولا يلزمه السير أو على أن الغيبة فوق ثلاث ذكره في ح لي (٧) قلت الاقرب أن ذلك موضع اجتهاد للحاكم متحريا للتنفيس غير المضر وهو مختلف باختلاف أحوال الجهات والاشخاص والاثمان وذلك مقتضى كلام الهادي في الاحكام اه‍بحر بافظه (٨) بل يحبسه الحاكم حتى يسلم الثمن فان تمرد أو غاب غيبة يجوز معها الحكم قضى الحاكم عنه من ماله فان احتاج إلى بيع شيء من ماله باعه حتى المشفوع فيه اه‍ن (٩) عائد إلى المفهوم والمنطوق (١٠) ولو محكم وقرز (١١) أي الشفيع اه‍ن حيث الشارط المشتري لا الحاكم فلا يحتاج إلى قبول وقرز (١٢) أو مؤسر عرف بالمطل قرز (١٣) لا تبطل الشفعة الا لشرط قرز (١٤) فان لم يسلم بطل الحكم ولا تبطل الشفعة قرز وما حدث من القوائد بعد الحكم وقبل الخلف للوعد فلمن استقر له الملك اه‍عامر قرز وإذا ادعى المشتري اعسار الشفيع كانت البينة عليه اه‍كب وقيل القول قول المشتري لانه يدعي بعض الاخذ كما تقذم قرز (١٥) وقد روى عنه عدم الصحة اه‍غيث

__________

[٢٤١]

ناجزا (١) نفذ (٢) لان الظاهر اليسار (٣) ولو انكشف اعساره هنا لم تبطل الشفعة لكن يبيع عليه ماله ومن جملته ماله المشفوع فيه فيبيعه عليه (٤) (و) إذا حضر الشفيع (٥) في مبيع وله شفيع أولى منه وطلب الشفعة وجب أن يحكم (للحاضر) وإنما يحكم له (في غيبته الاولى (٦) ولا يؤخر الحكم إلى حضور من هو أولى منه (ومتى حضر (٧) الاولى وهو الخليط مثلا بعد الحكم للجار فطلب الشفعة (حكم له) بها لان الحكم الاول كالمشروط بأن لا يقوم من هو أولى منه (وهو معه كالمشتري (٨) مع الشفيع) أي والجار إذا حكم له ثم جاء الخليط كان الجار كالمشتري والخليط كالشفيع فإذا كان الجار قد استهلك شيئا من الفوائد كان الحكم فيه (٩) ما تقدم في استحقاق المشتري للفوائد وعن الحقيني أنه لا يطيب شيء من الفوائد للجار يعني بل يردها للمشتري (و) إذا بعث الشفيع الغائب وكيلا يطالب له بالشفعة فلما طلب قال المشتري اطلب يمين من وكلك أنه ما سلم لي الشفعة أو ما قصر بعد أن علم وجب أن يحكم (للوكيل (١٠) وإن طلب المشتري يمين الموكل (١١)

__________

(١) خطأ قرز (٢) مع الجهل (٣) بل لاجل الخلاف والمسألة اجتهادية وينفذ حكمه مع الجهل قرز (٤) والسبب ولو قبل القبض اه‍ح أثمار إن كانت بالحكم فان كانت بالتراضي فلا بد من القبض من الحاكم قرز (٥) عند الحاكم (٦) عن مجلس الحكم ولم يكن قد طلب أو عدم طلبه أو عدم علمه بالبيع قرز (٧) وطلب اه‍فتح قرز (٨) صوابه كالشفيع مع المشتري اه‍ح فتح ظاهره أن له مطالبة بالبيع شاء () من المشتري أو الشفيع لانه قال وهو معه كالمشتري مع الشفيع وقيل ليس له طلبه وإنما يطلب المشتري اه‍ح فتح ولهذا لو تنوسخ لم تكن العقود موجبة وظاهر الاز والبيان يطلب من شاء قرز () ويكون المشتري كالبائع والشفيع كالمشتري اه‍مفتي قرز (٩) في انه يأخذ الثمرة ان كانت متصلة لا منفصلة لكن يحط بحصتها من الثمن ان شملها العقد بأن تكون موجودة أن يحكم للاول بالشفعة اه‍نجري وفي تذكرة علي بن زيد ما لفظه فأما ما قد استثمره الاول وهو الجار فهو لا يحكم للثاني به بل يفصل فيه فان كان قبل الحكم للثاني فهو لا يستحقه الثاني لانه حادث بعد الشراء وإن شمله الحكم فهو للثاني ب اه‍عامر وقرره مى وهو يفهم من قوله حادث بعد العقد أن الثاني يستحق ما شمله العقد لا ما حدث بعد العقد فللاول فلا يحط بحصته من الثمن قرز وفائدة الخلاف في الحط لا غير (١٠) ولو طلب يمين الوكيل أنه ما يعلم أو يظن أن موكله تراخى أو سلم وجبت لانه يلزم باقراره حق لآدمي وهو ترك المطالبة اه‍سماع وهل تبطل شفعة الموكل بنكوله لعله يأني الخلاف () في اقرار الوكيل لان النكول كالاقرار قرز () يبطل قرز (١١) الا أن تكون اليمين المطلوبة هي المتممة للشاهد أو المؤكدة لشهادة الاثنين أو المردودة أذا الاصلية على المشتري في أنه لا سبب للشفيع يشفع به أو نحو ذلك فإذا ردها على الشفيع لزمت فبعدها

__________

[٢٤٢]

الغائب (١) في نفي التسليم أو التقصير) قيل (ح) (٢) فإذا جاء الشفيع ونكل بطل الحكم (٣) لانه كالمشروط وقال (ف) لا يحكم حتى يحضر الشفيع فيحلف بالله لقد طلبها وما سلمها قال ابن أبي الفوارس وهكذا نص الهادي (عليلم) في المنتخب وإذا عرف الحاكم إعسار الشفيع فإنه (لا) يحكم بالشفعة (للمعسر (٤) وإن تغيب) بعد طلبه للشفعة (حتى أيسر) وحضر وطالب فإنه لا يحكم له بعد إيساره وذلك مبني على قاعدة وهي أن مجرد الاعسار كاف في بطلان حق الشفيع (٥) ذكره ابن أبي الفوارس ومثله في الزيادت وقال (ض) زيد وصاحب البيان (٦) أن مجرد العدم لا تبطل به الشفعة بل يحكم له حكما مشروطا بأن يسلم الثمن في مدة الاجل وقال علي خليل وأبو جعفر (٧) أنها لا تبطل بالعدم إن كان يرجو إمكان القرض فإن كان لا يرجو بطلت (والحط (٨) والابراء والاحلال (٩) من البعض قبل القبض (١٠) يلحق العقد) (١١) بمعنى أنه يصير كأنه عقد بما بقي بعد الحط

__________

يكون الحكم من الحاكم لا قبلها إذ هي التي توجب الحق ويسند إليها الحاكم حكمه هكذا ذكره الفقيه ع وقرز المؤلف اه‍شرح فتح ينظر لو مات الموكل حلف الورثة على العلم وقيل تورث فيحلف الوارث أن مؤرثه ما تراخا ولا سلم فان لم يكن ثم وارث سل قيل تبطل قرز فان قال موكلي لا يحلف كان نكوله كنكول موكله تبطل الشفعة وقرز (١) عن المجلس قرز (٢) وإذا كانت الشفعة للمحجور صح منه طلبها ويكون بعد الطلب كالمعسر ينظر في قياسه على المعسر لان الاعسار مبطل بخلاف المحجور فيكون كالملتبس فيمهل عشرا (٣) في دعوى التسليم لا التراخي لانه قد وافق قول قائل الا أن يكون مشروطا بعدم التراخي اه‍عامر قرز (٤) حال العقد وكذا لو كان مؤسرا ثم أعسر حال الطلب قرز (٥) مع الاتفاق والا فلا بد من الحكم قرز (٦) والدواري (٧) وهو مذهب أمامنا المتوكل على الله اسمعيل ويجعل له أجلا كأجل المؤسر مشروطا فان وفا لذلك الاجل والا بطلت شفعته (٨) إذ لو رده المشتري بعيب لم يرجع الا بما بقي بعد الحط فكأن العقد وقع بما بقي وإذا لحق بالعقد ثبت للشفيع كالمشتري اه‍بحر ينظر في هذا فان ظاهر المذهب أن الحط والابراء كالاستيفاء فيرجع بكل الثمن كالمرأة إذا أبرأة من المهر فهلا قيل يأتي الخلاف الذي بين ط وح والفقيه ح اه‍لي وهذا قريب الا أن يفرق بين المهر والبيع والثمن أن المهر في حكم المقبوض ولهذا يصح التصرف قبل القبض في المعين بأي تصرف وإذا تلف تلف من مالها وضمنه الزوج والمبيع إذا تلف بطل البيع ورجع المشتري بالثمن لا بالقيمة بخلاف ما إذا ردت بخيار الرؤية رجعت بقيمته على الخلاف هل يوم العقد أو يوم الرد بخلاف المبيع إذا رد رجع بالثمن فهذا فرق كافي اه‍مى وقرز ينظر في التقرير فقد تقدم في النكاح خلاف (٩) والاسقاط قرز (١٠) فلو التبس الحط والابراء هل وقع القبض أو بعده أتى على الاصلين على قول الهادي القول للشفيع وقرز ينظر اه‍ع سيدنا عبد القادر رحمه الله وقرز وسيأتي الاز في قوله والحط وكونه قبل القبض (١١) إذا كان الحط دفعه وإن كان دفعات شفع بآخر دفعه اه‍بحر وقرز وإن التبس آخر دفعة

__________

[٢٤٣]

فلا يلزم الشفيع أن يسلم للمشتري الا ما بقي من الثمن قوله من البعض يعني فلو حط الكل (١) لم يلحق العقد (٢) في حق الشفيع بل يشفع بجميع الثمن وقوله قبل القبض يعني قبل قبض المبيع (٣) (لا بعده (٤)) أي لا إذا وقع الحط أو نحوه بعد القبض فإنه لا يلحق (ولا) لو كان الحط بلفظ (الهبة (٥) ونحوها) من نذر أو تمليك أو صدقة لم يلحق في حق الشفيع (٦) (مطلقا) أي سواء كانت قبل القبض أم بعده (والقول للمشتري (٧) في قدر الثمن وجنسه (٨)) قال (عليلم) وكذا في نوعه (٩) فإذا قال الشفيع الثمن خمسون وقال المشتري بل مائة أو قال بدراهم وقال المشتري بدنانير فالقول قول المشتري قيل (س) (١٠) هذا إذا اختلفا والمبيع في يد المشتري إذ لو سلم إلى الشفيع ثم اختلفا بعد ذلك كان القول قول الشفيع (١١) كالبائع والمشتري إذا اختلفا في الثمن وقد قبض المشتري المبيع (و) القول للمشتري (في نفي السبب (١٢) وملكه) فإذا قال

__________

بطلت الشفعة اه‍عامر وقرز (١) دفعة واحدة (٢) اتفاقا إذ لو لحق العقد بطل إذ يصير كأنه عقد بغير ثمن اه‍ن (٣) والذي يذاكر به قبل قبض الثمن وقد وقع في هذه المسألة مراجعة كبيرة لمولانا عليلم فما رجع عن ذلك وراجعته مرة أخرى وقلت المذكور الثمن وقد ذكره الفقيه ف قال ان صح ذلك فلا بد أن يكون قد قبض المبيع أيضا إذ الاصول تقتضيه ثم انه أسقط تقرير ذلك وتعليله وألحقه في شرحه وقال انما يلحق إذا كان قبل القبض لان الحط بعد التقابض بمنزلة عقد جديد لمجيئه بعد تمام العقد بالتقابض فأشبه الهبة بخلاف الحط قبل القبض فهو كالواقع قبل تمام العقد بالايجاب والقبول بدليل تلف المبيع حينئذ من مال البائع لا من مال المشتري فكان القبض من تمام العقد كذا ذكره عليلم اه‍نجري بلفظه (٤) لانه بعده تمليك وليس بحط (٥) والفرق بين الهبة ونحوها وبين الحط ان الهبة ونحوها تمليك جديد وعقد آخر فلا يلحق () بخلاف الحط ونحوه فانه اسقاط لبعض الثمن فلا يسلم الا المدفوع اه‍ن () قد ذكروا أن هبة الدين اسقاط اه‍مفتي قد جعلوا لاختلاف الالفاظ مدخلا في اختلاف الحكم فلا اعتراض اه‍مي وقرز (٦) ولو حيلة قرز (٧) ووصيه ووارثه قرز (٨) وجهله وصفته قرز إذ هو مباشر للعقد والظاهر معه وليتقرر ملكه فلا سبيل الا إلى ما يقوله اه‍بحر فلو أقر البائع بأن الثمن دون ما ادعاه المشتري فان كان اقرار البائع قبل قبض الثمن كان ذلك كالحط فلا يلزم الشفيع الا ما أقر به البائع وان كان بعد قبضه فان القول قول المشتري ولا حكم لاقرار البائع اه‍ح لي قرز إذا كان يتعامل به في البلد والا كان عليه البينة اه‍عامر لا فرق حيث ادعى كل واحد غير نقد البلد أو كان فيها النقدان مستويين (٩) وصفته وفساد (١٠) قال في الاثمار بل القول قول المشتري مطلقا والفرق بينه وبين ما تقدم أن المشتري هنا مباشر للعقد والظاهر معه إذ هو أعرف بذلك ولان المبيع ملك متقرر فلا ينقض الا بما يعرفه بخلاف الشفيع إذ هو يدعي استحقاق الشفعة والنقل اه‍ح فتح (١١) وقيل لا فرق قرز (١٢) وذلك لان الاصل عدم ثبوت الشفعة إذ لو بين المشتري كانت

__________

[٢٤٤]

المشتري للشفيع أنه لا سبب لك تستحق به الشفعة أو هذا السبب الذي تطلب به الشفعة ليس بملك لك فالقول قوله والبينة على الشفيع (١) (و) القول للمشتري في نفي (العذر (٢) في التراخي (٣)) فإذا تصادق الشفيع والمشتري على أنه قد وقع تراخ من الشفيع حين علم لكن قال الشفيع التراخي كان لعذر وأنكر المشتري ذلك فالقول قول المشتري (٤) مثال ذلك أن يقول الشفيع ما تراخيت إلا أني سمعت (٥) أن البائع وهب منه سهما فلذلك أعرضت عن طلبها فتكون عليه البينة أن مخبرا أخبره بذلك (٦) وكذا لو قال أخبرت أنها اشتريت بكذا فتركت الطلب كان عليه البينة (٧) (و) القول للمشتري (٨) في نفي (الحط (و) نفي (كونه) وقع (قبل القبض (٩)) فلو ادعى الشفيع أن البائع حط للمشتري من الثمن أو اتفقا على أنه حط لكن قال المشتري بعد القبض والشفيع قبله كان القول قول المشتري وكذا إذا قال المشتري بلفظ الهبة وقال الشفيع بلفظ الحط فإن القول قول المشتري (و) القول (للشفيع في قيمة الثمن (١٠)

__________

على النفي أو انه لفلان وهو غير مدع فلا يصح اه‍بحر وفي ذلك نظر لانه يمكن أن يبين على اقرار الشفيع بعدم ملك السبب اه‍زهور (١) ولو كان الظاهر معه فهو يريد الزامه كما إذا ادعى على المقذوف المجهول أنه عبد أو كافر فعلى المقذوف البينة بالحرية والاسلام ولو كان الظاهر معه لانه يريد الزام القاذف الحد اه‍بحر (٢) وإذا ادعى الجهل بذلك فانه يقبل قوله () مع يمينه كما إذا بلغت المزوجة وتراخت ثم فسخت من بعد وادعت انها جاهلة ثبوت الخيار لها اه‍كب () مع الاحتمال قرز (٣) إذ الاصل عدمه اه‍بحر لفظا وكذا الشفعاء فيما بينهم (٤) وأما إذا ادعى المشتري التراخي وأنكر الشفيع كان القول قول الشفيع وقرز والبينة على المشتري والا كانت على نفي (٥) لا ظننت فالقول قوله (٦) فان لم يبين حلف المشتري وبطلت الشفعة لكن كيف تكون يمين المشتري ولعله يحلف ما تستحق عليه الشفعة اه‍كب ولا يقال ان هذا مخالف لما تقدم حيث قال ظننت أن الشراء لزيد فان هنا ادعى ما يمكن البينة عليه بخلاف ما تقدم فلا يعرف الا من جهته فكان القول قوله وقد ذكره في الزهور (٧) فلو بين الشفيع أنه حين علم وبين المشتري أن الشفيع علم يوم كذا فلا بد أن يشهد ببينة الشفيع أنه طلب في ذلك الوقت الذي أرخ به المشتري اه‍ان ويحتمل أن القول قول الشفيع لان الاصل عدم القبض ويحتمل أن يقال يرد إلى الاصل الثاني وهو أن لا قبض عند الهادي وعلى الاصل عند م بالله وهو لزوم الثمن جميعه اه‍زهور لان الحط والاسقاط انما يستعملان قبل القبض (١٠) العرض لجميع المثلي والقيمي غير الذهب والفضة فلا أن يقال القيمي فافهم يوم العقد اه‍لي ومن ادعى زيادة قيمة العرض الباقي أو نقصانه عن وقت العقد فعليه البينة لانه بالشراء كأنه قد أبطل حقه بالثاني يعود خليطا ولعله إذا كان

__________

[٢٤٥]

العرض التالف) (١) أي إذا كان ثمن المبيع عرضا وجاء الشفيع وقد تلف واختلف هو والمشتري في قيمته فالقول قول الشفيع وقال (ح) وهو أحد قولي (م) بالله أن القول قول المشتري قال عليه السلام وإنما قلنا التالف لانه لو كان باقيا زال التشاجر بتقويمه (٢) (و) إذا اشترى رجل أرضا أو أرضين وجاء الشفيع فشفعه فيهما جميعا فقال إني اشتريتهما صفقتين وقال الشفيع بل صفقة واحدة كان القول قول الشفيع في (نفي الصفقتين (٣)) وإنما يكون

__________

خليطا لا بشراء الصفقة الاولى والا فلا يستقيم (١) وفي الفتح لا وجه لتقييده بالتالف (٢) قلنا المقومون يختلفون فيؤدي إلى التشاجر فالقول قول الشفيع كما قرره المؤلف وهو ظاهر البيان أيضا لانه لم يتعرض لذكر التالف بل ذكر العوض وأطلق مع اتفاق المقومين في التقويم من يوم العقد إلى يوم الشفعة لان قد تقدم أن القيمة يوم العقد فان اختلف المقومون فكالمهور اه‍ح لي قرز (٣) وتحصيل ذلك أن الشفيع لا يخلو إما أن يكون خليطا أو جارا فان كان خليطا مع كون المشتري خليطا فالصفقة الاولى للشفيع والثانية بينهما وان كان خليطا والمشتري جارا فللشفيع كل الصفقتين (١) وان كان جارا والمشتري خليطا فالاولى للشفيع والثانية للمشتري وان كانا جارين فالاولى للشفيع والثانية بينهما (٢) هذا حاصل ما في التذكرة ون وغيرهما وقرز (١) ينظر في هذا بل تكون الصفقة الاولى للشفيع والثانية بينهما لان المشتري قد صار خليطا وهو صريح كلام الزهور وقرز (٢) حيث تقدم شراء المباين وقرز فلو ادعى الشفيع ان شراء المشتري صفقتان فيأخذ أحدهما وقال المشتري بل صفقة واحدة فالقول قول المشتري اه‍ع ومثله عن المتوكل على الله وعن حثيث القول قول الشفيع كما في المشتري من قوله ونفي الصفقتين الخ وذلك لا يخلو أما أن يكون الشفيع خليطا أو جارا ان كان خليطا فالمبيع لا يكون الا مشاعا نحو أن يشتري المشتري ثلثين من دار كل ثلث صفقة وللخليط ثلثها فشفع الثلثين فان الصفقة الاولة تكون له لانه خليط فيها وليس للمشتري فيها حق وأما الصفقة الاخرة فانها تكون بينه وبين المشتري نصفين لان المشتري بشراه للثلث الاول قد صار خليطا أيضا وان كان الشفيع جارا فالمبيع لا يخلو اما أن يكون مشاعا أو مفرزا فان كان مشاعا استحق الشفيع الشفعة في الصفقة الاولى بحق الجوار ولم يستحق في الصفقة الاخرة شيئا لان المشتري فيها قد صار خليطا ولا شفعة للجار مع الخليط وان كان المبيع مفرزا فان تقدم شراء المباينة لم يكن للشفيع فيها شفعة إذ لا سبب له فيها فتكن للمشتري وتكون الملاصقة بينهما نصفين لانهما قد صارا جارين مستوين في سبب الشفعة وان تقدم شراء الملاصق ثبت له الشفعة في الصفقة الاولى كلها دون المشتري ولم يستحق في الصفقة الآخرة شيئا إذ لا سبب له فيهما حينئذ فتكون للمشتري وهذا مبني على أن للمشتري أن يشفع بما اشتراه وان شراءه استشفاع وان المشتري اشترى الصفقة الاخيرة قبل الحكم للشفيع بالاولى وحاصل ذلك أن نقول ان حكم له وهي متصلة فللشفيع جارا كان أو خليطا شملها العقد أم لم يشملها وان حكم وهي منفصلة فان لم يشملها العقد فللمشتري جارا كان الشفيع أم خليطا وان شملها وحكم وهي منفصلة فان

__________

[٢٤٦]

القول قول الشفيع (بعد) قول المشتري (اشتريتهما (١)) فإذا قدم المشتري اشتريتهما على قوله صفقتين كان القول للشفيع قال أبومصر والفقيه (ل) هذا إذا فصل قوله اشتريتهما إذ لو وصله قبل قوله (٢) قيل (ل) وظاهر كلام الحقيني أنه يقبل قوله سواء وصل أم فصل قيل (ع) ولا خلاف إذا قدم لفظ الصفقتين أو إذا قال اشتريت هذه ثم هذه أنه يقبل قوله * وفائدة (٣)

__________

كان خليطا كانت له وان كان جارا فللمشتري فيحط بحصتها من الثمن اه‍ح فتح وقرز لم يذكر في ح الاز وهامشه والبيان وهامشه في مسألة الصفقات الا حيث كان الشفيع خليطا أو جار الا حيث كانت الشفعة بالطريق أو بالشرب فالذي يحصل من المذاكرة حيث الشفعة بالطريق أن للشفيع أول صفقة وباقي الصفقات للمشتري لانه قد صار خليطا بالصفقة الاولى فيكون حكم الشافع الطريق حكم الشافع بالجوار في مسألة الصفقات وأما حيث الشفعة فلا يخلو عقد البيع أما أن يكون لكورة البئر أو الغيل مع الارض أو للكورة من دون الارض أو العكس ففي الصورة الاولى يكون الشفيع في الكورة حكم الخليط لا في الارض فليس له الا الصفقة الاولى وباقي الصفقات للمشتري لانه قد صار خليطا بالصفقة الاولى ومثاله لو اشترى نصف أرض معها ما يخصها من الكورة صفقة والنصف الآخر فيهما صفقة وكان جملة الثمن عشرون فان للشفيع الصفقة الاولى فيهما ويسلم في مقابله عشرة ريال وله من الصفقة الاخيرة نصف ما يخصها في الكورة لا من الارض فإذا كان قيمة نصف ما يخصها من الكورة ريالان () سلمها فحينئذ صح له من الجميع ثلاثة أرباع المبيع من الكورة ونصف المبيع من الارض وعليه للمشتري في الجميع اثني عشر ريالا نعم وأما حيث المبيع في الكورة فقط فيكون حكم الشفيع والمشتري حكم الخليط بل هو خليط حقيقة فيكون للشفيع أول صفقة والباقي بينهما وأما حيث المبيع الارض فقط فللشفيع أول صفقة اه‍عن سيدنا عبد الله بن حسين دلامة سماها قرز اه‍نقل من الاصل () والارض ثمانية وفي هذا المثال قد استوت القيمة لتلك الصفقة وثمنها وأما مع الاختلاف نحو أن يكون الثمن عشرة وقيمة نصف ما يخص تلك الصفقة الاخيرة من الكورة خمسة وقيمة الارض عشرة فانك تنسب قيمة الحصة وهو خمسة من جميع القيمة وهي خمسة عشر يأتي ثلثا فيسلم الشفيع مثل تلك النسبة من ثمن تلك الصفقة وقد صرح بمثل ذلك السيد المفتي حيث قال وللشركاء في كورة البئر الشفعة ويشاركهم المشتري وكان للمشتري عليهم من الثمن بقدر حصصهم من الشفعة منسوبا من القيمتين مع البئر ومع عدمها وما بينهما كاللازم للشركاء وتسقط حصة المشتري من ذلك اه‍والمطلوب من الناظر التأمل اه‍من خطه (١) وقال المفتي ولا بد أن يكون عارفا معناه قرز إذ قوله اشتريتهما يقتضي وجوب الشفعة وقوله صفقتين دعوى لسقوطها فيبين عليها اه‍بحر لفظا (٢) أي المشتري (٣) وصورة ذلك ان اشترى صفقتين فأما أن يكونا مشاعين أو منفردين ان كانا مشاعين كانت الصفقة الاولى للشفيع والثانية للمشتري إذا كانت شفعة الشفيع بالجوار لانه قد صار المشتري خليطا وان كان الشفيع خليطا فالاولى له والثانية بينهما نصفين وان كانت الصفقتان

__________

(كتاب الاجارة)

[٢٤٧]

هذه الدعوى هو أن قصده يبطل الشفعة في المباين (١) ويشتركان في الملاصق إن كان الشفيع جارا (٢) وتثبت الشفعة في الصفقة الاولى إن شرى مشاعا لا في الثانية (٣) (وإذا) اشترى رجلان دارين ثم (تداعيا الشفعة) فادعى كل واحد منهما أنه يستحق الشفعة في دار صاحبه لانه المتقدم فإنه ينظر إن كان لاحدهما بينة دون الآخر (حكم للمبين (٤) ثم الاول) إن كان لهما جميعا بينتان وهما مؤرختان (ثم المؤرخ) أقدم فيحكم له إن كانت الاخرى مطلقة (ثم تبطل (٥)) الشفعة فلا يستحقها واحد منهما إن كانا مطلقتين جميعا (٦) أو مؤرختين إلى وقت واحد

(كتاب الاجارة) (٧) الاجارة مشتقة من الاجر وهو عوض المنافع وفي الاصطلاح عقد (٨) على منافع مخصوصة (٩) لاعيان

__________

منفردتين فان اشترى المباينة أو لا لم يكن فيها الشفعة والثانية بينهما وان اشترى الملاصقة فهي للشفيع والثانية له ولا شفعة فيها وهذا مبني على انه اشترى الصفقة الثانية قبل الحكم للشفيع اه‍زهور وقرز (٢) يعني حيث هو شفيع بالجوار لانه قد صار خليطا عند شراه للصفقة الاولى فلا يشفع الجار إذ الشراء للصفة الثانية متقدم على الحكم بالشفعة في الصفقة الاولى اه‍صعيتري يعني حيث اشتراها متقدمة متميزة ثم اشترى الملاصق بعدها وان عكس المشتري كان للجار الملاصقة فقط وهذا بناء على أنه يشفع بما قد شفع فيه () وعلى أنه قبل الحكم للشفيع وعلى انه حكم له قبل الحكم للشفيع أيضا فهذه ثلاثة وجوه اه‍كب () واختص المشتري بالمباينة اه‍ح لي وقرز (٢) فلو كان الشفيع خليطا والمبيع مشاعا كانت الصفقة الاولى للشفيع والثانية بينهما نصفين وهذا بناء على أن المشتري يصح أن يشفع بما اشتراه ولو قد وجبت فيه الشفعة لغيره ما دام باقي في ملكه اه‍كب (٣) وصورته أن تكون جربة () بين اثنين لاحدهما ثلث وللثاني ثلثان فاشترى من صاحب الثلثان نصف حقه يوم الاحد ثم اشترى النصف الثاني يوم الاثنين وجاء صاحب الثلث يطلب الشفعة يوم الثلاثاء فانه يأخذ الصفقة الاولى ويشتركان في الثلث الآخر لان السبب حال شراء الصفقة الثانية كان ملكا للمشتري فاشترك هو والخليط الاول () وهي القطعة من الارض (٤) ونحوه وهو حيث حلف ونكل صاحبه أو حلف أصلا وردا قرز (٥) بعد التحالف والنكول فاما إذا أضافا إلى وقت واحد فلا شفعة ولا تحالف ولا تكاذب لانه يمكن استعمالهما لان ملكهما حصل في وقت واحد قرز (٦) وحلفا أو نكلا قرز (٧) هي ثابتة في شريعة كل نبي يدل عليها قوله تعالى في شريعة موسى عليلم لو شئت لاتخذت عليه أجرا وفي شريعة شعيب قوله تعالى على أن تأجرني ثماني حجج وفي شريعة يوسف ولمن جاء بحمل بعير وأنا به زعيم اه‍صعيتري وهذا يكون على سبيل الاجرة اه‍ن (٨) القياس أن يقال عقد على أعيان المنافع أي لاستيفاء المنافع والمنافع لها حكم الاعيان لا حكم الحقوق ولهذا صح أخذ العوض عليها أو جعلها مهرا أو عوض خلع أو نحو ذلك اه‍ن (٩) ليخرج المحظور والواجب حقيقة أجرة الاعيان عقد على عين مخصوصة يستحق به استمرار قبضها لاستيفاء منافعها مدة معلومة باجرة معلومة وحقيقة اجرة المنافع عقد على

__________

[٢٤٨]

مخصوصة (١) بعوض مخصوص (٢) والاصل في الاجازة من الكتاب قوله تعالى فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن ومن السنة (٣) قوله صلى الله عليه وآله من استأجر أجيرا فليعلمه (٤) أجره والاجماع قد انعقد (٥) على جوازها بعد انقراض المخالفين (٦)

(فصل) في بيان ما يصح تأجيره وما لا يصح وبيان المنفعة التي يصح عقد الاجارة عليها وشروط صحة الاجارة أما بيان ما يصح تأجيره فهي (تصح (٧) فيما يمكن الانتفاع (٨) به مع بقاء عينه (٩) ونماء أصله (١٠) قال (عليلم) قلنا فيما يصح الانتفاع به احترازا مما لا نفع فيه نحو الباز والحمار الصغير وقولنا مع بقاء عينه احترازا من استئجار الطعام والنقد ونحوهما مما لا يمكن الانتفاع (١٢) به إلا باستهلاكه

__________

تحصيل منفعة معلومة في عين موجودة معلومة باجرة معلومة (١) ليخرج ما لا نفع فيه (٢) ما يصح ثمنا (٣) وقوله صلى الله عليه وآله اعطوا الاجير أجرته قبل أن يجف عرقه اه‍ح بهران وغيث (يجف بكسر الجيم ذكره في الصحاح وروى أبو زيد يجف بفتح الجيم أو انكسرها الكسائي وأما فعله فلما إن اراد الهجرة استأجر رجلا هاديا خريتا فأخذ به وبأبي بكر على طريق الساحل اه‍شفا والخريت الماهر اه‍شفاء وقوله صلى الله عليه وآله وسلم ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة رجل باع حرا وأكل ثمنه ورجل استأجر أجيرا فلما تم عمله لم يوفه أجرته ورجل أعطاني بيعته ثم غدر اه‍صعيتري ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم من ظلم أجيرا أجرته أحبط الله عمله وحرم عليه الجنة وان رائحة الجنة لتوجد من مسير خمس مائة عام اه‍صعيتري (٤) أي يسمى (٥) وهي مخالفة للقياس إذ هي بيع معدوم وهي المنافع اه‍بيان (٦) وهم الاصم وابن علية والنهرواني والقاساني وابن كيسان اه‍بحر ولا يخالفون هؤلاء في عدم جوازها وإنما يخالفون في كونها غير لازمة فلكل منهما الفسخ قوله القاساني منسوب إلى قاسان بالقاف والسين من بلاد الترك وذكر ذلك في حاشيته على شرح المنهاج وفي البرهان ما لفظه سماعنا فيه وروايتنا عن مشايخنا بقاف وشين معجمة وروى بالسين المهملة نسبة إلى بلد اسمه قاسان من بلاد خراسان قال في كتاب الطبقات أي طبقات الزيدية واسمه محمد بن أحمد القاساني من أصحاب داود الظاهري الا أنه خالف داود في مسائل كثيرة في الاصول والفروع (٧) ويصح استئجار الجوارح للصيد كالكلب ونحوه اه‍شكل عليه ووجهه أنها لا تصح أخذ الاجرة لانها على حق (٨) ولو في بعض المدة في الحال أو لا تمر مدة الاجارة الا وقد أمكنه اه‍ح لى وقيل بل في الحال اه‍دوارى قرز (٩) فاما تأجير الحائط بفتح طاقة فيه للضوء فلا يصح ذكر ذلك في التفريعات ووجهه أن عقد يتناول الهوى وهو حق وأخذ العوض على الحق لا يجوز قرز (١٠) ما لم تكن ضئرا فانه يصح استئجارها واستهلاك نماها قرز (١١) ما لم يكن للايناس وأرض لا يصلح استئجارها للزرع (١٢) لان هذه الاشياء أعيان والاجرة لا تكون الا على المنافع فإذا وقعت على هذه الاشياء كان بيع معدوم ذكره في الشرح اه‍كب

__________

[٢٤٩]

فإنه لا يصح تأجيره (١) فإن استؤجر للعيار أو الوزن أو التجمل (٢) أو نحو ذلك (٣) جاز عندنا (٤) قيل (ح) فإن استأجرها ليرهنها لم يصح لان الرهن موجبه البيع وذلك يتضمن إتلافها (٥) قال مولانا (عليلم) وفيه نظر (٦) لانه يستلزم ألا تصح الاجارة للرهن وقد نصوا على جواز ذلك وقولنا ونماء أصله احتراز من استئجار الشجر للثمر (٧) والحيوان للصوف واللبن فإن ذلك لا يصح قال في الشرح فإن استأجر أرضا فيها شجر (٨) ولم يستثنه فسدت الاجارة بلا خلاف لان الاشجار (٩) تدخل في إطلاق الاجارة كالبيع قال في الانتصار ويجوز استئجار الديكة (١٠) للاعلام بالاقات والقمارى (١١) للتلذذ بأصواتها الحسنة والطاووس للنظر إلى صورته العجيبة (١٢) * نعم ومتى كان المستأجر يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه ونماء أصله صحت الاجارة (ولو) كان المستأجر (مشاعا (١٣) نحو أن يستأجر ثلث الدار أو الارض أو الدابة مشاعا فإن ذلك يصح من الشريك (١٤) وغيره أما من الشريك فجائز إجماعا قال في شرح الابانة وكذا

__________

(١) ويكون قرضا فاسدا اه‍ن بل يكون قرضا صحيحا لان اللفظ فيه غير شرط اه‍مفتي وقرز (٢) فعلى هذا لو غصب الدراهم ونحوها وجبت الاجرة على غاصبها حيث جرت العادة بتأجيرها للتجمل ونحوه قرز (٣) كالحك للعين بدينار () الذهب والفضة وللاختبار () وقد قيل أنه ينفع من الورق وهو بياض العين وقد نظره الصعيتري لان ذلك استعمال وهو محظور فلا تصح اجارته لكن يقال من التداوي وقد أجازوا ذلك في لبس الحرير للحكة ونحوها كما روي عن عبد الرحمن بن عوف (٤) إذا كان لتلك المنفعة قيمة (٥) ويجوز اجارة المسك للشم والثوب للبس ولو بلي والفرق بين هذا وبين اجارة الشجر للثمر أن المقصود بالثوب الانتفاع وهو اللباس وكذلك سائر الصناعات (٦) المختار الجواز قرز (٧) يعني أخذ الثمر (٨) مما يثمر في العادة قرز (٩) ان قصد الثمار أولا قصد لاشتماله على ما يصح وعلى ما لا يصح فيستلزم الجهالة فان قصد التضحية عليها أو نحو ذلك صحت بالاجماع لانه يمكن الانتفاع بها كغيرها والمنفعة جائزة اه‍ان (١٠) روي أن الديكة تقول إذكروا الله يا غافلون والقماري تقول سبحان ربي الاعلا قال الامام ى وكذا لاصلاح الدجاج ورعايتهن لان ذلك معلوم من حالها لا لتسافدها فكالفحل للضراب قرز (١١) والبلبل (١٢) لان الله سبحانه وتعالى خصه من بين سائر الطيور بالاتقان البالغ والتأليف البديع من جميع الالوان وتأليفه على أحسن تأليف وأعجبه فصار مشتملا على الابيض اليقق والاحمر القاني والاخضر الناضر والاصفر الفاقع والاسود الحالك والزرقه اللازوردية فصارت هذه الالوان مجتمعة في الريشة الواحدة فإذا انضمت إلى غيرها صارت الالوان في أحسن حال وأحسن هيئة فإذا رآها الرائي كان الماء يسيل عليه لشدة بروق هذه الالوان ورونقها قال الامام ي وأما صوته فليس فيه اعجاب بديع بل هو كغيره من ذوات المنطق يقهقه قهقهة (١٣) وتجب قيمته ليتمكن المستأجر من حقه اه‍ن (١٤) بخلاف الاستئجار على مشاع لانه لا يمكنه

__________

[٢٥٠]

لو أجر الشريكان (١) من ثالث أو استأجر إثنان من واحد فذلك يجوز بالاجماع ولو فسخ نصيب أحدهما لعذر لم ينفسخ الآخر وأما إذا أجر شريك (٢) نصيبه من غير شريكه فتخريج ع وم (٣) للهادي (عليلم أن ذلك جائز وهو مذهب (م) بالله و (ك) و (ش) و (ف) ومحمد قال في شرح الابانة وهو قول عامة أهل البيت قياسا على البيع قيل (ع) ويكون التسليم كما في البيع إما بأذنه (٤) وإن غاب أو بحضوره ولو كره أو بأذن الحاكم (٥) وقال (ح) وزفر لا تجوز من غير الشريك لانه لا يتمكن من الانتفاع بما استأجر عقيب عقد الاجارة قال في شرح الابانة ويجوز عندنا ولو كانت قسمته بالمهاياة (٦) (و) أما المنفعة التي يصح عقد الاجارة عليها فلها شروط ثلاثة وهو أن يكون (في منفعة (٧) مقدورة للاجير) احتراز من أن يستأجر شخصا على نزح البحر (٨) أو نقر الجبل أو ما أشبه ذلك فإن ذلك لا يصح وكذا لو استأجره على حجتين في سنة واحدة لم تصح قال (ط) و (ح) وكذا الاستئجار على نفس البيع ونفس الشراء فإنه لا يدخل تحت مقدور الاجير (٩) لتعلقه بالغير وعند الناصر و (م) بالله وصلى الله عليه وآله بالله و (ش) أنه يصح الاستئجار على نفس البيع والشراء فعلى قول (ط) يستحق أجرة المثل باع أو لم يبع (١٠) وعلى قول الناصر و (م) بالله وصلى الله عليه وآله بالله و (ش) إن باع استحق الاجرة وإلا فلا الشرط الثاني أن تكون المنفعة (غير واجبة (١١)

__________

تسليم العمل الا بعد القسمة وهي لا تجب له على المالك (١) بلفظ واحد قرز (٢) ولا يؤجر الشريك الا على الوجه الذي كان بينه وبين شريكه في جميع الوجوه والاغراض لا يزيد ولا ينقص (٣) من المزارعة الفاسدة (٤) ولا يكفي اعلامه بكتاب أو رسول وكذا في البيع قرز (٥) أو في نوبته اه‍عامر وقرز (٦) ولا يقال من الجائز ان تؤخر نوبة المستأجر فتكون من الاجارة على مستقبل قلنا التجويز لا يفسد اه‍غيث (٧) والا لم يصح كالطير في الهوى والحوت في البحر ومنه ما يتعذر لمانع شرعي كالحائض لكنس المسجد أو لقلع السن الصحيح وتعليم السحر والغناء والتوراة والانجيل والكتب المنسوخه أو لتعليم اليهودي القرآن فلا يصح لتعذر تسليم العمل لمانع شرعي اه‍بحر ولو لفرد من الناس ولو يكن قادرا عليها إذ يستنيب من يفعلها عنه فيمن يصح منه أن يستنيب وهو المشترك حيث يكون له كما سيأتي اه‍ح فتح (٨) وهذا حيث كان الجبل ملكا أو متحجرا وإلا كان كبيع ما لا قيمة له ولا أجرة عليه لان ذلك عبث اه‍غيث أن يتعلق به غرض اه‍فلكي وقيل يستحق أجرة المثل مطلقا (٩) لانه لا يتم الا بايجاب وقبول وهو لا يقدر عليهما معا فان كان لا يمكنه انقاذ ما استؤجر عليه لم تصح الاجارة كاستئجار الفحل للضراب لا يصح لانه لا يقدر على تسليم ما وقع عليه العقد وهو الانزال لان ذلك فعل الحيوان اه‍خ (١٠) ينظر لو تلف قبل بيعه بيض له في الشرح والاقرب عدم الضمان لانه إن باع فهو أجير وان لم يبع فهو أمين (١١) غالبا ليخرج الاستئجار على حفر القبر وحمل الميت ونحوه () اه‍

__________

[٢٥١]

عليه (١)) يحترز من الاستئجار على الواجبات نحو الجهاد (٢) والاذان وتعليم القرآن (٣) وقال ش يجوز الاستئجار على الآذان وقال القاسم و (ك) و (ش) يجوز الاستئجار على تعليم القرآن وهكذا عن الناصر * واعلم * أنه يجوز أخذ الاجرة على تعليم الهجاء والخط إجماعا (٤) ذكره أبو مضر قيل (ف ى) وكذا على تعليم الصغير القرآن إجماعا (٥) ولا يجوز على تعليم البالغ (٦) القدر

__________

ح لى لفظا () الختان وأجرة الشاهد قرز (فائدة العبادات) البدنية لا تصح الاستنابة عليها الا الحج للادلة الشرعية الواردة فيه لانه عبادة مخصوصة بوجوب الادى من أماكن مخصوصة لا يصح اداوها في غيرها فقاس أصحابنا الاعتكاف عليه لمشاركته في عدم صحته الا في أماكن مخصوصة فعلى هذا يعرف أن سائر العبادات لا يصح قياسها على الحج وقد ورد صحة الاستئجار على الرقية في الحديث الصحيح فيفهم منه صحة الاتيان به في القراءة والصحيح أن مثل هذا ليس من قبيل الاستنابة في القربة البدنية وانما هو استئجار على أن يدعو الاجير للمستأجر ويتوسل له والدعاء والقراءة من الداعي والقارئ بالاصالة لا بالنيابة فعلى هذا يصح الاستئجار على القراءة للقرآن بنية الدعاء للمستأجر والموصي بالاستئجار والتوسل بالقرآن في اجابة الدعاء له ولكن حيث يجوز الدعاء وبما يجوز ولمن يجوز له () ذلك اه‍من خط سيدنا العلامة الحسين محمد بن علي سليمان الذريعي () ليخرج الكافر والفاسق (١) يعني الاجير (٢) قبل أن يفعله أحد (٣) مسألة قال المنصور بالله تجوز القراءة في مصحف الغير ولو كره قال السيد يجوز أخذ المسألة من كتاب الغير وان كره إذا لم يجدها الا فيه ولم يجد من يسئله عنها اه‍ن بلفظه يعني ولو كانت المسألة مما يجب تعلمها وكذا المصحف إذا كان القدر الواجب ولا فلا وظاهر اطلاق المذهب أنه لا يجوز قرز اه‍ح لى لخبر عبادة بن الصامت قال كنت أعلم ناسا من أهل الصفة فأهدى إلى رجل منهم قوسا فذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه وآله فقال إن أحببت أن يطوقك الله بطوق من نار فاقبلها اه‍ن وغسل الميت وتكفينه والصلاة عليه وكذا تعليم الصلاة ونحوها وتزويج الراضية البالغة من الكفؤ اه‍ن لانه واجب بعضه فرض عين وبعضه فرض كفاية (٤) وحفظ الصبي وتأديبه فلو وقعت الاجارة على تعليم الهجاء والخط وفي ضميرهما عليهما وعلى تعليم القرآن فعلى قول م بالله لا حكم للضمير في عقود المعاملات وعلى قول الهدوية له حكم فيجب التصدق بما قبض من جهة أجرة القرآن وكذا في الواجبات والمحظورات اه‍ن قيل المراد هجاء الخط لا هجاء القرآن اه‍غاية قرز (٥) لكنه يحتاج إلى ذكر مدة معلومة أو اشراف معلومة () لا على تعليمه حتى يحفض فلا يصح لجهالة ذلك اه‍ن () فان فهم قبل مضي المدة استحق الاجرة اه‍وابل وقيل يكفي على ختم القرآن لانه في حكم المدة (٦) قال في البحر قلت ظاهر أدلة المنع لم تفصل ولان تعليم القرآن جملة فرض كفاية موسع في حق الصغير فلا وجه للفرق وقرز عن سيدنا حسين المجاهد الصحة الفرق ظاهر إذا المانع حديث أهل الصفة وهم كانوا مكلفين وأما الصغير فلا وجه للمنع فيه فليتأمل

__________

[٢٥٢]

الذي لا تصح الصلاة (١) إلا به إجماعا والخلاف فيما عدا ذلك قال مولانا عليلم وفي دعوى الاجماع في الطرف الثالث نظر لانه وإن كان واجبا فهو فرض كفاية (٢) وأما استئجار المصاحف والكتب فقال أبو مضر وصلى الله عليه وآله بالله أن ذلك لا يجوز على الجميع القول الثاني لمن أجاز أخذ الاجرة على تعليم القرآن أجاز تأجير المصاحف والكتب والمذهب أنه يجوز (٣) في الكتب لا في المصاحف (٤) قال أبو مضر والامام (ي) والفقيه (ى) ولا يجوز الاستئجار على سائر العلوم الدينية (٥) قال أبو مضر ويلزم من تجويز (ع) إجازة الكتب أن يجوز قيل (ى) فرق أصحابنا بين إجارة الكتب والمصاحف في الجواز ولم يفرقوا بين تعليم القرآن وسائر العلوم الدينية فينظر في الفرق (٦) قال مولانا عليه السلام الاقرب أنهم لا يفرقون (٧) بل من أجاز بيع المصحف (٨) أجاز تأجيره ومن منع من بيعه (٩) منع من تأجيره قال والاقرب أن كتب الهداية متفق على جواز بيعها وتأجيرها وفي رواية المنع عن أبي مضر وصلى الله عليه وآله بالله نظر وأما أخذ الاجرة على قراءة القرآن على قبور الموتى (١٠) أو على غير قبورهم فجائز كما قال أهل المذهب

__________

(١) قلنا هو غير متعين فلا يجوز قرز (٢) ولم تجز الاجرة عليه (٣) وهو قول ع (٤) ولعل الفرق بين المصاحف والكتب أن القرآن الوجوب يتعلق بلفظه العربي ومعناه فلم يجز الاستئجار للمصاحف وأما كتب الهداية فالواجب متعلق بالمعنى فقط فلم تتعين فيها الكتب والاشخاص الذين يعلمون العربية (٥) قال أبو مضر الخلاف في أخذها على الحكم والفتوى كالخلاف في تعليم القرآن اه‍ن السنن والفرائض والفقه والتفسير والفتوى والحكم اه‍دواري (٦) فقالوا يحرم في الجميع (٧) قال الشيخ لطف الله الغياث لم يتضح مناسبة كلام الامام لما هو المطلوب من الفرق المذكور ولعل الفرق أن التعليم واجب بخلاف تأجير الكتب (٨) والفرق بين البيع والاجارة أن البيع إشتمل على الجلد والكاغد ولفظ القرآن دخل تبعا وعقد الاجارة إشتمل على القرآن إذ لا منفعة فيهما غيرها فلم يجز وكلام الامام عليلم صريح بعدم الفرق وهو المعتمد (٩) وهو عمر وابن المسيب (١٠) ولا يشترط الترتيب بين الاجزاء () والسور الا بين الآي فيشترط ويشترط عدالة القارئ في الظاهر واعرابه إذ عقاب الملحنون أكثر من ثوابه ولا يجوز أخذ الاجرة لمن يلحن في قراءته وجد بخط ابن مظفر رحمه الله تعالى ويجب تجديد النية إذا عرض ما يكون اعراضا ولا يكفي عند أول القرآن وقد أجيب بأنه يكفي ذلك عند الابتداء وقيل لا يكفي لان الاوقات فاصلة () ولعل هذا في غير المستأجر وأما هو فينصرف إلى العرف قرز المؤمنين ذكره الامام شرف الدين واختاره سيدنا ابراهيم حثيث وظاهر كلام الكتاب لا فرق وقواه المفتي وأما الفساق فان كانت القراءة على قبره أو إلى روحه لم يجز أخذ الاجرة على ذلك وان كان إلى روح النبي صلى الله عليه وآله وسلم أو أهل الكساء أو غيرهم من الفضلاء جاز ذلك وحل أخذ الاجرة على ذلك

__________

[٢٥٣]

في جواز أخذ الاجرة على الرقية (١) لانها ليست واجبة على الراقي (و) الثالث أن (لا) تكون (٢) (محظورة (٣) احترازا من استئجار المغنية والبغية وآلات الملاهي فإن ذلك لا يصح ويدخل في ذلك إذا أجر بيته من ذمي ليبيع فيه خمرا (٤) أو ليصلي فيه (٥) الذمي أو ليجعله

__________

كالتحجيج اه‍عامر (ولفظ سؤال) ورد على سيدنا العلامة ابراهيم بن محمد حثيث نقل من خط يده الكريمة رحمه الله تعالى الحمد لله رب العالمين وصلى الله على سيدنا محمد وآله وسلم ما قولكم رضي الله عنكم وأصلح أحوالكم وختم بالصالحات أعمالكم وأدخلكم الجنة عرفها لكم بالقراءة مما تيسر من القرآن الكريم على قبور الموتى لمن ظاهره التهتك في العصيان وأخذه الاجرة عليها مع الوصاية وغيرها هل يجوز ذلك وتصح الوصية وتحل الاجرة أم لا أفتونا مأجورين لا عدمكم المسلمون وصلى الله على سيدنا محمد وآله وسلم (فأجاب) مقتضى نصوص أهل المذهب والمتقرر من القواعد الشرعية منع القراءة إلى أرواح الفساق لوجوه أحدها قوله تعالى ما كان للنبي والذين آمنوا أن يستغفروا للمشركين الخ والفاسق داخل في العلة إذ هي كونهم من أهل النار والسبب الشرك ولا شك أن القرآن العظيم أعظم من الاستغفار وثانيها منع الدعاء للفاسق والترحم عليه وموالاته بعد الموت كحياته وقراءة القرآن إلى روحه من أعظم الدعاء والترحم والموالاة ومنها أن في ذلك تعظيما له ولا شك في منعه وقد منعوا ما هو أهون من ذلك في التعظيم كبناء قبة عليه ورفع قبره ومنها اني وقفت على أن ذلك ممنوع بالاجماع في الفاسق كالكافر وكفى به دليلا ومنها أنه يلزم جواز القراءة إلى روح الكافر ولا شك في منع ذلك ومن قال ان القرآن ليس بدعاء فقد أوغل في الابعاد إذ قد صرح العلماء في غير موضع بأنه أفضل الدعاء وكيف لا وفي صلاة الكسوف والزلزلة وغير ذلك من المواضع أفضل الدعاء القرآن وهذا ظاهر لا لبس فيه ولعل شبهة من قال ليس بدعاء من قول أصحابنا في القنوت ولا يجزي بقرآن ليس فيه دعاء وهذا غير جيد إذ المراد ليس فيه دعاء مخصوص ومنها ان هذا غير مستنكر كما استنكر غيره من أمر الكفار ومن في حكمه بقراءة القرآن على المؤمنين بذلك يثبت بطلان الايصاء بذلك إذ هو وصية بمحظور وإذا بطلت الوصية بذلك كان المال الموصى به لذلك موروثا ومع عدم الوارث لبيت المال ولو وجدت سعة في الوقت والكاغد لبسطت في الجواب ردعا للمكابرة والله أعلم اه‍بلفظه (١) وهي قراءة الفاتحة على العليل ولو فاسقا وكذا مداواة الفاسق والذمي لانه محترم اه‍مفتي قرز (٢) على الاجير غالبا احتراز من الازبال المتنجسة فانه يجوز الاستئجار عليها وكذا السنداس كالحجامة قلت لانه يجوز مباشرتها عند العذر كغسل النجاسة وكما باشر الرسول صلى الله عليه وآله دم البدنة عند الاشعار قال المؤلف لا يقاس على تلك لان الحجامة لا ترطب فيها ولان اختبار النجاسة انما يكون مع الشك وعدم تيقنها كما في ما يدرك باللمس دون الطرف لا مع اليقين فلا وحالة غسلها ضرورية ومسألة الهدي مخصوصة (٣) قال في التفريعات ويجوز على حمل ميتة الكافر من أمصار المسلمين إلى خارج لا على إدخالهم لان ذلك محظور اه‍غيث (٤) مع قصده ذلك أو لفظ به قرز (٥) ان شرط في العقد اه‍قرز ينظر ما الوجه في هذا ولعل الوجه في الصلاة التي يصلونها لم يتعبدهم الله على لسان نبينا

__________

[٢٥٤]

كنيسة (١) فإن ذلك لا يجوز ذكره (ط) وهو قول (ك) و (ش) و (ف) ومحمد وقال (ح) بل يجوز (٢) وعن الوافي يجوز إذا كان في خططهم وأما شروط صحة الاجارة فهي خمسة (٣) أولها قوله (وشرط كل مؤجر (٤)) صحة (ولايته (٥)) من المؤجر إما بملك (٦) أو غيره وسواء كان جمادا أو حيوانا آدميا أم غير آدمي حرا أم عبدا ويشترط اللفظ أيضا (٧) وهو لفظ الاجارة أو الاكراء قال في مهذب (ش) وكذا ملكتك منافعها (٨) بكذا وأما بلفظ البيع (٩) ففي الشرح خرج (ع) و (ط) جوازه وفي مهذب (ش) وجهان اختار في الانتصار أنها لا تصح بلفظ البيع لمخالفتها في حكمه قال في الانتصار فلو قال أجرت منك منفعة داري صح وهو محكي عن (ح) و (ك) (و) الثاني (تعيينه (١٠)

__________

بل بصلاتنا وشروطها أيضا وهو الاسلام فكانت في حقهم كتناول دون المسكر من الخمر وبيعه من بعضهم بعضا فيكون مما يقرون وصولحوا عليه ونحن ممنوعون من اعانتهم على ذلك ان شرط في العقد اه‍بحر قرز (١) ولو كانوا مصالحين على ذلك لان المعاونة عليه محظورة وقرز يقال هم ممنوعون من الاحداث مطلقا وتجديد ما خرب في خططنا فالمراد لو أراد (واعلم) ان اصحابنا ذكروا شروط اجارة الاعيان ولم يعدوا لفظ الاجارة شرطا بل استغنوا بذكر تعيين المدة والمنفعة فكأنهم يقولون إذا حصل تعيين هذه بأي لفظ انعقدت به الاجارة وأشاروا إلى ذلك في اجارة الاعمال على ما سيأتي فعلى هذا لو قال احمل هذا الحمل على هذه الدابة بكذا فحمل استحق المسمى وكذا لو قال صاحب الدار أسكن هذه الدار فسكن استحق صاحب الدار المسمى فلو كان للفظ شرطا لم يستحق الا أجرة المثل وكذا لو قال في اجارة الاعمال خط لي هذا الثوب بكذا فخاطه استحق المسمى هذا ما يقتضيه كلام أصحابنا اه‍غيث اشتراط عقد الاجارة للزوم العقد واما المسمى فيلزم بالامر ذكره في البحر المذهب اشتراط العقد الا في المحقر ذكره في ح البحر والا فمعاطاة قرز تجوز ولا تصح عند الهدوية وعند الناصر وص بالله وقم يصح اه‍ن (٢) في السواد لا في المصر (٣) بل ستة (٤) بفتح الجيم (٥) للنفوذ قرز قلت وعلى ما سيأتي أنه يملك مشتريها الجاهل غلتها انه يملك الغلة ويكون عقده صحيحا وكان له ولاية على ذلك (٦) مسألة ولا يصح اجارة الانهار للاصطياد منها () ولا حق الاستطراق ولا مسيل انما ذكر ذلك في التفريعات ولعل الوجه كون المنفعة غير مملوكة وفي النهر كون المنفعة أعيانا اه‍ن لفظا () هكذا في البيان قال في التذكرة الا الموصى له بالمنافع فليس له أن يؤجرها لان الوصية بالمنافع كالاباحة فليس له فيها ملك والمقرر ان له أن يؤجرها كما يأتي في العارية والوصايا (٧) والقبول أو ما في حكمه وهو تقدم السؤال وهذا هو الشرط السادس في غير المحقر وهي تصح بماض ومستقبل عند الهدوية ذكره الامام ى وابن الخليل وقيل الفقيه ح لا يصح بذلك عندهم كالبيع وقرز (٨) إذا تناولت المنفعة لا الرقبة (٩) وفي تذكرة علي بن زيد تصح الاجارة إذا تناولت المنفعة أو الرقبة ويلفظ البيع ان تناولت المنفعة وكذا في البيان يصح البيع أو التمليك إذا تناولت المنفعة وقرز (١٠) وهو

__________

[٢٥٥]

أي تعيين العين المؤجرة كالمبيع (١) فلو قال أجرت منك أحد دوابي لم تصح إلا بخيار (٢) لاحدهما مدة معلومة (٣) (و) الثالث تعيين (مدته (٤)) وهو أن تكون مدة التأجير معلومة الانتهاء (أو في حكمها) يعني به الاعمال المحصورة (٥) كخياطة القميص وقصارة الثوب (٦) والذهاب إلى كذا (و) إذا لم يذكر إبتداء وقت الاجارة بل أطلق كسنة صح عقد الاجارة وكان (أول مطلقها (٧) وقت العقد) وعن ش لا بد من ذكر أول المدة (٨) (و) الرابع تعيين (أجرته (٩)) والمعتبر في تعيينها ما يعتبر في تعيين الثمن (١٠) (وتصح) أن تكون الاجرة (منفعة (١١)) نحو أن يستأجر دارا سنة بخدمة عبد سنة ونحو ذلك قال (عليلم) فإن إختلف المنفعتان فذلك مجمع على جوازه كما مثلنا وإن اتفقا كمنفعة (١٢) دار بمنفعة دار أو منفعة عبد بمنفعة عبد فالمذهب جواز ذلك حكاه في الشرح عن (م) بالله و (ك) و (ش) وذكر صلى الله عليه وآله بالله في مهذبه قال في حواشيه وهو قول القاسم ويحيى وقال (ح) وصلى الله عليه وآله وحكاه في الكافي عن أكثر أصحابنا

__________

انها لا تصح الا في معلوم والبيع لا يصح الا في معين موجود الاولى في التعليل أن يقال لها حكم مخصوص ولا ينعقد بالبيع كما لا ينعقد البيع بلفظها (١) فلو فرض استواء الدوز في المنفعة من كل وجه فلا تبعد الصحة كبيع أحد الاشياء المستوية قرز (٢) لاحدهما لا لهما لانه يؤدي إلى التشاجر هذا في المستوي لافي المختلف فيفسد ينظر ما وجه الفساد (٣) وهذا خيار تعيين لا شرط (٤) ما لم تعد المدة امكان الانتفاع بطولها وذلك يختلف باختلاف غالب حال العين فالعبد إلى غالب منتهاء أجله وذلك لستين سنة والدابة إلى عشرين سنة والثوب إلى سنة أو سنتين أو نحو ذلك لا ما بعد الستين لقرب المنايا وأما الاراضي فما أراد العقد عليه من المدة اه‍فتاوي ولا حد لمدة الاجارة في الكثرة وأما في القلة فأقلها ماله اجرة وما كان لا اجرة له لم تصح اجارته اه‍ن كأن يستأجر رؤيتها لحظة مسألة إذا أجر الدار كل شهر بكذا أو كل سنة بكذا فالاجارة فاسدة لجهل المدة (٥) لان ذكر الاعمال في حكم تعيين المدة لما كان معلوم الانتهاء (٦) وكذا تعليم القرآن المذهب ما تقدم في ح كب على قوله وقيل وكذا تعليم الصغير القرآن (٧) عبارة الفتح وأول مطلق مؤقتها وقت العقد قيل المراد وقت التمكن لعله في لزوم الاجرة وأما مدة الاجارة فمن يوم العقد كما يأتي مثله في الفصل الثاني في الحاشية حيث تكون صحيحة وفي الفاسدة من يوم القبض قرز (٨) كآخرها (٩) مسألة من قال لغيره بع هذا وما زاد فهو لك أو بيننا وبينك فهذه أجارة مجهولة وكذا إذا قال ولك ما أخذه غيرك أو ما قد أخذوه وكان الذي أخذوه مختلفا فان كان مستويا صح اه‍ن لعله في المحقر قدرا ونوعا وصفة (١٠) اما جملة والا تفصيلا اه‍ن (١١) ويجوز اجارة حلية ذهب بالذهب وحلية فضة بفضة نقدا ونسأ لان هذا ليس بصرف اه‍ن وزهور (١٢) ولو انهدمت أحد الدارين لم تبطل الاجارة في الاخرى والاقرب للمذهب أن لصاحبها قيمة منفعة داره لا منفعة المنهدمة إذ لا يضمن بالمثل وقيل منفعة المنهدمة إذا لم يختر الفسخ قرز

__________

[٢٥٦]

أنه لا يجوز قال صلى الله عليه وآله بالله ويجوز أن يؤجر ثوره ثلاثة أيام (١) بمنافع ثورين يوما واحدا وهو ظاهر إطلاق أصحابنا وقيل (ع) إذا اتفق الجنس لم يجز النسأ (٢) مثل أن يؤجر دارا شهرا بمنفعة دار شهرين (وما يصح ثمنا) للمبيع صح أن يكون أجرة وما لا فلا هذا مذهبنا وهو قول (ح) و (ش) وقال الصادق (٣) والناصر و (ك) لا تصح إجارة الاراضي بالطعام (و) الخامس تعيين (منفعته إن اختلفت (٤) منافعه (و) اختلف (ضررها) فبعضها أشد مضرة من بعض نحو أن يستأجر دارا تصلح للسكنى فيها وتصلح للحدادة أو عبدا يعمل أعمالا مختلفة بعضها أشق من بعض (٥) فإنه لا بد من تعيين المنفعة التي أستؤجر لها وكذلك الارض إذا كانت تصلح لاجناس مختلفة بعضها أضر من بعض (٦) فلا بد من تعيين ما يزرع فيها أو يقول إزرع ما شئت (٧) فأما لو كانت لا تصح إلا لنوع واحد أو لانواع مستوية في المضرة لم يجب التعيين وعند (م) بالله لا يجب التعيين ولو صلحت لانواع لكن يزرع ما نعتاده (٨) هذه الارض (ويجوز فعل الاقل (٩) ضرا وإن

__________

(١) أو أقل أو أكثر (٢) قلنا لا ربا في المنافع وإذا اختلفت المدة لزم النسأ وأما اجارة دار شهرا بمنفعة دارين شهرا فيجوز وان تفاضل لانه وان اتفق الجنس فالمنافع مما لا تقدير له فيجوز فيها التفاضل لا النسأ اه‍حاشية على الغيث (٣) يحقق قولهم فهو خلاف ما ذكروه في المزارعة يقال هناك أجرة الارض بنصف الخارج منها وهو عندهم صحيح مأخوذ من فعله صلى الله عليه وآله في خيبر وهنا نهى صلى الله عليه وآله عن اجارة الارض بالطعام غير المعين (٤) مسألة من استأجر بهيمة للحرث فلا بد أن تكون الارض مشاهدة لاختلافها بالصلابة ولا تنضبط بالوصف وان أنضبطت كفى ويصح الاستئجار للحرث وان لم يعين ما يحرث به كالحمل وأن لم يعين الحامل إذ صار العمل معلوما للاجير اه‍ح أثمار (٥) ولا غالب فيها (٦) وأضر ما يكون على الارض الحلبة اه‍سيدنا محمد راوع (٧) في غير حيوان وأما الحيوان فلا يستباح بالاباحة () فلا يصح أن يقول حمل على الدابة كم ما شئت وما شئت وأما الجماد فهي تدخله الاباحة هكذا ذكره في شرح الذويد وذكره في مهذب ش اه‍ح فتح () لانه يؤدي إلى تلفها وعقد الاجارة لم يتضمن ما يؤدي إلى التلف بخلاف الارض فانها لا تتلف بالزارعة وما روي عن سيدنا عامر ان الجدار كالحيوان لا يصح أن يقول حمل ما شئت وقيل بل يصح في الجدار كالارض () وفيه نظر لان الشرع قد أباح ايلام الحيوان فالمالك مبيح ما أباحه الشرع ولم يبح الا ما يمكن استعمال ذلك الحيوان فيه فيكون كأنه قال استعمله فيما شئت مما يستعمل فيه من المنافع اه‍ح بحر للسيد احمد ابن لقمان (٨) أما حيث كانت معتادة لشئ مخصوص فهو وفاق أنه لا يجب عليه التعيين () ولو صلحت لانواع وسيأتي نظيره في قوله ويعمل المعتاد اه‍ح لي () ولفظ البيان وان كان يعتاده الكل لكن العادة جارية باستعمال نوع واحد فقال م بالله تقع الاجارة عليه فلا يجب البيان وقال في ح لا بد من البيان عند الهدوية (٩) عبارة الاثمار المساوي والاقل وقرز فائدة هل يجوز للمستأجر أن يضع في الدار ما يجلب الفأرة

__________

[٢٥٧]

عين غيره) فمن استأجر عينا لمنفعة معينة فله أن يستعملها في غير تلك المنفعة إذا كانت المضرة مثل مضرة ماعين أو دونها فإن شرط عليه أن لا يستوفي إلا تلك المنفعة لا مثلها ولا دونها ففي مهذب (ش) وجوه ثلاثة تفسد الاجارة لانه خلاف موجب العقد وتصحان جميعا ويصح العقد لا الشرط قيل (ف) ولعل الاول أقرب إلى المذهب (و) والاجارة (يدخلها) أربعة (١) أشياء الاول (الخيار) أي خيار الرؤية والعيب والشرط (٢) أما الرؤية والعيب فسيأتيان (٣) وأما الشرط فحاصل الكلام فيه أن تقول لا يخلو إما أن تجعل مدة الخيار من مدة الاجارة نحو أن يستأجره شهرا معينا وله الخيار ثلاثا من أوله أو يجعل مدة الخيار من غير مدة الاجارة أو يطلق إن كان الاول صح فإن سكن في مدة الخيار فعن صاحب الوافي (٤) يبطل خياره (٥) وقيل (ح) (٦) لا يبطل لكن إن كان الخيار للمؤجر أولهما معا لزمته الاجرة (٧) وإن تمكن ولم

__________

لاصش قولان المذهب أنه يجوز للعرف الا أن يكون العرف المنع من ذلك وقرز (١) بل سبعة منها التولية والمرابحة بالاذن أو زيادة مرغب والاقالة والمخاسرة وقرز (٢) وكذلك سائر الخيارات اه‍مفتي وقرز (٣) في قوله والصحيحة بأربعة بالرؤية (٤) وقيل إن كلام صاحب الوافي قوي في بطلان الخيار وكلام الفقيه ح قوي في التفصيل قرز لان استعماله امضاء كما في البيع الا أن يرضى المالك ان يسكن في مدة الخيار قرز (٥) ومثله في ن والتذكرة والبحر (٦) يرد على كلام الفقيه ح اشكال وكذا على كلام الوافي اما على كلام الفقيه ح فيقال الخيار جعل للتروي وجميع المدة معقود عليها ولو صح الخيار ثلثا من شهر صح سبعة وعشرين من شهر ومثل هذا يستبعد ومن التروي أن يتمكن من النظر في المتروي فيه وهو لا يبقى له وقت ينظر فيه الا وقد مضى جزء من المعقود عليه ومثل هذا يرد على كلام الوافي اه‍غيث ولان المدة ان حسبت على المكتري كان ذلك نقصانا من مدته وان حسبت على المؤجر كان ذلك زيادة وقواه الامام المهدي عليلم في الغيث فعرفت أن خيار الشرط في إجارة الاعيان فيه غاية الاشكال ويستقيم خيار الشرط في غير إجازة الاعيان وهو الذي يراه المؤلف رحمه الله تعالى اه‍املاء وابل لانه مأذون له بالسكون قلنا المأذون كالمشروط بالانفاذ للاجارة (٧) المسمى أن تمت الاجارة وأجرة المثل ان فسخت الاجارة قرز (وحاصله) أن نقول الخيار لا يخلو اما أن يكون لهما أو لاحدهما إن كان الاول فان سكن المؤجر انفسخ العقد وان سكن المستأجر مضى العقد من جهته فقط وعليه الاجرة تم العقد أو فسخ وان تمكن ولم يسكن لزمته الاجرة ان تم العقد وان لو فلا وان لم يسكن ولا تمكن فلا أجرة عليه تم العقد أم لا وان كان الثاني فان كان الخيار للمؤجر فقط فان سكن انفسخ وان لم يسكن في المستأجر كما مر وان كان الخيار للمستأجر فقط فان سكن بعد العقد وان تمكن لزمته الاجرة بكل حال وان لم يسكن ولا تمكن فلا أجرة اه‍من خط سيدنا صلاح الفلكي قرز وهذا التفضيل حيث كانت الثلاث من الشهر فان كانت من غيره قبله فلا تصح الاجارة وان أطلق كانت من الشهر المعين

__________

[٢٥٨]

يستعمل فإن تمت الاجارة فعليه الاجرة (١) وإن انفسخت فلا أجرة عليه (٢) وإن لم يستعمل ولا تمكن فلا أجرة عليه لان المنافع باقية على ملك المؤجر وسواء تم العقد أم فسخ وأما إذا كان الخيار للمستأجر وحده فإن سكن أن تمكن فعليه الاجرة تمت الاجارة أم فسخت وإن لم يستعمل ولا تمكن فلا أجرة عليه تمت الاجارة أم فسخت (٣) وأما إذا جعل مدة الخيار من غير مدة الاجارة كأن يستأجر شعبان وله الخيار ثلاثا من آخر رجب فإن قلنا أن الاجارة على وقت مستقبل تصح صحت هذه وإن قلنا لا تصح لزم أن لا تصح وليس له أن يسكن في مدة الخيار (٤) ولا يبطل السكون خياره إن قلنا بصحتها وعليه الاجرة (٥) وأما إذا أطلق فقيل (س) في تعليقه (٦) إن سكن في الثلاث كانت أول الشهر وتكون كالوجه الاول (٧) وإن لم يسكن كانت الاجارة بعدها كالوجه الثاني (٨) قيل (ف) وهذا فيه نظر لانه يلزم منه فساد الاجارة لاجل (٩) جهالة العقد هل هو من أول الثلاث أو من آخرها وقال في الروضة (١٠) في المسألة نظر ويحتمل (١١) أن يقال أن مع الاطلاق يكون ذلك كالشهر المعين (١٢) لان مع اطلاق الاجارة تكون المدة من وقت العقد ويحتمل أن يقال أن العقدلا يستقر حتى تمر مدة الخيار فتكون المدة من آخر مدة الخيار (و) الثاني (التخيير (١٣) إما في الاعمال نحو أن يستأجره على أن يزرع هذه الارض أو هذه (١٤) أو في الاجرة نحو أن يقول على أن تخيط هذا الثوب بخمسة (١٥) أو هذا بعشرة (١٦) أو هذه الدار على أنك أن أقعدت (١٧) فيها حداد فالاجرة عشرة (١٨)

__________

(١) ان أذن بالاستعمال اه‍ينظر (٢) بل وللثلاث لا أجرة عليه قرز (٣) هذا آخر كلام الفقيه ح (٤) وفاقا لانها ليست من مدة الاجارة (٥) أجرة المثل قرز (٦) على اللمع (٧) حيث جعل مدة الخيار من مدة الاجارة فيأتي فيه الخلاف بين الوافي والفقيه ح (٨) حيث جعل مدة الخيار من مدة الاجارة (٩) بل المدة (١٠) روضة ابن سليمن (١١) هذان الاحتمالان يحتمل أنهما لصاحب الروضة ويحتمل أنه حكاهما لاهل المذهب (١٢) ويأتي فيه التفصيل للفقيه ح والوافي الذي جعل الخيار من أوله (١٣) قال في الشرح عن ط انما صحب الاجارة مع التخيير لانه عقد عقدين خير فيهما مدة كما لو اشترى ثوبين وله الخيار في أحدهما مدة معلومة (١٤) والخيار للعامل وقيل للمالك يقال هذا تخيير في العين لا في العمل وصورة التخيير في العمل أن تخيط هذا الثوب قميصا أو قباء قرز (١٥) هذا تخيير في العمل والاجرة (١٦) صوابه بدرهم أو دينار والا فهو تخيير في العمل والاجرة (١٧) في الام ثبوت الالف وفي الغيث خلافه (١٨) فان مضت المدة ولم يفعل أيهما لزم الاقل مع التخلية اه‍كب وقرز لانه المتيقن والاصل براءة الذمة اه‍ان فان كان الخيار للمستأجر وتمكن من الاستعمال لزمه الاقل من الاجرتين

__________

[٢٥٩]

وإن بعت فيها البر فخمسة (١) أوفي المسافة نحو إلى موضع كذا أو موضع كذا (٢) فإن هذه الصور كلها صحيحة وإن لم يذكر خيارا لاحدهما مدة معلومة على ما يقتضيه كلام (ض) زيد ومثله ذكر علي خليل والامير (ح) والفيهان (ل ح) قال الامير (ح) والفقيه (ح) ويكون الخيار في المسافة للمستأجر وقيل (ل) (٣) بل لمن سار (٤) وأما الاعيان فلا بد من ذكر الخيار لاحدهما مدة معلومة نحو أن يقول أكريتك هذه الحانوت أو هذه ولي الخيار (٥) ثلاثة أيام أو لك فإن لم يذكر خيارا فسدت كالبيع (٦) وحكى أبو مضر عن بعض أهل المذهب وذكره الفقيه (س) في تذكرته أن الاجارة لا تصح مع التخيير (٧) إلا بذكر الخيار لاحدهما مدة معلومة (٨) وقال (ش) أنه لا يصح التخيير في الاجارة (٩) مطلقا (و) الثالث (التعليق (١٠) نحو أن يقول المستأجر (١١)

__________

(١) فان فعلهما معا لزم الاكثر () منهما اه‍وابل وقرز () وللثاني أجره المثل هكذا في بعض الحواسي قرز فان ترتبا لزم أجرة ما استعمله أو لا توللثاني أجرة المثل قرز (٢) يعني استأجر البريد أو البهيمة (٣) فان سارا جميعا فلمن شرط اه‍زهور () والمراد بالشرط ابتداء العقد () فان التبس فسدت بعد التحالف والنكول قرز وأما الاغيان والاعمال فللاجير وفالا والمخيار أن الخيار في مسألة البريد ونحوه للاجير وفي مسألة الراكب ونحوه للمستأجر اه‍عامر وقرز (٤) منهما (٥) قلت الاقرب كالبيع وقيل يفرق بينه وبين البيع لانه وان ورد العقد على العين فليس هي المملوكة وإنما المملوك به السكون فيها وما هية السكون شيء واحد قطعا والمملوك بالعقد شيء واحد والتخيير إنما هو في أمر مغاير له وهو اختيار محله ولذا صحت مع ذكر الخيار ولم نقل بأنها على مستقبل لان ملك المنفعة بالعقد قد حصل من عند العقد فلا يضر تغيير محلها في المستقبل اه‍ح بحر لابن لقمان (٦) وظاهر الازهار خلافه وهو المذكور في اللمع ومثله في البيان ولفظ البيان فرع فان كان التخيير في العين المؤجرة نحو خذه الدار أو هذه فقال في اللمع كذا أيضا وقيل س () لابد فيه من ذكر مدة الخيار لاحدهما مدة معلومه كما تقدم في البيع في قوله ومحهول العين () وكلام الفقيه س هو القياس الا أن يوجد فرق بين الاجارة والبيع قبل (٧) عائد إلى أصل مسألة الاعيان وغيرها (٨) هذا الخلاف راجع إلى التخيير في الاعمال قلت وهو الاقرب للمذهب كالبيع اه‍ع وفي الفتح لا فرق بين الاعمال والاعيان أنه لا يشترط كما هو ظاهر الاز (٩) وقواه الامام شرف الدين (١٠) ولعل التعليق يدخل الاجارة الصحيحة والفاسدة فيكون الحكم لما وقع به الشرط اه‍ح لي قرز لكن لو تلف في يده هل يضمن أم لا فيه نظر لانه ان باع (١) فهو أجير وان لم يبع فهو أمين والاقرب أنه لا يضمن لجواز أن لا بيبع وكذا عن سيدنا عامر فإذا باع ضمن وان رد عليه بأي الخيارات (١) وقد يقال يضمن على كل حال لانه دخل في اجارة ولا يكون له حالتان حالة يكون فيها أمينا وحالة يكون فيها ضمينا للمنافاة بل غاية ذلك أن تكون الاجارة فاسدة والاجير يضمن مطلقا اه‍مي (٢) فليحقق ان كان مشتركا ضمن نتوان كان خاصا لم يضمن (١١) صوابه استأجر تك الا أن

__________

[٢٦٠]

أعرض هذه السلعة مدة كذا بكذا فان بعت وإلا فلا شيء لك أو فإن بعت بكذا فلك كذا وإلا فلا شيء لك فإن تعليق الاجرة على هذا الشرط يصح ويصح العقد (١) وقال (م) و (ش) بل تفسد الاجارة فيلزم أجرة المثل (و) الرابع (التضمين (٢) للعين المؤجرة فيضمنها ولو فاتت بغير تفريط ولو فسدت الاجارة بأي وجه وضمانه ضمان المشترك (٣) في الصحيحة والفاسدة جميعا وعند (ح) و (ش) أن المستأجر لا يضمن ولو ضمن وأعلم أن شرط التضمين إن قارن العقد لزم بلا إشكال وإن تأخر عن العقد فقيل (ح) لا يلزم اتفاقا (٤) وقيل (س) بل يلزم (٥) قوله (غالبا) يحترز من تضمين ما ينقص بالاستعمال (٦) فإنه لا يصح بل يكون الشرط باطلا (٧) قيل (ى ل) وتكون هذه الاجارة فاسدة لان هذا الشرط ينفي موجب العقد وقيل (ف) بل ظاهر كلام أصحابنا يقتضي أن هذا الشرط يلغو (٨) ويصح العقد (و) من استأجر عينا من الاعيان أو دارا فانقضت (٩) مدة الاجارة فإنه (يجب) عليه (الرد (١٠) لتلك العين (والتخلية) لتلك

__________

يحمل انه محقر قرز (١) وكذا يصح حيث شرط المستأجر على الاجير إنه ان يتم عمل الكل والا فلا شيء له أو شرط الخاص على المستأجر أنه إن فسخ بعض المدة سلم كل الاجرة فعلى هذا الخلاف اه‍ن المذهب الصحة في الكل وإذا باع قبل مضي مدة العرض استحق كل الاجرة إذا قد أتى بالمقصود اه‍بحر وقرز (٢) وإن جهل كما في العارية اه‍ح لى والمقرر أنه لا بد من علم المستأجر والمشترك وان لم يقبل وقرره المتوكل على الله والمفتي ويمكن الفرق بينهما في أنه هناك أخذ لنفع نفسه بخلاف هنا فانه أخذ لنفعه ونفع المالك فانه يشترط العلم فلو أن المستأجر غير المضمن أجر العين من غيره وضمنه فلعله يصح تضمينه لها ويكون كان المستأجر الآخر تبرع بتضمينها لمالكها كما لو شرط المستعير الضمان على نفسه ابتداء سيأتي في قوله وللمستأجر القابض خلافه قرز (٣) مع التضمين الغالب وغيره قرز لكن مع الاطلاق لا يضمن الغالب الا بالتضمين اه‍ح فتح واعلم ان ظاهر الكتاب فيما سيأتي انه يضمن الغالب إذا ضمن فلا يقال ضمان المشترك اه‍نجري وقرز فاما إذا شرط الحفظ ضمن ضمان المشترك قبل التضمين (٤) لان المستأجر قد استحق المنافع بالاجرة () فلا يقابل التضمين شيئا فلا يصح كتضمين الاجير الخاص () فكان كادخال عقد على عقد فلا يصح (٥) مع القبول وقرز أن العلم كاف مع عدم رد التضمين (٦) وهذا حيث ضمنه ما نقص أو ما انكسر بالاستعمال فلا يضمن واما إذا أطلق الضمان صح ودخل ذلك في ضمانه كالغالب هذا هو الصحيح () قلنا ليس كذلك إذ مطلق الضمان ينصرف إلى غير ما ينقص بالاستعمال اه‍وكذا ما ينكسر بالاستعمال المعتاد وقرز (٧) اجماعا لانه يؤدي إلى منعه من الانتفاع وأما المستعير إذا شرط عليه ذلك فقيل س لا يصح ذلك قرز وقيل بل يصح اه‍ن (٨) لانه غير لازم كتضمين الوديعة (٩) هذا في المنقول والا فسيأتي أن مدة التخلية عليه ففي العبارة تسامح (١٠) الا لعرف

__________

[٢٦١]

الدار (فورا) من غير تراخ هذا مذهبنا وهو قول الهادي و (ش) و (ف) ومحمد وقال (م) بالله (١) لا يلزم الرد مطلقا وقال (ح) لا يلزم فيما لا حمل له (٢) وقال ابن أبي الفوارس عكسه واتفقوا (٣) في العارية أنه يلزم الرد (٤) وفي الوديعة (٥) أنه لا يلزم (٦) قيل (ع) والخلاف بين الهادي و (م) بالله إذا لم يضمن المستأجر وأما إذا ضمن فلا خلاف (٧) أنه لا يجب (٨) الرد (وإلا) يرد المستأجر العين المستأجرة أو يخليها إذا كانت دارا بعد استيفاء المنافع (ضمن) ذلك الشئ (هو و) ضمنت (أجرة مثله (٩) وإن لم ينتفع) به لانه صار كالغاصب (١٠) فيضمن كما يضمن الغاصب (١١) (إلا) أن يترك الرد والتخلية (١٢) (لعذر (١٣) فانه لا يضمن العين ولا أجرتها (١٤) والعذر على وجهين أحدهما أن يشرط على المالك أن يأتي لها الثاني أن يعرض له مانع من الرد من مخافة أو غيبة (١٦) أو غيرهما (١٧) فإنه لا يضمن العين ولا الاجرة إن لم يستعمل وقال (ش) يضمن ولو لم يمكن الرد قيل (ح) (١٨) وحد الغيبة التي تكون عذرا عندنا أن تكون بريدا فصاعدا وفيما بين الميل والبريد (١٩) تردد فأما في الميل فليس بغائب (٢٠) بلى إشكال (ومؤنهما) أي مؤن الرد فيما لحمله مؤنة ومؤن تخلية الدار ونحوها (٢١) (و) كذلك (مدة التخلية (٢٢) للدار وحشوشها

__________

وسواء كانت العين مضمونة أم لا كالعارية قاله عليلم اه‍نجري (١) وحجة م بالله أنه أمانة في يده كالوديعة (٢) أي لا مؤنة لحمله (٣) إذ قبض لنفع نفسه (٤) ما لم يشترط قرز (٥) إذ قبض لنفع المالك (٦) ولو شرط قرز (٧) هكذا ذكره الفقيه ع في تعليقه بالمعنى لانه قد صار أجيرا مشتركا () والصحيح أنه يجب الرد لانه قد اجتمع موجب وهو العقد الاول وغير موجب وهو التضمين اه‍ح أثمار وقواه مي () وهو لا يجب رد المستأجر عليه (٨) بل يجب (٩) من يوم انقضاء المدة (١٠) بل غاصب (١١) وان لم ينقل (١٢) أما مع ترك التخلية فالاجرة لازمة ولو ترك التخلية لعذر اه‍بحر قيل الا لخوف على العين فلا اجرة ولا ضمان (١٣) العذر في ترك الرد لا في التخلية فتلزم الاجرة مطلقا وقرز (١٤) الا لتفريط أو تضمين قرز (١٥) سواء كان الخوف على نفسه أو ماله أو العين فلا ضمان وقرز (١٦) يعني المالك عن موضع القبض وأما غيبة المستأجر فليس بعذر وإذا غاب المالك وادعى انه انتفع ولم يفرغ نظر في حالها فان كانت مفرغة فالبينة عليه وان كانت مشغولة فالقول قوله ذكره في التفريعات اه‍ن (١٧) حبس أو مرض ومنه مرض الدابة (١٨) ينظر في كلام الفقيه ح لان العبرة في سقوط الرد على المستأجر هو أن لا يكون المالك في موضع القبض لانه لا يجب عليه الرد الا إلى ذلك الموضع وان كان خارجا لم يجب من غير فرق بين قرب المسافة وبعدها اه‍ذماري (١٩) المذهب أنه عذر فلا يجب الرد قرز (٢٠) بل غائب قرز (٢١) مسألة وإذا حصد المكتري زرعه فعليه قلع ما بقي من اصوله () ليرد الارض فارغة كوجوب تفريغ الدار اه‍بحر المذهب خلافه قرز () لعله حيث لم يجر عرف بخلافه (٢٢) وإذا استأجر الدابة مدة معلومة إلى موضع كذا كانت مدة الرد من

__________

[٢٦٢]

تجب (عليه) أي على المستأجر (١) ويجب أن تكون من مدة المستأجر (٢) فيأخذ في تفريغ الدار ومدة الاجارة باقية فإن لم يفرغها إلا بعد مضي المدة ضمن العين (٣) وأجرتها فهذه الثلثة (٤) يجب؟ على المستأجر (لا الانفاق) للعبد المستأجر والدابة المستأجرة فعلى مالكها لا على المستأجر وكذلك الوديعة والعارية قيل (ع) وإذا كان العرف أن النفقة على المكتري كانت الاجارة فاسدة (٥) لجهالة الاجرة

(فصل) في ذكر أحكام إجارة الاعيان (وإنما) تستحق أجرة الاعيان (٦) بأحد أمرين إما (باستيفاء المنافع (٧) المدة المضروبة (أو التخلية (٨) الصحيحة (٩) في المدة المضروبة فإن كانت التخلية غير صحيحة نحو أن يستأجر منزلا ولا يعطيه (١٠)

__________

مدة الاجارة وان استأجرها إلى موضع كذا من دون ذكر المدة بعد بلوغها ذلك المكان على مالكها وقرز يعني فلا أجرة له (١) الا لعرف انه على المالك (٢) هذا في غير المنقول وأما المنقول فلا يجب حتى تتم الاجارة والفرق بينهما أن مجرد بقاء الطعام ونحوه في الدار استعمال لا مجرد الرد فليس باستعمال اه‍ع هبل وفي ح لي وكذا مدة الرد ان كانت مدة الاجارة محدودة كان يستأجر منه البهيمة للحمل عليها إلى كذا كانت مدة الرد على المالك فلا اجرة له فيها وقرز (٣) لانه لم يؤذن بالامساك بعد المدة وانما أخذ لغرض نفسه فاشبه المستعير اه‍صعيتري (٤) وهي الرد والتخلية لمؤنهما ومدة التخلية (٥) فيلزمه اجرة ما انتفع به وله اجرته فيما أصلح من الدار وقيمة ما انفق من علف الدابة مما هو معتاد اه‍ن الا أن يكون الانفاق معلوما جنسا ونوعا وقدرا فيصح في المثلية لا في القيمية فلا كالقصب والتبن الا أن يذكر دراهم ويأمره أن يشتري بها علفا صح ذلك ويكون مستأجرا على علفها فيضمن ضمان المشترك اه‍نجري لانه يكون من جملة الاجرة وهو مجهول وقرز (٦) وقد أخذ من هذا أنه لا يصح تأجير الحقوق لانها ليست بأعيان وفي بعض الحواشي يصح تأجير ذلك المراد الاستقرار وسيأتي الاستحقاق (٧) كل ما استوفى قصدا من المنفعة له كراء وجب تسليم كراءه (٨) وتكفي التخلية وان لم يقبض الاجرة بخلاف المبيع فلا بد من قبض الثمن وقرز ومعنى التخلية التمكن من الانتفاع وان لم ينتفع فلو استأجر دارا وهي على مسافة منه فتخليتها بمضي مدة يمكن فيها القبض () بخلاف المبيع وهذا في غير المنقول لا فيه فلا بد من القرب اه‍بحر ون وقرره التهامي عن مشائخه وقرز () وان لم يكن قريبا من المخلى له ووجه الفرق بين هنا والبيع أن في الاجارة قد فاتت المنافع عنده فلو لم تكن التخلية قبضا لكانت قد فاتت بغير عوض وهو اتلاف مال الغير بخلاف البيع فالعين باقية لم يستهلك منها شيئا لكن ان كان المستأجر بعيدا عنها عفي عن قدر المدة التي يصل فيها يعني لا تلزم الاجرة في هذا القدر وأما بعد فتلزمه وان لم يصل (٩) في العقد الصحيح قرز (١٠) فرع وعلى المكري تسليم المفتاح وان ضاع () مع المكتري فعلى المكري ابداله ولا يضمنه المكتري الا ان فرط

__________

[٢٦٣]

المفتاح وهو لا يمكن فتحه من دونه (١) إلا بمشقة أو مؤنة لم تكن صحيحة فلا يستحق الاجرة قيل (ف) فإن لم يمكن إلا بكسر الغلق (٢) لم يجز لكن إن فعل وجبت الاجرة (٣) فأما لو أمكن بالفك أو التسلق جاز ذلك ولم يجب (٤) (فإن تعذر الانتفاع لعارض) وقع (في العين (٥) المستأجرة نحو أن يستأجر دارا أو نحوها (٦) فانهدم جميعها فإن كان قبل التسليم بطلت الاجارة قال في الشرح بلا خلاف (٧) وإن كان بعد قبضها لم تبطل عندنا (٨) وإن كان بعض الدار لم تنفسخ (٩) مهما بقي منها ما يمكن الانتفاع به (١٠) إلا أن يختار المستأجر الفسخ فله ذلك و (سقط) من الاجرة (بحصتها) أي بحصة المتعذر (و) يجب (على المالك (١١) الاصلاح) للعين المستأجرة لينتفع المستأجر بها فيجب على رب الدار إعادة بنائها (١٢) وهذا إذا كان رب الدار مؤسرا ولم يختر المستأجر الفسخ فإن فسخ قبل إعادة البناء فله ذلك ولو أسقط خياره (١٣) كان له الفسخ ما دامت الدار منهدمة (١٤) (فإن تعذر) على المالك الاصلاح (في المدة) إما لاعساره (١٥) أو لم يبق من مدة الاجارة ما يتسع للانتفاع بها بعد الاصلاح (سقط) من الاجرة (١٦) (بحصتها) من مدة الانهدام (١٧)

__________

اه‍ن () الضياع تفريط (١) فان لم يمكنه لبلاهته وهو يمكن أحاد الناس فان امكنه يأمر غيره بالفتح لزمه الكراء وان لم يمكنه لم يلزم اه‍ن حيث لا منة ولا أجرة وقرز (٢) وأما المالك فيلزمه ذلك وأكثر منه إذا لم يمكن التسليم الا به فإذا لم يفعل كان للمستأجر ولاية في فعله (٣) وضمن ما كسر وأرشه اه‍بحر قرز (٤) ولا تجب الاجرة حيث لم يفعل (٥) لا لو تعذر الانتفاع لحبس المستأجر لم يسقط شيء ان لم يفسخ (٦) أرضا فانقطع ماؤها أو غلب عليها الماء أو غصبت أو دابة فعجزت أو آدمي فمرض أو حبس أو نحو ذلك اه‍ح بهران قرز (٧) كتلف المبيع قبل قبضه إذ المنافع كالاعيان (٨) خلاف ح وش اه‍غيث ون (٩) في الباقي (١٠) فيما استؤجر له لكن ان كان قبل القبض بطلت فيما خرب لا بعد القبض ويخير في الباقي في الطرفين معا (١١) ونحوه المتولي ويستثنى له ما يستثنى للمفلس غير هذه الدار ويصلح بالزائد اه‍تذكرة وكب قرز (١٢) قدرا وصفة اه‍ن فلو أعاد الكل على غير صفتها الاولى خير المكتري بين أن يسكنها فيما بقي بحصته من الكرى وبين الفسخ قرز (١٣) كخيار تعذر التسليم لان سبب الخيار متجدد لعدم الانتفاع اه‍غيث (١٤) أو بعضها قرز (١٥) قيل ف وللمستأجر أن يعمر الدار إذا تعذر على المالك ويرجع على المالك بغرامته وفي اعتبار الحكم الخلاف لا يحتاج اه‍كب وعليه الاز في قوله وكذلك مؤن كل عين لغيره في يده اه‍الخ (١٦) حيث يكون النقصان في المنازل فان كان النقصان في الصفة نحو الملاحة ورضي بها المستأجر ناقصة في الصفة فلا ينقضي شيء من المسمى اه‍كب وقرز (١٧) ولا يسكن بدلها لان المنافع لا تضمن ببدلها لانها من ذوات القيم وضمانها هنا سقوط اجرتها اه‍كب وكذا إذا سكن أحد الشريكين لم يكن للآخر أن يسكن بقدرها لكن يلزم أجرتها الاولى في العبارة أن يقال يسقط من مدة الانهدام بحصتها وشكل على لفظة من ولا وجه له لان من هنا

__________

[٢٦٤]

ونحوه (١) وكيفية تحصيص الحط من الاجرة أن الحانوت إذا تعطل شهرا نظرنا كم أجرة مثله في تلك الايام ثم نظرنا كم أجرته باقي الشهور وتقسم أجرته (٢) المسماة على ذلك (وإذا عقد لاثنين) أي أجر داره أو دابته من اثنين (فللاول إن ترتبا) أي إن وقع العقدان مرتبين فإن كانا وقعا في وقت واحد (٣) أو التبس (٤) هل وقعا في وقت أو في وقتين (٥) فإنها تبطل الاجارة (٦) (و) إذا أجاز المستأجر الاول للمالك العقد الثاني فإنه ينظر إن كانت (إجازته عقد المالك لنفسه (٧) لا للمجيز فهي (فسخ) بينه وبين المالك (٨) (لا إمضاء) للعقد الثاني وقال أبو مضر وابن أبي الفوارس بل إجارته تكون فسخا للعقد الاول وإمضاء للعقد الثاني (٩) وهذا موافق لما ذكره الهادي (عليلم) في الهبة (١٠) قال مولانا (عليلم) ولعل مراد أبي مضر إذا عقد المالك العقد الثاني لنفسه ليكون ذلك فسخا من

__________

بيانيه لا للتبعيض (١) كغصب مستأجرة ولم يمكن المستأجر استرجاعها من غير بذل مال وكان غصبها بعد القبض والا فلا شيء عليه وان تمكن (٢) ومثال ذلك أن تكون أجرة الحانوت ثلاثة أشهر أربعون درهما وأجرة المثل ستون درهما وتعطل أحد الشهور الثلاثة وقسط الشهر من أجرة المثل ثلاثون درهما وقسط الشهرين الآخرين ثلاثون درهما فانه يحط نصف المسمى وهو عشرون درهما لانه في أيام النفاق وان كان تعطل أحد الشهرين فانه يحط ربع المسمى وهو عشرة دراهم لانه في أيام الكساد اه‍لمعة وعلى هذا فقس فان استوت أجرة مدة الانهدام والمسمى بأن يكون المسمى ثلاثين في هذا المثال ضممت أجرته إلى أجرة باقي الشهور ونسبتها فإذا أتت نصف أسقطت نصفا وان كانت ثلثا أسقطت ثلث المسمى وعلى ذلك فقس (٣) نحو ان يؤجرها هو ووكيله والتبس هل هو في وقت واحد أو وقتين اه‍عامر ولفظ الاجارة أجرت جميع داري من كل واحد منكما فيقبلان أو يؤجر وكيلاه في وقت واحد اه‍زهور ولانه لا اختصاص لاحدهما على الآخر فيتعين البطلان لكن تحقق الفرق بينه وبين البيع قلنا لا فرق بينهما إذا وقع عقد البيع على هذه الصفة (٤) أصلي (٥) كما في النكاح (٦) اللبس مبطل هنا وفي جمعتين أقيمتا في دون الميل وفي امامين دعيا والتلبس أيهما المتقدم وفي وليين عقدا على الاصح (٧) وضابطه أجرت لي وأجاز لي فسخ لا امضاء أجرت له وأجاز له صح لمثل وبمثل وفوق ان كان قد قبض أجرت لي وأجاز له استحق لمثل فقط أجرت له وأجاز لي بقى العقد موقوفا اه‍ح لي وهو الذي قال الامام في الشرح يلغو العقد (٨) فيحتاج المالك تجديد عقد بينه وبين الثاني (٩) فلا يحتاج إلى تجديد عقد الثاني (١٠) في قوله رجوع وعقد وموافق لما ذكروا في العقد الفاسد أن تجديده صحيح بلا فسخ ويمكن الفرق بينهما أن يقال في الهبة يجوز للمالك الرجوع واخذ العين الموهوبة وان كره المتهب فكان عقده رجوع وامضاء بخلاف الاجارة فلا يكون فسخها الا لعذر ولا أخذ العين المؤجرة فافهم اه‍فتح

__________

[٢٦٥]

جهته (١) وإجازة المستأجر متممة (٢) فأما لو أجر عن المستأجر (٣) لم يكن تأجيره فسخا من جهته ولا إجازة المستأجر (٤) متممة له قال عليلم والقياس أن يلغو (٥) عقد الثاني في هذه الصورة لكونه عقد عن المستأجر ولم يجز المستأجر العقد له بل للمالك فلو أجازه لنفسه (٦) صحت الاجارة إن كان قد قبض واستحق الاجرة لنفسه ولو بأكثر مما استأجره به ولاكثر مما استأجره له لان تأجير المالك كاذنه (٧) فأما إن أجر (٨) المالك لنفسه وأجاز المستأجر لنفسه (٩) صح العقد إن كان بمثل ولمثل لان تأجير المالك هنا ليس بأذن وأما إذا لم يكن (١٠) قد قبض المؤجر لم تصح إجازته والاجارة (١١) باقية له (ثم) إذا التبس (١٢) المتقدم من العقدين حكم بالعين المستأجرة (للقابض (١٣)) لها لان قبضها أمارة التقدم (ثم) إذا لم يكونا قد قبضا جميعا أو كان في أيديهما جميعا فإنه يرجع إلى المالك فإن أقر بأن عقد أحدهما متقدم دون الآخر حكم (للمقر له (١٤) وألا) يعلم أيهما المتقدم ولا قبض أحدهما ولا أقر المالك لاحدهما بالسبق (اشتركا (١٥)) وتكون العين المؤجرة بينهما نصفين فإن كانت وترا نحو ثلاثة أبعرة (١٦) حملا جميعا على الجمل المنفرد ولهما الخيار في فسخ الاجارة بانكشاف الاشتراك لا للمؤجر (إلا لمانع (١٧)) من الشركة وذلك نحو أن يختلف (١٨) طريقهما ويكون الشئ المؤجر وترا كثلاثة أبعرة بخلاف ما إذا كانت

__________

(١) وهي صورة الكتاب (٢) أجرت له وأجاز لي للفسخ والامضاء (٣) الثانية (٤) للمالك (٥) والاولى أن تصح مطلقا وتكون موقوفة على اجازة المستأجر لنفسه (٦) أو أطلق هذه الثالثة وصورتها أجرت له وأجاز له (٧) بأكثر أو لا كثر (٨) الرابعة (٩) أو أطلق كما لو قصد البائع الفضولي أن لا يبيع الا عن نفسه صح وهذا إذا كانت الاجرة في الذمة أو معينة وكانت بما لا تتعين والا لم تصح الاجارة للمستأجر بل تبقى موقوفة على إجازة () من المستأجر للمالك لا له اه‍لي بل تلحق الاجازة من غير فرق بين العرض القيمي والنقد كما يأتي في الغصب () شكل على لفظ اجارة ووجهه أنه إذا أجاز للمالك كان فسخا لا امضاء (١٠) المستأجر الاول (١١) بالمهملة والمعجمة (١٢) بعد أن علم لئلا يناقض ما تقدم وذلك في صورتين حيث التبس المتقدم منهما مع التيقن أنهما في وقتين أو علم ثم التبس وأما إذا التبس هل في وقت أو وقتين بطلت كما مر قرز (١٣) مع يمينه اه‍ن قرز (١٤) يكون القول قوله مع يمينه ويمين المالك لوجوب الاستفداء (١٥) بعد التحالف والنكول اه‍ن (١٦) والمسألة مبنية على أن الاجارة متعينة في الحامل لا في الاحمال لانها لو عينت الاحمال كان على الاجير حملها على تلك الجمال وغيرها شراء أو كراء أو غيرهما اه‍مفتي (١٧) ويبطل من غير فسخ اه‍هداية ون بل لا بد من الفسخ اه‍سلامي (١٨) فلو اتحدت طريقهما الا أن أحدهما أبعد في المسافة فانه لا يحمل على الجمال جميعا بعد وصول صاحبه إلى بلده لان الاجارة في النصف الاخير قد بطلت اه‍نجري بل تحمل للابعد قدر

__________

[٢٦٦]

شفعا فانهما يقسمانها ولهما الخيار (١) كما تقدم وكذا للمؤجر هنا الخيار إذا كانت عادته أنه يسير ولا يستنيب (٢) (وللمستأجر (٣) القابض (٤) التأجير) بشروط ثلاثة أحدها أن يكون قد قبضها (٥) الثاني أن يؤجرها (إلى غير (٦) المؤجر) فأما منه فلا يصح ذكره (ط) وهو قول (ح) وقال (م) بالله (٧) و (ش) بل يصح الثالث أن يؤجرها (لمثل ما أكترى (٨) وبمثله) أي لمثل العمل الذي استأجرها له أو دونه وبمثل الاجرة التي استأجرها به أو بدون ذلك هذا مذهبنا وهو قول الهادي في الاحكام وأكثر العلماء وقال (ع) والهادي في المنتخب لا يجوز ذلك إلا بإذن المالك مطلقا سواء كانت بمثل أم بدون أم بأكثر وكذا في العمل (٩) قيل (ع) وأما العارية (١٠) فجائزة من غير إذن المالك إجماعا (وإلا) يكن المستأجر قد قبض أو أراد أن يؤجر من المالك أو لاكثر من العمل الذي استأجرها له أو بأكثر مما استأجرها به (فلا) يجوز (إلا بإذن (١١)

__________

حصته اه‍غيث (١) فلو فسخ أحدهما ولم يفسخ الثاني لم يستعمل الا نصفها لانه قد بطل حقه من النصف الآخر ذكره الفقيه ف اه‍ن ولعل الفرق بين هذا وبين ما تقدم في البيع في قوله وفي العيب لمن رضي أنه لا أرش هنا يجبره بخلاف المعيب في البيع (٢) بل يثبت للمؤجر الخيار وان كان عادته الاستنابة اه‍زهور لانه يحتاج مؤنة اثنين (٣) فرع ويدخل في ذلك الاجير الخاص فلمن استأجره أن يؤجره من غيره اه‍ن () قال في شرح الفتح إذا كان عبدا لا حرا فلا يصح لان منافعه تحت يده فلم يقبض بخلاف العقد () سواء كان حرا أو عبدا اه‍ع المتوكل على الله وليس له أن يشرط الضمان ان لم يشرط عليه لانه كالزيادة في الاجرة اه‍تهامي (٤) ولو فاسدة (٥) قياسا على البيع فلا يصح قبل القبض وقبضه الرقبة في حكم قبض المنفعة (٦) مالك أو غيره ممن تتعلق به الحقوق قرز لانه يؤدي إلى أن يكون كل واحد يستحق تسليم الرقبة المؤجرة والقيام لما يصلحها على صاحبها اه‍كب (٧) لانه قد ملك منافعها فله أن يملكها من أحب قلنا يصير طالبا مطلوبا وذلك متناقض (٨) وقد دخل لدون وبدون من باب الاولى فان شرط عليه أن لا يؤجر فسدت اه‍قاله الفقيه ع قال ض عبد الله الدواري وفيه نظر لان جواز اجارته ليست مما يوجبه العقد الا مع الاطلاق وأما مع الشرط فالشرط أملك اه‍ديباج (٩) وكذا في الاجير على العمل المشترك هل يصح أن يستأجر المستأجر له على ذلك العمل كما يستأجر غيره عليه هو على هذا الخلاف اه‍كب وكذا في المضاربة إذا دفع المال إلى المالك مضاربة ثانية معه وكذا في المرتهن إذا رهن الرهن من الراهن وكذا فيمن استعار شيئا ليرهنه ثم رهنه من المعير قيل ف وفي هذه التفريعات نظر إذ لا علة تربط بينها وبين مسألة العين المستأجرة اه‍ح بحر ومثله في الزهور (١٠) من المستأجر لمثل ولدون (١١) أو اجازة الاذن لا يصح الا للتأجير الاكثر أو بأكثر فاما قبل القبض أو من المالك فلا يجوزه الاذن إذ لم يقبض المنافع بقبض الدار لعدمها فلم تكن مضمونة بالقبض وقد نهي صلى الله عليه وآله عن ربح ما لم يضمن اه‍بحر لكن كيف

__________

[٢٦٧]

من المالك (١) أما لاكثر فذلك إجماع وإما بأكثر فهذا مذهبنا وقال (ح) و (ك) و (ش) و (م) بالله يجوز بأكثر من غير إذن ثم اختلفوا فقال (ح) يتصدق بالزائد وقال (م) بالله و (ش) و (ك) يطيب له (٢) (أو) زاد المستأجر في العين المستأجرة (زيادة (٣)) أمر (مرغب) فيها كالبناء والاصلاح ثم أجرها بأكثر (٤) لاجل تلك الزيادة طابت له الزيادة وإن لم يأذن المالك قيل (ف) وإذا انقضت مدة الاجارة فصل ما يمكن فصله (٥) كالابواب لا ما لا يمكن فصله كالجص (ولا يدخل عقد (٦) على عقد) فإذا كانت العين مؤجرة مدة معلومة لم يصح أن يعقد بها لاحد ولو لبعد (٧) انقضاء المدة (٨) (أو نحوه) وهو حيث تكون العين غير مؤجرة واستأجرها لوقت مستقبل فإن ذلك لا يصح وهذا ظاهر قول (ط) و (ش) أعني أن عقد الاجارة على وقت مستقبل (٩) لا يصح سواء كانت العين مؤجرة أم لا وقال (م) بالله والناصر و (ح) بل يصح على وقت مستقبل (١٠) سواء كانت العين مؤجرة أم لا وقال في الفنون وذكره في شرح الابانة أنها إن كانت مؤجرة لم تجز (١١) وإلا جاز (إلا في الاعمال (١٢)) فإنه يصح عقدها على وقت مستقبل سواء كان فيه إدخال عقد على عقد أم لا (١٣) نحو أن يستأجره على أن يخيط هذا الثوب ثم يستأجره على خياطة ثوب آخر بعد ذلك الثوب وكذا إذا استأجر الحاج ليحج هذا العام ثم استأجره غيره (١٤)

__________

حلت مع الاذن قال في البحر لانه يكون كالوكيل ثم قال في شرحه وكان الربح حصل للمالك ثم انتقل إلى المستأجر من جهة المالك فلم يكن من ربح ما لم يضمن ذكر معنى ذلك في اللمع والانتصار للاخوين قيل ف وفيه نظر لان الاذن لا يخرجه عن ربح ما لم يضمن (١) نعني المؤجر (٢) وقال في التقرير يروح الابانة أنه يرد الزائد إلى المستأجر وقرز هذا حيث اجر بأكثر واما إذا أجر لاكثر كان الزائد لمالك العين وقرز (٣) إذا كانت الزيادة بغير اذن المالك فان كانت الزيادة بأذن المالك لم يستحق شيئا () لان له أن يرجع عليه بالغرامات () فيما لا يمكن فصله (٤) لا لاكثر قرز (٥) وعليه أرش ما نقص من العين قرز (٦) ولو من المستأجر الاول قرز (٧) الاولى حذف ولو (٨) بل المراد لبعد انقضاء المدة وأما لو أجرها من شخص ثم من شخص آخر فقد مر في قوله وإذا عقد لاثنين (٩) يعني أن عقده في الحال على وقت مستقبل وأما إذا علق العقد نفسه بمجئ وقت مستقبل لم يصح وفاقا (١٠) قالوا كما لو أجر الجمل من اثنين ليركب عليه كل واحد نصف الطريق إلى موضع معين وكما في الاستئجار على الاعمال فانه يصح وفاقا (١١) فوافقوا في ادخال عقد على عقد (١٢) ينظر هل الخاص مثل المشترك تصح اجارته على وقت مستقبل أم لا سل قيل لا يصح كالاعيان ظاهر الكتاب الاستواء وهو يؤخذ من علة ثبوتها في الذمة والفرق بين المنافع والاعمال أن الاعمال تثبت في الذمة والمنافع لا تثبت في الذمة اه‍تعليق ناجي ولعله خصه الاجماع والا فهو مستقبل (١٣) لان التقييد في العمل لا في العقد (١٤) أو هو

__________

[٢٦٨]

ليحج العام المستقبل فإن ذلك كله جائز (غالبا (١)) يحترز من الحاج إذا استؤجر بحجتين (٢) على أن ينشئ (٣) لهما جميعا ولم يرض الشركاء (٤) فإن ذلك لا يصح ويحترز أيضا من أن يعين الحجتين (٥) في عام واحد فإن ذلك لا يصح بخلاف سائر الاعمال (وما تعيب (٦)) أي إذا انكشف أنه معيب وأراد المستأجر فسخه (ترك فورا (٧) ولو خشي تلف ماله) نحو أن يكون في سفينة ولا يجد غيرها إلا لنفسه فإنه إذا فسخها ألقى ماله ونجا بنفسه وكذا لو كانت دابة وهو يخشى تلف المال إن لم يحمله عليها فإنه يلقي حمله (٨) (لا) لو استأجر الدابة أو السفينة لركوبه فانكشف بها أو حدث بها عيب وخشي تلف (نفسه (٩) إن تركها صح له الفسخ مع ركوبها فيستحق المالك إجرتها معيبة من الابتداء إن كان العيب قديما (١٠) وإن كان حادثا فمن يوم حدوثه ولما قبل حدوثه حصته من المسمى (وإ) ن (لا) يتركه فورا عند

__________

(١) يقال العقد في الصورة الاولى صحيح وانما المانع عدم الرضاء من المستأجر الاول وليس له أن يرضى إذا كان المستأجر له ميت وأما الثانية فالمانع له كون المنفعة غير مقدورة شرعا فلا تظهر فائدة لغالبا (٢) أو زيارتين (٣) صوابه أراد أن ينشئ (٤) مفهومه أما لو رضوا صح وهذا يستقيم إذا كانوا مستأجرين لانفسهم لاجل العجز وأما لو كان الوصي أو الورثة لم يجز وإذا فعلوا لم يصح الا أن يكون الاجير معين من الموصي وامتنع من السير الا لهما معا جاز كما ذكروا في المقدمات (٥) وكذا العمرتين وأما من أوصى بحجة وزيارة كاملتين فالاقرب انه يصح أن يستأجر لهما رجل واحد ينشئ لهما معا للعرف وأما من أوصى بالزيارة فقط فاستؤجر لها من يريد الحج لنفسه أو غيره ففي صحة إنشائه لهما في سفر واحد نظر والاقرب الصحة قرز للعرف بذلك اه‍بهران وأما الزيارتان إذا استؤجر لهما فتكونان كالحجتين هل أذن له أم لا ولفظ البيان في الحج قال السيد ح وكذا فيمن استأجره اثنان لزيارة قبر النبي صلى الله عليه وآله فليس له جمعهما في سفر واحد الا أن يؤذن له في ذلك (٦) ولو مع المستأجر ولو بفعله لانه يجب تسليمها جميع المدة على ما اقتضاه العقد قرز (٧) المراد بالفور ترك الاستعمال والا ففسخ المعيب على التراخي ولا بد من الفسخ وانما الترك لسقوط الاجرة مع عدم الاستعمال والا كان رضا (٨) وأما إذا ردها راكبا فلا أجرة عليه للرجوع بها راكبا لجري العادة بذلك ولا يكون رضاء بالعيب ذكره أبو جعفر والفقيهان ل ح اه‍ن قرز (٩) ومال الغير مطلقا وماله إن كان مجحفا قرز (١٠) قال سيدنا ويكفي في معرفة ارش العيب أن ينظر في أجرتها معيبة وسليمة من العيب وما بينهما حط بقدره من الاجرة المسماة مثاله لو كانت أجرتها معيبة عشرين وصحيحة ثلاثين والاجرة المسماة ستين حط عشرين لاجل العيب وان كان ظاهر الشرح أنه يستحق أجرة المثل معيبة لكن يلزم لو كان أجرة المثل أكثر من المسمى أن يستحقها المالك مع الفسخ فتكون فيه حيف ونقض لغرض الفاسخ اه‍زهور وصعيتري

__________

[٢٦٩]

الاطلاع على العيب (كان) الاستعمال (رضاء (١)) وقال (ض ف) (٢) لا يجب عليه القاء الحمل (٣) إذا خشي تلف المال ولا يكن حمله عليها رضى لان في ذلك إضاعة مال ولكن تجب عليه أجرة المثل (ومنه نقصان (٤) ماء الارض (٥) الناقص للزرع (٦)) أي من العيب الذي تفسخ به الاجارة أن يستأجر أرضا للزراعة مدة معلومة ثم يتناقص ماؤها بعد ما زرع حتى أثر في نقصان الزرع ولم يبطل الزرع بالكلية فإن نقصان الماء يكون عيبا فإن شاء المستأجر الفسخ قلع زرعه (٧) ولزمه أجرة ما مضى من المدة فإن لم يقلع كان رضى بالعيب ولزمه المسمى (٨) قال (عليلم) ويلزم أن يأتي خلاف (ض ف) لانه لا يمكنه الفسخ إلا بقلع الزرع واتلافه وذلك يشبه إلقاء الحمل في مفازة (لا) النقصان (المبطل له) أي المبطل لجميع الزرع (أو بعضه فتسقط) الاجرة (كلها (٩)) حيث بطل كله لبطلان النفع بالعين المستأجرة (أو) بطل بنقصان الماء بعض الزرع سقط (بحصته) من الاجرة وعلى الجملة ففي المسألة أربع صور الاولى أن يتناقص (١٠) فيستمر على الزراعة أو يبتدئها (١١) وهو يجري على جميع الارض (١٢) فنقصانه

__________

(١) ويلزمه المسمى وفي المعيار له الفسخ ما دام العيب باقيا ومثله في البيان انهدام بعض الدار () فينظر وهو الاولى خلاف ما في الفتح فقال لا يصح الفسخ بعد ذلك الرضاء وتلزمه الاجرة جميعا () قال شيخنا القياس البطلان هنا والفرق بينهما وبين خراب البعض أن منافع البعض تالفة فله الفسخ بخلاف العيب فقد رضي وإذا تركها حفظها له ما لم يكن الحفظ رضاء (٢) وهو شيخ ض زيد خطيب السيدين قال قرأ علي أبي ط ستة عشرة سنة فما وجدته تبسم ضاحكا (٣) قيل ح وهو ضعيف لانه لا يجب حفظ () ماله لتلف مال غيره اه‍زهور في بعض النسخ لا يجوز () صح في نسخة عن الزهور عن المصنف لا يحفظ وجدته على يجب وهو أحسن اه‍مي (٤) أو تزايد قرز (٥) قال الفقيه ف فان يبس الزرع لامر يرجع إلى غير عيوب الارض لم يكن عذرا في فسخ الاجارة ووجبت جميع الاجرة الا أن يعرف أنه إذا زرع مرة أخرى لم يتم الزرع في باقي المدة كان ذلك عذرا في الفسخ اه‍ح أثمار المختار أنه عذر كما قرره المشايخ اه‍أملا مي قرز فائدة إذا أراد المؤجر استحقاق الاجرة انقطع الماء أو المطر أو لم ينقطع فانه يقول أجرتها منك أرضا بيضاء لما شئت فيها انقطع الماء منها أو لم ينقطع مدة معلومة بأجرة معلومة اه‍ديباج وقرز وكذا نقصان تراب الارض باجتحاف السيل لها ونحو ذلك اه‍ح لي وكذا تخريق الفيران عيب في الارض اه‍وابل (٦) وكل آفة سماوية لا ما يصيب الارض من ضريب ونحوه لان الارض لا تنقص بذلك (٧) ولا أرش قرز (٨) ولو انفسخ بعد ذلك بعيب آخر (٩) وكذا حكم الغصب في سقوطها بالنظر إلى الاجرة فتسقط كلها إذا بطل وأما الاجارة فان كانت قبل القبض بطلت وان كانت بعد القبض لم تبطل الا بالفسخ فإذا لم يفسخ وعاد الماء بقيت الاجارة قرز (١٠) بعد أن زرع (١١) الزارع بعدما نقص الماء (١٢) متناقص وهو جاهل لذلك

__________

[٢٧٠]

عيب واستمراره رضى فتجب عليه جميع الاجرة (١) الثانية أن ينقطع جميعه في بعض المدة فإن الاجرة تجب إلى وقت الانقطاع (٢) ولا يجب لما بعده شيء قيل (ح) إلا أن يترك الزرع يابسا (٣) ولا يقلعه كما لو ألقى أحمالا في أرض الغير الثالثة أن يجري إلى بعض الارض وينقطع عن باقيها (٤) فإنها تجب الاجرة للذي جرى عليه لا للباقي الرابعة أن يكون يجري إلى جميع الارض وفيه تناقص فسقى به البعض وقصره عليه قيل (ل) فإن قصره برضاء المؤجر (٥) لم يكن رضاء بالعيب (٦) ولزمه القسط من الاجرة وإن لم يكن برضاه كان رضاء بالعيب ولزمه جميع الاجرة ولا فرق بين ماء السماء وغيره في أن إنقطاعه يبطل الاجرة ونقصانه الذي ينقص الزرع عيب حسب ما مر (وإذا) استأجر رجل أرضا مدة معلومة ليزرعها أو ليغرس فيها و (أنقضت) تلك (المدة ولما يحصد الزرع (٧)) أي لما يبلغ حد الحصاد أو ثمره

__________

(١) وله الخيار بعد ذلك اه‍معيار (٢) حيث قد مضى ما فيه غرض بالزرع ولا للعلف اه‍كب وقيل حيث قد زرع فيما مضى من المدة ما ينتفع به وحده قرز وكذا إذا أصاب الزرع آفة أهلكته وجب كراء ما مضى من المدة وما بقي من المدة ينظر فيه إن كان يمكنه أن يزرع ما أكترا هاله لزمه الكراء لما بقي ولا خيار له وان كان يمكنه يزرع فيه ما يصلح للعلف خير بين الرضى والفسخ وإذا رضي سلم كرا ما بقي من المدة وان كان لا يصلح لشئ فلا شيء عليه اه‍ن (٣) قيل ح المراد حيث قد زرع فيما مضى من المدة ما ينتفع به وحصده لا إن لم يزرع لان الاجرة لا تلزم الا فيما انتفع به أو يمكن الانتفاع اه‍تعليق ابن مفتاح () وفي تعليق المدحجي إذا كان قد زرعها مرة وحصدها وبطلت الزراعة الثانية قبل الحصاد () فإذا لم تمض من المدة ما يمكن فيه الزرع وحصاده فلا شيء اه‍تعليق ابن مفتاح قال في الصعيتري وصورة المسألة أن يستأجر أرضا تصلح لثلاث ثمار في سنة واحدة فتصلح في ثمرة وينقطع في غيرها من تلك السنة حيث لمثله أجرة اه‍كب وهي أجرة المثل يابسا وقيل المسمى يقال قد بطل النفع بالكلية كالهدم فلا يلزم الا أجرة المثل لبقائه يابسا (٤) ويثبت الخيار في الباقي قرز كما لو خرب منزل من الدار سقطت اجرته ويثبت الخيار في الباقي اه‍زهور (٥) حيث رضي بقصره وبقصده من الاجرة لا بقصره فقط إذ لا يقتضي الرضى بقصده اه‍غشم وقيل لا فرق قرز إذ قد رضي بقصره (٦) ويؤخذ من هذا أن معالجة المعيب برضى المالك لا يكون رضى في المبيع وغيره اه‍ن (٧) مسألة إذا حمل السيل تراب أرض لرجل إلى أرض رجل غيره فعلى مالكه رفعه وكذا أجرة وقوفه في أرض غيره على قول م بالله لا على قول الهدوية فلا تلزم الاجرة () لانه بغير فعله فرع فلو نبت فيه زرع بغير انبات كان لمالك التراب ان كان التراب كثيرا بحيث يتم الزرع به وحده وان كان قليلا لا حكم له في الزرع كان لمالك الارض وان كان متوسطا يتم به الزرع وبالارض كان لمالكها معا ذكره م بالله اه‍ن () الا أن يكون سبب متعدي في اه‍ع مي أو بعد المطالبة بالرفع فلم يفعل كما في ح

__________

[٢٧١]

حد الايناع أو استأجر سفينة ليعبر عليها فانقضت المدة (و) لما (ينقطع البحر) وكان تأخر الزرع والسفينة (بلا تفريط (١)) منه (بقي) الزرع والثمار وما في السفينة الجميع (بالاجرة (٢) يعني أجرة المثل (٣) فإن قصر الزارع كأن يستأجر مدة ثم يزرع بعد مضي جزء منها وبقي ما لا يتأتى للزرع أو يستأجر مدة يسيرة لا تتسع (٤) للزرع فإن المالك بالخيار بين أن يأمره بالقلع أو يعقد إجارة ثانية (٥) بما شاء المالك وأما مسألة الغروس فإن لم تكن عليها ثمار أمر بالقلع (٦) وإن كان عليها ثمار فكما تقدم في الزرع وأما مسألة السفينة فإن كان فيها نفوس غير مأكولة أو مأكولة (٧) على الصحيح من المذهب (٨) أو أموال الغير المكتري تركت بأجرة المثل وكذا يترك للمكتري من أمواله بأجرة المثل ما يأمن معه الاجحاف والزائد عليها يخير المالك للسفينة بين أن يعقد عليه (٩) بما شاء وبين أن يلقيه (١٠)

(فصل) في أحكام إجارة الحيوان (وإذا اكترى) البعير أو الدابة (للحمل) عليه إلى جهة معينة (فعين المحمول (١١)) بأن قال استأجرتك على أن تحمل لي هذا إلى جهة كذا ثبتت خمسة أحكام الاول أنه إذا عين المحمول (ضمن) (١٣)

__________

الاز في باب ما أخرجت الارض في قوله وان لم يبذر (١) يؤثر في نقصانها قرز بل لكثرة الماء أو قلته (٢) يعني بعقد جديد بأجرة المثل قيل ف والنظر في فائدة العقد إذ الواجب هو أجرة المثل قيل له مزيد فائدة وهو أن يقال إذا قلع الزرع ونحوه وجب له أرش ما نقص بالقلع بخلاف إذا لم يعقد فقال ض زيد لا يجب وهو الصحيح وقال ط يجب قرز كالعارية المطلقة اه‍نجري (٣) وكذا إذا أخر البذر لكثرة الماء أو نحوه لم يكن تفريط اه‍ن معنى وان لم يرض إذ هو على جهة اللزوم قرز (٤) وهو يتأتى في مثلها للعلف والا فلا أجرة (٥) ان رضي المستأجر ببقاء الزرع اه‍فتح فان لم يعقد صحيحا استحق أجرة المثل قرز (٦) وعليه تسويت الارض فيردها كما استأجرها اه‍بحر هذا على أحد قولي البحر الذي يأتي في العارية والصحيح أنه لا تجب التسوية الا لعرف اه‍عامر أو يضرب عليها من الاجرة ما يشاء قرز (٧) حيث كانت لغير المكتري قرز ولم يحظر مالكها (٨) وفيه نظر في بعض الحواشي ووجهه أن تخليص مال الغير واجب فإذا لم يتمكن الا بالذبح وجب لان ذبح الحيوان قد جاز في المباح فبالاولى في الواجب وهو تخليص مال الغير اه‍صعيتري وهو قياس ما يأتي في الغصب والمذهب أن المالك للسفينة مخير بين أن يضرب عليه ما يشاء والا ذبحها مالكها والقاها في البحر كما في الغصب (٩) ان عقد والا فلا يلزم الا أجرة المثل مع عدم العقد وقرز (١٠) قلنا هذا إذا قصر وأما إذا لم يقصر فالقياس أن يبقى بالاجرة يعني اجرة المثل كالزرع لان له حد ينتهي إليه (١١) ولو ادمي بالمشاهدة أو وصفا ينضبط وقرز أو مما يتعين كالمبيع وقرز (١٢) والسادس أن يكون المحمول في ملك المستأجر اه‍ن أو في ملك غيره وأجاز اه‍ن أن عين الحامل فقط وكذا ان عين المحمول وحده أيضا وان عينا معا فلا حكم لتعيين الحامل كما مر فلا يشترط وجوده في الملك حالة العقد والتعيين يكون بالمشاهدة أو الوصف الا في الراكب () فلا يكفي الوصف الا أن ينضبط وقرز () ويبين كونه ذكرا أو انثى (١٣) إذا كانت اليد له قرز الا لشرط

__________

[٢٧٢]

أي ضمنه الحامل له (إلا من) الامر (الغالب (١) وإذا عين المحمول فلا فرق في ثبوت هذه الاحكام بين أن يعين الحامل أيضا أو لا على ما ذكره (ع) و (ط) (٢) لمذهب الهادي (عليلم) (و) الحكم الثاني أنه إذا عين المحمول فتلف الحامل (لزم) المكري (إبدال حامله (٣) إن تلف) ذلك الحامل وكذا يفعل وكيله باكرائها لان الحقوق تعلق به (٤) * نعم * ومن حق البدل أن يحمل المحمول على الصفة التي كان يحمله عليها التالف (بلى تفويت غرض (٥) على المالك فلو أبدل حاملا يحمل دفعات والاول كان يحمله دفعة لم يلزمه قبوله (٦) لان فيه تفويت غرض (و) الحكم الثالث أنه يلزم المكري (السير معه (٧)) لان العرف جار بذلك ولانه في ضمانه فليس له أن يستنيب (و) الحكم الرابع أن المكتري (لا يحمل) المكري (غيره (٩) أي غير الحمل الذي عينه (و) الحكم الخامس (٩) أنه (إذا امتنع المكتري (١٠) أن

__________

أو عرف المكتري قرز ووجه الضمان كونه أجيرا مشتركا قرز (١) ما لم يضمن قرز (٢) ولا فرق بين أن يكون المحمول متقدما أو متأخرا (٣) فلو لم يجد حاملا قط لم يلزمه يحمله بنفسه الا أن يكون يعتاد الحمل بنفسه قرز وله ابداله وان لم يتلف بما لا مضرة فيه على الاحمال قرز يعني الجمل وهو الراحلة هذا قول الهدوية أنه لا حكم لتعيين الحامل (٤) قيل وإذا كان الموكل معسرا لزم الوكيل ويرجع على الموكل اه‍نجري ومثله في الوابل ليس للوكيل أن يوكل مع تعيين المحمول الا مفوضا أو مأذونا أو جرى عرف قرز لئلا تلزم الاحكام التي تقدمت (٥) وذلك حيث تعينا أي الحامل والمحمول واما لو لم يتعين الا المحمول فقط فلا يقال فوت الغرض إذ لم يكن عليه الا الحمل فقط والايصال ما لم يؤد إلى ضرر على المستأجر أو مشقة كأن يحتاج إلى غرائر وأمتعة أو يكون سليطا مثلا في اناء فيطلب الاجير تفريغه في أوعية فيتلف بعضه أو لا يوجد أو نحو ذلك اه‍ح فتح (٦) والعكس (٧) الا لشرط أو عرف (٨) وإذا تلفت بطلت ولو دونه اه‍ح لي وينظر في الفرق بين هذا وبين ما تقدم في قوله ويجوز فعل الاقل ضرا الخ قيل لانه عين المحمول فأشبه المبيع وعن المفتي () ليس كذلك إذا خالف إلى مثل ذلك قدرا وصفة ثم ان قيل إذا لم يكن له ذلك فهو متعد فالقياس الضمان بخلاف ما إذا تعينت اجارة الحيوان اه‍مي () وقيل الفرق أن الارض قد ملك المستأجر كل المنافع فله أن يزرع غير ما عين بخلاف هنا فان الاجارة على حمل ليس له أن يحمل غيره اه‍مفتي وقرز (٩) وألحق سادس وهو أجرة الدليل للطريق يكون على المكري ان عين المحمول وعلى المالك ان عين الحامل وحده (١٠) قال في البيان لانه أجير مشترك وإذا كان أجيرا مشتركا كانت له الاستنابة الا لشرط أو عرف والضمان عليه فائدة إذا فر المؤجر بجماله فللحاكم أن يستأجر من ماله كقضاء دينه وأن يقرضه من بيت المال أو غيره ويرجع فان تعذر خير المستأجر بين الفسخ للعذر كلو أفلس المشتري والسلعة باقية وبين أن ينتظر الظفر به اه‍تذكرة

__________

[٢٧٣]

يحمل ما عين في العقد (ولا حاكم) يجبره (١) (فلا أجرة (٢)) يستحقها المكري (والعكس) إن عين الحامل وحده) وهو إذا قال استأجرت منك هذا البعير على أن تحمل لي عليه عشرة أرطال حديدا من كذا إلى كذا فلا يضمن المكري الحمل إن تلف وإذا تلف الحامل لم يلزمه إبداله وللمكتري أن يحمل غير الحمل الذي ذكره إذا كان مثله أو دونه وإذا امتنع المكتري وخلي له الحامل تخلية صحيحة لزمته (٣) الاجرة ولا يلزم المكري (٤) السير (إلا لشرط (٥) أو عرف في السوق) أي شرط على نفسه (٦) السير أو هو يعتاد السير مع دوابه فإنه يجب عليه السير (فيتبعه ضمان الحمل) أي يتبع وجوب السير ضمان الحمل فيضمنه إن تلف إذا كانت اليد له (٧) (و) إذا حمل المستأجر على البهيمة غير الحمل الذي ذكره للمؤجر أن سلك بها غير الطريق الذي ذكره له فإنه (لا يضمن بالمخالفة (٨)) إذا خالفه (إلى مثل الحمل إو) مثل (المسافة قدرا وصفة) فالقدر في الحمل أن يكون وزنه كوزنه والمساواة في الصفة أن يكون الحمل مثل الحمل في الخشونة (٩) والصلابة والجفو قال (عليلم) وقد نص أصحابنا أنه لو استأجر على أرطال معلومة من التمر فحمل بوزنها حديدا أو قطنا فتلف الحامل لم يضمن إلا أن يكون فتيا لا يحمل على مثله الحديد فقولهم إلا أن يكون فتيا يقتضي ما ذكرناه أنه لا بد من المماثلة في الصفة وإلا ضمن لان الحديد والتمر بالنظر إلى البازل مستويان في الصفة وبالنظر إلى الفتي مختلفان وأما القدر في المسافة فنحو أن يستأجر إلى بلد فيسير بالبهيمة إلى مثل مسافة

__________

(١) على التحميل وإذا امتنع الحمال أجبر وإذا امتنع المكتري استحق الحمال الاجرة مع التخلية (٢) لان الاجارة وقعت على عمل ولم يحصل والتمكين هنا لا يكفي انما يكفي في الاعيان (٣) مع حضور المكتري لا لو فر فلا شيء له قرز (٤) الاولى حذف المكري وقد حذفها في كثير من النسخ إذ معناها لا يفهم (٥) فائدة وهي انه يجب على المكري إشالة الحمل وحطه وينزل الراكب للطهارة والصلاة صلاة الفرض لا النفل وللاكل اه‍زهور والاناخة حيث يحتاج كالمريض للعرف قرز ويجب على المكري الوطاء والحبال وأما فراش الشقد ف فعلى المكتري وعليه النزول فيما يعتاد الناس من النزول فيه لمعسر وان اختلفت العادة وجب تبيينه والا فسدت الاجارة وليس للراكب أن يلف رجليه في السرج لان يتعب الدابة بل يرسلهما وان كان في محمل قعد فيه ولا يضطجع الا أن يجري في ذلك شرط أو عرف ذكره في البحر اه‍ن قال في روضة النووي ليس للمؤجر منع الراكب من النوم في وقته ومنعه في غير ذلك لان النائم يثقل ذكره ابن كح اه‍ام (٦) أو شرط عليه (٧) وان كانت لهما يحصص بينهما نصفين وقيل لا شيء لضعف يد الاجير اه‍حثيث ولي مي (٨) وهذا بناء أنها تعينت في الحامل وأما في المحمول فيكون غاصبا (٩) كالحديد فان فيه خشونة وصلابة قبل اخلاصه فأما بعده فلا خشونة فيه والخشونة في

__________

[٢٧٤]

ذلك البلد في الذرع والمساواة في الصفة أن تكون المسافة مثل المسافة في السهولة والصعوبة (١) (فإن زاد) في الجمل (٢) أو في المسافة (٣) (ما يؤثر (٤)) مثلها في البهيمة فتلفت (ضمن الكل (٥)) من البهيمة وسواء تلفت بسبب الزيادة أو بغيرها وقال (ح) لا يضمن من قيمتها إلا قسط الزيادة فقط واختلفوا في تقدير المؤثر فقيل (٦) ماله وحده كراء وقيل (ي) ما لا يحمل مع الحمل المسمى إلا بزيادة في الاجرة وقيل (ل) (٧) هو الذي تحسر به البهيمة مع الحمل (٨) الذي يوقرها (٩) (و) يلزم المستأجر (أجرة) تلك (الزيادة (١٠)) أما الزيادة في الحمل (١١) فلاصش ثلاثة أقوال الاول أجرة المثل (١٢) قال مولانا (عليلم) وهو الاقرب على المذهب الثاني المسمى والزائد للزيادة (١٣) كما لو كانت تميز الثالث يخير المالك بين هذين هكذا ذكره مولانا (عليلم) ولعل ذلك حيث كانت الزيادة في صفة الحمل فأما إذا كانت الزيادة في القدر فالواجب للمسمى

__________

التبر والصلابة في الذهب والفضة والرصاص والنحاس والجفو في العطب أي القطن والحنا ونحو ذلك (١) والخوف والامن قرز مع التلف وأما مع البقاء فلا فائدة قرز (٢) أو في صفة السوق ضمن الكل اه‍يحيى حميد (٣) وظاهر هذا أنه يعتبر المؤثر ولو في المسافة ولم يجعلوه كالغاصب يضمن بأدنى نقل لانه هنا مأذون لا يظهر النقل للعدوان الا بما يؤثر في المسافة وهو ما لمثله أجرة اه‍ح لي (٤) ويدخل في ذلك مسألة الرديف وهو إذا اكترى ليركب وحده وأركب معه غيره فان كان الرديف صغيرا أو مقيدا ضمن المردف فقط وأما إذا كان الرديف هو الذي ركب بنفسه فان كان يمكن المستأجر منعه كانا في الضمان على سواء () وان تعذر كان الضمان كله على الرديف اه‍ح فتح () يقال ولم يمكنه النزول اه‍عامر ان كان لا تقدر على حملهما وهو ما زاد على المعتاد والمعتاد الزمزمية للماء والسفرة والفرو والشملة اه‍وشلى قرز (٥) ولو بعد رده أو نزعه إذ قد صار متعديا اه‍بحر وبعد التعدي لا يعود أمينا قرز (٦) قوي حثيث (٧) قوي تهامي وح لي (٨) وفي البحر ما لا يتسامح به قال شارحه وهو الصحيح (٩) تحقيقا أو تقديرا (١٠) يعني من اجرة المثل للزيادة هذا بناء على أن اجرة المثل أكثر أما لو كان المسمى أكثر فلعله يقال يجب الاكثر لانه قد تمكن مما استؤجر له وإذا استأجره إلى بلد أوصل إلى باب الدار للعرف (١١) يعني في صفته قرز (١٢) يعني للجميع القياس الاكثر كما يأتي () وعليه الاز في قوله وعليه الاكثر مستأجرا وقد ذكر ذلك في ن () فيهما أي في صفة الحمل والمسافة اه‍ح لي وان كان ذلك في القدر لزمته اجرته ان كان لمثله اجرة في الحمل أو في المسافة (١٣) لكنه يقال ما الفرق بين هذين القولين ولعل الفرق على أن القول الاول تجب اجرتة المثل للمحمول قلت أم كثرت وعلى القول الثاني ان زادت اجرة المثل على المسمى لزمت الزيادة وان لم تزد فالمسمى فعلى هذا يجب الاكثر مثاله أن تكون اجرة المثل لمائة رطل من الحديد اثني عشر درهما ومائة رطل من العطب أي القطن عشرة دراهم فاستؤجر للعطب بثمانية فحمل حديدا وجب العشرة الدراهم وهي الثمانية

__________

[٢٧٥]

المسمى وأجرة المثل للزيادة (١) ذكر ذلك في البحر وأما أجرة الزيادة في المسافة فإن لم يتلف الجمل وجبت بلا خلاف بين السادة وهي أجرة المثل وأما إن تلف فقال (ط) كذلك وقال (ع) لا تجب (٢) (فإن حملها المالك (٣) أي هو الذى تولي اشالة حمل الزيادة إلى ظهر البهيمة (فلا ضمان (٤)) على المستأجر (ولو) كان المالك (جاهلا) للزيادة (فإن شورك) المستأجر (٥) أي شال معه غيره (خاص (٦)) في الضمان (وكذا المدة (٧) والمسافة (٨)) حكم الزيادة فيهما كالزيادة في الحمل (و) إذا انتهى المستأجر (٩) إلى مفازة أو نحوها فخشي التلف على نفسه وعلى البهيمة أو على نفسه إن وقف معها من لصوص أو غيرهم جاز له الذهاب وتركها و (لا) يضمن (بالاهمال) إذا أهملها (لخشية تلفهما (١٠)) جميعا وحاصل هذه المسألة أنه إما أن يتركها خوفا أم لا إن لم يكن خائفا فهو ضامن ولو أودع (١١) إلا أن يحتاج إلى الايداع وإن كان خائفا فإن كان وقوفه لا ينجيها لم يضمن (١٢) وفاقا وإن كان ينجيها لكنه يخاف على نفسه فإن أودع لم يضمن وإلا ضمن (١٣) عند (م) بالله لا عند (ط) قيل (ح) وكلام (م) بالله أقيس قال مولانا (عليلم) وهو الذي في

__________

المسماة والدرهمان من اثني عشر (١) وهي ماله اجرة قرز (٢) إذ يدخل تحت قيمة الرقبة قلنا سببان مختلفان فانفرد كل بضمان كالمبيعين اه‍بحر (٣) وساقها مالكها اه‍ن جميع الطريق أو تلفت تحت العمل فورا فلو كان السائق المكتري كان متعديا يضمنها قرز (٤) لان المالك مباشر والمستأجر فاعل سبب (٥) صوابه المالك قرز للرقبة بل يأثم لاجل الغرر وتلزمه أجرة المثل للزيادة والمسمى للمسمى (٦) ذكره ط وهذا يستقيم إذا كان الحمل الذي وضعا عليها مما يعلم () انها لا تقدره وأما إذا كان تقدر فالتعدي من المكتري وحده لتغريره على المالك فيضمنها الكل اه‍ن حيث ساقها وان ساقها المكري فلا ضمان وان ساقها الغير جاهلا ضمن ورجع على المكري اه‍ح لي إذا تلف بالسوق لا إذا تلف بنفس الوضع فلا يرجع على من غر كما في العارية في الرد () وقيل لا فرق إذا وقع التلف بسبب الزيادة قرز (٧) لعله يريد الزيادة في الصفة والذي تقدم في القدر لئلا يكون تكرار ولعله يقال من عطف الخاص على العام (٨) وتلزم أجرة المثل فيما لمثله أجرة وان لم فلا وتضمن العين مطلقا ومثله في البحر والاصح خلافه وهو أنه لا يضمن العين الا إذا كانت المسافة لمثلها أجرة (٩) وكذا المستعير والوديع اه‍ن (١٠) وكذا لو خشي تلفها ولا يخشى تلف نفسه ولم يكن وقوفه ينجيها ولا يمكن الايداع فإذا أهملها على هذا الوجه فلا ضمان ومثل معناه في ح لي فلو كان يمكن الايداع عند خشية تلفهما ظاهر الاز لا يضمن ومفهوم كلام ض زيد في البيان يضمن ويمكن أن يقال إذا كان يمكنه الايداع ولا يخشى تلفها مع الايداع فمفهوم كلام الاز الضمان قرز (١١) ويكون معه الايداع من مدة الاجارة ذكره في البرهان اه‍ان قرز فيه نظر لان له أن يعير ولا يضمن فكذا في الايداع أولا وآخرا لعذر ولغير عذر ذكره عليلم والفقيه ع قرز (١٢) مع عدم التمكن من الايداع قرز (١٣) قيل مع التمكن من الايداع والا فلا وقيل

__________

باب إجارة الآدميين

[٢٧٦]

الازهار لانه قال لخشية تلفهما فمفهومه أنه لو لم يخش تلفهما جميعا ضمن (ومن اكترى من موضع ليحمل من آخر إليه) مثاله أن يكتري بعيرا من المدينة ليحمل عليه من مكة فلما انتهى إلى مكة بداله (١) في ذلك (فامتنع أو فسخ (٢) قبل الاوب) لعذر (٣) (لزمت) الاجرة (للذهاب (٤)) من المدينة إلى مكة بشرطين أحدهما أن لا يمتنع (٥) المؤجر من الحمل من مكة إلى المدينة في رجوعه فإن امتنع لم يلزم للذهاب كالمقدمات في الاجارة الصحيحة الشرط الثاني (أن) يكون المستأجر في حال الذهاب قد (مكن فيه) من البعير (وخلى له (٦)) ظهره قيل (ف) ولا يضر إذا عارضه (٧) وهو راكب على الجمل بخلاف ما إذا حمل عليه متاعا (وإلا) يمكنه أو حمل عليه (فلا) أجرة للذهاب وقيل (س) بل يستحق قسط الذهاب وهو ما بين أجرته إذا استأجره من المدينة ليسير به فارغا ثم يحمله وبين أجرته إذا استأجره ابتداء من مكة والمسألة مبنية على أن الاجارة تعينت في الحامل دون المحمول.

(باب إجارة الآدميين (٨)

(فصل) في بيان الاجير الخاص (٩) وأحكامه (إذا ذكرت المدة وحدها (١٠)) ولم يعين العمل نحو أن يقول استأجرتك هذا اليوم أو يوما ولا يذكر عملا (أو) يذكر العمل مع المدة لكن ذكرها (مقدمة (١١) على العمل (١٢)) نحو استأجرتك هذه اليوم أو يوما (١٣)

__________

مطلقا وهو ظاهر الاز (١) عذر (٢) أو لم يفسخ قرز (٣) تحذف من بعض النسخ إذ لا فائدة تحته وقيل هذه اللفظة في مسودة الغيث والزهور ووقفت على نسختين من الغيث فلم أجد فيها هذه اللفظة وفي الوابل والبيان ولغير عذر قرز (٤) يقال في الفاسدة أو مع ذكر المقدمات مطلقا أو لم يذكر في الصحيحة وعادتهم التحميل يلزمه للذهاب قدر أجرة المثل في الفاسدة والقسط في الصحيحة اه‍ح محيرسي قرز (٥) يعني للمستأجر ولم يخل الجمال بعيره فان خلاه في المدة التي يصل فيها إلى المدينة استحق كل الاجرة اه‍زهور فان زاد حمل بعد مضي المدة التي خلاه فيها لزمته لاجل التحميل أجرة المثل أيضا وذلك نحو أن يكون أجرة من يحمل من مكة إلى المدينة عشرون وأجرة من يسير عطلا من مكة فيحمل اليهما من المدينة ثلاثون فما بين الامرين عشرة وهو اللازم اه‍صعيتري (٦) حيث جرى العرف بتخليته في الذهاب والا فلا يلزم تخليته اه‍تعليق أثمار (٧) المكري لا ركوب غيره فيكون مانعا والفارق بينهما العرف والعادة اه‍ن معنى (٨) الاصل فيها فعله صلى الله عليه وآله انه استأجر خريتا أي دليلا وهو عبد الله بن أريقط الليثي ولم يعرف اسلامه (٩) هذه عبارة أهل المذهب قيل واصش يقولون اجارة العين واجارة ذمة قال الامام الشهيد زيد بن علي عليلم الخاص من يعمل لك وحدك والمشترك من يعمل لك ولغيرك اه‍ان (١٠) هذا خاص الخاص (١١) إذ تقدمها على اعتمادها (١٢) هذا هو الخاص (١٣) وأول مطلق اليوم من وقت العقد يكون تمامه من اليوم الثاني اه‍عامر ما لم تكن في الليل فسدت لانه مستقبل اه‍مفتي وظاهر

__________

[٢٧٧]

على أن تخيط لي فيه هذا الثوب (١) قميصا أو ما أشبه ذلك (٢) (فالاجير) في هاتين الصورتين ونحوهما (٣) (خاص) (٤) تتبعه أحكام مخصوصة الاول أن (له الاجرة بمضيها (٥)) فمتى مضت المدة استحق الاجرة وإن لم يحصل (إلا أن يمتنع) من العمل (أو يعمل للغير (٦)) في تلك المدة فإن عمل للغير من غير اذن المستأجر سقط (٧) من أجرته بقدر المدة التي فيها للغير ويكون له على ذلك الغير أجرة المثل (٨) (و) هذه (الاجرة له (٩)) يستحقها هو دون المستأجر الاول (و) الحكم الثاني أنه (لا يضمن) وإن ضمن (إلا) في صورتين أحدهما أن يتلف (لتفريط) وقع منه والثانية قوله (أو تأجير (١٠) على الحفظ) فإنه يضمنه (١١) ضمان المشترك (١٢) (و) الحكم الثالث أنه (يفسخ معيبه (١٣) ولا) يجب أن

__________

الاز خلافه فيما تقدم في قوله الا في الاعمال (١) أو ثوبا (٢) السنة والشهر والاسبوع (٣) الضئر (٤) واعلم أن الخاص أن تكون المدة معلومة والاجرة معلومة والعمل غير معلوم وخاص المشترك أن يكون العمل معلوما والاجرة معلومة والمدة غير معلومة اه‍دواري (٥) مع تسليم نفسه قرز (٦) لا لو عمل لنفسه وهو يشبه مسألة الدابة حيث عارضه المكري وفي حاشية أو لنفسه على الصحيح وهو مفهوم الاز قرز عملا يمنعه قرز أو ينقصه والا استحق الاجرتين معا نحو أن يستأجره الاول على خياطة فيؤجر نفسه بقراءة وهو ناقل أي غيبا اه‍زهور (٧) ولو كان حاضرا ولو لم يمنعه وأما لو أذن له كانت الاجرة للمستأجر الا أن يأذن له لنفسه كانت له قرز (٨) لان الاجارة فاسدة لان منافعه مملوكة لغيره كما ذكر النجريان جمال الدين في شرحه وفخر الدين في معياره قال وتنفسخ إجارة الاول اه‍شرح فتح (٩) هذا إذا كان عمله للثاني ينقص من عمل الاول فان كان لا ينقص استحق الاجرتين معا اه‍زهور قرز كمن استؤجر للقراءة غيبا وللخياطة الا أن يكون عبدا فللمستأجر لان اليد لا تثبت عليه اه‍مفتي ومثله في شرح الفتح وقيل لا فرق بين الحر والعبد لانه يملك منافعهما ذكر معناه في الكافي قرز (١٠) مسألة إذا فسدت اجارة الاجير الخاص صار أجيرا مشتركا لانه لا يستحق الاجرة الا بالعمل فيضمن ما تلف معه اه‍ن هذا بالنظر إلى استحقاق الاجرة وأما الضمان فيما له قرز وكذا لو شرط عليه الحفظ كان أجيرا على الحفظ اه‍ن يقال شرط الحفظ من التضمين والتضمين غير ثابت فما وجه الفصل بينهما الا أن يكون من اختيار صاحب البيان على خلاف المذهب فيحقق اه‍قال المفتي هذا قد علقناه الزاما على كلام البيان اه‍ح محيرسي لفظا قرز لا لو شرط عليه الضمان فلا يضمن قرز ولعل الفرق بينهما أن الحفظ يصح الاستئجار عليه بخلاف الضمان (١١) ما صار في يده (١٢) أي قبل التضمين (١٣) ويثبت خيار الرؤية في الاجير الخاص كما في الرقبة المؤجرة اه‍ن فما الحكم حيث فسخ بالرؤية أو العيب بعد استيفاء المنافع سل يقال استيفاء المنافع من الاجير كقبض المبيع وتلفه لان المنافع تتلف عقيب تمامها ففي خيار الرؤية لا شيء للفاسخ كتلف المبيع في يده وفي خيار العيب يرجع بالارش كما في المبيع إذا استهلكه قبل العلم بالعيب اه‍ع سيدنا محمد بن علي العنسي قرز (١٤) بعد موته والا فله

__________

[٢٧٨]

(يبدل (١) بدله (وتصح) الاجارة (للخدمة) على الاطلاق (٢) وإن لم يعين للاجير العمل فإن كان له حرف كثيرة (و) وجب أن (يعمل المعتاد) أي معتاد عمله منها وإن اعتادها جميعا واستوت مضرتها استعمله في أيها شاء وإن اختلفت مضرتها (٣) فسدت الاجارة إلا أن يبين أيها وإن كان له حرفة واحدة استعمله فيها وإن كان لا حرفة له صحت الاجارة واستعمله فيما يستعمل مثله يعني غير متعب (٤) ولا دني (و) يتبع (العرف (٥) في تقدير وقت العمل هل في بعض النهار أم في جميعه (٦) (لا) لو استأجره (بالكسوة والنفقة) فلا تصح (للجهالة) فيهما فلو قدر قيمتهما صح ذلك (والضئر (٧) كالخاص) الظئر مهموز وهو في اللغة اسم للمرأة التي ترضع ولد غيرها (فلا تشرك (٨) في العمل واللبن) أي ليس لها أن توجر نفسها من آخر إلا باذن ولا تحضن غيره ولا ترضعه إلا بإذن (وإذا تعيبت (٩) لمرض أو حبل أو سقته لبن السائمة (فسخت) بذلك ولزمها (١٠) قيمة لبن السائمة (١١) للصبي إذا دفعته من ماله (١ ٢) (إلا أنها تخالف الاجير الخاص بحكم وهو (أنها تضمن ما ضمنت) كالمشترك (١٣) إذا

__________

الاستنابة كما يأتي قرز قبل الفسخ والا فلا (١) لان المنافع لا تضمن بالمثل اه‍ح فتح (٢) وذكر الخدمة ليس من الجمع بين المدة والعمل لانه ذكر جنس العمل لا عينه (٣) فانه يعمل بالغالب منها حيث وجد اه‍ح فتح (٤) في الاجير قرز (٥) عرف الاجير قرز وقيل عرف البلد المستوي لا المختلف فيجب تبيينه والا فسد قرز (٦) ويستثنى للخاص ما جرت به العادة من الوضوء والصلاة وسننهما والرواتب وقضاء الحاجة والاستراحة المعتادة عند الحمل على الظهر ونحوه قيل ع وللمستأجر أن يمنع الاجير من الصلاة في أول الوقت وكذلك السيد يمنع عبده وقيل ليس لهما ذلك قرز اه‍ن يعني المنع من الصلاة في أول الوقت كما تقدم في الزوجة والعبد الخ (٧) هو مأخوذ من الضار وهو العطف يقال ضارت الناقة أي عطفت على ولدها اه‍زهور إذا عقدا مشتركا والا فخاص حقيقة وظاهر الازهار لا فرق (٨) وتكون لها أجرة المثل على الآخر والمسمى للاول إلى وقت ارضاع الثاني ويلزم في باقي المدة الاقل منه ومن أجرة المثل اه‍ن وهذا حيث يكون مضرا بالاول والا استحقت الاجرتين والاولى اه‍ح بحر قرز (٩) ولها أن تفسخ الاجارة لما يلحقها من المضرة قرز (١٠) حيث عدم المثل في الناحية والاولى انها لا تضمن لانها غاصبة وقد صار الصبي عين ماله يعني والسائمة للصبي اه‍غاية وقرز القاضي عامر الضمان لانه كالآلة لها وقيل لا تبرأ بالرد إلى الصبي (١١) يعني الثمن (١٢) قال في المنتخب ان سقتة لبن السائمة فمرض فعليها علاجه ودواه حتى يبرأ فان مات نظر فان كان اللبن يتلف الصبيان فهي عامدة الا أن تدعى الجهل اه‍تعليق الفقيه س وإن كان من مالها لم يستحق شيئا لانها متبرعة ومتعدية ذكره ض زيد وأن مرض الصبي من ذلك لزمتها حكومة له وإن مات ضمنت ديته قرز (١٣) بناء على أنه تعبد واما الحر فلا يضمن الا بجناية أو تفريط والمختار أنها تضمن من غير فرق بين الحر والعبد فيضمن الصبي

__________

[٢٧٩]

ضمن الغالب ضمن هذا كلام أبي الحسن الكرخي ومثله عن صلى الله عليه وآله بالله وأبي مضر وقيل (ل ح ع) بل مذهبنا أنها كالمشترك في الضمان فتضمن وإن لم تضمن إلا الغالب وحكاه الفقيه (ح) عن (م) بالله * (تنبيه) قال في الانتصار لا بد في صحت إجارة الظئر من أذن زوجها (١) فإن أذن لم يكن له أن يطأها في غير بيته (٢) وأما في بيته فقال (ح) والوافي ليس لهم منعه (٣) قال في الانتصار إلا أنه لا يطأ إلا إذا نام الصبي أو روي من اللبن وقال ك بل لهم منعه من الوطئ مطلقا لانه يؤدي إلى الحبل (٤) فيضر بها الولد قال في الانتصار ولا بد من ذكر المكان (٥) هل في بيتها أو في بيت الصبي لان الاعراض يختلف في ذلك قال فيه ولا بد من أن يكون الصبي معلوما (٦) بالمشاهدة (٧) فلا يصح إبداله

(فصل) في تحقيق الاجير المشترك وذكر أحكامه أما تحقيقه فقد أوضحه (عليلم) بقوله (فإقدم العمل) في الذكر (٨) على المدة أو ذكر وحده (٩) (فمشترك وتفسد) الاجارة (إن نكر (١٠) العمل وقدم على المدة نحو أن يقول استأجرتك على أن تخيط لي ثوبا هذا اليوم أو ترعى لي غنما هذا اليوم (مطلقا) أي سواء كان في الاربعة (١١) أم في غيرها (أو عرف) العمل وقدم على المدة إذا كانت غير صفة (١٢) نحو استأجرتك على أن تخيط هذا الثوب هذا اليوم فإن الاجارة تفسد ذكره ط وح وقال

__________

وما عليه وهذا إذا أكلته السباع أو قتلته أعداءه فلم يمكنها المدافعة وأما لو مات حتف أنفه فلا يضمن لان الموت لم يقصد بالتضمين غاية قرز قال أبو مضر فلو رقصته فسقط ضمنته أن استؤجرت على الحفظ والقياس الضمان مطلقا لانه جناية وانها لا تستحق الاجرة بمضي المدة وتستحق الاجرة وان لم يسلم الصبي كان يموت اه‍ح لى (١) إذا لم تكن مستحقة للحضانة قرز (٢) الا باذن الولي قرز (٣) الا في حال ارضاع الصبي قرز (٤) قلنا مجرد التجويز لا يبطل حقه (٥) قلت وظاهر المذهب أنه لا يشترط اه‍بحر فلها أن تنقله كما تقدم الا لشرط حيث لا حق في الحضانة والا فلا معنى للشرط الا أن يقبل صح ولو كان لها حق (٦) وترد بالرؤية (٧) أو وصف مميز قرز (٨) قيل لا يستقيم الا في مسألة البريد لانها صفة أو في الاربعة فقط (٩) ويسمى خاص المشترك (١٠) والمراد بالتنكير عدم التعيين والتعيين عدم التنكير لا التعريف بالالف واللام (١١) لان في ذلك جهالة تؤدي إلى الشجار بخلاف ما لو تقدمت المدة معرفة صح مطلقا ذكر العمل أم لا كما مر في الحاص اه‍تجري (١٢) يعني فأما إذا كانت صفة للعمل صحت الاجارة كمسألة البريد كما يأتي قال ابن معرف والفقيهان ع ح ويعرف الصفة أن يأتي بعلى نحو استأجرتك على أن تخيط لي هذا الثوب هذا اليوم وأما إذا كانت المدة غير صفة نحو أن يأتي بفي () نحو أن يقول استأجرتك على أن تخيط لي هذا الثوب في هذا اليوم ولا يأتي بعلى فأما لو أتى بهما جميعا صحت لانهما صفة () يقال لا فرق بين اللفظين فلا يصح فيها جميعا قرز (١٣) لانه يؤدي إلى التشاجر في ذلك اليوم

__________

[٢٨٠]

أبو مضر وعلي خليل وف ومحمد بل تصح ويلغو ذكر المدة (إلا في الاربعة (١) وهم المنادي (٢) والحاضنة (٣) ووكيل الخصومة والراعي (٤) فإنه إذا ذكر العمل مقدما على المدة معرفا لم تفسد الاجارة وظاهر كلام أبي مضر وعلي خليل والفقيه (ح) أن الاجير مشترك في هذه الاربعة سواء قدم العمل أو أخر (٥) قال مولانا (عليلم) والاقرب عندي أن المدة إذا قدمت كان خاصا كغيره (وتصح) الاجارة (إن أفرد) العمل بالذكر (معرفا) ولم يذكر المدة (٦) وذلك نحو أن يقول استأجرتك على أن تخيط لي هذا الثوب بدرهم فإن هذا يصح ويكون مشتركا قولا واحدا (إلا فيها) أي في الاربعة التي تقدم ذكرها فإنه لا يصح إفراد العمل على المدة (فيذكران معا (٧) وإلا لم يصح (وهو فيهما) يعني الاجير المشترك في الصحيحة والفاسدة (يضمن ما قبضه (٨) بحيث تكون اليد له لا للمالك قال في مهذب (ش) فلو استأجره ليخيط

__________

إذ لو فرغ في بعض اليوم تشاجرا إذ المستأجر يطلب عمل نفس اليوم لذكر المدة والاجير يقول قد عملت المشروط اه‍بحر والوجه فيه أن عقد الاجارة يتردد بين خاصة الخاص وخاصة المشترك فتفسد لتنافي الاحكام بينهما اه‍لمعة (١) وقد جمعها بعضهم في قوله وكيلا للخصومة ثم راع * وحاضنة وسمسار منادي (٢) لان المدة صفة في حقه (٣) لان المدة غير محصورة في حقها (٤) وتعليم الصنعة والحامي معين اه‍ن والحارسي والمهجي فرع وما ولدته البقر والغنم فهو غير تداخل في الاجارة فلا يضمنه الاجير بل يكون في يده أمانة الا أن ياخذ أجرة على حفظها أو رعيها أو كان العرف جاريا بدخولها ضمنها اه‍ان وتكون الاجارة فاسدة لجهالة الاولاد (٥) لان العمل في هذه لا ينحصر الا بذكر المدة وكذا ما أشبهها (٦) فيما ينحصر من الاعمال كما تقدم في قوله أو ما في حكمه (٧) والوجه أن العمل في الاربعة ليس له حد يتوقف عليه بخلاف الخياطة ونحوها فلها حد يتوقف عليه فكفى ذكره مفردا معرفا ولانهما مقصودان معا اه‍نجري (٨) لان عليا عليلم ضمن رجلا حمل قارورة فكسرها وقال لا يصلح الناس الا ذلك وروي عن ابن عمر اه‍زهور وأما من استؤجر على حفظ الحانوت المغلق أو حضيرة العنب ونحوه من خارج الجدار فظاهر الاز لا يضمن وبه عمل بعض الحكام وقرز السيد العلامة احمد الشامي () انه يضمن غير الغالب لجري العرف بذلك ولا يشترط في هذا قبض المال وثبوت يده الحسية عليه وإنما يشترط ثبوت يده على الحانوت وقت حفظها وحراستها فان وقع اختلاف في وقوع التفريط فالقول قول من الظاهر معه كأن تصبح الحانوت مفلوسة أو مقلوع بابها وإن وقع الاختلاف في القدر المأخوذ منها فالبينة على صاحب الحانوت اه‍من جوابات المتوكل عليلم () هذا هو المختار قرز لكنه يخالف قولهم يضمن ما قبضه وقد أخذه بعضهم من الكفالة في قوله وضمنت ما يغرق أو يسرق الا لعرض وهنا عرض اه‍وهو جيد

__________

[٢٨١]

له في بيته أو دكانه لم يضمن الاجير ورواه أبو مضر عمن ضمنه (١) من الحنفية (٢) قال وكذا عندنا قال مولانا (عليلم) وقياس المذهب أنه يضمن ما نقله إلى حجره أو لزمه بيده (٣) ولو في دكان المستأجر لان اليد له (٤) (ولو) قبضه (جاهلا) نحو أن يسوق المستأجر للراعي بعض بهائمه فيدخلها في المواشي من غير علم الراعي (٥) فإنه يضمنها إذا ساقها (٦) وإن لم يعلم قيل (ح) والتخلية كالقبض وإن لم يعلم قيل (ع) (٧) الاولى أنها لا تكون كالقبض إلا مع العلم قيل (س) (٨) ولو كان له موضع معتاد تجمع إليه البقور فساق رجل بقرته إلى ذلك الموضع كان كالقبض (٩) (إلا من) الامر (الغالب) فإنه لا يضمن واختلف في تحقيقه فقيل ما لا يمكن الاحتراز منه قيل (ع) يعني حالة حصوله فأما من قبل فكل واحد يمكنه الاحتراز وقد يقال ما لا يمكن دفعه (١٠) مع المعاينة (١١) كالموت والحريق العام والسلطان الجائر واللصوص المتغلبين لا السرق والنسيان والاباق وفريسة الذئب في حال الغفلة (١٢) فيضمن ذلك (أو) كان التلف واقعا (بسبب

__________

(١) أي ضمن الاجير (٢) ف ومحمد (٣) وتلف تحت يده أو السبب منه قرز (٤) الا حيث تكون العادة جارية ان الاجير المشترك لا يضمن الا ما فرط في حفظه أو جنى عليه فانه لا يضمن غير ذلك لان العرف الجاري كالمشروط في العقد لان العقد يصح على ما جرت به العادة اه‍كب قلت وكالدارهم التي يحملها أهل الاسباب إلى البنادر فلا يضمنون ولو كانوا أجراء اه‍مفتى بحيث يكون القول قوله لو تداعيا وفي الغيث يضمن ما نقله وتلف تحت يده (٥) إذا أشهد أو صادقه الراعي (٦) إذا قد تقدم عقد اجارة اه‍زهور (٧) قوى في الصحيحة (٨) أو كان عادته يرعا البقور بغير استئجار اه‍زهور مع العلم قرز (٩) مع العلم قرز قوى مع العلم وكان العقد صحيحا وظاهر ح الاز أنه يضمن بالتخلية مع العلم ولو فاسدا (١٠) عرفا ليخرج ما أتلفته الحشرات ونحوها وقواه سيدنا عامر لعدم المعاينة عادة قلت وظاهر المذهب أنه يضمن لسع الحشرات إذ تعتبر المعاينة لا العادة اه‍مقصد حسن وقرز (١١) وحيث يمكن حفظ البعض دون البعض فلعله يقال يضمن الاكثر (١) مما يمكنه حفظه ويقسطها بين أرباب الثياب (٢) أو الغنم أو الزرع لكل بقدر قيمة حقه اه‍ن وهكذا في الراعي إذا كثر عليه الذئاب في حالة واحدة وهكذا الحامي إذا كثرت عليه الطير أو الجراد في حالة واحدة ويجب عليه الخروج من الصلاة كانقاذ الغريق (١) وقيل الاقل لان الاصل براءة الذمة من الاكثر إذ لو فرض أنه يمسك الادنى من الغنم لم يلزمه إلى ذلك اه‍عامر (٢) فان حضر وحفظ واحدا كان لمالكه ولا شيء للآخرين لانه قد فعل ما قدر عليه وما عداه غير مقدور فلا ضمان عليه فيه اه‍مي وقرز ولا الاحتراز منه قبل حدوث امارة قاضية بذلك فأما حيث أمكنه الاحتراز من الظالم برفع المال إلى موضع آخر قبل وصول الظالم وبعد الظن بأنه يصل فانه يضمن لان ذلك تفريط في الحفظ ذكره في البرهان وكب اه‍ان (١٢) وكذا يضمن ما تعثر به أو سقط من يده أو من فوق رأسه بغير اختياره أو الدابة تعثرت أو سقطت وصدمت حجرا اه‍ن أو ينطح بعضها بعضا فانه يضمن ما لم تجر العادة بعدم التحفظ

__________

[٢٨٢]

من) جهة (المالك (١) كاناء مكسور) يضع فيه سمنا (أو شحن (٢) شحنا (فاحشا) ثم استأجر (٣) من يحمله على تلك الصفة فإن الحامل لا يضمنه (٤) إذا تلف بذلك السبب (٥) لان الجناية وقعت من المالك (و) الاجير المشترك (له الاجرة بالعمل (٦) فما بطل من عمله قبل تسليمه سقط بحصته (و) له (٧) (حبس العين لها (٨) أي حتى يستوفي أجرته ولا يحتاج إلى حكم حاكم وكذلك كل عين تعلق بها حق كالمبيع في البيع الصحيح والفاسد لو تفاسخا أو المعيب أو المزارعة الفاسدة (٩) فإن له الحبس في هذه حتى يسلم ما هو له (١٠) إذا حبس العين لاستيفاء الاجرة لم يتغير الحكم وبقاء (الضمان بحاله) على ما كان عليه أي ضمان أجير مشترك (١١) لا ضمان رهن أو غصب (١٢) (و) إذا تلف المصنوع في يد الصانع والمحمول في يد الحامل قبل التسليم إلى صاحبه فضمن قيمته فإن أجرته (لا تسقط) بضمان القيمة (إن ضمنه) أي ضمنه المالك إياه (١٣) (مصنوعا أو محمولا (١٤)) وأما ان ضمنه قيمته غير مصنوع أو محمول فلا

__________

منه فلا يضمنه قرز (١) الاولى المستأجر (٢) فلو شحنه البائع واستأجر المشتري من يحمله ثم تلف سل قبل ان يضمن على ظاهر الكتاب ولعله يرجع على البائع لانه غرم لحقه بسببه وظاهر التذكرة انه لا ضمان على الاجير لانه قال الا لعيب في الظرف أو الشحن الفاحش فائدة قال في روضة النواوي لو استأجر لبناء درجة فلما فرغ منها انهدمت في الحال فهذا قد يكون لفساد الآلة وقد يكون لفساد العمل فالرجوع فيه إلى أهل المعرفة فان قالوا هذه الآلة قابلة للعمل المحكم وهو المقصود لزمت غرامة ما تلف قرز (٣) وله الاجرة إلى الموضع الذي انتهى إليه (٤) وهذا إذا لم يعلم الاجير بذلك قبل التلف إذ لو علم به لزمه الاصلاح فان لم يفعل ضمن اه‍كب (٥) وعليه البينة ان تلفه بذلك (٦) أي تسليم العين كما يأتي أو تمضي المدة في المنادي قرز (٧) وكذا الخاص قرز (٨) لا فوائدها وما غرم عليها الحابس فله الرجوع ان نوى قرز (٩) حيث البذر من المالك (١٠) من ثمن أو أجرة (١١) ويكون عليه بأوفر قيمة من القبض إلى التلف اه‍ع قرز (١٢) لان ضمان الاجير المشترك بخلاف ضمان الرهن من حيث انه لا يضمن الغالب الا بالتضمين ويتفقان في أن الضمان بأوفر القيم ذكره في البيان وفي البستان وفي ح الذويد على التذكرة اه‍مفتي وأما المبيع فان كان الفسخ بحكم أو بخيار رؤية أو شرط فامانة وان كان بالتراضي فمضمون عليه كالشفعة إذا سلمت بالتراضي وتلفت قبل التسليم تلفت من مال المشتري اه‍مفتي والمختار انما تلف قبل القبض أو التخلية الصحيحة تلف من مال المشتري سواء كان الفسخ من حينه أو من أصله (١٣) فان قيل لم يستحق الاجرة وهو لم يسلم العمل فالجواب أن تضمينه مجهول لا بمنزلة تسليم العمل اه‍تعليق ع (١٤) يقال لو زادت القيمة في المصنوع والمحمول على الاجرة المسماة هل يضمنها الاجير مفهوم الازهار ذلك مثاله لو استأجره على عمل سكاكين بدرهم وقيمة الحديد قبل الصنعة ثلاثة دراهم وبعدها ثمانية فيلزم أن يضمن خمسة دراهم وهذا حيث تلف بعد صنعته أو صنعة بعضه

__________

[٢٨٣]

أجرة له قيل (ع) فلو كان مثليا (١) أو استوت القيمة (٢) فلا فائدة إلا في سقوط الاجرة وقال (م) بالله لا خيار للمالك وله قولان قول أنه يضمنه قيمته (٣) يوم قبضه في موضعه لانه دخل في ضمانه في هذا الوقت وقوله الاخير يضمنه قيمته يوم التلف (٤) (وعليه أرش يسير (٥) نقص بصنعته) فلو دبغ الاديم فنغل أو صنع الحديد فاحترق أو الخشب فتكسر فإنه ينظر في النقص فان كان يسيرا وهو النصف فما دون ضمن الارش فقط للمستأجر وهو ما بين القيمتين (٦) (وفي الكثير) وهو ما فوق النصف (يخير المالك (٧) بينه وبين القيمة) أي بين أن يأخذه مع الارش أو يأخذ قيمته يوم قبضه إلا أن يأخذ أجرة عمله ضمنه معمولا (٨) وقال (م) بالله و (ح) لا خيار له بل يأخذه مع الارش مهما بقي له قيمة قيل (ع) و (للم) بالله قول مع الهدوية (ولا أرش للسراية (٩) عن المعتاد من بصير (١٠)) فإذا استؤجر الخاتن أو نحوه فحصل مضرة من عمله لم يضمن بشروط ثلاثة الاول أن يكون عن سراية فلو كانت عن

__________

أو حمله أو حمل بعضه قبل الوصول أو بعده فانه يخير المالك وأما قبل ذلك فانه يضمنه على صفته ولا خيار قال في البيان فلو استوت قيمته في الحالين أو كان تلفه بأمر غالب بحيث لا يجب ضمانه فقيل ع لا تجب أجرة الحمل وقال في التقرير تجب في غير الغالب (١) حيث ضمنه غير مصنوع وغير مجهول يعني بذلك أن الاجرة تسقط أن ضمنه قبل الصنعة لا إن ضمنه بعدها فلا تسقط اه‍لمعة قرز (٢) في أي موضع أراد اه‍تعليق ع لكن أن طلب قبل فلا أجرة وان طلب بعد لزمته الاجرة قرز فتسقط الاجرة لان له المطالبة بالمثل (٣) ولا أجرة (٤) وتلزم الاجرة (٥) المراد ما كان مضمونا على الاجير وهو ما زاد على المعتاد في الصنعة قرز إذا غيره إلى غير غرض قرز وإلا خير بينه وبين القيمة كما في الغصب (٦) معيبا وغير معيب قبل الصنعة (٧) فرع وهذا التخيير فيما كان مضمونا كالرهن والمغصوب وما في يد الاجير المشترك لا فيما كان غير مضمون وحصلت عليه جناية فلا خيار له بل تجب أرش الجناية فقط اه‍ن وإذا اختار المالك أحدهما لم يكن له الانتقال إلى الثاني اه‍كب لانه كأنه قد أبرأ الاجير قرز (٨) ان رضى المالك لان الخيار له (٩) فان قطع البصير المعتاد فخبثت فهلك الصبي بمباشرة سبب ذلك المعتاد ففي البيان لا ضمان قرز وهو ظاهر الاز وقرز وهذا القاضي محمد السلامي وقد وقعت في رجل قطع له طبيب فهلك بالمباشرة بسبب المعتاد فأخذ كثير من العلماء بظاهر الاز يضمن وأفتى القاضي محمد بعدم الضمان ونقل عن ذلك عن البيان فلو فعل بغير اذن العليل الكبير وولي الصغير ضمن لانه متعد ولو أصاب اه‍ح بحر قلت ان كان يتلف فكانقاذ الغريق اه‍مفتي يقال الغريق يعلم بالانقاذ حياته بخلاف العليل لانه فعل الله تعالى ولا تعدي منه في الفعل (١٠) وهو من يعرف العلة ودواءها وكيفية علاجها ويثق بذلك من نفسه وأن يكون قد أجاز له مشايخه () اه‍كب وفعل مرتين فأصاب فان أخطأ في الثالثة فليس بمتعاطي اه‍ديباج () لا الاخذ من الكتب كما في سائر العلوم

__________

[٢٨٤]

مباشرة (١) نحو أن يقطع حشفة الصبي ضمن عمدا (٢) كان أو خطأ (٣) الشرط الثاني أن يفعل المعتاد فلو فعل غير المعتاد ضمن الشرط الثالث أن يكون بصيرا فلو كان متعاطيا ضمن (٤) (تنبيه) قال في الكافي يجوز (٥) للاب (٦) أن يأمر الطبيب الحاذق (٧) البصير أن يقطع مثانة (٨) الصبي لاخراج الحصاة قال ولو استأجر طبيبا للمداواة كل يوم بأجرة معلومة جاز ذلك عند أصحابنا (٩) وله ما سمى أن برئ وإلا فأجرة المثل وقيمة الادوية وقال (ك) لا شيء له إن لم يبرأ وقالت الحنفية له ما سمى (١٠) برئ أم لا قال مولانا (عليلم) وما حكاه لاصحابنا ينبغي أن ينظر في تحقيقه (١١) (والذاهب (١٢) في الحمام) يجب ضمانه (بحسب العرف) لان الحمامي كالاجير المشترك في ضمان اللباس (١٣) والطاسة وما أشبه ذلك إن جرى عرف بتضمينه (١٤) وإنما يضمن بشرطين الاول أن يضع الثياب بحضرته أو في حضرة أعوانه (١٥) الثاني أن يترك الثياب (١٦)

__________

(١) هو ما زاد على المعتاد قرز (٢) أرش باضعة إن لم يتلف (٣) الا أن يبرأ من الخطأ قبل العمل وهو بصير اه‍قرز غيث (٤) ولا يجوز لهم الايهام ان الدواء بأكثر مما هو عليه ظاهره ولو فعل المتعاطي المعتاد مأمورا به ولم تحصل جناية فلا ضمان وبغير أمر ضمن ولو لم يفعل الا المعتاد اه‍ح لي (٥) ل يجب (٦) وكذا سائر الاولياء (٧) لا فائدة للحاذق (٨) وهو عرق بين السبيلين (٩) فان شرط البراءة فسدت إذ ليست بمقدورة له فيلزم أجرة المثل (١٠) ان كانت الاجارة صحيحة والا فاجرة المثل قرز (١١) والتحقيق أن يقال إن كانت الادوية من العليل فلا بد من كونها موجودة في ملكه معلومة ويستأجر الطبيب على أن يداوي بها في مدة معلومة على صفة معلومة فان شفي في أول المدة استحق الاجرة المسماة وبقيت الادوية لمالكها وان لم يشف حتى مضت المدة استحق المسمى وان كانت الادوية من الطبيب فلا بد من كونها موجودة في ملكه معلومة ويعقد البيع () عليها وعلى أن يداويه بها مدة معلومة على صفة معلومة فان شفي في أول المدة استحق الثمن والاجرة المسماة جميعا وباقي الادوية للمشتري وكذا لو مضت المدة مع استعمال الادوية استحق الثمن والاجرة المسمى وان لم يحصل الشفاء اه‍من املاء سيدنا عامر الذماري رحمه الله () قيل لا يحتاج إلى لفظ البيع ويكون كالبيع الضمني كما يأتي في المغارسة (١٢) وذهب؟ مسجد وسمسرة () وحمام عام وسفينة عامة يكون الضمان فيه حسب العرف اه‍فتح وكذا المعلم يضمن ما ذهب في معلامته أي مكتبه قرز () وهو الخان الذي ينزل فيه المسافرون (١٣) وهل يشترط أن ينقل الحمامي أم تكفي التخلية قيل يشترط لانها اجارة فاسدة فلا يضمن الا ما نقل قاله المذاكرون وقيل لا يشترط قرز فيضمن وان لم ينقل ولعله أولى لانه كالمحقرات وتكون الاجارة صحيحة لعادة المسلمين عليها من دون تناكر سلفا عن خلف وهي مما خصه الاجماع اه‍بهران وان كان فيها أعيان معاوضة قرز (١٤) صوابه ان جرى عرف بعدم تضمينه لم يضمن والا ضمن لانه أجير مشترك قرز (١٥) وكذا لو جرى عرف في غيبته أو غيبة أعوانه اه‍صعيتري قرز مع العلم قرز (١٦) لا الدراهم والدنانير وكا ما لا حاجة إلى ادخاله قرز

__________

[٢٨٥]

في الموضع المعتاد لا لو أدخلها في البيت الداخل والقول للحمامي في قيمة ما ذهب (١) وعينه قيل (ف) إلا أن يدعي شيئا لا يلبسه الداخل فعليه البينة

(فصل) فيما للاجير بعد عقد الاجارة وما يتعلق بذلك (وللاجير (٢) الاستنابة (٣) فيما لا يختلف (٤) بالاشخاص) فإذا استؤجر على عمل فله أن يستأجر من يعمله إذا كان ذلك العمل لا يختلف بالاشخاص فإن كان يختلف كالحج (٥) والحضانة ومن عمله دون عمل الاول لم يجز إلا أن يشرط (٦) لنفسه ذلك أو يجري العرف به فإنه يجوز له وإن اختلف (إلا لشرط (٧)) من المستأجر على الاجير أنه لا يستنيب (أو) يكون ثم (عرف (٨) بذلك فإنه لا يجوز له حينئذ الاستنابة (و) الاجير الاول والثاني (يضمنان معا (٩)) ضمان المشترك (١٠) * وحاصل الكلام في المسألة أن المالك لا يخلو اما أن يأذن للاجير بالاستنابة أو يمنعه أو يطلق إن أذن فلا تعدي (١١) وكان ضمانهما ضمان المشترك وإن منع كان متعديا (١٢) وإن أطلق فان كان عمل الثاني دون الاول كان متعديا وإن كان مساويا فان كان له عرف بالدفع إلى الغير أو كانت اليد له فلا تعدي (١٣) وإن لم يكن كذلك فقال م بالله وأشار إليه أبوط وأبوع في باب الشركة أن الاول ليس بمتعدي (١٤) وقال الناصر وابن أبي الفوارس وهو الاظهر من قول أبي ط أنه متعدي

__________

(١) أما في المتعين فكمسألة القصار أو اختلافهما بعد تلفه حيث ادعى الحمامي أن التالف قطن وأدعى الداخل أنه حرير (٢) المشترك لا الخاص لان منفعته معينة وقيل ولو خاصا وهو ظاهر الكتاب ومثله في ح لي (٣) غير المؤجر قرز (٤) قال ض عبد الله الدواري أن الذي يختلف هو ما لا يطلع عليه بعد فعله كالقراءة والحج والحضانة ونحو ذلك لان من قرأ ختمة فانه لا يدري هل قرأ أم لا وكذا طوافات الحج قرز فانه لا يظهر لها أثر بعد فعلها (٥) لان الاعمال تختلف باختلاف النية والمقاصد وان استويا في العدالة الا لعذر كما تقدم فيكون مطلقا مقيدا بما تقدم قرز (٦) استثناء من المفهوم (٧) ويرجع الاستثنى وهو قوله الا لشرط أو عرف إلى المفهوم أيضا وهو ما يختلف بالاشخاص فليس للاجير الاستنابة الا لشرط أو عرف فانه يجوز له الاستنابة اه‍نجري (٨) وعرف الاجير مقدم على عرف الجهة قرز (٩) ويضمنان معا يعني حيث تلف بغير غالب فيكون مضمونا على الثاني للاول وعلى الاول للمالك ولكل واحد ما شرط له من الاجرة ولو كانت أجرة الثاني أقل من أجرة الاول لانه يستحق زائد أجرته في مقابلة ضمانه اه‍كب قرز (١٠) حيث عقد للثاني مشتركا فان عقد للثاني خاصا فالقياس أن لا يضمن وكذا لو لم يضمن الغالب والاول مضمن فان كان الاول خاصا والثاني مشتركا ضمن للاول إذ هو كالوكيل قرز (١١) ولو أدنى قرز (١٢) ولو أعلا قرز ولا أجرة لهما الا أن يكون الثاني جاهلا لزمت الاجرة () على الاول اه‍ن () ويضمنان ضمان غصب قرز (١٣) في المجهول والمعلوم (١٤) قوي وهو ظاهر الكتاب

__________

[٢٨٦]

فيكون ضمانهما ضمان الغاصب (و) من أجر عبده أو صبيه فعتق العبد وبلغ الصبي فالاجارة صحيحة ويجوز له (الفسخ إن عتق (١)) العبد (أو بلغ (٢)) الصبي ومدة الاجارة باقية هذا مذهبنا (٣) وأبي (ح) وقال (ش) لا خيار لهما أما لو كان العبد هو المؤجر لنفسه فاعتقه السيد (٤) كان ذلك إجازة فلا يفسخ العبد (٥) كما ثبت مثله في النكاح (٦) فلو أجر العبد نفسه ثم أجاز السيد ثم أعتقه فالظاهر أنه ليس له أن يفسخ (٧) قال في الياقوتة وكذا المكاتب إذا أجر نفسه ثم عتق لم يفسخ (٨) قال مولانا (عليلم) والاقرب أن فسخ العبد والابن على التراخي كالامة (٩) تعتق مزوجة (و) للصبي الفسخ إذا بلغ و (لو لعقد الاب (١٠) في رقبته) كما تقدم (لا) لو أجر الاب (١١) (ملكه (١٢)) أي ملك الابن فليس له الفسخ إذا بلغ (وإذا شرط على الشريك الحفظ (١٣) ضمن كالمشترك (١٤)

__________

(١) عطف على الاستبانة اه‍من هامش الهداية فان لم يفسخ العقد كانت الاجرة له من يوم العتق () اه‍ن وقبل العتق للسيد () قبضها إليه أو لا أي السيد غالبا احترازا من أن لو كان العبد مستأجرا على الحج فأعتق وقد أحرم فليس له الفسخ حتى يتم مناسكه ذكر معناه في الحفيظ وعن حثيث له أن يفسخ ولا يستحق أجرة من يوم الفسخ ويجب عليه تمام الحج لنفسه ولا تسقط عنه حجة الاسلام قرز (٢) فلو أجر الصبي نفسه ثم بلغ فله الفسخ إذا بلغ ولا يقاس على العبد لانه ليس من أهل التكليف هذا حيث كان بغير اذن وليه وقيل لا فرق قرز ولفظ ح الفتح وأما الصغير إذا أجر نفسه باذن وليه ثم بلغ فلم أجده ولعله يفسخ قرز لانه ان كان في ذلك العبد قياسا فلا يقاس مقيس على مقيس ولان العبد من أهل التكليف وممن يدخل تصرفه الغبن مع الاذن والاجازة والصغير لا يدخله بحال فليبحث فان وجد نص فهو اه‍ح فتح (٣) قيل ع ولا تحتاج إلى حكم ولا تراض لان فاسد الاجارة باطل من حيث المنافع غير مضمونة لكونها معدومة () قيل ى ويحتمل أن هذا كفساد السلم فيأتي فيه الخلاف المتقدم ليس هذا من باب الفاسد فتكون هذه الحاشية من قوله ولكل منهما فسخ الفاسدة () إن كان الفسخ لامر مجمع عليه لم يحتج إلى حكم ولا تراض والا احتاج كما في الاز في الفصل الثالث قرز (٤) قبل علمه بالاجازة (٥) بل له الفسخ به اه‍ح فتح (٦) في الامة حيث عقد عليها فضولي باذنها فأعتقها سيدها قلنا لها الخيار على ما هو مقرر كما تقدم في النكاح لظاهر الخبر () واختير فيما تقدم أنه لا خيار لهما إذ لم يطر العتق على النكاح اه‍بحر بلفظه (٧) بل له أن يفسخ كما لو أجره المالك اه‍عامر (٨) بل له أن يفسخ اه‍عامر لانه كالمأذون له من جهة السيد (٩) ما لم يحصل منه رضاء أو ما يجري مجراه قرز (١٠) ولم يصح فسخ النكاح لورود الدليل في النكاح وهو أنه صلى الله عليه وآله لم يخير عائشة وهو في موضع التعليم اه‍صعيتري (١١) وكذا سائر الاولياء كالاب في ذلك وانما تعتبر المصلحة اه‍ح أثمار (١٢) والوجه فيه أنه لو باع ماله في حال صغره نفذ ولا يكون له فسخه بعد البلوغ فكذا لو أجره اه‍صعيتري (١٣) أو العلف قرز أو استأجره على الحفظ أو جرى عرف (١٤) بعد التضمين وقبل التضمين

__________

[٢٨٧]

أي لو اشترط مالكا بقرة أو نحوها أن يحفظها هذا الضيف وهذا الشتاء أو نحو ذلك (١) سار كل واحد منهما أجيرا مشتركا (٢) على حفظها فأما لو كانت المناوبة للبن أو للركوب فلا ضمان لان كلا منهما يشبه المستأجر (٣) وإن كان لمجموع الامرين اللبن والحفظ ضمنا لانه قد وجد سبب الضمان (٤) كالمستأجر إذا استؤجر على الحفظ * (تنبيه) إذا سلم دابته إلى آخر ليحطب عليها ويكون الحطب نصفين فتلفت الدابة بغير أمر غالب فهل يجعل أجيرا فيضمن (٥) أو مستأجرا (٦) فلا يضمن (٧) قال (عليلم) لعل الثاني أقرب والله العالم

(فصل) في أحكام الاجارة الصحيحة والفاسدة (والاجرة في الصحيحة تملك بالعقد (٨) قيل (ح) هذا مذهبنا و (ش) وقال في شرح الابانة أنها لا تملك بالعقد (٩) وهو ظاهر كلام القاضي زيد قوله (فتتبعها أحكام الملك) (١٠) أي يصح البراءا منها والرهن عليها (١١) والتضمين بها (١٢) ويصير بها غنيا (١٣) ويزكيها (١٤) ولو قبل قبض العين المعمول فيها والمؤجرة (و) إنما (يستقر) ملك الاجرة (بمضي المدة (١٥)

__________

(١) فلو سلم رجل إلى رجل بقرة ليعلفها بلبنها قيل س يكون أجيرا مشتركا فيضمن وقيل أنه يكون مستأجرا فلا يضمن اه‍ن وتكون الاجارة فاسدة قرز (٢) وذلك لان كل واحد منهما يحفظ نصيب شريكه فصار كل واحد منهما أجيرا لشريكه على حفظ نصيبه أو علفه اه‍ان إذا جعل كل واحد منهما حفظه أجرة حفظ الآخر اه‍بحر (٣) حيث كانت النفقة منهما جميعا يعني كل واحد ينفق حصته في نوبة صاحبه والا ضمن قرز ولفظ ن (مسألة) وإذا كانت الدابة أو البقرة بين اثنين يتدا ولانها الخ (٤) وهو الاستئجار على الحفظ (٥) ذكره الفقيه ل (٦) إذا كان الحطب من ملك الحاطب أو من مباح على الخلاف وان كان من ملك صاحب الدابة فأجير مشترك بلا اشكال اه‍ح لي قال المفتي كلام يملا في مجلس التدريس لجريه على القواعد اه‍ح لي والمقرر ما في شرح الاز اه‍محيرسي (٧) ذكره الفقيه ف (٨) وفوائدها (٩) بل لا بد من القبض عندهم اه‍ح فتح (١٠) فان تلفت عين الاجرة بعد تمام العمل استحق الاجير قيمتها وهو أحد وجهي الامام عز الدين بن الحسن والوجه الثاني أجرة المثل قرز وقواه الشامي كما إذا تلف المبيع لم يجب رد القيمة بل الثمن الا حيث كانت عينا فلا يصح التصرف فيها قبل قبضها اه‍كب كما في البيع قبل القبض ولا تساقط الاجرة الدين الا مع شرط تعجيلها أشار إلى ذلك في التذكرة في آخر باب الصرف قرز بخلاف الثمن فانه يساقط وصرح به في كب قال فيه أو كان ذلك بعد مضي مدة الاجارة اه‍كب قرز (١١) حيث شرط التعجيل أو سلم تبرعا (١٢) يعني على وجهة اللزوم والا فهي تصح بما سيثبت (١٣) قيل انها لا تلزم الزكاة لان من شرطها الاستقرار وهنا لم يستقر كالمكاتب اه‍مفتي ويمكن الفرق بأن الاجارة هنا لازمة ويكفي في استقرارها تخلية المنافع ونحوها ويجبر من امتنع بخلاف المكاتب يقال هي تنفسخ بالاعذار فلا وجه للفرق (١٤) بعد القبض (١٥) في الخاص أو مع التمكن من استيفاء المنافع في غيره وذلك في الاعيان وكذا المنادي فان كان المؤجر قد تصرف في الاجرة ببيع أو نحوه

__________

[٢٨٨]

أو ما في حكمها من تسليم العمل فيصير ملكها مستقرا أي لا ينتقض (وتستحق) أي تصير حقا يستحق المطالبة بها (١) بأحد وجوه الاول (بالتعجيل (٢)) قبل أيفاء العمل فمتى عجلت إليه صارت له حقا لا يجوز للمالك استرجاعها مهما لم يقع فسخ الثاني قوله (أو شرطه (٣)) أي إذا شرط في العقد تعجيل الاجرة لزم ذلك الشرط وكان له المطالبة بتعجيلها الثالث قوله (أو تسليم العمل (٤)) في الاعمال (أو استيفاء المنافع) في الاعيان فله المطالبة بعد ذلك (أو التمكين (٥) منها (بلى مانع) فإذا مكن المستأجر منها (٦) من دون مانع من الانتفاع بها استحق المالك الاجرة (والحاكم فيها) أي في الاجارة الصحيحة (يجبر الممتنع (٧)) من الخصمين عن الوفا بما عقدا عليه لانه قد لزم بالعقد (ويصح) أن يستأجره على حمل طعام ويجعل الاجرة (بعض المحمول ونحوه بعد الحمل (٨) يعني لو استأجر على حمل طعام بنصفه أو ثلثه أو رعي غنم (٩) بنصفها أو ثلثها صح ذلك نص عليه الهادي (عليلم) في المنتخب وقال زيد بن علي والناصر وأبو (ح) و (ش) و (ك) لا تصح هذه الاجارة لانه استؤجر على حمل ملك نفسه وملك غيره أما لو استؤجره على حمل نصف هذا الطعام بنصفه فلا خلاف في صحة هذه الاجارة وحكي في الانتصار عن

__________

ثم انفسخت الاجارة بوجه من الوجوه فهل ينفذ تصرفه كالبيع الفاسد أم لا اه‍مفتي ويمكن الفرق بأن التصرف في البيع الفاسد مستند إلى اذن البائع فصح ونفذ بخلاف هنا فهو مستند إلى ملك ولم يتم فحيث لم يكن قد استحق من تلك العين شيئا يبطل التصرف فحيث ملك البعض نفذ فيه وللمشتري الخيار قرز (١) يقال سماها مطالبة بالنظر إلى الوجهين الآخرين لانها فيهما مطالبة حقيقة فتكون من باب التغليب اه‍مي (٢) تبرعا ويجوز له الوطئ إذا كانت أمة وعجلت له وإذا فسخت الاجارة لبعض الاعراض رجعت () لمالكها ولزم الواطئ مهرها إذ الوطئ في شبهة لعدم الاستقرار ويلحق الولد وتلزمه قيمته قرز فان وقع الفسخ وقد كان أعتق أو باع سل أقول كالفاسد يصح ما ترتب عليه اه‍مفتي () حيث لم يكن قد استحق شيئا من الامة والا فقد ملك الواطئ بقسطه ولفظ البيان فرع فلو فسخت الاجارة الخ (٣) ولو بعد العقد وقبل المستأجر قرز (٤) أي تمامه والا فهو لا يجب على الاجير أن يسلم العين المعمول فيها حتى يسلم أجرته (٥) بل مع مضي المدة اه‍كب ون أو نحوها كمضي قدر يصل فيه إلى الموضع الذي استؤجر البهيمة إليه اه‍ح لي لفظا وقرز (٦) وكل ما مضى من المدة أو حصل من العمل ماله قسط من الاجرة استقر قسطه ويستحق طلبه اه‍ن (٧) مما عليه لا بماله ولفظ ح لي ويجبر الممتنع عن ايفاء الغير ما يستحقه لا على استيفاء حقه فلا يجبر بل تكفي التخلية بلا مانع ممن عليه الحق اه‍ح لي لفظا قيل الا على قبض الاجرة لتبرأ ذمة من هي عليه قرز (٨) يعني ذكر الحمل (٩) هذا نحو المحمول مسألة عن السيد أحمد الشامي رحمه الله تعالى في صورة تأجير البقر ونحوها يسمونه الآن مرابعة فقال مثاله أن يقول مالك البقر ملكتك ربع هذه البقرة باقامة ثلاثة أرباعها في أربع سنين مثلا في كل

__________

[٢٨٩]

أبي (ح) و (ش) المنع من صحة هذه أيضا قيل (ع) (١) ولا يجب عليه إلا حمل النصف في المسألتين (قيل (س) لا المعمول بعد العمل) يعني لو استأجر من ينسج له غزلا بنصف المنسوج أو يعمل سكاكين بنصفها بعد العمل فأن ذلك لا يصح ذكره الهادي عليلم في الفنون في مسألة الغزل قال ابن أبي الفوارس والامير (ح) للهادي قولان في المحمول والمصنوع قول يصح فيهما جميعا وقول لا يصح فيهما وقيل (س) بل الهادي (عليلم) يفرق بين المحمول والمصنوع لان الصنعة معدومة فلا يصح أجرة (٢) بخلاف المحمول فهو موجود قال (عليلم) وقد ذكرنا هذا في الازهار وأشرنا إلى ضعفه والعلة التي ذكرها صعيفة لانه لا يجب إلا عمل نصف الغزل كما ذكر الفقيه (ع) ولانه يصح الاستئجار بمنفعة معدومة كما تقدم (٣) (وفي) الاجارة (الفاسدة (٤)) ثلاثة أحكام الاول أن الحاكم (لا يجبر (٥) الممتنع فيها لان العقد غير لازم لاجل فساد (و) الثاني أنها (لا تستحق (٦)) بما تقدم في الصحيحة (و) الثالث أن الذي يستحق فيها (هي أجرة المثل (٧)) لا المسمى إذا كان الفساد أصليا (٨) فان كان طارئا (٩) فالاقل من المسمى وأجرة

__________

سنة قرشين مثلا قيمة العلف وقدح ملح مثلا أو قدحين وأجرة الحفظ في كل شهر بقشتين مثلا ونحو ذلك ونذرت عليك بربع أولادها وربع درها حتى يكون لك نصفا ولي نصفا اه‍بلفظه من خط أحمد ابن محمد الحسني أما إذا كان العرف جاريا بأن ما ولد دخل في الحفظ والرعي فانها تفسد كما ذكر ذلك في البيان وقرز اه‍عن سيدنا زيد الاكوع (١) فان شرط على الاجيرة حمل الكل فسدت الاجارة اه‍ح اثمار وقيل يصح ويلغو الشرط لعل هذا مع شرط التعجيل والا أدي إلى التمانع (١) لان للمستأجر حبس الاجرة حتى يعمل ولا تلزم (٢) المقاسمة (٣) والاجير لا يعمل الا بعد المقاسمة وله أخذها فيما قسمته افراز اه‍معيار (١) والمختار في الصحة من غير شرط التعجيل لانه لا يجب الا حمل النصف ذكره الفقيه ع فلا تمانع لكن تجب القسمة ليمكن العمل ولا يجب تعجيل الاجرة الا بأحد وجوه استحقاق التعجيل كما تقدم (٢) بل يلزم قرز (٣) الا بشرط التعجيل قرز (٢) قلنا الا أجرة المصنوع لا الصنعة (٣) ويصح في منفعة (٤) والباطلة كالفاسدة في الاجارة وهي ما اختل فيها أحد الاركان الاربعة التي تقدمت في البيع الا أن يؤجر المكلف من صبي أو مجنون فلا اجرة اه‍وابل وقرز (٥) الا أن يحكم بصحتها قرز (٦) بالتعجيل بل يردها (٧) والرابع استحقاق الاجرة على المقدمات فان اختلفت الاجرة فكالمهور قرز (٨) نحو أن يؤجر ملكه والمسجد (٩) الطارئ لا يستقيم الا في الظئر أو في مسألة البريد (١) أو في المضاربة اه‍قال يحيى حميد وقع التتبع التام في تقرير الفساد الطارئ فلم يثبت الا في المضاربة كما سيأتي (١) لا يستقيم في مسألة البريد الا على قول ح (٢) وأما على المختار فهي صحيحة قرز كما سيأتي والظئر أيضا لانها انما استحقت الاقل الا لاجل المخالفة (٢) الذي سيأتي في آخر الفصل الثاني نحو أن يؤجر ملكه وملك المسجد فان الاجارة صحيحة في الابتداء على القول بصحة

__________

[٢٩٠]

المثل (١) وقال (ش) ان الواجب أجرة المثل مطلقا وقال أبو (ح) وحكي عن ابن أبي الفوارس أن الواجب الاقل من المسمى وأجرة المثل مطلقا ففارقت الفاسدة الصحيحة بأن الحاكم فيها لا يجبر وأنها أجرة المثل وأنها لا تستحق (إلا باستيفاء المنافع (٢) في الاعيان وتسليم العمل (٣) في المشترك) هذا هو مذهبنا وأبي (ح) وهو قول (م) بالله أخيرا وقال (ش) و (م) بالله قديما بل تجب الاجرة فيها بالتمكن كالصحيحة (٤)

(فصل) في بيان ما تسقط به الاجرة وما لا تسقط به (ولا تسقط (٥) بجحد) الاجير المشترك (٦) الشئ (المعمول فيه (٧)) كالقصار إذا جحد الثوب فإنها لا تسقط بجحده (في) الاجارة (الصحيحة مطلقا (٨)) أي سواء قصره قبل الجحد أم بعده (وفي الفاسدة (٩)) أيضا لا تسقط الاجرة بجحده (إن عمل قبله (١٠)) وإن عمل بعده لم يستحق

__________

العقود الموقوفة فإذا لم تحصل اجارة فأحكامها طارئة فيفسد العقد اه‍تعليق تذكرة (١) بعد المخالفة ولما قبلها حصته من المسمى قرز (٢) يقال ما المراد باستيفاء المنافع هل المراد كل جزء حيث المؤجر بيت حتى لو سكن في جانب من المنزل وترك بقية المنزل أو ما المراد سل الجواب انه لا بد من الانتفاع في الفاسدة في كل جزء منها إذ لا يكفي التمكن اه‍تهامي وشامي وفي بعض الحواشي ما أوجب الملك في البيع الفاسد أوجب الاجرة هنا والملك وان لم يستعمل قرز (٣) أي تمامه (٤) قلت وهو قوي لتلف النافع في يد المستأجر (٥) الاجرة ولا بد أن يكون الجحود في حضور المستأجر أو علمه بكتاب أو رسول (٦) وكذا الخاص اه‍هداية (٧) عبارة الاثمار نحو المعمول فيه ليدخل المحمي والمرعي والمحمول قرز (٨) ووجهه أن الاجرة في الصحيحة مستندة إلى العقد وهو لا يبطل بالجحود وفي الفاسدة إلى الاذن وقد بطل بالجحود اه‍ح فتح (٩) فهي كالوكالة تبطل بالجحود ويروى أن هذه المسألة أعني الاجارة الفاسدة أرسل بها ح إلى ف وأمر الرسول بأن يخطئه في النفي والاثبات فلما سئل ف فقال يستحق الاجرة فقال أخطأت فقال لا يستحق فقال أخطأت فجاء إلى ح فقال ما جاء بك يا أبا يعقوب فقال مسألة القصار جاءت بي اليك فقال ح إن قصره قبل الجحود استحق الاجرة وان كان بعده لم يستحق اه‍زهور (١٠) فلو اختلفا هل فعل ذلك قبل الجحود (١) أو بعده (٢) فالبينة على الاجير وقال في الهداية القول قول الاجير في أنه فعل قبل الجحود والوجه في ذلك أنه بعد الحجة يكون غاصبا للعين وعمله لا يستند إلى عقد لاجل الفساد فكان كعمل الغاصب لا أجرة له وأما قبل الجحود فعمله بأمر المالك فاستحق العوض اه‍غيث (١) فان التبس فالاصل عدم العمل وبراءة الذمة من الاجرة اه‍شامي قرز (٢) لانه يدعي استحقاق الاجرة اه‍ن ولان الاصل عدمه قال في البرهان ولانه لا وقت أولى من وقت اه‍ان ما لم يكن الظاهر معه بان لا تمضي من المدة بعد الجحود ما يمكن قصره فيها قرز يعني أنه إذا جحد الاجير في الصحيحة العين المعمولة ثم أظهرها أو أقيمت البينة فانه يستحق الاجرة لما عمله قبل الجحد وبعده قرز

__________

[٢٩١]

الاجرة (وتسقط في الصحيحة (١) بترك) الاجير (المقصود (٢)) من العمل (وإن فعل المقدمات) كمن استؤجر على زرع أرض فحرثها وأصلحها للزرع ولم يزرع وكمن استؤجر على خبز أرز فدقه (٣) وطحنه وعجنه ولم يخبزه (٤) وكمن استؤجر على عمل حديد سكاكين فعمل ما لا يسمى سكينا (٥) وكمن استؤجر على خياطة الثوب قميصا فقطعه وخاط بعضه بحيث لا يسمى قميصا وكن استؤجر للحج فانشأ وسار إلى مكة ولم يفعل الاركان الثلاثة ولا أحدها (٦) فإنه في هذه المسائل لا يستحق شيئا وأما إذا كانت الاجارة فاسدة أو أدخل المقدمات في العقد (٧) فانه يستحق بقسط ما فعل ما المقدمات (و) يسقط من الاجرة (بعضها بترك البعض) من المقصود فمتى ترك بعضه استحق بقسط ما فعل من الاجرة قيل (ح) فلو شل القميص (٨) ولم يكفه استحق بقدر ما عمل وقيل (ي) إنما يستحق إذا عمل عملا لا يتبعه عمل نحو أن يخيط كما ويكمله شلا وكفا قال مولانا (عليلم) وكلام الفقيه (ح) أظهر (ومن خالف في صفة للعمل بلا استهلاك) نحو أن يستأجر رجلا ينسج له عشر أواقي غزلا عشرة أذرع فنسجها إثنا عشر ذراعا أو أمره أن يجعله إثني عشر ذراعا فجعله عشرة أو نحو ذلك فله الاقل (٩) من المسمى وأجرة المثل أن اختار المالك أخذه وإن اختار مثله (١٠) أو قيمته إن عدم مثله (١١) فله ذلك قيل (ى) في إيجاب الاجرة إذا أخذه نظر والاولى أن لا يجب كما لو أمر أن يصبغه أسود فصبغه أحمر وقيل (ح) بل يجب هنا لان هذا مخالفة في الصفة وفي مسألة الصبغ مخالفة في الجنس

__________

(١) لانها تستحق العمل وهو باق (٢) ما لم يمنعه المالك لغير عذر اه‍ن قرز ولفظ البيان فرع فان كان الذي منعه من فعل المقصود هو المستأجر لغير عذر استحق بقدر ما عمل وفاقا وان كان () لعذر فلا أجرة الا حيث ذكرت المقدمات في العقد على الخلاف أو تراضيا على الفسخ بها قرز (٣) أي قشره (٤) فان خبزه ولم يخرجه من التنور استحق بقدره قرز (٥) وهل يكون هذا تغيير افيلزم الارش قلنا هو مأذون له وهذه مقدمات فلا تعد اه‍سيدنا حسن وقرز (٦) المراد ولم يحرم اه‍ولفظ حاشية العبرة بالاحرام إذ لا يفيد الوقوف من دونه (٧) لكن ينظر لو امتنع في الاجارة الفاسدة من اتمام العمل هل يستحق أجرة ما عمل في الرياض أنه يستحق وقيل لا يستحق شيئا () كمن بطل عمله قبل التسليم اه‍مي () ينظر في القياس (٨) على وجه يمكن لبسه وقيل لا يشترط قرز (٩) إذ الفساد طارئ () وقد يقال ليس ذلك لاجل الفساد بل لئلا تكون حالته مع المخالفة أبلغ من حالته مع الموافقة () لانه قد ذكر انه لا يستقيم الطارئ الا في مسألة الظئر أو في مسألة البريد أو في المضاربة قرز (١٠) هكذا في الغيث وكتاب؟ التخيير أيضا وهذا يستقيم إذا غيرها إلى غرض وكان النقض فوق النصف لا دونه فأما إذا غيرها إلى غير غرض غيره فحكمه ما يأتي في الغصب ان شاء الله تعالى (١١) في الناحية وهذا يدل على أن العزل مثلي وقال المفتي ظاهر الاز انه

__________

[٢٩٢]

فلم يفعل بعض ما أمر قال مولانا (عليلم) هذا هو الصحيح كما في الازهار أما لو كانت المخالفة تؤدي إلي الاستهلاك لم يستحق شيئا (١) من الاجرة بل يملكه ويغرم القيمة (٢) فعلى هذا لو استؤجر على نسج عشرة أذرع من غزل فنسج منه إثني عشر ذراعا لم يستحق للذراعين (٣) من الاجرة شيئا بل يملكهما (٤) ويغرم غزلهما واستهلاكهما يحصل بالنسخ لا بالمد (أو) خالف (في المدة لتهوين أو عكسه) مثاله أن يستأجره على حمل كتاب أو غيره إلى بلد كذا في ثلاثة أيام (٥) فسارا ربعا أو خمسا أو ستا وعكسه أن يستأجر بعيرا ليسير به إلى موضع كذا في خمسة

__________

لا خيار للمالك حيث لا استهلاك بل للاجير الاقل والله أعلم ومثله عن الاصلعي اه‍بحر (١) يعني في الزائد (٢) مع عدم المثل في الناحية والا وجب مثله إذ هو مثلي قرز (٣) ويقعطها فان كان القطع يضر العشرة الاذرع خير المالك اه‍ولفظ حاشية فان كان القطع يضر فهل يبقى مشتركا أو يقتسمانه بالمهاياة سل القياس ان كان يضرهما جميعا أن لا يجابا والا أجيب المنتفع كما سيأتي في القسمة اه‍مي اقول الاجير متعد بنسج الذراعين فيكون الخيار للمالك بين قطع الذراعين ويأخذ أرش الضرر أو يدفع قيمة الذراعين للاجير منفردين لا متصلين هذا إذا كان القطع يضر المقطوع والمقطوع منه أو المقطوع منه وحده وأما إذا كان يضر المقطوع وحده فلا عبرة به فيقطعه مالك الثوب ولا يستحق الاجير أرشا لانه متعد بنسجه واستهلاكه كما ذكروا مثل ذلك في الغاصب إذا ركب حلية على المغصوب والله أعلم اه‍من املاء حسين بن محمد العنسي وأما العشرة الاذرع فيستحق المسمى عليها وفي البرهان يستحق الاقل من المسمى وأجرة المثل اه‍الاول قوي حيث لم يحصل ضرر على المالك والثاني حيث حصل ضرر بالمخالفة قرز (٤) ويملك الآخر من الطرفين فان التبس الآخر ملك الحائل من كل طرف ذراعين (١) فيقطعهما ويغرم مثل غزلهما ويحتمل ان يغرم مثل غزل ذراعين لانه استهلكهما غزلا وقيمة ذراعين (٢) لان الاستهلاك وقع باللبس وقد صار قيميا ويخير المالك في الباقي (٣) أما أخذ مثل الغزل والا الثمانية الاذرع وسلم الاقل من المسمى وأجرة المثل اه‍برهان قرز (١) وعليه الاز في قوله وبخالط متعد ملك القيمي (٢) قيل هذا حيث كان حصل منه تفريط في تعيين الذراعين الآخرين والا كان كالاختلاط (٣) حيث كان النقص فوق النصف والا فالارش اه‍بهران أو كان إلى غرض قرز (٣) الوسط الخ واحتمل أن لا يكون استهلاكا لانه لم يصدر منه فعل اه‍نجري (٥) مسألة من استؤجر على حمل كتاب إلى رجل معين فانه يستحق الاجرة إذا أوصله إليه أو إلى وكيله المفوض أو إلى من جرت العادة بالتسليم إليه كولده وزوحته ولو لم يوصله إليه وكذا لو أعطاه الغير وأمره بايصاله إليه فاوصله لا ان لم يوصله ولا إن وجد المكتوب إليه ميتا أو غايبا فأعطاه الحاكم أو رده فرع فلو أوصل بعض الكتاب استحق بقسطه إن كان فيه بعض المقصود وان كان فيه كل المقصود استحق كل الاجرة وان لم يكن شيئا من المقصود لم يستحق شيئا فرع وان استؤجر على رد الجواب فقط () لم يستحق شيئا الا برده والاستئجار على رد الجواب يصح على قول الهادي وزيد وش كعلى البيع والشراء لا على قول ط وح الا على المطالبة

__________

[٢٩٣]

أيام (١) فحث السير حتى وصل الثلث (٢) فإنه قد خالف في الصورتين في صفة العمل (فله الاقل (٣) من المسمى وأجرة المثل حيث يكون (أجيرا) على حمل كتاب أو غيره (و) يجب (عليه الاكثر) من المسمى وأجرة المثل حيث يكون (مستأجرا) وقد اختلف في صحة هذه الاجارة على هذا الشرط فقال (ف) ومحمد أنها صحيحة قال (ض) زيد وهو الظاهر من مذهب يحيى (عليلم) وقال (ح) أنها فاسدة وكلام (ط) متردد في الشرح

(فصل) في بيان ما تنفسخ به الاجارة وما لا تنفسخ به (ولكل منهما فسخ الفاسدة (٤) المجمع على فسادها (٥) بلا حاكم) ولا تراض وعن صلى الله عليه وآله بالله أنها تحتاج إلى حاكم وظاهره الاطلاق في المجمع عليه والمختلف فيه وقال (ض) زيد أبو مضر أنها لا تحتاج إلى حاكم ولا تراض وبعض المذاكرين (٦) لفق بين القولين بأن الفساد إن كان مجمعا عليه لم يحتج وإلا احتاجت قال مولانا (عليلم) وهذا الذي اخترناه في الازهار (و) تفسخ الاجارة (الصحيحة بأربعة بالرؤية والعيب (٨) والكلام فيهما كالكلام في المبيع (٩) (و) الثالث (بطلان المنفعة (١٠) فتسقط الاجرة بنفس البطلان (١) وذلك لخراب الدار وغصبها (١٣)

__________

به مده معلومة اه‍ن بلفظه () يقال هي فاسدة فيستحق أجرة المثل على المذهب قرز (١) وتضمن الرقبة إذا تلفت في هذه الصورة اه‍جربي (٢) فلو قال المستأجر للاجير على أن يوصله في ثلاث فأوصله في يومين كان متبرعا (٣) الا حيث لم يفت غرض فالمسمى وقيل الاقل من غير فرق (٤) قيل هذا قبل القبض كالبيع وقيل لا فرق قرز اه‍ن وهو ظاهر الاز (٥) ان شرطا أو أحدهما الفسخ متى شاء لغير عذر أو لا يذكرا أجرة () رأسا أو يستأجره على أن يبيع له أو يشتري له شيئا مجهولا في مدة مجهولة اه‍غيث () والمختلف فيه أن يعقد على وقت مستقل () شكل عليه ووجهه أنها باطلة لان مدتها صارت مجهولة اه‍ان (٦) الفقيه س (٧) والخامس التراضي والاقالة اه‍ن (٨) ويعتبر في العيب الذي يفسخ به أن ينقص من أجرة المثل ولو بالنظر إلى غرض المستأجر كما في البيع اه‍ح لفظا في الاعيان لا في الاعمال كما يأتي قريبا في قوله ولا بجهل قدر مسافة جهة وكتاب الخ وفقد الصفة اه‍ح لي لفظا (٩) ليس كالبيع لان المبيع إذا تعيب عند المشتري فليس له الرد بخلاف الاجارة فله الفسخ وهذا وجه التشكيل قيل إنما يثبت له الفسخ هنا لانه يستحق الاجرة حالا فحالا اه‍برهان (١٠) بعد القبض وأما قبل القبض فتبطل بالاجماع من غير فسخ (١١) لا العقد فلا يبطل بنفس بطلان المنفعة إذا كان بعد القبض وقيل يبطل قرز (١٢) ولو غصبت الارض بعد قبضها وكذا غيرها من سائر المؤجرات فان كان يمكن المستأجر منع الغاصب منها ولم يفعل أو كان يمكنه ارتجاعها من الغاصب بلا عوض فالاجرة لازمة له وله الرجوع على الغاصب بأجرة المثل بعد القبض قرز فلو كانت أكثر من الاجرة المسماة كان الزائد كما إذا أجرها بزائد على الخلاف () المتقدم ذكره الفقيه س إذا كان لا يمكنه ذلك فلا أجرة عليه كما أطلق في الكتاب ويكون للمالك مطالبة الغاصب بأجرة المثل اه‍كب ولفظ البيان (مسألة) إذا غصبت الدار المؤجرة

__________

[٢٩٤]

وإنقطاع ماء الرحا (١) وماء الارض وغلبت الماء عليها ومرض الاجير (٢) وعجز الدابة عن السير (و) الرابع (العذر الزائل (٣) معه الغرض بعقدها) وذلك نحو أن يستأجر من يقلع له سنا (٤) فيبرأ قبل القلع (٥) وكذا لو أفلس المستأجر (٦) قبل تسليم الاجرة وكذا لو عرض له عذر عن السفر وقد استأجر دابة أو خادما كخوف يغلب معه العطب (٧) قيل (ع) وكذا الضرر ويضعف رجا السلامة وكذا لو استأجر دارا وعرض له مانع (٨) عن الاقامة وكذا لو منعه عن التجارة أو الحرفة التي استأجر لها إفلاس (٩) وكذا لو أضرب عن عمارة الدار (١٠) التي استأجر لعمارتها (١١) أو عن عمارة الاساطين (١٢) وأراد حيطانا (١٣) أو أضرب (١٤) عن الزرع وقد استأجر الارض له فهذه الاعذار كلها يزول معها الغرض بعقد الاجارة قال (عليلم) وهذا ضابطها أعني لفظ الازهار (ومنه) أي ومن العذر (مرض من لا يقوم به إلا الاجير (١٥) فلو أجر نفسه ثم مرض ولده (١٦) وهو لا يجد من يقوم به في مرضه إلا هو فإن ذلك عذر في فسخ الاجارة (١٧) قيل (ع) وكذا إذا احتاج إلى حفظ بيته

__________

الخ () وقيل بل تطيب له هنا لانها في مقابلة منافع مملوكة أتلفها عليه الغاصب فيضمنها له بقيمتها (١) وهو ماء يوضع حول الرحاء يدور باخشاب تحركه (٢) الخاص أو المشترك حيث لم يتمكن من الاستنابة بل ولو أمكنه الاستنابة لانه يجوز ولا يجب لعله في المشترك لا في الخاص فلا تصح منه الاستنابة بل لا فرق كما تقدم (٣) من المستأجر أو العين المستأجرة (٤) أو قطع عضو حصلت به علة ثم شفي فانها تبطل الاجارة اه‍ن (٥) فيبطل قرز (٦) قيل ف وكذا إذا كان يمطلة ولو علم بذلك () عند العقد فيكون له الفسخ ولو كانت مؤجلة يعني الاجرة فان لم تفسخ مع اعساره أجرت عن المستأجر كبيع سلعة المفلس يعني حيث شرط تعجيل الاجرة اه‍ح لي () هلا قيل إذا علم بذلك المستأجر يكون كالبائع من المفلس مع علمه قيل انما يثبت له الفسخ هنا لانه يستحق الاجرة حالا فحالا اه‍برهان (٧) التلف على النفس أو المال (٨) من مرض أو خوف (٩) انتهى على أصل الهدوية (١٠) قيل ى وانما يكون تغير العزم عذرا في حق المستأجر لا في حق المؤجر لانه قد ملك منافع العين قال كنت أقوله نظرا فوجدته نصا في الزوائد اه‍غيث (١١) هذا للم بالله ولا نص للهدوية ولكن في كلامهم ما يدل عليه حيث قالوا لو استأجر ما ينتفع في الحضر ثم عزم على السفر كان له أن يفسخ وقد رواه عنهم في الروضة اه‍كب (١٢) وهي الدعائم المعروفة (١٣) ولو كان الاجير صانعا فيما تغير العزم إليه فلا يجب أن يكون هو الذي يصنعه (١٤) وسواء كان الاضراب لعذر أم لغير عذر (١٥) ولو أجنبيا وكذا لو عرض ذلك للمستأجر وهو يعتاد الحضور أو يحصل تسهيل من الاجير في العمل أو يقل نصحه فللمستأجر الفسخ قرز (١٦) أو سائر المسلمين (١٧) فان قال المستأجر لا فسخ لكن أقض هذه الاعذار وارجع إلى اجارتك فلعل له

__________

[٢٩٥]

لمرض زوجته أو إلي التحلل منها (١) أو يلحقه عار إن لم يحضر موتها (٢) كانت هذه أعذارا في فسخ الاجارة (٣) (و) من العذر (الحاجة) الماسة (إلى ثمنه (٤) فلو أجر أرضا له أو دار ثم احتاج إلى ثمنها لضرورة نحو دين يرتكبه ولا مال له سواها (٥) أو لعجزه عن نفقة أهله أو نفسه كان عذرا في فسخها وجاز له بيعها (٦) (و) منه (نكاح من يمنعها الزوج (٧) كلو استأجرت امرأة أرضا (٨) تزرعها ثم أنها تزوجت والزوج يمنعها من الخروج كان عذرا في فسخ الاجارة إذا لم يمكنها الاستنابة (٩) وكذا لو لم يمنعها إذا لم يحصل منه إذن وياتي مثل هذا أنه تجوز الفسخ لكل واجب من رد وديعة أو جهاد لا الحج (١٠) * تنبيه إعلم أن الفسخ (١١) بالاعذار جائز عندنا والحنفية وقال (ش) لا تنفسخ للاعذار إلا حيث يصير العمل محظورا نحو أن يستأجر لقلع السن أو اليد المتأكلة ثم تبرأ (ولا تنفسخ بموت أيهما (١٢) أي بموت المستأجر ولا المؤجر بل تتم الاجارة لورثة من مات منهما هذا مذهبنا ومالك و (ش) قال في شرح الابانة وهو إجماع أهل البيت وقال أبو (ح) وصلى الله عليه وآله وصلى الله عليه وآله بالله أنها تفسخ بموت أيهما وهذا الخلاف في إجارة الاعيان ومن جملتها إجارة الخاص (١٣) وأما إجارة الاعمال فقيل (ل وح) لا تجب على الورثة أن

__________

ذلك ما لم يكن للرجوع مسافة يتضرر بها الاجير اه‍صعيتري وغيث معنى والمختار أن له الفسخ قرز لانه قد وجد سبب الفسخ وقرز مي (١) ولا نائب في التحلل (٢) أو مرضها وذلك كقبائل اليمن فانه ان لم يحضر كان عارا اه‍هداية من ح المفتي (٣) ولو رضي المستأجر ببقاء العقد قرز (٤) لكن ينظر لو احتاج المستأجر إلى الاجرة بعد أن عجلها هل يكون عذرا أم لا قال في حاشية سواء كان العذر للمستأجر أو للمؤجر أو العين المؤجرة ثبت الفسخ اه‍لي وقيل أنه لا يكون له الفسخ لان قد تقدم أن الاجرة في الاجارة الصحيحة تملك بالعقد (٥) غير ما يستثنى للمفلس قرز (٦) وتنفسخ بالبيع (٧) حرة لا أمة قرز (٨) بخلاف ما لو أجرت نفسها أن ترعى غنما سنة ثم تزوجت لم يكن لها ولا للزوج الفسخ اه‍معيار ومثله في النجري وهذا يشبه ما تقدم حيث أوجبه لا معه وفي ح ابن بهران ولو أجرت نفسها (٩) وكذا لو أمكنها ولكن عادتها الحضور اه‍صعيتري (١٠) لان وقته العمر ويجوز تأخيره للعذر وقيل هذا على القول بأنه على التراخي والصحيح أنه على الفور (١١) في وجهه أو علمه بكتاب أو رسول قرز (١) وكذا لا تنفسخ بموتهما قرز الا أن يكون الاجير وارثا أو العكس انفسخ بقدر ما ورث اه‍ن غالبا احتراز من أن يكون ماله مستغرقا بالدين لم تنفسخ قرز ظاهره ولو فاسدة وقد يقال أما الفاسدة فتفسخ لارتفاع الاذن اه‍وفي ح الصحيحة فقط وفي الفاسد ان قد عمل عملا لمثله أجرة والا انفسخت كما تقدم في الحج قرز (١٣) يعني إذا مات المستأجر له فانها لا تنفسخ وأما إن مات الاجير الخاص أنفسخت اه‍نجرى لانه قد تقدم في قوله ولا يبدل اه‍ولفظ ح قال في البيان تبطل الاجارة بموت الخاص

__________

[٢٩٦]

يعملوا ولهم ذلك (١) وقال الامير (م) ليس لهم ذلك قال مولانا (عليلم) ولعل الخلاف إذا قلنا أن للاجير أن يستأجر (٢) قوله (غالبا) احتراز من صورة وهو أن يؤجر (٣) وقفا يرجع بعد موته إلى من بعده بالوقف فإنه يبطل تأجير الاول (٤) (ولا) تنفسخ (٥) أيضا (بحاجة المالك إلى العين (٦) المؤجرة فلو أجر داره ثم احتاجها ليسكنها أو عبده ثم احتاجه ليخدمه لم تنفسخ الاجارة بذلك (٧) (ولا يجهل قدر مسافة جهة وكتاب ذكر لقبهما (٨) للبريد والناسخ (٩) فلو استأجر رجلا إلى موضع أو لنسخ كتاب (١٠) مشهورين (١١) بتسمية والاجير لا يعرف تفصيل قدرهما فانكشف كثيرا فإنه لا خيار له يفسخ به (١٢)

(فصل) في ذكر جملة من أحكام الاجرة (و) من أحكامها أنها (تنفذ مع الغبن الفاحش من رأس المال) إذا وقع العقد (في) حال (الصحة وإ) ن (لا) يكون التأجير واقعا في الصحة بل في المرض (١٣) (فالغبن من الثلث (١٤) فلو أجر عينا شهرين بخمسة وأجرتها كل شهر خمسة

__________

وظاهر الشرح مشكل فان أراد المستأجر فمستقيم (١) في الصحيحة مطلقا والفاسدة حيث قد عمل الميت عملا لمثله أجرة اه‍مفتي قرز وقد مر نظيره في الحج (٢) فيما لا يختلف بالاشخاص كما مر أو قد كان شرط أو جرى عرف (٣) وكان المؤجر هو المصرف وأما غير المصرف فلا يبطل تأجيره بموته ولا بموت مستحق الغلة (٤) وذلك لانتقال المنافع إلى من بعده بالوقف لا بالارث فكأنه أجر غير ملكه لاستحقاق من بعده إياه لا من جهته بل من جهة الواقف اه‍ان (٥) حيث كانت صحيحة (٦) والفرق بين الحاجة إلى الثمن والحاجة إلى العين أن في الثمن هو محتاج إلى ثمن الرقبة التي لم يخرجها عن ملكه وفي العين محتاج إلى المنافع التي قد خرجت عن ملكه (٧) قيل هذا ان كان يمكنه يكتري غيره أو كانت الحاجة إليه لا يتضرر بتركها والا كان عذرا له في الفسخ اه‍كب وفي البيان ما لفظه فأما إذا احتاج الدار للسكنى أو الدابة للحمل أو الركوب ولم يجد غيرها فلا يكون له الفسخ بذلك اه‍ن بلفظه (٨) فلو شحن الكتابة بحيث بقي بعض الورق كان مخالفا فيستحق الاقل من المسمى وأجرة المثل وأخذه مالك الورق وان شاء تركها للاجير وضمن قيمتها وهكذا في العكس () كما في مسألة الحائك اه‍ن بلفظه () يعني جلل الخط فلم يكف الورق اه‍ان (٩) ولا بد من تعيين الورق (١) التي ينسخ فيها بالمشاهدة أو ذكر قدرها والا لم يصح ولا بد أن يكون البياض موجودا في ملك المستأجر (٢) ويكون تحصيل الام المنسوخ عليها على المستأجر اه‍عامر ومفتي وقرز (١) ولا يحتاج إلى ذكر عدد السطور بل ينسخ المعتاد (٢) حيث عين كما تقدم في قوله فعين المحمول اه‍سيدنا حسن وقرز (١٠) قيل وله خيار الرؤية اه‍ن وقال في ح البحر لا خيار له لانه بائع للمنافع ولا خيار للبائع اه‍ح بحر وقواه المفتي ولفظ البيان وقيل إنه يثبت للاجير خيار الرؤية فيما يفعل فيه إذا لم يكن قد رآه كما في البيع اه‍بلفظه (١١) الموضع والكتاب (١٢) إذا لم يمكن منه تغرير ولا تحقير كما تقدم في البيع (١٣) المخوف (١٤) ما لم يكن مستغرقا بالدين فلا ينفذ شيء قرز حيث

__________

[٢٩٧]

فله (١) بخمسة شهر ثم إذا كان ثلث تركته (٢) خمسة استحق الباقي وإن كان أقل فبحسابه فأما إذا أجر نفسه في مرضه (٣) بغبن فاحش نفذ بكل حال لانه لا حق للورثة في بدنه (و) الاجرة (لا يستحقها المتبرع (٤)) فلو عمل رجل لرجل عملا من غير أمر (٥) ولا شرط (٦) أجرة كان العامل متبرعا ولا أجرة له (ولا) يستحقها (الاجير حيث عمل غيره لا عنه (٧)) فلو استؤجر على خياطة ثوب فخاطه غيره لا بأمره (٨) ولا بنية كون العمل عنه لم يستحق الاجير ولا العامل شيئا من الاجرة (أو) استؤجر على عمل فعمله ثم (بطل عمله قبل التسليم (٩)) سقطت الاجرة (١٠) وذلك

__________

كان له وارث (١) أي المستأجر (٢) ومن جملة التركة العين المؤجرة وتقوم مسلوبة المنافع قرز يعني جميع ما يملك يوم مات من الرقبة المؤجرة وغيرها بالخمسة التي أجرها بها إن كانت باقية معه أو على ذمة المستأجر فان كان ذلك كله بخمسة عشر درهما صحت الاجارة في الشهر الثاني وإن كانت دونها صح من الشهر الثاني بقدر ثلثه فقط اه‍ح بحر وقرز (٣) نحو أن يكون مقودا أو حاملا في السابع إذ لا يصح تأجير المريض (٤) وكذلك الزوجة ما عملت في بيت زوجها فلا اجرة لها () حيث لم يأمرها الزوج ولو طلقها فان أمرها وفعلت قاصدة حسن العشرة أو لئلا يطلقها فان حصل غرضها والا لزمته الاجرة اه‍ن معنى يعني إذا اعتادتها أو شرطتها قرز () ومثل مسألة الزوجة الاولاد لو عملوا مع أبيهم لاحسانه إليهم وتزويجهم مثلا أو نحو ذلك مما جرت به العادة فانه إذا منع منهم شيئا مما يعتادون كان لهم الرجوع عليه بأجرة المثل فيما عملوه والله أعلم اه‍مي مع شرط الاجرة أو أعتادوها قرز (٥) أو بأمر ولا يعتادها قرز (٦) أو شرط الا أن يقبل الشرط أو يسلم إليه العمل اه‍ح لي قرز (٧) فان كان بنيته استحقها الاجير حيث يكون للاجير الاستنابة قرز وانما استحقها الاجير حيث كان بنية كون العمل عنه لان عمل الاجير مما يصح التبرع به عنه وتصح الضمانة به عنه ذكره في الشرح اه‍ن أو عنه وليس له أن يستنيب (٨) أو بأمره ولم يكن معتادا للاجرة إذ الاغلب في المنافع عدم الاعواض ما لم يشرط العوض ذكر معناه النجري أو كان عادته لا يعمل إلا بأجرة والا فلا فائدة للامر قرز (٩) والتسليم النقل فيما ينقل والتصرف في غيره قرز يقال العرف انه يستحق بالفراغ من العمل فيما لا ينقل وان لم يرده إلى مالكه اه‍فينظر أو التخلية () فيما تعتبر فيه من أرض أو دار عمل الاجير فيها عملا من حرث أو ماء فلو بطل عمله قبل التسليم ولو بغالب فلا أجرة اه‍ح لي لفظا () ان حضر المعمول اه‍تذكرة مسألة وإذا بطل عمل الاجير تحت يده قبل تسليمه إلى المالك نحو أن تصلب الارض بعد حرثه لها وقبل ردها إلى مالكها أو يغسل الصباغ من الثوب قبل رده أو تنهار البئر أو يخرب البناء فقال في التذكرة والحفيظ والبيان لا أجرة له وقال المرتضى وص بالله وش تجب الاجرة ولعله يلفق بين القولين بأنه لا أجرة حيث لا يضمن وحيث يضمن يستحق الاجرة اه‍ن بلفظه (١٠) وهذا يستقيم حيث أخذ المالك الثوب أو قيمته غير مقصور فيكون صاحب الثوب مخيرا فيه بين أخذ ثوبه بغير شيء وتركه للقصار وأخذ قيمته منه ويكون مخيرا في القيمة إن شاء أخذ قيمته قبل القصارة ولا أجرة عليه وان شاء أخذ قيمته بعد القصارة وسلم أجرة

__________

[٢٩٨]

(كمقصور) لما أفرغه القصار (ألقته الريح في صبغ (١)) قبل أن يقبضه مالكه فإن كانت الريح غالبة (٢) لم يضمنه وإلا كان للمالك الخيار كما سيأتي إن شاء الله تعالى في مسألة من أمر بالتسويد فحمر ولا يضمن إذا كان للغير (٣) سواء كانت الريح غالبة أم لا ومن هذا الجنس * مسألة الدابة إذا جمحت (٤) من الطريق فردته فلا أجرة لانها نقضت عملها وإنما تسقط الاجرة بشرطين الاول ذكره الفقيهان (مد ى) أن لا يكون جموحها لسوء ركوبه الثاني ذكره الفقيه (ح) أن لا يمكنه النزول (٥) فإن أمكنه لزمته الاجرة (٦) وسواء خشي التلف (٧) أم الضرر أو لم وقيل (ع) إذا لم يمكنه النزول إلا بمضرة فلا شيء عليه لان كل واحد يمكنه النزول قال مولانا (عليلم) بل قد لا يمكن بأن يكون مشدودا (أو أمر) الاجير (بالتسويد فحمر (٨) أي قيل له يصبغ الثوب أسود فصبغه أحمر لم يستحق شيئا من الاجرة وللمالك الخيار (٩) في الثوب إن

__________

القصار وكذا في كل أرش وجب في المصنوع فانه يكون المالك مخيرا فيه بين أرشه قبل الصنعة ولا أجرة أو أرشه من قيمته بعد الصنعة وسلم الاجرة ذكر ذلك في بيان السحامي اه‍كب لفظا قرز (١) بكسر الصاد اسم لما صبغ به وفتحها اسم للفعل اه‍تعليق (٢) والريح الغالبة هي التي لا يمكن حفظ الثوب منها لو حضر حال حدوثها وذلك نادر اه‍ن (٣) حيث وضعه في موضع معتاد () ورزم عليه بالمعتاد قرز () ولا فرق بين أن يكون صاحب الصبغ متعديا أم لا (٤) وحاصل الكلام في الدابة إذا جمحت بالراكب اما أن يكون لسوء ركوبه وأمكنه النزول فتلزم الاجرة كلها حيث قد بلغت إلى الموضع المعين أو مضى وقت يمكن الوصول فيه قرز وأجرة الرجوع وان كان لا لسوء ركوبه ولا أمكنه النزول فلا يستحق لا ذاهبا ولا آيبا وان كان لسوء ركوبه ولا أمكنه النزول لزمته الاجرة إلى حيث وصل حصته من المسمى ولا شيء للرجوع وان كان لا لسوء ركوبه وأمكنه النزول لزمت إلى حيث وصل حصته من المسمى وأجرة المثل للرجوع فقط الا أن يترك النزول خوفا عليها فلا شيء عليه للرجوع وفي كب والصعيتري والبستان والقياس لا أجرة عليه في الرجوع مطلقا سواء كان لسوء ركوبه أم لا أمكنه النزول أم لا لان الدابة تكون معيبة وقد ذكروا أن من رد المعيب راكبا عليه لم يكن رضاء بالعيب وقد ذكروا في العين المؤجرة انها إذا تعيبت فسخت ولو بفعل المستأجر لكن هل يحتاج إلى فسخ حيث قصد ردها بالعيب كما في قوله وما تعيب ترك فورا فقالوا لا يكفي الترك بل لا بد من الفسخ والا لزمه المسمى أو يفرق بين هذه وتلك بان هذه أبطلت عملها فهو كبطلان المنفعة فلا يحتاج إلى فسخ بخلاف تلك هذا الذي يظهر اه‍سيدنا حسن رحمه الله تعالى وكذا السفينة قرز (٥) في رجوعه (٦) للذهاب (٧) بالنزول قيل اما مع خشية التلف فله الفسخ مع الركوب وتلزم أجرة المثل كما تقدم بل الحط بالنسبة ما بين أجرتها صحيحة ومعيبة فإذا كانت أجرتها صحيحة ستة ومعيبة أربعة انحط ثلث المسمى كما تقدم قرز (٨) المراد بلون مخالف (٩) وهذا الخيار حيث كان النقص فوق نصف قيمة الثوب والا

__________

[٢٩٩]

شاء أخذه وأرش ما نقص إن كان فيه نقصان وإن شاء ضمنه قيمته قبل الصبغ وعند (م) بالله يأخذ صاحب الثوب ثوبه وأرش النقصان إن نقص ولا خيار له (وتلزم) الاجرة (١) (من ربى في) مكان (غصب) إذا كان في حال التربية (مميزا) أي يعقل النفع والضر فأما إن كان غير مميز كابن سنة (٢) أو ثلاث سنين أو نحوها فانه لا يضمن ذكره أبو مضر وقال علي خليل وصححه الفقهاء (ح ل ي) أنه يعتبر بالتصرف فإن كان الصبي قد بلغ حد التصرف (٣) فالكراء عليه وإن كان في المهد فلا شيء عليه (أو حبس فيه (٤)) أي في المكان المغصوب لزمته الاجرة إن حبس فيه (بالتخويف (٥)) من الخروج لا بالقيد الذي لا يمكنه معه الخروج (٦) فلا شيء عليه قيل (ل) ويرجع الصبي (٧) على المربي والمحبوس على الحابس بما لزمه من الاجرة (٨) لانه غرم لحقه بسببه (٩) وقيل (ح) (١٠) لا يرجع لانه قد استوفى ما في مقابلتها قال مولانا (عليلم) والاول أولى وهذا على أصل (م) بالله (١١) وأما على أصل الهدوية فأصلهم أن المكره آلة للمكره ولهذا قالوا القود على المكره فيأتي هنا أن الكراء على الحابس في الوجهين جميعا (ومستعمل الصغير (١٢) في غير المعتاد (١٣)) وهو الذي لا يتسامح بمثله تلزمه الاجرة سواء كان الصبي حرا أم عبدا فأما لو كان يسيرا (١٤) لا أجرة لمثله لم تلزم وجاز ذلك (١٥) (ولو) كان

__________

فلا خيار كما تقدم ومثل هذا في الاثمار والصعيتري ولعل هذا حيث غيره إلى غير غرض اه‍ح فتح أو غيرها إلى غرض لكن لا أرش بل يخير بينه وبين القيمة كما يأتي في الغصب اه‍غيث (١) والقيمة للرقبة ان تلفت (٢) أو مجنون (٣) وقواه صاحب الاثمار وظاهر الاز خلافه قرز وهو التنقيل من مكان إلى مكان (٤) حيث كان هنا مكلفا (٥) بالقتل ونحوه اه‍معيار (٦) يعني التصرف قرز (٧) المميز قرز (٨) والقيمة للرقبة ان تلفت (٩) وفرق بينه وبين المغرور في أنه لا يرجع بما اعتاض لان المغرور مختار وان جهل وهنا غير مختار (١٠) وسيأتي للفقيه ح إذا اكره الغير على أكل طعام نفسه أن يرجع وللم بالله انه لا يرجع فينظر في الفرق فقد خالف كل منهما اصله اه‍ن من الغصب قيل الفرق على أصل م بالله انه في الطعام لم يغرم (١١) لكن مولانا عليلم يميل إلى ترجيح م بالله في هذه المسألة ونحوها وفي الغصب وفي الجنايات اه‍نجري الخلاف في قوله ويلزم من ربي في غصب مميزا وفي التنبيه في الاحياء وفي الغصب في قوله ويضمن من الضعيف قويا وفي الاكراه في قوله لكن يضمن المال وفي الجنايات في قوله وفي المكره خلاف وفي قوله لا بالاكراه وفي قوله وأجرته واعناته ويختار في هذه المواضع كلام م بالله عليلم اه‍من خط سيدنا حسن رحمه الله تعالى (١٢) ولو برضاه وكذا المجنون (١٣) الذي يفعله الفضلاء لا الظلمة والجبابرة (١٤) قال الامام ى يجوز مناولة الكوز والثوب ونحو ذلك قال في الغيث جرت عادة كثير من الفضلاء بأمر ولد غيره ينظر زيدا في الدار أم لا اه‍غيث ما لم يتلف تحت العمل فانه يضمنه ضمان جناية اه‍ن وقيل لا يضمن حيث كان معتادا (١٥) ان كان يرضى والا فلا يجوز وأما الاجرة فلا يلزم

__________

[٣٠٠]

المستعمل للصغير (أبا) له فإنها تلزمه الاجرة إذا استعمله زائدا على المعتاد (١) ذكره في الياقوتة عن أبي مضر ولم يفصل وقال في التخريجات ان استعمله في خدمة البيت لم تلزمه الاجرة ويلزمه في غير ذلك (ويقع عنها (٢) إنفاق الولي فقط بنيتها) فمن استخدم الصغير وأنفقه بنية أجرته صح ذلك إن كان وليا له (٣) قال (عليلم) ولو كان أبا وتبقى نفقته دينا في ذمته (٤) فإن لم يكن وليا أو كان وليا لكنه أنفقه لا بنيتها لم تسقط قال (م) بالله (ولو لم تقارن (٥)) النية الاتفاق صح ذلك وأجزى (إن تقدمت) عليه قال مولانا (عليلم) وأما عند الهدوية فمحتمل (٦) (و) كذلك تلزم الاجرة (مستعمل) الشخص (الكبير) إذا كان (مكرها (٧) على عمل له أو لغيره (والعبد كالصغير) في أنه إذا استعمله غير مالكه في المعتاد برضاه (٨) لم تلزم أجرة وإن استعمله في غير المعتاد لزمت وأما ضمان رقبة العبد فقد أوضحه (عليلم) بقوله (ويضمن) العبد (٩) (المكره) على العمل بغير إذن مولاه (مطلقا) أي سواء كان العبد محجورا أم مأذونا

__________

في اليسير مطلقا () وقيل ولو مكرها فلو تلف تحت العمل فلا يضمنه قرز يقال العرف لا يجري على يتيم ومسجد وغايته عدم ضمان الاجرة لا الجواز اه‍مفتي (١) قال في الصعيتري عن الفقيه س الا إذا استعمله في شيء يهذب به اخلاق الصبي وأحواله فلا أجرة اه‍وابل وقال أبو مضر تلزمه أجرته ولم يفصل اه‍ان قيل الا أن يكون في عمل في حق الصبي (٢) عبارة الاثمار ويقع عنها انفاق الولي فقط بنيتها ولو متقدمة م بالله ولو أبا قال في شرحه أما عند الهدوية فيصح ذلك إذا كان الولي غير الاب لا فيه فالنفقة واجبة عليه ولو الولد غنيا وليس له أن ينفقه عنها فلو أنفق عليه بنية الاجرة وقع عن النفقة فقط وأجرته تبقى في ذمته (٣) من جد أو وصيه أو وصي الاب أو الامام أو الحاكم (٤) وقال الامام شرف الدين أن النفقة تقع عن النفقة وتبقى الاجرة في ذمته ومثله في ح لي كنفقة الزوجة لاشتراكهما في أنهما يلزمان المعسر اه‍غيث وقيل على أصل م بالله والا فهي تسقط بالمطل وهو المذهب (٥) الظاهر أن الخلاف بين م بالله والهدوية انما هو حيث يكون المنفق الاب وعند م بالله يقع عنها انفاق الاب بنيتها بناء على أصله أن نفقة الصغير تجب في ماله وعند الهدوية أنها لا يقع عنها انفاق الاب لان نفقة الصغير واجبة عليه ويقع عنها انفاق سائر الاولياء بنيتها سواء قارنت أو تقدمت عند الجميع وان كان ظاهر الاز أن الخلاف في اشتراط المقارنة فقد ذكر معنى ذلك في كب (٦) الصحة وعدمها (٧) إذا كان لمثله أجرة اه‍أثمار قرز وان لم يعتادها لانه أتلف منفعته مكرها واتلاف المنافع كاتلاف الاعيان اه‍ان (٨) لا يشترط الرضا لانه أتلف ما لا قيمة له (٩) لا الحر () إذ لا تثبت عليه اليد إذا كان كبيرا لا الصغير فيضمن إذا كان في غير المعتاد () بل يضمنه ضمان جناية حيث تلف تحت العمل أو بسببه قرز

__________

[٣٠١]

صغيرا أم كبيرا انتقل أم لم ينتقل (١) استعمله في يسير (٢) أم كثير (ومحجور (٣) انتقل (٤)) أي إذا كان العبد محجورا غير مأذون (٥) واستعمل فيما ينتقل فيه ضمنه المستعمل (٦) لا إذا استعمله وهو في مكانه من غير أن ينتقل فلا ضمان عليه (٧) (ولو (٨)) كان العبد (راضيا) بالعمل فإنه يضمنه المستعمل له لان إنتقاله عن أمره قبض

(فصل) في بيان ما يكره من الاجرة ويحرم (و) اعلم أنها (تكره (٩)) الاجرة (على العمل المكروه (١٠)) وهو ما جرت عادة الناس أنهم لا يعقدون عليه إجارة صحيحة من الاعمال كالحجامة والختان وحفر القبور والدلالة (١١) فإن أخذ الاجرة عليه مكروه لان القاسم (عليلم) كره الدخول في العقود الفاسدة (١٢) وقال (ض) زيد إنما كرهت أجرة هؤلاء لكونهم يأخذون على العادة لا

__________

(١) وتلف تحت العمل أو بسببه والا فلا بد من الانتقال قرز (٢) قيل أما اليسير فلا ضمان فيه لانه مأذونا له من جهة الشرع اه‍هبل (٣) ظاهره ولو استعمله في المعتاد وهكذا ذكره في ح الفتح وقيل لا بد أن يستعمله في غير المعتاد وأما المعتاد فهو مأذون له من جهت الشرع اه‍ع قرز (٤) راضيا (٥) وأما المأذون فلا تضمن رقبته وتصح عقد الاجارة معه ويبرأ بتسليمه ولان تسليم الاجارة إليه ولا يصح منه التبرع (٦) إذا كان غير معتاد اه‍ن وقيل ولو في المعتاد ذكره في ح الفتح في الجنايات اه‍ولفظ ح لي قيل الاولى أن يقال ويضمن العبد غير المأذون إذا انتقل بالامر راضيا في معتاد أو غير معتاد أو تلف تحت العمل بسببه أو مكرها انتقل ولو مأذونا ولو في يسير معتاد أو لم ينتقل وتلف تحت العمل بسببه كما مثل اه‍ح لي لفظا الذي تقرر في مسألة ومستعمل الصغير في غير المعتاد أن يقال العبد والصغير مطلقا إذا استعملا في المعتاد فلا أجرة وأما الرقبة فالمستعمل لا يخلو إما أن يكون حرا أو عبدا صغيرا أو كبيرا إن كان عبدا ضمن إن كان سيده كارها وسواء كان العبد راضيا أو كارها مأذونا أو محجورا ويكون ضمانه ضمان غصب إن انتقل والا فضمان جناية ان تلف تحت العمل أو بسببه وهذا إذا استعمله في غير المعتاد وأما فيه فلا ضمان () مطلقا وأما في الحر فان كان مكرها وهو كبير ضمن أجرته فان هلك تحت العمل أو بسببه ضمنه ضمان جناية وأما الصغير إذا استعمل في المعتاد مطلقا فلا أجرة فان هلك فلا ضمان وان استعمل في غير المعتاد لزمت الاجرة وضمن إذا تلف تحت العمل أو بسببه هكذا قرز اه‍من خط الوالد مهدي الشبيبي رحمه الله تعالى في شرحه ولعله يخالف ما في البيان مع التأمل لاطلاق صدر المسألة لانه لم يفصل الا في الكبير اه‍الجميع من خط سيدنا حسن () قد صار غاصبا بالنقل ولو قل كما في البيان يقال سياق البيان في الكبير فلا اعتراض قرز (٧) في المعتاد (٨) صوابه ان كان راضيا بحذف ولو (٩) كراهة تنزيه (١٠) وحقيقة العمل المكروه للاجير والمستأجر وذلك نحو أن يستأجر الحجام وهو صائم وهو يضعف بحاله فان ذلك مكروه وكذلك الاجرة اه‍ح أثمار وكذا لو استأجر من يوضيه لغير عذر ونحو ذلك (١١) انزال الميت إلى قبره اه‍وقيل أجره الدلال على البيع (١٢) وفي الكواكب وجه الكراهة الحث على التكسب في الحرف الرفيعة اه‍ح بحر

__________

[٣٠٢]

على العمل (١) قال مولانا (عليلم) والاولى عندنا أن يقال إن امتنع العامل من العمل إلا بها وعقد عقدا صحيحا حلت له (٢) من غير كراهة (٣) وإن شرطها من غير عقد وأعطاه إياها وفاء بالوعد لا خوفا من لسانه (٤) حلت أيضا (٥) وإن لم يشرط وأعطاه إياها في مقابلة العمل تكرما حلت (٦) وإن أعطاه خوفا من لسانه حرم الزائد على قدر أجرته (٧) (وتحرم) الاجرة (على) أمر (واجب (٨)) سواء كان فرض عين أو فرض كفاية على الاصح كالحكم (٩) والجهاد وغسل الميت المسلم والصلاة عليه والاذان وتعليم القرآن (١٠) وكما يأخذه الولي من الخاطب شرطا (١١) (أو محظور (١٢)) كأجرة الكاهن (١٣)

__________

(١) فربما أخذ الواحد الاجرة دينار أو دينارين على عمل يستحق عليه شعيرة أو شعيرتين فيكون ذلك من أكل مال الغير بالباطل اه‍غيث يعني وزن شعيرة أو شعيرتين من الذهب (٢) ولو خوفا من لسانه قرز (٣) وظاهر الاز الكراهة (٤) أو لسان غيره (٥) وتكره مع علمه أنها لا تلزمه قرز (٦) مع الكراهة (٧) لقوله صلى الله عليه وآله ما أخذ بسوط الحياء فهو حرام اه‍ن (٨) عليهما أو على أحدهما غالبا () اه‍أثمار كأن يستأجر من يرى أن غسل الفاسق مباح من يرى أنه واجب () احتراز من استئجار الامام المجاهدين على الجهاد فانه واجب على الاخير والمستأجر ويجوز للامام الاستئجار على ذلك إن لم يتمكن من حمل المجاهدين على الجهاد الا ببذل الاجرة كذلك المشهود له إذا لم يمكن الوصول إلى حقه الا ببذل مال للشاهد وأما المباح والمندوب والمكروه فيحل ولو بالشرط قرز (٩) إذا أخذ من المحكوم له لا من الامام فجائز شكل عليه ووجهه انه عد الحكم نفسه من فروض الكفايات والاولى أنه من فروض الاعيان إذ بعد سؤاله أن الحكم يتعين عليه الخ لدفع الشجار إذ هو المراد من المحاكمة والثمرة المطلوبة بنصب الحكام وأما نفس القضاء من حيثيته فهو فرض كفاية (١٠) وسائر العلوم الدينية (١١) حيث كانت حرة مكلفة راضية من الكفؤ اه‍مفتي وان كانت صغيرة حلت له () لانه ليس على واجب ولا محظور إذا كانت لمثله أجرة قرز () وقد صرح به في البيان هنا وفي النكاح (١٢) والدليل على المحظور قوله تعالى فويل لهم مما كتب أيديهم وويل لهم مما يكسبون وذلك أن علماء بني اسرائيل كانوا يأخذون المال العظيم من ملوكهم على تحريف اسم نبينا محمد صلى الله عليه وآله في التوراة اه‍صعيتري (١٣) قال في الانتصار وهو الذي يوهم شيئا من علم الغيب وذلك نوع من السحر وكانت الجاهلية يقولون بالكهانة والسبب أن الشياطين قبل النبوة كانوا يسترقون السمع فيلقون إلى الكهان فيكذبون على ما يسمعون مائة كذبة فلما ولد النبي صلى الله عليه وآله وسلم حرست السماء بالشهب وفي الحديث من أتى كاهنا فقد كفر بما أنزل على محمد اه‍زهور وفي حديث آخر من أتى كاهنا أو منجما أو عرافا مصدقا له فيما يقول فقد كفر بما أنزل على محمد فدل ذلك على تحريم أجرتهما والمنجم الذي يدعي علم الغيب والعراف قال ابو عبيدة انه الحاذق وفي الشمس انه الطبيب اه‍ح بحر

__________

[٣٠٣]

والبغية (١) والمغنية وجند الظلمة (٢) (مشروط) عند دفع الاجرة (أو مضمر) غير منطوق به فإنها تحرم في الحالين جميعا سواء (تقدم) فعل الواجب أو المحظور على دفع الجعالة (أو تأخر) إذا كان دفعها في مقابلتهما (غالبا) إحتراز من أن يفعل واجبا لا في مقابلة جعالة بل لوجوبه فيعطى بعد ذلك شيئا لاجل عمله فانه يجوز له أخذه (٣) لانه من باب البر ولو فهم (٤) أنه لاجل ذلك العمل (فتصير) الاجرة حيث لم ترد إلى الدافع (كالغصب (٥) إلا في الاربعة) الوجوه التي تقدمت في البيع الباطل وهي أنه يطيب ربحه (٦) ويبرأ من رد إليه (٧) ولا أجرة إن لم يستعمل (٨) ولا يتضيق الرد إلا بالطلب (٩) (إن عقدا (١٠)) أي إن شرطا الاجرة على الواجب أو المحظور نحو أن يقول أعطيتك هذا المال لتعليم القرآن (١١) أو لتمكني من الزنى (١٢) أو نحو ذلك فإن الاجرة مع الاخذ لها كالغصب إلا في هذه الاربعة المتقدمة (ولو) عقدا (على مباح حيلة (١٣)) في التوصل إلى المحظور كانت الاجرة كالغصب إلا في الاربعة وذلك نحو أن يستأجر البغية أو المغنية للخدمة أو السلطان يستأجر الجندي لخدمته ويكون المعلوم عندهم أن صاحب المال إنما يعطي لامر محظور وقال (م) بالله في الصحيح من قوليه أن الحكم للعقد لا للضمير (وإلا) يكن ثم عقد وكانا مضمرين (لزم التصدق بها (١٤)) * نعم * فإن شرطا في الظاهر أمرا محظورا وتعاقدا عليه ثم

__________

(١) فلو أعطى البغية أجرتها لا للمحظور ولو طلب المحظور اجابته قال م بالله يحل لها ولم يجب التصدق بها فأما لو أعطى للمحظور ولغيره حرم ما قابل المحظور فيحل نصفه ويحرم () نصفه فيجب رده على الدافع إذا كان مشروطا اه‍صعيتري () عبارة البيان فيحل له قدر أجرة المباح ذكره م بالله اه‍ن بلفظه (٢) الجندي الذي يطوف عليهم بالشراب وهو الامرد اه‍غيث معنى (٣) ما لم تلحقه تهمة فيأثم وتحل له الاجرة قرز (٤) بل لو صرح كالهدايا (٥) وقد دخل في هذا أنه يكون حكم فوائده في يد القابض حكم فوائد الغصب اه‍ح لي لفظا (٦) ان كانت نقدا لا لو كانت عينا لم يطب ربحها بل يتصدق به كالغصب اه‍غاية وقيل لا فرق لانه في يده برضاء مالكه ولانه ليس بربح حقيقي (٧) أي إلى الغاصب (٨) فان استعمل لزمته الاجرة مدة الاستعمال فقط أما لو امتنع من الرد بعد الطلب فغاصب مطلقا اه‍ح لي قرز (٩) أو موته (١٠) أي صرحا سواء كان بعقد أو شرط قرز (١١) في الواجب (١٢) في المحظور (١٣) هكذا عبارة الاز وانه يرد لمالكه إذا عقدا على مباح حيلة والتصدق وحيث أضمر من غير عقد والذي في ح التذكرة والذويد انه كالمضمر فيجب التصدق بها وهذا أولى وقد ذكره في تعليق ابن مفتاح وقواه المفتي والسيد أحمد مي لعل هذا بالنظر إلى الزائد على أجرة المثل وأما هي فيستحقها المستأجر (١٤) ولا يبرأ بالرد إلى الدافع كربح المغصوب لانه قد صار

__________

[٣٠٤]

فسخا ذلك العقد (١) والشرط عند الدفع ودفعه إليه لا في مقابلة ذلك الشرط والعقد بل لله أو عن زكاته (٢) أو نحو ذلك ففي ذلك قولان (للم) بالله حكاهما أبو مضر قول أنه يطيب للآخذ (٣) وقول أنه لا يطيب له قيل (ح ي) ليسا بقولين ولكنهما طرفان وهو أن العبرة بقصد الدافع فان قصد الدافع في مقابلة العقد كان محظورا عليه وإن قصد غيره جاز قال (عليلم) وقد دخل هذا الوجه في قولنا في الازهار (ويعمل) الاخذ للجعالة (في ذلك بالظن) إن غلب في ظنه أنها في مقابلة محظور قد فعله أو سيفعله أو واجب يطلب منه فعله فإنها تحرم عليه وإن غلب في ظنه أنها ليست في مقابلة شيء من ذلك جاز له أخذها ولو ذكر عند الدفع أنها لاجل الشرط (٤) (فان التبس) على الاخذ أي لم يحصل له ظن هل هي في مقابلة محظور في ضمير المعطي أم لا (قبل قول المعطي (٥) في ذلك لانه لا طريق له إلى ما في ضميره إلا كلامه (ولو) قال الدافع أنه لا للشرط المتقدم (بعد قوله) إنه (عن المحظور (٦)) فإن للآخذ أن يقبل قوله إذا لم يغلب في ظنه كذبه قال بعض المتأخرين (٧) وكلام أبي مضر فيه نظر بل لا يقبل قوله في هذه الصورة إلا أن يحصل له ظن بكلامه المتأخر قال مولانا (عليلم) لا وجه للتنظير ثم ذكر وجه كلام أبي مضر في شرحه (٨) (عليلم)

(فصل) في الاختلاف بين الاجير والمستأجر وإذا اختلفا في قدر المدة (و) جبت (البينة على مدعي أطول المدتين (٩) نحو أن يقول المستأجر استأجرت الدار أو نحوها شهرين وقال المؤجر بل شهرا أو قال أجرتها منك

__________

الحق للفقراء مع الاضمار والرد مع العقد وأما فوائدها فتطيب له لانها من الربح () وقيل لا تطيب لان قد صارت للفقراء وخرج عن ملك الدافع اه‍نجري () ومثله في ح لي والمختار خلافه قرز (١) لا فرق قرز لان الاول باطل (٢) بعد التوبة اتفاقا أو على القول بجواز صرفها إلى الفاسق (٣) اعتبارا بالانتهاء (٤) لعله مع ظن الهزل (٥) لقوله صلى الله وآله وسلم نحن نحكم بالظاهر والله يتولى السرائر عند الدفع لا بعده لانه قد خرج عن ملكه اه‍كب معنى وظاهر الاز الاطلاق قرز (٦) أما لو قال أولا انه عن غير المحظور ثم قال انه عن المحظور عكس كلام الكتاب لم يقبل قوله لانه قد خرج عن ملكه الا أن يغلب في الظن صدقه اه‍ح بحر وقرز (٧) الفقيه ف (٨) قال فيه لان أبا مضر بني على أنه لم يحصل له ظن بالقول الاول وإذا لم يحصل له فليس ذلك الا لقرينة أخرجته عن الظاهر وهو أن الدفع لا للشرط فتدافعت القرينة هي وقوله أنه للشرط فتساقطا فلما جاء القول الثاني ناقضا للقول الاول تقررت القرينة فكان الاعتماد على القول الآخر فيصح كلام أبي مضر اه‍غيث (٩) وكذا المسافتين وهذا إذا كان قبل مضي المدة وقطع المسافة أما بعده فالقول للمستأجر إذ المالك يدعى

__________

[٣٠٥]

شهرين وقال بل شهرا (و) البينة على مدعي (مضي المتفق عليها) فإذا اتفقا على قدر المدة (١) واختلفا في الانقضاء فالقول قول منكر الانقضاء (٢) (و) البينة (على المعين للمعمول فيه (٣)) فلو قال لصاحب الثوب هذا ثوبك وقال صاحب الثوب ليس بثوبي فعلى القصار البينة فإن كان المعين للثوب صاحبه نحو أن يقول هذا ثوبي فيقول القصار ليس بثوبك فالبينة على صاحب الثوب * وحاصل الكلام في المسألة انهما إما أن يبينا أو لا يبينا أو بين أحدهما إن لم يبينا فالقول قول المالك في أن الذي جاء به القصار ليس بثوبه مع يمينه فإذا حلف (٤) لم تجب عليه الاجرة (٥) وإن نكل وجبت عليه (٦) قيل (ع) ويكون هذا الثوب لبيت المال (٧) لانهما نفياه والقول قول القصار إنما ادعاه المقصر ليس بثوبه فإن حلف بطلت دعوى المقصر (٨) وإن نكل حكم له به قال مولانا (عليلم) ولعل الاجرة تلزمه (٩) لئن قد صار معترفا بلزومها قيل ع وان نكلا جميعا (١٠) كان الثوبان لبيت المال (١١) وأما أن يبينا فإن اتفقا أنه لم يسلم إلا ثوبا واحدا تكاذبت البينتان وكان كما لو لم يقيما (١٢) وإن لم يتفقا على ذلك حمل البينتان على السلامة وأنه قد سلم ثوبين فيستحق ما ادعى وتجب عليه الاجرة لبيت المال (١٣) وأما إن بين أحدهما فإن كان القصار فله

__________

عليه التعدي كما سيأتي في العارية اه‍ح لى لفظا (١) فلو لم يتفقا على قدر المدة بل قال المؤجر انقضت مدة اجارتك وقال المستأجر باقية فعلى المستأجر البينة اه‍زهور قرز وهو مفهوم الاز بقوله المتفق عليها (٢) ينظر ما فائدة المالك حيث ادعى عدم الانقضاء فلعل الفائدة إذا كانت مضمنة (٣) يعني المضمون ليخرج الخاص والمحمول (٤) يعني المالك (٥) والثوب لبيت المال على القول والمختار للقصار قرز ثم يحبس القصار حتى يسلم ثوبا يتصادقا عليه أو حتى يغلب في الظن أنه لو كان باقيا سلمه ثم يسلم بعد ذلك قيمة ثوب ما رآه الحاكم قرز (٦) ويكفي القصار التخلية بينه وبين الثوب قرز (٧) في الوجهين والمختار خلافه بل للقصار وهو مستقيم مع يمين المالك اه‍سيدي حسين والمختار انه إذا أتى ببينة قبلت ولم تبطل الدعوى اه‍حثيث وقرره مي (٩) وتكون لبيت المال حيث هي معينة بل للقصار سواء كانت معينة أم لا اه‍زهور وقرز (١٠) فان حلفا جميعا أجبر الحاكم القصار على تسليم ثوب يتصادقان عليه وان لم يسلم حبسه الحاكم حتى يغلب في الظن انه لو كان موجودا لسلمه ثم يضمنه قيمته للمالك اه‍ن معنى قرز لكن يقال هل قيمة الثوب الذي أدعاه المالك أو تكون قيمة الاوسط قيل قيمة الذي أدعاه المالك وقيل قيمة الادنى لان الاصل براءة الذمة اه‍مي وقيل برأي الحاكم وفي الكواكب وان نكلا جميعا حكم للمالك بالثوب الذي أدعاه وللقصار بالاجرة التي ادعاها اه‍كب لفظا أي أجرة الثوب الذي عينه القصار (١١) لان نكول كل واحد نفي للآخر واقرار بما نكل عنه قلنا فيه نظر لانه لو كان اقرارا محققا لم يصح من الآخر أن يدعي بعد نكوله اه‍غيث (١٢) فيرجع إلى التحالف (١٣) فيما عينه المالك بل لا يجب على المقصر في الثوب الذي أدعاه وبين به

__________

[٣٠٦]

الاجرة والثوب لبيت المال (١) وإن كان المقصر استحق ما ادعي من الثوب وعليه الاجرة كما تقدم (٢) وأما الثوب الذي جا به القصار فقد صار لبيت المال (٣) في الوجوه جميعا (٤) وكذلك ما أشبهه من المصنوعات (وعلى المشترك (٥) البينة (في قدر الاجرة و) في أنه (رد ما صنع (٦) وإن المتلف غالب (٧) إن أمكن البينة عليه) أي إذا اختلف الاجير المشترك هو والمالك في أي هذه الثلاثة الاشياء فالبينة على الاجير فإن كان لا يمكن إقامة البينة على المتلف فالقول قول الاجير وذلك كالموت (٨) والعمى والصمم والذي يمكن إقامة البينة عليه نحو الحريق والريح وأخذ القادر (٩)

__________

ويحكم للقصار بأجرة الثوب الذي أدعاه وبين والثوب لبيت المال وقيل للمقصر بل للقصار ولا يكون لبيت المال لانهما متصادقان على لزومها في أحد الثوبين (١) وقد برئ القصار من الضمان قرز بل للمقصر قرز ان قبله والا بقي للقصار على المختار اه‍سيدنا حسن وقرز (٢) لبيت المال ان كان مما يتعين وقيل بل للقصار قرز (٣) وقال الامام ي أوصش بل يبقى للقصار حيث لم يصح دعوى المالك لان اقراره كالمشروط بأن يقبله المالك أو يبين به وهو المفهوم من كلام أصحابنا في اللمع وغيرها اه‍ن وهو ظاهر الاز فيما يأتي في قوله ولا يصح لمعين الا بمصادقته واختاره للمذهب ض عامر وقرز (٤) والمذهب أن الثوب في جميع الصور لا يكون لبيت المال لان اقراره كالمشروط () وقرره الشامي والتهامي () بأن يقبله المالك أو يبين به (٥) وكذا الخاص لانه يدعي الزيادة ولعل افراد المشترك لاجل الامور الباقية بعد ذكر الاجرة (٦) وأما إذا رد المشترك المعمول فيه وفيه عيب فقال المالك حدث معك يا مشترك بجناية منك أو تفريط وقال المشترك بل معك يا مالك فقال في الذويد هذه المسألة حدثت تحتاج إلى نظر وهو يقال فيها ان كان مما يعلم تقدمه فالقول قول المشترك وان كان مما يعلم تأخره فالقول قول المالك ومع اللبس القول للمشترك قرز كما في الرهن والبيع وكما في الغصب فان القول للغاصب في تقدم العيب وكذا لو قال الغاصب كان معيبا وقد تلف فالقول قوله على المذهب خلاف الامام ى ومهذب ش اه‍غاية (٧) تنبيه إذا كانت شاة في يد رجل وهي مذبوحة وأخبر أنها ميتة وان الذبح وقع بعد الموت () وجب العمل بقوله في تحريمها لا سقوط الضمان فانه لا يجب العمل بقوله اه‍غيث () قال أبو مضر سمعت من يفتي يقول ان الراعي إذا جاء بعقب أو طرف أذن فقال ان الحيوان مات فانه يترك على الماء فان طفا فهو ميت وان رسب فهو مذكا اه‍كب وح بحر بعد التصادق على التلف والا فالقول قول المالك سواء أمكن البينة أم لا قرز كما سيأتي في الدعاوي أن القول قول منكر تلف المضمون (٨) نحو أن يموت الحيوان فقال هو مات من الله وقال المالك بل بجنايته فالبينة على المالك الا أن يكون في الحيوان أثر جناية يجوز انه مات منها فالبينة على الاجير انه مات من الله لا منها اه‍(٩) وتكفي البينة على نهب القافلة أو على نهب البلد الذي فيها المعمول والمحمول ولا يحتاج إلى بينة على نهب هذا المعمول والمحمول لكن عليه البينة أن تلك العين في القافلة أو البلد أو يتصادقان على ذلك اه‍مرغم

__________

[٣٠٧]

وغلبة الذئاب واللصوص ونحو ذلك (١) (وعلى المالك (٢)) البينة في أربعة أشياء (في الاجارة) حيث ادعى أنه أجر من شخص عينا وأنكر ذلك الشخص فعليه البينة (والمخالفة (٣)) نحو أن يدعي أنه أمره بقطع الثوب قميصا فقطعه قباء أو أمره بصبغه أسود فصبغه أحمر أو نحو ذلك فإن القول للاجير (٤) والبينة على المالك وقال (م) بالله وأبو (ح) أن القول قول المالك (٥) وحاصل الكلام في هذه المسألة أن الاختلاف إن كان قبل القطع فالقول قول المالك وفاقا (٦) في نفي ما ادعاه الخياط والقول قول الخياط (٧) في نفي ما ادعاه المالك على قول الهدوية (٨) وإن كان بعد القطع (٩) فإن كان الخياط معتادا لاحدهما فقط (١٠) فالظاهر مع العادة (١١) وإن كان معتادا لهما أو هو أول ما أراد من الخياط فمحل الخلاف المتقدم (١٢) قوله (غالبا) احتراز من صورة وهو أن يدعي المالك أنه أمر الصباغ يصبغ له صبغا يساوي خمسة فصبغه الاجير ما يساوي عشرة (١٣)

__________

(١) الجراد والسيل (٢) عبارة الاثمار على مدعي الاجارة قرز ليدخل الولي والوكيل (٣) مسألة من دفع إلى خياط ثوبا ليقطعه ويخيطه قميصا فقطعه ثم لم يكف القميص فلا شيء عليه وكذا لو قال له المالك اهو يكفي قميصا فقال نعم فقال اقطعه فاما لو قال له اقطعه ان كان يكفي فقطعه ولم يكف فانه يكون صاحبه مخيرا بين أخذه أو أخذ قيمته قبل القطع وعند م بالله ليس له الا أخذه مع أرش القطع فرع وكذا فيمن دفع إلى حائك غزلا لينسجه له قدرا معلوما فنسجه ولم يكف لذلك القدر فهو على هذا التفصيل اه‍ن قبيل فصل وإذا كانت الاجارة فاسدة (٤) لانه يدعي التضمين والاصل عدمه (٥) لانه يدعي الاذن والاصل عدمه (٦) بل فيه خلاف الهادي (٧) لان كل واحد مدعي ومدعا عليه (٨) وانما خص الهدوية لان م بالله مخالف ويقول القول قول المالك مطلقا اه‍زهور لانه يعتبر الاصل الاول وهو عدم الاجارة فيتحالفان () وتبطل لانه لا يلزمه عمل ما ادعاه المالك لان دعوى المالك كالاضراب قرز فان بين أحدهما حكم له اه‍ بحر وقرز ولا تستقيم البينة منهما جميعا قبل القطع لان فيه تكاذب وفي حاشية فان بينا جميعا فان أرخت إحداهما وأطلقت الاخرى حكم للمطلقة وان أرختا إلى وقتين حكم للاخيرة وان أطلقتا أو أرختا إلى وقت واحد بطلتا ورجع إلى التحالف والنكول اه‍عامر وقرز فان حلفا معا أو نكلا معا بطلت الاجارة وان نكل أحدهما حكم عليه اه‍عامر وقرز (٩) فان بينا معا حكم لكل واحد بموجب بينته فللمستأجر بما ادعاه من العمل وللاجير بما ادعاه من الاجرة اه‍ن وللمالك الخيار بين أخذ ثوبه أو قيمته اه‍برهان (١٠) أو الغالب وان لم تكن له عادة أو التبس رجع إلى عادة البلد الذي أعطاه فيها اه‍كب لفظا فلو اختلفت عادة الاجير وعادة أهل البلد فلعل عادة الاجير أولى قرز (١١) والبينة على مدعي خلاف العادة (١٢) وعندنا القول قول الخياط قرز (١٣) وأما العكس فالقول للصباغ لانه يدعي عليه المخالفة في الصنعة الموجبة للاقل من المسمى وأجرة المثل فان بين ذلك وأمكن الزيادة في الصبغ وجبت وان لم يمكن خير المالك بين أخذ ثوبه

__________

[٣٠٨]

وقال هو الذي أمرني به فالقول قول المالك هنا (١) (و) الثالث أن يختلفا في (قيمة التالف (٢)) في يد الاجير أو في قيمته ما ذهب في الحمام فإن البينة على المالك واليمين على الاجير إلا أن يدعي ما لم تجر عادة الرجل (٣) بلبسه فعليه (٤) البينة (و) الرابع أن يختلفا في (الجناية (٥)) نحو أن يعطى الحائك غزلا لا ينسجه له فلما نسجه ادعى المالك أنه خلط على غزله (٦) غزلا فالبينة على المالك (٧) لانه يدعي الجناية وإنما أوجبنا البينة على المالك (كالمعالج) المجروح إذا ادعى أن الذي عالجه جنى عليه بالمباشرة وقال الاجير بل بالسراية (٨) فإن البينة على المجروح إلا أن يكون ثم أثر من فعل الطبيب (٩) يمكن إقامة البينة عليه كان القول قول المجروح (١٠) (و) البينة (على مدعي أباق (١١) العبد بعض المدة (١٢)) يعني إذا استأجر رجل من رجل عبدا ليخدمه سنة أو نحوها وقبضه ثم ادعى أنه أبق السنة (١٣) فعليه البينة (إن) كان العبد عند الاختلاف (قد رجع (١٤) إذ لو كان أبقا فالقول قوله في قدر أباقه ولا فرق بين أن تكون مدة الاجارة باقية أو منقضية (والقول للمستأجر (١٥) في الرد (١٦) والعين وقدر الاجرة (١٧))

__________

وعليه الاقل من المسمى وأجرة المثل وبين تركه وأخذ قيمته قبل الصباغ ولا أجرة عليه اه‍ن هذا حيث غيره إلى غرض والا فالارش مع اليسير والتخيير مع الكثير اه‍عامر قرز (١) لان الاجير يدعي الزيادة (٢) وفي قدره جنسه ونوعه وصفته قرز (٣) أو يدعي ما لم تجر العادة بالتقويم به قرز (٤) راجع إلى الحمامي فقط (٥) جناية وخيانة (٦) أو ابداله (٧) ولفظ البيان (مسألة) وإذا سلم الحائك الثوب الذي نسجه فقال المالك ما هذا غزلي بل أبدلته أو خلطت فيه غيره فقال الهادي البينة على المالك فقيل أنه يخالف قول المرتضي في مسألة القصار وقيل بل يفرق بينهما فان الثوب يمكن البينة عليه لا الغزل وقيل انما كانت البينة على المالك لانه ادعى على الحائك ابدال الغزل أو الخلط فيه فاما لو قال ما هذا غزلي كان القول قوله كما في مسألة القصار اه‍ن (٨) إذا كان بصيرا (٩) لعل الصواب أن يقال اللهم الا ان يكون ثم أثر من فعل الطبيب يدل على المباشرة فان القول قول المجروح لان معه شاهد الحال من غير يمين وهو قياس ما تقدم في العيوب قرز (١٠) والبينة على الطبيب اه‍ن وتكون البينة على أنه فعل المعتاد وانه مات من الله (١١) ونحو الاباقة كالمرض ونحوه قرز (١٢) أو كلها اه‍ن (١٣) أو كلها (١٤) أو شفي من المرض قرز إلى يده أو إلى يد المالك بعد مضي المدة (١٥) مسألة فإذا اختلفا في آلة الدار المنقولات فالقول قول المكتري قيل ف يعني حيث مدة الاجارة باقية لا بعدها فالقول قول المالك ولعله يستقيم إذ كان بعد خروج المكتري منها اه‍ن ولعل ذلك بعد مضي وقت بعد الخروج يمكن ادخال الآلة يعني من المالك إليها قرز (١٦) والتلف (١٧) هلا قيل أجرة المثل أصل والبينة على مدعي الا بعد عنه زيادة ونقصانا يقال قد ينقص من أجرة المثل للحاجة فلم تكن أجرة المثل أصل اه‍ع لا جنسها وصفتها فلمدعي المعتاد في البلد قرز وكذا النوع قرز

__________

[٣٠٩]

فإذا استأجر عينا واختلف هو والمؤجر في ردها فقال قد رددتها وأنكر المالك أو قال هي هذه وأنكرها المالك أو قال أجرتها خمسة وقال المالك عشرة فالقول قول المستأجر (١) في ذلك كله أما الرد والعين فلانه أمين وليس بضمين (٢) وأما قدر الاجرة (٣) فلان المالك يدعي الزيادة (قيل س) وإنما يقبل قول المستأجر في قدر الاجرة (٤) (فيما تسلمه أو) تسلم (منافعه (٥) فأما قبل ذلك فالقول قول المالك (٦) ذكر هذا الفقيه (س) في التذكرة ثم رجع عنه (وإ) ن (لا) يكون المستأجر قد تسلم العين المؤجرة ولا استوفى منافعها (فللمالك) أي فالقول قول المالك (و) لو قال المستأجر (٧) عملت مجانا وقال الاجير (٨) بل بأجرة فإنه يرجع إلى عادة العامل ويكون القول (لمدعي المعتاد (٩) من العمل (١٠) بها (١١) ومجانا) فإن كان عادته التبرع فالقول قول المالك وإن كان عادته الاجرة (١٢) فالقول قوله (وإلا) تكن له عادة أو كان قد يعتاد هذا وهذا واستوى الحال (١٣) (فللمجان) أي فالقول قول مدعي المجان عند الهدوية وأحد قولي (م) بالله (١٤) وقال (م) بالله بل تجب الاجرة لان المنافع كالاعيان (١٥)

(فصل) في بيان من يضمن ومن لا يضمن ومن يبرأ إذا برى ء ومن لا يبرأ (و) الذي (لا يضمن المستأجر (١٦)

__________

(١) الا حيث هي عادة غالبة فانه يكون القول قول من وافق العادة (٢) الا أن يشرط عليه الحفظ والضمان كانت البينة عليه اه‍ن غالبة قرز (٤) فقط لا في الرد والعين (٥) وهو يقال ما فائدة قوله أو منافعه وليس بتسلم منافعه الا وقد تسلمه فأجاب عليلم بأن ذلك يمكن من الدار ونحوها ولم يستعمل فهو يوصف بأنه متسلم للمنافع لا للرقبة وفيه نوع تكلف اه‍نجري لفظ ح لي قيل س فيما تسلمه من الاعيان الموجودة يعني وكان باقيا في يد المستأجر ولو لم يكن قد استوفى المنافع أو تسلم منافعه يعني استوفاها ورد إلى المالك اه‍ح لي لفظا (٦) كالبائع وفيه نظر وفي الشرح واللمع أن القول للمستأجر مطلقا لانه يجب عليه تسليم العين قبل القبض الاجرة قيل ف الا أن يشترط التعجيل للاجرة () كان القول للمؤجر كما في البيع اه‍ح أثمار وظاهر اطلاق الغيث والازهار لا فرق يعني سواء شرط تعجيل الاجرة أم لا () لان له حبس العين حتى يسلم الاجرة (٧) صوابه الآمر (٨) صوابه المأمور (٩) أو الاغلب اه‍ح لي (١٠) أو الاستعمال اه‍ح لي وسواء كان () للاجرة أو للتضمين اه‍بحر () أي الاختلاف والعكس كأن يقول عملت باجرة () وقال بل مجانا فالقول قول الاجير هذا إذا اتفقا على الامر والا فلا اشكال أن القول قول من نفي الامر () وفائدته التضمين (١١) يعني باجرة (١٢) أو هو الغالب (١٣) أو التبس الغالب اه‍تذكرة (١٤) بناء على أن المنافع ليست كالاعيان وهو المذهب اه‍غيث (١٥) وقد يقال كل واحد من السيدين مخالف لاصله في هذه المسألة لان من أصل ط أن المنفعة مال وم بالله العكس من ذلك وقيل أن لهما قولين في المسألة فكل منهما قال على أحد قوليه وقد تقدم في الشفعة لا ط (١٦) وهذه القسمة قسمة الشيخ محيي الدين بن أحمد النجراني وهو الفصل جميعه ومن حقه أن يكتب بماء

__________

[٣١٠]

والمستعير (١) والمستام (٢)) فهؤلاء الثلاثة لا يضمنون (مطلقا) لا الغالب ولا غيره (و) أما (المشترك) فلا يضمن الامر (الغالب) إلا أن يضمن فأما غير الغالب فهو مضمون عليه وإنما يسقط عنهم الضمان (إن لم يضمنوا (٣)) فإن ضمنوا ضمنوا (٤) (ويضمن المشترك غير الغالب والمتعاطي (٥) والبائع قبل التسليم (٦) والمرتهن (٧) والغاصب) فهؤلاء يضمنون (٨) (وإن لم يضمنوا أو عكسهم الخاص ومستأجر الآلة (٩) ضمن أثر الاستعمال (١٠) والمضارب (١١) والوديع والوصي (١٢) والوكيل (١٣) والملتقط (١٤) فهؤلاء لا يضمنون وإن ضمنوا (١٥) إلا ما جنوا عليه أو فرطوا (وإذا أبرئ البصير (١٦) من الخطأ (١٧) والغاصب (١٨) والمشترك مطلقا (١٩) برئوا) قوله مطلقا أي سواء

__________

الذهب (١) فان شرط على المستأجر والمستعير المستام الحفظ فهما فيه كالاجير المشترك اه‍ن والمذهب لا ضمان (٢) وهو المتروي للسلعة وقيل الدلال ومثله المشتري بخيار لهما أو للبائع قرز (٣) ويكفي في التضمين شرط الحفظ اه‍ن قرز (٤) الغالب وغيره اه‍نجري وح لي ظاهره الغالب وغيره قد صرح به النجري وصدره في البيان وبنى عليه في شرح البحر لانه في مقابلة المنفعة قال فيه وان شرط عليهم الحفظ ضمنوا ضمان المشترك وقال الدواري لا يضمن الغالب الا مع التصريح به وقد مر ذلك قلت والاول أرجح اه‍حابس (٥) السراية وأما المباشرة فهي مضمونة على البصير فضلا عنه قرز (٦) ضمان مجاز والا فهو يتلف من ماله ويرد الثمن للمشتري ان قد قبضه (٧) صحيحا قرز (٨) غالب وغيره في غير المشترك (٩) صوابه العين وكذا مستعير الآلة لا يضمن اه‍ن وقيل يضمن (١٠) المعتاد في المعتاد من كسر وشق اه‍ح لي لفظا (١١) ولا يقال في المضارب ان ضمانه في مقابلة غرض وهو الربح لانا لا نعلم حصوله ذكر ذلك في الشرح (١٢) بغير أجرة (١٣) بغير أجرة الا أن يكون أحد هؤلاء بأجرة وهذا هو الحيلة في الضمان (١٤) ينظر من ضمن الملتقط قيل بأن يقال من التقط ضالتي فهو ضامن أو فقد ضمنته وقيل لا تصح الا بعد معرفة الملتقط (١٥) لانه ليس في مقابلة عوض (١٦) فرع وإذا أبرأ البصير قبل العمل وبعد الاجارة من الخطأ برئ كالابراء من الشفعة بعد البيع ولا يبرئ المتعاطي بالابراء قبل العمل قلت إذ العقد غير صحيح فكان كالابراء قبل البيع اه‍بحر بلفظه فان قيل لم يصح البراء قبل لزوم الحق فالجواب أنه قد وجد السبب وهو العقد ذكره ط ومن هنا يؤخذ لا ط أنه يصح من المرأة أن تبرئ زوجها من مهرها إذا كان غير مسمى قبل الدخول فان قيل لم يصح البراء هنا من حق الصبي وهلا كان كالصبية فانه لا يصح من الاب أن يبرئ من مهرها فالجواب أنه لم يوجد من يدخل في هذا الشأن غيره الا بشرط البراء بخلاف الصبية فانه ليس هناك ملجئ إلى البراء من مهرها اه‍ح مذاكرة (١٧) وكذا العمد إذا كان يستباح بالاباحة اه‍تذكرة علي ابن زيد ولفظ كب قوله والطبيب البصير يعني من جناية خطأ ان اتفقت وكذا من جناية العمد فيما يستباح لا في الحيوانات اه‍باللفظ قرز (١٨) وهذا إذا أبرأ الغاصب من الضمان وأما من العين فتصير أمانة كما يأتي قرز (١٩) إذا كان مما يستباح والا فلا يصح الا بعد الفعل قرز

__________

(باب المزارعة

[٣١١]

كان من خطأ (١) أم عمد (٢) (لا المتعاطي (٣) والبائع قبل التسليم والمتبرئ من العيوب جملة والمرتهن (٤) صحيحا) فهؤلاء لا يبرءون وإن أبرئوا

(باب المزارعة (٥)) اعلم أن المزارعة والمغارسة والمساقاة نوع من الاجارات (فصل صحيحها (٦) أن يكري بعض الارض (٧) ويستأجر المكتري بذلك الكراء أو غيره على عمل الباقي (٨)) ويكون الاكرئ والاستئجار (مرتبا) فيقدم تأجير بعض الارض على الاستئجار على عمل الباقي وإلا لم يصح لانه إذا بدا (٩) بإجارة بعض الارض كان المستأجر كالمالك إما أن يزرعا معا (١٠) أو يتقاسما فأما

__________

(١) وهذا مخالف للقياس لانه وقع البراء قبل الجناية لانه كالمشروط بأنه إذا جنى فهو برئ وفي الزهور لان البراء كالاباحة فيما يستباح (٢) راجع إلى عمد المشترك والغاصب فقط قرز (٣) الا أن يكون بعد الجناية قرز (٤) لا فاسدا فلا يضمن لانه يكون امانة يعني إذا أبرئ من الضمان لا من العين فتصير أمانة وقيل سواء أبرئ من الضمان أو من العين لانه خلاف موجبه (وجد ما لفظه) مسألة ما قولكم رضي الله عنكم في قراءة القرآن للميت هل يكون ثواب القراءة للميت أو يكون للقارئ ثم تنتقل إليه وهل القراءة له أفضل أو الصدقة عنه أفضل وهل في ذلك خلافا بين العلماء فإذا كان خلافا فما المعتمد وهل تصح الاجارة على القبر أم لا (الجواب) إذا كانت القراءة على القبر نزلت الرحمة وإذا دعى القارئ عند القبر أو في البعد عنه فانه يكون له مثل ثواب قراءته للميت وأما ثواب القراءة فهي للقارئ وأنعم الله على الميت بمثل ثواب القارئ وإذا وجد محتاجا إلى الصدقة كان التصدق عليه أفضل وتصح الاجارة على القبر وعلى من يقرأ ويهدي ثواب ذلك للميت هذا هو المعتمد (٥) قال في النهاية في مدح الزرع وفي الحديث الزرع امانة والتاجر فاجر جعل الزرع أمانة لسلامته من الآفات التي تقع في التجارة من الترديد في القول والحلف وغير ذلك وفيها أيضا وفي الحديث أن التجار يبعثون يوم القيامة فجارا الا من اتقى الله وبر وصدق سماهم فجارا لما يقع في البيع والشراء من الايمان الكاذبة والغبن والتدليس الذي لا يتحاشاه اكثرهم وجمع التاجر تجار بالضم والتشديد وتجار بالكسر والتخفيف اه‍من خط مصنف البستان (٦) مسألة المباذرة الفاسدة حيث يعطي غيره بذر ليبذر به في أرضه على أن يكون الزرع بينهما نصفين فان تراضيا جاز وان تشاجرا حكم بالزرع لصاحب البذر وعليه أجرة الزراع والارض والمباذرة الصحيحة حيث يعطي غيره حبا معلوما ويكتري منه نصف أرضه مدة معلومة بربع ذلك الحب ثم يستأجره على زراعة هذا النصف الذي اكتراه منه بربع الحب فيصير الحب بينهما نصفين ثم يزرع منه كله في الارض كلها فيكون الزرع بينهما نصفين قرز ولا بد أن يكون الكراء في الذمة أو مما لا يتعين والا لم يصح لان التصرف قبل قبضه () لا يصح () أو كان مما يتعين بعد قبضه قرز (٧) مشاعا (٨) ويكون البذر فيها منهما اه‍ن مدة معلومة مثل الاولى أو دونها لا أكثر إذ لا يمكنه تسليم العمل في الزائد كما يأتي قرز (٩) هذا تفسير لنفس الكتاب فلا يتوهم أنه مفهومه (١٠) والبذر منهما قرز

__________

[٣١٢]

لو عكس لم يصح (١) لانه لا يمكنه تسليم العمل (٢) عقيب عقد الاجارة وإنما لم يمكنه لانه لا يمكن زراعة النصف إلا بأن يستأجر (٣) على عمل النصف الآخر وهو لا يجب عليه أن يستأجر على ذلك أو بأن يستأجر هو النصف الآخر وذلك لا يجب عليه أيضا أو بأن يعينوا له النصف الذي استؤجر على زراعته قيل (ح) وعند أن يعينوا يكون هذا عملا آخر غير الذي استؤجر عليه لانه استؤجر على زراعة نصف الارض مشاعا وهذا غير مشاع بخلاف ما إذا استأجر المشاع فقد ملك وقال أبو جعفر لا يجب الترتيب بل بأيهما (٤) بدأ صح والصحيح أنه لا بد من الترتيب (أو نحوه (٥)) وهو صورتان ذكرهما في الانتصار * أحدهما أن يكري نصف أرضه يعمل النصف الثاني ويبين العمل (٦) قيل (ع) ولا بد من شرط تعجيل (٧) أجرة الزراع ليمكنه زراعة الارض كلها فإن لم يشرط التعجيل لم يمكنه لانه لا يستحق القبض إلا بعد أن يزرع * الثانية أن يعير صاحب الارض (٨) الزراع نصف أرضه ويتبرع الزراع (٩) بأن يعمل النصف الآخر ولا بد أن يكون عقد المزارعة (مستكملا لشروط الاجارة (١٠)) فلا بد أن تكون المدة والاجرة والمنفعة معلومات كما تقدم (وإلا) يستكمل هذه الشروط

__________

(١) والكلام مبني على انه عقد عقدين فاما لو عقدا واحدا صحت اه‍مفتي لزوال العلة المانعة وهي عدم التمكن من تسليم العمل عقيب العقد اه‍مي (٢) لشياعه (٣) وإذا لا مزارعة (٤) ومثله للامام المهدي وصرح به الدواري والفقيه س وقواه المفتي ومي والامام شرف الدين لزوال العلة وهي عدم لزوم التمكن عقيب العقد اه‍املا مي (٥) نحو الترتيب (٦) لفظا أو عرفا إذا كان لا يختلف (٧) والتعجيل أن يعجلها له في مدة الاجارة صوابة أجرة الارض وهو زرع النصف الذي لم يكتره المكتري واجيب عن هذا بان قيل أن الزراع مؤجر لمنافع من رب الارض بالنصف المذكور الذي أكترى بعمل النصف الباقي فتكون صورة الكتاب مستقيمة على هذا الحمل ولا إشكال كلام الفقيه ع في غير هذه الصورة (١) وهو أن يستأجره على زراعة نصفها بمنافع النصف الثاني مدة معلومة وشرط تعجيل أجرته ذكره في اللمع وكب وأما في هذه فلا يشترط تعجيل الاجرة اه‍زهور (٢) كلام الفقيه ع مستقيم في الصورتين وهو الذي رواه في البيان ومعناه عن مرغم (١) لم يتضح الفرق بين هذه وبين صورة الشرح ولعل صورة الشرح مرتبة بخلاف هذه الصورة التي في الحاشية اه‍سيدنا القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني (٢) والمختار ما في الشرح أنه يشترط التعجيل فان لم يشترط لم يصح اه‍سلامي (٨) قال المؤلف ان هذه الصورة ليست من هذه الانواع ولا تستقيم ان يفسر بها النحو وان كانت مستقيمة في بابها اه‍وابل (٩) قال الوالد والاقرب ان هذا يستقيم إذا كان قصد كل واحد منهما التبرع فيما عمله لصاحبه ويكون للزراع أن يترك العمل متى شاء ولا شيء عليه وأما إذا كان قصد كل واحد منهما بما يفعله أنه في مقابلة ما فعله له للثاني فليس هذا بمتبرع بل اجارة فاسدة اه‍ان (١٠) لفظا أو عرفا قرز

__________

[٣١٣]

(فسدت) المزارعة (كالمخابرة (١)) فإنها فاسدة عندنا وأبي (ح) وهي أن يدفع رجل أرضه إلى رجل ليزرعها ويشرط للزارع نصف الزرع الخارج منها أو ما يتفقان عليه وقال الصادق والباقر والناصر وروي عن زيد بن علي وم بالله وك (٢) أنها جائزة (٣) قيل ل وقد روى ابن معرف أن الهادي (عليلم) قد نص (٤) على صحتها ولا خلاف أنه إذا شرط ما يخرج من جانب معلوم من الارض لاحدهما أنها لا تصح (والزرع في) المزارعة (الفاسدة (٥) لرب البذر وعليه أجرة الارض) حيث البذر من الزارع (أو) أجرة (العمل) للزارع حيث البذر من رب الارض وإن كان البذر منهما كان الزرع بينهما (٦) وللزارع على صاحب الارض نصف أجرة العمل ولصاحب الارض عليه نصف كراء الارض (٧) أما أجرة الزارع فتقدر بالدراهم لاجل العادة وأما كراء الارض فإن جرت العادة بالدراهم فظاهر وإن لم تجر بذلك عادة فقال (ص) بالله إذا كانت عادتهم يؤجرونها بنصف الزرع قدر الوسط (٨) من زرعها (٩) وتجب نصف قيمته (١٠) وقرره الفقيه (ح) للمذهب قيل (ف) ويكون بأوسط الاسعار في السنة ولو

__________

(١) فرع في الجاهل الصرف فلو فعلو المخابرة جاهلين لحكمها معتقدين لصحتها كانت صحيحة في حقهم لاعتقادهم الصحة في مسائل الخلاف فإذا تشاجروا تحاكموا () ذكره الفقيه ف اه‍ن () في المستقبل لا فيما تقد مضى قرز (٢) واحتج زيد بن علي ومن قال بقوله أن النبي صلى الله عليه وآله عامل أهل خيبر على النصف مما يخرج من الارض وقال أصحابنا لا يلزم من وجوه أحدها أنه منسوخ بدلالة خبر رافع بن خديج وثانيها أن النبي صلى الله عليه وآله بقي أهل خيبر على أصل الفي فيكونون عبيدا للمسلمين أو أكثرهم كانوا كذلك فاستعملهم وجعل نصف ما يخرج نفقة لهم ولم يكن ذلك على وجه المزارعة والثالث أنه أقر الارضين في أيديهم والنصف الخارج منها جزية والجزية يجوز فيها من الجهالة ما لا يجوز في الاجارات والبياعات واحتج أصحابنا بقول النبي صلى الله عليه وآله من لم يدع المخابرة فليأذن بحرب من الله ورسوله ولانه صلى الله عليه وآله نهى عن المزارعة بالثلث والربع ذكر جميع ذلك في الشرح اه‍زهور (٣) يعني صحيحة (٤) أخذه من قوله شرطت لي النصف في فصل المساقاة الصحيحة (٥) وكذا في الصحيحة ع لى قرز (٦) وهذه هي المخابرة (٧) وان استويا تساقطا قرز (٨) الاولى أنه يجع إلى قيمة الحاصل من الارض يوم الحصاد ولا عبرة بالوسط اه‍مفتي الا أن تكون الارض مغصوبة اعتبر الوسط وهذا حيث لم يزرع الغاصب أو أصابته آفة فانه يرجع إلى قيمة الوسط مما يزرع تلك الارض فان زرع لم يجب الا قيمه الحاصل اه‍والمختار في مسألة الغاصب انه أن زرع فالاجرة من الحاصل قل أو كثر لا من قيمته وإن لم يزرع فبأوسط ما تزرع ويجب حبا لا قيمة اه‍سيدنا حسن قرز (٩) والاقرب أن العادة إذا كانت جارية أن الاجرة من الزرع وجب نصف الزرع أو أقل أو أكثر على ما جرت به العادة لا قيمة الزرع إذ المثلي يصح أن يكون قيمة للمنافع كما يصح قرز (١٠) مثاله لو كانت الارض تزرع في

__________

[٣١٤]

قيل (١) يقدر لو طلب إجارتها بالدراهم كم كان يحصل فيجب مثل ذلك كان محتملا (٢) (ويجوز التراضي بما وقع به العقد) فلو عامله بنصف الغلة فأعطاه إياها عن الاجرة على وجه المراضاة (٣) جاز ذلك ويكون بمنزلة المعاطاة (٤) فأما لو دفع بغير قصد العوض عما يلزمه من الاجرة فقال (م) بالله أنه يقع عن الاجرة لاجل العرف وقال أبو مضر الاولى أن لا يقع عنها إلا بالنية (٥) قيل (س) الاولى قول (م) بالله أنه يملك في الظاهر وكلام أبي مضر في الباطن وقيل (مد) بل يملك (٦) ظاهرا وباطنا لان العرف كالمنطوق به (وبذر الطعام (٧) الغصب استهلاك (٨) فلو غصب رجل طعاما فبذر به في أرضه أو أرض الغير وهي ندية تنبت أو يابسة ثم سقاه (٩) كان بذر ذلك

__________

بعض الاحوال عشرة أفراق وفي بعضها ثمانية وفي بعضها ستة فانه يعتبر بقيمة نصف الثمانية ان كان مثلها يكرى بالنصف أو قيمة ثلث الثمانية ان كان مثلها يكرى بالثلث وهذا مع عدم العرف بأن الزرع يتبع البذر وأما مع العرف فصاحب البذر مبيح أو مقرض لصاحب الارض فيكون الزرع لهما وعليهما العشر اه‍لمعة قوي والعرف ان الاجرة من الخارج من قليل أو كثير وقت حصولة قرز وإنما وجبت القيمة لان منافع الارض متلفة والواجب في المتلف القيمي قيمته والقيمة الموجبة لا تكون إلا من أحد النقدين لكن لما لم يعرف قدر القيمة اللازمة ابتداء احتيج إلى توسط معرفة الغلة لمعرفتها لا لوجوبها كما تقدم في نظير ذلك في غير موضع لكن يقال ما وجه تسليم قيمة الحب المستوي مع جري العادة بأنه أجرة وهلا وجب تسليمه لانه الثابت في الذمة قلنا اللازم قيمة المنافع والقيمة إنما هي من النقدين فان جرت العادة بأن الحب قيمة المنافع وجب حبا للعرف وقد ذكر مثل ذلك الفقيه علي بن زيد اه‍من خط المفتي وقرز (١) هذا القيل لابن مفتاح ولا قيل له سواه اه‍ليس لابن مفتاح لان الامام المهدي ذكره في الغيث ولا يروي عن ابن مفتاح ولعله للفقيه ف (٢) للصحة (٣) ويكون من باب الصلح () عما في الذمة اه‍ن يعني فينظر هل معلوما كان صحيحا حيث أتى بلفظة والا كان فاسدا () والاقرب انه لا يصح ذلك إذ من شرط الصلح لفظه ولان الواجب من النقد فيختلف الجنسان فيكون بيعا وهو لا يصح عند الهدوية اه‍مصابيح (٤) لكن ليس له ارتجاعه اه‍تذكرة معنى سواء كان باقيا أم تالفا ذكره م بالله أي بمنزلة الصلح (٥) فان لم ينو لم يقع عنها بل يكون الكراء باق عليه وله الرجوع بما دفع من الزرع الا أن يتراضيا بالقصاص اه‍ن لفظا (٦) وقواه المفتي ومي وعامر وحثيث (٧) لا الغرس فانه لا يملك بالاستهلاك لانه لم يقع في الغروس شيء منها مما يوجب ملكا بل مجرد زيادة فلم يشبه شيئا من تلك الامور وأما البذر وحضن البيض فلانه قد ذهب عينه بالكلية كما مر وأما الذبح فلانه مجرد نقص فكانت الغروس مخالفة للكل اه‍ح فتح معنى ونحوه غير الاشجار اه‍ولفظ البيان فرع وان كانت الغروس مغصوبة الخ (٨) حسا وتطيب له قبل المراضاة (٩) فان سقاه الغير أو المطر كان للمالك () ذكره الفقيه ع وتكون أجرة الارض على الباذر لانه متعد () ان تم الزرع فان يبس قبل تمامه

__________

[٣١٥]

الطعام الغصب استهلاكا له (فيغرم) لصاحب البذر (مثله) ولصاحب الارض كراها (ويملك غلته ويعشرها) أي يلزمه العشر ١) (ويطيب (٢) له (الباقي (٣) وقال (م) بالله والناصر و (ش) أن بذر الطعام الغصب ليس باستهلاك فيكون الزرع لصاحب البذر وعليه العشر (كما لو غصب الارض والبذر له (٤) فإنه يملك الزرع ويعشره ويطيب له الباقي (فصل والمغارسة (٥) على ضربين صحيحة وفاسدة أما (الصحيحة) فلها شروط أحدها (أن يستأجر (٦) رب الارض (من يغرس (٧) له أشجارا يملكها (٨) بناء على أن من شرط المصنوع أن يكون في ملك المستأجر (ويصلح) الغرس (ويحفر (٩) له قدرا معلوما (مدة بأجرة ولو) كانت الاجرة جزءا (من الارض (١٠)

__________

كان قرار الضمان على الساقي وعلى الباذر أن نبت بالمطر اه‍بحر من كتاب الغصب ومثله في كب (١) أو نصف العشر (٢) هذا قول الهدوية وظاهره انه يملك مطلقا سواء كان قد راضى المالك للبذر أم لا بخلاف سائر الاستهلاكات من الذبح وغيره والفرق انه في البذر وحضن البيض قد ذهب عينه بالكلية فأشبة الحسي بخلاف ما ملك بالطحن والذبح فالعين باقية وجعل ابن مظفر الكل سواء اه‍ح فتح (٣) بعد المراضاة لكن يقال لم لا يتصدق بالزائد كما قالوا في ربح ما اشتري بالنقد المغصوب قلت لعله يفرق بينهما بأن الزائد من الحب تماما قد ملكه بالاستهلاك الحسي وهو ملك قوي حقيقي يذهب معه الغصب والخطر بالكلية وأما المشتري بنقد مغصوب فانما ملكه لعدم تعيين الدراهم والدنانير فقط وذلك أمر ضعيف ضروري اعتباري فمن حيث انه قد ملك الاصل حكمنا بأنه قد ملك الزرع ومن حيث ضعف جهة الملك لما ذكرنا حكمنا بأن حكم الخطر لم يذهب بالكلية وانما ملكه له انما كان من هذه الجهة الحظورة هذا ما يخطر بالبال من جهة الفرق وان كان في النفس ما فيها من ذلك اه‍مقصد حسن (٤) أو غصبهما (٥) عنه صلى الله عليه وآله وسلم ما من مسلم يغرس غرسا أو يزرع زرعا فيأكل منه انسان أو دابة أو طير أو سبع الا كانت له صدقة وعنه صلى الله عليه وآله من نصب شجرة فيصبر على حفظها والقيام عليها حتى تثمر كان له بكل شيء يصاب من ثمرها صدقة عند الله اه‍شمس من خط مصنف ان مسألة وصيغتها غارستك أو عاملتك أو أغرس هذا () على كذا مع القبول أو ما في حكمه وكذا الاجارة اه‍بحر يعني وتنعقد المغارسة بلفظ الاجارة () المقرر أنها لا تصح بمستقبل (٦) بايجاب وقبول (٧) ولا بد من تعيين الغروس بالمشاهدة أو الوصف المميز بالطول والجنس والمدة وأقلها سنة إذ لا فائدة فيما دونها وظاهر المذهب خلافه انه لا حد لها قرز ولا تصح المغارسة الا فيما له أصل ثابت من الشجر كالنخيل والكرم دون غيرهما كالزرع والكراث والبقل ونحو ذلك (٨) هذا إذا كانت مقطوعة أو يكون موضع القطع معلوما ويكون من ملك له معين أو يأمر بشرائها له أو اتهابها قبل استئجاره على عرسها اه‍ن ولا بد من بيان الموضع الذي تغرس فيه الغرسة لفظا أو عرفا قرز (٩) ولا بد أن تكون الارض معلومة بالمشاهدة اه‍بحر وقيل تصح غائبة (١٠) ظاهره ولو وقفا

__________

[٣١٦]

أو الشجر (١) أو الثمر (٢) الصالح (٣)) فقط ولا بد أن تكون مدة الاصلاح وقدر الحفر طولا وعرضا وعمقا وقدر الاجرة (معلومات (٤) وإ) ن (لا) تكن هذه الاشياء معلومة جميعا (ففاسدة وإن اختلف الحكم) في الفساد فحيث يكون الفساد لكون الغروس غير مملوكة لرب الارض فالحكم أن الاشجار تكون لمالكها (٥) وعليه كراء مدة لبثها (٦) وعند التفاسخ يخير الغارس كما سيأتي وأما إذا فسدت لجهالة المدة أو لجهالة العمل أو الاجرة والغروس من رب الارض فالحكم أن الغروس لرب الارض وعليه أجرة المثل (٧) (وكذلك ما أشبهها) أي إذا استؤجر على بناء حائط أو تجصيص بيت أو نحو ذلك كانت الحجارة والجص من المالك لا من العامل وكذلك سائر الاعمال (إلا ما خصه الاجماع) نحو الصبغ (٨)

__________

أفتى الامام عليه السلام بجواز المغارسة في أرض المسجد بربعها (١) وإذا جعل الاجرة من الشجر فلا بد من ذكر مدة بقاء الشجرة في الارض لفظا أو عرفا اه‍لمعة (٢) هذه اجارة وليس بمغارسة لان المغارسة أن تكون له بعض الشجر يغرسها وبعض الارض فيصيران شريكين فيهما أو كانت الشركة في الشجر وحدها بأن يجعل له منها الربع أو الثلث أو نحو ذلك المراد بالثمر حيث يكون مع المستأجر ثمر حاصل لا من هذه التي يريد غرسها فهي معدومة في الحال قرز (٣) للبيع (٤) لفظا أو عرفا قال عليلم ولا خلاف في اعتبارها وأقلها () سنة إذ لا فائدة فيما دونها وأكثرها قيل ثلاثون سنة لانها نصف العمر لقوله صلى الله عليه وآله أعمار أمتي ما بين الستين إلى السبعين وقيل إلى قدر عمر الشجر لانه يختلف قال عليلم وهذا هو المختار لان النخيل أكثر عمرا من الكرم والكرم أكثر من سائر الاشجار اه‍ان بلفظه () وظاهر المذهب خلافه أنه لا حد لها قرز (٥) غالبا احتراز من أن يستأجر رب الارض الغارس على غرس أشجار يملكها الغارس وتكون الارض والشجر بينهما فهذه الصورة تصح وتكون بيعا () وأجارة فكأنه باع من الغارس نصف الارض بنصف الغروس وباجرة عمله اه‍وابل () ويكون كالبيع الضمني قرز ما لم ينوها لمالك الارض أو جرى عرف انها لصاحب الارض اه‍تعليق لمعة ويستحق صاحبها قيمتها يوم وضعها اه‍ومعناه في البيان في شركة الاملاك (٦) كراء الغروس والفرج المعتادة لا كراء الارض جميعا الا إذا كان ينتفع بها مع الغروس وللغارس أجرة عمله كالحرث ونحوه إذا كان فيه نفع يعود على صاحب الارض () فأما إذا تراضيا عليه من قسمة الثمر فيما مضى فلا رجوع فيه فيكون مقابلا للاجرة اه‍ن معنى () ولفظ حاشية إذا عمل في الارض عملا لا لاجل الشجر اه‍تعليق لمعة وان كان لهما فله حصة الارض دون حصة الشجر قرز (٧) للغارس (٨) فان الاجماع السكوتي من المسلمين منعقد على المسامحة في ذلك لانها مما يتسامح بها لقلة حقارتها ولذلك كانت الاشياء الغالية كالذهب والحرير في الحظي ونحوه من المالك اه‍ح فتح

__________

[٣١٧]

والخيط (١) والحبر والعلم (٢) في الثوب والاشراش فإنه وقع الاجماع على صحة الاجارة وإن كانت هذه الاعيان من العامل (٣) (وما وضع بتعد من غرس أو غيره (٤)) في أرض الغير يملكه هو أو غيره (ثم تنوسخ (٥)) ذلك الموضع بأن أخرجه مالكه عن ملكه بوقف أو غيره (فأجرته وإعناته على الواضع (٦)) له (لا) على (المالك في الاصح) من المذهبين وقد ذكر (٧) في ذلك خمس صور * الاولى لو غرس شجرا في أرض غيره ثم وقفه لمسجد أو غيره فلا خلاف ان أجرته قبل الوقف على واضعه لانه المالك والواضع فأما بعد الوقف فعلى الواضع أيضا (٨) على ما حصله (ض) زيد للهدوية وعند (م) بالله على الموقوف عليه (٩) * والثانية من وضع متاعه في أرض الغير مدة ثم باع ذلك المتاع وبقي بعد البيع في تلك الارض فإن الكراء قبل أن يخلي بينه وبين المشتري على الواضع اتفاقا وأما بعد التخلية فعلى الخلاف (١٠) المتقدم * الثالثة من وضع ميزابا على طريق (١١) فباع الدار وأعنت الميزاب (١٢) فقبل البيع اتفاقا أنها على الواضع وبعد البيع على الخلاف (١٣) فإن وضعه البنا فعليه (١٤) لا على الآمر * الرابعة إذا بذر إنسان بذرا لغيره (١٥) باذن مالك البذر في أرض مغصوبة فالاجرة عند الهدوية على الباذر وعند (م) بالله على المالك * الخامسة إذا أمر رجل رجلا أن يحمل متاعه على دابة مغصوبة فالاجرة عند (١٦) الهدوية على الواضع (١٧) وعند (م) بالله على صاحب المتاع (وإذا انفسخت (١٨) الفاسدة فلذي الغرس (١٩)

__________

(١) على الخياط (٢) الحظية (٣) ولو كانت معدومة أو مجهولة للعرف اه‍كب (٤) من بذر وبناء ومتاع وميزاب (٥) لا فرق تنوسخ أم لا قرز (٦) ولو قد مات فيكون في تركته ولو قد اقتسموا الوارثة قرز لعله حيث لم يبلغ ما تحتمله العاقلة أو لم تكن عاقلة والا كان عليها قرز (٧) ط (٨) الا أن يتصرف فيه الموقوف عليه أو يرضى مالك الارض ببقائه فالاجرة على الموقوف عليه () اه‍ن ينظر هل مجرد الرضى يزيل التعدي من الواضع سل قلنا لا يكفي الرضى بنقل الحكم لعدم التعدي قلت ويصير الواضع كالمالك () يعني من غلته فان لم يكن فمن بيت المال ذكره الفقيه ح يعني إذا كان لبيت المال مصلحة بهذا الوقف ذكره الفقيه ح (٩) يعني من غلة الوقف اه‍تذكره (١٠) وبعد النقل على المشتري اتفاقا قرز (١١) مسبلة أو ملكه الغير (١٢) أي جنى على الغير (١٣) على الواضع على المختار حتى ينقله المشتري (١٤) والمغرور يغرم الغار قرز في الخمس الصور قرز (١٥) أو بغير اذنه على وجه لم يستهلك الباذر قرز (١٦) وضمان الرقبة اه‍ح لي (١٧) ان ساقها المحمل والا فعلى السائق قرز (١٨) يعني تفاسخا (١٩) هذا حيث كان المالك الفاسخ للارض فان كان الفاسخ مالك الغروس لم يستحق أرش كما يأتي في العمري والرقبا في ح قوله تتبعهما احكامهما فيكون هذا مطلق مقيد بما سيأتي اه‍تهامي ومثله في الصعيتري ولا يكون له الخيار الا إذا كانت مدة الاجارة باقية ولا فلا خيار له قرز الا أن يشرط عليه القلع إذا تفاسخا أو متى أنقضت المدة فلا أرش اه‍بهران وانما جعل الخيار للغارس لا لرب الارض لانه غرس باذن صاحب

__________

[٣١٨]

الخياران (١)) وهما إن شاء فرغ الارض بقلع الغروس (٢) ورجع بنقصانها (٣) وهو ما بين قيمتها قائمة ليس لها حق البقاء وقيمتها مقلوعة (٤) وإن شاء تركها لرب الارض وطلب قيمتها قائمة ليس لها حق البقاء (٥) (وفي الزرع (٦) الثلاثة) الخيارات هذان الخياران وخيار ثالث وهو تبقيته في الارض بالاجرة إلى الحصاد وكذلك الاشجار إذا كان عليها ثمار قيل (ل) والقضب (٧) كالشجر المثمر

(فصل) (والمساقاة الصحيحة) هي (أن يستأجر) شخصا (لاصلاح الغرس) وتنقيته وسقيه (٨) أو رادا معلومة مدة معلومة بأجرة معلومة ولو جزا من الارض أو الشجر (٩) أو منهما مشاعا أو معينا أو جزا من الثمر إن قد بدا صلاحه (١٠) (كما مر في المغارسة سواء سواء (و) إذا اختلف الزراع وصاحب الارض فقال الزراع شرطت لي النصف (١١) أي أجرتنيه (١٢) وقال رب الارض بل الثلث أو قال رب الارض

__________

الارض فلم يكن غاصبا اه‍غيث وإذا باع المالك أرضه فللمشتري أن يأمر الغارس بقلع غرسه ولا شيء عليه له لكن هل يرجع الغارس على البائع بالارش لا يبعد والله أعلم لان بيعه للارض يكون كرجوعه عن الاذن للغارس والثاني ويكون للمشتري الخيار إن جهل وهكذا في إعارة الارض والجدار اه‍كب ينظر في كلام كب فلعل ظاهر الازهار ثبوت الخيار على العموم ولعل صاحب كب بناه على قوله في الورثة أنهم يأمرون الغارس بالقلع والمختار خلافه اه‍من خط سيدنا حسن رحمه الله تعالى (١) وكذا في البناء قرز (٢) وإذا نقصت الارض بقلع الغروس لزمه أرش النقص اه‍كب وظاهر الاز الاطلاق فلا يجب على المختار قرز وقد تقدم مثله في الشفعة كلام التمهيد (٣) هذا عند م بالله وعند الهادي عليلم لا أرش مع القلع اه‍ن معنى (٤) فان لم تكن لها قيمة بعد القلع فلعله يخير بين قلعها ولا شيء له وبين أخذ قيمتها قائمة ليس لها حق البقاء الا بأجرة وقيل تقوم الارض مغروسة وغير مغروسة فما بينهما فهو أرش الغرس اه‍وهو ظاهر في الاز في قوله وما لا يتقوم وحده فمع أصله قرز (٥) الا بأجرة (٦) وكذا ما كان له حد ينتهي إليه (٧) وهو البرسيم وكذلك قصب السكر يعني الظاهر منه لا أصوله فالخياران الاولان اه‍ومعناه في ح لي وقرز (٨) ويكون الماء من ملك صاحب الارض أو من حق له أو من مباح إذا كان الاجير لا ينقله اه‍ولفظ حاشية لا إذا كان من الاجير الا أن يكون موجودا في ملكه فيكون ذلك بيعا () واجارة وان كان من المباح فعلى قول م بالله يصح وعلى قول ط يصح إذا كان يسوقه في مجراه أي مجرى الماء لا أن كان ينقله اه‍ن () حيث أتى بلفظ البيع لان البيع لا ينعقد بلفظ الاجارة وعن المفتي ولي أنه لا يحتاج إلى لفظ البيع ويكون مع البيع الضمني قرز (٩) فان قيل لم لا تصح المساقاة على بعض منافع الشجرة كما تصح المزارعة على بعض من الارض فالجواب أن المزارعة يجوز أن يكري بعض الارض المستأجرة ويجعل الكراء أجرة لان إجارة الارض جائزة واجارة الاشجار لا تصح اه‍زهرة (١٠) يعني ادراك الحصاد قرز (١١) أخذ ابن معرف من هذا صحة المخابرة للهادي عليليم (١٢) هذا

__________

(باب الاحياء والتحجر)

[٣١٩]

غرسك وعملك بلى أذن (١) وقال بل بإذن كانت البينة على الاجير و (القول لرب الارض) فيهما أي (في القدر المؤجر (٢) وفي (نفي الاذن) لان الظاهر معه (و) أما إذا اختلفا ممن البذر ليأخذ الزرع والارض والزرع في يد أحدهما كانت البينة على الخارج والقول (لذي اليد عليها (٣) في أن البذر (٤) منه لان الظاهر معه

(باب الاحياء والتحجر) (فصل و) يجوز (للمسلم فقط الاستقلال باحياء أرض) أي من دون إذن الامام نص عليه الهادي (عليلم) في الاحكام وهو اختيار (م) بالله وقال (ط) وذكره في المنتخب (٥) أنه لا يجوز إحياء الموات (٦) إلا بإذن الامام قوله للمسلم فقط يعني لا للذمي (٧) فلا يجوز له إحياء الموات (٨) وليس للامام أن يأذن له بذلك (٩) وعن أبي (ح) يجوز له إحياؤها بإذن الامام (١٠) * نعم وإنما

__________

تأويل القاضي زيد للهادي عليلم لان أصل الهادي عليلم عدم صحة المخابرة (١) فان بين العامل بالاذن فله الاجرة وقيمة الغروس ان كانت منه إذ ليس متبرعا والا لزمه القلع واصلاح ما أفسد به من الارض وأجرة لبثها كالغاصب اه‍بحر (٢) المراد حيث ادعى الاجير أكثر مما أقر به المالك لا لو كان العكس فالقول قول الاجير وحاصله أن البينة على مدعي الاكثر في القدر المؤجر اه‍ح لي لفظا قرز (٣) فان كانت اليد لهما فالظاهر أنه لهما ومن ادعى أنه له فعليه البينة فان كانت اليد لغيرهما فالقول قول المالك وقيل أنه ان كانت اليد لثالث كان لمن أقر له فان أقر لهما أو لواحد غير معين من كان لهما قرز (٤) وكذا الغروس ان أمكن أنه منه قرز (٥) قال السيد أحمد بين يحيى القاسم رحمه الله تعالى ان قوله في المنتخب الارض البيضاء التي لا مالك لها يدل على أنها قد كانت ملكت ثم صارت بعد ذلك أرض بيضاء لا مالك لها بخلاف الارض التي ذكرها في الاحكام ولكل من الكلامين حكم فلا تعارض اه‍من تنقيح أولي الالباب للسيد المذكور (٦) والموات من الارض التي لم تزرع ولم تعمر ولا جرت عليها يد ملك أحد اه‍من الدر النثير نهاية ابن الاثير قال في الانتصار الرواية موتان بفتح الميم والواو وهي الارض الميتة وأما بفتح الميم وسكون الواو فذلك عمى القلب وفى الانتصار بفتح الميم وسكون الواو الارض التي لم تزرع (٧) واما الحطب والحشيش فيملكها الذمي إتفاقا في دار الاسلام فان فعل لم يملك ولفظ ح ولو في خططهم اه‍ح أثمار مفتي (٨) لقوله صلى الله عليه وآله موتان الارض لله وللرسول ثم هي لكم من بعدي وهذا خطاب للمسلمين اه‍غيث ثم لقوله صلى الله عليه وآله عادي الارض لله ولرسوله ثم هي لكم مني قوله مني فيه دلالة على أنه لا يجوز إحياؤها الا باذنه صلى الله عليه وآله وا لامام قائم مقامه قال الامام ى والمراد به في عادي الارض التي كانت ملكا لقوم عادوا والمصحح أن المراد عادي الارض القديمة ذكره المؤلف وقد ذكره في النهاية حيث قال شجرة عادية أي قديمة لانها نسبت إلى عاد وهم قوم هود النبي وكل قوم ينسبونه إلى عاد وان لم يدركهم اه‍وابل (٩) الا لمصلحة (١٠) وحجة ح ان اذن الامام يبيح لهم ذلك قلنا ليس للامام مخالفة الخبر

__________

[٣٢٠]

يجوز للمسلم الاستقلال باحياء الموات بشرطين أحدهما أن تكون تلك الارض (لم يملكها (ولا تحجرها مسلم ولا ذمي (١)) سواء كان معينا أم غير معين * (و) الثاني أن (لا) تكون قد تعلق بها حق (٢) فإن كان قد تعلق بها حق لم يجز الاستقلال بإحيائها قال (عليلم) وقد ذكر أصحابنا من ذلك ضروبا (منها) بطن الوادي قيل (ح) وصورته ما يجري ماؤه إلى البحر وقيل (ف) ما يسقى به قوم غير محصورين وقال في الانتصار (٣) ما يسقي الاملاك الكثيرة كسهام (٤) وسردد * الضرب الثاني محتطب القرية ومرعاها ومرافق القرية (٥) * الضرب الثالث المقابر (٦) فإنه لا يجوز إحياؤها وعمارتها وقد تقدم حكم ذلك في كتاب الجنائز * الضرب الرابع حريم العين والنهر وفناء الدار الضرب الخامس الطرقات المسبلة والمشروعة فإنه لا يجوز احياؤها (و) يجوز (بإذن الامام (٧) فيما لم يتعين ذو الحق فيه (٨) بأن كان صاحب الحق قد جهل أو لا ينحصر كبطون الاودية التي تعلق بها حق الناس

__________

(١) صوابه لم يملكها مسلم ولا ذمي ولا تحجرها مسلم قرز لا حربي يعني فيما قد ملك فهي كما لو لم يملك وكذا ان ملكها كافر والتبس هل هو حربي أو ذمي والحاكم في هذا الباب كالامام سواء كان من جهة الصلاحية أو من جهة النصب وحيث يعتبر اذن الامام وأحيا من دون اذن لم يثبت حق ولا ملك اه‍رياض قرز (٢) فرع وأما مرافق البلد البعيدة كالمحتطب والمراعي فقال م بالله يجوز أحياؤها ولو ضرهم وقال ط لا يجوز الا باذنهم فلو أحياها أثم وملكها () عنده قال أبو جعفر وكذا في نادي البلد ونحوه على قول ط اه‍ن بلفظه () والاصح أنه لا يملكها عندنا قرز اه‍كب (٣) قال المفتي رحمه الله وهذه الاقوال متقاربة (٤) ورمع ومور وسيحون وجيحون والفرات ودجلة والنيل وسيحون بحر الهند وجيحون نهر بلخ ودجلة والفرات نهر العراق والنيل نهر مصر نزلت من عين واحدة من الجنة فاستودعها الله في الجبال واجراها في الارض وجعل فيها منافع للناس في اصناف معايشهم اه‍كشاف فعند خروج يأجوج يأمر الله تعالى جبريل برفع الانهار الخمسة والقرآن والعلم كله والحجر الاسود ومقام ابراهيم عليلم وتابوت موسى فيفقد أهل الدنيا خير الدنيا والدين وذلك لقوله تعالى وانا على ذهاب به لقادرون اه‍من تفسير علي بن القاسم تجريد الكشاف (٥) كالنادي وهو موضع اجتماعهم والمصلى والميدان ومجمع البهائم وموضع القاء الزبل قيل ل الا من أراد عمارة دار قرب البلد فليس لهم منعه سواء كان من البلد أو من غيرهم اه‍ن وقواه حثيث والمتوكل على الله والا لزم أن لا يجتمع بيتان بل لهم المنع إذا كان عليهم ضرر فيما ترك اه‍ح لي وقيل ان كان منهم فليس لهم المنع وان لم يكن منهم فلهم المنع اه‍ن إذا كان لا يضرهم ولا ينفعهم اه‍مي وقيل لهم منعه قرز مطلقا ضرهم أم لا منهم أم لا (٦) حيث كانت في مباح (٧) والحاكم المحتسب (٨) لكن مع بقاء الحق بشروط ثلاثة اذن الامام وعدم الضرر والمصلحة العامة ومع تحول الحق شرطين اذن الامام وعدم الضرر ولو لخاصة اه‍ح لي لفظا الا عرفة ومزدلفة ومني فلا يجوز إحياؤها لتعلق حق الوقوف في الاول والمبيت في الآخرين اه‍ح منهاج

__________

[٣٢١]

عموما فإنه يجوز إحياؤه (١) بإذن الامام لكن إذا كان ذلك الحق قد تحول عن موضعه نحو أن يتحول مجرى الماء عن الوادي (٢) جاز للامام أن يأذن باحيائه لمن شاء (٣) من غني وفقير وإن لم يكن قد تحول لم يجز إحياؤه إلا بشروط ثلاثة أذن الامام وأن لا يكن فيه مضرة على المسلمين (٤) وأن يكون لمصلحة عامة كمسجد أو حاكم أو مدرس (٥) أو نحو ذلك (وإلا) يكن ذو الحق مجهولا بل معينا (فالمعين (٦)) لا يجوز الاحياء إلا بإذنه وذلك نحو محتطب القرية ومرعاها حيث أهلها منحصرون وبطن الوادي الذي أهل الحق فيه منحصرون والطرق المنسدة ونحو ذلك (٧) (غالبا) احتراز من صورة فإن الحق فيها لمعين وهو يجوز احياؤها بإذن الامام وذلك حيث يتحجر أرضا متحجر ولا يحييها حتى تمضي ثلاث سنين فإن لغيره أن يحييها بإذن الامام (٨) فأما بغير إذنه فلا

(فصل) في بيان كيفية الاحياء الذي يحصل به الملك (و) اعلم أن الملك (يكون) بأحد أشياء ستة إما (بالحرث والزرع (٩)) فإذا حرث وزرع (١٠) ملك والمراد بالزرع إلقاء البذر (١١) قال (عليلم) والتحقيق عندي أن المعتبر العرف فلو جرى عرف أن الحرث يوجب الملك ملك به الثاني قوله (أو الغرس (١٢)

__________

(١) هذا قول م بالله وط اجازة بغير اذن اه‍ن معنى وكذا الخلاف في أخذ أشجار الاودية وثمارها اه‍ن وقال ط يجوز بغير اذن وقال م بالله لا يجوز الا باذن بناء على أصله أن حكم النابت حكم المنبت والمذهب في الاشجار والاثمار جواز الاخذ من غير اذن الامام وجد في بعض الحواشي في البيان أن قول ط قوي في الاشجار والثمر وقول م بالله قوي في المنع من إحياء بطون الاودية (٢) إلى مباح قرز (٣) فان عاد الماء إلى الموضع الذي تحول عنه فان حق المباح له ثابتا لم ينتقل () وظاهر كلامهم في السكك انه إذا أذن الامام فيما لا ضرر فيه وقت الاذن ثم حصلت بعد الاذن فانه يرفع لانه مشروط بعدم الضرر في الحال والمال فينظر في الفرق ومثل هذا في الغيث ويمكن الفرق بأن المضرة في السكك أشد منها في الوادي وقيل لا فرق فيرفع ما ضر () وفائدته أنهم إذا امكنهم رد الماء أو تحويله فلهم ذلك اه‍تذكرة معنى (٤) ولو على واحد قرز فان حصلت المضرة من بعد وجب رفعه فأما إذا بطلت المصلحة سل قيل ان المعتبر في المصلحة وقت الاذن ولا عبرة بما بعده وتورث عنه وان لم يكن في الوارث مصلحة اه‍ان وقرز ولعل هذا مع التمليك من الامام اه‍ع تهامي وقرز في قراءة البيان الاول (٥) ولو في مسألة واحدة اه‍مفتي وقرز (٦) مكلف أو ولي لمصلحة قرز (٧) مرافق القرية كالنادي ونحوه (٨) بعد العرض عليه أو مراسلة الغائب كما يأتي للفقيه ع قرز (٩) وفي الاثمار بالتخيير لان أحدهما كاف لان الطهف لا يحتاج إلى حرث وقيل ان العبرة بالعرف (١٠) ولعل ذلك في الارض البيضاء وأما التي فيها شجر فإذا قلع شجرها بحيث تصلح للزرع فقد ملكها اه‍كب وقرز (١١) وان لم ينبت قرز (١٢) ولو فسدت قرز

__________

[٣٢٢]

ولا إشكال أنه يملك موضع الغرس (١) (أو امتداد الكرم (٢)) على المباح فإنه يوجب ملك ما امتد عليه (أو أزالت الخمر (٣)) من الارض وهو شجرها (والتنقية (٤)) لها حتى تصلح للزرع وإن لم تزرع وقال ابناء الهادي أن ذلك لا يكفي بل لا بد من الزرع * الثالث قوله (أو اتخاذ حائط (٥)) حولي الارض يمنع الداخل من الخروج والخارج من الدخول من غير تكلف (٦) قال في الانتصار وإن لم تنصب الابواب وقال في مهذب الشافعي مع نصب الابواب الرابع قوله (أو) إتخاذ (خندق قعير) حولي الارض والقعير هو ما يمنع الداخل من الخروج والخارج من الدخول إلا بتكلف (٧) الخامس قوله (أو) اتخذ (مسنا (٨) للغدير) وهو أن يجعل حوليها ترابا (٩) حتى يحيط بها (من ثلاث جهات (١٠)) وتبقى جهة لدخول

__________

(١) والفرج المعتادة وما زاد فحق (٢) وغيره كالقرع ونحوه إذا كان مما يراد به البقاء كالنخل ونحوه لا الزرع والدباء وهو اليقطين والكراث والبقل ونحوه اه‍ظاهر الكلام عدم الفرق بين النخيل وغيره قرز وهل حكم العروق حكم الاغصان واختار في ن أنه كذلك لان حكم القرار حكم الهوى اه‍ان معنى من كتاب الشفعة وفي ح لي وهل حكم العروق في ملك ما نزلت إليه حكم الفروع وظاهر قولهم ان تخوم () الارض حقوق لا تملك من غير فرق بين ما فيه شجر ومالا قرز () بل حق فقط قرز (٣) وسمي بالخمر () لانه يغطي الارض ومنه سمي الخمر خمرا لانه يغطي العقل وكذا خمار المرأة لتغطيته وجهها () بفتح الخاء والميم على وزن فعل بفتحهما (٤) من عرق وحجر حتى تصير الارض صافية اه‍هداية أو قطع الشجر والاحتشاش فانه يملك أصل الشجر وأصل الحشيش ويكفي في ذلك مرة واحدة فلا يجوز لاحد أخذه بعد ذلك اه‍هداية معنى الا أن يتركه راغبا عنه كما يأتي للامام عليلم ولا تملك الشجر بالتهذيب وقرز الهبل انها تملك بالتهذيب قرز (٥) فائدة إذا حاط حائط يوجب الملك هل يملك ما داخله من الاشجار قال الفقيه ف لا يملكها لانها من الكلا الذي ورد الخبر فيه وهو محتمل للنظر وقد ذكر في البيان أن من أراد احياء الشجر فانه يحيط عليها كما في الارض اه‍من خط علي بن زيد (٦) بخلاف الدار فالاساس كاف لقوله صلى الله عليه وآله من أحاط على أرض فهي له اه‍بحر صوابه الا بتكلف () وهو ما زاد على المعتاد اه‍لا فائدة للتصويب لان معناه من غير تكلف وأما بتكلف فهو يمكن فلا وجه للتصويب () المعنى فبهما واحد وانما اختلفا لفظا فكلاهما مستقيم بلا اشكال اه‍سيدنا القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني (٧) ما زاد على المعتاد قرز (٨) لفظ عجمي بسين مهملة اه‍كشاف وهو حائط يبنى في وجه الماء (٩) وسواء كان التراب الذي حواليه من داخل أم من خارج فانه يملك ما داخله قرز (١٠) بناء على الاغلب والا كفت جهة واحدة ويملك ما داخل الاعرام ويثبت له حق في الجهة الرابعة إلى حيث يمتد الماء تحقيقا أو تقديرا فانه يملك للعرف اه‍مفتي ولي وقرز وكذا فيما حول الاعرام مما يحتاج إليه لالقاء الطين اه‍ن لفظا وقيل يكون ملكا اه‍وابل كما في الاشجار

__________

[٣٢٣]

الماء والمسنى هو العرم والمراد بالمسنى الذي يوجب الملك أن يحبس الماء (١) لانه المقصود بذلك لا منع الداخل والخارج (و) السادس من أسباب المالك يحصل (بحفر في معدن أو غيره) فمن حفر حفيرا لاستخراج معدن أو لغير ذلك ملك ذلك الحفير (٢) (ويعتبر) في ثبوت الملك بهذه الاشياء (قصد الفعل (٣) لا) قصد (التملك) فلا يعتبر فلو أحرق (٤) أو قطع الشجر أو بنى أو حفر ملك وإن لم يقصد الملك فأما لو لم يقصد الفعل نحو أن يضع نارا في مكان فتعدت (٥) إلى موضع لم يقصد إحراق شجره لم يملك ذلك الموضع (و) إذا أحيا موضعا بأحد الوجوه الذي تقدمت فإنه (يثبت به الملك) ولو عطله ولو لم يستعمله بزرع أو غيره فملكه باق (ولا تبطل بعوده كما كان) قيل الاحياء ذكره في تعليق الافادة قال مولانا (عليلم) ولعله يعني إذا لم يتركها رغبة (٦) عنها فأما لو تركها رغبة (٧) كما يفعله كثير ممن يقصد الحطب والاحتشاش فإنه إذا أحياها غيره بعد ذلك ملكها المحيي كمن سيب الدابة رغبة عنها (و) الاحياء (٨) (لا يصح فيه و) لا (في نحوه (٩) الاستئجار والاشتراك والتوكيل (١٠)) فلو استأجر أجيرا يحيى له أرضا أو نحو الاحياء وهو أن يستأجره أن يصطاد له أو يحتش أو يحطب أو يسقي لم يصح الاستئجار وكذلك لو عقد إثنان شركة في ذلك أو وكل رجل غيره لم يصح (١١) (بل يملكه الفاعل (١٢) إذا فعل (في الاصح) من المذهب وهو تحصيل (ع)

__________

إذا امتدت ويوجب الحق في الاصباب وفيما حول الاعرام اه‍مي وقرز (١) فعلى هذا لو كان في مكان منحدر وعزم من جهة واحدة لزم أن يكفي وأما تطنيب الخيمة فيثبت حق () فقط ذكره الامام ى اه‍كب بخلاف العشش التهامية فكالبناء اه‍بحر بلفظه () لاعتياد انتقالهم بخلاف العشش وقياس كلام أهل المذهب أن قد ملكوه كالمحتطب ونحوه (٢) لا نخومه (٣) في الاحياء والتحجر قرز ولو صبي أو مجنون قرز قياسا على الشراء فالمقصود اللفظ لا التمليك (٤) وصلح للزرع (٥) حيث تعدت بهبوب الريح وأما بالاتصال فيملك أيما بلغت وان لم يقصد اه‍ع لى قرز (٦) وكذا سائر الاملاك يخرج بالرغبة عنها ولا فرق بين المنقول وغير المنقول قرز ولا يصح رغبة الصبي والمجنون لانه لا يصح أن يخرجاه عن ملكهما بعد ثبوته اه‍بحر فلو أحياها محيي ظنا منه انها تملك ثم انكشف ملكها غرم الاول ما غرم فيها لانه كالغار باهمالها ذكره في الافادة قلنا ليس بمتعدي أي الاول فلا ضمان اه‍كب وتجب الاجرة على الثاني قرز (٧) والقول قوله في عدم الرغبة قرز (٨) والتحجر قرز (٩) فائدة وهذا كله إذا لم تكن الارض مملوكة ولا متحجرة فأما إذا كانت مملوكة أو متحجرة صح الاستئجار وتكون للمستأجر اه‍ديباج (١٠) ولو قال رجل لغيره احفظ لي هذا المكان في المسجد كان الحق فيه للحافظ لا للامر (١١) ولو نواه للغير قرز (١٢) ولا أجرة له من الآمر اه‍بحر الا أن يكرهه فان كان

__________

[٣٢٤]

وأبي (ط) ليحيى (عليلم) وهو قول أبي (ح) و (ش) وقال (م) بالله و (ك) بل يصح ذلك كله * تنبيه أما إذا قطع شجرة مكرها (١) فقال (م) بالله (٢) تكون للمأمور لبطلان الامر وقال أبو (ط) لا مالك لها بل لمن سبق لها فجعل الاكراه صير الفعل كلا فعل و (م) بالله صير الامر كلا أمر

(فصل) في التحجر وحكمه (والتحجر (٣) يثبت (بضرب الاعلام في الجوانب) فمن أراد أن يتحجر أرضا أو شجرا ضرب أعلاما (٤) في جوانبها إما نصب أحجار (٥) أو اتخاذ خندق غير قعير أو تعليق أغصان الشجر بعضها إلى بعض فإنه يصير متحجرا لما وراء ذلك فأما نفس الخندق فيملكه بالحفر قال أصحابنا أو يتخذ فرجينا (٦) وهو الزرب قيل (ى) فيه نظر لان أقل أحواله أن يكون كالمسناة (٧) قال مولانا (عليلم) لا وجه للتنظير لان المتبع العرف ولعل الفرجين في عرفهم لا يوجب الملك * نعم والتحجر (يثبت به الحق (٨) وهو أنه أولى به من غيره (لا) إنه يثبت به (الملك فيبيح أو يهب (٩) لا بعوض (١٠) لان الحقوق لا يجوز بيعها (وله منعه (١١)

__________

المأمور ذميا لم يكن لاحد منهما بل يكون مباح المختار انه يملكه الذمي وقيل يملك الاشجار لا الارض فهي على أصل الاباحة قلنا الا إذا أمر بنصب الشبكة فانه يكون للامر () اه‍غيث قال في بعض الحواشي وفاقا اه‍غيث وقال في بيان السحامي هذا إنما يستقيم على قول م بالله فقط اه‍() لان امساك الشبكة كامساك المالك اه‍ع (١) قال في البيان من أكره عبد غيره على الاحتطاب أو نحوه كان للسيد وكذا مع المطاوعة قيل س وتلزم الاجرة مع الاكراه لا إن كان مطاوعا اه‍ن لان النفع قد صار إلى سيده وقيل تلزم الاجرة مطلقا وهو ظاهر الاز حيث قال والعبد كالصغير (٢) وتجب الاجرة قلت وهو قوي إذ الاكراه لا يرفع حكم كل فعل كالزنى (٣) قال في الارشاد وإنما يتحجر ما يطيق إحياؤه قال في شرحه بل ينبغي أن يقتصر على كفايته لئلا يضيق على الناس فان تحجر مالا يطيق إحياؤه أو زائد على كفايته فلغيره أن يحئ الزائد على ما يطيقه وعلى قدر كفايته انتهى وهو الذي تقتضيه قواعد أهل المذهب إذ المقصود بالتحجر ليس الا الاحياء اه‍بهران بلفظه وظاهر الاز ولو زاد على كفايته (٤) أو يجعل علامات في جوانبها كالنورة والجص ولا بد من قصد الفعل اه‍مفتي (٥) متفرقة لا مجتمعة فتوجب الملك قرز (٦) متفرقا حسب العادة فلو كان متصلا يمنع الدخول أوجب الملك اه‍ن بلفظه (٧) حائط يبني في وجه الماء اه‍مصباح (٨) ويورث عنه حقا لا ملكا اه‍ن قرز (٩) ويصح له الرجوع في هبة المتحجر ولو قد حصل أحد الموانع لان هبته اباحة وقيل ما لم يحصل أحد الموانع اه‍وابل واختاره الامام شرف الدين إذ الاباحة يمنع الرجوع فيها ما يمنع الهبة (١٠) وأما العوض فقيل ف يرجع به مع البقاء والتلف الا عند من يقول أن الاباحة لا تبطل ببطلان عوضها (١١) ويجوز له المدافعة عن ذلك قبل أخذه فان أخذه الغير ملك ما أخذه ولا يجوز للمتحجر أن يسترده (١) منه ولعل هذا حيث قصد تحجر الارض فقط وفيها أشجار موجودة عند التحجر ولم يقصد تحجر الاشجار الموجودة عند التحجر به سواء

__________

[٣٢٥]

وما حاز (١) أي إذا تحجر موضعا جاز له منع الغير من إحيائه ومن قطع أشجاره وثماره لانه قد صار أحق به (ولا يبطل) حق المتحجر (قبل مضي ثلاث سنين (٢) إلا بابطاله (٣) ولا بعدها) أي ولا يبطل بعد مضي ثلاث سنين أيضا (إلا به) أي بإبطاله (أو بإبطال الامام) قال أصحابنا فإن عطلها هذه المدة كان أمرها إلى الامام يدفعها إلى من يعمرها إذا رأى ذلك وامتنع (٤) هو من عمارتها قال (عليلم) ظاهر هذا أن حقه لا يبطل إلا أن يمتنع من عمارتها (٥) قيل (ع) فإن كان غائبا راسله الامام (٦) فإن لم يمكن أو كانت منقطعة (٧) فعل ما يرى من الصلاح من إبطال حقه أو الاحياء له (٨) وكذلك الحاكم (ولا) يبطل التحجر (بإحيائه غصبا (٩) فمن أحيا المتحجر عالما أنه متحجرا أو جاهلا لم يملكه

__________

كانت مما يثبت ام لا فانه يثبت فيها حق بالتحجر ولا يملكها والذي سيأتي فيما ينبت بعد التحجر وهو يقال فلو أحيا هذه الارض المتحجرة مع بقاء هذه الاشجار فيها التي كانت موجودة عند التحجر هل تملك الاشجار كالارض (٢) أم يبقى حق فقط كقبل الاحياء فاما حيث يقصد تحجر الارض والاشجار أو تحجر الاشجار فقط فانه يمنع من ذلك فلو أخذه الغير كان للمتحجر أن يسترجعه منه فان أتلفه فلا ضمان اه‍ح لى لفظ (١) المختار أنه يرجع بها مع البقاء لانه قد ثبت له فيها حق ولو لم يقصدها بالتحجر (٢) هلا قيل يكون كلا وليست باقوى من الشجر النابت في الملك اللهم إلا أن يقال هو لا ينبت في العادة حيث قصد تحجر الارض والاشجار اه‍لا فرق قرز لان قد ثبت الحق في الموضع وما حوى اه‍ع سيدنا حسن (١) الحاصل حال التحجر قرز (٢) لما روي أن رجلا تحجر متحجرا فجا آخر فأحياه فاختصما إلى عمر رضي الله عنه فأراد أن يحكم به لمن أحياه حتى روى له رجل خبرا عن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ان حق المتحجر لا يبطل الا بثلاث سنين فقال لولا الخبر لخالفته اه‍ان (٣) لفظا أو قرينة (٤) لا فرق (٥) لا يبطل بمجرد الامتناع بل بابطاله أو بابطال الامام قرز (٦) وأجرة الرسول من المصالح كأعمان الحاكم وقيل من مال ذي الحق (٧) المراد يريد وقيل ثلاثة أيام وقيل كالنكاح (٨) أما للمتحجر فهو لا يصح الاستنابة في الاحياء وهذا بناء على أن الاحياء لا تصح النيابة فيه وأنا أقول إنما صح هنا لان فيه حقا له وهو أخص به كما يستأجر على اطلاع الماء من الآبار المملوكة لحق الكفاية من الماء المباح ما ذاك الا لتعلق الامر فيها فقد حصلت الاخصية فلا تشكيل حينئذ اه‍مفتي قرز (٩) ويجوز للمحتجر قلع زرع الغاصب من الموضع المحتجر كالملك وكذلك ما فعل في سائر الحقوق تعديا فلصاحب الحق ازالته وان لم يستحق أجرة على ما فعل به لان تأجير الحقوق لا يصح كما لا يصح بيعها ولا كراء على المحيي للمتحجر غصبا لا للمتحجر ولا لبيت المال في الاصح اه‍ح لى قرز وإذا ابطل حق المتحجر فهل يكون إحياء الغاصب كاف أم لا سل الجواب انه لا يكفي بل لا بد من احياء آخر إذ الاحياء الاول كلا لكن يقال قد قلتم إذا قطع الشجر ملكه مع كون المتحجر متحجرا للعين قال أبو مضر وجه

__________

[٣٢٦]

قيل (ل) ويكون إحياء للمتحجر فإن زرع لزمته الاجرة للمتحجر (١) وروى أبو مضر عن (ض) زيد وصححه أنه ليس بإحياء لاحد قال (ض) زيد فإن زرع كانت الاجرة لبيت المال قال مولانا (عليلم) وهذا الذي أشرنا إليه بقولنا (قيل (٢) والكراء لبيت المال) وهذا ضعيف جدا وقد أشرنا إلى ضعفه بقولنا قيل ووجه الضعف أن الارض لم يملكها بيت المال بأحيائها وإذا لم يملكها لم يكن للكراء في مقابله شيء يستحقه بيت المال فلا وجه للزومه (٣) (والشجر (٤) النابت (فيه) أي في الموضع المتحجر (٥) (وفي غيره (٦) مما لا يثبت في العادة (٧) (كلا (٨) أي لا يملكه صاحب الموضع فمن اقتطعه ملكه (ولو) كان ذلك الموضع الذي ذلك الشجر فيه (مسبلا) فهكذا حكمه هذا مذهب الهدوية (وقيل (٩) ليس كذلك

__________

الفرق يدق بل يلزم أن يملك الشجر كالقرار وقيل ع وجه الفرق الخبر وهو قوله صلى الله عليه وآله الناس شركاء في ثلاث الماء والنار والكلا وقيل ف الفرق بينهما أن الارض هي المقصودة بالتحجر والشجر تابعة فهذا لم يملك المقصود فلو فرضنا أن المقصود تحجر الشجر لم يملكه اه‍غيث (١) المذهب عدم الاجرة والزرع للزارع (٢) ض زيد (٣) والزرع للزارع (٤) الحاصل بعد التحجر (٥) وأما ما يفعله كثير من الحكام في شان حدود البلد فهو مخالف للنص وهو قوله صلى الله عليه وآله الناس شركاء في ثلاث وأما ما ذكروه انه من المصالح المرسلة ولئلا يحصل قتال على ذلك فهذا تجويز إذ لو قلنا بالمجوز لادى إلى منع كثير من الشرائع اه‍عامر وقواه المفتي ومي كمثل من منع الاناث من الارث من القبائل لجوز انه يحصل قتل وغير ذلك فتجويز ذلك لا يبطل ما قاله الشارع (٦) يعني الحاصل بعد التحجر لا الحاصل فيه حال التحجر فهو الذي تقدم حيث قال وله منعه وما حاز وهو الذي أجاب به عليلم حين سألته اه‍نجري ومثله في كل وح لى حيث كان مقصودا () بالتحجر وسواء كان فيما يثبته الناس أو لا وأما ماكان يثبت بعد التحجحر وكان مما يثبت في العادة فحكمه حكم موضعه وما لا يثبت كلا وان كان غير مقصود بالتحجر بل المقصود الارض فهو كلا ولا فرق بين ما يثبت في العادة أو غيره وظاهر الاز لا فرق في أن ما كان موجودا حال التحجر فقد صار حقا له ومثله في كب وح لى أما ما كان موجودا وقت التحجر فله المنع من أخذه وله استرجاعه ولو لم يقصد بالتحجر اه‍املاء سيدنا حسن رحمه الله تعالى وان أثم باستعمال الملك والحق حيث لم يجر عرف بالرضا قرز (٧) كالعرعر ونحوه اه‍ح لى ينظر لانه مما يثبت في العادة (٨) فائدة قال الامام ي وغيره الاشتراك في النار حيث يضرم حطبا مباحا لا لو احتطب ثم أضرم فملك وأما في الكلاء فقبل احتشاشه فان كان في ملكه ففيه الخلاف فأما في الماء فكما مر يعني من التفصيل والخلاف كما في كتاب الشركة اه‍ح أثمار قال في بعض الحواشي الكلا خلقه الله تعالى بغير واسطة فعل وأما ما خلق الله بواسطة فعل فهو ملك أو حق وقال في الزهور والكلا قيل الشجر الذي ينبت بغير إنبات وهو لا ينبت في العادة وقيل الحشيش (٩) م بالله وقواه المؤلف والمتوكل على الله والمفتي لنفسه ولعله يكون المذهب

__________

(باب المضاربة

[٣٢٧]

بل حكم النابت حكم المنبت فالشجر (فيه) أي في المتحجر (حق) صاحب الموضع أولى به (وفي) الموضع (الملك ملك) لصاحب الموضع (وفي) الموضع (المسبل يتبعه) فإن كان للمسجد فالشجر له وإن كان لغيره فهو له حسب الحال (وفي غيرها) أي في غير هذه الاشياء (كلا) فمن سبق إليه فهو أولى به هذا مذهب (م) بالله.

(باب المضاربة (١) هي مشتقة من الضرب في الارض وهو السفر لما كان لا يحصل المقصود في الغالب إلا بالسفر وقيل في اشتقاقها غير ذلك (٢) ويدل عليها (٣) السنة والاجماع أما السنة فلانه صلى الله عليه وآله وسلم بعث (٤) والناس يتعاملون بها فأقرهم وأما الاجماع فقد أجمع على ذلك الصحابة (٥) ومن بعدهم (فصل شروطها) ستة الاول (الايجاب بلفظها) نحو ضاربت أو قارضت (٦) أو خذه مضاربة (أو ما في حكمه) وهو أن يأمره بالتصرف ليتقاسما في المربح (و) من تمام الشرط الاول (القبول) وهو أن يقول قبلت (أو الامتثال (٧) نحو أن يشرع في العمل أو يقبض المال؟ للعمل ولو (على التراخي) لانه لا يشترط المجلس في قبولها كالوكالة ولا يضر التراخي (ما لم يرد (٨) فإن رد لم يصح قبوله من بعد إلا أن يعاد الايجاب * الشرط الثاني أن يقع العقد (بين) شخصين في حال

__________

مثل قول م بالله حيث كان النابت مما ينبت في العادة وبذره مما يتسامح به وان لا يتسامح به فيفصل اه‍ح لي (١) وهي عند العقد في المضاربة وكالة وبعد قبض المال امانة ومتى أتجر ولم يربح فبضاعة (١) وان ربح فشركة وان خالف فغرامة (٢) وان فسدت فاجارة اه‍تذكرة (١) أي يرتجا الربح فيها (٢) أي يضمنها وعليه قول الشاعر فضارب إذا ضاربت في نقد صرة * تقلب في ربح ألذ من الضرب الضرب بفتح الراء ذكره في الديوان وقيل المراد العسل العربي (٢) قال في شرح الابانة هي مشتقة من الضرب في المال وهو التصرف والتقلب فيه وقال في الانتصار أنها مشتقة من حيث أن كل واحد منها يضرب بنصيب من الربح اه‍غيث وزهور أو من الاضطراب في الربح إذ قد يقل ويكثر (٣) ومن الكتاب قوله تعالى وآخرون يضربون في الارض يبتغون من فضل الله (٤) أي تبنى (٥) وقد ضارب عثمان وابن مسعود (٦) والقراض من القراض وهو القطع لقطع العامل جزء من المال أو من المقارضة في الشعر وهو المساواة في المدح والذم اه‍بحر والقراض لغة أهل الحجاز بعد قول المضارب ضاربني والا فلا بد من الكاف (٧) أو تقدم السؤال قرز وهل يكفي الامتثال من المالك لعله يكفي اه‍من شرح السيد محمد المفتي قرز (٨) أو يرجع الموجب قبل القبول قرز أو يمتنع لان

__________

[٣٢٨]

كونهما (جائزي التصرف (١) لا محجورين من صبي أو عبد (٢) وأن يكون (على مال من أيهما) فيصح أن يضارب المسلم المسلم (٣) والكافر الكافر والكافر المسلم (إلا) أن يكون المال (من مسلم لكافر (٤) لم يصح * الشرط الثالث أن يعقدا على مال (معلوم (٥) تفصيلا حال العقد فلو كان مجهول القدر لم يصح (٦) * الشرط الرابع أن يعقدا على (نقد (٧) وقال في شرح الابانة تجوز المضاربة في سبائك الذهب والفضة إذا كان يتعامل بها وهو قول (ك) واختاره في الانتصار وقال (ك) ومحمد يجوز في الفلوس (٨) إذا كانت نافقة يتعامل بها في التجارات وليس من شرط النقد أن تكون فضة خالصة بل أن تكون مما (يتعامل به) كالمظفرية (٩) والكاملية وهكذا اختاره في الانتصار أنه يجوز في المغشوشة إذا قل الغش لان الدراهم لا تسلم من ذلك في الغالب وكذا عن أبي (ح) وعن (ش) لا يصح في المغشوشة وإن قل ومن حق المال أن

__________

الامتناع رد وزيادة حيث جرى عرف انه رد قرز (١) أي مطلقي التصرف ليدخل من حجر عليه الحاكم اه‍نجري معنى والمحجور من الحاكم يصح أن يضارب ولا يصح في ماله بل تكون موقوفة على زوال الحجر قرز (٢) فان كانا مأوذونين صحت مضاربتهما (٣) قال الفقيه ح فان اختلف مذهب المالك والعامل فلا يتصرف الا فيما يستجيزانه جميعا بخلاف الوكيل المحض فيعمل بمذهب الموكل في الصحة والفساد لا في الجواز والتحريم فلا يعمل الا بما يجوز عندهما معا اه‍كب من الوكالة قرز (٤) للاجماع لان الذمي غير مؤتمن في تصرفه () بخلاف الفاسق فهو ولو غير مؤتمن فهو لا يستجيز التصرف في الخمر ونحوه والذمي يستجيزه اه‍كب () ولا يقال يصح الحجر عليه لانه غير مؤتمن اه‍ان (٥) وأن يكون مما يمكن حفظه والتصرف فيه لا ان كان كثيرا لا يقدر عليه ذكره في البحر اه‍ن ولعله حيث حجر عليه الاستنابة والا صح اه‍ح فتح (٦) لئلا يلتبس الربح برأس المال الا أن يعلم قبل التصرف اه‍بحر قرز (٧) وإنما لم تصح المضاربة في المثلي غير النقد والقيمي لانها لو صحت في ذلك لوجب رد مثله عند الرد وقد يكون غاليا فيستبد المالك بالربح وقد يكون رخيصا فيشاركه العامل في رأس المال اه‍كب مثال ذلك أن يدفع رب المال عشرين زيديا فيقارضه فيها فباعها العامل بمائتين ويصرف حتى صار المال ثلثمائة ثم تفاسخا فانه إذا كان لا يجد مثل رأس المال الا ثلثمائة درهم فانه يؤدي إلى أن يستبد رب المال بالربح وان كان يجد بمائة أو بدون المائتين ادى إلى أن يشارك العامل رب المال في رأس المال اه‍صعيتري ولو من أجناس وأنواع اه‍ح أي (٨) المذهب أنها كالعروض لانها تقوم بالدنانير والدراهم كما تقوم العروض وحجتهم أن الناس يتعاملون بها كالنقود قلنا التعامل لا يخرجها عن كونها قيمية اه‍ان وقرز (٩) وأما الصنعانية فأجاب أمامنا بجوازها والله أعلم ولم يذكر في شرحه ويحتمل أنها كالفلوس والعروض فلا يصح فيها عند أهل المذهب اه‍نجري نصف عشرها

__________

[٣٢٩]

يعقدا على (حاضر) في مجلس عقدها (١) (أو ما في حكمه) فالذي في حكمه نحو أن يعقدا المضاربة ثم يعطيه (٢) عرضا يأمره ببيعه ويجعل ثمنه مالها (٣) ولو تراخى عن ذلك ولم يفعله في المجلس ويصح إيضا أن يأمره ببيع العروض ثم يضارب نفسه في ثمنها * (و) الشرط الخامس هو أن يبينا (تفصيل كيفية الربح (٤) بينهما كنصفين أو مثل ما شرط فلان لعامله (٥) ولو جهلا (٦) في الحال كالمرابحة ولا يكفي أن يقول والربح بيننا (٧) وقال أبو (ح) يكفي (٨) وتصح المضاربة (٩) واختاره في الانتصار وعن الفقيه (ح) أن هذا إذا لم يكن ثم عرف (١٠) إذ لو كان ثم عرف أنه بينهما نصفين أو أثلاثا * (و) الشرط السادس (رفض (١١) كل شرط يخالف موجبها (١٢)

__________

غش والكاملية ثلث عشرها (١) وقبضه في المجلس اه‍ع لي وظاهر الازهار عدم اشتراط القبض في المجلس (٢) في المجلس وصورته ضاربتك في مائة درهم مثلا ثم يعطيه عرضا كما ذكر اه‍غشم قرز (٣) ولو لم يبين قدر الثمن لان الوكالة بالبيع تصح ولو من غير ذكر قدر الثمن فإذا صحت الوكالة صحت المضاربة فيقول ضاربتك في ثمن هذا ولا يضر جهل الثمن لان التفاوت يقل بخلاف مالو أمره يستدين لمال المضاربة اه‍لان الجهالة كلية اه‍ولفظا كب نحو أن يقول ضاربتك في ثمن هذا متى بعته وكذا لو قال متى بعته فقد ضاربتك في ثمنه أو يقول متى بعته ضارب نفسك في ثمنه ولا يشترط بيان قدر الثمن اه‍باللفظ (٤) فان قال على أن يكون الربح كله لي صح وكان العامل متبرعا () وان قال على أن يكون كله لك فقال في مهذب ش والكافي يكون قرضا وقال في الانتصار يفسد اه‍ن وهو المختار لانه رفع موجبه اه‍ولفظ ح لي وتكون وديعة تصرف ويستحق أجرة المثل ان شرطها أو اعتادها قرز () وذلك لان قد رضي بالتبرع قال عليلم والمختار انها تفسد ويستحق العامل أجرة المثل لان المضاربة تقتضي العوض على العمل اه‍ان بلفظه وهو ظاهر الاز في قوله ورفض كل شرط يخالف موجبها الخ (٥) ولا تقبل شهادتهما لانها على امضاء فعلهما اه‍ن (٦) هذا يوهم أنهما إذا جهلا في المرابحة أنها تصح علما في الوقت التالي وقد تقدم أنه لا يصح جهلا معا وتوهم أيضا ان خلاف المرابحة يأتي هنا فيما إذا باع برأس ماله ولم يبين قال سيدنا ولعل مسألة المضاربة تصح وفاقا بين السادة لان المضاربة تقبل من الجهالة ما لم يقبل البيع اه‍رياض ولا بد أن يعلم ما شرط فلان قبل التصرف وقيل لا يشترط ذلك الا وقت القسمة اه‍زنين وقرز (٧) أو لي ولك (٨) ويكون بينهما نصفين (٩) كما في الوصايا (١٠) لا يختلف قرز أو يختلف وفيها غالب (١١) أي ترك فان ذكر أفسد وان رفض من بعد العقد اه‍مي ومثله في الغيث (١٢) قال في البحر ولو قال على أن لي من الربح كذا ولم يذكر ما للعامل فوجهان تصح إذ هو كالمعين الامام ي يفسد إذ لا يملك العامل شيئا الا بشرط وفي العكس احتمالان الامام ي أصحهما () يصح إذ بين ما للعامل ولا يضر سكوته عماله إذ له كله الا ما خصصه اه‍بحر بلفظه () ينظر فقد قال في ح الاز نحو أن يشرط دينارا لاحدهما وهو يخالف ما ذكر اه‍ع سيدي

__________

[٣٣٠]

نحو أن يشرط دينارا من الربح لاحدهما (١) وكذا لو شرط أن يأكل من المال في غير السفر أو أن الوضيعة عليهما أو شرط نفقة عبد (٢) للعامل (٣) لا يعمل أو يقول على أن لا ببيع إلا من فلان (٤) وقيل (س) وكذا لو قال على أن لي النصف ونصفا مما يحصل لك فإنها تفسد (٥) وقيل (ل) بل تصح ولا يزال يقاسمه حتى ينتهي الباقي إلى حال لو قسم لم يكن لنصفه قيمة وقيل ف بل تصح (٦) وتكون أرباعا

(فصل) في أحكام تتعلق بالعقد (و) هو أنه (يدخلها التعليق (٧) نحو إذا جاء رأس فقد ضاربتك (التوقيت) نحو ضاربتك في هذا المال سنة فبعدها يبيع ما معه (٨) من السلع ولا يشتري (والحجر (٩) للعامل (عما شاء المالك) نحو أن يقول لا تتجر في الجنس الفلاني أو لا تشتري من فلان أو لا تتجر (١٠) بعد سنة أو بعد الخسر أو لا تسافر أو لا تبيع بنسا أوفي بلد كذا (١١) أو لا تتجر إلا في جنس كذا فإنه يصح هذا الحجر ولا يمنع من صحتها (١٢) (غالبا) إحتراز من صورتين (١٣) إحداهما أن يقول لا تبيع إلا من فلان (١٤)

__________

حسين رحمه الله (١) لانه يجوز أن لا يحصل الا ذلك الدرهم فينفرد به الا أن يقول المالك ما زاد من الربح على كذا فلي كذا اه‍ن (٢) أو حر (٣) أو لغيره (٤) لجواز أن يمتنع الفلان (٥) مع عدم العرف قرز هذا كان مقارنا للعقد وان لم يقارن بل تأخر لم يفسد اه‍حثيث ولقائل أن يقول ذلك في العقود اللازمة فأما هذه فهي من العقود الجائزة فيلحق المفسد بها اه‍مي وقرز قال في الشرح ووجه الفساد أن ذلك يؤدي إلى أن يستبد أحدهما بالربح وهو خلاف ما يقتضيه عقدها (٦) مع العرف (٧) إذ هي وكالة فتدخلها أحكامها نحو إذا جاء رأس الشهر الخ ويعتبر قبض المال عند حصول الشرط قرز ولو مجهولا نحو إذا جاء زيد قرز هذا شرط لانه يسمى المشكوك بحصوله شرط والمقطوع بحصوله تعليق اه‍نجري (٨) بولاية حيث فيه ربح والا لم يلزمه البيع لان عزله بانقضاء الوقت كعزله بموت المالك قرز (٩) حال العقد أو بعده قبل التصرف وأما بعد التصرف فانه يكون عزلا على ما سيأتي وعن عامر أين ما كان له العزل () كان له الحجر () وذلك قبل التصرف أو بعده قبل حصول الربح قرز فان شرط عليه أن لا يبيع بعد سنة أو بعد الخسر فسد قرز (١٠) أي لا يشتري (١١) فلو قال لا تتجر الا في بلد كذا وكانت المدة قليلة بحيث تمضي قبل وصول المكان المعين فسدت ذكره المؤلف (١٢) وان أمره بالبيع بألف فباع بألف ومائة صح ذلك وكذا من الوكيل بالبيع فان باع بألف وعرض صح منه لانه مأمور بما فيه صلاح لا من الوكيل لانه خالف في جنس الثمن اه‍ن قرز (١٣) وصورة ثالثة يحترز منها نحو أن يقول لا تبيع الا في الصين والمدة لا يمكن بقاؤها بعد وصول ذلك الموضع (١٤) لجواز أن يمتنع أو يموت فيبقى مالها عروضا بخلاف ما إذا قال لا تشتري الا من فلان فلا يفسدها فيبقى المال نقدا إذا تعذر الشراء اه‍كب

__________

[٣٣١]

فإن هذا لحجر يفسدها (١) لانه يخالف موجبها * الثانية إذا قال لا تبيع إلا بنسا فإن له أن يبيع بالنقد (٢) ولا يلزمه الحجر (فيمتثل العامل وإلا) يمتثل بل خالفه فيما حجر عليه أثم و (ضمن التالف) فإن سلم المال لم ينعزل إن خالف فيما هو حفظ كالسفر والنسيئة والمكان كما سيأتي (٣) وإن خالف في التجارة كشراء ما نهي عنه أو ممن نهي عنه أو بعد أن خسر وقد نهاه فإنه ينعزل (٤) فإن أجاز المالك تصرفه بعد ذلك صح إن أضاف الشراء إلى المالك لفظا أو نية ثم إن لم يربح فلا شيء له (٥) وإن ربح فله الاقل من المسمى وأجرة المثل لانه فساد طارئ (٦) وإن لم يجز المالك فإن أضاف إليه باللفظ رد المبيع على البائع (٧) وكذا إذا اضاف بالنية وصادقه البائع فإن لم يصادقه لزم العامل وتصدق بالربح (٨) قال أبو مضر يلزمه ظاهرا (٩) لا باطنا لانه أضاف بالنية (١٠) وقيل (ح) (١١) بل ظاهرا وباطنا ولا حكم لاضافته وهذا إذا شراه (١٢) بعين مال المضاربة فأما لو شراه بغيره كان الربح له ولو دفع مال المضاربة قيل (ع) وإذا لم يجز المالك فيهما على أصل المضاربة ما لم يسلم المال (١٣) إلى البائع فإن سلمه ثم استرده جاء الخلاف الذي في الوديعة

__________

(١) هذا فساد اصلي (٢) حيث أمره بالبيع بنسيئة بقيمته نقدا فأما لو كان بأكثر فقد أمر بالباطل فلا يصح بيعه بالنقد ما لم يخالف غرضه اه‍ع كما سيأتي في الوكالة (٣) في قوله والمخالفة في الحفظ ان سلم (٤) في تلك الصفقة فقط اه‍ح بهران وهي موافقة لما يأتي في الغبن أما حيث قال لا تتجر الا بعد الخسر أو نحو ذلك فالظاهر العموم قرز والوجه بين المخالفة في الحفظ والتجارة أن في باب الحفظ لم يعزله عن التصرف ولكنه أمر بالبيع مع الحفظ بخلاف التجارة فانه قد عزله عن التصرف فيما نهاه عن التصرف فيه اه‍ح مذاكرة (٥) لئلا يكون حاله مع المخالفة خير له من حاله مع الموافقة (٦) لكنه كان يلزم من هذا أن لا ينقص من أجرة المثل وقيل أنه هنا لما أجاز المالك فكأنه رفع الحجر من أصله فكان التصرف كالاذن (٧) لانه فساد أصلي (٨) لانه ملكه من وجه محظور (٩) ولا يتصرف فيه إلا باذن الحاكم () على قول أبي مضر اه‍ويرد زائد القيمة لانه معاطاة في يده فتكون تلك الزيادة للبائع إن كان فيها زيادة يعني يردها للبائع يعني يبيعه عن البائع ويسلم له قدر حقه أو يسلمه الحاكم إليه عوضا عن حقه اه‍عامر () ان كان والا جاز قيل ان تعذر من صلح وذكر في البيان انه قد أباحه له يفعل به ما شاء المقرر خلاف كلام البيان وكذا قال المفتي رحمه الله قلت هو راد لهذه الاباحة والبائع ينكر ملك نفسه فلا حكم للاباحة منه اه‍من خط المفتي (١٠) وتظهر الفائدة لو صادق البائع المشتري انه اشترى لرب المال بالنية فعلى قول أبي مضر يلزم الثمن واسترجاع المبيع وعلى قول الفقيه ح لا يلزمه ذلك اه‍ديباج (١١) وقد تقدم للفقيه ح في البيان في البيع في طلب الاقالة حيث حكم طلب الاقالة انه يبطل ظاهرا فقط فينظر في تحقيق ذلك وكلامه في المبيع الموقوف مثل هنا فينظر (١٢) وكان نقدا والا لم يكن للعامل بل يبقى موقوفا على اجازة المالك والله أعلم ولو شراه لنفسه اه‍فتح وقرز (١٣) يعني الثمن

__________

[٣٣٢]

هل تعود يده يد أمانة فيعود مضاربا (١) أو لا فلا يعود مضاربا (و) اعلم أن العامل إذا أطلقت له المضاربة ولم يذكر فيها حجر ولا تفويض جاز (له في مطلقها كل تصرف إلا الخلط (٢) والمضاربة (٣) والقرض (٤) والسفتجة (٥) فعلى هذا له أن يبيع بنسا مدة معتادة من وفي وأن يسافر سفرا معتادا ويشتري ما رآه مصلحة ويستأجر معه أجراء للتجارة والاعانة ويودع ويوكل (٦) ويرهن ويرتهن وقال (ش) لا يبيع بنساء مع الاطلاق ولا يسافر إلا بإذن (فإن فوض (٧) العامل نحو أن يقول رب المال إعمل برأيك أو قد فوضتك فيه (جاز) له الحكمان (الاولان (٨) وهما الخلط (٩) والمضاربة وقال (ش) لا يجوز له الخلط وإن فوض (و) إذا فوض العامل فدفع المال إلى آخر مضاربة صح ذلك (وإن شارك) هذا العامل الاول العامل (الثاني في الربح) لم يضر نحو أن يدفع المال على أن يكون نصف الربح لرب المال والنصف الآخر بينهما نصفين وقال (أصش) لا يجوز له ذلك لان العامل الاول يأخذ ربعا من غير مقابلة مال ولا عمل قال (ض) زيد لا يسلم هذا بل له عمل (١٠) وهو عقد المضاربة مع الثاني (لا الآخران (١١) وهما القرض والسفتجة فلا يجوزان له وإن فوض ما لم يعينهما بالاذن (إلا

__________

(١) كما سيأتي (٢) ووجهه أن الخلط ضرب من الاستهلاك وإذا خلطه بملكه فقد استهلكه فوجب أن يضمنه اه‍دواري (٣) ووجهه أنه تسليط الغير على مال الغير من غير أمر فلم يجز اه‍وابل (٤) والوجه في القرض انه ليس من جملة التجارة فالامر بالتصرف بالتجارة () لا يشتمل عليه اه‍ايضاح () ما لم يكن قرضه لمصلحة قرز (٥) قلت وينظر فيما سلمه على هذا الوجه ما يكون حكمه هل معاطاة أو قرض قلت يكون من باب المعاطاة اه‍مفتي وظاهر الكتاب أنه داخل في المضاربة وأنه من مالها يقال القرض والسفتجة شيء واحد يقال هذا من عطف الخاص على العام فلا اعتراض اه‍املاء مي حيث تكون في صورة القرض نحو أن يقرض شيئا من مالها ثم يكتب إلى المستقرض أن يقضيه بدله في بلد أخرى فأما لو أودعه شيئا من مالها ثم كتب إلى الوديع أن يعطيه () بدله عنه في بلد أخرى فذلك جائز مطلقا اه‍ح أثمار ون () ولعله مع الاذن بالقبض والا كان كقوله والقرض (٦) قد تقدم في الزكاة أن المضارب لا يوكل وقد فرق بان هنا وكيل وشريك وقيل الفارق العرف (٧) أو جرى عرف بهما جاز اه‍زهور (٨) وإنما جاز الاولان لا الآخران لان الخلط والمضاربة نوع من التصرف الذي يجلب الفائدة فيدخلان في التفويض بخلاف القرض والسفتجه ففيهما تعرض للخطر () من غير فائدة موجودة فلم يكف بالاذن بهما التفويض ما لم يعينهما في الاذن اه‍غيث () ولانهما اخراج المال عن طلب الربح فيه وذلك خلاف المقصود اه‍ان (٩) ما لم يكن المال قد زاد أو نقص قرز (١٠) وهو قبض الربح وتسليمه للمالك قرز لكن ليس لمثله أجرة فتفسد قيل هذا في الفاسدة لا في الصحيحة فقد ملك الاجره بنفس العقد فيصح عقده قرز (١١) وهو

__________

[٣٣٣]

لعرف (١) بأن التفويض يدخل تحته القرض ونحوه جاز ذلك

(فصل) في حكم المؤن التي يحتاج إليها في المضاربة (و) اعلم أن (مؤن المال) من كراء وعلف بهيمة وأجرة دلال وغير ذلك فهذه (كلها) تكون (من ربحه (٢) ثم) إذا لم يكن ثم ربح كانت (من رأسه) قيل (ع) ولو أدى إلى استغراق المال (٣) جاز ذلك (وكذا مؤن (٤) العامل وخادمه تكون من الربح أيضا بشروط أربعة الاول أن تكون هذه المؤن هي (المعتادة (٥) من طعام وشراب وكسوة ومركوب (٦) فإن لم تكن له عادة فعادة مثله (٧) * الشرط الثاني أن يكون ذلك (في السفر فقط (٨) فإن كان مقيما في مصره (٩) لم يجز له الاستنفاق من مال المضاربة بل من خاصة ماله قال في الشرح لا خلاف في هذا لان إقامته في مصره ليس لاجل المال قيل (ح) (١٠)

__________

يقال يؤحذ من هذا أن الوكيل إذا فوض لم يتناول التفويض إلا ما كان يقتضيه العرف فليس له أن يطلق أو يعتق أو نحو ذلك ح لى لفظا يقال لا مأخذ فيه إذ التفويض في الوكالة أعم وهنا يحتمل التفويض على الوجه الذي لا يبطل معه الربح إذ عقدها يقتضي ذلك (١) وكذا لو جرى عرف بهما وان لم يكن ثم تفويض جاز أيضا ومثله في الفتح اه‍ولفظ الفتح الا السفتجة والقرض بغير أذن أو عرف فاما لو أذن بهما أو جري عرف كان له ذلك والعبرة بعرف العامل فان لم يكن فعرف الجهة (٢) أو فوائده كالصوف والنتاج وغيرهما اه‍بحر ووابل وينظر لو جنى على مال المضاربة لمن يكن الارش وهل يفترق الحال بين نقص القيمة أم القياس أنه ان نقص من القيمة فللمالك وان لم فمن الفوائد اه‍ع الفقيه س وقيل ان الارش من الفوائد الاصلية اه‍لى يقال القياس أنها للمالك مطلقا لانها جبر لجزء نقص من العين والامر في ذلك واضح اه‍مي (٣) أو زاد قرز ويرجع على المالك (٤) صوابه وأما مؤن العامل وخادمه فمن الربح فرع وأما الفضلات كالحجامة والادوية والنكاح وان اضطروا لولا ثم فمن ماله الا لمصلحة التجارة فيها كما لو مات لم يجهز منها اه‍بحر الا لمصلحة لعرف أو عادة قرز وكذا هدايا الامراء ان صلحت بها التجارة اه‍بحر إذا كان ممن لا يخدم نفسه اه‍تذكره وبيان ويصح شرط عدم الانفاق للعامل اه‍كب وفي البحر يستنفق ويلغو الشرط اه‍وفي البيان يصح الشرط وله الرجوع في وجه المالك اه‍ن قيل لكن له الرجوع في المستقبل قيل الا أن يكون هذا الشرط في مقابلة جزء من الربح لم يصح الرجوع اه‍كب (٥) فان فضل شيء من نفقته رده بعد وصوله مصره ومنه الكسوة اه‍تذكرة وبحر معنى قرز (٦) ومسكن (٧) في مثل ذلك المال فما زاد على المعتاد () فعلى العامل لا على رب المال اه‍كب () في ذلك البلد (٨) بريدا وقيل الخروج من الميل قرز فرع فلو فسخاها وما لها دين على الغير فعليه أن يقتضيه ويستنفق منه () وأن لم يقتضيه ضمن لمالكه اه‍ن () يعنى في مدة المطالبة كما في انقضاء وقت المؤقت حيث انقضى الوقت وما لها عروض (٨) إذا كان عازما بريدا قرز فان أقام في السفر استنفق منها مهما اشتغل بها اه‍بحر بلفظه (١٠) وقواه في الوابل والمفتي

__________

[٣٣٤]

فعلى هذا التعليل لو كانت إقامته لاجل المال بحيث لولاه لخرج كان له أن ينفق على نفسه (١) الشرط الثالث أن يكون سفره للاشتغال بمال المضاربة قال (عليلم) ومن ثم قلنا (مهما اشتغل بها (٢) فإن كان المقصود غيرها نحو أن يكون مقصوده الحج فإنه لا يستنفق (٣) منها فإن كان المقصود في السفر مال المضاربة وغيرها (٤) فإنه يقسط على حساب ذلك (٥) قيل (ح) وكذا له أن ينفق من الوديعة بحصتها قيل (ع) أما الوديعة (٦) فالعرف خلاف هذا وهو أنه لا ينفق منها على نفسه وإنما يأخذ منها حصتها من الجباء والكراء قال الشيخ عطية فإن استؤجر للحج فسافر له ولمال المضاربة أنفق على نفسه في الطريق (٧) من مال المضاربة (٨) فإذا وصل إلى الميقات قسطت على قدر العمل فيهما (٩) ونفقته في الرجوع من مال المضاربة (١٠) مهما اشتغل بها * (و) الشرط الرابع أن يكون في مال المضاربة (١١) سعة بحيث (لم يجوز إستغراق الربح (١٢) وقيل (ح) بل ينفق على نفسه إذا كانت النفقة لا تستغرق مال

__________

والجربي والذماري وحثيث (١) والمذهب خلافه قلت لانه حبس لاجلها اه‍مفتي (٢) حفظا وتصرفا أو أحدهما قرز (٣) صوابه منه ولفظ التذكرة وان سافر لها وللحج وهو المقصود فلا شيء منها حتى يشتغل بها فان هي المقصودة فمنها حتى يشتغل به ويرد فاضل نفقته متى عاد مصره اه‍تذكرة ولفظا وقرز (٤) كتجارة ثانية له أو لغيره قرز (٥) يعني على حساب أجرة حاج ومال المضاربة فإذا كان سفره لما لها مثلا يستغرق عشرة دراهم ومع عدمها خمسة لكونه يسلك طريقا سهلة للمؤنة فانه يكون حصتها سبعة ونصف اه‍املاء هبل وقرره عامر قرز ومن أجرة الحاج درهمين ونصف (٦) المراد بالوديعة التي لا يقاسم في ربحها وان كان يؤخذ عليها أجره اه‍عامر إذ لو قاسم كان مضاربا ولفظ المقصد الحسن (مسألة) إذا جرت العاده بأن الوديع يستنفق من الوديعة بحصتها في السفر انقلبت اجارة فاسدة ويكون أجيرا مشتركا وله أجرة المثل اه‍بلفظه (٧) ولعل هذا يستقيم إذا كان يتجر في طريقه وأما إذا كان يريد ايصال المال إلى مكة فلعلها تقسط النفقة من أول سفره بنيتهما اه‍ح زهور وقد ذكر في البحر حيث اشتغل بها قرز (٨) حيث اشتغل بها (٩) مثال ذلك لو كان أجرة من يحرم للحج من الميقات ويدخل إلى مكة يتم أعمال الحج خمسة عشر درهما وأجرة من يشتغل بمال المضاربة من الميقات في الطريق وفي بيعه وشرائه في مكة عشرة دراهم ضم عشرة إلى خمسة عشر يكون الجميع خمسة وعشرين فحينئذ يكون على مال المضاربة خمسي الخمسة والعشرين وذلك عشرة وعلى اعمال الحج ثلاثة أخماس وذلك عشر ويقاس على ذلك اه‍وقرز خلاف هذا التمثيل وهو أنه يقصد كما في الصورة الاولى إذ لا فرق بينهما اه‍ع سيدي حسين الديلمي رحمه الله وقرز ولفظ ح مثاله لو كان يستنفق في سفر الحج عشره دراهم فلما سافر بمال المضاربة احتاج خمسة عشر كانت العشرة نصفين والخمسة على مال المضاربة هذا ذكره سيدنا سعيد الهبل (١٠) من الربح (١١) صوابه في الربح (١٢) قيل معناه لا يستحق

__________

[٣٣٥]

المضاربة ولا أكثره والنصف في حكم الاقل قيل (ع) ولعله (١) يعمل بظنه (٢) فإن أنفق وانكشف أنه أكثر ضمن وإن لم ينفق من مال المضاربة (٣) وانكشف أن النفقة النصف فما دون رجع ما لم ينو التبرع (٥) (و) إذا عرض له مرض أو حبس في حال سفره منعه من التصرف وأراد أن يستنفق منها (في) حال (مرضه ونحوه (٦) ففيه (تردد (٧) بين المذاكرين فعن الامير (ح) والشيخ عطية لا يستنفق منها وعن ابن معرف له أن يستنفق منها (٨) قال مولانا (عليلم) والقولان محتملان (فإن أنفق (٩) العامل (بنية الرجوع (١٠) على مال المضاربة

__________

النفقة من مال المضاربة الا إذا كان كثيرا لا ان كان قليلا نحو عشره دراهم إلى مكة واختلف في تقييد الاكثر فقيل إن يقدر الاستغراق للربح بالانفاق في مجرى العادة هذا اختاره الامام شرف الدين عليلم وهو ظاهر الازهار والتذكره فتأمل قال سيدنا حسن هذا لا يأتي فان استنفق فانكشف الاستغراق ضمن للمالك نصف (١) ما استهلك وان جوز الاستغراق ولم يستنفق فانكشف أن النفقة لا تستغرق رجع على مالها بما أنفق على نفسه ما لم ينو التبرع (٢) ويقتسمان الزائد (١) القياس أنه يضمن الكل وقيل يضمن ما ينقسم بينهما اه‍هبل لان ليس له أن ينفرد بأخذ حصته من دون أذن يضمن الكل (٢) وفي البيان ان نوى الرجوع مسألة يقال إذا استنفق العامل في المضاربة من الربح بعد ظهوره ثم وقع خسر في المال يرد العامل ما استنفق للجبر أولا الظاهر وجوب الرد لان استنفاقه كالمشروط بعدم الخسر كذا قرره بعض المشايخ اه‍مقصد حسن فلو ظن انه ان استنفق المعتاد استغرق وان اقتصر على قدر معلوم لم يستغرقه لم يكن له أن يستنفق لان المعتاد يستغرقها اه‍صعيتري وقرز الشامي ولو قيل هنا يستحق البعض ما لم يجوز به الاستغراق لا الكل وهو ما يجوز به الاستغراق لم يكن بعيدا كما لو كان مال المضاربة () مائة ومؤنته في مدة سفره ستون درهما مثلا استحق من مال المضاربة خمسين فقط ولا وجه لسقوط الكل مع امكان أخذ البعض ولا يقال تجويز عدم الاستغراق للاكثر شرط في الاستنفاق اه‍من شرح ابن لقمان () صوابه الربح على المذهب قرز (١) عن سيدنا عيسى دعفان كلام الفقيه ع تفسير لكلام أصحابنا في الربح وكلام الفقيه ح في عين المال والظاهر أنه تفسير لكلام الفقيه ح فقط (٢) يعود إلى الاز (٣) من النصف (٤) يعني من الربح (٥) والمقرر أن للعامل الانفاق مهما بقي من الربح ماله قيمة وأمكن قسمته اه‍سيدي احمد السراجى بل لا بد من نية الرجوع (٦) حبسه والخوف وكسر السفينة (٧) بل خلاف والمختار التفصيل وهو أنه إن حبس لاجلها () أو مرض في حال كونه مشتغلا بها كان له أن يستنفق والا فلا ومثله في ح لى قرز () ان اشتغل بها التردد للامام لا للمذاكرين فقد جزموا لان منهم من يقول يستنفق ومنهم من يقول لا يستنفق وقد ذكر معناه في ح لى (٨) حيث حبسه أو مرضه بسببها اه‍عامر مع الاشتغال بها قرز (٩) على مال المضاربة اه‍هداية بخلاف ما لو أنفق على نفسه وتلف فلا رجوع بعد التلف لعدم الربح اه‍هداية قرز (١٠) قال في التذكرة والحفيظ وتكون

__________

[٣٣٦]

(ثم تلف المال بين) على ذلك (وغرم) له (المالك وصدقه مع البقي (١) وقال (ش) يصدقه مع البقاء والتلف على قدر نفقة المثل (ولا) يجوز له أن (ينفرد بأخذ حصته) من الربح من غير إذن شريكه (٢) قيل (ح) سواء قلنا أن القسمة بيع (٣) أم إفراز (٤) لانه لا يفسخ المضاربة من غير حضور الآخر (٥) وأما المالك فله أخذ نصيبه من غير حضور العامل (٦) لانه لا يحتاج في العزل إلى حضوره هذا إذا قلنا أن القسمة إفراز وقيل (ل) بل لكل واحد منهما أن ينفرد بأخذ حصته إن جعلنا القسمة إفراز قال مولانا (عليلم) والاول أصح (ويملكها بالظهور) بأن ترتفع أثمان السلع فيصير بعض السلع ملكا للعامل وهو قدر حصته من الربح الذي قد ظهر (فيتبعها أحكام الملك) وهي وجوب الزكاة (٧) وحصته من الفطرة إذا كانت السلعة رقيقا (٨) ويصير بها غنيا ويعتق (٩) إذا كان في الرقيق رحم له (١٠) وينفسخ النكاح إذا كان فيهم زوجته وقال (م) باله و (ش) لا يملك إلا بالقسمة (وإنما يستقر) ملكه لحصته (بالقسمة) وقبلها ملكه غير مستقر ومعنى كونه غير مستقر أنه إذا عرض له الخسر بعد ظهور الربح جبر رأس المال بالربح فيبطل ملك العامل (١١) إن استغرقه الجبر ولهذا قال (عليلم) (فلو خسر (١٢) قبلها) أي قبل القسمة (وبعد التصرف (١٣) آثر الجبر) لرأس المال بما كان ربحا (وإن) قدرنا أنهما اقتسما الربح جاهلين للخسر ثم (انكشف (١٤) لهما (الخسر

__________

بينته على اقرار المسالك أنه نوى الرجوع وقيل بل القول قوله في الرجوع نية الرجوع قرز (١) لا بعد التلف فعليه البينة لانه يريد تضمين المالك أي يدعي ذلك دين عليه اه‍ن فان تلف بعض المال صدقه إلى قدر الباقي اه‍كب قرز إلى قدر رأس المال ويبين على الزائد قرز (٢) ووجهه أنه يكفي الحضور وان لم يأذن (٣) حيث كانت عروضا (٤) حيث كانت نقدا (٥) الا أن تكون مؤقتة وكان رأس المال عند انقضاء الوقت مما قسمته افراز فله أن يأخذ حصته إذ له عزل نصيبه قرز ومثله في ح لي (٦) حيث كان مما قسمته افراز وان كان مما ليس قسمته افراز لم تجز الا بحضوره اه‍ح لفظا قرز (٧) لكن ينظر هل للتضييق أو للتحويل القياس للتحويل اه‍مي كالمكاتب (٨) هذا على القول انه يعتق بنفس الشراء وهو المذهب (٩) والمذهب انه يعتق مطلقا سواء كان ثم ربح أم لا وكذا في انفساخ النكاح ما لم يكن عبدا () أو أضاف لفظا فلا يعتق ولا ينفسخ النكاح قرز () لانه قد دخل في ملكه لحظة مختطفة (١٠) والمضارب حر (١١) غير العتق والاستيلاد والنكاح فلا يبطل (١٢) أو سرق أو ضياع () فانه يجبر لانه لا ربح الا بعد كمال رأس المال ذكره في الشرح اه‍رياض ولا يرجع بما أنفق على الربح أي ربح العامل قبل ظهور الخسر قرز () أما الضياع فمضمون لانه تفريط قرز (١٣) البيع والشراء في جميع المال اه‍لى لفظا (١٤) وصورته أن يبيع السلع فعزلا رأس المال ظنا منهما بوفائه واقتسما الباقي

__________

[٣٣٧]

بعدها) أي بعد القسمة أنه قد كان وقع الخسر قبلها فإنها تبطل ويجبر رأس المال وعلى الجملة فالمسألة على وجوه ثلاثة * الاول أن يحصل ربح وخسران قبل قبض رأس المال وقبل قسمة الربح فلا خلاف أنه يجبر الخسران بالربح * الثاني أن يحصل ربح ثم يقسمانه ويقبض رأس المال (١) فلا خلاف أن الربح لا يجبر به الخسران * الثالث أن يقسم الربح ولا يقبض رأس المال ثم حصل الخسران بعد ذلك (٢) ففي هذا خلاف فظاهر قول الهادي (عليلم) وهو قول الناصر أنه لا يجبر وإن بقسمة الربح قد انعزل (٣) من المضاربة فإذا تصرف ثانيا لم يكن إلا بإذن رب المال وقال أبو (ع) وأبو (ح) و (ش) أنه يرد ما أخذه من الربح ويجبر به الخسران لان الفسخ إنما يكون بقبض رأس المال ومحل الخلاف إذا أقتسما الربح ورأس المال على صفته (٤) أما لو كان سلعا (٥) فالقسمة موقوفة على كمال رأس المال (٦) قوله (عليلم) وبعد التصرف احتراز من أن يكون الخسر قبل التصرف نحو أن يتلف بعض رأس المال فإنه لا يجبر بالربح (٧)

(فصل) في أحكام المضاربة الصحيحة (و) اعلم أن التصرف في مال المضاربة بالبيع (٨) وغيره للعامل فقط و (للمالك شراء سلع المضاربة منه (٩) وإن فقد الربح) فيها أعلم أن المسألة على وجوه ثلاثة * الاول أن يكون في مال المضاربة ربح فيشتري المالك حصة العامل من الربح فهذا جائز وفاقا مع أن (م) بالله يقول إنما يملك (١٠) بالقسمة لكن قد حصل في البيع معنى القسمة * الثاني أن يكون في المال ربح واشترى رب المال جميعه فقال أبو (ع) وأبو (ح) و (ش)

__________

ثم انكشف أن المال ناقص فيؤدي كل واحد منهما ما قبض لتوفية رأس المال (١) يعني أن المالك رد رأس المال إلى العامل مضاربة ثانية فاتجر فيه فخسر (٢) يعني في مضاربة أخرى (٣) إذ القسمة بعد افراز رأس المال كالفسخ اه‍بحر (٤) نقدا قرز يعني دراهما ان كان دراهما أو دنانيرا ان كان دنانيرا (٥) أو نقدا لا على صفته (٦) يعني حيث لم يقبض المالك السلع عن رأس المال إذ لو قبضت ثم كسدت في يده فلا يجبر الربح الخسران ذكره معناه في ح لى وقرره الشامي وأما لو اقتسما الربح ثم دفع العامل السلعة إلى المالك وقيمتها قدر رأس المال كاملة نقد ثم كسدت بعد ذلك فهل يجبر الخسر بالربح في هذه الصورة أم لا حكم للكساد ونحوه بعد قبض المالك لها وإذا قلنا يجبر كسادها بالربح فهل يشارك العامل المالك في ربحها لو غلت بعد قبض المالك لها ينظر الاقرب في هذه الصورة أنه لا حكم للخسر الحاصل بعد قبض المالك لها عن رأس المال والمضاربة باقية فيرد العامل ما أخذ من الربح اه‍ن معنى (٧) وصورته أن يضاربه بالفين فتلف قبل التصرف الف ثم استفاد على الباقي الفا فانه لا يجبر الالف التالف لان المضاربة قد بطلت فيه اه‍زهور قرز (٨) والرهن والقرض والعارية والهبة على غير عوض والاستئجار (٩) وكذا الاستئجار والارتهان ونحو ذلك قرز (١٠) ينظر متى يملك حتى يصح البيع عنده ولعله يقال يصح البيع ويكون

__________

[٣٣٨]

و (م) بالله في الاستحسان (١) أن هذا جائز وقال (م) بالله في القياس (٢) أنه لا يجوز في الزائد على حصة العامل وهو قول زفر * الثالث أن يكون المال سلعة لا ربح فيها فقد صرح أبو (ع) في الشرح (٣) أنه يصح من رب المال شراؤها وهو ظاهر حكاية الشرح عن أبي (ح) وقال في شرح الابانة والكافي لم يجز هذا إلا (ع) (٤) وهو خطأ مخالف للاجماع (٥) فلو أراد العامل يشتري من المالك سلعا بالدراهم التي سلمها إليه فقال في بيان السحامي عن بغضهم (٦) أن ذلك جائز وكذا اذكره في الزوائد للناصر قال وهو الظاهر من مذهب القاسمية والفريقين و (م) بالله في الاستحسان وقال (م) بالله في القياس وزفر أنه لا يجوز ومثله ذكر أبو جعفر (٧) (و) كما يجوز للمالك شراء سلع المضاربة من العامل يجوز له (٨) (البيع منه (٩) إن فقد) الربح ولا خلاف في ذلك واختلفوا إذا كان فيه ربح فمن قال انه يملك بالظهور وهم الهدوية قال لا يصح البيع

__________

بينهما ترتب ذهني كما قالوا في البيع اه‍املاء مي (١) وحقيقته هو العدول عن القياس إلى قياس أقوى منه (١) ولا فرق بين أن يكون ذلك الامر الاقوى خبرا أو اجماعا أو قياسا لا تعليل والاخذ بالاستحسان أولى من الاخذ بالقياس عند أصحابنا اه‍زهرة وعند أصش الاخذ بالقياس أولى قيل وإنما أوجب الاستحسان الجواز في هذه المسألة لوجهين الاول التشبه بالعبد المكاتب (٢) فان سيده يشتري منه والثاني أن أكثر العلماء يجيزون هذا غير زفر اه‍ح بهران (١) وهو أن العامل قد صار هو المالك للتصرف في المال فكأنه المالك له كما يشتري السيد من مكاتبه اه‍ن معنى (٢) وعبده المأذون حيث عليه دين مستغرق (٢) يعني على الوكيل وعلى العبد المأذون إذا لم يكن عليه دين فانه لا يجوز لانه لا يشتري ملكه من ملكه اه‍زهور (٣) شرح ع لعله التحرير (٤) وهو ظاهر الاز (٥) بل كلام صحيح مختار لا غبار عليه اه‍مي فلله دره (٦) وكذا يصح أن يشتري المالك من العامل السلع التي دفعها إليه ليبيعها ويجعل ثمنها مال مضاربة وإنما جاز في هذه الصورة ترجيحا للاستحسان على القياس وكما جاز أن يبيع عبده من نفسه ويكاتبه مع أن في ذلك معاوضة ملكه بملكه فكذا هنا أما بيع العبد من نفسه فليس فيه معاوضة ماله بماله اه‍ح لي لان الولاية إلى العامل ولان الدراهم لا تتعين (٧) لنفسه (٨) أي للمالك (٩) لكن يورد على هذا سؤال وهو أن يقال وكيف صح من المالك البيع من العامل وولاية البيع إلى العامل والجواب أن دخول العامل مع المالك في البيع أذن للمالك بالبيع إليه فان قيل ان كان الامر كما ذكر فالعامل متولي طرفي العقد في الحقيقة إذ الولاية صارت من جهته وهو لا يصح أن يتولى طرفي العقد واحد فهذا منه وكان كولي الصبي إذا وكل من يبيع مال الصبي منه والجواب في هذا أن العامل انما له حق يمنع من البيع فلما دخل في العقد كان دخوله إسقاط للحق فتعرف المالك بالاصالة لا بالنيابة فصح هذا ذكره عيسى دعفان رحمه الله تعالى ومثله للقاضي عامر

__________

[٣٣٩]

في قدر نصيبه من الربح (١) بل فيما دونه (٢) ومن قال لا يملك بالظهور وهو (م) بالله صح البيع (٣) عنده في الجميع قيل (ع) ولا يقبض المضارب (٤) من نفسه الثمن لان القبض إلى الوكيل والوكيل هذا هو البائع (٥) ولا تنفسخ المضاربة بينهما * نعم وإنما يجوز التصرف للمالك في سلع المضاربة بالبيع والشراء من العامل فقط (لا من غيره فيهما) أي في الشراء والبيع فلا يجوز أن يشتريها (٦) المالك أو يبيعها من غير العامل إلا بإذنه (٧) (و) تجوز (الزيادة المعلومة (٨) على مالها ما لم يكن المال قد زاد أو نقص (٩) فإن كان قد زاد أو نقص لم تصح الزيادة عليه (١٠) لانه يؤدي إلى جبر خسر كل واحد منهما من الآخر (١١) (و) يجوز للمالك (الاذن للعامل (باقتراض (١٢) قدر (معلوم) من الدراهم أو الدنانير (لها) أي لمال المضاربة فيضمها إلى ما دفعه إليه من المال فيكون الجميع مضاربة وفي المسألة أربعة أقسام الاول أن يعرف الدين والمستدان منه فلا إشكال في صحة هذا على المذهب (١٣) الثاني أن يجهلا فلا إشكال في فساد المضاربة (١٤)

__________

(١) بخلاف ما تقدم والفرق أن الولاية هنا والمالك له بخلاف ما تقدم فالولاية إلى غير المالك (٢) وهذا اللفظ مجمل يحتاج إلى تفصيل وهو أن يقال ان باع المال من العامل جميعه لم يصح في الكل لانه اشترى ملكه وملك غيره وذلك لا يصح وأما إذا اشترى ما عدا حصته من الربح فذلك واضح وهو أنه يصح اه‍ح ينبغي وقرز حيث اشترى حصة المالك فقط فلو اشترى الجميع لم يصح لانه اشترى ملكه وملك غيره لان الجهالة مقارنة للعقد ولا يتصور هنا اجازة الا أن تميز الاثمان والمختار أنه لا يصح تميزت أم لا لانه اشترى ملكه وملك غيره قرز (٣) يقال البيع بمعنى القسمة فينظر سل الا أن يقال في البيع معنى القسمة حيث باع الحصة فقط وقد ذكر معناه في البحر (٤) أي نصيب العامل وبعد كلام الفقيه ع أن ولاية القبض إلى العامل في بيع السلع فدخوله في الشراء من المالك توكيل للمالك بالبيع فالمالك في التحقيق وكيل له والحقوق تعلق بالوكيل من قبض الثمن ونحوه فيقبض الثمن ويرده إليه كما لو أذن العامل للمالك ببيع السلع من أجنبي (٥) إلا أن يقبضه هنا بنية الفسخ اه‍ن (٦) وهو يقال اما الشراء فلا معنى لشراء المالك للسلع من غير العامل وهو يقال فلو اجاز العامل شرى المالك لها من الغير هل يصح قلنا يصح فقد حصل له معنى اه‍ح لى لفظا يقال يتصور حيث ربح أو يجوز ويجبر العامل حينئذ لان العقد موقوف واما حيث لا ربح ولا يجوز فلا يصح بوجه الا حيث لم يقصد العزل فانه ينفذ باجازة العامل اه‍مي (٧) أو اجازته (٨) بالعقد الاول وتكون مضاربه واحدة قرز (٩) بعد التصرف لا قبله فهو اما نما أو كساد وهما باقيان يعني الزيادة والنقص اه‍كب (١٠) بل تكون مضاربة ثانية (١١) يعني من الربح (١٢) ما لم يكن قد زاد أو نقص (١٣) حيث أضاف إلى الامر لفظلا أو نية أو إلى مالها لانه يشترط في وكيل القرض الاضافة لفظا أو نية (١٤) لا مضاربة هنا

__________

[٣٤٠]

في قدر الدين فيكون الربح والخسران للعامل وعليه (١) أللهم إلا أن يجيز الآمر (٢) بعد شراء العامل بما استدان وكان العامل قد نوى أنه للآمر الثالث أن يجهل المستدان منه ويعرف قدر الدين فظاهر كلام (اللمع) والشرح صحتها وهو الذي في الازهار وقال ابن أبي الفوارس هي فاسدة والربح والخسران يتعلقان بالعامل الرابع العكس وهو أن يعرف المستدان منه ويجهل قدر الدين فقيل (ي) ظاهر كلام الشرح (٣) أنها فاسدة فيتعلق الربح والخسران بالعامل (٤) لا بالامر وقال ابن أبي الفوارس الوكالة صحيحة بالاستدانة فيكون ذلك للآمر لكن المضاربة فاسدة (٥) لجهالة مالها فيكون الربح والخسران للآمر وللعامل أجرة المثل (٦) (ولا يدخل في مالها إلا ما اشتري بعد عقدها بنيتها أو بمالها ولو بلا نية (٧) وحاصل المسألة أنه إما أن يشتري قبل عقد المضاربة أو بعد أن كان قبل لم يكن لها ولو نواه وإن كان بعد ففيه أربعة أقسام بنيتها ومالها فلها لا بنيتها ولا بمالها فله بنيتها لا بمالها فلها الرابع بمالها

__________

(١) وفي كب ما لفظه ويكون ما قبضه لنفسه الا أن يضيفه إلى الآمر ثم يجيزه كان له لان القرض تلحقه الاجازة () ولا يطالب به المستقرض وكذا إذ نواه للآمر وأجاز لكنه المطالب ان لم يصدقه المقرض في نيته وهذا خلاف ظاهر الشرح لان الذي يفهم منه أن المراد بالاجازة لعقد الشرى لا للقرض وتكون المضاربة فاسدة على ظاهر اطلاق الشرح فيستحق أجرة المثل لان الفساد في الزيادة أصلي لجهالة رأس المال سواء لحقت الاجازة القرض أو لحقت الشراء فالحكم واحد () ولفظ البيان وكذا ما استقرضه له الا أن يضيفه إلى المالك ثم يجيز كان له على ما تقدم تفصيله لان القرض تلحقه الاجازة ذكره في الشرح اه‍بلفظه قرز وهو ظاهر الاز فيما يأتي في الشركة حيث قال أو أقرض ولم يجز الآخر يؤخذ أن القرض تلحقه الاجازة (٢) وتكون المضاربة على هذا الاستدراك صحيحة وقيل كشراء ما نهى عنه فتكون فاسدة فسادا أصلي لجهالة رأس المال ولو ألحقت الاجازة القرض أو لحق الشراء فالحكم واحد (٣) يعني الوكالة عنده والا فلا فرق بينه وبين كلام ابن أبي الفوارس لان الخلاف بين الفقيه ي وابن أبي الفوارس بالوكالة فقط وأما المضاربة فهي فاسدة عندهما قرز كلام الفقيه ي قوي مع عدم الاضافة وكلام ابن أبي الفوارس مع الاضافة والاجازة وهذا المناسب للقواعد وتكون المضاربة صحيحة اه‍عامر واختاره المفتي والصعيتري قرز يعني باطلة لان الامر كلا أمر ومن ثم لم يفتقر إلى الاجازة وإلا لم يكن فرقا بين كلامه وبين كلام ابن أبي الفوارس (٤) ما لم يضف فلو أضاف كان موقوفا على اجازته فان أجاز المالك تعلق الربح والخسران بالمالك وللعامل أجرة المثل لانه لم يفعله تبرعا والمختار صحة المضاربة مع الاضافة ولحوق الاجازة ويكون الربح بينهما والخسر من رأس المال (٥) أي باطلة (٦) كما لو سلم مالا مجهولا ليقاسما الربح فيه فيكون له أجرة المثل والمال لمولاه اه‍عامر (٧) صوابه حذف ولو وقد حذفه في الاثمار اه‍لانه يوهم أنه يكون ما شراه من مالها لها ولو نواه لنفسه وليس

__________

[٣٤١]

لا بنيتها فهذا على وجهين الاول أن لا يكون له نية (١) فلها الثاني أن ينوي لنفسه فله (٢) وهو غاصب للنقد (٣) وقد دخلت هذه الاقسام تحت كلام الازهار (و) مال المضاربة (لا تلحقه الزيادة (٤) و) لا (النقص بعد العقد) فلو اشترى المضارب شيئا بثمن معلوم وبعد وقوع البيع طلبه البائع الزيادة على الثمن فزاده وكذلك لو باع سلعة ثم طلبه المشتري النقص من الثمن فنقص لم تلحق تلك الزيادة ولا ذلك النقص مال المضاربة (٥) بل على المضارب في خاصة ماله (٦) (إلا لمصلحة) في الزيادة والنقص (٧) تعود على المال نحو أن يكون على طريق التفادي فإن ذلك يكون على مال المضاربة على الصحيح خلاف ما حكي عن الاستاذ وكذا ما جرت العادة به فإن العامل كالمأذون به وذلك نحو أن يشتري من الخيل (٨) فإن العادة جارية بزيادة لمن يتعلق بخدمة الفرس (٩) ونحو ذلك (١٠) قيل (ع) وإذا ادعى العامل أن ذلك لمصلحة

__________

كذلك قال الشامي وفي التحقيق أنه لا يحتاج إلى تصويب لانه لم يرد ذلك (١) وهذا يخالف ما سيأتي في الوكالة إذا أمره أن يشتري له بدراهم شيئا ولم يضف () إلى الآمر لم يكن له بخلاف هنا فانه يكون لمال المضاربة من غير نية لعل هذا أقوى لان فيه شائبة شركة اه‍كب معنى وقرز الشامي وقيل لان فيها شائبة ولاية () الذي سيأتي مثل هذا وإنما يستقيم الفرق على خلاف شرح الاز الذي اختير أعني على التصويب الذي صوب على شرح الاز هناك في قوله ما لم يخالفه الفرع يعني حيث اشترى بمالها فاما لو اشتراه إلى الذمة فله ولو دفع مالها (٢) حيث لم يعنيه المالك كما سيأتي في الوكالة حيث اشترى الوكيل لنفسه وقد عينه الاصل (٣) إذا اشتراه بعينه ولم يجر عرف باقتراض ولا فوض () والا فلا فتأمل اه‍مفتى وقرز () ويجري عرف بأن القرض يدخل في التفويض كما تقدم قرز ويكون ما أخذه قرضا حيث لحقته الاجازة (٣) ولا يبرأ بالرد إلى المالك (٤) وكذا أولياء المساجد والايتام (٥) لانه متبرع في الطرفين (٦) وأما الحط فباطل الا أن يظهر الربح فمن نصيبه اه‍سيأتي خلاف هذا الوكالة وهو أنه يصح الحط ويغرم قرز (٧) ومثال النقص أن يبيع بخيار للمشتري فخشي أن يفسخ فنقص عن المشتري من الثمن () والمصلحة ظاهر ومثال الزيادة أن يشتري شيئا ويجعل للبائع الخيار فخشي أن يفسخ البائع فزاد له في الثمن وقد ظهرت المصلحة في الشراء () قدر ما يعتاد الناس فانه يلحق بمال المضاربة (٨) الا ماكان معتادا (٩) ويكون للمشتري الخيار لجهل معرفة قدر الثمن وتكون الزيادة كالجزء من الثمن ويفسد العقد لجهالتها إذا اختلف عرف الناس فيها (١٠) ليس هذا من باب الزيادة والنقص وإنما يتصور ذلك حيث يشتري بخيار للبائع وقد تعينت المصلحة لها أيضا وزاد في الثمن لئلا يفسخ اه‍أملا شامي قرز وأما في العقد النافذ فلا معنى للزيادة وإنما يكون ذلك فيما يتعلق بحفظ المال كالتفادي () من اللصوص ونحوهم وكالهدية للترغيب في البيع والشراء حسب العرف وكزيادة شيء معتاد لمن يتعلق بخدمة الفرس ونحوها اه‍ح لى قرز ولفظ البيان (مسألة) وإذا غصب مالها الخ

__________

[٣٤٢]

المال فعليه البينة (١) لان الاصل عدم ما يدعيه (ولا ينعزل) العامل (بالغبن المعتاد (٢) وهو قدر ما يتغابن الناس بمثله وأما إذا غبن غبنا فاحشا لم يلزم المالك لانه وكيل وانعزل في تلك الصفقة (٣) لا غير وأما قدر نصيبه من الربح (٤) فينفذ (و) لا ينعزل بكونه (شرى) بمال المضاربة (من يعتق على المالك أو عليه (٥) وحاصل الكلام في هذه المسألة أنه إما أن يكون رحما للعامل أو للمالك إن كان للعامل فإن لم يكن ثم ربح لم يعتق (٦) وإن كان ثم ربح فقد ذكر أبو (ط) احتمالات ثلاثة (٧) صحح (ض) زيد منها انه يعتق (٨) فإن كان العامل مؤسرا لزمه قيمة العبد (٩) وإن كان معسرا (١٠) استسعى العبد (١١) وقال السيد (ح) بل احتمالات أبي (ط) مع عدم الربح قيل (ف) والاول أظهر فلو حصل الربح بعد الشرى (١٢) عتق أيضا حكى ذلك عن الحنفية قيل (ل) وهو المذهب ولا يضمن العامل في هذه الصورة (١٣) ولو مؤسرا (١٤)

__________

(١) مع اللبس قرز (٢) ولو قصده خلاف المعيار (٣) يعنى يبقى موقوفا اه‍ح لى على الاجازة وهذا فيما عدا حصته من الربح فلو كان الغبن قدر حصته من الربح ولا نقص على المالك أو حصل نقص يتعابن الناس به في العادة نفذ العقد ولم يستحق العامل شيئا من الربح اه‍ح لى لفظا قرز (٤) يقال هذا عزل لنفسه وقد قلتم لا يصح العزل الا في وجهه وقلتم لا يستبد بأخذ حصته فينظر (٥) وليس للمالك وطئ الامة إلا بأذن العامل ان لم يكن فيه ربح وان كان فيه ربح لم يجز ولو أذن وكذا العامل لا بأذن ولا بغير أذن إذ لا يستباح بالاباحة اه‍بيان فان وطئها العامل حيث لاربح قيل لا حد عليه وقيل يحد مطلقا لانها ليست من الثماني اه‍شامي ويكون الولاء لمن يعتق عليه منهما فان كان يعتق عليهما جميعا سل الجواب أنه يعتق على العامل لانه ملكه قبل ملك المالك فيضمن مع الايسار ويسعى مع الاعسار اه‍مى قرز فان عجز عن السعاية سل قيل يبقى في ذمة العبد (٦) بل يعتق مطلقا مع عدم الاضافة قرز ثم ربح أم لا قرز لانه قد دخل في ملكه لحظة مختطفة لكن الضمان يختلف فحيث يعتق على المالك يضمن العامل القيمة قلت أم كثرت لانه استهلكه بعد دخوله في ملك المالك وإن كان يعتق عليه فالثمن مطلقا لانه استهلكه قبل انتقاله إلى ملك المالك وأما العبد فيسعى بالاقل مطلقا من غير فرق بين أن يكون رحما للمالك أو للعامل اه‍ح قرز (٧) والاحتمال الثاني أنه لا يعتق ولا يصح الشراء والثالث أنه يصح الشراء لضمنه اه‍الاتلاف اه‍كب ولا يعتق إذ ملكه غير مستقر اه‍غيث (٨) مع عدم الاضافة إذ لو أضاف لم يعتق على العامل مع عدم الربح قرز (٩) بل الثمن الزئد على حصته (١٠) أما لو اشترى المضارب من يعتق عليه باذن المالك فلا شيء يسعى العبد فقط كما سيأتي في العتق اه‍رياض وان شرى من يعتق على المالك باذنه فلا ضمان ولا سعاية أيضا قرز (١١) بقدر قيمة نصيب المالك (١٢) قبل البيع (١٣) بل يضمن على الصحيح (١٤) لان عتقه بعد العقد كعتقه من جهة الله والمذهب أنه يضمن مع الايسار لانه يعتق وإن لم يكن ثم ربح على المختار

__________

[٣٤٣]

بل يسعى العبد (١) وأما إذا كان ذا رحم للمالك فقيل ل يكون مثل هذا أيضا يعتق العبد ويسعى مع إعسار العامل ويضمن العامل مع إيساره كما ذكر ابن أبي الفوارس مثل هذا في الوكالة وقيل (ح) الاولى أن لا يصح الشراء هنا لانه مأمور بما يحصل معه الربح وهذا يتضمن الاتلاف (٢) بخلاف الوكالة فهو مأمور بمجرد الشراء وقال أبو جعفر إن شراه إلى ذمته لزمه دون رب المال وإن شراه بعين المال لم يصح (أو) شرا بمال المضاربة من (ينفسخ نكاحه (٣) فإنه لا ينعزل نحو أن تضاربه امرأة فاشترى زوجها أو رجل فاشترى زوجته فإن اشترى العامل زوجة نفسه فكذا (والمخالفة في الحفظ) كالسفر والنسيئة والمكان لا ينعزل بها (إن سلم) المال وإن خالف فيما يتعلق بالضمان انعزل وقد تقدم تفصيل ذلك (وإعانة المالك له (٤) في العمل (٥) من بيع وشراء لا ينعزل بها العامل ذكر ذلك السادة قال في التفريعات وإذا قبض المالك شيئا على صفة رأس المال بطلت المضاربة (٦) فيه وكذا عن الحنفية (ولا) ينعزل (بعزله والمال عرض (٧) يجوز الربح فيه (٨) أما مع تيقن أن لا ربح فيه فله العزل ولكن (٩) ليس له أن يجبره على بيعها فورا قال صلى الله عليه وآله بالله يمهل مقدار أربعين يوما قيل (ح) ويأتي للمذهب (١٠) مقدار وعدين

(فصل) في أحكام المضاربة الفاسدة (وفسادها (١١) على ضربين أصلي وطاري أما (الاصلي (١٢) وهو الموجود من عند

__________

(١) على القول بأنه لا يعتق بنفس الشراء والا ضمن العامل مع اليسار ويسعى مع الاعسار (٢) قلنا الضمان لجبر التفويت اه‍بحر (٣) ولا مهر للزوجة إذا كان قبل الدخول لان الفسخ من جهتها حكما اه‍ان لا بعده فيلزم ولا رجوع لانه قد اعتاض فان كان بعد خلوة فقط لزم المهر ورجع به على العامل لانه غرم لحقه بسببه ولم يكن قد اغتاض فلو كان ينفسخ نكاحهما يعني العامل والمالك كأن تضارب امرأة امرأة أخرى فاشترت زوجهما سل قيل ينفسخ نكاحهما جميعا قرز (٤) باذنه اه‍ن قرز والا كان عزلا مع النية ولم يكن ثم ربح (٥) وإذا غبن المالك كان للعامل نقضه اه‍ن (٦) والمذهب لا يبطل اه‍بحر معنى (٧) أو نقد يجوز الربح فيه حيث كان من غير جنس رأس المال (٨) في المدة المعتادة كالموسم والوعد ونحوه اه‍ح لي لفظا (٩) عطف على قوله يجوز الربح (١٠) والصحيح إلى نفاق السلع من غير تقييد ما لم يضر بالمالك (١١) وأما الباطلة فلا شيء له من الربح اه‍هداية كأن يدفع إليه مالا يشتري به خمرا أو خنزيرا أو مما لا قائل به لانحرافه عن مسالك الشرع اه‍هامش هداية (١٢) وإذا تلف المال بأمر غالب فله الاجرة () إلى وقت التلف يسلمها المالك وان كان بأمر غير غالب فهو ضامن له وله الاجرة إلى وقت التلف ويتقاصان اه‍عامر () ينظر في الاجرة لانه قد تقدم في الاجارة للفقيه ع في بعض الحواشي في البيان أنه لا شيء له لانه بطل عمله قبل التسليم فيكون هنا مثله والله أعلم وقد

__________

[٣٤٤]

العقد نحو أن يشرط صاحب المال أو المضارب لنفسه (١) قدرا من الربح أو غير ذلك من وجوه الفساد (٢) التي تقدمت فإن هذا الشرط (يوجب) للعامل (أجرة المثل (٣) على عمله (مطلقا) أي سواء كان ثم ربح أو لا والربح لرب المال والخسر عليه (و) أما فسادها (الطارئ) نحو أن يتجر في غير الجنس الذي عينه له المالك ثم أجاز (٤) فإنه يستحق بعد المخالفة (الاقل منها (٥) أي من أجرة المثل (ومن المسمى (٦)) وقبل المخالفة يستحق المسمى لانها صحيحة حتى خالف وإنما يستحق الاقل من المسمى وأجرة المثل (مع الربح فقط (٧)) وقال (ش) ومحمد أنه يستحق

__________

اختير قول الفقيه ع في الغالب لانه لا يضمن لفظ البيان فرع فلو استوت قيمته في الحالين وكان تلفه بأمر غالب بحيث لا يجب ضمانه فقيل ح لا تجب أجرة () وقال في التفريعات بل يجب اه‍بلفظه الوجوب في الغالب قرز وعدم الوجوب في غير الغالب فائدة إذا أعطاه مالا على وجه المضاربة ليربحه كل شهر شيئا معلوما فهذه مضاربة فاسدة ما حصل فيها ربح فللمالك وعليه أجرة العامل على عمله ولو لم يحصل ربح فإذا كان يعطيه ما شرط عليه جاز إذا كان قدر الربح أو أقل أو أكثر إذا كان من غير جنسه لا ان كان من جنسه فلا يحل له الزائد وكل هذا ما دام المال باقيا في يد العامل يتجر فيه فان أتلفه صار دينا عليه للمالك ولا يحل له ما يربحه من بعد ولا حيث لم يتجر فيه أو يتجر ولم يربح اه‍كب ون وفي البحر مسألة ولو شرط على العامل كل شهر ربحا كان ربا فلا يملك م بالله ولو وهبه إياه إذا كانت في الضمير لاجل الشرط والاعمال بالنيات اه‍بحر بلفظه لا تنافي بين كلام البيان وكلام البحر فكلام البيان مع أمره بالتجارة فتكون مضاربة فاسدة وكلام البحر لم يذكر التصرف وانما أراد قدر ما شرط له سواء كانت الدراهم باقية أم تالفة فيحقق ومثله في كب () انتهى من خط سيدنا حسن الشبيبي وكلام كب ما لفظه قوله ولو أعطاه مالا الخ يعني على سبيل التفصيل فيكون ما يربحه فيه ربا فاما إذا أعطاه إياه على وجه المضاربة إلى أخره (١) فرع فان شرط العامل أن ينفق على عياله ونحوهم من مالها أو على نفسه في الحضر فسدت لانه يؤدي إلى أن يستغرق الربح له وحده الا أن يقول مما زاد على ذلك صح (٢) كجهالة الحصة من الربح (٣) لانه مأمور بالعمل فلذا استحق أجرة المثل (٤) حيث أضاف إليه الفقيه س أخذ من هذا أن الاجازة تلحق العقود الفاسدة (٥) لئلا تكون حالته مع المخالفة أبلغ من حالته مع الموافقة (٦) هو حصته من الربح فان نسي المسمى سل يقال يلزم الاقل مما سمي لمثله وأجرة المثل فان قيل أنه فضولي في شرى ما نهي عنه فكيف يستحق أجرة فالجواب أنه ما دخل في ذلك من أصله الا طلبا للعوض وليس هو متبرع فإذا اشترى ما نهي عنه فكأنه عقد عقدين موقوفين على اجازة المالك وهما الشراء والاجازة لنفسه على الشراء وعلى بيع ما اشترى فإذا أجاز المالك فكأنه أجازهما معا ذكر ذلك في الوافي وهو يدل على أن الاجارة تلحق العقد الفاسد خلاف ما ذكره م بالله اه‍كب قال في شرح الاثمار عن الامام شرف الدين فيلزم عليه جميع أجرة المثل ولا قائل به ويلزم في الفضولي كذلك ويكون أجيرا أو وكيلا مع الاجازة (٧) وأما مع عدمه فلا يستحق شيئا لانها وكالة صحيحة قيل العبرة بوجوده

__________

[٣٤٥]

أجرة المثل فيهما (و) الفساد الاصلي والطاري (يوجبان) على العامل (الضمان) لما تلف تحت يده لانه يصير فيهما كالاجير المشترك (إلا للخسر (١) فهو غير مضمون عليه (٢)

(فصل) في حكم المضاربة إذا مات رب المال أو العامل وإذا اختلفا (وتبطل) المضاربة (ونحوها) وهو الايداع والاعارة (٣) والوكالة والشركة تبطل كلها (بموت المالك (٤) فيسلم العامل (٥) إلى الوارث (٦) (الحاصل) معه (من نقد (٧) أو عرض (٨) حيث (تيقن أن لا ربح فيه (٩) ويجب عليه تسليمه (فورا (١٠) لانه قد انعزل ولم يبق له فيه حق (وإلا) يسلمه فورا (ضمن (١١) لانه يصير كالغاصب من حيث أنه ليس بمأذون بالامساك هذا إذا كان الورثة حاضرين (١٢) فإن كانوا غايبين (١٣) فله إمساكه بإذن الحاكم (١٤) إن كان (ولا يلزمه البيع) لو طلب الورثة منه أن يبيع السلع (١٥) (ويبيع بولاية (١٦) من الورثة (١٧) أو من الحاكم (ما) كان (فيه

__________

يوم الشراء اه‍وابل أو أخذه متربصا به الغلا كدخول وقت الموسم قرز (١) لانه لم ينقص من عينه شيء وانما هو للرغبة إليه وعدمها اه‍ن (٢) قيل انه غير مضمون عليه ولو ضمن اه‍عامر كالغاصب إذا ضمن السعر فهو غير ضامن وقيل يضمن مع التضمين ونحوه يعني الفرق لا السعر فلا يضمنه اه‍ولفظ ح لي واما الجفاف ونقصان السعر فينظر قرره الشارح عدم الضمان فيهما (٣) المطلقة لا الموقتة قبل انقضاء الوقت إذ يصير قبل انقضاء الوقت وصية كما يأتي في العارية قرز (٤) وردته مع اللحوق وجنونه واغمائه وكذا الوصي والوكيل (٥) وإذا احتاج إلى مؤنة فمن ماله وقيل لا يجب من ماله اه‍كما ذكره الفقيه ع في اللقطة قرز (٦) إن لم يكن ثمن وصي قرز (٧) مطلقا (٨) العرض ما ليس بنقد ذكره في الضياء وعن غيره العروض هي الامتعة التي لا يدخلها كيل ولا وزن ولا يكون حيوانا ولا عقارا اه‍صعيتري (٩) في الحال ولا يجوز قبل الموت حصول الربح فيه في المدة المعتادة فلو كان المال عروضا ومات المالك ولا ربح حاصل فيه ولا يجوز في المعتاد ثم بعد الموت حصل ربح فلا شيء للعامل منه في الاصح أما لو مات المالك وفي السلعة ربح معلوم أو مجوز فانه يستحق العامل حصته من الربح جميعه إلى وقت رد رأس المال اه‍ح لي لفظا قرز (١٠) مع التمكن من الرد قرز (١١) قال في الاثمار غالبا واحتراز من أن لا يمكنه الرد لخوف أو نحوه (١٢) في موضع الابتداء وقيل في البريد قرز () هذا اختيار سيدنا عبد الله دلامه رحمه الله وقيل البلد وميلها () وهو المذهب لانه حق لآدمي ويؤيده ما سيأتي في الوديعة في قوله وما عينه رد فورا وكما في ورثته في قوله ويموت العامل الخ كبارا أو بعضهم لان لكل واحد ولاية كاملة (١٣) أو صغارا ولا وصي قرز (١٤) فان لم يكن حاكم وجب عليه الامساك حتى يرده (١٥) حيث لا ربح فيها قرز (١٦) وجوبا وقيل ان أحب فان امتنع الوارث من الاذن اجبر على البيع إذ لا يظهر الربح الا به اه‍بحر معنى قيل ويكفي الاذن من أحدهم (١٧) حيث لا وصي قرز وللورثة أن يأخذوها بالاولوية بالقيمة أو بما دفع (١) فيها ان كان أكثر من القيمة وأما ورثة

__________

[٣٤٦]

ربح (١) ولا يلزمه تسليمها إلى الورثة لان له فيها شركة بل إليه بيعها بولاية ذكر ذلك ابن أبي الفوارس وقال أبو (ع) إذا كان فيها ربح لم يحتج إلى إذن ولا حاكم قيل (ل) الصحيح قول ابن أبي الفوارس وقال السيد (ح) في الياقوتة الصحيح كلام أبي (ع) (و) يجب أن يمهل و (لا يلزمه التعجيل) للبيع قال صلى الله عليه وآله بالله يمهل أربعين يوما وقيل (ح) قدر وعدين (٢) * تنبيه قال في الانتصار فإن قال الوارث قد أقررتك على المضاربة لم تصح المضاربة بهذا بل لا بد من تجديدها (٣) في نقد لانها قد انفسخت بالموت (و) تبطل المضاربة أيضا (بموت العامل (٤) و) يجب (على وارثه) كما يجب عليه لو مات المالك (و) يثبت (له كذلك) أي ما ثبت للعامل لو مات المالك فإذا كان العامل قد عين مال المضاربة قبل موته لزم رد النقد والعرض الذي تيقن عدم الربح فيه فورا وإلا ضمن كما تقدم (٥) ذكر معنى ذلك (ض) زيد وأبو مضر قيل (ح) (٦) هذا ضعيف والصحيح أنه لا يجب على الورثة حفظ ولا رد إلا أن ينقلوا وجب الحفظ ولا يجب الرد إلا أن يطالبوا (٧) ويجب عليهم إعلام المالك ولو امتنعوا من الرد قبل النقل فلا ضمان (فإن أجملها (٨) الميت) بأن أقر بها على سبيل الجملة نحو أن يقول معي لفلان مال مضاربة (٩) ولا يذكر جنسها (١٠)

__________

العامل فقيل الاقرب أنهم لا يأخذوا بالاولوية (٢) لانه في التحقيق وكيل والوكيل ليس له ذلك أه‍غيث وقيل لهم ذلك قرز واختاره مولانا المتوكل عليلم (١) وفي البيان بما دفع لا بالاقل فيأخذوه بالاكثر من المدفوع أو القيمة لان للعامل حقا في الزيادة (٢) وفي الفرق نظر لان ورثة العامل أولى بنصيبهم وورثة المالك أولى بنصيبهم فان كان الوارث غائبا أو غير مكلف ولا حاكم فلعل الصلاحية كافية على أصل اهل المذهب اه‍ح أثمار (١) عند الموت ولا عبرة بما حصل بعد الموت (٢) المراد بالوعد الاسبوع قلت الاقرب أنه موضع اجتهاد فيختلف بحسب اختلاف المال والسوق وغير ذلك اه‍بحر ولفظ حاشية بل قدر ما تنفق فيه السلعة قرز وتقرير هذا هو الموافق لما تقدم (٣) بعد القبض أو يقول قد ضاربتك فيما بعد قبضها لا يشترط ذلك كما تقدم (٤) والوديع والوكيل والمستعير والشريك اه‍يحيى حميد لا موت أحد العاملين فلا يبطل اه‍حثيث سيأتي في الوكالة في قوله ولا ينفرد أحد الموكلين مما يعني فيبطل بموت أحدهما اه‍قرز أو جنونه أو اغمائه أو ردته وإن لم يلحق لئلا تكون مضاربة مسلم لكافر (٥) ولا يجب عليهم الرد الا في الميل وهكذا في ورثة الوديع وكل أمانة كما يلقيه طائر أو ريح إلى آخره بل يجب عليهم الرد وان بعد وكذا في الوديعة وكل أمانة قرز (٦) والفقيه ع اه‍ن (٧) وجبت التخلية (٨) أي لم يعينها (٩) وإذا لم يذكر قدرا بل قال مال مضاربة طلب من الورثة تفسيره وان لم يعلموا لزم الاقل مما له قيمة في القيمي ولا يتسامح به في المثلي بل الاولى أن يلزم أقل ما تنعقد به المضاربة وهو ما يحصل معه الربح اه‍ع بما يليق به (١٠) لا فائدة لذكر الجنس لانه إذا لم يعينها بعينها فهي

__________

[٣٤٧]

ولا عينها (فدين (١) أي في حكم الدين الذي يقربه على هذه الصفة فيكون رب المال أسوة الغرما في ذلك وكذا إذا كان الاقرار من الورثة على هذه الصفة فهكذا حكمه قيل (ل) وظاهر كلام أهل المذهب أن اقرار الورثة يصح ولو كان على الميت دين مستغرق وقال ابن معرف والفقيه (ح) لا يصح (٢) إلا إذا كان لا يضر أهل الدين (٣) وقال القاسم (عليلم) إذا اجملها الميت قدم دين الغرماء على مال المضاربة وقال (ش) و (ك) لا شيء في ماله لمال المضاربة (وإن أغفلها) الميت فلم يذكرها بنفي ولا إثبات وكانت قد ثبتت عليه بينة (٤) أو بإقرار الورثة (٥) لكن لم يقروا ببقائها (٦) (حكم) فيها (بالتلف) قيل (ي) ظاهر كلام شرح التحرير (٧) أنه يحمل على السلامة وأنه ما سكت إلا وقد ردها قال مولانا (عليلم) أو تلفت عنده (٨) وهكذا عن أبي العباس وقال (م) بالله بل الاصل بقاؤها في يده (٩) وحكاه في شرح الابانة عن عامة أهل البيت قال لانه بترك البيان جان مع العلم مفرط مع النسيان (١٠) والظاهر البقاء أما لو كان اقراره بها قبيل الموت بوقت يسير لا يجور فيه رد ولا تلف فاتفاق أن الظاهر البقاء إلي بعد الموت (١١) (وإن أنكرها الوارث (١٢) أي أنكر المضاربة

__________

مجملة وإن ذكر جنسها وقدرها كأن يقول علي له مائة درهم (١) قال أصحابنا وانما يصير دين في هذه الحالة لانه إذا لم يبينه مع إمكانه صار مضيعا بمنزلة من جعله في غير حرز فوجب أن يضمنه ومتى ضمنه صار دينا عليه اه‍غيث (٢) ومثله في التذكرة والبيان ويكون موقوفا على اقرار أهل الدين بهذا الدين الذي أقر به الوارث اه‍ولفظ ح لي بل يكون موقوفا على الايفاء أو الابراء (٣) فان كان يضر أهل الدين لم يصح الاقرار ولعل المقر له يطالب الوارث ويضمن قدر نصيبه () منها إذا كان قد قبضها أي التركة اه‍حثيث وقرز () أي نصيب مال المضاربة (٤) بالدفع إليه اه‍ح لي بعد الموت أي قامت على الوارث بعد جحوده لها أن مع الميت مال مضاربة وبعد البينة يحلفون ما يعلمون بالبقاء ولا كونه جنى ولا فرط وبعد ذلك لا شيء عليهم بعد اليمين لا على العامل يعني إذا قامت عليه البينة بعد جحوده لها لانه يكون غاصبا كالوديعة إذا جحدها قرز (٥) يعني على اقراره بأن هذا مال المضاربة كما ذكر في تعليق الصعيتري إذ لو لم يعينوا كان كما لو أجملها وقد تقدم (٦) بل قالوا لا نعلم حكمها (٧) لا ط وأما في شرح ض زيد فمخالف لهذه الرواية (٨) على وجه لا يضمن (٩) واختاره المفتي والامام شرف الدين والمتوكل على الله وهكذا الخلاف في العارية والوديعة وكل أمانة قرز (١٠) قلنا الحمل على السلامة يمنع التفريط (١١) ولا يصح دعوى الرد من الورثة أنه قد ردها وكذلك في الوديعة وهكذا في كل أمانة بعد موت من هي في يده اه‍ح بهران وبحر (١٢) عكس ورثة المرتهن والفرق بين ورثة المرتهن والمضارب أن ورثة المضارب (١) يسقطون الضمان عن التركة وأما الرهن فهو مضمون وان تلف وكان القول قولهم

__________

[٣٤٨]

(أو) أقر بها لكن (ادعى تلفها معه) قبل أن يتمكن من الرد (فالقول له لا) إذا ادعى الوارث أنها تلفت (مع الميت أو كونه ادعاه (١) أي أن الميت ذكر أنها تلفت معه (فيبين (٢) الوارث على ذلك (و) أما الاختلاف فإذا اختلف العامل ورب المال فالبينة على العامل في ثلاث مسائل و (القول للمالك) فيها الاولى (في كيفية الربح (٣) يعني إذا اختلفا فيه فقال العامل وضعت لي نصف الربح (٤) وقال المالك بل ثلثه أو ربعه فالقول قول المالك (و) الثانية (نفيه) أي نفي الربح (بعد) قول العامل (هذا مال المضاربة (٥) ثم قال (وفيه) كذا (ربح (٦) فقال المالك ما فيه شيء من الربح كان القول قول المالك (و) الثالثة القول له (في أن المال قرض أو غصب) فيضمن التالف وقال العامل بل هو معي قراض (٧) فالقول قول المالك فأما العكس وهو أن يقول العامل هو قرض أو غصب فلا شيء لك في الربح ويقول المالك بل قراض فهذا يحتمل أن يكون القول قول المالك (٨) ويحتمل أن يكون القول قول العامل (٩) قال (عليلم) وهذا أقرب أقرب عندي وهو الذي اخترناه في الازهار بقولنا

__________

لان مقتضى الرهن وجوب الضمان بعد الموت اه‍ح فتح (١) وقيل انه يكون مثل ما في الرهن فيكون مطلقا () مقيدا بما في الرهن اه‍ح لي () يبطل هذا الفرق حيث لا تركة ولعله في الجملة اه‍مفتي (١) أو رده (٢) حيث له تركة والا فلا يسمع دعواه لان هذه دعوى ولم قد تصر في أيديهم أي في أيدي الورثة فيصيروا أمناء فلا يقبل قولهم حينئذ لكونه ادعى التلف بل لا بد أن يبينوا على دعوى التلف وأنه حلف والا حلفوا مردودة أيضا حيث لم يبينوا على أنه حلف ولا يسمع بينة الورثة بالتلف بعد انكارهم ما المضاربة اه‍نجري وهذا على قول م بالله والصحيح أن القول قول الوارث على ما يأتي في الرهن والبينة على المالك مطلقا اه‍مفتي وحثيث ولفظ ح لي قيل بناء هذا على قول م بالله وأما على قول ط فالقول قولهم كما سيأتي في ورثة المرتهن وقول ط هو المختار هنا وهناك وقد يفرق بأنهم هنا يدعون بتلفها معه عدم الضمان من التركة الا أن ظاهر المذهب قبول قولهم هناك وان لم يكن للميت تركة فيسقط الفرق اه‍ح لي لفظا (٣) حيث لاعادة بقدر معلوم من الناحية والا كان القول قول من وافق العادة اه‍عامر وقرز لا إذا ادعى أنه لا شيء له لان من لازم المضاربة أن يكون للعامل شيء من الربح فيكون القول للعامل (٤) ينظر لو ضارب المضارب مضاربا آخر لمن القول الظاهر أن القول للاول (٥) مع عدم المصادقة على قدره قرز (٦) أما لو قال العامل هذا مال المضاربة بربحه قبل قوله لان الباء للمصاحبة والملاصقة أو يقول هذا بعضه رأس مال المضاربة وبعضه ربحه كان القول قول العامل سواء وصل أم فصل اه‍ن لان قوله مال مضاربة اقرار وقوله فيه ربح دعوى لا تفيد (٧) يعني مضاربة (٨) لان الربح يتبع رأس المال (٩) لان الاصل عدم المضاربة

__________

[٣٤٩]

(لا) إذا ادعى المالك أنه (قراض (١) وقال العامل بل قرض فإن القول قول العامل وقيل (س) بل القول قول المالك (و) القول (للعامل (٢) في رد المال وتلفه) فإذا قال العامل قد رددته إليك (٣) أو قال قد تلف وأنكر المالك فالقول للعامل هذا (في) المضاربة (الصحيحة فقط (٤) سواء كان قبل العزل أم بعده وأما إذا كانت فاسدة فالقول قول المالك في عدم الرد (٥) وعدم التلف (٦) (و) القول للعامل (في قدره (٧) وخسره (٨) وربحه (٩) فإذا قال العامل قدر المال كذا أو خسرت كذا أو ربحت كذا فخالف المالك فالقول قول العامل سواء كانت صحيحة أم فاسدة (١٠) (و) القول للعامل (أنه من بعد العزل (١١) ذكره الفقيه (س) وقال في التفريعات بل القول قول المالك (وفي نفي القبض والحجر (١٢) مطلقا) أي القول للعامل في نفيهما سوى كانت صحيحة أم فاسدة لان الاصل انتفاؤهما (و) القول (لمدعي المال وديعة منهما (١٣)

__________

(١) التعيين في تسمية هذا الباب بالمضاربة اصطلاح أهل الحجاز والتعبير عنه بالقراض اصطلاح أهل العراق اه‍هامش هداية (٢) ولو بعد موت المالك قرز ما لم يستأجره على الحفظ فيكون القول قول المالك (٣) وفي أنه اشترى السلعة لنفسه اه‍ن وذلك لان السلعة في يده ولان قد يشتري لنفسه وقد يشتري لما لها فلا يعرف ذلك الا بنيته وهو اعرف بها اه‍ان (٤) لانه امين (٥) والبينة على العامل لانه ضمين (٦) لانه يصير أجيرا مشتركا (٧) أما القدر فلان المالك يدعي الزيادة وأما في الخسر فلانه في التحقيق يؤل إلى الاختلاف في القدر لان العامل يقول هذا مالك كله لكنه قد رخص سعره والمالك يدعي أنه ليس بماله كله فهو يدعي الزيادة وأما الربح أيضا فهو يعود إلى الاختلاف في القدر وذلك واضح فلهذا جعلنا القول للعامل في هذه الثلاثة سواء كانت صحيحة أو فاسدة بخلاف الرد والتلف فشرطنا أن تكون صحيحة كما تقدم اه‍غيث قز (٨) في الصحيحة لانه أمين وأما إذا كانت فاسدة فلانه من باب الامر الغالب فقبل قوله كالموت والعمى الذي لا تمكن البينة عليه (٩) فان قيل ما فائدته في دعوى الربح في الفاسدة قلنا حيث الفساد طارئ (١٠) هذا إذا كان الفساد أصليا لانه يستحق أجرة المثل وأما في الطارئ فعلى العامل البينة حيث ادعى أن الربح أكثر من أجرة المثل ليستحقها وانكر المالك زيادة الربح عليها فالبينة على العامل لانه يريد تغريم المالك لانه يستحق الاقل نحو أن تكون اجرة المثل عشره والعامل يدعي أن الربح اثنى عشر والمالك يقول أن الربح ستة فقط فالبينة على العامل لانه يدعي الزيادة اه‍عامر (١١) أي الربح وفائدته تملك الربح حيث اشترى إلى الذمة ويتصدق حيث اشترى بعينه (١٢) بعد التصرف لا قبله فدعواه حجر للعامل فيكون القول قول المالك قرز (١٣) ولكل واحد منهما فائدة وفائدة المالك أنه يستبد بالربح حيث ادعى أنه وديعة وفائدة العامل يتقاسما الربح حيث ادعى انه مضاربة وفائدة العامل حيث ادعى انه وديعة أنه لا يلزمه بيعه حيث لا ربح اه‍ع وديعة حفظ () لا وديعة تصرف فالقول لمدعي المعتاد اه‍ح لي ووديعة التصرف أن تأمر رجلا يأخذ لك شيأ فأدعي المضاربة والمالك

__________

[٣٥٠]

فإذا ادعى العامل أن المال وديعة معه لا قرض ولا قراض كان القول قوله وكذا لو ادعى المالك ذلك كان القول قوله (فصل (١) في حكم اختلاط الاموال بعضها ببعض (م) اعلم انها (إذا اختلطت (٢) فالتبست (٣) املاك الاعداد (٤) وأوقافها لا يخالط) نحو أن يختلط ملكان أو وقفان لشخصين أو لمسجدين أو زكاة وغلة لمسجد أو نحو ذلك (٥) حتى لا يتميز ما لكل واحد منهما ولم يكن ذلك بخلط خالط (٦) بل برياح أو من لا تضمن جنايته من حيوان (٧) أو غيره (٨) فإذا كان الخلط على هذه الصفة (قسمت (٩) تلك الاملاك على الرؤوس (١٠) سواء كانت مثلية أو قيمية على

__________

يدعي الوديعة فالقول قوله اه‍ح دعفان () وذلك لانه لا يدعي لنفسه حقا اه‍هامش ن (١) وهذا الفصل دخيل وكان القياس دخوله في الشركة (٢) تنبيه ومن الخالط الذي ليس بمتعد الامام إذا خلط الزكاة بغيرها من بيوت الاموال لضرب من المصلحة ثم يقسمها بين المستحقين لانهما في الحكم كأملاك الله تعالى على ما ذكر فيما إذا اختلط ملك الله بملك الادمي ويقسم وتكفيه النية في أن ما صار إلى مصرف الزكاة فهو منها وما صار إلى مصرف بيت المال فهو منه وكذا له خلطه بملكه كما ذكره ص بالله أن المتولي المسجد أن يخلط غلات المسجد على غلاته تحريا للصلاح ولا يضمن إن تلفت اه‍من ح ابن لقمان (٣) مسألة ومن اشترى عبدين لشخصين فالتبس ما لكل واحد منهما ملكهما كالخالط اه‍بحر لفظا يقال ان كان قد أمكنه التمييز وفرط ملكهما ولزمته القيمة فيقتسمانها والا قسما وبين مدعي التعيين قرز (٤) المعلومين والا فلبيت المال قرز وكان حصة كل واحد ماله قيمة والا فلبيت المال (٥) كبيت المال (٦) أو كان الخالط باذنهم فانه يكون الحكم بأنه يقسم (٧) غير عقور أو عقور وقد حفظ حفظ مثله قرز (٨) نحو بيت خراب أو اهتزاز الارض (٩) قال في الزوائد فلو اشتبهت مملوكة زيد بمملوكة عمرو لم يحل الوطئ بتراضيهما لانهما مما لا تدخلهما الاباحة بخلاف سائر الاموال والوجه المبيح أن يبيع أحدهما إلى الآخر أو يهب ثم إذا عقدا وجب أن يعقدا على هذه مرة وعلى هذه مرة لانه لو قال بعت منك ما في ملكي لم يصح لانه مجهول العين كما لو كانتا لواحد وقال بعت منك أحدهما لم يصح وقيل القسمة مملكة ولو إماء وهو ظاهر الاز قرز ولو قيل كان يكفي أن يقول أحدهما بعت منك هذه ان كانت في ملكي بهذه ويقبل الثاني فان كان في نفس الامر ملكه فقد صح البيع والشرط حالي لا يفسد به العقد وان لم يكن ملكه وهي ملك الآخر فقد صار إلى كل واحد مملوكته والله أعلم وأما قولهم أن القسمه مملوكة فينظر فيه لان القسمة إنما تكون فيما كل جزء مشترك وأما هذه المسألة فملك كل واحد متميز وإنما طرأ اللبس والقسمة لا تكون مملكة مع اللبس الا فيما يصح التراضي فيه والله أعلم اه‍ع سيدنا علي بن احمد ناصر رحمه الله تعالى هذا حيث ادعى كل واحد منهم الكل لا البعض فكما سيأتي في الدعاوي قرز أو حيث تصادقوا على تعدد الملك والتباس الحصص ذكر معناه في الرياض قرز (١٠) مسألة وإذا اختلطت خشبة لزيد بخشاب لعمر وكان زيد مصادقا قسمت قيمة الكل على عدد الخشبات فإذا كانت خمسا كان لزيد خمس القيمة اه‍مقصد حسن كيل ما يكال ووزن

__________

[٣٥١]

ما تقتضيه القسمة (ويبين مدعي الزيادة والفضل (١) فمن ادعى أن نصيبه أكثر أو أفضل كانت عليه البينة (٢) (إلا) إذا كان الخلط (ملكا بوقف (٣) بطل الوقف وصارا جميعا (٤) ملكا للمصالح رقبتهما (٥) (قيل أو) كان المختلط (وقفين أحدهما (لآدمي و) الآخر (لله (٦) تعالى فإن غلتهما تكون للمصالح ولا يبطل الوقف (فيصيران للمصالح) وهما الملك والوقف الوقفان (رقبة الاول (٧) وهو الملك والوقف (وغلة الثاني) وهما الوقفان هكذا ذكره الفقيه (س) وقيل (ع) وغيره بل الاولى أن يقسم الغلة (٨) كالملكين ولا يقاس على اختلاط الملك بالوقف لان الوقف لا يصح التراضي على مصيره ملكا لانه لا يباع فلهذا صارا جميعا للمصالح هناك (٩) وأما هنا (١٠) فإن غلة الوقف تباع فيصح التراضي فيها فلاولي القسمة ولا تصير للمصالح كالملكين قال مولانا (عليلم) هذا هو القوي وقد أشرنا إلى ضعف كلام الفقيه (س) بقولنا قيل (و) أما إذا كان اختلاط الاملاك والاوقاف (بخالط (١١) فلا يخلو إما أن يكون

__________

ما يوزن وتقويم ما يقوم (١) وهو الصفة اه‍ح لى وقيل الجودة والنوع قال في تعليق الفقيه س على اللمع النظر على هذا لو علمنا أن نصيب أحدهما أكثر كثرة ونصيب الآخر قليل بالمرة ولا نعلم القدر كالصبرتين في الجرن ونحوه كيف يكون الحكم هنا قلنا نزيد له زيادة بحيث يعلم أنه حقه () أو دونه بقليل اه‍تعليق الفقيه س () الملتبس لا المتيقن مثاله لو اختلطت غنم لرجل مائة وزيادة غير معلوم قدرها بغنم آخر عشرين وزياده قانه يعطي صاحب المائة مائة والآخر عشرين ويقسم الزائد نصفين ويبين مدعي الزيادة والفضل في الكل اه‍تعليق الفقيه س قرز (٢) والا حلف له الباقون على القطع ويجوز لهم استنادا إلى الظاهر وهو عدم استحقاقه) للزيادة اه‍ن بلفظه (٣) وهذا إذا حصل اليأس من تمييزه وان أمكن وجب ولو بالظن ذكره في الزيادات اه‍ن ولو لواحد يعنى ولو كان الملك للشخص الذي الرقبة موقوفة عليه فانها تصير للمصالح (٤) قال في تعليق الزيادات للقاضي عبد الله الدواري والاولى أن يكون حكم هذه الذي قلنا لا تجوز المراضاة في ذلك حكم القسم الاول وهو الذي قلنا يجوز فيه المراضاة وذلك لان العلة لما ذكروا من عدم الجواز ما تقدم فيمنعون من ذلك خشيتة تملك الوقف بعد ان كان وقفا ولئلا يصرف الشئ في غير مصرفه وهذه العلة حاصلة فيما هربوا إليه وهو جعله لبيت المال لانه إذا صار لبيت المال كذلك ملك الوقف وصرفت الغلة في غير مصرفها بل ما ذكرته أولا لان فيما ذكروه يملك الجميع وجواز نقل المصرف بالكلية (٥) وغلتهما قيل ع الا أن يكون الموقف عليه صاحب الملك فان الغلة تكون له (٦) لا لو كانا لله تعالى أو لآدمي فتكون وفاقا (٧) وكذا غلته قرز (٨) والرقبة اه‍مفتي وهو ظاهر الاز حيث قال أو أوقافها ولم يفرق (٩) يعني الاولى التي فيه (١٠) أي في ملك ووقف أي في الوقفين (١١) ينظر لو كان المخلوط من ما الحكم ولعله يقال يكون للخالط المتعدي قياسا على المملوكات

__________

[٣٥٢]

متعديا بذلك أولا والتعدي أن يفعله من غير أمرهم (١) إن كان لا بإذن بل (متعد (٢) فالمخلوط إما أن يكون من ذوات القيم أو من ذوات الامثال إن كان من ذوات القيم (ملك (٣) القيمي (٤) بلا خلاف (٥) وإن كان من ذوات الامثال فاما أن يتفق جنسه ونوعه وصفته أو يختلف ان اختلف وتعذر التمييز (٦) ملكه قال (عليلم) وهو الذي أشرنا إليه بقولنا (ومختلف المثلي (٧) نحو أن يخلط السليط بالسمن أو رطلا من السمن يساوي درهما برطل منه يساوي درهمين إذ لا فرق عندنا بين الاختلاف في الجنس أو في الصفة أو في النوع في أنه يكون استهلاكا (و) المتعدي بالخلط إذا ملكه (لزمته الغرامة) لاربابه (٨) مثل المثلي وقيمة المتقوم (٩) (و) يلزمه (التصدق (١٠) بما خشي فساده قبل المراضاة (١١) ولا يجوز له فيه التصرف قبلها ذكر ذلك

__________

ولا يقال هناك قد وجب العوض بخلاف هنا لانا نقول كمن أتلف على غيره مالا قيمة له هذا الذي يقتضيه النظر وكاتلاف الحقوق فانه لا ضمان على متلفها واستهلاك الحقوق أولى من استهلاك الاملاك المستقر ملكها اه‍مي قرز فلو خلط حرا بعبد فلا يقال أنه يملكها إذ لا يملك الحر بل يلزمه قيمة أدناهما (١) خطأ أو عمدا ينظر لو خلط باذن أحدهما دون الآخر سل يقال يملكه الخالط كما لو خلط ملكه بملك غيره تعديا اه‍مفتي ولفظ ح لي لعله يقال الاذن محظور فلا حكم له اه‍مفتي (٢) ان كان معروفا والا لبيت المال اه‍هبل وهل يلزم بيت المال الغرامة () سل القياس لا غرامة لانه لا تعدي منه () والقياس أنه يباع عن الخالط ويسلم الثمن لاربابه (٣) وفائدة الملك قبل المراضاة إذا أتلفه متلف كانت الغرامة له اه‍نجري معنى (٤) ولو وقفا وتلزم القيمة وقت الخلط تنبيه قال صاحب الوافي الراعي المشترك إذا خلط أموال الناس بعضها ببعض فلم يعرفها أهلها فالقول قول الراعي في ذلك مع يمينه يعني إذا لم يعرفها أهلها وميزها لهم فأنكروا فالقول قوله ولا يلزم في مسألة القصار مثل ذلك إذا أتى بالثوب فأنكره المستأجر لان ضمان القصار ليس من جهة الخلط اه‍غيث وقرز قال في البيان مع النقل والا فالارش فقط ان لم ينقل وعن سيدنا عامر وان لم ينقل قرز (٥) بل فيه خلاف ط والكني أنه لا يملك الا بعد المراضاة ومذهب ن وص بالله وش لا يملك بحال (٦) بما لا يجحف (٧) فان كان لا بخلط خالط قيل س يقسم بينهما سواء ولم يجعل الزيادة القيمة حكما وقال بعضش ورجحه الفقيه ف يباع ويقسم بينهما على قدر القيمة ولو قيل يقسم على قدر القيمة من غير بيع كان أقرب إذ لا فائدة في البيع اه‍كب من الغصب (٨) ان علموا والا صار لبيت المال (٩) يوم الخلط ان لم ينقله عدوانا والا فكالغصب القياس أما حيث لم ينقله لم يلزم الا الارش فقط لانه جان اه‍ن (١٠) فان لم يتصدق حتى تلف لزم قيمتان للفقراء وللمالك () لكن التي للفقراء آخر وقت قبل الفساد قرز () إذ ملكه من وجه محظور اه‍بحر بخلاف الوديعة إذا لم يتصدق بما خشي فساده فلا يلزمه الا قيمة للمالك لانها ليست مظلمة اه‍سيدنا حسن قرز (١١) والمراضاة دفع القيمة أو حكم الحاكم اه‍هداية أو الرضاء قرز

__________

[٣٥٣]

الكنى وقال (ض) زيد أنه يجوز له فيه كل تصرف قبل المراضاة (١) (و) إذا كان المخلوط مثليا متفقا في الجنس والصفة والنوع لم يملكه الخالط لكن إذا تلف قبل أن يقسمه (ضمن) الخالط ذلك (المثلي المتفق (٢) وقسمه (٣) على الرؤوس ويبين مدعي الزيادة والفضل (٤) (كما مر) في البيع (٥) * تنبيه (٦) * أما لو كان المال المخلوط لواحد (٧) فإن كان بإذنه فلا شيء على الخالط والمال لصاحبه وإن لم يأذن فإن أمكن التمييز لزم الخالط أن يميز (٨) إن كان يتعلق به غرض (٩) وإن لم يمكن نحو أن يخلط السمن بالشيرج (١٠) أو الزيت أو نحو ذلك فملك صاحبه باق (١١) قيل (س) ويضمن الارش إن نقص (١٢) على قولنا أن الهزال يضمن لا على قول يحيى (عليلم) قال مولانا (عليلم) ويحتمل أن الهادي (عليلم) يوافق هنا في الضمان لان الهزال نقص لا بفعل الغاصب والنقصان حصل هنا بفعل الخالط قال (عليلم) أما لو خلط زيت رجل بدقيقه (١٣) أو نحو ذلك فالاقرب أنه يملكه (١٤) إن فعل بغير إذنه كما لو طحن (طعامه (١٥) أو نحو ذلك (١٦)

__________

(١) لانه قد ملكه الخالط بمجرد الخلط (٢) يعني إذا خلط وأتلفه اه‍ح لي إذا أتلفه أو نقله اه‍وعن سيدنا عامر وان لم ينقله نحو أن يصب السليط الذي له على حق الغير فصار مضمونا حق الغير وان لم ينقله بمجرد الخلط اه‍عامر وقد قالوا أنه لا يضمن متولي الوقف ونحوه الاوقاف باستهلاكه الوثيقة الا أن يكون قد قبض الاموال فينظر في هذا اه‍من خط سيدنا حسن رحمه الله تعالى (٣) يعني قسم العوض الذي غرمه اه‍ح لي لفظا (٤) لا معنى لقوله والفضل لانا قد بينا انه مستوى الا أن يدعي أحدهما الفضل في القيمة ولعله المراد حيث كان نصف العشر (٥) بل في أول الفصل اه‍نجري ومثله في ح لي (٦) قرره كلام التنبيه على ظاهره وان لم ينقل ومسألة آخر التنبيه ان كان المخلوط لواحد فهو أول المسألة والحكم واحد وان كان المخلوط لرجل وللخالط فالمسألة ثانية قال عليلم والاقرب أنه يمكله الخ فيقرر الكلام على ما في التنبيه وان لم ينقل كما قاله ض عامر اه‍من خط سيدنا حسن (٧) مسألة لو سقط قدح رجل فيه سمن على دقيق آخر لا بفعل أيهما قسم ذلك بينهما على قدر قيمتهما (٨) بما لا يجحف قرز (٩) لا فرق قرز (١٠) سليط الجلجان وهو السمسم (١١) سواء كان مثلي أو قيمي من جنس أو أجناس نقل أو لم ينقل قرز لان المالك هنا واحد وهذا وجه الفرق بين هذا وبين الغصب (١٢) ان لم ينقل ومع النقل يفصل بين تغييره بذلك إلى غرض أم لا وبين كون النقص يسيرا أو كثيرا ذكره في البيان اه‍ح لي لفظا وقرز (١٣) أي دقيق الخالط قرز (١٤) ومفهوم الاز والاثمار والفتح وصريح التذكرة أنه لا يملك لان العبارة في أملاك الاعداد وقد حمل ما في الشرح أن الزيت لرجل والدقيق للخالط فيستقيم الكلام والا يكون كذلك بل كان المخلوط لواحد فملك صاحبه باق وهو صدر التنبيه اه‍سيدنا حسن قرز (١٥) ونقله والافجان (١٦) عجن دقيقه أو خبز وقرز اه‍بحر من

__________

(كتاب الشركة)

[٣٥٤]

وتلزمه الغرامة

(كتاب الشركة) (١) الشركة بكسر الشين إسم للاشتراك للشئ المشترك يقال له فيه شركة أي نصيب والاصل فيها من الكتاب قوله تعالى واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه فأثبت الاشتراك ومن السنة قوله صلى الله عليه وآله يد الله (٢) مع الشريكين ما لم يتخاونا (٣) والاجماع ظاهر و (هي نوعان) الاول (في المكاسب) نحو ما يكتسبه الشخصان من تجارة أو صناعة (و) النوع الثاني في (الاملاك) نحو أن يشترك الشخصان فيما يملكانه (فشرك المكاسب أربع (٤) الاولى (المفاوضة (٥) وهي مشتقة من المساواة (٦) لاستوائهما في ملك النقدين أو من التفويض لان كل واحد منهما مفوض لصاحبه (وهي) لا تنعقد إلا بشروط ثمانية الاول (أن يخرج) المال (حران (٧) فلو كانا عبدين أو أحدهما لم يصح ولو مأذونين (٨) الشرط الثاني أن يخرجا المال وهما (مكلفان) فلا يصح حيث هما صبيان (٩) أو مجنونان أو أحدهما ولو مأذونين الشرط الثالث أن يخرجاه وهما (مسلمان) معا (أو ذميان (١٠) فلو كان أحدهما مسلما والآخر

__________

الغصب (١) قيل أن رجلين كانا على عهد رسول الله عليه وآله وسلم مشتركين في طعام وكان أحدهما مواضبا على الوقوف في المسجد وأحدهما على التجارة فلما أرادا قسمة الربح قال المواضب على التجارة فضلني في الربح فاني كنت مواضبا على التجارة فقال صلى الله عليه وآله إنما كنت ترزق بمواضبة صاحبك على المسجد اه‍هاجري ومثله في الصعيتري (٢) أي بركته ونعمته (٣) أو ينويا التخاون وعنه صلى الله عليه وآله يقول الله أنا ثالث الشريكين ما لم يخن أحدهما صاحبه قوله أنا ثالث الشريكين معناه أنا بالحفظ والرعاية فأمدهما بالمعونة في أموالهما وأنزل البركة في تجارتهما فإذا وقعت بينهما الخيانة رفعت عنهما البركة والاعانة وهو معنى خرجت من بينهما اه‍مستعذب (٤) وشرك الاملاك أربع (٥) وعليها من الكتاب قوله تعالى أوفوا بالعقود ومن السنة قوله صلى الله عليه وآله وسلم إذا تفاوضتم فأحسنوا المفاوضة فان فيها أعظم اليمين والبركة اه‍تعليق ناجي وكب ولا تخاذلوا فان المخاذلة من الشيطان اه‍ح بحر (٦) الاولى من الفوض الذي بمعنى المساواة وعليها قول الشاعر لا يصلح القوم فوضا () لا سراة لهم * ولا سراة إذا جهالهم سادوا إذا تولى زعيم القوم أمرهم * نما بذلك أمر القوم وازدادوا والبيت لا ينبني الا بأعمدة * ولا عماد إذا لم ترسى أوتادوا () أي متساويين اه‍زهور (٧) ويصح من الاخرس ونحوه والسكران (٨) لتعلق دين المعاملة برقبتهما وقد تختلف قيمتهما وهي مأخوذة من المساواة إذ الاتفاق نادر اه‍بحر ومعناه في الزهور قرز ولانه يجوز حصول الحجر على احدهما اه‍ان (٩) إذ لا يصح منهما التفويض وهذا هو الوجه في عدم الصحة اه‍بحر (*) لانه يجوز أن يبلغ أحدهما دون الآخر فيجوز عليه الغبن لا على الصغير (١٠) ويصح مع اختلاف المذهب

__________

[٣٥٥]

ذميا (١) لم تصح لانه صلى الله عليه وآله نهى عن الشركة بين المسلم والذمي وقال (ف) ومحمد تجوز بين المسلم والذمي * الشرط الرابع أن يخرجا (جميع نقدهما (٢) فلو بقي مع أحدهما شيء من النقد (٣) يملكه (٤) لم تصح * الشرط الخامس أن يكون نقداهما على (السواء (٥) جنسا وقدرا (٦)) فلو كان أحدهما ذهبا والثاني فضة أو أكثر لم تصح خلافا للناصر (عليلم) قوله (لا فلوسهما (٧) يعني فإن الشركة في الفلوس لا تصح وهو قول أبي (ع) وأبي (ح) وقال محمد واختاره أبوط أنها تصح * الشرط السادس قوله (ثم يخلطان (٨) النقد على وجه لا يتميز (٩) ذكره أبو (ع) لمذهب يحيى (عليلم) فلو لم يخلطا لم تصح وعن الناصر و (م) بالله أنه غير شرط الشرط السابع قوله (ويعقدان (١٠) الشركة بلفظها (١١) فيقولان (١٢) عقدنا شركة المفاوضة (١٣) ذكره ابن أبي الفوارس ومن أهل المذهب (١٤) من لم يشترط لفظها * الشرط الثامن أن يكونا في عقدهما (غير مفضلين) لاحدهما (في الربح و) لا في (الوضيعة (١٥) ومتى عقداها فقال كل واحد

__________

ولا يتصرفا الا فيما يستجيزانه جميعا قرز (١) وكذا مختلفي الملة وعن مي الظاهر الصحة قرز (٢) ولو مغشوشين قرز الحاصل لا ما كان دينا فلا يضر ذكره في الشرح قال في البيان وكذا سلع التجارة لان حكمها كالنقدين اه‍ينظر ولفظ ح ولا يصح في عروض التجارة قيمية أو مثلية ولا يضر انفراد أحدهما بعروض تجارة اه‍ح لى لفظ قرز يعني المضروبين يضر لو كان أحدهما يملك سبائك دون الآخر اه‍ح لى لفظا (٣) ولو من جنس آخر اه‍ح أثمار (٤) ولو وديعة له عند الغير قرز (٥) فان كان مع أحدهما دراهم مثلا والآخر دنانير لم يصح الخلط اه‍ن قال في ح الفتح الا بعد الاشتراك فيهما بأن يصرف كل منهما نصف نقده بنصف نقد الآخر أو ينذر عليه بحيث يملك كل منهما نصف النقدين قرز (٦) وصفة ونوعا اه‍ن (٧) لان قيمتها تختلف وهي مأخوذة من المساواة ولو اتفقت القيمة فيها فذلك نادر والاحكام تعلق بالغالب اه‍زهور قرز (٨) وهل يشترط مقارنة العقد للخلط أو يصح وان تأخر الخلط في البحر جعله مسألة بعض الفقهاء ولا بد من اقترانه بالعقد فلو تأخر الخلط فسدت الامام ي لا إذ لا يحل () تأخره في الاذن بالتصرف قلنا لا تفاوض مع التمييز اه‍بحر بلفظه () ومثل ما ذكره الامام ي في الغيث فان لم يخلطا وقبض أحدهما حق الآخر كان وكيلا إن شرى له شيئا وإن أتلفه ضمنه ضمان أجير مشترك اه‍كب ويلزم لكل واحدة اجرة المثل قرز (٩) فان تميز البعض دون البعض صحت فيما لم تتميز شركة عنان لا في المتميز اه‍ن معنى قرز أما لو تميز الكل لم تصح لا مفاوضة ولا عنان (١٠) الاولى ثم يعقدان اه‍لي (١١) ممن يمكنه قرز (١٢) أو أحدهما ويقبل الآخر (١٣) لا عقدنا الشركة فلا يكفي اه‍قرز وقيل يكفي أن يقول عقدنا الشركة اه‍بحر معنى (١٤) الفقيه ل (١٥) وهو الخسر فإذا شرطا لاحدهما من الخسر أكثر لغا وكذا لو شرط تفضيل غير العامل صارت عنانا اه‍ولفظ ح فلو شرطا تفصيل أحدهما في الربح أو الوضيعة فلعل شرط تفضيل الخسر يلغو وفي الربح ان شرطا تفضيل العامل صح الشرط وكانت عنانا وان شرطا

__________

[٣٥٦]

منهما لصاحبه شاركتك (١) بمالي والتصرف بوجهي ليتجرا (٢) مجتمعين (٣) أو مفترقين انعقدت (فيصير كل) واحد (منهما فيما يتعلق بالتصرف فيه (٤) وكيلا (٥) للآخر وكفيلا (٦) له ما له (٧) وعليه ما عليه (٨) مطلقا) فإذا اشترى أحدهما شيئا لزم الآخر وللبائع أن يطالب بالثمن أيهما شاء وإذا باع أحدهما فللآخر المطالبة بالثمن وقبضه وللمشتري أن يطالب بتسليم المبيع وبثمن ما استحق أيهما شاء ويرد بالعيب والرؤية والشرط على أيهما شاء قوله فيما يتعلق بالتصرف فيه يعني فيما يتعلق بالتصرف في النقد من معاوضة فأما ما جناه أحدهما أو لزمه من نكاح أو نحو ذلك (٩) فإنه لا يلزم الآخر وقوله مطلقا يعني به سواء علم أحدهما بتصرف الآخر (١٠) أم لا (و) قد وقع اختلاف في صورتين إحداهما (في غصب استهلك حكما (١١) نحو أن يغصب أحد الشريكين طعاما فيطحنه أو نحو ذلك (و) الثانية في (كفالة بمال) نحو أن يكفل أحدهما على شخص بمال وكان ذلك (عن أمر الاصل (١٢) وهو المكفول عنه هل يلزم صاحبه ما لزمه أم لا في ذلك (خلاف) في الصورتين أما الاولى فقال أبو (ع) وأبو (ح) وأبو (ط) يلزم صاحبه (١٣) ما لزمه وقال (م) بالله و (ف) ومحمد لا يلزمه وأما الصورة الثانية فقال أبو (ع)

__________

تفضيل غير العامل لغا الشرط وتبع الربح المال اه‍ح لى لفظا قرز (١) ندبا (٢) بالياء المثنى من تحت اه‍من تذكرة المفتي عليلم (٣) واشتراط اجتماعهما على التصرف يبطلها إذ هو ينافي التفويض (٤) أي في النقد (٥) فيما وجب لشريكه على الغير (٦) المعنى ما وجب على شريكه فان قيل كيف صحت الكفالة لغير معين قلنا ثبتت تبعا للاشتراك كركعتي الطواف اه‍معيار ولعل هذا على القول بأن الكفالة لغير معين لا تصح وهو المختار وفي البحر لا تجب معرفة المضمون له إذ لم يسأل صلى الله عليه وآله عن غريم الميتين وفي البحر ولا تصح مع جهالة المكفول له قرز (٧) هذا تفسير الوكالة (٨) هذا تفسير الكفالة مسألة وإذا ادعى أحدهما شيئا على الغير وحلفه عليه لم يكن للثاني () أن يحلفه عليه وان ادعى الغير على احدهما شيئا وحلفه عليه كان له أن يحلف الثاني إذ هو مما يتعلق بتجارتهما كما في الورثة وتكون يمين العامل على القطع ويمين الثاني على العلم لانها توجهت عليه من جهة غيره وكذا في الموكل إذا ادعى عليه شيء من جهة وكيله وفي السيد إذا ادعى عليه شيء من جهة عبده اه‍ن لفظا قرز () لانه قد احترز بغالبا في الاز في الدعاوى ولفظ حاشية وسواء لزم الاآخر بالبينة أو بالاقرار أو النكول أو غيره قرز على القول بان الاقرار من الوكيل يلزم الموكل وهو المذهب قرز (٩) كأن يقبض أحدهما شيئا لا لتجارتهما ككفارة النذر (١٠) بعد قيام الشهادة عليه أو اقراره أو نكوله اه‍ح هداية قرز أو رده اليمين قرز (١١) لا حسا فعليه وحده اتفاقا (١٢) لا لو كان من غير أمره فلا يلزم اتفاقا (١٣) لان له بدلا يشتركان فيه اه‍ن يعني الرجوع على المكلفول عنه ويملك المستهلك بعوضه فأشبه التجارة قال في الزهور لكن يقال من أصل ع وح انه يتصدق بالمستهلك فلم يعد بمال تجارتهما قيل

__________

[٣٥٧]

وأبو (ح) يلزم صاحبه أيضا ما لزمه وقال (م) بالله لا يلزمه وأما الكفالة بالوجه فلا خلاف أنها لا تلزم (١)

(فصل) في حكم هذه الشركة إذا طرأ تفاضلهما في ملك النقد (ومتى غبن أحدهما) فيما باع أو اشترى (٢) غبنا (فاحشا أو وهب) أحد الشريكين نقدا (٣) (أو أقرض (٤) ولم يجز الآخر (٥) فقد تفاضلا في النقد (أو استنفق (٦) أحدهما (من مالها أكثر منه) لان نفقتها يجب أن تكون من جميع المال على السواء (٧) فان استنفق أحدهما أكثر مما استنفق صاحبه فانه أبرأه شريكه فالشركة باقية وإن لم يبره (أو غرم (٨) قيمتها (نقدا (٩) فسدت وصارت عنانا لاجل التفاضل وإن قبض قيمتها عرصا صحت لعدم التفاضل في النقد فإن لم يقبض منه شيئا بل بقيت في ذمته حتى انفسخت لم تبطل المفاوضة

__________

ان لاع قولا انه يتصدق بما لم يرد بدله وهنا هو يسلم بدله فيكون المستهلك مما يعود إلى التجارة فيلزم صاحبه عندهما اه‍زهور (١) لانه لا بدل له فيه (٢) أو أجر أو استأجر بغبن فاحش (٣) أو عرضا () من مالها وغرم نقدا وقيل لا فرق قرز () مشتري بالنقد المعقود عليه أو لا (٤) أو استقرض (٥) ان قيل أن قد صح البيع في نصيب البائع أو الشراء في نصيب المشتري ويبقى نصيب الثاني على ملك صاحبه فكيف لا تبطل المفاوضة عقيب العقد ولا ينتظر الامتناع من الاجازة فينظر اه‍كب قلت البطلان هنا لعدم الاجازة اه‍مفتي (٦) هو ومن يلزمه نفقته وقيل هذا فيما ينفق على أولاده (٧) قيل المراد نفقتهما على عولهما لا على أنفسهما لان كل واحد يستحق نفقة قلت أو كثرت اه‍كب ون وكذا كسوتهما اه‍دواري والنفقة تكون من الربح ان كان والا فمن رأس المال اه‍تكميل (٨) يعني حصة الشريك وأما لو غرم الكل لم تبطل اه‍اثمار وقرز (٩) عائد إلى الاستنفاق وأما غيره من العين والهبة والقرض فان لم يجز بل فسخ فان كان المال تالفا لم تبطل أيضا لان حصة المبيع حينئذ تكون دينا في ذمة المستهلك وهي لا تبطل بما في الذمة وان كان باقيا بعينه بطلت (١) لحدوث التفاضل اه‍وابل وحاصل الكلام في ذلك حيث غبن أو وهب انه لا يخلو اما ان تحصل الاجارة أم لا ان حصلت فلا تفاضل مطلقا باقيا ذلك المال أو تالفا وان لم يجز فان كانت العين باقية الموهوبة أو المبيعة فقد حصل التفاضل وان كانت تالفة فلا تفاضل حتى يغرم ومتى غرم صارت عنانا وكذا ما انفق على أولاده إن أبرأه فلا تفاضل والا فمتى غرم نقدا أو عرضا منها أو من غيرها ونوى المغروم للتجارة اه‍مي ظاهر هذا وان لم يغرم فقد صارت عنانا بمجرد الامتناع من الاجازة وهو المختار على ظاهر الكتاب اه‍املاء سيدنا حسن رحمه الله تعالى (١) أي صارت عنانا ولفظ الفتح ومتى حصل موجب تفاضل مستقر صارت عنانا قوله أو بغبن فاحش إذ هو من نصيبه فنقص عما هو للآخر اه‍بلفظه يعنى أحال به على غريم له () وقبض يعني أحال الشريك على غريمه لا حيث قبضه هو فقد صارت عنانا قبل التسليم لشريكه إذ قد طرأ التفاضل () والا فقد تقدم جميع نقدهما

__________

[٣٥٨]

(أو ملك) أحدهما (نقدا زائدا (١) من هبة أو ميراث أو عوض جناية أو نحو ذلك فمتى اتفق أي هذه الخمسة (صارت عنانا (٢) ولا تبطل المفاوضة بمجرد الملك الزائد إلا (بعد قبضه) له هو (أو وكيله (٣) لان الملك قبل القبض معرض للبطلان (٤) فإذا قبض استقر (لا) إذا ملك أحدهما نقدا زائدا وأحال به غريما وقبضه المحتال لم يكن قبض (حويله (٥) كقبض المالك ووكيله فلا تبطل المفاوضة بقبض المحتال (ولا) تصير عنانا (قبله) أي قبل قبض النقد الزائد الذي حدث له ملكه (إلا في ميراث (٦) المتفرد (٧) وهو أن يملكه من طريق الارث ولا يكون معه وارث سواه فإنها تبطل المفاوضة بملكه ولو قبل فأما لو كان معه وارث آخر لم تبطل حتى يقبضه وقال (م) بالله والناصر تبطل بالميراث (٨) قبل القبض والقسمة ولو كان معه شريك * الثانية (العنان (٩) وشروطها هي شروط المفاوضة إلا أربعة منها (وهي) أنها تصح بالعروض فيصح (أن يعقدا على النقد بعد الخلط (١٠) أو العرض (١١) بعد

__________

(١) ولو من غير جنسه أو عرضا للتجارة لان عروض التجارة حكمها حكم النقد اه‍كب واختاره الامام شرف الدين عليلم وظاهر الاز خلافه اه‍مفتي وح لى (٢) إذا كان يصح في العنان وان كان لا يصح فيها كعدم الخلط فانه يكون الربح بينهما على قدر رأس المال ويلزم كل منهما أجرة صاحبه فيما عمل له اه‍كب قرز (٣) أو رسوله (٤) لجواز تلفه قبل القبض اه‍بحر صوابه غير معين ووجهه أنها تخرج الوصية والنذر لانه معين ولا تبطل الا بعد القبض (٥) وذلك لان الحويل قبضه لنفسه لا للمحيل اه‍كب (٦) والفرق بين الميراث والهبة والوصية أن الميراث قوي لانه يدخل في ملكه بغير اختياره فلا يبطل بالرد والهبة تحتاج قبولا والوصية تبطل بالرد وكذا النذر اه‍تعليق زهرة ولو مستغرقا لان للورثة ملك ضعيف بدليل أن تصرفهم ينفذ بالايفاء والابراء اه‍عامر قرز (٧) صوابه النقد حيث كانت التركة نقدا لا دينا قرز شكل عليه ووجهه أن المثلي قسمته افراز فالفرق بين المنفرد وغيره لا وجه للتشكيل لان الملك غير مستقر في المثلي الا بالقبض () ولو من غير أذن شريكه لان قسمته افراز () وفي ح لجواز أن يرافع إلى عند من يرى أنها بيع في المثلي كلام الاز هنا مبني على كلام القيل الذي في الزكاة وهو قوله قيل ويعتبر بحول الميت ونصابه ذكر في الفتح المذهب لا فرق لان قسمته افراز إذا كان نقدا لا دينا حتى يقبض (٨) قوي وقواه حثيث واختاره الامام شرف الدين واحتج له في ح الفتح (٩) العنان هي بالفتح والكسر والفتح أكثر فان قلنا عنان بالفتح فاشتقاقها اما من عن الشئ إذا ظهر وعن إذا عرض لما اشتركا فيما ظهر وعرض من الربح وإما بالكسر فمن عنان الفرس لما كان الفارسان يستوي عنانهما عند المسابقة فهذه يستوي فيها جنس المال اه‍زهور ومثله في الصعيترى ولا يشترط في العنان أن يأنيا بلفظها اه‍ح مذاكرة (١٠) أو حاله قرز ولا بد أن يكون الخلط لا يتميز كالمفاوضة (١١) منقول أو

__________

[٣٥٩]

التشارك (١) فيه وإلا لم تصح والحيلة في التشارك أن يبيع كل واحد منهما من صاحبه من عرضه ما يريد أن يكون حصة له من نصف أو ثلث أو أقل أو أكثر فيصيران (٢) شريكين (٣) وقيل (ع) إنما يصيران شريكين من بعد البيع (٤) لان الشركة إنما هي في الثمن (٥) ويشترط أن تجدد الشركة في الثمن بعد حصوله فلو امتنع أحدهما من البيع (٦) لم يجبر قال مولانا (عليلم) وظاهر كلام أصحابنا خلاف هذا وأنهما قد صارا شريكين قبل البيع (٧) الثاني أنها تصح (ولو) كان أحد الشريكين (عبدا أو صبيا) أو عبدين أو صبيين (٨) (مأذونين) الثالث أن العنان يصح سواء كان ملكها؟ مستويا (أو) كانا (متفاضلي المالين فيتبع الخسر بالمال) أي يكون على كل واحد منهما قدر حصتة في المال من نصف أو ثلث أو ربع (مطلقا) أي سواء شرطا المساواة في الخسر أم شرطا على أحدهما أكثر فإنه لا تأثير للشرط (٩) (وكذلك الربح) يتبع رأس المال أيضا (إن أطلقا) ولم يذكرا كيفية الربح الحكم الرابع (١٠) جواز المفاضلة في الربح بخلاف المفاوضة وهو معنى قوله (أو شرطا تفصيل (١١) غير العامل) فإنه لا حكم لهذا الشرط (١٢) فيلحق الربح برأس المال (وإلا) يطلقا ولا يفضلا غير العامل بل شرطا تفضيل العامل (فحسب الشرط (١٣) أي يلزم الوفاء بالشرط (ولا يصير

__________

غير منقول ولو فلوسا (١) ولو كان التشارك حاصلا قبل العقد (٢) بنفس البيع اه‍ع (٣) بعد عقدها قرز (٤) وقبله شركة أملاك الآخر (٥) وفائدة الخلاف لو تفاسخا قبل البيع عاد لكل واحد عين ماله وعلى كلام الامام يقتسمان الا أن يتراضيا قرز (٦) الآخر (٧) فيجبر من امتنع اه‍ن معنى (*) ولفظ البيان ومفهوم كلام الشرح أنها قد صحت () شركتهما في العروض فمن امتنع من بيعها أجبر عليه () ولفظ ح المذهب أن قد صح الاشتراك فيبيعان الجميع الا أن يتراضيا بالفسخ اه‍عامر (٨) أو ذميين (٩) بل يلغو قرز ويصح (١٠) وأما الاربعة التي وافقت المفاوضة فيها الاول العقد والثاني مسلمان أو ذميان والثالث الخلط والرابع تفصيل غير العامل (١١) وإذا شرط لاحدهما قدرا معلوما من الربح فسدت () وكان الربح على قدر رأس المال اه‍ن وذلك لان موضع الشركة الاشتراك في الربح ومن الجائز ألا يحصل الا ذلك القدر اه‍صعيتري () وقيل لا تفسد الشركة بالشرط الفاسد قرز لانها تقبل الجهالة ذكره في الشرح اه‍برهان وهو ظاهر الشرح في قوله لا تأثير للشرط ووجهه أن الزيادة ليست في مقابلة مال ولا عرض اه‍ ح لي (١٢) بل يلغو قرز لان الشركة تصح مع الجهالة والشرط لا يبطلها كالنكاح والطلاق والعتاق اه‍صعيترى (١٣) يعني حيث دخلا في الشركة على أن أحدهما يعمل دون الثاني () فإذا شرط الفضل للذي يعمل جاز ولو عمل الذي شرط أنه لا يعمل لم يستحق شيئا سوى ما شرط اه‍كب () أو كانا عاملين وشرطا تفضيل أشقهما عملا فحسب الشرط ولو استوى عملهما فكذا أيضا اه‍ح لي

__________

[٣٦٠]

أيهما فيما يتصرف فيه الآخر وكيلا (١) ولا كفيلا) فكل واحد منهما ليس بملزوم بما لزم الآخر لكن لكل واحد منهما أن يرجع على صاحبه في حصته ولا له أن يطالب بما للآخر الثالثة شركة (الوجوه (٢) وهي (أن يؤكل كل من جائزي التصرف صاحبه (٣) أن يجعل له فيما استدان (٤) أو) فيما (اشترى (٥) جزءا (٦) معلوما ويتجر فيه (٧) وقال ش لا تصح هذه الشركة (ويعينان الجنس (٨)) الذي يتصرفان فيه قيل (ل ح) هذا إذا لم يفوضا بل أرادا جنسا من الاجناس وكذا في الوكالة وإنما يلزم تعيين الجنس (إن خصا (٩) أي لم يفوضا (١٠) (وهي) في الحكم (كالعنان إلا في لحوق الربح والخسر (١١) بالمال مطلقا) أي سواء شرطا تفضيل العامل أم غيره (١٢) * تنبيه (١٣) قال في التفريعات حكم هذه الشركة حكم شركة العنان في أن ما لزم أحدهما لم يطالب به الآخر ما لم ينطقا بالتفويض (١٤) * الرابعة شركة (الابدان (١٥)

__________

(١) لانها ليست بوكالة محضة بالنظر إلى الغير وأما بعضهم البعض فكل واحد لصاحبه (٢) وهى وكالة محضة لانهما لا يعقدانها على نقد حاضر اه‍ن وسميت وجوه لانهما يتقبلان العمل بوجوههما ولفظ الوجوه أن يقول كل واحد لصاحبه وكلتك أن تجعل لي نصف ما استدنت أو ما اشتريت ويتجر فيه (٣) وعقدها ما ذكر أو عقدنا شركة الوجوه اه‍بحر (٤) من النقود اه‍ن ولا بد من الاضافة في الفرض لفظا اه‍زهور وظاهر الاز أنه لا يحتاج إلى الاضافة لفظا قرز (٥) من العروض اه‍ن (٦) ولا يحتاج إلى أن ينوي ذلك الجزء عن شريكه أو يضفه إليه لان عقد المشاركة قد كفى في ذلك فيقع ذلك عن الشريك ما لم ينوه لنفسه (٧) ان أحب () لكن إذا لم يتجر خرجت عن كونها شركة وجوه اه‍مي وقيل ليس بوجه للانفساخ فتكون الشركة باقية اه‍سيدنا حسن قرز () والا دفعه إليه قرز (٨) والنوع مسألة ولا تصح الشركة في اجارة الحيوان نحو اجارة دوابهما أو نحوها على أن يكون الكرى بينهما ذكره في الشرح فلو فعلا كان كرى الدابة لصاحبها وللذي اكراها اجرة ما عمل لصاحبها حيث اكراها غير مالكها اه‍ن وقال المفتي لا مانع إن لم يمنع اجماع (٩) أي سكتا قرز (١٠) صوابه لم يطلقا (١١) والاولى حذف الخسر لانهما على سواء فلا معنى للاستثنى يقال الحقه لاجل التبعية اه‍شامي (١٢) وإنما لم يجز اختلافهما هنا في الربح لانها غير معقودة على مال وإنما الربح مستحق على الضمان وقد قال صلى الله عليه وآله الخراج بالضمان فإذا شرط خلاف ادى إلى تضمين الشريك وهو لا يضمن بخلاف العنان فهي معقودة على مال فكانت كالمضاربة والمضاربة تصح ان شرط له قليل أو كثير اه‍ح فتح (١٣) لا فائدة لذكر التنبيه والله أعلم (١٤) لا فرق وان نطقا لانها معقوده على التوكيل (١٥) سميت بذلك لانهما يتقبلان بأبدانهما فائدة إذا كان جماعة اخوة أو غيرهم مشتركين في الاعمال فكان بعضهم يعمل في المال وبعضهم يخدم البقر ويعلفهن وبعضهم يبيع ويشتري في الاسواق وكل واحد لا ينتظم له الحال في عمله الا بكفاية الآخر في العمل فهذه شركة الابد ان فيكون ما يحصل من المصالح مع كل واحد

__________

[٣٦١]

وهي جائزة عندنا وأبي (ح) خلافا (للش (١) وهي (أن يوكل كل من الصانعين (٢) الآخر أن يتقبل ويعمل عنه (٣) في قدر معلوم مما استؤجر عليه) مثاله أن يقول كل واحد من النجارين أو الخياطين أو النجار والخياط وكلتك أن تقبل عني ثلث ما استؤجرت عليه أو ربعه أو نحو ذلك من النجارة أو الخياطة وتعمله عني (٤) (ويعينان الصنعة (٥) فلا بد من ذكر النجارة

__________

مشتركا بينهم الجميع لا فضل لاحدهم على الآخر حسب ما تضمنته شركة الابدان اه‍من خط سيدنا عبد الله الناظري ما ذكره يصح إذا لم تعتبر الاضافة إلى الموكل ولم يضف أحدهم إلى نفسه فقط فهذا الذي تقتضيه الاحوال اه‍مي والمختار كلام الناظري للعرف وهو الذي جرت به فتاوي مولانا المتوكل على الله عليلم وبه عمل المتأخرون وجرى به العرف انما كسبه أحد الشركاء فهو للجميع وعلى الجميع ولو أضافه إلى نفسه اه‍من املاء سيدنا العلامة الحسن بن احمد الشبيبي رحمه الله تعالى قرز قلت الظاهر في أحوال الشركاء في هذه الجهات أن ما أحدثه أحدهم من زيادة في بناء ونحوه لما هو مشترك بينهم في حال اشتراكهم واختلاطهم فالظاهر استواهم فيه وأما ما اكتسبه أحدهم فان اشتراه وأضاف للجميع فظاهر وان اشتراه لنفسه وسلم الثمن مما هو مشترك بينهم كان غاصبا لقدر حصصهم فان سلم من النقد وقلنا بتعيينه في الغصب أو من غيره فالشراء باطل وان قلنا لا يتعين النقد كان الشراء له وغرم لشركائه قدر حصصهم من النقد والله أعلم هذا مقتضى أصول أهل المذهب وأما ما جرى به العرف وبه الفتوى وعليه العمل انما اكتسبه أحد الشركاء لنفسه يكون للجميع وعلى الجميع ومن جواب المتوكل على الله ما لفظه لا يستقل المشتري والحال ما ذكر بشئ مما شراء وان خص نفسه بالاضافة من بيع وشراء أو غير ذلك مما مداره على الاعمال والتصرفات بالكسب والفلاحة بل يكون للجميع وعلى الجميع كما تقتضيه الشركة ولا يعتبر هاهنا عقدها بل يجري بالتراضي بها مجراه إذ لا ينضد العدل الذي أمر الله تعالى به في مثل هذا الا بذلك لعدم تيقن مقدار عمل كل عامل وللحديث النبوي قوله صلى الله عليه وآله أنما كنت رزقت لمواظبت أخيك على المسجد وأنما يستقل بما استقل بسبب لا من قبل الفلاحة والكسب كمهر وأرش جناية والله أعلم ومن خطه عليلم نقل من خط القاضي مهدي الشبيبي رحمه الله تعالى (١) والليث وابن حي اه‍بحر (٢) صوابه من جائزي التصرف سواء كانا صانعين أم لا لانه يصح الاستنابة حيث لم يشرط أو جرى عرف ذكره المؤلف ينظر لانه قد تقدم خلافه حيث قلنا مقدورة للاجير اه‍قد اختير خلافه فيما مر (٣) هذا اليس بشرط بل هما بالخيار اما أن كل واحد يعمل ما تقبل عن نفسه وعن شريكه والا كان يعمل نصف ما يقبل هو ونصف ما يقبل شريكه اه‍كب لفظا قيل انما ذكره ليخرج عن التبرع قال في كب ولا يحتاج إلى اضافة إلى صاحبه وظاهره لا لفظا ولا نية اه‍كب فيكون لهما جميعا ما لم ينو لنفسه ثم يكون مخيرا بين أن يعمله عنه أو يدفع إليه نصفه يعمله هو اه‍ن حيث جرت العادة بالدفع أو شرط لنفسه كما تقدم في الاجارة والا لزمه العمل قال في البيان ولا تصح شركة الابدان الا فيما يجوز فيه التوكيل لا الاحتطاب والاحتشاش ونحوهما اه‍ن معنى قرز (٤) ان أراد (٥) والا فسدت قرز اه‍زهور

__________

[٣٦٢]

أو الخياطة أو نحو ذلك قيل (ف ع) وإنما يلزم تعيين الصنعة حيث لم يقع تفويض كما تقدم في الوجوه (والربح (١) والخسر فيها يتبعان التقبل) وذلك لان الربح والخسر يتبعان الضمان (٢) والضمان على قدر التقبل (٣) فصاحب الثلث يضمن الثلث وصاحب النصف يضمن النصف وكذلك الربح (٤) والخسر على قدر ذلك (وهي توكيل (٥) أي معقودة على التوكيل بالعمل لا على الضمان (في الاصح) من القولين وهو قول (م) بالله وأحد قولي أبي العباس وأحد احتمالي أبي (ط) وقال أبو (ح) وحكاه في الشرح عن أبي (ع) وهو أحد احتمالي أبي (ط) أنها معقودة على الضمان ومعنى كونها توكيلا أن أحدهما إذا تقبل كان هو المطالب بالعمل (٦) دون صاحبه ولو كان العمل عليهما والاجرة لهما وله أن يرجع على صاحبه بما طولب به (٧) ومعنى كونها معقودة على الضمان أن أحدهما إذا تقبل عملا فإنه يطالب به هو وصاحبه وكذا المطالبة بالاجرة تثبت لهما جميعا (وتنفسخ (٨) باختلاف الصانعين في الاجرة والضمان (٩) نحو أن يقول أحدهما لي نصف الاجرة وقال الآخر بل ثلثها أو نحو ذلك ونحو أن يقول أحدهما عليك من الضمان (١٠) نصفه وقال الآخر بل ثلثه فإنها تنفسخ فيما بينهما في المستقبل (والقول لكل فيما هو في يده (١١) في الماضي (لا بترك أحدهما العمل) فإنها لا تنفسخ ويستحق تارك العمل نصيبه من الاجرة (١٢)

__________

(١) الاجرة وضمان ما تلف أما الربح فواضح وأما الخسر ففي ضمان العمل كذلك وأما ضمان المصنوع فلا يتصور الا في صورة واحدة وذلك حيث يضمن احدهما الامر الغالب برضاء الآخر وأما الغالب فلا يتصور لان كل واحد منهما أجير مشترك للآخر الا أن يبرئ كل واحد منهما صاحبه من الضمان صح وضمنا للمستأجر وكان على قدر التقبل اه‍غيث المختار أن الضمان يتبع التقبل مطلقا لان ذلك حكم شركة الابدان كما تقدم في المضاربة إذا ضمن ولا نسلم ان كل واحد أجير مشترك اه‍غاية وقواه السيد عبد الله المؤيدي (٢) هذا في ضمانهما للمالك وأما فيما بينهما فكل واحد منهما أمين للآخر ولا يضمن الا حصته لان كل واحد منهما وكيل للآخر لكن للمالك أن يطالب العاقد بالجميع لان الحقوق تعلق بالوكيل الا أن يضيف فلا يطالب الا بحصته وحيث يسلم الآخر الجميع فله الرجوع على الاخر بحصته ما لم يكن مضمنا أو تلف بجناية أو تفريط فلا شيء على الآخر وإذا ضمن الآخر هنا رجع عليه بما سلم ولا يقال أن كل واحد أبرأ الآخر مما يضمنه الاجير المشترك لانا نقول هي معقودة على التوكيل لا على الضمان فلا يحتاج إلى هذا الحمل والتأول اه‍مفتي (٣) ضمان العمل وغيره (٤) أي الاجرة قرز (٥) واعلم أن شركة المفاوضة معقودة على الضمان اتفاقا وشركة العنان والوجوه معقودة على التوكيل اتفاقا وأما شركة الابدان فعلى الخلاف قرز ومعناه في الغيث (٦) جميعه وقبض الاجرة (٧) من العمل والضمان قرز (٨) شركة الابدان (٩) يعني من العمل (١٠) يعني من العمل (١١) في جميع الشرك قرز يعني في قدر الربح الذي حصل له وفي تلفه وأما فيما ادعاه من الضمان فعليه البينة اه‍كب لفظا يعني في أنه لم يتقبل فيه لشريكه الا كذا لان الظاهر معه أنه المباشر للعقد اه‍مفتاح (١٢) لكن ان عمل الثاني وهو عالم بترك صاحبه

__________

(باب شركة الاملاك)

[٣٦٣]

(فصل) في بيان ما تنفسخ به الشركة بعد صحتها (و) اعلم أنها (تنفسخ كل هذه الشرك) بأمور أربعة (١) وهي (الفسخ والجحد والردة والموت (٢) أما الفسخ فظاهر وأما الجحد فهو أن يجحد أحدهما عقد الشركة فتبطل على ما ذكره أبو (ع) لان ذلك عزل لنفسه من الوكالة ولصاحبه من التوكيل قيل (ع) وهذا يستقيم إذا كان في حضرة صاحبه (٣) فإن كان في غيبته لم ينعزل (٤) وأما الردة فذكرها الفقيه (س) يعني إذا ارتد أحد الشريكين انفسخت الشركة بينهما قال مولانا (عليلم) وفيه نظر (٥) لانه لا بد من اللحوق وأما الموت فوجهه أنها وكالة وهي تبطل بالموت قيل (ع) ويقتسم الورثة العروض ولا يجبرون على البيع (٦) لانها شركة بخلاف المضاربة (٧) (و) هذه الشرك (يدخلها التعليق والتوقيت) أما التعليق فهو أن يعلقها على شرط مستقبل نحو إذا جاء زيد (٨) فإن حصل الشرط إنعقدت وإلا فلا والتوقيت أن يقيداها بسنة أو شهر أو نحو ذلك

(باب شركة الاملاك)

اعلم أنها أنواع فمنها العلو والسفل ومنها الحائط ومنها السكك ومنها الشرب وقد تكلم (عليلم) على كل واحد منها

(فصل) في شركة العلو والسفل وإذا كان لرجل سفل بيت وعلوه لرجل آخر أما عن قسمة (٩) أو شراء أحدهما من صاحبه فإنه إذا انهدم السفل وأراد صاحب العلو أن يبني بيته فامتنع صاحب السفل من بناء بيته فإنه (يجبر رب السفل (١٠)

__________

للعمل فهو متبرع وان عمل وهو يظن أن صاحبه يعمل مثله ثم بأن خلافه فانه يرجع على صاحبه بنصف أجرته فيما عمل ذكره الفقيهان س ح () يعني حيث هما سواء في رأس المال فلو كان لاحدهما أكثر رجع العامل على شريكه بأجرته فيما عمل له اه‍كب يعني يسلم لشريكه حصته من المسمى ويرجع على شريكه بأجرة المثل اه‍كب () ومثل معناه في البيان في شركة العنان (١) صوابه بأحد أمور أربعة (٢) أو أسلم أحدهما أو حجر عليه الحاكم () وعزل أو جنون اه‍هداية ويبقيان شريكين شركة أملاك ما لم يقتسما اه‍بحر () لانه فرع عن الموكل وإذا بطل تصرف الاصل بطل الفرع اه‍صعيتري (٣) أو علمه بكتاب أو رسول قرز (٤) الجاحد يعني هو وأما شريكه فينعزل ولو في الغيبة اه‍غيث ولفظ البيان في الوكالة وكذا في الشريكين إذا أراد أحدهما عزل نفسه عن وكالة صاحبه وأما إذا عزل صاحبه عن وكالته فانه يصح متى شاء اه‍بلفظه (٥) لا نظر لانه قد شرط اسلامهما في الاز (٦) وهذا ما لم يشرطا تفضيل العامل وأما لو شرطا لزمه البيع كالمضاربة ليعرف الحصة التي له من الربح اه‍زهرة (٧) يقال لا فرق بينها وبين المضاربة قرز (٨) يقال هذا شرط وليس بتعليق إذ ليس مقطوع بحصوله والتعليق نحو إذا جاء رأس الشهر أو نحوه مما هو مقطوع بحصوله وقد تقدم نظيره في المضاربة على قوله والتعليق (٩) أو نذر أو وصية (١٠) فائدة إذا خشي صاحب السفل انهدام سفله فان أمكنه هدمه

__________

[٣٦٤]

المؤسر (١) على إصلاحه غالبا) إحترازا (٢) من أن تكون التعلية استثناها بائع السفل فإنه إذا انهدم السفل قبل وقوع التعلية لم يجبر المشتري (٣) على إصلاحه لان التعلية غير مستحقة لصاحبها هنا إلا حيث السفل معمور لان المستثني كأنه قال واستثنيت التعلية إن كان البناء قائما فأما لو انهدم السفل بعد وقوع التعلية أجبر على إصلاحه * نعم وإنما أوجبنا على رب السفل إصلاح حقه (لينتفع رب العلو فإن غاب (٤) رب السفل (أو أعسر (٥) أو تمرد) عن البناء وطلب صاحب العلو أن يبني بيته (فهو (٦) قائم في ذلك مقام مالكه (و) إذا بناه فله أن (يحبسه (٧)

__________

بغير اضرار جاز وعليه أن يتحرز حال الهدم من اضرار العلو وان لم يمكنه الا باضرار العلو فان لم يخش مضرة من انهدام السفل على الغير لم يجز هدمه وان خشي ذلك جاز ذكره الدوارى في الديباج بل ويجبر رب العلو على الاصلاح له وهل يضمن لصاحب العلو إذ قد أباح له الشرع ذلك لعله يقال يضمن كمن ابيح له طعام الغير وقد اضطر إليه اه‍وسيأتي في كسره المحبرة كلام فينظر وأيضا فهو مباشر اه‍حيث لم يكن غائبا ولا متمردا فاما إذا كان غائبا أو متمردا فلا يضمن وعن المفتي لا يضمن وهو القوي وقواه ض عامر وقرره الشامي ونحوه كالارض المشتركة التي تشرب موجا فانه يجبر رب المدغر على اصلاحه لينتفع رب الموقر ومن ذلك ساقية لضيعتين فارتفع أحدهما فطلب صاحبها نقل موضع قسمة الماء إلى أرفع فان له ذلك على وجه لا يضر صاحبه اه‍ح فتح وقال احمد بن أبي الرجال ليس له ذلك بل يجب الاصلاح قرز وقال الامام المهدي وهو الاولى ان تضرر شريكه بذلك اه‍وابل (١) وحد المؤسر أن يتمكن من اصلاحه زائدا على ما يستثني للمفلس (٢) الاولى في الاحتراز من صورة وهي إذا باع السفل واستثنى الهواء فوقه لا للعمارة ففي هذا ليس له حق التعلية عليه فإذا انهذم لم يلزم صاحبه بناؤه () ذكره الفقيه ف وهو المعمول عليه اه‍كب معنى وكذا لو استثنى البائع أن يعلى فوق أذرع معلومة استثن المشتري تعليتها ثم البائع فوقها فهو مستقيم لانه لا يجبر المشتري بخلاف صورة الكتاب فقد ثبت الحق فيها فيجيز وقرز () وليس له عمارته على الاساطين الا على وجه لا يستعمل ملك شريكه قرز (٣) بل يجبر علي المختار سواء كان قد وقعت التعلية أم لا للسفل (٤) بريدا اه‍وابل (٥) ولا بد من الاذن أو التمرد مع الاعسار اه‍ح لى لجواز أن يبيع أو يستقرض (٦) هذا حيث بناها بآلاتها الاولى وأما إذا عمرها بآلات منه فمع وجود الاولى فهو متبرع ولا شيء له () ان نواه لصاحب السفل وان لم ينو لم يكن له الا رفع بناءه وان عدمت الاولى فان نواه لصاحب السفل رجع عليه بقيمته وما اغرم وان لم ينو كان له قيمته ليس له حق البقاء أو قلعه وأخذ أرش النقص ورب السفل هو أولى بشراه بالاولوية () اه‍وابل وبيان وان بناه بآلته الاولى وآلة منه فله نقص آلاته ما لم يؤد إلى هدم العمارة التي بآلاتها قرز ولفظ البيان فرع وهذا حيث عمر الخ من قيمتها بما عليه ويرجع ما غرم في العمارة اه‍كب وقرز () قيل لا أولوية الا في حق الوارث قرز قيل فإذا كان لرجل مال ولم يقم به كان لاهل الاملاك الذي عنده القيام به والاجرة عليه لهم حيث هو يضرهم اه‍حثيث (٧) مطلقا ولو بغير أذن الحاكم فلا

__________

[٣٦٥]

عن صاحبه حتى يسلم ما غرم فيه أو يكريه (١) حتى يستوفي غرامته من الكراء (أو يستعمله (٢) بغرمه) ثم يرده لصاحبه وهل يحتاج إلى أمر الحاكم (٣) مع الغيبة والاعسار والتمرد أم لا أما مع الغيبة فذكر (ض) زيد أنه لا يحتاج ونص عليه الهادي (عليلم) في المنتخب في مسألة الرهن (٤) والغيبة التي تعتبر هي التي يجوز معها الحكم على الغائب (٥) على الخلاف وقال أبو (ح) و (ش) لا بد من أمر الحاكم وإلا لم يرجع بما غرم (٦) وأما مع الاعسار فإن أذن المعسر فلا إشكال وإن لم يأذن (٧) فكالمتمرد وأما مع التمرد فإن لم يكن في البلد (٨) حاكم لم يحتج إلى مؤاذنة الخارج عنه قولا واحدا وإن كان في البلد حاكم فقال ابن أبي الفوارس وأبو (ط) في الرهن أنه لا يحتاج إلى مؤاذنته (٩) وقال (م) بالله وحرج الامام (ي) للهادي (عليلم) أنه يحتاج (ولكل) من الشريكين (١٠) (أن يفعل في ملكه (١١) ما لا يضر بالآخر (١٢) من تعلية وبيع وغيرهما) فإذا أراد صاحب العلو أن يبني على علوه بناء أو يضع خشبا أو يفتح كنيفا (١٤) فله ذلك وكذلك صاحب السفل له أن يدخل في حائط سفله جذوعا أو وتدا أو يفتح إليه بابا ولكل منهما أن يبيع مكانه (١٥) ما لم يدخل على الآخر من ذلك ضرر (١٦) (و) إذا اختل العلو أو السفل وكان يمكن صاحبه إصلاحه فتراخى حتى انهدم فأضر بالآخر فإنه (يضمن (١٧)

__________

ضمان ان تلف بغير تفريط ظاهر الزهور وغيره انه يمنعه من العرصة والجدار (١) باذنه أو الحاكم لانه استيفاء (٢) باذنه أو الحاكم قرز (٣) يعني في البناء (٤) يعني ان المرتهن ينفق في الغيبة أو الحاجة (٥) بريدا بل التي يجوز معها اختلال العين اه‍ح فتح (٦) لانه متبرع قلنا ولايته أخص (٧) مع استئذانه فلم يأذن قرز (٨) يعني الناحية (٩) الا في الاكراء والاستعمال قرز يعني في البناء (١٠) في العلو والسفل وفي التحقيق ليسا شريكين لان كل واحد منفرد اه‍ح لي لفظا (١١) أو حقه (١٢) يملكه لا ببدنه فلا عبرة به () وهو خصوص في العو والسفل سواء كان عن قسمة أم لا () وظاهر الكتاب خلافه وقرز الشامي ومثله في الديباج بما معناه ظاهره عدم الفرق بين أن يكون الضرر لفساد البناء أو الاطلاع على العورات أو رائحة كريهة أو غير ذلك وذلك بأن يكثر حمل الاعلى حتى يخشى تأثيره في الاسفل أو يضعف الاسفل بالطاقات فخشى انهدامه لقوة الاعلى اه‍زهور (١٣) ولو في المستقبل قرز (١٤) بيت الحاش (١٥) وإذا بيع العلو من ذمى منع لئلا يرتفع على المسلم اه‍بحر فيمنع من البيع (١٦) ولعل اعتبار الضرر فيما عدا البيع () وأما هو فيجوز وإن أثم مع القصد كما نقول في أحد الشريكين () وقيل ولو بالبيع قرز وهو ظاهر الازهار (١٧) بعد العلم والتمكن من اصلاحه يعمل معتادا وبما لا يجحف من الاجرة قرز والضمان يكون ما بين قيمته عامرا ومنهدما فإذا كان قيمته عامرا مائة ومنهدما خمسين ضمن لشريكه خمسين اه‍من شرح السيد عبد الله الوزير وقرز ويكون

__________

[٣٦٦]

ما أمكنه دفعه من إضرار نصيبه) بذلك البناء أو غيره (وإذا تداعيا السقف فبينهما (١) حيث لا بينة لاحدهما هذا قول (ش) وحكاه الفقيه (ح) عن صلى الله عليه وآله بالله للمذهب وقال أبو (ح) يحكم به لصاحب السفل وحكاه في شرح الابانة للمذهب وقال (ك) يحكم به لصاحب العلو واختاره صلى الله عليه وآله بالله للمذهب والسيد (ح) قيل (ع) وهذه الاقوال الثلاثة إنما هي إذا التبس الحال فيه فأما إذا كان العلو والسفل بينهما فاقتسما وسكتا عن السقف كان بينهما قولا واحدا وإن ذكراه بنفي (٢) أو إثبات كان على ما ذكرا (٣) (و) إذا تداعيا الراكب والسائق (الفرس (٤) ولا بينة لهما كانت (للراكب (٥) لان يده أقوى (٦) (ثم لذي السرج) إن كانا راكبين (٧) جميعا وأحدهما على السرج والآخر ليس عليه (٨) فإن تداعياها السائق والقائد قال (عليلم) فالاقرب أن القائد أقوى يدا (و) إذ تداعا (الثوب) رجلان أحدهما لابسه والآخر ممسك به ولا بينة لاحدهما فإنه يكون (للابس (٩) دون الممسك (و) إذا كانت لرجلين أرضان أحدهما عليا والاخرى سفلا وبينهما (العرم) واختلفا لمن هو كان (للاعلا (١٠)

(فصل) في حكم الشركة في الحيطان (و) إذا طلب أحد الشريكين في دار أو في أرض أن يجعلا بين ملكهما (١١) حائطا فامتنع الآخر فإنه (لا يجبر الممتنع عن إحداث

__________

على العاقلة إذا جنى على نفوس وغير النفوس عليه (١) بعد التحالف والنكول فان نفياه معا نظر قال سيدنا عماد الدين يصير بينهما ملكا ضروريا ويجبران على اصلاحه ويضمنان جنايته اه‍ح أثمار وقيل يكون لبيت المال اه‍مفتي ومي ويكون اصلاحه وجنايته عليه وقرره الهبل وعامر لا ستواء أيديهما حيث حلفا أو نكلا (٢) عن أحدهما أو اثبات للآخر قرز (٣) لان لهما جميعا يدا وتصرفا وانتفاعا وتجاورا لملكهما على سواء فكان كجدار بين داريهما يقسم بينهما اه‍غيث (٤) ونحوها ولو ممالا يركب في العادة (٥) فلو تنازعا دابة عليها حمل لاحدهما وللثاني شيء آخر فالظاهر انها لصاحب الحمل اه‍ن (٦) ولو امرأة أو صغيرا أو عبدا (٧) فلو كان في السرج اثنان أو لم يكن عليها سرج فهما سواء اه‍كب إذا لم يكن مع أحدهما اللجام والا فالقول له (٨) بخلاف مالو تنازعا عبدا وعليه قميص لاحدهما فانه لا حظا في القميص في الترجيح بخلاف السرج لان صاحب القميص لا ينتفع بلبس العبد وإنما المنتفع هو العبد اه‍منتزع (٩) ولو كان مما لا يليق به لان يد اللابس حسية والممسك حكمية ما لم يكن الممسك متجردا عن الثياب فالظاهر انه له فيكون القول قوله ذكره المتوكل على الله عليلم (١٠) فان استويا فبينهما هذا مع عدم البينة فان بين الاسفل حكم له وان بين الاعلى لم تسقط عنه اليمين يعني المؤكدة لان بينته على الظاهر وأما الاصلية فقد سقطت () بالبينة وان بينامعا حكم به للخارج ومثل هذا التنازع في الثوب () بل لا تسقط الاصلية لانها على الظاهر (١١) أو وقفين أو حقين أو ملك وحق أو ملك ووقف قرز

__________

[٣٦٧]

حائط (١) بين الملكين (٢) وللطالب أن يعمره في ملكه (٣) (أو) طلب أحدهما قسمة الحائط المشترك بينهما فامتنع الآخر لم يجبر الممتنع (عن قسمته (٤) ولا يجوز ذلك إلا برضاه قوله (غالبا) إحتراز من أن يكون ملكهما وأحدهما يستحق عليه الحمل دون الآخر فطلب القسمة الذي يستحق الحمل عليه فإنه يجبر الذي لا يستحق الحمل عليه (٥) قيل (ح وإنما يجاب إذا كان الجدار واسعا بحيث يأتي نصيبه قدر جدار إذ لو كان ضيقا لم يجب إلى القسمة لانه طلب ما هو سفه ولا يعتبر كونه يضمه إلى نصيبه من ملكه لينتفع بهما وقد يقال (٦) أما إذا كان له نصيب يضم إليه فينتفع بهما فلا سفه (٧) بل يجاب (بل) لو كان بينهما جدار معمور ثم انهدم فإنه يجبر (٨) (على إصلاحه (٩) من امتنع من ذلك (و) إذا كان جدار بين إثنين موضوعا لمنفعة معينة كان مقصورا على تلك المنفعة و (لا) يجوز أن (يفعل أيهما (١٠)

__________

(١) والعرم والفرجين والخندق والسقف ذكره في الفتح والاثمار قرز (٢) ووجهه انه لم يتقدم حق الشريك بخلاف ما إذا انهدم بعد تقدم الحق اه‍رياض وكذا إذا طلب أحد الشريكين حفر البئر لزيادة ماءها فانه لا تلزم اجابته الا أن يعرف انها ان لم تحفر قل ماؤها اه‍هاجري قرز فان تراضيا بذلك وشرعا فيه ثم امتنع الآخر عن الاتمام أجبر عليه إلى القدر المتعارف به ذكره ض ابراهيم بن مسعود وقواه المفتي ولعل وجه اللزوم كونه يلحق بالقسمة وهو لو شرط من أولها لزم وكذا إذا لحق من بعد والله أعلم واختاره الشامي وفي ح البحر والمقرر أنه لا يجبر لان له أن يرجع كما سيأتي ان شاء الله تعالى (٣) ولو ضر ما لم يكن عن قسمة قرز (٤) لان لكل واحد حقا في نصيب صاحبه وهو التحميل عليه إذ كل واحد يحمل في حقه وحق صاحبه وبعد القسمة لا يحمل الا في حقه فقط لا في حق صاحبه ولذلك امتنعت قسمة الجدار الا برضائهم اه‍انتصار (٥) وقد يقال ان كان للآخر فيه حق من سترة أو تحريز لم يجب الطالب وان استحق التحميل عليه دون صاحبه لانه يبطل الحق الذي لشريكه وان لم يكن له فيه الا مجرد الشركة فقط أجيب الطالب لانه أسقط حقه من التحميل ولا يقسم الا بعد نقضه ويقسم قراره ولا قائل انه يقسم شقا () وفي الصعيتري يقسم شقا وقد أشار إليه في البحر وقواه سيدنا عامر () قبل خرابه وأما بعد خرابه فتصح قسمته شقا أو جانبا وفي التذكرة شقا أو جانبا وظاهره ولو قبل خرابه (٦) الفقيه ح (٧) قوي هبل وحثيث وف وهو ظاهر الازهار في قوله أو طلبها الخ (٨) إذا كان فيه نفع لهما أو لاحدهما قرز (٩) وإذا كان لجماعة حصن أو نحو ذلك كالزرائع التي يحتاج إلى الحفظ من الطير والرباح أي القرود وتحتاج إلى الايقاف فيه للحفظ كان أجرته عليهم على قدر املاكهم فيه () ومن امتنع منهم أجير على ذلك أو على حفظه بقدر حصته اه‍بهران ومثله في ن وقرز () وإذا كان الحفظ لما فيه من الاموال كان على قدر ما فيه منها أو على الرؤوس ان كان لاجل سلامتها قرز (*) بمثل الته الاولى على صفته الاولى أو ما لا يتم الاصلاح الا به وهو الاولى اه‍ح أثمار معنى قرز (١٠) مسألة

__________

[٣٦٨]

فيه غير ما وضع له (١) من ستر وتحريز وحمل) فإذا كان الجدار الذي بينهما موضوعا للستر أو للتحريز فليس لاحدهما أن يغرز فيه خشبة إلا باذن صاحبه لانه لم يوضع لذلك وأما إذا كان موضوعا للحمل كان لكل واحد أن يحمل عليه على وجه لا يستبد به (٢) (و) إذا وضع الجدار لمنفعة كانت بينهما و (لا) يجوز لاحدهما أن (يستبد به (٣) في تلك المنفعة (إلا باذن الآخر (٤) فمتى حصل الاذن جاز أن يفعل فيه غير ما وضع له وأن يستبد به قوله إلا

__________

وإذا حصل التواطؤ بين الشريكين في عمارة جدار بين بيتين فلما تم السقف الاول منع أحدهما التعلية على الجدار الذي بينهما فله المنع ما لم يكن التواطؤ أو العرف إلى الثالث منزل علا قرز ولعل هذا مثل كلام ض ابراهيم المسعودي اه‍من خط سيدنا حسن رحمه الله تعالى (١) مسألة وإذا اشترى اثنان أو جماعة شيئا لينتفعوا به في منفعة واحدة وتراضوا بها قبل شرائه كثور للذبح أو الحرث ثم امتنع بعضهم من ذلك وطلب أن ينتفع به في منفعة أخرى فقيل س ليس له ذلك بل يجبر على ما تراضوا عليه عند الشراء له وقال ابن الخليل وأبو مضر والاستاذ بل ذلك اه‍ن وكذا لو أراد بيعه إلى جهة نازحة تؤدي إلى اضرار الحيوان أو نقص الانتفاع به في الوجه الذي اشتركوا فيه فانه يمنع من ذلك () وكذا لو أراد بعضهم يشركه غيره فيه ببيع أو غيره في نصيبه فلهم منعه ونقض بيعه على الخلاف اه‍مقصد حسن () وظاهر المذهب قرز ان له البيع مطلقا ذكره السحولي (٢) هذا كلام الفقيه س والاولى لا يجوز () لان ذلك قسمته وهي لا تجوز الا باذن الشركاء اه‍وظاهر الازهار انه يجوز وهو قول الفقيه ح وأبوع وش في أحد قوليه () لقوله صلى الله عليه وآله لا يحل مال امرئ مسلم الا بطيبة من نفسه وحجة الفقيه س قال لا يبقى ملك لا ينتفع به قلنا الانتفاع مع الاذن يحصل أو القسمة اه‍ان (٣) بالزائد على حصته قرز ظاهر هذا ان له استعمال قدر حصته فيه من غير مؤاذنة شريكه اه‍ح لي لفظا قيل يضع على نصف الجدار مما يليه لصاحبه النصف الآخر أو يترك لصاحبه موضع حذف ويضع لنفسه جذعا أو تكون الاخشاب والقطع لا بناء فوقها فتمكن فيه المهاياة بالفضل اه‍من هامش الهداية (٤) واذنه اباحة فإذا رجع صح رجوعه اه‍ولفظ ح لي ولهذا الاذن حكم العارية تنبيه أما شرطا في أول وضعه ان لكل واحد منهما يضع ما احتاج كان ذلك بمنزلة الاذن اه‍غيث بلفظه لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا يحل مال امرئ مسلم الا بطيبة من نفسه اه‍بحر مسألة ما كان مشتركا بين جماعة وفيهم غائب وأراد الحاضر ينتفع بقدر نصيبه منه فحيث يمكن الانتفاع ببعضه ويترك بعضه نحو الدار والارض يجوز له الانتفاع بقدر نصيبه ويترك قدر نصيب شريكه ذكره م بالله وقال أبو مضر وأبو جعفر لا يجوز الا أن يجري عرف به وحيث لا يمكن الانتفاع ببعضه فما كان مقصودا في نفسه كالحيوان والسلعة لا يجوز أن ينتفع بها في وقت ويتركها في وقت على وجه المهاياة الا باذن شريكه أو يحكم الحاكم وما كان المقصود به غيره كالطريق المشترك والنهر المشترك فلكل واحد من الشركاء أن يستطرق الطريق متى شاء وأن يجري النهر إلى ملكه متى شاء سواء حضر شركاؤه أو غابوا والوجه فيه عادة المسلمين بذلك اه‍ن

__________

[٣٦٩]

باذن الآخر عائدا إلى هذه وإلى الاولى (فان فعل) أحدهما فيه غير ما وضع له نحو أن يحمل عليه وهو موضوع للستر أو استبد به دون الاخر (أزال (١) ذلك حتما فلو كان الجدار ملكا لهما ولاحدهما عليه جذوع دون الآخر فادعى صاحب الجذوع أن له حق الحمل عليه دون صاحبه وأن القول قوله في ذلك لمكان الجذوع لم تثبت له يد بالجذوع (و) ذلك لانه (لا يثبت) عندنا (حق بيد (٢) وقال صلى الله عليه وآله بالله وأحد قولي (م) بالله أن الحقوق تثبت باليد (٣) فيكون القول قوله (وإذا) اختلفا في الجدار الذي بينهما و (تداعياه) وكان لاحدهما بينة دون الآخر (فلمن بين (٤) منهما أي يحكم له به ولو كان للآخر عليه جذوع أو اتصل ببناه (ثم إذا لم يكن لاحدهما بينة لكنه متصل ببناء أحدهما بأن كانت العصرة إليه (٥) حكم به لمن اتصل ببنائه (٦) دون الآخر لان الظاهر معه (ثم) إذا لم يكن لاحدهما بينة ولا اتصل ببناء أحدهما دون الآخر لكن لاحدهما عليه جذوع دون صاحبه كان (لذي الجذوع (٧) لان الظاهر معه (ثم) إذا لم تكن لاحدهما بينة ولا اتصل ببنائه ولا له عليه

__________

(١) فان لم يزل فله ان يزيله ويرجع بأجرته كما في الغصب (٢) والوجه فيه انه وان كان معه الظاهر فقد بطل حقه لكونه أقر لغيره بالملك وادعى فيه حقا اه‍غيث وكب وعلى قول الهدوية ولا يجوز للشهود أن يشهدوا بالحق الا إذا عرفوا ثبوته بغير اليد اما باقرار أو نذر أو وصية أو استثناء وعلى القول الثاني يجوز لهم أن يشهدوا به إذا عرفوا ثبوت يده عليه كما في الملك قلت اما لكون القول قوله فيكفي أن يشهدوا ثبوت يده وكل على أصله في اعتبار اليد مع حصول ما لا يفعل في ملك الغير مع ثبوت الحق واعتبارها مطلقا واما للشهادة بنفس الاستحقاق فلا بد من التصرف والنسبة وعدم المنازع والاستمرار على مدة الاستحقاق يغلب في الظن مثلها الا بمضي اليد مستمرة فيها الا مع الاستحقاق كما نقول في الملك سواء سواء اه‍مقصد حسن (٣) وقواه في البحر وهو الذي يختاره الفقيه س وكان يفتى به حتى قال ولا يصلح الناس الا ذلك ذكره في ح الفتح وامامنا شرف الدين قال ينظر فان كان في المجرى عناية وعلامة وفعل ما لا يفعل عادة الا بحق كالبناء والقضاض وكذا السواقي التي قد تقادم عهدها حتى تأسس فيها الريل كان لليد حكم لان العادة جارية ان المالك يترك ذلك في ملكه وكان القوي ما ذكره م بالله وان كان مما يفعل في ملك الغير من غير عناية فقول الهدوية هذا هو القوي اه‍ح فتح (٤) فان بينا جميعا فحيث لا يد لاحدهما أو اليد لهما سواء حكم به لهما جميعا وحيث اليد لاحدهما أو يده أقوى فقيل ع يحكم به للخارج وقيل س يحكم به لهما وهذا ظاهر اللمع اه‍زهور ون والبينة إما باقرار صاحبه أو بالاستثناء بعد ما باع أو باستمراره من قبل احياء هذا لحقه لا بمجرد عمارته واستمراره فلا (٥) والعبرة بأسفله (٦) بأن كانت العصرة إليه من أسفل وان كانت العصرة للاخر من أعلا حكم به للاسفل وقيل يحكم من العصرة إليه في الاسفل بالاسفل وفي الاعلا بالاعلا قرز (٧) أو لذى الجدار في العرصة

__________

[٣٧٠]

جذوع دون صاحبه لكن توجيه البناء إلى أحدهما دون الآخر حكم به (لمن ليس إليه توجيه البناء (١) لان الظاهر معه (ثم) إذا كان لا وجه للبناء كالزوابير ونحوها (٢) نظر من التزيين إليه والتجصيص دون صاحبه فيحكم به (لذي التزيين والتجصيص أو) لذي (القمط (٣) وهو العقد فمن كان إليه القمط منهما (في بيت الخص) وهو شجر فهو بمنزلة من إليه التزيين فإنه يحكم له به دون الآخر (ثم) إذا لم يكن لاحدهما بينة ولا اتصل ببنائه ولا له جذوع دون صاحبه ولا للبناء وجه وقفا ولا إلى أحدهما تزيين دون الآخر فإنه يقسم (بينهما (٤) إذا تنازعا (وإن زادت جذوع أحدهما) فإنه لا حكم للكثرة (٥) في الاستبداد به

(فصل) في حكم الشركة في السكك (و) اعلم أنه (لا) يجوز أن (٦) (يضيق قرار الشكك النافذة (٧) وهي المسبلة (٨) لا بدكة ولا بالوعة ولا مسيل ولا غير ذلك (ولا هواها بشئ) لا بروشن ولا ميزاب ولا جناح (٩) ولا ساباط ولا غير ذلك (١٠)

__________

المركبة في الجدار إذ هي دليل الملك اه‍ح فتح (١) مسألة من ليس إليه توجيه الزرب في جدارات البساتين والاعناب ونحوها فالقول قوله في أن الجدار له وان كان مع خصمه قرينة الاتصال بالعصرة لان يد من إليه قفا الزرب أقوى للعادة مروي ذلك عن سيدنا احمد بن يحيى حابس والاولى أن صاحب العصرة أقدم قرز (٢) كالاجر واللبن (٣) وهي امارة في العرف كالاتصال اه‍بحر وقد أجاز صلى اله عليه وآله وسلم قضاء حذيفة لمن عقود القمط إليه كما يأتي في الدعاوي بفتح القاف اسم لعقد الحبل وبكسرها اسم للحبل اه‍صعيتري (٤) بعد التحالف والنكول اه‍ح فتح وان نفيا جميعا فكالسقف فيكون ملكا لهما بالضرورة فيجبران على اصلاحه ويضمنان جنايته اه‍أثمار وقيل يكون لبيت المال اه‍مفتي وعامر ومي (٥) وهذا حيث أدعى الجدار جميعه وأما إذا أدعى ما تحت جذوعه فالظاهر انه يقبل قوله والبينة على الآخر اه‍غيث وظاهر الازهار والبيان خلافه وقرز كلام الغيث كما لو تجاذب رجلان ثوبا فأمسك هذا بعضه وهذا بعضه وادعى أحدهما كله وادعى الآخر ما بقبضته فان القول قوله فيما تحت فبضته اه‍سيدنا حسن رحمه الله تعالى (٦) مسألة ويأمر الامام من يطوف على الطريق يتفقدها ويمنع ما يضر بالمار فيها اه‍ن وقد كان الهادي عليلم يفعله في صعدة فيأمر طوافا على الطريق والازقة والشوارع والاسواق والمساجد والمكايل والموازين يوم الخميس ويوم الجمعة اه‍تعليق س (٧) وكذا السكة التي في أقصاها مسجد السكك ثلاث نافذة مسبلة والثانية نافذة غير مسبلة لكن تركوها بين أملاكهم من غير تسبيل والثالثة المنسدة وهي التي لا تكون نافذة اه‍غيث (٨) وهي ما ظهر فيها الاستطراق وان لم تكن مسبلة اه‍حثيث وقرز أو غير مسبلة لكنها لغير منحصرين قرز (٩) الروشن ما يخرج من البناء على هواء الشارع وهو صغير الحجم والساباط السقف الذي يكون في هواء الشارع والجناح ما تقدم في هواء الشارع ممتد كبير الحجم اه‍أثمار (١٠) ولا وضع الحطب والزبل

__________

[٣٧١]

(وان اتسعت إلا) أن يكون تضييقها (بما لا ضرر فيه (١) بمعنى أنه لا تضييق على المارة المعتادة في الكثرة والرواحل وكان ذلك (لمصلحة عامة (٢) كمسجد أو سقاية وكان وضعه (بإذن الامام (٣) فإن هذا يجوز في السكك النافذة بهذه الشروط الثلاثة وفي الكافي وشرح الابانة عن (ش) يجوز حفر البالوعة في الطريق وعن أبي (ح) يجوز أن يفعل في الطريق ما لا يضر حتى يخاصمه مخاصم (٤) فيلزم إزالته حينئذ وقال (م) بالله و (ش) يجوز الساباط والروشن (٥) على وجه لا يستضر به المجتازون (أو) يكون تضييق قرارها لمصلحة (خاصة) فإن ذلك يجوز بشرط أن لا تكون الطريق مسبلة بل (فيما شرعوه (٦) وتركوه بين أملاكهم للمرور ونحوه قيل (ح) إنما شرعوه لمصلحتهم فيجوز فيه الخاصة لهم أيضا (كالميزاب (٧) والساباط (٨) والروشن والدكة (٩) والمسيل والبالوعة) فصارت هذه السكة المشروعة على هذه الصفة تصح فيها المصلحة العامة (١ () بشرط عدم الضرر (١١) وإذن الامام (١٢) وأما المصلحة الخاصة فإن كانت من

__________

والمرور باحمال الشوك إذا كانت تساقط فيه ولا اتخاذ السواحل إليه كالميزاب () ولا ربط البهائم والكلاب فيه وطرح الرماد والقمامة ونحو ذلك مما يضر المارة ولا الخرق تحته كتحت المسجد () يعني بغير المعتاد كالمطر ونحوه (١) في الحال والمال فان ضر رفع قرز (٢) وهذه المسألة من نقل المصالح وكذا القاضي والمفتي والمدرس لانه منافع فكأنه لنفع المسلمين لما يتعلق به من مصالح المسلمين وهذا مع بقاء الاستطراق للطريق فيجوز بالشروط الثلاثة المذكورة وأما حيث انقطع المرور من الناس فانه يجوز لاحاد الناس ولا يشترط فيه المصلحة العامة وأما أذن الامام فقال في ن لا يعتبر أذنه ولعله على قول ط كما ذكروه في بطن الوادي وأما على قول م بالله فلا بد من أذن الامام وهذه المسألة ذكرها السيدان وهو يدل على جواز نقل بعض المصالح إلى بعض (٣) أو حاكم الصلاحية قرز (٤) ولو من باب الحسبة إذ لا ضرر قبل الخصمة (٥) لان حقه في القرار قلنا تضييق الهوى كالقرار (٦) وهذه الطريق التي بهذه الصورة هي صفة أكثر الطرقات التي في الشوارع المملوكة في المدن الممرورة وغيرها لان ذلك هو الظاهر من حالها اه‍مقصد حسن بلفظه وقرز (٧) وقد اختلف في تقدير الميزاب في الطول والروشن وذكر الغزالي أن الروشن يجوز تطويله وإن أخذ أكثر السكة وأما الميزاب فلا يجوز تطويله الا إلى نصف السكة ولا يزيد على ذلك ووجه الفرق أن المقابل يحتاج إلى الميزاب فكان حقه فيه كحق مقابله بخلاف الروشن فانه قد لا يحتاج المقابل وضعف هذا الفرق بان قيل أنهما سواء وما جاز في الروشن جاز في الميزاب لان العلة في جواز تطويل الروشن كون الهواء مباح وكذا الميزاب فالاولى أنه يجوز تطويلها إلى حد لا يجوز ضرر بالمقابل (٨) وهي الريشة (٩) وهي العضائد (١٠) لا يجوز المصلحة العامة الا باذن الشركاء جميعهم فحينئذ ولا معنى لشرط عدم المضرة والله أعلم (١١) بل وان ضر على المختار إذا كان المعتاد (١٢) لا يشترط إذن الامام الا فيما كان عاما كما في الاحياء ومثله عن عامر قرز

__________

[٣٧٢]

هذه الامور التي تعلق بمصلحة بيوت أهل السكة من سيل ونحوه جادة (١) وإلا فلا نحو أن يريد أحدهم أن يتخذ منزلا في جانبها أو يحييه بأي وجوه الاحياء فإنه يمنع لانهم لم يشرعوها لمثل تلك المصلحة (ولا) يجوز في السكك (المنسدة) مصلحة عامة ولا خاصة (إلا بإذن) الشركاء (٢) ويجوز) في السكك النافذة المسبلة والنافذة غير المسبلة (٣) والمنسدة أن يفتح (الطاقات (٤)) إليها (والابواب والتحويل) من أي موضع شاء إلي أي موضع شاء (لا إلى داخل (٥) السكة (المنسدة (٦)) فليس له أن يفتح إليه كوة (٧) ولا يحول إليه بابه (٨) (بغير إذن أهله) أي أهل الداخلة (٩) (وفي جعل بيت) له (فيها مسجدا أو نحوه) فلو أراد أحد أرباب السكة المنسدة أن يجعل بيته فيها مسجدا أو طريقا مسبلا نافذا أو حماما (١٠) ففي صحة ذلك (نظر (١١)) لان من حق المسجد أن يفتح بابه إلى ما الناس فيه على سواء والمنسدة ليس الناس فيها على سواء فإذا أراد أن يسبل نصيبه فيها لاجل المسجد فيحتمل أن لهم أن يمنعوه لما فيه من إدخال الضرر عليهم (١٢) ويحتمل أن لا يمنعوه لان له أن يفعل في ملكه ما شاء قال (عليلم) ويلحق بقولنا أو نحوه مسائل أحدها لو أراد أن يفتح من داره التي في السكة طريقا إلى دار أخرى في ظهرها مملوكة لغيره (١٣) أو إلى شارع منسد (١٤) يتطرق أهله من الدار التي في الزقاق إليه هل له ذلك أم لهم أن يمنعوه لان فيه إثبات حق لغير تلك

__________

(١) وان لم يأذنوا اه‍عامر قرز (٢) المكلفين قرز ولهم الرجوع ولو بعد الفعل اه‍ح أثمار وقيل قبل الفعل لا بعده اه‍مي الا باذن المقابل والداخل فيجوز ذلك إذا لحق له وبالاذن أسقط حقه وأما الخارج فقد انقطع حقه اه‍ح فتح قرز إلا أن يضربه كمجرى ما يسيل إلى طريقه اه‍شرح فتح قرز (٣) يعني المملوكة (٤) ما يفتح للاستراحة والكوة ما يفتح للضو (٥) مسألة إذا أراد الانسان فتح طاقة أو كوة في بيته إلى فوق بيت الغير أو حوية أو نحوهما فانه لا يمنع لان له أن يفعل ما شاء وان ضر الجار ولكن لا يطل برأسه لئلا يستعمل هوى الغير بخلاف السكة غير النافذة فانه يمنع من الفتح إليها والفرق ان في حق الجار للمالك أن يفعل ما يمنع الاطلال من الجار بخلاف السكة المنسدة فالحق فيها مشترك لا يمكن أن يفعل ما يمنع اطلال الغير قرز وقرره سيدنا حسين المجاهد (٦) في غير الدرب الدوار فحكمه حكم النافذة وقيل حكم المنسدة (٧) بالضم والفتح (٨) ولا طاقات للاستراحة ذكره في الانتصار قيل لانه يكون الباب والطاقات يدا على قول بعض العلماء وأجاز في الحفيظ والتذكرة ومهذب ش فتح الطاقات إلى داخل المسندة يغير اذن اهله واختاره صاحب البيان حيث قال يجوز على الاصح (٩) ومن قابله قرز (١٠) مسبلا (١١) أما إذا أذنوا فلا تردد وليس لهم أن يرجعوا بعد الفعل (١٢) وهو إبطال الشفعة (١٣) أوله (١٤) أو نافذة

__________

[٣٧٣]

الدار ففيه النظر المتقدم وثانيها لو أجر منازل داره (١) التي في السكة من جماعة (٢) وأراد كل واحد منهم أن يتخذ طريقا إلى منزله هل لاهل السكة أن يمنعوهم فيه النظر المتقدم وثالثها لو أراد إسالة ماء غير معتاد إلى داره ثم يسله إلى دار (٣) يستحق فيها الاسالة هل له ذلك أم يمنع منه فيه النظر المتقدم (٤)

(فصل) في حكم الطريق إذا التبس قدرها وما يتعلق بذلك (و) اعلم أنه (إذا التبس (٥) عرض الطريق بين الاملاك (٦) وتشاجر الجيران في عرض الشوارع والازقة فأحسن التقدير في عرض الشوارع أن نقول إذا تشاجر الجيران (بقي لما تجتازه العماريات (٧) والمحامل (إثنا عشر ذراعا (٨) ولدونه سبعة (٩) أذرع قال (عليلم) وكان القياس إذا التبس الطريق بالملك أن تصير لبيت المال لكن جعل ما تجتاز فيه قرينة لقدره فلم يكمل اللبس (١٠) (و) (إذ كان التشاجر في عرض الطريق (في) الازقة (المنسدة) التي لا منفذ لها بقي لها (مثل أعرض باب فيها (١١) ولا يغير ما علم قدره) من الطريق المنسد

__________

(١) هذه الصورة غير مستقيمة لانها إن كانت كما مثل في الرياض فهي الصورة التي قبلها وان كان الفتح في المنسدة إلى داخل فهي مسألة الاز وان كان الفتح إلى خارج فليس لهم المنع بل لهم الفتح كما للمالك قرز وأما إذا جعل بيته عرصة في السكة فقال في التذكرة له ذلك قيل ف ويحتمل المنع لتضرر أهل الشارع بدخول السارق الا أن يبقى جدار يمنع السارق فلا يمنع اه‍كب ولفظ حشية وإذا انهدم بعض الدور الذي هو يضر بالآخر فانه يجبر على الاصلاح القدر الذي يتحصن به الآخرون فان امتنع أجبره الحاكم أو عمروه ورجعوا بالغرامات (٢) يقال إذا أراد الفتح إلى داخل السكة فلهم المنع وأما إلى خارجها فذلك جائز من غير منع (٣) مسألة إذا كانت عرصة لرجل وماؤها يجري إلى عرصة أخرى فبنى صاحب العرصة الذي له جرى الماء في عرصته بناء وأعلا سقوفا وطلب أن يجري ماء السقف الاعلا الذي فوق عرصته إلى العرصة التي كانت إليها ويجعل ميزابا لم يكن له ذلك ولا له أن يجعل ساحلا الا أن يغره أي يغوره في جداره ويختم عليه إلى أسفل الجدار ذكره سيدنا يوسف بن علي الحماطي قرز (٤) المختار لهم المنع في الثلاث الصور قرز المراد حيث لم يزد الضرر المعتاد فان زاد فليس فيه النظر بل يمنع اه‍صعيتري (٥) ولم تكن الخلطة يخالط متعد قرز (٦) وكذا الحقوق وكذا المباح إذا أرادوا احياؤه اه‍فتح وقرز (٧) العماريات ما يحمل على جملين معترضين والمحامل على جملين رأس الآخر عند مؤخر الاول وقيل مثل الشقادف على حمل واحد لاتفاق سارح ورابح (٨) قال محمد بن أسعد أن الذراع ذراع اليد وعندنا العمري المعروف الآن في صنعا ونواحيها وهو الحديد (٩) هذا في بلاد المحامل والعماريات وأما في غيرها فتعتبر فيه الحاجة اه‍تعليق الفقيه ع (١٠) قلنا هذا إذا التبس قدر الطريق بعينها بجملة الاملاك صار الجميع لبيت المال فتترك قدر ما () يحتاج إليه والباقي لبيت المال اه‍ح بحر لابن لقمان قرز () لانها من المصالح قرز لكن إلى ولي بيت المال تعيينها قرز (١١) ولا

__________

[٣٧٤]

(وإن اتسع) وزاد على الكفاية إلا بالشروط الثلاثة التي تقدمت (وتهدم الصوامع المحدثة (١)) بعد البيوت (٢) (المعورة) عليها (٣) وقيل (ف) لا فرق بين تقدمها وتأخرها لان البيوت إذا عمرت بطلت مصلحتها قال عليلم وهذا ضعيف لان في ذلك إبطال لمصلحة فالعامر حينئذ جاز (٤) وقيل (س) لا تهدم بل تسد كواها (لا تعلية الملك (٥) فإنه إذا على رجل في ملكه لم تهدم التعلية (وإن أعورت) على جاره (فلكل أن يفعل في ملكه ما شاء وإن ضر الجار (٦) هذا قول الهادي (عليلم) ورواه ابن أبي الفوارس عن (م) بالله و (ش) وحكى عن القاسم أنه لا يجوز أن يفعل في ملكه ما يضر جاره إن تأخر ما يضر وإن تقدم ما يضر على عمارة الجار جاز ذلك وعن (ك) لا يجوز أن يفعل ما يضر جاره إلا التعلية (إلا) أن تكون المجاورة (عن قسمة (٧)) فليس لاحد الجارين أن يضر بالآخر

(فصل) في أحكام الشركة في الشرب (وإذا اشترك في أصل النهر) بأن حفروا معا (٨) (أو) كانوا

__________

عبرة بأبواب البيوت التي فيها مع معرفة أبوابها وحيث جهل يرجع إلى أبواب البيوت الذي فيها اه‍ح أثمار وقيل مع اللبس يترك ثلاثة أذرع ونصف اه‍ح لي وقيل يرجع إلى رأي الحاكم اه‍مفتي والحاكم يرجع إلى عرف الجهة اه‍مفتي هذا إذا قد أحيوا أحد الصفين للسكة إذ لو كان قبل الاحياء فيها وطلب أحدهم أن يجعل بابا عريضا لزمهم أن يتركوا السكة على قدره قرز (١) المسبلة ولو في ملكه () ولا يقال ان لكل أن يفعل في ملكه ما شاء لانها مصلحة عارضتها مفسدة تمنع التسبيل اه‍وابل معنى () وسبلت قرز ونحوها من القصاب المسبلة المعمورة إذا وقفت () بعد بنائها فانها تهدم لان المصلحة إذا عارضتها مفسدة مساوية أو راجحة بطلت () وقيل لا تصح لمنافاة القربة اه‍مي غالبا احتراز من أن تكون المصلحة أرجح من المفسدة كما إذا كان بلد كبير بحيث لا يسمع كل من فيها الاذان الذي هو شعار الاسلام الا من صومعة فانه يجوز احداثها وان سبلت بعد الاحداث لها جاز تبقيتها وان أعورت اه‍وابل وظاهر الاز خلافه قرز (٢) فان تقارنا أو التبس فلا تهدم قرز (٣) ولو على بيت ذمي فتهدم لان له حق قرز (٤) لعله عامر البيوت بعد الصوامع ذكره صاحب شرح الابانة اه‍لمعه (٥) ما لم يكن لذمي قرز (٦) يعني الملك والمالك ذكره القاضي عبد الله الدواري وبخط الحماطي المالك لا الملك قال المفتي عليلم وهو كلام جيد قوي ما لم يقصد المضارة لجاره ذكره الفقيه س اه‍بيان والمنع لاهل الولايات (٧) وان تنوسخ () مهما عرف اه‍كب فان التبس فالاصل عدمها وان انتقل الملك ببيع أو نحوه لان الملك ينتقل بحقوقه رواه الفقيه س في حاشية الزهور () وعن الامام عز الدين بن الحسن عليلم بين المتقاسمين فقط ومثله عن ابن بهران إذ القسمة شرعت لدفع الضرر بينهما وقد زال الا ما شرط عند القسمة أو كان معتادا قبلها قرز فيجوز فعله وان ضر (٨) فان حفر كل واحد من جانب فخرج الماء يعني في ضربتهم جميعا () والا فلمن خرج بضربته وللآخر المنع

__________

[٣٧٥]

مشتركين (في مجاري الماء) بأن كانت السواقي التي يجري فيها الماء مملوكة لهم مشتركة أو كانوا أحيوا عليه معا سواء كان من سيل أو غيل (قسم على) قدر (الحصص إن تميزت (١) حصة كل واحد في النهر (٢) أو في المجرى المملوك (وإلا) تميز بل التبست الحصص وتشاجروا ولم يبين أحدهم (مسحت الارض) يعني أرض النهر إذا كانت الشركة فيه أو أرض المجرى إذا كانت الشركة فيه وقسم على الرؤوس (٣) ولا عبرة بالحصص في المزارع وإن كانت الشركة إذا في الماء من حيث أنهم أحيوا عليه في وقت واحد كانت القسمة على قدر حصصهم في المزارع فإن تشاجروا مسحت أرض المزارع (٤) (وأجرة القسام) تلزمهم جميعا (على) قدر (الحصص و) إذا كانت الارض محياة على الماء شيئا بعد شيء فللا على كفايته و (ولذي الصبابة (٥)

__________

لحري الماء في حصته اه‍غيث وقيل ولو خرج الماء بضربة أحدهم ومثله عن مي إذ قد اشتركوا في الحفر قرز () كان يمسكوا المحفر معا أو أشتروا عبدا يحفر لهم () بأن تحجروا في وقت واحد ثم أحيوا بعد ذلك ولو في أوقات (١) وتقسم الحصص على قدر الغرامة فان كانوا ثلاثة حفر كل واحد ثلاثة أذرع وأجرة الاعلا في البئر درهم والثاني درهمان والثالث ثلاثة دراهم كانت بينهم على قدر الغرامة فيكون لصاحب الدرهم سدس ولصاحب الدرهمين ثلث ولصاحب الثلاثة نصف والمختار خلافه كذا قرز فيقسم على قدر الحفر لا على قدر الغرامة قرز حيث صار إلى كل واحد ما ينتفع به والا فمهاياة باذن الامام (٢) أي قراره (٣) حيث استوت أو التبس قال في الاثمار غالبا قال في الشرح احتراز من أن يعلم ثبوت السقي لهم جميعا وتشاجروا كم لكل شخص منهم فالقسمة لا تكون على الرؤوس حينئذ بل على قدر مساحة الارض فيكون لكل بقدر حصته من المزرعة ذكره أصحش وهو المراد بكلام أهل المذهب اه‍بلفظه المختار حيث عرف مكان حفر كل واحد منهم ولم يعرف قدره فيمسح القرار المحفور ليعرف قدر ما حفر كل واحد منهم من ثلث أو ربع أو نحو ذلك ثم يقسم الماء على المساحة وأما حيث لم يعرف حفر كل واحد منهم أو التبس فانه يقسم على الرؤوس ويبين مدعي الزيادة هذا حيث اشتركوا في أصل النهر بأن حفروه معا وأما إذا كان اشتراكهم في الاراضي حيث أحيوها على النهر فقسمته لمساحة الاراضي () ويقسم على قدرها اه‍من حاشية على التذكرة للفقيه ع اه‍راوع قرز () المحياة عليه (٤) قال في الغيث ما لفظه فصار يعني قولنا والا مسحت الارض يعني أرض النهر إذا كانت الشركة فيه وأرض المزرعة حيث لم يشتركوا في أصل النهر ولا في المجرى ولكن أحيوا على الماء جميعا فلفظ الارض في الازعام للثلاثة أعني قرار النهر ومجاريه والمزارع في أن كل واحد يمسح للبس على ما ذكروه (٥) ولا يكون لذي الصبابة فيها حقا الا إذا وصل الماء الموضع الذي ينصب منه وان لم يصله فلا حق له كما إذا لم يدخل جملتها اه‍تعليق زيادات وظاهر المذهب خلافه قرز فالحق ثابت له وان لم يصل الماء إليه قال في حواشي الزيادات هذا إذا قلنا أن الماء حق وان قلنا انه ملك فله

__________

[٣٧٦]

وهو الاسفل (١) (ما فضل عن كفاية الاعلى (٢) فلا يصرف عنه) والكفاية قال أصحابنا هي أن يمسك الماء حتى يبلغ الشراكين في الزرع والكعبين في النخل (٣) قيل (ف) وهذا مبني على أن ذلك كاف فإن احتاج إلى أكثر أو كفى أقل فله حسب كفايته (ومن في ملكه حق مسيل (٤) أو اساحة لم يمنع المعتاد وإن ضر) مثال ذلك إذا كان الاعلى يستحق إفاضة مائه إلى الاسفل أو الاسفل يستحق مسيل الماء في حق الاعلى لم يكن للاسفل أن يمنع من إساحته إليه ولا للاعلى أن يمنع من المسيل وإن خرب زرعه وخدد أرضه فان

__________

الصرف قال في حواشي الافادة وأبو جعفر إن أحيا الاسفل باذن الاعلى فليس له الصرف والا فله الصرف ولم يعتبروا كونه حقا أو ملكا اه‍من الرياض والزهور ومعناه في البيان وتثبت العادة في الصبابة والاسالة والاساحة بمرة أما لو تراضوا بالاساحة ونحوها على وجه العارية مدة أو مطلقا فلعل لذلك حكم العارية ولا يثبت له الحق اه‍ح لي لفظا (١) وأما ما روي عنه صلى الله عليه وآله أن الزبير بن العوام ورجلا من الانصار اختصما في شراج () الحرة التي يسقون بها النخل إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فقال النبي صلى الله عليه وآله اسق أرضك يا زبير ثم ارسل الماء إلى جارك فغضب الانصاري فقال الانصاري يا رسول الله لا يمنعك وان كان ابن عمتك أن تحكم بيننا بالحق فتلون وجه رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ثم قال يا زبير اسق أرضك واحبس الماء حتى يبلغ الجذر قال الزبير فوالله اني لاحسب هذه الآية نزلت في ذلك وهي فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم وأما ما يروى أن صاحب القصة مع الزبير هو حاطب بن أبي بلتعة فهو سهو لانه أجل من أن يصدر منه ذلك وقيل انه حاطب بن راشد انه معاذ اللخمي من ولد لخم اه‍ح فتح معنى قال في ح الفتح أخرجه البخاري ومسلم قال فيه وقد كان رسول الله صلى الله عليه وآله أشار على الزبير برأي أراد فيه سعة له وللانصاري فلما أخفظه الانصاري استوفى للزبير حقه أخفظه أي أغضبه اه‍ح فتح () والشراج بالشين المعجمة والجيم جمع شرج بكون الراء وهو نهر صغير والحرة أرض مكسية بالحجارة قيل عقوبة أي حكم رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وقيل بل هو المستحق والجذر ها هنا المسنى وهو ما يرفع حول الزرع وقيل لغة في الجدار وروى الجدر بالضم جمع جدار ويروى بالذال وفي رواية حتى يبلغ الجذر يريد مبلغ تمام الشرب من جذر الحساب وهو بالفيح والكسر أصل كل شيء اه‍ح فتح والمراد به هنا أصول النخل كما ذكره صاحب شرح الفتح في باب القضاء (٢) المراد الاول وان كان أسفل اه‍ح فتح وح أثمار (٣) قال الامام عز الدين فان كان نخلا في الماضي وفي المستقبل مزرعة فالعبرة بحال السقي اه‍ومثل معناه في ح لي قلت لا يبعد أن تكون العبرة بحال احياء عند ثبوت الحق اه‍مفتي (٤) ولا فرق في الصبابة بين أن يثبت من الوادي أو من أرضه إذا قد أرسل إلى الاسفل الفضلة وظاهر الكلام لابد أن يرسل إذ لو استرسل بنفسه فلا حكم له ولا تثبت للاسفل على الاعلا حق حيث استرسل بنفسه على الصحيح على ما يأتي ه‍تعليق زهرة وقرز ظاهره ولو أرسل المالك إلى ملكه الفضلة ثبت للمرسل إليها الحق فإذا باعها لم

__________

[٣٧٧]

فعل غير المعتاد ضمن (١) ما ضر ذلك وثبوت الا ساحة أو المسيل بأحد أمور إما بالضرورة (٢) بأن لا يكون ثم ممر سواه أو بالتصادق أو بالبينة (٣) (و) من إلى أرضه إساحة أو فيها المسيل وتغير شيء من ذلك لزم صاحب الارض وتحتم عليه إصلاحه (٤) ليصل صاحب الحق إلى حقه (و) إذا كان لرجل عين أو بئر أو مسيل أو دار وأراد غيره أن يحيي بقربه لم يجز له ذلك إلا برضاء المالك وللمالك أن (يمنع المحيي (٥) لحريم (٦) العين والبئر والمسيل (٧) والدار إلا المالك (٨) من قبل حدوث العين ونحوها أو أراد مالك العين ونحوها إحيا حريمها لم يمنع أما حريم العين فقال الهادي (عليلم) أحسن ما يعمل في حريم العين الكبيرة التي يفور ماؤها من جوانبها الاربعة خمسمائة ذراع (٩) وأن يجعل حريم البئر الجاهلية خمسين ذراعا (١٠) وحريم البئر الاسلامية أربعين قال أبو (ط) والقدر الذي ذكره (عليلم) على ما عرفه من أحوال الارض وحاجة العين إليه في اليمن ونواحيه قال مولانا (عليلم) يعني أن ذلك ليس بتحديد بل هو على حسب ما يؤمن معه الضرر في العادة بل تجوز الزيادة والنقصان بحسب شدة الارض ورخاوتها وأما المسيل فعندنا أن حريمه غير مقدر (١١) بل ما يحتاج إليه وقال (ف) (١٢) بل مثل

__________

يمنع المشتري من الصبابة اه‍سيدنا حسن رحمه الله تعالى (١) إذا كانت الزيادة له عناية فيها فان لم يفعل سوى المعتاد لم يضمن الا أن يمكنه رد الزيادة فلم يفعل فانه يضمن ذكره في بيان السحامي ولعل وجهه كون سبب دخول الماء بفعله الذي هو معتاد اه‍كب (٢) راجع إلى الجميع قرز (٣) على أن الماء كان يجري إلى أسفل قبل أن يجبي عليه الاعلا اه‍غيث أو انه باع واستثنى مرور الماء أو على اقراره قرز (٤) الا أن يكون العرف بخلافه لم يجب على المالك اصلاحه قرز (٥) وكل ذلك في المباح () اه‍ن وأما المدن والبوادي فالظاهر انه لا حريم للدور لان المتصل بها طريق نافذة فليس لمالك الدار يفعل ما يمنع المار فيها أو تكون منسدة فأهل الشارع فيها على سواء اما مجاري ماؤها ومنافسها فأمر ضروري لا بد منه اه‍ع () أو التبس المالك (٦) وأنما سمي الحريم لانه يحرم منع صاحبه منه ولانه يحرم على غيره الترف فيه اه‍نهاية (٧) والشجر قرز والوجه انه يمنع من الاحياء في أنه إذا أحي ملك وإذا ملك فله أن يفعل ما شاء فإذا حفر وأخذ الماء أدى إلى الضرر لصاحب الحق (٨) وهو يقال الاستثناء هنا لم يخرج به شيئا عن المستثنى منه لان الاحياء لا يكون الا في المباح اه‍ح لي لفظا (٩) جميع جوانبها اتفاق (١٠) من كل جانب والفرق بين الاسلامية والجاهلية ان ذلك عادة الجاهلية يجعلون حريم البئر خمسين ذراعا وعادة المسلمين أربعين فأقر كل شيء على حاله (١١) بل يتركون له مقدار ما لا بد منه لا لقاطينه وما يحتاج إليه للتصرف والمسير إلى جوانبه عند العمارة اه‍رياض وكذا يتركون للارض حريما قدر ما يحتاج إليه لالقاء الكسح وهو ما يحصل عند الانهدام (١٢) يعقوب بن ابراهيم البلخي

__________

[٣٧٨]

عرضه من الجانبين (١) من كل جانب نصفه وقال محمد من كل جانب مثله وقال أبو (ح) لا حريم له وأما حريم الدار فقيل أنه مقدار (٢) أطول جدار فيها (٣) وقيل (ل) مقدار ما تصل إليه الحجارة لو انهدمت (٤) (لا من جر ماء (٥) موجودا (في ملك غيره (٦) وجره (من ملك نفسه) فإنه لا يمنع من ذلك (٧) فلو حفر الرجل في ملكه بئرا لينجذب ماء البئر التي في ملك غيره فإنه لا يمنع من ذلك وقيل (٨) أنه يمنع مطلقا وقيل (ى (٩) أنه يمنع من فوق لا من تحت وقيل (ح (١٠) عكسه (أو سقى) من له حق في الماء (بنصيبه) فيه موضعا آخر (غير ذات الحق (١١) فإنه لا يمنع (إلا لاضرار (١٢) يحصل على من له حق في الماء وذلك في صورتين احداهما إذا كان يؤدي سقيه بنصيبه في الارض الاخرى إلى يباس الساقية (١٣) حتى تأخذ بعض ماء الثاني في نوبته * الصورة الثانية أن يكون له كفايته وللاسفل ما فضل فإنه بصرفه عن الاعلى يضر بالاسفل إلا أن يعلم أنه لا يزيد (١٤) على ما كان يأخذه الاعلى أو كانت القسمة بالمدة (١٥) جاز له صرفه

(فصل) في حكم الماء في الملك وعدمه (و) إنما (يملك) به (الماء) أمران إما (بالنقل (١٦) والاحراز) في الجرار والكيزان والحياض (١٧)

__________

(١) مراده في موضع مستوي (٢) فان لم يكن قد بنى في العرصة المحيي بقى لها مثل أطول جدار عرفا اه‍ع فان لم يكن معتادا سل عن المفتي لعله يكون بأقرب بلد إليها قرز وقيل بل ما رآه الحاكم (٣) مسألة وإذا كانت حافة بين نهر وأرض أو دار وادعى كل واحد أنها له فمن كانت له يد عليها فالقول قوله وان لم فان علم تقدم أحدهما على الثاني فهو أولى وان لم فان كانت تكفيهما معا فلهما وان لم فقال م بالله وح ان الارض أو الدار أولى به وقال الناصر وع وش أن النهر أولى بها اه‍ن بلفظه (٤) في مكان مستوي (٥) يعني حقا لا ملكا لعله لا يملكه إذا جذبه والا فهو يجوز قرز (٦) أو حقه أو وقفه (٧) ما لم يكن عن قسمة فيمنع ومثله في الغيث ويلزم على هذا أنه لا يغرس في ملكه ما يضر جاره إذا كانت المجاورة عن قسمة وان كانت المجاورة لا عن قسمة فلصاحب الملك أن يفعل في ملكه ما شاء وان ضر العين والبئر ذكره ط وص جعفر اه‍ن (٨) للقاسم العياني (٩) وفي نسخة الفقيه ح (١٠) وفي نسخة ط وض جعفر (١١) المختار في هذه المسألة المنع لانه يؤدي إلى ثبوت الحق عند من يحكم بثبوت الحق باليد وأيضا فقد يدعي الملك ويجوز للشاهد أن يشهد بشروطه التي ستأتي اه‍املاء مي وظاهر الازهار خلافه قرز (١٢) وكذا لو لم يكن ثم اضرار وأراد أن يجري في المشترك ويفتح في جانب النهر اه‍بهران ولذا قال في الفتح بغير محل عرفا (١٣) الا أن يترك من نصيبه شيئا ما يبل الساقية جاز قرز (١٤) ما لم يؤدي إلى يباس الساقية أو ثبوت عادة ولو لم يحصل اضرار لانه عند أن يحصل اللبس تمسح المزارع ويقسم الماء على قدرها قرز (١٥) ولا يؤدي إلى يباس الساقية (١٦) وان لم يقصد التملك كما في الاحياء (١٧) شيء من الادم اه‍ولفظ ح

__________

[٣٧٩]

قيل (ح) (١) فإن لم ينقل فحق وعن صلى الله عليه وآله بالله والسيد (ح) والفقيه (ى) بل يملك بمجرد الاحراز (٢) وإن لم ينقل (أو ما في حكمهما) وهو مواجل (٣) الحصون (٤) والبيوت فهذه ملك ذكره صلى الله عليه وآله بالله والفقيه (ى) لاجل العرف لانها قد صارت في حكم المنقول المحروز (٥) (فتتبعه أحكام الملك) نحو وجوب ضمانه وصحة بيعه وشرائه وقطع سارقه ونحو ذلك ولا يجوز منه شرب ولا طهور إلا بإذن المالك قيل (ى) إلا أن يجري عرف فإن جرى جاز وعن المذاكرين لا عرف على يتيم ولا مسجد (٦) (و) إذا تلف وهو مملوك وجب رد مثله إذ (هو مثلي في الاصح (٧)) من الاقوال وهو قول محمد بن الحسن وقواه الفقيهان (ل ى) ولا يضر اختلافه (٨) في العذوبة والملوحة والخفة والثقل وقال الناصر و (م) بالله وأبو (ح) أنه من القيميات وقال في الانتصار إن جرت عادة بكيله أو وزنه ضمن بمثله وإلا فقيمته هذا حكم ما أحرز ونقل أو أحرز ولم ينقل (٩) (وما سوى ذلك فحق لمن سبق إليه) وهو قسمان أحدهما حق بلا خلاف وهو ماء الاودية والانهار التي في الغياض (١٠) إذا ساقها رجل إلى أرض أحياها أو رحا أو مدقة (١١) الثاني ملك على حسب الخلاف وهو ماء الآبار والعيون المستخرجة فعند أبي (ط) وأبي (ع)

__________

ولا فرق بين أن تكون الحياض من الادم أو بناء اه‍زهرة (١) وذلك لعموم الخبر الناس سواء في ثلاث الا ما خصه الاجماع وهو ما نقل وأحرز وحجة ص بالله والسيد ح والفقيه ى انه محرز في ملك فأشبه ما نقل اه‍وكما قيل في الصيد إذا وقع في الشبكة (٢) قوي وهو يفهم من قوله أو ما في حكمهما (٣) لا البئر وكذا برك المساجد قرز إذ وضعها للماء كوضع الشبكة للصيد فأما البئر التي في الدار فهي حق كما مر وذلك لان الماجل كالشبكة والبئر كالشجر النابت في الملك وهذا هو الفرق قيل ح وكذا الجرة إذا وضعت تحت الميزاب للماء المباح فهي في حكم المنقول المحزوز فيصير الماء فيها ملكا وان لم ينقل والوالد رحمه الله تعالى قرز عن مشايخه ان ماء الجرة في هذه الصورة كماء البئر المملوكة لا كمواجل الحصون قال وكذا المدوشن الذي يجعل في المباح للنحل فلا يملك واضعه ما وقع فيه لانه يمكن خروج النحل منه بخلاف وقوع الصيد بالشبكة أو توحله في أرض لا يمكنه الخروج منها ويمكن أن يفرق بين الماء في الجرة ومسألة النحل إذ لا يخرج الماء الا بفعل فاعل بخلاف النحل اه‍ح لي (٤) الممنوعة قرز (٥) وقيل ح انه حق لا يملك ولعله مبني على الخلاف فيما أحرز من دون نقل (٦) الا ما جرى به التسامح والمختار انه يجري عليهم كما يجري لهم قرز (٧) والماء جنس واحد يتنوع فيما بينه فالمطر نوع والبرد نوع والثلج نوع والآبار نوع والبحار نوع والغيول نوع وصفته العذوبة والملوحة والخفة والثقل ويصح قرضه ويحرم بيعه متفاضلا ويجب رد مثله في النوع وفي الصفة (٨) أي لا يخرجه عن كونه مثليا وأما الرد فيجب رد مثله قرز (٩) كمواجل الحصون (١٠) الغياض جمع غيضة وهو الاجمة والاجمة محركة الشجر الملتف والاجم بناء مربع مستطيل اه‍قاموس (١١) مدقة القصار

__________

[٣٨٠]

للمذهب أنه حق (١) وهو قول أبي (ح) وصلى الله عليه وآله وبعض (أصش) وأخير قولي (م) بالله وعند بعض (أصش) و (م) بالله قديما أنه ملك * نعم وللآخذ (٢) من هذين القسمين أن يأخذ (قدر كفايته (٣) ويكون أولى به والزائد (٤) على أصل الاباحة (ولو) كان (مستخرجا من ملك في الاصح (٥) لكن) إذا كان في ملك كالبئر في الدار أوفي الارض المملوكة لم يجز دخوله و (يأثم الداخل (٦) إلا بإذن) من المالك أو ما في حكم الاذن من جري عرف أو ظن رضاء (٧) (و) يأثم أيضا (الآخذ (٨) من هذا الماء (على وجه يضر) صاحب الحق (٩) لا على وجه لا يضر فلا

__________

(١) وذلك لانه قد تعارض في ملكه العموم الذي هو قوله صلى الله عليه وآله الناس شركة في ثلاث والقياس على الصيد الواقع في الحفيرة أو الشبكة فقال جماعة يخصص العموم بالقياس كما تقرر في علم الاصول فيكون ذلك الماء مملوكا وقال الجمهور بل يرفض القياس لمصادمة النص وليس من تقديم العموم على القياس وتحقيقة أن الشركة في الماء التي قصدها الشارع في الحديث إما أن يكون قبل وجود سبب ملكه وهو لا يصلح مقصودا له لان ذلك معلوم من العقل وإنما تعث لتعريف الاحكام الشرعية أو بعد وجود السبب وتأثيره في الملك فذلك لا يصح للاجماع على أنه لا شركة بعد الملك لانه خلاف مقتضى الملك فلم يبق الا أن يريد بعد وجود السبب فيكون الشارع معروفا لنا أن السبب وان وجد لا يوجب الملك لكن خرج ما إذا بعد كان النقل والاحراز بالاجماع فبقي حيث كان بالاحراز فقط إذ لو أخرجناه لبقي النص غير معمول به أصلا اه‍معيار نجرى (٢) يعني صاحب الحق (٣) وأما المواجل التي في الطرقات للشرب هل يجوز الوضوء فيها قيل أن جرى عرف بذلك جاز وان لم يجر عرف بذلك فان أخذ الماء وتوضأ خارج الماجل جاز لان الماء حق يستثنى منه الشرب والوضوء وان توضأ في الماجل لم يجز الفعل وهل يجزي الوضوء أم لا يجزي الخلاف كلو توضأ في دار بغير أذن مولاها لا يجزي عند الفقيه ح والفقيه ل وعند الفقيه ف يجزئ ويأثم اه‍من حاشية الزهور لزرعه وشجره ومواشيه ونفسه (٤) لعله في القسم الاول الثاني فحق جميعه ومثل معناه في البيان (٥) لعله يشير إلى خلاف م بالله المتقدم والله أعلم وأنما لم يقدر في حال لكثرته لقوله صلى الله عليه وآله ولما بقي من الدنيا أشبه مما مضى من الماء بالماء فشبه ماضيها بباقيها في سرعة النفاد اه‍ح فتح (٦) يعني الملك لا الحق ما لم يضر والذي في التحجر المنع الا باذن ولا يجوز الدخول في أرض الغير مع كراهة صاحبها ولو لم يضر قرز وقال ض زيد وأبو جعفر والامام ي يجوز إذا كان لا يضر اه‍كب (٧) في الدار لافي الارض ما لم يظن الكراهة في الصلاة قرز (٨) في غير شرب وطهور (٩) ما لم يكن للشرب () والطهور يعني فلا اثم اه‍ن أما مع الاستغراق فلا يجوز لانه يؤدي إلى اضرار صاحب الحق وحقه متقدم اه‍زهور بل ولو استغرق لان المستثنى مقدم على المستثنى منه اه‍ان () من غير فرق في الشرب بين الآدميين والبهائم وفي التطهير بين الابدان والثياب اه‍ن لفظا () على وجه لا يستعمل ملك الغير قرز اعلم ان الفرق بين الملك والحق انه لا يجوز

__________

(باب القسمة)

[٣٨١]

إثم ولا ضمان في الوجهين (١) جميعا ولو أحيى محيي على فضلته (٢) لم يكن له صرف الفضلة عنه إلا على وجه يعود إليه ولا يضر

(باب القسمة)

إعلم أن القسمة هي إفراز الحقوق (٣) وتعديل الانصباء (٤) والاصل فيها من الكتاب قوله تعالى لها شرب ولكم شرب يوم معلوم (٥) ومن السنة ما روي عنه صلى الله عليه وآله وسلم أنه قسم غنائم (٦) خيبر وبدر وحنين (٧) وكان لعلي (عليلم) قسام يعرف بعبد الله بن يحيى (٨) والاجماع ظاهر على الجملة

(فصل) في ذكر شروط القسمة إعلم أن للقسمة شروطا سبعة فخمسة تعتبر في صحتها وإثنان يعتبران في إجبار من امتنع فالذي (يشرط في الصحة (٩) لها (حضور (١٠) المالكين) (١١) المشتركين (أو) حضور (نائبهم (١٢) فنائب الغائب (١٣) والمتمرد والصبي قائم مقامهم (أو) وقوع (إجازتهم (١٤) فإن لم يكن كذلك فللغائب والصبي

__________

استعمال ملك الغير الا باذن شرعي بخلاف الحق فيجوز للغير استعماله ولو كره صاحبه ما لم يضر به في نفعه بذلك الحق سواء كان الحق ماء أو مستطرقا أو متحجرا أو فناء أو نحو ذلك اه‍لمع وقيل هذا خاص في الماء والكلا قلت وينبغي أن يقال في تحقيق المذهب وان أبته ظواهر من اطلاقهم في بعض المواضع أن ما تعلق به حق للغير كأرض متحجرة أو شجر مقصود بالتحجر أو اصباب ماء أو محتطب أو مرعى أو ماء فانه لا يجوز للغير تناوله ولا تملكه لو فعل الا برضاء ذي الحق سواء كان على وجه يضر أولا وأما قولهم من أخذ ماء من البئر ونحوها مما هو مملوك للغير ان الاخذ يملك الماء ويأثم بالدخول مع عدم ظن الرضاء فانما ذلك في المباح منه وذلك هو الزائد على قدر كفاية ذي الحق لان حقه في ذلك القدر لا غيره اه‍مقصد حسن من الاجارة

(١) حيث يضر وحيث لا يضر ولا يرد مع البقاء في الوجهين جميعا

(٢) وهذا يصلح تفسير لقوله ولذي الصبابة اه‍مفتي

(٣) في المثلي يعني بفرز لكل وارث إلى جانب وتعديل الانصباء هو كيل ما يكال ووزن ما يوزن وعد ما يعد وذرع ما يذرع وتقويم ما يقوم اه‍خالدي وفي الهداية هي افراز الحقوق في المثليات وتعديل الانصباء في القيميات

(٤) في القيمي

(٥) وقيل الاولى في الاحتجاج وإذا حضر القسمة أولوا القربى

(٦) من ثمانية عشر سهما

(٧) وبني المصطلق وكانت السبايا ألف سبية وأما الانعام فلا يعرف قدرها الا الله سبحانه وتعالى والله أعلم بالصواب

(٨) الانصاري يقسم بين المسلمين إذا تشاجروا

(٩) الصحيح ان هذه السبعة للاجبار والنفوذ وانما يعتبر في صحتها ما سيأتي في قوله ولا يقسم الفرع دون الاصل والنابت دون المنبت قرز

(١٠) بل هو شرط في نفوذ القسمة

(١١) جائزي التصرف قرز

(١٢) وحيث تصح القسمة وفي الورثة حمل هل يفتقر إلى نائب عن الحمل من ولي أو وصي الاظهر ذلك بل هو من باب الاولى ولا يقال هذه نيابة عن من لم يتحقق وجوده لان الظاهر صحة الحمل حتى يتبين عدمه اه‍ح لي لفظا

(١٣) بريد أو خشية فساد والاقل اه‍ن معنى

(١٤) أو نائبهم اه‍هداية وأما حكم المفقود فظاهر

__________

[٣٨٢]

نقضها (١) (إلا في المكيل (٢) والموزون) فيجوز لكل واحد أن يأخذ نصيبه وإن لم يحضر شريكه (٣) لان قسمتها افراز (٤) (و) * الشرط الثاني (تقويم المختلف (٥) كالقيميات من الاراضي وغيرها فإنه لا يصح قسمتها مذارعة بل لا بد من التقويم (٦) (وتقدير المستوي (٧) بالكيل أو الوزن أو الذرع كل شيء بما يليق به فإن فعلوا من دون ذلك لم يصح (و) الشرط الثالث (مصير (٨) النصيب (٩) إلى المالك أو) إلى (المنصوب الامين (١٠) فلو سلموا نصيب الغائب أو

__________

كلام أهل المذهب انه يحفظ بنظر الحاكم حتى يتحقق موته ثم يقسم بين الورثة قرز وإذا مات المجيز قبل قبول الاجازة بطلت القسمة كما في البيع الموقوف اه‍ن

(١) بل ولهم لان العقد الموقوف لكل واحد نقضه

(٢) والمذروع والمعدود المستوي وطاهر الاز خلافه قرز () ولان الاغراض تختلف () هنا ويوافق الاز في قوله وفي المستوي افراز والمختار في الارض المستوية ما هنا وهو اختيار الفقيه س وهو المختار قرز وهذا خاص في المكيل والموزون دون الاراضي وان استوت أجزاءها اه‍بهران

(٣) مع اتفاق المذهب

(٤) بل العلة كون الغرض لا يختلف في ذلك بخلاف الارض المستوية ونحوها فالاغراض تختلف

(٥) وهذا الشرط ذكره الفقيه س في التذكرة قيل ف وفي جعله شرطا نظر لانهم قد قالوا إذا وقع الغبن الفاحش لم تنقض القسمة إذا لم يكون فيهم صغير أو غائب ولا يقوم مع الغبن الفاحش وقالوا إذا قسم المكيل جزافا صحت على قولنا افراز وترك الكيل كترك التقويم اه‍زهور جعله الفقيه س شرطا لصحة القسمة قيل ف والاولى أنه شرط للاجبار عليها لا لصحتها فإذا تراضوا بها من غير تقويم صحت وهو القوي ولعل مراد الفقيه س أنه شرط للصحة حيث القسمة بالحكم اه‍كب

(٦) الا مع التراضي

(٧) للاجبار

(٨) فاما حيث وقعت القسمة بحضورهم الجميع وحصل التراضي أو القرعة أو تعيين الحاكم ثم تلف نصيب أحد الشركاء قبل أن يقبضه حيث كان المقتسم غائبا عنهم فهل يأتي وفاق أنه يتلف من مال من خرج بالقسمة نصيبا له ولا يشترط أن يقال إذا تلف قبل ان يقبضه بطلت القسمة وشاركهم فيما صار إليهم أم يفرق بين أن تمضي مدة يمكن فيها أن يقبضه وعدم ذلك اه‍ح لي لو قيل لا يبعد أن يدخل في عموم قوله ومصير النصيب إلى المالك إذ مجرد القسمة بالتراضي لا تبطل حقه في الباقي بعد تلف نصيبه لم يبعد اللهم الا أن يكون تلفه بسبب تراخيه عن قبضه فمحل نظر اه‍إملاء شامي لكن يقال لا يخلو أما أن يتلف الباقي أو لا يتلف إن تلف قبل أن يصير إلى مالكه فهما شريكان فيما في يده وأما إذا تلف ما في يد الآخر كان الباقي للشريك () ولا فرق بين أن يتلف بجناية أو تفريط أو لا وسواء كان قبل قبض الشريك حصته من الباقي أم لا وأما إذا تلف في يده وكان تلفه لا بجناية ولا تفريط وتلف الباقي أيضا قبل أن يصير إلى مالكه فلا ضمان على الاخذ لان الشرع أذن له بأخذ حصته وأن تلف الذي أخذه بجناية أو تفريط فانه يضمن لهم قدر حصتهم من الذي أخذ قرز () الغائب قرز

(٩) للنفوذ

(١٠) أو الوكيل مطلقا قرز إذا كان منصوب الامام أو الحاكم فاما منصوب المالك فلا تعتبر فيه الامانة

__________

[٣٨٣]

الصغير إلى من يستهلكه أو أهملوه (١) لم يصح (٢) قيل (ل مد) فلو أخذ الشريك حصته من المكيل والموزون في غيبة شريكه جاز ويكون مشروطا بأن يصل شريكه (٣) إلى نصيبه (٤) وعن أبي مضر والفقيه (ح) ليس ذلك مشروطا هاهنا (و) الشرط الرابع (استيفاء المرافق (٥) على وجه لا يضر (٦) أي الشريكين حسب الامكان) فلو اقتسما دارا على وجه لا يكون لاحدهما طريق أو لا يكون له مسيل ما في نصيبه فالقسمة لا تصح (٧) ويجب أن تعاد إلا أن يقع التراضي بينهما بذلك (٨) فلو اقتسما أرضا فيها بئر (٩) فجاءت في نصيب الآخر ترك لها طريقا على وجه لا يضر ما هي فيه فإنه ضر أعيدت كما لو بقيت مشتركة (١٠) (و) الشرط الخامس (ألا تتناول (١١) القسمة (تركة) رجل ماله (مستغرق بالدين) فإن وقعت كانت موقوفة على الايفاء (١٢) أو الابراء (١٣) كالبيع وهذا بناء على أن الوارث ليس بخليفة (و) أما اللذان يعتبران (في الاجبار) للممتنع من القسمة فشرطان أحدهما (توفية النصيب من الجنس) المقسوم فلا يعطي في توفية نصيبه من الارض دراهم بل يوفى من الارض وكذلك ما أشبهه (إلا في) ما كان الطريق إلى قسمته (المهاياة (١٤) كالثوب والحيوان

__________

(١) حتى تلف كالمبيع إذا تلف قبل التسليم اه‍ان والقياس أنها تلحقها الاجازة وتستحق القيمة على المتلف

(٢) بل يقاسمهم فيما تحت أيديهم

(٣) ما لم يقسمه الحاكم () فان كان هو القسام فهو قائم مقامه فلا يشترط مصيره إليه () أو بأمره من غير فرق بين ما قسمته افراز وغيره اه‍عامر وقرز

(٤) وتكفي التخلية مع الحضور قرز هذا فيما قسمته بيع لا افراز فان تلف كانا شريكين في المقبوض مطلقا فان تلف المقبوض لم يشارك القابض في الباقي اه‍هبل قرز

(٥) للاجبار

(٦) وتحصيل ذلك كله ان شرطوا لها طريقا صحت القسمة ولو ضرت الطريق وان شرطوا عدمها صحت أيضا لكن يأتي الخلاف هل يصح الرجوع في القسمة لاجل الضرر ام لا وان سكتوا عن طريقها فواجبة لكن ان كانت لا تضر ما حولها صحت القسمة وان كانت تضر أعيدت القسمة على وجه لا مضرة فيه وقد أشار إلى هذا جميعه في البيان

(٧) مع عدم المراضاة

(٨) وتغيره ما في القسمة ولا تعذر والا فكبيع الآبق وقيل فان تراضيا على ذلك لم يكن للراضي النقض ولا يثبت الطريق هنا للضرورة لانه أسقط حقه (٩) يعني ملك لاحدهما ولم تكن مشتركة بينهما أو كانت مشتركة بينهما وجاءت بالقسمة لغير من هي في نصيبه اه‍غيث

(١٠) يعني البئر

(١١) للنفوذ اه‍ح فتح

(١٢) للدين

(١٣) ويصح من الورثة ابطالها

(١٤) وللشريك البيع وان نقصت قيمة حصة شريكه بأن يبيع من ظالم أو غيره ممن يكره شريكه نص عليه م بالله وللانسان أن يسافر في نوبته إلى حيث شاء ويحمل ما شاء مما جرت به العادة ان مثل هذا الحيوان يحمله مثال ذلك أن تكون المهاياة شهرا شهرا فلاحد الشريكين في شهره إذا كان من أهل اليمن أن يسافر بالحيوان إلى مكة وان انتهى الشهر فعليه تفريغ ظهره من الحمل حتى يأتي

__________

[٣٨٤]

ونحوهما مما لا يمكن توفية النصيب من جنسه فيجبر الممتنع من توفيته من غير الجنس (و) الشرط الثاني من شرطي الاجبار (إلا) تقسم قسمة (تتبعها قسمة (١) يعني أنه لا يجبر الممتنع على قسمة تتبعها قسمة (٢) كنصف وثلث وسدس فإذا قسمت أسداسا (٣) أجبر الممتنع لانها لا تتبعها قسمة في ذلك فإن قسمها نصفين لم يجبر رب الثلث والسدس (٤) لانه يتبع نصيبهما قسمة فيما بينهما وكذلك ما أشبه ذلك (إلا) أن تقع (بالمراضاة) بذلك جاز (فيهما (٥) أي في توفية النصيب من غير الجنس وفي قسمة تتبعها قسمة فإن ذلك يصح مع التراضي (٦)

(فصل) (وهي في المختلف (٧) كالبيع) فتوافقه (في) أربعة أشياء وتخالفه في سبعة أما الاربعة التي توافقه فيها فالاول أن لكل واحد من المقتسمين (الرد)

__________

صاحبه للحيوان ولا يجب رده على المسافر اه‍ديباج وقيل يجب الرد على المستأجر ويجب إلى موضع الابتداء اه‍مفتي كثوبين أو حيوانين أو سيفين أو نحوهما مما كان بينهما الفاضل إذ فيه زيادة دراهم ففي هذا ضرورة فيجبر الممتنع قيل ع إذا كانت الدراهم من التركة فقط وهو الظاهر إذ هو بيع وهو لا يجبر على بيع ملكه وقيل الفقيه س ولو من غير التركة () اه‍ح فتح وكلام الاز والاثمار محتمل للقولين بل هو أقرب إلى قول الفقيه ع وابل حيث لم يمكن ما يوفي منها قرز في ذكر المهاياة إيهام غير المقصود فلو قال مكان المهاياة الا لضرورة لكان أوضح اه‍تكميل (١) الا في صورة واحدة وذلك نحو أن يموت رجل عن ولدين ولم يقتسما المال أو نحو ذلك ثم يموت أحد الولدين ويخلف ولدين أو أكثر فان المال يقسم نصفين ثم كل فريق يقسم حصته على وجه لا يتبع قسمتهم قسمة اه‍عامر في القيمي لا في المثلي قرز فتجوز ولو تتبعها قسمة اه‍هبل قال في البيان نحو أن تكون الشركاء ثلاثة وأنصباؤهم نصف وثلث وسدس فيقتسمونه أسداسا لا أثلاثا ولا أن يرضا اللذان جمع نصيبهما بذلك جاز فلو كانت لواحد نصفها ولعشرة نصفها فالواجب انها تقسم على عشرين جزء (٢) يعني نحو أن يكونوا ثلاثة شركاء وأنصباؤهم نصف وثلث وسدس فيقتسمون أسداسا للاول ثلاثة اسداس وللثاني سدسين وللثالث سدس (٣) المقصود أن تكون القسمة على أقل الانصباء اه‍صعيتري بلفظه (٤) ولا صاحب النصف أيضا لان له في ذلك حقا بأن يأتي نصيبه أوسط أو تعجيل رقعته أو لا وهو ظاهر الاطلاق من المختصرات وغيرها اه‍ح فتح (٥) صوابه فيها ليعود إلى أول الباب وهو الاولى (٦) ولهم الرجوع قبل نفوذ القسمة ولفظ حاشية ولهم الرجوع قبل الانبرام والانبرام تعيين الحاكم أو السهم قرز (٧) فرع فلو قسم بين ورثته على سبيل التعيين والقسمة ليصير لكل وارث منهم قدر حصته فانه يصح إذا أقبلوا ذلك والقبول الرضاء والقبول منهم كالاجازة فيكون لهم الرجوع في الحياة فقط اه‍معنى قرز فان قبل بعضهم ورد بعضهم بطلت الوصية بالتعيين فيقتسمون مسألة وإذا قسم ماء البئر أو العين أو الماجل فعلى قولنا انه حق لا يصح قسمتة نص في التذكرة على قسمة المساقي مع انها من الحقوق ثم ان القسمة ليست كالبيع

__________

[٣٨٥]

لنصيبه (بالخيارات (١) خيار الرؤية (٢) والشرط والعيب (و) الثاني أن لكل واحد منهم إذا استحق نصيبه (الرجوع) على شركائه (بالمستحق (٣) بمعنى أنه يصير شريكا لهم فيما تحت أيديهم بقدر حصته * (و) الثالث (لحوق الاجازة (٤) فتصح موقوفة كالبيع * (و) الرابع (تحريم مقتضي الربا (٥) فلو اقتسما فضة جيدة وردية لم يجز تفضيل الردية بل يقسم على

__________

من كل وجه قرز وكذا يلزم قسمة الوقف قرز (١) والاقالة يعني انها فسخ لا أنها تتبعها أحكام الاقالة وكذا سائر الخيارات قرز (٢) شكل عليه ووجهه انه يؤدي إلى التسلسل كالمهر غير المعين (٣) ولو بالشفعة قرز بالبينة والحكم لا باقراره أو نكوله أو رده اليمين كما تقدم في البيع قرز قيل ف () ومن أحكامها انه لا يرجع بما غرم على شركائه عند الاستحقاق وكذا ذكره في تعليق الزيادات على أصل الهدوية بعد أن أورده سؤالا وأجاب عنه بخلاف المشتري فيرجع على البائع والوجه أنه لم يجبر على البيع لو امتنع بخلاف القسمة فانه لو امتنع أجبر وقيل بل يرجع ان كانت القسمة بالتراضي كما في الشفعة قرز الذي تقدم في شرح قوله أو التسليم والقول باللفظ فهو كالمبيع إلى آخره () عدم التراضي (٤) في القسمة الصحيحة ويخير لغبن فاحش جهلة قبلها ولحقت الاجازة ما ليس بعقد وقيل يشبه العقد في الحصة التي صارت من نصيب شريكه (٥) حيث قصدوا التفاضل واما لو لم يقصدوا التفاضل صحت جزافا وقيل يحرم وان لم يقصدوا وهل يدخل في قوله وتحريم مقتضي الربا اعتبار التقابض في المجلس في الجنسين كذهب وفضة ونحو البر والشعير اه‍ح لي قيل لا يشترط اه‍نجري الذي في المعيار للنجري أنه لا يشترط التقابض قبل التفرق قرز قوله في الازهار ولا بين العبد وربه يؤخذ من هذا أن المعاطاة يدخلها الربى ويؤخذ أيضا ما تقدم في الزكاة في قولهم ويجوز أخراج الجيد عن الردئ ما لم يقتض الربا ومن قولهم هنا في القسمة وتحريم مقتضى الربا ومن غالبا في الرهن المحترز عنها من مسألة الاكليل ومن قولهم في الرهن أيضا وتساقط الدين الا لمانع ومن مسألة القماقم المشهورة المتقدم ذكرها في خيار العيب حيث تدخل الحلية قهرا في ملك صاحب القمقم ويأخذها بقيمتها مصنوعة ما لم يقتض الربا وانما حرم مقتضى الربا في هذه الصور وإن لم يكن بيعا لئلا يؤدي إلى حل ما منع الله الربا لاجله وهي الزيادة التي حرم الله الربا لاجلها دفعا للمفسدة المؤدية إلى التهور في أكل أموال الناس بالباطل فان قال القائل لا معنى للاخذ من هذه الصورة لان المعاطاة لا تملك بخلاف هذه الصور فانها مملكة فأشبهت البيع يقال لا نسلم ذلك لانا قد قلنا ولا بين العبد المأذون وسيده مع أن ذلك ليس يقتضي التملك انما هو استفداء لملكه بملكه لذا جعل الخيار للسيد في تسليم رقبة العبد وما في يده فإذا كان ذلك محرم في المعاطاة في ملكه فبالاولى والاحرى في المعاطاة التي من غير مع أنه لو قيل بصحة الاعتداد بخلاف الدواري والشامي لقبلها فائدة الخلاف في دخول الربا المعاطاة أو عدم الدخول لان من قال أنها مملكة لم يقل بجواز طيب الزيادة لاخذها بل ليس له الا رأس ماله لا يظلم ولا يظلم ومن قال أنها لا تفيد التمليك لم يقل أيضا انها تطيب الزيادة لانه اللازم عنده في المعاطاة قيمة القيمي ومثل *

__________

[٣٨٦]

السواء وإلا كان ربا * وأما السابعة التي تفارق البيع فيها * فالاول أنه يجبر الممتنع عن القسمة * الثاني أن الشفعة تثبت في البيع (١) لا في القسمة (٢) * الثالث أنه يتولى طرفي القسمة واحد * الرابع أنها لا تحتاج إلى لفظين بل يملك كل واحد نصيبه بالتراضي أو السهم (٣) أو تعيين الحاكم (٤) الخامس أن الحقوق في القسمة تعلق بالموكل * السادس أن الحقوق لا تدخل (٥) في القسمة تبعا * السابع أنه لا يحنث إن حلف لا باع فقاسم (٦) (و) هي (في المستوي (٧) افراز) هذا مذهبنا وهو تخريج أبي العباس وأبي طالب ومثله عن أبي (ح) فلا يوافق البيع في الاحكام

__________

المثلي فالزيادة لا للآخذ بل هي باقية للدافع ولعل فائدة الخلاف في الاثم وعدمه في جواز التصرف بالمأخوذ وان كان مضمونا عليها فمن قال لا يدخلها الربا يقول لا يأثم بقصده لانه غير مؤثر حيث لم يكن اللازم الا القيمة ويجوز له التصرف لانه مأذون له به وليس منهي عنه شرعا لكن هذا مسلم لو فرض اجتهاد الدوارى والشامي رحمهما الله تعالى وكان ذلك نصا لهما لكن اجتهادهما ليس بمسلم وليس نصا لهما بل تخريج لا حكم له مع التخريج المذكور من المواضع المذكورة آنفا والتخريج من تلك المواضع أقوى لان التخريج المأخوذ من نصوص كثيرة أقوى من التخريج من نص واحد وإذا تعارض التخريجان رجح الاقوى منهما هذا ما ظهر والله أعلم قال في الام اه‍من املاء سيدنا وشيخنا العلامة فخر الاسلام والدين عبد الله بن الحسين دلامة رحمه الله تعالى حرر في شهر الحجة الحرام سنة (١٢٧٥ (١) قال في البحر ما لفظه وإذا تمالك المقتسمان قبل القرعة كان بيعا () فتصح الشفعة وأما بعد القرعة فلغوا ومثله في الغيث والاثمار لكن لا شفعة لغير المتقاسمين للخلطة الا لخليط والشراء تشفع على ما مر ولعل الوجه أنه حالة الشراء وهو شفيع () وقيل ولو تمالكا على الاصح اه‍شماع (٢) اجماعا اه‍بحر (٣) إذا تراضوا به والا فهو غير واجب عندنا وح وقال ش بل يجب وقال الامام ي أنه لا يوجب الملك وانما وضع لتطيب النفوس اه‍كب لفظا (٤) أو مأموره قرز وإذا تقاسما قسمة فاسدة وقد عمر أحدهما أو غرس كان للحاكم أن يعين حصته فيما قد عمره أو غرسه وكذا إذا كان لاحدهما ملك عنده فللحاكم تعيين حصته إلى حيث ملكه اه‍ذويد وقواه عامر قرز وقد عرض على مولانا ص بالله القاسم ابن محمد عليلم فاقره وقرره الشامي وسيدنا سعيد الهبل ولو كرها وتعيين الحاكم للضرورة أو الصلاح كان يعين لاحدهم ما قد عمر أو فرس فيه أو ما اتصل بملكه الاصلي ذكره بعض أهل المذهب وقواه القسم بن محمد وولده المتوكل اه‍ديباج وهذا إذا لم تختلف الاغراض من غير نظر إلى عمله هذا اه‍عامر (٥) الا لعرف أو ذكر قرز (٦) الا لعرف قرز والشروط الفاسدة لا تفسدها وانها تصح في الوقف وتصح في الثمار قبل بدو اصلاحها بالتراضي أو مراضاة الكل أو تعيين الحاكم اه‍ن وانه يصح التفريق بين ذوي الارحام المحارم فيها ويصح في المجهول مع التراضي ويصح البيع قبل القبض من المقتسمين وانها لا تحتاج إلى استبراء أي للقسمة ولا تجب الاضافة اه‍كب وقرز وأما من صارت الامة حصة له استبراها للوطئ أو نحوه من يوم ملكها بالقسمة اه‍حاشية سحولي من باب الاستبراء قرز (٧) في

__________

[٣٨٧]

الاربعة المتقدمة (١) وقال (م) بالله بل هي بمعنى البيع في المختلف والمستوي ومثله عن (ش) وقال الهادي (عليلم) والقاسم أنها إفراز في الكل قال في حواشي الافادة أما ما لا يقسم بعضه في بعض (٢) فقسمته بمعنى البيع إجماعا فمن جعلها افرازا أجاز للشريك أخذ نصيبه في غير محضر شريكه قال أبو مضر غير مشروط بأن يصل الشريك إلى نصيبه وقيل (ل) بل مشروط ولا يحتاج قرعة قيل (س) إلا في الارض (٣) فيحتاج إلى القرعة اتفاقا ويجوز جزافا (٤) والمكيل موزونا وعكسه ووقفه (٥) وقسمته والتفاضل (٦) في الجنس وترك التقابض فيه (٧) وعلى قول (م) عكس ذلك

(فصل) في وجوب القسمة (٨) وكيفيتها (و) اعلم أن القسمة إذا كانت تدخل الضرر على المقتسمين (يجابون) إليها (إن عم ضرها) جميع المقتسمين فيما اقتسموه نحو أن يكون المقسوم بيتا صغيرا لا ينتفع واحد منهم بنصيبه فإن الحاكم لا يقسمه بينهم (٩) إذا طلبوا ذلك (١٠) فإن تراضوا على إدخال الضرر على أنفسهم لم يمنعوا منه فلو كره بعضهم بعد ذلك وأراد النقض فقال بعض المذاكرين له ذلك لان الحق يتجدد (١١) (و) الصحيح أنه (لا) يثبت (رجوع) لاحدهم (إن فعلوا) ذلك طائعين أشار إليه في الشرح (١٢) (فإن عم نفعها) جميع المقتسمين (١٣) (أو) انتفع البعض وتضرر البعض و (طلبها المنتفع (١٤)

__________

المكيل والموزون فقط اه‍تذكرة قرز جنسا ونوعا وصفة قرز (١) الا في الرجوع بالمستحق ذكره في التقرير (٢) أي وبعض الورثة (٣) لان الاغراض تختلف وتتفاوت قرز اما في الارض فلا بد من الحضور قرز (٤) مع التراضي قرز (٥) وعلى القول أنها بيع لا يجوز قلنا هذا على قول ط وأما على المختار فانه يصح الوقف مطلقا ولو مشاعا كما سيأتي يعني يجوز لاحدهم وقف حصته مشاعا (٦) ولو قصدوا المفاضلة وقيل ما لم يقصدوا (٧) أي في المستوي وكذا في المختلف على ظاهر الكتاب قرز (٨) إذا طلبها أحدهم (٩) بغير المهاياة (١٠) أي أحدهم ليتم الكلام الآخر فان تراضوا قرز كما لا يجاب الانسان إلى اتلاف ماله اه‍بحر وتذكرة (١١) كما لو وهبت الزوجة نوبتها (١٢) كالشفعة إذا أبطلها أحدهم لم يكن له الرجوع (١٣) قيل ع فيما كان ينتفع به قبل القسمة في المقسوم ورواه ض عبد الله الدواري للمذهب وقال بل الصحيح أذا نفع وقواه الهاجري اه‍ذويد ولقائل أن يقول لا وجه لما ذكرنا بل الاولى تبقية كلام أهل المذهب على ظاهره والا لزم وجوب القسمة فيما قد نصوا على امتناع قسمته كالحمام والثوب والسيف وغير ذلك إذ ما من شيء الا وهو يمكن الانتفاع به وذلك لا يقول به أحد لما فيه من الاضرار بالشركاء اه‍بهران (١٤) ولو ضر بالآخر كاستيفاء الدين لانه لا حق لمن يضره اه‍معيار وفي المقنع عن زيدية الكوفة عكس ذلك وهو إذا طلبها غير المنتفع اجيبوا وهذا هو الموافق للاصول لانه لا يجوز التوصل إلى النفع بنفس الضرر للغير اه‍ح فتح معنى ولو بضمها إلى ملكه وقد مر خلاف

__________

[٣٨٨]

أجيبوا) إلى ذلك فان طلبها الذي تضره (١) لم يجب إلى ذلك (ويكفي قسام (٢)) في افراز الانصباء (وعدلان (٣) في التقويم (٤) ذكره في الحفيظ وقال في الانتصار إن قسم الحاكم كفى وإن قسم غيره وكان المقسوم لا يفتقر إلى التقويم (٥) كفى واحد بالاجماع وإن كان يفتقر إلى التقويم فقال الشافعي لا بد من العدد قال مولانا (عليلم) وهو المذهب (والاجرة على) قدر (الحصص (٦) لا على عدد الرؤوس ذكره أبو (ع) على أصل يحيى وهو قول (ف) ومحمد و (ش) واختاره في الانتصار وقال أبو (ط) وأبو (ح) تكون الاجرة على عدد الرؤوس (٧) وهذا الخلاف إنما هو في الممسوحات فأما المكيل والموزون ونحوهما فعلى قدر الانصباء اتفاقا (ويهايا ما تضره القسمة) وذلك نحو الحيوان الواحد والسيف والفص والحانوت الصغير والحمام فإن هذه الاشياء ونحوها تقسم بالمهاياة كم ما تراضوا عليه (٨) فإن تشاجروا علموا برأي الحاكم ويعمل الحاكم على حسب ما يراه فالثوب (٩) يوما فيوما والثور إلى الثلاثة

__________

للفقيه ح (١) لانه طلب ما هو سفه وتبذير خلاف ح اه‍ن فقال بل يجاب ويجبر الممتنع (٢) ويقبل قوله في التعيين حال القسمة لا بعد كالحاكم بعد العزل عدل اه‍فتح عارف لان القسمة مبناها على التعديل وازالة الحيف عن الشركاء فلذلك اعتبرت العدالة فرع وإذا تراضيا بقسام وجعلنا قسمته لازمة كالحاكم فشرطه العدالة وان قلنا غير لازمة فشرطه التراضي اه‍بحر لفظا (٣) ويكفي أن يكون القسام أحد العدلين قرز وذلك لان التقويم اينما ورد لا يثبت الا بشهادة عدلين بصيرين اه‍كب فان اختلفا عمل بالاقل حيث لم يوجد غيرهما فان وجد كمل قرز (٤) ويجب أن يكون التقويم قبل التعديل قرز (٥) فيما قسمته افراز (٦) قياسا على الراعي ونفقة الشئ المشترك ولانه لا يؤمن أن تستغرق الاجرة نصيب صاحب الاقل اه‍صعيتري وقياسا أيضا على المكيل واجرة القسام الذي يبعثه الامام أو الحاكم عند تشاجرهم من بيت المال ان كان والا فعليهم على قدر الحصص عند ع اه‍تذكرة يعني في القسمة فلو طلبها بعضهم وامتنع البعض أو كان فيهم غائب أو صغير فينصب الحاكم بينهم قساما يقسم بينهم وكذا إذا تشاجروا في القسام قال الفقيه ع الا أن يعرف الحاكم ان تشاجرهم حيلة في سقوط الاجرة عليهم كان مخيرا بين أن ينصب عليهم ويجعل الاجرة عليهم أو يتركهم قرز (٧) وقواه الفقيه ح اه‍حجتهم ان صاحب السهم الدقيق هو الذي يحتاج إلى التدقيق (٨) وهي واجبة عندنا وتسمى قسمة المنافع وقال ش لا تجوز الا بالمراضاة لانها تصير الحال مؤجلا والقرعة مشروعة في القسمة اجماعا وفي غيرها الخلاف (٩) مسألة وإذا انتفع أحد الشريكين فيما يهايا ثم تلف عند أحدهما قبل استيفاء الآخر فله قيمة حصته من المنفعة التي استهلكها شريكه لا مثل تلك المنفعة إذ ليس بمثلي اه‍بحر بلفظه قرز ويعمل بنظره في الاستعمال كأن يكون استعمال احدهما أعظم من الثاني فيجعل على حسب الاجرة فلو كان أحدهما عصارا والآخر أو كانت أجرة الثوب مع العصار في اليوم ثلاثة دراهم

__________

[٣٨٩]

أيام (١) وكذا الدابة (٢) والحانوت التي تعطل بالليل وإلا فشهرا بشهر وفي الدار تقسم بالسنة (٣) ويكون البادي من غير له الحاكم أو من خرجت قرعته أو بالتراضي وما كسب العبد (٤) في نوبة أحدهما أو اتهب (٥) أو أخذ ركازا (٦) أو أرش جناية (٧) منه أو عليه يشتركان في ذلك وكذا تجب عليهما نفقته ولو هو في نوبة أحدهما وأما أجرة الصناعة فلصاحب النوبة وحده (٨) و (يحصص كل جنس في الاجناس (٩) المختلفة نحو أن تكون دورا (١٠) وأراضي وطعاما ونحو ذلك فإنه يحصص كل جنس بين المقتسمين على حصصهم (و) إذا كان المقسوم جنسا واحدا نحو أن تكون دورا فقط أو أرضا أو نحو ذلك فإنه يقسم (بعض) ذلك

__________

ومع العطار كل يوم درهم فيجعل للعطار ثلاثا وللعصار يوما اه‍هامش اثمار وكذا يقاس في ركوب الدابة إذا كان أحدهما أثقل من الآخر وكذا إذا كان أحدهما يحرث بالدابة في أرض رخوة والآخر صلبة فان المهاياة تكون بينهما على قدر الاجرة (١) الا في أيام الصيف فيوما بيوم أو نحو ذلك اه‍برهان (٢) وإذا اضطر أحد الشريكين إلى بيع نصيبه لم يجبر أحد الشركاء أن يأخذه حيث لم ينفق على انفراده قرز (٣) نصفين أو ثلاثا (٤) الزائد على المعتاد باحياء أو صيد اه‍برهان (٥) جعل الهبة وما أخذه من الركاز ليس من الكسب وجعله في الرهن من الكسب في قوله لا كسبه فينظر () في ذلك لعله يقال المعمول عليه ما ذكره في الرهن ولم يدخل هنا لانه كسب غير معتاد فلم تناولته القسمة ويكون ما ذكره في الشرح عطف تفسيري والله أعلم وان كان ظاهر عباراتهم في غير هذين الموضعين يقتضي بأن الهبة غير الكسب اه‍صعيتري () ذكر في الغيث في التنبيه الثالث أن هذا ليس من الكسب المعتاد فيبقى اطلاق الشرح على ظاهره فتأمل فهو الذي في الحاشية (٦) فائدة إذا جنى الحيوان المشترك هل يكون على قدر الحصص لان حفظه يجب كذلك أو على عددهم سل (١) قيل ف يكون على سواء وهذا انما يلزم إذا فرط وا في حفظه فيكونون مفرطين الكل على سواء (٢) وهذا في غير العبد المشترك فاما العبد المشترك إذا جنى فان جنايته تعلق برقبته فإذا التزموا أرشها كان الضمان على قدر حصصهم فيه اه‍من حاشية على الزهور مما علق عن الفقيه ف (١) وسيأتي مثله في الجنايات في قوله وجناية المائل إلى غير المالك إلى ان قال حسب حصته اه‍حشية في البيان (٢) وهذا قبل المهاياة كما يأتي في الجنايات وأما هنا بعدها فعلى صاحب النوبة وحده قرز ولا يحسب عليه مدة اشتغاله بالركاز من النوبة قيل ذلك مع التراضي لان المنافع قيمية فلا تضمن الا بقيمتها (٧) ويكون على صاحب النوبة في الدابة (٨) يعني إذا كانت المناوبة لاجل الصناعة لا إذا كانت المناوبة لاجل الخدمة فلهم الجميع يعني الصنعة قرز (٩) مسألة وإذا طلب من له سهام متفرقة لا تنفعه أن تجمع له في موضع واحد أجبروا عليه رعاية للمصلحة كقسمة الدار الواحدة اه‍بحر ينظر ما وجه قوله في الاجناس مع لفظه كله (١٠) قال في الصعيتري وإذا تفاوتت الاغراض فذلك كالاجناس نحو أن تكون بعض الارض غروسا وبعضها زروعا أو بعضها غيلا

__________

[٣٩٠]

(في بعض في الجنس (١) الواحد ولا يحصص كل شيء منه فلو كان المقسوم دارا واحدة لم يقسم كل منزل فيها بل يجعل كل منزل مقابلا لمنزل بالتقويم (وان تعدد) المقسوم وإنما يفعل ذلك (للضرورة أو الصلاح) فالضرورة نحو أن تكون المنازل صغارا إذا قسم كل واحد منها لم ينتفع كل شخص (٢) بنصيبه وأما الصلاح فنحو أن يكون نصيب كل واحد ينتفع به لكن إذا قسم بعضه في بعض كان نصيب كل واحد منهم أنفع له فإنه يقسم بعضه في بعض قال (عليلم) وقولنا وإن تعدد إشارة إلى الخلاف فقال أبو (ع) وأبو (ح) و (ش) لا يقسم بعضه في بعض بل تقسم كل دار وحدها (٣) وكل أرض وحدها وقال (م) بالله وأبو (ط) وهو ظاهر كلام الهادي (عليلم) في المنتخب و (ف) ومحمد أنه يقسم بعضها في بعض للضرورة أو للصلاح ويجبر الحاكم من امتنع فلو احتال أحد الشركاء على أن لا يقسم لشريكه بالجمع بل يفرق عليه بأن باع نصيبه في كل أرض من شخص (٤) فللشريك أن يطلب جميع نصيبه (٥) ولو بطل البيع (وإذا اختلفت الانصباء في أرض (٦) مقتسمة (أخرج الاسم على الجزء (٧) ولم يكن له أن يخرج الجزء (٨) على الاسم لانه لانه يؤدي إلى التفريق (٩) أو التشاجر وسواء اختلفت الاجزاء أم اتفقت (١٠) (وإلا) تختلف الانصباء بل اتفقت (١١) (فمخير) إن شاء

__________

وبعضها سيلا وكذلك في القرب والبعد اه‍عامر قرز (١) لفظ الاثمار ويقسم كل جنس بعضه ببعض وهو أولى (٢) أو أحدهم (٣) بين الجميع (٤) غير الاول وان كان الاول فهو قائم مقامه (٥) فيما يقسم بعضه في بعض وظاهر المذهب عدم الفرق حيث باع نصيبه في كل جنس إلى أشخاص قرز (٦) الاولى في غير منقول وقرز (٧) ويجعل في ذلك ست ورق ذكره ع فيكتب في ثلاث منها اسم صاحب النصف واثنين اسم صاحب الثلث وفي واحدة اسم صاحب السدس ويجتهد في التباسها ويبدئ من أحد الطرفين يضع عليه ورقة فان خرج اسم صاحب النصف أضيف إليه الجزء الثاني والثالث وان خرج فيها اسم صاحب الثلث أضيف إليه الجزء الثاني وان خرج اسم صاحب السدس كان له وتلغى بقية الرقاع اه‍ن وانما جعل لصاحب النصف ثلاث ورق مسارعة وتعجيل لحقه ولان له حقا بان يأتي نصيبه وسطا وصاحب الثلث كذلك (٨) وهذا مع إتصال أجزاء المال المقسوم وأما إذا كانت الاجزاء متفرقة فلا فرق بين أن يخرج الجزء على الاسم أو الاسم على الجزء قرز (٩) أما التفريق فنحو أن يخرج لصاحب السدس رقعة ثم يوجد فيها الجزء الثاني أو الخامس ثم يخرج الجزء الاول والسادس لاحد الشركاء مع غيره وأما التشاجر فنحو أن يخرج لصاحب الثلث الجزء الثاني فيطلب أن يضم إليه الجزء الذي من جهته وشركائه من جهة أخرى وكذا إذا أخرج الجزء الثالث أو الرابع لصاحب النصف فربما يتشاجروا من أين تضم إليه (١٠) في القيمة اه‍تذكرة (١١) كثلاثة أخوة

__________

[٣٩١]

أخرج الاسم على الجزء وإن شاء أخرج الجزء (١) على الاسم وسواء اتفقت الاجزاء أم اختلفت (ولا يدخل حق لم يذكر (٢) فيبقى كما كان (٣) فلو اقتسما أرضا بينهما نصفين وهي مختلفة الاجزاء فجاء ثلثاها بالمساحة (٤) نصيبا وثلث نصيبا (٥) وسكتا عن حقها من الماء لم يدخل في القسمة تبعا (٦) بل يبقى نصفين بينهما (٧) (ومنه البذر (٨) والدفين (٩) يعنى أن البذر الذي لم ينبت وقت القسمة والدفين من جملة الحقوق (١٠) فلو اقتسما أرضا مبذورة أو فيها دفين ولم يذكر البذر ولا الدفين بقيا (١١) مشاعين وصحت القسمة واعلم أن قسمة الارض دون البذر إن كانت بالتراضي فلا إشكال في صحتها وإذا امتنع أحدهما هل للحاكم أن يجبره قيل (ع) يحتمل الوجهين قال (عليلم) والاقرب عندي أنه لا يجبره لانه بمنزلة إلزامه أخذ بعض حقه إذ قد صارت الارض والبذر بمنزلة الشئ الواحد (١٢) وإذا بقي البذر مشاعا (١٣) لم تصح قسمته (١٤) قبل نباته لانه مجهول (١٥) فإن كان قد خرج وكان حشيشا فقسمته على التراضي (١٦) جائزة (١٧) لانه

__________

(١) وصورته () أن يعطي صاحب النصف ثلاث ورق وصاحب الثلث ورقتين وصاحب السدس ورقة ونحو ذلك وهو مكتوب في الورق الجزء الاول الجزء الثاني الخ اه‍سماع () وهذا هو مفهوم قوله أخرج الاسم على الجزء (٢) الا لعرف (٣) وذلك لما كان تصح قسمة الحقوق المحضة () لم تدخل تبعا كالبيع وفي البيع لا يصح البيع للحقوق منفردا اه‍معيار معنى () هذا هو المختار في صحة قسمة الحقوق المحضة بخلاف ما ذكره في البيان في مسألة الماء ولعله بناه على قول م بالله أن القسمة بيع أينما وقعت اه‍املاء سيدنا حسن رحمه الله تعالى (٤) لردأتها (٥) لجودتها (٦) قيل إلا أن يجري عرف بدخول الماء تبعا لزم ذلك اه‍ح أثمار والعرف في كثير من الاماكن أن السيل أو الغيل يتبع المقسوم على قدر المساحة اه‍ح بحر (٧) الا لعرف ما لم يكن سقيها موجا فاما حيث كان سقيها موجا فانه يبقى بينهما كما كان قبلها اه‍كب معنى وقرز (٨) عبارة الفتح ولا بذر وثمر وزرع لم يدخل (٩) أما الدفين فلا يسمى حقا بل ملكا (١٠) ليس من الحقوق بل البذر والدفين ملك قرز (١١) وأما المدفن والبئر فيدخلان الا لعرف ان وقعت القسة مع العلم به اه‍ح لي لفظا قال في التذكرة وان اتبعوا كل قسم ما فيه صح ولو مع الجهالة للبذر قرز لانه يجري مجرى الحقوق (١٢) لعله حيث قد فسد ولم يظهر اه‍ن فان كان قد ظهر أجبر على قسمة الارض بل بالتراضي فقط قرز (١٣) ولفظ البيان فرع فان قسموا البذر وحده لم تصح الا مع العلم بتساويه لان قسمته حينئذ بيع ذكره في اللمع والتذكرة اه‍لفظا يقال مع الاجبار لا مع التراضي فيصح ويكون جزافا ولو مع التفاضل اه‍مفتي (١٤) الا بالتراضي اه‍مفتي قرز (١٥) الا أن يكون قلة الحب معلوما في كل قسم ولم يفسد صح واجبر على المختار قرز (١٦) بشرط القطع أو البقاء والا فلا اه‍ن والمختار الصحة لانه يبقى بالاجرة إلى حصاده كما يأتي قريبا (١٧) يعني صحيحة

__________

[٣٩٢]

مشاهد وإن امتنع عن القسمة أحد الشريكين لم يجبر فإن بلغ حالة الحصاد فقال (أصش) لا يجوز لانهم لا يصححون البيع في مسائل الاعتبار وأما عندنا فيجوز إذا كان التبن له قيمة (١) كمسائل الاعتبار وقلنا أن القسمة بيع وأما إذا قلنا أنها إفراز قيل لم يجز (٢) لان الحب غير مشاهد قال (عليلم) ولعل هذه القسمة تكون بالتراضي دون الاجبار (٣) (ولا يقسم الفرع (٤) وهو أغصان الشجر كمسارع العنب (دون الاصل و) لا يقسم (النابت دون المنبت (٥) والعكس) وهو أن يقسم الاصل دون الفرع والارض دون الشجر فهذا لا يصح (إلا) أن يقسم الفرع دون الاصل والنابت دون المنبت والعكس (بشرط القطع (٦) فإنه يصح (وإن بقي) ولم يقطع قيل (ف) ويصح قسمة الثمن بعد صلاحه (٧) دون الشجر كالزرع وأما قبل صلاحه فلعله كالزرع حشيشا (٨) والله أعلم (أو) قسمت (الارض دون الزرع (٩)

__________

(١) لا فرق بين أن تكون له قيمة أم لا إذا يصح جزافا اه‍صعيتري قرز وفيه نظر ووجهه انه مختلف (٢) أي لم يجبر (٣) الا أن يرى الحاكم صلاحا في قسمته لكون أحدهما يستنفق منها دون الآخر أو ليحفظ حصته من السرق ونحوه وشريكه بخلافه كان للحاكم أن يقسمه بينهما أو يستأجر على حفظه وتؤخذ الاجرة من نصيب المتمرد فيما يقابل حصته ونحو ذلك اه‍عامر وظاهر الكتاب لا يجبر مطلقا قرز (٤) للصحة (٥) مسألة وإذا قسمت أرض على أن ما دخل من أغصان شجر كل واحد إلى أرض صاحبه فهو له أو ثمرة كانت القسمة باطلة ولو تراضوا بذلك لانها وقعت على عوض مجهول معدوم وكذا لو كان عرفا لهم ظاهرا (فرع) فان اقتسموا ثم تراضوا بذلك من بعد القسمة جازت وكان اباحة يصح الرجوع فيها وفي ثمارها مع بقائها وتبطل بالموت اه‍ن والبيع لا يبطل الملك يعني إذا باع أحدهما حصته من آخر فلا يبطل ملكه الذي على ملك الغير وهذا هو الشرط الذي للصحة فقط وما عداه فهو للنفوذ والاجبار وقيل ع انما لم تصح القسمة في الارض دون الشجر مع الاجبار واما مع التراضي فتصح القسمة اه‍تعليق ابن مفتاح وفي التذكرة وغيرها خلافه وهو أنها لا تصح ولفظ البيان مسألة ولا تصح قسمة أصول الشجر دون فروعها ولا العكس ولو تراضوا بذلك لان الشجرة كالحيوان الخ وذلك لان الشجر والارض شيء (٢) واحد كالحيوان (٣) فلا تصح قسمة بعضه دون بعض ولو تراضوا بذلك كالبيع اه‍كب هكذا علل في الشرح وأما الوالد فلعل بانه يؤدي إلى أنه ينموا ملك مشاع في ملك خالص وعكسه على التأبيد اه‍صعيتري وسحولي (١) يعني فلا تصح قسمة الشاة دون فوائدها اه‍ان (٢) ليس كالشئ الواحد وسيأتي في الهبة أنه إذا زاد الشجر امتنع الرجوع في الشجر لانه ليس كالشئ الواحد (٦) ويكون موضع القطع معلوما لفظا أو عرفا (٧) ولو بالحكم لانه كالمتاع الموضوع في الدار قرز (٨) حيث كان بالتراضي لا بالاجبار (٩) انما صح قسمة الارض دون الزرع لان للزرع ونحوه حد ينتهي إليه بخلاف الاول فهو كالجزء منها

__________

[٣٩٣]

ونحوه) يعني فإنها تصح قسمة (١) ذلك وإن لم يشترط القطع ونحو الزرع هو أن تقسم الارض والشجر التي فيها دون ثمر الشجر (ويبقى) إلى الحصاد (بالاجرة (٢)) من صاحب الزرع والثمر (و) إذا أعوجت شجرة في أرض فصارت (٣) فروعها في أرض غير أرض صاحبها وثمرها يسقط فيها حكم على صاحب الارض التي تساقط إليها ثمر جاره بتسليم الثمر (٤) إليه وحكم (على رب الشجرة (٥) أن يرفع (٦) أغصانها) المتدلية (عن أرض الغير (٧) إن أمكن وإلا قطعها فإن امتنع من قطعها (٨) قطعها صاحب الارض (٩) ليدفع الضرر عن نفسه (و) لو شرط صاحب الشجرة أن ما تدلا من أغصان شجرته إلى أرض صاحبه أو سقط من ثمارها يكون له لم يصح ذلك و (لا تملك) تلك الاغصان (بمجرد) هذا (الشرط (١٠) فإن تراضيا على ذلك جاز (١١) ولا يلزم (فإن أدعى) رب الشجرة أن (الهوى حقا) له (فالبينة (١٢) عليه) أن لاغصان شجرته حق البقاء في هواء (١٣)

__________

(١) ويجيز من امتنع لان الزرع كالمتاع الموضوع ذكر ذلك السادة والانتصار وفي حشية لي ما لفظه لكن بالتراضي فقط في جميع ذلك لا بالاجبار (٢) قيل ف ويلزم كل واحد حصته من أجرة الثمرة التي على شجر صاحبه ولو كان لا يصح إستئجار الشجر للثمر لان الاجرة هنا تجب لاجل الانتفاع بحق الغير ولو كان لا تصح اجارتها كما تجب أجرة المسجد والقبر على من استعملهما اه‍ن والذي لا يصح هو استئجار الشجر يستثمره وذلك بيع لاعيان معدومة (٣) ظاهره ولو بعد وهذا بعد النقل اه‍لا فرق قرز (٤) ولا تكفي التخلية (٥) ما لم يكن عن قسمة قرز (٦) أو يقطع فاما ارتفاعها في الهواء فأضر الظل بجاره فلا قرز (٧) ولا فرق بين الملك الحق ذكره في الفتح وقيل يجوز في الحقوق حيث لا يضره كالجبال ومجاري السيول اه‍ح فتح وقد تقدم مثله في ن والاز في قوله عن أرض الغير فمفهومه لا عن حقه وكذا عروقها ذكره الصعيتري والمقرر خلافه لجري العادة اه‍بهران ولفظ ح لي وأما العروق إذا امتدت إلى الارض الغير فلا يجب على صاحب الشجر قلعها ولصاحب الارض قلعها وان أفسدت أشجار جاره اه‍ح لي قرز (٨) وانما احتاج إلى اذنه هنا بخلاف الغصب لانه لا فعل منه هنا لانها اعوجت بنفسها والغصب ثبت بفعله (٩) ولا يحتاج إلى أمر الحاكم لان له ولاية لكن يجب ما يفعله مرتبا فيقدم الرفع إن أمكن على وجه لا يضر بالاغصان مع التمكن ثم مع حصول الاضرار بها إن لم يمكن رفعها الا به ثم يقطعها اه‍ح اثمار قرز ويرجع بالاجرة إن نوى الرجوع لا أجرة الهوى إذ لا يوخذ عوض على الحق (١٠) لانه تمليك معدوم الا أن يأتي بالنذر أو الوصية قرز (١١) أي يكون إباحة يرجع بها مع البقاء قرز (١٢) إتفاقا اه‍ح فتح قيل ولا يأتي هنا خلاف ص بالله وم بالله في ثبوت الحق باليد لانه لا أختيار للشجرة (١٣) لا يتهيأ في الهواء () اثبات يد قط كما في المرور وقد ذكر م بالله في العروق أنها لا تثبت لها يد وكذا الفروع قال في ح الفتح لا تثبت الحقوق في الهواء عند الجميع () لان ميلان الشجر ليس من فعله اه‍ن من الدعاوي

__________

[٣٩٤]

تلك الارض وبينته (١) على أحد ثلاثة أوجه إما على أن الشجرة نابتة (٢) قبل إحياء جاره تلك الارض أو على أنه باعها واستثنى بقاء تلك الاغصان أو على إقراره باستحقاق البقاء (٣) (وهي) واجبة (على مدعي الغبن (٤) و) مدعي (الضرر (٥) والغلط) فلو ادعى أحد المقتسمين أنه مغبون في سهمه غبنا فاحشا أو ادعى أنه مضرور لكونهم لم يتركوا له طريقا أو مسيل ماء أو ادعى أن نصيبه مغلوط فيه فإن صادقه الشركاء على ذلك وجب نقضها (٦) واعادتها على التعديل وإن تناكروا كانت البينة على مدعي فسادها (٧) بأي هذه الوجوه فإن كان أحدهم قد باع نصيبه لم يصح تصادقهم على فسادها لانه إقرار على الغير وإنما يثبت ذلك بالبينة فإن قامت البينة (٨) انتقض البيع (٩) قيل (ح) (١٠) في الزائد على نصيبه من الذي باع وقيل (ل) والكني يبطل في الكل لئلا يفرق نصيبه (١١) بأن يبيع من كل جانب جزءا فيصح قدر نصيبه من ذلك الجزء ولان ملكه لجزء من هذه النصيب يترتب على صحة القسمة (ولا تسمع) البينة (من حاضر (١٢) عند القسمة (في) وقوع

__________

(١) أي طريقهم لانهم يسألون عن ذلك قرز (٢) أي معوجة وقيل لا فرق لان قد ثبت لها حق (٣) أو على أنها قسمت الارض وكانت الاغصان من قبل القسمة قرز (٤) فرع فلو كان قد قطع كل واحد منهم من صاحبه كل حق ودعوى بعد قسمتهم فقيل ح لا تسمع دعواه لفسادها لاجل البرى إلا أن يكون ثم تغرير اه‍ن وقيل بل تسمع قرز لانه انما أبرئ ظنا منه انه مستوفي لحقه بحيث لو علم عدم الوفاء ما أبرئ اه‍ن وقرز (٥) يعني ولم يتراضوا به اه‍مفتي (٦) ينظر لو لم يجد شهودا على الغلط ولكن طلب أن تلبن الارض المقسومة جميعها أجاب الشامي أنها ان كانت قسمة الارض بالمساحة فقط أجيب إلى ذلك وان كانت قسمته بالتقويم لم يجب لجواز أنها جعلت حصته مقابلة لحصة شريكه لزيادتها بالقيمة والله أعلم بالصواب (٧) وكيفيتها أن يشهدوا أنها فاسدة اه‍غيث وذلك لان مدعي الفساد يدعي خلاف الظاهر وكيفية الشهادة أن يشهدوا أنها فاسدة لاجل الغلط أو يكون الغين في التقويم كثيرا وفيهم غائب أو صغيرا ولكونهم لم يتركوا لبعض الاقسام طريقا أو مسيل ماء قيل ح ولا يضر كون هذه البينة تضمن النفي وهو أنه ليس لهذا البيت طريق أو مسيل لان هذا جائز كما لو شهدوا على أن هذا مفلس فالمعنى ليس له مال وكما لو شهدوا بأرض لبيت المال فالمعنى ما لها مالك مع أن الشهادة تصح على اقرارهم كما ذكروا ان الشهادة على النفي إذا كانت مستندة إلى الاقرار تصح قيل وقد يصح العكس وهو أن يشهد الشهود على النفي والمضمون الاثبات كما ذكر عن م بالله إذا وضع رجل يده على أرض لا يعرف مالكها فشهد الشهود أنه غير مالك صحت الشهادة لان مضمونها أنها لبيت المال اه‍ان بلفظه (٨) في وجه المشتري قرز (٩) وهي صورة غالبا في قوله وتنفذ في نصيب العاقد شريكا غالبا (١٠) قوي ما لم يقسم بعضه في بعض (١١) ما لم يكن مثليا فيبطل في نصيبه صوابه فينفذ (١٢) غير مجبر من ظالم قرز مباشر وقرز لا موكل ولو حاضرا فلا ينفذ

__________

(كتاب الرهن)

[٣٩٥]

(الغبن (١) عليه ولا تنقض القسمة بذلك لانه إذا كان حاضرا عند القسمة وأقام البينة على أنه مغبون كان بمنزلة من باع بغبن فاحش بخلاف ما إذا كان غائبا أو صغيرا فإنها تنقض لان تصرف الوكيل والولي بغبن فاحش لا ينفذ (كتاب الرهن) (٢) الرهن في أصل اللغة هو الثبوت والاقامة يقال رهن الشئ إذا أقام وثبت (٣) ونعمة راهنة أي ثابتة وإنما سمي المرهون رهنا لثبوته في يد المرتهن وقد يقال في حقيقة الرهن عقد على عين (٤) مخصوصة يستحق به استمرار قبضها لاستيفاء مال قال (عليلم) وهو ينتقض بالبيع مخصوصة (٥) يستحق به استمرار قبضها (٦) لاستيفاء مال (٧) قال عليلم وهو ينتقض بالبيع (٨) لان البائع يستحق استمرار قبض المبيع حتى يقبض الثمن وكذا عقد الاجارة (٩) إن جعلنا المنافع مالا على أحد القولين قال والاولى أن يقال لاستيفاء مال مخصوص والاصل فيه الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى فرهان مقبوضة * وأما السنة فقوله (١٠) صلى الله عليه وآله وسلم لا يغلق (١١) الرهن بما فيه لصاحبه

__________

عليه وهو الذي تقدم في البيع في قوله أو متصرف عن الغير فاحشا قرز أو غائب مجيز بعد العلم بالغبن اه‍بحر ون إذ قد رضي به كالبيع (١) وأما الغلط والضرر فيسمع قرز (٢) حقيقة الرهن هو جعل المال وثيقة في الدين يستوفي منه عند التعذر اه‍بحر وعليه قول الشاعر وفارقتني برهن لانفكاك له * يوم الوداع فأمسى الرهن قد غلقا (٣) في القاموس إذا دام وثبت (٤) تخرج المنافع وغيرها (٥) لان من الاعيان ما لا يصح رهنه (٦) يحتمل أن تخرج العين المبيعة إذ حبسها لم يستحق بعقد البيع فان عقد البيع موضوع لتسليمها لا لحبسها اه‍ح لي (٧) أو ما في حكمه وهو عمل المشترك فيصح من الاجيران يرهن المستأجر رهنا حتى يفرغ العمل وفائدة جواز بيعه عند مطل الاجير من العمل ثم يستأجر من يعمل ذلك العمل من ثمنه باجرة مثله ولو كانت أكثر من أجرته الاولى أو أقل وسواء كان قد قبضها أم لا ولا يصح الرهن على عمل الاجير الخاص لانه غير مضمون عليه وانما عليه تسليم نفسه اه‍ن معنى قرز (٨) بل لا ينتقص لانه قد خرج بقوله مخصوصة (٩) يعني أن المستأجر له حبس العين المستأجرة عن مالكها حتى يستوفي منافعها (١٠) وأما فعله فما روي عنه صلى الله عليه وآله أنه رهن درعه في ثلاثين صاعا من شعير لاهله من يهودي وما خرجت الا بعد موته صلى الله عليه وآله ويسمى اليهودي أبو شحمة () ويسمى درعه صلى الله عليه وآله ذات الفصول رهنه صلى الله عليه وآله في ثلاثين صاعا وكانت قيمته أربعمائة درهم وكان ذلك بعد عوده من غزوة تبوك اه‍ح بحر () بالسين المهملة ذكره في الانتصار ويروى بالشين وهو غريب (١١) غلق الرهن غلقا من باب تعب استحقه المرتهن فترك فكاكه وقوله لصاحبه غنمه وعليه غرمه أي يرجع إلى صاحبه وتكون له زيادته وإذا نقص أو تلف فهو من ضمانه فيغرمه أي يغرم الدين لصاحبه ولا يقابل بشئ من الدين وقيل لا يغلق الرهن أي لا يملكه

__________

[٣٩٦]

غنمه (١) وعليه غرمه (٢) والغلاق (٣) أن لا ينفك وأما الاجماع فلا خلاف في صحة الرهن وأنه مشروع و (شروطه) أربعة الاول (العقد (٤)) وهو أن يقول رهنتك هذا أو خذ هذا وثيقة في دينك أو هذا معك (٥) حتى أتيك بدينك (٦) * الشرط الثاني أن يكون (بين جائزي التصرف) فمن صح بيعه صح رهنه فيصح من صبي وعبد مأذونين ولا بد أن يكون المتعاقدان مختارين (ولو) كان عقده (معلقا) على شرط نحو أن يقول إن لم أتك بدينك ليوم كذا فقد رهنتك هذا فينعقد عند حصول الشرط (٧) (أو مؤقتا (٨)) بوقت نحو أن يقول رهنتك هذا شهرا أو سنة (ويلغو شرط خلاف موجبه) فلو شرط في الرهن شرطا يخالف موجب عقده لم يفسد العقد بذلك عندنا ومثال ذلك أن يشرط المرتهن أنه لا يضمن الرهن أو يشرط الراهن أن لا يضمن زائد الدين أو قال إن جئتك بحقك إلى وقت كذا وإلا فالرهن لك فإن هذه الشروط كلها (٩) فاسدة ولا يفسد الرهن عندنا (١٠) بل

__________

صاحب الدين بدينه بل هو لصاحبه اه‍مصباح (١) أي فوائده (٢) أي مؤنته (٣) وقيل الغلاق الهلاك وعليه قول الشاعر غمر الردى إذا تبسم ضاحكا * غلقت بضحكته رقاب المال قوله بضحكته قال في الضياء بكسر الضاء وقوله غمر الردى يعني كثير الردى وأراد أن الكريم يتبسم إذا أقبل الضيف فيلحق تبسمه هلاك المال للضيافة اه‍حاشية زهور أي لا يحبس عند المرتهن بكل حال بل إلى وقت الخلوص من الدين اه‍دواري (٤) ويصح موقوفا وتلحقه الاجازة ويصح أن يتولى طرفيه واحد ويصح توكيل الراهن بقبضه اه‍ن وقال في ح لا لي يصح يعني الايجاب والقبول ويصح من الاخرس بالامتثال اه‍هداية (٥) أو امسك أو احفظ أو اقبض (٦) ولا يقوم القبض مقام القبول بل لا بد () من القبول ذكره في الحفيظ والصحيح لا بد من القبض والقبول () أو تقدم السؤال نحو أن يقول ارهني هذا فيقول رهنت أو قد رهنتني أو أرتهنت مني فيقول نعم اه‍ح لي معنى قرز (٧) وقبله أمانة ولا بد من تجديد القبض وقيل القبض الاول كاف اه‍مفتي (٨) وله فائدة وهو أنه يرجع للراهن مع كونه لازما من جهته وعند م بالله يخرج عن الضمان وعندنا لا يخرج الا بالقبض اه‍ح فتح (٩) وأما لو نذر عليه نحو أن يقول إن لم آتيك ليوم كذى فقد نذرت به عليك أو علقه بمعلوم الله نحو أن يقول إذا كان في معلوم الله أني لم آتيك ليوم كذى فقد بعته منك الآن أو نذرت به عليك أو تصدقت أو وهبت صح ذلك قرز لان علم الله حاصل ذكره الفقيه ل وقال ص بالله القاسم بن محمد لا يصح قوي لانا متعبدون بحكم الظاهر فلو رفع إلى الحاكم قبل ذلك الوقت لم يحكم بايهما فلا يصح واختاره المتوكل على الله يقال يبلى بعدم حصول الشرط علم الله تعالى والامر واضح وكونه لم يحكم بأيهما () ليس بوجه يمنع الصحة اه‍مي قرز () وإذا تلف فينظر فان سلم الراهن الدراهم فهو رهن مضمون وان لم يسلم الراهن الدراهم تلف من مال المرتهن اه‍شامي (١٠) الا أن يقتضي خلل شرط كعلى أن لا تقبضه فيفسد

__________

[٣٩٧]

تلغو (١) وعند (ش) أن الشروط الفاسدة تفسد الرهن (و) تصح (فيه الخيارات) خيار الشرط (٢) وخيار الرؤية والعيب (٣) قال (عليلم) وفائدة الخيارات لزوم الابدال (٤) إذا فسخه (٥) بأيها لا إذا رده من دونها (و) الشرط الثالث وقوع (القبض (٦) فلا ينعقد عقد الرهن إلا بعد أن يقبض المرتهن الرهن (في المجلس أو غيره (٧)) ويكون قبضه إياه (بالتراضي (٨)) فلو قبضه من غير إقباض لم يصح وهكذا لو حبس أمانة رهنا أو ضمانة فإنه يكون غصبا لا رهنا وعند الناصر و (ك) أنه يصح الرهن بالعقد والقبول فيجبر الراهن على اقباضه (ويستقر) كونه رهنا (بثبوت الدين (٩)) فإذا رهنه فيما يستقرضه فإنه يكون موقوفا فإن تبعه وجوب الحق استقر الرهن (١٠) وإلا فلا (١١) وقال (ش) لا يصح الرهن عن حق متأخر وكذا في الكافي عن الناصر بناء على أن الموقوف لا يصح (قيل) ويستقر الرهن في الدين المؤجل (بحلوله (١٢) ذكر ذلك ابن أبي العباس

__________

اه‍بحر معني () وظاهر الاز خلافه أو شرط ألا يباع عند الافلاس أو مطلقا () ومثله في البيان في قوله مسألة وإذا شرط في عقد الرهن عدم تسليمه فسد (١) ويقال ما الفرق بين الرهن وسائر العقود ولعل الفرق كونه باقيا على ملكه بخلاف سائر العقود (٢) حيث كان للمرتهن فان كان لهما أو للراهن لم يستقر الا بمضي المدة وقبله أمانة قرز (٣) وكذا سائرها إذ لا مخصص اه‍مفتي (٤) بالعقد الاول وقيل لا بد من تجديد عقد اه‍هبل سيأتي كلام الغيث على قوله ومجرد الابدال وعلى قوله وعليه عوضه وحيث قام شفيع في الرهن أورده الراهن بالعيب على بائعه فقالوا العقد الاول كاف ولا يحتاج إلى عقد يلزم أن يأتي في الجميع اه‍سيدنا حسن رحمه الله تعالى (٥) يعني المرتهن (٦) ولا تكفي التخلية بل لا بد من القبض الحقيقي لقوله تعالى فرهان مقبوضة وقيل ولو بالتخلية قرز اه‍ن بلفظه (٧) مع القبول في المجلس قرز (٨) قلنا ولا بد من تجديد اذن من الراهن بالقبض بعد عقد الرهن ولا يكفي التراضي بالعقد وان أذن بالقبض ثم رجع عنه قبل القبض صح رجوعه وبطل الاذن وكذا إذا أذن ثم مات أحدهما بطل الرهن وان حجر الحاكم على الراهن بعد اذنه بطل الاذن لا عقد الرهن ذكره الامام ى وكذا إذا أذن ثم باعه أو وهبه من الغير فانه يبطل الرهن اه‍كب قرز () ويكون الدين معلوما لا مجهولا ذكره في البحر وكذا الرهن يكون معلوما أيضا فلو رهن معلوما ومجهولا صح في المعلوم دون المجهول قال في البحر ولو رهن صندوقا بما فيه صح في الصندوق ولم يصح فيما فيه () لجهالته ذكره الامام عليلم والصحيح أنه يصح الرهن في المجهول كالمعلوم ذكره في الذويد وهو ظاهر الاز اه‍مفتي كما يصح الرهن في العين المضمونة وقيمتها مجهولة اه‍عامر () وقيل لا يصح اه‍ذماري قرز ينظر لو سلم البعض مما تواطئا عليه سل قيل قد استقر ويكون له الرجوع أي الراهن لعدم الوفا على ما تواطئا عليه اه‍شامي وعن سيدي الحسين بن القاسم مثله قال وهو مفتقر إلى النظر (١٠) ولا بد من تجديد القبض بعد استقرار الدين اه‍بحر معنى قرز (١١) فلو تلف قبله لم يضمنه اه‍ن (١٢) وفائدته أنه لو تلف قبل حلوله أنه لا يضمنه فيكون أمانة

__________

[٣٩٨]

الصنعاني (١) في كفايته قال مولانا (عليلم) وفيه ضعف (٢) (قيل و) يستقر الرهن في العين المضمنة مستأجرة أو مستعارة (بفوات) تلك (العين (٣)) ولزوم قيمتها وقبل فواتها لو تلف الرهن لم يضمنه وله استرجاعه ذكره الفقيه (ح) لانه لا يصح الرهن على الاعيان وقال بعض المذاكرين (٤) بل يصح الرهن على الاعيان (٥) المضمنة (٦) وهو ظاهر قول القاضي زيد قال مولانا (عليلم) وهو القوي عندنا ولهذا أشرنا إلى ضعف قول الفقيه (ح) بقولنا قيل (و) الشرط الرابع (كونه مما يصح بيعه (٧)) فكل ما صح بيعه صح رهنه (إلا) عشرة أشياء فإنه يصح بيعها ولا يصح رهنها الاول أن يكون (وقفا (٨) وهديا وأضحية صح بيعها) فإن هذه الثلاثة الاشياء وإن صح بيعها لم يصح رهنها فالوقف يصح بيعه إذا إنتهى إلى حد لا ينتفع به في المقصود ولا يصح رهنه وقال السيد (ح) بل يصح رهنه إذا بطل الانتفاع به في الوجه المقصود والهدي والاضحية إذا خشي عليهما التلف جاز بيعهما ولم يجز رهنهما وكذا إذا أريد بيعهما لابدال أفضل منهما (٩) فإنه يجوز بيعهما ولا يجوز رهنهما * (و) الرابع الامة (١٠) (المؤجرة و) الخامس الامة (المزوجة) إذا أريد رهنهما (من غيرهما) أي من غير المستأجر

__________

(١) واسمه محمد بن يحيى وقبره في قرية حوث مشهور مزور (٢) ووجهه أنه يصح ويكون من وقت القبض قرز (٣) المضمنة المستأجرة أو المستعارة فائدة قال في التفريعات ولو أمهر امرأته عبدا ثم أخذت فيه رهنا ثم ارتدت قبل الدخول بها فتلف الرهن في يدها فلا ضمان عليها () وهكذا يأتي في سائر الفسوخ من جهتها اه‍زهور فائدة لو قتل العبد الرهن عبد ثم سلم العبد بجنايته فانه يكون رهنا من غير ايجاب وقبول ولا تراضي اه‍زهور () لانه لم يستقر المهر في ذمة الزوج (٤) السيد ح (٥) وفائدته بيعه ويكون ثمنه للحيلولة حيث يجب (٦) لان في ذمته وجوب الرد غير الرهن بل لا فرق إذ هو جائز اه‍املاء سيدنا حسن وسيأتي مثله (٧) منه اه‍ح أثمار ولا يصح رهن العبد المسلم من الكافر لانه يؤدي إلى ثبوت يد الكافر على المسلم اه‍غيث وكذا المصحف قرز غالبا احتراز من الدين فانه يصح بيعه ممن هو عليه ولا يصح رهنه مطلقا ويصح رهن مدبر المعسر ومملوك علق عتقه وعبد جان ومملوكة دون ولدها فيباع معها اه‍تذكرة ويكون ثمنه لسيده وثمنها لقضاء الدين وكذا لو رهن الولد دونها اه‍كب قرز (٨) وانما لم تصح في هذه العشرة لعدم كمال القبض والقبض الصحيح مشروط في الرهن اه‍صعيتري ولانها تخرج عن حكمها الا بالبيع (٩) أما الابدال فلا يستقيم الا في الاضحية وأما في الهدي فلا يستقيم فيه () لابدال وهو مبني في الاضحية أن مذهبه وجوبها أو أوجبها قرز () الا لخشية الفساد كما تقدم قرز (١٠) وكل عين يصح الرهن فيها وأما الرهن في الرقيق مع الرحامة التي معها يحرم التفريق في الملك فيجوز احدهم إذ الممنوع التفريق بالملك فقط ولو بيع المرهون هنا للايفاء أو نحوه تبعه الثاني في البيع وفاء بالحقين حق المرتهن وعدم التفريق اه‍ح لي

__________

[٣٩٩]

والزوج وغير عبديهما (١) فانه لا يجوز رهنهما وإن جاز بيعهما فأما من الزوج (٢) والمستأجر (٣) أو من عبديهما فجائز بيعهما (٤) ورهنهما * (و) السادس رهن (الفرع دون الاصل و) السابع رهن (النابت (٥) دون المنبت و) الثامن والتاسع (العكس) وهو رهن الاصل دون الفرع والمنبت دون النابت فإن هذه كلها يجوز بيعها (٦) ولا يجوز رهنها (٧) (إلا) أن يرهن الفرع دون الاصل والنابت دون المنبت أو العكس (بعد القطع (٨) فجائز قال في الشرح وإذا رهن أرضا فيها زرع واستثنى الزرع فسد الرهن (٩) فإن أدخل الزرع (١٠) أو أطلق صح (و) العاشر أن يكون (جزءا مشاعا (١١) فإنه يصح بيعه ولا يصح رهنه سواء قارن الشياع العقد أو طرأ نص عليه الهادي (عليلم) في الاحكام وصححه السادة وقال في المنتخب والناصر و (ش) أنه يصح رهنه مطلقا وقال أبو (ح) إن قارن الشياع لم يصح وإن رهن جميعه ثم تفاسخا

__________

(١) وكذلك سيدهما اه‍ن معنى قرز فلو باع المرتهن عبده الذي هو زوج الجارية بطل رهنها وكذا في تزويج الامة المرهونة يصح المرتهن أو عبده ويكون مهرها رهنا اه‍بلفظه (٢) وها هنا يضمن الزوج زوجته والعكس ولو كان موت أيهما حتف أنفه اه‍ح لي قزز (٣) قيل ع فان ارتهن ما هو مستأجر له بطلت الاجارة وان استأجر ما هو مرتهن له بطل الرهن لاختلاف الموجبين لان موجب الرهن الامساك وموجب الاجارة التصرف اه‍صعيتري وقيل لا يبطل المتقدم منهما الا حيث تأخرت الاجارة فيبطل الرهن في المنافع دون الرقبة اه‍كب وفي الاز خلافه وهو أنهما يصحان معا اه‍من خط سيدي حسين بن القاسم (٤) وإذا باع السيد العبد بطل الرهن قرز اه‍ن (٥) حيث لمالك واحد والاصح رهن أحدهما دون الآخر اه‍ح لي لفظا قرز (٦) أي يصح (٧) أي لا يصح لعدم قبضها (٨) أما بعد القطع فليس مما نحن فيه بل كسائر المنقولات ولهذا حذفه في الاثمار ويستقيم أن يقول بشرط القطع ومعناه في ح لي (٩) لتعذر القبض لا ختلاطه بملك الغير اه‍بحر فلو كان الزرع قد استحصد صح رهن الارض من دونه والعكس () اه‍ن لانه يصير كالمتاع الموضوع فيها اه‍() يعني بشرط القطع كما في الاز (١٠) وإنما دخل الزرع في اطلاق الرهن دون البيع فلا يدخل الا أن يذكر لان عدم دخوله هنا يقتضي فساده بخلاف البيع اه‍ح ثم إذا احصد وجب فيه العشر فانه يبطل الرهن لمشاركته () الفقراء على القول بأن زكاته تعلق بعينه وأما في السائمة وأموال التجارة إذا وجبت فيها الزكاة فلا يبطل الرهن لان الزكاة لا تعلق بعينه بل يجوز اخراجها من الجنس فلم تقع المشاركة والشياع حقيقة اه‍ن وقيل تفسد مطلقا لانه تعلق بالعين () الا أن يكون مع الراهن زرع غير هذا على صفته من العين لم يفسد لانه لا يتعين من هذا الزرع اه‍صعيتري (١١) ولو من الشريك لان للشريك بيع نصيبه من الغير وذلك يمنع حق المرتهن ولتعذر استعماله لنصيبه اه‍ن معنى وإذا باع حقه وأخذ المشتري نصيبه أدى إلى زوال قبضه من يد المرتهن فخرج عن كونه رهنا اه‍دواري () وذلك لان الشريك

__________

[٤٠٠]

في النصف أو ورث الراهن بعض الدين صح رهنه (إلا) أن يرهن المشاع (كله فيصح (١) ذلك (ولو رهن) المشاع (من اثنين (٢) في صفقة واحدة صح ذلك ولهذه الصورة وهي رهن المشاع من اثنين فصاعدا (٣) ثلاثة أحكام * الاول أن يكون جميعه رهنا عند كل واحد منهما عندنا (٤) (فيقتسمان) ذلك الرهن إن كان ينقسم (أو يتهاييان حسب الحال (٥) إن كان لا ينقسم وعن الشافعي يكون مع كل واحد منهما نصفه رهنا * (و) الثاني أنه (يضمن كل منهما (٦) كله (٧) فكل واحد من الشخصين المرتهنين يضمن ما في يده ويد صاحبه وإذا استوفى أحدهما دينه كان محبوسا بحق الآخر عندنا قيل (ع) لكن له حق في تبرئة ذمته بأن ينتزعه من الآخر ليسلمه إلى صاحبه ثم يأخذه الآخر قال مولانا (عليلم) وفي هذا نظر وظاهر كلام أصحابنا خلافه وعن أبي (ح) بل يبقى مع الآخر نصفه رهنا لا جميعه (و) الثالث أنه إذا استوفى أحد المرتهنين دينه فإنه (يبقى ضمان المستوفي (٨) عند أبي (ط)

__________

يستحق انتزاع نصيبه إليه وفي ذلك ابطال ليد المرتهن اه‍تعليق ابن مظفر (١) يعني صفقة واحدة حيث كان الراهن له اثنان اه‍صعيتري ولفظ ح لي ولا يظهر صورة الشياع الا إذا كان الراهن اثنان في هذه الصورة (٢) ولو رهن اثنان شيئا مع واحد وقال الدين مائة وصدقه أحدهما وقال الآخر خمسون لم ينفك الرهن بتسليمها يعني الخمسين اه‍كب ولا يقبل شهادة المصدق على المنكر اه‍تذكرة والوجه في رد شهادته أنه جر إلى نفسه استحقاق فك نصيب صاحبه بما شهد عليه () عند إعساره أو مطله لم يرجع به عليه قال في البيان ولا ينفك الا بخمسة وسبعين () المراد انه إذا شهد عليه بما ذكر والزمناه ما شهد به عليه ثم أعسر المشهود عليه أو مطل كان لهذا الشريك الذي شهد عليه أن يفك نصيبه من الرهنية ويرجع عليه بما فك به في نصيبه وفي ذلك نفع للشريك الشاهد فلهذا لم تصح شهادته على شريكه لكن يقال هل يشترط أن يقبضاه جميعا في حالة واحدة أم لا وهل يكفي قبض أحدهما باذن الباقين أو يقبضاه معا سل قيل لا بد أن يقبضاه معا أو يوكلا ثالثا بقبضه لهما مضيفا أو يوكل أحدهما الآخر فان قبضه أحدهما كان رهنا معه وحده اه‍عامر قرز (٣) بلفظ واحد فيقول رهنته من كل واحد منكما لا إذا قال رهنته منكما فيفسد لاجل الشياع قرز (٤) خلاف ش (٥) لكن هل تكون المهاياة بينهما على قدر الدين أو على سواء لان كل واحد منهما مسترهن له الكل لعل هذا أقرب لانهما سواء في ضمانه وكذلك في القسمة إذا اقتسماه للامساك وأما قسمة ثمنه عند بيع الحاكم فانه يقسم على قدر الدين اه‍كب لفظا (٦) أي له المطالبة لكل واحد منهما ويرجع على صاحبه اه‍كب معنى ولعله حيث تلف بأمر غالب أو كان قد أبرأ كل واحد منهما صاحبه من الضمان والا فكل واحد أجير مشترك للآخر هذا حيث يجب عليهما الحفظ وقيل تكون حصة كل واحد مع الآخر وديعة فيما بينهما اه‍من خط القاضي حسين المجاهد (٧) لعله يشير بقوله كله إلى خلاف ع ون وح ان المرتهن لا يضمن زيادة الرهن اه‍ح (٨) إذ كل جزء رهن في جميع

__________

[٤٠١]

حتى يستوفي (١) صاحبه (لا المبرئ (٢) فإنه يخرج من الضمان وقال (م) بالله لا يبقى على المستوفي ضمان (أو) رهن المشاع من شخص (واحد) رهنه منه إثنان صفقة (٣) صح ذلك (فيضمن كله) وإذا أوفاه (٤) أحدهما الذي عليه لم يخرج نصيبه عن الرهنية (و) له أن (يحبسه حتى يستوفي منهما) جميعا لان كله رهن بجميع الدين (فإن) عقد الرهن ولا شياع ثم بعد ذلك (طرأ) عليه (الشياع (٥) فسد (٦) الرهن مثال ذلك أن يرهن منه أرضا فيقبضها ثم يتفاسخا الرهن في بعضها دون بعض أو يبيع الراهن (٧) بعضها بإذن المرتهن أو يرث الراهن (٨) بعض الدين فإنه إذا طرأ أي هذه فسد الرهن

(فصل) فيما لا يصح الرهن فيه وفوائد الرهن ومؤنه (و) اعلم أنه (لا يصح) الرهن) (في عين إلا بعد التضمين (٩) لها فلو أخذ المودع من الوديع (١٠) رهنا لم يصح وكذلك على مال المضاربة (١١) فأما إذا كانت العين مضمونة صح الرهن فيها كالعارية المضمنة والمستأجرة المضمنة (ويكفي) في تضمين العين (طلبه (١٢) أي طلب الرهن فيها (من المستعير (١٣) والمستام لا

__________

الدين اه‍بحر (١) صوابه حتى يقبض المالك جميعه (٢) فان أوفاه بعضا وابراه من بعض فالعبرة بالآخر وقيل المراد إذا أبراه من جميع الدين ذكره في تذكرة علي بن زيد ولفظ ح لي فلو استوفا من البعض () وأبرأه من الباقي فان تقدم الابرأ على الاستيفاء لم يسقط الضمان وان تأخر الابرأ على الاستيفاء سقط () وإذا التبس المتأخر فالاصل بقاء الضمان اه‍مي قرز إذا كان قبل تلف العين وأما بعد التلف فلا يبرئ ويأتي مثل هذا لو ابرئ البائع من الثمن أنه لا يضمن اه‍مي لعله يتلف من مال البائع وأنه لا يصح البرئ لانه لم يكن في ذمة المشتري شيء مع التلف فينظر ولا يقال كما في المهر وقد تقدم ما ينبي على هذا في الخلع فابحث عليه وفي البيان () فيما تقدم ان البائع إذا أبرأ من الثمن ثم تلف المبيع أنه يضمن كل الثمن وهو المختار () في الفرع الاول من قوله فصل وإذا لم يقع من المشتري رضا بالعيب الخ (٣) حيث رهن كل واحد جميعه قرز (٤) أو أبرأه (٥) وكذا لو وجبت فيه الزكاة إذ لم يفصل الدليل (٦) والضمان بحاله اه‍تذكرة (٧) مشاعا لا معينا فلا يفسد الرهن (٨) أو المرتهن بعض الرهن قرز لكن يقال ما وجه الفساد إذا ورث الراهن بعض الدين والرهن لا ينفك مهما بقي من الدين متمولا قلنا انه انتقل إليه بعض الدين بالميراث فصار مشاعا لبطلان الرهن في حصته لانه لا يصح أن يرهن من نفسه اه‍ح تذكرة ومثله في الصعيتري قرز (٩) قال في الاثمار غالبا احتراز من الرهن فانه لا يصح فيه الرهن مع أنه مضمون لانه يؤدي إلى التسلسل وقيل يصح إذ هو جائز وليس فانه لا يصح قبضه الا بالتراضي اه‍لي وقد أصحوا الكفالة المسلسلة (١٠) الا أن يستأجره على الحفظ قرز (١١) الصحيحة لا الفاسدة فهو أجير مشترك فيصح الرهن فيه (١٢) ولو هازلا (١٣) لانه أخذه لنفع نفسه هكذا إذا بذل المستعير من غير طلب المعير فان قبوله للرهن يكون تضمينا له ذكره في الشرح

__________

[٤٠٢]

الوديع (١) والمستأجر) لان المستأجر أخذ لنفعه ونفع المالك فلم يكف الطلب في حقه (ولا) يصح الرهن أيضا (في وجه) فلو كفل رجل بوجه لم يصح منه الرهن بذلك الوجه (٢) (و) لا يصح في (جناية عبد (٣) فلو جنى العبد جناية لم يصح من مولاه أن يرهن رهنا في تلك الجناية (٤) فلو التزم الجناية ثم رهن صح ذلك وكذا لو فهم من دفع الرهن أنه أراد اختيار الارش كان اختيارا (٥) وصح الرهن (و) لا يصح (تبرعا (٦) عن الغير (بغير أمر) منه (وإضافة (٧) من الراهن فأما إذا أمره من عليه الدين فرهنه عن أمره وأضاف في العقد إليه نحو أن يقول رهنتك عن فلان صح ذلك فلو لم يضف لم يصح الرهن وكذا لو أضاف ولم يكن عن أمر المرهون عنه (و) فوائد الرهن فاعلم أن (كل فوائده) الفرعية والاصلية (رهن مضمون (٨)) في يد المرتهن هذا مذهب الهادي (عليلم (٩) وقال الناصر و (ش) أنها لا تكون رهنا ولا مضمونة

__________

ومثله في البحر والبيان وإذا رد المعير الرهن كان ابراء للمستعير من الضمانة اه‍زهور والمختار أنه ان كان الرد للرهن بعد الطلب لم يبطل الضمان وان كان الرهن تبرعا فرده كان ابطال للضمان (١) وأما الوديع فلا يضمن وان صرح بالتضمين ولعله بعد التعدي (٢) لان ذمته بريئة وهذا يشبه قول الفقيه ح () ويصلح أن يكون حجة له () في قوله قبل وبفوات العين (٣) الا أم الولد ومدبر المؤسر اه‍ح لي يعني فيصح لان سيدهما يفديهما إلى قدر قيمتهما وكذا الممثول به قرز (٤) لتعلقهما برقبة العبد (٥) مع المصادقة لانه لا يعرف الا من جهته قرز (٦) والوجه أنه لا يصح رهن المتبرع أن الرهن مضمون وهو لا يضمنه للمتبرع لانه لا يصح الا لمقابلة دين ولا دين عليه وله ولا يضمنه للمرهون عنه لانه لم يرهنه ولا مقابلة بينه وبينه في الرهن اه‍رياض وغيث معنى (٧) صوابه بألف التخيير وهو الموافق كما في الغيث وهو سهو من الناسخ وبنى عليه في ح لي والمسألة مبنية على أربع صور كلام الكتاب لا يقع وعكسه يقع بأمر لا اضافة لا يصح باضافة لا بأمر فان اجاز صح قرز وان لم يجز لم يصح اه‍ح فتح (٨) فان قيل ما الفرق بين فوائد الرهن وفوائد المبيع أن فوائد الرهن مضمونة وفوائد المبيع غير مضمونة قلنا الفرق أن المبيع غير مضمون فكذلك فوائده ولكن من حكمه أنه إذا تلف قبل قبضه بطل البيع وقولنا أنه مضمون على البائع مجاز بمعنى أنه يرد الثمن فقط اه‍كب وهل يشترط التراضي في قبضها سل قيل لا بد من القبض بالاذن اه‍عامر وفي ن أنه لا يحتاج إلى الاذن ولفظ البيان قيل ح وان قبضها هو من نفسه وتركها معه رهنا صح كما يقبضها من غيره اه‍بلفظه الاصلية () مطلقا والفرعية بعد القبض اه‍عامر ما لم يكن ذلك كالمهر في البكر بعد الدخول فلا بد من القبض قرز قيل لا بد من القبض في الاصلية إذا كانت دينا كالمهر لا غير الدين () لان قبض الاصل قبض لها (٩) حجتنا أنها رهن مضمون أن الرهن حق مستقل في الرقبة فسرى إلى الفوائد كالعتق والاستيلاد قال في الشرح ولا يلزم في ولد المؤجرة لان الحق في المنافع ولا يلزم في ولد الجانية لان حق الجناية غير مستقر في رقبتها لان للمولى

__________

[٤٠٣]

وقال القاسم وأبو (ح) أنها رهن غير مضمونة (لا كسبه (١) فما كسبه العبد المرهون من هبة ووصية (٢) وصيد وركاز وأحياء فإنه لا يصير رهنا (و) أما (مؤنة) من نفقة مملوك وعلف بهيمة فاعلم أنها (كلها على الراهن) وكذا أجرة من يقوم به ويرعاه ويحلبه (٣) وعلى الجملة فمؤنه كلها حتى موضع الليل وحارسه (٤) على المالك وقال أبو (ط) مؤنه عل المالك إلا موضع الليل وحارسه فعلى المرتهن (فإن أنفق (٥) المرتهن) على الرهن (فكالشريك) فإن أنفق لغيبة المالك (٦) أو لاجل إعساره (٧) أو تمرده (٨) رجع عليه (٩) وإن لم يكن شيء من ذلك لم يرجع (١٠) هذا هو الصحيح من المذهب قيل (ح) والغيبة هي المنقطعة وقيل (ل) ثلاثة أيام (١١)

(فصل) (وهو) مع المرتهن (كالوديعة) في أنه لا يجوز له الانتفاع به إلا بإذن الراهن ولا تأجيره ولا رهنه ولا شيء من التصرفات (١٢) (إلا) أنه يخالف الوديعة (في) أمرين أحدهما (جواز الحبس) ولو كره المالك (و) الثاني (أنه في العقد الصحيح (١٣) ولو) كان (مستأجرا (١٤)

__________

أن يختار الفداء اه‍غيث بلفظه وأما كسب العبد فليس من نفس الرهن ولا هو بدل من منافعه اه‍غيث بلفظه (١) غير المعتاد وأما المعتاد فرهن اه‍ح مرغم قرز لانه من الفوائد (٢) هذا بناء على القول بأن الوصية تحتاج إلى قبول لان الكسب ما يملكه بقوله أو فعله اه‍ن من باب النذر وأما من قال أنها لا تحتاج إلى قبول فهي من الفوائد اه‍قال المفتي فيقيد ما في البيان في الرهن وكذا ما في الغيث ومختصره بما في البيان في باب النذر فعلى هذا لا يكون النذر والوصية من الكسب (٣) وأما اللبن فان كان ترك الحليب في الضرع يضر بالحيوان ولم يحلبه الراهن فانه يحلبه المرتهن ويحفظ اللبن فان خشي فساده باعه وحفظ ثمنه معه فان لم يمكنه وخشى عليه فساده فعليه تسليمه إلى الراهن إن حضر وان غاب انتفع به وضمنه وله أجرته ان نواها اه‍ن ولا يتصدق به هنا لانه مضمون بخلاف الوديعة وهل يكون الغاصب مثل ذلك لا يبعد لعله في عين الغصب لا الفوائد إذا تصدق بها فلا ضمان اه‍من بيان حثيث (٤) فلو تلف وهو في حفظ الراهن ويد المرتهن كما ذكروا سل الجواب أن الراهن إذا حفظه حفظ مثله وتلف وضمانه على المرتهن () وان لم فعلى المرتهن ويرجع على الراهن فيتساقطا هذا الذي يظهر اه‍مي () ولا رجوع قرز (٥) صوابه فعل ليدخل الجدار المائل ونحوه (٦) والصحيح أنه الخروج من البلد (٧) لعله مع المؤاذنة وفي ن لا فرق كما تقدم في شركة الاملاك (٨) عن الاذن (٩) إذا نوى الرجوع قرز (١٠) وحيث له الرجوع يدخل مع الدين فيبقى الرهن محبوسا بهما قرز (١١) والصحيح ما يتضرر به الحيوان عادة كما تقدم وفي غيره البريد (١٢) بل عليه بيع ما خشي فساده (١٣) الثالث الرد إلى موضع الابتداء () والرابع مطالبة الغاصب بالقيمة والخامس الوطئ مع الجهل في سقوط الحد على المرتهن دون الوديع فانه يحد مطلقا علم التحريم أم جهله () وانه إذا أتلفه الراهن وجب عليه ابداله بخلاف الوديعة انه لا يبطل بموت أحدهما بخلاف الوديعة (١٤) فيكون مضمونا على المستأجر والمستعير وسواء تلف معهما

__________

[٤٠٤]

أو مستعارا (١) لذلك) أي للرهن (ولم يخالف المالك) فيما عين فهو هنا (مضمون كله ضمان الرهن إن تلف بأوفر قيمة من القبض إلى التلف و) ضمان (الجناية إن أتلف (٢) قوله وأنه في العقد الصحيح يعني وأما في الرهن الفاسد (٣) لاجل شياع أو نحوه (٤) فليس بمضمون وقال الناصر و (ش) أن الرهن أمانة في يد المرتهن وقوله ولم يخالف المالك يعني وأما إذا خالف المستأجر أو المستعير المالك فيما أذن لهما أن يرهنا فيه إما في القدر (٥) أو في الشخص أو في المكان أو في الزمان أو تنجيم أو سلعة (٦) أو مع واحد أو إثنين أو معجل أو مؤجل فسد الرهن (٧) وصارا ضامنين ضمان الغصب (٨) لا ضمان الرهن فإن أطلق ولم يقيد انصرف إلى المعتاد (٩) وقوله كله بمعنى إذا كان في قيمته زيادة على الدين ضمنها المرتهن وقال القاسم وأبو (ح) وأصحابه أن المرتهن لا يضمن زيادة الرهن والراهن يضمن زيادة الدين وعند شريح (١٠) والشعبي والحسن أنه لا يضمن المرتهن (١١) زيادة الرهن ولا الراهن زيادة الدين بل يتساقطان ولو تفاضلا وقوله ضمان الرهن إن تلف وضمان الجناية وإن اتلف (اعلم) أن ضمان الرهن

__________

قبل أن يرهناه أو بعد ان استفكاه لانه كأنه استعاره بشرط الضمان أو تلف مع المرتهن وسواء كان في قيمته زيادة على الدين أم لا هذا ما اختاره مولانا عليلم وهو قول الهادي عليلم في الاحكام () وللمعير فكه من المرتهن ويرجع على الراهن بما سلمه إذ هو كالمأذون من جهة الحاكم اه‍بحر (١) ولا يصح رهنه من المالك لانه يؤدي إلى أن يكون مضمونا على كل واحد منهما على قولنا أنه مضمون على المستعير اه‍كب تنبيه وليس للمستعير الرجوع عن العارية بعد قبض المرتهن إذ قد لزم فيه حق الغير فلا يصح ابطاله وأما قبل القبض فيصح الرجوع ولو قد عقد الرهن لعدم لزومه ذكره في منهاج النووي في مذهب الشافعية وشرح التحفة اه‍ح بحر (٢) بفتح الهمزة ظاهر الكتاب أنه يتحتم ضمان الجناية والذي في الحفيظ وتعليق الفقيه ع وأحد كلامي التذكرة أن الراهن مخير ان شاء ضمنه ضمان الرهن أو ضمان الجناية ان أتلف اه‍بحر فان جنى عليه الغير خطأ فعلى العاقلة قيمته ما لم تعد دية الحر وعلى المرتهن قيمته بالغا ما بلغت ويطالب الراهن أيهما شاء وللمرتهن أن يرجع على عاقلة الجاني بما طولب به إلى قدر ما يلزمه والزائد على المرتهن اه‍املاء قرز يعني إذا جنى المرتهن على العبد الرهن جناية خطأ فانه ان ضمن ضمان الجناية حملته العاقلة وان ضمن ضمان الرهن فعلى المرتهن لا على عاقلته اه‍صعيتري والمختار أن العاقلة لا تحمله (٣) من أصله الا إذا كان طاريا فكالصحيح في ضمانه اه‍ح أثمار (٤) والعشرة المتقدمة أو على وديعة اه‍تذكرة (٥) قال في الكافي ولو رهنه في أقل مما شرط المالك أيضا ولعله في المستعار لا في المستأجر فلا يضمن ويأتي في المستعار خلاف التفريعات والانتصار الذي في العارية مع العرف اه‍ن بلفظه (٦) يعني في ثمن سلعة (٧) بل يبقى موقوفا على اجازة المالك قرز (٨) حيث كان عالما والا رجع على الراهن (٩) فان لم يكن معتادا فما شاء اه‍بحر ورياض (١٠) قاضي عليلم (١١) لما روي أن رجلا رهن فرسا

__________

[٤٠٥]

يفارق ضمان الجناية من ستة وجوه الاول أن ضمان الجناية مجمع عليه وضمان الرهن مختلف فيه (١) * الثاني أن الخطأ في الجناية على العاقلة (٢) بخلاف الرهن * الثالث أن ضمان الجناية لا يتجاوز بها دية الحر (٣) بخلاف ضمان الرهن * الرابع أن ضمان الجناية يتعلق بالقيمة يوم الجناية بخلاف الرهن فإنه يضمن بأوفر القيم * الخامس أن الجناية يضمن بها الا الاكليل (٤) إذا انشدخ وإن (٥) لم ينقص وزنه بخلاف ضمان الرهن * السادس أن ضمان الجناية مقدر (٦) بخلاف الرهن (وفي نقصانه) في يد المرتهن (بغير الشعر) نحو أن ينقص لاجل جناية أو آفة سماوية أو نحو ذلك نقصانا (يسيرا) وهو النصف فما دون لزم (الارش) على المرتهن (٧) (غالبا) احترازا من صورة فإن المرتهن لا يضمن (٨) الارش وذلك نحو أن يرهن إكليل فضة فينشدخ (٩) من دون جناية ولا انتقاص في وزنه ولا انكسار في جوهره وهو مرهون في جنسه (١٠) (و) إن كان ذلك النقص (كثيرا) وهو فوق النصف ثبت (التخيير) للمالك بين

__________

فتلفت في يد المرتهن فقال صلى الله عليه وآله ذهب حقك اه‍ان (١) فلا يلزم الا بحكم مع الشجار (٢) يريد في مطلق الجناية لا الجناية على الرهن حيث الجاني هو المرتهن كما سيأتي لانه في مقابلة عوض مضمون عليه ولانه لو تلف بآفة سماوية لضمنه المرتهن فبالاولى إذا كان هو الجاني ذكر معناه في المعيار وعموم كلام البيان أنها تحملها العاقلة ولو كان الجاني هو المرتهن حيث ضمن ضمان الجناية والله أعلم ومثله عن السراجي في الجنايات على قوله فصل ويعقل عن الحر الجاني على آدمي غير رهن (٣) في غير المغصوب فيضمن ولو تعدت دية الحر أما هذا فهما سواء في الرهن والجناية على المقرر (٤) الاكليل كل مجوف كالدملج ونحوه اه‍صعيتري وفي البحر وهو نوع من لباس الرأس يكون من فضة أو ذهب يرصع بالجواهر تتخذه الملوك وقيل هو شيء مثل البيضة يجعل على التاج (٥) الصواب حذف الواو (٦) السابع أن ضمان الجناية مؤجل شرعا بخلاف ضمان الرهن ووجه ثامن وهو أن الارش ساقط في الرهن وفي الجناية خلافه اه‍لفظ البيان وأن ضمان الرهن يقاص الدين بغير تراض وضمان الجناية مختلف فيه فقيل ح أنه يقاص عندنا وقال في التقرير والفقيه ى لا يقاص الا بتراضيهما اه‍بلفظه (٧) وهو ما بين قيمته ناقصا وبين أوفر قيمته من القبض إلى النقصان قرز (٨) وانما لم يضمنه لانه يؤدي إلى الربا لانه ضمان معاملة لا ضمان جناية فكان كالبيع لانه في مقابلة الدين لانه إذا سلم الراهن الدين وسلم الرهن الذي هو الاكليل مثلا فكأنه اشتراه بما سلم وكان الذي سلم مساويا للرهن فإذا أخذ مع الاكليل أرش ما لم ينقص من وزنه أو ينكسر من جوهره فذلك ربا اه‍ح بحر (٩) يعني ينهجم (١٠) هذا كلام السادة وابي ح وقرره الاز وقد نظره الفقيه ع وقال القياس أنه يضمن () لان الضمان ليس من عقود الربا واختاره المؤلف كما أفهمه الغيث فيما يأتي اه‍ح فتح بلفظه فيضمن من غير الجنس الذي هو مرهون فيه اه‍ح أثمار () وكلام الفقيه ع هو الذي أشار إليه في البحر في كتاب الغصب حيث قال فرع فأما

__________

[٤٠٦]

ان يأخذ الارش مع الرهن أو يأخذ قيمته (١) وأما إذا كان النقصان من جهة السعر فقط وعينه لم تنقص لم يلزم أرش للنقص لان السعر غير مضمون (٢) (و) اعلم أن الارش الحاصل في الرهن (يساقط الدين) الثابت فيه فيسقط عن الرهن من الدين بقدر الارش (إلا لمانع) وهو أن يكون الارش من غير جنس الدين (٣) فإنه لا يتساقط (أو) يجب (على مستعمله منهما لا بإذن (٤) الآخر الاجرة (٥) وتصير رهنا) إلا أن تلزم المرتهن ويكون من جنس الدين فإنه يسقط منه بقدرها فإن كانت قدر الدين ارتفع الرهن (ولا يصرف للمالك فيه بوجه (٦) لا بيعه ولا هبته ولا مكاتبته ولا تدبيره (٧) ولا مؤجرته ولا غير ذلك من ضروب التصرفات (إلا بإذن المرتهن) والمعنى أن هذه الاشياء لا تكون ناجزة بل تكون موقوفة (٨) على زوال الارتهان (٩) (فإن فعل) الراهن في الرهن أي هذه التصرفات (نقض) ذلك (كالنكاح (١٠) ونقضها يصح أن يكون من جهة المالك أو من جهة القابل

__________

الفضة مضمون بقيمته ولو من جنسه الامام ي بل لا يزاد من جنسه على وزنه بل تقوم الصنعة بغير جنسه حذرا من الربا قلت انما الربا في المعاملة اه‍بحر بلفظه (١) صحيحا قبل النقص ويكون بأوفر القيم قرز (٢) وأما الهزال فعلى الخلاف يضمن على المذهب مع البقاء لا مع التلف فيضمن نقصان سعره في القيمي لا في المثلي لان الواجب مثله فقط قرز (٣) نحو أن يكون الارش من غير جنس الدين أو من جنسه لكن منع مانع آخر كاختلاف الصفة نحو سبيكة فضة مرهونة في نقد فضة فنقص وزن السبيكة فلا تساقط لاختلاف السبيكة والنقد في الصفة () وان كان الجنس واحد اه‍ح لي لفظا قرز () لانه إذا نقص الوزن فاللازم قدر الناقص من الفضة لكنه لا يساقط لانه غير مضروب فلم يوافق الدين في الصفة إذ من شرط الدين في المساقطة الاتفاق في الجنس والصفة اه‍ح بهران فلو رهن أكليل فضة بدراهم فانشدخ ونقص وزنه أو لم ينقص الوزن وانشدخ بجناية فها هنا يضمن الارش ولا يساقط الدين وذلك لان نقصان الجناية مضمون على كل حال ولا يساقط الارش الدين ها هنا لان الارش في الفضة يقدر بالذهب والعكس اه‍غيث (٤) أو غيرهما بالاولى (٥) أجرة المثل فان استعمله المرتهن باذن الراهن جاز الا أن يكون ذلك الاذن لاجل انظاره بالدين لم يجز لان ذلك ربا اه‍صعيتري الا المرتهن لزوجته فله وطئها ولا أجرة (٦) الا في بيع ما يخشى فساده فيجب عليه كالوديعة مسألة وإذا قام شفيع في الرهن حكم له به وكان ثمنه رهنا بدلا عنه وكان إذا رده الراهن على بائعه بخيار الرؤية () أو العيب فانه يصح ويكون ثمنه رهنا بدلا عنه اه‍ن () ينظر في الرد بالرؤية لانه تصرف وكذا رد المعيب بالتراضي فهو بمنزلة عقد جديد ولا تصرف للمالك فيه بوجه وان كان الرد بالحكم فهو يبطل كلما ترتب عليه (٧) ولا وقفه (٨) مجاز اه‍بهران (٩) أو اجازة المرتهن وان كان استهلاكا لان هذه اسقاط حق اه‍مفتي قرز (١٠) وإذا زوج الامة

__________

[٤٠٧]

كالمشتري (١) والمتزوج وذلك لان العقد الموقوف يصح من كل واحد من المتعاقدين (٢) فسخه قبل انبرامه (٣) (إلا العتق والاستيلاد (٤) فإنه لا يصح نقضهما (٥) (على الخلاف (٦) والخلاف في مسألة العتق على أقوال (٧) الاول ذكره (م) بالله وهو قول أبي (ح) أن الراهن إذا اعتق المرهون عتق في الحال

__________

المرهونة من المرتهن صح وكذا من عبده ومتى بيع العبد بطل الرهن ولا يبطل الرهن حيث زوجها من غير المرتهن باذنه فان زوجها من غير اذنه ولا اجازته وبطل الرهن اه‍بحر وليس للمالك وطئ الامة المرهونة فان فعل لزمه المهر كالاجرة وتكون رهنا ويلحقه الولد اه‍بحر معنى قرز ويعزر مع العلم ويلزمه أرش النقص وبالولادة أو بالحبل (١) وكذا المرتهن قبل سقوط الدين اه‍غيث (٢) وقد تقدم ما يخالف هذا في البيع على شرح قوله وللمشتري الجاهل في معلومه كلام كب فينظر لعله يقال في الفرق أن الذي تقدم في المرهون المؤقت كما هو صريح الاز ولهذا قرنه هناك بالمؤجر لارتفاعه بمضيه بخلاف ما هنا فقال يصح من كل واحد من المتعاقدين فسخه قبل انبرامه قال في الغيث قبل سقوط الدين فافترقا اه‍ع سيدنا علي رحمه الله تعالى (٣) قبل سقوط الدين اه‍غيث (٤) قال سيدنا وهي خمس مسائل الذي يعتق الانسان ملكه وفيه حق للغير المرهون وهي مسألة الكتاب والمشتري قبل القبض وهو يعتق ويلزم المشتري الثمن والا سعى وعبد المريض المستغرق يعني يعتق ويسعى والمشترك يعتق ويضمن المؤسر ويسعى العبد عن المعسر وعتق المحجور كالمرهون ذكره في الشرح عن أبي ط اه‍زهور بلفظه وفي تعليق الدواري لم يصححوا عتق محجور بدين من الحاكم وقد ذكر مثله في البيان فيما سيأتي ان شاء الله تعالى وأما الكتابة قبل التسليم فله الفسخ أي الراهن وبعده كالعتق سواء اه‍نجري وفي البحر لا تصح () كتابته لاضراره بالمرتهن ان أرسله للتكسب وقال في الغيث يكون موقوفا ومثله إذا دبره () وفي التذكرة تصح كتابته ولفظ البيان (مسألة) وإذا كاتب الراهن العبد الخ الحاصل أن الراهن إذا أعتق العبد المرهون عتق مطلقا سواء كان في قيمته زيادة أم لا وسواء كان سيده مؤسرا أو معسرا إلا أنه ان كان مؤسرا لزمه تسليم الحال أو ابدال رهن في المؤجل وان كان معسرا نجم عليه الدين إذا كان يمكنه التكسب والا استسعى العبد في الاقل من قيمته أو الدين فان تعذرت السعاية من العبد بيع بالدين حيث لا زيادة في قيمته ومن في قيمته زيادة يبقى محبوسا بيد المرتهن وتثبت له أحكام الحر ولا ضمان عليه وحيث تمكنه السعاية يرجع على سيده بما سعى إذا نوى الرجوع دون من لا زيادة في قيمته والتدبير كالعتق في حق المؤسر والا بيع بالدين والاستيلاد من الراهن يثبت حكمه ويكون مع يسار الرهن كالعتق ومع الاعسار يسعى بالاقل من قيمتها أو الدين ولا تلزم الولد سعاية ان ادعاه حملا والا كان عليه قدر قيمته يوم الولادة ينجم على أبيه إن أمكنه التكسب والا سعى بها الولد متى أمكنه ورجع على الاب وأما الكتابة فمع ايسار المكاتب كالعتق والا كان للمرتهن فسخ ما لم ينفذ واستسعاؤه في النافذ والله أعلم اه‍ع سيدنا علي بن أحمد ناصر (٥) صوابه أن يقال فيصحان مع ما فيهما من الخلاف (٦) في العتق فقط (٧) ثلاثة

__________

[٤٠٨]

ولم يصح نقضه سواء كان الراهن معسرا أو مؤسرا قال (م) بالله لكن مع الايسار يجبر على تسليم الدين ومع الاعسار يسعى العبد (١) القول الثاني للناصر (٢) أنه لا يعتق بكل حال القول الثالث لابي (ط) وهو الذي رجحه المتأخرون للمذهب وتحصيله أن للعبد إما أن تكون في قيمته زيادة على الدين (٣) أو لا إن كان فيها زيادة (٤) عتق العبد (٥) ثم إن كان مولاه موسرا لزمه تسليم الدين في الحال فإن كان مؤجلا أبدل رهنا (٦) قيل (مد) في وجوب إبدال الرهن نظر لانه لا يجب عليه قضاء المؤجل في الحال وهو متبرع بالرهن فيه وقد بطل اللهم إلا أن يكون الدين مشروطا بالرهن من أصله كأن يشرط في البيع أن يرهن على الثمن وقيل (ى) بل يجب إبداله (٧) لانه قد لزمه بالدخول فيه وإن لم يكن مولاه مؤسرا فإن كان معسرا نجم الدين عليه (٨) وبقي العبد محبوسا (٩) حتى يؤديه وإن كان مفلسا واستسعى العبد (١٠) وأما إذا لم تكن في قيمته زيادة (١١) كان عتقه موقوفا على الاداء (١٢) فإن كان مولاه مؤسرا ألزمه أن يستفديه ويسلم الدين الحال وابدال الرهن (١٣) في المؤجل وإن كان معسرا قيل (ع) فلا نص في ذلك لكن لا يمتنع أن يقال فيه كما قيل في القسم الاول أن سيده ينجم عليه ويبقى العبد محبوسا (١٤) ومع الافلاس يسعى العبد (١٥) والفرق بين القسم الاول وهو حيث في قيمته زيادة على الدين والقسم الثاني

__________

(١) إلى قدر القيمة (٢) لانه لا يقول بالعقود الموقوفة (٣) حال العتق هذا يشبه قول القاسم ومن معه المتقدم حال العتق وقيل يوم القبض وقيل يوم الرهن (٤) ان قيل ان حق المرتهن متعلق برقبته مطلقا سواء كان في قيمته زيادة أم لا فما وجه العتق لاجل الزيادة فيحقق الوجه وانما يأتي على قول القاسم عليلم في أنه يضمن من القيمة إلى قدر الدين اه‍مي (٥) بالزيادة ويسري في الحال ويجزي عن الكفارة (٦) بقدر قيمة الاول اه‍غاية (٧) بالعقد الاول وقيل لا بد من تجديد عقد (٨) ويسعى الراهن هنا بخلاف المفلس عن الدين لانه أوجب على نفسه حقا للعبد وهو الحرية وحق للمرتهن فالزمناه السعاية للوفاء بالحقين ولم يسع العبد مع اعسار السيد بخلاف المشترك لورود الخبر في المشترك ولان الامساك هنا حق للمرتهن وسعاية العبد تؤدي إلى زواله حال السعاية فقدمنا حق المرتهن لتقدمه على العتق اه‍صعيتري (٩) وقد سقط الضمان عنه لو تلف (١٠) ولا يكون رهنا مضمونا ونفقته من كسبه قرز فرع وسواء أعسر الراهن حال العتق أو بعده وإذا أيسر قبل أن يسعى العبد بطلت سعايته بخلاف العبد المشترك إذا أعتقه أحدهما فانه يعتبر يساره واعساره حال العتق ولا حكم لما بعده لانه حال الوجوب اه‍ن (١١) بل استويا أو زاد الدين (١٢) ونفقته على سيده الا أن يتقدم شرط عتقه نحو إذا جاء زيد (١٣) برضاء المرتهن والا فله حبسه حتى يستوفي (١٤ ويبقى الضمان قرز (١٥) يقال فلو لم تمكنه السعاية مع افلاس سيده وطلب المرتهن دينه بعد حلول أجله هل يباع العبد لا يبعد ذلك اه‍من خط حثيث وقرره مي بخلاف الطرف الاول فلا يباع

__________

[٤٠٩]

وهو حيث لم تكن في قيمته زيادة من وجهين الاول أنه حيث في قيمته زيادة تتبعه أحكام الحر (١) فإذا جنى أو جني عليه كان ذلك له وعليه وكان أرش الجناية أرش حر الثاني أنه يرجع بما سعى (٢) حيث في قيمته زيادة (٣) قيل (ح) والفرق بين المفلس والمعسر (٤) فالمعسر الذي لا مال له ويمكنه أن يتكسب والمفلس لا ما له ولا يمكنه أن يتكسب * نعم * وحيث يلزم العبد السعاية يسعى في الاقل من قيمته (٥) أو الدين ذكره (ض) زيد وفي أحد احتمالي أبي (ط) أنه يسعى (٦) في قدر قيمته قال في التذكره (٧) فإن دبره الراهن (٨) وهو معسر بيع بالدين ومؤسر صح وكان كالعتق (٩) وأما الاستيلاد فإذا أتت المرهونة بولد وهي في يد المرتهن فأدعاه الراهن صارت أم ولد له قيل (ح ع) ولا فرق بين أن تأتي به لستة أشهر (١٠) أو أقل (١١) ولهذه المسألة ثمانية أحكام أحدها أنه يثبت نسب الولد * الثاني أنه يثبت استيلادها * الثالث أن الرهن يبطل (١٢)

__________

لانه قد عتق (١) ونفقته من كسبه (٢) ان نوى الرجوع اه‍ن قرز (٣) الثالث أنه لا يضمنه المرتهن حيث في قيمته زيادة (٤) وهذا خاص في هذا بخلاف ما سيأتي (٥) يوم عقد الرهن وقيل يوم العتق ويبقى محبوسا في الباقي قرز حيث كان في قيمته زيادة على الدين وان لم تكن في قيمته زيادة على الدين سعى في جميع الدين بالغا ما بلغ إذ عتقه موقوفا على الاداء كما مر وقيل انه يسعى في الاقل ثم يحبسه المرتهن حتى يستوفي دينه فإذا أحب خلاص نفسه سعى في الزائد قرز (٦) هذا الخلاف في اللفظ فقط لانك إن قدرت القيمة أقل من الدين فقد اتفق أبوط وض زيد وان قدرت القيمة أكثر فأبو ط لا يقول يسعى العبد في قيمته وان كثرت ولا يتصور في المسألة غير ذلك ومعنى هذا في ح الفتح وقد حمل كلام أبي ط ان الدين أكثر أو استويا (٧) تذكرة أبي ط (٨) فان مثل به سل القياس انه ان كان مؤسرا لزمه عتقه أو يمكنه التكسب وجب عليه ذلك والا استسعى العبد ثم يعتق اه‍مي وقرز فان تعذرت عليه السعاية سل لعله يجب اعتاقه ويبقى في ذمة السيد قرز (٩) فان كان في قيمته زيادة نفذ التدبير في الحال والا كان موقوفا وحكم النافذ والموقوف ما مر في العتق اه‍مي قرز فائدة إذا وقف الراهن الرهن فعن أبي مضر لا يصح كالعتق وفي الانتصار يحتمل أن يصح كالعتق ويحتمل أن لا يصح وهو المختار لان الوقف لا يسري وفي الحفيظ انه يكون موقوفا كغيره () من المؤسر والمعسر ولعل المراد انه ليس موقوفا على إجازة المالك بل على إجازة من له الحق كما لو وقف المريض جميع ماله على غير ورثته اه‍ن وكب معنى () وهو صريح الكتاب لانه لم يستثن الا العتق والاستيلاد اه‍نجري (١٠) من يوم عقد الرهن (١١) أو أكثر (١٢) وببطلانه لا يمنع من حبس الرهن حتى يستوفي () اه‍صعيتري وإذا تلفت ضمنها قرز () يقال إذا كان له حبسها ويضمنها إذا تلفت فما فائدة قولنا أن الرهن يبطل يقال يبطل بالنظر إلى أنها لا تباع للايفاء لانه لا يجوز بيع أم الولد وأما الحبس فله حبسها ويضمنها لانها قبل موت سيدها ملك له لكن لو مات سيدها قبل أن توفى عتقت وهل تسعى إذا كان سيدها لا تركة له أم لا وإذا قلنا يسعى وتعذرت عليها

__________

[٤١٠]

الرابع أن المؤسر يلزمه تسليم الدين إن كان حالا أو رهنا بقدر قيمتها (١) إن كان مؤجلا الخامس أنه إن كان معسرا وجب عليها أن تسعى في الدين (٢) بالغا ما بلغ (٣) ذكره (م) بالله وظاهر قول أبي (ط) انها لا تسعى إلا في قيمتها فقط (٤) قال ابن أبي الفوارس وإنما تسعى إذا كان علوقها بعد الرهن إذ لو كان قبله كان الرهن باطلا من أصله فلا سعاية عليها لان رهن أم الولد لا يصح وقواه الفقيه (ى) (٥) وقال الامير (ح) ما ذكره ابن أبي الفوارس فيه نظر بل لا فرق لان كونها أم ولد لا يثبت بالوطئ ولا بالعلوق ولا بالولادة بل بالدعوة (٦) السادس أنه لا يلزم الولد سعاية إن أقربه وهي حامل (٧) فإن أقر به بعد الولادة سعى في حصته (٨) وهي الاقل من قيمته (٩) أو حصته من الدين * السابع أنها لا ترجع على سيدها بما سعت (١٠) ولولدها أن يرجع (١١) على أبيه (١٢) الثامن أنه يقوم الولد (١٣) حال الدعوة (١٤) والام حال العقد (١٥) لمعرفة حصة كل واحد منهما من الدين فإن كان الدين مثل قيمتهما أو أقل فذلك ظاهر وإن كان أكثر ففائدة التقويم أن يعرف كم على

__________

السعاية ماذا يقال (١) قبل الاستيلاد (٢) ولو كان يمكنه التكسب ولا يتجم على السيد كما في العبد لان كسبها له بخلاف العبد حيث اعتقه سيده وفي قيمته زيادة فان له منافع نفسه وجواب آخر وهو أن عتقها هنا ليس بموقوف على أمر من جهته بل بالموت وهناك أمر من جهته وهو تسليم الدين اه‍زهور (٣) ولا رجوع لها (٤) والزائد على السيد وهي الاكثر من يوم رهنها إلى يوم الدعوة اه‍ن بلفظه وقواه المفتي وفي الغيث يوم عقد الرهن (٥) وصرح به في البحر وقواه حثيث وتهامي وهو الموافق للمذهب وهو الذي يفيده الاز لان الكلام مستغرق في التصرف الواقع بعد عقد الرهن (٦) أي أحكام أم الولد التي تعتد بها لا تثبت الا بالدعوة وان كانت الدعوة كاشفة عن كونها أم ولد اه‍من تقرير المفتي رحمه الله وقيل بل هي مثبتة قرز (٧) لانه لم يكن للولد قيمة حينئذ فلم يدخل في الرهن (٨) متى أمكنه لعل ذلك مع افلاس أبيه والا نجم عليه كما تقدم إن كان معسرا قرز (٩) فان مات قبل السعاية فعلى الام () اه‍زهور على قول م بالله وكأن الولد لم يكن اه‍غيث () وقيل إلى قدر قيمتها قرز (١٠) قال في المعيار الا ما سمعت به بعد موت سيدها فترجع ولعله حيث لا تركة فتبقى في ذمته إذا وهب له أو تبرع عن الغير إذ لو كان ثمة تركة لم تجب السعاية قرز (١١) وذلك لانه غرم لحقه بسببه لانه كان يمكنه أن يقربه وهي حامل اه‍تعليق الفقيه ع (١٢) لانه حر أصل اه‍ينظر (١٣) وفائدة التقويم معرفة حصة الولد ومثال ذلك إذا كان قيمتها تسعين وقيمة الولد عشرة والدين مائتين فان الولد يسعى بقيمته لان حصته من الدين عشرون فلو كان قيمة الامة مائة وثمانين وقيمة الولد عشرين والدين مائة فان الولد يسعى بحصته من الدين وهي عشرة لان حصته من الدين هنا أقل من قيمته والباقي عليها اه‍صعيتري وقيل إلى قدر قيمتها كما ذكره في البيان (١٤) ان قارنت الوضع والا فيوم الوضع إن تؤخر الدعوة (١٥) غير أم الولد وبعده ان زادت ولفظ البيان وهي الاكثر من يوم رهنها إلى

__________

[٤١١]

الولد والباقي على الام قل أم كثر عند (م) بالله لا عند أبي (ط) فيقسط عليهما على قدر قيمتهما (٢)

(فصل) في حكم التسليط في الرهن والتسليط هو التوكيل والمسلط وكيل (٢) فإذا رهن رجل رجلا شيئا وقال قد سلطتك على بيعه (٣) في وقت كذا (٤) فباعه المرتهن في ذلك الوقت جاز بيعه وعند (ش) لا يصح تسليط المرتهن (٥) وله في بطلان الرهن بتسليطه قولان فأما تسليط العدل (٦) فيصح اتفاقا (وإذا قارن التسليط (٧) على بيع الرهن (العقد (٨) لم ينعزل) المرتهن (إلا بالوفاء (٩) ولم يصح عزله باللفظ ولا ينعزل بالموت (١٠) وسواء كان المسلط العدل أو المرتهن وعند (م) بالله والناصر أنه يصح من الراهن عزل المسلط ولو قارن التسليط العقد (وإلا) يقارن التسليط العقد (صح) انعزال المسلط (بالموت (١١) أو اللفظ) وعن أبي جعفر لا ينعزل بالموت (١٢) (وإيفاء) الراهن بعد التسليط (البعض (١٣) من دين المرتهن (أمارة (١٤) لنقض التسليط وليس بنقض صحيح (١٥) ذكره الاخوان وعن ابن أبي الفوارس وأبي جعفر أن إيفاء البعض نقض للتسليط (١٦) وهو ظاهر كلام الهادي (عليلم) (و) إذا اتفق الراهن والمرتهن على أن يكون الرهن في يد عدل جاز ذلك وكانت (يد

__________

يوم الدعوة (١) والزائد على السيد قرز (٢) وزيادة بمعنى لو عزل لم ينعزل (٣) أو وكلتك أو أمرتك قرز (٤) أو أطلق (٥) ووجهه أنه لا يصح تصرفه فيه فكذا في التسليط قلنا الاذن يرفع الحجر وقيل أنه يتهم (٦) يعني المعدل عنده (٧) والمقارنة في العقد أن يقع التسليط قبل القبول وقيل قبل القبض (٨) ينظر لو بطل الرهن هل يبطل التسليط لانه من حقوق العقد سل الظاهر البطلان اه‍ع سيدنا عبد القادر رحمه الله تعالى (٩) ما لم يرضى فان رضي العزل اه‍فتح لانه وكيل وأجير قرز أو انقضاء الوقت في المؤقت أو يعزل نفسه اه‍ح فتح في وجهه على الخلاف وفي حاشية وليس كعزل الوكيل فيحتاج إلى أن يكون في وجه الاصل لانه اسقاط لحقه اه‍ح فتح ولعل الفرق بين هذا وبين كلام الامام الذي يأتي في شرح قوله وهو جائز من جهة المرتهن أن هنا ليس بعقد خلاف الذي سيأتي فهو عقد ولا يتم الفسخ الا في وجه الآخر أو علمه بكتاب أو رسول اه‍ع (١٠) موت الراهن والمرتهن لان التسليط إذا وقع حال العقد صار من حقوقه فلا يبطل بموت أيهما بل بموت العدل فلا يكون لوارثه ماله اه‍رياض وكب وإذا مات المرتهن فلوارثه البيع وفاقا بينهم هنا قرز (١١) وان لم يعلم الثاني وأما باللفظ فلا بد من العلم وجنونه وردته مع اللحوق ولا فرق بين موت الراهن أو المرتهن اه‍ع (١٢) لانه وكيل وأجير اه‍غيث (١٣) حيث لم يقارن لا فرق بين المقارن وغيره اه‍عامر (١٤) هذا مبني على أن التسليط وقع بعد الرهن اه‍زهور لانه لا ينعزل بالتصريح فضلا عن غيره (١٥) بمعنى انه يصح البيع ولكن يكره اه‍ح فتح وفائدة ذكرها لاجل خلاف أبي جعفر وغيره اه‍ح فتح (١٦) ولا

__________

[٤١٢]

العدل (١) يد المرتهن (٢) في أنه إذا تلف كان في ضمان المرتهن وفي أنه إذا قبضه العدل كان كقبض المرتهن في صحة الرهن وفي أن قبض ثمنه كقبض المرتهن (٣) (غالبا) إحترازا من صورة يخالف فيها (٤) يد المرتهن وذلك أنه لا يسلم الرهن إلى أحدهما إلا برضاء الآخر (٥) (و) الرهن (إذا باعه) بائع (غير متعد (٦) في بيعه والذي ليس بمتعد أربعة الراهن بإذن المرتهن أو العكس أو المنادي بإذنهما (٧) أو الحاكم ولا يبيعه الحاكم إلا بعد أن يأمر الراهن ببيعه فيمتنع (٨) فإذا باعه أحد هؤلاء الاربعة (للايفاء أو لرهن الثمن (٩) وهو في غير يد الراهن فثمنه وفاء (١٠)

__________

يصح البيع (١) أي العدل (٢) ويصح أن يكون كافرا أو فاسقا أو مكاتبا إذا كان بأجرة إذا كان لمثله أجرة لا تبرعا ذكره في البحر قرز ولا يصح أن يكون العدل صبيا أو عبدا غير مأذون اه‍ن أما الصبي فلان قبضه لا حكم له لرفع القلم عنه وأما العبد فأن منافعه مملوكة فلا يجوز للعبد بذلها من غير اذن سيده اه‍ان وقال المفتي ولو عبدا مميزا أو صبيا مميزا ولا عهدة عليه (٣) من أنه يكون وفاء أو رهن مضمون (٤) والثانية أن القول للعدل في الرد والثالثة في التلف ومن أنه إذا باعه ثم استحق فانه يرجع على الراهن بما غرم لا على المرتهن اه‍تذكرة هذا ان لم يعلم المرتهن بغصبه () فان علم رجع العدل على الذي سلم الرهن إليه لان قرار الضمان يكون عليه اه‍ن القياس أنه يرجع على من قبض منه إن جهل والا فعلى الراهن () وقياس الغصب أن يرجع على أيهما شاء والقرار على الراهن الا أن يعلم المرتهن يعني بعد قبضه ويدل على هذا قوله وقرار الضمان عليه قرز (٥) فان سلمه بغير اذنه لزمه استرجاعه إليه بما أمكنه فان تعذر أو تلف فان كان سلمه إلى الراهن لزمته قيمته تكون رهنا بدله يكون مع المرتهن ويرجع بها على الراهن وان كان سلمه إلى المرتهن فللراهن تضمين أيهما شاء والقرار على المرتهن اه‍كب وتكون القيمة رهنا بعد قبضها اه‍ن ولعل القيمة تساقط بقدرها من الدين إذا كان من جنسها (٦) مسألة والمرتهن أحق بقدر دينه من ثمن الرهن () إذ هو أخص ولا تبطل الخصوصية بموت الراهن فان قصر الرهن كان فيما بقى من دينه أسوة الغرماء ولا يحل الدين المؤجل بموت الراهن اه‍بحر بلفظه قرز () من سائر الغرماء لتعلق حقه بعين الرهن دونهم قال الامام ى اجماعا اه‍بحر (٧) أو المرتهن عند خشية الفساد مع غيبة الراهن اه‍ح لي (٨) أو غائبا بريدا قرز (٩) أو اطلق اه‍ن وح لي (١٠) أي وقع عن الدين بعد القبض لعله حيث قد أذن له بان يقبضه عن الدين فلا بد من القبض بعد البيع قرز تنبيه اعلم أنه إذا باع المرتهن باذن الراهن ليقتضي ثمنه لم يكف ذلك في كون الثمن وفاء بل لا بد أن يقبضه اياه بعد حصوله أو يقول له في الابتداء قد أذنت لك أن تبيعه ثم تقبض ثمنه فان لم يحصل أحد هذين كان الثمن رهنا في يد المرتهن وان لم يحصل ملافظة لرهنيته وذلك لان بدل الرهن رهن على ما قرره أصحابنا وكذلك إذا أمره ببيعه ليرتهن ثمنه لم يحتج إلى تجديد لفظ بخلاف القضاء كما قدمنا ووجه الفرق أن بدل الرهن يكفي في كونه رهنا بالعقد الاول ولا يكفي في كونه قضاء لان القضاء خلاف الرهن

__________

[٤١٣]

إن بيع للايفاء (أو رهن مضمون) إن بيع لرهن ثمنه قوله للايفاء أو لرهن الثمن فلو بيع لا لايهما وذلك حيث يأذن المرتهن للراهن ببيعه لينتفع بثمنه أو ليصرفه في بعض المصارف سواء باعه هو أو المرتهن فإنه حينئذ يخرج عن كونه رهنا وعن الضمان (١) على المرتهن وقوله وهو في غير يد الراهن يعني فأما إذا كان في يد الراهن بإذن المرتهن (٢) كان رهنا غير مضمون (وهو) بعد أن باعه الحاكم أو المرتهن بأمر الحاكم أو المنادي بأمر الحاكم أو بأمر المرتهن والراهن جميعا (قبل التسليم) إلى المشتري (مضمون) على المرتهن ضمان الرهن بشرطين قد تقدما أحدهما أن يباع للايفاء (٣) أو لرهن الثمن * الثاني أن لا يكون عند البيع في يد الراهن قوله (غالبا (٤) إحتراز من صورة يكون فيها غير مضمون (٥) قبل تسليمه إلى المشتري وهو في يد المرتهن وذلك حيث يسلط الراهن المرتهن (٦) على بيعه للايفاء أو لرهن الثمن فباعه المرتهن وفر المشتري قبل أن يوفر الثمن (٧) فإن الدين ثابت على الراهن وقد خرج الرهن عن كونه رهنا لان المرتهن قد أوجب فيه قبضا لغيره بإذن الراهن فخرج عن قبضه

(فصل) في حكم جناية الرهن وحكم رهن العبد الجاني

__________

اه‍غيث بلفظه (١) على قول م بالله لا على وط حتى يقبض (٢) أو بغير أذنه وعليه الاز بقوله وعن الضمان فقط (٣) هذا الشرط غير محتاج إليه بل لا فرق بين أن يكون للايفاء أو لرهن الثمن أو غيرها فهو مضمون قبل التسليم (٤) تفسير غالبا بذلك لا يستقيم لان الفرار بذلك لا تأثير له في ثبوت الضمان وعدمه ولا في ثبوت الرهن وعدمه لان الرهن قد خرج عن الرهنية بمجرد البيع مطلقا وأما الضمان فان فر المشتري بالبيع قبل أن يوفر الثمن فانه إذا باعه المرتهن ليكون ثمنه للايفاء أو للرهن أو لم يذكر حكمه كان الثمن مضمونا عليه للراهن والرهن قد خرج عن الضمان فان باعه المرتهن لينتفع () بالثمن وسلمه المرتهن إلى مشتريه قبل أن يقبض الثمن منه باذن الراهن أولا وكانت العادة جارية بتسليم المبيع قبل تسليم الثمن إلى مثل هذا المشتري أو كان الراهن هو البائع أو كان تسليم المرتهن باذن الراهن فلا ضمان في ذلك وأما حيث فر المشتري قبل قبضه للمبيع فان الحاكم يقبض عنه ويبيعه ويكون الثمن عليه لما بيع له كما تقدم وأما حيث لم يفر المشتري فان الحاكم يجبره على تسليم الثمن ويكون المرتهن ضامنا للمبيع للمشتري حيث هو في يده حتى يسلمه وضامنا للراهن حيث البائع المرتهن لا لينتفع الراهن اه‍وابل قرز لا وجه للاحتراز لان الرهن مضمون في هذه الصورة إذا لم يفر المشتري فأولى وأحرى إذا فر اه‍ح أثمار قرز (٥) أما على قول ط فلا يخرج عن الضمان حتى يقبض كما لو تفاسخا بالرهن (٦) وهذا بناء على أن المشتري قد قبض وفر بعد القبض للمبيع أو جرى عرف بتسليم المبيع قبل قبض الثمن سواء باعه للايفاء أو لرهن الثمن فاما لو فر قبل القبض فان الحاكم يقوم مقامه فيأمر بقبضه ويبيعه لتوفير الثمن اه‍زهور (ومسألة) غالبا على ظاهرها إنما تستقيم على قول م بالله (٧) وقيل ان

__________

[٤١٤]

(و) اعلم أنها إذا وقعت جناية من الرهن وهو في يد المرتهن لزمت الراهن و (لا يضمن المرتهن إلا جناية) الرهن (العقور (١) إن فرط (٢) في حفظه) (وإلا) يفرط (٣) المرتهن ووقعت الجناية من الرهن على نفس أو مال (فعلى الراهن) ضمانه (إن) لم (تهدر) فإن كانت تلك الجناية مما تهدر في حكم الشرع فإنه لا يضمنها الراهن ولا المرتهن ومثال التي تهدر أن يكون الرهن حيوانا غير عقور فإن جنايته لا تضمن أو كان عقورا ولم يقع (٤) تفريط أو كان عبدا (٥) وجنى على مولاه (٦) أو على عبد مولاه جناية خطأ أو عمد على مال مولاه أو على نفسه (٧) وكذا على مولاه أو عبده فيما لا قصاص فيه (٨) فإن هذه كلها تهدر (و) جناية الرهن وإن كانت مضمونة على الراهن فهي (لا تخرجه عن صحته الرهنية والضمان إلا أن يجب القصاص (٩) ويختار المجني عليه (١٠) أخذ العبد لقتله أو لاسترقاقه (١١) أو لبيعه أو لما شاء (أو) لا يجب القصاص بأن تكون الجناية خطأ أو على مال ويختار

__________

يقبض المبيع قرز (١) مبني على أنه مستأجر على حفظه أو على قول ط () أو على أن المالك غائب أو على انه التزم الحفظ أو تمرد ولم يأمر من يحفظه والمراد حيث قد علم المرتهن بكونه عقورا فأما إذا جهل فضمانه يكون على الراهن إذا كان قد علم بأنه عقور فأما إذا كان في حفظ الراهن فالضمان عليه إذا فرط في حفظه ولا شيء على المرتهن وهكذا في سائر الحيوانات غير العبد اه‍كب () على أن حفظ الليل عليه (٢) مع العلم (٣) أي والا بتوجه الحفظ على المرتهن لان العقور إذا قد حفظ حفظ مثله هدرت جنايته قرز (٤) أو لم يعلم انه عقور قرز (٥) حيث كان مكلفا أو مميزا والا وجب الضمان على المرتهن حيث توجه الحفظ عليه وظاهر كلام أهل المذهب انه يتعلق برقبته كيف ما كان قرز ولفظ ن فرع فلو رهن عبدين مع شخص الخ (٦) فان كان على غير مولاه فالضمان في رقبة العبد ولا شيء على المرتهن لقوله صلى اله عليه وآله وسلم وعليه غرمه (٧) يعني العبد قتل نفسه أو جنى على نفسه عمدا أو خطا اه‍ح لي وحيث يجب القصاص يقتص منه أن السيد إذا كان مؤسر أو لا ضمان على المرتهن اه‍ن لفظا وذلك لان القصاص شرع للزجر والعبد أحق بالزجر من سيده اه‍ان ولا يضمن المرتهن وهو ظاهر الاز في قوله أو أتلفه (٩) في النفس فقط لا فيما دونها فلا يبطل الرهن فيقتص منه وهو في يد المرتهن لكن له فسخه () للعيب وقد ذكر معناه في الغيث اه‍ينظر فهو عيب حادث عند المرتهن والعيب إذا كان حدوثه عند المشتري بطل الرد بخيار العيب فينظر في الفرق يقال العيب هناك حدث في ملك المشتري فيبطل الرد وهنا هو في ملك الراهن فافترقا () ولعل الفرق بين هنا وبين ما يأتي في قوله وفي تقدم العيب ان هناك العيب مضمون على المرتهن وهنا غير مضمون اه‍من املاء سيدنا حسن رحمه الله تعالى وسلم قرز (١٠) يعني المستحق للقصاص (١١) يسلم للقتل ان ثبتت الجناية بغير اقرار السيد وللاسترقاق

__________

[٤١٥]

السيد (التسليم (١) للعبد بجنايته ولا يختار فداء فإنه ينفسخ الرهن في الحالين جميعا (٢) (و) إنما ينفسخ في هاتين الحالين إذا وقعت الجناية و (المالك متمكن من الايفاء (٣) أو الابدال (٤) فإن كان المالك معسرا ترك الرهن في يد المرتهن حتى يجد الراهن فداه وليس للمجني عليه أن يطالب بجنايته في هذه الحال لان حق المرتهن في رقبة العبد أقدم من حقه لكن يباع بالدين (٥) ويقال للمجني عليه أتبع العبد (٦) وسواء كانت الجناية توجب القصاص أو الارش فإنهما يؤخران حتى يستوفي المرتهن وكذا لو تقدمت) جناية العبد (٧) على (العقد) لم يمنع من صحة الرهن (٨) والضمان سواء كانت على نفس أو مال ولم يجعل أهل المذهب رهنه اختيارا لنقل الارش إلى ذمته (٩) لانه لو كان اختيارا لزم أن لا يتصرف فيه (١٠) بنوع من التصرفات التي يتصرف بها المالك والمعلوم أن السيد بعد رهنه بالخيار إن شاء سلمه بجنايته وإن شاء فداه فلو كان الرهن اختيارا لم يكن له ذلك (و) قد يخرج الرهن عن الرهنية والضمان والذي (يخرجه عنهما) أحد أربعة أشياء واحد متفق عليه وثلاثة مختلف

__________

ونحوه حيث ثبتت الجناية بغير اقرار العبد قرز (١) وسلم (٢) حيث القصاص أو التسليم ويكون الفسخ باللفظ (٣) في الحال (٤) في المؤجل مع رضاء المرتهن وقيل لا يعتبر وظاهر الاز لانه ان كان الدين مؤجلا فقد لزمه بالدخول قرز (٥) مع بيان جنايته فان لم يوجد من يشتريه نجم الدين على الراهن ان أمكنه التكسب (١) وان لم يمكنه استسعى العبد بقدر الدين ثم يتبعه المجني عليه بعد ذلك اه‍ن قال في التفريعات إذا رهن عبدا فارتد فقتل أو مات على ردته ضمنه (٢) المرتهن فلو ارتهنه وهو مرتد ثم مات أو قتل على ردته لم يضمنه (٣) وقد يخرجه عن الرهنية والضمان اه‍ن معنى (١) والقياس عدم وجوب التكسب هنا اه‍مفتي وهو ظاهر الاز لانه لم يذكر التكسب بل قال والمالك متمكن من الايفاء (٢) وعن ض عامر لا ضمان كما لو قتل العبد نفسه والمختار ما في البيان (٣) وهكذا إذا قتل قصاص فهو على هذا التفصيل اه‍ن قرز لكن يقال هلا كان البيع التزاما بالفداء كما في غير هذا الموضع فالجواب أن المراد إذا باعه الحاكم أو السيد بأمر الحاكم فلا يكون البيع التزاما لانه لم يختر البيع التزاما بل الزمه الشرع وقيل غير هذا الجواب وهو أولى اه‍زهره (٦) وفائدة المشتري أن يعتقه عن كفارة أو غيرها ووجوب القود عليه عيب ان علم المشتري فقد رضى وان جهل فله أرش العيب وهو ما بين قيمته مستحق وغير مستحق اه‍تعليق (٧) لان حق المرتهن متعلق بذمته وحق المجني عليه متعلق برقبته اه‍ن وذلك لا يتمانع لانه يباع ثم يقال للمجني عليه اتبع العبد (٨) فان قلت كيف صح رهن القاتل عمدا ولا قيمة له إذا كان هدر الدم قلت إذا كان له قيمة لانه يصح أن يشتري مشتر ليعتقه ثم يقتل اه‍غيث وخالف الحر فانه يقتل وان بطل الدين لان المحلين مختلفان محل الدين الذمة والقود في الرقبة وفي مسألتنا المحل الرقبة لهما فاشبه مالو قطع الحر وقتل فانه يقطع أولا ثم يقتل ليستوفي منه اه‍زهور (٩) يعني ذمة السيد الا أن يعرف منه ذلك (١٠) صوابه

__________

[٤١٦]

فيها أما المتفق عليه (١) فهو (الفسخ (٢) فإذا وقع التفاسخ بين الراهن والمرتهن خرج الرهن عن الرهنية (٣) والضمان (٤) * (و) الثاني (سقوط الدين بأي وجه) أما إذا (كان صح) المرتهن أبرأ (٥) من دينه فوفاق بين السيدين وأما إذا استوفى فعند (م) بالله يخرج عن الرهنية والضمان وعند أبي (ط) يخرج عن الرهنية ولا يخرج عن الضمان حتى يقبض * (و) الثالث (زوال القبض) إذا كان زوال القبض (بغير فعله (٧) نحو أن يرهن رجل أرضا فيغلب عليها العدو حتى لم يقدر الراهن (٨) ولا المرتهن على الارض فإنها تخرج عن الرهنية والضمان * واعلم أن غلبة العدو على الارض يقع على وجوه * الاول أن يخرب العدو الارض بحيث يبطل نفعها ويد المرتهن ثابتة عليها (٩) فإنها لا تخرج عن الرهنية (١٠) والضمان وسواء كان العدو هنا كافرا أم باغيا الوجه الثاني أن يستولي عليها الكفار (١١) ويد المرتهن ثابتة عليها (١٢) ففي هذين الوجهين لا تخرج عن الرهنية (١٣) والضمان (١٤)

__________

الا يصح تسليم العبد ومعناه في اه‍لي (١) وفي البحر الخلاف بين السيدين (٢) بالتراضي أو الحكم لكن حيث كان الفاسخ الراهن فلا بد من رضاء وقبوله للفسخ وحيث الفاسخ المرتهن فلا يحتاج إلى رضاء الراهن اه‍كب وسيأتي قوله وهو جائز الخ قرز (٣) يعني فيجب عليه تسليمه ولا يجوز له حبسه (٤) وعند ط بعد القبض (٥) أو نذر أو وهب أو تصدق (٦) ولو بالتخلية قرز (٧) عبارة الهداية وزوال القبض بغير فعل المرتهن لقبض مستحق له أو بغالب أزعجه فزالت يده ثم استولى عليه الخ (٨) العبره بالمرتهن قرز فان قدر المرتهن على استرجاعه وجب بما لا يجحف والا ضمن قرز (٩) وهو فيها وذلك بأن أخربها العدو والمرتهن فيها حكا ذلك في الزهور عن ابن أبي الفوارس قيل ف وذلك بأن يكون المرتهن بنفسه في الدار أو الارض عند اخرابها فان لم يكن فيها عند خرابها فانهم إذا وصلوا يكونوا قد أحالوا بينه وبينها وخرجت عن يده فلا يضمنها وهذا يخالف ما إذا غلب عليها الماء فانه لا يعتبر أن يكون فيها بنفسه لانه ليس مما يحول بينه وبينها فيزيل يده بل يده باقية عليها اه‍غيث (١٠) المراد القيمة ولا يطالب بدينه فيتساقطا إذا كان من جنس الدين وان كان من غير جنس الدين فانها لا تخرج عن الرهنية بل يبقى رهنا بعد ان يسلم القيمة إلى الراهن ثم يأخذ منه أو يقبضها من نفسه لانها ببطلان نفعها تلفت تحت يد المرتهن والرهن مضمون سواء تلفت بفعل المرتهن أم بفعل غيره اه‍غيث (١١) (الحربيون (١٢) أي فيها فقد ملكوها بالاستيلاء وملكهم لها كتلفها فحكم بأنها تلفت رهنا مضمونا ففي هذين الوجهين يضمنها بأوفر القيم فاما تساقطا أو يضمن كل لصاحبه ما عليه فلا يتصور عودها رهنا في هذين الوجهين اه‍ح لي لفظا قرز (١٣) شكل عليه ووجهه أنه في الصورتين قد خرج عن الرهنية لبطلان الرهن في الوجهين جميعا كما سيأتي الا أن يلزم المرتهن القيمة وتكون من غير جنس الدين فان القيمة تكون رهنا بعد قبضها المختار ان لا تشكيل لوجوب الابدال عليه فيصير البدل رهنا حيث لم يتقاضى اه‍حثيث قرز (١٤) يقال أما الضمان فظاهر وأما الرهينة فينظر

__________

[٤١٧]

اتفاقا لانه تلف تحت يد المرتهن * الوجه الثالث أن يزعج المرتهن عنها حتى زالت يده ثم استولى عليها العدو بعد ذلك ففي هذا الوجه يخرج عن الرهنية والضمان اتفاقا (١) سواء أخربوها أم لا وسواء كانوا كفارا أم بغاة * الوجه الرابع مختلف فيه وهو حيث استولى عليها البغاة ويد المرتهن ثابتة عليها ولم يخربوها فعلى قول (م) بالله انها تضمن بناء على أصله أنه يضمن ما لا ينقل بالغصب وأما عند الهادي (عليلم) فقد ذكر في هذه الصورة (٢) أن مال المرتهن ثابت على الراهن (٣) فخرج (م) بالله وأبو (ط) من هذا أن غير المنقولات لا تضمن بالغصب عند الهادي (عليلم) يعني فقد خرجت عن الرهنية (٤) والضمان في حق المرتهن وقيل (ل) بل الهادي يضمن الرهن وإن كان غير منقول لانه يضمن بالعقد بخلاف الغصب فهو لا يضمن غير المنقول قال مولانا (عليلم) وهذا (٥) خلاف الظاهر من مذهب الهادي وقد دخلت هذه الوجوه الاربعة في كلام الازهار لان قوله وزوال القبض يخرج عنه الوجهان الاولان لانه لم يزل قبضه بل تلف تحت يده فكان رهنا مضمونا (٦)

__________

لان تأويله بوجوب الابدال بعيد اللهم الا أن يقال عدم خروجه عنهما ضمانه ضمان رهن ولعله يمكن اه‍محيرسي (١) يخرج عن الضمان مطلقا وعن الرهينة إذا كان العدو كافرا قرز أما خروجه عن الرهينة يزوال القبض () فقد تقدم أن استمرار القبض شرط في صحة الرهن وأما خروجه عن الضمان فأنها لم تتلف تحت يده اه‍ح اثمار () شكل عليه ووجهه أنها لا تخرج عن الرهنية لان المراد باستمرار القبض واستحقاقه وامكانه ولو بعد وقت والا لزم لو أزعجه الراهن أن يبطل الرهن لعدم القبض ولا قائل به والحاصل أنه إذا استولى عليها الكفار في هذه الصورة بعينها خرجت عن الرهنية والضمان لانهم يملكون علينا وان كانوا بغاة خرجت عن الضمان لا عن الرهنية لا ستحقاق القبض ومجرد الحيلولة منهم لا يبطله إذ لا يملكون علينا فان أخربوها في هذه على وجه لا يمكن القبض بعده خرجت عن الرهنية والضمان هذا الذي قرر في البيان والديباج (٢) يعني لو غصب الشئ المغصوب يعني غير المنقول من غاصبه فلا ضمان على الغاصب الاول عند الهادي عليلم وهنا كذلك إذا غصب على المرتهن لم يضمن الرهن قرز (٣) لانه لا يخرج من الرهنية والضمان الا بالتلف أو ملك الكفار وضابط ما يخرج عن الرهنية في جميع هذه الصور أن نقول يخرج عن الرهن باستيلاء الكفار مطلقا أو خراب العدو مطلقا وما سواه فلا يخرج عن الرهنية وضابط ما يخرج عن الضمان أن يزعج عنها المرتهن ثم استولى عليها العدو مطلقا سواء كانوا كفارا () أم بغاة وسواء أخربوها أم لا وما سواء ذلك فلا يخرج عن الضمان هذا ما قرر في هذه المسألة () أما الكفار فهي تخرج عنهما جميعا لانهما يملكون علينا اه‍سيدنا علي رحمه الله (٤) حيث أخربوها (٥) يعني كلام الفقيه ل (٦) يعني تلف رهنا مضمونا

__________

[٤١٨]

ويدخل فيه الوجهان الآخران لانه زال القبض فيهما ولم يتلف الرهن تحت يد المرتهن فخرج عن الرهنية والضمان (١) فأما إذا كان زوال القبض بفعل المرتهن نحو أن يهبه أو يرهنه أو يبيعه لا بإذن الراهن فإنه لا يخرج بذلك عن الرهنية (٢) والضمان (٣) فإن كان بإذن الراهن فذلك بغير فعله وقد أوجب فيه قبضا مستحقا فخرج عن الرهنية والضمان (وإلا) أن تكون العين المرهونة من (المنقول) فإنه إذا زال قبضه بغير فعل المرتهن (٤) نحو أن يغصبه عليه غاصب فإنه لا يخرج بذلك عن الضمان (٥) غالبا (٦) إحترازا من العبد إذا أبق على المرتهن فإنه يخرج عن الرهنية (٧) والضمان (٨) ومثل هذا لو غلب الماء على الارض حتى صارت نهرا لا ينتفع بها فإن الحكم فيها كالعبد الآبق (٩) قال السيد (ط) وإذا زال قبض المرتهن عن الرهن بأي الوجوه التي تقدمت (١٠) (و) جب أن (يعود) رهنا (١١) (إن عاد) إلى

__________

(١) وفي المعيار عن الضمان فقط وهو الصحيح أما عن الضمان فظاهر لزوال القبض ولا يخرج عن الرهنية ان عاد إلى يده (٢) اتفاقا (٣) أما الضمان فلا يخرج حتى يقبض اه‍يقال قد قبض هنا فيكون وفاقا بعد التسليم إلى المشتري عند ط وعند م بالله مطلقا (٤) أو بفعله اه‍نجري (٥) وذلك لان الغصب في المنقول بمنزلة الاتلاف ولذا يضمن الغاصب القيمة بالنقل وإذا كان بمنزلة الاتلاف ضمنه المرتهن لان غصبه عليه بمنزلة تلفه في يده فيضمنه المرتهن ضمان الرهن ويضمنه الغاصب ضمان الغصب وللمالك مطالبة أيهما شاء وللمرتهن مطالبة الغاصب أيضا إذ لم يبطل حقه منه بالغصب ويبرئ الغاصب بالرد إلى المرتهن ولا يبرأ عن حق المرتهن بالرد إلى الراهن ولا عن الرهنية على الصحيح قرز (٦) والمذهب لا يخرجان عن الرهنية والضمان أما العبد فلانه من المنقولات وأما الارض فلانها تلفت تحت يده () اه‍ن واختاره المؤلف حيث قال ذلك الحكم ثابت في المنقولات مطلقا من غير فرق بين الآبق وغيره كما ذكرته الحنفية اه‍ح فتح () أو لم تتلف تحت يده لانه لم يوجد من يتعلق به الضمان الاصح في صورة غالبا () في العبد والارض أنه مضمون ويساقط الدين ويعود ان عاد العبد وانقطاع الماء فتبطل المساقطة وكأنها مشروطة وقد ذكر مثل ذلك في البحر والبيان () يعني يعود قبضه وأما الرهن فلا معنى لعوده إذ هو باق (٧) كالارض إذا غصبت فانه لا يضمنها وانما لم يضمن العبد بالاباق لانه زال القبض بغير فعل المرتهن فلا ضمان لقيمته على أحد فلم يكن كتلفه تحت يده بخلاف ما لو غصب العبد غاصب فانه كتلفه في يد المرتهن (٨) المختار لا يخرج قرز (٩) المختار خلافه قرز (١٠) كلام ط لا يستقيم الا على صورة غالبا ان قلنا بعدم تشكيكها والى الوجه الثالث منم وجوه زوال القبض حيث كان العد باغيا ولم تخرب الارض والى الوجه الرابع أيضا على ما خرجه م بالله للهادي يعني فيوصف في الوجه الثالث والرابع بعود العين وأما الرهن فهو باق قرز () فان كان كافرا خرجت عن الرهنية والضمان فلا يضمنها المرتهن ويطالب المراهن بدينه ولو زالت عنها يد الكفار فلم تعد رهنا اه‍ح لي قرز (١١) صوابه ويعود الضمان وأما الرهنية فهي

__________

[٤١٩]

يده حكي ذلك للحنفية وقرره أهل المذهب للمذهب (و) إذا الرهن من يد المرتهن ولم يكن قد عاد إلى يده فإنه (لا يطالب (١) قبله (٢) الراهن) بالدين (٣) حتى يعود المرهون إلى يده وهذا إنما يكون حيث لا يبطل الرهن فأما حيث يبطل وذلك حيث يستولي عليه الكفار أو يخربه العدو حتى يبطل نفعه فإنه قد بطل الرهن والمرتهن ضامن (٤) فأما تساقط الدينان وترادا الفضل وإلا تعاوضا (و) الرابع من الوجوه (٥) التي يخرج بها الرهن عن الرهنية والضمان (مجرد الابدال (٦) وذلك أن يعطي الراهن المرتهن شيئا آخر يرتهنه مكان الرهن الاول إذا أراد أخذه فإن المرتهن إذا قبض البدل خرج الاول عن الرهنية (٧) والضمان ولو قبل قبض الراهن له (عند م (٨)) بالله وقال أبو (ط) لا يبطل ضمان الرهن الاول بمجرد الابدال بل هو مضمون على المرتهن حتى يقبضه الراهن (٩) وربما صحح المذاكرون كلام (م) بالله (١٠) (و) يخرج (عن الضمان فقط) لا عن الرهنية بأحد أمرين الاول أن يصير إلى يد الراهن فيخرج عن ضمان المرتهن (بمصيره إلى) يد (الراهن (١١) وسواء صار إليه (غصبا (١٢) أي غضبه على المرتهن (أو أمانة) نحو أن يودعه إياه (١٣) الثاني قوله (أو) لم يصر إليه بل (أتلفه (١٤)

__________

باقية قرز (١) في المضمون عليه وهو المنقول فقط على المذهب بل المختار أن له المطالبة لانه جائز من جهة المرتهن () اه‍حثيث والذي في الاز للم بالله () ولو كان الرهن باقيا في يده (٢) قبل العود (٣) المؤجل وإذا كان حالا فله المطالبة اه‍حثيث وقيل ليس له المطالبة لانه قد صار للراهن حقا في حبس الدين حتى يعود حقه (٤) هذا سهو منه عليلم وهو مخالف لما مضى وهو أنه إذا زال القبض خرج عن الرهنية والضمان فإذا تلف بعد ذلك لم يضمنه وكذا يأتي إذا أيس من عوده لانه كتلفه كما ذكر فلا وجه لما ذكره عليلم في شرحه اه‍نجري (٥) أي الاشياء (٦) قيل ولا يحتاج إلى تجديد عقد لان بدل الرهن رهن اه‍غيث (٧) فان تلف الثاني قبل رد الاول لم تعد رهنية الاول ويسقط من الدين بقدر قيمة الثاني قرز (٨) قال مولانا عليلم قولنا غالبا عائد إلى الوجوه الثلاثة المتأخرة وهي قوله وسقوط الدين بأي وجه وزوال القبض بغير فعله ومجرد الابدال وقيل يعود إلى المسائل المتقدمة وهي الفسخ وسقوط الدين ومجرد الابدال ذكر معناه في الغيث وأما إلى زوال القبض فهي وفاق وفي الرابع منها يضمن عند م بالله (٩) ولو بالتخلية قرز (١٠) وانما صح المذاكرون كلام م بالله لان أحد شروط الرهن العقد وقد بطل فيبطل الرهن كما إذا فات القبض اه‍غيث (١١) أو عبده قرز (١٢) ولا أجرة عليه إن لم يستعمله فان استعمله لزمته الاجرة وتصير رهنا قرز (١٣) قال في الذويد ومن الحيل في سقوط الضمان أن يصير إلى الراهن بأي وجه ثم يودعه المرتهن فانه يسقط عنه الضمان واستضعفه المؤلف اه‍ح فتح ويلزم الذويد أنه ان طلبه الراهن لم يكن للمرتهن منعه وليس كذلك ولعل وجه الضعف ذلك (١٤) هو

__________

[٤٢٠]

في يد المرتهن خرج عن ضمان المرتهن ولم يخرج عن الرهنية وإذا لم يخرج عن الرهنية (و) جب (عليه عوضه) رهنا مثله إن كان مثليا (١) أو قيمته (٢) إن كان قيميا ولو أتلف الراهن الرهن في يد المرتهن قبل حلول أجل الدين الذي فيه الرهن لم يلزم الراهن إلا عوض الرهن (لا تعجيل) الدين (المؤجل) قبل حلول أجله وكذلك لو تلف الرهن من غير جناية (٣) وقيمته دون الدين لم يكن للمرتهن أن يطالب بفضل الدين قبل حلول الاجل (٤) (و) حكم عقد الرهن (٥) أن نقول (٦) (هو جائز (٧) من جهة المرتهن) وليس بلازم بل متى شاء تركه وأما الراهن فليس له ذلك بل هو لازم من جهته (٨) فلا ينفك الرهن (٩) ما بقي متمولا (١٠) إلا برضاه قال (عليلم) والاقرب أنه لا يصح الفسخ من المرتهن في غير وجه الراهن (١١) كخيار المشتري (و) من حكم الرهن أنها (تصح الزيادة فيه (١٢)) فيصح أن يزاد عليه رهن آخر في ذلك الحق الذي فيه الرهن الاول (و) كذلك الزيادة (فيما هو فيه (١٣)) فتزيد في الدين في ذلك الرهن بعينه الذي في الدين الاول (و) إذا اختلف الراهن والمرتهن كان (القول للراهن) في عشرة أمور * الاول (في قدر الدين (١٤)) فإذا قال المرتهن ديني عشرون دينارا

__________

أو عبده أو حيوانه العقور ولم يحفظ حفظ مثله أو جداره المائل قرز (١) ولا يحتاج إلى تجديد عقد قرز (٢) يوم التلف قرز (٣) وسواء تلف بجناية المرتهن أم بغير جناية (٤) لان الاجل تأخير مطالبته وليس هو صفة للدين ومثله في الشرح واللمع وقال أبو جعفر أن الاجل صفة للدين فلا يقع القصاص بالحال عن المؤجل الا أن يتراضيا بذلك وقد تقدم الخلاف في الشفعة (٥) صوابه وحكم فسخ الخ (٦) الضمير عائد إلى الفسخ وقيل لم يتقدم ما يعود على الضمير إليه ولذا قال في الاثمار فصل وعبارة الفتح ويجوز للمرتهن فسخه لا للراهن فهو لازم له (٧) يعني ابقاء عقد الرهن وقيل الفسخ (٨) بعد القبض (٩) فرع واللازم من كلا الطرفين البيع والاجارة والحوالة والنكاح وعكسه الوكالة والشركة والمضاربة والرهن قبل القبض ومن أحدهما الضمانة والكتابة والرهن بعد القبض اه‍بحر (١٠) يعني من البائن اه‍صعيتري (١١) أما في حضرة الراهن فينفسخ () ويخرج عن الرهنية عندنا والضمان عند م بالله وأما في غيبته فيخرج عند صاحب الافادة عن الرهنية والضمان عند ط والاوزاعي لا يخرج عنهما () الا أنه لا يتم الفسخ إلا في وجه الراهن أو علمه بكتاب أو رسول قرز وفائدته أنه إذا فسخ في غير وجه الراهن كان له الرجوع عن الفسخ قبل علم الراهن اه‍يتأمل فقد صح الفسخ اه‍مي (١٢) بغير لفظ لان زيادة الرهن تلحق بالعقد كزيادة المبيع ولانها وثيقة متعلقة بعين فجاز أن تعلق بعين أخرى كالضمان (١٣) مع التراضي لانه وثيقة بمال فجاز أن يضع وثيقة بمال آخر كما لو ضمن رجلا حقا لانسان جاز أن يضمن حقا آخر وقياسا على الاولى اه‍كب (١٤) وجنسه ونوعه وصفته قرز وقدر العين المرهونة قرز

__________

[٤٢١]

وقال الراهن عشرة كان القول قول الراهن والبينة على المرتهن وعند الحسن وطاووس (١) القول قول المرتهن مع يمينه وقال (ك) القول قوله إلا أن يدعي فوق قيمة الرهن فعليه البينة (و) الثاني أن يختلفا في ثبوت الدين فادعاه المرتهن وأنكره الراهن فالقول قول الراهن في (نفيه (٢) أي نفي الدين (و) الثالث في (نفي الرهنية (٣) فلو قال الراهن دينك ثابت علي لكن لم أرهنك هذا الشئ وقال المرتهن رهنتنيه فالقول قول الراهن (٤) (و) الرابع والخامس في نفي (القبض (٥) والاقباض (٦) فالقول قول الراهن في نفيهما (حيث هو في يده (٧) وقت المنازعة فأما لو كان وقت المنازعة في يد المرتهن كان القول قوله لان الظاهر معه أما في نفي القبض فظاهر وأما في نفي الاقباض فلانه قد صادقه على عقد الرهن وادعى الراهن فساده لعدم الاقباض والظاهر الصحة (٨) لكونه في يد المرتهن ويحتمل أن يكون القول قول الراهن لان الاصل عدم الاقباض (٩) (و) السادس (العيب (١٠) فإذا اختلفا هل في الرهن عيب أم لا كان القول قول الراهن في نفي العيب إذا لم يدع زيادة على الدين (١١) (و) السابع (الرد (١٢) فإذا قال المرتهن قد رددت الرهن وقال الراهن ما رددت فالقول قول الراهن (و) الثامن (العين) فإذا رهن رجل عند رجل شيئا فأخرج إليه المرتهن شيئا وقال هذا رهنك وأنكره الراهن (١٣) فالقول قول الراهن (غالبا) يحترز من أن يقول الراهن

__________

(١) طاووس اليماني الذي كان يحج باهل اليمن وقبره مشهور في صنعاء في مسجد الطاووس أخذ علمه عن علي عليلم وهو تابعي وهو من قرية من قرى همدان تسمى خيوان اه‍شافي للمنصور بالله عليلم (٢) نحو أن يقول رهنتك فيما ستقرضنيه ولم يقع قرض وقال الآخر بل قد صار في ذمتك كذا فالقول للراهن اه‍نجري وكب معنى (٣) مع تصادقهما في الدين والعين (٤) لان الاصل عدم الرهن (٥) حيث إذا ادعى المرتهن انه قد كان قبضه من الراهن ثم رده إلى الراهن وديعة أو عارية أو غصبه عليه وقال الراهن ما قبضته فالقول قول الراهن لان الظاهر معه والاقباض حيث قال الراهن لم أقبضك اياه بل أخذته () كرها فالقول قول الراهن لان الاصل عدم الاقباض اه‍صعيتري () الصواب بغير اذني (٦) هو الاذن (٧) عائد إلى القبض والاقباض وعن سيدي حسين بن القاسم وبعض المشايخ أنه عائد إلى القبض فقط اه‍ن (٨) عند الهادي عليلم (٩) وهو ظاهر الاثمار والفتح والتذكرة ومثله في الصعيتري وقواه المفتي عند م بالله (١٠) مطلق مقيد بما سيأتي في غالبا المراد أن المرتهن أدعى أنه رهنه معيبا وأنه نقص عن حقه (١١) لعله في قيمة الرهن بعد التلف () وأما ما كان باقيا فالقول للمرتهن فيما يحتمل لانه يريد بدعواه تضمين المرتهن والاصل عدم الضمان اه‍زهور () إذا لم يدع زيادة على الدين (١٢) فان اختلفا في الرد وكل واحد بين أنه تلف عند الآخر فبينة المرتهن أولى اه‍زهور (١٣) ويكون لبيت المال

__________

[٤٢٢]

هذا رهني فيقول المرتهن ليس هذا برهنك فإن القول قول المرتهن (١) * نعم وإنما يكون القول قول الراهن في الرد والعين (ما لم يكن المرتهن قد استوفى) دينه (٢) فأما إذا كان قد استوفى دينه فإنه يصير أمينا في الرهن فيكون القول قوله في الرد والعين * (و) التاسع (رجوع المرتهن عن الاذن بالبيع (٣) فإذا باع الراهن الرهن باذن المرتهن وصادقه المرتهن لكن ادعى أنه كان قد رجع عن الاذن وأنكر الراهن فالقول قول الراهن (٤) في نفي الرجوع * (و) العاشر أن يختلف الراهن والمرتهن (في) بقائه فقال الراهن هو باق وقال المرتهن بل تالف فالقول قول الراهن في (بقائه (٥) لان القول قول المالك في بقاء المضمون (٦) (غالبا) إحترازا من أن يدعي الراهن بقاء الرهن على ورثة المرتهن وتقول الورثة بل قد تلف (٧) فالقول قولهم لان الورثة إذا أنكروا مصيره في أيديهم فالقول قولهم وأما لو أقروا أنه صار إليهم (٨) ثم تلف بينوا لانه صار إليهم رهنا مضمونا (و) القول (للمرتهن في) تسعة أشياء * الاول في (إطلاق (٩) التسليط) فإذا قال المرتهن سلطتني على بيعه ولم تقيد بوقت وقال الراهن بل قيدته فالقول للمرتهن * (و) الثاني في إطلاق (الثمن (١٠) فإذا ادعى الراهن

__________

(١) لان من عين بين كما تقدم في مسألة القصار وحكم البينة ما تقدم ويكون الثوب الذي عينه المرتهن لبيت المال ولعله على كلام الفقيهين ع ح وأما على كلام الامام ى واصش فهو اقرار مشروط بان يقبله الراهن () لعله حيث بين وأما من دون بينة فيبقى على ملك المرتهن لان ذلك كالمشروط بأن لا يؤخذ منه غيره لا فرق على المختار بين أن يبين أو يقر انه يبقى على ملك المرتهن (٢) عند م بالله لا عند ط وهو المذهب أو بابراء؟ اتفاقا أو نحوه (٣) بعده قرز (٤) فان صادقه الراهن لم يقبل قولهما الا ببينة لانه اقرار على المشتري لكن يلزم الراهن استرجاعه بما أمكن والا فقيمته تكون رهنا اه‍ن بلفظه فلو اتفقا على الرجوع واختلفا هل قبل البيع أو بعده فالاصل عدم الرجوع عند الهادي عليلم وعند م بالله عدم البيع اه‍ن معنى هذا حيث باعه للايفاء أو لرهن الثمن وأما إذا كان لينتفع الراهن فقد خرج عن الرهنية بنفس الاذن فلا رجوع فيه لانه فسخ والفسخ لا يصح الرجوع فيه اه‍كب ون (٥) ويحبس المرتهن حتى يغلب في الظن انه لو كان باقيا لسلمه اه‍غاية (٦) ويحلف على القطع استنادا إلى الظاهر وهو البقاء ما لم يغلب في الظن صدق صاحبه اه‍ن معنى قرز (٧) يعني مع مؤرثهم (٨) فاما لو أقر بعضهم صار في ضمانه جميعا لانه مع كل واحد رهن كلو اقروا جميعا كما في المرهون من أثنين وقد تقدم اه‍عامر قرز (٩) حيث قارن أو كان التداعي بعد البيع () اه‍ح فتح وأما لو لم يكن مقارنا ولم قد بيع فانه يكون عزلا كما في نظائره () وهذا مبني على أن انكار الموكل عزل والمذهب خلافه ومعناه في ح لي (١٠) ما لم يغبن والا فهو موقوف ولا فائدة في الدعوى فلو اتفقا على انه قيده بثمن معلوم واختلفا

__________

[٤٢٣]

أنه أمر المرتهن ببيع الرهن بثمن معلوم وادعى المرتهن الاطلاق فالقول للمرتهن * (و) الثالث (توقيته (١) أي توقيت التسليط فإذا اتفقا على أن التسليط مؤقت لكن قال الراهن أذنت لك ببيعه بعد شهرين (٢) من يوم كذا (٣) وقال المرتهن بل بعد شهر (٤) فإن القول قول المرتهن (و) الرابع في (قدر القيمة (٥) فإذا تلف الرهن واختلفا في قدر قيمته فإن القول قول المرتهن في تقديرها * (و) الخامس في قدر (الاجل (٦) فلو أختلفا في أجل الدين الذي الرهن فيه فالقول قول المرتهن إلا أن يتفقا في قدر الاجل ويختلفا في الانقضاء فالقول قول الراهن (٧) إذا أنكر الانقضاء * (و) السادس أن يكون مع المرتهن للراهن شيئان أحدهما رهن والآخر وديعة فتلف أحدهما وبقي الآخر فالقول قول المرتهن (في أن الباقي الرهن (٨) والتالف الوديعة * (و) السابع حيث دفع الراهن إلى غريمه مالا وله عليه دينان أحدهما فيه رهن أو ضمين والآخر لا فيه رهن ولا ضمين ولما كان (بعد الدفع (٩) اختلفا هل هو عما فيه الرهن أو الضمين أم عن الدين الآخر الذي ليس فيه رهن ولا ضمين كان

__________

في قدره بعد البيع فيحتمل أن القول قول المرتهن () ويحتمل أن يأتي الخلاف في مسألة القصار وهو أولى اه‍ن فعلى قول م بالله والوافي القول قول الراهن لان الاصل عدم الاذن وعلى قول ط القول قول المرتهن لان الاصل عدم الضمان للقيمة () لان الراهن يدعي عليه التعدي والاصل عدمه (١) في المقارن مطلقا وفي غيره بعد البيع قرز (٢) لفظه في شرح الفتح فإذا قال المرتهن وقته شهران قبل قوله لان الاصل اطلاقه ويبين الراهن أنه شهر لانه يدعي منع المرتهن من البيع وقد صادقه على التسليط وليس قول المرتهن شهران دعوى للزيادة بل اسقاط لحقيقة التسليط اه‍لفظا (٣) والصحيح أن هذا تقييد (٤) الاحسن في المثال أن يدعي الراهن أنه سلط المرتهن على بيعه في شهر فقط ويقول المرتهن في شهرين فالقول قول المرتهن اه‍نجري ولا يقال أن المرتهن يدعى الزيادة في التوقيت فتجب عليه البينة لان الراهن بدعواه أنه مؤقت يريد منعه من بيعه بعد الوقت والظاهر اطلاق التسليط وليس مصادقته على التوقيت دعوى للزيادة بل اسقاط لما لا يستحقه من الاطلاق اه‍ح أثمار (٥) ما لم يدع ما لم تجر به العادة وفي كل عين مضمونة لان الراهن يدعي الزيادة في قدر القيمة اه‍ظاهره ولو ادعى أنها دون دينه قرز (٦) وصورة الاجل حيث اختلفا في نفيه أن يقول المرتهن هاك الرهن وهات الدين فيقول الراهن أن الدين مؤجل فالقول للمرتهن في نفي الاجل اه‍رياض وعن الشامي أن هذه الصورة غير صورة الكتاب ينظر ما فائدة الاختلاف في الاجل فلم تظهر له فائدة الا على قول ابن أبي العباس الصنعاني في أنه لا يستقر رهنا الا بالحلول يقال فائدة ثبوت الحبس وعدم لزوم تسليم الرهن اه‍سراجي رحمه الله (٧) لان أصل البقاء (٨) لان الاصل براءة الذمة وعدم الضمان (٩) أو البراء قرز لا حاله ولا قبله

__________

[٤٢٤]

القول قول المرتهن (١) (في أنما قبضه) من الراهن (ليس) هو (عما فيه الرهن (٢) أو الضمين) بل عن الدين الآخر * (و) الثامن حيث يظهر في الرهن عيب وادعى كل واحد منهما أنه حدث عند صاحبه وأنكره الآخر فالبينة على الراهن والقول قول المرتهن في (تقدم العيب (٣) على الرهنية وأن حدوثه كان مع الراهن إذا كان الرهن باقيا فإن كان تالفا فالقول قول المرتهن إن لم يطلب زيادة من الراهن على قيمة الرهن لاجل العيب وأما إذا طلب زيادة فإنه ينظر في جواب الراهن فإن كان مفصلا نحو أن يقول رهنتك إياه وقيمته كذا فتعيب معك ما نقصه كذا وقال المرتهن بل كان تعيبه عندك ولم ينقص عندي فالقول قول المرتهن أيضا (٤) (غالبا) إحترازا من صورتين أحدهما حيث يكون جواب الراهن في هذا الوجه مجملا (٥) نحو أن يقول المرتهن لو سلم الرهن العيب لم يبق لي عليك شيء لكنه معيب فبقي عليك من الدين قدر كذا وأنت مطالب به (٦) فيقول الراهن كان لي عندك رهن ولك علي دين والآن ليس لك علي شيء فالقول قول الراهن * الصورة الثانية حيث تكون ثم قرينة تدل على حدوث العيب مع المرتهن كالجراحة الطرية فإنه يكون القول قول الراهن (٧) (و) التاسع حيث يختلفان (في فساد العقد (٨) مع بقاء الوجه) المقتضي للفساد (كرهنتنيه (٩)

__________

فالقول قول الراهن (١) لان الراهن يدعي اسقاط حق المرتهن من الحبس () للرهن واختار الفقيه ف أن القول للراهن لانه لا يعرف الا من جهة () أو الضمين اه‍معنى (٢) ينظر لو كان أحدهما فيه رهن والآخر فيه ضمين فسلم أحدهما واختلفا سل في المعيار يقع عن أدناهما في الصفة وهو الذي فيه الضمين فلو كان أحدهما مما يجب ايصاله إلى موضع الابتداء فانه يقع عن الادني في الصفة حيث لم يزد على نية القضاء جملة ويحتمل أن يقال له التعيين من بعد في هذه كلها ويجبر عليه ان امتنع بخلاف ما إذا لم ينو القضاء قط فلا يكفي مجرد النية من بعد وهذا الاحتمال الثاني هو القياس اه‍معيار وقرره المفتي وقد تقدم نظيره في الظهار اعني أن له التعيين والقياس حيث لم يقع فيه الا نية القضاء جملة أنه يقع عنهما على قدر الحصص اه‍شامي وقيل يكون نصفين اه‍ن قرز (٣) بخلاف ما تقدم في البيع فان البينة على المشتري في تقدم العيب لانه يريد بدعواه فسخ المبيع والاصل بقاء وهنا يريد بدعواه تضمين المرتهن والاصل عدم الضمان فكان عليه البينة اه‍زهور قلت يدعي المرتهن استحقاق الابدال فينظر اه‍مفتي (٤) في هذا جميعه (٥) المحمل حيث لم يذكر قدر الدين ولا قدر النقض بل قال كان لك دين ولي رهن وقد سقط ذا بذا والبينة على المرتهن لانه يدعي الزيادة اه‍ن (٦) لا حاجة إلى هذا (٧) لانه في حكم المنكر للعيب من أصله اه‍غيث ولا تسمع دعوى المرتهن إذ الضرورة تكذبه من غير بينة ولا يمين كما تقدم اه‍صعيتري (٨) وصحته (٩) فرع فلو كان الرهن صيدا ثم أحرم المرتهن فالاقرب أنه يبطل الرهن () ويبقى

__________

(كتاب العارية)

[٤٢٥]

خمرا) حيث اختلفا في عصير فقال الراهن رهنتك وهو عصير فالرهن صحيح وقال المرتهن بل رهنتنيه وقد صار خمرا قبل قبض الرهن فالرهن فاسد فلا ضمان فإن القول قول المرتهن حيث ادعى ذلك (وهي باقية (١) على الوجه المقتضي للفساد وهو الخمرية فإن كانت قد صارت خلا (٢) أو قد تلفت فالقول قول الراهن فلو اتفقا على أنه قبضه عصيرا ثم صار خمرا فقد بطل الرهن (٣) قال السيد (ح) ولا يعود الرهن باستحالته خلا وفي التفريعات وشرح الابانة أنه يعود رهنا (٤)

(كتاب العارية)

قال في الانتصار فيها ثلاث لغات عارية بالتشديد للياء (٥) وعارية بالتخفيف وعارة وفي اشتقاقها وجهان الاول من عار الفرس (٦) إذا ذهب (٧) لان العارية تذهب من يد المعير والثاني من العار لان أحدا ما يستعير إلا وبه عار من الحاجة والاصل فيها الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى وتعاونوا على البر والتقوى (٨) وهي من المعاونة وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله

__________

ويبقى ضمانه على قول ط لا على قول م بالله () يعني يبطل حق الحبس فإذا فك احرامه وهو باق فالرهن باق فلو أحرم الراهن خرج عن الضمان فلو أتلفه المرتهن لم يضمنه وإذا فك احرامه قبل اتلافه عاد رهنا قرز (١) ووجه الفرق أن الظاهر مع التلف وجوب الضمان فكانت البينة على المرتهن ومع البقاء الاصل عدم الضمان فكانت البينة على الراهن اه‍كب (٢) والفائدة تضمينه فيضمن ما بين قيمة العصير والخل عند التنارع (٣) وصار مضمونا على المرتهن () اه‍ن قرز ويضمن قيمته عصيرا ولعل الضمان قيمة للحيلولة بدليل قياسه على اسلام زوج امرأة إلى آخره والله أعلم () يقال تلف بسبب من الراهن قلنا كما لو رهنه مريضا (٤) من غير معالجة قرز وإنما عاد لزوال المانع كما لو أسلمت زوجة الكافر دونه فان وطئها عليه حرام فإذا أسلم في العدة بقي العقد كما كان اه‍ان إن قيل هنا قد بطل الرهن فلا يعود الا بتجديد عقد بخلاف هناك فلا ينفسخ النكاح الا بعد انقضاء العدة الا أن يقال بطلانه مشروط بعدم عوده خلا فينظر اه‍ان قيل ويلزم لو رجعت الارض بعد قبض الكفار لها ونحوه قلت قد ملكت بخلاف هذا فحق المالك ثابت كصيد المحرم اه‍نظرية وفيه تأمل إذ له حق سيأتي في السير من التفصيل قبل القسمة وبعدها لعله يقال يلزم منه تبعيض الدار ولهذا لم يرجع لرسول الله صلى الله عليه وآله ما كان من رباع بعد ملك عقيل وأخيه نهشل اه‍مفتي يقال إذا ارتفعت يد الكفار فلا تبعيض وقوله صلى الله عليه وآله وسلم ما ترك لنا الخ يحتاج إلى نظر إذ مكة لا تملك (٥) كقوله العارية مردودة والتخفيف كقوله صلى الله عليه وآله أن من في الدنيا ضيف وما في يده عارية والضيف مرتحل والعارية مردودة وحذف الياء كقوله الشاعر فاتلف واخلف أنما المال عاره * وكله مع الدهر الفي هو آكله (٦) إذا انطلق من مربطه مارا على وجهه اه‍نهاية (٧) صوابه هرب لاجل الرجوع (٨) وقوله تعالى

__________

[٤٢٦]

وسلم وفعله أما قوله فقال العارية مؤداة وأما فعله فما روي أنه صلى الله عليه وآله استعار من صفوان ابن أمية (١) دروعا (٢) فقال عارية أم غصبا فقال بل عارية مضمونة (٣) وأما الاجماع فظاهر واختلف في ماهية العارية فعندنا (هي إباحة المنافع (٤) وقال أكثر (أ ص ح (٥) وهي هبة المنافع فليس للمستعير أن يعير عندنا (٦) وعندهم له أن يعير لمثل ما استعار له ولا خلاف بيننا وبينهم أنه يجوز الرجوع فيها للمعير سواء أعار أجنبيا أو ذا رحم ولا خلاف أنه لا يجوز أن يؤجر ما استعاره (٧) (وإنما تصح) إباحة المنافع بشروط منها ما يرجع إلى المعير ومنها ما يرجع إلى العين أما الشروط الراجعة إلى المعير فثلاثة الاول أن تصدر إباحة تلك المنافع (من مالكها (٨)

__________

ويمنعون الماعون وقد فسر بالجرة والمغرفة والرحا والدلو والفاس والقدر والحبل والشفرة وقيل الزكاة وهو الصحيح قال ض عبد الله الدواري ويصح حمل الآية عليهما معا (١) القرشي الجمحي بضم الجيم وفتح الميم رجل من مشركي العرب وقدمه في الاسلام غير ثابت وكان صلى الله عليه وآله يتآلفه في الاسلام ليحسن اسلامه (٢) قيل مائة درع وقيل ثلاثين يوم حنين اه‍والاول أصح اه‍زهور وغيث (٣) يؤخذ من هذا صحة ضمان التبرع (٤) ولا يعتبر فيها عقد بل التمكن كاف أو ما يدل عليه (٥) الجصاص وأبو بكر الرازي وأبو سعيد البرذعي (٦) الا لعرف قرز (٧) لانه ربح مالا يضمن اه‍زهور قيل فان ضمن صح التأجير اه‍ن وقال في البحر لا يصح ولو ضمن اه‍ولفظ البحر قيل ويجوز في المضمنة إذ هي اجارة في التحقيق قلت وفيه نظر اه‍بحر وجه النظر أنه لا يملك المنفعة ولو ضمن بخلاف العين المستأجرة وقد تنقسم العارية إلى واجب ومندوب ومحظور ومكروه ومباح فالواجب (١) عند خشية الضرر بالغير ان لم يغرم مالا قيمة لمنفعته في مدة العارية فأما ما لمنفعته قيمة فلا تجب الا بالاجرة وأما المندوب فهو عند حاجة الغير إليه وأما المحظور فنحو اعارة الامة الحسناء ممن لا يؤتمن عليها وعارية الصيد أو جلده من المحرم وكذا عارية آلة الاصطياد للمحرم ليصطاد بها وعارية السلاح للبغي وما أشبه ذلك وعارية العبد المسلم من الكافر على قول من لا يجيز اعارته (٢) وبيعه منه لكن ما يكون حكم الشئ المعار في يد المستعير (٣) هل مضمون عليه أو أمانة الاقرب أنه يكون أمانة لانه ليس في مقابلة عوض باطل وأما المكروه فعارية العبد من ولده للخدمة (٤) أو عارية العبد المسلم من الكافر على قول من يجيز اعارته وبيعه منه وعارية الامة الحسناء من غير محرم مأمون عليها لها وأما المباح فما خرج عن ذلك اه‍بلفظه (١) ينظر ويبحث في وجه الوجوب هل يناسب الاصول اه‍مي (٢) والمذهب الجواز مع الكراهة (٣) حيث لا يجوز (٤) لمنافاة توقيره (٨) ولا تلحقها الاجازة اه‍كب ما لم يكن عقدا قرز وهو يقال فما حكمها في يد المستعير بعد الاجازة وهل تسقط الاجازة ضمان أجرة الاستعمال لماضي المدة سل اه‍ح لي لفظا عن ض عامر فلو أجاز فلعل ذلك اذن بالعارية في المستقبل وتلزم الاجرة في الماضي اه‍وعن المفتي ان الاجازة تسقط ضمان الاستعمال وفي الفتح أو الولي أو الوكيل لمصلحة

__________

[٤٢٧]

الشرط الثاني أن يكون المعير (مكلفا (١) فلا يصح من صبي ومجنون (٢) الشرط الثالث أن يكون (مطلق التصرف) فلا تصح عارية من محجور عليه (٣) (ومنه) أي ومن المالك للمنافع (المستأجر) للعين (والموصى له (٤) بالمنافع (٥) فلهما أن يعيرا (لا المستعير (٦) فليس بمالك لها فليس له أن يعير عندنا (و) أما الشروط الراجعة إلى العين فثلاثة أيضا الاول أن تكون الاعارة (فيما يصح (٧) الانتفاع به (٨) فلو كانت مما لا يصح الانتفاع به كالحمار المكسور والعبد الرضيع ونحوهما (٩) لم يصح وتكون أمانة (١٠) الشرط الثاني أن يصح الانتفاع به (مع بقاء (١١) عينه وإلا) يمكن أن ينتفع به إلا باتلافه كالطعام والدراهم والدنانير (فقرض (١٢) يعني تنقلب عاريته قرضا (١٣) (غالبا (١٤) إحترازا من عاربة الدراهم والدنانير وسائر ذوات الامثال إذا استعيرت للانتفاع بها مع بقاء عينها كالعيار والوزن والتجمل فإنها تكون عارية حقيقة الشرط الثالث أن ينتفع به مع بقاء عينه (و) بقاء

__________

أو الامام أو الحاكم وكذا وكل من جرى العرف بعاريته كالشريك يعني المشترك قرز ولو سكرانا فيصح منه أن يعير إذ ليست بعقد (١) أو مميزا مأذونا كما تقدم في باب المأذون وحيث جرت العادة بذلك خلاف ما يأتي في الهبة قرز (٢) ولو مأذونا به (٣) فان فعل لزم المستعير الاجرة ويكون للغرماء ولا يرجع على المعير لانه قد استوفى المنفعة قرز وعن حثيث أيضا يلزم الاجرة إذا قضاء الحاكم تلك العين الغرماء لا إذا قضاهم غيرها فلا أجرة فيرجع المستعير بما سلم حيث استعمله جاهلا (٤) والمنذور له والموهوب له المنافع وقيل ليس له الاعارة إذ هي اباحة لا تمليك إذ هي معدومة لا يصح تملكها سيأتي في الوصايا أن الوصية بالمنافع اباحة لا ملك له لكن يصح اعارتها لانها تشبه المملكة لان الوارث ليس له الرجوع فتصح اعارتها لهذا الوجه اه‍مي قرز وليس له أن يؤجر قرز (٥) لا بالسكنى فليس له أن يعير ذكره الفقيه ف لانه يشبه المستعير (٦) الا أن يضمن وقيل ولو ضمن قرز (٧) على وجه يحل لنخرج آلات الملاهي والامة للوطئ ونحو ذلك اه‍لي (٨) في مدة العارية وقيل في الحال قرز (٩) الزمن (١٠) وفائدته انه لو ضمنه المالك لم يضمن ولا يجب عليه الرد قرز ما لم يكن للايناس فتكون عارية قرز (١١) وتصح عارية العرصة لحفر بئر أو مدفن إذ العين باقية ومتى رجع قبل انقضاء الوقت سلم الغرامة كما يأتي اه‍بحر معنى حيث لا بناء فيها والاخير كما يأتي (١٢) يعني فاسدا () ان لم يحصل فيه لفظ متعارف به فان حصل فصحيح الا أن يكون محقرا وان لم يحصل فيه لفظ الفرض () وفي المعيار بل يكون صحيحا إذ لا يعتبر فيه اللفظ (١٣) مع علم المالك انه يريد اتلافه والا فغصب قرز (١٤) قيل الاولى أن يحترز بها من عارية الحديد الذي لا يمكن الانتفاع به الا مع تلف جزء منه ونحو عارية المكحلة والشمعة والدواة والسراج القابس () فان عارية هذه الامور اباحة اه‍ح لي معنى ومثله عن المفتي وقيل تنقلب قرضا فاسدا () على وجه لا يستهلك كل العين وقد تحذف غالبا في كثير من

__________

[٤٢٨]

(نماء أصله) أيضا (وإلا) يمكن الانتفاع به إلا بأن يتلف نماء أصله (فعمري (١) فلو استعير الشئ لينتفع بنماء أصله كعارية الشاة للصوف واللبن والشجر للثمر لم يكن ذلك عارية ولا يكون قرضا بل يكون من باب العمرى والرقبى كما سيأتي إن شاء الله تعالى (٢) وقيل (ح) أنه يصح عارية الشاة للصوف واللبن (٣) والشجر للثمر (و) العارية (هي) في الحكم (كالوديعة) على ما سيأتي إن شاء الله تعالى (إلا في) شيئين أحدهما لزوم (ضمان ما ضمن (٤) منها (وإن جهله (٥) المستعير أي وإن جهل التضمين لم يسقط عنه الضمان وصورة ذلك أن يرسل رسولا يستعير له فيستعير ويشرط عليه المعير الضمان فيؤديها إلى المرسل ولا يذكر له الضمان فإنه يضمنها (٦) بخلاف الوديعة فلا تضمن بالتضمين وقال أبو (ح) ان المستعير لا يضمن وإن ضمن وقال (ش) أنه ضامن وإن لم يضمن * (و) الثاني (وجوب (٧) الرد) على

__________

النسخ لانه قد دخل تحت قوله مع بقاء عينه (١) مع الاطلاق هبة ومع التقييد عارية تتنازل اباحة الاصلية مع الفرعية الا الولد الا فوائده وذلك حيث قال أعرتك الشاة أو البقرة لتنتفع بنماها وأما لو قال أعرتك الشاة تنتفع بها لم يجز استهلاك النماء اه‍كب قرز (٢) يعني فيكون الاصل عارية والفوائد عمرى (٣) ينظر ما فائدة خلاف الفقيه ح لا تظهر فائدة الخلاف الا حيث يجعل المطلقة كالمؤقتة والا فلا فائدة لخلافه فينظر وقيل هو كذلك يجعل المطلقة كالمؤقتة اه‍مي (٤) ونحوه وهو أن يستعير العين ليرهنها وكذلك طلب الرهن كما تقدم قرز فرع وإذا ولدت العارية المضمنة لم تدخل أولادها في الضمان ولا في العارية لان حق المستعير في منفعتها لا في رقبتها اه‍ن لفظا بل تكون أمانة اه‍بحر قرز وسواء كان الشارط للضمان المعير أو المستعير ذكره في الشرح وسواء كان الشرط عند قبضها أو بعده ولعله يكون مضمونا باوفر قيمة من القبض () إلى التلف اه‍كب ونظره في البحر وكلام البحر هو المختار لان ذلك مخصوص بالرهن وقواه المفتي () حيث قارن التضمين والا فمن يوم التضمين قرز قال في البيان وكذا ما ضمنه الاجير المشترك يكون بأوفر القيم (٥) ووجهه أن التضمين لا يحتاج إلى قبول وكذا يضمن الاجير المشترك والمستأجر وان جهلا ولعله لا يشترط أن يذكر الضمان للرسول كما مثل بل لو قال ضمنت العين العارية أو العين المؤجرة فلانا أو ضمنت الاجير المشترك ضمنوا والذي قرر في العين المؤجرة والاجير المشترك انه لا بد من العلم وان لم يقبل قرز وينظر لو تلف في يد الرسول قبل أن يوصله إلى المستعير وقد قال المعير هي مضمونة وكذا لو ردها المستعير في يد هذا الرسول حيث ذكر له فتلفت في يده بياض اه‍ح لي قيل يضمن المستعير حيث هو رسول له لا للمعير فلا يضمن الا بعد قبضه لها اه‍مفتي قرز (٦) قيل وان لم يقبضها المستعير لان قبض الرسول كاف فان جنى الرسول أو فرط كان الضمان عليه أو كان الرسول باجرة هل يضمن سل قيل يضمن لانه أجير للمستعير فيضمن له قرز (٧) وتكفي التخلية ومدتها من مدة العارية قرز فلو

__________

[٤٢٩]

المستعير متى انقضت مدة العارية بخلاف الوديعة فإنه لا يجب عليه ردها (١) (ويكفي) الرد (٢) (مع معتاد (٣) وإلى معتاد) فلا يجب عليه ردها بنفسه ولا إلى يد مالكها بل لو ردها على يد غلامه أو إلى من جرت العادة بالرد إليه كامرأة المعير أو ولده صح الرد (٤) وبرئ (٥) و (كذا) العين (المؤجرة (٦) واللقطة (٧) يعني أن حكمهما حكم العارية في أنه يصح الرد مع معتاد وإلى معتاد (لا الغصب والوديعة (٨) فإنه لا يبرأ إلا بالرد إلى يد المالك أو من يده يده (٩) قيل (ح) ولا فاصل بين هذه الاشياء إلا العرف والعادة

(فصل) في أحكام العارية (و) هي ستة الاول أنها (تضمن (١٠) بالتضمين (١١) عندنا وقد تقدم الخلاف في ذلك (و) كذا (التفريط) إذا جرى من المستعير ومن التفريط أن ينزع الخاتم للتطهر (١٢) فينساه أو تبتلعه حية فإن جرى العرف بنزعه لم يكن مفرطا (١٣) (و) كذا (التعدي) من المستعير (في المدة (١٤) نحو أن يزيد على المدة المضروبة (١٥) يوما أو يومين أو أقل أو أكثر (١٦) فإنه يضمن (١٧) (و) كذا التعدي في (الحفظ) نحو أن يسافر بما استعاره للحضر (١٨) أو يودعها لغير عذر أو يردها مع غير معتاد أو نحو ذلك فإنه يضمن (١٩) (و) كذا التعدي في (الاستعمال) نحو

__________

شرطا عدم الرد فقيل س لا يصح الشرط وقيل يحتمل أن يصح وتكون وديعة بعد مدة العارية اه‍صعيتري وكب ورياض قرز (١) الثالث جواز الانتفاع بها الرابع انه لا يحد واطئ الامة المستعارة للوطئ مع الجهل اه‍املاء (٢) فإذا كانت العادة جارية بالتسييب لم يحتج فيه إلى اذن بل يبرأ إذا سيبها حيث جرت العادة اه‍كب قرز (٣) مكانا وشخصا قرز (٤) قيل الا أن يشرط عليه الرد إلى يده لم يبرأ بالرد إلى من جرى العرف بالرد إليه لان العرف يبطله الشرط ولان له أن يتحكم في ملكه قرز (٥) سواء كانت مضمنة أو غير مضمنة (٦) والرهن قرز (٧) حيث قد عرف مالكها (٨) حيث أراد ردها والا فلا تجب الا التخلية قرز (٩) شريك المفاوضة ووكيل القبض قرز (١٠) الغالب وغيره قرز (١١) أو شرط الحفظ قرز (١٢) ولا فرق بين التيمم والوضوء قرز (١٣) العبرة بالموضع فان كان حريرا لم يضمن والا ضمن اه‍نجري قرز (١٤) والمسافة قرز الا لعذر فهذه كأن يكون خائفا على العين قرز (١٥) يضمن أجرة الزيادة قرز (١٦) ويعتبر في الزيادة ان يكون لمثلها أجرة وفي ح الاثمار وزيادة لا يتسامح بها (١٧) ضمان غصب قرز (١٨) أو العكس وهذا يأتي على قول الفقيه ع لا على قول التفريعات ولفظ البيان مسألة من استعار دابة أو ثوبا أو نحوهما لينتفع به في الحضر ثم سافر به أو العكس صار متعديا غاصبا قرز فرع والعارية المضمونة تنقلب اجارة كأنه استأجره على حفظها بمنافعها ذكره في الشرح () قيل لكن حيث تكون المدة معلومة والمنفعة معلومة فهي إجارة صحيحة وحيث تكون مجهولة فهي فاسدة تجب فيها اجرة المثل على المستعير وله اجرة الحفظ إذا كان لذلك أجرة اه‍ن لفظا () قال بعض مشايخنا نظر والاولى أنها عارية على بابها فيضمن قيمتها يوم القبض اه‍مقصد حسن بل يوم التضمين قرز (١٩) ضمان غصب قرز

__________

[٤٣٠]

أن يحمل على الدابة أكثر (١) مما استعارها له قيل (ع) أو جنسا آخر (٢) ولو هو أخف لانها إباحة بخلاف المستأجر وقال في التفريعات له ذلك (٣) كالمستأجر وكذا في الانتصار ومن التعدي في الاستعمال أن يجاوز المسافة المسماة (٤) أو يردف معه والرديف ضامن أيضا (٥) وقرار حصته عليه فإن أوهمه (٦) المستعير أن الدابة له فقد قيل (س) فيه نظر (٧) قال مولانا (عليلم) الاقرب أنه يضمن قيمة حصته (٨) ويرجع على المستعير المدلس (٩) بما دفع من القيمة لا من الكراء لانه قد استوفى ما في مقابلته (١٠) (وإن زاتل) التعدي في الحفظ والاستعمال لم يخرج عن الضمان (١١) نحو أن يودعها (١٢) ثم يستردها أو يحملها أكثر مما استعارها له ثم ينزع ذلك فإنها لا تعود يده يد أمانة وهو قول أبي (ح) وتعود في أحد قولي أبي (ع) (لا ما ينقص) من العارية (بالانتفاع (١٣) فلا يضمنه المستعير (١٤) * (و) الحكم الثاني أنه (يصح) لمن أعار (١٥) عينا (الرجوع فيها (١٦) متى شاء (مطلقا) أي سواء كانت مطلقة أم مؤقتة هذا مذهبنا

__________

(١) حيث كان يؤثر في الدابة والا فلا قرز حيث تكون لمثله أجرة قرز (٢) مع عدم العرف قرز (٣) مع العرف قرز (٤) ما لمثله أجرة اه‍ع لي قرز (٥) ان ساق أو تلف تحت العمل ويلزم كل واحد اجرة المثل اه‍كب مع تمييزه واختياره (٦) المراد لم يبين وان لم يوهمه ففيه تردد اه‍ن المذهب أنه يرجع ما لم يتلف بمباشرة وقيل لا يرجع ومثله في المقصد الحسن (٧) هل للرديف أن يرجع له أو لا يرجع اه‍صعيتري (٨) والاجرة على قدر الوزن ينظر وقيل أجرة المثل والضمان على الرؤوس (٩) ما لم يتلف تحت العمل فلا يرجع قرز (١٠) لانه مختار للركوب فلا يرجع بخلاف المحبوس والمربا فيرجع لانه غير مختار اه‍ع لي قرز (١١) قال عليلم والفرق بين العارية والوديعة هو مأمور بالامساك بعد التعدي () فلم تعد يده يد أمانة وفي الوديعة هو مأذون حتى يطالب اه‍نجري إذ أخذ لنفع المالك () لانه أخذ لنفع نفسه (١٢) لغير عذر قرز (١٣) المعتاد (١٤) لانه مأذون بالاستعمال فلو نقص الكل لم يضمن قلنا وكذا البعض قيل ولو ضمن ذلك لم يصح التضمين كما تقدم في الاجارة وقواه الذماري والمفتي من شق وكلف ورفع وقيل ف بل يصح هنا لان له منعه من الانتفاع الذي يؤدي إلى ذلك بخلاف الاجارة وقواه الهبل (١٥) وكذا المستعير وفي الفتح ولكل من المعير والمستعير الرجوع إذ هي جائزة من كلا الطرفين (١٦) ما لم يؤد إلى فعل محظور أو ترك واجب اه‍فتح نحو أن يستعير ثوبا ليستر عورته في الصلاة الواجبة أو ليصلي عليه في الموضع المتنجس أو استعارة المرأة عبدا محرما لها ليحج بها فانه لا يجوز الرجوع عن العارية بعد الاحرام للصلاة والحج ونحو أن يستعير سفينة ليعبر عليها أو خيطا ليربط به جرح محترم أو آلة من رشا أو غيره لينقذ به محترم الدم في بئر أو نحو ذلك فانه لا يجوز الرجوع في العارية حيث يحصل تلف محترم الدم أو ضرره أو ثوبا ليكفن به الميت فانه لا يجوز الرجوع بعد الدفن اه‍ح أثمار وله أجرة المثل من يوم الرجوع اه‍يحقق الكلام فالاولى صحة الرجوع وله الاجرة فقط لان له اتمام عمله ولا يصير

__________

[٤٣١]

وهو قول أبي (ح) و (ش) وقال (ك) لا يرجع في المؤقتة إلا بعد الوقت (١) ولو أن رجلا استعار حائطا ليبني عليه بناء أو أرضا ليغرس فيها فبنا أو غرس ثم طالبه المعير يرفع ذلك فإنه ينظر فإن كانت مؤقتة فطالبه بعد انقضاء الوقت وجب على المستعير رفعه ولا شيء له عندنا (٢) (و) يجب (على الراجع في) العارية (المطلقة والمؤقتة قبل إنقضاء الوقت للمستعير في الغرس والبناء (٣) ونحوهما) كوضع الفص في الخاتم والجذع في وسط الجدران ونحو ذلك (الخيارات (٤) وهما إن شاء طلب من المعير قيمة البناء والغرس قائما ليس له حق البقاء (٥) وإن شاء قلع بناه وغرسه وطلب أرش النقصان (٦) وذكر في البيان لمذهب الهادي (عليلم) أنه إذا اختار النقض فلا شيء له (و) أما إذا استعار الارض للزرع فرجع المعير قبل انقضاء الوقت وجب للمستعير (في الزرع (٧) الثلاثة) الخيارات فالاولان هما الخياران المذكوران

__________

غاصبا كالزرع قرز فائدة لو استعار رجل جملا أو نحوه من رجل آخر ليحمل عليه إلى موضع آخر ثم رجع المعير له في بعض الطريق عن عاريته قال عليلم يلزم المعير أجرته إلى حيث أعاره إن وجد ما يحمله عليه والا لزمه تمام العارية وكذا لو أعار مدفنا من جهة بعيدة ثم حمل المستعير الحب إليها أو إلى بعض الطريق فرجع المعير لزمه غرامة المستعير في ذلك اه‍ح أثمار قال المؤلف ان ذلك غير مستقيم على قول أهل المذهب قال ولا يبعد عدم صحة ذلك عن الامام عليلم وانما يستقيم ذلك في المسألة الاولى أن يقال إنه إن خشي على المحمول في ذلك الموضع وكان لا يوجد من يحمله لزم المعير أيضا اتمام العارية بالاجرة للزائد والا فلا وفي المسألة الثانية حيث كان يخشى على الحب المحمول وكان لا يجد مدفنا يضعه فيه فانه يلزم المعير إما إتمام عاريته ويأخذ أجرة المدفن أو يسلم ما لحق المستعير من الغرامة إلى بعض الطريق وارجاع الحب إلى حيث كان اه‍وابل (١) يقال في المؤقتة بعد انقضاء الوقت قد انقضت العارية فلا معنى للرجوع (٢) خلاف ش فقال يرجع بالغرامة وكذا حيث استوى ضرره عند الطلب وعند الانتهاء فيجب الرفع وان بقي شيء من الوقت ولا يجب الارش اه‍بحر معنى (٣) فرع ولهما بيع الارض والغرس إذ هما ما لكان فالثمن على قدر القيمة فتقوم الارض مغروسة وغير مغروسة فما بينهما فهو قيمة الغرس فيسقط الثمن على قدر القيمة اه‍بحر بلفظه (٤) اللهم الا أن يشترط المعير القطع فلا خيار قرز (٥) دائما في المطلقة أو إلى انقضاء الوقت في المؤقتة الا بالاجرة (٦) وفي وجوب تسوية الارض وجهان أصحهما لا يلزم إذ الاذن للمستعير بالغرس اسقاط لما تولد عنه اه‍بحر وقيل يجب الاصلاح وقد تقدم في البحر في الاجارة مثل ذلك (٧) والثمر قرز وحاصل المسألة أن نقول لا يخلو أما أن يكون من المستعير تقصير أم لا ان لم يكن فللمستعير الخيارات الثلاثة من غير فرق فيما بعد انقضاء المدة في المؤقتة أو انقضاء الوقت المعتاد في المطلقة أو قبله وان كان من المستعير تقصير فله الخيارات الثلاثة لما قبل انقضاء المدة المذكورة أعني في المطلقة والمؤقتة وأما بعد الانقضاء فلا خيار له بل يأمره المعير بالقلع

__________

[٤٣٢]

في الغرس والبناء والثالث أن يبقى الزرع إلى أن يحصد بالاجرة لصاحب الارض وإنما تلزم المستعير الاجرة (١) لبقاء الزرع (إن قصر (٢) حتى تعدى المدة المؤقتة فأما لو لم يكن منه تقصير استحق بقاء الزرع بلا أجرة (٣) حتى يحصد ولو تعدى المدة المضروبة قال (عليلم) ولا يبعد لو استعار الارض للغرس ورجع المعير وفي الشجر المغروس ثم أنه لا يجب القلع حتى يجذ الثمر (٤) (و) الحكم الثالث أنها (تأبد (٥) العارية (بعد الدفن (٦) للميت (و) بعد القاء (البذر) في الارض أما التأبيد (للقبر (٧) فهو (حتى يندرس) اندراسا تزول معه أجزاء الميت (٨) قال في الانتصار تتأبد إلى أن يسبع الميت أو يزول من السيل (٩) (و) أما التأبد (للزرع) فهو (حتى يحصد (١٠) وإنما تأبد بعد إلقاء البذر (إن لم يقصر) كما مر (١١) (و) الحكم الرابع أنها (تبطل (١٢)) العارية (بموت المستعير (١٣) فلا يستحق الورثة من الاباحة شيئا مما كان لمؤرثهم (و) الحكم الخامس أن عارية الحيوان (تصير بشرط النفقة عليه (١٤) أي على المستعير

__________

أو يضرب عليه من الاجرة ما شاء وبهذا التفصيل يرتفع الاشكال اه‍من املاء سيدنا حسن ومثله في ح الفتح قرز (١) من بعد الرجوع (٢) مفهومه فلو لم يقصر استحق البقاء بلا أجرة والاولى أن يقال ان لم يقصر به استحق البقاء باجرة المثل إلى الحصاد وان قصر () خير المالك بين أن يأمره بالقلع أو يضرب عليه من الاجرة ما شاء هذا محصول هذه المسألة اه‍ح لي ولا وجه للتصويب والانضراب الذي في اكثر النسخ اه‍ح فتح معنى قرز () أو قبل انقضاء المدة في التقصير (٣) بل بالاجرة قرز (٤) ظاهره بلا أجرة لمالك الارض اه‍فينظر قرز (٥) ولو مؤقتة (٦) وله الرجوع قبل أن يهال عليه التراب ولو قد وضع في قبره ويلزم المعير مؤنة الحفر ولا يلزم المستعير تسوية الارض لانه حصل باذن المعير اه‍حماطي قرز وقيل لا يلزم مؤنة الحفر على المقرر والفرق بينه وبين البئر والمدفن بأن البئر والمدفن يعود نفعهما على المالك في الحال فلذا تلزم الغرامة بخلاف القبر فلا نفع في الحال وله الاجرة من يوم الرجوع حتى يندرس اه‍ح أثمار وفي كب لا أجرة ولا قيمة للحيلولة (٧) وإذا أخرج الميت أثم ولا حق للميت قرز (٨) أو يصير ترابا قرز (٩) أو يخرجه مخرج (١٠) وتلزم أجرة المثل اه‍ح لي قرز واختاره الشامي (١١) في الاجارة (١٢) ولا يثبت للوارث الخيار الذي في الغرس والبناء وفي التذكرة لهم الخيار قرز (١٣) ولو مؤقتة وردته مع اللحوق وكذا جنونه وكذا المعير وجنونه () وردته مع اللحوق () وقيل ف وفيه نظر اه‍زهور ولعل وجه النظر أن انتقال الولاية لا تبطل الاباحة الصحيحة بمجرده بل يكون للوكيل ما كان للمالك فلا يبطل بمجرد الاغماء والجنون ويفرق بين العارية والوكالة بأن الوكيل معبر عن غيره وهو الموكل فلا يصح منه التعبير الا حيث يصح وليس كذلك في العارية اه‍ح بحر لابن لقمان () ويكون للمستعير الخيار اه‍ن بلفظه من فصل السكنى (١٤) أو جرى عرف اه‍عامر قرز

__________

(كتاب الهبة)

[٤٣٣]

(إجارة) فإن كان العلف قدرا معلوما والمدة معلومة فالاجارة صحيحة (١) وإن كانا مجهولين أو أحدهما ففاسدة تتبعهما أحكامهما (و) الحكم السادس أن (مؤقتها (٢) يصير (بموت المالك قبل انقضاء الوقت وصية (٣) فلو أعار المالك عينا لينتفع بها المستعير سنة ثم مات المالك قبل انقضاء السنة كان انتفاعه بقيه السنة (وصية تنفذ من الثلث (٤) (و) إذا اختلف المعير والمستعير كان (القول للمستعير في) سبعة أشياء الاول في (قيمة (٥) العارية (المضمونة (٦) بعد تلفها (و) الثاني في (قدر المدة) المضروبة للعارية (و) الثالث في قدر (المسافة (٧) ذكر ذلك أبو (ط) وعند صاحب الوافي أن القول قول المعير وإنما يقبل قول المستعير في هذين الامرين (٨) (بعد مضيهما) فإن كان اختلافهما قبل مضيهما فالقول قول المعير فيما بقي من المدة دون الماضي لان إنكاره بمنزلة الرجوع عن العارية وهي تبطل برجوعه (و) الرابع (في رد غير المضمونة (٩) و) الخامس في (عينها (١٠) و) السادس في (تلفها) لانه أمين فإن كانت مضمنة كانت عليه البينة (و) السابع في (أنها إعارة لا إجارة (١١) والبينة على المالك لان الاصل في المنافع عدم الاعواض عند الهدوية وأحد قولي (م) بالله وفي أحد قولي (م) بالله أن القول للمالك

(كتاب الهبة)

الاصل فيها من الكتاب قوله

__________

(١) في المحقر أو أتى بلفظها أو جرى عرف () بالاتفاق خلاف الدواري فقال انها عارية على بابها ويكون المالك مبيحا للمنافع () قوي وهو الموافق لما ذكره الفقيه ع في الاجارات وتكون فاسدة (٢) والمطلقة تبطل بموته (٣) وله أن يعيرها اه‍ح لي معنى وهو ظاهر الازهار ونظره حثيث لانها عارية على بابها قرز فان مات المستعير بعد موت المالك وقبل انقضاء المدة فذكر الفقيه س في التذكرة ما يقتضي أنها تبطل الوصية قال مولانا عليلم وفيه نظر بل يستحقها ورثته لان المنافع قد استحقها المستعير بالوصية اه‍ح فتح لان الوصية بالمنافع إباحة وهي تبطل بموت الموصى له كما يأتي في الوصايا اه‍ع (٤) والا فبحصتها (٥) وقت التلف (٦) بالتضمين أو بالتعدي اه‍ح لي لفظا (٧) وصفتها (٨) الاخيرين (٩) أو المضمنة (١٠) الاولى أن يقال وفي رد غير المضمونة وتلفها وفي عين المضمونة بالتعدي إذ هو كالغاصب فيقبل في العين اه‍ي لفظا (١١) هذا إذا لم يكن للمالك () عادة باجارة هذه العين كما تقدم في الاجارة اه‍ن معنى () أو استوت عادته بهما جميعا كما تقدم بيانه اه‍كب لفظا قرز قال في عبارة الشرح فان كانت مضمنة ولم يقل مضمونة كما هو لفظ المختصر لانها ان كانت مضمنة بين بالرد أو التلف لان البينة على مدعي رد المضمون وتلفه ويبين في العين أيضا لان من عين بين وقد تقدم في مسألة القصار بخلاف ما لو كانت مضمونة بالتعدي في المدة والمسافة فانه يقبل قوله في العين لانه غاصب والقول للغاصب في القيمة والعين كما يأتي في الغصب ان شاء الله وكانت عبارة الشرح

__________

[٤٣٤]

تعالى فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا (١) ومن السنة قوله صلى الله عليه وآله وسلم العائد في هبته كالعائد في قيئه (٢) والهبة إسم للموهوب وللفعل (٣) والاجماع ظاهر

(فصل) في شروط صحة الهبة (شروطها) أربعة الاول (الايجاب (٤) وهو قول القائل وهبت (٥) أو هو لك (٦) (والقبول (٧) وهو قول المتهب قبلت (أو ما في حكمه) وهو تقدم طلبها (٨) نحو أن يقول قد وهبت مني أرضك فيقول المالك وهبت (٩) فإن المتهب لا يحتاج قبولا بعد تقدم الطلب ولا بد أن يقع الايجاب والقبول (في المجلس (١٠) قبل الاعراض) وإن تراخى القبول عن الايجاب ما لم يتخلل إعراض بنحو قيام من قعود إلا أن يقبل قبل أن ينتصب فأما لو اتكأ القاعد أو اضطجع (١١) أو قعد القائم لم يكن ذلك إعراضا قال (عليلم) وعلى الجملة فالعبرة ما تقتضيه قرينة الحال في الاعراض هذا ما يقتضيه كلام أصحابنا وقد صرح به أبو مضر (و) عقد الهبة يصح أن يكون موقوفا كالبيع الموقوف و (تلحقه الاجازة (١٢) وقد يكون موقوفا من كلا الطرفين نحو أن يهب فضولي لغيره (١٣) مال غيره ويقبل فضولي لذلك الغير فإن الايجاب والقبول يكونان موقوفين (١٤) على إجازة المالك للايجاب والمتهب للقبول وقد

__________

جيدة لانها تقتضي انعكاس الثلاثة الاطراف كما ترى قرز (١) وقوله تعالى وآتى المال على حبه الآية (٢) المراد سقوط المروءة لا انه يحرم بل يكره فقط (٣) وحقيقة الهبة في الشرع تمليك عين في حال الحياة بغير عوض لا يختص بالقربة اه‍صعيتري وبحر ومن لا يشرط القربة في النذر يزيد لا على جهة النذر اه‍بحر بلفظه (٤) وتصح بالكتابة والرسالة (٥) أو أعطيت أو ملكت أو دفعت أو جعلت أو خذه أو فعلت بعد قوله هب لي أو ما جرى به العرف في ذلك اه‍ن قرز (٦) هذا اقرار الا أن يريد به الهبة ويتصادقا على ذلك أو جرى عرف ملكه فلو اختلفا () في مراده فالقول قول المالك ذكره م بالله اه‍ن () هل أراد الهبة أو الاقرار لانه يصح الرجوع في الهبة لا في الاقرار (٧) ظاهر ولو دينا اه‍تذكرة ون هذا تخريج ط وهو الذي نص عليه والذي خرجه م بالله واختاره الهبل ان هبة الدين لا يحتاج إلى قبول والمختار انه لا يحتاج إلى قبول إذا كان ممن هو عليه لان هبة الدين اسقاط كالابراء اه‍بحر فان قبل نصف الموهوب أو وهب له عبدين فقبل أحدهما ففي صحته وجهان اه‍روضة نواوي قال في الاثمار لا يصح لانه غير مطابق والاز مثل شرح الاثمار وعن الدواري يصح واختاره الذماري وسيأتي في شرح قوله وما وهب الله ولعوض فللعوض أن عدم المطابقة مانع من الصحة (٨) ولو بلفظ الامر اه‍بحر ويصح بماض ومستقبل إذا كانت على غير عوض اه‍ن معنى اما إذا كان القابل بالمستقبل هو الواهب فينظر قيل لا يتصور اه‍من هامش البيان (٩) ونعم قرز (١٠) يعني مجلس الايجاب فقط فلا تصح الهبة للغائب ولو قبل في مجلس بلوغ الخبر () الا أن يقبل له غيره ويجيز صحة الهبة اه‍غيث ون ولمعة قرز () ما لم يكن بالكتابة أو الرسالة فيصح قرز (١١) بل يكون اعتراضا ذكره الفقيه س (١٢) مع بقاء المتعاقدين والعقد قرز والمعقود له وعنه قرز حيث كانت على عوض (١٣) أو له (١٤) ولا بد من الاضافة لفظا قرز أو نية قرز

__________

[٤٣٥]

يكون موقوفا من أحد الطرفين وهو ظاهر (وإن تراخى (١) وجود الاجازة عن عقد الهبة لم يضر (٢) (و) الشرط الثاني (تكليف الواهب) فلو كان مجنونا أو صبيا مأذونا أو غير مأذون لم تصح هبته (٣) (و) الشرط الثالث (كون الموهوب مما يصح بيعه (٤) مطلقا) فكل ما صح بيعه على الاطلاق صحت هبته (٥) (وإلا) يصح بيعه على الاطلاق بل في حال دون حال كالوقف والهدي والمدبر (٦) (فلا) تصح هبته (إلا) أربعة أشياء وهي (الكلب (٧) ونحوه) كالنجس فإنه لا يصح بيعهما عندنا (٨) وتصح هبتهما (و) الثاني (لحم الاضحية (٩) فلا يجوز بيعه وتجوز هبته فإن قلت لم لا يجوز بيعه والاضحية عندنا سنة وليست بواجبة قال عليلم لعل أصحابنا يعنون الاضحية في الحج (١٠) لان هدايا المتنفل بها فيه واجبة (١١) بعد تعلق القربة بها (و) الثالث (الحق (١٢) فإن الحقوق يصح هبتها ولا يصح بيعها (١٣) وهي كالمراعي (١٤) وحق

__________

(١) ما لم يرد قرز الضمير يعود إلى المصدر وهو اللحوق اه‍ح لي معنى (٢) والفوائد لمن استقر له الملك قرز ويصح أن يتولى طرفيها واحد إذا كانت على غير عوض وان كانت على عوض لم تصح اه‍غيث قرز (٣) لان الاذن لا يتناول التبرعات () ولا يصح من السكران الا أن يميز قرز () إذا لم يجر بها عرف قرز (٤) غالبا احتراز من هبة المدبر وأما الولد من أنفسهما فانه يصح ومعناه في ح لي قد تقدم في البيع أنه لا يصح بيع أم الولد من نفسها وهو المختار فكذا الهبة واما المدبر فيصح () بيعه من نفسه وهبته وكذا كتابته كما يأتي قرز () لعله حيث يصح بيعه لا حيث لا يصح بيعه كما يأتي قرز منه ليخرج هبة المصحف من الذمي والصيد من المحرم (٥) ولفظ الزهرة وكلما جاز بيعه جازت هبته وهذا معترض عليه بالمدبر إذا كان مولاه معسرا فان بيعه جائز ولا تجوز هبته اه‍بلفظه (٦) الا أن يهبه من نفسه صح وعتق أو بعوض وكذا في الوقف ولم يعين أو عين وهو المصرف اه‍بل ولو هو المصرف لانه لا يباع للاضاعة قرز (٧) استثناه من قوله والا فلا هو مما يصح بيعه في حال دون حال فالاستثناء وهو قوله الا الكلب من هذا لا يصح لانه لا يصح في جميع الاحوال فرع فلو وهب الدين لغير من هو عليه ثم قبضه الموهوب له ممن هو عليه فقال ط وح يجوز له التصرف فيه () لانه قد أباحه له وقال ن وم بالله لا يجوز () له فاما في هبة الاعيان إذا كانت فاسدة وقبضها المتهب باذن الواهب فلعلها تكون اباحة وفاقا اه‍ن والقياس أنها تملك بالبقض كالبيع اه‍مفتي () مع الاذن له بقبضه قرز () كهبة الثمر والعنب قبل صلاحه (٨) خلاف القاسم في الكلب والحنفية فيهما (٩) على القول بوجوبها أو أوجبها على نفسه قرز (١٠) لا فرق الا أن يوجبها أو يكون مذهبه الوجوب (١١) لكنها لا تسمى أضحية (١٢) احتراز من الولاء فانه لا يصح قرز ويكون ممن هو عليه اسقاط لا تمليك واما هبته لغير من هو عليه فانه يكون اباحة يرجع بها مع البقاء لا مع التلف اه‍كب وبيان معنى قرز (١٣) إذ يحرم بيعها للنهي عن ثمنها فقط وهنا لا ثمن فيصح اه‍بحر بلفظه (١٤) ويصح الرجوع الا الشفعة فلا يصح الرجوع

__________

[٤٣٦]

المسيل والمرور وكذلك حق الشفعة (١) إذا وهبها للمشتري صح لانها إسقاط (٢) (و) الرابع كون الموهوب (مصاحب ما لا تصح هبته) فلو وهب مدبرا وقنا (٣) في عقد واحد صحت الهبة في القن دون المدبر ولو باعهما جميعا لم يصح بيع القن (٤) (فيصح) هبة هذه الاشياء دون بيعها (و) الشرط الرابع (تمييزه (٥) أي تمييز الشئ الموهوب (بما يميزه للبيع (٦) فهبة المجهول لا تصح إذا كان عينا (٧) كما لا يصح بيعه فإذا ميز للهبة بمثل ما يميز للبيع صحت وأجاز (م) بالله الهبة إذا ذكر لها حاصرا نحو كل ما أملك أو ورثت من فلان وحمله القاضي زيد وأبو مضر على معرفة الجنس (٨) * تنبيه * وليس من شرط صحة الهبة القبض (٩) عند القاسم والهادي و (ك) (١٠) وعند زيد والباقر والصادق و (م) وأبي (ح) و (ش) أنه يشترط وهل يشترط أن

__________

(١) ولا يحتاج إلى قبول (٢) لعله يعني الهبة بحق الشفعة (١) ولا يحتاج إلى قبول (٢) ولا يصح الرجوع فيها اه‍معيار والمسيل ونحوه المرور ويفتقر إلى القبول ويصح الرجوع فيه إذا كان لغير من هو عليه لانه إذا كان ممن عليه فهو اسقاط (١) وكذا القصاص والخيارات (٢) في الشفعة وسائر الحقوق ما لم تكن عقدا نحو وهبت لك الشفعة على أن تدخل الدار قرز (٣) وكذا ميتة ومسلوخة وخلا وخمرا وما أشبه ذلك قرز (٤) حيث لم تتميز الاثمان قرز والفرق بينهما ان حصة ما يصح بيعه من الثمن تكون مجهولة والهبة ليس فيها عوض فلو كانت على عوض مشروط كانت كالبيع اه‍كب قرز (٥) فان لم يميز كانت فاسدة ويكون في يد الموهوب له اباحة اه‍بحر معنى قرز مسألة فلو عرفا بعض الموهوب دون بعض صحت الهبة فيما عرفاه فقط بخلاف البيع فلا يصح لان حصته من الثمن تكون مجهولة وكذا في الهبة بعوض لا يصح وإذا جمع في الهبة بين ما تصح هبته وما لا تصح () فانها تصح فيما تصح هبتة اه‍ن () للعلة المذكورة مسألة هبة المنافع اباحة لا تمليك إذ هي معدومة أشار إليه القاسم عليلم وكذا الوصية بالمنافع وكذا فيما كان حق لا ملك كالمتحجر فان هبته اباحة وكذا هبة الاعيان إذا كانت الهبة فاسدة () ومثله في البيان وقبضها المتهب باذن الواهب فانها تكون اباحة ولعله وفاق ذكره في كب اه‍مقصد حسن () ويصح الرجوع فيها ولو كانت لذي رحم لانها اباحة (٦) من حد أو وصف أو لقب أو اشارة فرع ويعتبر في معرفة ما ذكرنا بالواهب والموهوب له معا اه‍ن أو الواهب كما ذكرنا في البيع اه‍هبل فان كان موكلا فالعبرة بالوكيل اه‍ومثله للفقيه ف قلت ان تعلقت به الحقوق فعلمه والا فلا بد من علم موكله اه‍مفتي (٧) نحو ثوب من ثياب اه‍تذكرة ولا أحد الثوبين ولو ذكر الخيار للمتهب فانه لا يصح ذلك يعني الخيار في عقود التبرعات اه‍أم قيل الاقرب أنه لا يدخلها الخيار كما صرح به في الشرح وصرح الشكايدي أنه يدخلها الخيار كالبيع ومثله اه‍ح لي قرز (٨) فعلى زعم ص زيد أن المسألة إتفاقية والظاهر الخلاف بين م بالله والهدوية (٩) بل شرط في صحة التصرف قرز (١٠) لقوله صلى الله عليه وآله الراجع في هبته كالراجع في قيئه ونحوه من الاخبار وليس فيه ما يدل على اعتبار القبض وكونه شرطا اه‍ان فإذا أتلفها متلف لزم قيمتها للموهوب له ولو في يد الواهب وعندهم للواهب ذكره في الرياض

__________

[٤٣٧]

يكون القبض في المجلس أم لا قال (م) بالله في الافادة يصح وإن تراخى القبض إلى سنة وعن أبي مضر (للم) بالله قولان وعن (ض) زيد والفقيه (ح) يصح في غير المجلس قولا واحدا إذا حصل القبول في المجلس وهل يفتقر إلى رضاء الواهب أم لا (للم) بالله في الزيادات كلامان مختلفان لا يحتاج إلى إذنه (١) ويحتاج وهو الذي ذكره أبو مضر وعن الحنفية إن كان في المجلس لم يحتج إلى إذنه ما لم يمنعه وإن كان في غيره احتاج وهل يحل القبض محل القبول أم لا (٢) قيل (للم) بالله قولان * نعم وتبطل الهبة بالموت (٣) والرجوع قبل القبض عند من شرطه قال أبو مضر وإذا وهب صحيحا وحصل القبض في مرضه كانت من الثلث لان ذلك وقت الملك (فصل ويقبل للصبي وليه (٤) أو فضولي ويجيز الولي أو يجيز الصبي بعد بلوغه (٥) (أو) إذا قبل (هو) صح قبوله إن كان (مأذونا (٦) وإن لم يكن مأذونا لم يصح قبوله بل يقبل له وليه (٧) أو يجيز كما مر (لا السيد) فلا يصح أن يقبل (لعبده (٨) ما وهب للعبد (٩) (ويملك) السيد (١٠) (ما قبله (١١)

__________

(١) قوي على أصله (٢) لا يكفي على أصله وقيل يكفي لان الفعل أقوى من القول اه‍ح ولفظ البيان ولا يغني القبض عن القبول (٣) موت الواهب أو الموهوب له (٤) أو نحوه كالمسجد () وغيره ولو هو الواهب () والمجنون اه‍ح لي قرز ولي ماله ولو من جهته الصلاحية قرز فرع قال الهادي عليلم ومن وهب شيئا لصغير ثم قبله بعد بلوغه صح هو محمول على أنه قد كان قبله له أجنبي ثم أجاز بعد بلوغه أو كان قد قبله الصغير وهو مميز غير مأذون فإذا اجازه بعد بلوغه أو أجازه وليه قبل بلوغه صح قرز فرع ولا حكم لرد الولي لما قبله له الاجنبي أو قبله الصبي المميز فإذا أجازه الولي من بعد أو أجازه الصبي صح اه‍ن فائدة تصح الهبة والصدقة للمسجد ونحوه ويقبل له وليه على الصحيح كما في الحفيظ وشرحه (٥) إذا قبل له الفضولي في المجلس (٦) في الهبة اه‍زهور فلا يكفي الاذن في التصرفات وقيل يكفي قرز (٧) والفرق بينه وبين العبد أن العبد مكلف فلم يفتقر إلى الاذن بخلاف الصبي اه‍ناجي (٨) البالغ العاقل والا قبل له فان خرج العبد عن ملك السيد أو عتق قبل قبوله للهبة ثم قبل أو أجاز وقد قبل له الغير بطلت لتغاير المستحق عند الايجاب والقبول اه‍ن ينظر لو وهب للعبد هل يصح الرجوع مع أنه قد خرج عن ملكه إلى سيده سل أجاب سيدنا ابراهيم حثيث أنه يصح الرجوع () لان القابل في الحقيقة كأنه السيد فلا يكون من الموانع () ولو قد مات العبد لا السيد لم يصح الرجوع قرز (٩) فان قيل لم لا يصح والهبة للعبد هبة للسيد والجواب أن قبول العبد شرط وجواب آخر ان الملك للسيد لا يمنع أن يكون موقوفا على قبول غيره كما أن رجلا لو قال لغيره وهبت منك هذا الشئ ان قبله فلان فالهبة يملكها الموهوب له إذا قبلها فلان اه‍بهران (١٠) أو مالك النافع (١١) ولو غير مأذون قرز قال الهادي عليلم وإليه ردها لا يقال قد ملك السيد لانه مشروط ذكره في الغيث () اه‍مي وكذلك الوصية الامر إلى العبد في ردها أو تقريرها () الذي في الغيث إنما

__________

[٤٣٨]

العبد (وإن كره (١) السيد قبول العبد وقال له لا تقبل

(فصل) في حكم الهبة على عوض (و) اعلم أن الهبة (٢) (تصح بعوض (٣) وعقدها عليه على وجهين أحدهما أن يكون على شيء (مشروط) في العقد (مال (٤) فيكون) في هذا الوجه (بيعا) يصححها ما يصحح البيع ويفسدها ما يفسد البيع قيل (ع) إنما تكون الهبة بيعا إذا ملك العوض بنفس العقد (٥) نحو أن يقول وهبت لك هذا على هبته كذا فأما لو لم يملك بنفس العقد نحو أن يقول على أن تهب لي كذا فليس بيعا (٦) لكن إن حصل العوض (٧) فلا رجوع وإن لم يحصل فله الرجوع وفاقا بين الهادي و (م) (و) الوجه الثاني أن يكون على مال (مضمر (٨) غير مشروط مثاله أن يهب رجل لرجل شيئا وفي نفسه التماس عوض

__________

هو في الوصية للعبد لا في الهبة فينظر هل يصح من العبد رد الهبة بعد قبولها أم لا يصح ولم يذكره في الغيث (١) وكذا لو نذر عليه أو أوصى له قرز (٢) والنذر ولفظ الفتح ويصح النذر على عوض كالهبة كما مر اه‍بلفظه من باب النذر (٣) ولو من غير المتهب قرز معلوم أو مجهول ويسلم قيمة الموهوب اه‍ن وتكون القيمة يوم الهبة اه‍ن قرز وانما وجبت القيمة يوم الهبة لان الهبة صحيحة ملكت بنحو القبول وليس كالبيع الفاسد (٤) أو ما في حكمه كالمنفعة اه‍ح لي قرز (٥) مسألة فإذا قال وهبت لك منك هذه الارض على هبة هذه الارض فقال وهبت أو قبلت صحت الشفعة فيهما جميعا فان قال وهبت منك على أن تهب مني هذه الارض فان قال وهبت صحت فيهما جميعا وان قال قبلت صحت في الاولى () واحتاجا إلى عقد ثان اه‍كب ون فان لم يفعل العقد الثاني كان للواهب الرجوع فيما وهب اه‍ن والمذهب أنهما لا يصحان بيعا بل هبة قرز () بل تحتاج هذه إلى قبول والاولى تحتاج إلى ايجاب وقبول اه‍تهامي قرز (٦) بل حكم الهبة على عوض مضمر قرز (٧) وظاهر المذهب انه بيع فاسد اه‍مي فان قيل ان مثل هذا في البيع لا يصح وهو إذا قال بعت منك هذا على أن تبيعني هذا فانه يفسد البيع لعل الجواب ان هذا شرط فاسد يفسد البيع ولا يفسد الهبة لان الشروط الفاسدة لا يفسدها اه‍كب ولكونها أشبه بالنكاح لصحتها من غير عوض اه‍بحر وفي شرح البحر ان الاحكام تختلف باختلاف الالفاظ وان كان مضمونها البيع ألا ترى انه إذا قال بعت منك درهما بدرهم إلى شهر فسد البيع ولو قال أقرضتك درهما بدرهم إلى شهر لم يفسد والقرض بيع وكذلك يكون الحكم هنا قلت والاظهر للمذهب ان الهبة ونحوها ان كانت بعوض مال كانت كالبيع في جميع أحكامه وصفته فتفسدها الشروط التي تفسد البيع مطلقا وان لم تكن بعوض مال فليست كالبيع فيلغو فيها الشروط الا الشرط المستقبل فانه يفسدها لان جميع عقود المعاوضات والتبرعات تفسدها الشروط المستقبلة مطلقا نص على هذه القاعدة الاخيرة في ح الفتح قلت عقد هذه القاعدة أن التمليك لا يصح تعليقه بمستقبل الا النذر والوصية اه‍مقصد حسن بلفظه (٨) أو متواطئا عليه قبل عقدها اه‍ن بلفظه

__________

[٤٣٩]

معين منه ويرجو أن يعطيه ذلك (أو) يعقد الهبة على (غرض (١) مشروط (٢) أو مضمر نحو أن تهب المرأة صداقها لزوجها استمالة لقلبه أو استجلابا لحسن عشرته أو تهب لاجنبي شيئا ليتزوجها أو يهب هو لتزوجه (٣) (فيرجع (٤) الواهب (٥) (لتعذرهما) أي لتعذر المال المضمر والغرض وقال (م) إذا كان العوض غرضا لم تبطل الهبة بتعذره بل يلغو الشرط (و) يرجع (فورا (٦) في) الهبة (المضمر (٧) عوضها أي عند علمه أو ظنه بتعذر العوض فلو تراخى لم يكن له الرجوع بعد ذلك وهذا إذا كانت الهبة باقية فإن كانت تالفة فقيل (ح) لا يصح الرجوع لتعذر العوض وعن السيد (ح) بل له الرجوع بقيمتها (٨) قال مولانا (عليلم) وهو القوي عندنا وقد أشرنا إليه في الازهار لانا أطلقنا بأن له الرجوع ولم نقيده بالبقاء (و) الموهوب على عوض مضمر مال (٩) (له حكم الهبة) من غير عوض فلا يصح رده بعيب ولا رؤية ولا يرجع به عند الاستحقاق (١٠) ولا يستحق فيه الشفعة (لا) أنه يثبت لها شيء من أحكام (البيع إلا) في حكم واحد وهو (الربا (١١) فلو وهبه ذهبا مظهرا أنه وهبه لله تعالى وفي ضميره أن يعوضه ذهبا أكثر (١٢) من ذلك الذهب لم تصح الزيادة ذكره أبو مضر (للم) بالله قيل (ع) ويأتي على أصل الهدوية أن تبطل الهبة في الكل لانهم يجعلون المضمر كالمظهر (١٣) (وما وهب لله تعالى ولعوض (١٤)

__________

(١) فائدة لو كان رجل يكسي امرأة وينفق عليها بنية التزويج فماتت قبل التزويج هل له أن يرجع بما سلمه أم لا ينظر في التذكرة في كتاب الهبة له أن يرجع فأما لو كان الاختلاف من الولي فكذلك وأما لو كان الاختلاف من الخاطب فلا رجوع قرز (٢) أي معقود (٣) أو ليشتري منه أو ليبيع منه أو غير ذلك من الاغراض اه‍ن بلفظه قرز (٤) ولو حصل أحد الموانع اه‍مي قرز (٥) أو وارثه وكذا الناذر قرز () ذكره في تذكرة علي بن زيد () إذا قصد به العوض اه‍ن (٦) في المجلس عند الهدوية إذا كان العوض مالا أو غرضا وإلا صح مطلقا (٧) لانه لا يعلم الا من جهته فلو مات الواهب قبل علمه بتعذر العوض كان لورثته ما كان له اه‍كب قرز وسواء كان مالا أو غرضا على المذهب اه‍بهران وفي الفتح فورا في المال المضمر وأما الغرض ولو مضمرا فيرجع ولو متراخيا (٨) يوم القبض أو مثلها ان كانت مثلية قرز (٩) أو غرض (١٠) يعني لا يرجع بمثله أو قيمته وأما العوض فيرجع به أو مثله أو قيمته اه‍جربي حيث سلم الموهوب بالبينة أو الحكم أو الاذن أو علم الحاكم كما تقدم في البيع اه‍مفتي قرز (١١) وكذا التصرف لا يصح الا بعد القبض وكذا في رجوعه على الواهب بما غرم فيها أو بنى عليها كما سيأتي في الغصب لبطلان إحسان الواهب بالتغرير المؤدي إلى التغريم اه‍ح لي لفظا (١٢) لا فرق لعدم التقابض في المجلس وفي بعض الحواشي كالقرض فلا يشترط القبض قرز (١٣) فيما ملك من وجه محظور (١٤) ولو غرضا قرز فلو قال بعضه لله وبعضه للعوض لم يصح لعدم معرفة القدر () ومن هنا أخذوا انه لا يصح تبعيض القبول () لان

__________

[٤٤٠]

فللعوض) فلو قال وهبتك هذا لله تعالى ولعوض كذا كانت للعوض وقبول الهبة حيث تكون لله تعالى وللعوض بأن يقول قبلت ويسكت أو قبلت لله تعالى وللعوض أو قبلت للعوض فإن قال قبلت لله تعالى لم يصح لان الواهب لم يرض بخروج الشئ عن ملكه إلا بعوض فلو ابتدأ بالسؤال المتهب فقال هب لي هذا لله تعالى ولعوض كذا فقال الواهب وهبت فقط أو وهبت للعوض أو لله وللعوض صح (١) ولا إشكال (٢) فإن قال وهبت لله تعالى قال (م) بالله صحت الهبة وكأنه أسقط حقه وقد ينظر ذلك (٣) ويقال الجواب يكون غير مطابق إذ قد حكمنا أنه يلغو قوله لله تعالى ويصح كونه للعوض (٤) (وليس على الراجع) عن الهبة غرامة (ما أنفقه المتهب (٥) على العين الموهوبة كانفاق العبد والدابة وعمارة الارض (٦) بالحرث ونحوه لانه في حال انفاقه منفق على ما هو ملك له فلا يرجع به على أحد

(فصل) فيما يصح الرجوع فيه من الهبة وما لا يصح (و) اعلم أنها تصح بعوض (٧) فلا يصح الرجوع فيها كما تقدم و (بلا عوض فيصح الرجوع (٨) فيها بشروط ستة الاول أن يكون الرجوع (مع بقائهما (٩) أي بقاء الواهب والمتهب (١٠) فلو ماتا (١١) أو أحدهما لم يصح الرجوع فيها (١٢) * الثاني أن يكون الرجوع (في عين) لا دين فلو كان الموهوب دينا (١٣) لم يصح الرجوع (١٤) لان هبته إسقاط * والثالث أن تكون تلك العين باقية (لم تستهلك (١٥)

__________

البعض يطلق على جزء غير معين بخلاف ما إذا قال نصفه لله ونصفه للعوض صح اه‍تهامي (١) مع القبول (٢) ظاهره انه لا يحتاج إلى قبول بل السؤال كاف وهو يسيقيم على أصل م بالله وأما عند الهدوية فلا بد من لفظين ما ضيين هنا وفي البيع كأنه البيع () ذكره في بيان حثيث وخطه قرز () حيث العوض مال لا غرض قرز (٣) أي لا يصح (٤) الا أن يقبل بعد ذلك صح خلاف م بالله (٥) حيث كان للبقاء لا للنماء فيرجع اه‍ح أثمار وعن سيدنا عامر لا فرق فلا رجوع مطلقا وهو ظاهر الاز (٦) بل تمنع الرجوع ذكره في الكافي والتفريعات () وكذا القصارة تمنع الرجوع اه‍ولفظ البيان وكذا الخلاف في زيادة المعاني () كتعليم القراءة وتعليم الصناعة أو حصد الزرع وجذ الثمر وحرث الارض فلا يمنع كزيادة سعر السوق ذكره في الشرح اه‍بلفظه () والمختار ان زيادة المعاني لا تمنع الرجوع اه‍مفتي (٧) ظاهره ولو غرضا (٨) مع كراهة (٩) ينظر لو وهب لا اثنين ثم مات أحدهما هل يرجع أم لا سل قيل له الرجوع في حق الحي فقط قرز (١٠) المالكين (١١) واللحوق بمنزلة الموت ولو رجع اه‍وقيل ما لم يرجع قرز (١٢) ووجهه أنه حق يبطل بالموت (١٣) أو حقا (١٤) الا أن تكون هبة الدين بعوض ولم يحصل فله الرجوع (١٥) ومن الاستهلاك الخلط ولو بمثله كالنقدين بحيث لا يتميز اه‍ن معنى فان تميز وجب ذلك أي التمييز على المتهب قرز

__________

[٤٤١]

حسا أو حكما (١) فلو كانت قد استهلكت لم يصح الرجوع والاستهلاك الحسي اتلافها والحكمي (٢) نحو خروج الموهوب عن ملكه (٣) ببيع أو هبة ولو رجع إلى ملكه إلا أن يرد بعيب (٤) أو فساد بالحكم وكذلك سائر الاستهلاكات المقدم ذكرها في البيع الفاسد إلا الذبح وقطع الشجرة (٥) لكونهما مجرد نقص فلا يمنعان الرجوع (٦) (و) الرابع أن (لا) يكون قد (زادت (٧) في يد المتهب زيادة (متصلة) كالسمن والكبر (٨) فإنه يمنع من الرجوع لانه لا يمكن التمييز بين الزائد والمزيد فصار كالمستهلك قيل (ع) ولو نقص بعد الزيادة لم يثبت الرجوع لانا لا نعلم أن الناقص تلك الزيادة وأما المنفصلة كالولد والصوف (٩) والثمار ونحوها فإنها لا تمنع وفي (١٠) التفريعات إذا هزل العبد الموهوب أو نسي القرآن الذي علمه (١١) أو الصنعة (١٢) وعاد ألى حالته الاولى ثبت الرجوع لان زيادة هذه الاشياء تمنع من الرجوع

__________

(١) فلو تلف بعضه صح الرجوع فيما بقي اه‍ن لفظا قرز (٢) قال الاما المهدي عليلم والاباحة كالهبة () الاستهلاك الحكمي يمنع () الرجوع فيما اه‍وابل () قرز في الاباحة بعوض والمختار ما في باب الابراء على قوله واباحة للامانة وهو أنه لا يمنع الرجوع الا الاستهلاك الحسي فقط قرز في الاباحة بغير عوض (مسألة) الاباحة يصح في المجهول ويقف على الشرط ويصح الرجوع عنها وتبطل بموت المباح له وكذا بموت المبيح إذا كانت مطلقة فان كانت مؤقتة أو مؤبدة لم تبطل بل تكون بعد موته وصية من ثلث ماله ذكره في البيان اه‍مقصد حسن من باب الابراء (٣) ونحو بناء عرصة أو غرسها كما في البيع (٤) أو شرط أو رؤية اه‍ح أثمار ون قرز (٥) وقطع الثوب قرز والهزال اه‍ن قرز (٦) ما لم يفصل الشجر أو يقطع اللحم فلا رجوع اه‍والاز خلافه (٧) فان وهب أرضا فيها شجر فزاد الشجر امتنع الرد في الارض والشجر ذكره في الكافي وقال ابن سليمان لا يمتنع الرد في الارض وإنما يمتنع في نفسها اه‍ن فمن وهب دابة حاملا فله الرجوع في الام لا في الولد إذا كان قد زاد في بطن أمه ولدته مع المتهب وزاد بعد الولادة ولو يسيرا كان يقف معه يوما أو يومين وأما ولد الآدمية فلا يفرق بينه وبين أمه بل يأخذ الواهب الولد بقيمته أو تباع الام والولد ويقتسمان القيمة والصحيح اما أخذ الولد بقيمته أو ترك ذكره الاخوان اه‍زهور وبيان فاما لو سقي الارض بماء يملكه هل يمنع ذلك من الرجوع ينظر وفي البيان يرجع المتهب بما غرم في حرث الارض وقصارة الثوب ونحو ذلك كما تقدم في الشفعة ولعل كلام الشرح مبني على بالله في الشفعة (٨) اعلم ان لفظ الكبر بكسر الكاف مع فتح الباء وبضم الكاف مع سكون الباء من دون فرق في المعنى ولا يصح أن يقال ان الكبر بالضم والسكون في العظم وبالكسر والفتح لكبر السن إذا لم يوجد ذلك في كتب اللغة ذكر معنى ذلك المؤلف عليلم اه‍وابل ينظر في زيادة الصوف قياس ما ذكره في الاقالة انه لا يمنع الرجوع (٩) ولو كانت متصلة بالحيوان قرز (١٠) وهي للمتهب ويبقى للصلاح بلا أجرة (١١) المتهب (١٢) التي

__________

[٤٤٢]

وقال في الانتصار زيادة المعاني (١) كالصنعة وتعليم القرآن (٢) وزيادة السعر لا تمنع الرجوع وإذا جني عليه (٣) لم يمتنع الرجوع والارش للموهوب (٤) له (و) الخامس أن (لا) تكون الهبة (وهبت لله (٥) تعالى فأما إذا كانت على وجه القربة نحو أن يقول وهبتك هذا (٦) لله تعالى لم يصح الرجوع فيها وسواء كانت لذي رحم أو لاجنبي * السادس قوله (أو لذي رحم (٧) محرم (٨) وذلك كالاصول والفصول ونحوهما (٩) (أو) من (يليه بدرجة (١٠) كابن العم والعمة وابن الخال والخالة فإذا كانت الهبة لذي رحم محرم (١١) أو من يليه بدرجة لم يصح الرجوع فيها سواء كانت لله أم لا (إلا الاب (١٢) فله الرجوع (في هبة طفله (١٣) مهما لم يحصل أحد الموانع التي تقدمت (١٤) كأن تكون الهبة لله تعالى أو يزيد الموهوب زيادة متصلة أو يستهلكه حكما أو نحوهما (١٥) مما تقدم ذكره فأما لو لم يكن طفلا بل كان بالغا لم يصح للوالد (١٦) الرجوع فيما وهب له (١٧) فلو وهب له في صغره وأراد الرجوع بعد البلوغ لم يصح ذلك وقال

__________

علمه المتهب (١) الزيادة في المعاني كالبرء من المرض أو من العمى أو من الجرح أو نحوه فانها تمنع إذا وقعت الهبة وهو عليل المختار انها لا تمنع لانها زيادة معاني (٢) وحرث الارض (٣) وإذا جنى عليه الواهب كان رجوعا إذا كانت الجناية عمدا لا خطأ اه‍ن بلفظه قرز (٤) إلى قدر قيمته وقيل بالغا ما بلغ قرز (٥) لفظا أو نية ولو لفاسق ذكره م بالله (٦) وينوب القبض عن القبول وقيل لابد من القبول قرز أو ما يدل عليها كالمسجد ونحوه لتضمن الاجر الاخروي اه‍نجري (٧) ينظر لو وهب لعبد وهو ذو رحم له وملك أجنبي هل يصح الرجوع أم لا في بعض الحواشي يصح الرجوع قرز وقيل لا يصح فان كان السيد رحما للواهب والعبد ليس برحم لم يصح الرجوع قرز (٨) نسبا لا رضاعا ولو كافرا أو فاسقا (٩) الاعمام والاخوال (١٠) فلو وهب لمن بعد من قرابته وصرح بأنه لصلة الرحم لم يكن له أن يرجع ولو كثر البعد اه‍كب وليس العلة الرحامة لانه قد قصد القربة بقصد الرحامة اه‍قلت هذا وجه قربة (١١) الا أن يريد العوض ولم يحصل فله الرجوع قرز (١٢) وليس الجد كالاب فلا يصح رجوعه اه‍ح أثمار معنى قرز لقوله صلى الله عليه وآله الا الوالد فيما وهب لولده اه‍بحر لفظ الحديث لا يحل للرجل ان يعطي عطية أو يهب هبة فيرجع فيها الا الوالد فيما وهبه لولده اه‍ان (١٣) والمجنون كالطفل لبقاء سبب الولاية اه‍وفي ح لي ما لفظه وهل يصح الرجوع في هبته لولده المجنون أصليا أو طارئا قياسا على الطفل اه‍بجامع الولاية أم لا الذي يذكره الوالد رحمه الله تقرير للمذهب أنه لا يصح قرز وانما هو مخصوص في الطفل اه‍ح لي لفظا (١٤) وجملة الموانع عشر جمعها من قال * خلط بجهل وتعويض وموتهما * وللاله وذي القربى من النسب ثم الهلاك ولو حكما زيادتها * مع أتصال بها أو دين متهب اه‍هداية (١٥) كالخلط (١٦) فان قيل قد قال صلى الله عليه وآله الا الوالد فيما وهب لولده فالجواب أن الكبير مخصوص بدلاله أخرى وقد قال صلى الله عليه وآله ومسلم الا فيما وهبه لولده الصغير اه‍تعليق (١٧) لارتفاع الولاية لانه صار

__________

[٤٤٣]

أبو (ح) و (أ ص) أنه لا يجوز الرجوع للوالد مطلقا ومثله عن (م) بالله وقال (ش) أن له أن يرجع مطلقا صغيرا كان الولد أم كبيرا قال وإن سفل الولد (وفي) صحته رجوع (الام) فيما وهبت لولدها الصغير (خلاف) بين السادة فعند (م) بالله وهو محكي عن أبي (ط) لا رجوع لها وعن محمد وأحمد ابني الهادي عليه السلام أن لها الرجوع (١) وهو قول (ش) (و) إذا قال الموهوب له للواهب رددت لك هبتك صح و (ردها) بهذا اللفظ (فسخ (٢) للعقد وليس بتمليك عندنا (٣) وحكى أبو مضر عن (م) بالله أن الرد تمليك إذا ورد على عقد * وحاصل الكلام في الرد على ما ذكره أبو مضر أن الرد لا يخلو إما أن يرد على عقد أو لا إن لم يرد على عقد (٤) رجع (٥) إلى العرف فإن أفاد التمليك كان تمليكا ولحقته أحكامه من اشتراط القبول ولحوق الاجازة وصحة الرجوع (٦) وإن لم يفد التمليك عرفا بقي ذلك الشئ على ملك صاحبه (٧) قال عليه السلام وعرفنا أن لفظة الرد لا تفيد التمليك إن لم يتقدمه عقدوأما إذا ورد على عقد متقدم (٨) فإن كان ذلك العقد مما يرد عليه الفسخ (٩) بالتراضي كالهبة والبيع رجع إلى العرف فإن أفاد التمليك كان تمليكا وإلا كان فسخا (١٠) وإن كان لا يرد عليه الفسخ كالمهر (١١) فقيل (ح) يكون لغوا (١٢) قيل (ع) وفي كلام (م) بالله ما يدل على أنه يرد الفسخ على المهر (١٣) ويبقى عقد النكاح

__________

كالاجنبي اه‍بحر (١) إذ لفظ الوالد يعمهما قلت وهو قوي اه‍بحر واختاره المتوكل على الله (٢) بعد نفوذها قرز (٣) فإذا وقع الايجاب والقبول في الهبة ثم قال المتهب للواهب رددت لك هبتك فهذا الرد فسخ لا تلحقه الاجازه ويصح قبوله ولو في غير المجلس ولا يصح الرجوع فيه قبل القبول ويصح في المجهول ويصح تعليقه بالشرط وم بالله يعكس هذه الاحكام ذكر معنى هذا الخلاف في الزوائد وهكذا الكلام في كل عقد يرد عليه الفسخ كالبيع وفائدة الخلاف بين الفسخ والتمليك هو ما تقدم في الاقالة يعني فلا تلحقه الاجازة ويصح قبوله في غير المجلس ولا يصح الرجوع عنه قبل قبوله ويصح في المجهول ويصح تعليقها بالشروط ذكره في ح الفتح اه‍ح لي (٤) وهذا ليس بمراد هنا لكنه أراد حصر لفظ الرد من حيث هو (٥) كأن يقول الغير ابتداء رددت عليك هذا المال اه‍ح أثمار (٦) قبل القبول أو بعده قرز (٧) ويكون اباحة في يد القابض والمختار لا يكون اباحة الا أن يجري عرف بأن لفظ الرد يكون اباحة قرز أو لفظ متقدم قرز (٩) يعني يصح التراضي على فسخ العقد هذا معنى الورود (١٠) وهذا حيث حصل الرد بعد القبول في البيع ونحوه كالهبة وسائر العقود وفي النذر والوصية بعد انقضاء مجلس الايجاب للحاضر أو مجلس بلوغ الخبر بالنذر والوصية فيكون الرد فسخا مع القبول له أو قبض المردود ولا يصح الرجوع كما تقدم في الاقالة اه‍عامر قرز (١١) صوابه كالنكاح قرز واما المهر فيرد عليه قرز (١٢) إذ لا يرد على عقد النكاح فكذا عوضه اه‍ح (١٣) وهل تستحق عوضه أشار في الزهور إلى أن

__________

[٤٤٤]

فيكون كالبيع قال مولانا (عليلم) وإذا قلنا أنه فسخ من جهة المتهب ولم يقبله الواهب فالظاهر أنه لا يتم (١) الفسخ كفسخ البيع (وتنفذ) الهبة (من جميع المال) إذا وقعت (في) حال (الصحة (٢) وإلا) تكن الهبة في حال الصحة بل كانت (٣) في حال المرض المخوف (٤) (فمن الثلث (٥) قال في الانتصار الامراض (٦) منقسمة إلى مخوف الابتداء والانتهاء وذلك كالحمى (٧) والرعاف والاسهال (٨) المطبقات وجعل أبو مضر من هذا القسم البرسام (٩) وذوات الجنب (١٠) والطاعون (١١)

__________

ردها له يشبهه التمليك فلا تستحق شيئا بخلاف رده بالرؤية والعيب وفي البحر هبة إن تعورف بها والا لم يصح الرد وقيل يرجع إلى قيمته فقط وهو أولى قرز وهذا قياس ما ذكروه في رده بالعيب (١) يعني فيبقى على ملك المتهب قرز حتى يقبل أو يقبض أو تقدم السؤال قرز () وانما احتاج هنا إلى أن يقبل أو نحوه لان الفسخ بالتراضي كالبيع بخلاف ماله سبب يفسخ به كالخيارات فلا يعتبر رضاه بل المعتبر علمه فقط والله أعلم اه‍املاء سيدنا حسن قرز () قيل انه إذا جرى عرف أن الفسخ يقع برد كل واحد منهما ما قبض فهو صحيح اه‍مع العرف قرز (٢) أو المرض المخوف ولم يمت منه قرز فرع فلو وهب جميع ماله من رجل ثم من ثان ثم من ثالث كان للاول قرز على قول الاحكام حيث لا يصح الرجوع قال الامام ي وعلى قول المنتخب يشتركون في الثلث وفي البحر قلت وهو سهو بل يريد أن للاول ثلث الكل وللثاني ثلث الثلثين وللثالث ثلث الباقي اه‍ح بهران بلفظه (٣) مسألة إذا جعل المريض لزوجته شيئا من ماله عن مهرها وميراثها منه وقبلت فان كان قبضا ناجزا لم يصح في الميراث ويفسد في المهر لجهالة حصته وان جعله وصية لبعد موته صح في المهر بحصته لا في الميراث فلا يبطل ميراثها اه‍ن قيل ف والحيلة الجامعة أن يقول صالحتك بهذه عما يجب لك من المهر والميراث وتقول الزوجة قبلت وأجزت وكلما رجعت عن هذه الاجازة فقد أجزت هذا قرز (٤) هذا حيث مات منه () اه‍ن () صوابه فيه فان قتله قاتل أو تردى من شاهق أو غرق فينظر فيه الاقرب أنه من الثلث اه‍مفتي قرز وفي بعض الحواشي قلت الظاهر أنه مات فجأة وانه ليس منه

(فصل) الامراض المخوفة منها القولنج () وذات الجنب وابتداء الفالج والحمى المطبقة وهو المسبع وخروج الطعام غير مستحيل والرعاف الدائم والاسهال المتواتر والزجير المتواصل وطلق الحامل وبعد الوضع حتى تخرج المشيمة وظهور الطاعون في البلد سواء وقع في الشخص أم لم يقع اه‍من التحفة للعامري () وهو انتفاخ البطن مع عدم الخارج (٥) ويشاركها ما هو فيه قرز (٦) يعني ما فعله في القسم الاول فمن الثلث وفي الثاني كالصحيح وفي ابتداء الثالث من الثلث وفي انتهائه من الرأس والعكس في الرابع اه‍ان قرز (٧) المسبع وهو الوهسة قرز (٨) وجع البطن والسدم (٩) قال في البحر وهو بخار يصعد من الحمى إلى الرأس يكون بسببه هذيان المحموم اه‍بحر وفي ح الاز في الجنائز هو نوع من الجنون قرز (١٠) وجع تحت الاضلاع ناخس مع سعال وحمى (١١) حيث كان فيه لا في البلد قال في روضة النواوي إذا وقع الطاعون في البلد وفشا الوباء فهل يكون مخوفا في حق من لم يصبه فيه وجهان أصحهما مخوف () وفي ح لي الا من كان في بلد ولم يكن قد أصابه فصحيح

__________

[٤٤٥]

وإلى عكسه كالرمد ووجع الضرس والصداع (١) أو إلى مخوف دون الانتهاء كالفالج (٢) وإلى عكسه وهو السل (٣) وأوجاع الرئة (٤) والكبد (٥) وقال أبو مضر الفالج (٦) مأمون كالرمد ووجع الضرس قال مولانا (عليلم) وهذا ضعيف والصحيح أن الفالج يخالفهما وقال أبو مضر أن السل والرعاف وعلل البطن مخوف في أوله فإذا تطاول كان مأمونا قال مولانا (عليلم) وهذا ضعيف جدا (ويلغو شرط (٧)) ذكر في عقد الهبة (ليس بمال ولا غرض (٨) فلو شرط فيها شرطا فاسدا وهو ما لا يكون مالا ولا غرضا صحت الهبة (٩) وبطل الشرط (وإن خالف موجبها) وذلك نحو أن يشرط أن لا يبيعها المتهب أو أن لا يهبها (١٠) أو أن لا يطأها فإن هذا الشرط يلغو ولا تفسد الهبة وإن خالف موجبها (١١) وقد ذكر أبو مضر من ذلك صورة وهو إذا وهب منه أرضا على أن تعود إلى الواهب بعد موت المتهب فإنها تصح الهبة (١٢) ويبطل الشرط قيل (ف) ويأتي مثل هذا لو وهب (١٣) منه شيئا شهرا فإنها تأبد ويبطل التوقيت (١٤) (و) إذا باع الواهب أو وهب الشئ الموهوب من غير المتهب (١٥) كان (البيع (١٦) ونحوه (١٧) ولو بعد التسليم) إلى المتهب (رجوع) عن الهبة (وعقد)

__________

اه‍ح لي من كتاب الوصايا () قال في المقنع ومن كان في سفينة حال اضطراب البحر (١) ولو مات منه فانه يكون من رأس المال (٢) والفالج () علة تصيب الانسان وقد يتولد منها بطلان أحد الشقين ويتولد منه الهزة في الاعضاء وغير ذلك () قيل هو من علة البلغم (٣) وهو الضعف مع السعال أو مرض ومن هذا النوع السدم والتملي وهو انتفاخ البطن فانه سليم في أوله فإذا تطاول كان مخوفا اه‍ح بحر قرز (٤) يتولد منه السعال فان كثر أفسدها (٥) ووجع الكبد يتولد منه صفرة العينين والوجنتين فإذا كثر أفسدها اه‍ن (٦) لانه أول ما يثور على الانسان يستمسك لسانه فتسقط قوته فتطفي الحرارة الاصلية فإذا استقر وانطلق لسانه صار فالجا ولم يكن مخوفا اه‍بحر (٧) المراد عقد وأما الشرط فيفسدها اه‍مفتي (٨) كتحريك الاصبع (٩) حيث لا تكون بيعا قرز (١٠) والعكس (١١) لان موجب الهبة أن تصح من المتهب جميع التصرفات (١٢) لانه أتى به عقدا (١٣) أو نذر أو تصدق أو أوصى مؤقتا قرز (١٤) ولا يقال هذا غرض لانه ليس بعوض عن الهبة وانما هو بمنزلة الاستثناء من الهبة وليس بما ولا غرض وانما هو توقيت للهبة فيما ليس بمال ولا غرض ذكره مولانا عليلم اه‍نجري قوي في الاعيان قرز لا في المنافع فتوقيت قرز ولفظ البيان ويصح التأييد في هبة المنافع كما في الاجارة ولعلها تكون اباحة اه‍بلفظه (١٥) أو منه (١٦) مسألة إذا وهب رجل أرضا لغيره ثم بيعت أرض بجنبها فانشفع فيها الواهب كانت شفعته بها رجوعا في هبتها ولا تصح شفعته على الاصح لان الرجوع في الهبة ملك جديد من حينه اه‍ن لان البيع وقع والسبب في ملك الموهوب له (١٧) وكذا لو وطئ الامة أو قبلها فانه يكون رجوعا اه‍ن عالما لا غلطا () فلا يكون رجوعا قرز فيجب المهر وتلزم قيمة الولد إن علقت لانه لا حق له

__________

[٤٤٦]

للبيع أو للهبة الاخرى قال (عليلم) هكذا ذكر أصحابنا بالمعنى وفيه نظر (١) لانه عند أن لفظ بالبيع كانت الهبة في ملك الموهوب له فيكون رجوعا صحيحا ولكن لا يكون بيعا وقد تقدم نظيره في الاجارات (٢) واعلم أنه إنما يصح البيع عند أصحابنا إذا كانت الهبة مما يصح الرجوع فيها فإن كان الرجوع لا يصح لم ينفذ البيع بلا خلاف بين السادة واختلف أصحابنا (٣) هل يحتاج في نفوذ البيع هنا إلى حكم حاكم أم لا فقال (م) بالله ظاهر كلام الهادي أنه لا يحتاج ومثله عن الناصر و (ش) وقال أبو (ط) وأبو (ح) واختاره (م) بالله أنه يحتاج إلى الحكم وهذا الخلاف إنما هو مع المشاجرة (٤) وأما مع المراضاة فلا يحتاج إلى حكم حاكم إتفاقا بين السيدين (٥) قيل (ح) وغيره من المذاكرين والصحيح تخريج أبي (ط) أنه يحتاج إلى حكم حاكم لان المسألة خلافية (٦) قال أبو مضر وهذا إذا اختلف مذهب الواهب والموهوب له أما إذا اتفق مذهبهما (٧) فإن الرجوع يصح ولا يحتاج إلى حكم حاكم إتفاقا (٨)

(فصل) في أحكام الصدقة (والصدقة) في الحكم (كالهبة إلا في) ثلاثة أحكام (٩) الاول (نيابة (١٠)

__________

(١) لا نظر (٢) في قوله وإذا عقد لاثنين الخ قرز قال المؤلف رحمه الله انه لا يقاس هذا على ما تقدم لان الفسخ هنا موقوف على اختيار الواهب وهناك على اختيار المستأجر فوقع الفسخ هنا بابتداء العقد الثاني فنفذ بخلاف ما تقدم فلم يقع الفسخ بعقد المؤجر بل باجازة المستأجر وهي متأخرة على العقد فلم يصح القياس مع الفرق اه‍وابل (٣) وهذا الخلاف إذا كان قبل القبض لا بعده فلا بد من التراضي أو الحكم وفاقا اه‍كب وقيل الخلاف فيه كالخلاف في الصغيرة إذا بلغت وفسخت قرز (٤) ولو اتفق المذهب قرز (٥) ظاهره ولو اختلف المذهب اه‍ح لي (٦) لان أحد قولي ن وأحد قولي ش لا يصح الرجوع في الهبة اه‍ان (٧) في صحة الرجوع وان ليس للموافق المرافعة إلى المخالف قرز (٨) مع المراضاة قرز (٩) والرابع انه يكفي ما يتمول جنسه وان لم يكن له قيمة في القيميات ويتسامح بمثله في المثليات كما أشار إليه صلى الله عليه وآله ردوا السائل ولو بشق تمرة أو كما قال (١٠) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم أو تصدقت فأمضيت والامضاء الاقباض ولاجماع المسلمين على دفع صدقة المتطوع إلى المتصدق عليه من غير قبول فدل على أن القبض يغني عن القبول اه‍ان وإذا كان المتصدق عليه غائبا وقبله فضولي وقبض آخر فايهما أجاز صح لكن حيث أجاز القبض ثبت له التصرف في الحال () لا إن أجاز القبول فان كان القابض والقابل واحدا فالحكم للمتقدم منهما لانه الذي حصل به الانعقاد فان رد انفسخ العقد وان أجازهما نفذ وصح التصرف في الحال وكذا إن أجاز الاول فقط وكان هو القبض وان كان الاول القبول () نفذه التصرف في الحال والوجه ظاهر اه‍معيار قرز () ينظر في التصرف قبل القبض لان الصدقة كالهبة اه‍قد لحقت الاجازة الصدقة والقبض فلا اعتراض في المجلس قبل الاعراض لان القبض كالقبول وله الرجوع قبل القبض وينوب القبول مقام القبض قرز () وفي بعض

__________

[٤٤٧]

القبض (١) عن القبول (٢) فإذا قال القائل تصدقت عليك بكذا فقبضه ملكه وإن لم يقل قبلته (٣) بخلاف ما لو قال وهبت لك كذا فإنه لا يملك بمجرد القبض بل لا بد من القبول باللفظ (و) الحكم الثاني (عدم اقتضاء الثواب) ممن تصدق عليه وهو العوض فلو ادعى المتصدق أنه أراد العوض لم يكن القول قوله بخلاف الهبة (٤) فإنها تقتضي الثواب عند أبي (ط) قال وهو الاظهر من مذهب أصحابنا قال في الشرح وهو قول (ك) (٥) وقال (م) بالله وأبو (ح) (٦) قال في شرح الابانة وهو قول عامة أهل البيت (عليلم) أنها لا تقتضي الثواب كالصدقة قال في الانتصار خلاف السيدين إذا وهب لمن فوقه (٧) لا لمن دونه أو لنظيره فلا خلاف أنها لا تقضتي الثواب قيل (ع) والخلاف بين السيدين إذا لم يحصل ظن أنه أراد العوض أو أنه لم يرده أما إذا حصل ظن عمل عليه وفاقا قال والخلاف إنما هو في لزوم العوض فيما بينه وبين الله تعالى لا في أنه يصح من الواهب أن يدعي (٨) وقيل (ل) إذا ادعى أنه أراد العوض قبل عند أبي (ط) (٩) لا عند (م) بالله واختلف (أ ص ش) في قدر الاثابة على ثلاثة أقوال الاول حتى يرضى (١٠)

__________

الحواشي عن الامام المهدي بأن القبض يقوم مقام القبول ولو في غير المجلس اه‍كب وفيه نظر لانه عوضه فيكون في محله وهو المجلس اه‍كب قرز (١) قبل التخلية لا تكون قبضا الا بعد القبول (٢) فلو جمع بين لفظ الهبة والصدقة هل يعتبر بالصدقة فيكفي القبض أم بالهبة فلا بد من القبول أم يقال يعتبر باللفظ المتأخر فيجعل الحكم له سل اه‍ح لي قيل انما تقدم من اللفظ فالحكم له وعن الامام عز الدين انه لا يلغى منه شيء ويجعل لكل حكمه ولا مناقضة واستحسن هذا سيدنا زيد رحمه الله ويغني الاقباض عن الايجاب مع تقدم السؤال قرز ولفظ ح لي فلو قال تصدق علي بكذا فأعطاه كفي ذلك بخلاف الهبة قرز (٣) وكذا الزكاة قرز (٤) سيأتي في الدعاوي خلافه في قوله الا بعد التصادق على عقد يصح بغير عوض قد حمل على ما سيأتي أنه مع التلف وحيث المنكر المتهب وعن الامام شرف الدين أنه في الدعاوي يدعي السقوط وهنا يدعي الرجوع فعلى هذا لا بد من البينة في استحقاق العوض كما يأتي اه‍مفتي (٥) وهذا أيضا حيث أقر بالهبة وادعى العوض فيكون القول قوله باطنا فان لم يقر بها بل قال أعطيتك أريد العوض فالقول قوله مع يمينه لان الاصل في الاعيان العوض اه‍ن (٦) وان كان خلاف صريح مفهوم الاز هنا لكنه صريحة في الدعاوي والمذهب ما هناك اه‍ع ح قرز (٧) في المال أو السلطان لا في العلم أو من قرابة الرسول صلى الله عليه وآله (٨) بل تصح الدعوى وعليه البينة اه‍ن من الدعاوي قرز (٩) سيأتي لابي ط في آخر الفصل أنه لا يصح الدعوى على ما في الضمير فينظر وقيل انه مبني فيما يأتي على أنه قد تلف وهنا مع البقاء فلا مناقضة اه‍كب قرز كلام البيان الذي هنا في الهبة وقد نقل على قوله وارادته في التالف (١٠) لحديث الاعرابي الثقفي قال في الانتصار أهدى إلى النبي صلى الله عليه وآله ناقته فأثابه ثلاثا فلم يرض وأعطاه ثلاثا أخر فلم يرض وأعطاه ثلاثا فصارت تسعا فرضي اه‍زهور

__________

[٤٤٨]

الثاني أن الاثابة بقدر القيمة (١) وقواه الفقيه (ل) (٢) الثالث على قدر العرف (٣) وقواه الفقيه (ى) (٤) (و) الحكم الثالث (امتناع الرجوع فيها (٥) بخلاف الهبة (وتكره (٦) مخالفة التوريث فيهما (٧) فإذا وهب أو تصدق على ورثته بشئ فالمندوب فيه أن يجعل ذلك على حسب التوريث (غالبا) يحترز من أن يفضل أحد الورثة لبره أو لكثرة عائلته أو لفضله فإن ذلك غير مكروه (٨) وقال (ش) و (ك) أن المساواة المندوبة (٩) أن يسوي بينهم ولا يتبع التوريث (والجهاز (١٠) الذي يجهز الرجل ابنته (١١) به بحلية أو غيرها (للمجهز (١٢) أي باق (١٣) على ملكه (إلا لعرف (١٤) يقتضي تمليكه إياها (١٥) أن يناوله إياها على وجه الهدية واعلم أن هذه

__________

(١) قياسنا على النكاح الفاسد ونحوه (٢) قوي مع التشاجر قرز (٣) مع عدم المشاجرة قرز (٤) الرابع ما يتمول وان قل اه‍روضة (٥) وذلك لانها متضمنة للقربة والثواب من الله تعالى اه‍ان والرابع لو حلف لا وهب لم يحنث بعد القبول أو القبض قرز وانما امتنع الرجوع في الصدقة لانها متضمنة للقربة والثواب من الله تعالى (٦) تنزيه قرز وذلك لانه يؤدي إلى ايغال صدور الاولاد ولقوله صلى الله عليه وآله ساووا بين أولادكم ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم اعدلوا بين أولادكم والعدل ما فعله الله في الميراث فما خالف فهو تفضيل اه‍ان أجاب مولانا المتوكل على الله فيمن ملك بعض أولاده دون بعض شيأ من ماله ما لفظه الجواب أن النبي صلى الله عليه وآله لم يرض بتفضيل بعض الاولاد على بعض فلا ينفذ فيما خالف مراد الله سبحانه (٧) وفي كل تمليك قرز وكذلك الوقف قرز (٨) إلى قدر الثلث فان زاد كره وظاهر الاز ولو زاد (٩) قلنا لا عدل ولا تسوية أفضل من عدل الله وتسويته في الميراث (١٠) بفتح الجيم للزوجة ونحوها (١١) أو زوجته أو غيرها قرز (١٢) وأما ما يعتاد الناس من إعطاء المرأة صباح ليلة البناء بها فان المرأة تملكه بمجرد القبض من غير ايجاب ولا قبول وان كان عقارا على الصحيح اه‍عن فقهاء ذمار قرز فان لم يعطها شيئا ثبت في ذمته لها على قدر ما جرى به العرف من مثله لمثلها ويجبر عليه إذ قد صيره العرف واجبا شرعا كالمهر قرز اه‍ع سيدنا علي رحمه الله تعالى (١٣) مع بقائه فان كان قد أتلفته فلا شيء لانه إذا لم يقتضي الهبة أو الهدية اقتضى الاباحة على كل حال فلا معنى لايجاب الضمان قال عليلم وهذا مبني على أنه جرى به عرف والا فهو يلزم القيمة ان كان قيميا ومثله ان كان مثليا قرز (١٤) قال الفقيه نجم الدين أما عرفنا في هذا الزمان فهو يختلف بحسب اختلاف الحلية فما صنع على قدر البنت من حجل أو خلخال أو مسكة أو دملج فانه يقتضي التمليك وكذا ما فصل على قدرها من اللباس وما لم يكن على قدرها من قلادة ووسادة ووشاح ونحو ذلك من مرابط الذهب والفضة فان ذلك لا يقتضي التمليك في غالب الاحوال الا للفظ أو قرينة اه‍زهور ولعله حيث جهزت للزواجة وأما لو فعل ذلك وهي في بيت أبيها قبل الزواجة فانها باقية على ملك الاب والظاهر انه انما فعله لمجرد تجملها ولهذا ينقل لغيرها عند عدم صلاحيته لها اه‍ح بحر لابن لقمان (١٥) ولا يصح الرجوع كالصدقة قرز

__________

[٤٤٩]

المسألة على وجوه ثلاثة * الاول أن يكون ثم لفظ أو قرينة حال تدل على التمليك كان ملكا لها اتفاقا فاللفظ أن يقول هذا لك (١) والقرينة أن يأتي من سفر أو تقول هب لي كذا فيسلمه إليها (٢) الثاني أن يكون ثم لفظ أو قرينة تدل على أنه عارية لم يملك اتفاقا فاللفظ أن يقول لها البسي هذا حتى احتاجه والقرينة أن تكون عادته الارتجاع ممن تقدم من بناته (٣) أو تقول أعرني فيسلمه إليها ولا يذكر شيئا * الثالث أن لا يكون ثم لفظ ولا قرينة فهذا فيه الخلاف فعند الهادي و (م) بالله أن الجهاز باق على ملك المجهز (٤) وعند أبي (ط) وأبي مضر قد ملكته قيل (ح) لا خلاف في التحقيق لكن كل بنا على عرفه (٥) (والهدية (٦) فيما ينقل) كالثياب والحيوان وسائر المنقولات (تملك (٧) بالقبض (٨) من المهدى إليه وإن لم يأت صاحبها بلفظ الاهداء وعن (ش) لا يملك إلا بلفظ وعن ابن أبي الفوارس أن الذي يملك بالقبض في الهدايا إنما هو المأكولات فقط (وتعويض) الهدايا التي تهدأ في العرسات وغيرها حيث كان المعلوم إنما أهديت للاعواض (حسب العرف (٩) فيها فإذا كانت العادة جارية

__________

(١) ويقبل ان أراد الهبة أو جرى عرف والا فالظاهر أنه اقرار يحتاج إلى المصادقة وقال في الزيادة ان لم يكن له عادة فعادة بلده (٢) مع لفظ الايجاب من الاب وقال في البرهان ولا يحتاج إلى لفظ ذكره عن الزيادات اه‍ان (٣) مع الشرط في أول مرة وفي الغيث مرتين وكذا لو رجع الاولى والثانية وصادقته عليه أو بين به قرز (٤) ما لم يكن قد أتلف (٥) فان قيل كيف اختلف العرف والسيدان في وقت واحد والجواب من وجوه أحدها ان يكونا في بلدين الثاني أن يكون العرف اختلف بعد وفاة م بالله الثالث أن يكونا في بلد واحد وعرفهما مختلف وترجح لاحدهما غير الذي ترجح للآخر اه‍تعليق ناجي (٦) ولا بد من قرائن كما يهدى في الولائم والقدوم من سفر ونحوها اه‍غيث وإذا أطعم المهدي إليه المهدي هديته بعينها لم تسقط عنه المجازاة لانه قد ملكها بقبضها اه‍ن ويفعل المهدي إليه كفعله قرز ولا يصح الرجوع فيها لانها تقتضي المجازاة خلاف الاستاذ فان اختلفا هل هدية أو هبة فالقول قول المعطي اه‍ن قرز ويقبل قول الصبي المميز فيما جاء به من الهدية انه مأمور بها والامة والعبد فلو قالت أهدى بي سيدي لك فيجوز وطؤها ما لم يضمن كذبها (مسألة) ويجوز أخذ ما بقي من الثمار بعد الجذاذ ومن السنابل بعد الحصاد إذا جرى عرف به ولم يعرف كراهة صاحبه ذكره م بالله اه‍ن (٧) عبارة الاثمار وتملك بالقبض باثبات الواو وهي أولى لان الاراضي لا يصح اهداؤها فان فعل كان اباحة قرز (٨) والتخلية كالقبض مع الرضاء من المهدى إليه قرز (٩) وبلا ايجاب وقبول هذا مذهبنا على ما ذكره أبو مضر قال لاجل العرف والعرف معمول به في كثير من المواضع قيل في كلام الزيادات إشارة إلى أنها انما تملك بالاستهلاك كالاباحة فان لم يعلم المهدى إليه كم الهدية أو الهبة أو كان عالما ولكن نسى وجب الاخذ بغالب الظن ثم يستحل من الزيادة من المهدي لاجل الاحتياط اه‍غيث قرز

__________

[٤٥٠]

مستمرة بأن الولائم والماتم ونحوها يفعل ذلك فيها ليفعل المهدى إليه كما فعله المهدي فإنها تجب المكافأة ويكون ذلك كالقرض فيما يصح القرض فيه ويجب رد المثل وفيما لا يصح القرض فيه نحو ذوات القيم تجب القيمة يوم الدفع (١) ويوم القبض (٢) كالبيع الفاسد سواء وعن الفقيه (ي) (٣) العبرة بالعرف فيقتضي في أيام الشدة أقل من أيام الرخاء قال ولا يجب مع الانتقال (٤) * نعم فلو علم من قصد المهدي أنه لا يريد العوض لم يجب ولهذا لا تجب المكافأة في النثار قيل (ع) وكذا الضيافات في الغالب لا يقصد بها العوض وهكذا يختلف والعبرة بما فهم من القصد قيل (ع) يتضيق القضاء بالطلب أو بموت أيهما إلا أن يعرف رضاء من ورثة المهدي البالغين (٥) أو بأن يجري للمهدي مثل ما جرى للمهدى إليه (٦) (وتحرم (٧) الهدية حيث وقعت (مقابلة لواجب أو محظور (٨) مشروط أو مضمر كما مر (٩) في الاجارة على ذلك التفصيل (١٠)

__________

(١) من المهدي (٢) قيل من المهدي إليه لعل هذا تكرار أو عطف تفسيري (٣) قوي مع التراضي (٤) من جهة إلى جهة لعل ذلك من الاشياء الخفيفة () كالزبد والطعام لا ما يعتاد بين الانساب في الولائم من السمن ونحوه فلعله لا يسقط بالانتقال للعرف () كما يفعله الجيران ونحو ثم (٥) والعبرة بالعرف ولو صغارا قال الفقيه ي ولو طلب المهدي العوض من غير حادثة لم يكن له ذلك اه‍ح حفيظ قلت هذا نظري إذ لو عرف القابض لم يرض به عرفا وللعرف تأثير اه‍مفتي وعامر وقيل ولو من غير سبب قرز ويجب عليه أن يفعل كما يفعل المهدى إليه أولا قرز (٦) قال في التعليق ولو من غير جنسه قرز (٧) فرع وما يعطا أهل الولايات من الارفاد في ولائمهم فان كانت عادتهم المجازاة عليه حلت لهم ولا فهو رشوة ذكره ص بالله (٨) مسألة ما أخذ الشعراء على شعرهم هل يطيب لهم ذلك أم لا الجواب أنهم ان أعطوا لاجل الخوف من أذاهم وهتكهم للعرض لم يطب وان كان لغير ذلك فلا بأس اه‍وابل (٩) في البيع والاجارة وغيرهما من المضمرات فإذا أهدى له ليحكم له أو ليشهد له أو ليفتيه أو ليلعمه واجبا أو ليفعل محظورا أو ليمنعه حرم ذلك منه ومن ذلك الامر بالمعروف والنهي عن المنكر حيث لا يفعله الا بما يهدى إليه وكذا ما جرت به عادة كثير من قضاة زمامنا ومفتيين أو اننا وعمال أهل دولتنا من أنه لا يفعل لك واجبا ولا يمنع عنك منكرا الا بذلك بل ربما كانوا لا يمنعون نفوسهم من ضررك وترك الكلام عليك إلى أولي الامر الا بذلك وان لم يحصل ما هنا لك تسبب في انزال الضرر بك أو التلف أو فعل التلف بك وصار ذلك منتشرا واسعا متوسعا فنسئل الله سبحانه وتعالى أن يوفقنا ويعصمنا عن ذلك ويرد كيد كل كايد في نحره ونفسه وأن يحمينا مما هنالك بحقه عليه وبحق كل ذي حق عليه نعم ثم انه لا يحسن من ذي الولاية من حاكم أو غيره أو يفتح على نفسه ما يقتضي التهمة من قبول الهدية والضيافة فان النفس طموح تحب من أحسن إليها ودفع التهمة واجب اه‍ح فتح بلفظه (١٠) من استوى التقديم والتأخير في المحظور والتفصيل في الواجب وكون ذلك يرد إلى الدافع ومع الاضمار يجب التصدق اه‍ح لي

__________

[٤٥١]

(ولا تصح هبة عين لميت (١) لانه ممن لا يتملك وأما هبة الدين فتصح لان هبة الدين إسقاط (٢) وهو يصح الاسقاط عن الميت (إلا إلى الوصي) فإنه قد تصح هبة العين للميت للضرورة وذلك حيث يحتاج (لكفن (٣) أو دين (٤)) قيل (ع) ويصح أن يقبض الوصي للميت من الزكاة لاجل دينه (٥) أو كفنه (و) إذا اختلف الواهب والمتهب كان (القول للمتهب (٦) في) أمور منها (نفي الفساد) مثال ذلك أن يقول الواهب وهبت منك وأنا غير عاقل وأصله العقل (٧) أو هو الغالب عليه ويقول المتهب بل وأنت عاقل فإن القول قول المتهب لانه منكر للفساد وكذلك لو ادعى أنه وهب وهو صغير (٨) أو مكره (٩) أو نحو ذلك (١٠) من وجوه الفساد هذا هو المذهب وهو قول الهدوية وأحد قولي (م) بالله وقال (م) بالله أخيرا بل القول قول منكر الصحة قوله (غالبا (١١) احتراز من أن يدعي أنه وهب وهو غير عاقل وأصله الجنون (١٢) أو هو الغالب عليه (١٣) فإن القول قوله ها هنا

__________

(١) وكذا سائر التمليكات الا أن يقصد أحياء مكانه أو مشهده قرز (٢) ولا يحتاج إلى قبول الوصي قرز وقيل يقبل له من صلح (٣) لا ليتصدق عنه أو نحو ذلك من القرب فلا يصح وما فعل الميت سببه قبل موته كوضع شبكة للصيد أو نحوها فما وقع بعد موته يملكه ويقضى منه دينه ان كان والا فلورثته اه‍ن من الهبة قرز ونحوه من الاحجار والماء والحفظ والبقعة (٤) لآدمي أو لله تعالى ولا يقال ان هذا تبرع في حق الله وهو لا يصح بل هذا تبرع للميت لا تبرع عنه ويقبل الوصي الهبة غير الدين مضيفا لها إلى الميت والا لم يصح اه‍حثيث فان لم يكن له وصي فمن صلح حيث لا امام ولا حاكم والا كان اليهما ويكون الوارث مقدما حيث وجد قرز (٥) إذا كان مستحقا أو كفنه ولو هاشمي () ولو زكاة نفسه قرز () لانه ينصرف إلى المصلحة لا إلى الميت وأما الدين فلا تحل الزكاة في قضا دين الميت الهاشمي قرز (٦) أو وارثه قرز (٧) بأن بلغ وهو عاقل وقيل المعروف من حاله العقل قرز (٨) مع الاطلاق قرز والحال أنه بالغ اما إذا لم يعلم بلوغه إلى الآن فالاصل الصغر وكذا إذا أضاف إلى وقت وادعا انه صغير فيه بعد بلوغه وينظر في قوله أضاف إلى وقت الخ لانه قد تقدم في آخر البيع في ح التذكرة أن عليه البينة لانه مباشر بخلاف النكاح في الصغيرة لانه عقد لها وليها اه‍قد تقدم في آخر البيع عن الشامي خلاف هذا وهو المذهب قرز (٩) ما لم يكن مظنة للاكراه (١٠) سكران أو مضطر أو الموهوب مجهول (١١) وهل يأتي مثل صورة غالبا في دعوى الواهب الجنون وهو أصله أو الغالب عليه ان القول قوله في سائر العقود ولو أدعى البائع أو المؤجر أو المزوج أو نحوهم مثل ذلك أن القول قولهم أم هذا خاص في الهبة فما وجه الفرق اه‍ح لي قال الشامي الظاهر عدم الفرق (١٢) أي بلغ وهو مجنون وقيل المعروف من حاله الجنون (١٣) يفهم من هذا ولو كان أصله العقل حيث كان الغالب عليه الجنون فالقول قول الواهب وليس كذلك وعبارة النجري يحترز من أن يدعي الجنون وأصله الجنون لانه يفهم من عبارة شرح الازهار المناقضة في صورة غالبا وفي ما قبلها ولم يوجد

__________

[٤٥٢]

وفاقا (١) وإن كان مدعيا للفساد لان الظاهر معه فإن كان حاله يختلف (٢) ولم يكن ثم غالب بل استويا فقيل (ع) الاصل عدم الملك (٣) قيل (ف) وهو يقال أن العقد إذا احتمل وجهين حمل على ما يصح (٤) وإن التبس الغالب قيل (ع) (٥) يحتمل أن يحمل على الصحة فإن كان الغالب العقل أو هو أصله فهذا محل الخلاف المتقدم بين الهدوية و (م) بالله وإن لم يعلم أصله فعلى أحد قولي (م) بالله الاصل عدم الهبة وأما على قوله الثاني والهدوية ففيه تردد واختلاف (٦) بين المذاكرين فقيل (ي س) يحكم بصحة الهبة لان الصحة هي الاصل والظاهر العقل وقيل (ح) يحكم بفسادها لانه يرجع إلى الاصل وهو أن لا هبة (و) لو ادعى الواهب انه شرط العوض (٧) في هبته أو انه اضمره وانكر المتهب ذلك كان القول قول المتهب في نفي (شرط العوض (٨) و) نفي (إرادته) وإنما يقبل قول المتهب في نفي إرادة العوض (في) الموهوب (التالف (٩) في يده فأما إذا كانت العين باقية فالقول قول الواهب لان له الرجوع وهذا بناء على صحة الدعوى على ما في الضمير (١٠) وهو ظاهر قول الهادي و (ش) وعند أبي (ط) (١١) و (ض) زيد لا يصح * نعم وتكون

__________

لفظ أو هو الغالب في نسخ الغيث (١) والمختار في صورة غالبا ان القول قول المتهب في جميع الاطراف ما لم يكن أصله الجنون أو هو الغالب اه‍مفتي قرز (٢) ولم يعلم أصله (٣) فالقول للواهب قرز (٤) فالقول للمتهب قرز (٥) ينظر ما الفرق بين قولي الفقيه ع لعله يقال له احتمالان وقيل في الاولى علم الاستواء وهنا لم يعلم (٦) في الرجوع اه‍ع (٧) يعني عقدا (٨) سواء كان تالفا أم باقيا وقوله في التالف عائد إلى الارادة فقط فيقبل قول الواهب في ارادة العوض في الباقي سواء قد حصل فيه أحد الموانع أم لا وسواء وهب لذي رحم أم لغيره وانما لم يقبل قوله مع التلف لانه يدعي تضمينه بخلاف ما إذا كان باقيا فهو عين ملكه (٩) حسا أو حكما وقيل حسا قرز التقييد في التلف راجع إلى الارادة وأما في نفي شرط العوض فالوجه كون الاصل عدمه ولا فرق بين البقاء والتلف لانه إذا أقر بالهبة وأدعى العوض فقد أقر ببطلان الرجوع فان بين بالعوض والا فلا شيء له لكن المتهب أيضا مقر بصحة الرجوع فماذا يكون فيلزم أن يكون قيدا فيهما فينظر ولو قيل يصح مع شرط العوض وان كان مقرا بعدم صحة الرجوع ويكون كفسخ المبيع لتعذر الثمن ومؤاخذة للمتهب باقراره لم يكن بعيدا فينظر ولو قيل دعواه العوض في عقد الهبة اقرار بعدم صحة الرجوع ولم يصح اقراره لعدم مصادقة المتهب فيرجع والله أعلم اه‍ع سيدنا حسن رحمه الله (١٠) ولا بد أن يكون العوض معلوما (١١) فان قيل قد تقدم ان الهبة تقتضي الثواب عند أبي ط يكون القول قول المتهب في التالف قال في الغيث قد أجيب بجوابين أحدهما لا تقتضيه الا فيما بينه وبين الله تعالى والثاني أنها تقتضي الثواب ان كان باقيا أو امتنع فيه الرجوع لان ما يدعيه من مال نفسه لا إذا كان تالفا فلا يقتضي الثواب لان ما يدعيه حينئذ من مال المتهب فعليه البينة في التضمين (مسألة) إذا ادعى الواهب انه أراد العوض فعليه البينة والا حلف المتهب ما يعلم بذلك منه

__________

[٤٥٣]

يمين المتهب على القطع (١) حيث انكر شرط العوض وعلى العلم حيث انكر ارادة العوض وبينة (٢) الواهب في الطرف الاول على النطق (٣) وفي الطرف الثاني على إقرار الخصم (٤) (و) إذا اختلف الواهب والمتهب في فوائد العين الموهوبة فزعم الواهب أن الفوائد كانت حاصلة من قبل عقد الهبة ليأخذها والمتهب أنكر ذلك ويزعم أن الفوائد حصلت من بعد فالقول قول المتهب (في أن) تلك (الفوائد) حصلت (من بعدها) مثاله أن يهب أرضا وأراد الرجوع فيها وقال وهبتها وهذا الزرع فيها فأنكر المتهب ذلك فقال لم يكن فيها زرع وإنما حدث في ملكي فالقول قول المتهب لان اليد يده على الارض والزرع (إلا لقرينة) تقتضي أن الفوائد من قبل بأن ينظر في الزرع فإن كان لا يتأتى مثله في تلك المدة التي مضت من يوم الهبة كان القول قول الواهب (٥) لكن لا رجوع له لاجل الزيادة (٦) وإن كان يتأتى في مثل هذه المدة ولا يمكن أن يكون قبلها فإنه يكون للمتهب (٧) وإن كان يحتمل الامرين كان للمتهب (٨) أيضا إما لانه من بذره وإما لاجل الزيادة فإن أقام (٩) البينة أنه له ولم يزد (١٠) ثبت له الرجوع ويرجع عليه المتهب بالسقي (١١) ونحوه (١٢) عند الهادي (عليلم) خلافا للم بالله

__________

ان ادعى انه أضمره وان ادعى أنه شرطه عند الهبة أو قبلها حلف على القطع اه‍هذا في ظاهر الحكم وان كان العوض عنها يجب في الباطن وهذا حيث أقر بالهبة ويدعي العوض وان لم يقربها بل قال أعطيتك أريد العوض فالقول قوله مع يمينه لان الظاهر في الاعيان العوض اه‍ن بلفظه باختصار وهو اطلاق ما في الدعاوي لان في المسألة اضطرابا قال سيدنا حسن رحمه الله قال سيدنا زيد والاحسن ما في البيان (١) حيث هو القابل لا حيث أجاز أو وكل قرز (٢) أي الطريق (٣) حال العقد أو قبله (٤) وهو المتهب (٥) والمسألة محمولة على أنه أدخله في الهبة والا فهو له كما في البيع ويبقى للصلاح بلا أجرة أو كان البذر مما يتسامح به فيدخل لانه فائدة أصلية حيث نبت بنفسه لكن ينظر ما فائدة القول قوله ولعل الفائدة لزوم أجرة بقاءه إلى الحصاد قرز ولابينة ولا يمين لي (٦) في الزرع لا في الارض فله الرجوع فيها بخلاف الزيادة في الشجر فيمنع الرجوع في الارض ذكره في الكافي خلاف الفقيه ل اه‍من بيان حثيث وبخطه هذا هو الصحيح وفي تسمية الزرع من الفوائد تسامح لانه ان كان موجودا حال العقد للهبة لم يدخل فان أدخل فهو من جملة الموهوب وان كان من عند المتهب فهو حدث في ملكه وليس بفائدة قرز (٧) من غير بينة ولا يمين قرز ويبقى للصلاح بلا أجره (٨) ويبقى للصلاح بلا أجرة قرز (٩) الواهب (١٠) لا يحتاج إليه فان زاد بقاء إلى الحصاد بالاجرة ذكره النجري لانه لاغرر من الواهب بخلاف ماذا كان البذر من المتهب والزرع حدث بعد الهبة فانه يبقى بلا أجرة لانه غره قرز يعني ولم يكن قد زاد لا أن مراده أن الشهود يشهدون بذلك فلا يجب لان المتهب إذا ادعى حدوث ما يمنع الرجوع فعليه البينة قرز اه‍من حاشية في الزهور (١١) لانه للنماء (١٢) عمارة

__________

[٤٥٤]

كالشفيع (١) (و) منها أن القول قوله في (أنه قبل) في المجلس فإذا أنكر الواهب القبول فإن القول قول المتهب (إلا أن يقول (٢) الشهود بها) أي الحاضرون عند عقدها (ما سمعنا (٣) المتهب قبل فإنه لا يقبل قوله حينئذ (أو) يقول (الواهب وهبت) منك (فلم يقبل وأصلا كلامه (٤)) أي ويكون قوله فلم يقبل متصلا بقوله وهبت منك ويقول المتهب بل قبلت فإن القول هنا قول الواهب (عند م (٥) بالله وقواه الفقيهان (ل ح) وقال أبو مضر القول قول المتهب (٦) وقواه الفقيه (ي) قوله وأصلا كلامه يعني فلو فصل كلامه كان القول قول المتهب (٧)

(فصل) في العمرى والرقبى والسكنى * اعلم أن العمرى مشتقة من العمر لما كانت العطية عمر المعطي أو المعطا والرقبى من الترقب لان كل واحد يترقب موت صاحبه أو من الرقبة لانه يجعل الرقبة له (واعلم) أن العمرى والرقبى داخلتان في العارية والهبة فما دل عليهما دل عليهما ويدل عليهما خصوصا قوله صلى الله عليه وآله لا تعمروا (٨) ولا ترقبوا فمن اعمر أو أرقب كانت له ولعقبه بعده (٩) ولا خلاف في جواز العمرى بين جمهور الفقهاء وعن بعض المتقدمين (١٠) أنها لا تجوز وأما الرقبى فجائزة عندنا و (ش) وقال أبو (ح) ومحمد (١١)

__________

الارض بالحرث ونحوه (١) ولا يقال قد تقدم وليس على الراجع ما أنفقه المتهب لان هذه النفقة أو الغرامة للنماء كما تقدم في الهامش المختار كلام م بالله لانه أنفق على ملكه وقد تقدم كما ان المشتري يرجع على الشفيع بما غرم على المبيع مما لا رسم له عند الهادي لا عند م بالله (٢) جعل أصحابنا الشهود كالعدالة في العشرة فيكفي عدل واحد لانه خبر لا شهادة قرز قيل ولو امرأة قرز حيث هي عدلة أو واحد () وان لم يأت بلفظ الشهادة لانها قرينة لا شهادة لانها على نفي هي () ولو فاسق (٣) مطلقا سواء كان قول الواهب جوابا أو ابتداء وهل يأتي مثل هذا في بعت منك أو أجرت أو زوجت ونحوها فلم يقبل فيكون على الخلاف أم يختص بالهبة اه‍ح لي قد ذكروا ان البيع كالهبة قرز (٤) أو منفصل لعذر لانه أقر بالهبة والظاهر القبول وقوله من بعد دعوى لم يقبل فيحتاج إلى البينة كما تقدم في الشفعة (٥) قيل ان الخلاف إذا كان قول الواهب بعد دعوى الهبة فأما حيث أقر الواهب ثم ادعى عدم القبول فالبينة عليه اتفاقا اه‍ن (٦) قد تقدم لابي مضر في آخر الشفعة أنه يقبل مع الوصول فينظر في الفرق لعل الفرق أن لفظ الهبة عبارة عن الايجاب والقبول ولا تسمى هبة الا ما حصل فيه الامران فقوله لم يقبل رجوع عن الاقرار بالهبة بخلاف ما تقدم فان قوله أشتريتهما ليس اقرار بالصفقة حتى يكون قوله صفقتين رجوعا عن ذلك اه‍من املاء مولانا شرف الدين الحسين بن القاسم (٧) وفاقا (٨) نهي إرشاد (٩) هذا في المطلقة (١٠) هم قوم من الفقهاء لما رواه في قوله صلى الله عليه وآله لا تعمروا الخ قلنا أراد عمرة الجاهلية حيث يسترجعونها بعد موت المعمر لقوله في آخر الخبر وهي له ولورثته اه‍بحر (١١) وكذا عن ك فانه قال ما أدرى ما الرقبي قال عليلم ولعل ك

__________

[٤٥٥]

لا تجوز (و) اعلم أن (العمرى والرقبى) تقعان (١) على وجهين الاول إيقاعهما (مؤبدة ومطلقة (٢) وهما في هذا الوجه (هبة تتبعها أحكامها (٣) فإذا قال الرجل للرجل أعمرتك داري هذه أو ضيعتي أن جاريتي أن نخلتي أو دابتي أو أرقبتك ذلك أبدا أو مطلقا (٤) من غير تأبيد ولا تقييد كان ذلك هبة تتبعها أحكام الهبة فتفتقر إلى القبول في المجلس ويجوز الرجوع فيها (٥) (و) الوجه الثاني أيقاعهما (مقيدة (٦) نحو أن يقول أعمرتك جاريتي مدة عمرك أو عمري أو سنة أسنتين أو نحو ذلك (عارية (٧) تتبعها أحكام العارية فعلى هذا لا يجوز للمعمر أن يطأها (٨) فإن أنكحها المالك فالمهر له (٩) لا للمعمر لا يقال القياس أنه للمعمر لان له الفوائد الفرعية والمهر من جملتها لانا نقول أن الفوائد الفرعية مباحة له فهو لا يملكها بل يباح له الانتفاع بها فقط لا أخذ العوض (١٠) عليها ولهذا لم يجز للمعمر أن يطأ الجارية المعمرة أعمارا مقيدا لان الفروج لا تحل بالاباحة فإذا كانت العمرى أو الرقبى

__________

لم يبلغه ما ورد في الرقبي قال عليه السلام ولله در من اعترف بالتقصير من العلماء لان الاقدام على الشئ من غير بصيرة جهل نعوذ بالله منه اه‍ان (١) بالتاء الفوقانية بنقطتين من أعلا (٢) وإذا اختلف المعمر والمعمر في التقييد والتأبيد فالقول لمدعي التأبيد لان التوقيت وجه طارئ فيبين مدعيه وعلى الجملة أن كل عقد يصح مطلقا ومقيدا فعلى مدعي التقييد البينة اه‍غيث ونحو التأبيد أن يقول لك كذا ولورثتك بعدك ونحو ذلك اه‍أثمار قرز ويكره الوطئ في المطلقة مع الشك في الاطلاق (٣) إذا صدرت ممن يعرف وضعها اه‍ح لى وقيل لا يشترط أن يكون الناطق عالما أن ذلك موضوعا لذلك لان ذلك صريح اه‍ح بحر (٤) قيل ح وكذا إذا قال أعمرتك هذا الشئ مدة بقائه () وقال السيد ح والفقيه ل بل تكون هذه كالمؤقتة () وقواه في البحر ومثله في شرح الفتح والغيث (٥) حيث تصح (٦) والتقييد بعمر الحيوان المعمر كالمطلقة فتكون هبة قال مولانا عليه السلام وهو قوي إذ التقييد بذلك لا يفيد شيئا اه‍غيث وقيل كالمؤقتة اه‍ن ولا يبعد فهمه من الازهار (٧) وتخالف العارية في مسئلتين أحدهما أنه لا يحد مع الجهل والثانية تناول الفوائد الاصلية والفرعية الا الولد اه‍دوارى قرز فتخالف العارية بحكم آخر وهو أنه يجوز له أن يعمر أو يرقب أو يعير بخلاف العارية اه‍ن وظاهر الاز خلافه وصرح في ح الاثمار أنه لا يعير كما في الاز (٨) وإذا كانت مؤقتة فروى الفقيه ف عن مهذب ش أن الزكاة تجب على المعمر والمرقب وهو محتمل النظر فيكون وجوبها على المالك اه‍كب (٩) وأرش الجناية له قرز (١٠) وكذا إذا غصبها غاصب ووطئت عنده أو استعملها الغير فما لزم فهو للمعمر والمرقب لا للمعمر والمرقب واختار المؤلف أنه إذا وطئها وجب عليه تسليم المهر لمالك الامة وان وطئها غيره سلم المهر له أي للمعمر وفاء بالغرضين ذكر معناه في شرح الفتح وقيل ان المهر للمالك مطلقا لانه عوض ما لا تتناوله الاباحة

__________

[٤٥٦]

مقيدة كانت عارية (تناول إباحة (١) الفوائد (الاصلية (٢) مع الفرعية (٣) فيجوز للمعمر أن ينتفع (٤) بالصوف واللبن والثمر (إلا الولد (٥) فإنه مستثنى من الفوائد الاصلية (٦) فلا يجوز للمعمر استهلاكه (٧) (إلا فوائده) فللمعمر أن ينتفع بفوائده كما ينتفع بفوائد أصله (والسكنى) تقع على وجهين أيضا أحدهما (بشرط البناء) على الساكن وهذه (إجارة فاسدة (٨) فإذا دفع إلى رجل عرصة (٩) وقال ابنها واسكنها بالبناء أو اسكنها بشرط بنائها كانت اجارة فاسدة (و) الوجه الثاني إيقاعها (دونه) أي من دون شرط البناء و (عارية) نحو أن يقول اسكنتك هذه الدار أو اسكنها فإنها تكون عارية وسواء كانت مطلقة أم مؤقتة والسكنى حيث هي إجارة أو اعارة يجب أن (تتبعهما أحكامهما) فيتبع السكنى بشرط البناء أحكام الاجارة الفاسدة ومن دون اشتراطه أحكام العارية أما حكم الاولى فالباني للعرصة لا يخلو إما أن يكون بناءها بنقضها الاول أو بنقض منه (١٠) إن بناها بنقضها (١١)

__________

وهو الوطئ وسواء لزمه أو لزم الغير اه‍سيدنا علي رحمه الله (١) تنبيه وقولنا ان الفوائد مباحة للمعمر وليست ملك له يقتضي أنه لا يصح منه بيع شيء منها ولا المعاوضة عنه بأي وجه ككل مباح له اه‍ح أثمار سيأتي في الوكالة في قوله عكس الوصي والمباح له الخ انه ذكر في الحاشية عليه أنه يجوز التصرف وظاهره بالبيع وغيره فينظر في شرح الاثمار فله البيع وغيره وقد قال في ح لي اتلافا ومعاوضة (٢) إتلافا ومعاوضة قرز (٣) ولعله يريد بالفرعية الاستعمال وذلك كالركوب ونحوه قرز قيل ينظر ما أراد بالفرعية لانه ان أراد المهر فقد قالوا انه لو وطئها مع الجهل لزمه المهر لمالكها وقد ذكر في الحفيظ أن المهر للمعمر فلعله المراد هنا وان أراد الكرى ففيه نظر لانه ليس له أن يكريها وانما أبيح له الانتفاع كالموصى له بالمنافع وان أراد إذا غصبت فالغاصب انما أتلف منافعها على مالكها فيكون الكرى له لكن يكون للمعمر الانتفاع بذلك ولعله المراد هنا اه‍رياض ومثله في شرح الفتح وظاهر كلام البحر هنا أنه لا يجوز الانتفاع بالاجرة وبالمهر قرز ولفظ ح لي في الفوائد الفرعية استعمالا لا معاوضة والاصلية كالصوف والبيض ونحوه اتلافا ومعاوضة قرز (٤) وأما البيض فيجوز استهلاكه وينظر فيه لو صار فراخا قبل خروجه هل يجوز استهلاكه أو هو ولد قيل هو ولد وقرز حيث حضنت بنفسها لا غيرها قرز (٥) ما تناسل فقط اه‍ح فتح (٦) وولد الولد كالعضو منها اه‍كب (٧) فينتفع به وبفوائده ولا يستهلكه اه‍ن (٨) فسادها لاحد أمرين انطواؤها على جهالة المدة الثاني انطواؤها على بناء مجهول اه‍لفظ حشية ووجه الفساد جهالة الآلة وفقد العقد في غير المحقر وجهالة المدة واختلاف صفة البناء أو صحيحة إذا كملت شروطها أو كانت من الحقرات (٩) بفتح العين وسكون الراء اه‍قاموس (١٠) باذن منه أو لعدم الاول ولم ينوها للمالك أو خلطه فالتبس لانه قد ملكه والا فمتعدي (١١) بتحريك

__________

[٤٥٧]

الاول فله اجرة المثل (١) وإذا سكن فعليه أجرة المثل (٢) فيسقط المثل بمثله (٣) ويتراجعان في الزائد وإن بناها بنقض منه (٤) فإن سكن العرصة فعليه أجرة المثل (٥) وإذا طلب صاحب العرصة منه نقض البناء أو منعه من السكنى فإن تراضا هو ومالك العرصة بأخذ البناء عوضا (٦) عن الاجرة جاز (٧) وإلا لزمته من أحد النقدين وهو (٨) في البناء بالخيار (٩) إن شاء طلب قيمته قائما ليس له حق البقاء (١٠) وتركه لرب العرصة وإن شاء رفعه (١١) وأخذ أرش النقصان (١٢) وهو ما بين القيمتين قائما ليس له حق البقاء (١٣) ومنقوضا (١٤) وإن لم يمنعه رب العرصة فله رفع بنائه وعليه الاجرة لما قد سكن ولا خيار له (١٥) وأما إذا مات الباني فقال في البيان يحكم على ورثته (١٦) برفع البناء ولا خيار لهم (١٧) فجعل هذا كالعارية المؤقتة وقد انقضى وقتها بموت الباني وأما حكم الثانية وهي التي بمعنى العارية فحكمها أن لرب العرصة أن يرجع عنها متى شاء فإن كان المستعير قد بنى بإذن أو بغير إذن كان الحكم ما تقدم في العارية

__________

القاف والنون (١) حيث بناها بنفسه واما لو استأجر من يعمر رجع بالغرامة قلت أو أكثره قرز (٢) أو عرصة لا دار (٣) الذي قرر أن عليه أجرة المثل للدار لان البناء لمالك العرصة (٤) لعله حيث كان الفساد الاولى أو لعدمها أو كان بأمر المالك ونواها له أو خلط والتبس لانه قد ملكه والا فهو متبرع ولا أجرة له (٥) عرصة لا دار قرز (٦) ويكون من باب الصلح اه‍وشلي (٧) ويكون صحيحا عند م بالله لان المعاطاة مملكة عنده لا عند الهدوية قرز (٨) أي الباني (٩) ثبوت الخيار حيث نوى لنفسه أو أطلق وأما لو بنا بنية الآمر له فليس له الا أخذ قيمته قائما ليس له حق البقاء وليس له النقض اه‍ذماري وقال مي انه يأخذ قيمة الآلات وأجرة العمل قرز (١٠) وهذا حيث كانت السكنى مطلقة أو مؤقتة قبل انقضاء الوقت فان كانت مؤقتة وقد انقضى الوقت فلا شيء بل يرفعها ولا خيار وكذلك لو شرط عليه قرز (١١) لعله حيث بنى لفساد الاولى أو لعدمها أو كان بأمر المالك والا فلا خيار له وقيل لعله لا فرق بين فساد الآلة وعدمه لانه أمره بالبناء فلا يكون متبرعا لانه قد أذن له به ولم يعين له البناء بها اه‍ع احمد هبل (١٢) وقيمة ما تلف من الآلة بسبب النقض (١٣) الا بموجب (١٤) وهذا إذا كان الراجع هو المعير وأما إذا كان هو المعار فليس له الا نقض بناءه ولا شيء له وهذا مع بقاء المعار (١٥) ولا أرش عليه في العرصة قرز (١٦) هذا يستقيم حيث لم يشترط البناء بالسكنى فأما حيث شرط فهو اجارة فاسدة لا عارية فلا تبطل بموت الباني قرز (١٧) والذي في التذكرة ان لهم من الخيار مثل ما لمؤرثهم (١٨) فحيث تكون مطلقة أو مؤقتة ورجع قبل انقضاء الوقت وقد بناها المستعير فان كانت الآلة من المعير رجع بما غرم مما يعتاد مثله في ذلك البلد وان كانت الآلة من المستعير خير كما مر أما قوله بغير اذن فلم يتقدم في العارية بل في المغارسة ولعله يريد من جهة المفهوم في العارية في قوله للمستعير للغرس والبناء وفي ح يقال نفس الاسكان اذن اه‍ولفظ البيان (مسألة) وإذا قال اسكنتك عرصتي

__________

(كتاب الوقف)

[٤٥٨]

(كتاب الوقف)

قال في الشفاء الوقف في اللغة هو الحبس وفي الشرع حبس مخصوص (١) على وجه مخصوص (٢) بنية القربة (٣) والاصل فيه السنة (٤) والاجماع أما السنة فما روي أنه صلى الله عليه وآله قال لعمر حين قال له إني أصبت (٥) مائة سهم (٦) في خيبر وأنا أريد أن أتقرب بها إلى الله تعالى فقال حبس الاصل (٧) وسبل الثمرة وروي أن أكابر الصحابة (٨) رضي الله عنهم وقفوا قال في الانتصار وقف أمير المؤمنين علي (عليلم) (٩) وفاطمة (١٠) وأبو بكر وعمر وعثمان (١١) و عبد الرحمن بن عوف وطلحة والاجماع ظاهر إلا رواية عن أبي (ح) أنه لا يصح الوقف حتى يحكم به حاكم أو يضيفه (١٢) إلى بعد الموت (١٣)

(فصل) في ذكر شروط صحة الوقف * اعلم أن شروطه على أنواع * منها ما يرجع إلى الواقف * ومنها ما يرجع إلى العين الموقوفة * ومنها ما يرجع إلى مصرفه * ومنها

__________

هذه كان له أن يعمرها ويسكنها وتكون عارية (حاصل الكلام) في الباني إذا بناها بنقض منه فان بنى لنفسه أو أطلق فالبناء له وعليه أجرة العرصة إذا سكن وكذا لو زاد في النقض وكانت الزيادة متميزة وله الخياران في البناء إذا أمره مالك العرصة بالرفع وكذا لو زاد في النقض وخلطه بنقضها الاول فقد استهلك نقض مال العرصة والحكم ما تقدم حيث بنى بنقض منه وان كان بناها بالنقض الذي منه جميعه أو البعض بنية المالك فالبناء لمالك العرصة وعليه قيمة النقض الذي عمر به وأجرة العمل وإذا سكن الباني فعليه أجرة المثل للعرصة والبناء ويتقاصان أو يترادان هذا تحصيل المسألة اه‍عامر ذماري قرز (١) ويزاد من شخص مخصوص في عين مخصوصة ليخرج الرهن والاجارة (٢) ليخرج الحجر اه‍محذوف وفي بعض النسخ لانه لا فائدة تحته (٣) ليخرج سائر التمليكات (٤) ومن الكتاب قوله تعالى ونكتب ما قدموا وآثارهم بهذا احتج الامام الناصر الحسن بن علي وذكر مثله الزمخشري ورواه سيدنا عامر قال في شرح الآيات وآثارهم قيل ما بعدهم من وقف أو تصنيف أو بناء مسجد أو قنطرة (٥) اشتراها لا انه غنمها وفي رواية انه شراها من مالكها بمائة رأس اه‍شرح فتح وذكر في شرح الفتح أنه غنمها وصدره (٦) أي نصيب والمائة السهم هذه الذي حصلت له ممن تحت يده إذ قسم صلى الله عليه وآله غنائم خيبر على ثماني عشر نقيبا تحت كل واحد مائة ولعله صلى الله عليه وآله وسلم لم يسهم الا لثمانية عشر مائة اه‍شرح فتح (٧) واما فعله فلانه صلى الله عليه وآله وقف ما مخيريق اه‍بحر وهو من يهود بني قريضة أسلم وخرج في بعض الغزوات وقال إذا مت في هذه الغزوة فمالي لرسول الله صلى الله عليه وآله فقتل في تلك الغزوة وأخذ رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ماله وتصدق به فهو إلى الآن صدقة يأكل منه من في المدينة اه‍حاشية كواكب (٨) والقرابة (٩) وقف على ماله ببيع ووادي الفرات وغير ذلك (١٠) ووقفت فاطمة على فقراء بني هاشم (١١) بير رومه (١٢) مع الحكم (١٣) أو يجعله مسجدا

__________

[٤٥٩]

ما يرجع إلى لفظ إيجابه وقد فصلها (عليلم) في الازهار على هذا الترتيب فالذي (يشرط في الواقف) شروط خمسة وهي (التكليف (١) والاسلام والاختيار والملك (٢) وإطلاق التصرف) فلا يصح من الصبي (٣) ونحوه ولا من الكافر ولا من المكره (٤) ولا من غير المالك (٥) قال (عليلم) والاقرب أنه يصح التوكيل به كالعتق والطلاق ولا من المحجور عليه (٦) (و) أما الذي يشرط (في الموقوف) فهو (صحة الانتفاع به (٧) مع بقاء عينه (٨) فلو لم يمكن إلا باستهلاكه (٩) لم يصح وقفه كالدراهم (١٠) والدنانير والطعام ونحو ذلك (ولو) كان (مشاعا (١١) و) كان

__________

(١) ويصح من السكران إذا ميز وقصد القربة يعني نية القربة والمختار لا يصح وان لم يكن مميزا (٢) أو ذو الولاية العامة والمذهب خلافه قرز (٣) عن نفسه لا وكيلا (٤) ما لم ينوه قرز (٥) وأما ما جعله الحاكم من بير أو مسجد في الطريق الواسعة أو نحوه فليس هو تجديد وقف بل هو نقل مصلة إلى آخر حيث لا يضر بالمصلحة الاولى اه‍ن يقال انه وقف وهو غير مالك ويصير له حكم المسجد اه‍هبل (٦) فرع وقف المحجور عليه موقوف على اجازة الغرماء كلهم (١) أو الحاكم أو سقوط الدين فان لم يحصل شيء من ذلك بيع لقضاء الدين وكذا وقف المريض المستغرق بالدين موقوف على قضاء الدين (٢) لا على اجازة الغرماء فلا حكم لها لان المانع الدين وهو باق والاجازة لا تسقط وفي المحجور المانع هو الحجر والاجازة ترفعه اه‍ن (١) ولا يقال ان الاجازة لحقت الوقف هنا ولا تلحقه الاجازة لان الوقف هنا وقع من المالك والاجازة وقعت ممن له الحق في الشئ الموقوف فإذا أجاز أسقط حقه وهو الحجر اه‍كب (٢) هذا يستقيم إذا كان الوقف من الورثة أما إذا كان من المريض وأجاز الغرماء فقد رضي الغرماء ببقاء الدين في ذمته اه‍عامر قرز كلام البيان في قراءة البيان فلو رجع المحجور عن الوقف لم يصح الرجوع عنه قبل نفوذه لان نفوذه من جهته كما ذكر اه‍من خط ض حسين بن علي المجاهد (٧) فرع إعلم انه يصح فيما منفعته مرجوة في المستقبل وان لم يكن له نفع في الحال كالحيوان الصغير للحمل عليه والعبد الطفل للخدمة أو ليعلم الناس القرآن وهو ممكن منه عادة وأجرة تعليمه من بيت المال والوقف في هذه ناجز في الحال اه‍معيار قرز ولو في المستقبل قال في روضة النواوي لو وقف ثورا للانزاء جاز ولا يجوز استعماله في الحرث (٨) ويصح وقف الكلاب المعلمة للصيد ونحوها اه‍ح لي على القول بأنها تملك والمذهب خلافه يزاد على وجه يحل ليخرج وقف الجارية للوطئ وآلات الملاهي لانه لا يجوز اه‍زهور (٩) في وقت ليخرج الثوب قال ابن معرف وكذا الصوف ولعل وجهه كونه لا ينتفع به الا بعد غزله وهو استهلاك وهو يأتي مثله في القطن اه‍كب ون قلنا لا نسلم ذلك والقياس صحته لان العين باقية اه‍ع مفتي (١٠) ينظر لو وقف الدراهم والدنانير هل تكون إباحة أم لا سل ذكر المفتي انها اباحة ولعل ذلك مع علمه لا مع جهله فيكون كالغصب في جميع وجوهه اه‍ح لي ويلزم على المذهب صحة وقفها للتجمل والعيار ونحوهما كالاجارة والعارية كما ذكره في مهذب ش وكلما صح الانتفاع به مع بقاء عينه صح وقفه اه‍نجري (١١) هلا قيل إذا وقف حصته يكون كاختلاط الملك بالوقف فيصيران للمصالح أو قيل

__________

[٤٦٠]

(ينقسم (١) أو لا فإنه يصح وقفه عندنا وهو قول (ك) و (ش) و (ف) وأحد قولي (م) وقال محمد بن الحسن واختاره في الانتصار أنه لا يصح وقف المشاع مطلقا سواء احتمل القسمة أم لا وقال (م) بالله في الظاهر من قوليه أنه يصح إن كان لا يحتمل القسمة أو كان الشياع مقارنا نحو أن يقف نصف أرضه أو طارئا نحو أن يقف جميع ماله (٢) في المرض ولا يجيز الورثة أو كان الشياع (٣) متقدما وأجاز شريكه (٤) أو رضي وقال أبو (ط) يصح إذا كانت الارض مستوية الاجزاء (٥) وإن كانت مختلفة (٦) لم يصح (٧) (تنبيه) اعلم انه إذا ثبت صحة الوقف مع الشياع فحكى الفقيه (ح) عن الفقيه (ى) أن للورثة (٨) أن يميزوا الوقف (٩) كما يميزون الزكاة (١٠) لان الجميع حق لله تعالى وكذا عن (م) بالله لانه ذكر فيمن وقف في مرضه كتبا لا يملك غيرها فإنه يصح ثلثها وللورثة أن يميزوا الثلث وينتفعوا بالباقي (١١) وحكى في شرح أبي مضر عن المؤيد بالله أن من وقف ارضا (١٢) على جماعة للاستغلال لا للسكنى لم يكن له أن يقسمها ولا لهم ذلك قال أبو مضر وعند يحيى يجوز ذلك (١٣) كما في وقف المشاع قال وكذلك يجوز على أصل (م) بالله لانه إنما منع

__________

يقاس مثل هنا انه ينقسم على الملك والوقف فيحقق حجتنا أن عمر وقف مائة سهم في خيبر غير مقسومة وحجة محمد أن المشاع غير معين ومن شرط وقف التعيين والاجاز وقف ما في الذمة واختاره الامام ي قلنا ما في الذمة معدوم والمشاع موجود فافترقا وحجة م بالله وص بالله أنه يؤدي إلى أحد باطلين اما منع الشريك من القسمة أو إلى ثبوت القسمة وهي بيع فيصير الوقف ملكا وعكسه قلنا لا نسلم ان للقسمة جميع أحكام البيع وأما ما لا ينقسم فالمانع مفقود فلهذا جاز وقفه قلنا وما ينقسم يجوز وقفه لما مر اه‍ان (١) وليس بشرط كما يوهمه المختصر بل اشارة إلى الخلاف (٢) ولا تمتنع القسمة في هاتين الصورتين قرز (٣) فلا يصح من الشريك طلب القسمة لانه قد أبطل حقه من القسمة حيث أجاز أو رضى فيبقى نصيبه شائعا لان ملكه باق (٤) وتمتنع القسمة الا في المنافع فقط اه‍ن على قول م بالله وأما على قول الهادي وهو المذهب فتصح القسمة مطلقا اه‍ان ولا يقال أن الوقف لا تلحقه الاجازة لان الواقف المالك وقف ملكه وانما الاجازة فيها إبطال لحق الشريك في القسمة اه‍زهور (٥) لان قسمتها افراز (٦) لان قسمتها بيع اه‍ام (٧) لا فرق قرز (٨) ويكون موقوفا على اجازة المتولي لا يكون موقوفا على اجازة المتولي بل قد نفذ لان لهم التميز (٩) ويكون موقوفا على اجازة من له الولاية (١٠) من الوقف أن يقال زكاة الملك (١١) بناء على ان الثلثين ملك كما سيأتي وأما عندنا فوقف كما سيأتي (١٢) يعني دارا (١٣) مسألة وتصح قسمة الوقف معايشة بين أهل المصرف وتكون بمعنى الاجازة ولا يشترط استواء المنافع وهل هي لازمة أم لكل واحد من المتعايشين نقضها قولان للمذاكرين رجح الفقيه ع في تعليقه على اللمع أنها ليست لازمة ورجح السيد الهادي بن يحيى أنها لازمة قال في الحفيظ لا تصح قسمة الوقف الا معايشة إلى آخر المتعايشين ولكل واحد منهما الرجوع بما غرم

__________

[٤٦١]

من وقف المشاع لانه يؤدي إلى أن يصير الملك وقفا (١) وعكسه وهذا ليس بحاصل ها هنا (أو) قال الواقف وقفت (جميع مالي (٢) وفيه ما يصح) وقفه (وما لا) يصح وقفه لم يمنع ذلك من صحة وقف ما يصح وقفه فالذي لا يصح وقفه (كام الولد (٣) فإنه لا يصح وقفها (و) كذلك (ما منافعه) مستحقة (للغير (٤) أي لغير مالك الرقبة بوصية (٥) مؤبدة أو نحوها (و) كذلك (ما في ذمة الغير) من حيوان أو غيره من مهر أو نذر أو نحوهما (٦) فإنه لا يصح وقفه (و) من أحكام الموقوف أنه (لا يصح تعليق تعيينه (٧) في الذمة (٨) فلو قال وقفت أحد هذين الشيئين ولم ينو أحدهما بعينه لم يصح الوقف ذكره الاستاذ ومثله عن الشافعي والامام (ى) وذكر (م) بالله أنه يصح تعليق الوقف في الذمة (و) من أحكامه أيضا أنه (لا تلحقه (٩) الاجازة) فلو وقف فضولي مال غيره وأجاز ذلك الغير لم يصح ذلك الوقف (كالطلاق (١٠) فإنه لو طلق فضولي امرأة غيره وأجاز لم تطلق (وإذا) عين العين الموقوفة ثم (التبس ما قد عين في النية (١١)

__________

على الآخر ولو فيما لا رسم له ظاهر وقال الامام عز الدين أن قسمة الوقف لا تصح الا معايشة كما في الحفيظ وأطلق في البيان صحة قسمة الوقف على جماعة وظاهره عدم صحة الرجوع عنها وعند م بالله لا يصح الا أن تقع في المنافع فقط صح قلت وجميع ما ذكر لا يستقيم الا في الوقف الذي ينتقل بالوقف وأما الذي ينتقل بالارث فقياس المذهب انها تصح القسمة فيه على جهة الدوام بدليل ما ذكروا أن القسمة لا تنتقل بعد موت المقاسم كما ذلك ظاهر اه‍مقصد حسن (١) بل لا يقال ذلك لانه كأنه وقف ما يصير إليه بعد القسمة (٢) ولو جاهلا لملكه اه‍أثمار قرز (٣) لانه يمنع عتقها وفي المدبر تردد والارجح عدم الصحة لانه يمنع العتق وهو اولى وكذا الممثول به واما الكافر فيصح وقفه والمكاتب يكون موقوفا قرز (٤) مؤبدة مثل ما اوصى به للفقراء لا ما اوصى به لرجل معين فليست مستمرة لان الوصية تبطل بالموت (٥) كأن يوصي بالرقبة لشخص ويستثني منافعها فانه لا يصح من الموصى له وقف الرقبة (٦) عوض خلع (٧) لان الوقف ازالة ملك وازالة الملك لا تثبت في الذمة واما المال كالنذر والعتق فيثبت في الذمة اه‍ح بحر قوله العتق وذلك بدليل أنه لو قال أو جبت على نفسي عتقا أو لله على أن أعتق عبدا لزمه ذلك لا لو قال أوجبت على نفسي وقفا أو لله على أن أقف أرضا لم يلزمه شيء اه‍بحر (٨) وكذا التخيير واما التخيير في الموقف عليه فيصح ويصرفه في أيهما شاء قرز (٩) ويصح وقف المجهول () خلاف ش اه‍ن هذا ذكره م بالله وهو المذهب لان الجهالة غير مانعة كما في العتق والنذر فانه يصح تعليقهما بالذمة اه‍ن وحجة ش والاستاذ أن فيه غررا وجهالة ومثله عن الامام ي قال لان الوقف لا يثبت في الذمة بخلاف العتق () فلو قال وقفت جميع مالي من الارض صار الجميع وقفا من المعلومة وغيرها قرز وهذا قياس ما تقدم في الزكاة أنها لا تصح الاجازة اه‍مفتي (١٠) حيث لم يكن عقدا كما مر ما لم يكن بعوض لانه ينافي القربة قرز (١١) أو اللفظ أو الاشارة قرز

__________

[٤٦٢]

بغيره فبلا تفريط (١) صارا للمصالح (٢) وبه قيمة أحدهما فقط () ٣) فلو وقف واحدا من شيئين وعينه في نفسه ثم التبس ما قد عين فإنه ينظر هل وقع منه تفريط في ترك التعيين حتى التبس أم لا فإن لم يقع منه تفريط بطل الوقف وصار الشيئان جميعا للمصالح (٤) وإن فرط حتى التبس عليه أو مات ولم يعرف الورثة ولا شهادة بطل الوقف أيضا وصار ملكا له أو لهم ولزمه للمصالح (٥) قيمة الاقل منهما (و) أما الذي يشترط (في المصرف) فذلك (كونه) قربة (٦) تحقيقا أو تقديرا (٧) فالتحقيق نحو أن يقفه على فقراء المسلمين أو على مسجد أو منهل أو نحو ذلك والمقدرة نحو أن يقفه على غني معين أو ذمي معين (٨) لانه يقدر حصولها (٩) بموته (١٠) وانتقال الوقف إلى المصالح (١١) وسواء كان الموقوف عليه موجودا كأن يقف على زيد أو معدوما (١٢) كأن يقف على أولاده قبل أن يوجدوا (١٣) (و) أما الذي يشترط (في الايجاب (١٤) فهو (لفظه صريحا (١٥) أو كناية) ولا يصح بمجرد النية من غير لفظ والكتابة كناية فإذا انضمت إليها النية صح الوقف وقد ذكر (أصش) في الفاظه تفصيلا فجعلوا الفاظه على ثلاثة

__________

(١) والتفريط أن يمضي وقت يمكنه التعيين فلم يعين قرز (٢) ملكا قرز (٣) حيث استوت والا فقيمة الاقل قرز (٤) رقبة وغلة ويجوز البيع ونحوه كالتباس ملك موقف لا يخالط متعد اه‍ح لي (٥) هذا على قول م بالله لا على قول الهدوية فيكون للموقوف عليه وكلام الازهار على قول م بالله اه‍نجري (٦) ولو قال وقفت هذا لله على الكنائس فانه يصح الوقف ويبطل ذكر الكنائس وقيل لا يصح الوقف اه‍ن قرز مسألة من وقف داره للنساء صح ذكره م بالله قيل ح لان ضعفهن وجه قربة بخلاف ما لو وقف على الرجال مطلقا فلا يصح قلنا ثم إذا وقف على النساء فلا يسكنها رجل قيل ح الا أن يكون تبعا لامرأة كخادمها أو ولدها أو زوجها جاز الا أن يعرف من قصد الواقف انفراد النساء فيها لم يجز لرجل قط الا باجرة وتكون الاجرة للنساء اه‍ن (٧) ويشترط في التقدير أن يكون مما يتملك كالغني والفاسق والذمي وتكون منافع الموقوف له إلى أن ينقرض فان كان لا ينقرض كالاغنياء والفساق لم يصح الوقف أو كان الموقوف عليه لا يتملك كبيعه أو كنيسة فكذلك (٨) أو فاسق معين (٩) أو تغير صفته قرز (١٠) وورثته (١١) على قول م بالله انه يكون للمصالح (١٢) فان كان حملا صح الوقف بشرط خروجه حيا حتى يصح تملكه اه‍غيث (١٣) ويكون قبل وجودهم كوقف انقطع فللواقف ووارثه مصرفه وكذا لو لم يولد أحد اه‍عامر قرز (١٤) أي الانشاء ولا يحتاج الوقف إلى قبول ولا قبض ما لم يرد فان رد لم يبطل الوقف بل يكون للفقراء لانه كالوقف الذي لم يعين له مصرفا يعني على أصل م بالله واما عند الهدوية فانه يعود للواقف أو وارثه اه‍مي وإذا رجع الموقوف عليه صح رجوعه لانه حق يتجدد اه‍زهور قرز (١٥) ومن الافعال ما يفيده كتعليق باب في مسجد أو نحو ذلك ويصح من الاخرس ونحوه بالاشارة مع

__________

[٤٦٣]

أضرب صريح قولا واحدا وهي وقفت (١) وحبست وسبلت وأبدت وكناية (٢) قولا واحدا وهي تصدقت (٣) ومختلف فيه وهي حرمت ففيه قولان أحدهما (٤) أنه صريح والآخر أنه ليس بصريح (٥) قال أبو (ط) يجب أن يكون مذهبنا مثل ما قاله (أصش) في الصريح منها والمحتمل (٦) وعند (م) بالله ان لفظت جعلت صريح في النذر وكناية في الوقف قال أبو مضر لكن هذا إذا لم يكن العرف قائما (٧) فاما في العرف الآن فقد صار صريحا في الوقف في ديارنا هذه (٨) قال ولكن يختلف ذلك باختلاف الاضافة فان أضاف جعلت إلى المساجد والمشاهد والفقراء ونحوها فانه يراد به الوقف لاجل العرف وإن أضاف إلى رجل معين فقيرا كان أو غنيا فانه يكون نذرا (٩) ويجوز بيعه لان العرف هاهنا للنذر أظهر من الوقف إلا أن يكون عرف البلد غير هذا ودلالة الحال فإنه يكون على ما عليه العرف ودلالة الحال (١٠) * (نعم) وسواء كان اللفظ صريحا أم كناية فلا بد (مع) لفظ الوقف من (قصد القربة فيهما) وإن لم

__________

النية كالطلاق قرز (١) التخيير فيكفى أحدها (٢) قال في البحر وكذا لفظ الوصية كناية في الوقف اه‍ن يعني ما لم يضف إلى المسجد أو الفقراء فان أضيف فصريح وقف فان العرف جار بقصد التأبيد من العوام فلها حكم الوقف قرز (٣) ما لم يقل صدقة جارية قرز لانه يحتمل صدقة النفل وصدقة الفرض وهي الوقف والنذر والصدقة التي بمعنى الهبة اه‍ن (٤) واختاره في البحر وذلك لان معناه معنى التأبيد وهو لا يصلح الا للوقف (٥) ان لم يجر عرف فان جرى عرف فصريح (٦) وهو الكناية يعني ما قالوا به صريح فهو عندنا صريح وما احتمل عندهم واختلفوا فيه فهو عندنا يحتمل لان لنا فيه قولين (٧) أي مستعملا (٨) الجيل والديلم (٩) قان اختلف الجاعل والمجعول له فادعى الجاعل الوقف لمنعه البيع ونحوه وادعى المجعول له النذر فالقول قوله لانه صريح نذر اه‍برهان وقيل للجاعل لانه أعرف بنيته حيث لا عرف (١٠) كأن يقال له قد وقفت أرضك على زيد فيقول قد جعلت (١١) والا لم يصح الوقف ولا يستحقه الموقوف عليه من باب الوصية وقال في بيان ابن مظفر أنه يستحقة من باب الوصية حيث قال فيه ما لفظه وحيث وقف ماله على بعض ورثته ولم يقصد به القربة لا يصح الوقف ولعله يستحق هذا الموقوف عليه قدر الثلث وصية بعد موت الواقف لان قصده مصير ماله بعد موته لمن وقفه عليه اه‍منه والمذهب أنه لا يستحق الا حصته من الميراث لان الوقف لفظه ليس من ألفاظ الوصية وكما لو باع ولم يذكر ثمنا لم يكن هبة قد ذكروا في العارية المؤقتة أنها تصير وصية بعد موت المالك قبل انقضاء الوقت مع أن لفظ الوصية غيرها فيحقق ذلك وكذلك من أقر بوارث أو ابن عم له ولم يدرج استحق الثلث وصية والله أعلم فان قلت ان الصريح لا يفتقر إلى النية قلنا هما أمران متغايران لانه قد يراد الشئ ولا يقصد به القربة بل غيرها فالنية هي أرادت الوقف من دون نظر إلى كونه قربة أم لا فلو التبس ما قصد فالاصل الصحة وفي البيان ما لفظه فلو لم يعرف () ما قصد به

__________

[٤٦٤]

يقصد القربة لم يصح الوقف (و) إذا كان لا بد من قصد القربة وجب أن (ينطق بها (١) نحو أن يقول جعلت هذا لله تعالى (أو) ينطق (بما يدل عليها (٢) نحو أن يقول جعلت هذا للمساجد أو للفقراء أو للعلماء أو صدقة محرمة أو نحو ذلك وإنما يجب أن ينطق بها أو بما يدل عليها (مع الكناية) وأما مع الصريح فلا يحتاج إلى النطق بل القصد كاف نحو أن يقول وقفت أرض كذا أو سبلت أرض كذا فإن ذلك كاف مع قصد القربة (٣)

(فصل) (ولا يصح) الوقف (مع ذكر المصرف (٤) إلا) على أحد وجهين أحدهما أن يكون المصرف (منحصرا (٥) نحو أن يقول وقفت على زيد وعمرو وخالد فإنه يصح الوقف (ويحصص) بينهم على قدر رؤوسهم إن أطلق أو على قدر حصصهم (٦) ولا يلزم أن يصح إذا كانوا مرتدين (٧) أو حربيين لان ذلك محظور ونحن مأمورون بإنزال الضرر بالحربيين والمرتدين وهذا بخلافه لانه انزال نفع بهم الوجه الثاني قوله (أو) لم يكن

__________

الواقف الخ وقرر البيان ليس بموضعه هذا () الاصل عدمه وإذا تنازع الواقف والموقوف عليه في قصد القربة فالقول للواقف إذ لا يعرف الا من جهته وفى حاشية ما لفظه فعلى هذا لو عرف من نفسه عدم قصد القربة نحو أن يقصد منع الوارث من البيع أو فرارا من الدين فانه يجوز البيع في الباطن وأما في ظاهر الشرع فلا يصح وقرر حيث كان في لفظه بالوقف أو بالمصرف ما يقتضي القربة كما في البيان قرز (١) وظاهر الازهار أنه لا بد من النطق مع الكناية فيلزم أن لا يكفي كتابة القربة مع كتابة صريح الوقف اه‍ح لي لفظا (٢) فلو قصد التحبيس ولم ينطق بالقربة لم يتعين الوقف الا بنطق منه يعلم أنه قصد القربة مع كتابة صريح الوقف هكذا ذكره عليلم اه‍نجري (٣) وان قصد معنى آخر نحو منع البيع مع قصد القربة لم يضر اه‍ن خلاف ص بالله والمهدي (٤) أو نوى ذلك قرز (٥) مسألة من وقف على المسلمين أو على مسلمي بلد لا ينحصرون صح الوقف لان الاسلام وجه قربة كالفقراء وهي الاسلام الشرعي أي الايمان () وقال أبوح لا يصح كما لو وقف على الناس أو على أمة محمد صلى الله عليه وآله لان أمة محمد لمن بعث إليه اه‍ن () مع قصد الايمان وان لم يكن له قصد أو قصد خلاف ذلك كاخراج الكفار فقط فكالوقف على الامة اه‍ح لي وعبارة الاز حيث قال ولا يصح مع ذكر المصرف الا منحصرا يوهم أنه لا يصح مع عدم الانحصار ورفع ذلك الايهام بقوله أو مضمنا للقربة لكنه يوهم إيهاما أبلغ من الاول وهو أن القربة غير مشترطة مع الانحصار فلا يرفع الابهام باشتراط القربة في الفصل الاول إذ ذلك مطلق يوهم حمله على المقيد هنا لا سيما مع قوله ويغني عن ذكره الخ إذ مفهومه أنها إذا لم تحصل القربة فلا بد من ذكر المصرف واشتراط القربة في الوقف مطلقا قد فهم مما سبق فلا حاجة إلى اعادة ذكره ولذا عدل مؤلف الاثمار إلى قوله ويصرف في الجنس في غير المنحصر والاخصص اه‍تكميل (٦) حيث فضل بعضهم على بعض في التخصيص (٧) ولو معينين

__________

[٤٦٥]

منحصرا لكنه ذكره (متضمنا للقربة) نحو أن يقول على الفقراء (١) فإن الوقف يصح حينئذ (ويصرف في الجنس (٢) ولا يلزم التحصيص بينهم لعدم انحصارهم فإن ذكر المصرف لا على أحد هذين الوجهين نحو أن يقول على الاغنياء ولا يحصرهم فإنه لا يصح حينئذ الوقف (٤) (ويغني عن ذكره ذكر القربة) نحو أن يقول وقفت كذا لله أو تصدقت به لله أو صدقة محرمة أو مؤبدة (٥) فإن ذلك يغني عن ذكر المصرف (مطلقا) سواء كان لفظ الوقف صريحا أم كناية (أو) لم ينطق بالقربة أو بما يدل عليها فان (قصدها) يغني عن ذكر المصرف (مع) لفظ الوقف (الصريح فقط (٦) نحو ان يقول حبست أرضي هذه أو وقفتها ولم يقل لله ولا ذكر مصرفا إذا عرف أنه قصد القربة (٧) وعند (م) بالله أنه يصح وإن لم يعرف أنه قصد القربة (و) إذا لم يذكر المصرف لم يضر ذلك و (يكون) مصرف الوقف (فيهما) جميعا أي حيث ذكر القربة أو قصدها فقط (للفقراء) قوله (مطلقا) ليدخل في الفقراء أقارب الواقف (٨)

__________

(١) أو الضعفاء أو المساكين أو النساء أو على المسلمين لا على الناس فلا يصح لانه يدخل فيهم الذميون (مسألة) من وقف على بهائم زيد أو حمامه أو بهائم منحصرين أهلها فانه يصح الوقف ويكون لاهل البهائم على قدر الشخوص () لا على قدر البهائم فأما لو وقف على البهائم أو على الكلاب أو على الحمام مطلقا لم يصح الوقف وكذا على بني آدم أو على الناس لم يصح وأما الوصية على الحمام فان قصد الرقبة تباع لهن صحت الوصية وان قصد تأبيد الرقبة والغلة لم يصح وكان كما لو وقف عليهن اه‍ مسموع عن الامام احمد بن يحيى رحمه الله () ولعله يقال إن قصد به تكون غلاته لها لم يصح لانها لا تملك وإن قصد به أنها تطعم من غلاته صح ذلك لان ذلك قربة وبه قال الفقيه ف اه‍ن (٢) ولو واحد اه‍دواري قرز (٣) أو الفساق (٤) ويبقى ملكا له (٥) ويقول مع ذلك لله (٦) فان جمع بين مصرفين أحدهما قرية فان كان على الترتيب نحو على ورثته ثم على البيع صح وبطل ما لا قربة فيه فان قال عشر سنين ثم على البيع كان بعد العشر كوقف انقطع مصرفه فيعود للواقف أو ورثته فان قدم مالا قربة فيه نحو على البيع عشر سنين ثم على الفقراء كان على الفقراء بعد العشر ولا يصح في العشر قال عليلم ويلزم صحة بيعه قبل العشر كالوقف المعلق بمضيها فان كان على جهة التشريك تحق على المساجد والبيع صح نصفه لما فيه قربة ويبطل النصف الآخر وان كان على جهة التخيير بطل في الكل اه‍نجري وأما إذا خير بين قربتين صرفه في أيهما شاء ذكر ذلك الفقيه ع ومثله في البيان لان التخيير في المصرف لا في الوقف قرز (٧) نحو أن يتقدم سؤال ذلك للقربة أو يتقدم الترغيب في القربة بقرينة حال أو اقرار فان التبس هل ثمة قصد فالاصل عدم القصد فلا يصح ومثله في البيان في الفرع وقيل إذا التبس صح (٨) ونفسه لان عمر كان يأكل مما وقفه وأقره صلى الله عليه وآله وسلم على ذلك وكان في يده إلى أن مات ثم قال تنظر فيه حفصة فإذا ماتت فذو الرأي من أهلها يعني أهل الوقف اه‍ح نجري

__________

[٤٦٦]

والهاشميون (و) إذا لم يذكر المصرف في ابتداء الوقف صرف إلى الفقراء كما تقدم و (له) أي للواقف (١) (بعد) أن أطلق الوقف (تعيين المصرف (٢) ولو بعد مدة (وإذا عين) الواقف (موضعا للصرف (٣) بأن قال تصرف غلة الوقف في موضع كذا (٤) (أو) عين موضع (الانتفاع) بأن قال ينتفع بهذه العين الموقوفة في موضع كذا نحو أن يقف المصحف ليقرأ فيه في المسجد الفلاني دون غيره (تعين (٥) الصرف والانتفاع في ذلك الموضع بعينه ووجب امتثال ما ذكر هذا الذي يقتضيه ظاهر قول (م) بالله أعني أن المكان يتعين في الوقف وإن لم يكن فيه قربة كما يتعين لو شرط للاباحة والوصية (٦) موضعا وقال علي خليل (٧) لا يتعين المكان في الوقف إلا إذا كان فيه قربة كالوقف للطعم في المسجد لان الاجتماع فيه قربة (٨) قال بخلاف الوصية فانه يتعين لها ما عين من الامكنة وإن لم يختص بفضيلة (٩) وهكذا عن صلى الله عليه وآله بالله (و) إذا زال ذلك الموضع الذي عين للصرف فيه أو الانتفاع فإنه (لا يبطل المصرف (١٠) بزواله) فعلى هذا لو وقف الواقف أرضا أو مصحفا

__________

(١) أو وارثه قرز (٢) ويكون المصرف الاول للضرورة الملجئة إلى ذلك وهو عدم بيان الصرف هذا ما ذكره الفقيهان عن تفسير كلام القاسم وم بالله وقيل انما جاز ذلك لجواز أنه بين ما أراده لا أنه يؤخذ منه تخريجا وجواز نقل المصرف كما خرج لهما من ذلك فقهاء م بالله إلى أي جهة ولو إلى أولاده ونفسه وغنى وهاشمي ويورث عن الغني المعين حسب الارث اه‍ح لي وإذا عينه فهل له أن ينقله إلى غيره أم لا إلا على قول من يجيز نقل المصرف (٣) الا ما كان عن حق فلا يتعين فيه زمانا ولا مكانا ولا شخصا (٤) وكذا الزمان قرز (٥) قال مولانا عليلم وتجوز القراءة في مصحف المسجد الموقف عليه في غير ذلك المسجد حال فراغه من القراءة فيه والا لم تجز الا فيه وفي صرحه وفي منازل الدرسة المجاورة فقط الا لعرف والله أعلم هذا معنى ما أجاب به عليلم () فان حجره الواقف الخروج من المسجد فلا يجوز بكل حال اه‍شامي () الاولى أن ينبغي التفصيل فيقال ان كان موقوفا للقراءة ثم بعد ذلك عين ذلك المسجد للقراءة فيه فهذا تجوز القراءة في غيره إذا لم يكن فيه ثم قارئ في تلك الحال وان كان الوقف على الواقف في المسجد كان هذا من زوال شرط الوقف إذا لم يوجد ثم قارئ فيعود للواقع وسواء تعين بتعيين الواقف أو بعده قرز (٦) لعل المراد حيث أوصى يطعم أو يتصدق في مكان كذا لا حيث أوصى للفقراء ويطعم أو يتصدق في مكان معين فهو كالنذر على الخلاف الذي سيأتي اه‍كب (٧) وقواه حثيث والمفتي ومي والمتوكل على الله وض عامر والهبل والسحولى وظاهر الاز خلافه (٨) لذكر ونحوه ٩) لان له أن يحكم في ماله بما شاء (١٠) المقصود المصرف وهو باق والموضع المعين كيفية للصرف فلا يبطل بزواله بخلاف ما يأتي وأما الوصية والاباحة إذا عين موضعا يصرفان فيه فانه يتعين مطلقا الا إذا

__________

[٤٦٧]

على من وقف في مسجد (١) مخصوص أو قرية مخصوصة من الفقراء فزال قرار ذلك المسجد أو تلك القرية بحيث لا يمكن الوقوف فيهما بأن صارا نهرا أو أخاديد (٢) لم يبطل صرف ذلك إلى الفقراء لاجل زوال ذلك الموضع بل يصرف إلى الفقراء في غيره (٣)

(فصل) في بيان ما يصح الوقف عليه وأحكام تتبع ذلك (و) اعلم أن الوقف (يصح على النفس (٤) إذا قصد القربة (٥) في ذلك وهو أن يستغني عن تكفف الناس (٦) وفي الحديث الكسب من الحلال جهاد وأنفاقه على نفسك وولدك صدقة فإن لم يقصد ذلك لم يصح الوقف وقال الناصر و (ش) لا يصح الوقف على النفس لانه تمليك (٧) فلم يصح أن يملك نفسه إلا أن يدخل نفسه في العموم كما وقف عثمان بئر رومة وجعل دلوه فيها كدلاء

__________

كان عن حق فانه لا يتعين بالتعيين (١) الصواب أن يقال لو وقف الواقف أرضا أو مصحفا للقراءة ثم قال تصرف الغلة في المسجد الفلاني أو يقرأ في المصحف في المسجد الفلاني كان هذا أولى فأما الوقف على من وقف في مسجد مخصوص فليس من هذا فليتأمل ويكون كوقف انقطع مصرفه اه‍مي وعامر قرز (٢) ولا يعتبر ذلك وانما المعتبر أن لا يقصد البقاء فيها والدخول إليها قرز (٣) هذا على كلام م بالله وأما على كلام الهدوية فيعود للواقف أو وارثه اه‍ن قرز ولعل كلام الشرح يستقيم حيث قال وقف هذا للفقراء في البلد الفلاني ونحوه (٤) قال ص بالله ويصح وقف العبد على نفسه إذا كان عفيفا فتكون منافعه له لما يحتاج إليه من نفقة وغيرها لان رقبته لله تعالى فيكون كالوقف على الوقف اه‍ن قلت المصرف إذا كان حيوانا ولا قربة اشترط أن يكون مما يتملك () اه‍بحر ويفرق بين العبد وسائر الحيوانات ان العبد فيه أهلية للتملك في حال ونفوذ التصرف في حال فيصح وقفه على نفسه فتكون منافعه له والصحيح أنه يكون العبد وقفا على سيده كما يأتي في شرح الاثمار في الحاشية في قوله ويستقر للعبد () فلا يصح وفق العبد بعضه على بعض (٥) والذي في البيان إن قصد التعفف فالقربة محققة وإن لم يقصد فالقربة () مقدرة بانقراضه ووارثه () وقيل لا يصح لان الوقف على المباح لا يصح الا إذا كان يتملك والوقف على النفس لا يصح لانه مالك من قبل فلا يصح أن يملك نفسه بخلاف الوقف على العين لا يفتقر إلى هذا لان القربة مقدرة اه‍مفتي أما قصد القربة فلا بد منه وأما كون المصرف قربة محققة فلم يتكلم عليلم هنا ولا يريده فافهم (٦) ليس ذلك شرط بل يكفي قصد القربة وإن لم يقصد التكفف قرز (٧) قلنا بل استثنا منافع لا تملك اه‍بحر معنى (٨) وهي بئر في المدينة في قباء كانت ليهودي يبيع مائها من المسلمين فقال صلى الله عليه وآله من يشتريها على أن يكون دلوه كدلاء واحد منهم وأضمن له سقاء في الجنة فاشترى عثمان رضي الله عنه نصفها باثني عشر الف درهم فقال عثمان لليهودي اختر اما أن أنصب على نصيبي شراعا واما أن يكون لي يوم ولك يوم فقال اليهودي بل يكون لك يوم ولي يوم فكان المسلمون يستقون في يومهم ليومين فقال اليهودي أفسدت علي

__________

[٤٦٨]

المسلمين (و) من وقف على (الفقراء (١) دخل فيه كل فقير غير الواقف إذ لفظ الفقراء في العرف (لمن عداه (٢) سواء كان قريبا إليه أم أجنبيا وسواء كان ولدا أم والدا وسواء كان علويا أم غير علوي وهل يدخل الفساق من الفقراء قال في تعليق الافادة من وقف على الفقراء مطلقا فالاختيار (٣) أن لا يدخل الفسقة (٤) لان موضع الوقف إنما هو القربة والوقف على الفساق لا يتقرب به إلى الله تعالى ولئن الفاسق خارج من ولاية الله إلى عداوته فلا يتقرب بالوقف عليه قال (٥) فإن دفع إليه فلا بأس به وعلى ما نص عليه محمد بن يحيى أنه لا يجوز دفع العشور (٦) والزكوات إليهم فكذلك الوقف قال مولانا (عليلم) محل الخلاف حيث فسقه بما لا مضرة فيه على المسلمين فأما بما فيه مضرة على المسلمين فاتفاق بين الهادي و (م) بالله أنه لا يجوز الصرف إليه ولا يجزي وإنما لم يدخل الواقف (٧) في العموم إذا صار فقيرا لان المخاطب لا يدخل في خطاب نفسه (٨) وقال (م) بالله في أحد قوليه وهو مروي عن أبي (ط) أنه يدخل (٩) (إلا) أن يكون ذلك الوقف وقفه الواقف (عن حق) واجب عليه (فلمصرفه (١٠) أي لا يصرف إلا في مصرف ذلك الحق فإن كان من الزكوات والاعشار

__________

بئري فاشترى النصف الآخر بثمانية آلاف درهم فانظر إلى مسارعة عثمان رضي الله عنه إلى الثواب الجزيل اه‍زهور وغيث (١) أو العلماء أو الزهاد (٢) الا لعرف قرز (٣) قيل وهذا حيث وقفه على الفقراء وأطلق وأما لو وقفه على أهل بلد محصورين دخل الفساق اتفاقا قرز (٤) الا لعرف قرز (٥) يعني م بالله (٦) بل يضمن عندنا قرز (٧) وهذا في دفع الغلات بخلاف المناهل والسبل والطرقات فيدخل قرز (٨) لقوله تعالى خالق كل شيء قلنا خصه العقل اه‍معيار المذهب على ما هو مقرر في علم الاصول أن المخاطب يدخل في خطاب نفسه الا لقرينة تخرجه والقرينة المخرجة له هنا ذكره للفقراء فانه حين ذكرهم دل ذلك على أنه يريد من عداه ولهذا إذا لم يذكر الفقراء بل قال لله مثلا فانه يصرف في الفقراء ويكون من جملتهم قرز لقوله صلى الله عليه وآله وسلم ألا أخبركم بأفضل الملائكة جبريل وأفضل الانبياء آدم وأفضل الايام يوم الجمعة وأفضل الشهور رمضان وأفضل الليالي ليلة القدر وأفضل النساء مريم اه‍من الجامع الصغير للاسيوطي (٩) لقوله تعالى وهو بكل شيء عليم وهو عالم بنفسه الا لعرف وهذا هو المبناء في اصول الفقه لقوله صلى الله عليه وآله بشر المشائين إلى المساجد في الظلم بالنور التام يوم القيامة وهو داخل فيهم بل هو سيدهم صلى الله عليه وآله (١٠) ولا بد من النية في صرف كل غلة حصلت بخلاف ما في البحر بأن وقف الرقبة والغلة عما عليه من الزكاة أو وقف الرقبة واستثنى الغلة عنها وأما إذا وقف عما عليه من الزكاة أو المظالم أو أطلق فلعله يجوز صرف الغلة في الواقف وولده () لان الغلة صارت لله تعالى فهو وغيره من الفقراء فيها سوى كما إذا سبل طريقا أو مسجدا أو منهلا

__________

[٤٦٩]

صرف في مصارفها لا غير وإن كان عن أخماس أو مظالم صرف أيضا في مصارفها (و) من قال وقفت هذا على أولادي ولم يقل فأولادهم ولكن أتى بلفظ (الاولاد مفردا) فإنه بكون (لاول درجة) من أولاده (بالسوية (١) فيكون بينهم على الرؤوس ذكرا وانثى غنيا وفقيرا (٢) وقال صلى الله عليه وآله بالله بل على حسب الميراث (٣) (و) اعلم أنه إذا قال وقفت هذا على أولادي ففي ذلك صورتان الاولى أن يعينهم ويقول فلان وفلان وفلان أو يشير إليهم (٤) وهذا يسمى وقف عين والصورة الثانية أن يقول على أولادي ولا يسمى ولا يشير (٥) وهذا يسمى وقف جنس ففي الصورة الاولى يكون عليهم وحدهم ولا يدخل من يولد (٦) ومن مات فنصيبه لورثته (٧) لا لسائر الموقوف عليهم (٨) وفي الصورة الثانية يدخل من يولد (٩) ويخرج من يموت ويكون نصيبه لاخوته (١٠) لا لورثته ذكره المذاكرون وعن ابن أبي الفوارس

__________

وان وقفه على الفقراء عما عليه فانه يكون على الخلاف في المخاطب نفسه اه‍كب () ومن تلزمه نفقته والهاشميون لان الرقبة قد أسقطت بقيمتها وقت الوقف اه‍حثيث قرز (١) ما لم يقل على فرائض الله قرز (٢) حرا أو عبدا ويكون لسيده قبل عتقه أو ذمي قرز (٣) حيث قال على فرائض الله قال ص بالله ولا على بعض دون بعض ولا خلاف الميراث ولا إذا أخرج أولاد البنات وتردد لو أخرج الزوجة قال لان ذلك ينافي القربة فقيل () له هل تنقض وقف الهادي فقال نحن نهاب ذلك لعظم جلاله كما نهاب اثبات ما قام الدليل بخلافه ولكن تقول أليس من مذهبك اشتراط القربة فلا بد أن تقول نعم فتقول نقضت كلامك بحكمك وأنت العدل المرضي اه‍تعليق الفقيه س جواب سؤال ورد إلى الامام شرف الدين والى ض محمد راوع في شأن الوقف الذي يخرج منه أولاد البنات ويجعل لهن زيارة وعيادة وغيرها الكفاية من الغلة المعنى من مضمون السؤال لا يمنع الصحة ولا يرفع القربة ولا يقتضي مخالفة ما ذكره الواقف اه‍املاء ص بالله قرز () يعني قول الهادي عليه السلام ليس المراد في الضيعة فانه سوى بين الذكر والانثى وانما المراد جواز الوقف على أولاد الصلب أو بعضهم دون أولاد البنات فأما وقفه فانه سوى فيه بين الذكور والاناث من أولاده ذكره في حاشية في أصول الاحكام (٤) هذا وهذا وهذا (٥) فرع من ومن قال على ابني أو على ابن زيد فالاقرب أنه لا يقتضي العموم فان كان له أكثر من واحد عينه لاحدهم () اه‍ن معنى فان مات ولم يعين فالتعيين إلى الورثة اه‍ح أثمار حيث لا وصي قرز () وإلا اقتسموه اه‍من خط حثيث قرز (٦) له بعد ذلك ولو كان حملا عند الوقف بل ولو كان موجودا حيث خص غيره اه‍ح لي قرز (٧) بالسبب والنسب قرز (٨) إلا أن يشاركوه في الارث فبحسبه اه‍ح لي (٩) ولو كان بعض أولاده حملا عند الوقف هل يدخل حين يوقف له شيء فيه وجهان أحدهما نعم كالميراث من يوم العلوق إذا كان قبل ظهور الغلة اه‍أو ثبت نسبة بدعوة اه‍ح لي قرز (١٠) الا أن يموت بعد ظهور الغلة ولم يدرك فلورثته ويبقى للصلاح بالاجرة للبطن الثاني ويقضى منه

__________

[٤٧٠]

أنه يكون لورثته على قول يحيى (عليلم) قال مولانا (عليلم) والاقرب عندي ما ذكره المذاكرون وقد أجمل في الازهار هذا الحكم ولم يذكر بنفي ولا إثبات فإذا مات الآخر من الاولاد في الصورة الاخيرة قيل (ع) ذكر السيد (ح) والفقيه (ح) أن جميعه يكون لورثة الآخر لانه قد حاز المنافع كلها فإذا مات ورثت عنه إلا أن يكون ثم عرف يقضي (١) أنه إذا مات الآخر منهم عاد لورثتهم فأما لو ماتوا جميعا ولم يعلم المتأخر منهم فلا يبعد أن يكون لورثتهم جميعا وقيل (س) في التذكرة أنه إذا مات الآخر انعطف على ورثتهم (٢) جميعا قال مولانا (عليلم) وهو قريب عندي (و) أما إذا ذكر الاولاد (مثنى فصاعدا (٣) إما (بالفاء أو ثم) نحو وقفت على أولادي فأولادهم (٤) أو ثم أولادهم وسكت أو زاد فقال فأولاده أولادهم فإن الوقف في الصورتين جميعا يكون (لهم ما تناسلوا (٥) والوقف في هاتين الصورتين اللتين جاء فيهما بالفاء أو ثم يكون للبطن الاعلى من أولاده (ولا يدخل) فيه أحد من البطن (الاسفل (٦) حتى ينقرض) البطن (الاعلى) فإذا انقرض انتقل إلى البطن الاسفل الذي يليه ثم يصير بالنظر إلى من بعده كالبطن الاعلى ثم كذلك ما تناسلوا ويستوي الغني والفقير والذكر والانثى ومن مات فنصيبه لمن في درجته ولا يورث فمهما بقي من البطن الاعلى واحد لم يستحق الاسفل شيئا (إلا لامر يدخله) مع الاعلى في الوقف نحو أن يأتي الواقف بلفظ

__________

ديونه ونحو ذلك اه‍ح لي (١) ويكون انتقاله بالارث لا بالوقف اه‍ح لي (٢) فيقسم بين الموجودين من ورثتهم عند موت الآخر ولا شيء لمن كان قد هلك وقيل يقسم حصة كل واحد بين ورثته الموجودين عند موت الآخر ولمن كان قد () هلك هكذا ذكر معناه ض عبد الله الدواري () ومع هلاك بعض ورثته يسلك في ذلك مسلك المناسخة فاما الثمرة الموجودة عند موت الآخر فهي ملك له وتكون لورثته الا أن يجري عرف بخلافه ويكون لكل منهم ما كان لابيه ولو زوجات ولو قد انقضت عدتهن ولو تزوجن آخرين وان كن قد متن ناب عنهن ورثتهن قرز (مسألة) ومن وقف على ثغر من ثغور المسلمين صرف في قتال الكفار والبغاة فثغر مصر لقتال الفرنج وثغر الروم لقتال النصارى وثغر طرسوس لقتال الفرس اه‍بحر (٣) قيل وكذا إذا قال جيلا بعد جيل وبطنا بعد بطن وقرنا بعد قرن اه‍حفيظ وقيل انه يفيد العموم لا الترتيب اه‍مفتي (٤) ويدخل في ذلك أولاد البنات الا أن يستثنيهم قرز (٩) على فرائض الله تعالى وإذا أتلفه متلف ضمن قيمته للبطن الذي يستحقه في تلك الحال كلها وان أتلفه الموقوف عليه ضمن قيمته للواقف اه‍ن معنى وقيل يشتري به شيئا كالاول وقيل لا شيء عليه لانها لو لزمت كانت له (٦) الا لمدخل أي لامر صدر من الواقف يدخل الاسفل مع الاعلى كأن يقول على أولادي فأولادهم الا العلماء أو الفقراء أو الفضلاء يعني فلا ترتيب فيدخل ذلك الاسفل

__________

[٤٧١]

يقتضي دخوله (كالواو (١) لا بالفاء أو ثم فيقول وقفت على أولادي وأولاد أولادهم فان الاسفل في هذه الصورة يدخل مع الاعلى (٢) لان الواو لا تقتضي الترتيب (عندم (٣) بالله وهو قول أكثر الفقهاء والبصريين من النحويين وعند أبي طالب والكوفيين من النحويين (٤) أنها تقتضي الترتيب كالفاء وثم فيكون الحكم ما تقدم في أنه لا يدخل الاسفل حتى ينقرض الاعلى (ومتى صار (٥) الشئ الموقوف (إلى بطن بالوقف (٦) وصورته أن يقف على أولاده فأولادهم أو قال على أولادي ثم أولادهم أو قال على أولادي وأولادهم فإنه في جميع ذلك يصير إلى كل بطن بالوقف لا بالارث والصورة التي يصير فيها إلى البطن الثاني بالارث نحو أن يقول على أولادي فلان (٧) وفلان وفلان فمن مات منهم صار نصيبه

__________

المستثنى مع الاعلى ويكون دخوله بالوقف لا بغيره فتثبت له احكامه اه‍ح فتح قرز (١) ومع وحتى وعلى (٢) فرع وحيث يقف على أولاده أولادهم أو ثم أولادهم دخل في ذلك أولاد البنات كأولاد البنين خلاف ح فان قال على أولادي لصلبي وأولادهم أو ثم أولادهم فقال ص بالله كذا أيضا وقال الامير علي لايدخل أولاد البنات ونحو هذا وهو يستقيم إذا جرى به العرف اه‍ن مسألة وإذا وقف على نسله أو ذريته أو عقبه دخل فيه أولاد البنات والبنين () ما تناسلوا الا أن يقول الاقرب فالاقرب أو على فرائض الله اقتضى الترتيب فيهم وان وقف على من ينتسب إليه لم يدخل فيه أولاد البنات إذ لا ينسبون إليه بل إلى آبائهم اه‍ن () ويكون وقف جنس يدخل فيه من يولد ويخرج من يموت ولا شيء لغيرهم كالاعمام والزوجات والله أعلم اه‍من افادة سيدنا حسن رحمه الله تعالى الا لمخرج كان يقول على أولادي وأولادهم الا الفساق ونحو ذلك فيخرجون كما في المدخل كما مر اه‍ح فتح (٣) وكذا وقف الجنس كما تقدم اه‍ح وكذا إذا قال على نفسه من غير ذكر الوارث حجة م بالله قوله تعالى وادخلوا الباب سجدا وقولوا حطة وفي آية أخرى وقولوا حطة وادخلوا الباب سجدا فلم يقتض الترتيب (٤) كما في آية الوضوء وفيه نظر اه‍ن إذ ترتيب الوضوء مأخوذ من السنة اه‍ شرح فتح عندم بالله لا بالواو وما ذكره م بالله هو قول أكثر الفقهاء واللغة اه‍زهور (٥) مسألة من وقف على نفسه ثم على أولاده فهل ذكر النفس بمنزلة بطن فيكون قد ذكر بطنين فينتقل هذا بالوقف لا بالارث أو ليس ببطن فينتقل بالارث قيل كلا الوجهين حسن قلت والاظهر للمذهب الاخير اه‍مقصد حسن (٦) أو نحوه فرع وحيث ينتقل بعد الميت بالوقف إذا كان في الارض زرع أو ثمر فان مات بعد ادراكه ملكه ويورث عنه وان مات قبل ادراكه فهو لمن بعده ذكره أبو مضر وقيل ف بل قد استحقه الميت بظهوره في حياته وتجب أجرة بقائه إلى ادراكه على ورثته من مالهم والمراد بالزرع حيث بذره من غلة الوقف () أو استقرضه المتولي فأما إذا كان من الذي زرعه لا على وجه القرض فالزرع له وعليه أجرة بقائه لمن انتقلت المنافع إليه اه‍ن () فهو كالمستثني من غلة بذر الوقف فتأمل اه‍ع ضابطه ما كان مفردا صار بالارث وما كان مثنى صار بالوقف قرز (٧) وكذا على أولادي وأطلق فيدخل من يولد ويخرج من يموت

__________

[٤٧٢]

إلى ورثته بالارث لا بالوقف فحيث يصير إلى البطن الثاني بالوقف يثبت له حكمان أحدهما قوله (فعلى الرؤوس (١) أي يكون بينهم الذكر والانثى على سواء (و) الحكم الثاني أنه (يبطل تأخير الاول (٢) ونحوه) من نذر (٣ (ووصية وقسمة ولا تقضى منه ديونه (لا) إذا صار إلى البطن الثاني (بالارث فبحسبه (٤) أي لا يكون على الرؤوس بل بحسب الميراث (ولا يبطل (٥) ما فعل الاول (٦) من نذر ووصية وإجارة وقسمة ويقضي ديونه منه (٧) (و) من قال وقفت هذا على قرابتي أو على أقاربي أو ذوي قرابتي صح ذلك وكان لفظ (القرابة والاقارب لمن ولده جدا أبويه (٨) ما تناسلوا) ويستوي الاقرب منهم والابعد وقال (م) بالله

__________

ولا يستحق أحد شيئا من ماله الا أولاده فهم يدخلون قبل موته (١) قال في الهداية الا لمانع مثل أن يقول وقفت على أولادي وأولادهم على فرائض الله فحسب الارث اه‍هداية مسألة إذا اختلف الورثة هل على الرؤوس أم على الميراث أم على الترتيب في البطون أم على التشريك ولا بينة تحالفوا واستووا إذ لا مزية قلنا الاقرب أن القول قول المدعي التوريث لان الظاهر معه اه‍بحر ومن قال وقفت على أولادي على فرائض الله لم تدخل الام ولا الجدة ولا الزوجة (٢) حيث المؤجر الموقوف عليه لا الولي فلا يبطل قيل ولو انتقل بالوقف (٣) ويعني بالنذر والوصية بالمنافع قرز (٤) فرع وإذا أذن الموقوف عليه للعبد الموقوف بايجاب صوم كل خميس مثلا ثم مات كان لمن بعده منع العبد ان انتقل إليه بالوقف لا ان انتقل إليه بالارث أو كان الذي أذن هو الواقف قبل الوقف والوجه ظاهر اه‍معيار (٥) وكذا لو قال على اولادي ولم يسم ولا أشار إليهم فانه يصير إلى البطن الثاني بالارث اه‍أم (فمن مات) منهم لم تقض منه ديونه حتى يموت الآخر وتقضي ديونه من حصته على قول الفقيه س أنه ينعطف على الورثة فتقضي مما حدث من الغلات بعد موت الآخر وكذا يبطل تأجيره بموته وكذا من نذر من الاولاد أو أوصى لا ينفذ حتى يموت الآخر ومتى مات انعطف الارث لورثة كل واحد فيعود الايصاء والنذر لمن هو موصى له أو منذور عليه وأما التأجير فلا يعود لانه لا يصح على وقت مستقبل ولان الاجارة تنفسخ بالاعذار اه‍عامر قرز (٦) في منافعه اه‍ن ولو أدى إلى الاستغراق للمنافع على البطن الثاني مؤبدا كأن ينذر بها للغير أو يجعلها مهرا اه‍ح لي (٧) يعني من الغلة ولو كانت الغلة مستقبلة اه‍ن من الاجارة لان حكمه حكم الملك يبقى للميت فيه حق كما يبقى للميت في تركته (٨) لا هما في أنفسهما اه‍ح فتح قرز فان لم ينحصروا حال الصرف ففي الجنس فان انكشف انحصارهم ولم يقصر في البحث لم يلزمه شيء اه‍نجري قرز ويدخل في ذلك أولاد البنات والاخوات وذوي الارحام خلاف اللمع والمنتخب فيدخل من تفرع من الاربعة الاجداد وهم أب أب الاب وأب أم الاب وأب أب الام وأب أم الام ومن تفرع من الجدات أم أم الام وأم أب الام وأم أب الاب وأم أم الاب فيدخل من تفرع من هؤلاء الثمانية اه‍ح فتح معنى

__________

[٤٧٣]

وعلي خليل أنه إذا وقف على الاقارب كان حكمه حكم قوله على الاقرب فالاقرب وسيأتي (و) إذا وقف رجل على (الاقرب فالاقرب (١) كان (لاقربهم إليه (٢) نسبا (٣) ثم الذي يليه ثم الذي يليه على هذا الترتيب إلى الاب (٤) الثالث ولا يستحق الابعد مع وجود الاقرب وكذلك من يدلي بنسب مع وجود من يدلي بنسبين (٥) فالبنت أولى من ابن الابن والاخت لاب وام أولى (٦) من الاخت لاب (٧) أو لام فإن كان الاختان أحدهما لاب والاخرى لام (٨) كانتا على سواء قال علي خليل والعم أولى من ابن ابن ابن ابن ابن ابن قال مولانا (عليلم) ذكر ستة وكان يكفيه في المقصود خمسة (٩) لان العم على ثلاث درج وهي الاب والجد والثالثة (١٠) هو بنفسه (١١) والابن الخامس على أربع درج قيل (ح) كلام علي خليل هذا ضعيف والصحيح أن الوقف لابن الابن وإن نزل لان جهة البنوة أقرب من جهة العمومة وقد بنى الفقيه (س) على هذا في التذكرة (١٢) وقال البنوة (١٣) والابوة وإن بعدتا أقرب من الاخوة والعمومة قال مولانا (عليلم) الاولى كلام على خليل لوجهين ذكرهما (عليلم) في شرحه (١٤) (و) من وقف ماله على (الاستر) من أولاده كان (للاورع (١٥) لا من يكثر الصلاة والصوم

__________

(١) فان اقتصر على الاقرب فقط كان للاقرب ويورث عنه كما لو وقف على أولاده مفردا اه‍فتح قرز (٢) قيل والابن والاب على السواء والعم والخال كذلك قرز (٣) صوابه درجا (٤) ويدخل الاب الثالث ومن بعد الاب الثالث يكون كوقف انقطع مصرفه اه‍زهور ومثله عن حثيث في هذه المسألة وفي الاولى لانه المفهوم من لفظ الحديث اه‍ح فتح وظاهر الاز خلافه في قوله لمن ولده جدا أبويه فلا يدخل قرز (٥) هذا يحتاج إلى النظر لانهم ان اعتبروا أقرب الدرج فلا وجه لتقديم من ينتسب بنسبين وان اعتبروا القرب في النسب فلا وجه لكون البنت أولى من ابن الابن وان اعتبروهما معا فلا وجه للتسوية بين العم والعمة ونحو ذلك فينظر وقول علي خليل واعتباره يؤيد اعتبار الدرج قرز (٦) قوي لقوت نسبه من الواقف ولا عبرة بالارث اه‍ان (٧) والمذهب التسوية بينهما قرز (٨) والاخ لاب مع الاخ لام ونحوهما على سواء وكذلك أب الاب وأب الام والعم والخال ونحوهما اه‍ح أثمار قرز (٩) بل أربعة الا أن يريد بالخامسة هو الواقف استقام كما يفهمه تفسيره عليلم (١٠) من غير نظر إلى الواقف لانه الرابع درج (١١) أي العم اه‍(١٢) وصححه في البحر وهو ظاهر الاز قبل تفسير شارحه (١٣) وهم سواء يعني فيكون الابن والاب سواء وابن الابن والجد سواء قرز (١٤) أحدهما ان المفهوم من لفظ القرب ما ذكره الثاني أنه أقرب إلى الموضوع لاهل المذهب اه‍غيث لان عبارتهم أقرب درجا اه‍غيث (١٥) فان لم يوجد فيهم كان كوقف انقطع مصرفه فرع وإذا وقف على أورع الناس اعتبر أورع أهل بلد () ذكره في الكافي قيل ف انه يعتبر الاورع بمن يعرفه الواقف والمتولي بعده من الناس

__________

[٤٧٤]

لان الانسان قد يعتاد كثرة الصلاة والصوم ولا يتورع عن بعض القبائح فإن استووا في الورع اشتركوا فلو كان أحدهم أكثر تركا للشبهة أو لما كره فعله فهو أولى والورع الشرعي هو الاتيان بالواجبات واجتناب المقبحات وقد قيل (ى) في تفسيره هو الخروج من كل شبهة ومحاسبة النفس مع كل طرفة قال مولانا (عليلم) وهذا فيه نظر لان محاسبة النفس مع كل طرفة في حكم المتعذر (١) (و) الوقف على (الوارث لذي الارث فقط) سواء ورثه بالنسب أو بالسبب (ويتبع) الارث (٢) (في التحصيص (٣) بينهم على حسب الميراث لا على الرؤوس (و) لو قال وقفت على (هذا الفلاني) نحو أن يقول على هذا العلوي فإذا هو تميمي أو على هذا الفاطمي فإذا هو أموي فإنه يكون مستحقا (للمشار إليه (٤) وإن انكشف أنه غير المسمى) فيكون للتميمي لا للعلوي وللاموي لا للفاطمي لان الاشارة أقوى من التسمية

(فصل) في حكم الوقف إذا انقطع مصرفه (و) حكمه أن (يعود للواقف (٥) أو وارثه (٦) إما (بزوال مصرفه (٧) و) زوال (وارثه (٨) بأن يكون آدميا فيموت ولا وارث له

__________

اه‍ن بلفظه () ان عرف قصده والا فكلام الفقيه ف قرز وقد روى في الحديث أنه ينبغي أن يحاسب الانسان نفسه كما يحاسب الشريك شريكه فيعلم من أين مطعومه وملبوسه وللصالحين في ذلك وظائف أبلغها المحاسبة عقيب الفعل ثم يحاسب في كل ساعة ثم من يحاسب عقيب الصلاه ثم من يحاسب عقيب الاضطجاع قال في الانتصار للورع مراتب ورع المسلمين وهو مجانبته ما يوجب الفسق وورع المؤمنين وهو الخروج من كل شبهة وورع الصالحين وهو التحرز مما لا بأس فيه حذرا مما به بأس وورع الصديقين وهو الاعراض عن الامور المباحة (١) ان أراد المبالغة فمتعسر وان أراد الحقيقة فمتعذر (٢) عند الموت وقيل الموت كوقف انقطع مصرفه الا أن يعرف من قصده انه أراد الذي يرثه في الحال لو مات اه‍ن قرز (٣) فان لم يوجد له وارث الا الزوجة استحقته اه‍املاء فلكي (٤) وقد مر للامام عليلم في صلاة الجماعة ان العبرة بالنية ولا عبرة بالتسمية ولا بالاشارة فهلا جعل هذا مثل ذلك قلنا ذلك في العبادات وهذا في العقود والانشأت اه‍ح لي لفظا الا أن يشترط أو يكون الموقوف عليه حربيا أو مرتدا أو كنيسة أو بيعة قرز (٥) وقفا لا ملكا على ما صححه الاخوان قرز فإذا أتلفه الواقف أو وارثه بعد ان عاد هل يضمن للمصالح الظاهر للمذهب ذلك وقيل لا يلزمه شيء لانها لو وجبت على غيره كانت له (٦) ويكون على فرائض الله تعالى ان عرفوا والا فللفقراء وعند م بالله يكون للمصالح مطلقا اه‍ن بلفظه فائدة والمعتبر في ورثة الواقف من وجد يوم عدم ورثة الموقوف عليه ذكره بعضهم وقال الليث يرجع إلى ورثة الواقف يوم مات وذكر في الشرح ان قول يحيى كقوله والصحيح ما ذكره اه‍لمعه (٧) ولو ذميا (٨) ولعل ذلك فيما ينتقل () بالارث وعليه أجمع المتأخرون وقال المتقدمون من أهل المذهب لا فرق واختاره الامام شرف الدين () وأما ما ينتقل بالوقف فبزوال المصرف فقط

__________

[٤٧٥]

(أو) زوال (شرطه) وذلك حيث يكون المصرف مشروطا (١) بشرط نحو أن يقول وقفت على زيد مهما بقي في مكة أو نحوها فيزول منها (٢) أو ما أشبه ذلك (أو) زوال (وقته) نحو أن يقف على زيد عشر سنين (٣) فانقضت وقال (م) بالله إذا انقطع المصرف بأي هذه الوجوه عاد للمصالح (٤) (و) من أحكام الوقف أنه إذا وقف على شخص معين ولم يقل الواقف ثم على ورثة ذلك الشخص بل أطلق فإنه إذا مات الموقوف عليه استحق ورثته ذلك الوقف وإنما (تورث) من ذلك الوقف (منافعه (٥) فقط لا عينه لان منافع الوقف تورث (٦) وقال (م) بالله منافع الوقف لا تورث فإذا مات المصرف عاد إلى مصالح المسلمين هذا قوله الظاهر وله قول آخر أن منافع الوقف تورث وليس بصريح (و) منها إذا قال وقفت هذا عشر سنين مثلا فإنه يلغو ذكر التوقيت و (يتأبد مؤقته) فيصير وقفا أبدا فأما لو قال وقفت كذا على زيد عشر سنين لم يستحقه زيد إلا في العشر السنين (٧) فلا يلغو التوقيت بالنظر إلى المصرف وإن لغا بالنظر إلى الوقف (و) منها أنه (يتقيد بالشرط (٨) والاستثناء) قال أبو مضر إذا قال وقفت هذه الارض للفقراء إن شاء الله تعالى صح الوقف لان الوقف قربة ومشيئة الله تعالى تتناوله قال مولانا (عليلم) هذا التعليل مستقيم على أصل الهادي (عليلم) وأما على أصل

__________

والمصرف هم الاولاد ما تناسلوا ولا شيء لغيرهم قرز (١) قال أبو مضر فإذا وقف شجرة على زيد ثم على عمرو فان مات زيد بعد ادراك الغلة فهي لورثته والا فهي لعمرو وكذا الزرع إذا كان من بذر الوقف قيل ف ولقائل أن يقول يملكها الاول بالظهور قرز (٢) قيل والفرق بين هنا وبين ما يأتي في الوصية حيث قال ولو ساعة أن هنا بالمنفعة فلا بد من ثبوته عليه وإذا عاد عاد له وقفا اه‍ن معنى الا أن يقصد الاستمرار اه‍شامي قرز (٣) فان مات زيد في المدة كان باقيها لورثته عند الهدوية واختاره المؤلف والامام عز الدين اه‍شرح فتح (٤) قيل لعله يريد المنافع (٥) حسب الارث (٦) لان رقبة الوقف لله تعالى بخلاف الوصية بالمنافع لان العين ملك للورثة فيكونوا أخص (٧) ويورث عنه في المدة المقدرة (٨) قيل ع ما لم يكن الشرط محظورا نحو إن شربت الخمر فلا يصح الوقف اه‍نجري لان ذلك يدل على عدم القربة اه‍مفتي قرز فائدة قيل س فلو وقف بأن لا يحتاج صح وينفذ بالموت من الثلث وان مات فجاءه سل هل يكون من رأس المال أو من الثلث لا يبعد أن يكون من رأس المال لانه وقع في الصحة من قبيل الموت اه‍سعيد هبل مسألة من وقف شيئا الا أن يحتاجه صح وقفه إن لم يحتاج حتى مات وكان من الثلث اه‍ن وحفيظ ولا ينبرم الا بعد الموت قرز مسألة وأما لو وقف على أن يكون له بيعه متى شاء فقياس كلام ض زيد أنه يصح الوقف ويبطل الشرط وقال في البحر أنه يبطل الوقف عندنا وعند الفقيه ف يصح الوقف والشرط اه‍بهران مسألة لو قال وقفت هذا ان

__________

[٤٧٦]

(م) بالله فإن بقي وقتا (١) بعد نطقه بذلك صح الوقف وإلا فلا لانه يجعل معناه إن بقاني الله تعالى وأما على ما حكي عن زيد بن علي وأبي (ح) و (ش) أنها لقطع الكلام (٢) عن النفوذ (٣) فإنه يلزم أن لا يصح الوقف ولو قال إلا ان شاء الله تعالى صح الوقف لان المعنى إلا أن يشاء الله (٤) أني لا أقف إلا أن يكون عليه دين مطالبا به أو هو مضطر إلى البيع لامر أهم كالنكاح الذي يخشى من تركه المعصية فإنه يبطل الوقف (٥) (فيصح (٦) وقف أرض لما شاء ويستثنى غلتها (٧) لما شاء ولو عن أي حق (٨) واجب عليه فيصح أن يقف الرقبة عن حق من زكاة أو خمس أو بيت مال ويستثني الغلة لا عن حق نحو أن يستثنها لنفسه (٩) أو لولده ويصح عكس ذلك وهو أن يقف الرقبة لا عن حق ويستثني الغلة عن حق نحو أن يقف الرقبة للمسجد ويستثني الغلة عما عليه من الحقوق فإن ذلك (١٠) كله يصح (فيهما) أي في

__________

كان في علم الله أن أولادي يكونون صالحين أو نحو ذلك أو لا يحتاجون إلى بيعه أو أنا أو قال فان لم يكونوا كذلك فعلى الفقراء أصح ذلك ذكره الذويد (١) يسع نطقها بالوقف قرز (٢) وعند بعض المتقدمين أنها للتأكيد فتصح بكل حال (٣) أي الرجوع عن الوقف (٤) وأما لو قال إن لم يشأ الله لم يصح مطلقا قرز (٥) في الصورتين معا وهي إن شاء الله أو الا أن يشاء الله قرز (٦) وإذا قال وقفت هذه الارض عن حق وعليه حقوق كثيرة ولم يعين أيها كانت على السواء تقسط وان عين ولم ينو أحدها لم يكن عن حق اه‍كب وهل يصح أن يقف الحيوان ويستثني غلته لما شاء سل قيل يصح كالارض اه‍مفتي ينظر هل يصح وقف الامة ويستثنى ولدها أو يقفها ويستثني وطؤها يحقق لا يصح فيهما قرز وسيأتي على قوله ورقبة الوقف النافذ وفروعه فأبحثه (٧) هذا إذا كانت المدة معلومة والا لم يصح الوقف اه‍بحر والمختار في الصحة ولو كانت المدة مجهولة قرز (٨) ألا عن كفارة () فانه لا يصح عنها كما ذكره في الحفيظ وغيره () وهو ظاهر قولهم أن الوقف عنها لا يسقط منها شيء في الحال وقرره المؤلف اه‍ح فتح () ولا الهبة ولا النذر والا الصدقة ذكره في الحفيظ يعني حيث وقف العين عن ذلك وأما حيث وقف الرقبة واستثنى الغلة عن الكفارة والنذر فتصح اه‍ع لي () ولعل الوجه أن المصالح ليس من مصرفها وقد جعل الوقف عن الحق كالصرف من الحق في مصلحة ولهذا اشترط في صحته شروط الصرف في المصلحة اه‍ح لي لفظا (٩) وإذا وقف شيئا على مسجد أو نحوه ثم استثنى غلته لنفسه فانها تكون ملكا له لكن إذا مات هل يرجع للمسجد أو تورث عنه سل الاقرب أنها تورث قرز الا أن يقول أو ينوي مدة حياته فانها ترجع بعد موته للمسجد أو على من وقفه عليه اه‍ان (١٠) يعني حيث كان الاستثناء مدة معلومة والا كان كما لو وقف ما منافعه للغير اه‍بحر وفي ح الفتح ما يفهم الفرق حيث قال وليس مثل وقف ما منافعه للغير لان الوقف وقع هنا وهي تابعة والغلة باقية وانما خرجت الغلة بالاستثناء لمصرف آخر بخلاف ما تقدم فالغلة مخرجة من قبل اه‍وابل يقال هذا فرق غير نافع لان الكل مسلوب المنافع

__________

[٤٧٧]

الوقف والاستثناء وعن الامام أحمد بن الحسين ومحمد بن المطهر وعلي بن محمد (١) أن الوقف عن الحق لا يصح مطلقا ومذهب (م) بالله أنه يصح وقف الرقبة عن المظالم قولا واحدا ولا يصح عن الزكاة قولا واحدا قال مولانا (عليلم) وإلى خلاف هذا القول أشرنا بقولنا ولو عن أي حق فإن قلت كيف يصح وقف رقبة الارض ونحوها عن الحق عند الهادي (عليلم) ومن أصله أن اخراج القيمة لا يجوز إلا مع عدم العين والجنس قيل (ع) إن هذا يشبه ما لو اشترى بواجبه (٢) شيئا مما يحتاج إليه المسجد للعمارة من حجارة ونحوها والمسألة مبنية على أنه (٣) لم يوجد أحد من الفقراء على ما تقدم أنه لا يصرف إلى المصالح إلا إذا عدم الفقراء (٤) قيل (ع) فائدة الوقف أنه لو أتلفه متلف ضمن قيمته للفقراء (٥) وقد ينظر لان فيه تراخيا عن اخراج الواجب مع التمكن قيل (ف) لكن يقال إذا برئت ذمته (٦) في الحال فلا تراخ واعلم أنه لا قيمة للارض (٧) إذا كانت مسلوبة المنافع إلا التافه الحقيرة (وإلا) يستثنى الغلة (تبعت الرقبة) أي تصرف إلى من الرقبة موقوفة عليه (قيل) ح (لا تسقط) الغلة (٨) (ما اسقطت) الرقبة من الحق حيث كانت موقوفة عن حق وصرفت الغلة إلى الفقراء تبعا لصرف الرقبة لانه لم يجعلها عن حق بل جعل الرقبة فقط وإنما وجب صرف الغلة في مصرف الرقبه لان الرقبة قد خرجت عن ملكه فكذا الغلة ذكر معنى ذلك الفقيه (ح) (٩) قال

__________

وهو علة المنع فعمت الطرفين معا بلا فاصل اه‍ح محيرسي معنى (١) والامام ي بل يباع ويقضي ما عليه من الحق وقد أفتى بقولهم سبعون مجتهدا لانه وقف وهو مطالب باخراجها على القول (٢) وهذا كأنه اشترى بما في ذمته رقبة الارض ثم وقفها عن الحق اه‍غيث لكن يقال هل يصح على هذا أن يشتري بالقيمة مع وجود العين أو الجنس أو لا يصح ان قلتم يصح قيل وما الفرق وما المخصص وان قلتم لا يصح عاد السؤال بعينه فينظر وتوقف الشامي عن الجواب فان قيل الهادي يعتبر التمليك في صرف الزكاة قلنا يعتبر حيث يمكن لا هنا (٣) وهذا كله حيث يجوز الاخراج إلى غير الامام فأما حيث يجب إلى الامام فلا يجزيه ذلك اه‍ان (٤) في الميل لان الفقراء لا ينقطعون عن الدنيا (٥) غير مسلوبة المنافع كما يأتي في الوصايا (٦) هذا يستقيم في مسألة الوقف عن الحق فأما في مسألة الاستثناء عن الحق فالنظر باق ولعله يحمل لعذر كعدم نفاق الموقوف ونحوه (٧) بالنظر إلى اسقاط الواجب لا بالنظر إذا أتلفها متلف فيلزم قيمتها بمنافعها اه‍ويكون جميعا لمصرف الرقبة ولعله يكون في الحيوان فقط والله أعلم وأما غيره فقيمتها مسلوبة والزائد لذي المنفعة (٨) في المستقبل قرز (٩) قال في الوابل الثالث أن يقف الارض ويسكت عن الغلة فانها تسقط عنه في الحال بقدر قيمتها بمنافعها ثم تصير الرقبة وما يحصل منها في المستقبل لله تعالى فتكون الغلات تابعة للرقبة في المستقبل لكنها غير

__________

[٤٧٨]

مولانا (عليلم) (١) وكلام الفقيه (ح) فيه ضعف لان الفقراء إذا تعينت لهم الرقبة عن الحق تعينت الغلة عن ذلك الحق وإلا لزم إذا وقف أرضا على مسجد أن تصرف غلتها بعد ذلك بمدة إلى نفسه وأولاده ولعل الفقيه (ح) لا يرتكب ذلك وإن كان ظاهر كلامه يقضي بذلك وقد أشرنا إلى ضعف كلام الفقيه (ح) بقولنا قيل (و) إذا تبعت الغلة الرقبة في المصرف جاز (له) أي للواقف (بعد أن يعين مصرفها (٢) إلى جهة أخرى ولو بعد حين

(فصل) فيما يصير به الوقف وقفا (٣) من الافعال وإن لم يقترن به لفظ وذكر شروط المسجد وحكمه إذا خرب (٤) أو ذهب قراره أما الطرف الاول فقد ذكره (عليلم) بقوله (ومن فعل في شيء ما ظاهره التسبيل) أي لا يفعل ذلك الفعل إلا من قصده التسبيل (خرج) بذلك (عن ملكه (٥) كنصب جسر (٦)) لتمضي عليه المارة (و) كذا (تعليق باب في مسجد (٧) فمن نصب جسرا أو قنطرة للمرور أو علق بابا على مسجد أو عمره بجذع أو علق فيه سلسلة لقناديله أو حبلا

__________

مسقطة لشئ من الحقوق من بعد ويصح صرفها فيما شاء من الفقراء أو المصالح ولو غنيا وعلويا ولو كان الوقف عن حق يحرم على بني هاشم إذ ليس ذلك بزكاة حينئذ كما تقدم هذا هو المراد في الاثمار والاز اه‍لفظا وان جعل الرقبة والغلة عما عليه لم تسقط الرقبة شيئا عنه الا بقدر قيمتها مسلوبة المنافع ثم الغلات من بعد كلما أخرج منها شيئا إلى مستحقها أسقط عنه بقدره () وما لم يخرج منها إلى مستحقه لم تسقط عنه شيأ () ولا يحتاج إلى نية عند اخراجها بل بنية الوقف كافية اه‍ن قرز لكن ظاهر الاز الا ما عن حق فيؤجرها منه ثم يقبض الاجرة ويرد بنيته يقتضي اشتراط النية فينظر كلام الاز حيث استثنى الغلة عن الحق وأما هنا فقد وقفها عن الحق فتأمل وقد ذكر معناه في ح الفتح ثم يقال بعد ما يسقط جميع ما عليه من الواجب هل تعود للواقف ووارثه قال سيدنا حسن لعله كذلك لان ذلك يشبه زوال الوقف في المؤقت كأنه وقته تمام الواجب (١) ولعل مولانا عليلم بنى على أن الغلة قد صارت عن حق واجب اه‍أم لانه سيأتي أن للواقف نقل المصرف فيما هو عن حق فلو لم يجعل عن حق بل تبعت الرقبة لم يجز النقل بعد وفي عبارة الكتاب نقل المصرف فيما هو عن حق فلو لم يجعل عن حق بل تبعت الرقبة لم يجز النقل بعد وفي عبارة الكتاب تسامح بل له نقل الغلة إلى حيث أراد ولو إلى نفسه أو ولده أو غني كما قرره في الوابل (٢) من مصرف ذلك الحق فقط على قول الامام فقط (٣) ان نواه والا كان للمسجد صوابه الملك وقيل باسم ما يؤل إليه كقوله صلى الله عليه وآله وسلم من قتل قتيلا فله سلبه (٤) ووجهه انه لم يذكر الخراب في هذا الفصل (٥) وصار وقفا قرز ومثل هذا قلائد الهدي وجلاله وإذا نوى الوقف كان وقفا اه‍ن معنى إذ مقارنة النية للفعل مؤثرة كما لو قارنت القول قرز (٦) مع النية والا خرج عن ملكه في الظاهر فقط قرز قال في الصحاح والضياء الجسر والقنطرة لشئ واحد ويقال الدنيا قنطرة فاعبروها ولا تعمروها وقد يفسر في التغاليق (٧) ووقف عام وكذا إذا فعل منزلا على هيئة

__________

[٤٧٩]

أو جعل فيه حصيرا فقد خرج ذلك عن ملكه (١) وليس له الرجوع عنه إلا أن ينطق بأنه عارية أو تكون عادته رفع ما وضعه (٢) قيل (ح) الجسر المحمولة على غير الماء والقنطرة على الماء قيل (ع) القنطرة العقود على السواقي (٣) والجسر السفن يربط بعضها إلى بعض ويكبس فوقها بالتراب ثم يعبر عليها (لا) لو علق في المسجد ما تجري العادة في مثله بأن يوضع في المسجد ثم يؤخذ (نحو قنديل (٤) لم ينطه في السلسلة بحيث يصعب نزعه بل علقه فيها فإنه لا يصير وقفا (٥) وكذا لو وضع في المسجد حيا لم يخرج عن ملكه والحب (٦) بالحا المهملة الجرة الضخمة وقيل خشبات أربع يوضع عليها الجرة يعني كرسيا للجرة وكذا لو اتخذ معبرا (٧) لم يخرج عن ملكه أيضا والمعبر السلم (٨) (و) كذلك (لا يكون (اقتطاع) عود (٩) (أو شراء (١٠) شيء بنيته له (١١) أي للمسجد موجبا كونه للمسجد حتى يحصل منه ما يقتضي خروج ذلك عن ملكه (و) أما الطرف الثاني وهو ذكر شروط المسجد (فاعلم) أنها (متى كملت شروط المسجد (١٢) صح الوقف عليه (١٣) لمصالحه وإن اختل شيء منها لم يصح الوقف عليه وشروطه

__________

المسجد وأذن للناس للصلاة فيه خرج من ملكه (١) في الظاهر لا في الباطن (٢) وتثبت العادة بمرتين ولعله مع شرط الرفع والا فقد خرج من ملكه بمجرد الوضع ولعل من ذلك كسوة الكعبة الامام ي فأما استهلاك بني شيبة لاخلاق كسوة الكعبة فلا وجه له في الشرع إذ هي كبسط المسجد ونحوها قلت الاقرب أن كسوة الكعبة غير مسبلة إذ لم يقصد الكاسي وقفها لمعرفته استهلاكها بعد الحول مستمرا بخلاف البسط ونحوها فأما وضع السراج ونحوه مما ينقل في العادة بعد وضعه فليس تسبيلا اتفاقا اه‍بحر بلفظه (٣) وهو الصحيح في كتب اللغة (٤) السراج (٥) والفارق بين هذه الاشياء العرف والعادة فما كان يوضع في العادة للرفع والرد فهو عارية وما كان يوضع في العادة لا للرفع فانه يصير للمسجد أو نحوه فان أراد به التسبيل كان وقفا وان لم يرد كان ملكا اه‍كب بخلاف ما لو وهب للمسجد أو نحوه وأتى بلفظ الهبة أو التمليك لم يصح الا أن يقبل من له ولاية أو غيره ويجيز اه‍كب (٦) المضمومة وتشديد الباء (٧) بكسر الميم اه‍ضياء (٨) المثلث (٩) من ملك أو مباح (١٠) وهذا إذا اقتظع عودا ليبني عليه أو عرصة ليسبلها فانه لا يخرج عن ملكه وأما إذا اشتراه أو اقتطعه للمسجد خرج عن ملكه وصار وقفا اه‍تذكرة واستقر به في البيان وظاهر الازهار خلافه وسيأتي في الاضحية انها تصير أضحية بالشراء بنيتها والفارق العرف اه‍بل الخبر (١١) صوابه ليجعله له اه‍تذكرة قرز (١٢) والعبرة بمذهب المسبل في كونه مسجدا فلو سبل شافعي سفلا واستثنى العلو صح أو العكس صح مسجدا كما يقال العبرة بمذهب الزوجين في التحليل والصحة والفساد والفائدة في دخول الجنب ونحوه أنه لا يجوزه قرز (١٣) وذكر أهل المذهب انه يصح الوقف على من سيوجد كعلى أولاد زيد قبل أن يوجدوا وقالوا لا يصح الوقف على المسجد الا بعد أن يصح مسجدا فما الفرق لعل الفرق ان أولاد زيد قد وجد السبب وجواب

__________

[٤٨٠]

التي لا يصير مسجدا إلا بكمالها ثلاثة (وهي) هذه الاول (أن يلفظ بنية تسبيله (١) ويأتي بأي ألفاظ الوقف صريحها أو كنايتها ولا بد من تسبيله (سفلا وعلوا (٢) فإذا كان هذا الموقوف له سفل وعلو لم يصح أن يسبل أحدهما (٣) دون الآخر فلو سبل السفل واستثنى العلو أو سكت عنه لم يصح وكذا في العكس وعند (م) بالله إن سبل السفل (٤) وسكت عن العلو صح مسجدا وأمر بقلع العلو (٥) (أو لم) يتلفظ بنية التسبيل فإنه يصير مسجدا بأن (يبنيه ناويا (٦) كونه مسجدا سواء كانت العرصة في ملكه أم في مباح (٧) قال (عليلم) هذا هو الصحيح من المذهب أعني ان الباء مع النية كاف في مصيره مسجدا * الشرط الثاني هو أن (يفتح بابه إلى ما الناس (٨) فيه على سواء (٩) هذا قول الاخوين قال أبو (ط) وهكذا

__________

آخر وهو إن جزم بالوقف على المسجد لم يصح وإن علقه بحال الوجود صح اه‍مي (١) صوابه إن يسبله بألفاظ الوقف مع نية القربة إذ النية لا يمكن النطق بها ويكون المسبل بالغا عاقلا ولا يكون في المسبل حصة لاحد وفي المشاع الخلاف ذكره في البحر (٢) كمسجد بيت المقدس وهذا إذا اتصل الملك بالملك وأما إذا فصل بينهما فاصل كالمنازل التي فوق الكهوف مع فاصل بينهما لا يملك فانه لا يضر لانه لا ينتقل الا على حد ملك الناقل اه‍ومثله في ح المحيرسي وقرره المفتي وظاهر الازهار خلافه لانهم يقولون حرمة المسجد من الثرى إلى الثريا وذكر صاحب الوافي أنه يصح أن يكون تحت المسجد شيء مسبل لله تعالى قال في الكافي إذا كانت لمصلحة عائدة إلى المسجد كالمطاهير ونحوها وقيل أن بيت المقدس تحته مطاهير ومقتضى كلام م بالله ان ذلك لا يصح اه‍ديباج (٣) فان سبل الجميع صح ولو بقي كذلك اه‍ح لي لفظا ولفظ البيان الخامس أن يجعل العلو والسفل مسجدا ولو كان بيتا فوق بيت أو على أساطين اه‍بلفظه من كتاب الصلاة (٤) وفي العكس لا يصح عنده اه‍ن من الصلاة (٥) لانه كالمتاع الموضوع (٦) مقارنة أو متقدمة اه‍وفي ح ابن بهران متأخرة وقيل اما مع التقدم ففيه نظر قيل وكذا مع التأخر لان النية لم تقارن قرز وفي البيان وحد البناء ما تقدم في الاحياء مع كون النية من أول ذلك البناء حتى يتميز كما ذكروا في الملك () ويكفي النية في ابتداء الفعل () قيل تكفي الاحاطة قرز (٧) بعد أن يفعل ما يوجب الملك اه‍ن وفي ح الفتح يصح ويكون احياء وتسبيلا والترتيب ذهني ذكره في الغيث إذ التسبيل لا يصح الا في الملك قرز (٨) المسلمون اه‍فتح إذ هم المرادون ولفظ الناس يعم المسلم وغيره وكذا لو أخرج المجذوم والصغار ونحوهم لم يضر قرز مسألة ومن وقف مسجدا لجماعة مخصوصين كالزيدية دون غيرهم فوجهان يختص كوقف دار على أولاده ولا إذ موضع المساجد العموم وهذا الاصح لقوله تعالى وان المساجد لله فلا تدعوا مع الله أحدا فصار كالتوقيت في أنه يلغو اه‍بحر قرز وأما مساجد الحصون فيصح سواء تقدمت أو تأخرت عن الحصون لانها وان منعت الصلاة منها فهو لامر آخر لا لاجل المسجد اه‍لمعة قرز (٩) في الحال لا في

__________

[٤٨١]

إذا وقف شيئا على المسلمين ولم يعزل طريقه إلى شارع لم يصح الوقف كما في المسجد وقال صلى الله عليه وآله بالله وعلي خليل أنه يصح مسجدا ويجبر على أن يشرع له طريقا (١) * والشرط الثالث أنه لا بد (مع) البناء من (كونه في ملك (٢) للمسبل له (أو) في (مباح محض) أي لم يتعلق لاحد فيه حق بتحجر ولا غيره (أو) يبنيه في (حق عام (٣) والحق العام كالطريق الواسع والسوق ونحو ذلك فإنه يصح أن يعمر بعضه مسجدا بشروط ثلاثة أحدها أن يكون الحق عاما فلو كان الحق خاصا نحو أن يختص بالمرور رجل أو قوم معينون دون غيرهم أو يكون مفسحا لقرية مخصوصة لم يصح أن يعمر فيه مسجدا إلا بإذنهم وثانيها أن يعمره (بإذن الامام (٤) لان ولاية الحقوق العامة إليه فإن عمره بغير اذنه لم يصح فلو لم يكن في الزمان إمام قال (عليلم) فيحتمل أن لا يصح في الحقوق العامة (٥) (و) ثالثها أن يكون بناه (لا ضرر فيه (٦) نحو أن يضيق به الطريق أو السوق أو نحو ذلك فإن كان فيه ضرر لم يصح مسجدا ولم يكن للامام أن يأذن فان أذن جاهلا لاضراره قال (عليلم) فالاقرب أنه ينقض المسجد (٧) ويعود الحق كما كان (٨) (ولا) يجوز أن (تحول آلاته) وهي حجاراته وأخشابه وأبوابه إلى مسجد آخر (و) ولا يجوز تحويل (أوقافه) وسواء كانت موقوفة عليه لعمارته أو

__________

المستقبل اه‍حثيث قرز (١) ان كان له ملك يتصل به والا وافقونا اه‍ن من الصلاة (٢) فعلى هذا لا يصح أن يجعل مسجدا في الحرم المحرم لكن يقال قوله صلى الله عليه وآله في المسجد الحرام ولو مد إلى صنعاء وذلك يقتضي صحة التسبيل فينظر الا أن يخص الحرم المحرم بصحة التسبيل من غير مالك للخبر استقام الكلام اه‍شامي قال في الغيث واعلم أنه لا خلاف في الصورتين الاولتين أنه يكون مسجدا يعني حيث بناه في ملك أو مباح محض قال لكن إذا عمره في مباح متى يدخل ملكه حتى يصح منه تسبيله فيه تردد الاقرب أنه يملك بما يحصل به الاحياء ويصير مسجدا عقيب الملك اه‍من شرح ابن بهران ولو مشاعا ولا تصح الصلاة فيه حتى يقسم اه‍من تذكرة علي بن زيد اه‍ومثله عن الشامي (٣) ان قيل ان التسبيل انما يصح من مالك قلنا يحتمل أن يكون المسبل العام بالوكالة من ذوي الولاية ويحتمل أن يكون هو المسبل عن نفسه وقد ملك باذن الامام اه‍مي قرز (٤) أو الحاكم من جهته أو من صلح أو من جهة الخمسة (٥) ويحتمل أن يصح وهو الاصح لمن صلح ونقل عن البحر مثله (٦) في الحال أو في المآل قرز ويهدم مسجد بني ضرارا () إذ هو كما بني لغير الله وفي هدم مساجد كفار التأويل وجهان أصحهما المنع اه‍هداية () كمضاررات الغير وكمسجد بني للمباهاة أو رياء وسمعة أو بمال حرام (٧) المراد لم يصح كونه مسجدا (٨) فيعود ما كان قد وقف عليه ملكا اه‍عامر () ونحتمل انه ان كان الضرر متقدما لم يصح الوقف من أصله وان كان الضرر متأخرا صح الوقف

__________

[٤٨٢]

غيرها (١) فإن تحويل ذلك لا يجوز إلى مسجد آخر (بمصيره (٢) في قفر ما بقي قراره (٣) وهي العرصة التي يصلي فيها المصلون (٤) وعند القاسم والوافي (٥) إذا صار المسجد في قفر جاز تحويل آلاته إلى مجسد قرب الحي (٦) (فإن ذهب) قرار المسجد بأن خدده السيل حتى صار على وجه لا يمكن الصلاة فيه بطل كونه مسجدا (٧) و (عاد) هو وأوقافه (لكل) من الواقف أو وارثه (ما وقف) أو ورث (وقفا) عليهم لا ملكا * تنبيه إذا خربت البلد (٨) فلم يؤمن على أبواب المسجد وحصيره فقال صلى الله عليه وآله بالله لا يجب (٩) على المتولي (١٠) رفعه وإن أخذه الفاسقون قال ولو تركت الطاعات لاجل المعاصي ما طيع الله في أكثر الاحوال وقال في الانتصار تؤخذ أبوابه وأخشابه (١١) لمسجد آخر فإن لم يكن ثم مسجد بيعت وصرف ثمنها (١٢) في المصالح وأما العرصة فتبقى ويحاط عليها خشية من تنجيسها قال لان بقاء الاخشاب والابواب يؤدي إلى تلفها بالشمس والريح وقد نهى صلى الله عليه وآله عن إضاعة المال

(فصل) في بيان حكم إصلاح المسجد (و) اعلم أنه إذا كان ثم مسجد قد انهدم أو بعضه جاز (لكل (١٣) من المسلمين ممن له ولاية وممن لا ولاية له أن يتولى (اعادة) ذلك (المنهدم)

__________

ويكون كوقف انقطع مصرفه () لانكشاف خلل التسبيل من أصله (١) فرشه والطعم فيه (٢) ومن هنا أخذ للهدوية عدم نقل المصالح إلى أصلح منها (٣) ويرجى الانتفاع به اه‍بحر ون وظاهر الاز عدم اشتراط الرجاء اه‍تهامي قرز (٤) ولو ما يسع واحد قرز (٥) بناء على أصلهم بجواز نقل المصالح (٦) واختاره المؤلف والمفتي والسلامي وحثيث ومي (٧) وقيل ع وحكمه باق فلا يدخله الجنب حتى يباع وجاز البيع لانه قد بطل الانتفاع به في الوجه المقصود وسواء قلنا يباع لواقفه أو للمصالح على قول المؤيد بالله اه‍برهان وأما املاكه فتصير للمصالح وفاقا ويجوز بيعه للمصالح على قول م بالله وأما غلة أوقافه فهذا قول م بالله أعني أنها للمصالح والمذهب أنها تعود للواقف أو وارثه هذا إذا كانت وقفا وان كانت من مال المسجد نظر في الغلات من أين هي وإذا صرف من الغلات إلى غيره بعد خرابه واليأس من اعادته ثم أمكن اعادته ففي وجوب الضمان عليه احتمالان رجح الفقيه ح الوجوب اه‍ن وقيل لا يضمن اه‍عامر (٨) أو خليت (٩) واما الجواز فيجوز (١٠) وفي قصة الخضر في خرق السفينة لئلا يأخذها الظالم () دلالة على خلاف قول ص بالله اه‍ثمرات () قلت ولعله يقال أن ذلك حق لآدمي الذي يخشى عطبه اه‍شامي الذي يأتي على قواعد أهل المذهب أنه يجب على المتولي حفظها حتى يذهب قرار المسجد فان خشي فسادها باعها وحفظ ثمنها وبعد ان يذهب قراره يكون الكلام ما تقدم () اه‍من خط سيدنا ابراهيم حثيث في قوله عاد لكل ما وقف وقفا (١١) قوي ذماري وحثيث (١٢) أو هي في نفسها (١٣) ولو فاسقا ينظر هل يصح من كافر كما هو ظاهر الاز لا شرحه في الحواشي لا يصح الا ممن كملت له شروط الوقف الخمسة وهو القياس لانه قربه فلا يصح من كافر وقيل إذا كانت الآلات من الكافر فلا يصير وقفا وأما

__________

[٤٨٣]

قال (عليلم) أما إذا أراد إعادته من ماله فلا اشكال أنه لا يحتاج إلى ولاية (١) كما لو أراد أن يحدث مسجدا وأما إذا أراد إعادته (٢) من مال المسجد فالاقرب أنه يحتاج إلى الولاية مع وجود ذي الولاية (٣) (ولو) كان المعاد (دون الاول) قدرا وصفة (٤) جاز ذلك إذا لم يتمكن من مثل الاول ولو اقتصر على بعض العرصة قال (عليلم) أما إذا طلب اعادته من ماله فله ذلك وأن يقتصر على بعض المسجد ولو كان متمكنا من عمارة جميعه أعني من مال نفسه أللهم إلا أن يكون للمسجد مال (٥) يمكن اعادته كاملا منه لم يجز لهذا أن يقتصر على البعض (٦) إذا كان يحتاج في تكميله إلى هدم العمارة (٧) الاولى أو إلى أن يتساهل في عمارة بقية العرصة (و) يجوز لكل من آحاد الناس (نقضه (٨) للتوسيع (٩) بشرطين (١٠) أحدهما أن يكون ذلك (مع الحاجة) إلى التوسعة (١١) أو يكون مهجورا ويظن أنه إذا زيد فيه قصده الناس ورغبوا فيه (و) الثاني أن يهدم مع (ظن إمكان الاعادة (١٢) من ماله أو مال المسجد وسواء كان له ولاية أم لا (١٣) (ولا إثم) على الهادم (ولا ضمان إن عجز) عن الاعادة (١٤) بعد غلبة الظن أنه يقدر عليها (ويشرك اللحيق (١٥) بالمسجد (في المنافع (١٦) المستحقة لعرصته القديمة

__________

العمارة فقد وقعت ويكون له رفعها () وأما إذا كانت بالآلات الاولى فقال السحولي يصح من الكافر ومثله عن الشامي () والاولى انها قد خرجت عن ملكه ويكون ذلك ملكا لا من باب التسبيل ووضعها للمسجد من باب احداث المعبر (١) ما لم يكن فيها تهاون بأمر ذي الولاية اه‍أثمار (٢) مسألة وإذا أبدل باب المسجد أو شيئا من أخشابه بأجود منه وبقي الاول لا حاجة فيه للمسجد جاز بيعه وصرف ثمنه في مصالح المسجد قيل ح ولو كان وقفا اه‍ن وذلك لانه قد بطل المقصود به لانه لو لم يبطل لم يجز نقضه اه‍ان (٣) في الميل وقيل في البريد وقيل ولو بعد قرز وهو ظاهر الشرح (٤) ولو لما يسع واحد قرز (٥) أو يبذل له الغير مالا قرز (٦) فان فعل لزمه ما لحق من الغرامة لهدمه للاعادة قرز (٧) ويحتاج الهدم إلى مؤنة من مال المسجد قرز (٨) بالشروط الخمسة المتقدمة في أول الكتاب طولا أو عرضا أو علوا أو مجموعها قرز (٩) أو لصفة أعلا من الصفة الاولى (١٠) هذا إذا كان من مال المسجد فان كان من ماله فلا يشترط الشرطان بل ظن امكان الاعادة فقط اه‍ح فتح معنى وعامر وظاهر الاز لا فرق قرز (١١) ولو واحد (١٢) وإذا مات بعد النقض وجب إتمامه أوصى أو لم يوص كالدين اه‍ح لي (١٣) إذا كان من ماله اه‍غيث ولفظ البيان ويتفقون إذا كان الانفاق من مال المسجد أنه لا يجوز الا بولاية اه‍ن (١٤) ويعيده أن تمكن اه‍كب فان كان قد عمر من مال المسجد أو غيره في حال فقر الهادم للاعادة ثم قدر بعد ذلك فلا غرامة اه‍ح لي لفظا قرز (١٥) فيكون حكمه في جواز ذلك حكم الاصل اه‍ح لي لفظا وقيل ليس كذلك بل إذا تلف الاصل بأن خدده السيل بطل صرف الاوقاف في اللحيق وعاد للواقف أو وارثه قرز (١٦) وكذا في بيع شيء من أصل الوقف إذا خشي فساد اللحيق اه‍ح لي لفظا وقيل

__________

[٤٨٤]

كالاوقاف الموقوفة عليه روى ذلك (ض ف) عن أبي (ط) (١) وروى أيضا عن الاستاذ أنه لا يصرف في اللحيق شيء من غلات المسجد المزيد فيه (و) يجوز (للمتولي كسب مستغل (٢) للمسجد (بفاضل غلته (٣) حيث فضل شيء من غلات أوقافه ولم يحتج إليها (ولو) كسب المستغل (بمؤنه منارة عمرت منها (٤) أي من غلة المسجد جاز ذلك وهذا إذا لم يحتج المسجد (٥) إلى عمارة بأجرها أو فراش أو غير ذلك فان احتاج فهو أقدم وان كانت مؤنتها من غير غلة المسجد لم يجز ذلك (٦) لان المسجد لا يستحقها (ولا يصير) ما اكتسب المتولي للمسجد من غلته (وقفا) على المسجد ولو وقفه المتولي (٧) بل ملكا للمسجد يجوز بيعه له للحاجة ذكره علي خليل وعن أبي (ط) أنه يصير وقفا بنفس الشراء وقال أبو مضر أنه يصير وقفا إن وقفه المتولي فان لم يقفه لم يصر وقفا (و) يجوز للمتولي (صرف ما قيل فيه) هذا (للمسجد (٨) أو لمنافعه أو لعمارته فيما يزيد في إحيائه كالتدريس (٩) يعني كالطعام المتدرسين فيه فيجوز الانفاق على من يقف فيه (١٠)

__________

إذا خرب اللحيق لم يعمر من عين الوقف بل من الغلات أو الملك حق المسجد وهو يفهم من قوله ويشرك اللحيق في المنافع مفهومه لا الاعيان قرز عبارة الفتح ويشتركان في المنافع وفائدته لو وقف على الآخر اشتركا فيه قرز (١) وقد أخذ لابي ط نقل المصالح من هذا من بعضها إلى بعض وقيل لا مأخذ لانه بناه على أن في الزيادة صلاحا للمسجد ففي صلاحها صلاح له اه‍ان (٢) وكذا غير المستغل كالبندق إذا كان المسجد يخشى عليه من العدو على ماله فانه يجوز اه‍عامر قرز (٣) ولعل الفاضل ما فضل على ما يكفيه إلى الغلة إذا كان الامام لا يحتاجها للجهاد وكان ذلك مع كفاية المتدرسين أيضا اه‍بحر وبستان معنى ولفظ البستان قال عليلم ويجوز صرف فضلات أموال المساجد في جهتين أحدهما الجهاد وللامام أخذها يستعين بها لان ذلك من مصالح الدين بل أعلاها وأولاها وثانيها العلماء والمتعلمين وأحياء التدريس لانها موضوعة للمصالح وأقوى المصالح هاتان الجهتان قال الامام المهدي عليلم هذا بناء على جواز نقل أموال المصالح إذا فضلت اه‍ان لفظا (٤) بعد خرابها أو بطل نفعها وكذا لو لم تنهدم جاز هدمها لاصلاح المسجد إن احتيج إلى ذلك قرز (٥) المراد بالحاجة لنحو التسقية والفرش لا الحاجة الذي يجوز بيع الوقف لها قرز (٦) بل تحفظ المؤنة لاصلاح المنارة (٧) الا أن يكون ذو ولاية عامة اه‍وابل والظاهر خلافه (٨) أو نحوه المشهد والمنهل (٩) مسألة ولو أن فاسقا أحيا في المسجد فأكل من ماله قال عليلم فلا يغرم ما أكل بل قد استحقه بالاحياء وان كان فاسقا اه‍من سؤالات النجري (١٠) ولا بد في الاحياء والاقامة من أن يكون في وقت ظاهر جرى العرف في أنه لا يسمى احياء الا به لانه الذي يريده الواقف ويقصده لا من دخل لصلاة الاوقات من جيران المسجد وغيرهم إذ لو وقع ذلك لاتسع المصرف وشق واغتلق باب المقصود اه‍ح فتح قرز

__________

[٤٨٥]

من عالم ومتعلم للذكر (١) والدعاء وكسب العلوم الدينية وكذلك يجوز الصرف في الفحم (٢) والنفط (٣) والحصر وكذلك البئر للماء وللخلاء على الاصح إذا كان نفعها أكثر من ضرها وكذلك له أن يشتري مصحفا للمسجد قال في الانتصار وكذا كتب الوعظ (٤) قال مولانا (عليلم) وكذا كتب الهداية قيل (ع) وهذا حيث يكون العرف في العمارة يشتمل على جميع مصالح المسجد أو لا عرف لهم فإن كان العرف بالعمارة العمل المخصوص الذي يرجع إلى ذات المسجد من الاجر والحجارة فإنه لا يجوز أن يتعداه وقد أشار (عليلم) إلى ذلك بقوله (إلا ما قصره الواقف (٥) على منفعة معينة (٦) يعني إذا كان الواقف قاصدا بالوقف منفعة مخصوصة لم يجز أن يصرف في غيرها (٧) وسواء نطق بذلك أو عرف (٨) من قصده * تنبيه قال صلى الله عليه وآله بالله ما فضل عن طعم (٩) المسجد جاز للعمارة (١٠) ولا يطعم إلا أهل الصلاح (١١) إلا أن يجري عرف عمل به (١٢) وعن الفقيه محمد بن يحيى يجوز لضيف المسجد (١٣) أن يأكله في المسجد وخارجه ويطعمه (١٤) وعن الفقيه (ل) خلاف ذلك (و) يجوز لمتولي المسجد (فعل ما يدعو) الناس ويرغبهم (إليه) كالمنازل لاهل التدريس والمشاعل (١٥) وسترة لمنع البق في الصيف (و) يجوز له أيضا (تزيين محرابه) ذكره أبو (ط) وقال صلى الله عليه وآله بالله بل يجوز تزيين المسجد (١٦) وقال الامام يحيى وغيره (١٧) أنه لا يجوز

__________

(١) وأقل الوقوف للذكر قدر صلاة ركعتين (٢) الفحم الجمر الذي طفئت ناره حكى هذا ابن سليمان عن الضياء وحكى في الزهور عن الضياء ان الفحم الجمر التي طفئت ناره (٣) وهو سقي سراج المسجد من سليط وغيره اه‍كب معنى قرز (٤) مثل تصفية الامام ي وارشاد العنسي (٥) لفظا أو عرفا اه‍ح لي ونحوه كالناذر والواهب (٦) الا عمارة ذات المسجد فيجوز له وان قصد غيره اه‍غيث ووابل وبحر وح فتح وقرره الشامي والازهار خلافه (٧) قال ص بالله والفقيه ل إلا أن يفضل عنها صرف في غيرها قيل ل لان ما يستغنى عنه في الحال وغلب الظن أنه لا يحتاج إليه في المستقبل صار كأنه انقطع مصرفه فيصرف في سائر المصالح (٨) فان التبس على أي وجه وقف حمل على المطلق فيجوز في جميع مصالح المسجد (٩) حيث وقف على الطعم (١٠) بناء على جواز نقل المصالح والازهار خلافه قرز (١١) ويكون ثلاثة أيام ان لم يكن ثم شرط ولا عرف قرز (١٢) يعني في اطعام العصاة للمجاهدين (١٣) الا أن يجري عرف بخلافه اه‍ن (١٤) الغير يعني إذا كان تمليكا فان كان اباحة لم يكن له أن يطعم الغير اه‍كب الا إذا عرف من شاهد الحال انه قد خلاه له يفعل فيه ما يشاء جاز اه‍ن من الهبة وقيل يعتبر بالعرف اه‍ان (١٥) الدلاء الصغار للماء للتوضؤ بها (١٦) وقرره ض عبد الله الدواري (١٧) وحجة المانعين من زخرفة المسجد وهم الاكثر ورود ما يدل على المنع ما حكاه في الانتصار عن علي عليلم انه قال من

__________

[٤٨٦]

مطلقا (١) قيل (ح) إذا لم يكن من مال المسجد فهو جائز (٢) (و) يجوز أيضا (تسريجه (٣) لمجرد القراءة ونسخ كتب الهداية) وإن لم يكن وقت صلاة ولا ثم مصلي قال أبو مضر أما لاجل قراءة اللغة وكتبها ففيه نظر (٤) قال مولانا (عليلم) إن كان قصده بمعرفتها معرفة الكتاب والسنة فالصحيح أنه لا نظر بل يجوز لان ذلك فرض على الكفاية وإن كان قصده الاقتصار على معرفتها فهذا محل النظر يحتمل (٥) أن يجوز لان ذلك آلة للقرآن ويحتمل أن لا يجوز كسائر المباحات (ولو) كانت الكتب المنسوخة ملكا (للناسخ (٦) ليقرأ فيها وليست للمسلمين عامة فان اختصاصه لا يمنع من جواز نسخها على سراج المسجد و (لا) يجوز تسريجه (لمباح (٧)

__________

علامات القيامة زخرفة المساجد وتطويل المنارات واضاعة الجماعات وعن أنس قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم لا تقوم الساعة حتى يتباهى الناس بالمساجد وحكى في الانتصار ان الانصار جاءوا إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فقالوا له زين مسجدك فقال انما الزينة للكنائس والبيع بيضوا مساجدكم اه‍ح بهران وحجة المجيزين لزخرفة المساجد مطلقا لما في ذلك من تعظيمها ورفع شأنها وقد وردت الاحاديث الكثيرة على تعظيمها واحترامها وقال تعالى ومن يعظم حرمات الله فهو خير له عند ربه ونحو ذلك وحجة ط في تخصيص المحراب بجواز ذلك فعل السلف من دون تناكر والله أعلم اه‍ح بهران (١) واختاره المؤلف (٢) قوي إذا لم يشغل عن الصلاة (٣) فرع وإذا خرج المصلون وأهل الطاعات وجب إطفأ سراجه لان في بقائه اضاعة مال ذكره م بالله اه‍ن ويكون على الآخر منهم ان لم يحضر المتولي اه‍ان لانه كتضيق الحادثة مع غيبة الوالي ولعله لا يضمن السقاء ان لم يطف ء السراج لان المتولي لا يضمن الا ما قبض وغيره بالاولى (٤) أي ينظر (٥) ويجوز لمن جاز له الوقوف في المسجد الاكل على سراج المسجد قيل ف ويجوز للمتدرسين الاكل في منازلهم والتسريج من سقاء المسجد يعني باذن المتولي اه‍نجري قرز لان قد عدها فيما تقدم من علوم الاجتهاد قرز (٦) ولو للبيع وقيل لا للبيع اه‍كب لان نفس النسخ قربة قرز (٧) دخل تبعا للطاعة كعلم الطب والفلاحة والهندسة والحساب والرمل فان حصل وجه قربة جاز اه‍نجري وأما الرمل فينظر إذ لا وجه قربة فيه يعني حيث سرج لمجرد المباح فأما لو دخل المباح تبعا فان ذلك جائز نحو أن يسرج للصلاة فيخيط تحت السراج انتظارا للطاعة جاز وأما لو أراد أن ينتظر الطاعة وطلب أن يسرج له ليفعل المباح فلا يجوز اه‍ع لي قرز قال في الانتصار ما كان مباحا وليس من العلوم الدينية كعلم الطب والهندسة والحساب لم يجز قراءته على سراج المسجد قلت في هذا ينظر وأما علم الطب فانه مما ندب الشرع إلى تعليمه لحفظ الصحة وقد قال صلى الله عليه وآله تداووا فما أنزل الله داء الا وله دواء الا السام والهرم والامر باستعمال الدواء أمر بمعرفته وإذا كان الامر به شرعيا لم يكن من المباح بل من المندوب واما الهندسة والحساب فان أريد بمعرفتهما ما يعود مصلحته على المسلمين كقسمة المواريث ومساحة الارض جاز أيضا

__________

[٤٨٧]

من كتابة وخياطة ووراقة (١) (أو) يكون (خاليا) من الناس فلا يجوز أيضا قيل (س) ولو من نذر المسجد وقال أبو مضر إذا كان من نذر على المسجد (٢) أو وصية جاز بقاؤه إلى الصباح وإن لم يكن في المسجد أحد لانه يريدون ذلك في العرف عند نزول الامراض بهم وقال صلى الله عليه وآله بالله يجوز مطلقا (٣) لان هذا تعظيم للمسجد * تنبيه قيل (ع) إذا صب المتولي (٤) السقا فأعلق الغير الفتيلة بغير إذن ضمن (٥) فإن صب أجنبي وأعلق آخر ضمنا وقرار الضمان على المعلق للفتيلة (٦) ذكر ذلك بعض المذاكرين (ومن) جنى على حصير المسجد أو بساطه بأن (نجسه (٧) فعليه أرش النقص (٨) بالنجيس أو بالغسل إن لم ينقص بمجرد التنجيس (و) عليه أيضا (أجرة الغسل (٩) يسلمها إلى المتولي فإن كان الذي غسله غير من نجسه لم يضمن (١٠) ما نقصه الغسل وظاهر هذا الاطلاق أنها ضامن ما نقص بالتنجيس سواء كان متعديا بالتنجيس أم غير متعد بأن يضطر إلى النوم في المسجد فيحتلم أو نحو ذلك كمن اضطر إلى طعام الغير فإن اضطراره لا يبطل ضمانه ذكر ذلك بعض أصحابنا قال مولانا (عليلم) وهو قوي عندي وقيل (س) وغيره (١١) لا يضمن النقصان إلا إذا كان متعديا بالتنجيس بأن لا يكون مضطرا كمن استعار ثوب الغير فأصابه درن (١٢) ولانه لو لم يكن كذلك لزمه الكراء إذا نام في المسجد وهو مضطر قال مولانا (عليلم) وهذان الوجهان ضعيفان

__________

اه‍من ح بهران (١) صقالة الورق وقيل صنعتها (٢) ولعله يشمله قوله في الاز ما قصده الواقف على منفعة معينة اه‍ح لي قوي وان قصد الناذر أو جرى عرف قرز (٣) قلنا اضاعة مال فلا يجوز اه‍ان (٤) ولو أجيرا (٥) قيل ما لم يتراخى المتولي عن الوقت المعتاد فلا ضمان (٦) إن تأخر اه‍كب () والا فعلى المتأخر قرز فان فعلا معا فعليهما وأما ضمان الفتيلة فعلى المعلق اتفاقا فان التبس أيهما المتقدم فنصفان وان التبس المتقدم بعد أن علم فلا شيء لان الاصل براءة الذمة اه‍مي قرز (٧) ولو صغيرا اه‍بحر قال الاستاذ ولا يجوز غسل حصير المسجد ما لم يغلب في الظن نجاسته ظنا مقاربا للعلم عند م بالله وأما عند الهدوية فلا بد من العلم قيل ع وأما المتولي فله غسله ولو ظاهرا إذا كان يرغب الناس للحظور اه‍نجري ومثله في البيان (٨) وهو ما بين القيمتين طاهر ومتنجس (٩) بخلاف من نجس ثوب الغير فلا يلزمه الا أرش النقص اه‍ن والفرق أنه في المسجد فساد يجب عليه اصلاحه وثوب الغير جناية اه‍مي (١٠) يعني المنجس إذ هو كالمسبب مع المباشر ولو كان السبب متعدي فيه كمن أمسك الغير وقتله غيره اه‍من شرح السيد حسين التهامي وفي بعض الحواشي ان كان الذي غسله ممن لا ولاية له ضمن ما نقص الغسل لانه مباشر ولا شيء على المسبب مع المباشر وان كان له ولاية فما نقص بالغسل على المنجس وهو الاصح لان الغاسل هنا غير متعد قرز (١١) الفقيه ف (١٢) بالمتعاد

__________

[٤٨٨]

ثم ذكر وجه ضعفهما في (شرحه (١) (و) من نجس حصير المسجد وأراد أن يتولى الغسل فإنه (لا) يجوز أن يتولاه إلا بولاية (٢) من المتولي فإن لم يأذن لم يغسله إلا أن يتراخا المتولي وقيل (ع) بل لغير المتولي أن يطهر ما تنجس من المسجد لان ذلك فرض كفاية فلا يحتاج إلى اذن (فإن) غسل ما نجسه و (فعل) ذلك لا بولاية (٣) (لم يسقطا) عنه أي أرش النقص وأجرة الغسل (٤) لانهما قد تعلقا بذمته وفعله لا يسقطهما عن ذمته لانه كالمتبرع قال (عليلم) هذا الذي يقتضيه القياس (٥) وقد ذكره بعض أصحابنا

(فصل) في بيان من إليه ولاية الوقف (و) اعلم أن من وقف شيئا كانت (ولاية) ذلك (الوقف (٦) إلى الواقف (٧) وليس

__________

(١) أما القياس على العارية فبعيد لان الثوب المستعار لم تبحه الضرورة فيشبه مسألة المسجد وانما استبيح بالاباحة فتشبيهه بالاضطرار إلى ثوب الغير أو طعامه أقوى واما الوجه الثاني وهو الزام الاجرة إذا اضطر إليه كما يلزم من اضطر إلى مال الغير فلا يلزم ذلك لان المسجد موضوع لمصالح المسلمين فكما أنه يجوز اجتماع المسلمين لمصلحة كذلك إذا خاف أحدهم ضررا من برد أو غيره فمن أبلغ المصالح حفظ نفسه فيه فلم تلزم الاجرة بخلاف مال الغير فليس كذلك اه‍غيث بلفظه (٢) الا لمفسدة أو تهمة قرز كثوران فتنة اه‍غشم قرز فان كان المتولي غائبا وخشي تعدي النجاسة أو تلتبس قبل حضور المتولي وجب عليه غسله وتسقط عنه الاجرة ويلزمه أرش النقص قرز فان لم تكن نجاسة في مذهب المتولي () لم يجب على المنجس اعلامه لعدم الفائدة بل يغسله ويلزمه أرش النقص والاجرة () على المقرر تكون للمسجد وقيل مظلمة فولايتها إلى المنجس () والعبرة بمذهب المتولي حينئذ وأهل جهته قرز والقياس أنها تسقط أجرة الغسل إذا قلنا يجب عليه إذ له ولاية في الغسل اه‍سيدنا علي رحمه الله تعالى قرز (٣) فان فعل ذلك بولاية سقطت عنه الاجرة لا الضمان قرز (٤) أما الارش فللمسجد وأما الاجرة فقيل مظلمة وقيل للمسجد ويكون المسجد أخص بها وقيل لا يختص بها (٥) على حفر البئر في ملك الغير ثم طمها (٦) فائدة لو جرى عرف أن الميت لا يقف الا ويكون تحت يده أولاده أو نحوهم والا لم يرض بخروجه عن ملكه كما في بعض البوادي يقول وصية جدي لكون مؤرثه الذي وقفها وقصد أنها لا تخرج من وارثه فكأنه أوصى عليهم بنصف الغلة على القيام بالنصف الآخر فيكون حينئذ أولى من الموقوف عليه ولو طلب الموقوف عليه أن يفعل بغير أجرة لان قد صار الوارث وصيا للواقف موصى له بالنصف في مقابلة القيام ولا يحتاج إلى ولاية والله أعلم من اه‍املاء مولانا ص بالله () علي بن محمد السراجي رحمه الله تعالى قرز وإذا أهمل أو خان أخرج قرز () لعلها أمليت على المنصور والا فهي كلام البحر (٧) مجازاة له على بره واما ورثة الواقف فلا ولاية لهم خلاف م بالله في أحد قوليه قيل ف الا في صورة واحدة وذلك حيث أضاف الواقف الوقف إلى بعد الموت ولم يجعل وصيا ولا وليا فان الولاية فيه إلى وارثه كما في قضاء دينه اه‍زهور وبيان معنى () وقيل لا ولاية لهم الا فيما أوصى بوقفه بعد موته اه‍مي وهبل وانما جعلت الولاية إلى الواقف مكافأة له على بره كما جعل الولي للمعتق وعلى سبيل المجازاة له على

__________

[٤٨٩]

وليس لاحد أن يعترضه ثم إلى منصوبه وصيا أو وليا فإذا نصب الواقف واليا على الوقف أو أوصى به إلى أحد من المسلمين كان أولى با لتصرف ثم إذا كان الواقف غير باق أو بطلت ولايته بوجه من الوجوه ولم يكن له وصي ولا متولي من جهته انتقلت الولاية إلى الموقوف عليه إذا كان آدميا معينا يصح تصرفه ثم إذا لم يكن ثم واقف ولا منصوب من جهته ولا موقوف عليه معين يصح تصرفه كانت الولاية إلى الامام والحاكم ولا يجوز للامام والحاكم أن يعترضا ممن له ولاية الوقف من واقف أو منصوبه أو موقوف عليه معين إلا لخيانة تظهر فيهم وخيانة الواقف والمنصوب واضحة وأما خيانة الموقوف عليه فإنما يكون يحاول بيع الوقف أو نحو ذلك كأن يطأ الامة الموقوفة عيه أو يكون المتولي غير خاين إلا أنه ربما عجز عن القيام بما يتوجه فإن الامام والحاكم يعترضان له بإعانة أي بإقامة من يعينه ولا يعزلانه وتعتبر العدالة في متولي الوقف

__________

[٤٩٠]

فلو كان فاسقا أو غير عادل لم تصح ولايته على الاصح من القولين وهذا إذا كان متوليا من غيره نحو أن يوليه الامام أو الحاكم أو الواقف فإنه لا يصح إذا كان فاسقا وقال (م) بالله و (ح) يصح تولية الفاسق إذا كان أمينا تنبيه أما لو كان الواقف فاسقا فإنه يصح وقفه وهل تبطل ولايته لاجل الفسق قال (عليلم) يحتمل أن لا تبطل لان ولايته أصلية كالاب ويحتمل أن تبطل كالامام فإن من شرطه العدالة قال وهذا هو الذي يقتضيه عموم كلام الاهار حيث قال وتعتبر العدالة على الاصح ومن اعتبرت فيه العدالة من أهل الولايات ففسق بطلت ولايته فإذا تاب عادت ولايته لكنها اما أصلية أو مستفادة أما الاصلية فتعود بمجرد التوبة ولا يحتاج إلى اختبار ولا يحتاج إلى تجديد عقد ولاية كالامام إذا فسق والواقف والاب إذا خانا قيل (ى) هذا إذا فسق الامام سرا فإن إمامته تعود من غير تجديد دعوة ولا اختبار بلا خلاف فإن فسق جهرا وكان على سبيل الصفوة من غير دلالة على فسق باطن فعند التسمية تعود بالتوبة جهرا من غير دعوة

__________

[٤٩١]

ومثله ذكر (ض ف) وذكره (الستى؟) مذهب ا لناصر وقال أبو جعفر لا بد من تجديد الدعوة وإن كان دالا على فسق باطن لم تعد إلا بالخبرة المدة الطويلة وتجديد الدعوة مولانا (عليلم) هذا في حق الامام لاجل الضرورة فأما الواقف والاب إذا خانا فالاقرب ان ولايتهما تعود باالتوبة فيما بينهما وبين الترافع وأما في ظاهر الحكم فالاقرب انهما كالامام وأما المستفادة كالحاكم وكل من تولى من جهة غيره كمن نصبه الامام أو الواقف أو غيرهما فإن ولايته لا تعود بمجرد التوبة بل بها مع تجديد التولية والاختيار في مدة طويله ذكره الفقيه (ى) قال (م) بالله إلا الوصي إذا فسق ثم تاب قيل الحكم بالعزل وكالامام تعود ولايته بمجرد التوبة ولا يحتاج إلى تجديد توليه قيل (ح) كلام (م) بالله مبني على أحد قوليه ان الوصاية إلى الفاسق تصح وإن وصايته لا تبطل بحدوث الفسق منه كالاب فأما على القول بأن ولايته تبطل بفسقه فقد تعزل من غير عزل الحاكم وقال فقهاء (م) بالله بل قوله هنا مبني على القول بأن ولايته تبطل بفسقه والحاكم لا يعزله إلا بعد الترافع أو يعلم خيانته وتبطل تولية أصلها الامام بموته ما تدارجت وإن بقي الوسايط فمن تفرع من الولاة وكان أصل ولايته مستفادة من الامام فإن لايته

__________

[٤٩٢]

تبطل بموت الامام وإن بعدت الدرج لان للامام أن يولي قاضيا و يجعل إليه أن يولي مثله فمتى مات الامام انعزلوا جميعا عند (ط) والجرجاني وقاضي القضاة و (س) وقال (ح) وصاحباه لا ينعزلون وهو أحد قولي (م) بالله لا العكس وهو حيث مات الوسايط وبقي الامام فلا ينعزل الذين ولاهم الوسايط قيل (ح) وهو اجماع ويجوز لمن صلح لشئ ولا إمام في الزمان فعله من حكم وتولية وقف أو يتيم أو نكاح من لا ولي لها بلا نصب على الاصح من الاقوال ولا يحتاج إلى من ينصبه ويجب عليه ذلك معينا إن لم يصلح له سواه وكفاية إذا كان معه من يصلح هذا قول الهادي والقسم و (ن) وساير أهل البيت (عليلم) ما عدا (م) بالله والذي ذهب إليه الحنفية و الشافعية والمعتزلة و (م) بالله ان الولاية لا تثبت لاحد من دون نصب لكن للنصف شروط عندهم أحدها ان يكن النصف فإن تضيقت الحادثة وخشي فواتها ان انتظر النصب لم يجب اتفاقا ذكره الكني والفقيه (مد) الثاني أن يكون أهل النصب خمسة فصاعدا عند أكثر القايلين به وعن الح؟؟ يصح عقد ثلاثة

__________

[٤٩٣]

للرابع وعن أبي علي لواحد أن يولي غيره الثالث ذكره أبو مضر انه لا بد أن يكونوا مجتمعين لانه مأخوذ من عقد الخمسة لابي بكر وكانوا مجتمعين عند العقد وقيل (ل) إنما يشترط الاجتماع إذا كان القضية تحتاج إلى مشاورة ورواه عن غيره الرابع أن لا يكون هناك قاض منصوب من جهة الامام الخامس أن لا يكون في الزمان إمام فلو كان في الزمان إمام لكن أمره لا ينفذ في تلك البلد فإنه يجوز عند من اعتبره قيل (ل) هذا إذا خافوا ضررا من أخذ الولاية منه لان من أصل (م) بالله (عليلم) ان ولاية الامام ثابتة حيث ينفذ أمره وحيث لا ينفذ قال مولنا (عليلم) وأما على أصل الهدوية فإن كان كالامام غايبا غير حاضر في ذلك البلد الذي لا ينفذ أمره فيه فإن من صلح لشئ فعله وأما إذا كان حاضرا فيه فيحتمل ان ذلك لا يصح إلا بولايته السادس أن يكون الخمسة من أة ل العلم والزهد بحيث لا يخلون بالواجبات مما يتعلق بالعمل والمعرفة في الاصول والفروع وإن لم يصلحوا للقضاء والامامة قيل (ف) وهذا الشرط يختلف بحسب اختلاف الحادثة فحيث لا يحتاج إلى العلم كتسريج المسجد ونحو ذلك فإنه لا يعتبر فيه هذا الشرط وحيث يحتاج في الحادثة إلى طرف من العلم يشترط السابع أن يكون المنصوب صالحا لما نصب له من القضاء والوصاية والولاية

__________

[٤٩٤]

لو نصب لاجله على حسب الخلاف يعني هل يعتبر الاجتهاد في الحاكم أم لا فصل في بيان ما يجوز للمتولي فعله وما لا يجوز وقد ذكر (عليلم) في ذلك مسايل وهي عشر الاولى أنه يجوز للمتولي البيع والشراء لمصلحة وإذا اتهم في عدم المصلحة في البيع والشراء وجبت البينة عليه في تعيين تلك المصلحة ان نوزع فيها وادعي أنه لا مصلحة في ذلك البيع وفي ذلك الشراء قال (عليلم) والاقرب ان المنازع لا يحتاج إلى أن تكون له ولاية بل تسمع منازعته حيث ادعى تيقن عدم المصلحة لانه حينئذ يكون من باب النهي عن المنكر وسماع البينة إلى الحاكم وإن لم يدع اليقين بل التهمة لم ينازع إلا بولاية والحلاف في الاولياء قد تقدم أعني هل القول قولهم في المصلحة أم لا والثانية أنه يجوز له معاملة نفسه بلا عقد بأن يأخذ من غلة الوقف ويعطي كما له أن يبيع من الغير للوقف ويشتري له ونحو أن يزرع الارض لنفسه بنية ضمان اجرتها ويجوز أن يستقرض من نفسه بذرا للوقف والثالثة أنه يجوز له الصرف فيها أي في نفسه إذا كان مستحقا والرابعة أن له صرف غلة الوقف في واحد من المستحقين أو أكثر من واحد حسب ما يراه

__________

[٤٩٥]

من الصلاح ومطابقة قصد الواقف و (للم) قولان أحدهما أنه لا بد أن يوضع في جماعة وله في كون الاثنين أقل الجمع قولان أيضا والقول الثاني مثل قول الهدوية وهذا إذا كان كالوقف لغير معينين فأما إذا كا لمعينين وجب عليه تقسيطه بينهم والخامسة ان له دفع الارض ونحوها إلى المستحق للاستغلال يعني إذا وقفت أرض أو نحوها على الفقراء جاز للمتولي دفع تلك الارض ونحوها إلى فقير ليستغلها وإن شاء المتولي أجرها ودفع الاجرة إلى الفقراء إلا أن تكون الغلة عن حق وجب بأن يستثنيها عن حق واجب عليه فإنه لا يجزي الدفع إلى الفقير للاستغلال حينيذ فيؤجرها منه ثم يقبض الاجرة ويرد ما قبض بنيته أي بنية ذلك الحق قيل أو لا يقبضها منه بل يبرئه منها بنية ذلك الحق كالامام له أن يقف ويرئ من بيت المال هذا ذكر معناه أبو مضر للهدوية وسواء كان الواجب

__________

[٤٩٦]

زكاة أو مظالم عندهم وأم ا عند (م) بالله ففي المظالم فقط قال مولانا (عليلم) و قد ضعف كلام أبي مضر وأشرنا إلى التضعيف بقولنا قيل وقال الفقهاء (ل ح ى) لا يصح للمتولي أن يبرئ بنية الواجب قوله كالامام يقف قال (عليلم) قد تقدم للهادي (عليلم) أنه يجوز للامام أن يصرف فضلة سهم سبيل الله في المصالح فاقتضى هذا أن له أن يشتري بها عرصة ثم يقفها وإن لم يكن مالكا لها وقوله ويبرئ من بيت المال وهذه المسألة خرجها علي خليل (للم) بالله ان للامام أن يبرئ من على المظالم التي لا تعرف أربابها واختلف في هذا التخريج فقيل (ل) هو ضعيف والصحيح على أصل الهادي و (م) بالله ان الامام لا يبرئ وقيل (ح) بل تخريج صحيح وقيل (ى) بل (للم) بالله قولان في صحع إلا برئ عن المظالم والصحيح أنه لا يجوز فإن قلت ان تخريج علي خليل يقتضي أن للامام أن يبرئ من الاعسار كما يبرئ من المظالم والجامع بينهما أن كل واحد ممن عليه الاعسار والمظالم قده لزمه دين دين للفقراء فما وجه صحة الا برئ عن المظلمة دون الاعسار قال (عليلم) قد ذكر بعض

__________

[٤٩٧]

المتأخرين من أصحابنا (١) أنه يصح الابراء منها (٢) قياسا على المظلمة (٣) واستضعف ذلك من ضعف تخريج علي خليل (و) السادسة أن لمتولي الوقف (تأجيره (٤) مدة معلومة لكن لا يكون إلا (دون ثلاث سنين (٥) لان خلاف ذلك يؤدي إلى اشتباه الوقف بالملك قال الهادي (عليلم) تجوز اجارة الوقف مدة قريبة نحو سنة أو سنتين دون المدة الطويلة فإن ذلك مكروه (٦) قيل (ح) وتزول الكراهة بأن يكون وقفه مستفيضا (٧) قيل (ع (٨) أو يجدد (٩) الاشهاد على الاجارة في كل ثلاث سنين * نعم فإن أجر مدة طويلة صح مع الكراهة (١٠) ذكره في اللمع قيل (ف) إن كان المؤجر له صاحب المنافع صح ذلك (١١) وإن كان واليا كمتولي من دون اذن المتولي فهل يكون متبرعا لا شيء له على الواقف أو يكون على الواقف الغرامة لان الذاهر لا يخرج عن ملكه بالعمارة قهل له ذلك تفضلوا بالجواب اه‍اما قبل فسخ الاجارة المعتادة وقيل الرجوع بالاذن بالعمارة فالواجب كراء العرصة فقط لان الغرض بأنه قد رأى مصلحة من تسليم أجرة العرصة أو نحوها فأما بعد الفسخ للاجارة لظهور المصلحة فللعامر بالاذن الخيار أن شاء رفع البناء أو أخذ قيمنه فانما لا يستحق البقاء وان اختار القيمة كانت على الوقف اما تسليم أو يبقى دينا وحينئذ كراء الحانوت معمورة وأما حيث كانت بغير اذن فحكمه حكم الغاصب لا خيار له بل يتعين عليه الرفع اه‍من جوابات العلامة ابراهيم بن خالد العلفي رحمه الله تعالى () شكل على هذا حال قراءتنا بعد مذاكرة (١) الفقيه ف (٢) ما لم تكن زكاة نفسه فليس للامام أن يبرئ منها الا أن يكون مذهب الامام ذلك جاز اه‍ح فيح () وكذا زكاة غيره ما لم يلتبس مالكها فان التبس صح البراء منها إذ قد صارت مظلمة () ويسقط ذلك الحق عن المبرئ ولو كان مذهب أن الابراء لا يصح ويكون ابراء الامامم له كالحكم بسقوطها وكاستيفائها منه اه‍ح لي لفظا (٣) قلنا الهادي يعتبر التمليك في الزكاة فيما يمكن (٤) وإذا كان في العين الموقوفة أشجار كالنخيل والاعناب ونحوها فانه لا يصح استئجارها لانه يؤدي إلى استئجار الشجر للثمر وقد تقدم في الاجارة وانما تستقيم اجارتها حيث هي مزرعة وأجرها المتولي صح ذلك اه‍تهامي قرز (٥) وانما قدرت الثلاث السنين لانها التي يحكم لذي اليد بالملك بها كما يأتي اه‍ح فتح لكن ما الفرق بين التأجير وبين اخراج المنافع عن ملكه في صورة الارث كما قالوا لا بالارث فبحسبه ولا يبطل سل اه‍من املاء سيدنا حسن رحمه الله تعالى وقال الامام ي عليلم يكره إذا كان فوق خمس سنين رواه عنه في البحر (٦) كراهة حظر تمنع الصحة مع حصول اللبس (٧) أي مشهورا (٨) وأطلقه في البيان ولم ينسبه إلى أحد (٩) لا معنى لتجدد الاشهاد لان قد انعقدت على وجه فاسد لطول المدة اه‍لعل ذلك مع عدم العزم وأما مع العزم على ذلك من أول الامر فهي صحيحة قرز وهذا حيث كانت يؤجرونها بالنقد وكانت تؤخذ خفية وأما إذا كانت على حصته من الغلة فلا يحتاج إلى اشهاد لان المقاسمة في كل سنة كافية اه‍ع مي قرز (١٠) حظر قرز (١١) ووجهه أنه أجر ملكه وهو المنفعة سواء كانت تورث عنه أو تنتقل إلى من بعده بالوقف

__________

[٤٩٨]

أوقاف المساجد ونحو ذلك فشرط صحة الاجارة أن نفرض للمسجد ونحوه مصلحة في طولها تفوت هذه المصلحة (١) مع قصر المدة وإلا فالاجارة فاسدة (٢) من أصلها ذكر ذلك في الزهور (و) السابعة أن له (العمل بالظن فيما التبس مصرفه (٣) قيل (ع) الواجب أن يعمل بعلمه فإن لم حصل له علم نظر في الثقات المتصرفين قبله فإن كان عملهم عن علم وجب الرجوع إليهم وإن كان عملهم عن ظن فتقديم ظنه أولى (٤) وإن لم يحصل له ظن ولا من يرجع إليه فعلى أحد قولي (م) بالله والهدوية يقسم بين المصارف (٥) كالذي التبس بين قوم محصورين وعلى أحد قوليه يكون الجميع لبيت المال (و) الثانية أن (لا يبع (٦) شيئا مما تعلق بما تولاه (بثمن المثل مع وقوع الطلب (٧) من غير المشتري (بالزيادة (٨) على ثمن المثل فإن باع كان البيع فاسدا (٩) لانه قد خان فبطلت ولايته في ذلك فأما لو لم تقع المطالبة من الغير لكن غلب في ظن المتولي أنه لو أشهر بيع هذا الشئ حصل فيه من الثمن أكثر قال (م) بالله يصح البيع ويكره له فقيل (ع) على ظاهرة والكراهة للحظر وقيل (ح) لا فرق بل حكم هذا حكم الصورة الاولى ويكون (للم) بالله في المسألة قولان قول يصح البيع فيهما ويكره وقول لا يصح فيهما قال مولانا (عليلم) وكلام الفقيه (ح) فيه نظر عندي والتفصيل الذي ذكرناه أجود بخلاف المتولي فليس بمالك للمنفعه اه‍املاء سيدنا حسن رحمه الله تعالى والمذهب لا يصح الا حيث لا يحصل اللبس ولا فرق بين صاحب المنافع وغيره اه‍مفتي قرز (١) العبرة بالمصلحة التي لا تعارضها مفسدة مساوية ولا عبرة بالسنين البتة اه‍من الؤلف وذلك حيث لا يخشى ليس ونحو ذلك وكذلك كل حكم من الاحكام الشرعية إذا عارضه مفسدة فانه يبطل إن كانت كذلك (٢) أي باطلة (٣) فلو علم أنها وصية ولم يعلم لها مصرفا فان كان له عرف كبعض البلاد أنهم يوصون بالحقوق السبعة حمل عليه وهي الزكاة والفطرة وبيت المال والاخماس وكفارة اليمين والصلاة على القول والصوم والا كانت الغلة بيت مال واما الرقبة فلا يجوز بيعها إذا قلنا وصايا العوام وقف قرز (٤) إن حصل له والا رجع إلى ظنهم (٥) ان كان ملكا فالرقبة وان كان وقفا فالغلة وتبقى الرقبة اه‍ن معنى وإذا التبس الحال هل وقف أو ملك فالاصل الملك ذكره الفقيه ف قرز قال في كب فان كان اللبس بين مصارف منحصرات قسمت الغلة بينهن بالسوية وان كانت غير منحصرات بل وقع اللبس مطلقا فان الغلة تكون لبيت المال وكذلك الرقبه إذا لم يعلم كونها وقفا وإن عرف أنها وقف بقيت وقف اه‍كب قرز (٦) ولا يؤجر اه‍تذكره قرز (٧) حال البيع وقبله لا بعده قرز وعلمه بالطلب اه‍ح لي وقيل ولو جاهلا بالنظر إلى عدم صحة البيع لكن لا ينعزل قرز (٨) الا أن يبيع بالدون أو بثمن المثل لمصلحة بان يكون الطالب كثير المطل فله أن يبيع بالدون (٩) الا أن تحصل الزيادة ثم نسي صح البيع اه‍غيث معنى يعني باطل

__________

[٤٩٩]

وهو الذي رجحه الفقيه (س (١) * (و) التاسعة أنه (لا يتبرع (٢) بالبذر (٣) حيث الغلة) مصروفة (عن حق) واجب على الواقف لان التبرع في حقوق الله لا يصح لكن إذا أراد دفع البذر من نفسه ولا يأخذ عوضه بذر بنية القرض ثم يبرئ الميت فأما لو لم تكن الغلة عن حق جاز التبرع بالبذر (ولا يضمن) شيئا من غلات الوقف (إلا ما قبض (٤) إن فرط) ولم يكن مستأجرا لانه أمين فلا يضمن (٥) إلا حيث فرط (أو كان أجيرا مشتركا (٦) فيضمن ضمان الاجير المشترك فإن كان خاصا فهو أمين (و) العاشرة أنه يجب أن (تصرف غلة الوقف في إصلاحه (٧) إن كان فيه خلل (ثم) ما فضل صرف (في مصرفه (٨) مثال ذلك دار موقوفة على مسجد فإن ما حصل من كراء تلك الدار تصرف في عمارتها إن كان فيها لاختلال العاقد إذا كانت الزيادة لا يتسامح بها قلت ظاهره ولو قلت لانه خيانة (١) في تذكرته (٢) والصحيح أن له أن يتبرع () إذ التبرع له لا عنه ولا يحتاج إلى نية القرض اه‍ن معنى ومثله للفقيه س فيملكه الميت بالبذر بنيته وينبت الزرع على ملكه ويجب تزكيته عنه ويخرج عن ذلك الواجب والوالد رحمه الله يذكر تقرير هذا للمذهب حفظا عن مشايخه وجعلوه كالهبة للميت لكفن أو دين اه‍ح لي لفظا وقرره الشامي () واختاره المتوكل على الله والمفتي والسلامي ومي (٣) فان زرع المتولي الارض أو غرسها لنفسه لزمه أجرتها للواقف يخرجها عما عليه وان أخرج بعض الزرع والثمر عوضا عن الاجرة جاز مع الولاية والمصلحة اه‍ن بلفظه قرز (٤) فيما يقبض أو التصرف فيما لا يقبض قرز ولا تكفي التخلية قرز (٥) وذلك إذا لم يكن أجيرا كان وديعا والوديع لا يضمن الوديعة بالتفريط الا بعد قبضها ولا تكفي التخلية الا أن يجري العرف صح ذكره عليلم (٦) وقبض اه‍بحر قرز فرع وإذا ترك الوصي أو المتولي أرض اليتيم أو المسجد أو الوقف بغير زراعة حتى صلبت فان كان منع من يزرعها فهو غاصب وان لم يمنع بل تركها لغير عذر فهو عاص ولا يضمن قيل وتبطل ولايته اه‍ن بلفظه من الوصايا ومثله في الصعيتري لانه خيانة ولا ضمان عليه لانه لم يتلف عينا ولا منفعة قرز (٧) ظاهر أنها تصرف في إصلاحه ولو كان في المصرف خلل والاولى أنه يقدم إذا كان فيه خلل كما تباع الدار لاصلاحه اه‍ع سيدنا صلاح الفلكي ومعناه في كب ون وله بيع بعض منه لاصلاح بعض وقيل ان اتحد الواقف والوقف والمصرف اه‍وقيل لا فرق فلو خرب المسجد فلا يجوز بيع بعضه لاصلاح بعض بلا خلاف () بخلاف الدار الموقوفة فيجوز بيع البعض لاصلاح البعض إذا لم يمكن الا بذلك والفرق بين المسجد والدار بأنه يزول المقصود في الدار وهو السكنى بخلاف المسجد إذا خرب فانه لا يزول المقصود بخرابه وهو الصلاة إذا كانت البقعة باقية اه‍وشلي () وقيل يصح البيع إذا كان لا يمكن الاصلاح الا به مسألة من وقف موضعين على مصرف واحد لم يجز أن يصرف غلات أحدهما إلى الثاني الا إذا كان الواقف لهما واحد اه‍ن بلفظه لفظ واحد نص عليه في

__________

[٥٠٠]

خلل فما بقي صرف إلى المسجد وهذا إذا تغيرت عن حالها التي كانت عليها يوم الوقف (١) فأما لو أراد المتولي توسيعها أو تقوية بناءها لم يحسن ذلك (٢) إلا مع غناء المصرف المذكور لان ذلك بمنزلة كسب مستغل آخر لذلك المصرف (وكذلك) حكم (الوقف عليه) نحو أن يقف رجل أرضا لمسجد ثم يقف رجل آخر أرضا على تلك الارض فإنها تصرف غلة الاخرى في إصلاح نفسها أولا ثم في إصلاح الارض التي هي موقوفة عليها (ثم) إن فضل شيء من غلة الارض الاولى والاخرى صرف (في مصرف) الوقف (الاول) وهو المسجد (٣) أو نحوه ذكره (م) بالله وقال (ض) زيد لا يدخل الوقف الثاني مدخل الاول فلا تصرف فضلة الارض الاخرى إلى المسجد بل تحفظ للارض الموقوفة أولا (و) من وقف دارا على الفقراء أو أرضا لم يجز لاحد من الفقراء أن يسكن تلك الدار ولا أن يزرع تلك الارض ونحوهما إلا بإذن المتولي و (من استعمله لا بإذن واليه فغاصب غالبا (٤) احترازا من الخانكات (٥) فإنه يجوز استعمالها من دون إذن المتولي ذكر معنى ذلك كله أبو مضر وقيل (ف) بل يتبع العرف في الاستئذان في الخانكات (٦) قال مولانا (عليلم) ولعل أبا مضر لا يخالف في ذلك وكذا إذا استعمل الوقف غير الفقراء ليدفع الاجرة إليهم فإنه يكون غاصبا فالمستعمل للوقف من غير ولاية إذا كان غاصبا (فعليه الاجرة وإليه صرفها (٧) لا إلى المتولي للوقف

__________

الكواكب في مسألة المنارة (١) فان كانت مختلة حال الوقف فله الاصلاح أيضا اه‍لعله حيث لا يمكن الانتفاع به الا بالاصلاح أو كان يخلف فساد الباقي والا كان من اكتساب مستغل حكمه حكمه اه‍مي قرز (٢) ولا يجوز فان فعل ضمن قرز (٣) وإذا انهدم المسجد وذهب قراره عاد لكل ما وقف وقفا وان انهدمت الاولى على وجه لا يمكن أن تعود بأن صارت نهرا بقيت الدار الثانية للمسجد اه‍ح لي وقيل حيث انهدم المسجد تكون الدار الثانية وقفا على الدار الموقوفة أولا لكون الدار الاولى باقية وقفا لانها تصرف فيها وهي باقيه اه‍ع هبل (٤) ولعله يحترز في غالبا مما لو كان الموقوف عليه معينا ولم يكن الوقف عن حق فانه يأثم ان استعمل أو أتلف ثمر الشجرة الموقوفة بغير اذن المتولي ولا تتبعه أحكام الغصب والله اه‍أعلم اه‍ح لي (٥) وكذلك آلات المسجد من المسرجة ونحوها اه‍ح لي (٦) منازل المساجد وقيل هي التي تجعل في الطرقات فيما مر وهي التي ينزلها المسافرون (٧) وهذا يخالف ما لو أتلف متلف ملكا للمسجد سواء كان من غلات أو قافه أو من غيرها فانها تلزمه القيمة يدفعها إلى من له ولاية ولا يكون له أن يصرفها بنفسه في مصالح المسجد إذا لم يكن له ولاية ولا له أن يقف شيئا على المسجد الا باذن من له ولاية ويكون ذلك في مصلحة للمسجد اه‍تذكرة وكب وقرز ولفظ البيان (مسألة) من أتلف شيئا من فراش المسجد الخ هذا حيث هو للفقراء جملة يعني فلو وقفت عليه لم يستعمله الا باذن الواقف

__________

[٥٠١]

لان حكمها حكم المظلمة (١) وولاية صرف المظالم إلى الغاصب لا إلى الامام وسيأتي الخلاف في ذلك إن شاء الله تعالى (إلا ما) كان من الارض الموقوفة مجعول غلتها (عن حق) واجب (فإلى المنصوب) ولاية صرفه وليس لغاصبها أن يصرف الكراء بل يدفعه إلى المتولي ليصرفه فيقع عن ذلك الحق فلو صرفه الغاصب لم يقع عن ذلك الحق فلا يسقط عن ذمة الغاصب وجرى ذلك مجرى (٢) من صرف مال الغير عن زكاته من غير أمره فكما لا يجزي ذلك ويلزم الضمان فكذلك هاهنا

(فصل) في بيان حكم رقبة الوقف وفروعها وما يتعلق بذلك (و) اعلم أن (رقبة الوقف النافذ (٣) وفروعه (٤) ملك لله) تعالى والنافذ حيث لا يكون موقوفا على شرط ولا وقت مستقبل (٥) ولا خارجا مخرج الوصية نحو أن يقف بعد موته فإنه قبل حصول الشرط والوقت والموت باق على ملكه وليس بنافذ حتى يموت أو يحصل ما قيد به فإذا نفذ بأحد هذين الوجهين (٦) خرج عن ملك الواقف وصار ملكا لله تعالى وكذلك فروعه كأغصان الشجرة الموقوفة (٧) وأولاد الحيوان

__________

فان فعل أثم ولا أجرة اه‍ومعناه في ح لي في مصرفها الا ان يحناج إلى العمارة يعني الوقف فالولاية إلى المتولي اه‍كب ومعناه في حاشية لي (١) لكنها مظلمة لمعين فتصرف فيه اه‍ح لى قرز (٢) وفي التشبيه نظر إذ الاولى المدفوع يملكه وهنا المدفوع ملك الغير ويلزم في الصورة الاولى أن يكون اباحة () مع المدفوع إليه لا في هذه الصورة اه‍وقيل هما سوى () إذا علم عدم الاجزاء وان ظن الاجزاء رجع على القابض مطلقا اه‍ح لي معنى قرز (٣) وعلي الجملة انما يمكن الانتفاع به مع بقاء عينه كنتاج البهائم وأصول الشجر وأغصانها التي لا تقطع في العادة فوقف وما لا يمكن الانتفاع به الا باستهلاكه كالثمر واللبن ونحوه فملك للموقوف عليه قرز (٤) غالبا وقولنا ليخرج الثمر والصوف واللبن والبيض فهذه يملكها الصرف ويتصرف فيها بما شاء وكذا ما كان يعتاد قطعه من أغصان الشجر الموقوفة كأغصان التوت ونحوه وما يقطع من الاثل لانه بمثابة الثمرة ولو حضنت الدجاجة الموقوفة بيضها وصار فراخا كانت وقفا وان حضنت بيض غيرها لم يصر وقفا ولو غصب بيض الدجاجة الموقوفة وأحضن آخرا وصارت فراخا فلعله يملكها الغاصب لان ذلك استهلاك ويجب عليه قيمة البيض للموقوف عليه اه‍ح لي لفظا ولا يصح استثناء الاولاد اه‍مي وتهامي ومثله في جواب الامام عز الدين عليلم أجاب نظرا قال ولا يصح لانه إذا وقفها فقد صارت رقبتها لله تعالى وأولادها بعض منها وقطعة من جسدها فلا يصح استثناءهم فلما عرض هذا على اهل المعرفة أنكره من أنكره منهم واستغربه فبحثت على هذه المسألة في الكتب الفقهية فوجدت في الذريعة منصوصة انه لا يصح الاستثناء قرز للمذهب انتهى من أجوبته عليلم وقال المفتي يصح استثناء ذلك وأخذه من قولهم فيصح وقف أرض لما شاء الخ قرز (٥) نحو إذا جاء رأس الشهر قرز (٦) لعله أراد الوجهين موت الواقف أو حصول ما قيد به قرز (٧) التي لا يقطع

__________

[٥٠٢]

الموقوف (١) قال (عليلم) أما صوف الشاة الموقوفة فلم أقف فيه على نص (٢) ويحتمل أنه (٣) كالثمر ويحتمل خلاف ذلك * تنبيه إذا قطع غصن من أغصان الشجرة الموقوفة (٤) وغرس كان وقفا إذا لم يفسد (٥) مع أنه يجوز بيعه بعد قطعه لانه قد انتهى إلى حد لا يمكن الانتفاع به في الوجه المقصود ومع الفساد (٦) يكون كالنابت من الثمر (٧) ذكر ذلك في الزهور * نعم ومتى نفذ الوقف لم يجز فيه شيء من التصرفات لان عينه (محبسة للانتفاع) بها (فلا ينقض) ذلك الوقف ولا يجوز بعيه ولا هبته ولا عتقه (إلا) أن ينقض الوقف (بحكم) حاكم انتقض لان فيه خلاف أبي (ح) وغيره (٨) اللهم إلا أن يصير مجمعا عليه (٩) أو يتقدم (١٠) حكم بصحة الوقف فإنه لا ينتقض بعد ذلك بحكم ولا غيره (ولا توطأ الامة) الموقوفة إلا بانكاح (١١) ويجوز كون الزوج هو الواقف

__________

في العادة وأما التي يقطع في العادة فليس بوقف كأغصان التوت ولا خلاف في الثمر الذي يؤكل أنه لا يصير وقفا اه‍نجري (١) قال الامام ي وإذا ولدت الشاة كباشا فانه لا يصح وقفهن تبعا للامهات لانه لا فائدة فيهن الا الصوف اه‍رياض ولفظ حاشية قيل ع وكذا ذكور الغنم لانه يقصد به الانتفاع فهي كالثمر قرز (٢) ولفظ البيان فأما أصوافها فقال في البحر تكون وقفا وقال الامام ي بل ملك للموقوف عليه وأما سمونها وألبانها فملك له اه‍بلفظه قرز (٣) وكذا البيض فيجوز قرز قلت ولعل من ذلك لحم الحيوان وجلده حيث ذبح تعديا أو لضرورة لمصيره مما يبطل نفعه في المقصود كما يأتي وكما قالوا فيمن قطع من الاغصان والفروع من أنه يجوز بيعه قبل غرسه اه‍ح فتح قرز ذكره في الزهور (٤) التي لا تقطع في العادة قرز (٥) وقيل المراد بالفساد اليباس قرز هذا مبني على أنه غرسه في أرض موقوفة على من الشجر موقوفة عليه والا جاز بيعه إذا لم يرض مالك الارض ببقائه وحكم الوقف باق حتى يباع اه‍صعيتري قرز (٦) وصوررة الذي لا يفسد أن يأخذ الغرسة كالريحان والورد وتبقى على حالها فسقاها المطر فكبرت وصورة الذي يفسد أن يأخذ العود فينبت في عرصة هذا هو المراد بالفساد كعود الاثل ونحوه ذكره في البحر (٧) والحليلة فيه أن يكون ملكا أن يشتريه بعد قطعه لانه لا ينتفع به في الوجه المقصود وقطعه مصلحة للشجر اه‍صعيتري وأما ما ينبت من أشجار الارض الموقوفة قهو ملك للموقوف عليه الا حيث بذره يتسامح به فهو لمالك الموضوع وما نبت من أغصانها أو عرق منها فهو وقف اه‍ن قرز (٨) زفر اه‍ح لي ومحمد وك والامامية وابن أبي ليلا قالوا ويجوز له الرجوع ما لم يخرج عن يده قرز (٩) والمجمع عليه أن يكون غير منقول ولا مشاع وأن يعين المصرف وأن يكون المصرف مؤبدا وأن يخرجه من يده وأن لا يقف على نفسه وأن لا يخرجه مخرج الوصية وحكم به حاكم وان لا ينقسم اه‍صعيترى قرز (١٠) الاولى أن يقال بأن يتقدم حكم بصحته إذ صورة للمجمع عليه لان ش في أحد قوليه يجعله ملكا للواقف وقوله الآخر ملكا للموقوف عليه فكيف يتأتى الاجماع إذا حكم الحاكم بصحة الوقف لانه يقطع الاقوال بحكمه لصحة الوقف ولوازمه من عدم البيع وجميع التصرفات التي يعتد بها قول الخالف فتصير تلك الاقوال ساقطة بعد الحكم قرز (١١) ويكون الولد

__________

[٥٠٣]

أو الموقوف عليه أو أجنبي قيل (ي) فلو وطئها أو الموقوف عليه لا بانكاح حد مع العلم قيل (ل) ويلحق نسبه مع الجهل (١) فتلزمه القيمة (٢) وتصرف حيث تصرف قيمة الموقوف (٣) إذا تلف ومع العلم يكون وقفا ولا يلحق النسب وأما المهر فيلزم الواقف للموقوف عليه وأما الموقوف عليه (٤) فلا مهر عليه (٥) لانه لو وجب على غيره استحقه هو (و) يجب (على بائعه (٦) استرجاعه (٧) واستفداؤه بشراء أو غيره ولو بالوقف قيل (ع) إلا أن يلحقه باخراج ما يستفدي به تلف (٨) أو ضرر لم يلزمه (كالغصب (٩) فإنه لا يلزم استفداء الغصب بما يجحف كما سيأتي إن شاء الله تعالى وهل يرجع على المشتري بالغلة (١٠) أم لا ينظر (١١) في ذلك فإن كان البائع هو الموقوف عليه (١٢) ولم ينتفع به المشتري فلا شيء عليه وإن إنتفع وجبت عليه سواء كان البائع عالما بتحريم البيع (١٣) أو جاهلا لانه وإن علم فاباحته للمنافع في

__________

مع النكاح وقفا كأمه اه‍ح لي (١) ولا تصير أم ولد ويگون الولد حر أصل (٢) وقت الوضع قرز (٣) وهو يقال لم قلتم حيث استهلك الولد بالحرية فتلزم القيمة وتكون على التفصيل وهلا قلتم يشتري بالقيمة شيئا للاعاضة كمن أتلف شيئا من الوقف اه‍ح لى لو قيل استهلك قبل أن يصير وقفا لانها عاقت به حرا فلك يستهلك وقفا لم يبعد (٤) لان المهر عوض بضع الامة والمنافع له وكذا قيمة الولد حيث كان جاهلا لا تلزمه لانها لو لزمت من غير كانت له اه‍غيث (٥) بل يلزمه وتسقط لئلا يخلو البضع اه‍عامر (٦) ونحو البيع قرز (٧) واما بيع اليد فحرام بالاجماع اه‍هدايه () ومن زعم أنه عرف بين الناس أون العرف طريق من طرق الشرع فقد كذب إذ لا يصح الا من بالك لامن صاحب اليد الشارك بالاجماع والعرف فيه كالعرف في الربويات وهذا أيضا يستعملونه في مال الايتام والمساجد والمناهل مما لا يجرى عليه العرف ولا يعرف منه رضاء اه‍هامش هداية () وفي ح نقلت اليد في الوصايا أن كان ثم غرامة حاصلة يتوجه جعل الثمن في مقابلها صح البيع والا فلا اه‍املاء قرز وأما ما يبيعه الائمة عند الجهاد من أوقاف الماسجد فلم أجد فيه نصا اه‍مفتي يقال قد قالوا في الطرقات المسبلة والاسواق يجوز الاذن باحياء شيء يتضمن فيه مصلحة بشرط عدم التضرر ويصير ملكا للمأذون له فلو الحق ما ذكر بذلك لم يكن بعيدا وكذا في نقل مصلحة إلى أصلح منها فيكون هذا منه اه‍مي (٨) لابد من الاجحاف كما يأتي قرز (٩) غالبا احتراز من بعض أحكام الغضب فانها لا تثبت وذلك حيث غير العين فانه في النصب يفصل في التغيير ويخير المالك بخلا ف العين الموقوفة فلا يخير مذلقا ويستحق المتولي ردها مع الارش من ذون تخيير اه‍وابل يقال لو انتهى التغيير بها إلى حد يبطل معه الانتفاع في الوجه المقصود فلعله يثبت التخيير والله أعلم وعن الشامي الظاهر عدم التخيير فانه لا يخرج عن كونه وقفا الا بالبيع (١٠) أعني الاجرة (١١) أي يفصل (١٢) وحيث البائع الواقف يلزم المشتري رده إلى الحاكم إذ قد بطلت ولايته ويلزم المشتري أجرته ويرجع على البائع ان لم ينتفع ولا بأنه وقف اه‍ن قرز (١٣) ينظر

__________

[٥٠٤]

مقابلة عوض وقد بطل ومن قال (١) أن الاباحة لا تبطل ببطلان عوضها فلا رجوع وهذا إذا قلنا بأن بيع الوقف باطل أما إذا قلنا بأنه فاسد فالغلة للمشتري * تنبيه اعلم أن الوقف لا يخلو إما أن يكون قد حكم به حاكم أو لا إن حكم به حاكم كان بيعه باطلا اتفاقا وإن لم يحكم به فإن باعه الواقف فإن كان البائع والمشتري عالمين (٢) أن هذا البيع لا يجوز كان باطلا وإن كانا جاهلين فقال السيد (ح) أنه فاسد (٣) لان المسألة اجتهادية فيصير كبيع المدبر وقال علي خليل أن بيعه باطل وكذا عن الفقيهين (ل ح) لان الملك في الفاسد إنما يحصل بالقبض بالتراضي ولا يصح التراضي هنا لان الحق لله تعالى قال (عليلم) وهذا حسن ولكن الفرق بينه وبين المدبر يدق (٤) قال ولعله يمكن الفرق بأن الوقف أقوى من التدبير في خروج الموقوف عن الملك بدليل أنه لو أعسر مالك المدبر (٥) بطل التدبير وجاز بيعه فدل على أنه بقي له ملك ضعيف بخلاف الوقف فإنه لا يبطل (٦) باعسار ولا ضرورة فدل على خروجه عن ملك الواقف بالكلية قال (عليلم) هذا أجود ما يمكن من الفرق بينهما (٧) والله أعلم (فإن تلف) الوقف (أو تعذر) استرجاعه بعد بيعه (فعوضه (٨) وهو قيمته يوم

__________

في لزمها مع العلم والقياس لا شيء اه‍بل يلزم هنا لانه محظور (١) ص بالله والفقيه ل وعلي خليل في الزيادات اه‍ن والفقيه محمد بن يحيى أو (٢) أو أحدهما اه‍عامر قرز (٣) عنه ينظر لانه لا فائدة في العلم والحهل في الصحة والبطلانفي المعاملات ذكره الفقيه ح واعترض على أتي مضر في اعتبار ذلك اه‍ام (فازدة) هل يصح البائع اقامة بينة بالوقف أولا لان بيعه يكذب دعواه إذ كانه أقر بنفوذ البيع وصحة ودعواه للوقف يبطل ما أقربه والجواب أنه يصح منه إقامة البينة وتسمع حسبة وإن لم تصح الدعوى لاجل المدعي والاصح بولها من الدعي إذ كأنه ادعى فساد البيع والبيع صحيح ولكن لا يصادق الا ببينة ولو أنها لا تسمع منه لزم أن لا تسمع لعاقد البيع على فساد ما عقده والظاهر خلافه فتقبل ببينة البيع ودعواه اه‍دواري وهذا بخلاف ما إذا ادعى بعد البيع ان أباه غائبا أو نحو ذلك لم تسمع دعواه (٤) حيث بيع لا لفسق ولا ضرورة (٥) صوابه جاز بيعه إذ لا يبطل الا بعد البيع (٦) بمعنى لا يجوز بيعه ولان النبي صلى الله عليه وآله أمر ببيع المدبر ولم يأمر ببيع الوقف اه‍مفتي (٧) هذا الفرق على أصل علي خليل والا فهو باطل فيهما قرز (٨) وان دفع القيمة للموقوف عليه أو لوارثه ثم عاد الاول فانه يرجع بالقيمة على من دفعها إليه اه‍ن قرز قيل إذا مان البائع للوقف هو الموقوف عليه أو وارثه وتعذر استرجاعه لزم القيمة للواقف أو وارثه على قول الهدوية وعلى قول بالله تكون للمصالح وعلى القولين معا يكون مخيرا بين دفع القيمة أو يأخذ بها شيئا يقفه اه‍ح أثمار ون وقيل لا يلزم شيء لانها لو لزمت غيره كانت له فكذا منه قياسا على المهر إذا وطئها فان المهر لا يلزمه فكذلك هنا والله أعلم يقال فلو كان الوقف عن حق سل

__________

[٥٠٥]

الاتلاف (١) أو يوم الاياس (٢) من الاسترجاع لازم للمتلف وللبائع وكان الوقف على غير البائع (٣) لزمته الاجرة إلى وقت الاياس (٤) والقيمة عندنا تكون (لمصرفه) وهو الموقوف عليه سواء كان غنيا أم فقيرا على الصحيح وهو قول الحقيني وأبي طالب (و) تبرأ ذمة متلف الوقف وبائعه بتسليم العوض إلى الموقوف عليه (٥) و (إن لم يقفه (٦) بل إن شاء دفعه إليه (٧) وإن شاء اشترى به شيئا ووقفه عليه (٩) وولاية الوقف والشراء إليه على الصحيح من قولي (م) بالله وقوله الآخر إلى الواقف وعند (م) بالله يصح أن يشتري بعوضه عبدا ويعتقه أو يعتق عبدا يملكه عن ذلك (وما بطل نفعه في المقصود (١٠) بيع (١١) لاعاضته (١٢) عندنا (١٣) خلاف (ش) نحو العبد الموقوف إذا هرم والبقرة إذا يبس لبنها والفرس إذا انكسرت فإنه يجوز بيعها

__________

(١) هذا حيث لم يتقدم غصب فان تقدم غصب فقيمته يوم الغصب حيث لم يزد زيادة مضمونة والاخير كما يأتي قرز (٢) تنبيه إذا ترجع الوقف بعد أن عوضه البائع بوقف آخر كانا جميعا وقفا وثواب كل لمن وقفه إلا أن يسرط الثاني أن لا يرجع الاول فانه يعود ملكا ويكون الوقف الثاني كوقف انقطع مصرفه فيكون منافعه للواقف ووارثه ذكر معنى ذلك م بالله عليلم وهذا يخلاف الهدي إذا عوض عنه ثم عاد فانه يعود ملكا للمهدي ووجه الفرق بينهما أن الوقف استهلاك كلالعتق ولا يعود ملكا بخلاف الهدي وإذا كان دفع القيمة للموقوف عليه أو وارثه رجع بها عليه بعد رد الاول اه‍ح بهران (٣) وكذا إذا كان عليه على قول من يقول أن الاباحة تبطل ببطلان عوضها (٤) أو وقت التلف إن تلف من غير ايس قرز بل إلى وقت التسليم للقيمة (٥) إذا كان الولاية إليه (٦) بل لا فرق قرز (٧) وانتفع به قرز قان قلت وكيف يستحق الموقوف عليه قيمة الرقبة وهي ملك لله تعالى على ما تقدم لا للموقوف عليه قلت هذا الذي ذكره حجة للم بالله والجواب أنها وان كانت لله تعالى فالموقوف عليه أخص من غيره لاستحقاقه منفعة العين دو غيره اه‍غيث (٨) ولو من غير جنسه قرز (٩) على القول بأن المتولي يقعه وليس كذلك قرز لانه صار في يده كالمظلمة فكأنه وقفه وهو مالك وهذا أحوط لئلا يبطل عوض على الواقف ولاجل خلاف م بالله أن القيمة للمصالح اه‍ان (١٠) قيل ح ولو أمكن الانتفاع به في غير المقصود اه‍نجري قال المؤلف ولم يرج عود النفع في المستقبل (١١) وجوبا اه‍ن الوقف يجوز بيعه في ثلاث () حالات حيث بطل نفعه في المقصود أو بيع بعضه لاصلاح بعض أو لاصلاح الموقوف عليه كالمسجد لا آدمي قرز () وقد تقدم في البيع في قوله أو عرض ما منع بيعه مستمرا كالوقف وعليه كلام البيان أنه يجوز بيع الوقف في أربع حالات وهو أكمل مما هنا فابحثه (١٢) ويجتاج في مصيرها وقفا إلى تجديد الوقف () فان عاد بعد البيع فالقياس بطلان البيع وبطلان وقف العوض لانه انكشف كذب الاياس اه‍معيار لفظا () وقيل لا يحتاج إلى تجديد لانه وقف اه‍ولفظ الصعيتري قال في شرح الافادة يصير المشتري بدلا عنه وقفا بمجرد الشراء في الزيادات لا بد من تجديد وقف آخر اه‍بلفظه (١٣) غالبا ليخرج قرار المسجد كما تقدم فانه ببطلان نفعه في المقصود

__________

[٥٠٦]

وصرف ثمنها إلى شيء يوقف (١) على ما كان موقوفا عليه (٢) قال في الكافي هذا إذا بلغ ثمنه ذلك والا صرف الثمن (٣) قال عليلم وينبغي أن يحقق النظر هل بين هذا فرق (٤) وبين أن يتلفه الغير أو يستويان في التخيير الذي ذكرنا (وللواقف (٥) نقل المصرف فيما هو عن حق) نحو أن يقف رجل أرضا ويستثني غلتها عن حق واجب وتكون مصروفة إلى شخص معين أو إلى مسجد معين فله بعد ذلك أن ينقله إلى مصرف آخر (٦) فأما لو مات لم يجز للورثة (٧) نقل ذلك المصرف (وفي غيره) وهو حيث كان الوقف لا عن حق واجب نحو أن يقف على الفقراء أو على المسجد وأراد الواقف النقل إلى مصرف آخر هل يحجوز أو لا (٨) (و) كذلك لو أراد الواقف (٩) (نقل مصلحة إلى أصلح منها) نحو أن يقف أرضا طريقا للمسلمين ثم يرى جعلها أصلح أو يرى جعلها مقبرة أصلح أو ما شاكل ذلك ففي هاتين الصورتين (خلاف) فقال الشيخ علي خليل والامام المطهر بن يحيى والامير (ح) (١٠) أن ذلك يجوز (١١)

__________

—-

يعود للواقف أو وارثه وقفا اه‍ح لي لفظا (١) قد صار وقفا بنفس الشراء وقيل لا يصح الوقف هنا () لانه غير مالك للغوض خلاف المسألة الاولى لانه مالك للعوض قرز () الا أن يكون ذي ولاية عامة وقد ذكر معناه في الفتح هذا بناء على القول بأنه يصح من المتولي الوقف وليس كذلك فيكون ملكا محبسا للانتفاع (٢) ولو عنزا عوض الفرس اه‍غيث قرز (٣) إلى الموقوف عليه (٤) والفرق بينهما أن حكم الثمن حكم المثمن عامر وقيل بل الفرق أن بيعه عمارة وليس كذلك إذا أتلف العين اه‍منقول عن بعض الحواشي عن بعض الائمة وفي شرح الفتح الفرق أنه إذا أتلفه الغير أو تعذر فهو كالمظالم بخلاف ما إذا بيع لا عاضته فهو كالعين وفي كب أنهما سواء في التخيير ولان هذه ما جاز بيعها الا لا عاضة مثلها أو دون فلا تخيير بخلاف المسألة الاولى فالواجب عليه القيمة في ذمته فثبت التخيير وقيل إن وجه الفرق أن في الصورة الاولى مالك وفي الاخرى غير مالك وهذا أرجح (٥) وغيره من أهل الولايات وقيل لا غيره (٦) لان الغلة باقية على ملك الواقف يجب فيها العشر وبنقلها إلى حيث يشاء لان الواجب لا يتعين بالتعيين كما لو عزل عشرة دراهم للزكاة اه‍غيث قال في البيان له أن ينتفع بها ويخرج غيرها عن الواجب قرز (٧) ولا لاهل الولايات لانه يتعين منه كالوصية اه‍مفتي الا أن يغني الموقوف عليه أو يفسق قرز (٨) المذهب أنه لا يجوز الا لاهل الولايات العامة قال الفقيه ف وظاهر نصوص أهل المذهب المنع لان الغلة تابعة للرقبة فإذا حرجت الرقبة عن ملكه حرجت الغلة وقد قال الفقيه ف لانه لا يعرف لاحد من أهل المذهب نص بجواز تحويل المصرف الا ما ذكره علي خليل وابي مضر (٩) أو غيره من أهل الولايات العامة اه‍ح فتح (١٠) وإذا انقطع المصرف الثاني لم يعد إلى الاول على قول من أجاز النقل بل يكون كما لو انقطع المصرف من غير نقل اه‍ن (١١) وقواه مي والهبل وعامر وح لي وحثيث واختاره في الفتح قرز حجتهم أن عبد الله

__________

[٥٠٧]

وقال الفقهاء (ل ح مد) أنه لا يجوز (١) قال السيد (ح) أما المسجد فهو مخصوص بالاجماع (٢) في أنه لا يجوز نقله يعني لا ينقل إلى مصلحة أخرى بأن يجعل طريقا أو نحو ذلك (و) من وقف على عبد شيئا لم يستحقه العبد في حال رقه لانه لا يصح تملكه وإنما (يستقر للعبد (٣) ما وقف عليه بعتقه (٤) و) أما (قبله) فيكون (لسيده) ولورثته من بعده حتى يعتق العبد ثم ينتقل إليه (ومن وقف) شيئا وأضافه إلى (بعد موته فله قبله الرجوع) ذكره (م) بالله قال مولانا (عليلم) وظاهر كلامه يقتضي أن له أن يرجع بالفعل أو القول كسائر الوصايا وحكى الفقيه (ح) عن حاشية في تعليق (ض) زيد أنه كالعتق (٥) لا يرجع إلا بالفعل دون القول والصحيح خلاف ذلك وأما إذا كان الواقف وقف على شرط نحو أن يقول وقفت كذا إن جاء زيد أو نحو ذلك فالظاهر أن الشروط لا يصح الرجوع فيها باللفظ بل بالفعل (٦) وفي تعليق الفقيه (ع) جعلها خلافية بين (م) بالله و (ض) زيد (٧) وجعل المسألة الاولى وفاقية بينهما (٨) قال (مولانا (عليلم) فينظر في صحة النقل فالذي ذكره قوي من طريق القياس (٩) إذا صح النقل (١٠) (وينفذ) الوقف الواقع (في) حال (الصحة (١١) من رأس المال) سواء وقف على ورثته أم على بعضهم (١٢) أم على غيرهم (و) كذلك ينفذ من رأس المال حيث وقففي أحد حالين (في) حال (المرض

__________

—-

بن زيد الانصاري وقف حائطه على رسول الله صلى الله عليه وآله وأمره رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم أن يجعله لابويه ثم من بعدهما اه‍شفاء وبحر (١) حجتهم أن عليا عليلم منع عمر من أخذ حلي الكعبة للجهاد اه‍تعليق ابن مفتاح (٢) ينظر في دعوى الاجماع ففي كلام الامام المطهر ما يدل على أنه يجوز أن يجعل المسجد سوقا أو طريقا أو نحو ذلك قرز بل فيه خلاف () القاسم ابن ابراهيم والاماي والامام شرف الدين والكافي اه‍ن () ووجهه أن خلاف من ذكر في الفراش والاحجار والاخشاب لا في المسجد نفسه (٣) وما وقف على المكاتب كانت منافعه له الا أن يعجز نفسه فلسيده قرز (٤) فان مات العبد قبل أن يعتق عاد للواقف أو وارثه كوقف انقطع مصرفه اه‍وقال أبو جعفر بل يكون لسيده وهو ظاهر الازهار والبحر (٥) في قوله وتصح في الصحة مجانا ولو علق بآخر جزء منها وله الرجوع فعلا لا لفظا لكن ينظر في القياس لانه جعله في آخر جزء من صحة هناك وهنا جعله وصية (٦) لقوة الشروط (٧) وم بالله يقول له أن يرجع بالفعل أو القول وض زيد بالفعل انه يصح الرجوع بالقول () على الوصايا (١٠) عنهما (١١) فائدة قال م بالله يجوز له أن يقف في آخر جزء من أجزاء الصحة التي يليها سبب وفاته قال أبو مضر لو قال ذلك وهو مريض المرض الذي مات منه ولو لم يكن مخوفا لم يصح الوقف لانه تبين آخر صحته كان فبل نطقة خذا اه‍من تعليق ض عبد الله الدواري (١٢) يؤخذ من هذه المسألة أنه يصح الوقف على

__________

[٥٠٨]

و) في (الوصية) إذا وقفه في الصورتين جميعا (على الورثة كالتوريث) أي على ما يقتضيه الميراث (والا) يقفه في الصحة ولا في المرض أو الوصية على ما يقتضيه الميراث بل وقفه على غيرهم أو عليهم لا على ما يقتضيه الميراث (فالثلث) ينفذ على ما وقفه (فقط (١) ويبقى الثلثان (٢) لهم وقفا) على ما يقتضيه الميراث (إن لم يجيزوا) ذكره أبو (ط) فإن أجازوا نفذ وعند (م) بالله إما زاد على الثلث إذا لم يجز الورثة عاد على جميعهم ملكا لا وقفا قال مولانا (عليلم) والصحيح للمذهب ما ذكره أبو (ط) قال (م) بالله (ويصح) الوقف (فرارا من الدين (٣) ونحوه) قال في الزيادات ولو أن رجلا وقف ماله على نفسه ثم على الفقراء بعده أو على الفقراء ابتداء في صحته فرارا عن ورثته (٤) أو مهر امرأته صح الوقف ولا يحل الرجوع فيه ولا تأثير للفرار في الوقف وبه قال الفقهاء الاربعة (٥) قيل (ع) كلام (م) بالله مبني على أصلين الاول أنه قصد القربة مع قصد الفرار إذ لا منافاة بينهما (٦) الاصل الثاني أنها غير مطالبة (٧) أو مطالبة وله مال

__________

الذكور دون الاناث قرز (١) فلو كان له ابن وبنت ووقف ماله عليهما للبنت الثلثان وللابن الثلث صح كذلك من ثلاثة للبنت ثلثين اثنين وللابن ثلث واحد والثلثان يكون لهما على العكس وهو ستة من تسعة للبنت الثلث اثنين وللابن ثلثين أربعة فيأتي للابن خمسة اتساع وللبنت أربعة اتساع اه‍ح بهران والوجه انه لم يفت الا الرقبة دون المنفعة وقيمتها مسلوبة المنفعة حقيرة دون الثلث اه‍كب قلت القياس أن يكون قد استهلك قيمة الرقبة مسلوبة المنافع ويوفي إلى قدر الثلث من التركة فلو فرض كون القيمة كذلك درهم وقيمتها غير مسلوبة اثنى عشر فثلث التركة أربعة فيستحق من المنافع من احدى عصر توفيه الاربعة وهي ثلاثه لا غير فيكون لهم ثلاثة أجزاء وثمانية أجزاء بين الورثة والله أعلم والامام عليلم يقول أربعة من اثنى عشر ويفوت قيمة الثلثين مسلوبة المنافع من زائد الثلث وهو محجور فيه اه‍مفتي (٢) والمراد بعد موته () ويكون لورثته فاما ما دام حيا فهو له ملك على قول م بالله والمنافع على قول الهدوية اه‍كب () وهذا فيما ينفذ في المرض قرز يقال لهم كيف يعود لهم الثلثان وقفا على الورثة وهو لم يسمهم في الوقف وقد أجيب بأنهم مشبهون بانقطاع مصرف الوقف وفيه نظر اه‍غيث (٣) وقيل لا يصح مع قصد الفرار وان قصد القربة كما تقدم نظيره في الهبة في قوله وما وهب لله وللعوض فللعوض اه‍مفتي (٤) الا لخوف انفاقهم ما ورثوه عنه في المعاصي ويقويهم على معاصي الله فان القربة حاصلة على أبلغ الوجه اه‍() وقال مولانا المتوكل على الله عليلم لا يستقيم لان الارث ثابت بحكم الله ولو لفاسق قرز () ذكر معناه المؤلف وروي عن حثيث والذماري (٥) ش وح وك وابن حنبل (٦) قلت بينهما منافاة إذ لا يصح بنية القربة مع نية الفرار اه‍بحر قرز (٧) ذكر في الهداية عن بعض أئمتنا عليهم السلام أنه لا يصح وقف من كان ماله مستغرقا بالمظالم كالظلمة وأجنادهم وأهل الربا لعدم اطلاق التصرف في أموالهم اه‍تكميل ولا ينقض قوله في الاز ولا ينقض ما وضعوه من أموالهم

__________

(كتاب الوديعة)

[٥٠٩]

يقضيها غير الموقوف إذ لو لم يملك إلا هذا وطالبته ثم وقف المطالبة كان هذا كمن صلى وصبي يغرق (١) لان فعله للطاعة يفوت به واجب عليه فكانت الطاعة معصية وأما فراره عن الورثة فيجوز أن يفر مع أنه نوى التقرب (٢) إلى الله تعالى بالوقف فلا يقال يخرج من هذا أن الوقف ليس من شرطه نية القربة

(كتاب الوديعة) (٣) الوديعة مأخوذة من الترك ومنه قيل للقبر ودع (٤) لما كان الميت يترك فيه وقيل للمصالحة موادعة لما كان القتال يترك فيها (٥) والاصل فيها الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى إن الله يأمركم أن تؤدوا الامانات إلى أهلها وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله وسلم وفعله أما قوله فقال صلى الله عليه وآله أد الامانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك وأما فعله فروى أنه كان معه صلى الله عليه وآله ودائع فلما هاجر سلمها إلى أم (٦) أيمن والاجماع على صحتها ظاهر والوديعة (إنما تصح بين جائزي التصرف (٧) بالتراضي)

__________

في قربة أو مباح والمذهب أنه يصح وقف الظلمة ولا ينقض وهو الاز فيما يأتي (١) لا فرق (٢) المذهب خلافه قرز (٣) وتستغرق الاحكام الخمسة اه‍هداية فقد يكون الاستيداع واجبا وهو عند خشية تلف مال الغير ان لم يستودعه فتجب على قول أبي مضر ويندب على قول السيدين () كما في أخذ اللقطة وقد يكون محظورا وهو حيث يخشى من نفسه الخيانة أو عدم الحفظ وقد يكون مستحبا وهو ما عدا ذلك اه‍ن وح هداية وقد تكون مكروها وذلك حيث يعرف من نفسه القدرة غلى حفظها ولا يثق بأمانة نفسه اه‍ح بهران () في وجوب الالتقاط كما يأتي اه‍غيث (٤) الودع القبر يسكن ويحرك اه‍قاموس (٥) وفي الشرع هو ترك مال مع حافظ لا باجرة اه‍بحر لمجرد الحفظ ليخرج الرهن والعارية اه‍ح بحر (٦) اسمها بركة بنت ثعلبة قرز وهي عتيقة لرسول الله صلى الله عليه وآله وسلم كانت زوجة لزيد بن حارثة واسامة بن زيد ولدها وسميت أم أيمن لانه كان لها ولد من زوج أول يسمى أيمن (٧) ولابد من النقل على قول الهدوية () أو ثبوت اليد على قول م بالله مع قبول الوديع وقيل وان جرت العادة بأن التخلية مع القبول من الوديع تكفي كفت وان لم يقبل بل سكت لم يكف اه‍ن ومثله في البحر قال في الاثمار ولا يشترط فيهما اللفظ بل ما اقتضى الايداع شرعا أو عرفا اه‍أثمار () مفهوم هذا أن ايداع مالا ينقل لا يصح على قول الهدوية وقال الامام ي أنه يصح ايداع الاراضي إذا حصل القبض اه‍فلو وضع رجل ثوبه مقابلا لرجل من دون نطق هل يكون وديعة احتمالان صحح الؤلف أنه لا يكون وديعة وكذا في البيان وقيل المتبع العرف ولفظ حاشية والذي جرى به العرف أنه إذا كان غير مصل ولم ينهه أنه يكون ايداعا وأما المصلي فهو لا يتكلم فيها اه‍ح فتح ولا يصح من السكران أن يودع ولا يستودع اه‍والمذهب الصحة قرز اه‍سيدنا بدر الدين محمد بن احمد الخولاني () لعله إذا كان مميزا لا المحجور فلا يصح ايداعه الا لما في يده

__________

[٥١٠]

فلا تصح من صبي ولا مجنون ولا مكره (١) سواء كان مودعا أو مستودعا فلو أودع صبيا غير مأذون (٢) لم يضمنها الصبي ولو أتلفها الصبي (٣) وقال (ف) والوافي يضمن إذا أتلف فإن أودع عنده عبدا فقتله ضمن عند الجميع (٤) وضابط المسألة إنما كان يستباح بالاباحة فلا ضمان كلبس الثوب (٥) وذبح الشاة وما لا يستباح (٦) فان جرت به عادة الصبيان كالجرح (٧) فقيل (س) لا ضمان قال (عليلم) وفيه نظر وإن لم تجر به عادتهم كالقتل لزم الضمان فلو أودع صبي عند صبي شيئا ضمنه المودع () ولو رده إلى الصبي لم يبر حتى يرده الصبي إلى الولي (وهي أمانة (١٠) فلا تضمن (١١) إلا لتعد (١٢) من الوديع وهو أن يتصرف فيها لنفسه (كاستعمال) نحو أن يلبس الثوب أو يركب الدابة (١٣) (ونحو اعارة) أو تأجير أو رهن فانه يصير ضامنا بذلك

__________

فيصح أن يودعه لانه حفظ اه‍بحر وفي حاشية لا المحجور من الحاكم فانه يصح ايداعه واستيداعه وليس بممنوع الا من الاتلاف (١) فلو أكره المستودع على الايداع لم يكن امانة ولا ضمانة (٢) قلت اما إذا كان مثله يحفظ فيصح كما سيأتي في الجنايات أعني أنه إذا وضع صبي مع من لا يحفظ مثله لم يضمن الواضع اه‍قلت ان كان مأذونا (٣) ووجهه ان الصبي محل للتلف فإذا أودعها اياه فقد أذن له باتلافها اه‍لمعة والمراد إذا كان المودع له مالك الوديعة وهو بالغ عاقل لانه يسلطه عليها وكذا فيما دفع إليه عارية أو رهنا أو نحو ذلك إذا كان مما يستباح اتلافه كالثوب ونحوه لا ما لا يستباح قتله كالحيوان اه‍قيل ح أو جرحه اه‍وقيل لا يضمن الجرح الذي يعتاد الصبيان اه‍كب (٤) وتكون على العاقلة قرز (٥) وتمزيقه وتحريقه وقيل لا يستباح لانه اضاعة (٦) والذي لا يستباح بالاباحة كأن يقول أقتل بقرتي ونحوها فقتلها فانه يضمن لكن ينظر في الفرق بين المال والحيوان مع كونه لا يجوز في الكل ولعل الفرق كون الحيوان له حرمة فصار ممنوعا فيه من وجهين كونه اتلاف مال وكونه هتك حرمة اه‍ن (٧) الذي لا تضمنه العاقلة (٨) بل يضمن على المختار اه‍مي قرز (٩) لانه عصبه فهو جان والجناية تلزم غير المكلف قرز وذلك لانه لا حكم لتسليط المودع هنا اه‍ان (١٠) اجماعا والفرق بين الوديعة والامانة أن الوديعة الاستحفاظ مع القصد والامانة هي الشئ وقع من غير قصد كما تلقيه ربح في حجرة والحكم في الوديعة أنه يبرأ من الضمان إذا عاد الوثاق وفي الامانة لا يبرأ الا بالرد إلى صاحبها اه‍جوهرة مسألة وإذا سقط الوديع فوقع على الوديعة ضمنها وان سقطت من يده فقال في التفريعات يضمنها قال أبو مضر يعني إذا سار بها خلاف السير المعتاد اه‍ن فان انقطعت لم يضمن ما لم يعلم أو يظن باختلالها وتمكن من دفع المخوف اه‍من خط حثيث (١١) وان ضمن (١٢) فلو قال خذها وديعة يوما وغير وديعة يوما قهي وديعة أبدا ولو قال وديعة يوما وعارية يوما فهي وديعة في اليوم الاول وعارية في اليوم الثاني ولا تعود وديعة أبدا اه‍روضة نواوي هذا يستقيم على قول ش أن المستعير ضامن وان لم يضمن وعندنا مع التضمين قرز اه‍ع المتوكل على الله عليلم (١٣) ما لم يجر عرف بذلك أو يظن الرضا قرز

__________

[٥١١]

لاجل التعدي (و) من التعدي وقوع (تحفظ) لها (فيما لاتحفظ مثلها في مثله (١)) فلو وضع الوديعة في موضع ليس مثله حرزا لمثلها فإنه يضمنها بذلك (٢) وهذا قول (ش) وأبي جعفر وأحد قولى (م) بالله أعني أن لكل مال حرزا يليق به فلدراهم والجواهر ونحوهما المنزل والصندوق (٣) ونحو ذلك (ط) وللاخشاب ما داخل باب الدار فلو وضع الدراهم مكان الاخشاب (٥) ضمن وقال أبو (ح) وهو عموم قول الوافي أن كلما قطع منه السارق فهو يصلح للايداع من غير فصل وهذا الخلاف إذا لم يعين المالك لاحرازها موضعا وأما إذا عين فإن عين غير حرز نحو أن يقول ضعها في الطريق فعن الفقيه (ح) لا حكم للتعيين ومتى نقل (٦) لزمه الحفظ قيل (س) وأشار (م) بالله إلى أنه لا يضمن وكأنه وكله باباحته كما لو سيب العارية (٧) باذن مالكها وإن عين لها حرزا فإن امتثل فلا ضمان وإن خالف فعند الحنفية (٨) والوافي أنه إن كان من دار إلى دار ضمن ولو هي أحرز وإن كان من بيت إلى بيت (٩) لم يضمن مطلقا وأشار في مجمع البحرين (١٠) أنه لا يضمن إن كان مساويا وقال في مهذب (ش) والفقيه (ح) إذا نقل إلى مساو أو أعلى فلا ضمان وإن نقل إلى ما هو دون كان ضامنا من غير فرق بين الدارين (١١) والبيتين فان نقله إلى أعلى وقد نهاه عنه ففي مهذب (ش) وجهان أحدهما لا يضمن وهو الظاهر من قول أبي (ح) و (م) بالله وهو الذي يقتضيه عموم كلام الازهار * والثاني يضمن وهو الذي

__________

(١) عرفا اه‍ح لي (٢) مسألة ويضمن الوديعة بالنسيان والضياع إذ هو تفريط قرزوقال الامام ي لا إذ الناسي معذور قلت من الاثم فقط بدليل ضمانة الجناية اه‍بحر وفي حاشية على قوله في الوكالة ويصدق في القبض والضياع الخ ما لفظه الضياع تفريط فالقياس أنه لا يصدق فينظر ولعله أراد بالضياع التلف (٣) إذا كان في المنزل وان لم يقفل إذا كان مجوزا (٤) كالكم والجيب قال في البستان والبيان إذا كان في حالة السير إلى البيت أو السوق على ما جرى به العرف لا على الاستمرار اه‍ن قرز (٥) ما لم تكن مبالغة في الحفظ قرز (٦) أولم ينقل ان قد رضي (٧) الاصل غير مسلم فإذا سيب العارية ضمن اه‍فيه نظر على أصل أصحابنا قال في بيان ابن مظفر ما لفظه مسألة وإذا سيب الدابة المستعير باذن مالكها برئ قلنا هو في التسييب انتهاء العارية فقد أمره بالتسييب لا بالحفظ وهنا هو ابتداء الايداع فقد أمره بالحفظ لا بالتسييب اه‍تعليق الفقيه س (٨) وان أمره ألا يدخل غير المنزل الذي هي فيه فأدخل غيره لم يضمن الا أن يكون تلفها بسبب ذلك الدخول () ولعله يقال هو غير متعد بالسبب فلا يضمن اه‍ن () يعني بأن يسرقها أو يدل عليها من يسرقها لانه قد حصل تلفها من الوجه الذي نهى عنه اه‍ان حيث جرى عرف بالدخول والا ضمن اه‍مفتي (٩) المراد المنزل (١٠) للحنفية (١١) والاولى عدم الضمان إذا كان الاول حرزا لمثلها اه‍عامر

__________

[٥١٢]

اختاره في الانتصار (١) (أو) وضع الوديعة مع من لا يستحفظ مثلها (معه) ضمنها فلو وضعها مع من يثق به من أهله وولده وسائر من يثق به في أمواله ليحفظها في منزله الذي يسكنه (٢) فتلفت لم يضمنها (٣) وإن دفعها إلى هؤلاء ليحفظوها في غير منزله الذي يسكنه ضمنها (٤) وهذا قول زيد بن علي وأبي (ح) إلا أن أبا (ح) يعتبر أن يكون من دفعها إليه من تلزمه نفقته وقال (ش) يضمن في ذلك كله إلا أن تدعو الضرورة إليه نحو خوف الحريق ونحوه (٥) (و) من التعدي (إيداع (٦) لها (وسفر (٧) بها (بلا عذر موجب فيهما (٨) فأما إذا فعل لعذر (٩) من خوف حريق أو سرقة أو لص جاز له (١٠) إيداعها مع ثقة أو مع حاكم وكذلك السفر بها فإن كان العذر غير موجب كالتشويش (١١) والاضطراب (١٢) لم يكن له ذلك إلا باذن المودع وقال الناصر وأبو (ح) أن هل أن يسافر بها ولا ضمان عليه (و) من التعدي (نقل) للوديعة من الوديع وقع (لخيانة) لكنه أن نقل الكل بنية أخذه ضمنه جميعا فإن نوى أخذ البعض لم يضمن عندنا إلا ما نوى (١٣) أخذه فقط

__________

(١) وعن الجربي أن العبرة بالحرز فان كان يحفظ مثلها في مثله فلا ضمان من غير فرق والله أعلم قرز (٢) المراد الذي يحفظ مثلها فيه قرز (٣) ولو منعه المالك من دفعها إلى هؤلاء الذين يحفظ ماله معهم لم يصح ولا يضمن الوديع بالدفع إليهم اه‍كب (٤) الا أن يكون يحفظ فيه متاعه فلا ضمان ولا عبرة بالسكون قرز (٥) السرق (٦) وإذا أذن المالك بالايداع لعذر أو لغير عذر فأودعها ثم ادعى الوديع الآخر أنه ودها إلى المالك فان عينه المالك فهو وديع له فيقبل قوله وان لم يعينه بل أطلق فهو وديع الوديع الاول فقط فلا يقبل قوله الا ببينة () اه‍بحر معنى وبيان معنى فان لم يبين وحلف المالك ضمن له كذا في البيان ولعله أراد أنه يضمنها الوديع الاول وقيل الثاني وصحح أي يضمن الثاني اه‍ع ح قرز () بالرد على المالك إذ هو كالأجنبي ويقبل بالرد على الوديع اه‍بحر بلفظه ويقبل قوله في تلفها ولعل الوجه كونه أمينا ولم يحصل منه تعد بخلاف دعوى اعطاء المالك قهو متعد إذ هو كالاجنبي كما ذكر والله أعلم (٧) الموجب للقصر وقيل الخروج من الميل قرز ولا يجوز السفر مع التمكن من الايداع ولا يودع مع وجود المالك اه‍ان قرز ما لم تكن عادته السفر بما يودع عنده قرز أو يفوض أو يأذن له مسألة مشتعل بيته بالنار ثم اشتغل باخراج ماله دون الودائع التي في بيته أو بعض الودائع دون الاخرى لم يضمن ما حرق الا حيث يمكن اخراج الجميع إذ لا يجب أنه يفعل ماله وقاية لمال الغير ذكر ذلك بعض الناصرية اه‍وفي كب يضمن (٩) سواء كان في الحال أو في المآل وعليه البينة بالعذر حيث أودعها يعني لعذر ولم يصادقه المالك في العذر اه‍كب ويأتي مثل هذا لو باعها أو تصدق بها لخشية الفساد وقيل القول له لانه أمين اللهم الا أن يقال قد هنا تصرف فلا يقبل قوله فينظر (١٠) بل يجب قرز (١١) الخوف اليسير (١٢) تجويز الخوف وقيل هما بمعنى واحد (١٣) ونقله ولو نقل الكل لاخذ ذلك البعض اه‍بحر اذله النقل ما لم يتعد ولا تعد الا في البعض الناصرية وقش بطلت

__________

[٥١٣]

وعند (أصش) يضمن الجميع (١) وإن نقل البعض بنية أخذه ضمنه فقط ولو تحرك الباقي فإن لم يحصل منه إلا فتح الصرة فقط فإنه يأثم (٢) ولا يضمن (٣) على ظاهر المذهب خلاف الشافعي والامام (ي) وإن حصل نية الاخذ فقط لم يضمن خلافا لابن سريج (٤) وقديم قولي (م) بالله (و) من التعدي (ترك التعهد (٥) و) ترك (البيع لما يفسد) يعني إذا لم يحصل معاهدة الوديعة بالنشر والنفض (٦) كالصوف فإنه يضمنها وكذا إذا خشي فسادها بالواقز أو بالبلل ولم يكن صاحبها حاضرا فانه يجب عليه بيعها فان لم يبعها (٧) ضمنها ومن هذا الجنس أن يترك الانفاق عليها (٨) إذا كانت حيوانا (٩) واحتاجت فانه يضمنها (و) منه ترك (الرد (١٠) بعد الطلب) فإذا ترك ردها بعد أن طلبها المالك (١١) ضمنها إذا لم يكن ثم عذر قال (م) بالله فإن خوفه السلطان بالقتل إن ردها على المالك فان كان الوديع مقيدا لا يمكنه الفرار لم يأثم بترك الرد قال مولانا (عليلم) وكذا لو خوفه بقطع عضو فلو خوفه بدون ذلك لم يجز ترك الرد (١٢) قيل (س) وتلزمه نية الضمان (١٣) إن ترك الرد لخوف القتل قال مولانا (عليلم) وهو

__________

أمانته فبطل الاذن بالامساك قلنا انما بطلت فيما أخذ اه‍بحر ونقله اه‍نجري ولا يبرأ برده الا إلى المالك لانه قد صار غاصبا وفي التذكرة يبراء قرز (١) قلت وهو ظاهر الاز اه‍مفتي واختاره لي ومي فكان عليه أن يقول لخيانة له والمختار الاول اه‍ح لي (٢) مع نية الاخذ (٣) حيث لم يحصل التلف بسبب الفتح اه‍مفتي قرز (٤) ابن بنت ش واسمه عبد الرحمن (٥) مع علمه بأنه يحتاج إلى التعهد لالو أودعه شيئا في صندوق ولم يعلم ما داخله لم يضمن ولو باجرة ويرجع بها على المالك إذا نوى الجوع اه‍ن قرز (٦) ويرجع بالاجرة إن نوى اه‍ن (٧) أو يسلفها من وفي ان أمكن وإن تعذر تصدق به ولا شيء عليه اه‍ن ان أمكن فان لم يتصدق ضمن للفقراء وحيث أمكنه البيع دون التصدق وترك حتى تلف ضمنه للمالك وان أمكنه جميعهما ضمن قيمتين للمالك وللفقراء وقيل لا شيء للفقراء لان مالكها معروف فلم تكن مظلمة في يده بخلاف الغصب قرز (٨) قال في البحر فان قال له المالك لا تعلقه ولا تسقيه فترك حتى مات فانه يأثم ولا يضمنه لان المالك أسقط حقه عن الضمان كما لو أمره باحراق ماله ففعل فانه يأثم ولا يضمن اه‍والمختار الضمان لان ذلك لا يستباح (٩) إذا كان مالكها غائبا أو غير متمكن أو متمردا وإذا اختلفا في قدر ما أنفق كان القول لمدعي المعتاد وللمالك في قدر الزائد اه‍بحر والقول للمالك أيضا في قدر المدة وليس له أن ينفق من مال المالك إذ لا ولاية له عليه الا بأمر الحاكم (١٠) المراد بالرد بالتخلية لا أنه يجب الرد (١١) لغير عذر اه‍فتح وحيث كان مالكها صغيرا أو مجنونا أو مسجدا أو وقفا فانه لا يحتاج إلى طلب بل يتضيق الرد من دونه اه‍ح فتح (١٢) يعني لم يجز التسليم إلى الظالم (١٣) قيل ف () إذا دفع إلى الظالم لا لمجرد ترك الرد للخوف فلا يضمن فأما ترك الرد فيبيحه ما يسقط معه الواجب وهو الضرر ولا ضمان عليه قرز () يقال إن سلمها

__________

[٥١٤]

القياس (١) (و) من التعدي أن ينطق الوديع (بجحدها (٢) لانه بالجحد صار غاصبا ولو أقر بعد الجحود لم يخرج عن الضمان ما لم يرد أو يتجدد له إيداع من المالك (و) منه وقوع (الدالة عليها (٣) فلو دل الوديع ظالما على الوديعة ليأخذها ضمنها ذكره القاضي زيد والفقهاء (ل ح مد) وعن (م) بالله لا يضمن قال مولانا (عليلم) والصحيح الاول (ومتى زال التعدي (٤) في الحفظ (٥) صارت أمانة (٦) وذلك نحو أن يسافر بها أو يتركها في موضع غير حريز (٧) ثم زال التعدي فإنها تعود أمانة عند السادة وأبي (ح) وقال (ش) أنها لا تعود أمانة وأما إذا تعدى في التصرف ثم زال وذلك نحو أن يركبها أو يعيرها أو غير ذلك (٨) فانها لا تعود أمانة خرجه (م) بالله واختاره لنفسه وهو الذي في الازهار وقال (أ ص ح) وأشار إليه أبو (ط) أنها تعود أمانة (٩) وقال أبو (ع) أن تصرف لنفسه لم تعد أمانة وأن تصرف للغير نحو أن يعيرها عادت أمانة (وإذا غاب مالكها (١٠) بقيت (١١) حتى) يقع (اليأس) من صاحبها (ثم) إذا أيس صارت (للوارث (١٢) إن كان له

__________

بالتخويف بقتل أو قطع عضو ضمن ولا إثم وبدون القتل أو ما في حكمه أثم وضمن وان خوفه وأخذها من دون أن يسلمها إليه فلا إثم ولا ضمان اه‍ع جربي (١) على إتلاف مال الغير (٢) ولو هازلا قرز ولو في غير وجهه ولو ناسيا أو مكرها اه‍بحر وفي الهداية إذا كان الجحد في وجه المودع أو رسوله أو وكيله إذ الغالب إخفاء الوديعة (٣) إذا تلفت بنفس الدلالة اه‍ح لي وقيل () أنه يضمن مطلقا لانه قد صار متعديا فيضمن ولو تلفت بغيرها لانه قد أساء في الحفظ اه‍لمعة معنى () اشترطوا مع النقل للخيانة نية الاخذ ولم يشترطوا مع الدلالة التلف بها ولا وجه للفرق إذ هما سواء في التعدي وليس للاساءة في الحفظ تأثير زائد على التعدي فينظر اه‍من خط القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني رحمه الله ولو مكرها اه‍أثمار قرز ولو لم يقصد أخذها لانه تفريط اه‍ح أثمار (٤) وهذا إذا صادقه المالك في زوال التعدي فان لم يصادفه فعليه البينة بزواله قبل تلفها اه‍كب قرز (٥) والفرق بين الاستعمال والحفظ أنه في الحفظ يظهر زوال التعدي فيما كان حفظا بخلاف الاستعمال فانه لا يظهر إذ الغاصب قد يستعمل وقد يترك اه‍بحر معنى (٦) والفرق بين العارية والوديعة أن العارية هو غير مأذون بالامساك بعد التعدي فلم تعد يده يد أمانة بخلاف الوديعة فهو مأذون حتى يطالب اه‍نجري ولان يد المودع يد الوديع بخلاف العارية اه‍كب وح أثمار وقيل الفرق بينهما أنه قبضها في العارية لنفع نفسه وفي الوديعة لنفع المالك والله أعلم (٧) أو يودعها قرز (٨) كالتأجير أو نقل لخيانة (٩) واختاره المؤلف (١٠) ولا يجب التعريف بها إذا جهل مالكها أو غاب اه‍هداية وبيان من اللقطة (١١) والثمرة والاجرة (١٢) المراد إذا أيس من حياته إما بمضي العمر الطبيعي أو أي القرائن من شهادة على موته أو ردته كما تقدم فاما إذا حصل اليأس من معرفته لو عاد صرفت في بيت المال () وان كان ثم وارث لانه مع اليأس من معرفته مالا لا مالك له فيكون لبيت المال اه‍ن وكب () ولا

__________

[٥١٥]

وارث (ثم) إذا لم يكن له وارث صارت (للفقراء (١) وعن زيد بن علي والناصر و (م) بالله وكذا لو أيس من معرفة صاحبها (٢) لو عاد جاز التصدق بها (٣) (وإن عين) المالك (للتصدق بها وقتا) نحو إن لم أعد إليك في وقت كذا فتصدق بها على الفقراء فلم يعد في ذلك الوقت (جاز) له أن يتصدق بها (ما لم يتيقن (٤) موته (٥) فان ثبت أن المودع كان ميتا في ذلك الوقت لزم الوديع للورثة ضمانها (٦) وان التبس فلا ضمان لان الاصل الحياة وبرأة الذمة فان أتى بلفظ يشمل التوكيل والايصاء كقوله تصدق بها حيا كنت أم ميتا فلا ضمان (٧) (وما أغفله الميت (٨) من الودايع التي كانت معه فلم يذكرها بنفي ولا اثبات ولم يعرف الورثة حاله (حكم بتلفه (٩) فلا ضمان عليه لان الظاهر أنها قد تلفت هذا كلام أبي (ط) وقال (م) بالله وأبو (جعفر (١٠) بل الظاهر البقاء (وما أجمله) الميت (فدين) نحو أن يقر أن عنده وديعة (١١) ويذكر مبلغها (١٢) وصفتها (١٣)

__________

حق للورثة في هذه الحال اه‍قرز () وقال ض عامر إذا كان له ورثة معروفون بقيت حتى يحصل اليأس من حياته ثم تسلم إليهم (١) أو المصالح قلت وهو قوي رعاية للمصلحة ولا يصرف إليهم الا بولاية من الامام أو نحوه وقيل لا يحتاج (٢) ومثله في الاز في الغصب في قوله وكذا هو أو العين باليأس عن معرفة المالك (٣) ويضمن له ان عاد كالضالة اه‍ن لئلا تفوت منفعتها وقال في البحر قلت وهو قوي رعاية للمصلحة ببقاء ثبوت منفعتها اه‍بحر وبني عليه في الاثمار والفتح فعلى هذا يكون ما الغيب تحت يد ورثتهم لهذا الوجه لان حبسه اضاعة مال للمنافع وجعله بيد الغير يؤدي إلى المشقة البليغة بحفظ غلاته سيما مع طول المدة وبيد أحدهم أيضا كذلك ولما يؤدي إلى الشجار والله أعلم اه‍ح محيرسي وقرره سيدنا حسن رحمه الله تعالى (٤) فان ظن موته ضمن لان العين قد انتقلت إلى ملك الورثة اه‍فتح ونظره في البحر وظاهر الازهار مثل النظر (٥) أوردته مع اللحوق اه‍فتح (٦) فان لم يكن له وارث فلبيت المال وكذا الفقراء يضمنون الا أن يتلف بغير جناية ولا تفريط فلا ضمان عليهم يعني وأما المطالبة فله مطالبتهم قرز (٧) ان تصدق بها قبل الموت وقبل المرض المخوف أو التبس هل قبله أو بعده أو تيقن أنها بعده وهي تنفذ من الثلث أو أكثر وأجاز الورثة والا ضمن الزيادة على الثلث إن علم أو قصر في البحث لا إن جهل لان الموصي غار له اه‍ن معنى قرز (٨) قال الامام ي وإذا مات رجل ووجد بخطه أو الكيس الفلاني لزيد أو وجد على الكيس اسم رجل لم يحكم بذلك لانه قد يودعه شيئا ثم يملكه أو يشتري كيسا عليه اسم رجل اه‍ان بلفظه (٩) الا أن يبين المالك بالبقاء اه‍ان (١٠) وهو قول الهادي عليلم في الاحكام واحتج عليه بصريح قول أمير المؤمنين عليلم قال في شرح الابانة وهو قول عامة أهل البيت عليلم (١١) إذا أقر قبل الموت بوقت لا يتسع لرد ولا تلف اه‍ح فتح وح أزهار من باب المضاربة (١٢) مائة ظاهر هذا أن ذلك شرط في الاجمال قلت ولا وجه له عندي إذ قد تقدم في المضاربة خلافه (١٣) نحو أن يقول المائة الدرهم التي في الخرقة الفلانية فلو قال معي له مائة درهم ووجدنا في تركته مائة درهم لم يستحقها الوديع ما لم يبين

__________

[٥١٦]

ولم يوجد (١) ذلك في تركته فإنه يضمنها ويكون دينا (٢) (وما عينه (٣) الميت وعرفه الورثة بعينه (رد فورا وإلا) يردوه مع الامكان (ضمن (٤) ذكره (ض) زيد قال وبه قال (أصش) قال وشبهوها بالثوب الذي تلقيه الريح في دار وهو يعرف صاحبه قال عليه السلام وهو معنى قولنا (كما يلقيه طائر أو ريح في ملك (٥) فمتى لم يرد مع الامكان ضمن واعلم أنه يلزم الورثة إعلام صاحبها والتخلية بينه وبينها بلا اشكال وأما حملها إليه فظاهر كلام (ض) زيد وأبي مضر (٦) أنه يجب قيل (ح) وفيه نظر والصحيح أنه لا يجب (٧) قال مولانا عليه السلام ومسألة الثوب كالوديعة سواء وليست بحجة (٨) (وإذا) أودع رجلان عند رجل وديعتين فتلفت أحداهما فأدعي كل واحد من الرجلين أن الباقية وديعته و (التبس) على الوديع (من هي له) (٩) وكذا إذا التبس عليه أي الرجلين أودعه (فلمن بين (١٠) أي يستحقها من قامت بينته منهما في الصورتين جميعا (ثم) إذا لم يكن لهما بينة كانت (لمن حلف) منهما على أنها له (ثم نصفان) حيث بينا جميعا (١١) أو حلفا جميعا قيل (ع) أو نكلا ولا يمين لهما على الوديع (١٢) إلا أن يدعي عليه

__________

عليها (١) ولو وجدت إذا لم يعينها بوصف تتميز به عن سائر املاكه قرز (٢) كاسوة الغرماء الا أن يدعي عليهم أنهم يعرفونها وأنكروا ذلك فله عليهم اليمين اه‍لمع (٣) في الميل وقيل وان بعد بما لا يجحف قرز ظاهر اطلاقهم في الامانات التي تصير إلى الانسان لا باختيار المالك وذلك كملقى طائر وفوائد الغصب وفي وارث الوديع والعامل والعين المنذور بها والموصى بها ونحو ذلك أنه يلزم الرد ولو بعد المالك والله أعلم اه‍املاء سيدنا حسن قرز (٤) وإن لم ينقل قرز (٥) وإذا ولدت العين المودعة أو حصل فيها صوف أو لبن هل تكون وديعة كأصلها أو يجب الاعلام مثل ما ألقته الريح في ملك ذكر في البحر احتمالين أحدهما يجب الاعلام فقط كما تلقيه الريح في ملك الثاني لا يلزم إذ هو الاصل في يده فيكون حكمه حكم أصله اه‍بحر وهو الذي لا يدخل إليه الا باذن ولو حقا اه‍ن (٦) في المسافة التي لا أجرة لمثلها فان كان لها أجرة لم تجب عليه اه‍ذماري بل تجب قرز (٧) حفظا ولا ردا الا أن ينقلوا وجب الحفظ على أصل الفقيه ح (٨) لهم بل الخلاف واحد فيجب يعني الحفظ فيهما اه‍أثمار (٩) ان كانوا منحصرين والا فلبيت المال (١٠) وحكم له قرز بالملك لا بالايداع اه‍هداية لجواز أنه وديع وقيل بالملك في الصورة الاولى لا في الثانية فيكفي أنه أودع اه‍مي وظاهر الاز لا فرق سواء بين بالملك أو بالايداع مع تعيين العين في الصورة الاولى وهو أن يشهدوا أنه أودعه هذه العين أو نكل الثاني أو حلف أصلا وردا قرز (١١) نحو أن يشهدوا بالملك لكل واحد لا إذا شهدوا لكل واحد أنه أودعه هذه في وقت واحد فانهما يتكاذبان () واما في وقتين فكما لو شهدوا بالملك قرز () ويرجع إلى التحالف والنكول قرز (١٢) لانه لا يصح منه الاقرار بعد دعوى اللبس لايهما قيل ع وانما لم تلزم اليمين عندنا لانها انما تلزم من لو أقر لزمه الحق وهذا لو أقر

__________

[٥١٧]

أنه استهلكه عليه بدعوى اللبس كان له تحليفه (١) على ذلك (ويعطى الطالب) من المودعين (حصته مما قسمته إفراز (٢) ولو في غيبة الآخر ومن غير حاكم (وإلا) تكن قسمته إفراز (فبالحاكم (٣) يميز له نصيبه قال (عليلم) ذكر معنى ذلك في الكافي إلا أنه قال إذا طلب أحدهما نصيبه فعند يحيى يرفع إلى الحاكم ويسلم بأمره ولم يفصل كما فصلنا ولعله أراد فيما ليس قسمته إفراز (٤) (و) إذا اختلف الوديع والمودع فقال الوديع قد رددتها وانكر المالك أو قال هذه وديعتك فانكرها أو قال قد تلفت فأنكر المالك كان (القول للوديع (٥) في) ذلك كله أي في (ردها (٦) وعينها (٧) وتلفها) (٨) لانه أمين ويقبل قوله (٩) بتلفها وإن لم يبين سبب التلف وعند الحنفية لا بد أن يبين سبب التلف (و) لو أعطى رجل رجلا شيئا ثم تلف ذلك الشئ فادعى المالك أنه كان قرضا مع الذي تلف عنده فيطلبه العوض ويقول الذي تلف عنده بل كان وديعة فلا ضمان علي فالقول قول الوديع في (أن التألف (١٠) وديعة لا قرض (١١) لان الاصل براءة الذمة قوله (مطلقا) أي سواء قال تركته معي وديعة أو أخذته منك وديعة فلا فرق بينهما بخلاف المسألة التي تأتي بعد هذه فإن بين اللفظين فرقا وقال (م) بالله وأحد قولي أبي (ط) بل يفرق بين اللفظين هنا أيضا فإن قال تركتها معي وديعة فالقول قوله وإن قال أخذتها منك وديعة فالقول قول المالك (ولا) يقبل قول المالك أن ذلك الشئ الذي تلف (١٢) في يد الغير (غصب)

__________

لم يلزم الحق لان الشرع قد حكم بأنها نصفان اه‍غيث (١) فان نكل لزمه الرد إن أمكن استفداؤه والا ضمن ما صار إلى الثاني منها اه‍ن بلفظه قرز وتكون على العلم بل تكون على القطع كما سيأتي (٢) ويتفق مذهبهما () أن قسمته افراز ويكون مشروطا بأن يصير النصيب إلى المالك اه‍ن ما لم يكن التسليم بأمر الحاكم فلا يشترط مصير النصيب إلى المالك اه‍تهامي () والا فلا بد من الحكم لاجل خلاف م بالله أن القسمة بيع في المستوى (٣) إذا كان غيبة شريكه يجوز معها الحكم (٤) يقال القسمة عند الهادي عليلم افراز في كل شيء فينظر لعل له قولين (٥) وكذا كل أمين اه‍فتح قرز (٦) يعني حيث ادعى أنه ردها بيده أو من يثق به وكذا القول لوارث الوديع حيث ادعى أيضا أنه رد بنفسه أو من يثق به لا إذا ادعى أن مؤرثه ردها أو ادعى أن مؤرثه ادعى الرد إلى المالك أو من يثق به فعليه البينة اه‍حفيظ كما تقدم في المضاربة والمذهب أن القول قول الوارث وانما هذا على أصل م بالله كما تقدم على الاز المتقدم في المضاربة ذلك له أي مبنيا على مذهبه اه‍ع سيدنا حسن رحمه الله (٧) ما لم يكن مستأجرا على الحفظ فيبين (٨) ما لم يقل أنا ذبحتها لمرض أو نحوه فالبينة عليه قرز وقرره سيدنا حسين المجاهد (٩) مع يمينه (١٠) وفي الفتح باقيا أو تالفا اه‍باللفظ وفائدته لزوم مؤن الوديعة وقد ذكره المفتي وقرره مي قرز (١١) وسواء كان مما يصح قرضه أم لا اه‍عامر قرز (١٢) لا يعتبر التلف بل ولو كان باقيا أيضا نحو أن

__________

[٥١٨]

عليه إذا قال الذي تلف في يده بل كان وديعة (١) (إلا) أن يدعي المالك أنه غصب (بعد) قول الوديع أخذته (٢) وديعة ولم يقل تركته معي وديعة فان القول قول المالك أنه غصب لاقرار خصمه بأنه أخذه والمالك منكر للتسليم بخلاف المسألة الاولى فانه مقر بالتسليم فلم يكن للفظ الاخذ فيها تأثير (و) إذا جحد الوديع الوديعة فأقام المالك البينة باثباتها فأدعي الوديع أنه قد ردها أو تلفت أو نحو ذلك (٣) من الوجوه التي تقدمت فانه لا يقبل قوله (٤) في ذلك بعد جحوده إياها ويكون القول (للمالك في ذلك) بعد (أن جحدت فبين) باثباتها (لا العين فإنه يقبل قوله (٥) فيها بعد جحوده (و) إذا جاء المالك إلى الوديع فأعطاه ثم أدعى أنه غلط وأنه أعطاه غير الوديعة فأنكر المالك الغلط وأدعى إن الذي صار إليه هو ماله وجب أن يقبل قوله (في نفي الغلط (٦) والبينة (٧) على الوديع وقد ذكر صلى الله عليه وآله بالله في النسب أنه إذا رجع عن الاقرار به في المجلس صح رجوعه فيأتي مثله في المال (٨) (و) لو أعطى الوديع الوديعة أجنبيا وادعى أن المالك أذن له باعطائه ليسقط عنه الضمان إذا تلفت في يد الاجنبي كان عليه البينة والقول

__________

يقول المالك هو غصب فتجب عليه الاجرة ومؤن التسليم وقال هي وديعة فالقول قوله اه‍مفتي وقرز (١) وانما قبل قوله أنه وديعة لانه لم يدع لنفسه تصرفا بمضاربة ولا غيرها ولا جاء بلفظ الاخذ فان قال نحو مضاربة أو عارية بين لان الظاهر عدم ذلك اه‍ح ذويد على التذكرة (٢) ولا فرق بين علمه وجهله في الفرق بين اللفظين اه‍ عامر وح لي لان المالك هنا منكر للتسليم قرز إذ مجرد الاخذ يوجب الضمان لقوله صلى الله عليه وآله على اليد ما أخذت حتى ترد صواب العبارة الا مع لفظ أخذته وسواء تقدم لفظ أخذته أو تأخر أو تناولته أو قبضته لان المالك منكر للتسليم اه‍ح ذويد قرز (٣) ينظر ما أراد بنحو ذلك لانه لم يتقدم الا الرد والتلف وأما العين فهو يقبل قوله فيها ولعله حيث قال بعثت فيها من جرت العادة بالرد معه اه‍نجري (٤) وأما البينة فتقبل () سواء كان الرد قبل الجحود أو بعده وفي التلف إذا بين أنها تلفت قبل الجحود لا بعده فتلزم القيمة اه‍ن معنى () وهذا حيث قال ما معي لك وديعة فبين المالك بالايداع فادعى أنه قد ردها أو قد تلفت فانها تقبل بينة الوديع لانه لم يتقدم ما يكذبها محضا كما سيأتي بخلاف ما لو قال ما أودعتني قط فلا يسمع قوله ولا بينته اه‍نجري ومثله في الغيث ومعناه في البيان ولفظه (مسألة) إذا قال الوديع ما عندي لك وديعة ثم ادعى أنه قد ردها لم تقبل الا بينته الخ (فرع) فان قال ما أودعتني شيئا ثم ادعى الرد أو التلف لم يقبل دعواه ولا بينته لان إنكاره لاصلها يكذبه اه‍ن بلفظه (٥) لانه يصير غاصبا وهو يقبل قوله في العين (٦) أو القدر ذكره الفقيه ح اه‍غيث (٧) ويكون على اقرار القابض بأن الوديع غلط اه‍ تهامي (٨) يعني إذا رجع المودع بعد أن قبضه المودع في المجلس صح الرجوع على قول ص بالله

__________

(كتاب الغصب)

[٥١٩]

قول المالك في نفي (الاذن (١) باعطاء الاجنبي (٢) فيلزم الوديع الضمان إلا أن يقيم البينة بالاذن

(كتاب الغصب) (٣) الاصل في قبح الغصب العقل والسمع أما العقل فلانه ظلم والظلم قبيح عقلا (٤) وأما السمع فالكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وأما السنة فما روي عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال لا يحل مال أمرء مسلم (٥) إلا بطيبة من نفسه وأما الاجماع فلا خلاف في قبح الغصب (٦) وحقيقته (٧) هي قوله (هو الاستيلاء على مال الغير (٨) عدوانا) والاستيلاء هو إثبات اليد على الشئ لكن لا بد من النقل فيما ينقل عند من اعتبره كما كما سيأتي والعدوان إثبات اليد لا باذن الشرع والغصب يثبت بالاستيلاء عدوانا (وإن لم ينو (٩) المستولي الغصب هذا الذي صححه بعض المذاكرين للمذهب وقواه الفقيه (ح) وقال أبو

__________

فيقبل قول الوديع وعندنا لا فرق (١) حيث لم يجر عرف باعطاء الأجنبي فان جرى عرف بذلك لم يضمن نحو أن يرد مع من جرت عادته باستحفاظها على يده (٢) الاجنبي كل من لم تجر العادة بالرد معه اه‍نجري قرز وإذا قال لا تسلمها الا إلى يدي فسلمها إلى من تجري العادة بالرد إليه برئ ولا حكم لنهيه كما لو قال ضعها في الطريق أو في زاوية البيت اه‍ديباج وقرره مي قرز (٣) هو في اللغة أخذ الشئ قهرا وجهرا وان أخذه سرا فهو سرقة اه‍ح أثمار حقيقة الغصب عند الهدوية هو النقل والتحويل وعند م بالله هو إثبات اليد على مال الغير على جهة العدوان (٤) الا عند المجبرة جميعا اه‍بحر فزعموا أن العقل لا يقضي بقبح ولا حسن اه‍شفاء إذا كان يضر بصاحب المال يعني الاخذ اه‍وشلي (٥) بناء على الاغلب والا فلا فرق بين المسلم وغيره اه‍لمعه مسألة والامام ي في تناول غير المضطر من بستان غيره وجهان محرم لقوله صلى الله عليه وآله لا يحل مال امرء مسلم الا بطيبة من نفسه وقيل يحل لقوله صلى الله عليه وآله للخدري كل الخبر اه‍بحر رواه أبو سعيد الخدري عن الرسول صلى الله عليه وآله أنه قال إذا أتيت على حائط بستان غير محوط ببناء فناد صاحبه ثلاثا فان أجابك والا فكل من غير أن تفسد اه‍حاشية بحر (٦) لانه خال عن نفع ودفع واستحقاق فكان ظلما (٧) في الشرع اه‍لي (٨) فيدخل في ذلك المنقول وغير المنقول والحق ويثبت في غصب الحقوق بعض أحكام الغصب اه‍ح لي لفظا فيأثم غاصبه ولا تصح الصلاة في محل الحق ويجب عليه الاستفداء بما أمكن واما لزوم الاجرة وقيمته إذا تلف فلا يلزم الغاصب لما تقدم من أنها لا تؤخذ الاعواض عن الحقوق ويدل عليه أيضا لفظ الازهار في قوله قيل والكراء لبيت المال قرز صوابه على ما هو للغير ليدخل الحق اه‍أثمار معنى هذا يعم قول م بالله والهادي فيما لا ينقل لانه يسمى فيه غاصبا ويأثم ويلزم الكراء وأما ما ينقل فهو مستقيم على قول م بالله لا على قول الهادي اه‍كب قال الصعيتري فتكون حقيقة الغصب عند الهادي هو نقل مال الغير عدوانا (٩) ويدخل في ذلك الجاهل

__________

[٥٢٠]

مضر بل يحتاج إلى نية الغصب وإلا لم يكن غصبا

(فصل) في بيان الوجوه التي يصير بها الشئ مضمونا على الغاصب إعلم إن المغصوب على ضربين أحدهما مما ينقل ويحول (١) والثاني مما لا ينقل فإذا كان المغصوب مما لا ينقل كالضياع فإن الغاصب لا يضمنه بالغصب (٢) على قياس قول يحيى (عليلم (٣) ذكره الاخوان وهو قول أبي (ح) و (ف) وقال (م) بالله إنها تضمن بالغصب وبه قال (ش) ومحمد قيل (مد) ولا يختلف الهادي و (م) بالله أنه يسمى غاصبا وأنه يأثم وأن صلاته لا تصح في المغصوب وأنه يجب عليه الكراء (٤) والاستفداء (٥) بما أمكن قيل (مد) وفائدة الخلاف بينهما إذا زالت من يد الغاصب إلى آخر فعند (م) بالله يضمن قيمتها للحيلولة وعند الهادي لا يضمن وقال في الزوائد بل محل الخلاف إذا أتلفه الغير في يد الغاصب فالهادي (٦) لا يضمنه و (م) بالله يضمنه قيل (مد) وهذا فيه نظر قال مولانا (عليلم) والصحيح قول الفقيه (مد) وقد أوضحناه بقولنا (فلا يضمن من غير المنقول إلا ما تلف (٧) تحت يده وإن أثم وسمي غاصبا (٨) فهذا تصريح بمثل ما قاله الفقيه (مد) وأما إذا كان الشئ مما ينقل ويحول نحو العروض (٩) والحيوانات وما أشبه ذلك فإن الغصب يضمنه (و) إنما يضمن ما جمع شروطا خمسة الاول أنه لا يضمن

__________

والناسي والصبي والمجنون في أحكام الدنيا في الغصب لا في الاثم اه‍ح لي فعلى هذا لو نقل ثوبا مغصوبا في يد غيره وهو جاهل كونه مغصوبا كان غاصبا وعلى قول أبي مضر لا يكون غاصبا (١) لفظان مترادفان (٢) وقيل يضمن ما نقله بالحرث ونحوه اه‍تعليق ومثله في البيان ولفظه (مسألة) من أعان الغاصب في حرث الغصب الخ (٣) في الرهن اه‍ولفظه في المنتخب أن من ارتهن أرضا فغلب عليها العدو فانه لا يضمن ومن أصله أن الرهن مضمون على المرتهن بكل حال اه‍غيث لقوله صلى الله عليه وآله وسلم على اليد ما أخذت حتى ترد وهو هنا غير مأخوذ (٤) وفي البحر تلزمه إلى وقت خروجها من يده فقط ومثله في الكافي وقال ض عامر إلى وقت رجوعها إلى يد مولاها أو تلفها في يد الغاصب الآخر أو يحصل اليأس من رجوعها فيسلم القيمة اه‍ديباج قرز وهو مستقيم في الاجرة لا في القيمة فلا يضمن اه‍ع ح قرز (٥) فان تعذر الاستفداء لم يلزمه شيء عند الهادي عليلم من القيمة لا الاجرة فتلزم إلى وقت التلف أو اليأس قرز (٦) الصحيح الضمان عند الجميع (٧) وليس المراد بقوله تحت يده أن يكون فيها كما قيل في الرهن بل المراد بحيث لو نوزع لكان القوله قوله وينظر ما الفرق بين هذا وبين ما تقدم في الرهن فانه اختير هنالك أنه لا بد أن يكون فيها سواء كان المتلف هو أو غيره اه‍نجري لا ما زال عن يده ولم يتلف قرز (٨) هذا مطلق مقيد بما سيأتي في قوله والقرار على الآخر إن جنى أو علم فلو تلف تحت يد الآخر ولم يعلم ولا جنى كان القرار على من قبله في المنقول وغيره اه‍ح لي لفظا قرز والمختار في المنقول فقط وتلزم الاجرة مهما بقيت تحت يده وفيما بعد ذلك خلاف بين المذاكرين قيل ع ل ف تجب وقال في البحر والكافي وتعليق المذاكرة لا تجب اه‍ح أثمار (٩) ذكر في

__________

[٥٢١]

(من المنقول إلا ما انتقل) فلو لم ينقل لا حسا (١) ولا حكما (٢) لم يضمنه (٣) الشرط الثاني أن ينتقل (بفعله (٤) فلو انتقل بفعل الغير نحو أن يدفعه دافع على مال الغير فينتقل باندفاعه عليه فانه لا يكون غاصبا بهذا النقل لان الرجل المدفوع كالآلة للدافع (٥) الشرط الثالث أن يكون نقل ذلك المال حصل بنقل الغاصب (٦) (لا بنقل ذي اليد (٧) الثابتة عليه نحو أن يحمل امرأة (٨) أو صبيا (٩) وعليهما شيء من الحلي (١٠) أو الثياب أو في أيديهما شيء يحملانه فإنه إذا حملهما فانتقل المال الذي في أيديهما تبعا لنقلهما لم يضمن ذلك المال الشرط الرابع أن يكون ذلك النقل (نقلا ظاهرا أو في حكمه) قال علي خليل والمعتبر في ذلك هو ازالة جملة الشئ عن مكانه قال فان كان شيئا متصلا فأزال بعضه عن مكانه لم يكن ذلك نقلا حتى ينقل الجميع وذلك نحو أن يطوي (١١) من بساط الغير بعضه قل أم كثر لم يكن نقلا حتى يطوي جميعه (١٢) قال وكذلك لو حرك جملة الشئ ولم ينقله من مكانه لم يكن نقلا نحو أن يفتح الباب المغصوب (١٣) ويرده (١٤) ذكره في الزيادات (١٥) وعن أبي مضر يضمن ما طوى من البساط وكذلك الباب يضمن إذا

__________

القاموس أن العرض يشمل جميع الاشياء غير النقدين اه‍ح جميعا (١) نقل الشئ (٢) جحد الوديعة وشهادة الزور وحكم الحاكم باطل اه‍ح لي (٣) ظاهره ولو تلف تحت يده ما لم يكن بجناية قرز (٤) مباشرة أو تسبب فعلى هذا لو ركب على دابة الغير ولم يسقها وسارت باختيارها وتلفت لم يضمنها وأما الاجرة فتلزمه (٥) ويكون الدافع جانيا عند م بالله غاصبا عند الهدوية ولو مختارا ما لم يبق له فعل قرز ولفظ ح لي ما لم تكن منه زيادة فانه يضمن أو أمكنه التحويل (٦) فلو وقع طائر على جداره فنفره لم يضمنه () لانه ممتنع قبضه ولو رماه في الهواء فقتله ضمنه ولو في هواء داره إذ ليس له منع الطائر في هواء ملكه اه‍روضة نواوي () وقيل يضمن مطلقا إذا انتقل بفعله وهو ظاهر الاز (٧) وأما سايق البهيمة التي عليها مال مغصوب فانه يصير غاصبا لها بنقلها وسواء كان عليها راكب أم لا () لا من ركب على الدابة فسارت من غير سوق فيضمن الاجرة فقط عند الهدوية والعين والاجرة عند م بالله لثبوت اليد وهذا جلي إذا كانت لا تعتاد السير الا بسوق فإذا فرض أنها سارت من غير سوقه لم يضمنها عند المعتبرين للنقل بفعله وأما إذا قد صارت مطبوعة على السير بحيث تسير عقيب ركوب الراكب فهل يعتبر هنا حصول فعل منه زائد على ما تعتاده الدابة أم يكفي ركوبه عليها وكان قد ساقها لاستمرار عادتها بذلك أم يفرق بين أن يركبها وهي تسير فلا يضمن أو ركبها وهي واقفة فسارت ضمن يحقق اه‍ح لي لفظا نقل عن الشامي أنها إذا سارت لسبب ركوبه ضمنها قرز () ولا يقال أن اليد للراكب لان الذي فوقها مال ضمنه بنقل الدابة (٨) حرة (٩) حرا أحرارا وأما العبد فيضمن ما عليه بنقله لانه مال وأما العبد بنفسه فكذا لانه مال قرز (١٠) ولو غصبا قرز (١١) ولم يجنب (١٢) ولا طني حتى ينقل آخره قرز (١٣) لا فرق قرز (١٤) لا فرق (١٥) على أحد قوله أنه يضمن الا ما نقل والا فهو يضمن

__________

[٥٢٢]

كان موضع رجله واسعا وتأول قول (م) بالله على أنه ضيق (١) قال مولانا (عليلم) والظاهر خلافه (٢) والرحا (٣) إذا أدارها كالباب لا يضمن عند (م) بالله (٤) ويضمن عند أبي مضر إذا كان موضع قطبها واسعا وقد ألحقوا (٥) ثلاث صور الاولى إذا أجال الدابة وهي في رباط فقال أبو مضر إن كان الرابط لها مالكا فلا ضمان وإن كان الرابط لها غاصبا ضمن (٦) وكأنها غير مربوطة الثانية إذا أدار القنديل المعلق يمينا ويسارا فلا ضمان ذكره (ض) زيد وبعض الناصرية وإن رفعه ضمن (٧) وقال (ض ف) والناصر الرضي لمذهب جده الناصر (٨) يضمن في الوجوه كلها (٩) الثالثة إذا سل بعض السيف من غمده والغمد في يد المالك فعن بعضهم أنه لا يضمن قيل (ع) وعند الهدوية يضمن في هذه الصور كلها قال مولانا (عليلم) أما في مسألة البساط والرحا والباب والقنديل (١٠) فلا نسلم لان ذلك ليس بنقل ظاهر وهم يعتبرون النقل (١١) وأما مسألة السيف (١٢) فالاقرب أنه يضمن (١٣) عند الهدوية و (م) بالله جميعا لان الغاصب إذا كان في يده رأسه وسل بعضه فقد نقل جملته أغني الحديد نقلا ظاهرا فيضمن عند الهدوية وأما عند (م) بالله فلان الممسك للرأس أقوى يدا من الممسك للغمد إذا لم يكن النجاد مقلدا بعنق الذي في يده الغمد فان كان مقلدا به فاليد له قال (عليلم) هذا الذي يترجح عندي فصار قولنا نقلا ظاهرا احترازا من الصور التي قدمنا والذي في حكم النقل الظاهر جحد الوديعة (١٤) فانه

__________

بالاستيلاء من غير نقل اه‍هبل (١) يقال م بالله يقول بثبوت اليد أو على أحد قوليه (٢) وهو أنه لا يضمن (٣) وكذا المرها خلاف البيان (٤) وكذا عند الهدوية يعني حيث لم تثبت اليد عليها أو على قوله القديم اه‍غيث معنى (٥) لعلي خليل اه‍مفتي مما لا يضمن والمختار التفصيل (٦) قيل وكذا إذا كان الحبل غصبا فكأنها غير مربوطة اه‍زهور المختار الضمان مطلقا يقال فما الفرق بينها وبين القنديل إذا أداره أما الحيوانية فليس بفارق مؤثر وان كان الفارق استقرارها على قوائمها فهذا أقرب فوجب أن يشاركها ما يستقر على أصله كالسلم المربوط ونحوه اه‍من املاء سيدنا حسن وخطه؟ (٧) إذا أخرجه من السلسلة ولو بقي بعضه تحت الرباط قرز (٨) وهو الحسن بن علي الاطروش عليلم والناصر الرضي من أولاد الناصر الاطروش عليه السلام مذهب الناصر عليلم يوافق م بالله عليلم هنا ويوافق الهادي عليلم بأنه يضمن بالنقل وثبوت اليد فأيهما حصل ضمن به اه‍عامر (٩) خلافهما في القنديل فقط (١٠) قال في البحر والدابة اه‍لفظ البحر لا كطي بعض البساط وكذا بعض الشئ أو القنديل أو الدابة مربوطين (١١) سيأتي في السرقة وإن لم ينفذ طرفه وظاهره وان لم ينقل المجموع قرز وقيل لا بد في السرقة من نقله (١٢) والدابة وسواء كان الرابط لها مالكها أو الغير وقيل بل لا يضمن اه‍بحر معنى (١٣) إذا تلف وهو في يده يعني ممسك به والا فقد برئ قرز (١٤) ونحوها كالعارية والمستأجرة إذا

__________

[٥٢٣]

يصير بجحدها (١) غاصبا وكذلك لو باع مال الغير وسلمه (٢) بالتخلية واليد في الظاهر له فإنه يصير غاصبا وإنما يكون البائع غاصبا بقيود أربعة أن يكون في يده (٣) وأن تكون يده أمانة (٤) وأن يسلم تسليما لفظيا (٥) وأن يكون بالقرب منه (٦) ليصح التسليم وعن الكنى لا يشترط أن يكون في يده وكذلك لو شهد بمال الغير (٧) أنه لغير المالك (٨) فانه يصير

__________

كان جحوده لها عقيب دعوى مالكها () اه‍ن بلفظه لا لو سكت أو جحدها بسؤال غير المالك إذ الغالب اخفاء الودائع اه‍بحر بلفظه فاما إذا لم يكن () عقيب دعواه لم يكن غاصبا (١) في وجه المودع اه‍ن وهداية أو علمه بكتاب أو رسول قرز لانه بالجحود صار جانبيا عليها لانه ملكها في الظاهر وضمان الجناية يلزم وان لم يحصل نقل ولا اثبات يد كذا ذكر معناه ض عبد الله الدواري (٢) قال في البرهان من باع شيئا لغيره بغير اذنه وسلمه إلى المشتري فان كان تسليمه له بالفعل لا بمجرد التسليم كان غصبا وان كان التسليم بالقول فقط فان كان المبيع في يد البائع أمانة كان ضامنا إذا أذن للمشتري بالقبض وقيل وكذا إذا قبض ثمنه من المشتري فقد سلطه عليه وإن لم يكن في يد البائع من قبل فان كان بالقرب منه بحيث قد ثبتت يده عليه كان غاصبا عند م بالله لا عند الهدوية وان لم يكن بالقرب منه فلا ضمان اه‍برهان هذا في المنقول لا غير المنقول فلا يضمن الا ما تلف تحت يده (٣) وتلف قبل القبض وأما إذا تلف بعد القبض فلا كلام فيه قرز (٤) فلو كانت غير أمانة فهو ضامن من قبل البيع اه‍غيث أو ضمانة باذن الشرع اه‍مفتي كالاجير الضامن والعارية المضمنة والمرتهن يفهم من هذا لا بد أن تكون اليد أمانة فلو كانت غير أمانة بأن تكون غصبا أو مستأجرة أو عارية مضمنة أو رهنا لم يكن البيع غصبا وليس كذلك بل الذي لا يكون بيعه غصبا من هذه هو المغصوب فقط لان الغصب حاصل فيه من قبل فلم يكن البيع نفسه غصبا وأما ما عدا الغصب مما ذكر ونحوه فان بيعه غصبا قطعا إذ هو قبل البيع غير غصب فكان صواب العبارة أن يزاد مع قوله أو ضمانه غير غصب قرز (٥) وهو قوله سلمت احتراز من التسليم الفعلي فانه يصير به غاصبا من غير بيع أو قبض ثمنه فقد سلط المشتري عليه فيضمنه اه‍ن بلفظه (٦) أي من البائع ولعله على أصل م بالله وأما عند الهدوية فتضمن لانها دلالة اه‍مفتي قرز وحد القرب أن تصلها يده أو العود الذي يسوق به يقال هذا في غير الامانة فأما فيها فلا يشترط أن تكون بالقرب منه إذ الدلالة كافية في الضمان قرز لا ما بعد عنه فلا يضمن لانها لم تثبت يده عليه عند بيعه والاذن بقبضه الا إذا كان بالقرب منه ولكن هذا فيما كان ليس تحت يده أمانة وأما في الامانة فذلك يوجب ضمانها مطلقا وذلك لانه تفريط منه وتعدي اه‍كب لفظا قرز (٧) وحكم به قرز (٨) وكذلك الحاكم إذا حكم بمال الغير لغيره لانه يصير كأنه نقله من ملك المشهود عليه والمحكوم عليه ولهذا احتج م بالله على الهدوية في صحة الغصب من غير نقله كما يثبت من دخول ضمان الوديع إذا جحد الوديعة مع أنه لم يحصل النقل ولما ثبت من وجوب ضمان الشهود للمشهود عليه إذا رجعوا بعد الحكم فأجابوا على م بالله بأن الضمان في هاتين المسئلتين ضمان جناية لا ضمان غصب

__________

[٥٢٤]

غاصبا للشرط الخامس أن يكون النقل واقعا (بغير اذن الشرع) فأما لو كان باذن الشرع كالتقاط الضالة واللقطة (١) ونحو ذلك مما سيأتي إن شاء الله تعالى فانه لا يكون غاصبا وقال (م) بالله لا يعتبر في المغصوب نقل الغاصب له عدوانا بل (ما ثبتت (٢) يده عليه كذلك (٣) أي بغير إذن الشرع (وما نقل لاباحة عرف) لم يضمن كالضيف ينقل شيئا (٤) في المنزل الذي أذن له بدخوله مما جرت العادة بنقله ورده نحو أن يشرب من الكوز أو يضع المنديل على العيش أو ينظر في مصحف (٥) أو كتاب أو نحو ذلك مما أباح له العرف نقله وهكذا الاجير الخاص (٦) إذا دخل البيت (أو) نقله (خوفا منه (٧) لم يكن غاصبا لان الشرع قد أباح له ذلك (٨) نحو أن يخاف البهيمة أن تنطحه أو تنطح غيره أن تتلف زرعه أو زرع غيره (٩) أو نحو ذلك فيدفعها فانه لا يصير بذلك غاصبا (١٠) (أو) نقله خوفا (عليه) نحو أن يخاف على البهيمة من سبع أو لص فنقلها فانه لا يصير بذلك غاصبا (أو) ينقله (من نحو طريق) كلو أزال مال الغير من طريق المسلمين (١١) أو نحوها مثل أن ينقل

__________

بأنه قد حصل النقل المعنوي لان الشهود نقلوا ملك المشهود عليه إلى ملك المشهود له بالمعنى فكذلك إذا رجعوا وكذلك الوديع نقل بجحوده ملك غيره إلى ملكه بالمعنى فلذلك ضمن اه‍صعيتري (١) ولو مغصوبة (٢) وفائدة الخلاف تظهر في أربع مسائل الاولى أنه إذا تعثر على مال الغير فنقله ضمن عند الهادي لا عند م بالله الثانية إذا ثبتت يده على صرة للغير فمنع صاحبها ضمن على قول م بالله لا عند الهدوية الثالثة إذا تعلق بذنب بقرة للغير ولم تنتقل بفعله فوقفت لاجل ذلك ضمن عند م بالله لا عند الهادي الرابعة لو ركب على دابة مغصوبة ولم تنتقل بفعله ضمن عند م بالله لا عند الهادي عليلم اه‍نجري ومرغم (٣) قيل س مع المنازعة والانكار (٤) ما لم يكن مغصوبا إذ لا ضرورة ملجئة خلاف ما في كب (٥) ولو كان لا يعرف لاجل التبرك قرز (٦) والمشترك مع الاذن لا فرق بين الخاص والمشترك ولذا قال في ن الا الاجير من غير فرق فان خرج به لم يبر برده إلى المنزل بل إلى يد المالك () الا أن يخرجه باذنه اه‍غيث () الا لعرف كما يأتي (٧) ولو اختلف هو ومالكها هل نقلها لنفسه أو لدفع الضرر فالقول للمالك () الا حيث صادقه أنه أخرجها من الزرع وادعى أنه أخرجها لنفسه فالبينة عليه اه‍ن () لان ظاهر فعله التعدي اه‍كب والله أعلم (٨) ولو غصبا اه‍وابل (٩) وإذا أخرجها من زرع الغير وزاد جنت (١) قبل وصولها إلى صاحبها ضمن ما جنت حيث يضمن المالك بأن تكون معروفة بالعقر ونحوه وليس ذلك عذرا يسقط عنه وجوب الاخراج بل يخرجها ويجب عليه الحفظ وان لحقه انفاق كما يجب عليه أن يسير المسافة الطويلة (٢) ليزيل منكرا وما لحقه من كراها وانفاقه عليها لحفظها ومؤنتها رجع على صاحبها كاللقطة لا على ما أنفق على نفسه اه‍حاشية زهور قرز (١) ما لم يجر عرف بالتسبيب قرز (٢) المثل على ما اختاره المفتي في السير (١٠) ولو غصبا (١١) ولو غصبا

__________

[٥٢٥]

الثوب (١) أو نحوه من موضع الصلاة في المسجد فإنه لا يصير بذلك غاصبا وكذلك إذا وضع على عنقه أو ظهره أو في ملكه شيء وكان الواضع غير المالك (٢) فنقله (فا) ن المنقول في جميع هذه الصور التي قدمنا تكون أ (مانة (٣) في يد ناقله حتى يرده إلى يد مالكه أو سيبه حيث جرت العادة بالتسييب فيه فإن فرط ضمن (غالبا) إحترازا من صورة لا يكون النقل فيها أمانة ولا ضمانة وذلك نحو أن يضع المالك على عنق رجل شيئا أو في ملكه على وجه التعدي فأزاله عن نفسه أو عن ملكه فإن ذلك الشئ لا يصير بذلك أمانة ولا ضمانة لانه منكر تجب ازالته وكذا لو وضع سمنا في قدحه فله أن يريقه إن لم يجد ما يضعه فيه (٤) (و) المنقول (بالتعثر غصب (٥) كلو تعثر فصدم شيئا برجله حتى أزاله عن مكانه فإنه بذلك النقل يصير غاصبا على قول الهدوية وقديم قولي (م) بالله وعلى قوله الاخير لا يصير غاصبا لعدم ثبوت اليد ذكر ذلك بعض أصحابنا المتأخرين قال مولانا (عليلم) وفيه نظر (٦) على قول الهدوية لان النقل هنا ليس على جهة العدوان إذا فعل المعتاد (٧)

(فصل) في كيفية رد المغصوب إلى مالكه (و) اعلم أن المغصوب (يجب رد عينه ما لم تستهلك) ولا يجزي الغاصب دفع القيمة (٨) عوضا عنه وذلك إجماع فإن استهلكت حسا وجب العوض

__________

(١) قيل هذا بناء على أنه لم يكن ثم مكان غيره قلنا ظاهر ما تقدم في الصلاة العموم وقيل لا بد أن ينتظر أقل الصلاة وهو ركعتان اه‍نجري من الصلاة (٢) والمالك من غير تعد قرز كأن أسقط دينارا يثبت أذن بدخوله قيل أو لم ينقل حيث كان الواضع مكلفا وأما الريح أو الطائر فلا بد من النقل وقياس ما تقدم سواء كان الواضع مكلفا أم لا كالريح وملقى الطائر قرز على كلام ض زيد وأبي مضر وهو المذهب خلاف الفقهاء ح س ع (٣) ما لم يكن مالكها حاضرا فان كان حاضرا لم تصر أمانة ولا ضمانة قرز (٤) لمالك السمن أو مباح من غير كلفة ولا مشقة قرز ومثله في تعليق الفقيه ع ومثله في الاز حيث قال ولا يفسد إن تمكن بدونه هلا قيل لا يجب لان صاحبه متعد فيه سل اه‍مفتي لكن سيأتي ولا يفسد أن تمكن بدونه فينظر ما الفرق الظاهر أن الوجوب هنا وهناك مع الامكان ولا ضمان إن فعل لكن يأثم وقيل يضمن (٥) ان تعمده فان كان بغير اختيار فهو أمانة يلزمه حفظه اه‍ن بلفظه قرز (٦) لا نظر لان المباشر مضمون وان لم يتعد فيه (٧) وحاصل التعثر انهما ان كانا متعديين معا فالمتعثر غاصب بالنقل ضامن مع التلف وان كانا غير متعديين فالمتعثر ضامن مع التلف وامانة مع النقل وان كان السائر متعديا ضمن مع التلف غاصب مع النقل وان كان الواضع متعديا فهدر ولو كان بالمباشرة وقيل حيث لم يتلف بالمباشرة والا ضمن اه‍ح بحر () لابن لقمان وعلى ما قرره سيدنا ابراهيم السحولي أنه لا ضمان في الرابع بالمباشرة كما يأتي ومنه تعديه في الموقف () لان المباشر مضمون وان لم يتعد فيه (٨) ولا العوض

__________

[٥٢٦]

اجماعا وان استهلكت حكما فسيأتي تفصيله (و) يجب على الغاصب أن (يستفدي (١) المغصوب متى خرج عن يده بوجه من الوجوه بشرطين أحدهما أن يكون المغصوب (غير النقدين (٢) فإن كان نقدا لم يلزم استفداؤه (٣) بل يرد مثله * الشرط الثاني أن يمكنه استفداؤه (بما لا يجحف (٤) بحاله وإنما يبرأ الغاصب برد المغصوب (إلى يد المالك (٥) ولا يكفي الرد إلى منزله ولا إلى غلامه بل إلى يده أو إلى يد من أمره (إلا) أن يكون المغصوب عليه (صبيا ونحوه) كالمجنون (محجورا) عن التصرف (فيها) أي في مثل تلك العين فإنه لا يرد إليه بل إلى وليه وحاصل ذلك أنه إن علم (٦) أنه صار إلى الصبي؟ بالاذن

__________

الا مع الرضى قرز (١) لقوله صلى الله عليه وآله على اليد ما أخذت حتى ترد وما لا يتم الواجب الا به يجب كوجوبه اه‍بحر وأما لو استفداها المالك ممن صارت إليه لم يكن له أن يرجع على الغاصب بما استفداها (١) ذكره في بعض المذاكرين الفقيه ع خلافا للفقيه ح فقال يرجع لانه غرم لحقه بسببه (٢) وأما الذي استفداها منه فيرجع عليه بما سلم له ان أمكن (١) لان القابض مباشر للفداء والغاصب فاعل سبب ولا حكم لفاعل السبب مع المباشر اه‍زهور إذا كان لا يمكن الغاصب أن يستفديه الا بما دفع المالك قرز (٢) وأما الاوراق والبصائر إذا غصبها غاصب فيرجع بما يستفدي مثلها بمثله لا بما زاد على ذلك اه‍شامي قرز (٢) وأما الفلوس فيجب الاستفداء قرز قيل ما لم يكونا موقوفين حيث يصح بل لا فرق على المختار وهو ظاهر الاز قال المرتضى فان قضاهما عن دينه أجزاء لا عن زكاته ونحوها للخبر لا صدقة من غلول رواه في التقرير وعند م بالله يتعينان كغيرهما ولا يجب فيهما أجرة وفاقا اه‍ن (٣) وتطيب للمسلم إليه ولو علم أنها غصب إذا أخذها برضاء الغاصب اه‍سحولي وسيأتي نظيره في كتاب الوصايا وهو قوله ويرجعون عليه لا على أي الغريمين ومثله في البيان في باب الصرف وكذا ذكر الفقيه س في التذكرة اه‍ولفظ حاشية وهل يطيب النقد المغصوب للبائع قال في الرياض في باب الصرف أما لو غصب على غيره عشرة دراهم ثم اشترى بها سلعة فبعيد أن يقال تطيب الدراهم لبائع السلعة وظاهر كلام الهدوية أن النقد يطيب لمن صار إليه لانه لا يتعين اه‍من خط حثيث وعن امامنا المتوكل على الله لا تطيب حتى يراضي المالك وهذا الكلام في طيبها وعدمه بعد قبضها وأما جواز القبض فلا يجوز ان كان النقد لمعين أو لغير معين والقابض ممن لا يحل له وان كان مصر فاللمظلمة جاز اه‍سيدنا حسن رحمه الله قرز فأما لو كان المغصوب مثليا من طعام أو غيره وخرج عن يد الغاصب فهل يلزمه الاستفداء أو يرد مثله ظاهر كلام أصحابنا أنه يلزمه الاستفداء والفرق بينه وبين النقدين أن النقدين قد ثبت أنهما لا يتعينان وان عينا في البيع والمثلي لا يتعين اه‍غيث (٤) ولعل الوجه ان متى انتهى إلى الاجحاف صار المجحف في حكم المعسر المديون اه‍ح بحر (٥) ولو كان سكرانا ولفظ حاشية والسكران كالمجنون أو من يده يده اه‍شرح أز من العارية (٦) أو ظن على أصل م بالله

[٥٢٧]

جاز الرد إليه وإن علم (١) أنه لم يؤذن لم يجز الرد إليه وان التبس رجع إلى العادة فما كان يعتاد هذا الصبي حمله جاز الرد إليه نحو القصاع (٢) في الحمامات وحصر المسجد والكيزان الموضوعة على بابه قيل (ع) هذا (٣) إذا استعملت في الموضع الذي وضعت للاستعمال فيه فان استعملت في غيره (٤) لم يبر إلا بالرد على المتولي فثبت أنه لا يبرأ إلا بالرد إلى يد المالك (أو) بالرد (إلى من أخذ منه) تلك العين المغصوبة وإن لم يكن مالكا (إلا) في صورتين فانه لا يبرأ بالرد فيهما إلى من أخذ منه الاولى أن يكون الذي أخذ منه (غاصبا مكرها أو في حكمه) فالمكره الذي يأخذه من دون رضاء مالكه والذي في حكمه الذي يأخذه من صبي برضاه (٥) وقال أبو (ع) وأبو (ح) أن الغاصب الثاني يبرأ بالرد إلى الغاصب الاول قال السيد (ح) وهذا الخلاف إذا كان الاول يرده إلى المالك فإن كان يتلفه فلا خلاف أنه لا يبرأ وهكذا ذكر الفقيه (ل) قيل (س) فتكون فائدة الخلاف في الكراء هل يطالب به الثاني بعد رده إلى الاول أم لا ومن المذاكرين من قال الخلاف مطلق (٦) وأشار في الشرح أنه إذا صار إلى الثاني برضاء الاول لم يبر بالرد على الاول اجماعا (٧) لانه قال كما لو اشتراه قال أبو مضر أما إذا كان في يد الغاصب باذن المالك كاجرة البغية (٨) برئ الثاني بالرد إلى الاول بلا خلاف قال مولانا (عليلم) وهذا الذي اخترناه في الازهار بقولنا مكرها أو في حكمه لانه ليس بمكره ولا في حكمه (و) الصورة الثانية (نحو راع (٩) ردت إليه الشاة (ليلا (١٠) فإذا رد الغاصب الشاة المغصوبة إلى الراعي لم يبر إن ردها إليه في الليل وإن ردها إليه في النهار برئ لانه قد ردها إلى من

__________

(١) أو ظن (٢) أي كما يقول في القصاع لا أن مراده يردها إلى الصبي (٣) المذهب العرف اه‍وابل معنى فان لم يكن ثم عرف فكلام الفقيه ع هو القوي (٤) حيث جرى عرف بأنها لا تستعمل في غيره قرز (٥) المراد أنه أن يبرأ بالرد إلى من أخذه من الصبي لا هو نفسه فقد تقدم (٦) يعني سواء كان الاول يتلفه أم لا (٧) بل فيه خلاف ع وح أه‍(٨) مع العقد فان لم يعقد فقد ملكت ولا يبرأ الا بالرد إليها ويجب عليها التصدق بها فان علم أو ظن أنها لا تخرجها لم يبرء بالرد إليها بل يتصدق بها وتكون له ولاية في ذلك اه‍عامر قرز (٩) ونحو الراعي من أذن له بالحفظ في وقت دون وقت (١٠) والمسألة على أربعة أقسام الاول أن يغصبها في وقت حفظها ويردها في وقت حفظها برئ وفاقا الثاني أن يغصبها في غير وقت حفظها ويردها إلى الراعي في غير وقت حفظها فانه لا يبرأ وفاقا الثالث أن يغصبها في غير وقت حفظها ويردها في وقت حفظها برئ عند الفقيه ف وقيل س لا يبرأ الرابع أن يغصبها في وقت حفظها ويردها في غير وقت حفظها فقيل ف لا يبرأ وقيل يبرأ وأما الاجرة والقيمة فلا يبرأ الا بالرد إلى المالك اه‍بحر معنى لان

[٥٢٨]

أذن له المالك بقبضها في تلك الحال (١) وكذا لو غصب من الوديع برأ بالرد إليه وكذلك المستعير (٢) والمستأجر قبل مضي المدة (ويبرأ) الغاصب عن العين (٣) المغصوبة (بمصيرها إلى المالك (٤) بأي وجه (٥) نحو أن يطعمه إياها (٦) قبل أن تستهلك عند الهادي أو يبيعها (٧) أو يرهنها (٨) منه أو يعيره إياها أو نحو ذلك فانه يبرأ (وان جهل (٩) المالك مصيرها إليه وأحد قولي الناصر وأحد قولي (ش) أنه لا يبرأ إلا مع علم المالك أما لو غلب على ظن الغاصب مصير العين إلى مالكها ولم يتحقق ذلك فقيل (ح) أنه يبرأ وأخذه من كلام (للم) بالله وقيل (ل) لا بد من الظن المقارب للعلم وأخذه أيضا من كلام (للم) بالله (١٠) قال مولانا (عليلم) كلام الفقيه (ح) أقرب (١١) (و) يبرأ الغاصب (بالتخلية الصحيحة (١٢) بين الشئ المغصوب وبين المالك (وإن لم يقبض) المالك تلك العين قال (عليلم) هذا هو الصحيح وفي المسألة قولان (للم) بالله أحدهما

__________

الاذن لم يتناولهما اه‍غيث (١) وكذا من استؤجر على الحفظ في وقت دون وقت (٢) هذا تفسير لقوله أو إلى من أخذ منه (٣) وكذا الاجرة والقيمة قرز (٤) على وجه يصح الرد إليه لا لو كان زائل العقل اه‍غيث (٥) فرع المذهب فان أكرهه على قبضه برئ حيث لا عذر من التسليم () ح وش وان أكرهه على إتلافه لم يبر وان استأجره أو استعاره برئ وإذا صار أمينا اه‍بحر بلفظه قرز () وذلك حيث يكون في موضع يلزم المالك أخذه فيه قرز (٦) أما إذا أطعمه الوديعة نفسها برئ ولو جاهلا اه‍نجري وهذا مع بقاء عينه كالعنب والزبيب وان خبز وأطعمه اياه لم يبر اه‍ن وذلك لانه قد استهلك عندنا (*) ولا بد أن يكون مختارا اه‍كب ولفظ كب قوله برئ يعني إذا أكله برضاه فلو جهل كونه حقه قرز وقيل ولو مكرها (٧) وإذا ردها مالكها صارت أمانة في يد الغاصب إن علم الحال والا فغصب متجدد من يوم الرد اه‍ذماري قرز (٨) أو ممن أخذ منه كما مر قرز (٩) ولعله يحتج لاهل المذهب بما روي في بعض التفاسير لقوله تعالى وآتيناه الحكمة وفصل الخطاب أنها كانت سلسلة معلقة إلى السماء في وقت داود عليلم وكان إذا اختصم اثنان لم ينالها المبطل منهما حتى كان ذات يوم اختصم اثنان قد غصب أحدهما على الآخر مالا فستره ثم أعطاه مالكه ليحفظه له فقبضه ولم يعلم أنه ماله ثم تناول السلسلة فنالها كل واحد فرفعت حينئذ ونزلت البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه فدل على أن الغاصب يبرأ بقبض المالك ولو جهل كونه ملكه ولذلك نالا السلسلة اه‍ام ينظر لو أطعمها الصبي المغصوب عليه فالقياس أنه لا يبرأ الا أن يكون له ولاية حال الطعام بان يكون قد تاب وولايته أصلية أو أعيدت له الولاية ممن له الولاية برئ والا فلا اه‍مفتي (١٠) وكلام م بالله ما لفظه كذا إذا غلب على ظنه أنها قد رجعت فانها تبرأ ذمته اه‍غيث وعند الهادي عليلم لا تبرأ وقيل ف يعني فانه لا تبرأ ما لم يظن ظنا مقاربا للعلم أو يعلم (١١) والمذهب أنه قد يحقق اللزوم فلا تبرأ ذمته الا بيقين اه‍بحر (١٢) وكذا لو غصب عبدا فأعتقه المالك أو وقفه برئ الغاصب من الضمان إذا أخرجه عن ملكه وكذا لو قتل العبد المغصوب فاقتص

__________

[٥٢٩]

[ أنه يبرأ بالتخلية والثاني أنه لا يبرأ وقال الكني ليس ( للم ) بالله إلا قول واحد في المغصوب أنه يبرأ بالتخلية ( إلا ( ١ ) أن يترك القبض ( لخوف ظالم ( ٢ ) يخشى المالك أنه يغصبها عليه في تلك الحال ( أو نحوه ) وهو أن يسلمها في غير موضع الغصب فإنه لا يجب عليه قبضها حينئذ ولو لم يخش عليها فلا يبرأ بالتخلية حينئذ ( ٣ ) ( ويجب ) الرد ( إلى موضع الغصب ( ٤ ) وإن بعد ( ٥ ) ) إذا كان لحمله مؤنة ذكر ذلك ( أ ص ) أبي ( ح ) وأبو ( ط ) للمذهب وقال ( م ) بالله بل للغاصب تسليمه في أي موضع كان ولا يلزمه إلى الموضع الذي غصب منه ولا خلاف أنه إذا كان لا مؤنة لحمله ولا غرض يفوت أن له أن يسلمه في ذلك المكان ( ٦ ) ( أو ) طلب المالك العين المغصوبة في مكان غير موضع الغصب وجب على الغاصب تسلميها في المكان الذي وقع فيه ( الطلب إن كانت ) العين موجودة ( فيه ( ٧ ) فإن لم تكن فيه لم تجب ولا خلاف في ذلك في الطرفين ذكره أصحابنا ( و ) إذا كانت العين المغصوبة في جدار للغاصب لزمه هدمه وكذلك إذا كانت في زجاجة له ولم يمكن استخراجها إلا بكسرها أو ابتلعتها بهيمة له ( ٨ ) يجوز ذبحها وجب أن ( يهدم و ) أن يكسر ويذبح للرد ما هي فيه ( ٩ ) حيث له ذلك ) يعني ]

__________

المالك برئ الغاصب إذ قد استوفى عوضه فان عفى أو لا قصاص لم يبر والقرار على القاتل اه‍ بحر قرز ( * ) عالما وتكون العين لا القيمة قرز كالبيع والزكاة إذا خليت إلى المصدق اه‍ غيث ( ١ ) وقد دخل هذا الاستثناء في قوله بالتخلية الصحيحة فلعله ذكره ايضاحا اه‍ يحيى حميد ( ٢ ) ما لم يرض المالك قرز ( ٣ ) حيث لحملها مؤنة أو غرض يفوت لئلا تخالف المسألة التي بعدها اه‍ ح فتح قرز ( ٤ ) ان كان المالك فيه وان كان غائبا وجب الرد إليه أي المالك وان بعد ينظر بل الحاكم ينوب عنه حيث كانت غيبته بريدا قرز ( ٥ ) يعني المجلس قرز ( ) وقيل المراد وقيل البلد ( ) وتعليل المؤنة يقتضي ذلك اه‍ ديباج ( ٦ ) ولو كره المالك ويجب قبضه لتبرأ ذمة الغاصب قرز ( ٧ ) في الميل وقيل المجلس قرز ( * ) والقول للغاصب في غيبتها عن موضع الغصب وسيأتي في الدعاوي أن القول لمنكر غيبة المضمون ( ٨ ) أو لغيره ويجب شراؤها بما لا يجحف ( ٩ ) مسألة مر رجل بغنم على انسان ومعه قدر وضع فيه رشاده فلما وصلت الغنم إلى القدر ارادت شاة تأكل منه فنشب رأسها في القدر فلم يمكن صاحبها خلاصها الا بكسر القدر وأراد صاحب القدر ذبحها ليخلص قدره الجواب والله أعلم أنه إذا كان صاحب القدر على الطريق كسر قدره ولا شئ على صاحب الشاة وان كان في منزله فمر بالغنم على الطريق ذبحت الشاة ولا شئ على صاحب القدر اه‍ ولفظ البحر ( مسألة ) وإذا أدخلت بهيمة رأسها في قدر الغير فتعذر التخلص الا بكسره أو ذبحها فالاناء مستهلك حينئذ إذ لرب البهيمة كسره حيث لا تؤكل ويضمنه حيث تضمن جنايتها فان كانت مأكولة وتضمن جنايتها لم تكسر بل تذبح ( ١ ) والا كسر ( ٢ ) قلت إذ للبهيمة حرمتان وللقدر حرمة واحدة ويضمن الارش إذ كسره لنفع نفسه اه‍ بلفظه ( ١ ) كأن تدخل رأسها القدر وهي في يد صاحبها ( * )

[٥٣٠]

[ حيث له أن يهدم ويكسر ويذبح فأما لو لم يجز له الهدم نحو أن يركب لوحا مغصوبا على سفينة أو خشبة مغصوبة في بيت وفي السفينة أو البيت نفوس محترمة ( ١ ) أو مال لغير الغاصب يخشى تلفه بنزع اللوح أو الخشبة أو مال له يجحف به إذا تلف فانه لا يهدم حينئذ وكذلك في الكسر والذبح فأما غير المأكول إذا ابتلع الجوهرة المغصوبة ( ٢ ) فانه لا يجوز له ذبحه وكذلك إذا خيط جرحه بخيط مغصوب ( ٣ ) ونزعه يضره وهو محترم الدم فإنه لا يجوز ذبحه ( ٤ ) بل يلزم العوض ( وإ ) ن ( لا ) يكن له الهدم أو الكسر أو الذبح ( ٥ ) أو تعذر عليه بوجه من الوجوه ( فقيمة الحيلولة ( ٦ ) لازمة له ( على الاصح ) من القولين ومعنى ذلك أنه يلزمه ]

__________

أو نحو ذلك والا فلا شئ عليه ( ٢ ) يعني حيث وضعه في الطريق ( ١ ) ولم يمكنهم الخروج ( ٢ ) فان كان دخول الجوهرة الزجاجة بفعل غير صاحب الجوهرة وصاحب الزجاجة فهو غاصب لهما فان سلم الزجاجة إلى صاحب الجوهرة كان له أن يكسرها بأمر الحاكم لا ستخراج ملكه ويغرم لمالكها على صفتها أعني وفيها الجوهرة ويرجع بها ( ) على الغاصب وإن سلمها إلى صاحب الزجاجة فمتى نقلها لزمه تسليم الجوهرة فيكسر الزجاجة ويرجع بقيمتها على الغاصب وقبل أن ينقلها أمانة قرز ( ) بل لا يرجع لانه جاني وقرار الضمان عليه وسيأتي صريح ( * ) فرع فلو كانت الجوهرة غير مغصوبة وابتلعتها بهيمة الغير فان كانت معروفة بالتعدي ضمن مالكها قيمة الجوهرة كما مر إن كانت غير مأكولة وان كانت مأكولة جاء الخلاف هل تذبح ( ) أو يضمن صاحبها وإذا كانت غير معروفة بالتعدي فان كانت غير مأكولة فلا شئ وان كانت مأكولة فعلى القول بأنها لا تذبح لا يجب شئ وعلى القول بأنها تذبح يحكم لصاحب الجوهرة بذبح البقرة ويضمن أرش ذبحها عند م بالله وعند الهادي عليلم يخير صاحب البقرة بين أخذها مذبوحة وبين تركها وأخذ قيمتها قبل الذبح وذلك بعد قبض مالك البقرة لها اه‍ ن ( ) تذبح ما لم يجحف الذبح لمالك البقرة قرز ( ٣ ) أي الحيوان المحترم وأما إذا خيط جراحة نفسه فينزعه ما لم يخش التلف أو تلف عضو فيغرم مثله اه‍ كب وعن سيدنا عامر عدم الرد ترك واجب ويجوز بالاضرار ترك الواجب ( ) ومثله عن الفقيه ع وضعفه التهامي ( ) وفيه نظر والمختار أنه لا يبيح الضرر والانتفاع بمال الغير إذ لا يبيحه الا خشية التلف وان جاز ترك الرد فهو أمر غير الانتفاع والاستعمال والامر واضح اه‍ مي ( ٤ ) صوابه نزعه ( ٥ ) حيث يكون للغير قرز ولو كانت بهيمة الغير مأكولة حيث تعذر شراؤها بما لا يجحف فان أمكن ذلك وجب ووجب ذبحها وقيل لا يجب شراؤها ( ٦ ) في المنقول فقط اه‍ ح لي قد تقدم في غصب القبر لزوم قيمته للحيلولة وهو غير منقول فينظر اه‍ محمد بن علي الشوكاني رحمه الله ( * ) وأجرته تجب على الغاصب إلى وقت دفع الضمان فقط ثم يبرأ الغاصب وقيل ل إلى وقت رده اه‍ ن أو التلف قرز ( * ) وانما وجب قيمة الحيلولة وان لم يكن الغاصب قد ملكها لينتفع بها عوض عن الانتفاع بالعين فتكون القيمة كالقرض ( ) إلى أن يرد العين فان استهلكت بعد دفع العوض تقاضى ما دفع وما وجب على الغاصب بعد الاستهلاك اه‍ دواري قرز ( ) بل اباحة فلذا يرجع بها وبفوائدها اه‍ املاء ( * )

[٥٣١]

[ قيمة تلك العين المغصوبة لاجل أنه حال بينها وبين مالكها فمتى عادت تلك العين فهي باقية على ملك المالك ويرد للغاصب التي دفعها إليه للحيلولة قال عليه السلام وحكم ما قدمنا ( كعبد ( ١ ) غصبه غاصب ثم ( أبق ) عليه ( أو أي شئ ( ٢ ) مغصوب خرج من يد الغاصب ( وتنوسخ ( ٣ ) فتعذر رده ) فإن الغاصب يضمنه ( ٤ ) إلى أن يقبضه صاحبه فإن أخذ من الغاصب قيمته ( ٥ ) ثم ظفر به صاحبه فإنه يكون له ويرد للغاصب ما أخذ منه ( ٦ ) هذا مذهب الهادي وش وذلك حيث يسلم القيمة بالبينة ( ٧ ) أو بقول المالك ( ٨ ) أو بنكول الغاصب وقال م بالله والحنفية بل يملكه الغاصب بدفع القيمة ( ٩ ) فمتى عادت فهي للغاصب لا للمالك قال أبو مضر لكن على أحد قولي ( م ) بالله والحنفية أنه يملك من وقت الغصب بطريق الانكشاف وأحد قولي ( م ) بالله وهو الصحيح من مذهبه من وقت دفع القيمة أما لو سلم الغاصب القيمة بقوله أن قيمته كذا وحلف على ذلك وانكشف أكثر فإن المغصوب إذا رجع هنا فهو لمالكه اتفاقا ( ١٠ ) ذكره في الشرح وفي مجمع البحرين للحنفية لكن قالت الحنفية يخير المالك بين إمضاء ]

__________

سيدنا حسن قرز ( * ) يوم الاياس ان قارن التسليم والا فيوم الغصب وقيل يوم الغصب الا أن يزيد زيادة مضمونة فيخير كما يأتي قرز ( ١ ) فان كان المغصوب عبدا فقتله المالك في يد الغاصب برئ الغاصب وان قتله الغاصب باذن المالك لم يبر لانه لا يستباح بالاباحة وان فتله عبد للغاصب أو للغير ثم اقتص سيده من العبد القاتل برئ الغاصب كما لو قبض قيمته من القاتل وإن عفا عن القصاص أو كان القتل خطا فان كمان القاتل للعبد حرا كان لسيده مطالبة الغاصب بالقيمة وقرار الضمان على القاتل وان قتل العبد المغصوب عبدا لسيده أو ولدا لسيده ثم قتله سيده قصاصا فقال في البحر انه يبرأ الغاصب وقال في الانتصار والتذكره لا يبرأ من ضمانه اه‍ كب معنى قرز ( ٢ ) منقول ( ٣ ) هذا في المنقول وعند م بالله مطلقا ( ٤ ) في الحال ولا يشترط الاياس من عوده قاله في الكواكب ( ٥ ) من غير ملافظة وهو صريح الشرح فيما يأتي في قوله فيرجع بالعين ان بقيت والا فالبدل ( ٦ ) ومتى وجعت ( ) العين المغصوبة استحقها المالك وفوائدها ورد القيمة لا فوائدها لانها حصلت وهى ملكه فلا ينقض ذلك الملك برجوع المغصوب ذكره في التذكرة وقيل هذا إذا رد بالتراضي لا بالحكم فيرد فوائد العوض ذكره في ح الفتح وقرره المفتي وحثيث والارجح أنه يجب الرد مطلقا لانها اباحة والاباحة تبطل ببطلان عوضها قرز فلعله يكون حكمها حكم ما قيل على قوله مباح مع العلم وهو أن تكون القيمة كالغصب الا في الاربعة والخامس سقوط الاثم والله أعلم اه‍ املاء سيدنا حسن رحمه الله والقياس أنه معاطاة اه‍ من خطه رحمه الله قرز ( ) لفظ ح لي فان رجعت العين المغصوبة فهي وفوائدها الاصلية والفرعية لمالكها وأما قيمة الحيلولة فيردها المالك فان كان فيها فوائد ردها مع البقاء وضمنها مع التلف اه‍ ح لي لفظا قرز ( ٧ ) والحكم ( ٨ ) وصادقه الغاصب ( ) لان المعاطاة مملكة عندم بالله ( ١٠ ) ولا تسقط الاجرة اتفاقا ويرد ( * )

[٥٣٢]

[ الضمان أو الرد وهكذا إذا انكشف أنه في يد الغاصب يوم دفع القيمة بدعواه أنه خرج عن يده ( فصل ) في بيان حكم المغصوب إذا أحدث فيه الغاصب تغييرا ينقصه أو يزيد فيه ( و ) هو أن نقول حكم العين المغصوبة ( إذا غيرها ) الغاصب ( إلى غرض ) يتعلق بها ( ١ ) في الغالب وليس باستهلاك كذبح ما تصلح للاكل ( ٢ ) وسلخه ( ٣ ) وتقطيع الثوب قميصا ( ٤ ) ونحوه خاطه أم لا فإذا كان التغيير على هذه الصفة ( خير ) المالك ( بينها ( ٥ ) وبين القيمة ) فإن شاء أخذها ( ولا أرش ) يستحقه وإن شاء أخذ قيمتها ( ٦ ) سليمة وقال ( م ) بالله ليس له إلا أخذ العين وأرش نقصانها ( إلا ) أن يكون ذلك التغيير ( في ) شئ يمكن تقويمه على حياله ( ٧ ) ( نحو الخصي ( ٨ ) في العبد المغصوب فإن أرش الخصي مقدر في نفسه ( ٩ ) فيستحقه المالك لان الغاصب قد أتلف بعض أعضاء العين المغصوبة فيخير المالك ( ١٠ ) إن شاء أخذ العبد بعينه وأرش الخصي ( وإن ) كان الخصي قد ( زادت به ( ١١ ) قيمة العبد فإنه لا يسقط الارش بتلك الزيادة وإن شاء أخذ قيمته سليما من الخصي أو مخصيا ( ١٢ ) ونحو الخصي ذهاب يد زائدة ( ١٣ ) ( و ) إن غيرها ( إلى غير غرض ) كتمزيق الثوب وتخييطه بما لا غرض به في تلك الناحية وذبح ]

__________

العوض وفوائده ( ١ ) في البلد أي بلد التغيير قرز ( ٢ ) ما لم تكن أضحية كما يأتي فيضمن قيمتها قرز ( ٣ ) يكفي ذبحه فقط ( * ) اخراجه من الجلد ما لم يقطع لحمه فان قطع لحمه كان استهلاكا قيل ح إذا كان تقطيعه صغارا فان كان كبارا فلا يكون استهلاكا فأما إذا فصل المذبوح ( ) لم يكن استهلاكا لان معظم منافعه باقية قرز ( ) قال الذويد يعني من المفاصل ( ٤ ) مع بقاء أكثر منافعه ( ٥ ) في غير الوقف وأما الوقف فيرده بعينه وقيل لا فرق بين الوقف وغيره ( ٦ ) يوم الغصب اه‍ ن قرز ( ٧ ) يعني على انفراده ( ٨ ) ولو كان العبد الذي خصى نفسه اه‍ ن أو غيره ممن لا تضمن جنايته كأفة سماوية ( ٩ ) وهو قيمته يوم الجناية قبل الخصي قرز ( * ) قال في البحر إن كان الخصي بجناية فقيمة العبد وإن كان بغير جناية فما نقص من قيمته يوم الغصب اه‍ ن وظاهر المذهب خلافه وهو أنه يضمن القيمة سواء كان بجناية أم لا وقد ذكره الفقيه ف ( ١٠ ) المذهب يضمن القيمة قرز ( ١١ ) مع تجدد الغصب ( ١٢ ) فصار للمالك في العبد ثلاثة خيارات ان شاء أخذه مع الارش كما تقدم وان شاء أخذ قيمته سليما وان شاء أخذ قيمته مخصيا ( ) وفائدة اختيارها أنها تبرأ ذمة من هي عليه من الزيادة ولا يجب عليه الزيادة بعد الاختيار اه‍ بهران ووابل وإذا اختار القيمة صار ملكا للغاصب بغير اختياره وليس له الرجوع اه‍ ح لي قرز ينظر والقياس أنه معاطاة على الخلاف ( ) فهو ملك قهري اه‍ ن حثيث ( ) لعله إذا تجدد غصب لا فرق لان الزيادة بفعل الغاصب كما في مسألة البئر والله أعلم يقال وان كان بفعل الغاصب فلا بد من تجدد غصب وطم البئر غصب اه‍ سيدنا حسن رحمه الله تعالى ( ١٣ ) وذلك لان أرشها مقدر وهو حكومة وهو ثلث دية الاصلية ومن ذلك ألة الرجل من الخنثى المتميز أنثى ذكره النجري قرز ( ١٤ ) وفي البيان بألف التخيير ( * )

[٥٣٣]

[ المهزول الذي لا يصلح للاكل ( ١ ) ( ضمن ) الغاصب ( أرش ) النقصان ( اليسير ( ٢ ) وهو النصف فما دون ( وخير ) المالك ( في الكثير ( ٣ ) وهو ما زاد على النصف ( ٤ ) ( بين ) أخذ ( قيمتها صحيحة و ) أخذ ( عينها مع الارش و ) اختلف العلماء في حكم ( فوائدها الاصلية ( ٥ ) في الضمان وعدمه فمذهبنا وأبي ( ح ) و ( ك ) أنها ( أمانة ( ٦ ) في يد الغاصب ( فلا ) يلزمه أن ( يضمن ) منها ( إلا ما نقله لنفسه ) لانه يصير بذلك غاصبا لا إذا نقله لمصلحته كسقيه ( ٧ ) ورعيه لم يضمن إلا أن يكون الرد ممكنا ( أو جنى عليه ) فيضمن ضمان جناية لا ضمان غصب ( أو لم يرد ) تلك الفوائد وتراخى ( مع الامكان ) فإنه يضمنها لان هذا حكم الاشياء التي تصير إلى الانسان بغير اختياره كما تقدم في وارث الوديع والمضارب وفيما ألقته الريح في دار الانسان بغير اختياره وقال الناصر و ( ش ) إن فوائد العين المغصوبة مضمونة كأصلها قيل ( ح ) أما إذا كان الوالد موجودا في بطنها عند الغصب فذلك موضع اتفاق ( ٨ ) أنه مضمون لانه قد صار غاصبا له من الام فيضمن قيمة الجميع وإنما الخلاف فيما حدث بعد الغصب وأشار في شرح ( ض ) زيد وذكر في شرح أبي مضر والفقيه ( ل ) ان ولد الغصب أمانة في يد الغاصب على الخلاف الذي تقدم ولو غصب الام وهي حامل ( ٩ ) ]

__________

( ١ ) أي لا يرغب أهل البلد إلى أكله اه‍ رياض ( ٢ ) وهذا التخيير فيما هو مضمون على الجاني من قبل جنايته كالمغصوب والمرهون وما في يد الاجير المشترك وأما الجناية على ما ليس فيه سبب يوجب ضمانه كمن جنى على بهيمة الغير فلا خيار في ذلك بل يأخذه مالكه مع الارش وفاقا اه‍ ن قرز ( ٣ ) فإذا ادعى الغاصب أن النقص يسير فيسلم الارش والمالك قال كثير فيختار فيمته سليما فالقول قول الغاصب لان الاصل عدم النقص ( ٤ ) لان الاكثر في حكم الكل فصار كأنه استهلك الكل ( * ) وهذا في غير الوقف فأما الوقف فيسلم مع الارش من غير تخيير والله أعلم ( ٥ ) الحادثه عند الغاصب اه‍ فتح ( * ) والفرعية اه‍ ح فتح الا الاجرة فانها مضمونة عليه مطلقا والمهر اللازم له فيهما في ذمته قرز ( ٦ ) كملقى طائر اه‍ خ لي ( * ) بخلاف فوائد الرهن فهي مضمونة عندنا ولعل الفرق هناك أن علة الضمان هي الرهنية وهي حاصلة في الوائد وأما في الغصب فالعلة الضمان وهي الغصب وهي غير حاصلة في الفوائد الحادثة اه‍ تعليق لمع ( ٧ ) ولو اختلفا هل نقله لنفسه أو لمصلحة المغصوب فالقول قول المالك ( ) بل للغاصب كما تقدم لانه لا يعرف الا من جهته ( ) لان ظاهر فعل الغاصب التعدي اه‍ كب معنى ( ٨ ) وظاهر الاز خلافه ( * ) وأما لو غصب الشجر وعليها ثمر ( ) فانه مضمون اتفاقا اه‍ فتح وفيل لا يضمن ( ) ينظر ما الفرق بين الحمل والثمر اه‍ ح لي قد يقال الفرق انه يصح بيع الثمر لا الحمل ( ٩ ) قال في التفريعات وإذا حبلت الامة عند الغاصب بزناء منه أو من غير ثم ردها لمالكها حبلى ثم ولدت وماتت بالولادة فانه يضمنها الغاصب لان سبب موتها عنده ولم يزل حتى ماتت منه كما لو جرحت عنده ثم ردها ثم ماتت من الجرح بخلاف ما لم ودها مريضة ثم ماتت فانه لا يضمنها لان الموت حصل بزيادة مرض حصل ( * )

[٥٣٤]

[ لان قيمته حينئذ ( ١ ) داخلة في قيمة الام والزيادة الحادثة فيه غير مضمونة كالولد الحادث ( ٢ ) * تنبيه * قال عليه السلام اعلم انما اكتسبه العبد في يد الغاصب فحكمه حكم الفائدة الاصلية ( ٣ ) في أنه للمالك وغير مضمون إلا بتلك الاسباب ( ٤ ) قال هذا الذي ترجح عندي ولم أقف فيه على نص ( فصل ) في حكم ما غرمه الغاصب على الغصب ( ٥ ) وما زاده فيه وتصرفاته وما يلزمه من الاجرة ( و ) اعلم أن من غصب عينا وغرم فيها غرامات نحو أن تكون دابة فعلفها أو شجرا صغارا فغرسها ( ٦ ) وسقاها حتى كبرت أو حيوانا صغيرا فكبر أو مهزولا فسمن أو جريحا فداواه حتى برئ أو ثوبا فقصره أو صبغة أو أديما فدبغه أو عودا فجعله دواة ( ٧ ) أو نوى فدقه حتى صلح للعلف وغرم على ذلك غرامات فإنه ( لا يرجع ) في ذلك كله ( بما غرم فيها ( * ) وإن ) كانت تلك العين قد ( زادت به ) قيمتها لكن صاحبها بالخيار حيث تغيرت العين بالصباغ ( ٩ ) والدباغ ونحوها ( ١٠ ) لا بالسمن والكبر ( ١١ ) ونحوهما ( ١٢ ) ]

__________

عند سيدها لا بالمرض الذي حصل عند الغاصب ولا بسببه اه‍ كب ( ١ ) يعني إذا تلفت الام وولدها بعد الولادة ضمن قيمتها حاملا ( ) وهذا حيث تلف الولد بغير جناية ولا تجدد غصب فان تلف وحده دون أمه فلعلهم يتفقون في ضمانه وان تلفت لا هو رد هو ويضمن قيمتها يوم الغضب غير حامل ( ) يوم الغصب ولا شئ للولد إن لم يتمكن اه‍ كب وإن تلف مضمونا لزمه قيمته وقيمة الام غير حامل قرز ( ٢ ) قال في شرح ض زيد وإنما يتبع الولد الام في الرهن والكتابة والتدبير لان الحق فيها ثابت في الرقبة فسرى إلى الولد بخلاف الغصب فليس بحق ثابت في الرقبة فلم يسر إلى الولد ( ٣ ) وصيد العبد المغصوب لسيده لثبوت يده ويده يد سيده وفي وجوب أجرة العبد على الغاصب حال التصيد وجهان الاصح لا شئ اه‍ بحر معنى بل المختار اللزوم اه‍ وكذا في التذكرة والبستان ( ٤ ) كلام والامام عليلم حيث صار إلى يد الغاصب بغير اختياره كان يضعه في داره وأما لو أخذه منه فهو غاصب وقيل لا فرق فلا يضمن الا أن ينقله لنفسه لا لرده لمالكه كما تقدم ( * ) حيث قبض الغاصب الكسب وان لم يقبضه فلا ضمان عليه اه‍ عامر ( ٥ ) صوابه المغصوب ( ٦ ) ولم تفسد والا فقد ملكها قرز ( ٧ ) جعل العود دواة والدق استهلاكا اه‍ زهرة الا أن يقال هو معد لذلك اه‍ عامر يعنى لا يصلح الا لذلك وقيل لا فرق فلا يكون استهلاكا اه‍ غيث ( * ) لانه متعد وليس لعرق ظالم حق وسواء كانت للنماء أو للبقاء ( ٩ ) فرع فان تلف ففي تضمين قيمته تردد قيل يضمنها بعد الصبغ ( ) إذ قد استحق تسليمه مصبوغا وقيل قبله إذ الصبغ من فعل الغاصب اه‍ بحر بلفظه ( ) لعله إذا تجدد غصب والله أعلم لا فرق لان الزيادة من فعل الغاصب كما في مسألة البئر والله أعلم اه‍ وفي البيان متعد بالطم فقد تجدد غصب ( * ) وليس للغاصب أن يغسل الصباغ وقال ش بل له ذلك ( ١٠ ) كالقصارة ونقصان المعاني ( ١١ ) ولا خيار للمالك إذ لا نقص عليه اه‍ غيث ( ١٢ ) زيادة المعاني وتعليم القرآن ( * )

[٥٣٥]

[ إن شاء أخذ تلك العين ولا أرش له سواء زادت بذلك أم نقصت ( ١ ) وإن شاء أخذ قيمتها ( ٢ ) قبل حدوث ذلك الحادث ( و ) إذا كان الغاصب قد زاد في العين المغصوبة زيادة كان ( له فصل ما ينفصل بغير ضرر ) يلحق العين المغصوبة نحو أن يحلي السيف أو اللجام أو الدواة فان للغاصب فصله عنه وهذا مما لا خلاف فيه ( وإ ) ن ( لا ) تنفصل تلك الزيادة إلا بمضرة تلحق العين المغصوبة ( خير المالك ) بين أن تقلع الحلية ويأخذ أرش الضرر ( ٣ ) أو يدفع قيمة الحلية للغاصب منفردة لا مركبة ( ٤ ) وهذا إذا عرف الضرر قبل الفصل فأما لو لم يعرف إلا بعد الفصل فإنه ينظر فيه فان كان يسيرا استحق المالك الارش وإن كان كثيرا فالتخيير المتقدم ( ٥ ) وأما إذا كانت المضرة تلحق الزيادة دون المزيد عليه فللمالك قلعها ( ٦ ) ولا يستحق الغاصب أرشا للحلية لانه متعد بوضعها وقد دخل في هذه المسألة لو غصب أرضا فبنى فيها بناء أو غرس غروسا فعلى الغاصب رفعهما ( ٧ ) فلو كانت العرصة تنقص برفع البناء والغروس وعرف ذلك قبل رفعهما هل يخير المالك كما خير في الحلية إذا ضر قلعها سل قال مولانا ( عليلم ) والجواب أنها إن كانت تنقص عن قيمتها يوم الغصب ( * ) خير وإلا فلا ( و ) إذا زرع الغاصب في الارض المغصوبة ببذر منه فالزرع له ( ٩ ) ويجب ( عليه قلع الزرع ( ١٠ ) وإن لم يحصد ) أي لم يبلغ حد الحصاد لانه متعد ( و ) يلزم الغاصب ( أجرة المثل ( ١١ ) للعين المغصوبة ( وإن لم ينتفع ( ١٢ ) بها وقال ( ك ) لا يلزم إلا أن ينتفع ]

__________

( ١ ) نقصان سعرا وغيرها إلى غرض والا فالتخيير ثابت اه‍ قرز المختار ما في الشرح بل قرز الاول لانه نقص بفعله ( ٢ ) أو بعده لانه قد استحق الزيادة ( ) ولفظ البيان وإن تركه أخذ قيمنه مصنوعا ( ) إن تجدد غصب ( ٣ ) من غير فرق بين اليسير والكثير لانه قد رضي بالفصل قرز ( ٤ ) والبناء والغرس قائما لا يستحق البقاء اه‍ ح لي لقظا ( ٥ ) حيث كان إلى غير غرض وإلا خير بينها وبين القيمة كما تقدم قرز ( ٦ ) على وجه لا يجحف قرز ( * ) حيث تمرد الغاصب من القلع لا فرق قرز ( ٧ ) بما لا يجحف قرز ( ٨ ) بل يوم القلع من غير نظر إلى الغروس مثاله أن تكون قيمتها عشرين من غير نظر إلى الغروس والبناء فلما قلعت أو رفع البناء نقصت قيمتها خمسة قرز ( ٩ ) لقوله صلى الله عليه وآله الزرع للزارع وان كان غاصبا وروي لمن زرع ( ١٠ ) وعليه تسوية الارض اه‍ بحر وفي البيان ما لفظه ما نقص من قيمتها بالحفر والقلع ان نقضت فان لم تنقص فما غرم في الاصلاح ذكره الفقيه ف اه‍ رياض ( ١١ ) الا ان يجري عرف بالتأجير كالعيار والتجمل قرز ( * ) ولو مما لا يؤجر كالمسجد والقبر والمصحف ذكره الفقيه ح ومثله في البيان ( ١٢ ) إذا كان ذلك يؤجر لا مما لا يؤجر كالنقدين والمثليات فلا تلزم الاجرة اه‍ ح لي قرز ( * ) فلو طرح في المسجد غلة أو غيرها أو ( ) غلقه لزمته أجرة جميعه وان لم يغلقه لكن شغل زاوية منه لزمته أجرة جميع ما يشغله منه وممن صرح بالمسألة ( * )

[٥٣٦]

[ وقال أبو ( ح ) لا تلزم الغاصب أجرة فإن أجره لزمه التصدق بالاجرة ( فإن أجر ) الغاصب العين المغصوبة ( أو نحوه ) مثل أن يبيعها أو يهبها ( فموقوف ) على إجازة المالك ( ١ ) فإن أجاز أو جرى منه ما هو بمعنى الاجازة كالمطالبة ( ٢ ) بالغلة ( ٣ ) نفذ ذكره أبو ( ط ) واستحق الاجرة قليلة كانت أم كثيرة قيل ( ح ) وتكون في يد الغاصب أمانة ( ٤ ) وعن الفقيه ( ي ) بل يضمن قدر كراء المثل والزائد أمانة قال مولانا ( عليلم ) وهو الظاهر من كلام أبي ( ط ) وأما إذا لم يجز المالك الاجارة بطل العقد ( ٥ ) واستحق المالك أجرة المثل على المستأجر ( ٦ ) فإن كانت الغلة أقل منه - شرح الأزهار - الامام أحمد المرتضى ج ٣ ص ٥٣٦ :

وفيت ( ٧ ) وإن كانت أكثر رد الزائد إلى المستأجر ( تنبيه ) قيل ( ع ) وولاية قبض الغلة ( ٨ ) عند أبي ( ط ) إلى المالك لان الغاصب فضولي قيل ( ل ) وإنما تلحق الاجازة عند أبي ( ط ) إذا كانت الاجرة في الذمة أو نقدا لانه لا يتعين فأما إذا كانت عرضا فإنه يتعين فلا تلحقه الاجازة ( ٩ ) ]

__________

الغزالي في الفتاوي قال وكما يضمن المسجد بالاتلاف تضمن منفعته ؟ باتلافها اه‍ روضة نواوي ( ) في نسخة حذف الالف وهو أولى ( * ) فرع فلو كان المغصوب ثوبا أو نحوه ولم يلبس بل بقي معه مدة طويلة لو لبسه لبلي في بعضها ( ١ ) فقيل ف أنها تجب أجرته للمدة كلها ( ٢ ) وقيل للمدة التي يبلى فيها فقط والاقرب أنها لا تجب أجرته لان منافعه باقية لم تتلف بخلاف الدابة والدار ونحوهما والارض فان منافعها تتلف في كل مدة تمضي اه‍ ن بلفظه ( ١ ) وهو ظاهر الكتاب وقواه المفتي وحثيث والحولي ( ٢ ) وذلك لانه يجب الكراء في كل وقت يمضي له أجرة ولا يمنع من ذلك تقدير أنه لو أكرى هذه المدة الطويلة لم يكن له كراء فيها كلها لانه يبلى باللباس في بعضها ذكره في البرهان عنه اه‍ ان لفظا ( مسألة ) لو جنى رجل على ولد بقرة وتلف الولد وانقطع لبن البقرة لكونها لم تحلب الا بوجوده الجواب لبعضش أنه يلزمه ما بين قيمتها حلوب وغير حلوب كمسألة الحفر قيل ف وكذا يأتي على أصل الهدوية لانه متعد في سبب السبب ( مسألة ) من غصب فرسا أو نحوها فتبعها ولدها ثم وقع في هوة فقال م بالله لا يضمنه وقال ش يضمنه قرز وهو يأتي على قول الهدوية لانه فاعل سبب السبب عدوانا اه‍ ن ( ١ ) ويسقط لزوم الاجرة والضمان على الغاصب باجارة المالك لتصرفه من يوم الاجازة وتصير العين والاجرة في يده أمانة اه‍ ح لي لفظا قرز ( ٢ ) أو قبضه اه‍ ن بلفظه مع علمه قرز ( ٣ ) يعني الاجرة ( ٤ ) وكذا العين تكون أمانة سواء أجاز قبل القبض أم بعده اه‍ ح لي قرز ( ٥ ) بل يبقى موقوف حتى يرد أو يفسخ ( ٦ ) حيث كان لها أجرة ( ٧ ) أي وفيت أجرة المثل من المستأجر حيث علم أو استعمل والا فهي على الغاصب فان سلمها المستأجر رجع على الغاصب لانه مغرور قرز ( ٨ ) أي الاجرة ( * ) الا أن يجيز بعد علمه بقبض الغاصب للاجرة اه‍ شرح أزهار من البيع وبيان ( ٩ ) بل تلحقه الاجازة ولا فرق بين العرض والنقد لان منافع الدار مبيعة كمن اشترى بقيمي للغير فانه يكون لصاحب القيمي ( ) وان عقد عن نفسه ذكر معنى ذلك الامام المهدي عليلم اه‍ سماع سلامي ( ) بل لا يكون لصاحب القيمي حيث لم يضف ( * )

[٥٣٧]

[ لان الغاصب يكون مشتريا لتلك العين لنفسه بالمنافع والفضولي لو اشترى لنفسه ( ١ ) بمال الغير لم تلحقه الاجازة قيل ( ع ) فلو نوى أنه يؤجر للمالك لحقته الاجازة قال مولانا ( عليلم ) وقد ذكروا أن البائع الفضولي لو باع عن نفسه ملك الغير لحقته الاجازة ولا يضر كونه نوى عن نفسه فينظر ما الفرق ( ٢ ) بين البيع والشراء قال والاقرب أنه لا فرق بينهما وأن المخالف هنا ( ٣ ) يخالف هناك ( و ) يجب على الغاصب ( أرش ما نقص ( ٤ ) من العين المغصوبة نحو أن تكون دارا فتهدم بعضها ( ٥ ) أو تصدع جصها ( ٦ ) أو صاروجها ( ٧ ) أو حلية فتخشفت ( ٨ ) أو دابة فاجترحت ( ٩ ) أو ثوبا فاسحق ( ١٠ ) أو نحو ذلك فإنه يلزم الغاصب إذا رده أرش ذلك النقصان ( ولو ) كان النقصان ( بمجرد زيادة ) حصلت ( من فعله ) فإنها إذا أزالت تلك الزيادة في يده ضمن أرشها وقد ذكر ( عليلم ) مثال ذلك بقوله ( كأن حفر بئرا ) في دار أو أرض غصبها فارتفعت قيمتها لاجل تلك البئر ( ثم ) إن الغاصب ( طمها ( ١١ ) فنقصت القيمة ضمن ذلك النقصان هذا إذا كان التراب موضوعا في ملك صاحبه ( ١٢ ) فإن كان في شارع أو ]

__________

إليه لانه يكون مشتريا والمشتري لابد من الاضافة ( ١ ) أو أطلق ولم يضف إلى المالك اه‍ ن ( ٢ ) بل قد فرق بينعما في العقد الموقوف بقوله أو قصد البائع عن نفسه وعلل ذلك في الغيث بأن الشراء اثبات فيحتاج إلى الاضافة والبيع كالاسقاط واحتج في البحر بحديث حكيم بن حزام لان الرسول صلى الله عليه وآله وسلم لم يسأله فيه عن نيتة في الشاة اه‍ ح من الغيث ( ٣ ) لم يوجد مخالف بل المخالف ابن سليمان وص بالله ( ٤ ) وهو ما بين القيمتين وهذا في غير ما مر واما ما مر فقد ثبت الخيار فيه إذا كان إلى غير غرض لانه هنا بغير فعله ( ٥ ) بغير فعل الغاصب والا فكما تقدم قرز ( ٦ ) وكذا القضاض ويسمى في غير اليمن السمنت المطين به للسطوح والجدر ( ٧ ) النورة ( ٨ ) بالسين المهملة وفي القاموس بالسين والشين ( ٩ ) ومن ذلك ذهاب أحد حواس العبد عند الغاصب فانه مضمون ولو كانت العين باقية وكذا يأتي والله أعلم لو غصب أرضا محروثه ثم ردها وقد صلبت اه‍ ن قرز وكذا لو تعلم العبد صنعة ثم نسيها ضمن النقصان على ظاهر الكتاب ما لم تكن الصنعة محرمة اه‍ نجري وقيل لا فرق قرز ( ١٠ ) أي خلق ( ١١ ) بغير اذن أو طمت بعد التمكن من الرد ولو بأمر غالب اه‍ عامر ومثله في ح لي ( * ) فرع وحكم الطم أنه ان طلبه صاحب الارض لم يلزم الغاصب كمن هدم جدار الغير لم يلزمه اصلاحه بل يلزمه الارش ذكره م بالله الا حيث الحفر في شارع أو طريق فهو منكر تجب ازالته وقال ط وض زيد والشافعي بل يلزمه الطم وان طلب الغاصب طم البئر فله ذلك لئلا يضمن ما وقع فيها قبل رضاء المالك أو بأن يكون في طريق أو نحوه اه‍ ن معنى يعني فأما بعد رضاء المالك فلا شئ على الغاصب قال في البرهان وكذا لو منعه المالك عن الطم فهو رضاء اه‍ ان ومثله في الرياض ( * ) ولو نقصت بالحفر ضمن أرش النقصان ولو طمها لثبوت الارش في ذمته بالحفر وهو متبرع بالطم اه‍ سلوك وفي البيان متعديا بالطم ( ١٢ برضاه أو في مباح قرز ( * )

[٥٣٨]

[ ملكا لغير صاحب الدار ( ١ ) فلا أرش على الحافر لانه مستحق لرده ( ٢ ) ( إلا ) نقصان ( السعر ( ٣ ) فإنه لا يضمن ( قيل ( ٤ ) و ) مثل السعر ( الهزال ونحوهما ) التحاء الشاب وشيب الملتحي ( ٥ ) وسقوط ثدي الكاعبة واغتصاب فردي نعل بعشرة فرد أحدهما يساوي منفردا درهمين ( ٦ ) فإن هذه كلها نظائر للهزال فيما ذكره بعض أصحابنا وقد قال الهادي ( عليلم ) في الهزال أنه غير مضمون ( في ) الحيوان ( الباقي ) إذا رجع لصاحبه بعينه قال ( م ) بالله والمسألة فيها ضعف ولا أحفظ عن غيره ( ٧ ) أنه قال بها قال مولانا ( عليلم ) والصحيح ما قاله ( م ) بالله وأبو ( ح ) و ( ش ) أن الهزال ونحوه مضمون في الباقي وأما التالف فلا خلاف بينهم أن الهزال ونحوه مضمون فيه وكذا زيادة السعر إذا كانت قد تجددت مطالبة ( ٨ ) في حال زيادة سعره ( ٩ ) ثم تلف بعد أن نقصت فإن تلك الزيادة تضمن ذكر ما يقتضي ذلك الاخوان على أصل يحيى ( عليلم ) ( فصل ) في حكم ما يشتري بالمغصوب وما تملك به العين المغصوبة وحكم غلتها واعلم أن الغاصب إذا اشترى بالعين المغصوبة أو باعها واشترى بثمنها شيئا فإنه ( يملك ما اشترى بها ( ١٠ ) أو بثمنها ) إذا كانت العين المغصوبة أو ثمنها ( نقدين ) فإن باع ذلك الشئ وربح فيه ]

__________

( ١ ) ولو للغاصب قرز ( ٢ ) هذا إذا لم يجد مباحا أو ملكا للمغصوب عليه برضاه مساويا للبئر فان وجده ورد ضمن اه‍ ن معنى قرز من غير مشقة ولا مؤنة زائدة على رده إلى البئر قرز ( ٣ ) وذلك لان زيادة السعر ونقصانه يرجع إلى زيادة الرغبات ونقصانها لا إلى عين الشئ وصفته اه‍ ان ( ٤ ) قيل محل الخلاف إذا كان الهزال بغير فعل الغاصب اه‍ ن معنى ( ٥ ) في غير وقته وقيل لا فرق ( ٦ ) فيضمن خمسة على قول الهادي عليلم وعندنا ثمانية وقيل يضمن هنا على قول الهادي أنه بفعله ( ٧ ) وقال الامام ى لعله لم يبلغه الاجماع اه‍ بحر وهو يقال ان عدم وجوده لغيره لا يدل على فقدانه فلعل الهادي عليلم اطلع عليه م بالله كما قد تكرر الكلام في ذلك في غير موضع والله أعلم اه‍ وابل وغاية ما فيه أنهم لم يطلعوا على فائدة وانما هو مسكوت عنه وليس من ذهب إلى مسكوت عنه مخالف للاجماع والا حرم الاجتهاد في كل واقعة تحدث ( ٨ ) صوابه غصب ( ) وهذا في القيمي وأما المثلي فلا يجب الا مثله اه‍ ح فتح معنى ( ) لان المراد امكان الرد سواء تجددت مطالبة أم لا ( ) فلو هزل ثم سمن ثم هزل فقال م بالله يجب أرش الهزل الثاني فقط وقال الناصر وش ( ) أرش الاول والثاني ذكره في البحر لكن ما ذكره عن م بالله انه يضمن الثاني فلعله حيث تجدد الغصب بعد السمن لانه من الفوائد التي لا يضمن الا بتجدد غصب اه‍ كب ( ) وهو قياس أصولنا أنه يجب أنه أرش الاول مطلقا وأرش الثاني ان تجدد غصب لانه من الفوائد التي لا تضمن الا بتجدد الغضب كما هو صريح الغيث ( ١٠ ) ولو من المغصوب عليه النقد اه‍ ح لي ولو قيل أنه إذا شري من المالك فقد صار إليه عين ماله وهو يجب عليه رده قبل أن يخرجه عن يده ويبقى من العين التي شراها ( * )

[٥٣٩]

[ ( و ) جب عليه أن ( يتصدق بالربح ( ١ ) نص عليه في الاحكام وعند ( م ) بالله أن الربح يطيب له وهو قول المنتخب قال في تعليق الافادة فان اشتراه إلى الذمة ( ٢ ) ثم دفع هذه الدراهم المغصوبة فلا خلاف بينهم أن الربح يطيب له قال مولانا ( عليلم ) في دعوى الاجماع نظر لانه حكى في شرح الابانة عن يحيى ( عليلم ) وأبي ( ح ) ومحمد أنه يتصدق بالربح وإن لم يتعين فأما لو كان المغصوب عرضا ( ٣ ) أو باعه بعرض واشترى به كان الشراء باطلا بالاجماع ( ٤ ) ( و ) أما الطرف الثاني وهو في بيان ما تملك به العين المغصوبة فاعلم أن الغاصب يملك ( ما استهلكه ( ٥ ) بخلطه ) سواء خلطه بملكه أم بملك ( د ) غيره حتى لم يتميز ( ٧ ) وليس من ذوات الامثال ( أو ) فعل فيه فعلا كان سبب ( ازالة إسمه ( ٨ ) و ) اذهاب ( معظم منافعه ) فانه يصير بذلك مستهلكا له فيملكه عند القاسم ويحيى وأبي ( ح ) و ( ص ( ٩ ) وتلزمه قيمته ان كان من ذوات القيم أو مثله إن كان من ذوات الامثال وذلك نحو أن يغصب قطنا فغزله أو غزلا فنسجه أو بيضا ]

__________

من المالك في ذمته فلا يجب التصدق حينئذ لم يبعد لانه في الحقيقة اشتري إلى الذمة فتأمل ومثله عن التهامي ( ١ ) ينظر هل تطيب له الفوازد القياس أنها تطيب لانه قد ملك العين اه‍ املاء مي ( * ) وربحه ما تدارج لا ربح رأس المال فيطيب له لانه ربح ملكه الخالص اه‍ ومعناه في البيان ولفظه فلو اشترى بها الكل شيئا فقيل إنه يتصدق بحصة الدرهمين لا بحصة العشرة التي هي ملك له خالص وقيل ح بل يتصدق بالربح كله لانه لم يتميز الملك من غيره عند الشراء ( ٢ ) ولفظ البيان فرع وهذا حيث اشترى بعين الدراهم ودفعها ( ٣ ) تقديره أو كان المغصوب عرضا واشترى به عرضا كان الشراء باطلا ( * ) هذا إلى آخره مفهوم قوله يملك ما اشترى بها أو بثمنها إذا كانت العين المغصوبة أو ثمنها نقدين فلا اعتراض على الالف فتأمل ترشد بل حذفه أصوب إذ لا يحصل به مزيد فائدة سوى إيهام المغايرة المنتفي وجودها اه‍ من خط العلامة محمد بن علي الشوكاني رحمه الله ( ٤ ) بل موقوفا على اجازة المالك اه‍ عامر ( * ) لعله حيث أضاف الشراء إلى نفسه أو أطلق وأما إذا أضاف إلى المالك كان موقوفا وقيل لا فرق بل يكون موقوفا ولو أضاف إلى نفسه لانه بائع اه‍ عامر قرز ( ٥ ) ومن جملة الاستهلاك أن يعصر العنب أو التمر أو الجلجلان وكذا إذا قلى الحب ذكره في الانتصار اه‍ كب لفظا ( ٦ ) لا يملك مالكه فكما مر في التنبيه في آخر المضاربة ( ٧ ) وتعذر التمييز اه‍ ح أزهار من فصل الاختلاط فان أمكن وجب بما لا يجحف قرز ( ٨ ) قال الامام ي وإذا غصب عصيرا فتخلل عنده صار مستهلكا وفيه نظر إذا كان تخلله بغير فعله قال في التذكرة إذا عالج العصير حتى صار خلا فاستهلكه ومثله في موضوع من التفريعات وقال في موضع منها لا يكون استهلاكا كما إذا قطع الثوب قميصا اه‍ براهين ( ٩ ) فرع فلو طلب المالك أخذه فللغاصب منعه ولو بالقتل لانه قد ملكه اه‍ بحر ونجرى ولعله مع اتفاق المذهب والا فلا وجه للقتل لان المسألة خلافية ونقل عن الامام المتوكل على الله عليلم أن م بالله والهدوية يتفقون إذا طلبه المالك ( * )

[٥٤٠]

[ فاحضنه ( ١ ) أو حبا فطحنه أو بذر به ( ٢ ) في أرض ندية تنبت أو سقاه أو دقيقا فخبزه ونحو ذلك ولا بد من هذه القيود الثلاثة زوال الاسم وزوال معظم المنافع وكون زوالهما ( ٣ ) بفعل الغاصب وعند ( م ) بالله أنه يأخذه صاحبه ولا حق فيه للغاصب لان كل فعل إذا فعله المالك في ملكه لم يزل به ملكه ( ٤ ) فإنه لا يكون استهلاكا إذا فعله الغاصب وهو قول الناصر و ( ش ) فعلى هذا لا يكون الغزل والنسج والطحن ونحوها استهلاكا عنده لكن يلزم الغاصب الارش والاعتذار والاستحلال للاساءة ( و ) إذا راضى الغاصب المالك فإنه ( يطيب له ) الشئ المستهلك ( بعد المراضاة ( ٥ ) لمالكه فلو تصرف قبل المراضاة ببيع أو هبة أو نحو ذلك لم ينفذ تصرفه ( ٦ ) ذكر ذلك أبو مضر ولم يفرق بين أن تزول العين بالكلية كالنوى إذا صار شجرا أم لا كالحب إذا طحنه وهكذا عن الكافي وقال في التفريعات ( ٧ ) إذا زالت العين بالكلية جاز التصرف من غير إذن المالك وكذا عن البيان وقال أبو ( ح ) وصلى الله عليه وآله بالله لا تطيب له بعد المراضاة بل يلزمه التصدق به لانه في حكم المكتسب من وجه محظور ( و ) إذا كان الغاصب يخشى فساد تلك العين المغصوبة المستهلكة إذا انتظر مراضاة المالك وهو غائب ]

__________

مستهلكا أنه أحق به وكلام الكتاب محمول على أنه لم يطلبه المالك ( ١ ) دجاجته أو دجاجة غيره ( ١ ) فان كانت لصاحب البيض كان الفراخ لصاحب البيض فيضمن قيمة الفراخ يوم خروجها ( ٢ ) إذا تلفت وما زاد ضمن بالشروط المتقدمة اه‍ ن ( ١ ) بعد غصبها والا كان كما لو بذر ببذر الغير وسقاه المطر قرز يكون للمالك كما تقدم تحقيقه ( ٢ ) حيث لم يغصب الدجاجة ( ٢ ) فإذا نذر بالحب في أرض يابسة فقد تعذر تسليمه لمالكه ( ) فيلزمه ضمانها فإذا دفع له الضمان ثم وقع المطر على الارض ونبت الزرع فيأتي على قول م بالله أن الزرع للغاصب وعلى قول الهدوية يكون لمالكه فإذا سلمه له استرد ما ضمنه اه‍ كب لفظا ( ) وفي حاشية إذا لم يكن في أرض ندية أو سقاها بعد البذر كما يأتي فانه يجب عليه التمييز بما لا يجحف ( ٣ ) قيل س فيه نظر لان في حديث شاة الاسارى لم يسأل صلى الله عليه وآله عن هذا اه‍ زهور ( * ) فرع فلو ذبحه الغاصب ثم قطعه آخر ثم طبخه آخر لم يكن استهلاكا بل يلزم كل واحد أرش ما فعل اه‍ ن هذا في غير الذابح فأما هو فلا أرش بل يخير المالك اه‍ والمختار كلام البيان اه‍ ع ( ٤ ) فان كان يزول كعصير العنب إذا صار خمرا خرج عن ملكه عنده ( ٥ ) باللفظ أو دفع القيمة أو بالحكم ( ٦ ) أي لم يصح فلا تلحقه الاجازة من المالك اه‍ كب وبحر لان قد خرجت عن ملكه بالاستهلاك فلا معنى للاجازة ( * ) وذلك لانه ملكه ببدل فاشبه المبيع المحبوس بالثمن والمرهون في تحريم الانتفاع الا باذن ذي الحق الا أن يخشى فساده قبل المراضاة فانه يتصدق به لانه ملكه من وجه محظور ( ٧ ) وهو ظاهر الاز فيما تقدم في قوله وبذر الطعام الغصب استهلاك ( * )

[٥٤١]

[ أو نحو ذلك وجب عليه أن ( يتصدق ( ١ ) بما خشي فساده ( ٢ ) قبلها ) أي قبل المراضاة ولا ينتفع هو بتلك العين ( و ) أما الطرف الثالث وهو في حكم غلة العين المغصوبة فاعلم أن الغاصب إذا باعها فالحكم ما تقدم من أن عقوده موقوفة على إجازة لمالك و ( يملك مشتريها الجاهل ( ٣ ) غلتها ( ٤ ) ويتصدق ما تعدي ( ٥ ) قيمة الرقبة ) اعلم أنه قد اتفق السيدان هنا أن الغلة للمشتري ( ٦ ) إذا كان جاهلا وأن عليه للمالك كراء المثل لكن اختلفا في مقابلة ما يستحق الغلة فقال أبو ( ط ) في مقابلة ضمان الرقبة وقال ( م ) بالله في مقابلة ضمان كراء المثل ولهذا الخلاف فائدتان الاولى لو زادت الغلة ( ٧ ) على كراء المثل فإنه يتصدق على تخريج ( م ) بالله بالزائد ولا يتصدق على تخريج أبي طالب إلا بما زاد على قيمة الرقبة الفائدة الثانية لو حكم حنفي ( ٨ ) بسقوط الاجرة فعلى تخريج ( م ) بالله يتصدق بجميع الغلة وعلى تخريج أبي ( ط ) لا يلزم إلا بما زاد على قيمة الرقبة ( و ) اعلم أن المشتري وإن ملك الغلة فإنه يجب ( عليه الاجرة ) للمالك وهي ]

__________

( ١ ) ولا تصرف فيمن تلزمه نفقته ولا في أصوله وفصوله كالزكاة ( ) وقيل عين مظلمة فتصرف اه‍ حثيث وقواه مي ( ) لانه قد ملكها بالاستهلاك ( * ) ولو في هاشمي ( * ) فان لم يتصدق ضمن قيمتين للفقراء وللمالك مع التمكن من التصدق قرز ( ٢ ) وينظر في عين الغصب إذا كان يخشى فسادها مع غيبة المالك ولا حاكم هل ينتفع بها ويضمن للمالك القيمة لا يبعد ذلك هكذا في بيان حثيث بخطه لعله حيث لم يمكن البيع والا قدمه اه‍ وقد أفهمه البيان في التمتع حيث قال كما يفعل الانسان في ملك غيره في المسألة السادسة من فصل التمتع ( ٣ ) يعني متملكها اه‍ ح لي قرز ( ٤ ) أي أجرتها ( * ) فرع وانما كان الكراء للمشتري لانه ضامن ضمان شبهة لا ضمان الغاصب والخراج بالضمان اه‍ ن ( * ) ظاهره ولو كان المتأجر عالما بكون العين مغصوبة فانه يصح منه الاستئجار مع كون أحكام الغصب ثابتة اه‍ حثيث ( * ) والعبرة بالجهل حال العقد ( ) وان علم من بعد والمختار أنه لا بد من استمرار الجهل من الشراء إلى تسليم العين وقيل عند تسليم الاجرة ( ) عقد الاجارة ويعتبر الجهل في كل عقد اجارة ( * ) قيل ع ولا يلزم المكتري الا ما اكتراه به قل أو كثر وان الاجارة صحيحة إن أجاز المالك أو لم يجز وعلى المشتري للمالك أجرة المثل قلت أو كثرت وقيل ف المراد به إذا طلب المالك الاجرة من المشتري فهي تكون عليه والكراء له مطلقا وأما إذا طلب الاجرة والكراء من المشتري فانه يرد المشتري ما أخذ من الكراء على المكتري اه‍ ن بلفظه ( ) ولو حصلت الغلة في أوقات فانه يملك قدر قيمتها من كل غلة ويتصدق بالزائد فان كانت الاجرة في كل مرة دون قيمة الرقبة لم يجب عليه التصدق بشئ وان تعدت بالنظر إلى المجموع ومثله عن المفتي قرز ( ٦ ) وهو يقال لم جعل التأخير صحيحا فاستحق المشتري الاجرة المسماة وهل يبرأ المستأجر برد العين إلى المشتري اه‍ ح لي لفظا القياس لا يبرأ بخلاف الاجرة لقوله صلى الله عليه وآله الخراج بالضمان فقد ملكها المؤجر ( ٧ ) في عقد أو عقود ( ٨ ) أو غيره غلطا قرز ( * )

[٥٤٢]

[ اجرة المثل ( ١ ) ( فصل ) فيما يجوز للمالك فعله في العين المغصوبة وما يصح له الرجوع به وما لا يصح ( ٢ ) وما يتعلق بذلك ( ٣ ) ( و ) اعلم أنه يجوز ( للمالك ( ٤ ) تفريغ ملكه عما شغله به الغاصب فلو كانت أرضا وقد زرعها أو غرس فيها كان له ( قلع الزرع ( ٥ ) و ) إذا كان للقلع أجرة كان له أن يطلب من الغاصب ( أجرته ( ٦ ) أيضا وظاهر كلام أبي مضر أنه لا بد في القلع من أمر الحاكم قال مولانا ( عليلم ) والصحيح ما ذكره الفقيه ( ح ) أن له قلعه ( ولو مستقلا ( ٧ ) بنفسه ولا يحتاج إلى أمر الحاكم قيل ( ح ) والاولى أن للمالك الاجرة ( ٨ ) وإن قلع بغير حاكم لان ولايته أخص ( و ) لكن ( لا ) يجوز له أن ( يفسد ( ٩ ) زرع الغاصب ( إن تمكن ) من قلعه ( بدونه ( ١٠ ) أي من غير افساده فإن لم يمكن القلع جاز الافساد نحو أن يمتنع الغاصب ( ١١ ) من القلع والرفع أو لا يكون في القلع فائدة نحو أن يكون مما لا يمكن غرسه في موضع آخر فإذا كان كذلك جاز الافساد ( و ) أما ما يصح له الرجوع به فله ( الرجوع ) بالعين ) المغصوبة ( والاجرة ) إن كان لها أجرة ( على كل ممن قبض ( ١٢ ) تلك العين قال ( عليلم ) ]

__________

( ١ ) قال الاستاذ وإذا كانت اكثر رجع بالزائد على البائع ( ٢ ) الاجرة حيث لم يبق معه مدة لمثلها أجرة ( ٣ ) المصالحة والابراء ( ٤ ) ونحوه كالولي والوكيل قرز والموقوف عليه والمستأجر والمستعير والمستثني للمنافع والموصى له بها قرز ( ٥ ) ونحوه من غرس وبناء وغيرهما كالحب في المدفن والسمن في الزق ( ٦ ) مع نية الرجوع بالاجرة ( * ) ان امتنع الغاصب أو غاب اه‍ شرح فتح وظاهر الاز والبيان لا فرق وان لم يمتنع ولا غاب وهو المختار قرز ( ٧ ) ولا يعتبر رضاء الغاصب ولا غرره ولا حظوره فان تشاجروا من يقلع كان المالك أولى لئلا يستعمل الغاصب ملكه ( ) وقيل يرجع إلى نظر الحاكم ( ) لكنه لا أجرة هنا وظاهر الازهار خلافه قرز ( ٨ ) ان نواها قرز ( ٩ ) في وقت لا يكون لبقائه أجرة في ذلك الوقت والا جاز الافساد قرز ( ١٠ ) فان فعل ضمن ما نقص من قيمته مقلوعا اه‍ ن وهو ما بين قيمته مقلوعا يغرس ومقلوعا لا يغرس ( ) لقوله صلى الله عليه وآله لا ضرر ولا ضرار في الاسلام ( ) فان لم يكن له قيمة بعد القلع ضمن قيمته مقلوعا يغرس قرز ( ١١ ) ووجهه أن الامتناع لا يوجب الافساد وانما المبيح عدم التمكن من القلع الا به قرز ( * ) ولو لم يمتنع قلنا أما إذا كان لا يمكن المالك الا بافساد ويمكن الغاصب من دون افساد أن يعتبر الامتناع فينظر ( ١٢ ) نعم فلا تلزم الآخر أجرة لمدة لبث العين مع الغاصب الاول وانما يطالب بالاجرة الغاصب الاول لمدة لبثها مع من بعده والثاني لمدة لبثها معه ولبثها مع من بعده وكذلك الثالث والرابع وهلم جرى هكذا ذكره المؤلف وهو موافق للقواعد اه‍ ح فتح بلفظه قرز ( * ) الا أن يكون قبضه لها باذن الشرع كما مر أو لاجل الخوف عليها أو منها فلا يضمن أجرة ويبرئ بارد إلى الموضع المعتاد قرز ( * ) ولعله يقال غالبا احتراز من المتسأجر من المشتري الجاهل لغصبها فانه لا يطالبه المالك بالاجرة لانه قد برئ بتسليمها إلى المشتري أو نحوه المؤجر منه وانما يطالب ( * )

[٥٤٣]

[ لكن الاجرة تخالف العين بأنه ينظر فإن وقفت معه مدة لمثلها أجرة طولب بقدر ذلك وإن لم تقف في يده قدرا لمثله أجرة ( ١ ) لم يطالب إلا بالعين ( ٢ ) ( و ) إذا صارت العين المغصوبة إلى يد رجل لم يعلم أنها غصب فغرم فيها غرامة بأن علفها أو صبغها أو بنى عليها جدارا ( ٣ ) وطلبها مالكها فقبضها بعد التثبيت ( ٤ ) بأنه يستحقها كان لهذا ( المغرور ) الذي صارت إلى يده أن ( يغرم الغار ( ٥ ) له غراماته في الصبغ والعلف والبناء ( ٦ ) ونحو ذلك وهو الذي أعطاه إياها من دون أن يعلمه أنها غصب ( ولو ) كان الذي اعطاه إياها ( جاهلا ) بأن يكون مغرورا أيضا فإنه لا يسقط الرجوع عليه بالغرامات بل يسلمها وحكي عن ( م ) بالله وأبي ( ح ) أنه لا رجوع على الجاهل ( نعم ) فيغرم الغار للمشتري ( ٧ ) ( كلما غرم فيها ) أي في تلك العين ( أو بنى عليها ) ويرجع هو على الذي غره بها ثم كذلك حتى ينتهي الرجوع إلى الذي سلمها وهو عالم بغصبها ( ٨ ) وظاهر كلام الهادي ( عليلم ) أن كل مغرور يرجع وأنه لا فرق بين أن يصير الشئ المغصوب إلى المغرور بعوض أو لا لان احسانه بطل بالتغرير وقال ( م ) بالله وأبو ( ط ) إذا صارت إليه ( ٩ ) بغير عوض لم يرجع لان الواهب محسن وما على المحسنين من سبيل ( ١٠ ) ]

__________

المالك بكراء المثل اه‍ ح لي لفظا يعني لا بالمسمى فقد برئ منه اه‍ ع ح ( ١ ) فان وقفت مع كل واحد مدة ليس لمثلها أجرة كانت على الاول لانه حال بينها وبين المالك مثال ذلك لو غصب العين ثلاثون رجلا ثلاثين يوما وكان اليوم الواحد لا أجرة له ووقفت العين مع كل واحد يوما فان الاول يطالب باجرة الثلاثين ويرجع على ما وراءه ويرجع على الذي يليه باجرة تسعة وعشرين يوما ثم كذلك وان طالب السادس عشر من الغاصبين سلم أجرة خمسة عشر يوما ويرجع كذلك ( ) وآخر الغاصبين لا يطالب الا بالعين اه‍ عامر قرز ( ) إلى أن ينتهى إلى ما لا أجرة له ( ٢ ) وهذا غير مستقيم إذ يلزم منه انها إذا وقفت في يد كل واحد مدة ليس لمثلها أجرة أنهم لا يطالبون وليس كذلك وان الاجرة تسقط اه‍ ح بهران وح فتح وقد استشكل النجري كلام الامام عليلم ( ٣ ) لا يحتاج إلى طلب لانه مطالب من جهة الله تعالى ( ٤ ) والحكم ( ٥ ) وغار الغار حيث تعذر تغريم الغار لتمرده أو غيبته وهو ظاهر الكتاب اه‍ عامر قرز ( ٦ ) فيغرم له أجرة البناء ( ) وأجرة النقض وأرش ما نقض من الالآت بسبب ذلك قرز ( ) وأما الاحجار وغيرها فهي باقية على ملكه فلا يرجع بذلك اه‍ ان وأما قيمة الصبغ ونحوه فيرجع به لانه استهلاك قرز ( ٧ ) المغرور ( ٨ ) الا من حكم له بالشفعة فلا يرجع بما غرم كما تقدم لا بالتراضي فيرجع اه‍ ولفظ حاشية الا أن يكون الاول مشفوعا منه وسلم بالحكم لم يرجع عليه إذ لم يغر الشفيع اه‍ غيث قرز ( * ) أو لم يعلم بغصبها لو قال إلى الي غصبها أولا كان أولا إذ يصير غاصبا وان لم يعلم قرز ( ٩ ) حيث كان عالما ( ١٠ ) قلنا لا إحسان في حق الغير ( * )

[٥٤٤]

[ ( إلا ) أن المغرور لا يغرم الغار ( ما ) كان قد ( اعتاض منه ( ١ ) نحو أن يشتري جارية مغصوبة وهو جاهل لغصبها فيطأها ( ٢ ) فيطلبها المالك ويطلب مهرها فإنه يلزمه تسليمها ويسلم مهرها ( ٣ ) ولا يرجع بالمهر ( ٤ ) على البائع لانه قد استوفى بدله وهو الوطئ وكذلك لو كانت دارا فسكنها ( ٥ ) أو دابة فركبها أو ثوبا فلبسه فان الحكم واحد في ذلك وأما إذا لم يلبس ( ٦ ) ولم يسكن ولم يركب فان الاجرة تلزمه لمالكها ويرجع بها على من غره ( والقرار ) في ضمان العين المغصوبة إذا تنوسخت ( على الآخر ( ٧ ) منهم قبضا وإن كان كل واحد من القابضين مطالبا ومعنى كون قرار الضمان عليه أنه إذا طالبه المالك غرم ولم يرجع على أحد بما غرم وإذا طالب المالك غيره رجع عليه ذلك الغير بما دفع وإنما يكون قرار الضمان عليه ( إن علم ( ٨ ) أن تلك العين مغصوبة فحينئذ يستقر عليه الضمان ( مطلقا ) أي سواء أتلفها أو تلفت عنده من غير جناية ( أو جنى ( ٩ ) عليها ولم يكن عالما بأنها غصب فانه يكون قرار ]

__________

( ١ ) ما لم يضمنه ضمان الدرك قرز ومعناه في البيان ( ٢ ) وهي جاهلة أو مكرهة قرز ( ٣ ) ويثبت نسب الولد ويغرم قيمته ( ١ ) ويرجع على البائع اه‍ ن يقال ان قلت هلا قد ثبتت الموارثة والدية في قتله ونحو ذلك قلت يجوز بطلانه فينظر وفي بعض الحواشي البيان قال لان النسب والحرية لا يعودان إلى الواطئ بل لله تعالى اه‍ زهور فرع فان كان قد مات الولد قبل المطالبة لم يضمن ( ٢ ) قيمته كسائر أولاد الحيوانات ذكره في اللمع والشرح قيل ف ولعل المراد إذا كان قبل الدعوة وعلى قول الناصر وش يضمنه مطلقا اه‍ ن ( ٢ ) لانه مات قبل أن يصير مضمونا ما لم يكن قد تجدد غصب ( ١ ) يوم الولادة بشرط الدعوة وان تأخرت ( ٤ ) ويرجع بالنفقة حيث لم تخدم فان خدمت لزمه الاجرة فان استويا تساقطا قرز فان خدمت وهي تزيد على النفقة رجع بالزائد وقرز وقرره الشارح ( ٥ ) الا إذا كان البائع ضمن له ما لحقه من درك للمبيع فانه يرجع عليه لاجل ضمانه له وذلك ضمان درك اه‍ ن ( ٦ ) وأما إذا لم يلبس فلا شئ له على ما استقر به ابن مظفر في البيان ( ٧ ) مفهوم هذه العبارة أنه إذا لم يجن ولم يعلم وتلف المغصوب تحت يده فلا ضمان ولو غير منقول وظاهر قوله فيما مضى الا ما تلف تحت يده عام للعالم والجاهل فينظر في الفرق فقيل ما مر مطلق مقيد بهذا وقيل هذا في المنقول فأما غير المنقول فيضمن ما تلف تحت يده ( ٨ ) وهل يعتبر علم الصغير هنا لو صارت إليه وهو يعلم أنها مغصوبة وتلفت عنده بغير جناية ولا تفريط فيضمن كالمكلف أم لا يضمن الا الجناية ظاهر المذهب أن الصغير هنا كالمكلف في وجوب ضمان الغصب ان جنى أو علم ولهذا قالوا لو أودع صبي عند صبي شيئا لم يبر الصبي الوديع بالرد إلى المودع وهذا يقتضي أنها لو تلفت عند الصبي المودع بعد أن ردها إليه الصبي الوديع ضمنها فأولى وأحرى حيث تصير إليه عين مغصوبة وهو يعلم غصبها فانها إذا تلفت ضمنها ولو لم يجن اه‍ ح لي لفظا ( ٩ ) فلو لم يجن ولا علم فقرار الضمان على من تلف تحت يده ويرجع على من غره اه‍ من خط ( * )

[٥٤٥]

[ الضمان عليه سواء كان عالما ( ١ ) أم جاهلا ( غالبا ) احترازا من صورة فانه يجني ولا يكون القرار عليه وذلك نحو الخياط إذا استؤجر على تقطيع ثوب مغصوب وهو لا يعلم فقطعه قميصا أو نحوه فنقص بهذا التقطيع فان الخياط يغرم أرش ذلك النقص ويرجع به ( ٢ ) على الذي أمره وإن كان هو الجاني ( ٣ ) وكذلك لو أمر الجزار ( ٤ ) بذبح الشاة ( ٥ ) أو نحو ذلك فانه كتقطيع الثوب قميصا فلا يكون قرار أرش النقصان ( ٦ ) إلا على الآمر لا الجاني ( و ) إذا أبرأ المالك آخر الغاصبين ( ٧ ) فإنهم جميعا ( يبرؤن ببرائه ( ٨ ) لا ) إذا أبرا ( غيره ) من الاولين فانه لا يبرأ الباقون ببرائه بل يبرأ هو وحده وللمالك مطالبة الباقين هذا الذي يقتضيه مذهب يحيى ( عليلم ) وقال ( م ) بالله في أحد قوليه بل الصورتان سواء في أنهم يبرؤن جميعا ( وإذا صالح غيره المالك ) نحو أن يصالح المالك غير من قرار الضمان عليه وهو أحد الاولين فالصلح إما بمعنى الابراء أو بمعنى البيع ( فبمعنى الابراء ) وهو أن تكون العين المغصوبة قد تلفت وصار الواجب للمالك القيمة فصالحه بعض الاولين بدفع بعض القيمة ( ٩ ) عن جميعها فإن المصالح ( يرجع ) عليهم ( بقدر ما دفع ( ١٠ ) للمالك و ( للم ) بالله قولان أحدهما أنه ينتزل منزلة المالك فله أن يطالب من قبله ومن بعده ( ١١ ) والثاني لا يطالب ( ١٢ ) إلا من قرار الضمان عليه ]

__________

المفتي رحمه الله تعالى ( * ) فان كان الذي سلمه إليه قبضه من الغاصب عالما بغصبه فلا رجوع له على الغاصب فإذا طالب المالك الغاصب بالقيمة هل يرجع على الذي قبضه منه العالم أم لا قلنا القياس الرجوع ( ١ ) لا فائدة لذكر عالما لانه قد تقدم قوله ان علم ( ٢ ) وبالاجرة يعني أجرة المثل اه‍ ن معنى ( ٣ ) لانهما متصرفان لا مستهلكان فيكون القرار على الغار اه‍ نجري وقيل لما كانا معتادين فصارا كمن له ولاية ( ٤ ) قال في البيان وكذا المشتري للغصب الجاهل لغصبه إذا تصرف في المبيع من تقطيع الثوب أو ذبح الشاة أو نحوه وكان إلى غير غرض في الغالب فانه يرجع على البائع ( ٥ ) المهزولة ( ٦ ) هذا إذا كان التغيير إلى غير غرض وأما إذا كان إلى غرض فلا أرش على أيهما بل يخير المالك كما تقدم وكذا الجازر ( ٧ ) حيث كان قرار الضمان عليه ( ٨ ) أو تمليكه اه‍ شرح فتح قرز ( * ) مع تلف العين فان كانت باقية فانه يبرأ وحده فان تلفت في يده لم يضمنها ما لم يجن أو يفرط وللمالك تضمين الباقيين اه‍ كب قرز ان قلت إذا أبرأه صارت أمانة ويد الوديع يد المودع فهلا كان كقبضه فيبرأون جميعا سل اه‍ مفتي ( * ) من العين فقط لا من الاجرة فلا يبرأون منها وهو يبرأ من حصته منها اه‍ رياض قرز هذا في الابراء لا في التمليك للعين فلا يبرئ من قدر حصته قرز ( ٩ ) من جنسها ونوعها وصفتها ( ١٠ ) وان لم ينو الرجوع لانه كالضامن والمضمون عنه اه‍ أم وقرز وقيل مع نية الرجوع ( ١١ ) لا فائدة في الرجوع على من بعده لانه يرجع عليه اه‍ ن الا أن يكون قرار الضمان عليه قرز ( ١٢ ) بناء على أنه يملك من يوم ( * )

[٥٤٦]

[ ( ويبرأ ) وحده ( ١ ) ( من الباقي ) من القيمة ( لا هم ( ٢ ) فلا يبرؤن عند الهادي ( عليلم ) وفي أحد قولي ( م ) بالله يبرؤن جميعا ( و ) إذا كانت المصالحة التي وقعت من أحد الاولين ( بمعنى البيع ) نحو أن تكون العين باقية فيصالحه عنها بشئ يدفعه له أن تكون قد تلفت فيصالحه عن قيمتها ( ٣ ) بغير النقدين ( ٤ ) فانه هنا ( يملك ) تلك العين إن كانت باقية أو عوضها إن كانت تالفة ( فيرجع بالعين ) على آخر الغاصبين ( ٥ ) ( إن بقت ( ٦ ) وإلا فا ) لواجب له ا ( البدل ( ٧ ) فيرجع بمثلها إن كانت من المثليات وقيمتها إن كانت من القيميات وفيه القولان هل يرجع على من شاء أو على من قرار الضمان عليه وهكذا لو اتهب تلك العين أو ملكها بأي وجوه التمليك وقيل ( ف ) أما إذا دفع القيمة والعين باقية لم يملكها عند الهادي ( عليلم ) لان الذي دفعه إنما هو قيمة الحيلولة قال مولانا ( عليلم ) وفيه نظر لانهم قد أطلقوا ( ٨ ) أن الغاصب إذا اشترى المغصوب صح الشراء وهذا بمنزلة الشراء وإنما لم يملك بدفع القيمة ( ٩ ) للحيلولة حيث لا تجري ملافظة للمالك ( ١٠ ) من مصالحة أو غيرها وأما حيث تجري ملافظة للمالك فإن الهادي و ( م ) بالله يتفقان أن الغاصب يملك ( فصل ) وإذا تلف المغصوب وجب على الغاصب ( في تالف المثلي مثله ( ١١ ) ]

__________

الضمان على مذهبه ( ١ ) وكذا من قبله وظاهر الاز خلافه قرز ( ٢ ) يقال سيأتي في باب الكفالة أن الكفيل إذا صالح برئ الاصل من الباقي ان لم يشترط بقاؤه وسواء كان الصلح بمعنى الابراء أو بمعنى البيع لان المصالحة وقعت على أصل الدين فينظر في الفرق بين هذا وبين ما سيأتي وقد قيل في بعض الحواشي في باب الضامن أن هناك مأمور بالضمانة وهنا ليس بمأمور وهو قريب واضح مع التأمل فينبغي أن يكون وجها للفرق قرز ( ٣ ) ويذكر قيمتها والا كان فاسدا لجهل الثمن المراد على من هو في يده قرز ( ٤ ) المراد من غير جنسها ( * ) أو بالنقدين إذا كان قدر قيمتها قرز فيكون بمعنى الصرف ( ٥ ) المراد على من هو في يده ( ٦ ) لغة حجازية والفصيحة بقيت اه‍ مفتي ( * ) نعم فيرجع بالعين لانها قد صارت ملكه فيرجع بها أين ما كانت حيث هي باقية وأما حيث كانت تالفة فيرجع بقيمتها ان كانت قيمية أو مثلها ان كانت مثلية وهذا عند المصالحة وأما إذا تلفت بعد المصالحة ( ) فانه يبطل الصلح كالمبيع إذا تلف قبل قبضه فيبطل الصلح وإذا قد قبض شيئا من العوض رده على مولاه وقد برئ من الضمان بنفس العقد اه‍ مفتي بل لا يبرأ على قول الامام عز الدين بن الحسن عليلم المتقدم في البيع ( ) ولا يقال شرى ما في ذمة الغير وهو معدوم فلا يصح لانا نقول ليس كذلك لانه شرى ما في ذمته وذمة غيره فهو يشبه شراء الضامن ما ضمن به فيصح ذلك لان ما في الذمة كالحاضر كما مر في موضعه ذكر ذلك في شرح البحر قرز ( ٧ ) حيث صالحه وهي تالفة والا بطل الصلح بالتلف كالبيع قرز ( ٨ ) في مسألة الصلح من بعض الشروح ( ٩ ) هناك ( ١٠ ) صادرة عن رضاء صحيح وقيل لا فرق ( ١١ ) وانما يرجع في تالف المثلي إلى المثل لا القيمة لان الرجوع إلى المثل رجوع إلى المشاهدة والرجوع إلى القيمة رجوع ( * )

[٥٤٧]

[ إن وجد في ناحيته ( ١ ) والمعتبر من الناحية هو البلد على الخلاف بين المذاكرين في تقديرها بالميل أو بأن يجمعها البريد والمثلي هو ما تساوت ( ٢ ) أجزاؤه وله مثل في الصورة ( ٣ ) وقل التفاوت فيه ( ٤ ) وذلك كالادهان والالبان إذا لم تمزج بالماء والحبوب والبيض والجوز وتقديرهما بالوزن مع العدد ( ٥ ) وما خالف هذا القيد فقيمي فإن كثر التفاوت ( ٦ ) في المثلي صار قيميا كالغليل والحب الموقوز ( ٧ ) والمدفون المتغير والعسل الذي فيه الكبس ( ٨ ) وأما اللحم فنص في الزيادات على أنه قيمي ( ٩ ) قال مولانا ( عليلم ) ويحتمل أن الهدوية يجعلونه مثليا ( وإ ) ن ( لا ) يوجد المثل في الناحية ( فقيمته يوم الطلب ( ١٠ ) ذكره الاخوان وهو قول أبي ( ح ) وقال في الوافي و ( ف ) بل قيمته يوم الغصب وقال محمد وزفر بل قيمته يوم انقطع عن أيدي الناس وقال الناصر و ( ش ) بل أوفر القيم من وقت الغصب إلى وقت الاستهلاك ( و ) إنما يجب مثل المثلي إذا وجد مثله في الناحية و ( صح للغاصب تملكه ( ١١ ) وإ ) ن ( لا ) ]

__________

إلى الاجتهاد والظن لذلك ولا يرجع بالقيمة مع امكان المثل ولا بالمثل مع امكان العين ( ١ ) ناحية الغصب قرز ( ٢ ) أي تقاربت ( ٣ ) صورة ومنفعة وقيمة اه‍ ح فتح ( ٤ ) وضبط بمكيال أو ميزان أو عدد اه‍ ن حيث يوزن والا فقيمي قرز ( ٥ ) هذا يستقيم في القرض والغصب لا في غيرهما فالعدد كاف اه‍ ولفظ كب قوله وتقديرهما بالوزن يعني في البيض والجوز ولكن هذا في الغصب والقرض حتى يرد مثل ما أخذ وفي السلم أيضا خلاف ح وأما في الثمن والاجرة ونحوهما فلا يحتاج فيهما إلى ذلك بل يسلم المشتري ونحوه ما شاء من ذلك ان كان سعره واحدا لا يختلف باختلافه في الصغر والكبر اه‍ كب لفظا ( ٦ ) زائد على نصف العشر اه‍ فتح قال في شرح الذويد وأشار إليه ط وقيل المثلي ما لا تختلف قيمته قال وفيه غاية البعد اه‍ وابل ( ٧ ) وأما الذرة المخلوطة حمراء وبيضاء والعلس فقيل ف أنه قيمي ( ) والاقرب أنه مثلي لانه ينضبط بالكيل ويعرف مثله بالمشاهدة بحيث يتسامح الناس بالتفاوت فيه اه‍ ن وفيه نظر اه‍ حثيث ( ) في الضمان فيضمن قيمته لا في الربا فمثلي أي محرم ( ٨ ) الكرس هو ردئ العسل المخلوط بالشمع ( * ) وكذا القشر فانه قيمي لانه يختلف باختلاف التكسير وكذا الارز إذا كثر فيه التكسير ( ٩ ) ولو وزن ( * ) قوي في الضمان يضمن قيمته لا في الربا فمثلي أي محرم وكذا في الغليل ونحوه قرز ( * ) وكذا في الدقيق لانه لا ينضبط بالكيل مع أنه مكيل اه‍ ن الصحيح أنه مثلي إن قل التفاوت فيه ( ١٠ ) فان رضي المالك بالتأخير فله ذلك لان الحق له اه‍ كب يقال أليس للغاصب حق في براءة ذمته ببذل القيمة فينظر ( * ) فان سلم القيمة ولم تحصل لفظ مصالحة أو قضاء كان حكمها حكم قيمة الحيلولة فمتى وجد المثل فهو اللازم فيجاب إليه من طلبه اه‍ ح لي لفظا قرز ( * ) ان قارن التسليم وان تأخر فقيمة يوم التسليم اه‍ مرغم وفتح معنى قرز ( ١١ ) قيل يوم الغصب وقيل يوم الطلب وقيل ولو في حالة واحدة وهو ظاهر الكتاب ( * ) فائدة قال م بالله وحرمة أموال المجبرة ونحوها محرمة كحرمة أموال المسلمين بلا خلاف عند من قال ( * )

[٥٤٨]

[ يصح للغاصب تملكه نحو أن يغصب خمرا على ذمي ( ١ ) ( فقيمته ) تجب عليه وإنما تجب قيمته عليه ( يوم الغصب ) إذا غصبه من موضع يجوز لهم سكناه فإن كانوا في موضع لا يجوز لهم سكناه فاحتمالان لابي ( ط ) ( ٢ ) قال في التقرير المواضع التي لا يجوز لهم سكناها ولا بناء البيع فيها هي ما اختص بالمسلمين واختصاصه بأحد وجهين الاول أن يخصه الشرع وهو جزيرة العرب ( ٣ ) قيل ( ل ) وذكر بعض العلماء أن جزيرة العرب مكة والمدينة واليمامة ( ٤ ) واليمن ( ٥ ) والوجه الثاني بأن يختطه المسلمون ( ٦ ) قيل ( ل ) فلا يجوز أن يمكنوا من السكون فيها إلا لمصلحة يراها الامام ( ٧ ) وله أن يرجع عن ذلك وقال الناصر و ( ش ) أن المسلم إذا غصب على ذمي خمرا أو خنزيرا لم يضمنه مطلقا قال في مهذب ( ش ) ويرد إن كان باقيا بعينه ( ٨ ) وقال أبو ( ح ) أنه يضمن مطلقا ( و ) إنما يضمن المثل بمثله إذا استمر مثليا إلى وقت الاستهلاك وكان مثليا عند الغاصب والمغصوب منه و ( لم يصر بعد ) الغصب ( أو مع أحدهما قيميا وإ ) ن ( لا ) يكن كذلك بل غصبه وهو مثلي ثم صار قيميا قبل الاستهلاك أو كان في بلد الغاصب قيميا ومع المغصوب منه مثليا أو العكس ( اختار ) المالك في هاتين الصورتين إن شاء طلب ]

__________

بكفرهم اه‍ بحر خلاف الامام ي فقال من كفرهم أجرى في أموالهم ما أجرى في أموال الكفار اه‍ بحر معنى وعليه بنى صاحب البيان في البيع اه‍ ولفظه في الغصب ( مسألة ) ولا يجوز أخذ أموال كفار التأويل ( ١ ) ومن غصب مثلث الحنفي وجب ردها فان تشاجرا تحاكما وحكم الحاكم بمذهبه كما في سائر مسائل الخلاف اه‍ ن ( * ) لا ذبيحهم فلا يضمنها لانهم غير مقرون على أكل الميتة بخلاف الخمر والفرق أنهم مصالحون عليه دون الذبيحة اه‍ ح فتح معنى ( ٢ ) أحدهما لا يضمن لان وقوفهم في ذلك المكان يجري مجرى النقض للعهد والثاني يضمن لان وقوفهم ليس بنقض للعهد ( ٣ ) وقد جمعها مقال الصندي شعرا جزيرة هذه الاعراب حدت * بحد حده في الحسن راقي فأما الطول عند محققيهم * فمن يمن إلى ريف العراق وساحل جدة ان سرت عرضا * إلى أطراف الشأم على اتفاق ( ٤ ) بلاد بني تميم ( ٥ ) قال في البحر وهو من عمان إلى ريف العراق طولا ومن جدة وساحل البحر إلى أطراف الشام عرضا ( ٦ ) كالبصرة والكوفة وغيرها لانه ما عبد فيها صنم ( ٧ ) قيل ف وإذا أذن لهم الامام بالسكون في خطط المسلمين صارت كخططهم في ضمان ما أخذ عليهم من أموالهم اه‍ برهان ( * ) أو المسلمون يعني من صلح منهم قرز ( ٨ ) لانه من جملة أموالهم اه‍ ان ( * ) تخلية لا مباشرة اه‍ كب وقيل يجب الرد ولو مباشرة لانهم مقرون عليه قرز ومثله عن عامر ( * )

[٥٤٩]

[ القيمة ( ١ ) وإن شاء طلب المثل ( ٢ ) وصورة كونه مثليا في وقت وقيميا في وقت أو مثليا مع أحدهما وقيميا مع الآخر أن يكون موزونا في وقت بعد أن لم يكن موزونا ( ٣ ) أو في جهة أحدهما ( ٤ ) لا في جهة الآخر قال ( عليلم ) وأكثر ما يجري فيه الاختلاف في ذلك اللحم ( ٥ ) ( و ) أما إذا كان التالف قيميا فالواجب ( في القيمي ( ٦ ) قيمته يوم الغصب ( ٧ ) لا يوم التلف ( وإن تلف مع زيادة غير مضمونة ) نحو أن يغصب عبدا قيمته ألف فتعلم صناعة ( ٨ ) حتى تلف وقيمته ألفان ولم تجدد مطالبة ( ٩ ) بعد الزيادة ولا أمكن الرد ولا تلف بجناية الغاصب فانه لا يضمن تلك الزيادة بل قيمته يوم الغصب وكذلك لم سمن أو كبر أو نحو ذلك ( ١٠ ) ( و ) أما ( في ) الزيادة ( المضمونة ) في عينه ( ١١ ) أو في قيمته وهي تصير مضمونة بأحد ثلاثة أشياء إما بتجدد غصب أو بأن تتلف بجناية الغاصب أو لم يرد مع الامكان بعد حصولها ]

__________

( ١ ) في الموضع الذي هو فيه قيمي اه‍ رياض ( ٢ ) في الموضع الذي هو فيه مثلي ( ٣ ) يقال ليس هذا بمثال لمسألة الكتاب ( ٤ ) هل الاعتبار بموضع الغصب وموضع التلف أو زمانهما لا موضع المالك والغاصب اه‍ ح فتح ( ٥ ) بل قيمي ( ) على كل حال وانما يتصور ذلك في العنب لانه يوزن في جهة ولا يوزن في أخرى ونحو أن يغصبه عنبا ويتلفه زبيبا أو السيول ويتلفه حبا أو الحب ويتلفه مبلولا أو موقوزا اه‍ ح لي لفظا ( ) في الضمان لا في الربا فربوي قرز ( ٦ ) ويجب أن يكون من نقد البلد التي تلفت العين فيه اه‍ روضة وفي البيان ما لفظه ( مسألة ) من أتلف على غيره شيئا من ذوات القيم فهو مخير في ضمانه بين الدراهم والدنانير ولو جرت العادة بأحدهما فقط ومن أيهما أبرأه المالك برئ من الكل ذكر ذلك في الزيادات اه‍ ن بلفظه من باب الابراء ( * ) مسألة ويعتبر في القيمة بشهادة عدلين بصيرين بذلك ويعتبر قيمته عند من يليق به ككتب الفقه عند أهله وكتب النحو عند أهله وآلة كل صنعة عند أهلها ولا يعتبر بمن ينافس في ذلك الشئ ولا بمن ينفر عنه ويجوز للشاهدين البصيرين أن يشهدا بما غلب في ظنهما في القيمة لانه لا يحصل في ذلك الا الظن اه‍ ن ( ٧ ) في بلده اه‍ ن ( * ) وقلنا يوم الغصب لانه وقت الضمان ولو زاد فالزيادة غير مضمونة الا أن يتجدد عليها غصب اه‍ ان بلفظه ( ٨ ) جائزة لا فرق وهو ظاهر الاز في الجنايات في قوله واما المقبوض فما بلغت قرز ( ٩ ) يعني ولم يتجدد غصب لان المراد امكان الرد سواء تجددت مطالبة أم لا ( ١٠ ) كطم البئر بأمر غالب قبل التمكن من الرد قرز ( ١١ ) فرع فان ادعى الغاصب ؟ أنه كان في المغصوب عيبا تنقص به القيمة ففيه وجهان رجح الامام ي ( ) ان البينة عليه فان اتفقا على العيب لكن اختلفا هل حصل مع الغاصب أو من قبل الغصب فالقول قول الغاصب اه‍ ن لان الاصل براءة الذمة الا فيما أقر به اه‍ ان وان كان العبد لا يدله اختلفا هل هو خلقة أو قطعت عند الغاصب ففيه وجهان الارجح أن القول قول الغاصب اه‍ ن لان الاصل عدم الخلقة وبراءة الذمة وهذا الترجيح للوالد رحمه الله ورجح الامام ي في الانتصار والبحر ان القول قول المالك لان الظاهر تمام الخلقة اه‍ ان ( * )

[٥٥٠]

[ كما تقدم في الفوائد الاصلية فإذا تلف مع هذه الزيادة المضمونة ( ١ ) فإنه ( يخير ( ٢ ) ) المالك ( ٣ ) ( بين ) طلب ( قيمته يوم الغصب ( ٤ ) ومكانه و ) بين طلب قيمته ( يوم التلف ومكانه ويتعين الاخير ) وهو التقويم يوم التلف ومكانه ( لغير الغاصب ( ٥ ) وهو حيث كان المستهلك جانيا غير غاصب نحو أن يتلفها قبل أن ينقلها فإنه لا يلزمه إلا قيمتها في موضع اتلافها ( وإن قل ( ٦ ) ما تقوم به ( ٧ ) في ذلك الموضع وهو كثير في غيره ( ٨ ) ( وما لا يتقوم وحده فمع أصله ( ٩ ) نحو أن يهدم بيت الغير ( ١٠ ) أو يحفر أرضه أو يفسد زرعه ( ١١ ) فإنه يقوم مع أصله ( ١٢ ) ليعرف قيمته فتقوم الارض معمورة وغير معمورة فما بينهما فهو قيمة البناء وكذلك مزروعة وغير مزروعة ومحفورة وغير محفورة ( ١٣ ) ( ويجب رد عين ما لا قيمة له ) إذا أخذ بغير رضا مالكه ولو حبة أو حبتين ( لا ) لو تلف في يده لم يلزمه رد ( عوض تالفه إلا ) في صورتين أحداهما أن يكون المتلف ( مثليا ) كالحب والزبيب فإنه يجب رد مثله وإن لم يكن له قيمة إذا كان ]

__________

( ) وذلك لان الاصل هو السلامة من العيوب اه‍ ان ( ١ ) أفهم هذا ان الزيادة موجودة عند التلف فان كانت قد نقصت عند التلف فقيمته يوم الغصب وقيمة الزيادة وهو الارش اه‍ سيدنا حسن ( ٢ ) ووارثه وكذلك الوصي ( * ) وإذا اختار أحدهما برئ الغاصب من الثاني وقيل ف لا يبرأ عن الزائد الا بالبرأ اه‍ ح لي لفظا ( ٣ ) أي يوم تجدد الغصب في الزيادة اه‍ سيدنا حسن ( ٤ ) هذه من مسائل الجنايات لا من مسائل الغصب ( ٥ ) أو كثر ( * ) كاضطراب السفينة وسقوط العبد يعني لو جنى عليه في تلك الحال ( ٦ ) فان لم يكن له قيمة فبأقرب بلد قال سيدنا والاقرب السقوط ولعله يفهمه الازهار حيث قال أوان تلف بعد تقويمه ( ٧ ) فان كان لا يتعامل به ( ١ ) في ذلك الموضع اعتبر بأقرب موضع إليه يتعامل به فيه فلو كان في القربة موضعان تختلف القيمة فيهما فيحتمل أن العبرة بالاقل فيهما لان الاصل براءة الذمة ويحتمل أن يأتي على الخلاف حيث قامت بينتان بقيمتين هل يؤخذ بالاقل أو بالاكثر ( ٢ ) فعلى قول أ ص ح يجب الاكثر وعلى قول ش والفقيه ح يجب الاقل اه‍ ن ( ١ ) كالزعفران في البدو اه‍ لي ( ٢ ) هناك لا هنا فالاقل لان الاصل براءة الذمة قرز ( ٨ ) مسألة من فجر جربة غيره وهي شاربة من السيل فقال بعض الفقهاء يلزم فضل ما بين القيمتين وهي قيمتها شاربة وغير شاربة وذكر الهادي عليلم ان لمن استهلك ماؤه ان يزرع الارض التي فجر إليها بالكراء اه‍ ياقوتة وفي البحر في كتاب البيع هل لا شئ على الفاجر لان الماء حق لكن يؤدب على ذلك ( ١٠ ) وينظر في الاجرة هل تستحق قيمتها معمورة أم لا سل الاقرب انها لا تجب أجرتها الا مهدومة وقبله أجرتها معمورة قرز ( ١١ ) الذي لا ينتفع به بعد مقلوعا ( ١٢ ) هذا إذا لم يمكن تقويمه على انفراده اه‍ لمعة ولا جرت العادة بالانتفاع به فلو كان مما ينتفع به في العادة اعتبر تقويمه منفردا كالفصيل للخيل وجعر البرقوق أي المشمش والفرسك أي الخوخ لا جعر التمر ذكره في الزيادات قرز والمراد بالجعر قبل استوائه ( ١٣ ) فان لم ينقص القيمة فلا أرش اه‍ زهور وقال ( * )

[٥٥١]

[ ( لا يتسامح به ) فان كان قدرا يتسامح به فإنه لا يجب رد بدله فإن زاد أتلف مثله بعد ذلك حتى صار الاول والثاني إذا اجتمع لم يتسامح به ففيه قولان ( للم ) بالله أحدهما أنه لا يلزمه الضمان ( ١ ) والثاني أنه يلزمه ( ٢ ) قال أبو مضر إن كان المجلس واحدا يعني مجلس الاتلاف وجب الضمان قولا واحدا ( للم ) بالله وإن كان مجلسين فله قولان قيل ( ح ) الصحيح أنه لا فرق بين المجلس والمجالس ( ٣ ) لكن إذا نوى أخذ الجميع فهو قول واحد أنه يضمن وإن لم ينو فالقولان وصحح علي خليل أنه لا يجب الضمان ( ٤ ) وقال في الكافي بل الصحيح أنه يجب عليه الضمان وهو قول أكثر العلماء وذكره ( ض ) زيد وكلام ( م ) بالله مبني على أنه لم تثبت يده على الجميع إذ لو ثبتت فهو ضامن وإن لم يستهلك الصورة الثانية قوله ( أو إن تلف بعد تقومه ( ٥ ) وهو أن يأخذ الشئ ولا قيمة له ثم لم يتلفه حتى صار له قيمة فإنه يجب عليه ضمان قيمته في أول وقت يثبت له فيه قيمة ( ٦ ) ( و ) إذا اختلف الغاصب والمغصوب عليه في العين المغصوبة أو في قيمتها كان ( القول للغاصب ( ٧ ) في القيمة ( ٨ ) والعين ( ٩ ) فإذا ادعى الغاصب أن قيمة المغصوب كانت كذا أو أن هذه هي العين المغصوبة فأنكر المالك ذلك كان القول للغاصب قال ( عليلم ) أما القيمة فذكرها أصحابنا ولا أحفظ فيها خلافا وأما العين فذكر ذلك في الانتصار واحتج ]

__________

سيدنا عامر تلزمه أجرة من يصلحها كما كانت وقرره الشامي ( ١ ) وهذا إذا لم يكن في يده واما إذا كان في يده ضمنه سواء كان في يده أمانة أو ضمانة يستقيم مع نقلها وقد تقدم في الوديعة ونقل لجناية لا فرق بين أن ينقلها أم لا لانه قد خان وجني وأساء في الحفظ ( * ) وهو الاقيس لانه لم يتعلق في ذمته في حال وجوب الضمان اه‍ نجري وغيث ( ٢ ) وهو الاصح لقوله صلى الله عليه وآله اياكم ومحقرات الذنوب فانها تجتمع على المرء فتهلكه اه‍ ن وزهور ( ٣ ) قيل ف والصحيح أنه يعتبر في ذلك بالاتصال ( ) والانفصال لا بالمجلس والمجالس كما في من جنى على غيره جنايات غير قاتلة ثم قتله فان كان القتل متصلا بالجنايات لم تلزمه الا دية واحدة وان كان منفصلا لزمته الدية وأرش الجنايات المتقدمة اه‍ كب وسيأتي كلام معلق على كلام الفقيه ف في قوله في الجنايات ولا يحكم حتى يتبين الحال وقد اختير خلافه ( ٤ ) ومثله في الهداية ( * ) وهذا هو الاقرب والوجه أنه لما أتلف الاول لم يثبت في ذمته شئ فكذلك الثاني والثالث ( ٥ ) أو صار لا يتسامح به ككوز ماء أدخله سفينة في البحر فارتفع ثمنه ( ٦ ) وما زاد بعد ذلك من القيمة فهو كالفوائد اه‍ كب ( ٧ ) مع يمينه ( ) فلو بين الغاصب بقدر القيمة لم تسقط عنه اليمين لان البينة لم تشهد باليقين بل بالظن ذكره في الزيادات اه‍ كب ( ) المؤكدة وقيل الاصلية ( ٨ ) المعتادة اه‍ فتح ومثله في البحر حيث قال الا أن يدعي خلافي المعتاد كتقويمه الجارية البالغة درهما ( ٩ ) والجنس والنوع والصفة والقدر ( * ) صوابه لا العين وقد حمل اطلاق أهل المذهب أن المعين المالك والا بين المعين وكذلك قال في الفتح من عين بين وهي النسخة الاصلية في الاز حيث قال والقول ( * )

[٥٥٢]

[ بأن الاصل براءة ذمته ( ١ ) مما لم يقربه كما أن الاصل براءة ذمته مما لم يقربه في القيمة قال مولانا ( عليلم ) بخلاف ما تقدم في الاجارة أن البينة على المعين للمعمول فيه فان الاجير إذا عين فهو مدعي لبراءة ذمته مع استحقاق الاجرة ( ٢ ) على ما قد عينه ( ٣ ) فكانت البينة عليه لدعوى استحقاق الاجرة ( وبينة المالك ) على أن قيمته كذا أو على أن هذه العين المغصوبة ( أولى ( ٤ ) من بينة الغاصب لان بينة المالك خارجة في الوجهين جميعا ( فصل ) في بيان حكم الغصب ( ٥ ) إذا تلف وعوضه لا ينقسم بين أربابه وحكمه إذا التبس مالكه وما يتعلق بذلك ( و ) إذا كان المغصوب مملوكا لجماعة فتلف وعوضه لا ينقسم وجب أن ( يسقط ( ٦ ) لزوم ( عوض ( ٧ ) ذلك ( التالف ( ٨ ) عن ذمة الغاصب ( حيث لا قيمة لحصصه ( ٩ ) لو قسم ) بينهم فأما لو كانت العين باقية وجب أن يردها لهم جميعا لانه يجب رد عين مالا قيمة له كما تقدم ( و ) إذا مات الغاصب وقد أتلف المغصوب ويعين عوضه في تركته وتركته ناقصة لا تفي بالعوض بحيث أنها لو قسمت بين المستحقين للعوض لم يصر إلى كل واحد ما له قيمة وجب أن يصير ذلك العوض للمصالح ( ١٠ ) حيث كان ( تركة صارت لنقصانها ]

__________

للغاصب في القيمة لا العين اه‍ ح فتح ( ١ ) مع يمينه ان طلبت ( ٢ ) فيلزم لو أنه أبرأ من الاجرة أن يكون القول قوله سل الجواب أنها قد لزمت الاجرة من الاصل ( ٣ ) يقال ينتقض بالرهن يقال الفرق بينهما بأنه في الرهن مستحق للقبض بخلاف الغصب ( ٤ ) مسألة إذا اختلفا في الشجر الذي في الارض المغصوبة لمن هو أو في الفص الذي على الخاتم المغصوب لمن هو فالقول قول المالك وان اختلفا في الزرع الذي في الارض أو في الآلات التي تنقل في الدار أو في الثياب التي على العبد المغصوب فالقول قول الغاصب اه‍ ن يقال هذا في غير ثياب البذلة فأما هي فالقول قول المالك والا حيث ادعى عليه التبديل فالقول قول الغاصب قرز ( ٥ ) صوابه المغصوب ( ٦ ) فرع وكذا فيمن عليه دين لرجل ثم مات صاحب الدين وله ورثة كثير بحيث يأتي نصيب كل واحد لا قيمة له أو ما يتسامح به فانه يسقط الدين ( ) على قولنا ذكره الفقيه ع اه‍ ن ( ) هذا حيث لا تركة للميت يضم إليها بحيث يأتي نصيب كل وارث له قيمة والا لزم القضاء قرز ( ٧ ) يقال الا أن يموتوا ويبقى أحدهم وهو وارث لهم كلهم كان له ولم يسقط شئ اه‍ وفيه نظر لانه قد سقط قبل الارث ( ٨ ) ولا شئ للمصالح ولا لبيت المال اه‍ هداية وغاية وح لي قرز ( ٩ ) أو يتسامح به ( ١٠ ) لانه صار مال لا مالك له ( * ) والمراد من المصالح العلماء والمفتيين والمساجد والخانكات وحفر الآبار واصلاح الطرقات والجهاد وكسوة الكعبة وغير ذلك اه‍ ان والفقراء من المصالح كما تقدم في الخمس قال الامام ي ومن المصالح الهاشميون لقربهم من رسول الله صلى الله عليه وآله اه‍ بحر قيل إذا كان فيه مصلحة أو فقير والا فلا قرز ( * ) ما لم يتبرع عنه بالزائد فيستحقها الغرماء وإن سقط الدين بأي وجه صارت التركة للورثة اه‍ ينظر وجه النظر أنها قد ( * )

[٥٥٣]

[ كذلك ( ١ ) ولا يسقط العوض عن ذمة الميت لانه مات وفي ذمته لكل واحد ماله قيمة ( ٢ ) لكن لم تف تركته فوجب صرفه إلى المصالح لتبرأ ذمته ( ٣ ) عما قد تعلق بها ( و ) عوض التالف في الحكم ( كذلك ) فيصير ( هو أو للعين ) المغصوبة للمصالح بأحد أمرين إما ( باليأس عن معرفة المالك ( ٤ ) بأن يخفى مالكها على الغاصب وييأس عن معرفته لو رآه ولا تعتبر المدة ( أو ) ييأس عن معرفة ( انحصاره ( ٥ ) بأن يكون الملاك جماعة غير منحصرة وييأس الغاصب عن ادراك حصرها ( ٦ ) فإنه في هذين الوجهين تصرف العين أو عوضها إلى المصالح ( و ) إذا صارت العين ( ٧ ) للمصالح وتصرف فيها جماعة ( ٨ ) واحد بعد واحد ( ٩ ) وجب على كل واحد منهم قيمة للفقراء ولزم ( حينئذ ) أن ( تعدد القيمة ( ١٠ ) ]

__________

صارت للمصالح قبل وقوع التبرع وقبل حصول السقوط اه‍ من خط العلامة محمد بن علي الشوكاني رحمه الله تعالى ( ١ ) وهذا في الغاصب واما ما أخذه برضاء أربابه فتبقى التركة للورثة لا للمصالح ذكره المؤلف اه‍ شرح فتح وقيل لا فرق وصرح به في البيان بلفظ فرع وأما من مات وعليه ديون كثيرة الخ ( ٢ ) قيل فلو التبس هل يصير لكل واحد ماله قيمة أم لا وفي المثلي ما لا يتسامح به أم لا وهم غير منحصرين قال عليلم الاقرب أنها تصير للمصالح اه‍ نجري ( ٣ ) قال في البحر بقدر ما صار إلى الفقراء ( * ) الا أن يبرئ بعضهم وكانت التركة إذا قسمت بين الباقين صار لكل واحد ما له قيمة كانت التركة للباقين وهكذا لو ملك الدين بعضهم بنذر أو ميراث ( ١ ) أو غيرهما فان التركة تكون له ولا تصرف في المصالح وكذا لو كانت حصة أحدهم لها قيمة فانها تكون له ( ٢ ) وهذا قبل دفع المال إلى بيت المال وأما بعد دفع المال فلا حق لهم اه‍ ح أثمار ( ١ ) وفيه نظر لانه قد سقط قبل الارث ونحوه قرز ( ٢ ) وفي الكواكب يعطي حصة من مال الميت فقط ( ٤ ) مسألة ولا يجب التعريف بالمظلمة التي جهل مالكها ولا بالوديعة ونحوها التي التبس مالكها اه‍ ن من اللقطة وفي البستان لان مالكها هي والوديعة معروف عند قبضها بخلاف اللقطة اه‍ بلفظه ( ٥ ) وصورة ذلك أن ينذر على الفقراء بعين ( ٦ ) بما لا يجحف وقيل بحيث يشق حصرهم ( ٧ ) أو التركة اه‍ وفي ح لي وأما التركة حيث صارت لنقصانها بالوفاء عن المظالم للمصالح فلا يتعدد فيها الضمان للمصالح بتعدد المتصرف لانها بمثابة العين المغصوبة المتعين مالكها اه‍ ح لي ( ٨ ) بغير اذن الشرع اه‍ ح أثمار ( ٩ ) سيأتي في السرقة في قوله ولو جماعة أنه لا يشترط بل ولو نقلوا معا فينظر في الفرق ولعلهما سواء ( ١٠ ) وانما قلنا يضمن كل واحد منهما قيمة لان العين إذا صارت لله تعالى فما لزم من القيمة تكون بمنزلة الكفارة كما لو اجتمع جماعة على قتل صيد في الحرم وككفارة قتل الخطأ وكدية واحد قتله جماعة خطأ اه‍ غيث وفي البيان لا تتعدد الدية على الاصح قرز ( * ) عبارة الاثمار نحو القيمة ليدخل المثلي وهو مستقيم ويتكرر بتكرر التصرف إذا تخلل التسليم قبل صرف العين لا إذا لم يتخلل دفع القيمة فلا يتكرر كمن زنى بامرأة مرارا فلا يلزمه الا حد واحد قرز ( * ) فلو كان الامام قد قبض من كل واحد من المتصرفين قيمة ثم عرف المالك فلعله يسلم له الامام قيمة ويكون عن الآخر منهم الذي عليه قرار الضمان ويرد على الباقين ما دفعوا أو مثله من بيت المال اه‍ كب لفظا قرز يعني ( * )

[٥٥٤]

[ بتعدد المتصرف ( ١ ) في تلك العين ولو دفع إلى القاضي ( ٢ ) أو الامام هذا أحد قولي ( م ) بالله وقوله الثاني أن القيمة لا تعدد وإذا قلنا أنها تعدد وصرفت تلك العين فقال علي خليل ذلك لا يسقط القيمة عن الباقين ( وإن بقت ( ٣ ) تلك ( العين ) وصرفت ( ٤ ) وقال أبو مضر أما إذا كانت العين باقية فدفعها أحدهم إلى الامام أو القاضي أو الفقير برئت ذمة الباقين ولم تجب القيمة على أحد ( وولاية الصرف ) في العين والقيمة ( إلى الغاصب ( ٥ ) أي ولاية صرف المظالم التي لا تعرف أربابها إلى الغاصب هذا قول الهادي والقاسم وأحد قولي ( م ) بالله إلا أن يحس الامام ( ٦ ) تقاعده عنها فإنه يلزمه ( ٧ ) وله أن يأخذ من ماله قدرها قهرا ( ٨ ) ويصرفه في مصارفه وقال الناصر وصلى الله عليه وآله بالله إن ولاية صرفها إلى الامام وهو أحد قولي ( م ) بالله ( و ) لكن ( لا ) يجوز للغاصب أن ( يصرف فيمن تلزمه نفقته ( ٩ ) من فقير أو مصلحة ( ١٠ ) ( إلا العين ) فإنه يجوز له صرفها فيمن تلزمه نفقته ولو والدا أو ولدا لانه لم يخرجها عن شئ يجب عليه بل هي في نفسها ملك للفقراء بخلاف القيمة فإنه يخرجها عن شئ قد وجب عليه فأشبه الصدقة ( ١١ ) فلم يجز الصرف فيمن ]

__________

حيث صرف القيمة لا إذا صرف العين أو ثمنها إلى الفقراء فالضمان على الفقراء أي قرار الضمان والمراد بالثمن حيث باعها لخشية فسادها وكذا القيمة لو قبضها ممن أتلفها فحكم ذلك العين قرز ( * ) وحكم الفوائد حكم الاصل تعدد على المتصرفين إذا حصل أي الامور المتقدمة والا فهي أمانة قرز ( ١ ) ما لم يكن مصرفا وقيل يتعدد ولو مصرفا ( * ) لا بتعدد التصرف اه‍ ح لي لفظا يعني لو نقلها مرة بعد مرة ما لم يتخلل دفع القيمة والا تعددت قرز ( * ) سواء تصرفوا فيها قبل أن تصير للمصالح أو بعد وسواء تصرفوا فيها دفعة واحدة أو دفعات ذكره في التذكرة والبيان وقيل بعد مصيرها للمصالح وهو ظاهر الاز ( ٢ ) اشارة إلى خلاف الاستاذ ( ٣ ) ويبرأ من هي في يده بصرفها ولا قيمة عليه وهو مفهوم قوله في الشرح لا تسقط القيمة عن الباقين ( ٤ ) فان اجتمعوا على صرف العين فقال في معيار النجري تسقط عليهم القيمة ويأتي على المذهب انه يسقط عليهم قيمة واحد اه‍ مفتي ( ٥ ) إذ وجدت بسبب منه فأشبهت النذر والكفارة خ اه‍ ح لي لفظا ( ٦ ) أي يظن ( * ) أو من له ولاية اه‍ ن ( * ) ولم يكن مصرفا لها في العين أو ثمنها فيحمل على السلامة وأنه قد صرفها في نفسه اه‍ كب قرز ( ٧ ) وللمصرف التسلق لها مع تقاعده عنها اه‍ حثيث ( * ) وعليه الاز في السير في قوله والزام من عليه حق الخروج منه ( ٨ ) مع التلف يضمن ( ٩ ) ولا في أصوله وفصوله مطلقا اه‍ ح لي لفظا ( ١٠ ) القريب الغني لا تلزمه نفقته فكيف صورة المصلحة قلت كالزوجة حيث كانت غنية وفيها مصلحة كتدريس ونحوه كالدهما رضي الله عنها هذا على القول بأنه لا يصرف إلى الزوجة اه‍ مفتي وكولده وهو عالم صغير ( ١١ ) هذا حيث كانت القيمة منه نحو أن ( * )

[٥٥٥]

[ تلزمه نفقته قال مولانا ( عليلم ) هكذا ذكر أصحابنا قال والاقرب عندي أنه لا فرق بين العين وعوضها ( ١ ) في جواز الصرف في القريب وغيره ( ٢ ) ( و ) هل له أن يصرف العين ( في نفسه ) كما جاز فيمن تلزمه نفقته فيه ( خلاف ) فعن أبي ( ع ) و ( ض ) جعفر لا يجوز ( ٣ ) وقال علي خليل وأبو مضر يجوز له ذلك ( ٤ ) ( و ) إذا كانت عين المظلمة باقية وجب أن يصرفها بعينها و ( لا تجزي القيمة ( ٥ ) عن العين ) وكذلك لو كانت العين المغصوبة نقدا أوجب أن يخرج النقد إن كان باقيا أو مثله إن كان تالفا ( ٦ ) ولا تجزي القيمة عن تالف المثلي ( ولا العرض عن النقد ( ٧ ) وقال ( م ) بالله يجزئ القيمة عن العين والعرض عن النقد وله في وارث الغاصب قولان ( ٨ ) ( و ) متى كان الواجب القيمة وجب أن ( تفتقر القيمة ( ٩ ) إلى النية ( ١٠ ) فلا يصح إخراجها إلا بنية كونها عن المظلمة لتخرج عن التبرع ذكره الفقيه ( ل ( لا ) إذا كان المخرج هو ( العين ( ١١ ) فلا تفتقر إلى نية ( ١٢ وقيل ( ع ) تحتاج القيمة إلى النية قولا واحدا ]

__________

يستهلكها فلا يجوز له صرفها في نفسه وأما لو كانت القيمة من الغير ( ) أو ثمنها فلا فرق في ذلك في جواز الصرف في نفسه وفيمن تلزمه نفقته على الخلاف ذكره في بعض التعاليق قرز ( ) يقال لا ولاية له حيث ثمنها من الغير الا أن يسلمها إليه ويفوضه في صرفها جاز له الصرف في نفسه قرز ( ١ ) يعني ثمنها إذا بعيت خشية الفساد ( ٢ ) لفظ البحر قيل اما القيمة فلا تجزي فيمن تلزمه نفتقه كالزكاه قلت اما إذا تلفت العين بعد مصيرها للمصالح جاز صرفها فيهم إذ مصرف البدل مصرف المبدل لا يختلفان في حال وكلوا أتلف عليهم عينا اه‍ بحر بلفظه ( ٣ ) كالوكيل غير المفوض ( ٤ ) كالوكيل المفوض اه‍ بحر قرز وذكره في الغيث وقرره المؤلف ( ٥ ) صوابه العوض ليعم المثلي وغيره ( ٦ ) وقد خرج عن يده ( ٧ ) في التالف قرز والا فهو عين ( ٨ ) هل له اخراج البدل أم لا مبناهما هل الوارث خليفة أم لا اه‍ فيجوز له الاخراج أم لا فلا يجوز ( ٩ ) أو المثل قرز ( ١٠ ) حيث كانت القيمة لازمة له فانها تحتاج إلى النية كالزكاة لا إذا كان لزومها على الغير فهو كالوكيل اه‍ كب قرز ( ١١ ) وكذا الثمن قرز ( * ) وثمنها حيث بيعت لعارض والقيمة حيث أخذت من الغير فلا تفتقر عند إخراجها إلى المصرف إلى النية لانها بمثابة ما هو للصرف إذا صير إليه اه‍ ح لي لفظا قرز ( * ) يقال على القول بأن للغاصب صرف العين في نفسه والعين لا تفتقر إلى النية بماذا يخرج عن كونها غصبا إذا لم يتوسل قيل لا بد من النية ليفترق ( ) حالة الغصب وبعده وليخرج عن ضمانها إذا تلفت ( ) حيث قد خرج عن يده ( * ) فلو أضاف بالعين إلى الفقير صح كالتمر والزبيب فانه يصح لانها لا تفتقر إلى تمليك ولا نية بخلاف الزكاة على الاصح لان الفقير أخذ عين المظلمة من غير صرف اه‍ صعيتري ومثله في البحر حيث قال فلو سرقها المصرف برئ الغاصب اه‍ بحر لعل هذا على كلام الاستاذ ولفظ البيان وقال الاستاذ يجوز في العين من غير صرف لا في القيمة اه‍ لفظا والمذهب أن ولاية الصرف إلى الغاصب اه‍ سيدنا حسن رحمه الله تعالى ( ١٢ ) لتعيينها فلو سرقها الصمرف برئ الغاصب ( * )

[٥٥٦]

[ وفي العين قولان ( للم ) بالله قال مولانا ( عليلم ) والصحيح أن العين ( ١ ) لا تفتقر إلى النية وقال الاستاذ لا يفتقر ان جميعا إلى النية ( و ) العين المغصوبة ( إذا غاب مالكها بقيت ) في يد الغاصب ولزمه حفظها ( حتى ) يقع ( اليأس ( ٢ ) من صاحبها ( ٣ ) ( ثم ) إذا صار مأيوسا سلمها ( للوارث ( ٤ ) إن كان له ورثة ( ثم ) إن لم يكن له ورثة سلمها ( للفقراء أو المصالح ( ٥ ) هذا مذهب ( م ) بالله أعني أنه يجوز صرف المظالم في الفقراء أو المصالح وذهب ( أصش ) إلى أنها تصرف إلى المصالح فقط وذهب ( أ ص ح ) إلى أنها تصرف إلى الفقراء فقط ( فإن ) صرف المظلمة بعد أن أيس من صاحبها ثم ( عاد ( ٦ ) وجب رد الباقي و ( غرم التالف ( ٧ ) الدافع ) وهو الصارف بشرطين أحدهما أن يدفع ( العوض ( ٨ ) فإن صرف العين ( ٩ ) وجب على الفقراء أن يردوها إن كانت باقية ( ١٠ ) أو يغرموها إن كانت تالفة ( ١١ ) الشرط الثاني أن يصرف ( إلى الفقراء لا ) إن صرف العين أو القيمة ( إلى الامام ( ١٢ ) أو الحاكم فبيت المال ) تكون الغرامة ]

__________

( ١ ) والثمن والاجرة ( ٢ ) حيث يصح خبره من موت أو لخوف أو معرفة الاياس كما مر في النكاح اه‍ ح فتح ( * ) ينظر حيث تصدق الغاصب بالعين بعد أن أيس من عود المالك أو معرفته وقد طالت المدة أعني مدة الغيبة ما يكون حكم العين في يده بعد التوبة هل تلزم الاجرة لتلك المدة أو لا تلزم وإذا قلنا لا تلزم لانه ماذون بالامساك لزم أن لا يضمن العين إذا تلفت ينظر اه‍ من خط حثيث يقال هي مضمونة عليه حتى يصرفها ولو إلى نفسه قرز ( ٣ ) من حياته ( ٤ ) حيث أيس من حياته وأما إذا أيس من معرفته صرفت إلى الفقراء أو المصالح معرفة ولا شئ للورثة إذ من لازم معرفة الوارث معرفة الموروث ( ٥ ) ظاهر عبارة الاز للمذهب أن الفقراء غير المصالح وحذف في الاثمار قوله للفقراء دفعا لتوهم التغاير اه‍ تكميل ( * ) مسألة ومن المصلحة الهاشمي لقربه من رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وهو الحق اه‍ بحر بلفظه إذا كان فقيرا أوفيه مصلحة والا فلا قرز ( ٦ ) أو عرف ( ٧ ) وهذا ما لم يشرط على الفقراء الرد إن رجع ( ٨ ) لعله حيث كان العوض منه اه‍ وينظر لو كان العوض باقيا هل يرده الفقير أو يطيب له يقال يطيب له الا أن يشرط عليه الرد وجب عليه قرز ( ٩ ) أو ثمنها أو القيمة من الغير لان حكم الثمن حكم العين قرز ( ١٠ ) وأجرتها إن لم يستعمل قرز ( ١١ ) ويرجعوا على الصارف إذا لم يجنوا ولا فرطوا قرز ( ١٢ ) هذا حيث أعطى الامام ليحفظها لبيت المال فتلفت أو صرفت أو ليصرفها على الفقراء فصرفها وأما إذا أعطى الامام على جهة الصرف إليه فكالفقير على التفصيل في العين والعوض اه‍ مفتي وحثيث بقى النظر لو تلفت تحت يد الامام ونحوه لا بجناية ولا تفريط الظاهر أنه لا رجوع إذ هي كالوديعة اه‍ مفتي ولفظ البيان في الزكاة في مسألة الخرص فيردان ما بقي معهما ويضمنان ما أتلفاه ( ) أو تلف بتفريط وأما ما تلف بغير تفريط فلا يضمنانه وان تلف بتفريطهما خطأ أو نسيانا أو صرفاه في مستحقه فقال في البيان يضمنانه من بيت المال وقيل ف إلى آخره ( ) من مالهما ( * )

[٥٥٧]

[ منه ( وإن التبس ) المالك مع كونه متعددا ( منحصرا ( ١ ) قسمت ) تلك العين ( ٢ ) فيما بينهم ( كما مر ) في التباس الاملاك بعضها ببعض لا بخالط فإنها تقسم ويبين مدعي الزيادة والفضل ( ٣ ) لكن لا يقسم إلا بعد اليأس من معرفته هذا مذهب الهدوية وأحد قولي ( م ) بالله وقال صلى الله عليه وآله بالله وأحد قولي ( م ) بالله أنه إذا التبس المالك صارت العين لبيت المال قال مولانا ( عليلم ) والظاهر من مذهب الهدوية أنه لا يلزمه شئ آخر في الباطن ( ٤ ) بعد القسمة وقد يقال ( ٥ ) بل يلزمه لكل واحد قيمة كاملة ( ٦ ) في الباطن لان ذمته مشغولة بيقين فلا تبرأ إلا بيقين ( ولا يسقط ) عنه ( بالاسلام بعد الردة ( ٧ ) ما يجامع ) وجوبه ( الكفر ) كالمظالم التي مصرفها ]

__________

( ١ ) المراد أن مالك العين التبس بمحصورين فقياس العبارة المؤدية هذا المعنى أن يقال وإذا التبس بمحصورين قسمت كما مر وأما مفهوم عبارة الاز فالمالك متعدد بمنحصر ولعل هذه الصورة يتصور فيها دعوى الزيادة والفضل كما مر في الشرح لا حيث المالك واحد والتبس بمحصورين فانها تقسم على الرؤوس ولا تتهيأ دعوى الزيادة والفضل فيها وذلك ظاهر والله أعلم اه‍ ح لي لفظا قرز ( ٢ ) فان كانت لجماعة والتبس انحصارهم وعدمه وعرف بعضهم لا حصته فللمصالح أيضا عند م بالله لجهل الحصص فأما عندنا فان كان في المعروفين مصلحة صرف فيهم والا فاقل ما يثبت في الذمة والباقي لبيت المال ويحتمل أن يسقط العوض هنا لجواز أن لا تكون لحصته قيمة لو قسم والاصل براءة الذمة اه‍ بحر ( ٣ ) إذا كانت أشياء متعددة وقيل أراد تمثيل ما تقدم ( * ) ينظر في كلام الشرح فان العين هنا واحدة والتبس من المالك لها من الجماعة المنحصرين ولم تكن هنا زيادة ولا فضل قرز ( ٤ ) لان التخلية قبض فيبرأ بها ويثبت له حق حبسها حتى يجتمعوا لتبرأ ذمته بالتخلية إليهم وإن جهل المالك وايجاب قسمتها بعد ذلك انما هو لعدم التخصيص مع التساوي في الطريق إليها ان حلفوا أو نكلوا وذلك لا يمنع من البراءة لذمته المتقررة قبل القسمة ( * ) الا لظن فإذا حصل له ظن في المالك وجب التسليم إليه على الصحيح ثم لو ظن أنه لغيره من بعد وجب أن يغرم له أيضا وكذلك ثالث ورابع ولا يسترجع من الاول الا بالعلم اه‍ نجري فان لم يحصل له علم ولا ظن فاما أن يرجو حصول أحدهما أم لا ان رجاء وجب الانتظار وان التبس فكما في الكتاب اه‍ غيث هذا لابي مضر ذكره في البيان وعلى قول الفقيه ح لا يلزمه الضمان بالظن لانه لا يأمن حصول ظن ثاني وثالث فينكر ؟ وعليه الضمان اه‍ ن بلفظه ( ٥ ) الفقيه س ( ٦ ) قيل ف وفيه نظر والاولى أن ذلك لا يجب والا لزم أن من مات وله ابنان أحدهما خنثى لبسة وله على رجل اثني عشر درهما أن يقال يدفع هذا الدين إلى الذكر ثمانية والى إلى الخنثى ستة لانه يجوز أن الخنثى أنثى ويجوز أنه ذكر وليس كذلك بل للذكر سبعة وللخنثى خمسة على حكم الشرع ولعله يمكن الفرق بأن يقال أن اللبس في الغصب من جهته والخنثى من جهة الله وقد أجرى حكمه فيها اه‍ مفتي ( ٧ ) أو أسلم ابتداء ( * ) ولعل الاولى في العبارة ولا يسقط بالاسلام ولو بعد الردة إلى آخره ( * )

[٥٥٨]

[ المصالح وبيت المال بخلاف الزكوات ونحوها فإنها لا تلزم في حال الكفر فإذا ارتد وقد كانت لزمت ثم أسلم سقطت قيل ( ح ) ( ١ ) المراد ( ٢ ) إذا لم تكن متعينة في المال فأما المتعين فلا يسقط وقيل ( ع ) ( ٣ ) الصحيح أنه لا فرق قيل ( ح ) والمسجد المعين ( ٤ ) يحتمل أنه كالآدمي فلا يسقط ما كان له على المرتد وقد أشار إليه ( م ) بالله ويحتمل أنه يسقط لانه لله تعالى ( ولا يضمن ما منع عنه مالكه ( ٥ ) بالزجر ( ٦ ) فلو أن رجلا منع رجلا آخر من أرضه أو داره بأن توعده إن دخلها أو تصرف فيها لم يصر بذلك ضامنا للارض ولا للدار ( ما لم تثبت اليد ( ٧ ) عليهما ذكر ذلك في شرح أبي مضر ولا خلاف في ذلك ( و ) إذا أمر رجل رجلا آخر أن يسكن دارا لغيره فسكنها مختارا فإنه ينظر في الآمر فإن كان الآمر أقوى من المأمور بحيث أن سكون المأمور كان بقوته وجب أن ( يضمن آمر الضعيف ) إذا كان الآمر ( قويا فقط ) والمأمور ضعيف ( و ) للمظلوم مطالبة من شاء منهما لكن ( القرار ( ٨ ) في الضمان ( على المأمور ) بمعنى أنه إذا طولب بالضمان لم يرجع على الآمر وإن طولب الآمر رجع عليه لانه المستهلك فإن كانا مستويين في القوة والضعف أو المأمور أقوى فلا ضمان ( ٩ ) على الآمر وهذا قول الحقيني وأبي الحسين بن عبد العزيز ( ١٠ ) وهو أحد قولي ( م ) بالله أعني وجوب الضمان على آمر الضعيف إذا كان الآمر قويا لان الساكن كالآلة ( ١١ ) قيل ( ل ) وهو الذي يأتي على قول ابني الهادي في قولهما أن الباغي يضمن ( ١٢ ) وقال ( أ ص ح ) و ( أ ص ش ) ]

__________

ليدخل في ذلك لو أسلم الكافر الاصلي وعليه شئ مما يجامع الكفر فلا تسقط كالمظالم والاخماس ونحوها لا ما كان لا يصح من الكافر كالزكاة ونحوها فتسقط عنه بالاسلام الا كفارة الظهار لتعلق حق الآدمي بها اه‍ ح لي لفظا قرز ( * ) غالبا احتراز من الحدود فتسقط غير حدالقذف وكفارة الظهار فلا يسقطان لانها مشوبة بحق آدمي ( * ) وكذا الذمي إذا أسلم لا الحربي لا نقطاع الاحكام ( ١ ) الذي في البيان عن الفقيه ح عكس هذا فينظر ( ٢ ) واختاره الهبل والتهامي ( ٣ ) وفقهاء ذمار ( ٤ ) أو غير معين منحصر أو غير منحصر فحكمه ما مر يعني يصرف في الجنس قرز ( ٥ ) أو متولي الحفظ ( ٦ ) أو بالحبس أو بالقيد اه‍ ع لي قرز ( ٧ ) على قول م بالله واما عند الهدوية فلا بد من ان يتلف تحت يده وأما المنقول فلا بد من النقل قرز ( ٨ ) حيث كان مختارا لذلك لا لو سلب اختياره فلا ضمان عليه ولا قرار إذا صار كالآلة وكان أيضا عالما بكونه للغير أو كان أيضا جانيا ( ) على ذلك لو جاهلا اه‍ ح فتح قرز ( ) والا فعلى الآمر اه‍ هبل ( ٩ ) أي لا مطالبة ( ١٠ ) الجرجاني ذكره الامام المهدي في شرح الملل والنحل ( ١١ ) وينظر لانه لا اكراه ولا يكون كالآلة الا بالاكراه ( ١٢ ) قوي حثيث وهو ظاهر الاز ومثله مسود النفايع بغير وجه فانه يضمن على الخلاف ( * ) وهو الدال على مال الغير فيضمن على هذا الخلاف اه‍ ن المذهب ان الدال لا ضمان عليه ( * )

[٥٥٩]

[ وبعض الناصرية وهو أحد قولي ( م ) بالله لا يضمن الآمر لان الامر بالمحظور لا يصح ( ١ ) وأما إذا كان الساكن مكرها ضمن الآمر ( ٢ ) بلا اشكال وأما الساكن ( ٣ ) فيضمن أيضا عند ( م ) بالله قيل ( ل ) وله أن يرجع على الآمر ( ٤ ) لان ذلك لزمه بسببه وقيل ( ح ) أنه لا يرجع ( ٥ ) لانه قد استوفى ( ٦ ) وذكر في موضع من شرح أبي مضر أن الضمان ( ٧ ) في الاموال على المكره الآمر بلا خلاف وهكذا يأتي الكلام في الظلمة ( ٨ ) وأعوانهم ( ٩ ) قيل ( ل ولا يضمن الظلمة ما سرق أعوانهم إجماعا ( ١٠ ) ولا ما قتل أعوانهم وكذا الرشاء ( ١١ ) إذا لم يكرهوا وفاقا ( ١٢ ) ( كتاب العتق ) له معنيان لغة واصطلاحا أما في اللغة فهو مشترك بين معان بمعنى الكرم ( ١٣ ) وبمعنى القدم ( ١٤ ) وبمعنى الجمال وبمعنى ارتفاع الملكة يقال ]

__________

بل يستحق الادب قرز ( ١ ) قلنا أمره مع القدرة كالتصرف اه‍ بحر ( ٢ ) حيث كان بالقيد الذي لا يمكن معه التصرف ( ٣ ) يعني بالتخويف ( ٤ ) ولو أكره الانسان على اتلاف مال نفسه فأتلفه رجع على المكره اه‍ ح لي لفظا ( ٥ ) وقد ذكر الفقيه ح ما ينقض كلامه حيث قال من أكره غيره على أكل طعام نفسه لزمه ضمانه له اه‍ ن ( * ) خلاف الفقيهين في الاجرة وأما القيمة فيرجع وفاقا اه‍ ن ( ٦ ) قلنا لا حكم للاستيفاء اه‍ ح لي قرز ( ٧ ) أي قرار الضمان ( ٨ ) يعني حيث لم يكره الظلمة أعوانهم على أخذها ( * ) فائدة من خط ض طه بن عبد الله ش ( ) جواب على سؤال في الادب الحاصل يسبب المشتكي إلى الدولة ولفظه المعتمد المقرر عند أصحابنا المتأخرين اليمنيين أن الساعي يغرم ما سعى به الا الولاة ونحوهم ممن يأمر بغرامة المال على أي وجه كان لتوفر الدواعي على السعاية والحيلولة القولية كالحيلولة الفعلية والسبب يعادل المباشرة في أشياء وفي ذلك سد باب مفسدة كبيرة ومصلحة شرعية والله أعلم والاولى أن يقال ان ذلك موضع نظر للحاكم المعتبر فإذا عرف من قصد الساعي المضاررة وكان يمكن استيفاء الحق أو دفع الضرر بدون ذلك كان له إجرأ هذ المتعدي فيه مجرى المباشرة والله أعلم اه‍ من خط سيدنا ابراهيم بن خالد العلفي رحمه الله تعالى ( ) لعله المزني ( ٩ ) يعني ما أمروا به لا ما أخذه أعوان الظلمة لقوة ظلمهم وهيبتهم بغير أمرهم هل يلزمهم ضمان أم لا قرز ( ١٠ ) بل فيه خلاف قال في شرح أبي مضر قال ض ف سمعت ط يقول يحب على الظلمة ضمان ما أخذه عبيدهم وأجنادهم من الرعية قهرا وان كانوا مختارين اه‍ من كشف المرادات عن الزيادات للدواري ( ١١ ) وهم حراس الطريق وقيل الذين يأخذون الرشاء ( ١٢ ) يعني حيث لم يكره الظلمة أعوانهم على أخذها ( ١٣ ) يقال ما أبين العتق في وجه فلان ( * ) يعني السخاء اه‍ بحر ( ١٤ ) قال تعالى بالبيت العتيق ( ) قيل لانه أول ما وضع وقيل لانه أعتق من الغرق والعتيق الجمال ومنه قيل لابي بكر عتيق قيل لجماله وقيل لكماله وقيل لان النبي صلى الله عليه وآله سلم قال له أنت عتيق من النار واسمه عبد الله بن عثمان اه‍ زهور ( ) أي القديم في أحد التأويلات وقيل من الملك لانه لم يملك وقيل من الغرق اه‍ ح فتح ( * )

[٥٦٠]

[ عبد عتيق وأما في الشرع فقال في الانتصار هو إسقاط الحق ( ١ ) عن عين العبد بالحرية والاصل فيه الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى فتحرير رقبة وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله وسلم أيما مؤمن أعتق عبدا مؤمنا في الدنيا أعتق الله بكل عضو منه عضوا من النار ( ٢ ) وأما الاجماع فظاهر ( فصل ) في بيان من يصح منه إيقاع العتق ومن يصح عتقه وما يتعلق بذلك ( و ) اعلم أن العتق ( يصح ) إيقاعه ( من كل مكلف ( ٣ ) مالك ( ٤ ) حاله ( ٥ ) فشروط المعتق ثلاثة أن يكون بالغا وأن يكون عاقلا وأن يكون مالكا عند إيقاع اللفظ فلو قال كل عبد أملكه فهو حر لم يصح أو قال لعبد ( ٦ ) بعينه إن ملكتك فأنت حر فملكه لم يعتق عندنا وقال أبو ( ح ) بل يعتق ( ٧ ) قيل وهو أحد قولي ( م ) بالله وأما من يصح عتقه فاعلم أنه يصح ( لكل مملوك ) فكل من ملكت رقبته صح عتقه سواء ملك بالشراء أم بالسبي أم بالارث أم بالهبة وسواء كان قنا أم مدبرا أم مكاتبا أم أم ولد وسواء كان صغيرا أم كبيرا عاقلا أم مجنونا أم جنينا ( ٨ ) مسلما أم فاسقا ( ولو ) كان المعتق والمعتق جميعا ( كافرين ( ٩ ) ذكر ذلك الفقيه ( س ) في تذكرته قال مولانا ( عليلم ) وهو قول عامة العلماء ( ولا تلحق الاجازة ) من ألفاظ العتق ( إلا عقده ( ١٠ ) نحو أنت حر على ألف أو على أن تدخل بالدار فقبل أو امتثل فإن هذا ونحوه ( ١١ ) تلحقه الاجازة إذا وقع من فضولي كسائر ]

__________

( ١ ) عبر بالحق عن الملك كما يقال هذا حقي أي ملكي ( ٢ ) تمامه حتى فرجه بفرجه اه‍ شفاء ( ٣ ) مختارا أو مكرها ونواه اه‍ ح لي ( * ) ويصح من السكران إنشاء وشرطا لا عقدا اه‍ عامر وقيل يصح مطلقا كالخلع قرز ( * ) مطلق التصرف اه‍ بحر بلفظه فلا ينفذ من المحجور عليه الا باجازة الغرماء أو فك الحجر أو إيفاء الدين قرز ( ٤ ) أو من يقوم مقامه اه‍ ن كالوكيل وكالولي إذا أعتق للمصلحة على مال شرطا لا عقدا اه‍ ان ( ٥ ) غالبا احتراز من أن يعتق ما تلد جاريته فانه يصح وان لم يكن مالكا في الحال لكونه قد وجد السبب اه‍ ومثله في ح لي وكذا الحاكم إذا أعتق الممثول به كما يأتي قرز ( ٦ ) ولو عبد نفسه ( ٧ ) الخلاف راجع إلى المسألتين كما في البيان والبحر وشرحه ( * ) وإذا قال أول من أملك من عبيدي حر ثم خرجوا عن ملكه ثم ملكهم فعند ح يصح وعلى قولنا لا يصح قرز اه‍ ن لان خروجه عن ملكه كما لو طلق ثلاثا ويكون هذا كابتداء الملك وهو لا يصح العتق قبله وح بنى على أصله أنه يصح قبل الملك مع الشرط اه‍ ان ( ٨ ) في بطن أمه إذا علم أنها تأتي به لدون ستة أشهر من يوم العتق أو علم وجوده ولو لفوقها قرز ويكفي الظن في وجوده ( ٩ ) لقوة نفوذه ( * ) ولو في دار الحرب إذ لم يفصل الدليل خلاف العصيفري ( ١٠ ) على مال أو غرض اه‍ ح لي لفظا وقيل لا فرق سواء كان على مال أو غرض أو لا أيهما فانها تلحقه الاجازة ذكر معناه المؤلف وهو ظاهر الاز ( ١١ ) بيع العبد من نفسه ( * )

[٥٦١]

[ العقود ( ولا ) يصح في العتق شرط ( الخيار ) بل ينفذ العتق ويبطل الشرط سواء كان العتق مطلقا أم معقودا على مال أم على غيره وقال أبو جعفر بل يصح الخيار في المعقود ( إلا الكتابة ( ١ ) فيصح فيها الخيار إجماعا ( فصل ) في ذكر ألفاظ العتق والاسباب التي يقع العتق عندها وإن لم يقع لفظ ( و ) اعلم أن العتق ( له ألفاظ وأسباب ) أم ألفاظه فهي على ضربين صريح وكناية ( فصريح ( ٢ ) لفظه ما لا يحتمل غيره ) وهو كل لفظ إذا أطلق لم يحتمل معنى سوى العتق وذلك هو لفظ التحرير والاعتاق والعتق في ذلك ( كالطلاق ( ٣ ) في أنه يصح أن يكون خبرا وصفة ( ٤ ) ونداء ( نحو يا حر وأنت مولاي ( ٥ ) قال ( عليلم ) فجئنا بمثال للنداء ومثال للخبر ( أو ) قال لعبده أنت ( ولدي ( ٦ ) أو هو ولدي ( ٧ ) كان صريحا في عتقه ( فإن أكذبه الشرع ) حيث قال للعبد هو إبني والشرع يقضي بكذبه بأن يكون مشهور النسب لغيره ( ثبت العتق لا النسب ( ٨ ) وإن لم يكن مشهور النسب ثبت العتق والنسب جميعا ( ٩ ) ( و ) إن أكذبه ( العقل بطلا ) جميعا أي العتق والنسب نحو أن يقول هو ]

__________

( ١ ) وبيع العبد من نفسه فان انفرد العبد بالخيار عتق حالا وبطل الخيار اه‍ ح لي لفظا قرز ( * ) لانها منجمة فكان التنجيم فيه معنى الخيار فيصح شرطه هنا لهما أو لاحدهما ( ٢ ) ويصح من الاخرس وممن تعذر عليه النطق بالاشارة اه‍ ح لي ويصح بالكتابة اه‍ ح لي ( * ) ويشترط في الكلام اتحاد الناطق فلو وكل اثنين في عتق فقال أحدهما هذا وقال الآخر حر لم يعتق ومن لم يشترط اتحاد الناطق عتق ( ٣ ) ولو هازلا أو بعجمي عرفه أو اقرار ( ٤ ) نحو قوله قد اعتقتك أو حررتك والصفة أنت حر أو عتيق أو مولاي أو إبني أو ولدي والنداء يا حر يا عتيق يا مولاي اه‍ ن وكذا يا محرر يا معتق ( ٥ ) ووجه وقوع العتق بذلك أن المولى يطلق على المعتق والمعتق فان أراد أنت عتيقي فظاهر وان أراد أنت معتقي فقد أثبت له الحرية إذ لا يصح عتق الا من مالك ولا يملك الا وهو حر اه‍ ح لي لفظا ومعناه في النجري ( ٦ ) إذا عرف أن ذلك يقع به العتق سواء قصد به العتق أم لا كسائر الصريح اه‍ ح لي لفظا ( * ) فان قال يا ابني يا بنتي لم يعتق لاستعماله في عادة الناس اه‍ كب لكن يكون كناية اه‍ بحر وروي عن م بالله أنه صريح قرز وكذا يا ولدي اه‍ ن بلفظه ( * ) قال في البحر عن العترة انه كناية قلت وظاهر المذهب الاطلاق أنه صريح وقرز ( ٧ ) هذا خبر وصفة ( ٨ ) لان كذبه غير معلوم فتثبت الحرية واشتهار النسب للغير لا يؤثر في بطلان عتقه لان العتق فرع على أصل وهو البنوة وذلك الاصل غير مقطوع ببطلانه فيصح الفرع وهو العتق اه‍ رياض ( * ) وهكذا لو أقر ببنوة زوجته فهو على هذا التفصيل في العبد في وقوع الحكمين أو أحدهما أو عدم وقوع شئ منهما اه‍ معيار ( * ) ظاهرا لا باطنا لانه اقرار والاقرار لا ينفذ باطنا فيجوز بيعه في الباطن ( ٩ ) مع المصادقة لفظا أو سكت فان رد الاقرار ثبت العتق لا النسب وهذا حيث رده في المجلس إن كان كبيرا أو مجلس بلوغ الخبر ان كان ( * )

[٥٦٢]

[ ابني ومثله لا يولد لمثله هذا قول ( ف ) ومحمد ( وش ) وحكاه في شرح الابانة والتفريعات للمذهب وقال أبو ( ح ) بل يعتق قيل ( ح ) والمذهب كقول أبي ( ح ) قال مولانا ( عليلم ) والصحيح للمذهب ما قدمنا فلو قال لعبده هو أخي لم يعتق ( ١ ) لان الاخوة قد تكون في الدين فأما لو قال هذا عمي أو أبي أو ابن أخي ( ٢ ) أو غير ذلك من سائر ذوي الارحام مما لا يستعمل في أخوة في الدين فإنه يعتق بالاجماع ( ٣ ) إلا أن الناصر ( عليلم ) يعتبر النية في الصرائح ( و ) أما ( كنايته ) فهي ( ما احتمله وغيره ) وذلك ( كأ ) ن يقول لعبده ( أطلقتك ( ٤ ) فإنه يحتمل الاطلاق من الوثاق والاطلاق من الرق ولا يتعين أحدهما إلا بالنية ومثل هذا لو قال أنت حر صبور أو ما أشبهك بالاحرار ( ٥ ) أو العرب تزكية له أو توبيخا فإنه لا يعتق إلا أن ينوي ( و ) كما لو سئل عن عبده فقال ( هو حر ( ٦ ) وإنما قال ذلك ( حذرا من القادر ( ٧ ) أن يأخذه عليه ( ٨ ) كان كناية ( ٩ ) وهو قول ( ش ) وعند أبي ( ح ) ليس بكناية بل يعتق في ظاهر الحكم فإن نوى غيره عملت نيتة ؟ في الباطن ( كالوقف ( ١٠ ) فإنه لو سئل الرجل عن ماله فقال هو وقف خوفا من الظالم أن يأخذه لم يصر بذلك وقفا في ظاهر الحكم إن لم ينوه وقال ( م ) بالله إذا وقف دفعا للظالم صح الوقف ( ١١ ) قال مولانا ( عليلم ) فيلزم مثله في العتق ويكون قوله كقول أبي ( ح ) ]

__________

صغيرا حيث علم البلوغ وكان له الرد ( ١ ) ويكون كناية اه‍ ن قرز ( ٢ ) قال في البيان انه يكون كناية ( ٣ ) ذكر الامام ي ان ذلك كناية ( ٤ ) فرع وكذا لو قال لست لي بعبد أو لست لك سيدا ولا ملك لي عليك أو لا سبيل لي عليك أو قد خرجت عن ملكي أو أنت مالك نفسك أو أطلقتك فذلك كله كناية فان قال فككت رقبتك عن الرق فقيه وجهان هل صريح أم كناية رجح الفقيه س انه كناية ورجح الفقيه ف انه صريح اه‍ ن لقوله تعالى فك رقبة اه‍ ان ( ٥ ) يعني أن هذه الالفاظ تحتمل التوبيخ وتحتمل التهذيب وتحتمل التزكية وتحتمل العتق وإذا احتملت هذه المعاني عملت بنيته فيه اه‍ لمع ( ٦ ) أو لزيد أو للمسجد ( ٧ ) الظالم لا المحق ( ) فيعتق ولا يكون كناية اه‍ أثمار ( ) وفي بعض الحواشي ولو محقا ولو لقضاء دينه وهو ظاهر الاز لان العلة صرف النية والوجه في ذلك أنه إذا قال ذلك دفعا للقادر فهو ملجأ ولا حكم لفعل الملجأ اه‍ تعليق ( ٨ ) من هنا اشترط أن يكون مختارا ( ٩ ) - شرح الأزهار - الامام أحمد المرتضى ج ٣ ص ٥٦٢ :

وانما جعلناه كناية إذا قال هو حر دفعا للظالم وان كان لفظه صريحا لان مع حالة الخوف يحتمل أنه أراد أنه حر فيما يرجع إلى أخلاقه وشمائله وإذا احتمل كان الرجوع إلى النية ذكر ذلك ض زيد رحمه الله تعالى ( ١٠ ) أي وكذلك الوقف لان الهدوية ذكرت في العتق فخرج لهم إلى الوقف والاقرار وذكر م بالله الوقف فخرج له العتق والاقرار ( * ) وكذا لو سأله الظالم عنه فقال هو للمسجد أو لزيد خيفة من الظالم لم يصح الاقرار خلاف م بالله اه‍ تكميل ( ١١ ) يؤخذ من هذا للم بالله انه لا يشترط نية القربة في الوقف ( * )

[٥٦٣]

[ ( الا ) الفاظ صريح ( الطلاق و ) الفاظ كنايته ( ١ ) فإنها وإن احتملت العتق والطلاق فليست بكنايات للعتق ( ٢ ) عندنا والحنفية خلاف ( ش ) ( و ) إلا قول السيد لعبده ( بيعك لا يجوز ( ٣ ) و ) كذا إذا قال ( أنت لله ) فإن ذلك عندنا ليس بصريح ولا كناية ( ٤ ) وهو قول أبي ( ح ) وعند ( ش ) أنه كناية ( ٥ ) فإن قلت إن من كنايات الطلاق قول القائل لامرأته أنت حرة فكيف قلت لا يقع العتاق بكنايات الطلاق ولو قال القائل لامته أنت حرة عتقت قال ( عليلم ) إنا إنما قصدنا أن الطلاق وكنايته لا تكون كناية في العتاق وقول القائل لامته أنت حرة صريح في العتاق لا كناية ( و ) أما ( أسبابه ) التي يقع بها العتق من دون اعتاق المولى ( ٦ ) فهي خمسة الاول ( موت السيد ( ٧ ) عن أم ولده ومدبريه ( ٨ ) فإذا كانت للسيد أم ولد أو مدبرته فانهما يعتقان بموته ( مطلقا ) أي سواء مات حتف أنفه أم بقتلهما اياه أم غيرهما ( و ) لو كان لام الولد والمدبرة ( ٩ ) أولاد ومات السيد ( عن أولادهما ( ١٠ ) الحادثين ( ١١ ) بعد مصيرهما ]

__________

وقد ذكر م بالله فيمن له مال عند غيره وجحده ولم يتمكن من قبضه ثم باعه منه انه لا يصح قيل ف فيكون له قولان في الكل ويحتمل التلفيق بين القولين ان مراد م بالله في الوقف إذا جاء به على وجه الانشاء ولهذا قال إذا وقف ماله ومراد الهدوية إذا جاء به على وجه الاخبار ولم يرد به الانشاء فلا يكون بينهم خلاف والله أعلم اه‍ ح تذكرة وهذا هو المفهوم من تعليل ض زيد في اللمع ( ١ ) الا أطلقت فهو كناية ( ٢ ) وان نوى به ( ٣ ) وان نوى ( ٤ ) ووجهه أن هذه الالفاظ لا تستعمل في العتق لا لغة ولا عرفا ولا حقيقة ولا مجازا فلم يصح استعمالها في الكناية عنه اه‍ غيث ( ٥ ) ورجحه الفقيه ف ( ٦ ) ووجهه أن الممثول به لا يعتق الا باعتاق ( ٧ ) أوردته مع اللحوق ( ٨ ) قوله ومدبريه ان أراد جميع المدبرين كما هو المصحح في بعض النسخ بالياء المثناة من تحت لم يستقم قوله وأولادهما وان أراد بالتاء الفوقانية بقى المدبر بغير ذكر كما ترى فصواب العبارة أن يقال موت السيد عن نحو مدبرته وأولادها أي أولاد نحو المدبرة لا أولاد المدبر نفسه فليس لاولاده حكم بل حكم الاولاد حكم الام اه‍ وابل قرز ( ٩ ) يعني حيث غصبها غاصب وأما إذا كانوا منه فهم أحرار أو زنا اه‍ خالدي وأتت بولد لفوق أربع سنين ( ١٠ ) وكذا أولاد البنات ما تناسلوا اه‍ ح لي لفظا قرز ( * ) وهذا فيما حدث في أم الولد بعد ارتفاع الفراش نحو أن يغصبها غاصب وتأتي بالولد لاكثر من أربع سنين ( ) من يوم غصبها فافهم ملك لسيدها فيعتقون بعتقها مطلقا ويموت سيدهم بعد موتها ولسيدها وطئها لا أولادها من الغاصب وله تزويج أولادها لا تزويجها اه‍ ن قال مولانا عليلم هذا انما يستقيم إذا حصل اليقين بأن السيد لم يطأها حال غصبها ولا قبله لدون أربع اه‍ غيث أو لستة أشهر من يوم الغصب إذا وطئها الغاصب حيث قد حاضت حيضة فانه يرتفع فراش السيد وقد أشار إلى ذلك في الصعيتري في النكاح ( ) أو زوجت جهلا أو مضت ستة أشهر فصاعدا من يوم الوطئ قرز ( ١١ ) فلو ماتت الام قبل السيد فقال في البحر يعتقون بموت السيد ولا ( * )

[٥٦٤]

[ كذلك ) أي بعد الاستيلاد والدبير فأنهم يعتقون بعتقهما وسواء عتقا بموت السيد أم بانجازه عتقهما فأما لو كان حدوثهم ( ١ ) متقدما على الاستيلاد والتدبير لم يعتقوا بعتقهما ( و ) اعلم أن أم الولد والمدبرة وأولادهما يثبت لهم حكم الحرية بموت السيد و ( لهم قبله ) أي قبل موت السيد ( حكم الرق ) فيطأ ويؤجر ويستخدم وله كسبهم وأرشهم وعليه نفقتهم وجناية كل واحد إلى قدر قيمته ( ٢ ) وعلى الجملة فجميع أحكام الرق ثابتة لهم ( غالبا ) احترازا من بيعهم ( ٣ ) فلا يجوز ومن انكاح أم الولد ( ٤ ) قبل عتقها ( و ) الثاني ( مثول المالك به ( ٥ ) بنحو ]

__________

يضر تقدم موت الام إذ قد ثبت حقهم في حياة الام فلا يسقط بموتها اه‍ بحر معنى ( ) وأما قبله أو حاله فلا يعتقوا ( * ) فرع وإذا اختلفوا في الاولاد هل حصلوا قبل الاستيلاد والتدبير أو بعده فالقول قول المالك وورثته لان الاصل بقاء الملك لا إذا اختلفوا في الكسب هل قبل العتق أم بعده فالقول قول العبد لان اليد له على كسبه ذكره في البحر ( ١ ) وإذا التبس عتقوا ولا سعاية اه‍ معيار وإذا التبس هل قبل التدبير والاستيلاد ( ٢ ) أم بعده عتقوا ولا سعاية ذكر معنى ذلك في المعيار وقيل تجب السعاية ( ١ ) وان بينوا جميعا حكم ببينة من هي عليه في الاصل في الكل اه‍ ن معنى من التدبير ( ٢ ) هذه ضرب عليها في شرح سيدنا رحمه الله تعالى ( ١ ) أي وضعهم ( ٢ ) على صفتهم ( ٣ ) وكذا لا يجوز وطئ أولاد أم الولد اه‍ كب لان قد دخل بأمهم وكذا أولاد المدبرة إذا كان قد دخل بها أو نحو الدخول ( ٤ ) لا أولادها فيجوز انكاحهم إذا لا فراش لهم ( ٥ ) ولو لم يملك الا بعضه قرز ( * ) حيث كان مكلفا عامدا ولا يعتبر قصد المثلة بل المعتبر قصد الفعل ( * ) وهل تصح هبة الممثول به من رحمه وبيعه من أو بيعه من نفسه أو كتابته اه‍ ح لي لفظا الجواب أن ذلك لا يجوز لقوله صلى الله عليه وآله في أم الولد لا تباع ولا توهب ولا تورث وسواء كانت الهبة من ذي رحم أو غيره والممثول به يقاس عليها وأما الكتابة فالظاهر عدم صحتها إذ قد استحق العبد العتق من دون عوض والله أعلم اه‍ عن سيدي محمد بن عبد الله ( * ) وان باعه لم يصح وكان باطلا وما كسبه قبل عتقه كان لسيده وكذلك أرش الجناية عليه وأما أرش جنايته فعليه ( ) يطالب به متى عتق ولا يكون عتقه التزاما بالارش اه‍ وقيل يكون كجناية أم الولد قرز اه‍ عامر ( ) قال في المعيار وللمجني عليه مطالبة سيده في رفع الرق ليتمكن من استيفاء حقه ( * ) قال الدواري فان أمر غيره يمثل بعبده ففيه احتمالان الاصح لزوم العتق وقيل لا لانه أمره بمحظور قرز ( * ) فرع وإذا التبس الممثول بغيره أعتقهما ولا سعاية ( ) كما إذا التبست الفائتة من الصلوات الخمسة فعلها كلها ليخرج عن حق الله بيقين بخلاف ما إذا التبس المعتق بغيره فانها تجب السعاية لان المملوك منهما لم يعتق بالاعتاق بل بالالتباس بخلاف الاولين اه‍ معيار وهذا إذا كان المالك واحدا فان كانا اثنين فينظر الجواب أن الماثل يملك نصف كل واحد منهما ويلزمه عتقهما معا ويضمن لمالك العبد نصف قيمة كل واحد منهما مع اليسار ويسعى مع الاعسار وإذا اختلفت قيمتهما سعيا في قيمة الاقل لان الاصل براءة الذمة اه‍ ع مي ( ) ولو قيل يقع العتق على الممثول به في علم الله ويعتقون ( * )

[٥٦٥]

لطم ( ١ ) في وجهه ( ٢ ) أو بأن يضربه بالحد أو الشوك أو يفضي الضرب إلى الجرح الذي فوق الحارصة فمتى فعل ذلك كان سببا في العتق ( فيؤمر ) السيد باعتاقه يعني أن الامام يأمر السيد باعتاق العبد لاجل ذلك ( وإن لم يرافع ) السيد وإن عفى العبد أيضا وإن لم تكن المثلة في وقت إمام ذكر ذلك كله الفقيه ( ع ) ( فإن تمرد ( ٣ ) السيد عن اعتاقه ( فالحاكم ( ٤ ) يعتقه وقال ( ك ) بل يعتق بنفس المثلة ولا يحتاج إلى اعتقا ( والولا ) فيه ( للسيد ) سواء اعتقه هو أو الامام أم الحاكم لتمرده * تنبيه قيل ( ع ) لا يصح ( ٥ ) عتق من مثل به مولاه عن الكفارة ( ٦ ) لان عتقه قد صار مستحقا كالمنذور بعتقه ( ٧ ) ولا يجوز لسيده استخدامه ولا يطأ الجارية لكن ]

__________

وتلزم السعاية لم يبعد اه‍ مفتي ( * ) وحكم أولاد الممثول بها حكمها في أنهم يعتقون بعتقها اه‍ معيار وقال الامام عز الدين لا يكون حكم أولادها حكمها وقواه المفتي قرز وهو ظاهر الاز بدليل تأخيره عن أولاد أم الولد والمدبرة قرز ( * ) لقوله صلى الله عليه وآله من لطم مملوكه أو ضربه فكفارته أن يعتقه اه‍ بحر وعن بعضهم انه قال كان لنا عبد فلطمه أحدنا فأعتقه صلى الله عليه وآله وفي رواية أنه أمر بعتقه اه‍ ان ( ١ ) ومن المثلة الخصي اه‍ دواري وذويد ومن المثلة التخطيط لتحسين الخد وان رضى به العبد إذ لا يستباح بالاباحة وأما تشريط الاوجان اليسير فلا يكون مثلة اه‍ لعله حيث وقع لعذر قرز ( ٢ ) قال الامام ي أو يجذع أنفه أو يقطع أذنه أو يصطلم شفته اه‍ ان ( * ) وهو ما يغسل في الوضوء بيده أو بنعله أو بالة وفي غير الوجه ما كان دامية فصاعدا ويكفي التحام الدم فيها اه‍ ح لي لفظا ( ٣ ) أو غاب ( ٤ ) وجوبا قرز ( * ) والدليل على عتق الامام ومن إليه ما روى ان أمة جاءت إلى النبي صلى الله عليه وآله وسلم تشكو سيدها انه يكرهها على الزنى بالغير طلبا للولد فأعتقها النبي صلى الله عليه وآله فكان ذلك أصلا في عتق الامام ونحوه اه‍ خالدي ويحتمل أن ذلك باكراه يقتضي المثلة ( * ) في البيان ولو من جهة الصلاحية فان لم يكن امام ولا حاكم ولا من يصلح فلعله يعتق نفسه اه‍ مفتي قرز ( ٥ ) الصحيح أنه يصح ( * ) وقواه حثيث والشامي ومثله في البيان والاحكام والهداية والاثمار والمعيار ( * ) وهو الذي يدل عليه حديث معاوية بن الحكم السلمي الذي أخرجه مسلم والموطأ وأبو داود والنسائي ولفظه قال أتيت إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فقلت يا رسول إن جارية كانت لي ترعى غنما فجئتها وقد فقدت شاة من الغنم فسألتها عنها فقالت أكلها الذئب فأسفت عليها وكنت من بني آدم فلطمت وجهها وعلي رقبة أفأعتقها فقال لها رسول الله صلى الله عليه وآله أين الله فقالت في السماء فقال من أنا فقالت أنت رسول الله فقال رسول الله أعتقها هذا لفظ الموطأ وقد أخرجه مسلم وأبو داود والنسائي في حديث طويل يتضمن ذكر الصلاة وهو مذكور في كتاب الصلاة اه‍ بلفظه من جامع الاصول من كتاب الايمان والاسلام ( ٦ ) ولا عن نذر اه‍ ن ( ٧ ) يعني لم يكن المنذور بعتقه معينا كما سيأتي ( * ) سيأتي أنه يصح عتق المنذور بعتقه وانما هذا على أصل الفقيه ع أو كان في الذمة على المذهب والذي قرر في قراءة البيان ( * )

[٥٦٦]

[ إذا فعل فلا اجرة ولا مهر ولا حد ولو مع علم التحريم لانها ملكه ( ١ ) ( و ) الثالث ( ملك ذي الرحم ( ٢ ) المحرم ) كالاباء وإن علوا والاولاد وإن سفلوا والاخوة وأولادهم والاعمام والاخوال لا أولادهم فمتى ملكه عتق عليه سواء كان الملك متنا ولا ( لجميعه أو بعضه ) وسواء دخل في ملكه باختياره كالشراء ( ٣ ) أو بغير اختياره كالارث ( ٤ ) وقال ( ش ) لا يعتق إلا الاباء والاولاد وزاد مالك الاخوة ( ٥ ) ( فيضمن ) المعتق ( ٦ ) ( لشريكه ) بشروط ثلاثة الاول ( أن ) يكون ( اختار التملك ( ٧ ) بأن يشتريه أو يتهبه فلو لم يختر التملك بل ورثه لم يضمن فأما إذا أوصى له به أو نذر به عليه فإن قلنا أنهما يفتقران إلى القبول فكالبيع وإن قلنا أنهما لا يفتقران احتمل أن لا يضمن ( ٨ ) كالميراث لان ملكهم قد حصل قبل الرد وحصل العتق واحتمل أنه يضمن لانه إذا رد بطل النذر ( ٩ ) والوصية فلا يقع عتق فلفعله تأثير في العتق فيضمن * الشرط الثاني أن يكون ( مؤسرا ( ١٠ ) فلو ملكه باختياره وهو معسر لم يضمن لشريكه * الشرط الثالث أن يكون تملكه إياه من دون رضاء شريكه وإنما تملكه ( بغير إذنه ) فلو اشتراه برضاه ( ١١ ) لم يضمن له شيئا وليس من شرطه أن يؤاذنه لفظا بل لو باع ]

__________

انه يصح أن يعتق الممثول به عن عتق في الذمة نحو أن يقول علي لله أن أعتق عبدا فيصح أن يعتق الممثول به عن النذر والله أعلم اه‍ من خط سيدنا حسن رحمه الله قرز ( ١ ) فان باعه لم يصح اه‍ ن ( ٢ ) نسبا ولو من زنى ولو اختلفت الملة اه‍ ح لي لفظا قرز ( * ) مسألة من ملك جارية وولدها ثم حبلت ( ) منه ثم مات عتق ولدها من حصة أخيه الحمل ان ولدته حيا ويسعى العبد الباقي الورثة في قيمة نصيبهم يوم مات السيد اه‍ ن ( ) وأدعاه قرز ( ٣ ) ما لم يقم فيه شفيع ( ٤ ) وذلك نحو أن يشتري ابن عم ابني عم له أخوين فيعتق أحدهما ثم يموت المعتق فيعتق الثاني بارث أخيه له ( ٥ ) وقال داود لا يعتق أحد ( ٦ ) وانما كان الضمان على المشتري دون البائع مع أن لفظ كل واحد موجبا لانتقال الملك لان الاستهلاك حصل بفعل المشتري لانه لا يعتق الا بعد ملكه فكان الشراء منه كالاعتاق اه‍ ن في هذا الجواب خفي من حيث أن قد يتقدم لفظ المشتري يقال أن قرابته علة والشراء شرط والاحكام تعلق بالعلل لا بالشروط فلهذا كان الضمان عليه اه‍ تعليق الفقيه س ( ٧ ) فرع فلو وهب شقصا من عبد لعبد الرحم وقبله العبد ملكه الرحم وعتق لكن قال الفقيه س انه لا يضمن ( ) الرحم لانه ملكه بغير اختياره وقيل ف انه يكون الضمان في رقبة العبد الموهوب له لان قبوله للهبة كالجناية منه ولعل الاول أرجح اه‍ ن وقواه الامام المهدي عليلم ( ) فيسعى العبد الموهوب بالزائد على الشقص قرز ( ٨ ) وبنى عليه في التذكرة والبيان ( ٩ ) قلنا الرد لا يصح لان عتقهم حصل قبل الرد فلا يصح الرد بعد العتق والمقرر انه يعتق ما لم يرد ( ١٠ ) يوم العتق وهو من يملك قدر حصة الشريك غير ما استثني للمفلس اه‍ كب فان وجد شيئا سلمه وسعى العبد في الباقي قرز ( ١١ ) فان قيل ( * )

[٥٦٧]

[ نصف عبده من أخ العبد عتق جميعه ولم يضمن المشتري لان بيع المالك كالرضاء ذكر ذلك في التفريعات قيل ( ل ) المراد إذا علم البائع بالرحامة وأنه يعتق والقول قوله في الجهل إذا كان بعيدا من أهل البصيرة ونظر ( ١ ) بأن في إسقاط الحقوق لا يفترق الحال بين العلم والجهل فلو اشترياه جميعا بلفظ واحد أو وهب منهما ( ٢ ) فقبلاه أو غنماه ( ٣ ) كان ذلك جاريا مجرى الرضاء من الشريك فيعتق ولا يضمن ( ٤ ) الشريك الذي هو ذو رحم محرم لشريكه شيئا هكذا ( ٥ ) علل أصحابنا كونه لا يضمن قيل ( ى ) لكن يلزم من هذا التعليل اشتراط أن يعلم الاجنبي بأن شريكه رحم وأنه يعتق عليه حتى يكون راضيا بعتق نصيبه وإلا لزم أن يضمن وقيل ( س ) لا يشترط ذلك لانه لا يفترق الحال في اسقاط الحقوق بين العلم والجهل ( وإ ) ن ( لا ) تجتمع الشروط الثلاثة التي تقدمت وهي أن يملكه باختياره وأن يكون مؤسرا وأن يكون بغير اذنه فإذا اختل أحد هذه لم يضمن و ( سعى العبد ( ٦ ) بقيمة ( ٧ ) قدر حصة الشريك ( ٨ ) ( و ) الرابع ( انقضاء حيضتي أم ولد الذمي ( ٩ ) بعد اسلامها ) فإنها تعتق ]

__________

ان ذلك اسقاط للضمان قبل حصول سببه فلا يصح قلنا بال الشركة سبب كعقد الاجازة مع الطبيب البصير وكل موضع سقط فيه الضمان عن السيد لزم العبد كما لو كان السيد معسرا اه‍ ح بحر ( ١ ) الفقيه س ( ٢ ) فائدة إذا وهب لصبي من يعتق عليه فهل لوليه أن يقبل الهبة له قال أصحابنا ان كان الصبي معسرا قبل له وليه إذ لا ضرر عليه ولا ضمان وان كان مؤسرا لم يجز أن يقبل له لئلا يلزمه الضمان الا أن يكون للصبي حظا في ذلك كجاه يوازي الضمان أو يزيد عليه جاز أن يقبل له وليه ويسلم الضمان من مال الصبي لمصلحة اه‍ ح بهران ( ٣ ) لعله حيث أذن الامام لم يغنم شيئا فهو له أو أخذه بالتلصص أو تنفيله والا فهو سيأتي أن الرحم لا يعتق ( ٤ ) ويسعى العبد للبائع لانه كتلف المبيع قبل التسليم وتكون السعاية بقدر نصيب شريكه الذي هو الاجنبي فقط ( ١ ) وأما الرحم فتلزمه الحصة من الثمن للبائع ( ٢ ) اه‍ هبل وهذا ما لم يكن في أيديهما من قبل الشراء وكان لا يحتاج إلى تجديد قبض فان العبد يسعى للمشتري الاجنبي في حصته من القيمة والمشتري الاجنبي يسلم حصته من الثمن للبائع ( ٣ ) وعليه الاز بقوله وبعده من مال المشتري اه‍ ( ١ ) ولا ثمن على الاجنبي لتلف المبيع قبل التسليم قرز ( ٢ ) وعليه الاز بقوله ولا ينفذ في المبيع قبل القبض الا الوقف والعتق ( ٣ ) وكذا الرحم لكن تلزمه الحصة من الثمن في الصورتين اه‍ ( ٥ ) يعني كونه جاريا مجرى الرضى ( ٦ ) ولو اشترى العبد نصف نفسه لم تلزمه السعاية بل كسائر الديون ( ) لا يطالب الا مع التمكن اه‍ معيار وسيأتى ما يؤيده علي شرح قوله وهو منفعة أو غرض ان المال يبقى في ذمته ولا تلزمه السعاية اه‍ ( ) قيل فيما شرى إليه لا في المشتري فيسعى ( * ) ولا يرجع بما سعى والولاء للسيد سواء ضمن أو سعى العبد ( ٧ ) وهذا حيث استوت القيمة والثمن والا سعى بالاقل قرز ( ٨ ) يوم العتق ( ٩ ) وكذا أم ولد الحربي اه‍ بحر بعد أن دخلت ديارنا اه‍ معيار ( * )

[٥٦٨]

[ حينئذ ( ١ ) ( إن لم يسلم ( ٢ ) سيدها ( فيهما ) فإن أسلم قبل انقضاء حيضتين بقيت على ملكه أم ولد له وإذا انقضت حيضتاها ولم يسلم سيدها عتقت بمضي المدة ( ٣ ) ( و ) لزمها أن ( تسعى ) لسيدها بقيمتها ( ٤ ) وقال أبو ( ح ) أنها تعتق باداء القيمة وقال ( ش ) لا تعتق مطلقا بل يحال بينه وبينها وعلى نفقتها ( و ) الخامس ( دخول ( ٥ ) عبد الكافر ( ٦ ) بغير أمان دارنا فأسلم ( ٧ ) قبل ) أن ( يؤخذ ) فإنه يعتق ( ٨ ) وسواء دخل دار الاسلام بإذن سيده أم بغير إذنه فإن ظفر به أحد قبل أن يسلم فهو فئ ( ٩ ) ولو أسلم من بعد ( أو ) دخل دارنا ( بأمان ) منا ( لا بإذن سيده ) فإنه إذا ]

__________

( * ) فان أعتقها سيدها أو مات أو ارتد قبل انقضاء الحيضتين أو نحوها استأنفت قدر العدة الواجبة عليها وقد مر ولا سعاية عليها وحكم أولاد أم ولد الذمي حيث أسلمت وعتقت بمضي نحو حيضتين قبل اسلامه حكمها في ذلك ولعلها تجب عليهم السعاية مثلها اه‍ ح لي لفظا قرز ( * ) وإذا انقطع حيضها لعارض فانها تعتق بأربعة أشهر وعشرا ان لم يسلم فيها وان كانت آيسة لكبر أو ضهياء فشهرين ان لم يسلم ( ١ ) فيهما اه‍ كب وقرز ( ٢ ) وأما مدبر الذمي ( ٣ ) إذا أسلم فالاقرب انه يسعى بقيمته ( ٤ ) ثم يعتق ان كان سيده موسرا فان كان معسرا أجبر على بيعه اه‍ ن ( ٥ ) فان امتنع فوجهان يبيعه الامام أو الحاكم وينفق من كسبه اه‍ بحر وينفق من كسبه حال السعاية اه‍ ( ١ ) وان أيست بعد حيضة فلا بد من شهرين اه‍ ح لفظا ( ٢ ) فان انقطع بعد أن حاضت حيضة فشهرين وخمسة وقيل بأربعة أشهر وعشرا قرز ( ٣ ) لا الممثول به فيعتق بنفس الاسلام ( ٤ ) وفي كب يعتق ويسعى بتقديم العتق ( ٥ ) وان كاتبه صحت الكتابة قرز ( * ) وهل يعتق بعرض الاسلام سل قيل لا حكم لعرض الاسلام هنا وقيل يحكم به اه‍ حثيث ( * ) ونفقتها على سيدها ان لم يكن لها كسب اه‍ بحر والجناية منها وعليها له وعليه قبل الانقضاء وتملكه منافعها اه‍ معيار ( ١ ) ولا عدة عليها قرز ( ٢ ) فان كانت مشتركة بين ذميين وأسلم أحدهما دون الثاني عتقت بمضي العدة وسعت ( ) لئلا تبقى أم ولد لمسلم وكافر اه‍ ن معنى من وطئ الاماء ( ) لهما في قيمتها ان لم يسلم الثاني في العدة قرز وقيل تبقى للمسلم ويضمن لشريكه لان الاسلام يعلو ولا يعلى عليه ( ٣ ) بعد الغسل أو التيمم وظاهر الازهار خلافه لان هنا ليس بعد حقيقة بل تأجيل قرز ( * ) قيل ل ولا تستأنف عدة أخرى بعد عتقها اه‍ ن وقيل بل تستأنف عدة أخرى وهو ظاهر الازهار فيما تقدم حيث قال وأم الولد عتقت بحيضتين اه‍ هبل إذ هما للانتظار ثم تعتق بعدهما اه‍ شامي ( ٤ ) يوم العتق وولاءها لسيدها إذا أسلم اه‍ ح لي لفظا ( ٥ ) والاصل في ذلك قوله صلى الله عليه وآله في الطائف أيما عبد خرج الينا فهو حر فخرج أبو بكرة بن عبد الله وغيره فقال صلى الله عليه وآله هؤلاء عتقاء الله اه‍ تعليق وغيث معنى ( ٦ ) عبارة البيان عبد الحربي وهي عبارة الهداية ومثله في ح لي ( * ) سواء كان عبدا أو مكاتبا أو مدبرا أو أم ولد أو ممثولا به فالكلام فيهم والتفصيل واحد في دخولهم دارنا قرز ( ٧ ) ولا ولاء لاحد عليه لانه ملك نفسه بالاسلام اه‍ عامر ( * ) فان كان صغيرا ودخل الدار قيل يؤخذ عتق ويكون حكمه حكم الدار قرز ( ٨ ) ويملك ما معه اه‍ ح لي ( ٩ ) ويجوز قتله وقيل ( * )

[٥٦٩]

[ أسلم قبل أن يظفر به أحد عتق وملك ما معه أيضا لان الامان له ليس بأمان لسيده ( ١ ) فان ظفر به أحد قيل إسلامه جاز استرقاقه ( ٢ ) لا قتله ( أو أسلم ) العبد في دار الحرب ( وهاجر ( ٣ ) لا باذن ) من سيده ( قبل اسلام سيده ) فإنه يعتق فأما قبل أن يهاجر فإنه لا يبطل ملك سيده بمجرد اسلامه فلو أسلم السيد قبل مهاجرة العبد لم يعتق العبد بالهجرة ( و ) إن دخل ( بأمان ) منا ( واذن ) من سيده ( ٤ ) ( بيع ( ٥ ) ورد ثمنه ( ٦ ) سواء أسلم في دار الحرب أم في دار الاسلام ولا يعتق ( فصل ) ( وإذا التبس ) العتق ( بعد تعيينه في القصد ( ٧ ) عم ) العتق جميع ( الاشخاص ) الذين أوقعه على أحدهم ( فيسعون ( ٨ ) بحسب التحويل ) فإن التبس بين اثنين مثلا سعى كل واحد منهما في نصف قيمته ( ٩ ) لان كل واحد منهما تلزمه القيمة في حال وتسقط في حال وإن كانوا ثلاثة سعى كل واحد منهم في ثلثي قيمته ( ١٠ ) لانها لزمته في حالين وسقطت في حال وكذلك ما كثروا تكون السعاية بحسب التحويل وإنما تلزمهم السعاية ( إن لم يفرط ( ١١ ) السيد فأما لو فرط في التعيين ]

__________

لا يقتل الا أن يكون مقاتلا أو ذي رأي ( * ) فهو مباح قتله وأخذه وما في يده لانه قد ملك نفسه فيعتق فصار كالحر الحربي اه‍ ومعناه عن المفتي فليس بعبد خلاف ما يأتي في السير أن العبد لا يقتل إلى آخره ( ١ ) لانه مال حيث لم يكن مأذونا ( ٢ ) فان قتله قاتل فلا شئ عليه لان له أخذه اه‍ ح فتح وقيل يضمن القيمة لبيت المال كقتل المستأمن اه‍ كب معنى ( ٣ ) أو يخير إلى منعه ( * ) ولا فرق بين الاذن وعدمه حيث لا أمان صرح بذلك في التذكرة وكب والبيان وح البحر ( * ) وحد الهجرة الخروج من الميل وقيل دخول دار الاسلام وهو ظاهر الازهار ( ٤ ) لانه حصل الامان له ولسيده فإذا لم يجز سببه وقلنا يباع لانه لما صار مسلما لم يجز تمكين الكفار من المسلمين اه‍ صعيتري ( ٥ ) وينظر لو لم يتبع قيل الجواب لا شئ اه‍ مي فيعتقه الامام أو الحاكم قرز ( * ) وأما أو ولده إذا دخلت بأمان منا وإذن سيدها عتقت بحيضتين وسعت ( ) بقيمتها له الا أن يسلم فيها بقيت أم ولد له اه‍ معيار بلفظه وتذكرة اه‍ من السير ( ) وكذا المدبر قرز ( ٦ ) فرع وإذا أدعى سيده أن خروجه كان باذنه فمع عدم الامان لا حكم له ومع الامان لا يقبل الا بشهادة عدلين اه‍ ن ( ٧ ) أو الاشارة أو اللفظ قرز ( * ) بعد اليأس عن ذكره اه‍ بحر فان أدعى ذكره بعد الاقرار بالالتباس فالاقرب انه لا يقبل اه‍ ن رجح في البحر قبوله إذ وقوع العتق كالمشروط بأنه لا ينكشف ولانه لا يعلم الا من جهته كقبل اليأس لكن هو رجوع عن العتق فتأمل ( ٨ ) وانما صحت السعاية هنا من باب التحويل على من عليه الحق لانه يحصل له في مقابلته عتق وانما لا يصح حيث لا يقابله شئ فكأنه لا تحويل في الحقيقة ( ٩ ) يوم الاياس اه‍ ن ( ١٠ ) على قول أهل الفرائض وأما على قول أهل الفقه فيلزم نصف قيمته ويمكن أن يكون على قول الجميع لان المعتق واحد واثنان باللبس ( ١١ ) وحد التفريط أن يمضي وقت يمكنه التعيين ولم يعين ( * )

[٥٧٠]

[ حتى حصل اللبس لم يلزمهم سعاية ( ١ ) ذكر ذلك الفقيه وقيل ( ع ) الظاهر أنه لا فرق فرط أم لا واعلم أن التباس العتق بعد تعيينه في القصد هو ( كحر ) التبس ( ٢ ) ( بعبد ) فإنه إذا التبس حر بعبد عتق العبد ووجبت السعاية على الحر ( ٣ ) وعلى العبد كل في نصف قيمته ( ٤ ) ذكر ذلك الفقيه ( س ) في تذكرته ( إلا ) أن يقع اللبس ( في ) العتق عن ( الكفارة ) نحو أن يعتق أحد عبيده معينا عن كفارته ثم يلتبس عليه فإنهم يعتقون جميعا ولا سعاية ( ٥ ) عليهم وتجزيه الكفارة سواء فرط أم لا ( ويصح تعليق تعيينه في الذمة ( ٦ ) وذلك نحو أن يقول لعبيده أحدكم حر ( ٧ ) أو لامائه إحداكن حرة ولا يقصد واحدا بعينه فإنه يصح هذا العتق ويتعلق بالذمة وفاقا بين ( م ) بالله والهادي ( ويقع ) ذلك العتق ( حين التعيين على الاصح ) من القولين وهو قول ( ض ) زيد وأبي مضر وعلي خليل وغيرهم وقال الكني يقع العتق من يوم إيقاعه فعند أهل القول الاول أنه يجوز للسيد قبل التعيين وطئ من شاء ( ٨ ) منهن وبيع من شاء حتى يعين لان العتق إنما يقع حين التعيين وعند الكني أنه لا يجوز أن يطأ إحداهن لالتباسهن بالحرة وللسيد قبل التعيين كسبهن عند أهل القول الاول وعند الكني أن لهن كسب واحدة ( ٩ ) ]

__________

( ١ ) لانه إذا ترك البيان مع التمكن كان جانيا ( * ) حيث وقع في الصحة أو في المرض ( ) وهم يخرجون من الثلث والا سعوا في الزائد وهذا على القولين جميعا أو كانت التركة مستغرقة سعوا في جميع قيمتهم ( ) وعليه الازهار وينفذ من المريض إلى آخره ( ٢ ) وصورة المسألة أن يزوج أمته من شخصين واحد بعد واحد فتلد لكل واحد ولدا وقد شرط أحدهما ( ) حرية ولده ثم التبس بالآخر فانه يعتق الولد وتلزم كل واحد السعاية بنصف قيمته اه‍ نجري ( ) أو شرط حرية بطن فبطن اه‍ ع فلكي ( * ) ولا ولاء له على أحدهما اه‍ ن حيث أحدهما حر أصل الا أن يكون اللبس بين عبده وابنه لانه ان قدر أنه ابنه فهو يرثه بالنسب وان قدر انه عبده فهو يرثه بالولي قرز ( * ) مسألة من له أمة وزوجة حرة ثم وقع اللبس بينهما عتقت الامة وسعيا في نصف قيمتها للسيد وحرم عليه وطؤهما ولا تخرج منه الزوجة الا بطلاق ولا يصح تزويج أيهما الا بعد طلاق الزوجة الا أن يتزوج الامة حل وطؤهما اه‍ ن ( ٣ ) هكذا ذكره الفقيه س وقد نظر هذا الامام في البحر وأشار إلى التنظير الفقيه ف في الرياض لان الحر لا تثبت عليه اليد وهو الصحيح أن العبد يعتق ولا سعاية على أيهما كما هو ظاهر المذهب اه‍ ح أثمار ( ٤ ) لو كان عبدا ( ٥ ) وقيل يلزم وتجزي عن الكفارة لان العتق قد حصل قبل اللبس اه‍ كب معنى وقرره المؤلف ( ٦ ) إذ قد صح ثبوته في الذمة ابتداء نحو قوله تعالى فتحرير رقبة بخلاف الطلاق فلم يثبت في الذمة فلم يصح تعليق تعيينه فيها اه‍ ح لي لفظا قرز ( ٧ ) أو هذا أو هذا ( ٨ ) بل له وطئهن الجميع اه‍ ح لي ( ٩ ) في هذه العبارة تسامح على قول الكني والمراد أن فيهن واحدة حرة كسبها لها ولا ( * )

[٥٧١]

[ تنبيه ( ١ ) قال في التفريعات وإذا قتلهما قاتل معا ( ٢ ) لزمه نصف دية كل واحدة منهما للورثة ( ٣ ) ونصف القيمة للمولي ( ٤ ) ولو قتلهما رجلان معا ( ٥ ) لزم كل واحد منهما قيمة من قتلها ( ٦ ) نصفها للمولى ونصفها للورثة ولو قتلهما رجل أو رجلان مرتبا لزم قيمة المقتولة أو لا للمولى ودية الثانية للورثة ( ٧ ) ولو قطع رجل ( ٨ ) يد كل واحدة منهما معا أو مرتبا ففي يد كل واحدة نصف قيمتها للمولى ( ٩ ) ولو عين العتق بعد ذلك في أحدهما فالارش له دون المعتقة وهذا بناء على أن العتق ما وقع ( ١٠ ) وعلى أنه لا يصح تعيين ( ١١ ) في ميته ( ١٢ ) ( فإن مات ( ١٣ ) السيد ( قبله ) أي قبل التعيين ( عم ( ١٤ ) العتق الاشخاص الذين أوقعه على أحدهم ( وسعوا ( ١٥ ) كما مر ) أي بحسب التحويل إن لم يفرط في ترك التعيين فإن فرط فلا سعاية ( وإن مات ) أحدهما ( ١٦ ) ]

__________

يحل له كسبهن حتى يعين المعتقة منهن فيكون كسبها لها فإذا كان السيد قد استهكله ضمنه لها أو لورثتها اه‍ كب ( ١ ) قرار السيد أحمد الشامي كلام التنبيه لانه قد تعذر التعيين في الميتات ( ٢ ) في حالة واحدة قرز ( ٣ ) اتفاقا لانه يقع العتق عند التعذر وعن المتوكل على الله عليلم وجه كلام الكتاب أن التعيين في هذه الحال تعذر ولم يبق له مساغ ومثل ما في شرح الاز في البيان ( * ) وفي البحر ما لفظه وإذا قتلهما واحد معا لزمته نصف القيمة للسيد ونصف القيمة للورثة هكذا في البحر ومثله في البيان على القولين معا وفيه نظر من جهة النصف الذي للورثة فالاولى على أصلنا أنه للسيد لانه لا يقع الا بالتعيين هذا هو الاولى فتأمل ( ٤ ) والاولى انه تلزمه قيمة أدناهما قرز ( ٥ ) في حالة واحدة أو مرتبا والتبس ( ٦ ) لان الاصل براءة الذمة من الدية ( ٧ ) لانه لما قتلت الاولى تعينت الحرية في الاخرى قيل ف وهو يأتي على القولين معا فان التبس أيهم هو لزم كل واحد قيمة أدناهن ويكون أحد القيم لورثة الآخرة ان عرفت وان جهلت كانت أحد القيم لورثة الاماء بينهن أثلاثا وقيمتان للسيد اه‍ ن معنى والكلام في ثلاث جواري اه‍ ع ح قرز ( ٨ ) أو رجلان ( ٩ ) وذلك لان قطع اليد لا يمنع من تعيين العتق بخلاف القتل فانه يمنع ( * ) على قول ض زيد ونصف دية على قول الكني فلو لم يمنع نحو أن يموتا في حالة واحدة فانه يجب في يد كل واحدة ربع ديتها لورثتها وربع قيمتها لسيدها اه‍ كب ( ١٠ ) هذا في مسألة القطع ( ١١ ) هذا في مسألة القتل ( ١٢ ) يعود إلى أول الكلام في أصل التنبيه وقواه مي ( ١٣ ) أو ارتد ولحق أو جن وأيس عن عود عقله اه‍ كب قرز ( ١٤ ) إذ لا مخصص لبعضهم فاستحق كل منهم قسطا فسرى إلى باقيه اه‍ بحر ( * ) هذا يشبه قول الكني والقياس على أصلنا أنه يبطل العتق اه‍ مفتي بل قد وقع العتق لانه يقع إذا تعذر التعيين إذا كان قبل الموت في ذمته وبعد الموت لا ذمة له اه‍ شامي وحثيث ( ١٥ ) تنبيه إذا كان لرجل ثلاثة أعبد فدخل عليه اثنان فقال أحدكما حر فخرج أحدهما ودخل عليه الثالث فقال أحدكما حر عتق نصف الخارج ونصف الداخل الآخر وثلاثة أرباع ( ) الداخل الاول الذي لم يخرج اه‍ غيث بلفظه ( ) يعني فلا يسعى الا في ربع قيمته اه‍ نجري قرز ( ١٦ ) وان متن ( * )

[٥٧٢]

[ ( أو عتق ) بأي وجه ( أو استولد ( ١ ) السيد ( أو باع ( ٢ ) أحدهما ) قبل التعيين ( تعين ) العتق المبهم في ( الآخر ) فإن وطئ أحداهما ولم تعلق لم تتعين الحرية للاخرى بل له أن يعين من شاء وقال ( م ) بالله وصلى الله عليه وآله بالله تعين الحرية للاخرى هكذا حكاه الفقيه ( س ) في تذكرته وأما في شرح الابانة فحكى ( ٣ ) عن السادة و ( ف ) ومحمد و ( ش ) مثل قول ( م ) بالله وصلى الله عليه وآله بالله وحكى عن أبي ( ح ) مثل قولنا أعني أنها لا تعين الاخرى إلا أن تعلق الموطوءة ( ٤ ) ولم يحكه للمذهب قال مولانا ( عليلم ) فينظر في تحقيق ما حكاه الفقيه ( س ) للمذهب ( ويتقيد ) العتق ( بالشرط والوقت ( ٥ ) فمتى حصل الشرط والوقت وقع العتق فمثال الشرط إن دخلت الدار فأنت حر ومثال الوقت إذا مضى اليوم ( ٦ ) فأنت حر ( و ) العتق المعلق بشرط أو وقت لا يقارن حصوله حصول الشرط والوقت وإنما ( يقع بعدهما ( ٧ ) متأخرا وقوعه عن وقوعهما عند الهدوية وعند ( م ) بالله أنه يقع ( حالهما ( ٨ ) ولا يتأخر عن حصول الشرط ]

__________

معا في حالة واحدة فله أن يعين من شاء من أولادهن ذكر معناه في البيان ولا يرث من عينه من أمه شيئا ( ١ ) لانه لم يعلم بحريتها عند الموت ذكره في التفريعات اه‍ ن قال في البرهان وهذا على القول الاول ومثله في البراهين للصعيتري ( ٢ ) وقيل القياس انه قد تعذر التعيين فقد عتقت واحدة ملتبسة ( ٣ ) وكذا أولادها ويسعى الاولاد جميعا بحسب التحويل لالتباسهم بأولاد الحرة اه‍ ( ٣ ) من يوم ايقاعه وكذا عتق أولادها الحادثين بعد التعليق لا من كان موجودا قبل التعليق فلا يكون حكمهم حكمها ( ١ ) قال في الزهور لان الحرية تحصل بالتعيين وذلك بعد استحقاق الميراث ( ٢ ) لا على أصلنا فهو لا يعتق ولدها لان العتق وقع بالموت فما وجه عتق الاولاد وهم حادثون قبله اه‍ املاء سيدنا حسن قرز ( ١ ) بخلاف ما لو كانت إحداهن أم ولد قبل هذا العتق فانه يصح فيها التعيين اه‍ ن وقيل لا يصح لانه عتق ناقص ( ٢ ) أو وقف أو نذر أو كاتب أو دبر أو مثل قرز ( * ) فان باعهن معا في وقت واحد لم يصح اه‍ ن ( ٣ ) أبو جعفر ( ٤ ) مع الدعوة قرز ( * ) فان وطئهما معا جهلا وادعى الولد ثبت نسبهما وكانت الاولى أم ولد والاخرى حرة وعليه مهرها لانها تعينت الحرية بوطئ الاولى مع العلوق ( ) وان علم التحريم حد ولا يثبت نسب الآخرة فان التبست المتأخرة ثبت نسب أحدهما ملتبسين وتلحقه أحكام الملتبس الا في السعاية فلا شئ إذا الاول ابنه والآخر ابن حرة وتسعى كل واحدة بنصف قيمتها حيث لم يفرط اه‍ بحر قرز ( ) والصحيح بالدعوة ( ٥ ) نحو أنت حر في يوم كذا اه‍ ح لي لفظا ( ٦ ) هذا شرط وانما يتصور مثال الوقت لو قال في آخر يوم كذا ( ٧ ) غالبا احتراز من الشرط الحالي فانه لا يتصور ان يقال يقع العتق بعده بل يقع حاله ان كان كذلك ويحترز أيضا من الاستثنى لانه لا معنى لان يقال بعده بل حال تعذر الاستثنى في التراخي وفي الفور ان لم يحصل الاستثنى في الحال اه‍ وابل بلفظه قرز ( ٨ ) فلو قال لزوجته الصغيرة ان رضعت من أم زوجتي الاخرى فانت طالق ثم رضعت وقع الفسخ بمقارنته لعلته لا الطلاق لتأخره وعند م بالله ( * )

[٥٧٣]

[ والوقت فلو قال لعبده ( ١ ) إن بعتك فأنت حر فباعه فعند الهادي لا يعتق بنفس البيع لان العتق إنما يقع بعد البيع وبعده قد خرج عن ملكه قيل ( ع ) وعند ( م ) بالله يعتق لان الشرط عنده يقارن المشروط قال مولانا ( عليلم ) وهذا فيه نظر بل يحتمل ( ٢ ) أن لا يعتق عند ( م ) بالله ( ٣ ) ولو قال بالمقارنة لان حال العتق حال خروجه عن ملك المعتق ( ٤ ) فلو باع العبد وشرط الخيار ( ٥ ) لم يعتق بالبيع فإن أمضى البائع البيع كان ذلك كالبيع الناجز وقد تقدم ( ٦ ) الخلاف فيه فلو باعه بيعا فاسدا فإنه لا يعتق عندنا خرجه ( م ) بالله من بيع الخيار ( ٧ ) وسواء كان قبل القبض أو بعده قال في الشرح لان قبل القبض المبيع باق على ملك البائع وبعد القبض قد ]

__________

يقعان فإذا تزوجها بعد ذلك احتسب بتلك الطلقة اه‍ معيار ( * ) قيل ولعل فائدة الخلاف بين الهادي وم بالله لو قال لامته أنت حرة ان ولدت فعند الهادي لا يعتق الولد لان عتقها حصل بعد الولادة وولدته أمة وعند م بالله يعتق الولد لانها ولدته حرة والله أعلم ( ١ ) فلو كان العبد مشتركا بين اثنين فقال أحدهما متى بعت نصيبك فنصيبي حرا فانه متى حصل البيع عتق الكل وانتقض البيع لان المبيع تلف قبل القبض ( ١ ) اه‍ ح بهران وهل يضمن المعتق للبائع قيل س يضمن وقيل لا يضمن ( ٢ ) لانه إذا باع بعد معرفته هذا الشرط ( ٣ ) فقد رضي بعتقه اه‍ ح بهران فيسعى العبد للبائع ومثل هذا في الصعيتري وقرز لكن اشتراط المعرفة فيه خفى على ما تقدم للفقيه س في اسقاط الحقوق اه‍ ( ١ ) فان كان في يد المشتري فاليد قبض فيسعى للمشتري قرز ( ٢ ) بل يسعى له العبد اه‍ ن قرز ( ٣ ) وقيل ولو جهل كمن باع عبدا من رحمه اه‍ نجري ( ٢ ) قوي عامر لانهما يتقارنا فيتمانع ( ٣ ) قيل ف لا يقع أيهما ومثله في معيار النجري عن م بالله وهو الحيلة في عدم نفوذ البيع اه‍ ن معنى هذا ذكره الوالد والامام المهدي وبنى عليه وقيل س أنه يقع العتق حال البيع وقبل إنبرامه اه‍ ان ( ٤ ) ولا يقال يقع العتق حال التلفظ بالبيع والشراء كحالة دخول الدار وحالة الولادة لانا نقول حالة التلفظ بالبيع والشراء حالة العقد وحالة البيع غيرها لان البيع هو عبارة عن خروج المبيع عن ملك البائع ودخوله في ملك المشتري وهو يحصل بعد تمام العقد فلا يمكن فيه حاله لان حاله قد خرج عن ملك البائع فتأمل والله أعلم ( ٥ ) وقيل لا فرق بين أن يقع الخيار للبائع أو للمشتري أو لهما اه‍ مفتي ( ٦ ) فلو قال الحر لزوجته الامة ان شريتك فأنت طالق وقال سيدها ان بعتك فأنت حرة فاشتراها زوجها فقياس المذهب أنه لا يقع عتق ولا طلاق أما العتق فلانها قد خرجت عن ملك سيدها بالبيع ولا عتق بعده وأما الطلاق فلتقدم انفساخ النكاح بملك زوجها لها والطلاق لا يتبع الفسخ اه‍ ح لي هذه المسألة ذكرها البحر في كتاب الطلاق اه‍ ح لي قرز ( ٧ ) مسألة من قال لعبده إن قتلت أنت فلانا فأنت حر ثم قتله العبد فانه يعتق قيل س ويلزم سيده من الدية إلى قدر قيمته ( ١ ) وقيل ف بل تلزمه الدية ( ٢ ) لكها لان العتق باختياره فيكون وارث المقتول مخيرا بين قتل العبد وبين طلب الدية من العبد أو من سيده وأيهما سلمها لم يرجع على الثاني اه‍ ن قرز ( ١ ) وذلك لانه استهلك العبد بعتقه اه‍ ان ( ٢ ) وحجة الفقيه ف أن العتق وقع بعد ( * )

[٥٧٤]

[ خرج عن ملكه قيل ( ف ) وهذا الكلام يعني كلام الشرح مبني على تعليق الجنب بالحكم ( ١ ) لا بالاسم وعلى ما حكي عن الهادي أنه يتعلق بالاسم يجب أن يحنث في بيع الخيار وفي البيع الفاسد ( و ) إذا قال لعبده أنت حر لانك فعلت كذا عتق وإن لم يفعل ذلك لان التعليل ليس كالشرط والوقت في التقييد وإنما العتق ( المعلل ( ٢ ) في الحكم ( كالمطلق ) وكذلك لو قال أنت حر أن دخلت الدار بفتح أن فإنه يعتق ( ٣ ) وإن لم يدخلها لان أن تعليلية ( ٤ ) لا شرطية هذا هو المذهب ذكره الفقيه ( ح ) وذكر الامير ( ح ) والسيد ( ح ) أنه لا يقع العتق إن لم يدخل في الماضي ( فصل ) في ذكر بعض مسائل الشرط ( ٥ ) ( فمن ) ذلك إذا قال رجل لعبده ( أخدم أولادي في الضيعة عشرا ثم أنت حر ( ٦ ) ثم باع العبد أو الضيعة ( بطل ) العتق ( ببيعه أحدهما لا الورثة ( ٧ ) فلا يبطل العتق ببيعهم أحدهما وقال بعض ( أص ح ) وبعض ( أصش ) أن العتق يبطل ببيع الورثة للضيعة ( وإ ) ن ( لا ) يحصل بيع للضيعة ولا للعبد من السيد ( عتق بمضي ما عرف ( ٨ ) تعليقه به ) فيعتق بحصول ما عرفنا من قصده أنه علق العتق به ( من المدة أو خدمتهم قدرها ) فإن عرفنا من قصده أنه على العتق بالمدة عتق بمضيها وإن ]

__________

القتل بسبب من السيد مع علمه بالقتل فهو باختياره اه‍ ان ( ١ ) يعني بالحكم من أحكام البيع فلا يقع عتق وان علق بالاسم احتمل أن يعتق ويعني بالاسم انه يسمى يمينا اه‍ زهور ( * ) الحكم صحة البيع والاسم لفظ البيع ( ٢ ) هذا حيث المعلل ممن يعرف التعليل من الشروط وان كان لا يعرف وأراد الشرط كان شرطا اه‍ مفتي قرز وقيل لا فرق اه‍ شامي ( ٣ ) ونحو أعتقتك لسوادك فانه يعتق وان لم تصدق العلة إذ لم يجعلها شرطا اه‍ بحر ( ٤ ) وانما تكون تعليلية حيث قدم الجزاء على أن لا إن تأخر فهو شرط حقيقة وقيل لا فرق بين تقدم الجزاء أو تأخره وقرره الشامي ( ٥ ) هذا ليس بشرط حقيقة بدليل أنه يصح الرجوع فيه قولا وفعلا قرز ( ٦ ) هذه المسألة للفقيه س من قوله فوصية تبطل بالاستغراق الخ وليس لاهل المذهب واما على كلام أهل المذهب فانها تبطل الوصية بموته وينتقل العبد إلى ملك الورثة الا أن يشرط الخدمة في حياته صح مع حصول الشرط اه‍ كب وقيل ان هذا مبني على أنه أضاف العتق إلى بعد الموت فكأنه وصية ولهذا إذا باع السيد العبد أو الضيعة بطل العتق أو فهم من قصده وان لم يكن كذلك كان شرطا محضا فيبطل بموت السيد اه‍ ن معنى ( ٧ ) فان باعوا الضيعة خدمهم في غيرها ولم تبطل الوصية واما بيع العبد فلا يصح منهم لان في عتقه حق لله تعالى فلا يصح منهم ابطاله وكذلك الضيعة حيث عرف من قصده خدمتهم فيها اه‍ وابل ولو رضي العبد بأنهم يبيعوه فليس لهم ذلك لان الحق لله تعالى وقال السيد ح إذا رضي جاز وبطل بيعه ( ٨ ) مع اعتاق من الورثة لانه وصية وظاهر الكتاب أنه لا يحتاج إلى اعتاق الورثة أو الوصي وقد صرح ( * )

[٥٧٥]

[ لم يخدم ( ١ ) وإن عرفنا من قصده أنه علق بالخدمة لم يعتق إلا بفعلها ( ٢ ) في تلك المدة ( ٣ ) ( ولو ) خدم ( في غير ) تلك ( الضيعة و ) لو كانت الخدمة ( مفرقة ) أيضا ( ومن مات ) من أولاد الموصي ( فأولاده ( ٤ ) هم المستحقون لنصيبه من الخدمة ( فقط ) دون غيرهم لانه إنما علق بخدمة الاولاد دون غيرهم وأولادهم أولاد للمعتق ذكره الفقيه ( س ) وقيل ( ف ) بل يبطل العتق بموت الاولاد مطلقا ولو كان لهم أولاد لم يعتق بخدمتهم وعن السيد ( ح ) إن مات الاولاد عتق بخدمة أولادهم فإن كان ورثة الاولاد من غيرهم ( ٥ ) قال فيحتمل أن يعتق بخدمة الورثة ( ٦ ) لانه قد أوصى بالخدمة لاولاده فورثت عنهم قال فان لم يكن لهم ورثة لم يعتق ( ٧ ) قال مولانا ( عليلم ) ويحتمل أن الخدمة تصير لبيت المال فيأمره الامام بالخدمة لمصرف بيت المال ثم يعتق ( فان جهل قصده ( ٨ ) ) أي لم يعرف هل قصد تعليق العتق بالمدة أو بالخدمة قوله ( فبالمدة ) يعني فإنه يعتق بمضي المدة ذكره ( م ) بالله فإن لم يكن منه خدمة لامتناعه أو تعذرت عليه فعن السيد ( ح ) ومحمد بن الحسن أنه تلزمه السعاية في مثل أجرة ما فوت ( ٩ ) من السنين قال مولانا ( عليلم ) وهذا هو الذي اخترناه في الازهار حيث قلنا ( فيغرم أجرة ( ١٠ ) ما فوت ( ١١ ) ]

__________

في البحر وشرح الفتح أنه لا يحتاج ( ١ ) وهل يضمن أجرة ما فوت أم لا ومثله في ح لي قيل يضمن وقيل لا يضمن ومثله في ح الاثمار قلت وهو الاظهر اه‍ بحر ( ٢ ) فان امتنع الاولاد من الخدمة فلعله لا يعتق ( ) ذكره في كتاب الوصايا من البيان عن الشرح وقيل انه يعتق بمضي المدة ويغرم أجرة ما فوت من الخدمة اه‍ وقرره الشامي ( ) مع المصادقة من العبد على قصدها ( * ) ولا يعتق بهبتها اتفاقا بين السيدين في ذلك لان الخدمة شرط في العتق اه‍ كب ون ( ٣ ) بل ولو في غيرها قرز ( ٤ ) أي أولاد أولاده ( * ) ما تناسلوا ويدخل في ذلك أولاد البنات ( * ) فان لم يكن للاولاد أولاد بطل العتق اه‍ فتح وبقي مملوكا للورثة أو لبيت المال اه‍ لي ( * ) فلو مات من الاولاد واحد وهم ثلاثة أو نحوهم ولا أولاد له فهل يسقط نصيبه من الخدمة أو يستحقها أخويه الاقرب ذلك والله أعلم وظاهر الاز في قوله فأولاده فقط انه يبطل العتق في هذه الصورة اه‍ مي ( ٥ ) كالزوجة والاخوة ( ٦ ) وقيل لا يعتق بل يبقى مملوكا لورثته وهو ظاهر الكتاب ومعناه عن ض عامر وح لي ( ٧ ) ويبقى مملوكا لبيت المال ( ٨ ) أو لم يقصد شيئا اه‍ تذكرة ( ٩ ) صوابه ما فات ( * ) هكذا حكاية الفقيه س عن السيد ح وحكى في الروضة انه يحتمل أن يحب على العبد قيمة نفسه دون الاجرة فلا يؤجر نفسه ( ١٠ ) ولا يقال ان العبد لا يلزمه ضمان لسيده لانه لما كان لا يصح منهم ابطال عتقه ببيع أو نحوه فكأنه غير مملوك لهم فيلزمه الضمان اه‍ عامر يقال فيلزم عليه لو استهلك شيئا من أموالهم اه‍ مفتي ( * ) بل يبقى دينا ولا تلزمه السعاية اه‍ كب معنى وقيل بل يسعى اه‍ بحر ( * ) ولو لمرض أو غيره كالاعذار ( ١١ ) أو ( * )

[٥٧٦]

[ وقيل ( ع ) لا يجب عليه شئ ( ١ ) وقيل ( ٢ ) بل يضمن العبد قيمته قال مولانا ( عليلم ) ولعله حيث ترك الخدمة في العشر كلها ( وقيل ط بالخدمة ) يعني لا يعتق حتى تقع الخدمة في قدر هذه المدة ولو في غير الضيعة والقائل هو أبو ( ط ) ذكره له علي خليل وإذا قلنا أن الحرية معلقة بالخدمة تعينت ( فيعتق بهبة ) الورثة الخدمة ( جميعها ( ٣ ) قيل ( ح ) وللورثة أن يرجعوا لان هذه الهبة إنما هي إباحة لان هبة المنافع المعدومة لا تصح قال مولانا ( عليلم ) وفي هذا نظر والاولى أن يقال أن الهبة هنا ( ٤ ) جارية مجرى الاسقاط لان الخدمة متعلقة بذمته لاجل الوصية وما تعلق بالذمة صح إسقاطه ( ٥ ) ( لا ) لو وهب له من الخدمة ( بعضها ( ٦ ) نحو أن يهب بعض الاولاد حصته منها فإنه لا يعتق بذلك لكن ( يحاص ( ٧ ) في الباقي ) فيخدم الباقين في كل سنة بقدر حصصهم ويشتغل لنفسه بقدر ما وهب له ( و ) إذا وهب أحدهم حصته من الخدمة فإنه لا يخرج بذلك عن ملكه حصته من العبد بل ( حكم الرق باق للواهب حتى يستتم ( ٨ ) الخدمة فتكون نفقته عليهم جميعا ( ٩ ) إذا جنى عليه بالقتل أو غيره كان القيمة والارش للواهب وغير الواهب ( ١٠ ) وقيل ( س ) بل تكون نفقته في مدة حصة الهبة في كسبه وفي غيرها على من لم يهب ( فإن مات ) العبد ( قبله ) أي ]

__________

فات اه‍ ح لي لفظا وقيل إذا فات عليه شئ لمرض أو نحوه فلا يغرم قرز واختاره الامام شرف الدين ( ١ ) وقيل وهو الاظهر وقواه في البحر والمؤلف لانه لا يثبت للسيد على عبده دين وأختاره بقوله المذهب ( ٢ ) أحمد بن حميد المحلي اه‍ زهور ( ٣ ) عند ط خلاف م بالله فقال لا يعتق بهبة الخدمة لان المقصود عنده مضي السنين اه‍ كب لفظا ( ٤ ) قوي على أصل ط ( ٥ ) ولا يصح الرجوع فيه فأشبهه هبة الدين اه‍ ح لي ( ٦ ) وانما لم يعتق بهبة بعضهم لنصيبه ويكون كاعتاقه كما يأتي لانه انما وهب الخدمة والعتق معلق بجميعها بخلاف ما لو أعتق نصيبه فقد يتناول العبد والعتق فيكون كما مر اه‍ ح فتح ( ٧ ) ويحاصصهم في الايام والشهور لا في السنين قيل لانه أصلح وقيل لانه يؤدي إلى أنه يعتق قبل كمالها ذكره في الشرح ولعله حيث لم يبدأ في المهاياة بخدمة الاولاد لكنه يلزم مثله في الايام والشهور أيضا اه‍ ن ولم يكن كما لو أعتق نصيبه لان العتق معلق بجميع الخدمة اه‍ ح فتح ( ٨ ) قال السيد ح وإذا جنى العبد كان لهم أن يسلموه بجنايته وتبطل الوصية ولو كره وان لم يسلموا لزمهم الجناية بالغة ما بلغت وبقيت الوصية اه‍ نجري فان كانت الجناية ببعض قيمته سلموا منه بحصتها ( ) لانه إذا أكمل الخدمة عتق ولا سعاية عليه اه‍ غيث ولا ضمان على الورثة للمجني عليه اه‍ رياض لانه لا يملك منه الا ما كان يملك الاولاد ( ) بل يسلموا العبد كله كما يأتي في الاز في الجنايات ( ٩ ) ذكره الفقيه ف اه‍ ن ( ١٠ ) ذكره السيد ح اه‍ زهور ( * )

[٥٧٧]

[ قبل أن يستتم العتق ( ١ ) بأن يوفي من لم يهب حصته ( أخذ ) الواهب ( كسب حصته ( ٢ ) ذكره السيد ( ح ) قال لانه تبين بطلان الهبة بموته رقيقا والباقون قد استوفوا وقيل ( ل ) بل يكون ما في يده لجميعهم الواهب وغيره لانه مات عبدا لجميعهم ( ٣ ) ( وإذا أعتقه ( ٤ ) منهم ( ٥ ) مؤسر ( ٦ ) غرم ( ٧ ) قيمته ( ٨ ) و ) إن أعتقه منهم من هو ( معسر سعى ) عنه ( العبد ) في القيمة يوم العتق ( و ) من قال لعبده إن خدمت فلانا ( الايام ) فأنت حر فمذهبنا وهو قول ( ف ) ومحمد أن ذلك ( للاسبوع ( ٩ ) فيعتق بخدمته إياه الاسبوع وقال أبو ( ح ) لا يعتق إلا بعشرة أيام ( وأكثرها لسنة ( ١٠ ) فلو قال إن خدمت فلانا أكثر الايام فأنت حر عتق إن خدمه سنة ( ١١ ) ( و ) من قال لعبده إن خدمت فلانا ( أياما ) فأنت حر فمذهبنا وهو قول ( ف ) ومحمد أن ذلك ( لعشر ( ١٢ ) فيعتق بخدمته عشرة أيام وقال ( م ) بالله يعتق بخدمته ثلاثة أيام ( و ) من قال لعبده إن خدمت فلانا أياما ( قليلة ( ١٣ ) ]

__________

( ١ ) وهذا جواب سؤال مقدر تقديره لماذا يستتم ( ٢ ) يعني كسب الصناعة المعتادة الا ما كان باحياء أو نحوه فمشترك بينهم اه‍ ش ح بحر ( ٣ ) انتهى كلام ط ( ٤ ) ويكون ولاه له بخلاف ما لو عتق بمضي السنين أو الخدمة فان ولاه لعصبة مولاه اه‍ ن ( ٥ ) وانما صح العتق من الورثة لان السيد أضاف الخدمة إلى بعد الموت فكان العتق وصية وكان الوارث مالك العتق ( ٦ ) وهل يجزي عتقه عن الكفارة قيل لا يجزي اه‍ عامر وفي ح لي ما لفظه ويصح عتق الموصى بخدمته عنها ولا يجزي حيث المالك معسرا إذ تلزم السعاية ومن شرط الكفارة عدم السعاية كما يأتي ( ٧ ) ضامن بغير اذن الشرع قرز ( ٨ ) على صفته ( * ) يعني الزائد على حصة المعتق اه‍ ح لي ( ٩ ) مترتبة ولو متفرقة اه‍ ان ( ١٠ ) لان الرق ثابت بيقين فلا يرتفع منه الا بيقين والايام الكثيرة تحتمل السنة ودونها والاجماع قد حصل على أنه لا يعتبر أكثر من السنة فوجب تعليق العتق بالمجمع عليه لا بما دونه لان الرق ثابت بيقين ولا بما فوقه لانه لم يعتبره أحد اه‍ براهين ( * ) لانها أكثر الايام قيل وكذا أكثر الشهور ويحتمل أنه لسنة وقيل سبعة أشهر اه‍ نجري وينظر إذا قال أكثر السنين قال التهامي عشر سنين وقيل يكون أحد وستين سنة لانها أكثر السنين بالنظر إلى العمر الطبيعي ( * ) قال ابن راوع أين ما وردت السنة في خطابات الشرع فالمراد بها قمرية والمختار أنها ثلاث مائة وستون يوما قرز ( * ) لان الاسبوع سبعة أيام والشهر ثلاثين يوما والسنة ثلاث مائة وستين يوما فهي أكثر الايام ( * ) ووجهه أن أكثر ما يطلق عليه اسم الايام الكثيرة إلى سنة لانه يقال مائة يوم ومائتي يوم وثلاث مائة يوم وستون يوما وبعد ذلك سنة ويوم ويومين أو سنة وشهرا أو شهرين إلى نحو ذلك اه‍ زهرة ( ١١ ) ولو متفرقة وغير مرتبة ( ١٢ ) ولو متفرقة وغير مرتبة ( * ) لانها منتهى جموع القلة فكان الاصل بقاء الملك عند الهدوية إذ لو قلنا يعتق بثلاثة أيام لم يكن ثم فرق بين قوله أياما وبين قوله أياما قليلة ( ١٣ ) فان قال أقل الايام فلعله ليوم وقيل ثلاث ولم يكن ثم فرق بين قوله أياما قليلة وبين قوله أقل الايام ذكر ذلك في الغيث ( * )

[٥٧٨]

[ فأنت حر فإنه يعتق ( لثلاث ( ١ ) قال عليه السلام ويلزم أن يعتق بيومين عند من قال أن أقل الجمع اثنان ( و ) أياما ( كثيرة لسنة ) وقال أبو ( ح ) بل يعتق بخدمة عشرة أيام ( ٢ ) وقال صاحباه بل يعتق بخدمة أسبوع قيل ( ع ) وعند ( م ) بالله أنه يعتق بخدمته أربعة أيام لانها كثيرة بالاضافة إلى الثلاثة ( و ) لو قال ( كل مملوك ( ٣ ) ) لي فهو حر ( ٤ ) كان اعتاقا ( لمن لم ينفذ عتقه ) وهو العبد القن والمدبر ( ٥ ) وأم الولد والمكاتب الذي لم يؤد كل ما عليه ( ٦ ) ( و ) إذا قال ( أول من تلد ( ٧ ) أمتي حر كان إعتاقا ( لاول بطن ) تلده تلك الامة ولو ولدت اثنين في أول بطن عتقا فإن قال لعبده وتحته أمته ( ٨ ) إن كان أول ولد تلده امرأتك غلاما فأنت حر وإن كانت جارية فهي حرة فولدت غلاما وجارية ( ٩ ) لم يعتق واحد منهما ( ١٠ ) وإن ولدت غلامين عتق العبد وإن ولدت جاريتين ( ١١ ) عتقت الامة وقال أبو ( ح ) لا تعتق الامة إلا بولادة جارية منفردة ولا العبد ( إلا صح ؟ ) بولادة غلام منفرد ( ١٢ ) وذلك لانه لا يجعل الولد عبارة ]

__________

( ١ ) ولو متفرقة ( * ) وأقل الايام القليلة ليوم اه‍ فتح قرز ( ٢ ) وهو الذي يأتي في الاقرار لنا وله ( ٣ ) فان قال كل مملوك قديم كان ذلك لمن تقدم بسنة أو أكثر ومثله في الجواهر في شرح قوله تعالى حتى عاد كالعرجون القديم ( ٤ ) فلو قال كل عبد أملكه يوم الجمعة فهو حر لم يعتق يوم الجمعة الا من كان يملكه وقت الايقاع لا ما اشتراه من بعد فلا يعتق إذ لا عتق قبل الملك ذكره الامام ي عليلم اه‍ ح أثمار قرز ( ٥ ) قال ع وكذا من بقي عليه سعاية وتسقط وقيل لا تسقط ( ٦ ) ويسقط ما بقي عليه ( ٧ ) للعموم ( * ) ويصح العتق هنا قبل الملك لوجود سبب الملك فأشبه النذر بأولادها اه‍ ح لي ( * ) حيا وقيل ولو ميتا اه‍ ولفظ البيان ولا فرق بين أن يخرج حيا أو ميتا اه‍ بلفظه من المسألة الثالثة من فصل التعليق ( ٨ ) فان قال لعبده ان ولدت امرأتك غلاما فأنت حر وإن ولدت جارية فهي حرة فولدت غلاما وجارية فانهما يعتقان جميعا وأما التوأمان فان خرجا جميعا في حالة واحدة أو تقدم خروج الغلام لم يعتق أيهما وان تقدم خروج الجارية عتق الولد لانه خرج وقد عتقت أمه فلو التبس المتقدم خروجه لم يعتق الغلام اه‍ ح أثمار قرز ( ٩ ) أو خنثى ( ١٠ ) لان تقديره إن كان أول بطن غلاما ولم يكن البطن غلاما وحده ولا جارية وحدها اه‍ بحر ( ١١ ) مسألة وان قال ان ولدت امرأتك صبيا فأنت حر وان ولدت صبية فهي حرة ثم ولدت خنثى لبسة عتقا معا وسعيا في نصف قيمتها لان الخنثى إما صبي والا صبية وهو يسمى صبي خنثى وصبية خنثى فقد حصل الاسم والحقيقة والحقيقة لاحد الابوين ( ١ ) والخنثى هو من له آلة الذكر وآلة الانثى أو من ليس له الا ثقب للبول فقط بخلاف ما إذا قال ان ولدت ذكرا فأنت حر وان ولدت أنثى فهي حرة ثم ولدت خنثى لبسة فانه لا يعتق أيهما لانه لا يسمى ذكرا ولا أنثى فلم يحصل الاسم ولو حصلت الحقيقة لاحدهما وكذا لو أسقطت ( ٢ ) ما لم يتبين هل ذكر أو أنثى اه‍ ن بلفظه ( ١ ) والآخر عتق باللبس قرز ( ٢ ) يعني لا يعتق أيهما ( ١٢ ) لان الانفراد شرط عنده اه‍ ان ( * )

[٥٧٩]

[ عن البطن قال في شرح الابانة أما لو نوى الاول خروجا ( ١ ) فله نيته ( ٢ ) ( و ) اعلم أن ( له نيته في كل لفظ احتملها بحقيقته أو مجازه ( ٣ ) فلو قال لعبده إن أكلت هذه الرمانة ( ٤ ) فأنت حر فأكل نصفها لم يعتق ( ٥ ) إلا أن ينوي لانه قد يطلق اسم الكل على البعض مجازا قال في البيان ( ٦ ) ولا يضر ما يتساقط في العادة كالحبة والحبتين ( ٧ ) فإن قال لعبيده أيكم دخل هذه الدار فهو حر أو أيكم أراد الحرية ( ٨ ) أو حمل الخشبة فدخلوا وأرادوا وحملوا واحد بعد واحد عتقوا ( ٩ ) إلا أن ينوي واحدا فقط لم يعتق أيهم ودين باطنا ( ١٠ ) وكذا لو قال من بشرني فبشروه دفعة واحدة ( ١١ ) عتقوا ويصدق دينا ( ١٢ ) إن قال أردت واحدا ( ١٣ ) فإن بشروه مرتبا عتق الاول فقط لان البشارة ( ١٤ ) للاول فان جهل عتقوا ( ١٥ ) وسعوا بحسب التحويل فإن كذب الاول وصدق الثاني عتقا بلا سعاية فعتق الثاني حصل باقرار المالك أنه مبشر وأما الاول فإنما يعتق إذا قامت البينة بحصول ما بشر به حين بشر لان من ادعى شرط العتق فعليه البينة فان قال لزوجته إن دخلت الدار فانت طالق وإلا فعبدي حر احتمل أن ]

__________

( ١ ) قال الذويد وكذا إذا نوى فردا لم يعتق ان كان اثنين ( ٢ ) باطنا لا ظاهرا وهذا عائد إلى أول المسألة ( ٣ ) الا فيما يتعلق به حق الغير فلا بد من المصادقة اه‍ هداية قرز ( ٤ ) فان قال رمانة عتق بنصف واحدة وثلث وسدس أخرتين اه‍ تذكرة وان اختلفن في الكبر والصغر الا أن ينوي رمانة كاملة ولعل العبرة في النصف والثلث والسدس بظن السيد أو بما قامت به الشهادة اه‍ ن قرز من المسألة الثانية من مسألة من قال أخدم أولادي ( ٥ ) وقياس ما سيأتي في الحالف من الجنس الخ يحنث بالبعض في الكل مما ذكره فينظر فيقال هذا عتق مشروط وهو لا يحصل المشروط الا بحصول الشرط والظاهر في الشرط جميعه الا أن ينوي فظهر الفرق ( ٦ ) ما لم يقصد الحقيقة ( ٧ ) مع عدم نية الكل ( ٨ ) فهو حر ( ٩ ) قال في التذكرة أو دفعة واحدة لعله في غير حمل الخشبة فاما هي فلا يعتق لانه لم يحمل الا بعضها ( ١٠ ) فان صادقوه فباطن وظاهر قرز ( ١١ ) فان قال من بشرني من عبيدي بكذا فهو حر فارسل أحدهم فبشر عتق كما أن الرسول صلى الله عليه وآله يسمى بشيرا حقيقة قال تعالى بشيرا ونذيرا فان أرسل أحد العبدين الآخر عتقا معا اه‍ ح خمس مائة قرز ( ١٢ ) لا ظاهر ان لم يصادقوه اه‍ ح فتح ( ١٣ ) يعني لا الجميع فلا عتق ( ١٤ ) بفتح الباء وكسرها والكسر أفصح ( ١٥ ) فاما إذا علم أيهما بشراه ولكن التبس هل في وقت أو واحد بعد واحد فيحتمل أن يسمى كل واحد في نصف قيمته كما لو بشراه في وقتين والتبس ويحتمل أن يقال يسعى كل واحد في ثلث قيمته لانا لو قدرنا أنهما بشراه في حالة فلا شئ وان قدرنا أنهما بشراه في حالتين فلا شئ على الاول فقد عتق كل واحد فلا شئ في الحالتين وان قدرنا أنهما بشراه في الحالتين اه‍ فالآخر مملوك يحقق هذا والاولى أن يسعى كل واحد في ربع قيمته لان في حال يعتقا من غير شئ وفي حال تجب قيمة واحد على حالين يخرج عليهما نصف على كل ( * )

[٥٨٠]

[ مراده ( ١ ) وإن لم تدخلي ( ٢ ) الدار واحتمل أن مراده وإن لم تطلق بدخولك ( ٣ ) بأن تدخل مطلقة ( ٤ ) ويحتمل التأكيد بالجمع ( ٥ ) كقوله والله لادخلن الدار وإلا فعبدي حر فإن احتمل هذه الاشياء رجع إليه في التفسير ( ٦ ) ( فصل ) ( ويصح ) العتق ( ٧ ) ( بعوض مشروط ) مال أو عرض ( فلا يقع ) العتق ( إلا بحصوله ( ٨ ) فلا يعتبر فيه مجلس ولا قبول مثال ذلك أن يقول لعبده إذا أعطيتني مائة دينار فأنت حر أو إذا طلقت أمتي فأنت حر فإنه لا يعتق إلا بتسليم المائة أو طلاق الامة قيل ( ف ) العرف أن هذه المائة تكون مما مع العبد خفية من سيده أو مما يكسبه في المستقبل من مال سيده فأما لو غصبها ( ٩ ) على الغير أو سرقها من مال سيده في المستقبل أو غصبها فإنه لا يعتق بتسليمها ( ١٠ ) ( و ) يصح العتق أيضا بعوض ( معقود ) سواء كان مالا أم غرضا لكنه ( لا ) يصح في هذه الصورة ( عن صبي ( ١١ ) ونحوه ( ١٢ ) فيقع ) ]

__________

واحد ربع قيمته والله أعلم ( ١ ) وهو الذي اختاره في كب واحتج له ( ٢ ) يعني فعبدي حر ( ٣ ) يعني فعبدي حر ( ٤ ) أو مفسوخة اه‍ ن ( ٥ ) يعني بالعتق مع الطلاق ان دخلت الدار اه‍ كب وتعليق ابن مفتاح ( ٦ ) فان تعذر التفسير حمل ( ١ ) على الاقل وهو التخيير رد إلى الاصل وهو الاطلاق ( ٢ ) ولا عتاق فتعين أحدهما بناء على قول م بالله أنهما يثبتان في الذمة وأما على قول الهدوية فالاقرب أنه يقع أحدهما ملتبسا إذا فعلت الزوجة ولا تخرج منه الا بطلاق كما تقدم في مسألة الغراب اه‍ ن وقرره المفتي ( ١ ) ولفظ حاشية فان تعذر التفسير رجع إلى الاحتمال الاول لانه أقرب إلى الفهم للعادة ( ٣ ) وان قصد التخيير وقع الطلاق لانه لا يثبت في الذمة ( ٣ ) كما لو قال أطعم زيدا ان وجدته والا فعمروا اه‍ كب ( ٢ ) كما لو قال هذه طالق أو هذه حرة لم يقع شئ ( ٧ ) وإذا مات العبد أو السيد بطل العتق اه‍ تذكرة ون ( ٨ ) مستمر الملك إلى الحنث ( ٩ ) فان قيل ما الفرق بينه وبين الحر لو غصب نقدا وسلم ذلك لغريمه برئ على المذهب ولعل الفرق أن العبد لم يكن في ذمته شئ للسيد فتبرأ ذمته منه بخلاف الحر فقد صار الدين في ذمته هذا أقرب ما يكون من الفرق والله أعلم اه‍ عامر قرز ( ١٠ ) هذا إذا كان عرضا وأما إذا كان نقدا فانه يعتق لان الدراهم والدنانير لا تتعين اه‍ كب ومفتي وقيل لا فرق بين النقد والعرض وقرره ض عامر وسعيد الهبل ( ١١ ) لانه يعتق بالقبول ( ) فيكون حصول العوض على خطر ولا مصلحة مع الخطر بخلاف المشروط ذكر هذا الفقيه ح اه‍ ح أثمار وقيل ع ولو كان مشروطا لم يصح لانه يكون مال السيد الصبي قبل العتق وإذا كان كذلك فلا مصلحة بل تفويت اه‍ رياض وقال في الزهور بل يصح لانه وان كان من ماله فذلك كالكتابة فيكون التعويل على المصلحة لانها قد تقدر إذا عرف الولي أن مع العبد مال خفية لا يمكن تحصيله الا بالعتق وهذا أصلح للصبي قرز ( ) فان فعل لم يعتق قيل ف ويلزم من هذا الا يباع مال الصبي بدين من فقير ولو كان ثقة اه‍ ح بحر ( ١٢ ) المجنون ( * )

[٥٨١]

[ العتق ( بالقبول ( ١ ) الواقع من العبد ( أو ما في حكمه في المجلس ( ٢ ) قبل الاعراض ) والذي في حكم القبول الامتثال أو تقدم السؤال مثال ذلك كله أن يقول أعتقتك على ألف أو بألف أو على أن تدخل الدار أو بأن تدخلها فيقول العبد قبلت أو يسلم الالف أو يدخل في المجلس ( ٣ ) وكذلك لو قال اعتقني بألف فأعتقه السيد صح ذلك ووقع العتق لكون تقدم السؤال جاريا مجرى القبول قال ( عليلم ) وقولنا لا عن صبي ونحوه يعني أنه ليس لولي الصبي والمجنون أن يعتق عبدهما على عوض معقود ويصح أن يعتقه على عوض ( ٤ ) مشروط ( فإن تعذر ( ٥ ) ذلك ( العوض وهو منفعة ) نحو أن يقول على أن تخدمني ( أو غرض ( ٦ ) نحو على أن تطلق أمتي ( فقيمة العبد ( ٧ ) لازمة للعبد لا قيمة الخدمة وإن كان العوض مالا نحو على ألف لم يرجع إلى قيمة العبد بل يلزم تحصيله حسب الامكان فإن تعذر فلا شئ ( ٨ ) وقال ( ش ) ومحمد إذا تعذرت الخدمة استحق السيد قيمتها ( ٩ ) وعند ( م ) بالله إذا كان العوض غرضا وفات لم يرجع السيد بشئ ( أو ) مات العبد وقد خدم بعض السنة فإن السيد يستحق ]

__________

( ١ ) فان لم يكن العوض مقصودا قال عليلم فالاقرب أن ذلك لا يفتقر إلى قبول ولا مجلس بل كالشرط المحض واستضعفه المؤلف واختاره بقاء كلامهم على ظاهره فلا بد من القبول وقرز ظاهره وان لم يحصل العوض لانه عبث حيث لا يقصد اه‍ سيدنا حسن رحمه الله قرز ( * ) وذكر في الحفيظ ان العبد إذا دفع في العقد من مال السيد رجع عليه واما في الشرط فلم يذكر فيه شيئا والاظهر أنه لا يرجع بشئ في الشرط لانه لا يثبت للسيد على عبده دين قرز ( ٢ ) أو مجلس بلوغ الخبر ( ١ ) اه‍ ح لي قال ابن مفتاح ذلك خاص في العتق والطلاق لا في سائر العقود فلا بد من قبولها في المجلس وكذا الحوالة والاقالة قرز ( ١ ) فان قبله غيره في مجلس العقد ثم أجاز من بعد ذلك صح اه‍ ن معنى ( ٣ ) قلنا فلو لم يقبل بل قام ودخل الدار قيل س أن قيامه للدخول امتثال فيعتق اه‍ ن ودخل فان لم يدخل لزم قيمته يستقيم حيث له غرض كما في الاز ( ٤ ) مع تقدير المصلحة اه‍ ح لي ( ٥ ) وكذا لو كان التعذر تمردا منه قرز ( ٦ ) ولو على تحريك الاصبع ( * ) لانه عبث قرز مقصود والا فلا شئ بل شرط ومشروط كما تقدم في الطلاق قرز ( ٧ ) قيل والفرق بين هذا وبين ما تقدم في قوله فيغرم أجرة ما فوت انه هناك بفعل السيد وهنا بفعل العبد وهو بالقبول اه‍ ن ( * ) يوم العتق ويسمى العبد في قيمته وقيل بل يبقى دينا في ذمته ولا سعاية عليه ( * ) لانه استهلك نفسه بالقبول بخلاف الطلاق ( ) إذ لا قيمة لخروج البضع بدليل لو قتلت أو منع الوطئ لم يلزم العوض لذلك اه‍ كب وبحر ( ) نحو أن يطلقها على أن تدخل الدار فقبلت طلقت ولا يلزمها شئ اه‍ ن قرز ( ٨ ) في الحال ( * ) بل تبقى في ذمته ولا سعاية وقيل تلزمه السعاية حسب الامكان ( ٩ ) يعني الاجرة ( * ) وقد قال اصحابنا إذا أمهرها خدمة عبد فتعذر رجع إلى قيمتها وقالوا أيضا يشفع بقيمة المنفعة فقول ش ليس ببعيد اه‍ فينظر ( * )

[٥٨٢]

[ ( حصة ما تعذر ) قيل ( ح ) فلو خدم نصف السنة ( رجع السيد بنصف قيمة العبد ( ١ ) وعلى هذا فقس ( و ) يعتق العبد ( بتمليكه جزأ من المال ( ٢ ) نحو ثلث أو ربع أو نحو ذلك لا على وجه التعيين بل مشاعا في جميع ما يملك وإنما يعتق ( إن قبل ( ٣ ) التمليك لانه بذلك ملك جزءا من نفسه فوجب أن يعتق كما لو قال ملكتك ثلثك أو ربعك وعند الفريقين أنه لا يعتق بتمليكه جزءا من المال أنه لا يملك حتى يعتق ولا يعتق حتى يملك وفي هذا دور ويوافقوننا لو ملكه بعض نفسه أنه يعتق وذلك حجتنا عليهم ( ٤ ) ( لا ) إذا ملكه ( عينا ) من أعيان ماله نحو أن يقول ملكتك فرسي أو داري أو ضيعتي فإنه لا يعتق بذلك ولا يملك تلك العين ( إلا ) أن تكون تلك العين ( نفسه أو بعضها ( ٥ ) نحو أن يقول ملكتك نفسك أو نصفك ( ٦ ) أو ثلثك فقبل العبد فإنه يعتق بذلك ( و ) إذا أوصى لعبده بجزء من ماله نحو ثلث أو ربع ( ٧ ) ]

__________

( ١ ) ان كان له مال والا فلا شئ اه‍ ن معنى يعني تبقى في ذمته ( ٢ ) معلوما اه‍ ح لي ( * ) ويملك ذلك الجزء من باقي مال السيد ولو زاد على الثلث الا في النذر فلا يجاوز الثلث على قول الهادي الصحيح فلو نذر عليه بثلث ماله صح في ثلث العبد وثلث باقي ماله ويعتق العبد ولا يكون عتق باقي العبد من جملة الثلث لانه ليس من النذر اه‍ ن ولا سعاية قرز بل عتق محض ( * ) فيملك نفسه والجزء إذا كان معلوما بحيث أنه يصح بيعه وان كان مجهولا لا ملك نفسه وعتق ( ) ولا يضر انضمام المجهول إلى نفسه كما لو وهب ما يصح وما لا يصح لم تبطل الهبة فيما تصح اه‍ عامر ( ) وفي البيان ما لفظه واما إذا نذر عليه أو أوصى له بجزء مجهول من ماله فلعله لا يصح لانه لا يتعين في العبد فلم يملك شيئا من نفسه الا إذا جعل الجزء مشاعا فيرجع إلى الورثة في تفسيره ( ١ ) ويعتق العبد اه‍ لفظا ( ١ ) هل ثلث أو ربع أو عشر أو نحو ذلك قرز ( * ) وهذا من باب الاسباب ولا تعلق له بالشرط بل هذا وما بعده من الاسباب الموجبة للعتق اه‍ سماع لي ( ٣ ) ويقبل سيده إذا كان غير مكلف كما يصح قبول الولي ( * ) فيما يحتاج إلى قبول لا النذر ونحوه فلا يحتاج إلى قبول اه‍ شامي ( ٤ ) ولهم أن يقولوا تمليك جزء من نفسه عتق بنفس التمليك كما يتفقوا على أن شراه نفسه من سيده عتق بلفظ البيع فلا حجة ( * ) لكن انما يكون حجة على ش لانه يشترط القبول مثلنا واما ح فانه لا يكون حجة عليه لانه لا يشترط القبول اه‍ كب ( ٥ ) معلوما اه‍ ح لي وفي البيان ما لفظه ولو كان الجزء مجهولا ( ) لانه كالعتق ذكره الفقيه عبد الله الذويد ( ) يعني الذي من نفسه واما لو كان الجزء المجهول من ماله أو من ماله ونفسه فلا يعتق قرز ( ٦ ) مشاعا اه‍ هداية فان ملكه يده أو رأسه ففي جواب سيدنا ابراهيم حثيث لا يعتق وقال المفتي يعتق قرز كما لو قال أعتقت أحد أعضاك إذ التمليك من الفاظ العتق وهو ظاهر الاز قرز ( ٧ ) قال في شرح الخالدي على المفتاح نحو أن يوصي له بسدس ماله فيملك العبد سدس نفسه فيعتق ويعتق باقية بالسراية فيقاص بين قيمته خمسة أسداس العبد ( ١ ) وسدس باقي المال فان تساوى فلا له ولا عليه وان زاد باقي قيمة العبد سعى العبد في الزائد ( ٢ ) وان ( * )

[٥٨٣]

[ أو بنفسه أو بعضها صحة الوصية وعتق العبد ( بالايصاء ( ١ ) له بذلك ) لا لو أوصى له بعين كما تقدم وهذا إذا لم يكن مستغرقا بالدين كما سيأتي إن شاء الله تعالى ( أو ) أوصى ( له وللغير ) بجزء من ماله فإنه يعتق العبد بذلك إذا كان ذلك الغير ( منحصرا ) نحو أن يوصي به للعبد ولفلان أوله ولاولاد فلان ( ٢ ) وهم منحصرون ( ٣ ) ( أو ) كانت ( حصته ) منحصرة فإنه يعتق بذلك ولو كانوا غير منحصرين نحو أن يوصي بالثلث ويجعل ثلث الثلث للعبد والباقي للفقراء وهكذا لو أوصى بثلث ماله لعبده وللفقراء أو للفقراء ولعبده فإنه يعتق وإن لم تبين حصة العبد لان هذا اللفظ يقتضي أن له النصف وللفقراء النصف كما سيأتي في الوصايا إن شاء الله تعالى فأما لو كانوا غير منحصرين وحصته كذلك نحو أن يوصي بالثلث للفقراء ويجعل عبده كأحدهم ( ٤ ) فانه لا يعتق بذلك ( ٥ ) ( ) ويعتق العبد ( بشهادة ( ٦ ) ]

__________

زاد سدس المال أخذه العبد ( ١ ) هذا يستقيم إذا كان المال نقدا ( ٣ ) وأما إذا كان من القيميات كالاراضي والمنقول فلا تستقيم المفاصلة لان الوصية إذا كانت لمعين شارك فليحقق ( ٣ ) ينظر هل هذا على جهة الحكم أو لا يكون الا بالتراضي اه‍ ولعله أولى أو بعد استهلاك الورثة التركة ( ٢ ) على ثلث ماله لا ان خرجت من الثلث فلا شئ عليه اه‍ ن لاستهلاكه له بالوصية وان كانت الوصية أقل من الثلث ( ١ ) ما لم يرد ينظر في ذلك لانه قد دخل في العتق قبل الرد ( ٢ ) صوابه وأولاد فلان ( ٣ ) لا فرق لان اللام قاسمة ( ٤ ) كان يقول لعبدي والفقراء اه‍ ن ( ٥ ) والوجه أنه لا يعلم كم يملك من نفسه ولا بكم يسعى من قيمته والسعاية في المجهول باطلة ذكره في الشرح واللمع ( ٦ ) فيكون هو المعتق في الظاهر فيضمن قيمة نصيب شريكه اه‍ ن ( * ) ولا يثبت ولاء لايهما لان كل واحد منكر له الا أن يرجعا جميعا أو أحدهما قبل موت العبد ثبت لمن يرجع دون من لم يرجع اه‍ ن وكب ( * ) وحاصل الكلام في الشريكين انهما لا يخلو اما أن يكونا مؤسرين أو معسرين ان كانا معسرين فان صدق العبد الشاهد لزمه السعاية لهما جميعا وان لم يصدق العبد الشاهد سعى للمشهود عليه فقط وان كانا مؤسرين لم يسع لايهما سواء صدق أم كذب وان كان أحدهما معسرا وكان الشاهد هو المعسر سعى العبد عنه فقط سواء صدق أم كذب وان كان المشهود عليه معسرا فان لم يصدق العبد لم يسع لايهما وإن صدق الشاهد سعى للشاهد عن المشهود عليه اه‍ زهرة فان شهد كل واحد منهما على الآخر ضمن كل واحد لصاحبه قيمة نصيبه فان قيل لم يضمن وهلا كان كما لو لفظ بعتقه والجواب ان كل واحد منهما إذا شهد معترفا بأن صاحبه هو المعتق أو لا فان صاحب الاقل يضمن لصاحب الاكثر إذا كان موسرا وان كان معسرا سعى العبد عنه وأما إذا كان مؤسرين ولم يختلف الملك فلا معنى للضمان لانهما يتقاصان اه‍ زهرة وهذا حيث شهدوا دفعة واحدة إذ لو تقدم أحدهما كان كما لو لم يشهد الا هو اه‍ ح فتح قرز بل يضمن الشاهد للآخر اه‍ ح فتح وينظر هل يحل للمشهود عليه ما سلمه أو ما سعى به العبد في ( * )

[٥٨٤]

[ أحد الشريكين ( ١ ) على الآخر به ) أي بأن شريكه أعتق نصيبه في العبد هكذا ذكر أصحابنا ( قيل ) ( س ) وإنما يعتق العبد ( إن ادعاه ) فإذا كان العبد مدعيا للعتق عتق ذكره الفقيه ( س ) سواء صدق الشاهد بأن المعتق هو المشهود عليه أم كذبه وادعى أن المعتق هو الشاهد فأما لو لم يكن مدعيا للعتق رأسا بل منكرا له أو ساكتا لم يعتق لان الشهادة إقرار لانشاء فإذا أنكر الاقرار لم يصح هذا معنى كلام الفقيه ( س ) قال مولانا ( عليلم ) والظاهر من كلام أصحابنا أن الاقرار بالطلاق والعتاق لا يبطل بالرد فلهذا أشرنا إلى ضعف ما ذكره * تنبيه اعلم أن الشهادة عندنا ( ٢ ) لغير مدع تصح ( ٣ ) من طريق الحسبة ( ٤ ) في عتق الصغير ( ٥ ) والامة وفي حرية الاصل ( ٦ ) والطلاق ( ٧ ) الثلاث وقيل الدخول والوقف ( ٨ ) والرضاع وكلما يؤدي ترك الشهادة فيه إلى منكر ( ٩ ) وكذلك في حقوق الله تعالى المحضة كالشهادة على الزنا والشرب و ( يصح ) العتق ( في ) حال ( الصحة مجانا ) أي على غير عوض ( ولو علق بآخر جزء منها ( ١٠ ) أي من صحته نحو أن يقول أنت اعتيق ( ١١ ) عند آخر جزء من أجزاء صحتي فإنه ينفذ من ]

__________

الباطن أم لا اما ما سمله شريكه فالقياس عدم الحال لانه ان كان معتقا في نفس الامر فلا شئ له وان لم يكن كذلك فلا يحل ( ) واما ما سعى به العبد فان كان الشاهد كاذبا حل لشريكه لانه كسب عبده لا سيما إذا طالت المدة حتى تكون حصته من الكسب مقدار ما صار إليه منه أو أكثر لا إذا مات بسرعة لم يستحق من الكسب الا حصته وان كان الشاهد صادقا لم يحل له لانه لم يعتق فتأمل اه‍ مي ( ) بل يحل لانه استهلكه عليه بالشهادة فيكون كقيمة الحيلولة وأيضا فان شاهد الزور يضمن بعد الحكم اه‍ سيدنا علي رحمه الله ( ١ ) ولو كافرا أو فاسقا لانه اقرار ولو خبرا ( ٢ ) اشارة إلى خلاف ف ومحمد ( ٣ ) بل تجب ( ٤ ) والحسبة هنا هي الاكتفاء عن دعوى المدعي اه‍ أم ( * ) وكذا الحاكم له أن يحكم وإن لم يسأل من طريق الحسبة حيث علم كما سيأتي إن شاء الله تعالى قرز ( ٥ والكبير وهو ظاهر اطلاق البيان قرز ( ٦ ) وإن أنكر المشهود له لانه يؤدي تركها إلى اثبات الولي عليه ومنع الارث نعني بالحسبة الاكتفاء عن وجود مدعي اه‍ ن ولا يحتاج إلى لفظ شهادة ولا حضور المشهود عليه اه‍ ان وقيل لا بد من لفظها قرز ( ٧ ) المجمع عليه أوفى مذهبه عالما وكذلك الرضاع قرز ( ٨ ) المجمع عليه ( ٩ ) ولا يصح التراضي عليه وان كان يصح التراضي عليه كالاموال لم يصح الا لمدعي ( ١٠ ) فان قال أنت حر في آخر جزء من حياتي التي يليها سبب موتي وقد صار مريضا لم يصح لانه بمثابة من قال انت حرا امس اه‍ تعليق الفقيه س وقرز ( * ) قال سيدنا وهذه الحيلة مخلصة إذا أراد الانسان يخرج جميع ماله بالعتق أو الوقف ويكون له التصرف فيه قبل حصول الشرط فانه إذا مات لم يعتبر فيه الثلث بخلاف ما إذا قال في آخر جزء من أجزاء حياتي فانه يعتبر فيه الثلث كالوصية فان قال في آخر جزء من أجزاء حياتي التي يليها سبب وفاتي فيحتمل أن لا يعتبر فيها الثلث كالاول اه‍ تعليق الفقيه ع قرز ( ١١ ) قلت ويلزم أن يكون كذلك في أول المرض غير المخوف كما يأتي في ( * )

[٥٨٥]

[ رأس المال لانه وقع في الصحة وليس له أن يرجع عن ذلك في حال مرضه ( ١ ) ( وله قبله الرجوع فعلا ) نحو أن يبيعه أو يهبه أو يقفه أو نحو ذلك و ( لا ) يصح الرجوع ( لفظا ( ٢ ) فقط نحو أن يقول قد رجعت عن ذلك ( وينفذ ) العتق الواقع ( من المريض ( ٣ ) ولو ) كان ماله ( مستغرقا ( ٤ ) بالدين هذا تحصيل الاخوين ( ٥ ) وهو قول أبي ( ح ) وصلى الله عليه وآله وقال ( ك ) و ( ش ) لا يعتق لان في ذلك مضرة على الغرماء ( ٦ ) والعتق في حال المرض وصية ولا وصية إلا بعد قضاء الدين قيل ( ح ) هذا قوي ( و ) ينفذ العتق الواقع ( من غير المستغرق ) بالدين إذا أوقعه ( وصية ( ٧ ) بعد موته فإن كان مستغرقا لم يصح العتق ( ٨ ) ( و ) إذا عتق العبد في المرض أو ]

__________

الوصايا على التصويب انشاء الله تعالى قرز ( ١ ) وإذا استعمله في مرضه لزمته اجرته لانه انكشف خروجه عن ملكه ( ٢ ) بخلاف الوقف فانه إذا وقف عند آخر جزء كان له الرجوع فعلا ولفظا كما تقدم فيمن وقف بعد موته فان قلت فما وجه الفرق بين الوقف والعتق حتى يصح الرجوع في الوقف فعلا ولفظا وفي العتق فعلا لا لفظا اه‍ غيث بلفظه ( ) وعن المفتي ان كان الوقف مشروطا فكالعتق وان كان مضافا إلى بعد الموت صح بالقول والفعل قرز ولعل الفرق أن العتق أقوى نفوذا اه‍ نجري بل لا فرق بينهما فيصح الرجوع فعلا قرز ( ) وفي ح لي في الوقف ما لفظه لا لو وقف وقفا معلقا على شرط أو قال وقفت هذا في آخر جزء من أجزاء الصحة فلا يصح الرجوع عنه الا بالفعل فقط الخ اه‍ لفظا ( ٣ ) ما لم يحجر عليه ( * ) أو نحوه كالمبارز والمقود والحامل في السابع قرز ( * ) ومن قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر فدخل في مرض سيده فاحتمالا اصحهما من الثلث ( ٤ ) هذا في العتق وأما في الوقف لو وقف ماله في مرضه وعليه دين محيط بماله لم يصح الوقف وهل يقال ما الفرق بينهما فالجواب أن الدين في العتق ينتقل إلى السعاية بخلاف الوقف فانه إتلاف فان قيل لم لا ينتقل الدين إلى غلة الوقف فالجواب أن للعبد ذمة ينتقل الدين إليها بخلاف الوقف فان قيل فلو كان الموقوف عبدا الجواب أنه ولو كان عبدا فان ذمته كلا ذمة لانه مملوك بخلاف العتق فقد عتق فصح تعليق الدين بها اه‍ تعليق وقيل إن العتق ليس من شرطه القربة بخلاف الوقف فانها معتبرة عندنا ( ) ولا قربة في الوقف مع الاستغراق ووجوب قضاء أهل الدين والله أعلم ( ) وقيل الفرق أن العتق أقوى من الوقف بدليل أن المعتق لا يصح بيعه بخلاف الوقف فانه يصح بيعه في حال والله اعلم ( ) وقيل الفرق أن العتق أقوى من الوقف بدليل أن المعتق لا يصح بيعه بخلاف الوقف فانه يصح بيعه في حال والله أعلم ( ٥ ) لكنه يقال كيف صحح ط عتق المستغرق وعتق المبيع قبل التسليم للثمن قبل القبض أو بعده ولم يصحح عتق المرهون بمثل قيمته في الحال بل جعله موقوفا على الفكاك وكذا عتق المشتري كمبيع الشفيع وعتق الوارث مع الدين فما الفرق بين هذه المسائل فما يلزم أن يكون حقا للغرماء مانع من صحة العتق في الكل وإلا فقد صح في الكل اه‍ رياض ( ٦ ) قلنا لا مضرة مع حصول السعاية ( ٧ ) نحو أن يقول أوصيت لك بعتقك أو يقول لوصيه أعتق عبدي بعد موتي فيعتق في الطرف الاول بموته من غير اعتاق وفي الطرف الثاني لا يعتق الا باعتاق الوصي بعد الموت قرز ( ٨ ) أي لم ينفذ قرز ( * )

[٥٨٦]

[ أعتق بعد الموت وصية وجب عليه أن ( يسعى حسب الحال فيهما ) جميعا لكن ذلك يحتاج إلى تحصيل وتحصيله أن تقول من أعتق عبده في حال المرض أو بعد الموت وصية فلا يخلو إما أن يكون مستغرقا بالدين أو لا إن لم يكن مستغرقا فإن خرج من الثلث عتق في الصورتين جميعا ( ١ ) ولا سعاية عليه وإن لم يخرج من الثلث فإن لم يكن له وارث عتق بكل حال ولا سعاية وإن كان له وارث فان راضى المالك ورثته بالعتق ( ٢ ) عتق ولا سعاية أيضا وإن لم يراضهم عتق العبد ولزمه أن يسعى للورثة فيما زاد على الثلث من قيمته وإن كان مستغرقا بالدين فإن نفذ العتق في مرضه عتق وسعى لاهل الدين بدينهم إلى قدر قيمته فإن برأ من مرضه عتق ولا سعاية ( ٣ ) عليه وإن علق العتق بموته لم يعتق ( ٤ ) بل يباع لاهل الدين ( فصل ) في بيان حكم تبعيض العتق وما يتعلق بذلك اعلم أن من أعتق بعض عبده أو عضوا ( ٥ ) من أعضاه المتصلة به سواء كان مما تحله الحياة أو مما لا تحله الحياة وجب أن يعتق جميعه ( و ) التعتق ( لا ) يصح أن يتبعض ( ٦ ) وكذا إذا كان العبد مشتركا ( ٧ ) بينه وبين غيره وقال ( ش ) إذا كان الشريك المعتق مؤسرا عتق كله وضمن وإن كان معسرا ]

__________

( ١ ) حيث أعتقه في حال المرض أو بعد الموت وصية ( ٢ ) أي أجازوا ولم يرجعوا قبل الموت لان الرضا كالاجازة قرز ( ٣ ) فان كان قد سلم لاهل الدين هل يرجع على الغرماء أو على السيد ينظر استقرب الامام عز الدين أنه يرجع على أهل الدين الا أن يوسر سيده يرجع عليه لانه غرم لحقه بسببه وقيل القياس أنه يرجع على الغرماء في الصورتين لانه تبين انهم غير مستحقين للسعاية وقرره الشامي ( ٤ ) بل يكون موقوفا على الايفاء أو الابراء اه‍ سلامي يحقق ( ٥ ) ولو مجهولا كأجد أصابعه ( ٦ ) والاصل في الحكم بالسراية حديث أبي المليح عن أبيه أن رجلا أعتق شقصا لم من غلام فذكر ذلك لرسول الله صلى الله عليه وآله فقال رسول الله صلى الله عليه وآله ليس لله شريك فأجاز عتقه أخرجه أبو داود وان كان معسرا سعى عنه العبد لحديث أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وآله قال من أعتق شقصا من مملوك فعليه خلاصه من ماله فان لم يكن له مال قوم المملوك قيمة عدل ثم استسعى غير مشقوق عليه أخرجه الستة الا الموطأ والنسائي وحجة ش حديث ابن عمران أن رسول الله صلى الله عليه وآله قال من أعتق شركاء له في عبد وكان له مال يبلغ ثمن العبد قوم عليه قيمة عبد فأعطى شركائه حصصهم وعتق عليه العبد والا فقد عتق منه ما عتق هكذا رواية البخاري ومسلم والدار قطني ورق نصيب شريكه قلنا معارض بما تقدم ولعل الزيادة في هذا الحديث من قوله والا فقد عتق منه ما عتق مدرجة في الحديث يدل على ذلك قول البخاري عقب قوله والا فقد عتق منه ما عتق قال أيوب ويحيى لا ندري أشئ قال نافع أم هو في الحديث اه‍ ح بهران ( ٧ ) يعني فلا يتبعض بل يسري ( * ) فرع وهل يكون المعتق لنصيبه آثما أم لا قيل ح لا فإذا وكل غيره بالعتق صح وقيل يأثم وأشار إليه م بالله فهل يصح توكيله به فيه ( * )

[٥٨٧]

[ تبعض العتق وبقي نصيب الشريك رقيقا قوله ( غالبا ) احتراز من أن يكون بعض العبد موقوفا ( ١ ) فإنه إذا عتق النصيب غير الموقوف عتق ولم يعتق القدر الموقوف ( ٢ ) فثبت أن العتق ( ٣ ) لا يتبعض ( ٤ ) فيسري ) عتق البعض إلى البعض الثاني لان عتق البعض الآخر إنما هو بالسراية لا بالمباشرة ( و ) من اعتق أمة وهي حامل وجب أن يسري العتق ( ٥ ) ( إلى الحمل ) ويعتقان جيمعا ( لا ) لو أعتق الحمل فإنه لا يسري إلى ( الام ( ٦ ) بل يعتق وحده ( و ) إذا أعتق أحد الشريكين نصيبه ( ٧ ) وجب على العبد ان ( يسعى لشريك المعتق ( ٨ ) في قيمة نصيبه ( إلا أن يعتقه موسر ( ٩ ) ضامن ) للشريك فإن العبد لا يسعى عنه والموسر يكون ضامنا بأن يعتق نصيبه بغير إذن شريكه ومتى اختل هذان القيدان أو أحدهما لزمت السعاية وذلك منحصر في أربع صور الاولى أن يكون السيد مؤسرا ضامنا بأن يعتق نصيبه بغير اذن شريكه فلا سعاية على العبد ( ١٠ ) بل يضمن السيد الثانية عكس هذه وهو ]

__________

نظر اه‍ ن لانه بالنظر إلى أنه استهلاك مال الغير يكون معصية فلا يصح التوكيل به كما لا يصح بالمحظورات وإلا صح صحة التوكيل لانه لم يعتق نصيب الشريك الا بالشرع للخبر فلم يكن التوكيل معصية اه‍ مدحجي من هامش تذكرة الشميلي ( ١ ) وإذا كانت أمة فولدت أولادا كان أولادها مثلها في السراية وعدمها ذكر معناه في البيان قرز ( ٢ ) إذ العتق فرع الملك والوقف لا يدخل في الملك فلا يعتق اه‍ ح لي ومثله في الزهور ( ٣ ) وقال السيد الهادي بن يحيى يسري إلى الوقف ويكون استهلاكا له اه‍ ح فتح قال ابن مظفر وهو قوي لان السراية إذا سرت في حق الآدمي فبالاولى في حق الله تعالى اه‍ كب ( ) وقواه المفتي وأجيب بانهما حقان لا مزية لاحدهما على الآخر فالوقف حق لله تعالى والعتق حق الله تعالى فحينئذ لا يسري ( ) ولان الوقف يملك بالاستهلاك الحكمي كالخلط اه‍ ن ( ٤ ) قيل ف وإذا بيع الوقف لعدم النفع لم يسر العتق لان السراية وقت العتق لا بعده اه‍ ن من الوقف وقال في ح لي إذا بيع الوقف بوجه سرى إليه العتق ويرد في المعاياة سرى العتق بعد مدة مديدة ( ٥ ) للاجماع أن الحرة لا تلد الا حر ولو استثنى الحمل قرز الا في صورة واحدة وهو حيث يقف الحمل ثم يعتق الام ( ٦ ) للاجماع ولانه يصح افراده بالحكم كالنذر والوصية والاقرار به أوله ( ٧ ) وإذا أعتق أحد الشريكين نصيب شريكه بغير اذنه فقيل س انه يعتق نصيبه ثم يسري إلى نصيب شريكه وقيل لا يعتق ولعله القوي اه‍ ن لانه أعتق ملك الغير بغير اذنه فلهذا لم يعتق ( ٨ ) فرع وحيث المعتق معسر والعبد صغير فانه ينتظر وقت امكانه للتكسب ثم يستسعيه وليه وهو أبوه أو نحوه إلى آخره لا المعتق فلا ولاية له عليه ولا للشريك اه‍ ن وحيث يسعى العبد للشريك الولاء لهما جميعا على ما ذكره أهل الفرائض وقيل الصحيح انه للمعتق اه‍ ح تذكرة سواء يضمن أو سعى العبد ( ٩ ) قيل ح والعبرة بالايسار والاعسار حال العتق اه‍ غيث قرز ( ١٠ ) ولو أعسر السيد من بعد ( * )

[٥٨٨]

[ أن يكون معسرا غير ضامن بأن يعتق نصيبه باذن شريكه ( ١ ) الثالثة أن يكون معسرا ضامنا الرابعة أن يكون موسرا غير ضامن ( ٢ ) ففي هذه الصور الثلاث تجب السعاية على العبد ( ٣ ) ( و ) اعلم أن ( من أعتق أم حمل ) كان قد ( أوصي به ( ٤ ) كأن يوصي رجل لرجل بما في بطن أمته ثم مات فأعتق الورثة الجارية نفذ العتق فيها وفيما في بطنها ( وضمن ) المعتق ( قيمته ) للموصى له وهي قيمته في أقرب الاوقات التي يمكن تقويمه فيها وهو ( يوم وضعه ) إذا كان عند وضعه ( حيا فقط ( ٥ ) فإن مات الولد قبل الوضع فلا شئ للموصى له لانه لا قيمة للميت ( إلا ) أن تكون الوصية بالحمل ( ٦ ) ( للشريك في الام ) فإن المعتق لا يضمن له قيمة الحمل بل يضمن قيمة نصيبه في الام ( ٧ ) ]

__________

( ١ ) وهذا مبني على أن الشريك أذن له في حصة شريكه فقط إذ لو أذن له باعتاق الكل أو نصيب الآذن فلا ضمان ولا سعاية ذكره في التقرير والبحر والبستان وكذا إذا أذن له بعتقه عن كفارة ظهار أو نحوها لم يسع العبد وتجب قيمة تلك الحصة للشريك على المعتق ان شرطا أو سكتا وان شرطا عدم العوض صح اه‍ ن معنى قرز ( ٢ ) فالمذهب أن العبد يسعى وقد نص عليه الهادي عليلم لان كل موضع يسقط فيه الضمان على السيد يلزم العبد كما لو كان السيد معسرا فانه لا يسقط الضمان باعساره ولزم العبد فكذا إذا سقط الضمان بالابراء هذا معنى ما ذكره ض زيد في الشرح اه‍ غيث ( ٣ ) ولا يرجع بما سعى قرز ( ٤ ) أو نذر به أو جعله عوض خلع قرز ( ٥ ) فان وضعته ميتا بضرب أجنبي قبل العتق فغرة للموصى له ( ١ ) فان وضعته حيا فالقيمة له فان سبق العتق على الجناية وخرج ميتا فالغرة ( ٢ ) للورثة لا للموصى له قيل ع س ولا شئ له على المعتق أيضا وعليه الاز وقيل ف له عليه غرة عبد وان خرج حيا فديته للورثة وعليه أي المعتق قيمته يوم الوضع للموصى له فلو وقعت الجناية قبل العتق والوضع بعده فقال أبوح والفقيه ع العبرة بحال الجناية وقال ش والفقيه ح العبرة بحال موت الحمل اه‍ تذكرة وشرحها ( ١ ) وهي نصف عشر قيمته يوم ولد لو كان حيا اه‍ تكميل قرز ( ٢ ) وهي غرة حر نصف عشر ديته ذكره الفقيها اه‍ تكميل قرز ( ٦ ) يعني حيث قد صار الحمل لاحد الشريكين بأي وجه ملك من نذر أو اقرار ثم ان الشريك بعد أن ملك كل الحمل ملك شريكه بقدر ما له من الام نحو أن يوصى له بثلث الحمل حيث له ثلث الامة فإذا أعتق أي الشريكين الامة لم يغرم لشريكه فيها وفي حملها الا نصف قيمتها حاملا فهذه صورة التداخل والله أعلم وفي الفتح ما لفظه وأما حيث أوصى بنصيبه فيه لشريكه فيها وفيه ثم أعتقها ورثته ضمنوا نصف قيمتها حاملا وهو نصيب الشريك الاصلي فتدخل قيمة نصف الولد في قيمة نصفها ويلزم الورثة نصف قيمته أيضا ( ) أي الولد منفردا كذلك أي مثل أصل المسألة وهو حيث لم يكن لمالكه شئ في الامة فيضمن نصف قيمته يوم وضعه حيا فقط هذا ما يقرر في هذه المسألة ( ) فعلى هذا لا تداخل وهو المختار اه‍ ح لي لفظا ( ٧ ) قال ابن راوع صورة المسألة أن تكون الامة لواحد ويبيعها إلى اثنين ويستثني حملها ثم يوصي لاحدهما بنصف الحمل ثم ان ورثة المشتري الذي لم يوص له بشئ اعتقوا الامة فانهم يضمنون لشريكهم في الامة نصف قيمتها حاملا وتدخل قيمة نصيبه من الولد فيها ويضمنوا للبائع نصف قيمة الولد يوم الوضع هذا ( * )

[٥٨٩]

[ ( فيتدخلان ( ١ ) أي يدخل قيمة الحمل في قيمتها ( باب والتدبير ( ٢ ) ( يصح من الثلث ( ٣ ) والاصل فيه السنة والاجماع ( أما ) السنة فقوله صلى الله عليه وآله المدبر لا يباع ولا يشترى وهو حر من الثلث والاجماع ظاهر على الجملة وهو مشتق من الدبر لانه يقع في دبر حياة المعتق والتدبير يقع بأحد أمرين أما ( بلفظه كدبرتك ( ٤ ) أو أنت مدبر ( و ) الامر الثاني أنه إذا أوقع ( بتقييد العتق بالموت ) لا يكون تدبيرا إلا بشرطين أحدهما أن يكون تقييده بالموت ( مطلقا ( ٥ ) نحو أن يقول أنت حر بعد موتي ( ٦ ) ولا يزيد فإن قال بعد موتي من مرضي هذا أو سفري هذا لم يكن تدبيرا قال في الكافي بالاجماع بل عتق معلق ( ٧ ) على شرط وقال في الانتصار يكون تدبيرا قال مولانا ( عليلم ) والصحيح للمذهب كلام الكافي وقد أشرنا إليه بقولنا مطلقا الشرط الثاني أن يكون التقييد بالموت ( مفردا ( ٨ ) عن شرط آخر فلو قال ]

__________

المراد بما في الكتاب لانه لو أراد أن الموصي أحد الشريكين لقال لشريكه في الام وهذا واضح لمن تدبره اه‍ راوع قلت وهذا اجلاء أمثلة التداخل ( ١ ) كأن تكون الامة نصفين وقيمتها حاملا ثلاثون وغير حامل عشرون فأوصى أحدهم لآخر بنصيبه في الحمل ثم وضعت وكانت قيمته يوم وضعه ستة عشر فانه يضمن ثلاثة وعشرون درهما خمسة عشر قيمة حصته في الامة حاملا ودخل قيمة الحمل في قيمتها وثمانية قيمة النصف الموصى به من الحمل هكذا توجيه هذه المسألة وان كان يفهم من الاز وشرحه غيره اه‍ ح أثمار ( ٢ ) ولا بد أن يقع ممن عرف موضوع التدبير فان عرف انه موضوع للعتق على هذه الصفة كان تدبيرا وان لم يقصد المعنى وان لم يعرف موضوعه لم يقع شئ كمن طلق بعجمي لا يعرف موضوعه اه‍ ح لي قرز ( ٣ ) هذا مذهبنا وهو قول ح وش والمروي عن علي عليلم وابن عمر للخبر وقياسا على الوصية وذهب ابن مسعود والحسن البصري وابن المسيب وابن جبير ومسروق والنخعي وداود الليث وزفر أنه ينفذ من جميع المال كعتق الظهار والقتل لنا ما تقدم وأيضا فهما سبب موجب والتدبير تبرع فافترقا اه‍ ح بهران ( * ) فان كانت تركته مستغرقة سعى لاهل الدين في قيمته كلها وعلى قول ش وك والفقيه ح لا يعتق يوم موت سيده وان لم يكن دين فان خرج من الثلث فلا سعاية وان زاد فمع عدم الوارث لا سعاية ومع وجوده يسعى فيما زاد على الثلث اه‍ ح لي قرز وهذا بخلاف أم الولد فتعتق ولا تسعى مطلقا والفارق الخبر الوارد في المدبر اه‍ ن قال في كب وفارق التدبير الوصية في كونه لا يبطل بالاستغراق لقوة التدبير اه‍ ان ( ٤ ) أو نداء نحويا مدبر ( ٥ ) يعني غير مقيد ( ٦ ) أو إذا مت فأنت حر ونحو ذلك ( ٧ ) لكن لم يحصل الشرط الا وقد خرج عن ملكه فلا يقع العتق الا أن يعرف من قصده الوصية كان وصية اه‍ بحر ون قرز ( * ) ويقع به العتق لقوة نفوذه حال الانتقال إلى الوارث اه‍ بحر قلت القياس أن لا يقع شئ الا على القول بالمقارنة اه‍ مفتي ( ٨ ) قال في الغاية قوله مطلقا وقوله مفردا بمعنى واحد وحكم واحد فيما ذكر من القيود والاحترازات ( * )

[٥٩٠]

[ بعد موتي ودفني أو بعد موتي وموت فلان أو تكليمه أو وصوله وسبق موت السيد لم يكن تدبيرا بل عتق معلق ( ١ ) على شرط ولهذا قال ( عليلم ) ( لا ) إذا قيد العتق بالموت ( مع ) شرط ( غيره ) فإنه لا يكون تدبيرا ( إن تعقب ) ذلك ( الغير ( ٢ ) أي سبقه موت السيد ذكره أبو ( ح ) والفقيه ( ي ) للمذهب لان بعد الموت قد خرج عن ملك السيد فيبطل الشرط ولا يعتق وقيل ( ح ) للمذهب أنه إذا حصل الشرطان جميعا أعني موت السيد والشرط الآخر صار مدبرا سواء تقدم موت السيد أو تأخر قال وإذا تقدم موت المالك كان للورثة ما كان لابيهم من جواز بيعه للضرورة قبل حصول الشرط الثاني وقيل ( ع ) المفهوم من كلام أصحابنا أنه لا يكون للورثة ما كان لابيهم من البيع لانه قد تعلق للميت حق في العتق ( ٣ ) ( قيل ) ( س ) وإذا لم يكن التقييد بالموت مطلقا بل قال بعد موتي من مرضي هذا أو سفري هذا أو نحوه أو كان مع الموت شرط آخر وتأخر حصول ذلك الشرط عن موت السيد ( فوصية ) وإذا كان وصية فإنها ( تبطل بالاستغراق ) وبالرجوع إذا رجع بخلاف التدبير هكذا ذكر الفقيه ( س ) ( ٤ ) معناه في التذكرة ( فصل ) ( ولا تبطله الكتابة ( ٥ ) فلو كاتب السيد مدبره صح وعتق بالاسبق من الكتابة أو موت السيد ( ٦ ) وقيل ( ع ) لا تنفسخ الكتابة بموت السيد بل يعتق بالاداء إلا أن يعجز نفسه عتق بالتدبير ( ٧ ) قيل ( ى ) وعن صلى الله عليه وآله بالله أنه لا يجوز مكاتبة المدبر ( ٨ ) إلا حيث يجوز بيعه ( وقتل ]

__________

في كل واحد منهما معنى يثبت في الآخر ( ١ ) بل لا شئ قرز ( ٢ ) فان تقدم الغير أو ماتا معا كان تدبيرا فان التبس من الاصل فالاصل بقاء الملك وقيل يعتق مع اللبس اه‍ حثيث حيث علم ثم التبس ويسعى بنصف القيمة اه‍ عامر ان خرج من الثلث والا فبحسبة قرز ( ٣ ) وهو ثواب العتق ( ٤ ) والمختار فيه ما قدمنا من أنه إذا ظهرت فيه قرينة تشهد بأرادته الوصية عمل بها والا فالظاهر التعليق فتبطل هنا بالموت اه‍ غيث ( ٥ ) قال في البحر ويصح تدبير المكاتب إذا رضى بالفسخ اه‍ بحر وكذا ان لم يرضى بالفسخ فيصح ويعتق بالاسبق ( * ) قال في البحر وإذا أوقع تدبيرا وعتقا مشروطا وقع بالسابق منهما الا أن التدبير يقع بالموت ويسري إلى الولد وينفذ من الثلث ويحرم بيعه الا لضرورة بخلاف المشروط قرز ( * ) وأما الاستيلاد فيبطله لقوته فلا يباع للاعسار ولا تنكح الامة قبل الموت ( ) ولا سعاية ولو لم ينفذ من الثلث اه‍ عامر قيل س وتصح كتابة أم الولد وتعتق بالاسبق ( ) وتغسله إذا مات ( ٦ ) قال في التفريعات لكن إذا مات سيده قبل إيفاء مال الكتابة فان خرج من الثلث فلا شئ عليه والا استسعي بثلثي الاقل من قيمته أو ما الكتابة اه‍ ح تذكرة وقيل قد عتق بالتدبير وقد بطلت الكتابة فيسعى في ثلثي قيمته اه‍ سماع ولا ينظر إلى مال الكتابة ( ٧ ) قلنا سببان مؤثران فيعتق بالاسبق ( ٨ ) قلنا فيه ( * )

[٥٩١]

[ مولاه ( ١ ) لا يبطل تدبيره بل يعتق سواء كان القتل عمدا أم خطأ ( ٢ ) هذا كلام أبي مضر ومثله عن ( ك ) وقواه الفقيه ( ح ) وحكى في الكافي عن الهادي والناصر أنه لا يعتق إذا كان القتل عمدا ( و ) المدبر ( يحرم بيعه ( ٣ ) إلا لفسق ( ٤ ) طرأ على العبد ( ٥ ) ( أو ضرورة ( ٦ ) لحقت السيد وعند ( م ) أن فسقه لا يبيح بيعه قيل ( ع ) أما لو دبره وهو فاسق ( ٧ ) لم يجز بيعه إتفاقا بين الهادي و ( م ) بالله والضرورة هي أن يركبه دين ( ٨ ) أو يحتاج لنفقة نفسه أو ولده الصغير أو أبويه العاجزين ( ٩ ) أو زوجاته ( ١٠ ) وقال الناصر و ( ش ) أنه يجوز بيع المدبر على كل حال وقال زيد بن علي وأبو ( ح ) أنه لا يجوز بكل حال * تنبيه يجوز لسيد المدبر عقد النكاح على عينه إذا كان فقيرا محتاجا إلى النكاح للتألم ( ١١ ) أو لخشية المعصية ( ١٢ ) فإن لم يحتج فقيل ( ى ) ظاهر كلامهم جواز العقد على عينه وقيل ( ع ) بل يعقد على دراهم مثلا ثم يقضيه بها * نعم ولو دبر العبد اثنان ثم أعسر أحدهما جاز بيع الكل ( ١٣ ) ]

__________

تنجيز لعتقه فيصح ( ١ ) لان التدبير سببه أقوى من الوصية فلا يبطله القتل اه‍ ن ( ٢ ) ولا شئ عليه في الخطأ كما سيأتي ويقاد بالعمد اه‍ ن فان عفى الورثة عن العمد لم يستحق شيئا ( * ) ولا يبطل التدبير بالردة واللحوق ولا يجوز سببه لانه يبطل ولا سيده فان سبي وجب رده لسيده ولو بعد موت سيده اه‍ ان ( ٣ ) ولو إلى ذي رحمه اه‍ مي وح لي ما لم يكن من نفسه وقيل لا يصح ولو من نفسه وأم الولد كذلك ما لم يكن إلى نفسها صح بيعها وقد تقدم في البيع خلافه ( * ) ولا تجوز هبته لانه قد تقدم في الهبة يصح فيما يجوز بيعه على الاطلاق ومثله في الزهرة ( ٤ ) ويجوز بيعه فقط للضرورة وأما لفسقه فيجوز البيع ونحو قرز ( ٥ ) ووجهه أنه دبره لكونه على صفة ( ) فإذا خالف تلك الصفة جاز بيعه اه‍ لمعة ( ) ولو من جنس الاول ( * ) وقال في شرح الاثمار لا فرق بين الطارئ والاصلي واختاره المؤلف وهو ظاهر إطلاق الهادي عليلم في الاحكام قرز ( ٦ ) ولا يجد غيره زائدا على ما استثنى للمفلس اه‍ كب ( * ) وجاز للضرورة لانه صلعلم باع مدبرا على رجل من بني عذرة لاجل دين ركه وقال الله غني عنه وأنت إلى ثمنه أحوج اه‍ غيث ( ٧ ) لا فرق قرز ( ٨ ) والاظهر أنه لا يكفر بالصوم ولا تحل له الزكاة حيث كانت قيمته قدر نصاب ما دام معه فهذا ما تقتضيه القاعدة اه‍ مقصد حسن ( ٩ ) لا فرق ( ١٠ ) ولا يجوز بيعه لنفقة سائر الاقارب لان فيه شائبة الحرية ( ١١ ) قال في البرهان فلو كانت مدبرة وهو معسر مضطر إلى النكاح فيأتي على قول الفقيه ح جواز العقد عليها وعلى قول الفقيه ع لا يجوز لانها تزيل ضرورته إذا وطئها ومثله في الحفيظ فان لم تزل ضرورته جاز وقواه الشامي ( ١٢ ) أو لخشية أن يباشر عورته من لا يجوز له اه‍ عامر قرز ( * ) مفهوم الكتاب خلافه في قوله الا لضرورة ( ١٣ ) لكن يقال هلا باع المعسر نصيبه ويبطل تدبير نصيب شريكه فان لم نقل بهذا فمن يبيع نصيب الشريك هل المعسر له ولاية على ذلك أو يجير الحاكم الموسر أو يبيعه الحاكم ويحقق ذلك اه‍ رياض الاولى ان يبيعه باذن شريكه أو إجازته أو الحاكم وقيل بل له ولاية على بيع نصيب شريكه والموسر ومثله عن الهبل كما في الاضحية ( * )

[٥٩٢]

[ فيطيب للشريك حصته ) من الثمن ( ولو ) كان ( مؤسرا ( ١ ) لان التدبير لا يتبعض وحق الآدمي مقدم على حق الله تعالى ( ٢ ) وكذا إذا احتاج إلى بعض قيمة المدبر جاز بيع الكل ( ٣ ) ولو دبر الجارية وأولادها فاحتاج إلى ثمن أحدهم جاز بيع الكل ( ٤ ) لئلا يفرق ( فإن ) باعه حال الفسق أو الضرورة ثم ( زالا وفسخ ) بيع العبد ( بحكم ) لعيب أو فساد ( و ) زالا ( قبل التنفيذ ) بأن يكون بيع بخيار للبائع أو ( ٥ ) للمشتري أو قبل أن يراه المشتري وفسخ بالرؤية أو بالشرط ( حرم ( ٦ ) بيعه وعاد عليه حكم التدبير وكذا لو كان الخيار للبائع ( ٧ ) فأيسر في مدة فإنه يحرم بيعه ( ٨ ) أيضا فإن فسخ لعيب أو فساد ( ٩ ) بالتراضي ( ١٠ ) لم يعد ( ١١ ) مدبرا ( ويسري ) التدبير ( ١٢ ) ( إلى من ولد بعده ( ١٣ ) فما ولدته المدبرة بعد التدبير كان حكم أولادها حكمها ( ١٤ ) في التدبير وما كان في البطن حالة التدبير دخل فمتى عتقت عتقوا سواء عتقت بموت السيد أو بتنجيز عتقها وقال العصيفري يعتق أولاد المدبرة بموت السيد ( ١٥ ) لا بتنجيز عتقها ( ويوجب الضمان ( ١٦ ) فإذا دبر أحد الشريكين ( ١٧ ) نصيبه ضمن لشريكه ]

__________

والهدي اه‍ مي ( ١ ) وهل يصح أن يكون الموسر هو المشتري ويشتري الجميع من المعسر أو يقال لا يصح وان جاز بيع الكل لان فيه معاوضة ملك بملكه أو يقال لهذا نظير وهو ما تقدم في المضاربة في قوله وللمالك شرى سلع المضاربة منه والجامع الولاية في العامل هناك وفي المعسر هنا والازهار يشعر بهذا ينظر اه‍ عن سيدنا حسن رحمه الله تعالى ( ٢ ) خاص هنا لقيام دليله وسيأتي في الوصايا أنهما يشتركان في قوله في الازهار ويسقط الناقص بينها ولا ترتيب ( ٣ ) قيل ل فلو باع بعض المدبر وهو القدر الذي يوسر به لم يصح البيع لان التدبير يسري ولو دبر عبدين فاحتاج إلى أحدهما فباعهما لم يصح كما لو عقد على اختين اه‍ زهور وقرز ( ٤ ) هذا في الصغار لا في الكبار كلهم اه‍ ان ( * ) فلو فسق أحد الكبار هل له بيع الكل فيه نظر اه‍ حثيث ( ٥ ) الاولى حذف الالف كما في الزهور ( ٦ ) يعني إمضاؤه ( ٧ ) وحيث الخيار للمشتري وحده فقد تم البيع فلا يبطل البيع بزوال الضرورة في مدة الخيار لانه قد تم البيع ذكره في كب ما لم يتفاسخا ( ٨ ) اي امضاؤه ( ٩ ) وإذا بيع للضرورة ثم تقايلا عاد ملكا اه‍ ن ( ١٠ ) بعد القبض قرز ( ١١ ) بل مملوكا ( ١٢ ) والاولى في العبارة ويسري كالعتق والى من ولد بعده اه‍ لي قرز ( ١٣ ) ولو استثبتم وقرره مي ( * ) والى الجزء ( * ) وأما المعلق عتقها على شرط فلا يتبعها ما حصل من الاولاد قبل حصول الشرط اه‍ ن ولو كان في بطنها حال اللفظ اه‍ ن وينظر ما الفرق بين هذا وبين النذر سل ( ١٤ ) ولو ماتت قبل موت سيدها اه‍ بحر ( ١٥ ) وهو يوافق في أم الولد أنه يعتق الاولاد بعتقها مطلقا ( ١٦ ) ولا سعاية عليه هنا لعدم مصيره إلى يد نفسه اه‍ بحر لان المنافع باقية على ملك مدبرة فان صبر الشريك حتى يحصل الكسب والا بيع وسلم له حصته اه‍ ن ( ١٧ ) مسألة عبد بين اثنين فأعتق أحدهما نصيبه ودبر الثاني نصيبه والتبس المتقدم منهما فالاقرب انه قد بطل حق المعتق في العبد ويبقى للمدبر له نصف ( * )

[٥٩٣]

[ قيمة نصيبه كالعتق ( ١ ) فإن أعسر المدبر انفرد بثمن العبد إذا بيع ذكر معنى ذلك الفقيه ( س ) في تذكرته قال مولانا ( عليلم وهو قوي ( فمن دبره ( ٢ ) اثنان ضمنه الاول ( ٣ ) أي ضمن نصيبه شريكه ( إن ترتبا وإلا ) يترتب التدبير بل كان في وقت واحد أو التبس ( ٤ ) عتق بموت الاول ( ٥ ) و ( سعى ) العبد ( لمن تأخر موته ( ٦ ) منهما ذكره في التفريعات وقيل ( س ) لا يجب شئ وقيل يضمن الميت وعن ص بالله يعتق بموت الآخر ( وله قبل الموت ) حكم الرق فيجوز عتقه في الكفارات ويكره ( ٧ ) في القتل وتصح مكاتبته واستخدامه وتأجيره ووطئ المدبرة ونحو ذلك ( ٨ ) من الاحكام ( إلا في البيع ( ٩ ) فإنه لا يصح إلا لفسق أو ضرورة كما مر ( باب الكتابة ( ١٠ ) قال في الانتصار الكتابة مشتقة من الكتب وهو الضم لانه يضم النجوم بعضها إلى بعض ولهذا يقال كتبت القربة إذا جمعت رأسها والاصل فيها الكتاب والسنة والاجماع * أما الكتاب فقوله ]

__________

منافع العبد ونصفها للعبد ويسعى للمعتق في نصف قيمته ولا يعتق الا بموت الذي دبره اه‍ ن وانما لم يضمن أحد الشريكين للآخر لان الاصل براءة الذمة ولا تحويل على من عليه الحق اه‍ معيار ( ١ ) ينظر لو أذن الشريك لشريكه في التدبير هل يكون كالعتق سل ظاهر الاز أنه لا يسعى لعدم مصيره إلى يد نفسه وسواء اذن له بتدبير نصيبه أو نصيب المأذون له إذ هو في الاول توكيل وفي الثاني اسقاط حق اه‍ املاء مي قرز ( ٢ ) يقال هذا في الحقيقة مستغنى عنه بقوله ويوجب الضمان إذ لا حكم لتدبير الثاني بعد تدبير الاول ولو قيل ويوجب الضمان ومن دبره اثنان معا سعى لمن تأخر موته كان أولى اه‍ ح لي قرز ( ٣ ) لفظا حيث كان مؤسرا اه‍ ن فلو كان معسرا فلا سعاية على المدبر اه‍ ن ( ٤ ) بعد أن علم ( * ) بل يكون مدبرا لهم ولا يعتق الا بموتهم الكل وهذا وجه التشكيل لانه إذا التبس هل وقع في وقت أو في وقتين رجع إلى الاصل والاصل بقاء الملك فيكون القياس ألا يعتق الا بموت الآخر وقد ذكر معنى ذلك في البيان اه‍ عامر سواء دبره في وقت أو في أوقات اه‍ ن وما في ح الاز مستقيم بعد علم المتقدم في التدبير قرز ( ٥ ) والولاء لمن تقدم موته قرز وقيل بل لهما معا في قيمة نصيبه على صفة يعتق بموته سواء كان الميت مؤسرا أم معسرا اه‍ ح فتح قرز ( ٦ ) فان وقعا معا موتا وتدبيرا فلا سعاية اه‍ وابل وان علم موت أحدهما والتبس أيهما المتقدم فلا يبعد أن يسعى في نصف قيمته حيث استوت الحصص وتقسم بينهما وان اختلفت سعى في الاقل وما سعى به كان بينهما على قدر الحصص اه‍ املاء مي قرز ( * ) وسواء كان الميت مؤسرا أم معسرا اه‍ ح فتح قرز ( ٧ ) ضد الاستحباب عند ض زيد وحظر عند ط ( ٨ ) يجعله مهرا أو يسلمه أرشا ( ٩ ) ونحوه من صدقة ونذر ووقفه ورهنه وهبته والوصية فانه لا يصح حيث لا يجوز بيعه كما تقدم في الرهن كلام التذكرة ( ١٠ ) ويصح أن يتولى طرفيها واحد ( ) لانها تعلق حقوقها بالموكل ذكر ذلك في المذاكرة في موضع منها وقيل ( * )

[٥٩٤]

[ تعالى فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا ( ١ ) * وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله المكاتب قن ( ٢ ) ما بقي عليه درهم * والاجماع ظاهر في الجواز وإنما الخلاف في الوجوب فالمذهب أنها لا تجب على السيد إذا طلبها العبد ولا على العبد إذا طلبها السيد وقال داود وعطاء وعمرو ابن دينار بل يجب على السيد إذا طلبها العبد ( ٣ ) بقيمته لا بدونها قال في الانتصار وهي مخالفة للقياس من وجوه ثلاثة * الاول أنها معاوضة ملكه بملكه * الثاني أن فيها إثبات العبد يملك * الثالث إثبات حالة بين الرق والحرية ( فصل ) في بيان أنواع الكتابة اعلم أنها ثلاثة أنواع صحيحة وباطلة وفاسدة أما الصحيحة فلها شروط منها ما يرجع إلى المكاتب ومنها ما يرجع إلى المملوك ومنها ما يرجع إلى العقد وقد ذكرها ( عليلم ) على هذا الترتيب بقوله ( يشرط في المكاتب التكليف ( ٤ ) وملك في الرقبة ( ٥ ) ولو شقصا ( أو التصرف ) كولي الصبي يكاتب عنه عبده لمصلحة ( ٦ ) والعبد المكاتب ( ٧ ) وتلحقه الاجازة ( ٨ ) كما تقدم قال ( عليلم ) وإنما شرطنا في المالك أن يكون مكلفا ولم نشترط ذلك في المملوك بل اكتفينا بكونه مميزا لان الاذن للمميز ( ٩ ) من الولي إنما يتناول التصرف لا الاتلاف ( ١٠ ) والعتق اتلاف فلا يصح ( ١١ ) بإذن الولي فلا بد من كون المعتق مكلفا ( ١٢ ) ( و ) يشترط ( في المملوك ) الذي يكاتب ( ١٣ ) ( التمييز ) وهو أن يكون بالغا أو مراهقا ( ١٤ ) فلو لم يكن كذلك ]

__________

لا يصح أن يتولى طرفيها واحد ( ) وهو ظاهر الاز فيما يأتي ( ١ ) الدين والوفاء اه‍ ناظري ( ٢ ) فيما لا يتبعض ( ٣ ) لقوله تعالى فكاتبوهم والامر يقتضي الوجوب قلنا القياس على المعاوضات صرف عن الظاهر كالتخصيص فحملنا على الاستحباب كما حمل قوله تعالى اعملوا ما شئتم على التهديد للقرينة وحملنا قوله صلى الله عليه وآله وسلم كل مما يليك على الارشاد ( ٤ ) ولو مميزا ( * ) ولا يصح من السكران وقيل يصح إذا كان مميزا وقيل لا فرق ( ٥ ) ولو مدبرة ( ) أو مستولدة لان في ذلك تعجيلا للعتق وليس فيها بيع حقيقة وقيل لا يصح كتابة أم الولد ( ) لا الممثول به لانه قد وجب عتقه بامر سبق ( ٦ ) ولا يحتاج إلى الاضافة إلى الصبي ( ٧ ) يصح من أن يكاتب ما اشتراه بالقيمة فصاعدا اه‍ ح لي معنى قرز أو يعتقه على مال شرطا لا عقدا قرز ( ٨ ) من أحدهما أو منهما ان صح عقدها اه‍ ح لي ( ٩ ) المالك ( ١٠ ) قلنا لا اتلاف إذ هي معاوضة ( ١١ ) بل يصح من المميز المأذون اه‍ كب ( ١٢ ) وفي البيان يصح من المالك المميز المأذون لان الكتابة معاوضة ( ) فاشبه البيع ونحوه ولو كانت اتلافا لم يصح من الصبي ( ) فلذا صح من المكاتب أن يكاتب اه‍ كب ون ( ١٣ ) فلو كانت منافعه مملوكة لغيره لم تصح مكاتبته اه‍ بل تصح مكاتبته قرز ويعتق بان يتبرع عنه الغير بتسليم ما عليه اه‍ ع لي ( * ) إذا كان العوض منه لا من غيره فيصح ولو غير مميز كالخلع اه‍ كب ووابل قرز ( ١٤ ) بنى على الاغلب والا فالمشروط ( * )

[٥٩٥]

[ لم يصح ( و ) أما الكتابة فيشترط ( فيها ) شروط ستة الاول أن يكون ( لفظها ( ١ ) مذكورا نحو كاتبتك أو أنت مكاتب على كذا وقال الناصر و ( ش ) لفظها غير شرط واختاره في الانتصار ( و ) الشرط الثاني أن يقع ( القبول في المجلس ( ٢ ) بالتراضي ) وعن ( ك ) للسيد إجبار عبده على المكاتبة ( و ) الثالث ( ذكر عوض ( ٣ ) في العقد ( له قيمة ( ٤ ) وإلا ) يذكر العوض بل قال السيد كاتبتك وقال العبد رضيت أو ذكر عوض لا قيمة له كالحر والميتة وما جرى هذا المجرى ( ٥ ) ( بطلت ( ٦ ) الكتابة فإذا كانت باطلة كان وجودها كعدمها قال في الكافي إلا أن يقول إذا أديت لي ( ٧ ) فأنت حر ( ٨ ) فإنه يعتق بالشرط ثم لا يلزمه شئ الشرط الرابع أن يكون العوض المذكور منطوقا به وهو ( معلوم ( ٩ ) فلو كان مجهولا لم يصح نحو أن يكاتبه على ثوب ( ١٠ ) أو على حيوان أو نحو ذلك ويقبل من الجهالة ( كالمهر ( ١١ ) الشرط الخامس أن يكون ]

__________

التمييز وان لم يكن مراهقا اه‍ عامر قرز ( ١ ) ممن يمكنه أو الكتابة مطلقا أو الاشارة من الاخرس ونحوه اه‍ ح لي لفظا قرز ( * ) إذا اختصت باحكام مخالفة بعضها جاز على القياس في المعاوضات وبعضها على خارج عن أقيسة المعاوضة فوجب أن تكون مختصة بصيغتها المخصوصة لما كانت مختصة باحكام مخصوصة اه‍ حشية بحر ( * ) هذا شرط لنفوذ أحكامها لا لصحة العتق ( ٢ ) أو مجلس بلوغ الخبر ( ٣ ) ويسلمها للسيد مما كسبه بعد عقدها لا مما كان في يده عند الكتابة ذكره في الشرح وهذا يخالف ما تقدم فيمن أعتق عبده على عوض شرطا فقال انه يسلمه مما في يده أو مما كسبه ولو من مال سيده والفرق أن المكاتب قد ملك منافعه وفي الشرط هي باقية على ملك السيد اه‍ ن وقرز ( * ) في البحر قال ويصح أن يكون العوض منفعة مدة معلومة ولو منفعة العبد اه‍ كب ولا يحتاج إلى ذكر التنجيم لان المنفعة كالمنجمة إذ يحصل شيئا فشيئا أو ستة أيام على قول الفقيه س ( ٤ ) يعني في كل نجم وقيل لا فرق وهو ظاهر الازهار إذا قدر للجميع قيمة ( ٥ ) كالنجس والدم والخمر على المختار ( ٦ ) عائد إلى الكل ( ٧ ) خمرا أو خنزيرا ( ٨ ) قلنا هذا عتق معلق على شرط فلا مدخل له في الكتابة ( ٩ ) فلو كاتبه على قيمته ( ) لم يصح إجماعا لاختلاف المقومين ( ) وقيل بل يصح لانها جهالة مغتفرة ( * ) وإذا اختلف السيد والمكاتب في قدر مال الكتابة فالقول قول المكاتب مع يمينه اه‍ صعيتري قال ابن معرف ومثله ذكر لمذهب يحيى عليلم كما القول قول المشتري فلو اختلفا في جنسه تحالفا أو ترادا اه‍ صعيتري ومثله في البيان ( ١٠ ) يعني إذا كان في بلد تكون الثياب فيه أجناس مختلفة فلو كانت جنسا واحدا كثياب القطن فانها تصح الكتابة ويجب الوسط من ثياب ذلك البلد اه‍ كب قرز ( ١١ ) والجامع أن كل واحد لا يبطل ببطلان عوضه ( * ) وإذا عقدت الكتابة على مال الغير فانها تصح وتلزمه قيمة المال مع أن القيمة هنا مجهولة لكنها جهالة طارئة لعدم اجازة مالكه لانه لو أجاز سلمه بعينه وضمن للمالك قيمة اه‍ ن وفي البحر يشترط أن يكون العوض دينا لا عينا لان العبد لا يملك اه‍ وفي التذكرة يصح ويسلم قيمتها حيث لم يجز مالكها ( * )

[٥٩٦]

[ العوض مما ( يصح تملكه ) للعاقد ( ١ ) فلو كان خمرا أو خنزيرا لم يصح عوضا ( ٢ ) الشرط السادس أن يقع العوض وهو ( مؤجل منجم ( ٣ ) لفظا ) فلو لم يلفظ بذلك لم يصح ولا يصح أقل من نجمين ( ٤ ) قيل ( ع ) ويصح أن يكون النجمان ساعتين أو شهرين أو سنتين وقيل ( س ( ٥ ) كأجل السلم فيكون أقله ثلاثة أيام ( ٦ ) وقال ( م ) بالله وأبو ( ح ) يجوز حالا ومؤجلا كسائر المعاوضات ( ولو عجل ) العوض بعد ذكر التنجيم في العقد صحت الكتابة ( وإلا ) يكون العوض معلوما أو كان خمرا أو خنزيرا ( ٧ ) أو لم يذكر التأجيل أو التنجيم ( فسدت ) ( ٨ ) الكتابة ( فيعرض للفسخ ) بمعنى أن لكل واحد منهما أن يفسخها قبل الادى ( ٩ ) قال عليلم ولا يحتاج إلى حكم ( ١٠ ) على ظاهر كلام أصحابنا لانه بمنزلة فسخ البيع الفاسد قبل القبض و ( يعتق ) المكاتب ( بالآداء ( ١١ ) لما كوتب عليه في الفاسدة ولو إلى ورثة السيد فلو سلم ثوبا أو حيوانا أو خمرا أو خنزيرا عتق بالتسليم سواء قال إن أديت فأنت حر ولم يقل ( ١٢ ) ذكره في التفريعات وعن الكافي لا بد أن يقول ذلك كالباطلة ( و ) إذا عتق بتسليم ما كوتب عليه لم يلزم السيد أخذه وإن عتق العبد بتسليمه و ( تلزم ) العبد ( القيمة ( ١٣ ) فإن كان الذي سلم ناقصا عنها وهو مما يصح تملكه طالبه السيد بالتوفية ( ١٤ ) وإن كان مما لا يصح تملكه ]

__________

( ١ ) بل لهما جميعا ( ٢ ) بين المسلمين ( ٣ ) ووجه التنجيم أنها وردت عن النبي صلى الله عليه وآله منجمة فأقرت ولان غير ذلك يؤدي إلى ان يعجز نفسه ( ٤ ) لقول أمير المؤمنين عليلم الكتابة على نجمين ( ٥ ) والحفيظ ( ٦ ) يعني بين كل نجمين قال في البحر قلت وهو الاقرب ( ٧ ) أما الخمر والخنزير فتكون باطلة وقد تقدم في البيع ( * ) والفرق بين الخمر والخنزير والميتة والحر ان الخمر والخنزير تحت ضمانه حيث اهراق في بلد يجوز لليهود سكناه والحر والميتة لا يجب ضمانهما فكانت باطلة اه‍ زهور ( ٨ ) ويفسدها اشتراط عوده ملكا وكذا اشتراط وطئ الامة لتضمنه نقض العقد لانه يخالف موجبها فافسدها كالبيع ك يلغو اه‍ بحر لعل المراد في شرط العود إذا كان غير عجز اه‍ ن بلفظه ( ٩ ) لا بعده فقد عتق ( ١٠ ) الا في مختلف فيه فبالتراضي أو الحكم اه‍ ح لي لفظا ( * ) مع التراضي واتفاق المذهب ( * ) وهل يشترط في فسخ أحدهما للفاسدة في وجه الآخر أو نحوه اه‍ ح لي لفظا وقيل يشترط على ظاهر الازهار فيما مر في قوله عكس الفسخ ( ١١ ) وظاهر هذا أنه يعتق بمجرد تخلية ما كوتب عليه في الفاسدة من خمر ونحوه فيقع العتق بمجرد تخليته للمكاتب وان لم يقبضه ويكون حكمه حكم قوله إذا أديت اه‍ ح لي لفظا ( * ) إذ قد صار شرطا اه‍ بحر بلفظه ( ١٢ ) قوي في غير الخمر والخنزير وأما هما فلا بد من التسليم مع الشرط ولا تلزم القيمة لان المقرر بطلانها حيث العوض ذلك ( ١٣ ) أي قيمة نفسه ( * ) يوم الكتابة وقيل يوم الاداء ( * ) إذ لم يرض بخروجه فصار مستهلكا لنفسه بالاداء فإذا بطل العوض لزم قيمة المعوض اه‍ بحر بلفظه ( ١٤ ) الواجب القيمة فيدفعها إلى السيد الا أن يرضى بأخذه العين ( * )

[٥٩٧]

[ طالبه بالقيمة كلها ( ١ ) * تنبيه ولا يجب الايتاء ( ٢ ) في الكتابة عندنا وأبي ( ح ) وقال ( ش ) يجب على السيد أن يحط عن مكاتبه شيئا ولو حبة ( ٣ ) من ذهب وعن ( ك ) يجب أن يحط ربع مال الكتابة ( فصل ) في بيان ما يجوز للمكاتب فعله وما لا يجوز وما يرده في الرق وحكمه إذا مات وعليه شئ من مال الكتابة أو مات المكاتب ( ٤ ) ( و ) الكتابة الصحيحة ( ٥ ) ( يملك بها ) العبد جميع ( التصرف كالسفر والبيع وإن شرط ) عليه ( تركه ( ٦ ) وقال ( ك ) لا يخرج من بلد سيده قيل ( ع ) فلو خشي عليه السيد الاباق فعليه أن يقم بوجهه كفيلا لا بالمال ( ٧ ) ( لا التبرع ) فلا يملكه العبد المكاتب وذلك ( كالنكاح ( ٨ ) والعتق ( ٩ ) والوطئ ( ١٠ ) بالملك ( ١١ ) قال ( عليلم ) وضابط ذلك أنه ليس له أن يخرج شيئا مما في يده أو منافعه ( ١٢ ) إلا في مقابلة عوض هو مال لان هذا تصرف فإن أخرجه لا في مقابلة عوض ( ١٣ ) كان تبرعا ( ١٤ ) ( وله ولاء من كاتبه ( ١٥ ) إن عتق ) المكاتب الآخر ( بعده ) أي بعد عتق المكاتب الاول وإ ) ن ( لا ) يعتق بعد عتق الاول بل قبله ( ١٦ ) بأن أوفى ما عليه ( فللسيد ) ولاه يعني لسيد المكاتب ]

__________

مع التوفية اه‍ ولفظ البيان ويبقى المال الذي سلمه له ( * ) وان كان زائدا رد الزائد اه‍ نور فايض ويكون اباحة مع العلم قرز ( ١ ) بناء على أن الخمر والخنزير فاسد وليس كذلك ( ٢ ) وهو الحط ( * ) والايتاء والحط بمعنى واحد وعندنا أن الايتاء المذكور في القرآن هو من الزكاة يعانون منها على أداء مال الكتابة ( ٣ ) يعني وزن حبة من شعير من ذهب ( ٤ ) لم يذكر هذا الطرف ابن مفتاح في الشرح وانما ذكره الامام المهدي عليلم في الغيث بقوله تنبيه إذا مات مولى العبد المكاتب قام وارثه مقامه في الكتابة فيعتق بالاداء إليهم اه‍ غيث ( ٥ ) والفاسدة قبل الفسخ قرز ( ٦ ) ولا تبطل الكتابة بل يلغو الشرط بالاجماع اه‍ غيث ( ٧ ) إذ هو غير مستقر فلا ينتقل إلى ذمة الضامن اه‍ بحر وقيل يصح لان قد صححوا الضمان بما سيثبت في الذمة وهذا منه اه‍ بحر من باب الضمان ( ٨ ) فان فعل كان موقوفا فان رق كان لسيده وان عتق صارت في ذمته اه‍ بهران ( ١٠ ) وينظر لو استولد القياس أن يبقى موقوفا فان رق كان لسيده وان عتق صارت أم ولد وولده حر لان له في حال الوطئ شبهة والله أعلم وأجاب بعض المشايخ أنه لا يثبت لانه لم يطأ في ملك ولا شبهة ملك ( ١١ ) ولا حد عليه مطلقا سواء كان عالما أو جاهلا للشبهة اه‍ كب بل يعزر مع العلم ( * ) سواء أذن له أم لم يأذن اه‍ ح أثمار معنى قرز ( ١٢ ) أي منافع ما في يده ( ١٣ ) أي موقوفا ( ١٤ ) والغبن في تصرفاته إذا كثر اه‍ ن قرز ( * ) ولا يكفر الا بالصوم ( ١٥ ) بمثل قيمته أو أكثر لا أقل لانه تبرع وهو ممنوع من التبرع اه‍ ان قرز ( ١٦ ) أو التبس أو في حالة واحدة ( * )

[٥٩٨]

[ الاول ( ١ ) ( ويرده في الرق ) أحد أمرين الاول ( اختياره ( ٢ ) ولا وفاء عنده ( ٣ ) فإذا طلب المملوك أن يرجع في الرق واستقال من الكتابة جاز أن يرد في الرق بشرط أن يختار ذلك وليس عنده ما يوفي بمال الكتابة فإن كان معه ما يوفي أجبر على آدائه ( ٤ ) ( و ) إن لم يكن له مال لم يجبر على الاكتساب و ( لو ) كان ( كسوبا ) وقال ( ك ) بل يجبر على الاكتساب ( و ) الامر الثاني ( عجزه ) عن الوفاء بما كوتب عليه حيث كان العجز ( لا بفعل السيد ) نحو أن يمنعه عن التكسب فإذا عجز ( عن الوفاء للاجل ) المضروب أو أخل بنجم من النجوم لاجله المضروب فإنه يرد في الرق ( ٥ ) لكن لا يرد في الرق بهذين الامرين إلا ( بعد إمهاله ( ٦ ) كالشفعة ) يعني من الثلاث إلى العشر على حسب نظر الحاكم قال ابن أبي الفوارس وإنما يرد في الرق مع التراضي أما مع التشاجر فلا بد من حكم ( ٧ ) * تنبيه قال في مهذب ( ش ) فإن حبسه السيد ففي المسألة قولان أحدهما أنه يلزمه أن يمهله ( ٨ ) مثل تلك المدة ( ٩ ) التي حبسه فيها والثاني أنه يلزمه أجرة المثل للمدة التي حبسه فيها قال وهو الصحيح لان المنافع لا تضمن بالمثل واختار هذا في الانتصار قال في المهذب أيضا فإن حبسه غير السيد فقولان أحدهما يمهل ( ١٠ ) مثل تلك المدة والثاني ( ١١ ) لا يمهل قال عليه السلام وقد اخترنا في ]

__________

( ١ ) ولا يعود إلى المكاتب الاول ( ٢ ) في الصحيحة وأما الفاسدة فله الفسخ مطلقا ( ٣ ) فان بان له مال بعد الفسخ نقضه الحاكم ووفر المال على السيد لان الباطن بخلاف ذلك كما لو حكم باجتهاده ثم وجد النص اه‍ ح بحر قرز ( * ) حاضرا فان كان المال غائبا رجع إلى رأي الحاكم في قدر مسافة الغيبة اه‍ رياض وقرز أن الاعتبار بوجود الوفاء فإذا وجد في ملكه الوفاء لم يرد ولو بعدت المسافة ( ٤ ) لان الحق لله تعالى فلا يصح التراضي على ابطاله ( ٥ ) إذا طلبه سيده ( ) ولو لم يبق عليه الا درهم فان كان غائبا أرسل إليه فان تعذر فسخت الكتابة اه‍ ن ( ) مع عدم طلب العبد والا فله الرجوع اه‍ ن مفتي ( ٦ ) اعلم أن رجوع الامهال انما هو إلى قوله وعجزه عن الوفاء كما هو في التذكرة وقرره المؤلف لا إلى قوله ويرده في الرق اختياره إذ لا معنى لذلك وان كان ظاهر العبارة يوهم رجوعه اليهما فهو وهم من الشارح اه‍ ح فتح وعبارة الغيث لا غبار عليها ( * ) يقال ما وجه أمهاله حيث اختار الرجوع في الرق قلنا مأخوذة بالتسهيل ولعله أن يختار الكتابة وفي حاشية وانما يمهل حيث لم يرض بالرجوع في الرق وأما مع الرضى فلا امهال اه‍ أم قرز ( ٧ ) يقطع خلاف ابن عباس ومن تابعه فهم يقولون قد عتق بنفس عقدها اه‍ ح بهران ( ٨ ) ويكون خاصا في هذا الموضع ان المنافع يضمن بمثلها اه‍ قرز ولقائل أن يقول هو إمهال لا ضمان حقيقة ( * ) بعد أمهاله كالشفعة قرز ( ٩ ) قدرا وصفة ( ١٠ ) وإذا حبسه غير السيد فلا تجب الاجرة لشبهه بالحر ومثله في تعليق الفقيه ف ولعل الوجه كون منافعه ملكا له وهي تلفت تحت يده اه‍ ن الا أن يرجع في الرق قرز ( ١١ ) يعني مثل المدة التي حبس فيها وأما المهلة ( * )

[٥٩٩]

[ الازهار ( ١ ) القول الاول في الطرف الاول والثاني في الطرف الثاني ( نعم ) فإذا رجع في الرق بأحد الامرين المتقدمين جاز رجوعه ( فتطيب ) لسيده ( ما قد سلم ) إليه من كسبه أو من هبة من الامام ( ٢ ) أو من غيره ( إلا ما أخذه عن حق ( ٣ ) فلاهله ( ٤ ) نحو ما أعانه به الامام من بين المال أو دفعه إليه سائر المسلمين عن زكواتهم فانه يجب على سيده رده ويوضع في جهته التي هي معونة الرقاب ( ٥ ) قيل ( ل ) وسواء كان السيد غنيا أم فقيرا ( ٦ ) قال ولو أتلفه المكاتب ( ٧ ) تعلق برقبته ( ٨ ) كالمأذون ويعيد الدافع زكاته ( ٩ ) وقال زيد بن علي و ( م ) بالله والناصر وأبو ( ح ) وأبو ( ش ) أنه يطيب للسيد ما قد سلمه إليه المكاتب ولو كان عن حق ( ويصح بيعه ( ١٠ ) إلى من يعتقه ( ١١ ) برضاه وإن لم يفسخ ) عقد الكتابة ( ١٢ ) ذكره أبو ( ط ) فإن لم يرض المكاتب أو لم يشتره ليعتقه لم يجز ذلك ( ١٣ ) وقال ( م ) بالله إنما يجوز بيعه بعد فسخ الكتابة ( ١٤ ) قيل ( ع ) محل الخلاف بين السيدين إذا أراد أن يعتقه المشتري لا عن حق واجب أما لو كان عن واجب فلا بد من التفاسخ ( ١٥ ) ]

__________

التي تلزم للشفيع فتلزم قرز ( ١ ) يعني منطوقه ومفهومه اه‍ ناظري ( ٢ ) من مال نفسه ( ٣ ) ولو نجز عتقه ( ) وقيل يطيب له اه‍ صعيتري قرز وهو القياس الا أن يعتقه لاجل ما سلم اه‍ بحر بلفظه ( ) والوجه أن الكتابة قد بطلت بالعتق اه‍ ع ح ( ٤ ) فان جهل أهله فلبيت المال ( ٥ ) أو غيرها ( ٦ ) وذلك لما كان يصح منه القبض لنفسه في تلك الحال فلم يكن الصرف إليه تمليك لسيده اه‍ تعليق ( ٧ ) أو تلف بغير جناية ولا تفريط لانه كدين المعاوضة كذا قرر والله أعلم وفي البيان ما لفظه وما تلف بغير جناية ولا تفريط فلعله لا يجب ضمانه اه‍ ن قوي إذا تلف مع العبد ( ) وأما إذا تلف مع السيد فالقياس ضمانه لان السيد قبضه قبض معاوضة ويعيد الدافع زكاته ( ) لا فرق بين أن يتلف في يده أو في يد سيده فيجب ضمانه لانه دين معاوضة والله أعلم اه‍ ذماري قال الوشلي لانه لم يستقر ملكه عليه فأشبه الغصب ( ٨ ) وما في يده كدين المعاملة قرز ( ٩ ) وفي الدرر يكون في ذمته إذا عتق ( ١٠ ) وانما صح البيع هنا لانه يتضمن العتق ويؤل إليه وانما صح مع الشرط لانه كأنه شرط في فسخها إذ البيع قد تضمنه وهو يصح تعليق الفسخ بالشرط كما تقدم في البيع وخبر بريرة ينصره إذ كاتبها أهلها ثم طلبوا بيعها كذلك فسرته عائشة كذلك وأبطل صلعلم اشتراط الولاء ووفت عائشة بالعتق وقرر هذا حيث ورد اه‍ ح فتح ( * ) ولا يشتري المشتري الا بقدر ما بقي عليه من مال الكتابة لا بأكثر لان العبد إذا سلمه للمشتري عتق اه‍ كب وقيل يصح مطلقا ولو بأكثر ولا يلزمه أن يسلم الا بقدر ما بقي عليه يعني العبد والمشتري فيسلم ما عقدا عليه من الثمن قرز ( ١١ ) ولو إلى نفسه ولو إلى ذي رحم محرم قرز ( ١٢ ) ولعله قد جعل البيع فسخا وعقدا كما قالوا في بيع الواهب للشئ الموهوب حيث يصح الرجوع في الهبة وكما في تجديد البيع الفاسد بعقد صحيح اه‍ ح لي لفظا ( ١٣ ) وكان البيع باطلا ( ١٤ ) لئلا يتركب عقد على عقد ( ١٥ ) وفي البيان ما لفظه فرع فلو أعتقه المشتري عن كفارة فقيل س يجزي وقال في التقرير الخ ( * )

[٦٠٠]

[ اتفاقا قيل ( ل ) وإذا امتنع المشتري من العتق فلا منازعة للبائع فأما العبد فيحتمل أن له أن يفسخ البيع ويرجع إلى الكتابة ويحتمل أن يسلم ( ١ ) ما بقي عليه ويعتق ويكون المشتري كالوكيل للبائع ( ٢ ) يقبض ما بقي وقال أبو ( ح ) لا يجوز بيع المكاتب مطلقا وعن ( ك ) أنه يجوز مطلقا ( وإذا أدخل ) المكاتب ( معه غيره ) في الكتابة ( في عقد ) واحد ( لم يعتقا ) هو وذلك الغير ( إلا جميعا ) نحو أن يكاتب عن نفسه وأولاده ( ٣ ) بعقد واحد فلا يعتق أيهم إلا بتسليم الجميع عنه وعنهم منه أو من الغير سواء تميزت حصص الاثمان ( ٤ ) بأن يقول كاتبت كل واحد منكم بمائة أم لم تميز لئلا يفرق العقد ( ٥ ) وأما إذا كانت العقود مختلفة عتق من أوفى ما عليه أو أوفى عنه تقدم أم تأخر ثم أن الاب إن كاتب بإذنهم ( ٦ ) رجع عليهم ( ٧ ) كل بحصته ( ٨ ) وإن كاتب بغير إذنهم لم يرجع ( ولا يعتق ما اشتراه ( ٩ ) المكاتب ( ممن ]

__________

( ١ ) للمشتري ولا يرجع بزائد الثمن قرز ( * ) والولاء للاول ( ) كما قيل في مكاتب المسلم إذا أسره حربي ثم أسلم أنه يعتق بالوفاء للآخر وولاؤه للاول اه‍ ح بهران وفي البيان للمشتري وفيه نظر ( ) ان عتق بتسليم ما عليه والا فللمشتري قرز ( ٢ ) والذي في الرياض وغيرها ويكون البائع كأنه نقل الكتابة إلى المشتري اه‍ تبصرة قرز ( ٣ ) والعقد من السيد معه على أولاده أذن بذلك فيصح كما يصح خلع الزوجة إلى أجنبي منه وعلى هذا لا فرق بين الاولاد وغيرهم من عبيد سيده ولا يصح ذلك في عبيد الغير لانه يكون تبرعا منه لدفع المال لغير سيده وهو ممنوع من التبرعات اه‍ صعيتري قرز ( ٤ ) المراد عوض الكتابة ( ٥ ) قال عطية وليس لاحدهم أن يرجع ( ) في الرق من دونهم اه‍ ن لان فيه تفريق الصفقة فيجبر على الاكتساب ينظر في الاكتساب هل يجبر عليه قلت ظاهر المذهب لا يجبر على الاكتساب فيكون لهم أن يسلموا ويرجعوا اه‍ مي ويكون بأمر الحاكم ( ) قلت والمذهب خلافه اه‍ مفتي ومي وهو ظاهر الاز حيث قال ويرده في الرق إلى آخر ( * ) فلو عجز البعض منهم هل يكون عبدا للسيد في فسخها لئلا يفرق عليه الصفقة لعله يكون كذلك اه‍ مي قرز ( ٦ ) وكانوا مكلفين أو مأذونين من سيدهم وقيل يصح ولو لم يكونوا مأذونين لا أن دخول السيد معهم اذن اه‍ رياض معنى كما ذكره في البيان في البيع قرز ( ٧ ) بناء على أنها تعلق الحقوق بالوكيل على كلام الزيادات والذي في الوكالة والمذهب خلافه من اه‍ من هامش البيان ( * ) وسلم باذنهم لان الحقوق لا تعلق به اه‍ عامر الا أن يجيز المسلم عنه رجع عليه قرز ( ٨ ) ويكون الرجوع على قدر القيمة ( ١ ) مثاله لو كان قيمة أحدهم أربعين درهما والثاني ثلاثين والثالث عشرين ومال الكتابة ستة وثلاثون فيكون التراجع أتساعا فيرجع على صاحب الاربعين بأربعة أتساع ( ٢ ) وعلى صاحب الثلاثين بثلاثة اتساع ( ٣ ) وعلى صاحب العشرين بتسعين ( ٤ ) وعلى هذا فقس قرز ( ١ ) إذا كان العوض عنهم الكل فان تميزت الاعواض لزم كلا ما شرط عليه قرز ( ٢ ) ستة عشر ( ٣ ) اثنى عشر ( ٤ ) ثمانية ( ٩ ) المراد يملكه ( * ) وليس شراؤه من التبرعات لان له اجباره على الكسب ( * )

[٦٠١]

[ يعتق عليه إلا بعتقه ) فلو اشترى عبدا يعتق عليه إذا ملكه صح شراؤه ولم يعتق عليه لان ملكه غير مستقر حتى يعتق بالوفاء أو بالتنجيز ( ولو ) عتق ( بعد الموت ) عتق رحمه أيضا ( ١ ) وهو يعتق بعد موته بأحد وجهين إما ( بأن خلف الوفاء ( ٢ ) لمال الكتابة ( أو أوفى عنه ) بأن يتبرع عنه الغير بالوفاء عنه ( ٣ ) فإنه يلحقه العتق بذلك وإن قد مات وإذا عتق عتق رحمه الذي اشتراه وعند ( ش ) أنه لا يصح شراؤه لرحمه ( و ) إذا اشترى المكاتب أباه أو بعض أرحامه كان ( له ) قبل العتق ( كسبه لا بيعه ( ٤ ) فلا يجوز وله أن يجبره على التكسب ( ٥ ) ( ومتى سلم ) المكاتب ( قسطا ( ٦ ) من مال الكتابة ( صار لقدره حكمه الحرية ) فإن كان ثلثا كان ثلثه حرا ونحو ذلك وإنما تثبت له الحرية ( فيما يتبعض ( ٧ ) من الاحكام ) كالدية والارش والميراث والوصية ( ٨ ) والحد فأما ما لا يتبعض بحكمه حكم الرق فيه كالرجم والحج وعقد ]

__________

( ١ ) فان لم يخلف الا رحمه انتقل ما بقي من مال الكتابة إليه فان سلمه عتق والا رق ( ) فان مات المكاتب وعليه ثمنه وبقيت مال الكتابة ولا مال له ولا للسيد أخذه بائعه ك‍ مسألة المفلس وان كان السيد موسرا سلمه وبقي له اه‍ تذكرة وفي البيان أنه يخير السيد بين تسليمه أو فدائه إلى قدر قيمته كدين المعاملة ( ) هذا يستقيم حيث نقصت قيمة الرحم عن الوفاء والا فقد عتق المكاتب ويعتق الرحم أيضا ويسعي الرحم في قدر ما بقي من مال الكتابة اه‍ مقصد حسن معنى ولفظ المقصد الحسن ( مسألة ) إذا اشترى المكاتب رحمه ثم مات والرحم يفي بمال الكتابة فالاقرب أنه يعتق ويسعى في قيمته الموفية لمال الكتابة كذا قرره بعض المشايخ اه‍ بلفظه قرز ( ٢ ) ولو قيمته حيث قتله قاتل اه‍ ن وكذا ديته حيث مات وقد سلم شيئا وأرش الجناية عليه يسلمها في كتابته فهو ككسبه اه‍ بحر معنى ولعل هذا حيث كان يفي بمال الكتابة التي هي القيمة أو الدية فان كان لا يفي كان الارش للسيد مقدار ما بقي منه رقيقا وللورثة بقدر ما سلم قرز ( * ) وان لم يقبض وقواه حثيث وقيل وسلم اه‍ مفتي وح لي ( ٣ ) إذا قبله السيد لا إذا لم يقبله وقيل لا فرق كما اختير في حاشية في الرهن في قوله والمالك متمكن من الايفاء ( ٤ ) ونحوه ( ٥ ) ما لم يكن أبا فيكره ( ٦ ) في الصحيحة فقط لا الفاسدة إذ لا يعتق الا بتسليم القيمة ( ٧ ) وقد جمعها بعضهم هو الارث ثم الحد ثم وصية * ورابعهن الارش والخامس الدية اه‍ هداية وما لا يتبعض يجمعها قوله رجم ووطئ بملك ثم حجهم * ثم النكاح ويقفو اثرها القود اه‍ ح هداية هذه المذكورة في شرح الاز والا فهي كثيرة ( ٨ ) منه لا له فيصح وتكون لسيده وفي هامش البحر فان أوصى له صح وان مات كانت بين ورثته وسيده على حسب ما أدى ( * ) يقال الوصية تبرع فينظر اه‍ وفي التذكرة تكون الوصية من ثلث ما تستحقه الورثة وقد تقررت الحرية بموته اه‍ ح لي ( * )

[٦٠٢]

[ النكاح ( ١ ) والوطئ بالملك ( ٢ ) والوقف ( ٣ ) * نعم وحكم الحرية يثبت لذلك البعض في حال كون المكاتب ( حيا ) كالارش والحد ( و ) في حال كونه ( ميتا ) كالوصية ( ٤ ) والميراث فإنه يورث بقدر ما أدى من مال الكتابة وإذا أوصى بشئ نفذ من وصيته بقدر ما أدى ( ٥ ) ويكون باقي المال لسيده وقال ( ش ) وأبو ( ح ) لا يثبت له شئ من أحكام الحرية حتى يعتق جميعه ( ٦ ) وحاصل الكلام في المسألة أن المكاتب إذا مات فلا يخلو إما أن يكون قد سلم شيئا من مال الكتابة أو لا إن لم يسلم فإن خلف ما عليه فعن الاستاذ أنه يموت حرا ( ٧ ) قال مولانا ( عليلم ) وهو الذي في الازهار لانا قلنا بأن خلف الوفاء أو أوفى عنه وقال في بيان السحامي يموت مملوكا ( * ) ولو خلف الوفاء قيل ( ح ) وهو قياس ما ذكره الامير ( ح ) عن أمير المؤمنين علي ( عليلم ) وعن الهادي ( عليلم ) وإن لم يخلف الوفاء مات عبدا وأما إذا مات وقد أدى شيئا من مال الكتابة فإن لم يخلف شيئا تبعضت الاحكام فيه كما تقدم ولهذا فائدة وهي في جر الولاء إذا مات ابنه ( ٩ ) وخلف مكاتب أبيه ومعتق أمه فإنه يكون لمكاتب أبيه بقدر ما أدى والباقي لمعتق أمه ( ١٠ ) وأما إذا خلف شيئا ( ١١ ) فإن كان مقدار ما عليه أو أكثر فعلى رواية الامير ( ح ) عن علي ( عليلم ) وعن الهادي يكون للسيد بقدر ما بقي منه عبدا لان الكتابة قد انفسخت وعلى قول ( ض ) زيد والاخوين يكون للسيد وفاء دينه ( ١٢ ) لان الدين مقدم على الميراث والكتابة لم تنفسخ وأما إذا كان ناقصا عما عليه فقال القاضي زيد والاخوان يكون للسيد بقدر ما بقي منه عبدا ( ١٣ ) ]

__________

( ١ ) يعني لقريبته لا لو عقد لنفسه فيكون موقوفا وقد تقدم في أول الفصل وسيأتي ( ٢ ) ويبقى موقوفا ( ٣ ) منه لا عليه فيصح ويتبعض ( ٤ ) وينظر ما الفرق بين الوقف والوصية في أنها تنفذ بقدر ما أدى من الكتابة وأما الوقف فلا يتبعض فهلا ينفذ من الوقف بقدر ما أدى كالوصية مع ان الكل وصية اه‍ ينظر ( * ) هذا بناء على كلام ض زيد الذى سيأتي في التحصيل وقد بنى عليه في الكتاب ( ٥ ) بل يكون من ثلث ما تستحقه الورثة اه‍ كب فتنفذ وصيته بثلث ما ورث منه ( ٦ ) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم المكاتب قن ما بقي عليه درهم لنا يرث ويودي بقدر ما أدى الخبر إلى آخره ( ٧ ) وإذا قتله قاتل فلا قود على قاتله وتلزمه دية لورثته اه‍ كب قرز وفي البحر إذا قتل السيد مكاتبه انفسخت ( * ) بناء على بطلان الكتابة والمذهب خلافه ( ٩ ) والابن حر أصل والا كان لمعتقه قرز ( ١٠ ) وفائدة أخرى وهي في حد القذف إذا قذف بعد موته تبعض الجلد قرز ( ١١ ) ولم يسلم للسيد شئ ( ١٢ ) ويموت حرا ( ١٣ ) والحلية في أخذ الجميع أن يبرئه السيد من الزيادة ويأخذ الجميع قولا واحدا ( * ) مثال ذلك عبد كوتب على مائة درهم ثم مات وقد سلم خمسين درهما وخلف أربعين درهما وخلف ابنته ومولاه فانه يكون للمولى عشرون لانه بقي معه أربعون درهما بقدر الباقي منه في الرق ويبقى عشرون درهما ( * )

[٦٠٣]

[ وقيل ( ح ) بل لسيده الجميع ( ١ ) ( و ) إذا كان قد عتق بعضه فاستحق أرشا أو نحوه مما يتبعض من الاحكام وجب عليه أن ( يرد ( ٢ ) ما أخذه بالحرية ( ٣ ) إن رق ( ٤ ) لان الزيادة التي أخذها بسبب الحرية وقد رجع في الرق ( ولا يستتم ) ما كان يستحقه لو كان حرا ( إن عتق ( ٥ ) بعد الاستحقاق لانه أخذ ما يستحقه يوم أخذه وهو عبد ( وتسري ) إلى من ولد بعدها ( ٦ ) ( كالتدبير ( ٧ ) ) سواء فمن كاتب أمته فولدت بعد عقد الكتابة سرت الكتابة إلى ولدها ( ٨ ) فيعتق بعتقها بوفاء أو تنجيز ( ويوجب الضمان ( ٩ ) ]

__________

لا بنته النصف عشرة دراهم ويبقى عشرة يأخذها المولى بالولي وعلى قول الفقيه ح يأخذ الاربعين السيد ويعتق السيد من العبد تسعة أعشار اه‍ وسيط ( ١ ) لان عتق ثلاثة أرباع أولى من عتق نصف اه‍ ح أثمار ( ٢ ) ويتمم لغيره من الورثة حيث رق ما قد كان نقصهم بحجب أو نحوه اه‍ ح لي لفظا ( * ) يفهم من قوله ويرد ما أخذ بالحرية ان رق انه نقض للعقد من أصله ويفهم من قوله ويستبد به الضامن أنه نقض للعقد من حينه فينظر في اللفظين اه‍ مي ( ٣ ) ويكون في يده أمانة وفي بعض الحواشي أنه يضمن ولو تلف بغير حناية ولا تفريط لانه كدين المعاوضة ولفظ البيان والا قرب أنه يكون في رقبته ( ) كما في الزكاة التي أتلفها ( ) وما في يده قرز ( ٤ ) يقال لو اقتص من مثله ثم رجع في الرق ما الحكم ينظر القياس يلزم التراجع في الارش والقيمة لانها كجناية لخطأ لان الشرع قد أباح له ذلك وقيل لا شئ لان العبرة بحال الفعل وهو يفهم من قوله ولا يستتم ان عتق ( ٥ ) الا في الميراث ان عتق قبل الحيازة إلى بيت المال إذا كان لا ورثة له قرز ( ٦ ) فان مات ولم توفى مال الكتابة لم يلزم الذي سرت إليه الا التوفية ويعتق اه‍ انتصار قرز ( * ) وكسبه موقوف فان عتق فله والا فلسيده اه‍ بحر بلفظه ويتبعض فيهم كما يتبعض في أمهم وبه قال أصحابنا ( ٧ ) وليس كالتدبير من كل وجه بدليل لو رجعت المكاتبة في الرق رجع أولادها فيه بخلاف المدبرة لو بيعت لفسق أو ضرورة بقى أولادها مدبرين قرز ( ٨ ) وجملها قرز ( * ) وهكذا لو كاتب جزءا من مملوكة أو عضوا معينا صح وسرت الكتابة إلى جميعه اه‍ ح اثمار ( * ) فان قتل الولد فقيمتة ( ١ ) لامه تدفعه في الكتابة ( ٢ ) إذ لا تصرف للسيد فيه ( ٣ ) وقيل موقوف على رقها أو عتقها فان عتقت فلو رثته وان رقت فلسيده ( ١ ) يعني لكونه قد صار تابعا لامة فلهذا استحقت قيمته اه‍ ان بلفظه ( ٢ ) وإذا بقي شئ منها فلورثة الولد وان رجعت في الرق كانت القيمة للسيد اه‍ ن بلفظه قرز ( ٣ ) وكسبه موقوف فان عتق فله والا فلسيده اه‍ بحر بلفظه ( ٩ ) فان كاتبه اثنان بعقد ادى إلى كل واحد حصته فلو خص أحدهما بشئ من مال الكتابة لم ينفرد به بل يكون لهما معا لان ذلك تبرع منه ولا يصح منه الا أن يأذن له بذلك فلو استوفى أحدهما حصته أو أبرأه منها فعتق المكاتب ( ) وضمن المستوفي أو المبرئ لشريكه ان كان موسرا وان كان معسرا سعى العبد ولعله يستقيم في الابراء لا في الاستيفاء فهو يحتمل أنه إذا دفع باذن شريكه فهو كمن أعتق نصيبه باذن شريكه فلا يضمن بل يسعى العبد له والاقرب أن الضمان والسعاية في قدر نصيب الشريك ( * )

[٦٠٤]

[ فإذا كاتب أحد الشريكين نصيبه صحت المكاتبة وضمن ( ١ ) نصيب شريكه كما في التدبير سواء سواء ( ويستبد به الضامن ( ٢ ) إن عجز ) عن تسليم ما كوتب عليه لانه إذا كاتبه أحد الشريكين فقد استهلكه ودخل في ملكه بالاستهلاك فيضمن لشريكه قيمة نصيبه ثم إن عجز بعد ورجع في الرق استبد به هذا الضامن ( وله قبل الوفاء حكم الحر ) في تصرفاته وعقوده وليس لسيده استخدامه ولا تأجيره ولا وطئ الامة المكاتبة ( ٣ ) وإذا أعتق أو وقف أو وهب أو تصدق كان ذلك ( موقوفا ) فإن عتق نفذت وإن رق بطلت ( ٤ ) ( غالبا ) احترازا من وطئ السيد للمكاتبة ( ٥ ) فإنه لا يوجب الحد ( ٦ ) ولو علم التحريم ولو عتقت من بعد فلم يكن حكمها حكم الحر في ذلك لا موقوفا ولا ناجزا وكذلك أرش الجناية عليه لا يكون موقوفا على عتقه أو رقه ( ٧ ) بل العبرة بحال الجناية ولو عتق من بعد كما تقدم وكذلك الحج لا يجزيه حتى يعتق جميعه ( ٨ ) ولا يكون أجزاؤه موقوفا على عتقه بل لا يجزيه ولو تم عتقه وكذلك فإن لسيده تأديبه ( ٩ ) فلم يكن حكمه حكم الحر في هذه الامور لا موقوفا ولا ناجزا ]

__________

الآخر لا حصته من مال الكتابة كما إذا قتل المكاتب ضمن بقيمته لا بمال الكتابة وإذا كان قد أدى بعض المال ضمن من قيمته بقدر ما بقي من المال اه‍ كب معنى ( ) أقول الظاهر بقاء الكتابة فلا يعتق حتى يسلم حصت الشريك غير المستوفي لان العقد واحد اه‍ مفتي ومي ( * ) ينظر لو أذن أن يكاتب نصيب المكاتب هل يسعى العبد أم لا قيل لا سعاية بل يضمن اه‍ ع ح لي قرز ( ١ ) فان كان معسرا يسعى العبد فيها ذكره في التذكرة والحفيظ وقال في الشرح عن السيدين لا سعاية على المكاتب بل يضمن الشريك لشريكه مطلقا وهو الاولى اه‍ ن ( ٢ ) أو رجع في الرق باختياره حيث لا وفي وسواء كان الشريك المكاتب قد سلم الغرامة أم لا اه‍ ح لي لفظا قرز ( ٣ ) فان وطئ ( ) لزمه المهر ويكون من جملة مال الكتابة قرز فإذا ولدت منه صارت أم ولد وتعتق بالاسبق من موت السيد أو ايفاء مال الكتابة ذكره في البيان ( ) ولا يتكرر بتكرر الوطئ ما لم يتخلل التسليم ( ٤ ) فيجيز السيد ما تصح إجازته اه‍ ح لي لفظا ( ٥ ) أو أمتها ( * ) قال أصحابنا وإذا وطئها فلها الخيار بين أن تقيم على كتابتها وبين أن تفسخ الكتابة ( ) وتعجز نفسها ومثله في الصعيتري لكنه اشترط الاكراه وقرر عدم الفرق ونظر في البحر ثبوت الخيار ( ) لان وطئه لها جناية هذا على أصل الفقيه س وأما على أصل الهدوية فلا يستقيم فلا خيار الا بأحد الامرين المتقدمين كما هو ظاهر الازهار ( ٦ ) لكن يؤدب إذا كان عالما بالتحريم ( ٧ ) وقد تقدم في قوله ويرد ما أخذ بالحرية ان رق ويرتفع التشكيل إذا أراد أن التسليم غير موقوف فيسلم في تلك الحال ما يستحقه والعبرة بالانكشاف اه‍ مي ( ٨ ) يعني حجة الاسلام وأما النافلة والنذر فيصحان ( ٩ ) لا حده اه‍ وابل لان الولاية لا تتبعض فيسقط الحد حيث لا امام اه‍ وقيل يحده ( * )

[٦٠٥]

[ ( باب الولاء ( ١ ) قال في الانتصار الولاء ( ٢ ) القرب يقال بينهما ولاء أي قرب في النسب والولاء أيضا اسم للمال المأخوذ من جهة العتيق إذا مات ولا وارث له ( ٣ ) من نفسه واعلم أن الولاء على ضربين ولا عتاق وولا موالاة أما ولاء الموالاة فقد فصله ( عليلم ) بقوله ( إنما يثبت ولاء الموالاة لمكلف ذكر ( ٤ ) حر مسلم على حربي ( ٥ ) أسلم على يده ( ٦ ) قال أبو ( ح ) وكذا الذمي وظاهر قول الهادي ( عليلم ) أن المحالفة غير شرط وقال ( م ) بالله وأبو ( ح ) أنها شرط ( وإلا فلبيت المال حتى يكمل ( ٧ ) فإذا كان الداعي إلى الاسلام صغيرا أو مجنونا وأسلم على يديه حربي لم يثبت له ولاه بل لبيت المال حتى يبلغ الصغير ويعقل المجنون فيعود الولاء إليهما وكذلك لو كان الداعي إلى الاسلام امرأة ( ٨ ) لم يثبت لها الولاء وكذلك لو كان عبدا لم يثبت له حتى يعتق وكذلك لو كان كافرا لم يثبت له حتى يسلم ( ٩ ) قال ابن معرف والعصيفري ولا ولاء للامام إذا أسلم ( ١٠ ) على يديه أحد ( ١١ ) وقال ( ش ) لا ميراث ]

__________

( ١ ) الولاية بالفتح القهر قال تعالى هنالك الولاية لله الحق وبكسر الواو الاستيلاء على التصرف يقال ولي اليتيم ولاية أي صار إليه التصرف عليه وفي الشرع استحقاق المال بسبب العتق وقوله صلى الله عليه وآله وسلم كلحمة النسب أي لا يزول كما لا يزول النسب اه‍ بحر ( * ) الاصل فيه قبل الاجماع من الكتاب قوله تعالى فاخوانكم في الدين ومواليكم ومن السنة قوله صلى الله عليه وآله في حديث بريرة انما الولاء لمن اعتق وحديث ابنت حمزة بن عبد المطلب أنه لما توفي مولاها وترك بنتا له فأعطاها النبي صلى الله عليه وآله نصف ماله وأعطى النصف الآخر ابنت حمزة اه‍ ح بهران ( ٢ ) في اللغة ( ٣ ) ممن يستغرق جميع المال من أهل النسب ( ٤ ) خلاف المهدي احمد بن الحسين ( * ) ينظر لو كان الداعي له سكرانا هل تثبت له الولاية قيل تثبت له الولاية وهو الاصح ( ٥ ) ولو كان لا يصح سبيه اه‍ ح لي لعربي ذكر غير كتابي ( ٦ ) قيل ع يعني بسببه وسواء كان بدعائه إلى الاسلام أو بوعظه له أو بأن سمع قراءته أو أذانه أو غير ذلك مما يكون داعيا إلى الاسلام ولو لم يقصد دعائه إلى الاسلام اه‍ كب فأما قصد الفعل فلا بد منه لا لو سبقه لسانه ( ٧ ) المراد قبل الحيازة اه‍ فتح وهي قبضه إلى بيت المال اه‍ أثمار ولفظ ح لي فان مات المهدي قبل كما الشرائط فارثه لبيت المال فان أكملت قبل الحيازة ( ) فللمولى اه‍ لفظا قرز ( ) في غير الكافر لان عليه من قبل نفسه قرز مثله في شرح الفتح ( ٨ ) أو خنثى ( ٩ ) قبل موت الذي أسلم على يده بخلاف الصبي والمجنون فيكون قبل الحيازة إلى بيت المال والفرق بين الكافر وغيره أن الكافر يمكنه ازالة المانع بأن يسلم بخلاف غيره اه‍ ح فتح ( ١٠ ) المذهب خلافه وهو ظاهر الاز قرز ( ١١ ) والا لزم أن يكون النبي صلى الله عليه وآله مولى المسلمين ( * ) وذلك لانه يجب عليه الدعاء إلى الاسلام وفي الجوهرة يكون له الولاء كغيره ومثله في النجري وشرح الفتح ( * )

[٦٠٦]

[ بهذا السبب وكذا عن الناصر ( و ) أما ( ولاء العتاق ) فهو ( يثبت للمعتق ( ١ ) ولو ) أعتقه ( بعوض ) نحو أن يكاتبه ( أو سراية ) نحو أن يعتق نصيبه فيسري والولاء قد يثبت للمعتق ( أصلا ) وجرا فالاصل ( على من أعتقه ) هو ( وجرا على من أعتقه عتيقه ( ٢ ) أو ولده ولا أخص منه ) فالجر كعتيق العتيق وولد العتيق فإن العتيق يجر ولاء ولده إلى سيده إلا أن يكون ثم من هو أخص منه كعتيق تزوج عتيقه فإن ولاء أولادهما لمولاء الاب دون مولاء الام لان الاب أخص ( ٣ ) من الام ( ٤ ) فلو تزوجت مملوكا كان ولاء أولادهما لمولاها حتى يعتق العبد فيعود لمواليه ( ٥ ) فلو عدم موالي الاب بعد أن عاد الولاء إليهم فقال أصحابنا والاكثر لا يعود الولاء إلى موالي الام بل لبيت المال ( ٦ ) وقال ابن عباس يعود إليهم وكذا عن السيد ( ح ) ( ولا ) يصح أن ( يباع ( ٧ ) الولاء ( ولا ) أن ( يوهب ( ٨ ) وعن ( ك ) أنه يصح بيعه وهبته ( ويلغو شرطه للبائع ( ٩ ) فلو بيع العبد واشترط البائع الولاء لنفسه فإنه يصح البيع ويبطل الشرط ويكون الولاء للمعتق ( ولا يعصب فيه ذكر أنثى ( ١٠ ) ]

__________

( ١ ) عن ملك فقط ليخرج الامام والولي والوكيل قرز ( ٢ ) فالاب يجر الولاء بشرط أن يكون الولد حر أصل والجد بذلك الشرط وبشرط أن يكون أب الولد حر أصل والام تجر الولاء بشرط أن يكون أب الولد مملوكا والولد حر أصل والجدة بذلك وبشرط أن تكون الام حرة أصل وأب الام مملوكا ( ٣ ) لاجماع الصحابة أن الاب أخص من الام اه‍ بحر ( ٤ ) لانها لا تجر مع حرية الزوج ( ٥ ) ما لم يجزه مولا الام قرز ( * ) الا أن يكون الولد قد مات لم يسترد من معتق الام إذ لا يجر ولا ولده الميت بل الحي اه‍ بحر بلفظه ( ٦ ) إذا الولاء كالنسب فلا يزول بعد استقراره اه‍ بحر ( ٧ ) حجتنا قوله صلى الله عليه وآله وسلم الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب ( ٨ ) ولا النذر ولا الوصية وسائر التمليكات قرز ( ٩ ) ونحوه ( ١٠ ) للاجماع اه‍ لمعة ( * ) قال في الاحكام فإذا خلف المولى ثلاث بنات لمعتقه احداهن خنثى لبسة كان الولاء للخنثى لان ميراث الولاء بالاولوية لعدم غيره وهذا هو الاولى لتقدير الذكورة اه‍ من حاشية في الزهور وقال المفتي يحول كالميراث ومثله عن الفلكي فيكون للخنثى ثلاثة أرباع وللانثى ربع والمثال في أنثى خنثى وكيفيته انك ان قدرت الخنثى ذكرا فالمسألة من واحد وان قدرتها أنثى فالمسألة من اثنين الواحد دخل في الاثنين فاضرب الاثنين في حالتي اللبسة تكون أربعة فللخنثى مال في حال ونصف مال في حال على حالين ثلاثة أرباع وللانثى نصف مال في حال وفي حال لا شئ على حالين ربع مال اه‍ من خط سيدنا حسن رحمه الله تعالى ( * ) الاولى ولا يغصب فيه ليدخل ما لو خلف بنت مولاه وأخت مولاه اه‍ ومعناه في ح الفتح فيكون بينهما نصفين فلو كان معهما جد مولاه أو ابن عمه كان أولى منهما اه‍ ن ( * ) وينظر لو خلف أختي مولاه وبنتي مولاه ماذا يكون قيل يكون بينهما نصفين لان البنتين يستحقان الثلثين والاختين كذلك إذ لا تعصيب فيه اه‍ زهور ( * )

[٦٠٧]

[ وإنما الولاء للرجال الذين هم عصبة دون النساء ( ١ ) فإذا مات العتيق وخلف أولاد مولاه المعتق له وهم بنون وبنات كان الولاء للبنين دون البنات فإن خلف أخوة مولاه واخواته كان الولاء للاخوة ( ٢ ) دون الاخوات ( و ) والولاء سبب لميراث المولى من عتيقه ( يورث به ( ٣ ) ولا يورث ) في نفسه فلو أن رجلا أعتق عبدا ومات وترك ابنين ثم مات أحد الابنين وترك ابنا ثم مات المعتق فميراثه لابن المولاء ولا شئ لابن ابنه ( ٤ ) ولو كان يورث اشتركا فيه وقال شريح أنه يكون موروثا فيشتركان فيه ( ٥ ) ( ويصح بين الملل المختلفة ) فيصح أن يكون المسلم مولى للذمي ( ٦ ) والذمي مولى للمسلم وكذا اليهودي والنصراني لكنه ( لا ) يثبت ( التوارث ) بينهم ولو ثبت الولاء ( حتى يتفقوا ( ٧ ) في الملة ( ٨ ) فإن أسلم الذمي واتفقت ملته وملة مولاه ثبت التوارث بينهما فلو اشترى ذمي مسلما ( ٩ ) وأعتقه فله ولاه لا ارثه حتى يسلم فلو اعتق يهودي نصرانيا كان له ولاه ولا توارث بينهما فإن تنصر اليهودي أو تهود النصراني جاء الخلاف فإن قلنا أنه كالردة لم يثبت التوارث بذلك ( ١٠ ) لان ملتهم في الحقيقة لم تتفق وإن قلنا أنهم مقرون على ذلك توارثوا ( ١١ ) ( و ) يصح ( أن يكون كل ) واحد من الشخصين ( مولى لصاحبه ) فمن سبق موته ورثه الآخر مثاله لو أن ]

__________

( ١ ) الا أن ينفردن عن الغصبات كان لهن بشرط أن لا يكون للمعتق ذو سهم ولا ذو رحم من النسب ويحترز من الزوجين فان الباقي بعد فرضهما لذوي سهام المولى وذوي أرحامه قرز ( ٢ ) مسألة المذهب ح وك وش وابن المولى أولى من أب المولى إذ حكم به عمر ولم ينكر بل صوبه علي عليه السلام اه‍ بحر بلفظه ونجري وخالدي ( * ) فرع وإذا خلف جد مولاه واخوة مولاه قاسمهم الجد ولو نقص عن السدس اه‍ ن ( ٣ ) فلو مات المولى وله ثلاثة بنين ثم مات أحدهم عن ابن الجد والثاني عن ابنين والثالث عن ثلاثة ثم مات العتيق كان ميراثه بينهم اسداسا كما في ميراث النسب ومثله في البحر وقال في وسيط الفرائض وك وشريح يكون بينهم أثلاثا وهو ظاهر التذكرة ( ٤ ) لقوله صلى الله عليه وآله الولاء للكبر وفسره الصحابة بالاقرب فابن المعتق أولى من ابن ابنه اه‍ بحر بلفظه ( ٥ ) يعني فيكون بينهما نصفين ( ٦ ) فإذا لحق ثم سبي لم يسترق لئلا يبطل ولاء المسلم فان اعتقه ذمي فوجهان كالمسلم إذ أمرنا بحفظ أموالهم ولا صح أن يسترق كسيده اه‍ بحر بلفظه إذا لحق بدار الحرب اه‍ منتزع قال فيه وهو المختار ( ٧ ) في ملة الاسلام اه‍ ح فتح ( ٨ ) وقيل لا فرق وهو ظاهر الازهار ( ٩ ) يعني عبدا لامة قرز ( ١٠ ) قوي عند من قال أن الكفر ملل مختلفة وهو المذهب ( ١١ ) واختاره المفتي وعامر ولي وهو الذي في الاز وصرح به في الاحكام وبني عليه في البحر ( ) ( مسألة ) فان تنصر يهودي أو مجوسي أو العكس أقر على ما صار إليه ويرثه أهل الملة التي انتقل إليها قلت وأما قوله صلى الله عليه وآله وسلم من بدل دينه فاقتلوه فأراد من ارتد ( * )

[٦٠٨]

[ حربيا اشترى في دار الاسلام ( ١ ) عبدا واعتقه ثم رجع إلى دار الحرب فسبي فاشتراه العبد ( ٢ ) واعتقه فولاء الاول للآخر وولاء الآخر للاول ( ٣ ) ( و ) يصح ( أن يشترك فيه ) كأن يسلم الحربي على يد جماعة ( ٤ ) فيشتركون في ولاه وكذلك لو أعتق العبد جماعة اشتركوا أيضا ( والاول ) وهو ولاء الموالاة يكون ( على ) عدد ( الرؤوس ( ٥ ) والآخر ) وهو العتاق يكون مقتسما بينهم ( على ) قدر ( الحصص ومن مات ) من الشركاء في الولاء ( فنصيبه في الاول ( ٦ ) لشريكه ) وهو ولاء الموالاة لا لورثته ( وفي الآخر ) وهو ولاء العتاق ( للوارث ( ٧ ) غالبا ) احترازا من الوارث بالسبب كالزوجة ( ٨ ) ومن ذوي السهام مع العصبات ( ٩ ) انتهى

__________

من الاسلام إلى الكفر اه‍ بحر ( ) وحكى فيه اجماع العترة انه يقر خلافا لقوم فانه يرد أو يقتل ( ١ ) إشارة إلى قول العصيفري أنه لا يصح العتق والتدبير والكتابة في دار الحرب والمختار انه لا فرق اه‍ كب وقد ذكره الفقيه يوسف ( ٢ ) أو سباه ( ٣ ) ومثال اختلاف الولاء أن يسبي ذمي حربيا فأعتقه فأسلم ذلك الحربي ثم لحق الذمي بدار الحرب ثم يسلم على يد عتيقه الذي كان حربيا اه‍ ح أثمار ( ٤ ) بلفظ واحد أو كلوا قرز ( ٥ ) إذ لا يعقل التخصيص ( ٦ ) فائدة لو أسلم الحربي على يد صبي ومكلف هل تكون حصه الصبي لبيت المال ليستقيم قوله والا فلبيت المال حتى يكمل يقال تكون حصته للشريك وكذا في بعض الحواشي قرز ( * ) ولو صغيرا أو مجنونا بعد تكليفه قبل الحيازة قرز ( * ) وذا لم يكن له شريك وله ولد كان لبيت المال دون الولد إذا الولد وغيره سوى العصيفري بل الابن أخص قلت وهو قريب اه‍ بحر لان له مزية على سائر المسلمين فكان أخص من بيت المال ذكره في العقد ( ٧ ) عصبة أو ذا سهم أو ذا رحم اه‍ ح لي لفظا قرز ( ٨ ) إذ لا منة ولا رابطة بين الميت والموجود منهما اه‍ ح فتح ( * ) مثال ذلك أن يعتق رجلان عبدا ثم يموت أحدهما ولا وارث له الا زوجته وشريكه في العبد باق ثم يموت العبد فانه يكون للشريك حصته من ميراثه والباقي يكون لبيت المال ولا شئ للزوجة اه‍ غيث ( ٩ ) ولو خلف الميت امه ومعتقها كان لامه الثلث والباقي لمعتقها إذ هو عصبة للميت ولو خلف أمه وأباها كان المال لامه جميعه ولا شئ لابيها إذ هو ذو رحم للميت وهذه من عجائب الاحكام فلو أنه خلف أبا أمه ومعتق أمه كان المال لمعتقها ولا شئ لابيها اه‍ ح لي لفظا انتهى الجزء الثالث والحمد لله رب العالمين ويليه الجزء الرابع أوله كتاب الايمان انتهى طبع هذا الجزء في ٤ من شهر صفر سنة ١٣٤٢ هجرية بمطبعة المعاهد والجزء الرابع انتهى طبعه قبل اتمام الثالث لان أول هذا الجزء طبع في مطبعة أخرى * * * * * * * * *

تبصرة ذوي الالباب في معرفة تحقيق النصاب المقرر للمذهب الشريف المجرد عما يشوبه من التحريف

[٦٠٩]

[ تبصرة ذوي الالباب في معرفة تحقيق النصاب المقرر للمذهب الشريف المجرد عما يشوبه من التحريف

تأليف العلامة القاضي عبد الله بن محسن الحيمي رحمه الله تعالى

بسم الله الرحمن الرحيم

أحمدك ولن أحصي ثناء عليك أبدا وأشكرك يا من رادف علينا نعمه سرمدا وأصلي وأسلم على النبي الاواه وعلى أهل بيته سفن النجاة وأسألك اللهم أن تثبت أقدامنا من الزلل واغسل قلوبنا من أدناس الشك والخطل واجعلنا ممن تمسك بكتابك وبما جاء به رسولك الامين وحملة أولئك الذين جعلتهم محجة للنجاة وهداة لمن ضل وارتكب هواه ( وبعد ) فإن العلماء رحمهم الله تعالى مشايخ المذهب الشريف العالي المنيف في مدينة صنعاء ومدينة ذمار المتقدمين أرضاهم الله تعالى برحمته وغفرانه قد قدروا مقدار الدية من القروش المعروفة المتداولة في دار الاسلام بعد اسقاط الغش وهو النحاس المخلوط بالفضة في القروش وبذلوا العناية في الحساب حتى عرفوا مقدار الفضة وعرفوا مقدار الدية ورسموا ذلك به مقدار نصاب الزكاة ثم مقدار نصاب السرقة الذي يوجب القطع ثم نصاب الجزية المأخوذة من أهل الذمة من الغني والمتوسط والفقير ثم مقدار الاروش في الجنايات المقدرة نصا ثم عرفوا مقدار أرش الجناية غير المنصوص عليها وذلك بعد أن وقع الاختبار للقرش جزاهم الله عنا خيرا ثم تعقبهم المشايخ من المدينتين ( ١ ) المتأخرون وذكروا بأنه وقع منهم الاختبار للقرش كم فيه من الفضة والنحاس فوجدوا في القرش ( ٢ ) غشا زائدا على ما قرره المشايخ المتقدمون ولما وجدوا ذلك وقعت الزيادة في الانصباء في زكاة وغيرها في كل نصاب بقدر ما قابل من الغش وأسقطوا زيادة الغش من قفال الفضة في القرش وسيأتي ذكر التقرير الاول والثاني واذكر ما يلزم الجاني فيما جناه والخيار له في ذلك ما اختاره سلمه ويجاب إليه وكذلك ما يلزمه فيما جناه ولا خيار له إلا في النقدين ( مثاله ) أن يسأل عن أرش الجائفة فيقول المسئول يلزمك ثلث دية كذا من القروش أو يسأل عن جناية أخرى فيجب يلزمك كذا من المثاقيل التي يقابلها كذا من القروش ويفعل المسئول في جوابه أن يقول يلزمك كذا من الدراهم وكذا من الفضة أو كذا من الذهب أو كذا من الابل أو كذا من البقر أو كذا من الغنم لاجل يختار الاخف له الذي خير فيه الشارع عليه السلام اه‍ ( فأقول ) وبالله التوفيق الدية المنصوص عليها في السنة النبوية على صاحبها أفضل الصلاة والسلام هي من الابل مائة من البقر مائتان من الغنم الفان من الذهب ألف مثقال من الفضة عشرة آلاف درهم أما الابل فتجب المائة متنوعة كما ذكره ]

__________

( ١ ) مدينة صنعاء اليمن ومدينة ذمار وهما مدينتان مشهورتان بالعلم في اليمن ( ٢ ) المراد بالقرش الريال ( * )

[٦١٠]

[ الامام ( عليلم ) ربع جذع ( ١ ) وربع حقة ( ٢ ) وربع بنت لبون ( ٣ ) وربع بنت مخاض ( ٤ ) والدليل على ذلك ما أخرجه أبو داود عن عقبة بن ضمرة قال قال علي ( عليلم ) لام نحل ( ٥ ) الخطأ أرباعا خمس وعشرون جذعة ومثلها حقة ومثلها بنت مخاض ومثلها بنت لبون اه‍ وكذا ما رواه زيد بن علي عن أبيه عن جده بمثل ذلك هذا ما استدل به الامام ( عليلم ) وصح له وإن كانت قد وردت روايات آخره لم يصح له ( وأما ) البقر فيكون سنها كما في الزكاة التبايع والمسان كما قرره في البيان ويجزي الذكر عن الانثى كما قرره سيدنا حسن ابن أحمد الشبيبي رحمه الله تعالى ( والدليل ) على ذلك ما أخرجه أبو داود بلفظه قضى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم في الدية على أهل الابل مائة وعلى أهل البقر مائتين وعلى أهل الغنم الفين ورواه عن عطاء مرسلا وأسنده من طريق أخرى عن عطاء عن جابر ورواية أخرى هكذا فرض رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم في الدية الخ ( وأما الشاء ) فألفان ويجزي الجذع وكذا يجزي الذكر عن الانثى كما علق عليه في شرح الازهار ( والدليل ) عليه آخر الحديث الاول الذي أخرجه أبو داود عن عطاء ابن رباح حيث قال صلى الله عليه وآله وعلى أهل الشاء ألفي شاة وهذا ما صح للامام دليل ولا يضر ما قيل في الحديث أن فيه محمدا وراشد الدمشقي المكحولي فقد وثقه الكثير من أهل الحديث ( نعم ) وتكون هذه الثلاثة الاصناف سليمة من العيوب التي يثبت فيها الفسخ في البيع والشراء لا عيوب الاضحية وهو ما ينقص القيمة كما قرز للمذهب ( وأما الذهب ) فألف مثقال المثقال ستون شعيرة والدليل عليه ما رواه الامام زيد بن علي ( عليلم ) عن أبيه عن جده عن علي ( عليلم ) أنه قال ومن جملة حديث ومن الذهب ألف مثقال المثقال ستون شعيرة وكذلك ما أخرجه صاحب الموطأ والشافعي وأبو داود و عبد الرزاق وابن خزيمة وابن حبان وأبو الجارود والحاكم والبيهقي وصححه جماعة من أهل الحديث من حديث أبي بكر بن محمد عمرو بن حزم عن أبيه مرفوعا وساق الحديث إلى أن قال وعلى أهل الذهب ألف دينار ولا يقدح فيه قول من قال أنه مرسل فقد صححه غير القائپل بإرساله من أهل الحديث ويجزئ درئ الجنس من الذهب كما علق عليه في الازهار في قوله من الذهب ألف مثقال ولا بد أن يكون الذهب سالما من الغش بغيره كما قرره فإن قلت أن ردئ الجنس هو إلى الغش أقرب قلت من جنس الذهب والنص ورد في الذهب مطلقا فلا اعتراض على أهل المذهب ( وأما الفضة ) فعشرة آلاف درهم خالصة كل درهم اثنان وأربعون سعيرة والدليل على ذلك ما رواه زيد بن علي ( عليلم ) أنه قال في النفس في قتل الخطأ من الورق عشرة آلاف درهم ( فهذا ) دليل الامام ( عليلم ) وهو توقيف ولم يصح له رواية الزيادة عن العشرة الآلاف وأيضا فإن العشرة الآلاف هي صرف المثاقيل كما قالوا في الزكاة هذا ما ذكره الامام ( عليلم ) وقام به الدليل على جهة الاجمال ( فأما الابل والبقر والغنم ) فظاهر الخ وأما النقدين فهما الذي يحتاجا إلى التفصيل فأقول قرر المشايخ المتقدمون رحمهم الله تعالى بأن الدية قابلها من القروش المضروبة ما جملته ٧٨٧ سبعمائة قرش وسبعة وثمانون قرشا ونصفا هذه كلها أصول ]

__________

المعروف باليمن ( ١ ) ذات أربعة أعوام ( ٢ ) ذات ثلاثة أعوام ( ٣ ) ذات حولين ( ٤ ) ذات حول ( ٥ ) في النفس في قتل الخطأ كذا في مجموع الامام زيد ( عليلم ) فليحقق ( * )

[٦١١]

[ يخير الجاني في أيها شاء كما نص عليه الامام ( عليلم ) ما اختاره من أيها سلمه إلى ورثة المقتول ان اختاروا الدية ويسلم الجاني جميعها من الصنف الذي يختاره وإذا اختار صنفا فليس له الرجوع إلى الصنف الآخر لانه حق لآدمي بخلاف الكفارة فإنها حق لله تعالى وهو أسمح الغرماء ( نعم ) قال الامام ( عليلم ) في الازهار ويخير الجاني بينها أي بين هذه الاصناف وكذلك العاقلة يخيروا كما علق على قول الامام ( عليلم ) ثم علق على قوله بأن الخيار للجاني فيما ورد له أرش مقدر وذلك في السمحاق فما فوقها وما لم يرد فيه أرش مقدر وذلك في دون السمحاق فلا خيار للجاني إلا في النقدين كما قرر ( نعم ) فالجنايات التي ورد الشرع بتقرير أرشها عن النبي صلى الله عليه وآله دل عليه حديث عمرو بن حزم عن أبيه في الكتاب الذي كتبه رسول الله صلى الله عليه وآله لابن حزم إلى أهل اليمن الذي أخرجه النسائي وابن خزيمة وابن حبان وأبو الجارود و البيهقي وأبو داود وصححه الحاكم وتلقاه العلماء بالقبول وهو الذي كتب فيه صلى الله عليه وآله وسلم من اغتبط مؤمنا قتلا إلى تمام الحديث وسيأتي ذكر ما تضمن الكتاب المذكور تحت كل جناية في هذا مما ورد الشرع بتقرير أرشه ( الانف ) إذا جدعت الدية كاملة قال الامام ( عليلم ) وفي الانف واللسان والذكر من الاصل يعني الدية كاملة دليله قوله صلى الله عليه وآله في كتاب ابن حزم المتلقى بالقبول وفي الانف إذا استوعب جدعه الدية وفي اللسان الدية وفي الذكر الدية من الابل مائة عدد ١٠٠ من البقر رأس مائتان ٢٠٠ من الشاء رأس ألفان ٢٠٠٠ من الذهب مثاقيل ألف ١٠٠٠ من الفضة عشرات آلاف درهم ١٠٠٠٠ قال الامام ( عليلم ) وفي العقل والقول وسلس البول والغائط وانقطاع الولد يعني الدية دليل الامام ( عليلم ) أم العقل فحديث معاذ عند البيهقي وإن كان سنده ضعيف إلا أن البيهقي قال روينا عن عمر وزيد بن ثابت مثله فخرج عن مادة الضعف بالرواية التي شهدت له وكذلك القياس على السمع المنصوص عليه بالاولى ( وأما ) سلس البول فدليله ما رواه محمد بن منصور باسناده عن جعفر بن محمد عن أبيه عن علي ( عليلم ) أنه قضى بالدية لمن ضرب حتى سلس البول ( وأما ) سلس الغائط فبالقياس على سلس البول والجامع بينهما ذهاب القوة الممسكة وأما الذكر من الاصل فالدليل عليه ما تضمنه كتاب ابن حزم الذي كتبه صلى الله عليه وآله الذي تلقته الامة بالقبول وهو المتقدم ذكره وفيه وفي الذكر الدية ( وأما ) القول وهو الصوت فدليله القياس على السمع والجامع بينهما اذهاب القوة ( قوله ) في الازهار وفي انقطاع الولد الدليل عليه ما أخرجه أحمد بن حنبل وابن أبي شيبة عن خالد بن عوف قال سمعت شيخنا في زمن الحاكم وهو أبو المهلب عم أبي قلابة قال رمي رجل في زمن عمر بالحجر في رأسه حتى ذهب سمعه وبصره وعقله ونكاحه فقضى فيه بأربع ديات وهو حي ولم يخالف عمر واحد من الصحابة وأيضا الدليل الثاني القياس على سلس البول قوله ( واللسان ) الخ دليله ما تضمنه كتاب ابن حزم المتلقى بالقبول عند العلماء ويؤيده ما أخرجه الحاكم في المستدرك من حديث الباقر عن أبيه عن جده الحسين عن أمير المؤمنين ( عليلم ) ان النبي صلى الله عليه وآله سئل عن الجمال وقد ضحك لما رأى جمال عمد العباس سرورا به فقال هو اللسان وقد أخرجه العسكري في الامثال من حديث ابن عائشة عن أبيه ورواه الخطيب وابن طاهر جمال الرجل لسانه وهذه الروايات ]

[٦١٢]

[ يعضد بعضها بعضا فلا يكون قادحا في الحديث ما قيل من الضعف والاعطال فبمجموعها كان أصلا وإذا ثبت ان اللسان جمال الانسان ثبت أرشه الدية كما أن الانف جمال الوجه وإذا ذهب كان فيه الدية ( قوله عليلم ) وفي كل حاسة كاملة الدية دليله ما ذكره الحافظ ابن حجر قال وجدت من حديث معاذ مرفوعا في السمع الدية وقد رواه البيهقي من طريق قتادة عن ابن المسيب عن علي ( عليلم ) فهذا دليل الامم ( عليلم ) في السمع وسائر الحواس من شم وطعم ولمس وبصر مقيسة عليه قياسا ظاهرا والجامع ذهاب النفع ويؤيده قضى عمر للرجل الذي ذهب سمعه وبصره وعقله ونكاحه فقضى بأربع ديات وهو حي ولم ينكر عليه أحد من الصحابة ( قوله عليلم ) وكل زوج في البدن بطل نفعه بالكلية كالانثيين والبيضتين دليل الامام ( عليلم ) ما في كتاب ابن حزم بلفظه ففي الشفتين الدية وفي البيضتين الدية وفي العينين الدية هذه الثلاثة الازواج منصوص على لزوم الدية في كل واحد وسائر كل زوج في البدن قياسا على ذلك أيضا وقد ورد في الرجل الواحدة نصف الدية وكذلك في اليد الواحدة نصف الدية كما يدل عليه ما أخرجه مالك في الموطأ من حديث عمرو بن حزم بلفظه في اليد خمسون وفي الرجل خمسون يعني من الابل واخرج أحمد أبو داود والنسائي وابن ماجة في حديث عمرو بن سعيد بلفظه وفي اليد إذا قطعت نصف العقل وفي الرجل نصف العقل وفي العين نصف العقل فإذا لزم في الرجل الواحدة فالدية في الرجلين كما لا يخفى ( قوله ) ( عليلم ) وفي كل سن نصف عشر الدية دليله ما في كتاب عمرو بن حزم المتلقى بالقبول بلفظه وفي السن خمس من الابل وهذه الروايات في مسند أحمد وفي مسند أبي داود وابن ماجة باسناد رجاله ثقاة بلفظ الثنية والضرس سواء فلم يبق وجه قول من يفضل بعضها على بعض ( قوله ) ( عليلم ) وفي كل أصبع عشر الدية دليله ما أخرجه مالك والنسائي من حديث عمرو بن سعيد بلفظ الاسنان والاصابع سواء عشرا عشرا من الابل وفي رواية في كل أصبع أخرجه الترمذي وأخرجه أبو داود وابن ماجة وأبو حبان عن أبي موسى ان النبي صلى الله عليه وآله قضى في الاصبع بعشر من الابل ولا تفضيل بين الاصابع كما ورد به الحديث وهو ما أخرجه أحمد والبخاري عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال هذه وهذه يعني الخنصر والابهام فمع هذه الرواية لا وجه لاجتهاد من فاضل بين الاصابع وقد روي عن عمر بن الخطاب وقد رجع عنه كما يروى والله أعلم ( قوله ) ( عليلم ) وفي الجائفة والآمة ثلث الدية دليله ( عليلم ) ما تضمنه كتاب ابن حزم المتلقى بالقبول بلفظه وفي الجائفة ثلث الدية وفي المأمومة ثلث الدية هذه رواية النسائي وساق الحديث إلى أن قال وفي الجائفة ثلث الدية هذا ما روي وإن كان في بعض الروايات مقال عند المحدثين لكنه عضدها كتاب ابن حزم المتلقى بالقبول عندهم وعند غيرهم ( قوله ) ( عليلم ) وفي المنقلة خمس عشرة من الابل وفي حديث عمرو الذي أخرجه البزار بلفظه وفي المنقلة خمس عشرة من الابل ( قوله ) ( عليلم ) وفي الهاشمة عشرا دليله ما رواه زيد بن ثابت عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم أنه أوجب في الهاشمة عشر من الابل وهو عند البيهقي والدارقطني البزار موقوفا وقد قال ابن حجر بل مرفوعا ولكنه يقال لا طريق للاجتهاد في المقادير فالموقوف حكم المرفوع وأيضا مما يستدل به أن الهاشمة لم تبلغ حد المنقلة فنقصت خمس ولم تكن موضحة بل هي زيادة عليها فزادت ]

[٦١٣]

[ خمس ( قوله ) ( عليلم ) وفي الموضحة خمس دليله ما ثبت في كتاب ابن حزم وكذلك ما أخرجه أحمد وأهل السنن مرفوعا عند الاربعة و عبد الرزاق وحسنه الترمذي بلفظه والمواضح خمس خمس من حديث عمرو ابن سعيد ورجاله ثقات وثم روايات بهذا المعنى في الموضحة ( نعم ) هذا المتفق عليه من الجنايات التي ورد الشرع بتقديرها ( قوله ) عليلم ) وفي السمحاق أربع من الابل هذا مختلف فيه بين أهل البيت عليهم السلام وغيرهم فمنهم من يقول أن هذه الجنايات راجعة إلى تقدير الحاكم البصير منهم ( م ) بالله ( عليلم ) وأما ص بالله ( عليلم ) فجعلها مما ورد الاثر بتقديرها وهو المختار لاهل المذهب وهو الذي قرر وقت القراءة والدليل عليه قضاء علي ( عليلم ) حيث قال في السمحاق أربع من الابل ولم ينكر عليه فكان توقيفا ( هذه ) الجنايات التي أرشها مقدر وإذا كانت كذلك فمن كان عليه أرش واحد من هذه الانواع المتقدم ذكرها واختار الجاني تسليم الابل كانت أرباعا ( مثاله ) لو اختار من عليه أرش موضحة خمسا من الابل كانت ربع منها جذعة وربع حقة وربع بنت لبون وربع بنت مخاض والخامسة تكون مشاعا من الجميع كما قرر في البيان ( نعم ) ويكون الخيار للجاني فيما أرشه مقدر من جهة الشارع أي الاصناف اختار لزم المجني عليه قبوله كما علق عليه متن الازهار في قوله ( عليلم ) ويخير الجاني قال ( عليلم ) معلقا وهذا الخيار فيما ورد الشرع بتقدير أرشه كالموضحة على قول ( م ) بالله ( عليلم ) وما فوقها وكالسمحاق وما فوقها على كلام أهل المذهب لا ما يلزم فيه إلا حكومة وهي ما دون السمحاق فلا خيار للجاني إلا في تسليم أي النقدين الذهب والفضة لا غير فالذي ينبغي للمسؤول أن يجيب في جواب من سأله ما يلزم الجاني في أرش جنايته ما كان أرشه مقدر عرفه بماله الخيار فيه لاجل يختار ما هو أخف له ويمكنه وإن كانت الجناية أرشها مقدر من جهة الشارع صلى الله عليه وآله عرفه ما يلزمه من أي النقدين لاجل يختار ما هو أخف له ويجده لان المسؤل إذا أطلق جوابه بأن اللازم كذا من الذهب وكذا من الدراهم ولم يعرفه بأنه يلزم كذا من الابل وكذا من البقر فقد أغفل حق السائل وربما اعتقد السائل أن الذي وقع جواب سوءا له هو اللازم له لا غير مع أن الخيار له كما في الازهار للمذهب وسأوضح أمثلة ذلك ما يلزم وله الخيار في الانواع كلها وما يلزم وليس له الخيار إلا في النقدين لا غير كما يأتي مفصلا إن شاء الله تعالى ولكن الاهم معرفة نصاب الدراهم مع معرفة التقدير الاول الذي قرره المتقدمون والتقدير الاخير الذي قرره المتأخرون معاونة على الخير ومسارعة إلى الافادة طلبت تقرير المذهب وبعد تقرير ذلك كم اللازم في الدية من الابل أو من البقر أو من الغنم أو من الذهب أو من الفضة أما الانواع الاولة فظاهرة ولم يبق إلا الفضة كم القدر ولم يقع الاختلاف والزيادة إلا مع زيادة الغش في القروش المتداولة في دار الاسلام وهذا بيانه ونقول ( الدية ) على التقدير الاول ٧٨٧ سبعمائة ريال فرانصه وسبعة وثمانين ريال ونصف ( ١ ) نصاب الزكاة ستة عشر ريال الا ربع ع ١٥ نصاب السرقة ريال يعجز قفلة إلا سدس نصاب الجزية من الغني أربعة ريال إلا ربع وخمسين بقشة ( ٢ ) نصاب جزية المتوسط ريالين إلا ثمن وخمس بقشة نصاب جزية الفقير ريال يعجز نصف ثمن ريال وثلاثة أخماس بقشة هذا ما وضع في الدية ونصاب الزكاة ]

__________

( ١ ) والريال هو المعروف في عملة اليمن وسيأتي معرفة قدره من الدرهم ( ٢ ) البقشة جزء من ثمانين جزء من الريال صرفه من الفلوس ثمانون بقشة ( * )

[٦١٤]

[ ونصاب السرقة ونصاب الجزية وبيان ذلك حسبما قرره المشايخ المتقدمون أرضاهم تعالى عنا برحمته وغفرانه وهو أن نقول القرش الحجر وزنه تسع قفال في كل قرش غش نحاس ثلثي قفلة وهو القرش الفرانصي المتداول صح فيه فضة خالصة ثمان قفال وثلث والقرش الفلي تسع قفال إلا ثلث فيه غش ثلث قفلة نحاس والباقي ثمان قفال وثلث فعلى كل تقدير أن القرش الواحد من النوعين فيه فضة خالصة ثمان قفال وثلث بعد اختبارهم للقرش بعد تمويه القرش لحتى عرفوا مقدار الغش المذكور في القرش وعرفوا كم في كل قرش فضة خالصة ( لما عرفوا ذلك ) نظروا إلى القفلة كم هي شعيرات من الشعير المتوسط حتى أتت القفلة أربع وستون شعيرة والدرهم اثنان وأربعون شعيرة أتت المائة الدرهم قفال بعد حسابها قروش فرانصية وفلية عشر قرش إلا ربع ولا عبرة بغش النحاس المتقدم ذكره ( فمن لزمه أرش الجائفة ) وهي التي وصلت الجوف من ثغرة النحر إلى المثانة وهي بين السبيلين فيها ثلث الدية وهذه هي الجائفة فقط ولا يقال كل مجوف إذا وقعت فيه ما مرقت الجناية إلى جوفه تسمى جائفة كما قرر للمذهب وهو معلق على قول الامام ( عليلم ) ما قرر من الابل ثلاث وثلاثين وثلث من البقر ست وستين وثلثين من الغنم ستمائة وست وستين وثلثين من الذهب ثلثمائة وثلاث وثلاثين وثلث ٣٣٣ من القروش مائتين واثنين وستين ونصف ومن لزمه أرش الآمة وهي التي وقعت في أم الرأس جلدة محيطة بالدماغ من القرش مائتين واثنان وستون ونصفا من الابل ثلاث وثلاثين وثلث من البقر ست وستين وثلث من الغنم ٦٦٦ وثلثين من الذهب ثلاث مائة وثلاث وثلاثين وثلث من القروش مائتين واثنين وستين ونصف ومن لزمه أرش ( المنقلة ) وهي التي تنقل عظام الرأس مع الانفصال وقيل ما تخرج العظم والاول أولى ولو من أحد الجوانب وإن كانت في البدن ففيها نصف ما يجب في الرأس من الابل خمس عشر من البقر ثلاثين من الغنم ثلثمائة من الذهب مائة وخمسين من القروش مائة وثمانية عشر وثمن ومن لزمه أرش ( الهاشمة ) وهي التي تهشم العظم ولم تنقله فإن نقلته وانفصل فهي المنقلة وهي التي تكسر عظم الرأس ولا يلزم سوى أرشها يعني ولا حكومة معها إذا كانت بفعل واحد وإن كانت بفعلين لزم حكومة فاللازم في الهاشمة المذكورة آنفا من الابل عشر ١٠ من البقر ٢٠ عشرين من الغنم ٢٠٠ مائتين من الذهب ١٠٠ مائة من الدراهم ١٠٠٠ ألف من القروش ع ٧٨ ثمانية وسبعين ونصف وربع ومن لزمه أرش ( الموضحة ) وهي التي توضح العظم في الرأس ولم تهشمه اللازم فيها من الابل خمس من البقر عشر من الغنم مائة من الذهب خمسين من الدراهم خمسمائة درهم من القروش تسعة وثلاثين وربع وثمن ومن لزمه أرش ( السمحاق ) وهي التي بلغت إلى جلدة رقيقة تلي العظم ولم تنته إليه من الابل أربع من البقر ثمان من الغنم ثمانين من الذهب أربعين من الدراهم أربعمائة من القروش احد وثلاثين ونصف ( فهذه ) الجنايات ما أرشه مقدر وما كان أرشه مقدر من الشارع كما ذكرنا كان الخيار للجاني يختار أي الانواع شاء ومتى اختار سلم ما اختار وليس له الرجوع إلى نوع آخر ( نعم ) ومتى ]

[٦١٥]

[ وقعت الجناية فلا يحكم على الجاني بأرش حتى يتبين الحال فإن انكشف سلامته من الجنايات لزمه أرشها وإن انتهى حاله إلى الموت لزمه الدية ودخلت أرش الجناية في الدية كما هو صريح الازهار ويتبع ذلك مما أرشه مقدر من جهة الشارع الاسنان والاصابع واليد والرجل وكل زوج في البدن وكل حاسة كاملة والعقل والقول وسلس البول والغائط ونحو ذلك مما تقدم ذكره في كل شئ أرشه وهذه الجنايات المذكورة إذا كانت في الرأس أو الوجه فإن كانت في البدن لزم في كل واحدة من الجنايات نصف ما في الرأس وكذلك إذا كانت في المرأة ففيها نصف ما يلزم في رأس الرجل من دية وغيرها ففي رأس المرأة نصف ما في رأس الرجل وإن كانت في بدنها فنصف ما في بدن الرجل كما هو صريح الازهار وقرر للمذهب ( نعم ) الاسنان اثنين وثلاثين يلزم في كل واحدة نصف عشر الدية ولا فرق بين الاضراس والنواجذ فهي على سوى فإذا ذهبن جميعا بجناية لزم الجاني دية كاملة ونصف دية وعشر دية والاصابع إذا ذهبن جميعا من اليدين لزم دية فإن كانت واحدة فعشر دية وهكذا في أصابع الرجلين أرش السن الواحدة أي سن كانت لو كسرت من أصل اللحم اللازم فيها من الابل خمس من البقر عشر من الغنم مائتان من الذهب خمسين مثقالا من الدراهم خمسمائة من القروش تسعة وثلاثين وربع وثمن ومن لزمه أرش ( الاصبع ) الواحدة من اليدين والرجلين من الابل عشر من البقر عشرون من الغنم مائتان من الذهب مائة مثقال من الدراهم ألف درهم من القروش ثمانية وسبعون قرشا ونصف والمراد بالاصبع إذا زالت الثلاثة المفاصل فإن زال واحد فأرشه ثلث ما في الاصبع وإذا ذهب مفصلان كان فيه ثلثي دية الاصبع ثم كذلك في كل أصبع إلا الابهام من اليد والخنصر من الرجل كما هو ظاهر الازهار وإن كان فيما دون المفصل قرر بالمساحة في الغير ( و ) أما الجنايات التي أرشها لم يقدرها الشارع فقدرها أهل العلم بما رأوه مقربا إلى ما له أرش مقدر ولذا قال الامام ( عليلم ) ( فصل ) وفيما عدا ذلك حكومة وهذه الحكومة غير مقدرة فلذا قال في الازهار وهي ما رآه الحاكم مقربا إلى ما مر والذي مر وهو الجنايات التي لها أرش مقدر من الشارع فلذا قال في شرحه فيقرب الباضعة والمتلاحمة إلى السمحاق وهكذا في جميع الجنايات التي لا أرش لها مقدر من جهة الشارع ولذا قدر أهل العلم كل جناية إلى ما فوقها تقرب إلى غلبة الظن ولذا قال الامام ( عليلم ) وقدر في حارصة الرجل وأتى بفعل مغير الصيغة فجزاهم الله عن الاسلام خيرا وهذه الجنايات لا خيار للجاني في الارش إلا في النقدين لا غير وهما الذهب والفضة وهي الدامعة التي يدمع منها الماء والتحم فيها الدم ولم يسل وتسمى الدامية الصغرى واللازم فيها من الذهب ستة مثاقيل وربع كل مثقال ستون شعيرة ( من الدراهم ) اثنان وستون من القروش التي غشها ثلث قفلة خمسة قروش إلا ثمن وأربع بقش إلا ربع ومن لزمه أرش الدامية الكبرى وهي التي ما سال منها الدم وقطعت الجلد ولم تأخذ شيئا من اللحم اللازم فيها من الذهب اثني عشر مثقالا ونصف من الدراهم مائة وخمسين وعشرين من القروش عشرة إلا ربع ونصف الثمن وبقشتين ونصف ( الرعاف ) دامية كبرى كما قرره للمذهب اللازم فيه من الذهب اثني عشر مثقالا ونصف من الدراهم مائة وخمسة وعشرين من القروش عشرة إلا ربع ونصف الثمن وبقشتين ونصف بقشة ومن لزمه أرش ( الباضعة ) وهي التي شقت شيئا من اللحم قيل النصف فما دون وهو الظاهر أشار ابن حابس إليه ]

[٦١٦]

[ في شرحه اللازم فيها من الذهب عشرين من الدارهم مائتين من القروش ستة عشر قرشا إلا ربع ومن لزمه أرش ( المتلاحمة ) وهي التي شقت أكثر اللحم حتى قربت من الجلدة التي تلي العظم اللازم فيها من الذهب ثلاثين مثقالا من الدراهم ثلثمائة من القروش ثلاثة وعشرين قرشا ونصفا ومن لزمه أرش ( الحارصة ) وهي التي قد قشرت ظاهر الجلد ولم يظهر الدم اللازم فيها من الذهب خسمة مثاقيل من الدراهم خمسين درهم من القروش أربعة قروش إلا ربع وثمن ونصف ( الوارمة ) وهي التي ترم وسواء أسودت أو أخضرت أو احمرت اللازم فيها من الذهب خمسة مثاقيل من الدراهم خمسين من القروش أربعة قروش إلا ثمن ونصف الثمن ومن لزمه أرش ( المحمرة ) أن المخضرة أو المسودة التي لا ورم فيها في ظاهر البشرة اللازم فيها من الذهب أربعة مثاقيل من الدراهم أربعين من القروش ثلاثة قروش وثمن وبقشتين ( وهذه ) الجنايات التي لم يرد الشرع بتقدير أرشها جعل الخيار للجاني قياسا على قيم المتلفات وقد قال بعض مشايخ المذهب أنه لا فرق بين الجنايات جميعها سواء ورد الشرع بتقديرها أم لا فإنه يكون الخيار للجاني مطلقا سواء في النقدين أو عدلهما ولكنه لم يقرر للمذهب كما صرح به الامام ( عليلم ) ومما يلحق هذه الجنايات التي أرشها غير مقدر جنايات ذكرها العلماء رحمهم الله تعالى منها العين القائمة الذاهب ضؤها اللازم فيها ثلث دية الصحيحة وذلك سدس الدية الكاملة من الذهب مائة وست وستين من الدراهم ستة عشر مائة وستة وستين وثلثين من القروش مائة واحدة وثلاثين وربع وثمن ومن لزمه أرش ( السن السودى ) والاصبع الزائدة التي بطل نفعها في المقصود ثلث ما في الصحيحة من الذهب ستة عشر مثقالا وثلثين من الدراهم مائة وستين وثلثين من القروش ثلاثة عشر قرشا ونصف الثمن وبقشة ( الرجل الشلا ) فيها ثلث دية الصحيحة من الذهب مائة وستة وستين مثقالا من الدراهم ستة عشر مائة وستين من القروش مائة قرش واحد وثلاثين قرشا وربع وثمن ومن لزمه ( أرش الانف ) إذا كسر من الجانبين اللازم فيه من الذهب عشرين مثقالا من الدراهم مأتي درهم من القروش ستة عشر قرشا إلا ربع ( العظم ) إذا كسر ثم جبر ففيه ثلث ما لزمه حيث لم ينجبر وهكذا ( العقل ) إذا زال ثم عاد والشم أو الطعم أو السمع إذا زالت ثم عادت في كل منها ثلث ما فيه إذا لم يعد فإن زال بالكلية فالدية فإن عاد فالثلث منها كما هو في الازهار قرر ( ومنها ) كسر الترقوة والضلع إذا كسر فإن كان في جانب فهاشمة وإن كان في جانبين فهاشمتان وهو المختار للمذهب كما علق على شرح قوله في الازهار لان في السمحاق أربعين وقد قيل غير ذلك والمختار الاول وأرش الهاشمة قد تقدم فخذه من هناك ( ومنها ) سلس الريق وجفافه إذا وقع إلى ذلك بجناية يكون في كل واحد منهما حكومة وفي دية اللسان بنظر الحاكم فخذه من هناك ( ومنها ) انقطاع الجماع إذا وقع بجناية حتى انقطع ولم يبق له فعل فدية كاملة حدها ما تقدم فخذه من هناك أو ذهبت قرر ولا فرق بين الرجل والمرأة في أنهما على سواء قرر ( ومنها ) الوترة وهي الحاجز بين المنخرين فيها ثلث الدية ( ومنها ) اسكتي فرج المرأة إذا ذهبت بجناية فهما زوج في البدن فيهما الدية وفي أحدهما النصف خذ القدر مما تقدم ( ومنها ) انقطاع الولد إذا وقع فساد المني بسبب الجناية في الرجل وكذا في المرأة حتى ذهبت الحاسة الممسكة للمنى من ]

[٦١٧]

[ الرجل بعد أن ثبت أنها ولود من قبل وقوع الجناية عليها وإلا فالاصل براءة الذمة وهكذا لو كان بالسراية من غير البصير وينظر في ذلك * ومنها ذهاب بعض الحروف إذا وقعت جناية حتى ذهب بعض الحروف في كلمة ولم يتمكن منه بل ذهب بالكلية حرف أو أكثر كان أرشه من الدية جميعها بعد تفريقها على ثمانية وعشرين حرفا فيلزم للحرف الواحد حصته من الدية هكذا قرر * ( ومنها السهم ) إذا مرق في العظم فإن مرق من الجانبين فهاشمتان فإن مرق في اللحم فباضعتان فإن كان في المزامير فأربع هواشم وهو الكلام المقرر للمذهب وأرش الهاشمة كما تقدم فخذه من هناك موفقا إن شاء الله تعالى وهذا التقدير للهاشمة إذا لم تزاول العظم من محله وأما إذا زاولته من محله فإن كانت من جانب فمنقلة وإن كانت من الجانبين فمنقلتين وإن مرق من اللحم فقط فباضعتان قرر * ومنها ذهاب بعض المطعوم إذا وقعت جناية على أحد حتى ذهب عليه الطعم ولكن من دون آخر لان المطعوم خمسة الحلاوة والمرارة والعذوبة والملوحة والحموضة فإذا ذهبت إحداهن أو أكثر نسبت من الدية في الواحدة خمس الدية فخذه مما تقدم * ومنها خرق الحلقوم إذا وقعت جناية حتى خرق ففيه ثلثي الدية وقد قيل إن فيه دية كاملة لانه لا يؤمن معه الموت والاول أصح للمذهب ( ومنها ) السهم إذا مرق من جهة فباضعة وإن مرق من الجهتين فباضعتين وقد قيل ان الجناية من جهة جائفة والاول أصح للمذهب قرز ( ومنها ) حملة ثدي المرأة إذا ذهبت بالجناية ففيه ربع دية المرأة وأما من الرجل فحكومة ( نعم ) وإنما كان الارش ربع الدية حيث استمسك اللبن وأما إذا لم يستمسك بل ذهبت القوة الحافظة للبن فنصف ديتها كذا قرز وأما الرجل إذا ذهبت حلمته فهي اما باضعة أو متلاحمة أو نحوها كذا قرز لاهل المذهب قرز ( ومنها ) استمساك اللبن وادراره ولم يستمسك بل بقي في ثدي المرأة أرشه ثلث دية الثدي نصف دية المرأة كاملة ( ومنها العقل ) إذا ذهب ثم رجع ثم ذهب ثم رجع ففي كل مرة يذهب ثلث الدية يكرر كما قرر للمذهب فمن ذهب عقله بالخمر والحشيش ونحوه فمن أسقاه حتى ذهب ثم رجع والمخاط إذا وقعت جناية حتى وقع السلس فإن أرشه في كل واحدة مما ذكر أرش حكومة كذا قرز ( ومنها ) ادرار الدمعة من العين وحده الذي لا ينقطع عن العين أكثر الماء وإن لم يتابع القطر أرشها ثلث أرش العين كما هو في الازهار فإن استويا الامساك والادرار أن التبس ففيه ربع دية العين كذا قرز للمذهب قرز ( وأما ) الكي بالنار فمن جنى على غيره بالنار نفسها أو بحديدة فهي إما دامية كبرى أو باضعة أو متلاحمة ينظر في الجناية حسبما ذكرنا في تحديد ذلك وإذا وجد أحد صفات الجناية ففيه أرشه كما تقدم تفصيله ( وأما الجناية ) على الخنثى اللبسة وهو الذي لم يسبق بوله من أي الفرجين أرشه ما في المرأة وذلك لان الاصل براءة الذمة كما قرز للمذهب قرز ( ومن الجنايات ) ما سنذكره ( الاول ) إذا جنى شخص على آخر حتى قلع سنه وبعد أن قلعها نبتت من المجني عليه فلا شئ عليه كما قرز للمذهب وقد قيل ان في ذلك حكومة والمختار لا شئ ( ومنها ) اسوداد الظفر وذهاب شعر من جنى على غيره في ظفره حتى اسود أو ذهب شعر لحيته أو رأسه أو فعل ما يمكن عدم طلوع الشعر ]

[٦١٨]

[ سواء كان بجناية أو دواء فإنه يلزمه حكومة إذا لم يعد فإن عاد فحكومة أخرى ( وأما ) سن الكبير إذا طلعت بعد قلعها بالجناية فديتها قد لزمتها والصبي إنما تلزم الحكومة إذا طلعت فإذا لم تطلع فاللازم دية كاملة كذا قرز ومن جنى على صغير حتى أذهب أسنانه فأرشه حكومة مقاربة لدية السن بنظر الحاكم إذا جنى على شخص حتى كسر سنه فالجناية على قدر المساحة ولا فرق بين سن وسن ( من جنى ) على غيره حتى أذهب الوجنتين فلا يقال ان ذلك زوج في البدن فتلزم الدية بل إذا ذهبتا فالعمل على الحاضر الناظر للجنايات عند وقوعها يقدرها إما باضعة أو متلاحمة أو غير ذلك ( من جنى ) على غيره حتى أوضحه ثم جنى مرة أخرى حتى هشم ثم جنى كذلك حتى نقل العظم فإن الارش لازم في كل جناية ولا يقال أن الارش يداخل كما قرز للمذهب وهذا حيث كانت الجنايات المتفرقة في موضع واحد وإن كانت في مواضع فأرشها في كل واحدة ظاهر قرز ( من جنى ) على غيره جنايات متعددة ثم قتله فإن كان بفعل واحد ومات منها الجميع فدية واحدة وإن كان بفعلين وتأخرت الجناية التي وقع الموت منها لزمت الدية كاملة والارش كذا قرز ( من جنى ) على غيره حتى أذهب الاءليتين لزمه دية كاملة قرز وإن كان أحدهما فنصف الدية لان ذلك زوج في البدن ( من جنى ) على غيره حتى أذهب أجفان العينين ففي كل جفن ربع الدية وفي الجميع دية كاملة وتدخل أهداب الجفون في دية الجفن كما قرر للمذهب ( من جنى ) على غيره حتى أذهب اللحيين فالدية كاملة وفي أحدهما نصف الدية ولا تدخل دية الاسنان فيهما إذ في كل واحد منهن منفعة مستقلة كذا قرز ( من جنى ) على غيره حتى خرق ذكره من الجهتين فأربع بواضع ولا يقاس على الساعد للفرق بينهما بالعظم كذا قرز ( من جنى ) على غيره حتى خرق أنفه فإن كان في أحد المنخرين فباضعتان كما قالوا في الاذن وإن كان في المنخرين فأربع بواضع كذا قرز ( وإذا ) قطع الانف بعض لحمة الوجه لزمه الدية كاملة وحكومة في جلدة الوجه كذا قرز لاهل المذهب ( من ) رمى غيره بسهم أو طعنه حتى خرق من الظهر ومدخله من البطن أو العكس فجائفتان أرشهما ما تقدم كذا قرز ( من جنى ) على غيره حتى هشم العظم من دون جرح فأرش الهشم لازم وإن لم يجرح وأرشها ما تقدم فخذه من هناك كذا قرز ( من جنى ) على غيره حتى أذهب سنه العليلة فأرشه حكومة بنظر الحاكم وقد قيل يلزم أرش السن والاول أصح لان قد ضعفت السن بالعلة كذا قرز لاهل المذهب قرز ( من جنى ) على غيره حتى أذهب السن الزائدة على الاثنين والثلاثين الذي في الآدمي فأرشها حكومة مقاربة لدية السن وكذا العليلة ( من جنى ) على غيره حتى أذهب شعر لحيته أو شعر رأسه فإن كان من أطرافه الذي لم يذهب بها جماله فلا شئ وإن كان النصف فأكثر الذي ذهب الجمال به لزمه في ذلك حكومة في ذلك كذا قرز لاهل المذهب ( من جنى ) على صبي حتى قطع لسانه فلا يخلو ذلك الصبي أما أنه قد كان يتكلم أو لا أن قد كان يتكلم فاللازم فيها دية كاملة وإن كان الثاني وهو أنه لم يتكلم وكان مثله يتكلم فاللازم فيه الحكومة لان الاصل براءة الذمة كذا قرز ( و ) كذا لسان الاخرس إذا قطعه لزمه حكومة قرز ( من جنى ) على غيره حتى قلع أصول شعره فإن نبتت لزمه حكومة من النصف إلى الثلثين من الدية وإن عاد فحكومة دون ما ذكر هذا إذا قلع كذا قرز لاهل المذهب قرز ( من جنى ]

[٦١٩]

[ على غيره ) حتى أذهب أهداب العينين والحاجبين إذا زالا ففي كل واحد حكومة دون نصف الدية إذا عادت وأما إذا لم تعد كانت الحكومة إلى قدر الثلثين من الدية كذا قرز ( من ) لطم غيره في أنفه حتى رعف ففي ذلك دامية كبرى وقد تقدم أرشها فخذه مما تقدم ( من جنى ) على أمرأة حتى قلع شعر لحينها إذا كانت ثمة لزمته حكومة كذا قرز لاهل المذهب ( من أعطى ) غيره دواء يمنع من طلوع الشعر فاللازم فيه حكومة كذا قرز وتكون من النصف إلى الثلثين قرز ( من جنى ) على غيره حتى فك وركه ففي ذلك حكومة مغلظة بنظر الحاكم الخبير كذا قرز ( اللطمة ) التي لم تحمر ولم تسود ولا بان لها أثر فيها حكومة كذا قرز ( من جنى ) على غيره حتى شلت أصبعه أو أكثر من أصبع ففي كل واحدة أرشها لان قد بطل نفسها في المقصود كذا قرز ( الشعرة ) والثنتين واللطمة الخفيفة لا شئ إلا التأديب كذا قرز ( اليد ) الشلاء والرجل الشلاء إذا وقعت جناية حتى ذهبتا ففي كل واحدة حكومة ثلث دية الصحيحة كما تقدم كذا قرز وقد دخل في قوله في الازهار وفي كل زوج في البدن وقيده بقوله بطل نفعه في المقصود والشلاء لم يكن لها نفع ولذا لزم حكومة ( وفي ) أذني الاصم فيهما الدية وفي احداهما نصف الدية ( المني ) إذا فسد بسبب سراية أو نحوها أو قال الطبيب المعتبر ان ذلك يفسد المني ففي ذلك الدية كاملة كذا قرز ( انشقاق العظم ) من دون هشم ولا نقل أرشه دون أرش الهاشمة وفوق أرش الموضحة كذا قرز لاهل المذهب عليهم السلام ( انفكاك اللحيين ) إذا لم يمكن مضع ما دخل إلى الفم ففيه الدية كاملة لانه زوج في البدن كذا قرز ( أنف الاخشم ) إذا وقعت جناية حتى جذع لزمه الدية كاملة لان الشم في غير الانف كذا قرز لاهل المذهب ( من جنى ) على غيره موضحة أو غيرها لكنها أذهبت أحد الحواس بالسراية فاللازم أرش الجناية والحاسة كذا قرز ( ولو جنى ) عليه بموضحة مثلا حتى أضر بالعصب فبطل نفع الاصابع أو بعضها لزم أرش كل واحدة على انفرادها كذا قرز ( إذا وقعت جنايات ) متعددة من أشخاص متعددين فيلزم كل واحد أرش ما جنى كذا قرز ( إذا وقعت جناية ) على جرح وعليه جبيرة أو جمد الدم عليه فوقعت الجناية حتى سال ففيه حكومة مقاربة من أرش ما أدميت به كذا قرز ( الجنايات ) أو جناية إذا كانت في موضع واحد فهي جناية واحدة طولت أو عرضت وإن كانت في الموضع الذي وقعت فيه الجناية بين كل واحدة وبين الاخرى حاجزا لم يقع فيه شئ فتلك جنايتين يلزم في كل واحدة أرشها كذا قرز ( من أذهب ) السمع والشم لزم ديتان كذا قرز هذا ولا بد من مصادقة الجاني أو النكول أو رده لليمين على المجني عليه أو الشهادة فإذا أدعى أنه قد بطل نفع اصبعه مثلا فلا بد من مصادقة الجاني أو رد اليمين أو النكول كذا قرز ( الحكومة ) التي ذكرت في أي جناية من الجنايات التي ذكرناها الذي اختير للمذهب أن الحاكم أو المقدر للارش الخبير أن ينظر في الجنايات في تقديرها ثم يقرب أرشها إلى أقرب أرش من الجنايات المذكورة ( مثاله ) في السمحاق ينظر إلى تلك الجناية هل بعضها أو ثلثها أو ربعها أو أقل أو أكثر وينسبه إلى الارش المقدر ويحكم ولذا قال الامام ( عليلم ) في الازهار فصل وفيما عدا ذلك أي ما عدا ما له أرش مقدر من جهة الشارع حكومة وهو ما رآه الحاكم مقربا إلى ما مر ( العاقلة ) إذا قيل من هم فنقول العاقلة الذي ورد الشرع ]

[٦٢٠]

[ بحملهم جناية الخطأ حيث ثبتت الدية لا عن صلح ولا عمد ولا اعتراف تحمل الدية من الموضحة فصاعدا لادون ذلك فعلى الجاني عمدا أو خطأ ولا بد أن تكون الموضحة بفعل واحد لا أكثر حتى أوضحه لم تلزم العاقلة شئ والعبرة بفعل الواحدة وإن كان كل جناية دون موضحة ولكن مجموع الجنايات أرشها جميعا أرش الموضحة حملته العاقلة كما لو ضربه بشريم أو شوك بفعل واحد وأتى أرش الضربة أرش موضحة حملته العاقلة ويحمل كل واحد منهم دون عشرة دراهم منجمة في ثلاث سنين ويستوي الغني والفقير فيما يحملوا وهذا هو الذي قرز ( وتعيين ) العصبة يعني العاقلة هم البنون ثم بنوهم على الترتيب وإن نزلوا ثم الآباء ثم الاجداد على الترتيب وإن علوا ثم الاخوة ثم بنوهم على الترتيب وإن نزلوا ثم الاعمام ثم بنوهم على الترتيب وإن نزلوا ثم أعمام الاب ثم بنوهم وإن نزلوا على الترتيب ولا يدخل الابعد مع حمل الاقرب فإن لم تكمل الدية بحمل الاقرب دخل البطن الذي هو الابعد مع احتمال البطن الاقرب لتمام الدية وإذا لم تستكمل الدية مع تقسيطها على البطن الثاني واحتيج إلى تمام الدية من البطن الاسفل قسط الباقي من الدية على البطن الابعد على قدر عددهم وإن لم يبلغ التقسيط دون عشرة دراهم ( مثاله ) لو لزمت البنون وحملوا الدية وقسطت بينهم كل واحد دون عشرة دراهم وبقي من الدية مثلا مائة درهم قسطت المائة الدرهم على البطن الابعد ولو كانوا كثيرا قسطت ولو لزم كل واحد من البطن الثاني دون خمسة دراهم أو أقل ولا يقال ان الدية تلزم البطن الاعلى وإن سفل دون عشرة دراهم لان البطن الثاني إنما يحمل ما بقي من الدية الفايض على ما حمله البطن الاول ( وهكذا ) في كل بطن إذا قامت الدية ولم يستكملها من هي عليه من البطن الاعلى وإذا قامت عليهم وبقيت بقية كانت من مال الجاني ويعتبر التنجيم على العاقلة من يوم الحكم كذا قرز ( وأما عصبة ) ولد الزنا فبنيهم ثم بنوهم وإن نزلوا ثم عصبة أمه على الترتيب ( نعم ) والجاني إذا جنى خطأ ولم يكن له عاقلة أو لم تقف العاقلة بالدية فمن ماله إن كان له مال وإلا فالسلطان إن كان وإلا فالمسلمون وهو الازهار وكذا إذا كان الجاني مولى ولا عصبة له فمعتقه سواء كان واحدا أو أكثر كل واحد دون عشرة دراهم كالاحرار والذمي على هذا التفصيل كذا قرز ( الغرة ) عبد أو أمة قيمة كل واحد خمس مائة درهم والعبرة بالقيمة لا بغيرها ولا تلزم الغرة إلا إذا خرج الجنين من بطن أمه بسبب الجناية أو متخلفا أو تبين فيه أثر الخلقة وتخطيطها ولا بد أن تعلم الحياة في بطن أمه بحركة أو نحوها وإلا فلا شئ ولا بد أن يكون العبد أو الامة سليمة من جميع العيوب التي تنقص القيمة مما ذكر ( وهذه ) لازمة فإن عدمت في الناحية رجع إلى الخمس مائة الدرهم فلو وجد عبد أو أمة من أعلا جنسهما بدون الخمس المائة فليس على الجاني سوى الغرة كذا قرز لاهل المذهب رحمهم الله تعالى ( نعم ) قد ذكر أولا فيما تقدم أنه لا بد من بيان معرفة الدية والايضاح من زكاة وجزية وغيرهما وكم تلزم من القروش الحديثة لان المشايخ المتقدمين قد جعلوا الغش في القرش ثلث قفلة ثم حسبوا الغش ونزلوه حتى صحت الدية من القروش سبعمائة وسبعة وثمانين قرش ونصف فذكر المشايخ المتأخرون بأنه قد وقع اختبار القرش فوجدوا الفضة الخالصة في القرش ثمان قفال ونصف ]

[٦٢١]

سدس قفلة بعد امعان وذكروا ان قد زاد الغش على التقرير الاول سدس ونصف سدس قفلة فعلى هذا صح نقص المائة القرش ثلاثة قروش وهي ثلاثة أعشار عشر المائة فزاد في كل مائة ثلاثة أعشار عشرها وهكذا في الجزية والسرقة والزكاة والمهور ونحوها ألا ترى أن الدية سبعمائة وسبعة وثمانين قرشا ونصف عشرها ثمانية وسبعين قرشا ونصف وربع قرش عشر العشر ثمانية قروش إلا ثمن إذا كررته ثلاث مرات صح ذلك ثلاثة وعشرين قرشا ونصف وثمن وهذه الثلاثة الاعشار من العشر هي التي نقصت من الدية باعتبار زيادة الغش فتزاد هذه الجملة على الدية التي قررها المشايخ المتقدمون رحمهم الله تعالى فتكون جملة الدية الشرعية على تقرير المشايخ المتأخرين ثمان مائة قرش وإحدى عشر قرشا وثمن قرش وهكذا تزداد في الارش وفي جميع الانصباء ( بيان ) النصاب من الزكاة على التقرير الاول ستة عشر قرشا إلا ربع عشره قرش ونصف وست بقش عشر العشر ثمن وبقشتين ونصف * وإذا كررت ذلك ثلاث مرات كان الزائد ثلاثة أعشار العشر تجده ربع وثمن ونصف الثمن وربع الثمن فيصح نصاب الزكاة باعتبار هذه الزيادة ستة عشر قرشا وثمن ونصف الثمن وربع الثمن ( بيان ) ذلك في الجزية على الفقير على التقرير الاول قرش إلا ثمن ونصف الثمن عشره سبع بقش ونصف عشر العشر بقشة إلا ربع كرره ثلاث مرات بقشتين وربع تصح جملة الجزية على الفقير قرش إلا ثمن ونصف الثمن بقشتين ( ومن ) المتوسط على التقرير الاول قرشين إلا ثمن وبقشة عشرها ثمن قرش ونصف الثمن عشر العشر بقشة ونصف إذا كررته ثلاثا أربع بقش ونصف تصح جملة الجزية على المتوسط قرشين إلا ثمن ونصف الثمن ونصف بقشة وتصح جزية الغني بعد الزائد أربعة قروش إلا ثمن وبقشة ( وضابطه ) ان الذي يزيد بقدر الارش أن النصاب على تقرير المشايخ المتأخرين رضي الله عنهم فينظر في التقدير الذي قدمناه ويزيد على ذلك ثلاثة أعشار عشره وتضمنه إليه والجملة على ذلك النصاب على تقرير المشايخ المتأخرين رضى الله عنهم ( وأما نصاب ) الذهب في الزكاة فقال في الازهار وهو عشرون مثقالا المثقال ستون شعيرة فنقول المثقال قد قدر بالوزن خسمة عشر قيراطا القيراط أربع شعيرات يأتي المثقال قفلة يعجز ثمن قفلة بالصنعاني والضريبة في الوقت من الذهب الاحمر يأتي كل مثقال ثماني عشر قيراط يأتي قفلة وثمن ويأتي النصاب بالقفال ثماني عشر قفلة وثلاثة أرباع قفلة فيأتي من الحروف سبعة عشر حرف إلا ثلث وإذا اختلفت الضريبة فالعمل على حساب المثقال وتنزيله ويرجع إلى القفال ويأتي نصاب الزكاة من الذهب أواق وقية ونصف وثمن ونصف الثمن قفال ثمانية عشر قفلة قراريط شعيرات اثنى عشر مائة صح المثقال صح المثقال خمسة أسداس الدينار لان المثقال قفلة يعجز نصف ثمن قفلة إذا أردت معرفة شعيرات نصاب الذهب من شعيرات نصاب الفضة أربع وثمانين مائة شعيرة شعيرات نصاب الذهب اثني عشر مائة إذا نسبت شعيرات الذهب من الفضة أتى مثل سبعها ( بيان ) ذلك أن يقول ألف من سبعة ومائتين من أربعة عشر وقد أتى فتأمل وفقك الله تعالى وفوق كل ذي علم عليم وحسبي الله ونعم الوكيل وصلى الله على سيدنا محمد وآله وسلم * اللهم اجعل أعمالنا خالصة لوجهك الكريم ومقربة لنا إلى جنات النعيم * اللهم افتح علينا بالعلم النافع والعمل به وأخرجنا من ظلمة الوهم وأكرمنا بنور الفهم * اللهم أنا نسألك علما نافعا ونعوذ بك من علم لا ينفع اللهم زينا بزينة الايمان واجعلنا برحمتك غير ضالين ولا مضلين آمى يا رب العالمين قال في الام المنقول ]

[٦٢٢]

[ منها وافق الفراغ من زبر هذه النسخة الجليلة يوم الجمعة عقيب العصر لعله سابع عشر يوم خلت من شهر ربيع الاول سنة ١٢٧٦ من خط قال فيه نقل من خط مؤلفه بسم الله الرحمن الرحيم هذه منظومة للقاضي اسماعيل بن حسين جغمان رحمه الله تعالى للجنايات وتقديرها وفيها تكملة يسيرة لبعض الائمة عليهم السلام ولبعض أشياعهم ومورد معرفتها بالريال الحجر المتعامل به الآن من المثاقيل أسقط من المثاقيل الخمس وبعدد مثاقيل الجناية بقش فقط واجمع الباقي تجده المقدر الشرعي المقرر لاهل المذهب الشريف صانه الله عن الزيغ والتحريف وهي هذه ألا إن حفظ العلم نظم ميسر * لطالبه فاسمع مقالة من نظم أروش جنايات وجبن على الذي * جناها كما قرروه ذوا الهمم فمخضرة مسودة وكذا التي * بها حمرة يثبت لها الدال بالذمم وحارصة لم يظهر الدم وسطها * فتقديرها بالهاء ثم التى ترم فان سال منها الدم فالياء أرشها * مع الباء ونصف فيه ذوو العلم قد حزم فإن لحمت بالدم فيها ولم يسل * فواو مع ربع إذا قيل فيه كم فإن بضعت في اللحم من دون شطره * فكاف لها في الارش قرر بالقلم فإن لاحمت شطرا فما فوقه إذا * فلام لها أرش تقرر واحتكم وسمحاقها ميم لها الارش يافتى * تقرر عمن صار في العلم كالعلم فإن أوضحت عظما تقرر جسه * فنون لها في الارش عن سيد الامم فإن هشمت في العظم فالقاف أرشها * مسلمة ممن بغى ولها هشم فإن نقلت عظما فقل أرشها أتى * بقاف ونون فيه طه النبي حكم وما بلغت أم الدماغ مع التي تجيف * ثلث ما قرروه ذوا الكرم من الدية التي أتت عن نبينا * عليه سلام الله ما أهمل الديم فتقديرها في النفس عين أصلها * رموز لمن يعقل بمعقول أتم نظمت حروفا للمثاقيل عدها * إذا شئت تعرفها محجرة بكم مع نقصها للخمس والمثل بقشة * من الكل يأذى لحلم والفهم والقلم وهذا جميعا واضحا قد نظمته * إذا كان منها في الوجوه والقمم فإن وقعت في سائر المرء يافتى * فنصف الذي فيها تنظم وانتظم وهذا جميعا في الرجال فإن يكن * بامرأة فالنصف أبدان أو قمم وصلى الهي كل حين على الذي * له الشرع ثم الآل ذو المجد والكرم بسم الله الرحمن الرحيم روى القاضي أحمد بن عبد الرحمن المجاهد عن والده المذكور أنه قد رجع عن القول بأن القرش فيه غش ووافق الفقيه حسن الشبيبي رحمه الله تعالى وهو اللائق بفطانته وذكائه وهذا زيادة بيان تحقيق الدرهم والقفلة والقيراط وبيان إيصال الشعيرات إلى أربع مائة شعيرة وثمانية ]

[٦٢٣]

[ آلاف شعيرة ( فنقول ) نصاب الفضة مائتي درهم كل درهم اثنتان وأربعون شعيرة تكون جملة الشعيرات ثمانية آلاف وأربع مائة شعيرة ( من ) ضرب أربعة عقود وفردين أعني شعيرات الدرهم في عشرين عقدا أعني عدد النصاب فتصحل من ضرب أربعة عقود في عشرين عقدا ثمانون مائة ومن ضرب شعيرتين في عشرين عقدا أربعمائة يكون ما ذكر ثم نقول القيراط وزن أربع شعيرات فاقبض الشعيرات المذكورات أعني الثمانية الآلاف والاربع المائة إلى الربع من ذلك يكون ذلك عدد القراريط وذلك إحدى وعشرون ومائة قيراط ( ثم نقول ) القفلة الاسلامية عبارة عن الدرهم وذلك عشرة قراريط ونصف باثنتين وأربعين شعيرة فتكون جملة القراريط بمائتين قفلة ( وهذه ) لا دخل لها في معرفة القروش بل المعتبر بقفلة الوقف إذ قفلة الوقف هي قفلة القروش وهي ستة عشر قيراطا بأربعة وستين شعيرة فإذا أردت معرفة قدر النصاب من القروش الفرانصة قلت قفال القرش تسع منها فضة خالصة ثمان وثلث وثلثا قفلة نحاس كل قفلة ستة عشر قيراط فاضرب الثمان القفال والثلث في الستة عشر قيراط يبلغ جملة القراريط مائة قيراط وثلاثة وثلاثون ( وهكذا ) في كل قرش فيكون كل ثلاثة قروش بأربع مائة قيراط وإذا كررت الاربع مائة خمس مرات حصل من القراريط عشرون مائة ومن القروش خمسة عشر قرشا والباقي إلى تمام النصاب مائة قيراط هي بنصف قرش وربع لانها ثلاثة أرباع المائة والثلاثة والثلاثون والثلث إذ الكسور مثل ثلث المائة فحينئذ كمل النصاب ستة عشر قرشا إلا ربع من إحدى وعشرين مائة قيراط وهي جملة النصاب ومن هنا نستخرج قاعدة مطردة في معرفة التقابل بين الفروش والدراهم في كل مسألة في الديات والمهور وما يلزم في الجزية على الغني والمتوسط والفقير وذلك بمعرفة النسبة لانك تقول نسبة القروش من النصاب عشر إلا ربع وثلاثة من خمس ربع عشر فيطرد ذلك في جميع الابواب ( مثاله في الديات ) الدية عشرة آلاف درهم قدرها من القروش عشر إلا ربع وذلك سبعمائة وخمسين وثلاثة أرباع من خمس ربع العشر وربع العشر مائتان وخمسون فخمسة خمسون وثلاثة أرباعها سبعة وثلاثون ونصف يضمنها إلى الجملة الاولى يصير الجميع سبع مائة وسبعة وثمانون قرشا ونصف ( ومثال آخر ) إذا أردت معرفة العشرة الدراهم كم هي من القروش المتعامل بها وجعلت ذلك بمقدار عشرة إلا ربع وذلك قرش إلا ربع وثلاثة أرباع من خمس ربع العشر وربع العشر هو ربع قرش إذ ربع القرش عشرون بقشة وخمس العشرين أربع بقش وثلاثة أرباع الخمس ثلاث بقش يضم إلا القرش إلا ربع صح جملة ذلك قرش إلا ربع وثلاث بقش ( فهذه ) هي مقدار العشرة الدراهم التي مقدار أقل المهر وعلى هذه فقس كل مسألة وأما معرفة استخراج القاعدة في نصاب الذهب فنقول نصاب الذهب عشرون مثقالا كل مثقال ستون شعيرة عن خمس عشر قيراطا فتكون جملة النصاب المذكور ثلثمائة قيراط من ضرب عقدين أعني عدد نصاب الذهب في عقد ونصف أعني عدد القراريط ويحصل من ضرب الثلاث المائة في أربعة أعني عدد الشعيرات اثني عشر مائة شعيرة وتقدير نصاب الذهب بهذه القفلة التي هي خمس عشر قيراط من دون فرق بين القفلة الاسلامية أو الوقتية وإذا أردت معرفة جملة النصاب من الحروف الحمر الافرنجية قلت كل حرف بمثقال وثلاثة قراريط فقد زادت قراريط الحرف على قراريط ]

[٦٢٤]

[ المثقال بمثل خمسه فصار المزيد سدسا فإذا جعلت عدد المثاقيل حروفا وذلك عشرون أسقطت المزيد وهو ( السدس ) من عشرين ثلاثة وثلث يبقى ستة عشر وثلثان وهي عدد الحروف ( واعلم ) أنه لما اتفق المقدار والنسبة في الذهب والفضة في باب الزكاة والديات وهو أن اللازم عشرة دراهم في مقام المثقال في كل مثقال في مقام العشرة الدراهم كذلك ( والضابط ) أن يجعل الدراهم مثاقيل ثم تسلك تقدير المثقال وهو أن يسقط من كل مثقال خمسه وبقشة وما بقي فهي قروش وهذه القاعدة في معرفة الذهب من القروش وفي معرفة الدراهم أيضا بواسطة ارجاعها إلى المثاقيل مثاله أن يجعل نصاب المائتي الدرهم عشرين أشياء بمقام العشرين المثقال ثم يسقط الخمس من تلك العشرين وعشرين بقشة يعني مع كل خمس بقشة فإذا أسقطت خمس العشرين ومع كل خمس بقشة كانت أربعة قروش وربع فالباقي ستة عشر قرشا إلا ربع هو النصاب * مثال آخر الدية من الذهب ألف مثقال أسقط الخمس مائتين وألف بقشة فاجعل المائتين قروشا برأسها والالف البقشة تأتي باثني عشر قرشا ونصف يصير الباقي سبعمائة وسبعة وثمانين ونصف وذلك هو قدر الدية من القروش * مثال آخر العشرة الدراهم هي بمثقال فاسقط الخمس وبقشة تكون سبعة عشر بقشة يبقى ثلاث وستين بقشة هي بقرش الاربع وثلاث بقش وهي العشرة الدراهم وهي المهر الشرعي وعلى هذا فقس ( مثال آخر ) الذي في المتلاحمة هو ثلاثون مثقالا فالخمس من الثلاثين ستة والثلاثين البقشة بربع قرش وثمن والباقي ثلاثة وعشرون ونصف وثمن هو أرش المتلاحمة من القروش ( تم المروي عن القاضي أحمد بن عبد الرحمن المجاهد رحمه الله ) ونقل من خط العلامة حسين بن عبد الرحمن الاكوع عن السيد العلامة أحمد بن علي السراجي رحمه الله تعالى ما لفظه هذا ولا يلتفت إلى ما دقق فيه المتأخرون فقد رد من وجوه عشرة منها أن القائل بالغش ركن على يهودي في معرفة غش القرش وأين العدالة من الكفار ومنها أن الاصل في الاروشات ونحوها براءة الذمة فلا تحتاج إلى التدقيق ومنها أن النصاب على كلام سيدنا حسن قريب الانتوال للفقراء وعلى كلام المدققين إذا بلغت إلى ستة عشر قرشا فهي ساقطة ومنها أنه إن صح الغش وسلمنا فالذي اشتهر أن الافرنج استخرجوا الغش وهو القلي فبلغ في المائة الرطل رطل قلي ففعلوا في المائة القرش قرش نحاس وهو معروف لا يجهله أحد فما الموجب أن يحكم بغش القروش المتقدمة كلها ومنها أن هذه العجيبة لا يجهلها سيدنا حسن ومنها أن هذا الاستخلاص إن صح إنما هو في المائة الثالثة عشر فما تكون القروش المتأخرة عشر عشر عشر المثبوتة المتقدمة من قبل الغش بسم الله الرحمن الرحيم وبه نستعين آمين الحمد لله الذي لا يعبد إلا هو خالق كل شئ ورازقه الحمد لله الذي من علينا بالاسلام والصلاة والسلام على سيدنا محمد وآله ( وبعد ) فهذا تحصيل احتوى على جميع مسائل الشفعة ظاهرها وخافيها حصلها شيخنا وبركتنا القاضي العلامة عبد الله بن محسن الحيمي رحمه الله تعالى فقال ما لفظه هذه أول الصورتين من الدرب إحداهما تكون الشفعة فيه للجميع ولا أخصية ]

[٦٢٥]

[ هذا الصورة التي تثبت الشفعة فيها لجميع أهل الدرب سواء كانت المبيعة داخلة أم خارجة لان كل مالك من أهل الدرب لم ينقطع حقه من الاستطراق لانه إذا أراد الدخول إلى داره فمن أين أراد دخل من أي الجهات شاء فإذا ثبت له الطريق من أي جهة ثبتت له الشفعة ولا أخصية لاحد على الآخر والله سبحانه وتعالى أعلم وقرز الصورة الثانية من صور الدرب الدوار وهو الذي إذا كان في وسطه درب فيه دور أبوابها إلى داخل الدرب وله رقبة في مدخله فهذه صورته هذه صورة الدرب الذي داخله دورا إلى داخل الدرب فإذا ابتاعت أحد الدور التي هي داخله كانت الشفعة لهم جميعا يمينا وشمالا لان كل واحد يدخل باب داره من أين شاء يمينا وشمالا بسبب الاستطراق وهو موجود في الجميع إلا الدارين اللذين بابهما إلى خارج الدرب إذا بيعت واحدة منهما ثبتت الشفعة لمن جنبهما بالجوار فقط وأما أهل رقبة الدرب فإن بيعت الاولى من الدرب التي في الرقبة كانت للمسامت ولمن داخل جميعا فإن بيعت الثانية كانت الشفعة للمسامت ولمن داخل لهم جميعا ولا شفعة لمن خارج الرقبة فإن بيعت الثالثة كانت الشفعة للمسامت من أهل الرقبة ولمن داخل من أهل الدرب وأما من خارج الرقبة فقد انقطع حقه من الطريق قبال باب داره قرز ( وأما الصورة ) التي في الطريق فهي متعددة باعتبار هل هي منسدة أم لا وهل وهي مملوكة أم لا وهل في أقصى المنسدة مسجد أم لا أو في أوسطها وسيأتي إن شاء الله تعالى لكل واحدة صورة ( أما المنسدة فهذه صورتها ) هذه صورة الشارع المنسد وفيه أربع دور أو خمس أو أكثر فإن ابتاعت الاولى ثبتت الشفعة لاهل الداخلات لان حق كل واحد قد انقطع فهم على سواء مع طلبهم للشفعة وإن بيعت الثانية ثبتت الشفعة لاهل الداخلات وإن بيعت الثالثة كانت الشفعة لاهل الداخلات وهو مالك الرابعة ومن خلفه وعلى هذا فقس ( وأما أهل الخارجات ) فقد انقطع حقهم في الاستطراق كل واحد من باب داره وإن بيعت الداخلة كانت الشفعة لصاحب الثالثة لانه أخص وشفعته بالطريق لان ملكه في الطريق وملك صاحب الداخلة لم ينقطع وهو متصل أيضا وهذه صورة شرح الازهار كما ذكره الدواري والصعيتري وقيل بالجوار وفائدة الخلاف لو كان إلى جانب الداخلة دار أخرى من خارج الشارع فمن قال بالجوار اشتركا أعني مالك الدار التى بابها فوق باب الشفعة المبيعة ومالك الدار التي بابها إلى خارج لاستوائهما في السبب وهو الجوار ( والمذهب ) أنها لمن بابه فوق إلى داخل الشارع والسبب الطريق قرز ( الصورة الثانية ) في المنسدة إذا كانت الدور من الجهتين والشارع منسد هذه الصورة الثانية إذا ابتاعت الدار الاولى كان الشفعة لاهل الشارع جميعا ومالك المسامتة من جملتهم وإن ابتاعت الثانية كانت الشفعة للمسامتة ولمن داخل على سواء لاشتراكهم في الطريق وإن ابتاعت الثالثة كانت لمن سامتها ولمن داخل وإن أبتاعت ]

[٦٢٦]

[ الرابعة كانت الشفعة لمن سامتها ولمن داخل على سواء وإن ابتاعت الخامسة كانت الشفعة لمن سامت ولمن داخل من الجهتين وأما من خارج فقد انقطع حقه وعلى هذا فقس وإن ابتاعت الداخلة كانت الشفعة لمن سامتها لانه أخص فإن لم يطلب كان لم فوقها ولمن سامت لان حق الاستطراق متصل كما في الصورة الاولى والله أعلم ( الصورة الثانية ) إذا كانت الطريق نافذة ولكنها مملوكة لاهل الشارع بين أملاكهم كأن تكون عرصة اشتراها جماعة منحصرين فعمروا فيها دورا من يمين وشمال فإذا ابتاعت أحد الدور من أي الجهتين كانت الشفعة لهم جميعا كما قلنا في الدرب لان لكل واحد من الملاك أن يدخل إلى داره من حيث أراد وقد ذكرها القاضي العلامة أحمد بن حابس في المقصد الحسن وهذه صورته هذه صورة الدور من الجهتين إلى شارع نافذ لكنه مملوكا تركه أهل العرصة فإذا أبتاعت أحد الدور كانت الشفعة لهم جميعا على السواء بحيث لا أخصية لاحد دون أحد كما ذكره العلامة أحمد حابس رحمه الله قرز ( الصورة الرابعة ) إذا كانت غير منسدة وغير مملوكة كما قلنا في الصورة الثالثة فلا شفعة بالطريق بل بالجواز وهذه صورتها هذه الصورة لا تثبت فيها الشفعة بالطريق لان الظاهر فيما كانت نافذة السبيل وهكذا في الملتبس فلا شفعة إلا بالجوار فقط كما ذكره أهل المذهب الشريف أعزه الله قرز ( وأما الصورة ) التي في أقصاها مسجد وهي منسدة فهذه صورتها هذه صورة الشارع المنسد الذي في أقصاه مسجد إذا ابتاعت الاولى أو أحد الدور كانت الشفعة ثابتة بالجوار أو الخلطة وأما بالطريق فلا شفعة بها لان حكم الشارع المذكور حكم النافذة الذي الناس فيه المالكين على سواء وإنما كان كذلك لان من شرط المسجد أن يفتح بابه إلى ما الناس فيه على سواء ففي هذه الصورة يحكم بأن الشارع وإن كان منسدا فهو مسبل وهكذا إذا كان الشارع مملوكا وأذنوا بعمارة مسجد فمع اذنهم بطل ملكهم من الاستطراق وكان لهم حق فقط هذه قواعد أهل المذهب الشريف أعزه الله قرز ( وأما المنسدة ) الذي في أوسطه مسجدا أوفى ثلثه أو ربعه أو خمسه أو أقل أو أكثر فالعبرة ببايه لا بأصل جداره وسيأتي تفصيل الكلام في ذلك وهذه صورته هذه صورة الشارع الذي فيه مسجد ليس بأقصاه فإذا بيعت أحد الدور لم تثبت الشفعة لاحد من أهل الشارع لان الطريق مسبلة من باب المسجد إلى خارج الشارع وأما من داخل المسجد فالشفعة ثابتة بالطريق ولكن يفصل في الدور التي مفتح أبوابهن إلى جدار المسجد يعني قبال الجدار فنقول إذا بيعت احداهن كانت الشفعة لمن تحتها من جهتها ولمن شاركها في الطريق ولا شفعة لمن سامتها وهي التي بابها من الجهة الثانية إلى جدار المسجد وأما من داخل وهي الدار الرابعة التي قد جعلت الرمز فيما بينهن إذا ابتاعت أحد الدور ثبتت الشفعة للمسامت ولمن داخل الشارع ( فإن قلت ) إذا ابتاعت التي مفتح بابها إلى قبال المسجد لم تثبت إلا ]

[٦٢٧]

[ لمن داخل دون المسامتة قلت لم تثبت الشفعة للمسامت لتوسط المسجد لانه اشتراك بينهم بالطريق لان كل واحد من المسامتين طريقة منفردة كما مثلنا قرز ( الصورة الثانية ) إذا كان المسجد متوسطا في الشارع فهو كالصورة الاولى ولم أمثله مرة أخرى إلا لبيان المسامت لباب المسجد وهذه صورته هذه الصورة لم نذكرها إلا لبيان الدار المسامة لباب المسجد فنقول إذا بيعت أحد الدور التي خارج المسجد فلا شفعة بالطريق بل بالجوار وكذلك الدار التي بابها إلى قبال باب المسجد إذا ابتاعت لم تثبت الشفعة لاهل الدور الداخلة بالطريق لان بابها إلى مباح الناس فيه على سواء فلا شفعة إلا بالجوار وأما الدور الداخلة من باب المسجد فإذا بيعت الاولى ثبتت الشفعة للداخلة والمسامتة لها كما قرز لان الطريق مملوكة من وراء باب المسجد وهكذا لو كان مكان المسجد حمام أو وقف عام في الصورتين معا قرز ومما يلحق بالشارع المنسد إذا ثمة شارع منسد وكان في أوسطه ثلاثة أزقة فهذه صورته هذه الصورة التي فيها ثلاثة أزقة فنقول إذا ابتاعت الاولى من الشارع فالشفعة لمن سامتها ولمن داخله في الشارع والازقة ولا أخصية لاحد وإذا بيعت الثانية فالشفعة لمن سامتها ولمن داخل جميعا وأما من خارج فقد انقطع حقه بدخوله داره مع طلب أهل الدور الداخلة وهذا سبب الاستطراق ثابت إلى انتهاء الشارع وذلك إلى الدارين اللذين بابهما في أقصى الشارع من خلفها الازقة إذ سبب الشفعة ثابت لهم الجميع ولا أخصية وأما الازقة من يمين الداخل والخارج والمقابل فكل زقاق تثبت فيه الشفعة فيما ابتاعت من الدور لاهله فإذا ابتاعت الطارفة من الزقاق الايمن للداخل كانت الشفعة لهم الكل وللمسامت وكذا الثانية إذا ابتاعت كانت الشفعة لهم الكل وللمسامت وأما من خارج الزقاق فلا شفعة له لانقطاع حقه إلى أن تنتهي إلى طريق الزقاق وأما الدارين اللتين في أقصى الزقاق إذا ابتاعت إحداهما كانت الشفعة لاقرب باب المبيعة لان الاستطراق متصل قرز وقال في الافادة أن الشفعة لاهل الزقاق جميعا ولعل الظاهر سواء كان خارجها أم داخلا وأما بيان الاشتراك في مجاري الماء الانهار والسيول والبور وصبابات الجبال وشرب الموج من نهر أو سيل أو غيره وهكذا إذا كانت الارض تشرب من نهرين أو بئرين أو مسقائين على اختلاف أنواعها فسيأتي لكل واحدة صورة والله أعلم ( الصورة الاولى ) إذا كانت الارض تشرب من نهر أو بئر أو مسقى وسواء كانت ساقية مستوية أو فيها اعوجاج فالحكم واحد وهي هذه هذه صورة ما إذا كانت الساقية معوجة فإذا بيعت الجربة ( ١ ) الاولى كانت الشفعة لمن بعدها ولا أخصية لاحد إلى انتهاء الساقية وإذا بيعت الثانية كانت الشفعة لمن بعدها ولا شئ لمن خارج لانقطاع حقه ثم نقول إذا بيعت الداخلة وهي آخر جربة التي شربها آخر منشرة كانت الشفعة للجربة التي فوقها لا غير كما قلنا في الشارع المنسد قرز إذا بيعت الآخرة استحق الشفعة الذي يليها وإذا بيعت التي جنب الجربة الآخرة كانت الشفعة الآخرة منشرة لان صاحبها أخص ]

__________

( ١ ) المراد بالجربة أينما أتت القطعة من الارض ( * )

[٦٢٨]

[ ( الصورة الثانية ) في الساقية الغير المعوجة وهذه صورتها هذه صورة ما إذا كانت الساقية غير معوجة إذا بيعت الاولى كانت الشفعة لمن بعدها وينقطع حق الخارج إذا بيعت أحد الداخلات ( وأما الارض ) الداخلة إذا بيعت كانت الشفعة لصاحب الجربة التي مشربها أخرج منها لان مرور الماء متصل فيكون أخص كما قالوا في الشارع الذي فيه ثلاث دور هكذا قرز وإذا ابتاعت الثانية من الداخلة فالشفعة لصاحب الجربة الداخلة لاخصيته لطريق الماء ( هذه الصورة ) إذا كانت الساقية تشرب منها جهتان وهي متوسطة فهذه صورتها هذه صورة الساقية المتوسطة بين الاملاك إذا ابتاعت الاولى كانت الشفعة لمن سامتها ولمن داخل فإذا ابتاعت الثانية بطل حق الخارجتين وثبتت الشفعة لمن داخل ولمن سامتها حتى تنتهي إلى آخر الساقية فإذا بيعت الداخلة كان المسامت أخص وكذا لو كانت الساقية المتوسطة معوجة كان الحكم كذلك وكذا لو كان ابتداؤها بين أموال وآخرها ليس فيه إلا جربة واحدة كان الحكم ما ذكرنا ( نعم ) وهذه الثلاث الصور إذا ابتاع الماء مع الارض وأما إذا ابتاع الماء وحده والارض وحدها كان الحكم في هذه الارض ما ذكرنا وفي النهر أو البئر أو العين الفوارة المستخرج ماؤها تكون الشفعة للجميع بالخلطة كما في البيان قرز وأما النهر الذي يخرج إلى ثلاث سواقي كل ساقية إلى جربة كذلك البئر إذا كان الماء يجتمع في المأجل وينفجر إلى ثلاث سواقي كل ساقية إلى جهة وكذلك السيل إذا كان يجتمع إلى محل ويتفرع في ثلاث سواقي فإذا ابتاعت أحد الاراضي في أي جهة كانت الشفعة لاهل جهتها على ما نبين هذه صورته هذه صورة النهر أو البئر أو المسقى المجتمع إلى محل ويتفرق إلى ثلاث جهات فنقول إذا ابتاع موضع من أي الجهات كانت الشفعة لاهلها خاصة دون غيرها ثم نفصل بين أهل المبتاعة فنقول إذا ابتاعت الاولى كانت الشفعة لاهل الساقية جميعا وإذا بيعت التي بعدها كان‍ ت لمن بعدها دون الخارجة لان قد انقطع حق مالكها عند منشرة أرضه وإذا ابتاعت الثالثة كانت الشفعة للداخلتين فإذا بيعت الداخلة كانت الشفعة لصاحب الجربة التي نشرتها فوق منشرة المبيعة لان ملكه في الساقية وملك صاحب المبيعة متصل كما قالوا في الاستطراق فإذا ابتاعت كانت الشفعة لمن فوقها لا غير لان ملك صاحب المبيعة التي فوقها متصل وأما الساقية الوسطى التي تسقى جهتين فنقول إذا بيعت الجربة الاولى كانت الشفعة لمن داخل وللمسامتة ويبطل حق الخارج إذا ابتاعت الثانية ثبتت الشفعة للداخلة والمسامتة ويبطل حق الخارج إذا ابتاعت الثالثة كانت الشفعة لمن داخل وللمسامتة فإذا بيعت أحد الداخلتين كانت الشفعة للمسامتة وإذا ابتاعتا معا كانت الشفعة لمالكي المنشرتين اللتين فوقهما على السواء لان ملكهم في الساقية متصل كما قالوا في الطريق كذا قرز ( وأما صورة النهرين ) الذين أحدهما في أسفل الضيعة يسقى به إلى أعلاها وأحدهما في أعلاها يسقى به في ]

[٦٢٩]

[ أسفلها وهكذا البئر وهكذا المتساويين وهذه صورته هذه الصورتين أعني الارض التي تشرب من نهرين ولا فرق بين أن يكون كل نهر يجري ساقية في رقبة منفردة أو في ساقية واحدة فإذا بيعت أحد الجرب كانت الشفعة للجميع لانك تقول ان الاولى هي التي ابتاعت ثبتت الشفعة لمن داخل وذلك ظاهر وإن ابتاعت الثانية كانت الشفعة لمن داخل وانقطع حق الخارج ولكن باعتبار النهر الثاني هي داخلة وإذا كان كذلك فالشفعة ثابتة للجميع على كل حال كما ذكره في الاثمار وهذه صورة ما إذا كان كل نهر يجري في ساقية واحدة ( وأما صورة ) ما إذا كان كلا النهرين يجريان في ساقية واحدة فهذه صورته وأما صورة ما إذا كانت الساقية تشرب منها جهتان فهذه صورتها هذه صورة الساقية النافذة في النهر أو البئر التي تسقي إلى جهتين فنقول إذا بيعت الاول كانت الشفعة لمن داخل والمسامتة ابتاعت الثانية كانت الشفعة لمن داخل ولم سامت ابتاعت الثالثة كانت الشفعة لمن داخل ولمن سامت ابتاعت الرابعة كانت الشفعة لمن داخل ولمن سامت وينقطع حق الخارج بانقطاع السقي فإذا بيعت أحد الداخلتين كان الشفعة لمن سامتها فقط فإذا بيعت الداخلتين معا كانت الشفعة للتي منشرتها فوق ذلك ولمن سامتها لاتصال ملك السقي كما قالوا في الطريق قرز ( وأما صورة ) العين الفوارة التي تشرب الاموال المحيطة بها من دون استخراج فهذه صورتها هذه صورة العين الفوارة التي تشرب الاموال المحيطة بها كل أحد يسقي ملكه من جهة من دون استخراج الماء ولا مجمع للماء في شئ مملوك لهم جميعا فإذا بيعت أحد الاراضي المحيطة بها فلا شفعة بالشرب لانه لا اشتراك في شئ ولا شركة في العين لان كل واحد سقى ملكه من دون استخراج الماء فلا شفعة إلا بالجوار والخلطة قرز هذه صورة النهر الذي إلى ثلاث جهات فإذا بيعت جربة من أي الجهات كانت الشفعة لاهل تلك الجهة الاخص فالاخص إذا بيعت الاولى كانت الشفعة لمن تحتها فإذا بيعت الثانية كانت الشفعة لمن تحتها ولا شئ للاولى لان حق الشرب في الساقية قد انقطع إلا انه يقال إذا ابتاعت الاولى في الجهة الوسطى كانت الشفعة لمن تحتها ولمن سامتها وكذلك فيمن تحتها يكون الحكم واحد قرز وأما إذا بيعت أحد الجهات جميعا كانت الشفعة لاهل الجهات الاخرى بسببهم العام قرز وأما صورة الجبال النازلة إلى السوائل العظام فنقول لا تثبت الشفعة بالشرب إذا كان كل جربة تشرب من مشربها من السائلة كالسوائل هذه * اللهم إلا إذا وقع من أهل الارض الاموال التي تشرب من السائلة شئ ]

[٦٣٠]

[ يوجب الملك لهم فيه ثبتت الشفعة ويكون لهم جميعا وهذه صورته هذه الصورة التي تثبت فيها الشفعة لان السيل النازل من الجبل ينصب إلى المحل الذي قد جعله أهل الاموال ملكا لهم واشتركوا في ذلك فتثبت الشفعة لانه صار مملوكا ولا يضر نزوله في مباح بعد اجتماعه في مملوك وذلك المباح السائلة كما ذكره أهل المذهب فنقول إذا ابتاع أحد المواضع العليا كانت الشفعة للجميع لاجل اشتراكهم في مجمع السيل المملوك لهم كذا قرز والله أعلم وأما صورة الجبل النازل ماءه إلى سائلة ولم يكن من أهل الاموال وضع شئ يوجب الملك لكن فيها رزوم لاهل الضيعة فنقول الشفعة ثابتة بين أهل كل رزم كونهم قد اشتركوا في مقر السيل الذي وضع في أعلا السائلة ووضعهم لذلك يوجب اشتراكهم وهذه صورته هذه صورة ما إذا كان الجبل ينزل ماؤه إلى السائلة فنقول لا شفعة بالشرب بين أهل السائلة المالكين للاموال التي تشرب منها ولكن فيما بينهم على جهة العموم وأما أهل كل ضيعة الواضعون الرزوم قبال ضياعهم فالشفعة فيما بينهم ثابتة بالشرب لانهم وضعوا شيئا يجمع الماء فبوضعهم له صار سببا جامعا فيما بينهم فنقول أهل الضيعة الاولى لما وصل الماء من الجبل المباح إلى رزمهم الواضعون له كان مجمعا له مملوكا لهم ويدخل أيضا إلى مملوك وهو السقي فإذا بيعت الجربة الاولى كانت الشفعة لمن تحتها فإذا بيعت الثانية بطل حق الخارج وثبت لمن داخل وهكذا في كل جربة فإذا بيعت الارض الداخلة كانت الشفعة لمالك الجربة التي فوقها إذ سبب الشرب متصل كما قلنا في الاستطراق وهكذا أهل الضيعة المتوسطة التي المسقى فيها يسقي إلى جهتين إذا بيع‍ ت الاولى كانت الشفعة لمن داخل وللمسامتة لمنشرة المبيعة وإذا بيعت الثانية بطل حق الخارجتين وثبتت المسامتة ولمن داخل فإذا بيعت الداخلة كانت الشفعة لمن سامتها لانه أخص وهذا جميعه مع طلب الاخص فإن تركها أو بطلت ثبتت الشفعة لمن خارج بالسبب العام وهو مفهوم الازهار بقوله ولا فضل بتعدد السبب وكثرته بل بخصوصه * وأما إذا كان أحد الرزوم يسقي الماء المجتمع فيه إلى جهتين كان الحكم في ذلك كما قلنا في البئر أو النهر الذي يسقي إلى جهتين فإن الشفعة ثابتة بين كل أهل جهة وأما مسألة الرحا المجاور قرارها لاصل النهر أو أصل البئر فإن كان قرارها المجاور حق فلا خوض في ذلك وإن كان مملوكا وكلا بنى فيه هذه صورته هذه صورة الرحا التي على النهر بشرط أن يكون قرارها مملوكا إذ لو كان حق لم تثبت الشفعة فنقول إذا كان قرار الرحا لرجل والنهر والارض لرجل آخر فإذا ابتاعت أحد الاراضي المتصل بقرار الرحا ثبتت الشفعة بالجوار كصاحب قرار الرحا وكذلك إذا ابتاع قرار الرحا كان لمالك النهر والارض الشفعة بالجوار كما ذكره في مسألة البيان قال في الصعيتري وثبوت الشفعة في مسألة الرحا مبني على ثلاثة أصول الاول أن الشفعة تثبت بالجوار الثاني أن قرار الرحا مملوك الثالث أن ملك صاحب الرحا مجاور للارض وكذا ذكر ]

[٦٣١]

[ في حاشيته على البيان حيث قال وحاصل مسألة الرحا إن كان قرار موضع الرحا أو المقر ملكا لصاحبها فلا يخلو إما أن يكون ملكه متصل بطرف المبيع أم لا ان اتصل وجبت الشفعة بالجوار وإن لم يتصل ملكه بالمبيع فلا شفعة سواء بيع النهر أو الارض أو أحدهما إذ العلة في وجوب الشفعة حق الاتصال والله أعلم قرز وأما الاراضي التي تشرب من الصبابات وهي الا ساحة من الاعلا إلى الاسفل ولم يكن لاهل الارض محل مملوك يجتمع فيه الماء فهذه صورته هذه صورة الجبل النازل ماؤه إلى الجربة الاولى ثم إلى الثانية وهكذا إلى آخر جربة فنقول لا شفعة بالشرب بل بالجوار لا غير إذا لم يكن بينهم ملك يشترك أهل الاراضي إذ لو كان لثبتت الشفعة كما قالوا في مسألة البئر والماجل وهاهنا انصباب حق فقط والحقوق لا تثبت بها الشفعة كما قرره في البيان قرز ( وأما صورة ) الارض التي تشرب موجبا فإن كان في طرف الموضع ساقية متروكة من أصل المال وفيها مناشر كل واحد من المالكين يسقي من مقابل ملكه فالشفعة ثابتة وهذه صورته هذه صورة الموضع الذي فيه ساقية متروكة من أصل المال وليس فيها غروس إذ لو كان فيها شئ من أي أنواع الاشجار المثمرة كان حكمها حكم الموج كما يقع ذلك في أكثر النواحي ولا عبرة يجعلها ساقية وإنما جعلت لحفظ المال لا غير فحكمها حكم الجربة التي تشرب موجا وسيأتي صورة ذلك إن شاء الله تعالى ففي هذه الصورة إذا بيعت الاولى كانت الشفعة لمن بعدها على السواء ابتاعت الثانية بطل حق الخارجة ثم كذا إلى آخرها الصورة الثانية حيث لم يترك الملاك الساقية من أصل المال وإنما جعل كل واحد من ملكه عرما يحفظ له الماء لاجل يسقي مرتبا وقرار الساقية داخلا في مساحة الارض وهذه صورته هذه الصورة التي ذكرنا أنها ستأتي فنقول الشفعة ثابتة حكمها حكم الموج فإذا ابتاع مدغر الجربة وهو ملك زيد كانت الشفعة لعمرو وخالد وبكر وعبده باشتراكهم في أصل البئر أو النهر لان هذه الساقية إنما جعل كل مالك عرما قبال ملك لاجل حفظ الغيل وإلا فشرب الموضع موجا أصالة ويظهر ذلك بحرث الساقية والزرع فيها كل قبال ملكه فليس هي مثل الصورة الاولى ولا يقال ان صاحب الموقر كصاحب الصبابة وهكذا إذا ابتاع الموقر وهو ملك الداخلين كانت الشفعة لصاحب المدغر لاشتراكهم في أصل النهر قرز وهذا على القول بعدم اشتراط اتصال عرمهم كما هو في التذكرة قرز وأما صورة الموضع الذي يشرب موجا من سائلة ويدخل من مدغرها فهذه صورتها هذه صورة ما إذا كانت الجربة تشرب موجا من سائلة عظما فنقول إذا ابتاع المدغر لم تثبت الشفعة بالشرب بل بالجوار لا غير لان الشرب من السائلة لم تثبت سبب الشرب كما قالوا في مسألة الصبابة فهو حق لا ملك ففي هذه الصورة ]

[٦٣٢]

[ إذا بيع ملك عمرو مثلا كانت الشفعة لزيد ولصاحب الموضع الآخر وهو ملك خالد بالجوار بينهما نصفين كذا قرز وأما إذا كان ثم ضيعتين عليا وسفلى فأهل الضيعة العليا يجمعون الماء في موضع مملوك لهم ويسقون به ثم يرسلون الفضلة إلى السفلى فهذا صورته هذه صورة ما إذا كانت الضيعة العليا وهي ملك زيد وعمرو قد جعل للماء الداخل من السائلة موضع يجتمع فيه فقد صار مملوكا لهم فإذا ابتاع أحد الموضعين ثبتت الشفعة فيما بينهم بالشرب وأما أهل الضيعة السفلى فلا شفعة بينهم وبين أهل العليا لان ليس لاهل السفلى إلا حق الا ساحة فقط وكذلك هو فيما بينهم لا شفعة بينهم بالشرب لانه ليس لهم إلا ما نزل من الصبابة التي هي غير مملوكة خلاف ما لو كانت مملوكة كذلك قرره في البيان قرز ( وحاصله أن أهل الضيعة ) السفلى لا تثبت الشفعة فيما بينهم إلا إذا جعلوا صبابة مملوكة لهم يجتمع إليها الماء النازل من الضيعة العليا قرز وأما أهل المواضع التي تشرب من النهر أو البئر موجا فهذه صورته هذه الصورة هو إذا كان الموضع يشرب موجا من البير أو النهر فإذا ابتاع المدغر ثبتت الشفعة لصاحب الموقر وهو خالد بسبب الشرب لاشتراكهم في أصل البئر وكذلك العكس قرز وأما إذا كان الماء ينزل من صبابة إلى ساقية وهي التي يقال لها مسقى إلى موضع فالماء وإن كان صبابة وذلك حق ولكنه قد صار إلى موضع مملوك وهو المسقى وهذه صورته هذه الصورة هو إذا نزل الماء من صبابة إلى المسقى حق الموضع فإن الشفعة ثابتة بالشرب ما بين صاحب الموقر والمدغر باشتراكهم في المسقى المملوك بينهم ولا يضر نزول الماء من حق وهي الصبابة كونه قد صار في المسقى المملوك المستوعب لجميع الماء كذا قرز ( وأما صورة الصبابة ) التي تسيح إلى الموضع من دون اجتماع الماء في ساقية أو مسقى وسواء كانت الصبابة أرضا أو أكمة أو جبلا فهذه صورته هذه الصورة إذا كان الموضع يشرب موجا صبابة فلا شفعة فيه بالشرب لعدم الاشتراك في شئ والماء الجاري من الصبابة حق ولا تثبت به الشفعة ففي هذه الصورة تكون الشفعة بالجوار كما قرره في البيان قرز قال شيخنا العلامة عبد الله بن محسن الحيمي هذه آخر الصور رقمتها معاونة على البر رجاء من الله تعالى أن يغفر لي الذبوب وللمؤمنين والمؤمنات وصلى الله وسلم على سيدنا محمد وآله تم رقم هذه الفوائد الجليلة بحمد الله تعالى وحسن توفيقه ( ويتلو هذه الصور ضابط الجوار ) وتبيين صفاته للعلامة القاضي عز الدين ]

[٦٣٣]

[ محمد بن أحمد الحلالي رحمه الله تعالى وهو من قوله في الازهار ونفي الصفتين بعد اشتريتهما فنقول لا يخلو إما أن يكون الشفيع جارا أو خليطا أو شريكا في الشرب أو في الطريق إن كان جارا فلا يخلو إما أن يكون الشراء مشاعا أو غير مشاع إن كان غير مشاع فإن تقدم شراء المباين استبد المشتري بالمباين واشتركا في الملاصق وهي آخر صفقة تكون مشتركة بين الشفيع والمشتري لان شراء هذه الصفقة الملاصقة قد صارت استشفاعا لتقدم الملك في الصفقة المتقدمة وإن تقدم شراء الملاصق فالشفعة ثابتة في الصفقة الاولى وهي الملاصقة فقط لا فيما بعدها لان قد صار مباينا وإن كان الشراء مشاعا فالشفعة ثابتة في الصفقة الاولى لا فيما بعدها لان قد صار خليطا فلو كان سبب الجار متصل بجميع الصفقات ثبتت له الشفعة في الصفقة الاولى جميعها للشافع والثانية نصفين وكذلك ما بعدها لاستواء المشتري والشافع في الجوار وهذه صورته فتأمل وإن كان ملك المشتري والشفيع متصلا بجميع الصفقات كانت بينهما على السواء على عدد الرؤوس وهذا بيان الصفقات معينة كل بائع باع معينا إلا إذا كانت الصفقات غير معينة بل مشاعة كان للشفيع أول صفقة لا ما بعدها لان المشتري قد صار خليطا وهو أخص بباقي الصفقات وأما إذا كان الشفيع خليطا فإن كان المشتري أصليا كان شراه استشفاع وتثبت جميع الصفقات بينهما نصفين أو أثلاثا على حسب تعدد شركاء الخلطة لاستوائهما في السبب وهو الخلطة فإن لم يكن المشتري خليطا ثبتت الشفعة للشفيع الخليط في الصفقة الاولى جميعها وما بعدها من الصفقات تكون بينهما نصفين أو أثلاثا على ما تقدم لاستوائها في السبب وهكذا إذا كان الشفيع خليطا والمشتري جارا فالشفعة ثابتة في الصفتين معا وصورة ذلك أن تكون جربة بين رجلين نصفين مفرزين وكل نصف بينهما مشاعا فمتى باع أحدهما نصيبه في كل جانب صفقة فالشفيع خليط فتثبت له الشفعة في الصفقتين كذا قرز وأما إذا كانت الشفعة في الشرب فأما أن يكون الشراء مشاعا أو معينا إن كان مشاعا ثبتت الشفعة للشفيع في الصفقة الاولى لا فيما بعدها لان قد صار المشتري خليطا إلا أن يكون مفرزين كأن تكون الصفقتين في موضعين واشترى كل صفقة في موضع مشاعا لان الشفيع شريك في الشرب في الموضعين فتثبت الشفعة في جميع المصافق للشفيع إن كان أخص من المشتري وإن كان المشتري أخص فهو أحق وإلا اشتركا وهذا يكون الحاكم في الطريق وأما إذا كان معينا غير مشاع فالشفعة ثابتة في الصفقة الاولى للشريك في الشرب وأما ما بعدها من الصفقات فإن كان ثمة أخصية قد ذكر في الازهار عند قوله بل بخصوصه وذلك في الشرب والطريق فإذا كان ثمة أخصية للمشتري ينفرد بها فلا شفعة عليه لان قد صار شراؤه استشفاعا فإن لم يكن ثم أخصية بل هما مستويان في السبب كالمشتركان في جربة تشرب موجا فهما في الصفقات الاخر على السوى إلا أن يكون الشراء مشاعا وذلك إن كانت الجربة تشرب موجا فإن الشفيع لا تثبت له إلا الصفقة الاولى وما بعدها يستبد بها المشتري لان قد صار خليطا وهكذا يكون الحكم في سبب الشركة ]

[٦٣٤]

[ في الطريق فإن كان الشراء مشاعا فالشفعة ثابتة للشفيع في الصفقة الاولى فقط لا فيما بعدها لان قد صار المشتري خليطا وإن كان الشراء معينا غير مشاع فالشفعة ثابتة في الصفقة الاولى للشريك في الطريق وأما ما بعدها من الصفقات فإن كان المشتري قد انفرد بأخصية من الطريق والاخصية كما ذكره في الازهار ولا عبرة بتعدد السبب بل بخصوصه فقد صار شراؤه استشفاعا فلا شفعة عليه في الصفقات الاخر وإن لم يكن ثمة أخصية بل قد صارا مستويين في الشركة في الطريق فهما في الصفقات الاخر على السواء فيكون بينهما نصفين أو أثلاثا على حسب تعدد الشركاء وإن كانت الاخصية للشفيع استحق الصفقة الثانية والله أعلم تم الحاصل في الصفقات والحمد لله رب العالمين انتهى طبع هذا في مطبعة المعاهد بجوار قسم الجمالية بمصر في يوم الاربعاء ٨ صفر سنة ١٣٤٢ وصلى الله وسلم على سيدنا محمد وآله آمين آمين.

شرح الأزهار(4)

شرح الأزهار

الامام أحمد المرتضى ج ٤

—

[١]

الجزء الرابع من كتاب المنتزع المختار من الغيث المدرار المفتح لكمائم الازهار في فقه الائمة الاطهار *

انتزعه من هو لكل مبهم مفتاح العلامة أبو الحسن عبد الله بن مفتاح رحمه الله

(تنبيه) طبع هذا الكتاب على نسخة مصححة بحواشيها قرئت على شيخ الاسلام القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني سنة ١٢٠٧

(تنبيه آخر) جميع الحواشي الموجودة بالاصل والتعاليق التي بين الاسطر في النسخ الخطية جعلناها جميعا تحت الاصل بنمرة مسلسلة مفصولة بجدول * وإذا كانت الحاشية مكررة من موضع واحد فقد جعلنا لها علامة نجمة بين قوسين هكذا وإذا كان على الحاشية حاشية أخرى فقد جعلنا في موضعها قوسا عزيزيا وداخله نمرة لئلا تلتبس بغيرها هكذا (١) وبعد تمام الحاشية الاصلية تكون الحاشية المذكورة بنمرتها على الترتيب * وما كان من تذهيب فوق لفظ الشرح أو في أول الحاشية فهو متعذر وضعها وكذا الحواشي الصغيرة بين الاسطر في الاصل متعذر كتابتها ووضعها بين الاسطر في طبع الحروف بخلاف طبع الحجر فلذا جعلناها مع الحواشي * والتذهيب في آخر الحاشية جعلناه تقريرا وجعل أهل المذهب فوق الراء نقطة علامة للصحة وهو علامة للكلام المختار لديهم وهو بهذا اللفظ قرز لانه يوجد تقرير بلا نقط * وأما تبيين رموز الحروف التي في الاصل أو في الحواشي من اسماء العلماء أو أسماء الكتب فقد ذكرنا جميع ذلك في مقدمة مستقلة مع ترجمة المؤلف وتراجم الرجال المذكورين في هذا الكتاب وهي موضوعة مع هذا الكتاب في أول الجزء الاول

—

(كتاب الايمان)

[٢]

بسم الله الرحمن الرحيم

(كتاب الايمان)

اعلم ان لليمين معنيين لغوي واصطلاحي أما اللغوي فلفظ اليمين على ما ذكره أصحابنا (١) مشترك بين معان خمسة وهى الجارحة (٢) والجانب (٣) والقوة (٤) والرابع الشئ السهل (٥) وخامسها القسم هكذا في الانتصار * قال مولانا عليه السلام والاقرب عندي أنها حقيقة في الجارحة (٦) مجاز في سائرها وأما الاصطلاحي فاليمين قول (٧) أو ما في معناه يتقوى به قائله على فعل أمر (٨) أو تركه (٩) أو أنه كان أو لم يكن (١٠) وهذا الحد يعم ما تجب فيه الكفارة وما لا تجب فيه والماضي والمستقبل والذي في معنى القول هو الكتابة والاصل في الايمان الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى واحفظوا (١١) ايمانكم وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله وسلم من حلف على شيء فرأى غيره خيرا منه فليأت الذى هو خير (١٢) وأما الاجماع فظاهر (فصل انما

__________

(١) مشكل عليه في أكثر النسخ ولعله الصواب لانه لا يختص بذلك أصحابنا بل في أصل اللغة (٢) قال تعالى وما تلك بيمينك يا موسى (٣) قال تعالى وناديناه من جانب الطور الايمن (٤) قال تعالى والسموات مطويات بيمينه أي بقوته اه‍ صعيتري قال الشاعر ان المقادير في الاوقات نازلة * فلا يمين على دفع المقادير أي لا قوة وسميت أحد اليدين باليمنى لزيادة قوتها بالنسبة إلى الاخرى وسمى الحلف يمينا لافادة القوة على المحلوف عليه اه‍ حاشية هداية (٥) قال تعالى ياتوننا عن اليمين أي يسهلون الامر في الدين ويقربون لنا الضلالات اه‍ زهور وفي بعض الحواشي ما لفظه ينظر في قوله اليمين بمعنى الشئ فليطالع في كتاب اللغة والتفسير في قوله يأتوننا عن اليمين (٦) يعني العين اليمنى واليد اليمنى والرجل اليمنى والاذن اليمنى ومنه قوله وما تلك بيمينك يا موسى والقسم (٧) مخصوص (٨) في المعقودة (٩) في اللغو (١٠) الغموس (١١) قيل المراد عن الاكثار من الحلف وقيل من الحنث عن أبي على إذا لم يكن البقاء على اليمين معصية فلو حلف لافعل مباحا فهل يلزمه حفظ اليمين هنا فلا يجوز الحنث أم يجوز قلنا في ذلك خلاف قيل يجوز وقيل لا يجوز وفي الاحكام قال ما معناه معنى الحفظ والتكفير لها إذا حنث فيكون المعنى أن لا تهمل وقد ذكر معنى هذا في الشرح ان الحفظ أن لا يحنث وإذا حنث لا يترك الكفارة اه‍ من الثمرات (١٢) وليكفر اه‍ ح أثمار وقوله في خبر آخر وهو كفارته

—

[٣]

يوجب الكفارة) من الايمان ما جمع شروطا ثمانية الاول (الحلف من مكلف) فلا تنعقد اليمين من صغير ولو حنث بعد البلوغ ولا من مجنون وفي السكران (١) الخلاف ولا يشترط الحرية (٢) عقد أو لا حلا (٣) الثاني ان يكون من (مختار) فلو حلف مكرها لم تنعقد (٤) اليمين عندنا (٥) خلاف أبي ح * الثالث أن يكون من (مسلم) فلو حلف في حال كفره لم تنعقد (٦) يمينه بمعنى لا تجب عليه الكفارة (٧) الرابع أن يكون الحالف (غير أخرس (٨)) فلو كان أخرس لم تنعقد يمينه لان من شرطها التلفظ باللسان * قال عليه السلام والاقرب أنها لا تنعقد من الاخرس بالكتابة (٩) لان الكتابة كناية عن التلفظ فهي فرع واللفظ أصل ولا ثبوت للفرع مع بطلان أصله الخامس أن يكون الحلف (بالله (١٠) أو بصفته (١١) لذاته أو لفعله (١٢) لا يكون على ضدها (١٣) فلو حلف بغير ذلك لم تجب كفارة وصفات ذاته (١٤) كالقدرة والعلم والعظمة والكبرياء والجلال (١٥) ونحو وحق الله (١٦) ومعناه والله الحق وصفة أفعاله التي لا يكون على ضدها (كالعهد (١٧) والامانة

__________

معناه كفارة الاثم وخبرنا به أولى لانه يقتضي الحظر اه‍ مشارق أنوار قال المفتي والاولى ان الاصل البراءة وتحمل أخبار التكفير على الندب جمعا بين الادلة لانه الواجب مهما أمكن (١) تنعقد قرز (٢) أي حال الحلف (٣) أي حال الحنث (٤) الاينوية (٥) أما لو أكرهه امام أو حاكم انعقدت لئلا تبطل (فائدة) ولايتهما اه‍ ثمرات (٦) الا الموجبة فتنعقد والدافعة اه‍ ح لى قرز ولا كفارة قرز (٧) بل يجب ولا يصح منه اخراجها يقال ما انعقدت (٨) وهذا في غير المركبة وأما هي فتنعقد منه ومعناه في ح لى في فصل المركبة طارئ أو أصلى اه‍ ح لى لفظا قرز (٩) وتصح من الصحيح بالكتابة اه‍ ح لى لفظا قرز (١٠) (مسألة) من قال لله لا فعلت كذا لم يكن يمينا لان المد حرف من الجلالة فإذا حذفه لم يصح وكذا من قال والله ورققها ولم يفخمها فليس بيمين لان التفخيم كالحرف منها ذكره الغزالي اه‍ بيان ما لم يكن عرفه أو قصده اه‍ مفتي وقرره الا أن يكون عرفه أو قصده قرز نحو والله (١١) كالرحمن (١٢) والفرق بين صفات الذات وصفات الافعال ان كل اسم دخله التضاد فهو من صفات الافعال نحو يرزق ولا يرزق ويعطى ولا يعطى ويرحم ولا يرحم ونحو ذلك صفات الذات لا تضاد فيها نحو سميع وعليم وحى وموجود ولا يجوز أن يكون باضداد هذه الصفات ذكر ذلك المرتضى محمد بن الهادي عن كب من شرح الاساس الكبير (١٣) وأما التي يجوز عليها ضدها مثل النعمة والرضاء والسخط والارادة والكراهة فليست بيمين اه‍ بيان (١٤) يعني كالقادرية والعالمية لان الله تعالى لا قدرة له ولا علم يوجبان كونه قادرا وعالما بل هو قادر عالم لذاته عند أهل العدل لكن جرى عليه السلام مجرى الاصحاب لان القدرة والعلم لا يحلان الا في الاجسام والله تعالى ليس بجسم اه‍ يقال قد تطلق القدرة بمعنى القادرية والعلم بمعنى العالمية لانها لفظة مشتركة وقد ذكره في الخلاصة وغيرها فلا اعتراض (١٥) مع الاضافة إلى الله تعالى اه‍ بيان بلفظه أو نية قرز (١٦) الا أن يريد حقا من حقوق الله تعالى فليس بيمين كالصلاة والزكاة ونحوها لانه من الصرف اه‍ شامي (١٧) (مسألة) من حلف بصفة الله تعالى ذاتية

—

[٤]

والذمة) وكذلك الميثاق (١) والعدل وفي الوسيط للغزالي (٢) انما لا يطلق من أسماء الله تعالى الا عليه كالله والخالق والرازق والرحمن فهذا صريح وما يطلق عليه وعلى غيره فكناية (٣) كالرحيم والجبار والعليم والحكيم والحق وما كان لا تعظيم فيه فليس بيمين ولو نوى كقوله والشئ (٤) والموجود (٥) (نعم) ولا تنعقد اليمين الا أن يحلف بما تقدم (أو) يحلف (بالتحريم (٦) فانه بمنزلة الحلف بالله في ايجاب الكفارة حكى ذلك أبو مضر عن القاسم والهادي وم بالله وحكي أيضا عن الناصر والشافعي وفي الكافي عن السادة (٧) أنه ليس بيمين وقال أبوح أنه كناية في اليمين ولا بد في الحلف بالله تعالى أو بالتحريم من أن يكون الحالف مصرحا بذلك) أي بلفظ الحلف والتحريم أو كانيا (٨) وكيفية التصريح بالحلف بالله أو بصفاته هو أن يأتي باى

__________

كالقدرة والعلم والحياة والوجه ونحو ذلك أو صفة فعل كالعهد والميثاق والامانة ونحو ذلك فان أضافها إلى اسم الله نحو وقدرة الله وعهد الله فصريح يمين وان لم يضفها فكناية تحتاج إلى النية ذكره الصعيترى وابن مظفر اه‍ مقصد حسن ومعناه في البيان ولفظه (فرع) من حلف باى صفات ذاته كالقدرة والعلم والحياة والعظمة والكبرياء والجلال والملك والوجه وهو الذات والمراد في هذه الصفات حيث أضافها إلى الله أو نواه وكذا باي صفات الله افعاله التي لا يوصف بنقيضها كالعهد والميثاق والذمة والامانة والعدل والكرم اه‍ بيان فان قلت ما معنى كون العهد والامانة والذمة من صفات أفعال الله تعالى قال عليه السلام العهد من الله وعده باثابة المطيع والامانة الوفاء بالوعد والذمة الضمانة والالتزام وكلها راجعة إلى القسم يصدق الله وهو لا يكون على ضد الصدق اه‍ غيث (١) وكذا الصفة التي لا يوصف بها على الاطلاق الا الله تعالى كالكريم والخالق والرازق والعدل والحكيم والرؤف والرحيم فان هذه صفات أفعال لا يتصف بها على الاطلاق الا الباري () عزوجل وهذا خلاف ما ذكره الغزالي اه‍ غيث ومنه الحلف بالايمان المأثورة اه‍ هداية الاربع عن النبي صلى الله عليه وآله اثنتان وهما والذي نفس محمد بيده ولا ومقلب القلوب وعن علي عليلم منها اثنتين والذي نفس ابن أبي طالب بيده والذي فلق الحب وبرأ النسمة اه‍ هامش هداية () فانه يحنث الا أن يريد غير الله اه‍ ن قرز مع الاضافة إلى الجلالة اه‍ بيان (٢) قلت وهذا غير موافق للمذهب كما ترى اه‍ غيث وفي البيان تفصيل اخر (٣) المختار أنه صريح ما لم ينو غير الله قرز (٤) لان الشئ لا يجوز على الله تعالى الا مع تقييد نحو لا كالاشياء ليفيد المدح عند القسم والهادي عليهما السلام اه‍ أساس (٥) المختار انه يمين إذا نواه يعني الله تعالى اه‍ ينظر فكنايات الايمان محصورة لان النية ترفع الاشتراك اه‍ بحر معنى في الموجود لا في الشئ فمستقيم الكتاب قرز (٦) (مسألة) إذا قال رجل حرام عليه كذا كل ما حل حرم فانه إذا حنث أول مرة لم يزل يحنث لان كلما يحنث مرة وقعت يمين آخرى لان كلما للتكرار اه‍ تعليق ولفظ البيان فلو قال حرام على اللحم كلما حل حرم فالاقرب انه متى حنث مرة انعقدت يمين ثانية وكذلك كلما حنث اه‍ بلفظه من أول الايمان بقدر ورقة (٧) قال الامير الحسين المراد هنا جميع أهل البيت عليهم السلام (٨) يعني

—

[٥]

حروف القسم المعروفة مع الاسم وامهات حروف القسم هي الباء (١) والتاء واللام والواو نحو بالله لافعلن أو بحق ربي لافعلن والتاء نحو تالله لافعلن والواو ونحو والله لافعلن واللام فيما يتضمن معنى التعجب (٢) نحو قولهم لله لا يؤخر الاجل أي والله لا يؤخر الاجل وكذلك لو قال وايم وهيم (٣) الله فهو صريح عندنا واما صريح التحريم فذكر الفقيهان ح ى انه لا فرق بين قولك حرام علي أو حرام مني (٤) في ان ذلك صريح يمين قيل ى وذكر الاميرم والسيد ح والفقيه ل ان الصريح حرام علي (٥) أو حرمته على نفسي وأما قوله حرام مني فكناية (٦) * قال عليه السلام وذكر بعض أصحابنا المتأخرين (٧) ان قول القائل حرام جوابا (٨) لمن قال افعل (٩) يكون يمينا وهو محتمل قيل ع فان قال حرام بالحرام فمن المذاكرين من قال يكون يمينا ومنهم من قال لا يكون يمينا (١٠) * تنبيه إذا أتا بالقسم ملحونا غير معرب فقيل ح لا تنعقد وقيل ع بل تنعقد ان كان عرفا (١١) له * قال مولانا عليه السلام وهذا أصح لانهم قد ذكروا أن اليمين بالفارسية تنعقد * ولابد في الصريح من الايمان من أن يكون قد (قصد ايقاع اللفظ ولو) كان ذلك (أعجميا (١٢) وان لم يقصد معناه فلو سبقه لسانه إلى اللفظ ولم يقصد ايقاعه لا يكن

__________

في يمين القسم لا في التحريم لان التحريم لا كناية له (١) فلو قال رجل لآخر بالله ليأكلن أو ليقعدن كذا كما يعتاده كثير من الناس عند الاكل وغيره غير قاصد لليمين فانما قصد المساعدة على الاكل أو نحوه فانها لا تكون يمينا الا مع النية فقط مع انه قد أتى بحرف القسم فان لم يأت بشئ منها بل قال الله لافعلن كذا أو ما أشبهه كان يمينا واعرابه بالفتح أو الضم أو الجر ذكره في البحر قال فيه وهو كناية وقال الامام ى بل صريح اه‍ بيان قرز (قوله) كان يمينا لقوله صلى الله عليه وآله لركانة الله ما أردت الا واحدة ولقوله صلى الله عليه وآله لابن مسعود الله انك قتلته (فائدة) قال ص بالله عليه السلام من قال استغفر الله عقيب يمينه نادما انحلت يمينه ما لم يكن في حق آدمي ظاهره ولا كفارة عليه اه‍ ديباج (٢) قيل وكذا في غيره يكون يمينا والذي صرح به أهل العربية كابن الحاجب وغيره أن ذلك مقصور على ما تضمن معنى التعجب فقط قرز (٣) أيم مخفف من أيمن وأيمن جمع يمن وهيم أصله جمع أيم تبدلت الهمزة هاء فقلبت هيم والمعنى قسمي بايمن الله الصادرة عنه تبارك وتعالى فكأنه قال اقسم بايمان الله حين قال وأيم الله أو هيم الله (٤) أو مني حرام قرز (٥) أو علي حرام اه‍ بيان (٦) بل صريح قرز (٧) الفقيه س وغيره (٨) وكذا ابتداء (٩) وقيل لا يكون يمينا وقواه لي وقيل أنه يكون يمينا إذا نواه وقواه المفتي (١٠) قيل الا أن ينويه اه‍ ينظر إذ لا كناية في التحريم قرز (١١) أو يريد صحتها أو كان لا يعرف العربية غير قاصد للصرف صحت اليمين اه‍ بيان قرز ولو أتى بالقسم ملحونا عارفا لذلك قاصدا لاخراجه عن القسم باللحن فلا كفارة وجاهلا للاعراب انعقدت اه‍ ح لي الا أن تكون اليمين حقا للغير انعقدت يمينه وفي الكوكب يعاد عليه القسم معربا (١٢) ولفظها خداى بيار والمعنى في خداى الله ومعنى بيار لا فعلت كذا اه‍ بحر

—

[٦]

يمينا وعن الناصر والصادق والباقر ان الصريح يحتاج إلى النية (أو كانيا (١) قصده والمعنى (٢) أي قصد اللفظ والمعنى (بالكتابة) وصورتها ان يكتب بالله لافعلن كذا أو نحو ذلك من الصرائح وأما لو كتب الكناية نحو ان يكتب أقسم لا فعلن كذا * قال عليه السلام فالاقرب أنه يكون يمينا مع النية كالنطق قيل ف والنية تكون عند ابتداء الكتابة (٣) (أو احلف) مثال ذلك أن يقول احلف لافعلن كذا فانه يكون يمينا إذا نواه فأما لو قال احلف بالله كان صريحا لا يفتقر إلى النية (أو أعزم أو أقسم (٤) أو أشهد) فانها مثل (٥) احلف فيما تقدم (أو) يقول الحالف (علي يمين (٦) فان هذه يمين إذا نواها (أو) قال علي (أكبر الايمان (٧) غير مريد للطلاق (٨) فان أراد الطلاق لم يكن قسما (٩) الشرط السادس ان يحلف (على أمر مستقبل (١٠) ممكن) فان حلف على أمر ماض أو على فعل ما لا يمكن لم يوجب كفارة بل يكون لغوا أو غموسا فلو حلف ليزين الفيل وهو يظن أنه يمكن وزنه فانكشف تعذره كانت لغوا وان كان يعلم (١١) أنه لا يمكنه كانت غموسا الشرط السابع ان يكون الحالف حلف (ثم حنث بالمخالفة (١٢) فاما مجرد الحلف فلا

__________

(١) في غير التحريم لانه لا كناية فيه قرز (٢) وهو اليمين التي توجب الكفارة اه‍ ذنوبي (٣) ولا يشترط الاصطحاب إلى آخرها قرز وقيل يشترط (٤) وكذا أنا حالف ومقسم وكذا حلفت وعزمت وأقسمت وهذا حيث لم يقل في الجميع بالله فان قال فصريح اه‍ ح لي لفظا قرز أما قوله أشهد الله لا فعلت أو لقد فعلت فهل هو صريح بياض (٥) يعني كناية ما لم يضم الجلالة اه‍ ومعناه في البيان (٦) وقد ذكر عليه السلام من قال يميني على يمينك هو مثل علي يمين ويكون يمينا ذكره الامام ى وقال في التذكرة لا يكون يمينا اه‍ بيان قال في البستان ان لم يجر به عرف والا كان يمينا منشاء (٧) لعم فصارت كنايات الايمان محصورة عندنا في هذه الصور السبع فان قلت هل هي منحصرة لفظا ومعنا أو على المعنى فقط بحيث لو قال التزمت يمينا أو حتمت على نفسي يمينا كان مثل قوله علي يمين في لزوم الكفارة قلت الذي يظهر لنا والله أعلم انها منحصرة في هذه المعاني السبعة وان اختلف اللفظ بدليل انها تنعقد من العجمي إذا جاء بها بلغته كما تقدم وإذا انعقدت من العجمي إذا جاء بلغته كما تقدم فكفى بذلك دليلا على أن المعتبر هذه المعاني السبعة ولا عبرة باللفظ وان اختلف اه‍ غيث اعلم ان كنايات الايمان محصورة في المعنى لا في اللفظ فإذا وافق معنى أي هذه الالفاظ المذكورة غيرها من الالفاظ ومعناه معناها انعقدت اليمين اه‍ ح أثمار قرز وكنايات الطلاق والعتاق غير محصورة قرز وهو القسم الا أن يريد الطلاق وهو في عرف العوام أكبر اه‍ نجري منشئا قرز اه‍ هداية لا إذا كان اقرارا فلا يكون يمينا منشئا (٨) العبارة توهم أنه لو لم يرد الطلاق كان صريحا وليس كذلك بل لا بد من القصد والا فلا كاعزم ونحوه كما في الفتح ولذي حذف غير مريد للطلاق (٩) وان نواهما معا وقعا اليمين والطلاق اه‍ بحر وقيل لا يقع الطلاق ولو اراده (١٠) عازما عليه كأكل وشرب (١١) صوابه وان لم يظن صدقها (١٢) أو عزم فيما هو ترك

—

[٧]

يوجب الكفارة (ولو) حنث (ناسيا أو مكرها (١) له فعل) فان الكفارة تلزمه وذكر في زوائد الابانة عن الناصر والباقر والصادق (٢) وك وش أن من حنث ناسيا أو مكرها فلا كفارة (٣) عليه فاما لو لم يبق له فعل نحو ان يحمل حتى يدخل الدار التى حلف من دخولها أو نحو ذلك فانه لا يحنث (٤) مهما لم يكن منه اختيار (٥) لما فعل به * الشرط الثامن أن يستمر اسلامه من وقت اليمين إلى وقت الحنث فلا تجب الا ان يحلف ويحنث (ولم يرتد بينهما) فلو حلف وهو مسلم ثم ارتد أسلم ثم حنث (٦) فانه لا كفارة عليه لان اليمين تبطل بالردة (٧) (وتنعقد) اليمين (على الغير) (٨) فلو حلف على غيره ليفعلن كذا أو لافعل كذا فخالفه ذلك الغير فانه يحنث ويلزم الحالف الكفارة (في الاصح) من القولين قيل ي وذكر على خليل وأبو مضر لمذهب م بالله أن اليمين على الغير لا تنعقد وكذا عن الناصر (٩) وأحمد بن الحسين وبعض اصش لانه علقه بما لا يقدر عليه (١٠) (ولا يأثم) الحالف (بمجرد الحنث (١١) إذا كان الفعل الذى حنث به غير محظور هذا قول

__________

(١) أو مجنونا اه‍ بحر أو زائل العقل اه‍ أثمار قرز ويرجع بالكفارة على المكره اه‍ كب وبيان فان قيل ما الفرق ان المكره إذا حلف مكرها لم تنعقد يمينه وإذا حنث مكرها وقع الحنث الجواب ان اليمين عقد وعقد المكره لا ينعقد مع الاكراه والحنث ضمان والضمان ينعقد مع الاكراه اه‍ من بعض تعاليق اللمع والحلف سبب والحنث شرط اه‍ عامر (٢) حجتهم قوله صلى الله عليه وآله رفع عن أمتي الخطأ والنسيان ونحوه قلنا أراد رفع الاثم والا لزم مثله في الجنايات اه‍ بحر (٣) قال ابو مضر وتنحل يمينه عندهم وقيل ف لا تنحل لان يمينه لم تناول حالة الاكراه والنسيان ومثله في التمهيد (٤) ولا تنحل اليمين قرز (٥) الاولى مهما لم يبق له فعل كما هو ظاهر الازهار كلو ركب على المكره حنث وكلو ركب على حماره ولا أثر للاختيار المجرد ومعناه عن الشامي ولفظ ح لي فان يبق له فعل فلا حنث (٦) أو حنث حال الردة (٧) ولو بكلما (٨) قال الامام القاسم امام زماننا صلوات الله عليه يقال ان قصد الحالف أنه يجبر الغير على ما حلف به وهو يقدر على ذلك ويمنعه فخالف لزمته الكفارة وان علم أن الغير يخالفه ولا قدرة له على اجباره فغموس ولا كفارة الا التوبة فان علم أن لا يخالفه فخالف فلغو لا كفارة عليه حيث لا يقدر على اجباره ونحوه وهو ان يعالجه بما أمكن معالجته ولو بمال قرز أما لو قال حرام علينا ثم خالفوه لم يلزمه الحنث بأكلهم ولا يحنث حتى يأكل هو قرز وقد ذكر مثل ذلك في البحر فاما الحرام فلا ينعقد على الغير بالاجماع سواء قال حرام عليك لا فعلت أو قال حرام علي لا فعلت هذا اه‍ بحر المختار أنه أن قال حرام علي أو مني لا فعلت انعقدت لا حرام عليك فلا تنعقد وعليه يحمل كلام البحر اه‍ شامي ومثله ح لي (٩) والاثمار لقوله تعالى واحفظوا ايمانكم وهو لا يمكن حفظها على الغير ولانه غير مقدور اه‍ شرح فتح (١٠) قلنا أشبه المقدور لامكان علاجه (١١) بل الحكم لما تعلقت به اه‍ بحر فان تعلقت بفعل واجب أو ترك محظور فالحنث محظور وان تعلقت بترك واجب أو فعل محظور فان الحنث واجب وان وان تعلقت بفعل مندوب أو ترك مكروه فالحنث مكروه وان تعلقت بترك مندوب أو فعل مكروه فالحنث مندوب

—

[٨]

ش وذكره الفقيه ح للمذهب واطلقه الفقيه س في التذكرة حيث قال اليمين لتعظيم من حلف به فيجوز الحنث والكفارة تعبد وقال الناصر وأبوح وض زيد انه لا يجوز الحنث (١) وهذا الخلاف حيث حلف من أمر مباح فأما إذا كان المحلوف منه فعله أولى من تركه خلاف في جواز الحنث وان اختلف في الكفارة فالمذهب انها واجبة وعند الناصر انها لا تجب قيل ح وهذا (٢) أولى

(فصل) في بيان الايمان التى لا توجب الكفارة وما يجوز الحلف به وما لا يجوز (و) اعلم أن الكفارة (لا تلزم في) اليمين (اللغو (٣) وهى ما ظن صدقها (٤) فانكشف خلافه (٥) وهذا يدخل (٦) فيه الماضي والحال (٧) والاستقبال (٨) قال عليه السلام ولا يقال أن المعقودة تخل في هذا القيد وذلك حيث يحلف على أمر مستقبل عازما على أن

__________

وان تعلقت بفعل مباح محض فما ذكره في الكتاب اه‍ ح بحر قرز واما الحنث فلا يأثم في جميع الصور وانما يأثم حين كان المحلوف منه يأثم به من غير يمين اه‍ ح لي لفظا قرز (١) لقوله تعالى وكانوا يصرون على الحنث العظيم (٢) لقوله صلى الله عليه وآله فليأت الذي هو خير وهو كفارته واختاره المؤلف وض عبد الله الدواري واختاره النجري في معياره (٣) وحقيقة اللغو كل يمين لا يتوقف الحنث والبر فيها على اختيار الحالف فهي لغو لانها انكشاف فقط والمعقودة يتوقفان معا لانها اختيار فعل أمر أو تركه والغموس عكس ذلك كله ذكر معناه في البحر قرز والفرق بين المعقودة واللغو أن المعقودة حلف على ايقاع أمر واللغو حلف على وقوعه أو على ايقاعه فانكشف ان الفعل غير ممكن كالقتل كأن يكون قد مات قبل الحلف أو التمكن إذ اللغو هو الكلام الباطل بدليل قوله تعالى وإذا سمعوا اللغوا لا تسمع فيها لاغية ويدخل في الماضي مطلقا نفيا واثباتا وفي الحال كحلفه ان هذا زيد والمستقبل كمن يريد القتل ظانا امكانه اه‍ نجري (٤) قلت ومن غلب في ظنه ثبوت حق له بقرينة أو شهادة أو نحو ذلك جاز له أن يحلف عليه ردا أو متمما على القطع استنادا إلى الظن وان كان متهما لثبوت حقه تهمة لا تبلغ إلى الظن لم يجز له أن يحلف إذا ردت عليه اليمين أو طلب منه التتميم ولو سقط والله أعلم اه‍ من المقصد الحسن وظاهر المذهب خلاف ما ذكره وانه لا يجوز الحلف فلو شك في صدقها كانت غموسا فيما لا اصل له فاما فيما له أصل نحو أن يحلف ان الوديعة باقية وهو شاك في ذلك لم تكن غموسا وظاهر المذهب انه لا يجوز وانها غموس مع الشك ومعناه في هامش البيان على قوله (مسألة) من كان في يده لغيره شيء مضمون الخ في الثالثة عشر من قبيل الاقرار ومعناه عن ض عامر (٥) ولم يكن مثبتا للفعل المحلوف عليه بنفس اليمين لتخرج المعقودة نحو أن يحلف ليدخلن زيد دار الحالف أو حلف ليقضين زيدا دينه غدا فتعذر عليه فلا يقال هذه داخلة في حد اللغو لخروجها بقولنا ولم يثبت الفعل بنفس اليمين سواء كان فعله أو فعل غيره والله أعلم اه‍ ح لي لفظا قوله فتعذر عليه يعني بعد التمكن ذكره في البيان وهو ظاهر الازهار بقوله والمؤقت الخ (٦) لقد فعل أو ما فعل (٧) ان هذا كذا (٨) نحو ليفعلن كذا

—

[٩]

يفعله ثم ترجح له ان لا يفعله فهده قد ظن صدقها فانكشف خلافه لانا نقول أن المعقودة قد خرجت بالقيود الثمانية (١) التى قدمناها فكأنا قلنا اللغو هي ما ظن صدقها فانكشف خلافه مما عدى المعقودة التى قدمنا شروطها ومثال اللغو أن يحلف ليقتلن زيدا غدا فينكشف أن زيدا قد مات أو لتمطرن السحابة أو ليجيئن زيد غدا فلا يجئ (٢) وقال ش اللغو هو ما يصدر حال الغضب والخصام من لا والله وبلى والله من غير قصد وقال الناصر والمطهر (٣) بن يحيى ومحمد (٤) ابن المطهر اللغو هو ما قلنا وما قاله ش جميعا (و) لا تجب الكفارة (٥) في (الغموس (٦)) أيضا (وهي ما لم يعلم أو يظن صدقها) وانما سميت غموسا لانها تغمس الحالف بها في الاثم وقال ش بل تجب فيها الكفارة (ولا) تلزم كفارة (بالمركبة) من شرط وجزاء وهى أن يحلف بطلاق امرأته أو بصدقة ماله أو بحج أو بصيام أو عتق أو نحو ذلك وسميت مركبة لانها تركبت من شرط وجزاء وسيأتى تفصيلها ان شاء الله تعالى (ولا) تجب الكفارة (بالحلف (٧) بغير الله) سواء حلف بما عظمه الله تعالى كالملك والرسل والقرآن ونحو ذلك (٨) أو بما أقسم الله به كالسماء والليل والعصر والنجم ونحو ذلك (٩) فانها ليست بيمين (١٠) عندنا وقال الناصر إذا أقسم بما عظمه الله تعالى ففيه الكفارة قال في شرح الابانة وله قول آخر أنه لا كفارة فيه وقال الناصر أيضا وأبوح أنها تجب الكفارة إذا أقسم بما أقسم الله به (و) كما لا يلزم من حلف بغير الله كفارة (لا) يلزمه (الاثم ما لم (١١) يسو) بين من حلف به وبين الله تعالى (في التعظيم) فان اعتقد تعظيم

__________

(١) بل خرجت بقوله ممكن (٢) وفي الثمرات أن قوله ليجيئن زيد غدا مبني على أن اليمين لا تنعقد على الغير أو كانت المسافة بعيدة لا يمكن وصوله اه‍ مفتي وأمارات ذلك حاصلة (٣) مقبور في دروان حجه (٤) مقبور في حجة (٥) ووجه قولنا ما روى عنه صلى الله عليه وآله أنه قال خمس لا كفارة فيهن الشرك بالله تعالى وعقوق الوالدين وقتل النفس بغير حق والبهت على المؤمن واليمين الفاجرة اه‍ ح مذاكرة (٦) قال المؤلف ومنها حيث كان عازما على الحنث عند اليمين فانها غموس لا معقودة ولو كملت تلك الشروط وان كان ظاهر كلامهم خلاف ذلك وقد تكون مع الشك غموسا كما في الازهار وشرحه وقرره المؤلف كما في البيان (٧) وكفارته التهليل اه‍ هداية لقوله صلى الله عليه وآله من حلف بغير الله فكفارته لا اله الا الله هامش اه‍ هداية (٨) كالكعبة (٩) كالشمس (١٠) لكن يستحب له الوفاء كالوفاء بالوعد ما لم تكن المخالفة خير اه‍ تذكرة (١١) ويكره الحلف بغير الله للخبر قيل الا أن يقصد الفرار من الكفارة اه‍ بيان قال في البحر ولم يحرم لقوله صلى الله عليه وآله أفلح وأبيه ان صدق ونحوه قوله بغير الله ان قال قائل ولم يكره الحلف بغير الله وقد اقسم الله تعالى بغير ذاته قد أجيب بوجهين أحدهما أنه أقسم تعالى بها تنبيها على عظم قدرته بخلقها الثاني ان القسم بها على حذف مضاف فالمقصد ورب السماء أنه كذلك وحسن ذلك منه

—

[١٠]

ما حلف به كتعظيم الله تعالى أثم حينئذ بل يكفر مع اعتقاد التسوية (١) (أو) كانت يمينه (تضمن) كفرا أو فسقا (٢)) لزمه الاثم نحو أن يقول هو برئ من الاسلام ان فعل كذا أو هو يهودى ان فعل كذا أو هو زان ان فعل كذا أو عليه لعنة الله (٣) ان فعل كذا فإذا قال هو برئ من الاسلام أو هو يهودى ان فعل كذا أو نحو ذلك * قال عليه السلام فلا أحفظ في ذلك خلافا في أنه يأثم بذلك وهل يكفر بذلك أم لا في ذلك مذهبان * أحدهما أنه لا يكفر (٤) بذلك وقواه الفقيه ح والمذهب الثاني أنه يكفر واختلف هؤلاء فقال أبو جعفر يكفر في الحال برأم حنث وقال ص بالله والاستاذ انما يكفر إذا حنث

(فصل) في حكم النية في اليمين وحكم اللفظ مع عدمها (وللمحلف على حق (٥) بماله التحليف (٦) به نيته) ولا تأثير لنية المحلف في اليمين الا بشرطين أحدهما أن يكون استحلافه على حق (٧) يستحقه على الحالف فلو لم يكن يستحقه كانت النية نية الحالف الثاني أن يستحلف بماله أن يحلف به وهو الحلف بالله (٨) وأما لو استحلف بالطلاق أو العتاق أو النذر كانت النية نية (٩) الحالف قيل ع فان كان رأى الحاكم جواز التحليف بذلك (١٠) فله الزام الخصم والنية للمحلف وفائدة المحلف بالله أنها

__________

ولم يحسن منا لخفاء وجه الحكمة علينا والوجه الاول هو الذي اختاره الهادي وجده القاسم عليهما السلام اه‍ شرح هداية (١) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم من حلف بغير الله فقد أشرك ولم يكفر المشركون الا لتعظيمهم الاوثان كتعظيم الله اه‍ بحر (٢) لم يذكر في اللمع والحفيظ الفسق اه‍ شرح ابن قمر على الازهار واختاره المؤلف انه لا يقطع باثم قائله واستقواه وقرره واستضعف كون هذا للمذهب وانما يكره كراهة ضد الاستحباب (٣) لان اسم جهنم لعنة الله وهو يتضمن الفسق (٤) والظاهر من المذهب انه لا يجوز التحليف بالكفر (١) اه‍ ولفظ البيان في الدعاوى ولا يجوز التغليظ بكلمة الكفر والبراءة من الله أو من الاسلام وروى من علي عليه السلام وبعض المتقدمين جوازه (١) قيل ف وفيه نظر لان المروي عن م بالله انه حلف بذلك في يمين أكدها على من حلف بأن قال فان نويت غير هذا فانت برئ من الله وعليك الحج وكذلك يحيى بن عبد الله حلف الزبيري (٢) باليمين المشهورة وهي ان قال قد برئت من حول الله وقوته واعتصمت بحولي وقوتي استكبارا على الله واستغناء عنه ما فعلت كذا فلما حلفه يحيى عليه السلام هذا اليمين عوجل قيل في يومين أو في ثلاثة أيام وتقطع بالجذام ومات وله قصة طويلة اه‍ صعيتري (٢) عبد الله بن مصعب وهذا في اليمين واما في غير اليمين فيكفر وانما الخلاف في اليمين اه‍ رياض أو كانت لوما فيكفر (٤) لانه لم يشرح بالكفر صدرا (٥) أو تهمة قرز (٦) ووجهه ان يمين المدعى عليه موضوعة في الشرع لينزجر الظالم عن جحود الحق فوجب أن يكون الاعتبار بنية المحلف حتى يحصل هذا المعنى ويلزم الحنث متى حلف على باطل اه‍ تعليق الفقيه ع لانا لو جعلنا النية نية الحالف مطلقا لزم الا يحنث كل جاحد إذا حلف اه‍ نجري (٧) ولو بمجرد القبض كالوصي والوكيل قرز (٨) أو بصفته لذاته (٩) ما لم يتراضوا فنية المحلف اه‍ ح فتح كما مر في الطلاق (١٠) أو تراضيا قرز

—

[١١]

ان كانت على ماضي اثم الحالف ان لم توافق نيته نية المحلف وكانت اليمين غموسا وان كانت على أمر مستقبل نحو أن يحلفه الحاكم ليقضين زيدا حقه (١) غدا فان النية نية (٢) المحلف ولا حكم لنية الحالف فتلزم الكفارة إذا لم يقضه غدا (٣) ولو نوى الحالف نية تصرفه عن الحنث فلا حكم لها قيل ى انما تكون النية نية المحلف إذا كان التحليف بأمر الحاكم والا فالنية للحالف (٤) قال وقولنا تكون النية نية المحلف فيه تسامح والمعنى أن اليمين تكون على الظاهر لا على ما نوى الحالف قال واما لو نوى المحلف غير ما أظهره فان ذلك لا يصح * قال مولانا عليه السلام وكلام الفقيه ي جيد لا غبار (٥) عليه (وا) ن (لا) تكن اليمين على حق يستحقه المحلف أو كانت على حق لكن حلفه بما ليس له التحليف به من طلاق أو نحوه (فللحالف) نيته (ان كانت) له نية (واحتملها اللفظ (٦) (بحقيقته (٧) أو مجازه (٨)) مثاله أن يحلف أن لا ركب ظهر حمار وينوي به الرجل البليد (٩) فانه يقبل قوله (١٠) في ذلك فان قال اردت بالحمار الثور فانه لا يقبل قوله ولا تؤثر نيته لان لفظ الحمار لم يطلق على الثور لا حقيقة ولا مجازا (وا) ن (لا) تكن للحالف نية أو كانت له نية لكن نسيها أو لم ينسها لكن اللفظ لا يحتملها بحقيقته ولا مجازه (١١) (اتبع معناه في عرفه) أي معنى اللفظ في عرف الحالف (١٢) (ثم) إذا لم يكن له عرف في ذلك اللفظ حمل على

__________

(١) قال الهادي عليه السلام تجب على الغريم هذه اليمين إذا طلبها من له الحق وقال المؤيد بالله لا تجب لانه مقر بالحق ولا يمين الا مع الانكار اه‍ تكميل وصعيتري لفظا وينظر على قول الهادي عليه السلام ما وجه وجوب اليمين مع اقراره بالدين سل (٢) وتكون غموسا إذا عزم أن لا يقضيه اه‍ وظاهر كلامهم خلافه قرز وهو انها معقودة (٣) بعد التمكن قرز (٤) مع التشاجر قرز (٥) وقد يقال عليه بعض غبار في الطرف الاول إذا رضى الخصم باليمين وقطع الحق في غير محضر الحاكم فانه إذا نوى خلاف الظاهر فقد قطع حق الغير بظاهر اليمين هذا أعظم الخطر ففيه النظر الا أن يحمل كلام الفقيه ي أن أحدهما غير راض ولا قانع باليمين في غير محضر الحاكم فذلك هو اللائق لانه صاحب التحقيق والنظر الدقيق اه‍ نجري (٦) ليس هذا متعلق بما قبله بل هو ابتداء كلام والمعنى أن الحالف إذا كانت له نية فيما حلف عليه وكان لفظه يحتمل ما نواه حقيقة أو مجاز صحت نيته كما هو كذلك في التذكرة والبيان (٧) أو حقيقة فيهما جميعا نحو أن يحلف أن لا وطئ زوجته في قرؤها والقرء هو حقيقة في الاطهار وفي الحيض وكذلك لاراء الشفق فهو حقيقة في الاحمر والابيض اه‍ وابل (٨) ومن المجاز الاسد للشجاع والبحر للكريم والكلب للخسيس والحمار للبليد كأن يحلف ليلقين الاسد أو الحمار وينوي الرجل الشجاع أو البليد وان احتملتها مجازا بعيدا صحة نيته كأن يحلف لا اشترى لاهله خبزا أو نوى لا أكلوه وان لم يحتملها لا حقيقة ولا مجازا لم تصح كأن يحلف لا آكل الخبر ونوى لا أشرب الماء اه‍ ن معنى (٩) أو العالم الذي لا يعمل بعلمه اه‍ غيث (١٠) في الباطن قرز (١١) ولو صودق اه‍ مفتي قرز (١٢) نحو أن

—

[١٢]

(عرف بلده (١) التي هو مقيم فيها (٢) إذا كان قد لبث فيها مدة يحتمل تغير لغته فيها * قال عليه السلام وهذا لم يذكره الاصحاب لكنه موافق لا صولهم (ثم) إذا لم يكن لبلده عرف في ذلك اللفظ رجع إلى عرف (منشائه (٣)) وهى الجهة التي نشأ فيها والتقط لغتها ومثال ذلك لو حلف لا ملك دابة فان العرف مختلف هل يطلق على الاتان أم على الفرس (ثم) إذا لم يكن له في في ذلك اللفظ عرف ولا لبلده ولا لمنشائه رجع إلى عرف (الشرع) في ذلك اللفظ كالصلاة فانها في اللغة الدعى وفى عرف الشرع للعبادة المخصوصة (ثم) إذا لم يكن للشرع عرف في ذلك اللفظ رجع إلى عرف (اللغة) كالدابة إذا لم يجر عرف بأنها للاتان أو للفرس فانها في عرف أهل اللغة (٤) لذوات الاربع فيحمل عليه لا على أصل اللغة فانها فيه لكل مادب (ثم) إذا لم يكن في ذلك اللفظ عرف رجع إلى (حقيقتها (٥)) في أصل اللغة (٦) (ثم) إذا لم يكن لهذا اللفظ في اللغة حقيقة (٧) رجع إلى معناه في (مجازها (٨)) فان قلت واي لفظ يكون له مجاز في

__________

يحلف من العيش وعرفه انه يطلق على العصيد دون غيرها ونحو ذلك اه‍ وابل ونحو اللبن والخبز يختلف في العرف ففي بعض الجهات يطلق على المخيض وبعضها يطلق على الحليب والخبز وفي بعض الجهات يطلق على البر والشعير كالديلم وغيره وفي بعضها للارز كالجيل وفي بعضها للذرة كتهامة اه‍ يستان (١) كأن يفيق من الجنون المطبق عليه من صغره ثم يحلف فانه يحمل على عرف قومه اه‍ زهور ومعناه في الصعيتري (٢) فان حلف المكي من الفاكهة حنث بالعنب لا بالتمر إذ هو قوتهم واليمني يحنث بالتمر لقلته اه‍ بحر بلفظه (٣) وفي البيان قدم المنشأ على عرف البلد فينظر المختار ما في الازهار اه‍ لم يذكر في البيان منشأه وانما ذكر بلد منشأه فقط فلا تفاوت بتقديم ولا تأخير وأما موضع ولادته فلا عبرة به اه‍ بيان قرز (٤) مما تركب عليه وكانت تستعمل في السير اه‍ كب ورياض وظاهر الكتاب لا فرق قرز (٥) فرع وان حلف لابرح من المسجد أو لا دخله فهو على ظاهره وان نوى به مسجدا من مساجد البيوت صح لانه يسمى مسجدا مجازا وان حلف من الماء حمل على المعتاد وان نوى ما الكرم صح لانه يطلق عليه مجازا اه‍ بيان معنى (٦) نحو لالقى الاسد ولا نية له فيحمل على الاسد المعروف اه‍ نجري واما لو كانت له نية فقد مر قوله واحتملها اللفظ (٧) هذه (المسألة) خلافية بين الاصوليين هل لا بد لكل مجاز من حقيقة أو توجد مجاز لا حقيقة له ذهب بعض العلماء إلى الاول وبعض العلماء إلى الثاني وهو ظاهر الازهار وبيانه ان الرحمن مجاز لا حقيقة له منذ وضع فهو حقيقة فيمن تلحقه الرقة لكن لم يطلق على أحد من البشر على وجه الوصف وانما أطلق على الله تعالى قال في حاشية على شرح الاثمار بخط مؤلفه محمد بن يحيى بهران معني قوله فيمن تلحقه الرقة أي لو استعمل فيمن تلحقه الرقة لكان حقيقة فيه والا فاللفظ قبل الاستعمال ليس بحقيقة ولا مجاز كما هو معروف اه‍ شرح بهران (٨) عسى فعل ماض في أصل وضعها وهي لانشاء الترجي في الحال فصارت مستعملة غير دالة على المضي ولم يسمع أنها قد استعملت في غير الانشاء فهو مجاز

—

[١٣]

اللغة ولا يكون له حقيقة * قال عليه السلام ذلك موجود كلفظ الرحمن (١) فانه مجاز لا حقيقة له لانه لم يطلق الا على الله وهو في حقه مجاز لئن الرحمة تستلزم الرقة وذلك لا تجوز عليه فلو حلف ليطيعن الرحمن لم يحمل الا على طاعة الله بخلاف ما لو حلف ليطيعن الرحيم فانه يبر بطاعة الله تعالى أو رجل عرف بالرحمة (٢) للناس (فالبيع والشراء (٣)) اسم (لهما (٤) و) اسم (للصرف والسلم) فلو حلف ليبيعن كذا أو ليشترينه فانه يبر ببيعه أو بشرائه ولو كان فضة أو ذهبا فصرفهما (٥) بر في يمينه لئن الصرف بيع وكذا لو أسلمهما في شيء أو استسلم فانه يبر بذلك لانه يسمى بائعا ومشتريا في هذه الصور كلها وسواء كان العقد (صحيحا أو فاسدا (٦)) بشرط أن يكون التعامل بالفاسد (معتادا) في تلك الناحية (٧) فأما الباطل فلا يدخل في ذلك (٨) قال عليه السلام والتولية (٩) تدخل في لفظ البيع كالصرف ودخولها أظهر من دخول الصرف والسلم ولهذا لم نخصها بالذكر (و) إذا حلف ليبيعن أو ليشترين أو لا باع أو لا شرى كانت يمينه متناولة (لما تولاه مطلقا) اي سواء كان يعتاد توليه بنفسه أو يستنيب غيره هذا الدى صححه أبو مضر للمذهب قيل ف وسواء كان الشراء لنفسه أم لغيره (١٠) حيث حلف لا اشترا كذا (أو أجازه أو أمر به (١١) ان لم يعتد (١٢) توليه) يعنى وكذا لو أمر من يبيع أو يشتري أو باعه عنه فضولي

__________

لا حقيقة اه‍ منهاج (١) قال المؤلف اما في عرف الشرع فقد صار العكس وهو ان لفظ الرحمن والرحيم حقيقة في الله تعالى فلا يبر في لفظ الرحمن الا بطاعة الله تعالى إذ لا يطلق على غيره لا حقيقة ولا مجازا وكذا في الرحيم إذ هو حقيقة في الله مجاز في الواحد منا فلا يطلق على الواحد من بني آدم الا حيث نواه الخالف اه‍ وابل قلنا صار اسما له في الشرع (٢) واما في شرح الفتح فروى عن الامام شرف الدين انه لا يبرأ الا بطاعة الله الا أن ينوي غير الله تعالى بر بطاعته قرز (٣) ولا يحنث بأحدهما ان حلف من الاخر للعرف اه‍ ح لي لفظا قرز ومثله عن سيدنا عامر (٤) شرعا لا عرفا (٥) يعني الفضة والذهب (٦) اما الصرف ففاسده باطل واما السلم فعلى الخلاف باطل على المختار قرز قال في البحر فيحنث بنفس العقد الفاسد وقال في الكافي والفقيه ع لا يحنث فيه الا أن يقبض المبيع باذن البائع ولعله يأتي فيه قول الهادي عليه السلام هل يعتبر بالاسم أو بالحكم كما تقدم في العتق اه‍ كب (٧) وعرف الحالف مقدم قرز (٨) قيل الا أن يكون مما بيعه باطلا بكل حال كالخمر ونحوه فلو حلف لا باعه تعلقت بيمينه بالاسم إذ لا يمكن تعلقها بالحكم اه‍ ح ولفظ البيان ولا يحنث بالباطل الا حيث عين ما لا يصح بيعه نحو أن يحلف لا باع الخمر أو الميتة ثم باعه فانه يحنث ذكره في البحر والانتصار عن المزني لان التصريح به قرينة كون مراده الحلف من اللفظ بالبيع بخلاف الحلف من البيع جملة فلا يحنث ببيع الخمر إذ القصد المعنى حينئذ اه‍ بستان بلفظه (٩) والمرابحة قرز (١٠) لان الحقوق تعلق به اه‍ مفتي قال شيخنا ويلزم إذا أضاف ولم يقبض أن لا يحنث ولعله في الجملة قرز (١١) ولو تقدم الامر اه‍ دواري ومثله عن ض زيد وعن عامر انه لا يحنث حيث تقدم الامر على اليمين (١٢) والعادة تثبت بمرتين كالحيض قرز

—

[١٤]

أو اشتراه واجاز هذا الحالف فان الامر والاجازة يجريان مجرى توليه بنفسه بشرط أن يكون ممن لم يعتد توليه بنفسه بل عادته الاستنابة فأما لو كان يعتاد توليه بنفسه لم يبر ولا يحنث بالامرو لا بالاجازة * وحاصل الكلام في هذه المسألة أنه لا يخلو اما أن تكون له نية أو لا ان كانت له نية عملت بنيته (١) بكل حال (٢) وان لم تكن له نية فاما أن يكون يعتاد تولى العقد بنفسه أو يستنيب أو تختلف عادته أو لا عادة له ان كانت عادته تولى العقد بنفسه فأما ان يفعل بنفسه أو يتولاه غيره ان تولاه بنفسه (٣) حنث قيل ف ولو كان الشرى للغير (٤) وان تولاه غيره بأمره أو بغير أمره وأجاز لم يحنث وأما إذا كانت عادته أن يستنيب فاما أن يشتريه بنفسه أو يشتريه غيره ان تولاه بنفسه فقال أبو مضر يحنث (٥) وقال المذاكرون لا يحنث (٦) وان اشتراه غيره بأمره حنث وان اشتراه بغير أمره وأجاز حنث وان لم يجز لم يحنث على الصحيح (٧) وأما إذا اختلفت عادته فأما أن يكون فيها غالب أو لا ان كان فيها غالب (٨) فالحكم له وان لم تكن حنث باي الامرين (٩) وان كان ثم أغلب والتبس (١٠) لم يحنث حتى يحصل مجموع الشراء بنفسه والشراء بأمره أو أجازته وان لم تكن له عادة فاليمين تناول فعله فإذا أمر لم يحنث (١١) (ويحنث بالعتق ونحوه فيما حلف ليبعه (١٢) فلو حلف ليبيعن عبده فاعتقه أو وقفه أو وهبه حنث بذلك لا بالتدبير ما لم يمت أيهما ولا بالكتابة ما لم يوف (١٣) ذكر ذلك الفقيه س في تذكرته * قال مولانا عليه السلام وهو قول أصحابنا قال والقياس انه لا يحنث بالهبة إذا كانت

__________

(١) ان احتملها اللفظ قرز (٢) في الباطن لا في الظاهر ما لم تصدقه الزوجة أو العبد وفي حق الغير باطنا (٣) حنث أو بر (٤) ولو أضاف قرز (٥) وعليه الازهار (٦) لانه ينصرف إلى المعتاد (٧) لان فيه احتمالين ط انه يحنث وحمل على أنه أجاز بغير اللفظ اه‍ رياض وهذا قريب من مخالفة الاجماع وقد ذكر هذا الاحتمال في شرح التحرير في كتاب الايمان اللهم الا ان يحمل أنه حلف لا اشترى أو لا أشتري به كان من الحلف على الغير (٨) إذا تولاه غيره وان تولاه بنفسه حنث بل لا فرق قال سيدنا زيد بن عبد الله الاكوع رحمه الله المحفوظ شرح الازهار وان كان مخالفا للازهار وقياس قول أبي مضر انه لا يحنث الا بفعله لا بأمر واجازه لانه قد اعتاد توليه بنفسه (٩) بل بفعله فقط الا أنه قد اعتاد توليه والمختار ما في الشرح (١٠) وفي البحر أن التبس عمل بالحقيقة وهو العمل بنفسه إذ الاصل البراءة اه‍ بحر (١١) بل يحنث لان مفهوم الاز إذا لم يعتد توليه فولاه الغير بامر أو اجازه حنث والله أعلم (١٢) لا بالبيع فيما حلف ليعتقه لانه يمكنه أن يشتريه ثم يعتقه اه‍ بيان معنى ولفظ البيان (فرع) فان حلف ليعتقه أو نذر بعتقه ثم باعه لم يحنث لانه يمكنه شراؤه ثم يعتقه هذا على قول الامام عليه السلام في الهبة والصحيح أنه يحنث لانه لا يعود إليه الا بعقد جديد عند تعذر رجوعه بما هو نقض للعقد من أصله لعله حيث عزم على شراه بعد البيع قرز (١٣) وأما

—

[١٥]

مما يصح الرجوع فيها حتى يتعذر الرجوع بأى الوجوه التى (١) قدمناها (و) من حلف من (النكاح (٢) وتوابعه) كالرجعة والطلاق (٣) كانت يمينه متناولة (لما تولاه (٤)) من ذلك (أو أمر به (٥) مطلقا) أي سواء كان يعتاد توليه بنفسه أم لا وكذا لو حلف ان لا وهب أو اعتق أو نحو ذلك وعلى الجملة فكل عقد تعلقت حقوقه بالموكل (٦) لا بالوكيل كالنكاح فانه إذا حلف منه حنث بالامر به سواء كان يعتاد توليه بنفسه ام لا وما كانت حقوقه تعلق بالوكيل لم يحنث إذا امر به الا إذا كان لا يعتاد توليه بنفسه (لا البناء ونحوه (٧) فكالبيع) فلو حلف لا بناء الدار أو لا هدمها أو لا خاط هذا الثوب أو نحو ذلك (٨) فان حكمه حكم البيع فان كان يعتاد توليه بنفسه لم يحنث إذا امر غيره وان كان يعتاد الاستنابة (٩) حنث بأمر غيره (والنكاح) اسم (للعقد) فلو حلف لا نكح فلانة فعقد بها حنث بذلك أو حلف ليتزوج على زوجته بر بالعقد ولو كانت دونها (١٠) * قال عليه السلام وظاهر كلام الهادى عليه السلام ان العقد الفاسد ليس كالصحيح هنا (١١) وهو قول صاحب التفريعات (١٢) ولهذا لم نذكر ذلك في الازهار وصرحنا به في البيع وقال

__________

الاستيلاد والمثلة فيحنث بنفس الفعل والبيع اه‍ شامي (١) لا فرق بل يحنث مطلقا لان هذا ملك آخر وهو أراد أن يبيعه من ملكه الحاصل الآن هلا قيل إذا دبر أو كاتب أو وهب حنث لانه قد عزم على الحنث والعزم على الحنث حنث فيما هو ترك اه‍ مفتي وسلامي يقال يحتمل أنه فعله ناسيا ليمينه والا لزم ما ذكر (٢) فلو حلف رجل ليتزوج هذه الامرأة ثم حلف آخر ليتزوجها فالحيلة في برهما أن يوكل أحدهما الآخر والقياس انه لا يبر الا الموكل دون الوكيل واختاره مى (٣) لا لو ملك الغير الطلاق فانه لا يحنث بفعل الغير والفرق بان الوكيل نائب عن الموكل لا الملك فليس بنائب وقد ذكر معنى ذلك في البيان اه‍ ولفظ حاشية (مسألة) لو حلف لاطلق زوجته فقال أمرك اليك فطلقت نفسها طلقت ولا حنث إذ لم يطلق اه‍ بحر قلنا الا أن ينوي به طلاقها حنث بقوله أمرك اليك وكذا إذا قال أمرك اليك ان شئت ونوى به طلاقا فقالت شئت طلقت وحنث ذكره في البحر اه‍ بيان (٤) لنفسه اه‍ وابل قرز لا للغير فلا يبر ولا يحنث إذ لا تعلق به الحقوق بل بالموكل كما تقدم اه‍ شرح فتح (٥) أو أجازه اه‍ فتح فيما يصح (٦) بالاصالة لا بالاضافة قرز (٧) والفرق بين البيع والشراء وبين النكاح والطلاق فاعتبر في البيع والشراء العرف وأن يكون يتولاهما بخلاف النكاح لان الاسم يلحق الامر فيه والاحكام تعلق به وهو قول ح اه‍ تذكرة ولا تلحقه الاجازة لانه لا معنا لها في البناء والهدم (٨) من سائر الصناعات (٩) أو لا عادة له (١٠) في الحسن والنسب اشارة إلى خلاف مالك فقال لا يبر الا إذا تزوج من يساويها أو فوقها في المنصب اه‍ بهران (١١) على أحد قوليه (١٢) قال في التفريعات النكاح والصلاة والصوم والحج والعمرة والزكاة والكفارة يحنث فيها بالصحيح دون الفاسد الا أن يعلق على ماض نحو أن يكون قد صلى أو صام فعبده حر قيل (ل) لان اليمين في المستقبل تعلق بالتسمية الشرعية وفي الماضي بنفس الفعل وهذا الفرق ليس بالجلي ولعل حكم الفاسد بعد خروج

—

[١٦]

الامير ح وأشار إليه في شمس الشريعة ان العبرة بالعادة فلو كان من قبيل العوام (١) حنث بالفاسد لآن لم يكن منهم (وسره) أي سر النكاح (لما حضره شاهدان (٢)) فلو حلف لينكحن سرا لم يحنث (٣) ولو أحضر شاهدين لان النكاح لا يتم الا بهما فان أحضر أكثر حنث (٤) (والتسري للحجبة (٥) والوطئ وان عزل) فلو حلف لا يتسرا أمته حنث بأن يحجبها ويطأها ولو عزل منها فلو وطئها ولم يحجبها لم يحنث وكذا لو حجبها من دون وطئ وقال ش ان ذلك انما يقع بالوطئ والانزال والحجبة واختاره الامام ى وقال أحمد بن حنبل يحنث بالوطئ وحده وكذا عن ك * قال مولانا عليه السلام والمعتمد العرف ففي بعض الجهات يسمى متسريا (٦) وان لم تحجب وذلك حيث لا يلزمون النساء الحجاب (والهبة ونحوها للايجاب بلا عوض (٧)) فلو حلف لا وهب أو لا أقرض أو لا اعار (٨) حنث بالايجاب وان لم يقبل (٩) الموهوب له نص عليه في الفنون وهذا بناء على أن اليمين متعلقه بالتسمية إذ لو علقها (١٠) بالحكم لم يحنث الا بالقبول (١١) فأما لو وهب بعوض أو أعار بعوض لم يحنث (لا الصدقة (١٢) والنذر) فلو حلف لا وهب لفلان شيئا فتصدق عليه أو نذر لم يحنث وعند ش أنه يحنث وكذا لو أتى بسائر الفاظ (١٣) التمليك غير الهبة فانه لا يحنث عندنا (والكفالة) اسم (لتدرك المال (١٤) أو الووجه) فلو حلف لا ضمن على زيد بشئ (١٥)

__________

الوقت كالصحيح والله اعلم (١) فان جرى عرف بالفاسد فلا فرق بين عامي وغيره إذا دخل فيه جاهلا وهو مراد الكتاب وقد تقدم في قوله وهو كالصحيح الا في سبعة أحكام وقد ذكر معنى ذلك في البيان والفقيه ح (٢) قلت ان كان مذهبا له أو جرى عرف اه‍ مفتي قرز (٣) صوابه بر بل يحنث للزيادة عليهم إذا كان يسمع مجاهرا الا أن يستكتمهم ولو كثروا اه‍ بستان (٤) صوابه لم يبر لانه يمكن أن يعقد بغيرها (٥) قال في التعريفات التسري أعداد الامة أن تكون موطوءة لان التسرى مشتق من السراة وهي الرياسة فاعتبر الحجاب اه‍ بيان وقال ش لا يحنث حتى ينزل لانه مشتق من المسرة واختاره عليه السلام فكأنه أراد أن يجعلها أرأس جواريه واعلاهن قدرا قال تعالى قد جعل ربك تحتك سريا أي سيدا عظيما وذلك لا يحصل الا بالحجبة وهي سترها عن الاعين اه‍ ح بحر والحجبة عدم خروجها من مسكنها وقيل أن لا تخرج لحوائجها اه‍ شامي قرز (٦) مع الوطئ قرز (٧) مظهرا لا مضمرا (٨) ولا تصدق (٩) والصحيح أنه لا بد من القبول (١٠) أو علقت من دون تعليق قرز (١١) في الهبة والقبض في العارية والقرض والصدقة ذكره في الاحكام قرز فيما يحتاج إلى القبول (١٢) والوجه أن الهبة مفارقة للصدقة في الاسم والحكم فالاسم ظاهر والحكم أن القبض يحل محل القبول في الصدقة وفاقا لا في الهبة اه‍ غيث (١٣) قد تقدم في الهبة أن الفاظ التلميك تفيد الهبة فيتبعه حكمها يعني فيحنث اه‍ مفتي ومعنى هذا في البيان ولفظه الثالث التبرعات فمن حلف لا وهب ثم ملك غيره شيئا بغير عوض حنث (١٤) أو الحق كالقسمة قرز وفي ح لي خلافه (١٥) ينظر في قوله بشئ

—

[١٧]

حنث ان ضمن بوجهه أو بمال عليه (والخبز (١) له وللفتيت كبارا (٢) فلو حلف لا آكل خبزا حنث بأكل رغيف كامل أو كسرة منه كبيرة لا الفتيت (٣) الصغار ولا بالعصيدة والسويق قال في الانتصار وفى أكله الكعك احتمالان المختار أنه لا يحنث (والآدام) اسم (لكل ما يؤكل به الطعام غالبا) أي في غالب الاحوال فلو حلف أن لا يأتدم فأكل الخبز بشوى أو دهن (٤) أو مصل (٥) أو بيض أو نحو ذلك (٦) حنث (الا الماء (٧) والملح) فإذا أكل الخبز بهما لم يحنث (للعرف (٨) أنهما ليسا بآدام فان جرى عرف بأنهما ادام في بعض الجهات حنث بهما في تلك الجهة وقال أبوح (٩) الادام ما يصطبغ به كالخل والمرق دون اللحم (١٠) وقال أبوح والناصر واختاره الامام ي ان المحل من جملة الادام (واللحم) اسم (١١) (لجسد الغنم والبقر والابل (١٢) وشحم ظهورها) فلو حلف لا اكل لحما فأكل من جسد هذه المذكورات أو من شحم ظهورها حنث فأما لو أكل من لحم بطونها أو شحم بطونها أو من لحم رؤوسها أو من لحم سمك أو

__________

هل يحنث في ضمانة الوجه يحقق فالعرف قاض في انه لا يحنث بكفالة الوجه وفي الرياض اما المال فظاهر واما في الوجه فانه يطلق عليه شيء اه‍ بلفظه (١) (مسألة) من حلف من القوت لم يحنث باللحم والزبيب والتمر في أرض اليمن بل في الحجاز وان حلف من المطعوم لم يحنث بالدواء ومن حلف من الدواء حنث بالسكر والعسل اه‍ بيان لفظا (٢) وفي عرفنا الآن انه لا فرق بين الفتيت الصغار والكبار في انه يسمى خبزا اه‍ نجري (٣) الذي لا يسمى خبزا اه‍ بيان قرز (٤) الاهال (٥) يعني ما الاقط اه‍ ضياء والاقط ما يجمد من اللبن (٦) كالعسل ونحوه (٧) (مسألة) فلو حلف لاشرب ماء لم يحنث بماء البحر والورد والكرم وفي ماء البرد والثلج قولان الارجح منهما عدم الحنث اه‍ بيان وفي البحر يحنث بماء الثلج والبرد ومن حلف لاشرب سمنا ولا عسلا لم يحنث بالائتدام اه‍ بحر (مسألة) من حلف من العنب حنث بالحصرم وهو الذي لم قد يطيب لا يسمى عنبا وان حلف من التمر حنث بالرطب والزهو الذي لم قد يطيب (مسألة) من حلف لا آكل البيض ثم حلف ليأكل ما في هذا الاناء فوجده بيضا فالحيلة ان يجعن به الخبز ثم يأكله اه‍ بيان فاما ماء دجلة والفرات ففيه احتمالان رجح الامام ى أنه لا يحنث لانه كالبحار اه‍ برهان * والمختار أنه يحنث بها لانها أنهار جارية وان عظمت اه‍ بستان (٨) وفي عرفنا أن الملح ادام فيحنث وكل جهة بعرفها اه‍ بحر وعرف الحالف مقدم قرز (٩) قوي للعرف لان الادام اسم للمايعات (١٠) قال ابن مظفر وهو القوي والا لزم في البقل إذا أكل به طعاما أنه يحنث قال الذويد وهو العرف وفي شرح النجري وهو عرفنا اليوم اه‍ تكميل لفظا (١١) فلو حلف لا اكل اللحم ثم أكل لحم ميتة عنم أو بقر ففيه قولان للشافعية يحنث كاللحم المغصوب والثاني لا يحنث قرز لانه لا يعتاد وهو اولى اه‍ بيان الا أن لا يكون مباحا له في هذه الحالة حنث بل وان حلت ما لم يستمر في أكل الميتة فيحنث لانه معتاد اه‍ مفتي قرز والرقبة من البدن قرز (١٢) لمن يعتاد أكل لحم الابل اه‍ ومثله في البيان في قوله (مسألة) من حلف من اللحم حنث بلحم ما

—

[١٨]

دجاج (١) لم يحنث (والشحم) اسم (لشحم الالية (٢) والبطن) فلو حلف لا آكل شحما فأكل من شحم الالية أو البطن حنث فأما لو أكل من لحم الجسد أو من شحم الظهر لم يحنث وقال ك ان اللحم والشحم جنس واحد يحنث بأحدهما ان حلف من اكل الآخر وقال في الانتصار (٣) المختار أنه يحنث ان حلف من اللحم فأكل من شحم الظهر متصلا باللحم لا منفصلا وان حلف من الشحم لم يحنث بأكل شحم الظهر متصلا ويحنث بأكله منفصلا لان اسم الشحم يطلق عليه منفصلا (٤) (والرؤوس) اسم (لرؤوس الغنم وغيرها الا لعرف) فلو حلف لا آكل الرؤوس فأكل رؤوس (٥) الطير وما أشبهها (٦) لم يحنث (٧) وقد اختلف العلماء في الرؤوس إذا اطلقت فعند أبى ح تقع على رؤوس الغنم والبقر وعند صاحبيه على رؤوس الغنم فقط وعند ش على رؤوس الغنم والبقر والابل قال الاخوان يجب ان تعتبر عادة البلدان (٨) في وقوعه على رؤوس البقر والابل فأما وقوعه على رؤوس الغنم فلا خلاف فيه * قال مولانا عليه السلام وقد أشرنا إلى كلام الاخوين بقولنا والرؤوس (٩) لرؤوس الغنم وغيرها الا لعرف قيل ح لا خلاف في الحقيقة لكن بناء كل على عرفه (والفاكهة) اسم (لكل ثمرة (١٠) تؤكل وليست قوتا (١١) ولا اداما ولا دواء) فلو حلف لا آكل الفاكهة فأكل عنبا أو رمانا أو قثاء (١٢) أو خيارا أو بطيخا (١٣) أو مشمشا (١٤) أو خوخا (١٥) أو لوبيا (١٦) أو عنابا (١٧) أو غبيراء وهما ثمرتان لا يوجدان في جهاتنا

__________

يعتاد بما لا يعتاد من الصيد والسمك والطبر والابل (١) وفي عرفنا الآن ان جميع ذلك يسمى لحما الا شحم البطن والسمك الا أن يكون من أهل السواحل (٢) وقيل ليست بشحم ولا لحم وهو العرف لان عرفهم الآن الثرب قرز (٣) قوى (٤) قلت وهو قوى عندنا اه‍ نجرى (٥) وذلك لان الرؤوس في العرف لا يطلق عليها اه‍ بستان وقال مالك يحنث بكل رأس من جهة اللغة قلنا العرف المعتمد عليه في الايمان اه‍ بستان وانما لم يدخل رؤوس الطير وان كان اللفظ يعمها لانه لا يعتاد أكل ذلك والايمان عرف ما يعتاد أكله لا مما يسمى اه‍ تكميل (٦) وهو ما لا يباع منفردا عادة (٧) وظاهر الازهار انه يحنث بها الا لعرف (٨) والعبرة بعادة نفسه أولا (٩) كلام الاخوين غير كلام الاز فينظر إذا الازهار اختار دخولها في الاطلاق الا أن يقتضي العرف بخلافه (١٠) اعتبر في الفاكهة ان تكون ثمرة وعليه أكثر أهل البيت حتى أخرج في التذكرة السكر من الفاكهة لا قصبه وهكذا أخرج الفانيد من الفاكهة وهو حلو ويكون فيه السكر ودقيق البر وظاهر كلام اللمع انهما فاكهة وان لم يكونا ثمرة قال الدواري وهو ظاهر كلام الهادي عليه السلام إذ لم يذكر قيد الثمرة وانما ذكره م بالله قال في كب العبرة في ذلك بالعرف اه‍ تكميل لفظا وأما الاقسام كالبقل ونحوه فليست فاكهة اه‍ بحر معنى (١١) ولو كانت تقتات في بعض الاوقات كالعنب وفي وقت كثرته فلا يخرج عن تسميته فاكهة وعليه البر والارز فانهما ليسا بفاكهة ولو كان يقل أكلهما في بعض البلاد لان الاغلب انهما قوت اه‍ بيان (١٢) والخيار شيء يشبه القثاء (١٣) يشبه القرع (١٤) البرقوق في عرف اليمن غير برقوق مصر فهو غير موجود باليمن (١٥) بفتح الخاء الاول اه‍ صعيتري (١٦) الدجرة الخضراء (١٧) والعناب

—

[١٩]

فانه يحنث بذلك قال عليه السلام وقد ضبطنا الفاكهة بما ذكرنا فقولنا كل ثمرة يخرج اللحم واللبن ونحوهما (١) وقولنا تؤكل ليخرج الورد ونحوه وقولنا وليست قوتا احتراز من البر ونحوه (٢) وقولنا ولا اداما احتراز من العدس والدجرة (٣) في بعض النواحى فانهم يستعملونهما اداما مستمرا وقولنا ولا دواء احتراز من الهليلج ونحوه (٤) فما جمع هذه القيود سمي فاكهة وما خرج عنها لم يسم فاكهة (والعشاء) بفتح العين اسم (لما يعتاد (٥) تعشيه) فلو حلف لا تعشا فانه لا يحنث الا إذا أكل ما يعتاد تعشيه أو ما يقوم مقامه قدرا (٦) وصفة (٧) فلو أكل جنسا (٨) أخر أو دون ما يعتاد بكثير (٩) لم يحنث (والتعشى) اسم (لما) أكل من (بعد العصر (١٠) إلى نصف الليل) فلو حلف لا تعشى لم يحنث الا بالاكل من بعد العصر إلى نصف الليل لا لو أكل بعد ذلك أو قبله الا أن يكون ثم عرف بخلافه (وهذا الشئ لا جزاء المشار (١١) إليه على أي (صفة كانت) فلو حلف لا آكل هذا التمر أولا آكل منه فاكل (١٢) من خله أو دبسه (١٣) حنث وكذا لو حلف من هذا اللبن فاكل

__________

كصغار التمر قيل انه يشبه الدوام وهو النبق ويكون أحمر قال في الصحاح الغبيراء من نبات الارض تشبه الاصابع والغبيراء مسكر يتخذ من الذرة اه‍ كب وقيل الغبيراء هي العنبرود اه‍ لمعة وفي تعليق الفقيه (س) الغبيراء التفاح (١) البيض (٢) الارز (٣) اليابسة (٤) السماق وهو شجرة لها عناقيد حبها أحمر تسمى باليمن الشرز تأتي وقت العنب اه‍ ذو يد قيل ان فيه دواء لوجع البطن وقيل العثرب وهو الصحيح وقيل التالب الشرز يوجد جنوب صغار مثل الدوم أحمر ويؤكل وطعمه إلى حلاوة وقبل أن يحمر طعمه يكون حامضا قرز (٥) الا حيث حلف لاذاق العشاء فيحنث بالقليل منه اه‍ بيان (٦) لعل المراد ولو نقص عما يعتاده وكان يجتزئ به في بعض الاحوال اه‍ كب قرز (٧) المراد بالصفة صفة التعشي لا الجنس قرز وذلك كالبر حيث كان يعتاد الشعير أو العكس فأيهما أكل حنث اه‍ تعليق ابن مفتاح قرز (٨) غير الطعام كالزبيب واللحم واللبن الا لمن يعتاد ذلك كالبدو وكذا إذا كان يعتاد اكل العيش اليابس اه‍ نجرى قرز غير معتاد (٩) النصف فما دون (١٠) ووقت الغداء من الفجر إلى الظهر ووقت السحور من نصف الليل إلى الفجر الا أن يجري عرف بخلافه اتبع اه‍ بيان قرز (١١) قال في البرهان لو حلف لا أكل بيضا معينا ثم صار ذلك البيض فراخا ثم دجاجا أو طير ثم حدث منه بيضا ثم أكل منها أو حلف من حب معين ثم بذر به فنبت وسنبل ثم أكل منه فانه لا يحنث على الاظهر لان ذلك كان معدوما حين حلف لكن أوجده الله فرعا على ذلك الاصل وقيل انه يحنث لذلك كله اه‍ بستان وهو ظاهر الاز فمع النفي يحنث بالبعض وفي الاثبات لا يبر الا بالجميع كما في مثبت المنحصر قرز (١٢) فان قيل ان يمينه تعلقت بالاكل والخل مشروب غير مأكول فاجيب بان المعنى من يمينه لا صار إليه منه شيء ومن حلف من الخل أو السكر ثم طبخ لحما بخل أو سكر لم يحنث الا حيث عينهما اه‍ بيان قرز (١٣) بكسر الدال وهو

—

[٢٠]

من اقطه (١) أو شيرازه (٢) أو جنبه حنث لئن ذلك من أجزائه ولو تغيرت العين عن صفتها الاولى فان قال لا اكل التمر أو لا أشرب لبنا ولم يعين لم يحنث بالخل والدبس ولا بالزبد ونحوه لئن ذلك لا يسمى تمرا ولا لبنا وكذلك لو حلف لا كلم هذا الشاب (٣) أو هذا المعتم أو زوج فلانة فكلمه وقد شاخ أو نزع العمامة أو طلق فانه يحنث لا لو قال شبابا أو معتما أو زوجا لفلانة وهكذا لو حلف لا لبس هذا الثوب فاتخذ منه سراويل فلبسه أو تعمم (٤) بقطعة منه فانه يحنث لا لو قال لبس ثوبا قال عليه السلام وقد جمعنا ذلك في قولنا وهذا الشئ إلى آخره وقال أبوح (٥) ان المحلوف منه مشارا إليه لم يحنث إذا تغيرت تلك العين (٦) ومثله خرج أبو مضر لمذهب الهادي عليه السلام * تنبيه لو حلف من حليب بقرة (٧) قيل س ع حنث بسمنها قال مولانا عليه السلام وفيه نظر لان الحليب غير مشار إليه والاشارة إلى البقرة ليست باشارة إليه فلا وجه لحنثه بالسمن (٨) (الا الدار (٩) فما بقيت) أي لو حلف من دخول هده الدار لم يحنث بدخولها إلا مهما بقيت دارا فلو انهدمت (١٠) أو اتخذت مسجدا أو حانوتا لم يحنث بدخولها وقال أبوح يحنث إذا دخلها عرصة (فان التبس المعين المحلوف منه بغيره لم يحنث ما بقي قدره) (١١) فلو

__________

عصارت الرطب ذكره في الضياء والزهور أو عصير الزبيب وهو أجود وأحسنه الشامي (١) قطعة لبن وقيل هو الرايب الذي استخرج ماؤه اه‍ قاموس (٢) المطيط وقيل الزوم (٣) حال كونه شبابا ونحوه (٤) مما يسمى عمامة ولفظ حاشية مما يلبس في العادة اه‍ مذاكرة وداري وقيل لا فرق لاجل الاشارة اه‍ عامر (٥) سيأتي لابي ح ما يخالف هذا في الدار اه‍ حجته في الداران العرب تسمى العراص دارا كقول لبيد * عفت الديار محلها ومقامها * قلنا مجازا والا لزم فيمن حلف لاقعد تحت سقف ان يحنث بالسماء لتسميتها سقفا اه‍ بحر (٦) لان التغيير إذا أخرجه من ملك وكان استهلاكا فانه يخرج عن الحنث اه‍ غيث (٧) معينة (٨) ومثله للفقيه ف اه‍ بيان (٩) والوجه فيه ان اسم الدار يشتمل على العرصة والحيطان والسقف بخلاف المسألة اللبن ونحوه فان اسم بعضه اسم لكله يعني قبل التغيير وهذا هو الفرق بينهما اه‍ زهور وفي الفرق نظر إذ يلزم ألا يحنث بالسمن والدبس ونحوه وقيل الفرق بان اليمين هنا تعلقت بالصفة وقد زالت اه‍ غيث أما لو ذهب سقف البيت وبقي الحيطان حنث بدخوله ذكره في شرح الابانة وكذا لو جعله مسجدا من دون أن يهدمه بل بقى على عمارته حنث بدخوله أيضا ذكره بعض أصحابنا اه‍ نجري وان خرب كله ثم عمر بغير الته الاولى ودخله لم يحنث وان عمر بالته الاولى ثم دخله فقال ض زيد يحنث لان الالة واحدة وقال في التذكرة والحفيظ لا يحنث اه‍ بيان لان الصفة قد تغيرت اه‍ بستان ولو كانت مشار إليها فهي مخالفة تلك الصور في ان الحكم هنا للتسمية لا للاشارة هذا مذهبنا وهو قول الشافعي لان اليمين هنا تعلقت بالصفة وقد زالت اه‍ غيث بلفظه (١٠) قيل المراد إذا جعلت مسجدا أو حماما بعد ما خرجت وقيل لا فرق فاما لو سلبت مسجدا على ما هي عليه من العمارة فانه يحنث اه‍ تعليق (١١) وفي الفتح لم يحنث ما بقى بقية

—

[٢١]

حلف لا آكل هذه الرمانة المعينة فاختلطت بمحصورات (١) فاكلهن الا واحدة (٢) لم يحنث لاحتمال أن تكون هي الباقية والاصل براءة الذمة (و) من حلف لا آكل (الحرام) كانت يمينه متناولة (لمالا يحل حال فعله) فإذا أكل من الميتة (٣) وهو مضطر لم يحنث لانها ليست حراما عليه في تلك الحال وكذلك لو أكل مال الغير (٤) في هذه الحال وكذلك لو أكل مال غيره (٥) وهو يظن أنه له (و) من حلف لا لبس (الحلى) (٦) كانت يمينه متناولة (للذهب والفضة (٧) ونحوهما) كالدر واللؤلؤ والزبرجد والياقوت وخاتم الذهب فحنث بلبس أي ذلك (الا خاتم الفضة (٨) فانه لا يسمى حليا (ويعتبر حال الحالف) فان كان من أهل البادية والسواد (٩) حنث بما يعمل من الزجاج والحجارة كالجزع (١٠) وان كان من أهل المدن لم يحنث بذلك (والسكون للبث مخصوص يعد به ساكنا) فلو حلف لا سكن درا لم يحنث بمجرد الدخول ما لم يدخل أو اهله (١١)

__________

(١) لا فرق (٢) فلو أكل بعضها حنث لانه مشار إليها وهو يحنث باجزاء المشار إليه والفرق بين هذا والعتق انه في العتق لا يعتق بأكل البعض بل بالجميع لانه في العتق مشروط بالجميع بخلاف هذا (٣) فلو أكل مال نفسه وهو يظن انه لغيره لم يحنث لان العبرة بالانتهاء (٤) بنية الضمان حيث أكل ما يسد رمقه وأمن على صاحبه من التلف أو الضرر قرز (٥) قاله الفقيه حسن وفيه نظر لانه حرام في الحقيقة وانما اسقط عنه الاثم للجهل اه‍ كب فيحنث عند أهل الحقيقة وهو المذهب (٦) الحلى بفتح الحاء وسكون اللام اسم للمفرد وبضم الحاء وكسر اللام اسم للجمع اه‍ زهور وصعيتري (٧) فائدة كان لعلي عليه السلام خواتم أربعة فصوصها منقوشة فعلى فص العقيق خاتم الصلاة لا اله الا الله عدة للقاء الله وعلى فص الفيروزج وهو للحرب نصر من الله وفتح قريب وعلى فص الياقوت وهو لقضائه الله الملك وعلي عبده وعلى فص الحديد الصينى وهو لتختمه لا آله الا الله محمد رسول الله صلى الله عليه وآله وكان نقش الخاتم الذي تصدق به سبحان من فخري بانى عبده (٨) والخاتم سنة وموضعه الخنصر من اليمنى ويجوز في خنصر الشمال لكنه ترك الافضل ويستحب أن يكون وزنه درهم ونصف وأن يكن الفص إلى باطن الكف من الذكور ولا يجوز الجمع بين خاتمين في يد واحدة فلو كان أحدهما بحفظ الآخر ففيه زيادة حظر من وجه آخر وهو استعمال الفضة واما في كل يد خاتم فكذلك لا يجوز وروى عن الحسين ومحمد بن الحنفية فعله وأما الجمع بين خاتم فضة وخاتم عقيق فيجوز ولورود الدليل بجواز كل واحد منهما قيل ف الا أن يكون فيه تشبها بالنساء فلا يجوز اه‍ ن فان لم يحصل التشبه جاز قرز قلنا تشبه بالنساء وفعلهم اجتهاد اه‍ بحر للاجماع اه‍ كب انه ليس محلى خلاف الشافعي قلنا لا نسلم أنه حلية بل زينة لقوله صلى الله عليه وآله اليمين أحق بالزينة أه‍ بستان والعقيق للاجماع على لبسه (٩) لفظان مترادفان وقيل السواد ما قرب من المدينة والبادية الجهة الباينة عنها (١٠) الودع (١١) لعل المراد إذا أمر أهله وأما بدخوله من غير دخول أهله فقد جعله الفقيه س يحنث بذلك قال سيدنا وهو محتمل للنظر لانهم قد نصوا أنه إذا حلف لاسكن دارا هو ساكن فيها فانتقل بنفسه دون أهله

—

[٢٢]

بنية السكنى فان كان فيها وحلف من سكناها لم يبر حتى يخرج (١) أهله وماله قيل ع العبرة بالاهل (٢) لا بالمال وعن ش أنه إذا خرج بنفسه بر وان لم يخرج أهله وماله وقال أبو جعفر عن اصحابنا والحنفية أنه إذا ترك ما يصلح للمساكنة حنث لا مالا يصلح لها (و) من حلف من (دخول الدار) كانت يمينه متناولة (لتوارى حائطها (٣)) فيحنث بتواري حائطها (ولو) دخلها (تسلقا إلى سطحها (٤)) ذكره صاحب الوافى وذكره أيضا في شرح الابانة للناصر والحنفية وقال ك وش لا يحنث قيل ح وما ذكره صاحب الوافي فيه نظر لانه لا يسمى داخلا إذا قام على سطحها (٦) وان كان طلوعه إليه من الحائط (ومنع اللبس والمساكنة والخروج والدخول على الشخص والمفارقة بحسب مقتضى الحال) اعلم أنه قد دخل في هذا الكلام خمس مسائل * المسألة الاولى منع اللبس فمن حلف لا لبس ثوبه غيره حنث بلبس (٧) السارق والمأذون فان نوى باختياره حنث بالمأذون لا بالسارق وإذا نوى الا باختياره (٨) فعكسه وان نوى لا كان الحنث الا باختياره لم يحنث بلبس السارق (٩) * المسألة الثانية منع المساكنة فمن حلف لا ساكن زيدا في هذه الدار فميزها بحائط وبابين (١٠) بر (١١) الا أن ينوى لا جمعتهما فانه يحنث (١٢) قال الهادى عليلم ومن حلف لا ساكن أهله في هذه الدار فدخلها ليلا أو نهارا وأكل فيها وشرب وجامع وعمل غير ذلك مما يعمل الزائر لم يحنث وان نام فيها بالليل أو بالنهار حنث قال أهل المذهب يعنى نوما لا يفعله الزائر وهذا مختلف بقرب الزائر وبعده فان جاء من بعد فهو لا يسمى ساكنا وان

__________

وماله فانه يحنث قال في الشرح لانه لا سيما ساكنا الا إذا كان معه أهله وعياله فلو خرج وترك أهله وعياله سمي ساكنا بذلك اه‍ رياض (١) عند الامكان فلو تراخى حنث ويعفى له قدر ما ينقل متاعه قرز يعني في أول احوال الامكان قرز (٢) وما يحتاج إليه من المال عرفا (٣) بكلية بدنه اه‍ هداية وقيل ولو أكثر اه‍ عامر (٤) والعرف خلاف هذا إذا لم ينزل منازل الدار حيث له باب وطريق لا كسطح المسجد قرز (٦) ثم رجع من السطح اه‍ مفتي (٧) ولا يحنث بالامر الغالب كما مر في شروط المعقودة في قوله ممكن اه‍ غشم وقيل ولو بأمر غالب كمن حنث مكرها والغاصب (٨) وفي اثبات الالف نظر والاولى ما ذكره علي خليل في شمس الشريعة من حذفها وقد قال الكنى لا يستقيم الكلام الا بحذفها (٩) قيل هذا تكرار من جهة المعنى وقيل لا تكرار لان المتعلق مختلف وان اتفقا في المعنى فيكون تقدير الكلام لا لبس ثوبه أحد لبسا يوجب عليه الكفارة الا باختياره اه‍ تعليق الفقيه ع وصعيتري ففي هذه موجب الحنث وفي الاولى موجب اللبس (١٠) حيث لا نية له أو نوى الا يجتمعا اه‍ ومعناه في البيان (١١) صوابه لم يحنث (١٢) ومثل هذا لو حلف لا جمعتهما جفنة لان المعنى لا أشتركا فيما يجمع فيها فلا يحنث باجتماعهما على ما لم يشتركان

—

[٢٣]

نام ليلة أو ليلتين فيتبع العرف * المسألة الثالثة منع الخروج فمن حلف لا خرجت زوجته وقد ارادت الخروج (١) فوقفت ثم خرجت بعد ساعة فانه يحنث ان كان عادته (٢) انها لا تخرج فان كانت عادتها الخروج (٣) لم يحنث (٤) الا إذا قصد امرا بعينه فاما إذا حلف لا خرج ضيفه (٥) بأكلهم الطعام المعتاد قال ص بالله ولا يحنث بمزاح بعضهم (٦) الا لعرف أو قصد * المسألة الرابعة منع الدخول على الشخص فلو حلف لا دخل على زيد (٧) فدخل عليه المسجد أو السوق (٨) أو بيت الحالف لم يحنث الا بالقصد والموافقة فان دخل (٩) بيت زيد وهما سواء أو الحالف أعلى حنث ولو لم يوافقه (١٠) فان كان الحالف أدنى لم يحنث الا بالقصد والموافقة كدخول السقاء بيت الامير * المسألة الخامسة منع المفارقة (١١) فلو حلف ان لا يفارق غريمه حتى يأخذ منه حقه ففر الغريم أو قام هو لحاجة حنث ان نوى ان يراصده ففرط هذا تحصل ط (١٢) وقال م بالله وان لم ينو المراصدة (والوفا (١٣) يعم الحوالة والابراء) فمن حلف لا يفارق غريمه حتى يوفيه حقه فاخاله (١٤) به

__________

فيه عليها الا أن يقصد أو عرف من شاهد الحال كان يقع الحلف بعد التمايز بينهما أو كان لا نية لها رأسا أو التبس الحال فانه يعتبر تصريح لفظه قرز واختاره مي (١) قيل ف فلو لم يرد الخروج بل حلف عليها ابتداء لا خرجت حنث متى خرجت مطلقا اه‍ كب وهو مفهوم الشرح (٢) وفي نسخة عادتها أو لاعادة (٣) أو استوى (٤) فلو لم يكن قد ثبت لها عادة في الخروج وعدمه فانه يحنث بخروجها وان كان قد اعتادات لخروج يعني أنه يأذن لها بالخروج تارة ويمنعها آخرا فان ثم غالب فالعبرة به وان لم يكن غالب لم يحنث لان الاصل براءة الذمة ذكره الفقيه ع (٥) وكذا لو رفع الضيف يده عن الاكل ثم حلف المضيف لا رفع ثم عاد إلى الاكل ورفع فانه لا يحنث الحالف اه‍ بستان (٦) إذ هو محولف عليه كما يأتي اه‍ مفتي (٧) ولم يسم الموضع اه‍ لمع (٨) أو الحمام (٩) الحالف (١٠) لا بد من الموافقة في جميع الصور اه‍ ومثله في الرياض صوابه وان لم يقصد (١١) فان مات غريمه لم يحنث وانحلت يمينه فرع ويعتبر في حد المفارقة وعدمها بالعادة والعرف ويبر بقبض ما يعتاد في المعاملات من الدراهم المزبقة والزيوف ونحوها لا بما لا يعتاد فيها كالحديد ونحوه وقال في البحر إذا قبض ردى العين جاهلا له كان كمن حنث ناسيا اه‍ بيان بلفظه (١٢) (مسألة) وإذا حلف من عليه دين ليعطينه حقه ليوم معين ثم غاب صاحب الدين في ذلك اليوم لم يحنث عند ط واما عند م بالله فيحتمل أن يحنث كالمكره عنده لان القاضي يقوم مقام الغائب ويحتمل الا يحنث لانه مضى وقت الحنث وهو لا يمكنه البر ذكر ذلك الفقيه س قلنا هو متمكن مع وجود الحاكم ولو من جهة الصلاحية اه‍ مفتى وهو كقول القاسم والصادق وش والناصر من حنث مكرها فلا شيء عليه وقال م بالله هذه النية للتأكيد فقط والا فلا فائدة لها لان المفارقة متى حصلت وقع الحنث سواء كان المفارق هو الحالف أو الغريم باختيار أو اكراه اه‍ قال في الكوكب وهو الظاهر من المذهب قال الامام ى وهكذا إذا أفلس الغريم فاجبره الحاكم على المفارقة (١٣) فان أعطاه دراهما فانكشفت نحاسا لا يتعامل بها فكالناسي والمكره اه‍ بحر (١٤) أو أحيل به عليه قرز

—

[٢٤]

أو ابراه منه لم يحنث وكذا ان اخذ بحقه (١) عرضا فان اخذ به (٢) ضمينا أو رهنا فظاهر قول الهادي وابي ط انه لا يحنث وقال م بالله لا يبر (٣) وقال ش يحنث في العرض والحوالة والابراء واختاره في الانتصار (ورأس الشهر) اسم (لاول (٤) ليلة منه) فلو حلف ليأتينه رأس الشهر لم يبر الا ان يأتيه من غروب شمس آخر يوم من الشهر الاول إلى فجر تلك الليلة (٥) (والشهر) اسم لجميعه (إلى آخر جزء منه) فمن حلف ليأتينه في شهر رجب فان أتاه قبل غروب شمس آخر يوم منه بر والا حنث (والعشاء) ممتد من بعد وقت المغرب (إلى ثلث الليل (٦)) فلو حلف ليأتينه وقت العشاء فاتاه تلك الليلة ما بين غروب الشفق إلى ثلث الليل بر والا حنث (الا لعرف في آخره) اي إلا ان يجري عرف ان وقت العشاء يطلق على الليل كله فانه يبر إذا اتاه قبل طلوع الفجر (٧) (والظهر) ممتد من الزوال (إلى بقية تسع خمسا) (٨) فلو حلف لياتينه وقت الظهر فاتاه في بقية من النهار تسع خمس (٩) ركعات قبل الغروب بر والا حنث ذكر ذلك الفقيه س وغيره من اصحابنا ويقال ما الفرق بين الظهر والعشاء حتى جعل وقت الظهر يطلق على الاختياري والاضطراري ووقت العشاء على الاختياري فقط قال مولانا عليه السلام والجواب ان الفارق العرف (١٠) فان وقت الظهر عرفا يطلق على اختيارية واضطراريه وما بعد

__________

(١) حيث حصل لفظ القضاء والاقتضاء وعبارة البيان فرع فان قضا عرضا الخ وقيل لا فرق وإذا استحق العرض هل يحنث سل قيل يحنث كمن حنث ناسيا إذا نوى حقه أو ما يقوم مقامه ورجحه في التقرير (٢) الا أن يشترط براءة الاصل فهي حوالة اه‍ ح لي (٣) بل يحنث ان فارق قرز (٤) وهذا حيث علقه بمستقبل واما لو علقه بشهر هو فيه كان لاخره اه‍ كب وعليه الازهار في السلم والطلاق والعتاق برؤية هلاله ويومها للعرف قرز وقواه المفتي ومي (٥) وانما جعل الليل كله وقتا لعسر ضبط أوله والا فالحقيقة ان ذلك لاول حزء من الليل (٦) وعرفنا حتى ينقطع الناس وينام الناس اه‍ نجرى (٧) بما يسع ركعة (٨) هذا فيه نظر لان البقية إذا كانت تسع خمس ركعات فهي اضطرار للظهر والعصر وإلى للانتهاء ولا يدخل ما بعدها فيما قبلها بل تكون إلى هنا بمعنى مع أي مع بقية تسع خمسا ولا فائدة للاعتراض على الازهار قال م بالله بل الاختياري المعروف قلت وهو قوي اه‍ بحر ومثله في البيان بل أول وقت فقط اه‍ عامر وقرز هذا حيث جرى عرف بأول الوقت وان لم يجر فالمقرر الازهار وشرحه وهذا موافق للقمر المنير وهو للامير علي بن الحسين ان اضطرار الظهر من آخر اختياره إلى قبل الغروب بما يسع خمس ركعات ولكن الاصح خلافه وهو أنه إلى بقية لا تسع خمس ركعات لان البقية قبل الغروب إذا كانت تسع خمس ركعات الظهر أربع والعصر يقيد بركعة اه‍ صعيتري أو ثلاثا في السفر قرز (٩) هذا مخالف للمختصر فتأمل وكلام الشرح هو القوي (١٠) الظاهر في العرف خلاف هذا أو أنه وقت اختياره كما حققه الهاجري وصاحب كب وانما حمل على الشرعي

—

[٢٥]

ثلث الليل لا يسمى وقتا للعشاء عرفا (والكلام (١) لما عدى الذكر (٢) المحض منه (٣) أي من الكلام فمن حلف لا تكلم حنث بقراءة الكتب (٤) والشعر والشيم (٥) لا بقراءة وصلاة وتهليل وتكبير وتسبيح ولو خارج الصلاة وقال ح ان قرأ خارج الصلاة حنث ومثله في الكافي ولو حلف لا كلم زيدا لم يحنث باشارة ولا بكتابة ولا برسالة إليه وكذا ان كلمه (٦) ولم يسمع لبعد أو صمم (٧) لم يحنث ويحنث بالسلام عليه (٨) أو على قوم هو فيهم ولم يستثنه بالنية (٩) (والقراءة للتلفظ (١٠) فلو حلف لا قرأ كتابا فتفهمه بقلبه وعينيه من دون تلفط لم يحنث قال في الكافي اجماعا أما لو حلف لا قرأ كتاب فلان فتدبره وعرف ما فيه فحكي على بن العباس اجماعهم (١١) أنه لا يحنث وهو قول أبي ح وقال محمد انه يحنث فان حلف لا قرأ القرآن فقرأه بالفارسية أو لحن فيه (١٢) لم يحنث ان كان عربيا ويحنث ان كان عجميا (١٣) (والصوم ليوم والصلاة (١٤) لركعتين

__________

حيث اختلف العرف فيرجع إلى وقته الشرعي (١) قال الامام ى عليه السلام يحرم على المسلم هجر أخيه مع القصد فوق ثلاثة أيام للخبر الوارد فيه فإذا كاتبه أو راسله أو بداه بالسلام خرج عن الهجر اه‍ بيان الا أن يكون لا يؤمن بوائقه اه‍ وروي في الشهاب الصنعاني ان قوله صلى الله عليه وآله وسلم من هجر فوق ثلاث فقد خسر المعاشرة الا أن يهجره لفسقه أو حمقه قال الحسن هجران الاحمق قربة إلى الله تعالى اه‍ منتزع وهو قوله صلى الله عليه وآله لا يحل للرجل أن يهجر أخاه فوق ثلاثة أيام والسابق منهما أسبقهما إلى الجنة اه‍ ح بحر (٢) (مسألة) قال الامام ى عليه السلام من حلف ليثنين على الله أحسن الثناء بر بقوله أنت كما أثنيت على نفسك لا أحصى ثناء عليك وان حلف ليحمدنه بجميع المحامد بر بقوله الحمد لله حمدا يكافى نعمه ويوافي مزيده وان حلف ليسبحنه أعظم التسبيح بر بقوله سبحان من لا يعلم قدره الا هو ولا يصفه الواصفون روى ذلك في البحر اه‍ بيان بلفظه (٣) الخالص من الكلام ليخرج ما لو قال سبحان الله يا فلان فيحنث إذ ليس بذكر محض اه‍ حثيث (٤) الهداية (٥) وهي الحجج (٦) واما النائم فقيل انه يحنث وقيل لا يحنث بتكليمه قرز (٧) وعن بعض أصحاب ش يحنث كما لو كان مشتغلا اه‍ بيان ولانه لا يرجى له حالة أبلغ من هذه (٨) حيث سمع قرز (٩) أو باللفظ (١٠) ولعله يقال ما كان المقصود فيه التلفظ والمعنى كالقرآن لم يحنث بالتأمل وما كان المقصود التأمل والمعنى كالكتب والشيم حنث بالتأمل واما كتب الهداية فان حلف لا درس في الكتاب الفلاني حنث بالتأمل فيه إذ هو العرف فيه وان حلف لاقرأ فيه لم يحنث بالتأمل فيه بل بالقراءة فان أمر من يقرأه عليه وهو يقرأ لم يحنث كالاعماء وان كان لا يقرأ حنث فلو سمع الغير يقرأه ولم يأمره لم يحنث اه‍ تعليق الفقيه س قرز وأقله حرفان ولو لم يسمع نفسه (١١) ان لم يقصد الدراية لما فيه والا حنث (١٢) الا أن يكون للحرف قرأت حنث أو لحن جاهلا اه‍ بحر قرز أو كان عرفا له يقال إذا كان كذلك فليس بلحن (١٣) وقرأه بلغته (١٤) قلت وصلاة الجنازة بتسليمها اه‍ مفتى وقيل لا يحنث ولا يبر اه‍ ح لى الا لعرف انها تسمى صلاة

—

[٢٦]

والحج للوقوف) فلو حلف ليصومن أو ليصلين أو ليحجن لم يبر الا بصوم يوم لا دونه وصلاة ركعتين لا دونهما ولا يبر باعمال الحج حتى يقف (وتركها (١) لترك الاحرام بها) فلو حلف لا صام ولا صلى أو لا حج فانه يحنث في الصوم بطلوع الفجر ممسكا بالنية (٢) وفي الصلاة بتكبيرة الاحرام بالنية وفي الحج بعقد الاحرام أو بالخروج من داره للحج (٣) حيث ثم عرف فان قال لا صليت صلاة لم يحنث حتى يسلم على ركعتين (٤) (والمشي (٥) إلى ناحية لوصولها) فلو حلف ليمشى إلى بلد كذا لم يبر الا بوصوله (٦) فلو مشى إليه (٧) ولم يصله لم يبر (والخروج والذهاب (٨) للابتداء بنيته (٩) فإذا حلف ليخرجن إلى بلد كذا وليذهبن إليه فابتدأ الخروج والذهاب بنية الوصول إليه (١٠) ير بذلك وان لم يصله (١١) (و) من قال لامرأته والله لا خرجت (الا باذنى (١٢) كان ذلك (للتكرار (١٣) فإذا لم تكرر الاستئذان في كل خروج

__________

حنث صلاة صحيحة والحج ولو فاسدا وفي بعض الحواشي لا بد أن يكون صحيحا وهو كلام التفريعات في تعليق اليمين في النكاح والصلاة والصوم والحج والعمرة والزكاة والكفارة لا يحنث الا بالصحيح منها دون الفاسد اه‍ بيان لان فاسد العبادة باطل اه‍ تفريعات (١) والفرق بين الحلف على فعل هذه الاشياء وبين الحلف لافعلها لانه محلوف منه والمحلوف منه يحنث ببعضه لان كل حزء محلوف منه بخلاف ما إذا حلف ليفعلها فانه لا يبر الا بفعلها لان يمينه متعلقة بالفعل كله اه‍ صعيتري وفيه تأمل إذ قد تبين بطلان ذلك الجزء الذي فعله بخلاف المحلوف منه في غيرها فقد فعل وما اليق هذا بقول الفنون في اعتبار التسمية فتأمل اه‍ من شرح الشامي (٢) أو بالنية بعد الفجر حيث يصح الانشاء اه‍ ح لي قرز (٣) يعني فيحنث بالخروج مع قصده الحج وهذا فيه بعد لانه حلف ولا حج وليس من خرج للحج يسمى قد حج بل خرج للحج كما يخرج للصلاة اه‍ كب لفظا (٤) أو أكثر لا أقل اه‍ بيان قرز (٥) والوصول والوقوع والحصول والسير اه‍ كب والاستقرار والكون والانتقال والمضي إذ المقصود الصيرورة وقد صار ولو راكبا لان المشى عبارة عن الوصول في لغة العرب والخروج والذهاب عبارة عن مفارقة المنزل (٦) أو ميله وقيل لا يكفي دخول الميل قرز (٧) أي قصده (٨) والشخوص والسفر (٩) ما لم يكن حيلة قوله والرجوع إلى محل للوصول إليه للعرف قرز (١٠) مع الخروج من الميل اه‍ وقيل وان لم يخرج قرز (١١) ما لم عازما على الوصول قرز فلا بد من الوصول (١٢) فلو حلف لا خرج الا بأذن فلان فمات فلان فانه لا يحنث بخروجه بعد موته اه‍ بلغة وكذا إذا حلفه الوالي لاخرج الا باذن أو ليرفع إليه من عرف الدعار ثم عزل الوالي لم يحنث بالمخالفة بعد عزله اه‍ بيان واما إذا لم يكن قد خالف ثم عاد الوالي وخالفه حنث اه‍ تذكرة معنى (١٣) ولفظ حاشية والوجه ان الباء تقتضي الصاق الفعل بالمفعول فالفعل الاذن والمفعول الخروج فلو خرجت بغير اذنه حنث طلقت وانحلت يمينه ذكره شيخنا هذا إذا كان عادته المنع من الخروج وان كان عادته الخروج كفي الاستئذان مرة واحدة اه‍ بيان معنى وظاهر الازهار خلافه ولفظ

—

[٢٧]

حنث (١) بخلاف ما لو قال الا ان اذن لك فانها لا تقتضي التكرار وتنحل اليمين بحنث مرة فيهما جميعا (وليس) الاذن مشتقا من (الايذان (٢) الذى هو الاعلام وانما هو بمعنى الرضى فلو رضي بقلبه ولم ينطق بالاذن وخرجت لم يحنث هذا هو الذى صحح وهو قول ش وف واليه (٣) ذهب م بالله وقال أبوح ومحمد وك ورواه في شرح الابانة للهادي عليه السلام والناصر بل هو من الايذان فيحنث ما لم ينطق بالاذن وتعلم المرأه ايضا قيل ل ولا خلاف انه إذا قال الا برضائى (٤) انه لو رضى ولم تعلم انه لا يحنث ولا خلاف انها إذا علمت بالاذن ثم نسيت انه لا يحنث (والدرهم) اسم (لما يتعامل به من الفضة ولو) كان (زائفا (٥) فلو حلف ليعطين فلانا عشرة دراهم فاعطاه دراهم مغشوشة فانه لا يحنث (٦) إذا كان يتعامل بها في تلك الناحية (٧) ولو كانت لا يتعامل بها في غيرها قال عليه السلام والعبرة بما يسمى درهما في تلك الناحية (٨) (ورطل من كذا لقدر منه) فلو حلف لا برح حتى يشترى رطلا سكرا فاشتراه بر (ولو) اشتراه (مشاعا) (٩) من جملة ولو لم يقبض (١٠) أو قبض فيه قندا (١١) الا أن يعينه (١٢) فيحنث (١٣) (فصل ويحنث المطلق) ليفعلن (بتعذر الفعل بعد امكانه (١٤) فلو حلف ليفعلن كذا فتراخي حتى

__________

البيان قال في الكافي هذا إذا كان عادته منعها من الخروج فان كان عادته عدم منعها اعتبر أذنه لها مرة اه‍ بلفظه من قوله في الطلاق فصل والحلف الخ وقيل لا فرق ما لم يأت بالحيلة وهو ظاهر الازهار العبرة باذنه (١) والحيلة في حصول الاذن ان يقول كلما أردت الخروج فقد أذنت لك فانها لا تطلق اه‍ لمعة (٢) ووجهه ان المنع حجر والاذن اباحة والاباحة لا يشترط فيها علم المباح له اه‍ صعيتري (٣) أي تابع (٤) أو برضاء أبوك أو نحوه اه‍ ح لي (٥) يريد ردئ جنس لا عين لانها تسمى زيوفا اه‍ زهور كان تكون نحاسا وعن الهبل ولو فلوسا نافقة اه‍ يستقيم حيث جرى عرف بأنها تسمى دراهم (٦) بل يبر (٧) ناحية انعقاد اليمين لا ناحية التسليم اه‍ مي وعامر (٨) البلد وميلها (٩) عبارة الفتح ولو اشتراه غير معين كأن يشتري من مالك السكر رطلا سكرا في الذمة فانه يبرأ بذلك لكنه يشترط في بيع ما يثبت في الذمة مما لم يتعين أن يكون موجودا في ملكه وكذا ما يشترط في المبيع فان كان ثمنا فما يشترط في الثمن كان يجعل عوض الرطل ثوبا معينا فانه يكون هنا الثوب مبيعا والرطل ثمنا وقد تقدمت شروط ذلك اه‍ بلفظه صوابه غير معين لانه لا يقال مشاعا الا للجزء كالثلث والربع ونحوه اه‍ (١٠) في الصحيح (١١) عصارة السكر قبل أن يجمد (١٢) أي يعينه بالشراء (١٣) نحو أن يقول بعت متى هذا الرطل السكر فانكشف قندا واما لو اشتراه من جعله من السكر وبمجرد الشرى في الصحيح والفاسد حيث هو عرفه ولو تلف المبيع قبل قبضه أو طرأ الفسخ فقد بر وقوله أو قبض فيه قندا المعنى انه قد حصل لا انه يصح التصرف في المبيع قبل قبضه حيث أخذ عوضه قندا اه‍ عامر قرز (١٤) والفرق بين هذا وبين ما تقدم من الطلاق ان هذا حلف على ظنه وهو حاصل بخلاف الطلاق فهو في الحقيقة مشروط بان لا يدخل الدار

—

[٢٨]

تعذر عليه الفعل بعد امكانه نحو ان يحلف ليقتلن زياد أو ليشربن الماء الدى في هذا الكوز فيموت زيد بعد ان تمكن من قتله ويهراق (١) الماء بعد ان تمكن من شربه فانه يحنث بذلك (والمؤقت) (٢) في يمينه للفعل بوقت يحنث (بخروج (٣) اخره متمكنا من البر والحنث ولم يبر) فإذا حلف ليشربن الماء غدا (٤) فمضى الغد وهو متمكن من البر والحنث بأن يكون الماء باقيا (٥) ولا مانع له (٦) منه فانه يحنث بمضي الوقت فاما لو اهريق (٧) الماء قبل مضى الغد لم يحنث لانه حضر آخر الوقت وهو غير متمكن من بر ولا حنث أما لو كان الوقت الذى بقى يسيرا لا يمكن البر فيه فحكمه حكم خروج (٨) الوقت (والحالف من الجنس) يحنث (ببعضه ولو) كان المحلوف منه (منحصرا) فلو حلف لا كلم (٩) الناس أولا شرب (١٠) الماء أو اللبن فهذا قد حلف من جنس غير منحصر وإن حلف لا لبس ثيابه أولا (١١) وطئ جواريه أولا لبست الخلخالين (١٢) فهذا قد حلف من جنس منحصر وهو في الطرفين أعنى في المنحصر وغير المنحصر يحنث ببعض ذلك الجنس فلو كلم واحدا من الناس أو لبس ثوبا من ثيابه حنث ما لم ينو الجميع (١٣) وقال أبوح وش وأحد قولي ع لا يحنث في المنحصر إلا بالجميع (إلا) أن يكون ذلك الجنس محصورا (في عدد منصوص) فانه لا يحنث بالبعض (١٤) بل

__________

وقد وقع الشرط ولان هنا عنده ان الكفارة تكفير الذنب كما تقدم والذنب انما هو مع التمكن والكفارة انما شرعت في القسم لا في المركبة وقد ذكره النجري في معياره اه‍ ح أثمار وقيل انهما سواء وقد تقدم في الهامش عن البحر ان الامكان شرط في مطلق الطلاق كما هو في موقته (١) جميعه أو بعضه لانه من مثبت المنحصر (٢) لفظا أو نية أو عرفا (٣) اما لو خرج الوقت وهو زائل العقل بجنون أو اغماء فلا حنث إذ هو عند خروجه غير متمكن منهما وفي السكران الخلاف يحنث وهل يجعل النائم كالمجنون فلا حنث أو كالساهي اه‍ ح لي لفظا في بعض الحواشي إذا خرج الوقت وهو نائم فلا حنث (* وظاهر الازهار في المؤقت انه إذا تعذر الفعل آخر الوقت لم يحنث ولو كان قد تمكن من فعله اه‍ زهور واختار المؤلف انه إذا خرج الوقت وهو متعذر عليه بعد أن تمكن من فعله في الوقت فانه يحنث اه‍ بهران (٤) فلو قال والله لاشربن هذا الماء غدا فشربه اليوم هو يبر أم لا سل الجواب انه لا يحنث لانه أتى غد وهو غير متمكن من البر والحنث اه‍ الاولى انه يحنث لانه قد عزم على الحنث ومثله في البيان عن ش (٥) جميعه (٦) فان تنجس الماء لم يحنث لان النجاسة مانعة من استعماله وان خلط بغيره لم يبر الا بشرب الجميع اه‍ مي قرز (٧) بغير سبب منه وأما لو أراقه عامدا عالما حنث أو امر غيره عالما بانه الماء المحلوف منه لانه قد عزم على الحنث قرز ولم يكن قد تقدم منه عزم على الترك لم يحنث اه‍ ح لي لفظا أو بعضه لانه من مثبت المنحصر (٨) أي فيحنث (٩) أو ليكلم (١٠) أو ليشربن (١١) فلو حلف لالبس ثيابا ولا وطئ جواريا حنث باقل الجمع وهو ثلاث اه‍ بيان (١٢) بالفتح وهو الذي يوضع على الساق اه‍ كشاف (١٣) ولو متفرقة قرز ما لم ينو الجمع (١٤) الا ان يشير إليها حنث بالبعض

—

[٢٩]

بالجميع مثال ذلك أن يحلف لا لبس (١) عشرة ثياب أو نحو ذلك فانه لا يحنث إلا بالعشرة (٢) لا دونها قال عليه السلام وإنما قلنا منصوص احترازا من أن يفيد العدد من غير لفظ للعدد نحو أن يحلف لا لبست امرأته الخلخالين (٣) فانه يحنث بلبسها أحدهما وان كانت التثنية تفيد العدد لما لم يكن ثم لفظ عدد منصوص نحو ثلاثة وأربعة (وما لا يسمى كله ببعضه هو لا يحنث إلا بجميعه (٤) (كالرغيف (٥) فلو حلف لا اكل رغيفا فأكل بعضه لم يحنث لانه لا يسما رغيفا وكذا لو حلف لا أكل رمانة (٦) (وإلا مثبت المنحصر والمحلوف (٧) عليه والمعطوف (٨) بالواو فبمجموعة) فلو حلف ليلبسن ثيابه أو ليطأن جواريه لم يبر إلا بمجموع الثياب والجوارى وهذا هو مثبت المنحصر ولو حلف على جماعة لا فعلوا كذا نحو أن يقول لنسائه والله لا دخلتن (٩) الدار لم يحنث الا بدخول مجموعهن وهذا هو المحلوف عليه ولو حلف لا لبس هذا الثوب (١٠) وهذا الثوب وهذا الثوب أو ليلبس هذا الثوب وهذا الثوب وهذا الثوب لم يحنث في النفي الا بالمجموع ولا يبر في الاثبات (١١) الا به وهذا هو المعطوف بالواو فهذه الصور كلها مستثناة وهي خمس المحلوف منه وله عدد منصوص وما لا يسمى كله ببعضه ومثبت المنحصر والمحلوف عليه والمعطوف بالواو فانه لا يحنث (١٢) في هذه كلها الا بالمجموع الا ان تكون له نية (١٣) (لا) لو

__________

(١) أو ليلبس عشرة ثياب اه‍ ح لي لفظا (٢) في غير المعين وأما المعين فقد تقدم في اجزاء المشار إليه فيحنث بواحد اه‍ بحر معنى إذ تقديره لا تركن لبس هذه فإذا لبس بعضها فقد خالف اه‍ بحر مجتمعة أو متفرقة وله نيته قرز (٣) ولعله حيث لم يقل الا اثنين والا لم يحنث الا بالكل (٤) واما ما يسمى بعضه كالماء واللبن حنث ببعضه (٥) غير المعين واما المعين فيحنث بالبعض قرز (٦) غير معينة (٧) والفرق بين المحلوف منه والمحلوف عليه هو ان كان جزء من المحلوف منه قد تناولته اليمين نحو لا لبست ثيابي والمحلوف عليه نحو لاخرجتم لان المحلوف عليه ممنوع من الفعل ولا يكون المنع الا بجميعه فلو حلف لا دخل هذه الدار فدخل باحدى رجليه لم يحنث اه‍ صعيتري وقيل الفرق أن المحلوف منه قد استغرق الحالف جميع فعله بلبس الثوب أو وطئ الجارية بخلاف المحلوف عليه فلم يحصل استغراق فعل جميعهن بدخول بعض اه‍ وشلى غير معين أي مشار إليه وهو ظاهر الازهار في قوله وهذا الشئ للاجزاء المشار إليه قرز وقيل لا فرق (٨) فان كان العطف بثم أو بالفاء أو ببل فلعله كما في الطلاق اه‍ ح لي معنا (٩) وكذا لتدخلن الدار لم يبر الا بالجميع اه‍ بيان معنى (١٠) وعبارة النجري في المعطوف بالواو ليفعل كذا وكذا ولم يعين بالاشارة كما في الشرح ولعل ما قاله النجري أولى إذ يلزم مما عبر به في الشرح انه إذا قطع من كل ثوب بعضه ثم لبسه فانه يبر أو يحنث إذ قد تقدم ما يعضده في قوله وهذا الشئ لا جزاء المشار إليه الخ وليس المراد هنا والا كان فيه مناقضة كما لا يخفى والله أعلم (١١) والفرق بين الاثبات والنفي ان الاثبات كالامر لا يحصل الامتثال فيه الا بالكل والنفي كالنهي تحصل المخالفة فيه بالبعض اه‍ كب وبستان (١٢) ولا يبر (١٣) أو عرف

—

[٣٠]

عطف بالواو (مع لا) نحو ان يقول والله لا اكلت ولا شربت ولا ركبت (أو) كان العطف (باو) نحو والله لاكلت أو شربت أو ركبت (فبواحد) أي يحنث باحدها (وتنحل (١) اليمين وللم بالله قول انها لا تنحل وهو قول ص بالله وقال ابوع في الصورة الاولى وهى حيث عطف بالواو مع لا انه لا يحنث الا بالجميع (ويصح الاستثناء (٢) من المحلوف منه أو عليه بشرط ان يكون (متصلا) وان يكون غير مستغرق (٣) للمستثنى منه فان كان مستغرقا بطل الاستثناء وبقى المستثنى منه ثابتا (و) يصح ان يستثنى (بالنية دينا فقط وان لم يلفظ بعموم المخصوص) أي سواء لفظ بالعموم نحو لا آكل الطعام ونوى الا البر (٤) أو لا كلم الناس ونوى الا عمرا أو لم يلفظ بعموم نحو ان يحلف لا كلم (٥) زيدا اولا آكل ونوى مدة الزمان فاجناس (٦) الكلام ومدة الزمان غير ملفوظ بعمومها فيصح الاستثناء منهما بالنية عندنا وقال ابوح واحد قولى م بالله لا يصح الاستثنى بالنية إلا ما لفظ بعمومه قوله دينا فقط يعنى ان الاستثناء بالنية إنما يؤثر بين الحالف وبين الله تعالى لا في ظاهر الحكم لكنه في القسم بالله يقبل قوله لا في الطلاق والعتاق إذا لم تصادقه الزوجة (٧) والعبد (٨) (إلا) أن يكون الاستثنى (من عدد منصوص) فانه لا يصح الاستثنى بالنية نحو أن يحلف لا آكل عشر (٩) رمان أو نحو ذلك

__________

(١) إذ لم يقسم الامرة واحدة فهي يمين واحدة اه‍ بحر وحرف العطف لا ينوب منابه إذ كناية الايمان محصورة (٢) ولقوله صلى الله عليه وآله من استثناء فله ثنياه الثنيا بالضم كالرجعى والبشرى وقول ابن عباس يصح إلى سنة لا ان القصد التحديد ولكن غرضه ان طول المدة لا يضر اه‍ منتزع يحقق والشرط (٣) قال في شرح الاثمار في حكم المستغرق عندنا وش وكل عبد لي حر الا هذا ولا عبد له سواه وكل زوجة لي طالقة الا هذه ولا زوجة له سواها خلافا للحنفية فلا يقع عندهم عتق ولا طلاق فاما لو قال هذان الا هذا أو سعد وغانم حران الا سعد فلا يصح هذا الاستثناء اتفاقا إذ هو رجوع عما لفظ به بخصوصه اه‍ تكميل لفظا والا صح انه يصح الاستثناء في هذه الصور كما تقدم في الطلاق (٤) فالبر مخصوص والعموم الطعام (٥) وعمومهما ان يقول في الاول لا كلمت زيدا بشئ من الكلام وعموم الزمان ان يقول أبدا والعموم في المأكول ان يقول لا آكلت شيئا فيصح أن يستثني بالنية ما شاء اه‍ مصابيح ونوى الا ما يكره أو الا ما كان وعظا (٦) أي أنواعه (٧) فيما يحتمل المراد عدم المنازعة قرز (٨) أما العبد ففيه نظر لان الحق لله وقيل انه يصح منه ان يصادق في عدم حصول شرط العتق لا في العتق نفسه وفيما سيأتي في الاقرار في نفس العتق (٩) معنيات في النفي وأما في الاثبات فلا فرق بين المعينات وغير المعينات فلا يبر الا بالجميع حيث لم يستثني وبالبعض الباقي مع الاستثناء من غير فرق بين التعيين وعدمه قرز إذا الفائدة لا تظهر الا مع التعيين اه‍ ح لي ولفظ ح لي ولعله لا يكون للاستثناء من العدد المنصوص فائدة في النفي والاثبات الا مع تعيين المحلوف نحو لا اكلت هذه العشر الرمان

—

[٣١]

وينوي بقلبه إلا واحدة فان النية لا تكفي هنا بل لا بد (١) من اللفظ وإلا لم يصح الاستثنى (ولا تكرر الكفارة (٢) بتكرر اليمين) نحو والله لا كلمت زيدا والله لا كلمت زيدا فكلمه لم نلزمه إلا كفارة واحدة (٣) سواء تكررت اليمين في مجلس أو مجالس هذا مذهب الهادى عليه السلام وهو قول ك وذكره أبو مضر والكنى للم بالله وقال أبوح وش أنهما أيمان من غير فرق بين المجلس والمجالس إلا أن ينوي التأكيد وعن زيد بن على ان كان في مجلس فكفارة وإن كان في مجالس فكفارات (أو) كرر لفظ (القسم (٤)) وحده فقال والله والله والله لا كلمت زيدا فكلمه فالكفارة (٥) واحدة قيل ح ولا خلاف في (٦) ذلك * نعم وانما تكون الكفارة واحدة مع تكرر اليمين (ما لم يتعدد الجزاء) فأما لو تعدد نحو والله لا كلمت زيدا والله لا كلمت عمرا فان الكفارة تكررها هنا إذا (٧) كلمهما قيل ح ولا خلاف في ذلك (ولو) كان الحالف (مخاطبا (٨) بنحو لا كلمتك) فلو قال والله لا كلمتك ثم قال والله

__________

الا واحدة أو لا اكلتها الا واحدة وأما لو قال لا اكلت عشر رمان الا واحدة أو لا اكلت عشر رمان الا واحدة بياض اه‍ ح لي لفظا في ح المحيرسي واما إذا كن غير معينات فانه لا يحنث الا باكل تسع رمان كاملة غير المستثناة المعينة بتعيينه لها حاله أي حال الاكل والا فيأكل العشر جميعا لا بتسع فقط فلا لان واحدة مستثناة وذلك ظاهر اه‍ محيرسى لفظا (١) ووجهه ان الاستثناء بالنية بعد النطق باسم العدد المحلوف منه فيه ابطال لوجه ذكره فاشبه استثناء الكل من الكل اه‍ غيث وهذا بناء من الفقيه س على ان ما نص عليه باللفظ لا يصح الاستثنا منه بالنية لان النية لا تهدم اللفظ كما ذكره الكرخي للمذهب والذى ذكره السيد ح في الياقوتة وم باله انه يصح الاستثناء بالنية مما نص عليه باللفظ وقد تقدم للم بالله نظيره في الاعتكاف وهو القوي ولان النية لا تهدم اللفظ في العدد الصريح المنصوص اه‍ شرح أثمار (٢) فلو حلف لا كلم رجلا عالما ولا طويلا ولا معتما فكلم رجلا جامعا لهذه الصفات حنث وتعددت الكفارة لتعدد الصفات على المختار اه‍ (مسألة) من قال والله لا كلمتك يوما والله لا كلمتك يومين والله لا كلمتك ثلاثا فهي يمين واحدة على ثلاثة أيام لكنه كررها في الاول ثلاثا وفي الثاني مرتين وفي الثالث مرة اه‍ تذكرة فمتى حنث في أحدها لزمه كفارة واحدة وانحلت يمينه قلنا وتدخل الليالي في الايام ما لم يستثنها اه‍ بيان وذلك لان اليوم الاول يدخل في الثاني واليومان يدخلان في الثالث ويؤيده قوله تعالى قل انكم لتكفرون بالذي خلق الارض في يومين ثم قال وقدر فيها أقواتها في أربعة أيام فادخل اليومين في اليومين الآخرين ثم قال ثم استوى إلى السماء فسواهن سبع سموات في يومين فكملت ستة أيام وكانت مطابقا لقوله تعالى ولقد خلقنا السموات والارض وما بينهما في ستة أيام اه‍ بستان (٣) لان المحلوف منه شيء واحد (٤) يعني المقسم به وهو الله تعالى (٥) ولو اختلف لفظ المقسم به عندنا نحو قوله والله والرحمن لا فعلت كذا وروي أبو جعفر عن الفقهاء انهما يمينان اه‍ بيان (٦) بل فيه خلاف ح ان نوى انهما أيمان اه‍ ذكره في البحر (٧) ولو بلفظ واحد قرز (٨) وهذا إذا اتصل الخطاب واما إذا انفصل أو خاطبه بيمين في مجلس آخر تعددت الكفارة لان اليمين

—

[٣٢]

لا كلمتك فانه لا يحنث بتكرر اليمين ولو كانت كلاما لكونها تكريرا لليمين وقال الاستاذ يحنث لانه في اليمين الثانية صار مكلما له

(فصل) في اليمين المركبة وما يتعلق بها (و) أعلم أن اليمين (المركبة (١) من شرط (٢) وجزاء إن تضمنت حثا (٣) أو منعا (٤) أو تصديقا (٥) أو براءة (٦) فيمين مطلقا (٧) أي سواء تقدم الشرط أم تأخر فلو تضمنت منع الغير أو حثه هل تكون المركبة يمينا أولا قال عليه السلام من قال أن اليمين تنعقد على الغير جعلها يمينا والا فعتق أو طلاق أو نذر مشروط

__________

الثانية عقد وحنث والله أعلم اه‍ ح لى ولا يحنث ان أشار إليه أو راسله أو كاتبه على الاصح اه‍ شرح بهران وقيل لا فرق لان المراد لا كلمتك كلاما غير اليمين الاولى فلو قال ان ابتدأتك بكلام فانت طالق فقالت جاريتي حرة ان ابتدأتك فقال لا جزاك الله خيرا لم فعلت كذا انحلت يمينه ويمينها ولا حنث بعد ذلك لان يمينه قد انحلت بكلامها وانحلت يمينها بقوله لا جزاك الله خيرا اه‍ نجرى إذ لم يبتدئ أحدهما وهو حلى اه‍ الهادى والامام ي فان لم تخاطبه بقولها ان ابتدأتك بكلام بل قالت ان ابتدأت زوجي بكلام وهي غير مقبلة عليه فقال لا جزيت خيرا طلقت إذ قد ابتدأها لما لم تكن مخاطبة له اه‍ بحر مسألة لو قال ان حلفت بطلاقك فانت طالق وان حلفت بطلاقك فانت طالق طلقت باللفظ الثاني لانه قد صار حالفا بطلاقها وتنعقد بالثاني (فائدة) قال في الغيث لو حلف لا اقبر في هذه الارض أو لا أكفن في هذا الثوب ثم مات وقبر في تلك الارض أو كفن في ذلك الثوب قال عليه السلام لا شيء إذ لا حنث بعد الموت فاما لو قال لا مت في هذه البلد فانه يحنث إذا وقف وقتا يمكنه الخروج من تلك البلد ولم يخرج إذ معناه لا وقف فيها ان مكنه الله تعالى اه‍ غيث قرز (١) وفائدة كون ذلك يمينا انه لو قال ان حلفت بطلاقك فانت طالق ثم قال ان دخلت الدار فانت طالق فانه يحنث في يمينه المتقدمة مع العرف في الحال وطلقت بدخولها الدار ومثله في البيان ولفظه (فرع) فمن حلف لا حلف يمينا أو لا حلف بطلاق امرأته الخ وقال ابو مضر لا يحنث الا إذا كان عرفهم ان الشرط والجزاء يمين لان العرف مقدم على الشرع اه‍ كب (٢) مسألة إذا كانت اليمين معلقة على شرط لم تنعقد حتى يحصل الشرط فلو قال كلما دخلت الدار فو الله لا قعدت فيها تكررت اليمين بكل دخول ولم تنحل اليمين بمرة لانها تمحضت للشرط فلو قال والله لا قعدت فيها كلما دخلت كانت يمين واحدة فمتى حنث مرة انحلت يمينه ولو تكررت لانها ظرف تأخرت على الجزاء اه‍ ح أثمار وكذلك ما أشبه ذلك (٣) امرأته كذا ليفعلن كذا أو فان لم أفعل كذا فامر أتى كذا (٤) نحو امرأته كذا لا فعل كذا أو ان فعل كذا فامرأته كذا (٥) نحو امرأته كذا لقد فعل كذا وان لم يكن فعلت كذا فامرأتي كذا (٦) امرأته كذا ما فعل كذا أو ان كنت فعلت كذا فامرأتي كذا (٧) غالبا احتراز من ثلاث صور الاولى أنه يصح التوكيل بها الثانية انها تصح من الاخرس الثالثة انها لا يشترط فيها التمكن فخالفت القسم من هذه الوجوه اه‍ ح اثمار وتصح من الكافر ولا تبطل بالردة ولا ينعقد بها الايلاء وانه لا لغو فيها ولا غموس والمختار لا يصح قرز كما يأتي في الوكالة على قوله ويمين اه‍ املاء سيدنا حسن

—

[٣٣]

وليس بيمين (وا) ن (لا) تضمن حثا ولا منعا ولا تصديقا ولا براءة (فحيث يتقدم (١) الشرط) على الجزاء يكون يمينا (٢) عندنا خلاف ش نحو إذا جاء رأس الشهر فانت طالق (لا غير) ذلك يعنى لا إذا تقدم الجزاء فانها لا تكون يمينا (٣) نحو أنت طالق إذا جا رأس الشهر (و) اليمين المركبة (لا لغو فيها (٤)) أي لا يدخلها اللغو كما يدخل القسم مثال ذلك أن يحلف بطلاق امرأته أو عتق عبده ما في منزله طعام وهو يظن عدمه فانكشف فيه طعام فانه يقع الطلاق والعتق ولو بأقل ما يطحن (٥) وعن ص بالله انه يدخلها اللغو (٦) كالقسم فلا يحنث (وإذا تعلقت) المركبة (أو القسم بالدخول ونحوه (٧) فعلا أو تركا فللاستئناف لا لما في الحال) فلو قال لامرأته إذا دخلت هذه الدار فانت طالق وهي فيها فأقامت فيها لم يحنث فإذا خرجت ودخلت حنث هذا حيث علقها بالدخول فعلا وأما حيث علقها به تركا فمثاله ان لم تدخلي الدار فانت طالق فانها إذا كانت في الدار حال الحلف لم يكف ذلك في بر يمينه بل لا بد ان تخرج وتدخل فان لم تدخل فانه يحنث بالموت (٨) لان ان لم للتراخي على الاصح (٩) ونحو الدخول الخروج والاكل والشرب فان حكمها حكم الدخول في أن الاستمرار عليها ليس كالابتداء والاستمرار على الاكل أن يبتلع ما قد لاكه أما لو ابتدأ المضغ فانه استئناف وكذا لو جرع جرعة أخرى فانه يحنث وقيل ف لعل الاستمرار على الشرب أن يكون الاناء في فيه فيستمر وعلى الاكل ان يبتلع ما في فيه (١٠) والله أعلم * ويحتمل في الشرب ان الاستمرار فيه لما في الفم فقط (لا السكون ونحوه فللاستمرار بحسب (١١) الحال) فلو قال لامرأته أنت طالق ان سكنت هذه الدار ونحوه ان ركبت هذه الدابة أو لبست هذا الثوب أو إن قعدت أو إن قمت

__________

رحمه الله تعالى (١) ووجهه ان الشرط إذا تقدم فهو يشبه القسم ويكون الجزاء بعده كجواب القسم اه‍ بحر فسمى قسما وكذا لو كان المحلوف به نذرا بمال أو بغيره فانه يسمى يمينا وإذا تأخر فكقوله لا دخلت الدار والله ليس بيمين وقد أشار على خليل في المسألة الرابعة من الموضع الثالث من كتاب الطلاق ان الشرط بمنزلة اعادة اسم الله اه‍ من حاشية في الزهور (٢) ظاهره ولو بعض قرز (٣) بل طلاق (٤) حجتنا ان اللغو والغموس في الطلاق والعتاق تنعقد لانها مشروطة فمتى حصل الشرط حصل المشروط اه‍ غيث (٥) عادة وما ينزل من الرجاء فانها تطلق اه‍ صعيتري معنى وينتفع به اه‍ من خط حثيث (٦) لعموم الدليل وهو قوله تعالى لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم قلنا خصصه القياس على سائر الشروط اه‍ بحر يعنى إذا حصل الشرط حصل المشروط اه‍ شرح بهران (٧) لا تزوج أو لا تطيب أو لا توضى (٨) الاولى ان يقال قبيل الموت و ذلك حال النزاع لانه قد تعذر الدخول قرز يعني بموت احدهما كما تقدم (٩) لعله يشير إلى خلاف أحد قولى أبى ط في الطلاق (١٠) ولو ابتدأ المضغ (١١) والفرق بين هذا وبين ما تقدم العرف لانها في السكون ونحوه

—

(باب والكفارة

[٣٤]

فانها إذا كانت حال الحلف ساكنة أو راكبة أو لابسة أو قاعدة أو قائمة واستمرت على تلك الحال طلقت لا ان خرجت في الحال (١) وتنحت عن الدابة ونزعت الثوب وقامت من القعود وقعدت من القيام أو تأهبت (٢) لذلك فانه لا يحنث (ومن حلف لا طلق (٣) لم يحنث بفعل (٤) شرط ما تقدم ايقاعه (٥)) فلو قال رجل لامرأته ان دخلت الدار فانت طالق ثم حلف يمينا لا طلق امرأته ثم انها دخلت الدار فطلقت بالطلاق المتقدم على الميين فانه لا يحنث بوقوع هذا الطلاق الذى تقدم ايقاعه على اليمين فاما لو قدم اليمين على الشرط فدخلت طلقت المرأة وحنث الزوج

(باب والكفارة (٦) تجب من رأس المال على من حنث في الصحة) فاما لو حنث وهو مريض (٧) كانت من الثلث (٨) وانما تلزم الكفارة من حلف وحنث (مسلما) فاما لو ارتد ثم (٩) حنث ثم أسلم (١٠) سقطت (١١) الكفارة (ولا يجزى (١٢) التعجيل) في الكفارة وهو أن يكفر قبل أن يحنث تعجيلا وقال ش يجوز التكفير قبل الحنث إذا كفر (١٣) بالاصل لا بالصوم

__________

تسمى به لا في الاول فلا تسمى به اه‍ صعيتري (١) ويعفى لها قدر ما تنقل متاعها (٢) وفعلت اه‍ حثيث (٣) أولا أعتق (٤) عبارة الفتح بوقوع (٥) وقد تقدم في قوله أو اجازه كلام في الحاشية للقاضي زيد انه إذا تقدم الامر على اليمين حنث فينظر في الفرق الفرق ان هناك تقدم الامر فقط ثم شراء الوكيل من بعد اليمين كشراء الاصل بعدها فيحنث بخلاف هذا فقد وقع الطلاق قبل اليمين ولذا لا يحتاج في نفوذه إلى اعادته لفظا بعد اليمين فصار كالنافذ بخلاف ما تقدم فهو لا يقع بمجرد الامر بل بانشاء جديد من الوكيل فكان كانشاء الاصل والله أعلم وعن القاضى عامرانه لا يحنث بتقديم الامر على اليمين فالموضعين سواء (٦) قال في التمهيد الكفارة مشتقة من التغطية لانها تغطى الاثم ومنه سمي الكافر كافرا لتغطيته نعم الله تعالى وكذا البحر يسمى كافرا لتغطية الماء على الارض اه‍ صعيتري ينظر في الاثم لانه لا يأثم بمجرد الحنث كما تقدم (٧) أو في حكمه قرز (٨) ينظر لو نقص الثلث عن الكفارة هل يخرج الموجود ويبقى الزائد في ذمته أو يسقط عنه الباقي كالفطرة ينظر يقال الحكم في ذلك على سواء لفظ حاشية وان لم يف الثلث اخرج والباقي في ذمته ويدفع إلى عشرة إذ هو كالدين يقسط بين الغرماء (٩) ووجهه ان اليمين تنحل بالردة فلا تحتاج إلى الحنث (١٠) لا فرق (١١) أو حنث بعد الاسلام قرز (١٢) فان قيل لم جازت كفارة القتل بعد الجراحة قبل الموت بخلاف كفارة اليمين قلنا لئن كفارة اليمين والحنث كلاهما ليس من فعل الله بل موقوفان على اختيار الحالف بخلاف القتل فالموت فيه يحصل من فعل الله لا باختيار القاتل وفي هذه العلة نظر لانه يلزم فيها ان اليمين على الغير يصح التكفير فيها قبل الحنث لان الحنث فيها غير موقوف على اختيار الحالف أو ان اليمين على الغير لا تنعقد ولان اليمين ليس هي المؤثرة في الحنث والجراحة هي التي أوجبت القتل اه‍ شرح حفيظ لفظا (١٣) وهو الكسوة والاطعام والعتق

—

[٣٥]

ولم يكن الحنث معصية على أحد الوجهين (١) (و) الكفارة أحد الثلاثة (٢) الانواع التي ذكرها الله تعالى و (هي اما عتق (٣)) وللمجزى منه شرطان * الاول أن (يتناول كل الرقبة) فلو لم يتناول الا بعضها كالعبد الموقوف بعضه لم يجز * الثاني أن يكون (بلى سعى (٤)) يلزم العبد فلو كان عبدا بين شريكين فاعتق أحدهما نصيبه (٥) عن كفارته وهو معسر (٦) لم يجز لانه يلزم العبد السعي فان كان مؤسرا أجزاء (٧) لان العبد لا يسعى (٨) عن مؤسر فلو نوى (٩) عتق نصيبه فحسب وعتق الباقي بالسراية قال عليه السلام فالظاهر من كلام أصحابنا انه لا يجزيه وان عتق جميعه بل لابد أن يتناول العتق كل الرقبة بلفظ (١٠) أو نية وقد صرح به الفقيه س في تذكرته واشرنا إليه بقولنا يتناول كل الرقبة (ويجزى) اعتاق (كل

__________

(١) فيه وجهان للش حيث يكون الحنث معصية قولهم معنا وغير معصية فتجزى قبل الحنث لقوله صلى الله عليه وآله وسلم ثم رأى غيره خيرا منه فليكفر عن يمينه ثم ليأت الذي هو خير قلنا ثم هاهنا محمولة على المجاز إذ لو بقيت على ظاهرها وجبت الكفارة قبل الحنث (٢) ويجوز أن يختار غير ما اختاره كالدية بعد خيرة القصاص ولا عكسه اه‍ تذكرة ومثله عن القاضي عامر (٣) واعلم ان عليه السلام لم يرتب الكفارة كما ذكره الله تعالى بل عكسها وكان الاولى ترتيبها الاطعام ثم الكسوة ثم العتق لان القرآن نزل بالحكمة والحكمة تقتضي الترتيب وربما ان الامام عليه السلام اراد بعدم الترتيب الاخبار بعدم وجوب الترتيب أو من الآية الاخرى وهي قوله تعالى فك رقبة فاراد الافضلية اه‍ نجري (٤) غالبا احتراز من ان يعتق أحد عبديه عن كفارة ويلتبس أيهما هو فانه كل واحد منهما نصف قيمته يسعى بها وكذا من اشترى عبدا ثم اعتقه عن كفارة ثم أعسر معتقه عن الثمن لزمه أن يسعى له والله أعلم ومثل معناه في البيان في الظهار وقد تقدم في ح الازهار في البيع في قوله ويرجع على المعتق ولو سقط السعي بابراء أو نحوه فلا حكم له في الاجزاء اه‍ ح لى لفظا (٥) صوابه الكل قرز (٦) الا أن يكون باذن شريكه أجزاه مطلقا سواء كان مؤسرا أو معسرا وعليه قيمة نصيب شريكه متى وجدها اه‍ بستان فان شرط قدرا معلوما لزم اه‍ بيان (٧) ضامنا وهو أن يكون بغير اذن شريكه فان كان باذنه لم يجز للزوم السعاية قلت أسقط حقه من السعاية بالاذن عن الكفارة اه‍ مفتى إذا علم بعتقه عن كفارة اه‍ شامي ويصح عتق المشترك عن الكفارة حيث اعتق الكل وكان مؤسر أو ضمن لشريكه فان كان معسرا لم يجز لانه يلزم العبد السعاية والمؤسر كمعتق الكل والمعسر كمعتق البعض يسعى به العبد حيث تناول العتق جميعه قرز (٨) فان قيل لم يجزي وهو عاص باعتاق نصيب شريكه والطاعة والمعصية لا يجتمعان الجواب انه لما علم ان الشرع يعتقه عليه أباح له النية في الكل والبعض وقد تقدم قال سيدنا وكذا إذا لفظ بعتق الكل فانه يجزي لانه لا حكم للفظ في نصيب الغير وإذا لم يكن له حكم لم يكن عاصيا اه‍ تعليق الفقيه س (٩) مع اللفظ قرز (١٠) يعني مع عموم اللفظ فكل الرقبة إذ مجرد النية لا تكفي وانما أجزته النية في ملك الغير لان الشرع لما ألزمه القيمة أجزته النية وقيل لانه يتعين عليه ضمان القيمة لشريكه فكأنه اشتراها واعتقها اه‍ تعليق وفي البيان ما لفظه (مسألة) من اعتق نصف عبده عن كفارته وقصد عتق الكل

—

[٣٦]

مملوك (١) سواء كان فاسقا أم مدبرا أم مكاتبا أم قاتلا أم من زنا (٢) صغيرا أم كبيرا أم مأيوفا بنحو عرج أو خرس أو شلل أو جنون أو جذام أو زمانة أو غير ذلك فان ذلك كله يجزئ في كفارة اليمين وقال ش لا يجزى الفاسق ولا من به علة تضعفه عن العمل ولا الصغير (٣) وقال أبوح لا يجزى الاعمى والاخرس والمجنون ومقطوع اليدين أو الرجلين (الا) أربعة وهم (الحمل (٤) والكافر (٥) وأم الولد (٦) ومكاتبا (٧) كره الفسخ) فلا يجزى أعتاقهم وقال أبوح يجزئ عتق الكافر ومن أجاز بيع أم الولد أجاز عتقها في الكفارة وأما المكاتب (فان رضينه) أي رضي فسخ الكتابة اجزاء (٨) و (استرجع ما قد اسلم) إلى سيده (من بيت المال) وان كره الفسخ لم يجز قال عليه السلام وانما قلنا من بيت المال لانه إذا كان من كسبه ملكه السيد بفسخ الكتابة وأما إذا كان من بيت المال لم يملكه لانه انما يستحقه بعوض عن عقد الكتابة فإذا انفسخ العقد بطل ذلك الاستحقاق * النوع الثاني قوله (أو كسوة عشرة مساكين (٩)

__________

أجزاء اه‍ بلفظه (١) يعني أي مملوك ولو قاتلا أو أكل كلب أو مترديا من شاهق أو مدنفا اه‍ ح لي لفظا قرز فرع فلو كان العبد رحما لمن أعتقه عنه باذنه فلعله لا يجزيه ويلزمه العوض كما إذا اشتراه بنية عتقه عن كفارته اه‍ بيان ولو غائبا أو ابقا إذا علمت حياته ومع التباس حاله وجهان رحج الامام ي عدم الاجزاء ولعل الظن هنا كالعلم اه‍ بيان وقيل لا بد من العلم اه‍ من بيان حثيث قال عليه السلام لان الكفارة واجبة عليه بيقين وهو على غير يقين من حياته (٢) خلاف عطاء والشعبي اه‍ بيان وابراهيم النخعي قالوا ان عتقه لا يجوز لانه ناقص وكذا عن الزهري والاوزاعي اه‍ زهور (٣) الذي يحتاج إلى الحضانة (٤) الا ان يقول أن ولدت حيا فهو حر عن كفارتي اه‍ غيث فان ولدت اثنين سل يقال يعين أحدهما كما إذا قال اعتقت احدكما عن كفارتي اه‍ املاء مفتي وقيل بل يعتقان جميعا ولا سعاية ولا يضر اختلاط الفرض بالنفل اه‍ مي لانه لا قيمة له (٥) والممثول به وفي الاثمار وقيل ح يجزي قرز لانه لا قربة (٦) لاستحقاقها العتق (٧) وكذا المعلق عتقه على خدمة الاولاد في الضيعة بعد موته إذ قد صار عتقه مستحقا فلا يجزي عتقه عن الكفارة اه‍ وظاهر المذهب الاجزاء (٨) قيل ع ويعتبر ان لا يكون معه الوفاء بمال الكتابة فان كان معه ما يوفي لم يصح الفسخ اه‍ كب وظاهر الكتاب الاطلاق لان فيه تعجيل عتق ولانه يعتق ولو كان معه الوفا بخلاف ما تقدم فهو يرجع إلى الرق وقرره الشامي ولا يجزي عتقه الا بعد فسخ عقد الكتابة برضاه اه‍ بيان (وهذا) في الصحيحة لا في الفاسدة ولا يعتبر رضاه فيفسخ السيد الكتابة ويعتقه (وفي البيان) في باب الكتابة ما لفظه فرع فلو أعتقه المشتري عن كفارة فقيل س يجزيه الخ ولفظ البيان في باب الكفارة ولا يجزي عتق المكاتب الا بعد فسخ كتابته برضائه اه‍ بيان بلفظه وعليه في الهامش ما لفظه الا يحتاج إلى فسخ كما اختير في الكتابة كلام الفقيه س (٩) والمسكنة غير شرط ولكن على طريق الاولى والا فمن أبيحت له الزكاة حلت له الكفارة وفي كلام ع اشارة إلى اشتراط المسكنة لظاهر

—

[٣٧]

مصرف للزكاة (١)) فلا يكفي كونهم مساكين بل لابد مع ذلك من أن يكونوا مصرفا للزكاة فلا تجزي في مساكين الهاشميين ولا في فساق المساكين (٢) أيضا قال عليه السلام ولعل من يخالف (٣) في اجزاء الزكاة إلى الفاسق يخالف هنا والله أعلم * نعم ومن حق الكسوة المعتبرة في الكفارة أن تكون (ما يعم البدن (٤) أو أكثره إلى الجديد أقرب (٥)) فلا تكون أقرب إلى البلى ولا يلزم أن تكون جديدة وقال صاحب المرشد (٦) لا بد أن تكون جديدة قال ط ولا يضر كونه رقيقا (٧) وقال الناصر لابد أن تكون مما تجزى فيه الصلاة والمذهب انه لا يضر كونه حريرا إذا كان المكسو يجوز له لبسه كالمرأة والمحارب (٨) والعادم وكذا ذكر الامام ى وقال ص بالله يجزي الحرير مطلقا وهو أفضل فان كان القابل رجلا باعه (٩) وان كانت امرأة فعلت ما شاءت ولا بد أن يكون اما (ثوبا أو قميصا) فلا يجزى عمامة ولا سراويل وحده ولا الفرو (١٠) وحده وقال صاحب المرشد لا يكفى ثوب واحد بل أقل كسوة الرجل ميزر ورداء جديدان وللمراة قميص ومقنعة وقال ش تجزى السراويل وحده وكذا العمامة وحدها قال مولانا عليه السلام اما لو كانت العمامة كبيرة بحيث تقوم مقام الثوب فنحن نوافق الشافعي في اجزائها * النوع الثالث قوله (أو اطعامهم (١١))

__________

الاية (١) وانما يحرم على الهاشمي ومن تلزم نفقته حيث كانت بغير العتق إذ لا خلاف في صحة عتق الهاشمي عنها وذلك لما بالمملوك من شدة الضرورة إلى فك رقبته من الرق فاغتفر لذلك فاما لو صرف إليه نفسه أو جزأ منها عن صاع منها عتق ولم تجز الا إذا أجزنا صرفها في المصالح كما جوزه بعضهم كما يصح أن يصرف إليه نفسه عن الزكاة إذ هو عتق في المعنى اه‍ معيار نجرى عبارة الهداية مصرف لزكاته لتخرج الاصول والفصول (٢) وقال أبوح تجزي في فقراء أهل الذمة اه‍ نجرى (٣) م بالله وح وش (٤) والبدن من الرقبة إلى الساق قرز وقيل الاكثر مساحة في اكثر البدن (٥) فرع ويجزي درع الحديد لقوله تعالى صنعة لبوس لكم ليحصنكم لا بما يحاك من الشجر كالحصير إذ لا يعد لباسا بل فراشا قلت والحديد لا يجزي إذ لا يعد كسوة فلا يسمى لباسا اه‍ بحر (٦) هو أبو الحسين بن يحيى ابن الامام الموفق بالله أبي عبد الله بن الحسن بن اسماعيل الجرجاني الحسني (٧) وان لم يستر للصلاة وهو ظاهر الكتاب والتذكرة اه‍ واحتج له في البحر حيث قال قلنا العبرة بما يسمى كسوة عرفا (٨) عبارة كب والمجاهد وهو أولى (٩) المراد لا يلبسه قرز (١٠) يعني الجلود حيث لا يعتاد لبسها الا الشعر والوبر فيجزي في حق البدو اه‍ ن معنى قرز فان اعتاد لبسها كالبدوي أو جعل على وجه القيمة أجزاء ذكره في البحر والبيان لا يجزي الحصير ونحوها مما يفترش الا ان يجعل قيمة وكذا الشعر والوبر فلا يجزي الا في حق من يعتادها قرز ونقل سماعا أن العباة تجزي (١١) ويعلمهم أنها كفارة ليشبعوا فمن لم يشبع ضمن ما أكله اه‍ بيان الا أن يعلم انهم يشبعون

—

[٣٨]

أي اطعام عشرة مساكين (١) أو فقراء والمستحب ان يجمعهم (٢) ويطعمهم في منزله أو منازلهم (و) يجزيه و (لو) اطعمهم (مفترقين) وسواء اطعم كل يوم مسكينا أو كل وعد (٣) أو كل شهر لكن الجمع افضل وقال ش لا تجزى الاباحة بل لابد من التمليك * نعم والاطعام هو ان يطعم كل واحد منهم (عونتين (٤)) اما غدائين أو عشائين أو غداء وعشاء أو عشاء وسحورا (٥) (بادام) حتما حيث اطعم على وجه الاباحة بلى خلاف ذكره ابو مضر يعنى عند من اجاز الاباحة (٦) وأعلى الادام اللحم (٧) واوسطه الزيت وادناه الملح (٨) روى ذلك عن على بن ابي طالب عليه السلام وأما إذا اخرج الطعام تمليكا فالاكثر ان الادام غير شرط وظاهر قول الهادى عليه السلام انه شرط قيل ف وحيث يجب الادام لا تبطل الكفارة بتركه بل يخرج مقدار قيمته (٩) إلى القابض ويجزى ذلك (ولو) كان العونتان (مفترقتين) اجزاء ذلك إذا كان الآكل واحدا فان اطعم شخصا عونة واخر عونة لم تجزه (فان فاتوا بعد) العونة (الاولى (١٠)) بموت أو غيبة (١١) فلم يتمكن من اطعامهم العونة الاخرى (استأنف (١٢)) العونتين ولا يعتد بتلك التي فات أهلها ذكر ذلك بعض المذاكرين وهو أحد احتمالين لابي مضر وقال السيد ح وعلى خليل يجوز البناء ولا يلزم الاستئناف (و) إذا أكل المساكين

__________

من غير اعلام لم يشترط اعلامهم قرز أو يطعمه الزائد مرة اخرى على قولنا بجواز التفريق اه‍ بيان والمذهب عدم جوازه في غير الصغير ونحوه واجاز ذلك الفقيهان س ف فان أعطاهم الخبز على جهة التمليك كان كاخراج القيمة اه‍ كب (١) احرارا وفي البحر ولو عبيدا ومثله في الغيث (٢) لما روي عن علي عليه السلام انه قال لان اخرج إلى السوق فاشتري صاعا من الطعام وذراعا من اللحم ثم ادعوا عليه نفرا من اخواني احب الي من ان أعتق رقبة وإذا كان هذا في المأدبة ففي الكفارة أولى اه‍ زهور (٣) وهو الاسبوع (٤) والعونة الا كل مرة ولو أكل في كل عونة صاعا إذ المعتبر عدد المرات دون القدر اه‍ بحر ووجه اعتبار العونتين قوله تعالى من أوسط ما تطعمون أهليكم والاوسط العونتان اه‍ بحر (٥) (سحورين حيث أكل المعتاد أو كان في يومين اه‍ ذماري أو غداء وسحور اه‍ بيان بلفظه قرز ولو في يوم واحد (٦) وهم أهل المذهب (٧) والسمن والعسل أي مرقه (٨) قد تقدم للامام خلافه ولعل هذا حيث جرى به العرف اه‍ نجري والخل (٩) أي الادام على قول الهادي عليه السلام أو إلى الآكل على قولنا فان غاب بقي في ذمته ولا تجزي الكفارة من دونه فان مات القابض فقيل يسلم إلى الورثة وقيل يستأنف الاطعام اه‍ ح لي (١٠) فان أسلم الكافر وفقر الغني وعاد الغائب وتاب الفاسق لم يمنع ذلك من اطعامهم العونة الثانية قرز (١١) أما الغيبة فيستأنف ان أحب الاستئناف والا كان عذرا في التأخير وظاهر الاز وشرحه وجوب الاستئناف وهو المختار لان الواجبات على الفور قرز منقطعة وقيل الذي لا يمكنه الاطعام معها وان قلت قرز أو كفرا أو فسقا أو غناء (١٢) ان ماتوا لم يضمنوا وان

—

[٣٩]

أو أحدهم عونة وامتنع من اكل العونة الاخرى وجب ان (يضمن الممتنع ونحوه) العونة التى أكلها (أو) لم يكن الاطعام على وجه الاباحة اجزاء (تمليك (١) أكل منهم صاعا (٢)) ويكون ذلك الصاع (من أي حب (٣)) كان من ذرة أو شعير (أو ثمر (٤)) مما (يقتات) كالتمر والزبيب قيل ع وليس من شرط الكفارة أن يكون من جنس واحد بل يجوز من أجناس مختلفة (أو نصفه برا أو دقيقا (٥)) فان البر يختص من بين الحبوب بانه يجزي منه نصف صاع وكذا دقيق البر ولا يجزي من غيره الا صاعا وقال ش مد من الطعام وفى الزوائد ذكر على بن اصفهان للناصر نصف صاع من كل حب قال في الانتصار وتكره من غير ما يأكله المكفر الا أن يعدل إلى الافضل (و) يجوز دفع الكفارة كسوة أو طعاما تمليكا أو اباحة إلى الصغير وقد اوضح ذلك عليه السلام بقوله (وللصغير كالكبير فيهما) أي في الكسوة والاطعام فإذا كسا صغيرا أو مقعدا (٦) كساه ما يستر أكثر بدن الكبير (و) إذا أطعم الصغير على وجه الاباحة فانه (يقسط عليه) ذلك حتى يفرغه وحكم الضعيف (٧)

__________

امتنعوا ضمنوا وان غابوا فان كانت الغيبة باذنه لم يضفوا وان غابوا الا باذنه فان كانوا عالمين بأنها كفارة ضمنوا وان كانوا جاهلين لم يضمنوا وان أيسروا فان كان اليسار دخل باختيارهم ضمنوا وان كان لا باختيارهم لم يضمنوا واما الحالف فيضمن في جميع الصور اه‍ رياض (وقيل) يضمنون مطلقا في جميع هذه الاطراف قرز ينظر لو أيسر ثم أعسر فلعله يمكن أن يقال ان تمكن من الاخراج استأنف والا بنى اه‍ مي وقيل إذا تلف قبل التمكن استأنف وهو ظاهر الازهار والمختار وان لم يتمكن كما تقدم نظيره في الممتنع إذا وجد الهدى وهو صائم فانه يبطل الصوم مطلقا وقد ذكره ابن بهران والمختار الاول يعني فيبني كما تقدم نظيره في الظهار قرز (١) تأتي الكفارة في وقتنا هذا خمسة أثمان قدح بقدح اصطلاح أهل اليمن لان الصاع أتى نصف ثمن قدح اه‍ سيدنا حسن قرز (٢) ويجزي اللبن حيث يعتاد اقتياته اه‍ ح لي قرز ويجوز تفريق الصاع في التلميك إذا كان إلى فقير واحد اه‍ بحر قرز (٣) قال في الفتح من أي قوت يقتات في العادة غالبا يعني في غالب الاحوال الا نادرا فلا عبرة به اه‍ وابل بلا فرق (٤) قيل في الناحية وقيل يعتبر بما يقتات في المحلة ولو بعد عن موضع المكفر اه‍ حثيث ولفظ حاشية ولفظ ح الفتح مما هو معتاد في عرف تلك الناحية فما اعتاد أهلها غالبا اجزئ كاللبن في عرف بدو المواشي والعنب عند أهله اه‍ قال في البحر فيخرج منه إذا جف كان صاعا فيجزي وقيل بل صاع من هروره وفي ذلك جرح ونقص وتغيير فالاولى أن يخرج منه ما يقدره صاعا عنبا لو فصل فان التبس العرف أو اختلف رجع إلى الغالب منه ولذلك قال المؤلف والعبرة بما يسمى قوتا في عرف المؤمنين لان الخطاب لهم في قوله تعالى من أوسط ما تطعمون أهليكم وقيل بل المفكرين اه‍ منه لفظا (٥) وفي كب أو دقيق وكذا في غيره (٦) حيث هو طارئ لا أصلي كالقصير وقيل لا فرق (٧) بعير الزمانة فكالصحيح المعود نفسه قلة الاكل

—

[٤٠]

والمريض (١) حكم الصغير (٢) في ذلك (ولا يعتبر اذن (٣) الولي الا (٤) في التمليك) فاما إذا اطعم الصغير على وجه الاباحة لم يحتج إلى اذن الولي وان ملكه كسوة أو طعاما كان ذلك إلى الولي وعن ابى جعفر يعتبر اذن الولي في الاباحة والتمليك قال مولانا عليه السلام ومن أجاز للام (٥) ان تقبض الزكاة لطفلها لزم مثله في الكفارة (ويصح الترديد (٦) في العشرة) ومر ان يصرف إليهم كفارات متعددة قوله (مطلقا) اي سواء اختلفت اسبابها ام اتفقت وسواء كان المخرج جنسا أو جنسين (٧) وسواء وجد غير العشرة من المساكين ام لا لكن يكره الترديد فيهم إذا وجد غيرهم من المساكين فان لم يوجد لم يكره هذا هو الصحيح للمذهب (لا دونهم) فلا يصح صرف كفارة اليمين في اقل من عشرة بل (٨) ينتظر إلى ان يكمل العشرة نص على ذلك الهادي عليه السلام وقال ابوح يجوز إلى واحد في عشرة ايام قيل وهو احد قولى زيد والناصر وص بالله وقولهم الثاني مع الهادى عليه السلام وقال ص بالله في قوله الثالث (٩) يجوز إلى واحد (١٠) في وقت واحد (و) يجزى (اطعام بعض) من العشرة على وجه الاباحة (وتمليك بعض كالعونتين) فانه يصح ان يجعل احد العونتين

__________

(١) قيل أما المريض فتعتبر نفقته في حال الصحة اه‍ مفتى قرز (٢) في الضعيف وكذا المرتاض ولعله حيث لم قد ينتهى إلى رياضة والا فبنفسه وكذلك من خلقه الله قصير في القامة فما يستره أو أكثره ولا يرجع إلى الكبير اه‍ عامر وشامي وفي بعض الحواشي البيان وللقصير ما يستر بدن الكبير وقيل ان المرتاض ان استقرت حالته جاز شبعه وان كان قبل الاستقرار فالاولى عدم الاجزاء لانه يشترط الشبع وهو لا يشبع اه‍ عامر وهو المختار (٣) قال في البحر وتجزي في عبد فقير قلت والاباحة كالتمليك ولا يعتبر اذن فيهما اه‍ بحر والمذهب كون سيده مصرفا في التمليك ولا عبرة بالعبد واما الاطعام فيعتبر بالعبد بنفسه ولا عبرة بسيده اه‍ غاية معنى (٤) فلو كان عبدا بين عشرة مساكين سل أجاب سيدنا سعيد العنسي رحمه الله تعالى انه يجزي صرف الكفارة إليه لان الصرف إليه صرف إلى أسياده وقرز ويستقيم في التمليك لا في الاطعام بل لا فرق على كلام البحر الذي سيأتي اه‍ سيدنا حسن رحمه الله تعالى (٥) وهم صاحب الوافي وأبوع وم بالله قديما اه‍ زهور وابناء الهادي وأبوح اه‍ بيان من الزكاة (٦) يعني دفعها لا انه ترديد حقيقة والمراد فيما دون النصاب فقط فاما قدر النصاب فلا يجوز في الواجبات كلها الا في المظالم ونحوها إذا صرفت إلى من فيه مصلحة للمسلمين فيجوز مع الغناء ولو كثر اه‍ كب قرز يؤخذ من هذا ان اعتبار المسكنة غير شرط بل يكفي الفقر اه‍ ح لي لفظا (٧) نحو كسوة واطعام اه‍ رياض وتعليق (٨) ان عدموا في الناحية والا وجب الايصال اه‍ في الميل كسائر الواجبات كما قرر في الفطرة قرز بالباقي فقط قرز (٩) وهو الاخير (١٠) واما الكسوة فلا بد من عشرة عنده ذكره في ايات الاحكام

—

[٤١]

اباحة والاخرى تمليكا (لا الكسوة والاطعام) فلا يجوز ان يخرج بعض الكفارة كسوة وبعضها اطعاما (١) (الا ان يجعل احدهما قيمة (٢) تتمة الاخرى) فحينئذ يجوز (فالقيمة تجزى (٣) عنهما في الاصح (٤)) فلو اخرج قيمة الطعام إلى الفقراء أو قيمة الكسوة اجزأ ذلك ذكره القاسم عليه السلام وقال ش لا يجوز اخراج القيمة (الا) ان يخرج (دون المنصوص (٥) عن غيره) (٦) فانه لا يجزيه نحو ان يخرج دون صاع (٧) مما قد نص الرسول صلى الله عليه وآله وسلم على ان الواجب منه قدر صاع كالتمر (٨) فانه لا يجوز اخراج دون صاع من تمر جيد عن صاع ردى من تمر أو طعام ولكن يجوز نصف صاع من الارز عوضا عن صاع من الشعير لكونه لم يرد النص في الارز (تنبيه) إذا اختلف مذهب الصارف والمصروف إليه فعن الامير محمد بن جعفر بن وهاس العبرة بمذهب الصارف (٩) فيجوز

__________

(١) قيل ف الا ان يوفى أحد الجنسين ذكره في كب ومثله في البيان كما أن الفطرة إذا اخرج بعضها ثم وفى عليها من بعد اجزأ قرز (٢) اما لو جعل الكسوة قيمة لتمام الاطعام فظاهر واما إذا جعل الاطعام قيمة لتمام الكسوة فان أخرج من غير منصوص عليه جاز وان أخرج من المنصوص عليه قل أو كثر هل يمنع ذلك كما لو كان قيمة الجنس أخر من الطعام يحتمل ان لا يجزئ اه‍ تعليق دواري وقال القاضي عامر بل يجزى ومثله عن الهبل (٣) فان قيل لم اجزأ اخراج القيمة هاهنا ولم يجز في الزكاة مع التمكن من العين والجواب انه ها هنا يسمى مطعما وان اخرج القيمة كما يقال فلان انفق على فلان وان أخرج إليه القيمة اه‍ تعليق الفقيه ع (٤) ولا تجزي القيمة عن العتق اجماعا والمقصود فك الرقبة اه‍ بحر (٥) ووجهه والله أعلم أن القيمة بدل فلا يجوز ان يجعل الاصل المنصوص بدلا بل يتعين تسليمه لاصالته لا لكونه بدلا ومن هنا يعرف قوة كلام صاحب الوافي أنه لا يجزي اخراج الكسوة قيمة عن بعض الاطعام فان الكسوة أصل بنفسها منصوصة ففي ذلك التسليم لها والجعل لها قيمة اخراج لها عن الاصلية إلى الفرعية وهي البدل لان الكسوة منصوص عليها وقد قوي كلام صاحب الوافي جماعات وهو قوي لهذا الوجه والله أعلم اه‍ من خط القاضي احمد ابن صالح بن محمد بن أبي الرجال المنصوص في البر ودقيقه وسويقه والشعير والتمر قال النجري واظن الزبيب اه‍ ح لي وغيث وكذا الذرة في رواية أنس ذكر معناه في الشفاء (٦) أو عن نفسه (٧) قيل ف وكذا لا يجزي اخراج دون عشرة أصواع من التمر قيمة عن الكسوة لانه خلاف ما ورد به النص اه‍ بيان وقيل يجزي اه‍ عامر وكب (٨) قال مولانا عليه السلام ولم يرد النص في التمر في كفارة الايمان بل في كفارة الظهار في حديث أوس بن الصامت حيث اعانه النبي صلى الله عليه وآله بعرق من تمر وزوجته بعرق وهو ثلاثون صاعا (٩) العبرة بمذهب الصارف لخلاص ذمته وبمذهب المصروف إليه ليحل ما قبضه فحيث كان يحل القبض كصرف المنصوري كفارته في الهدوي الواحد فيحل له ما قبض وكذا في زكاة دون النصاب والخضروات يحل له قبض ذلك ولو كان مذهبه خلافه واما حيث كان مذهبه لا يحل له كأن يملك النصاب أو يكون فاسقا

—

[٤٢]

للمنصوري دفع كفارة واحدة إلى الواحد الهدوي (١) وقيل بمذهب المصروف إليه وقيل لا بد من اتفاق مذهبهما قال مولانا عليه السلام والمختار ما ذكره الاميز وقد تقدم نظيره في الزكاة (٢) (ومن) تعذر عليه العتق والكسوة والاطعام اما لفقر بحيث (لا يملك الا ما استثنى) على ما سيأتي (٣) تحقيقه (أو) لبعد ماله بحيث يكون (٤) (بينه وبين ماله مسافة ثلاثة (٥) أو كان عبدا (٦) إذ لا يملك شيئا فمن كان كذلك (صام (٧) ثلاثا متوالية) فلو فرقها (٨) استأنف كما تقدم في الظهار فان اطعم السيد عن عبده أو كسا أو أعتق لم يجز (٩) وحاصل الخلاف في حد الفقر الذى يجزى معه الصوم ان الناس (١٠) في ذلك على اربعة أقوال الاول ظاهر قول ط أن العبرة بالوجود كما ذكره الله تعالى في كتابه الكريم من العتق والكسوة والاطعام فمن وجدها لزمه اخراجها على كل حال (١١) سواء كان يحتاجها ام لا ولا يستثنى له شيء سوى

__________

أو هاشميا ومذهب الصارف الجواز فلا يحل له قبض ذلك وإذا قبضه وجب عليه الرد ولا يقبضه الصارف الا بحكم لانه قد أجزأه على مذهبه وخرج عن ملكه هذا المقرر في هذه المسألة اه‍ أم لا ض سعيد الهبل رحمه الله تعالى وقد ذكر معنى هذا في الغيث هكذا قرر وهو المعمول عليه والذي يجري على القواعد اه‍ شامي وظاهر المذهب الاطلاق وعدم التفصيل قرز وقد تقدم في قوله ومن أعطى غير مستحق اجماعا أو في مذهبه عالما أعاد فالحكم هنا وهناك واحد فيكون هذا على ما تقدم هنا وفي الزكاة ونحوها قرز (١) ويحل له (٢) في الغيث (٣) في الحاصل وقيل في المفلس وهو الصحيح (٤) وكذا لو كان دينا لا يمكن استيفاؤه قبل الثلاث إذ هو غير واجد كمتمتع لم يجد الهدي مع امكانه في بلده اه‍ بحر بل هو واجد فلا يجزيه الصوم وهو ظاهر الازهار (٥) ايام اه‍ بيان قرز (٦) فرع وليس لسيده منعه من الصوم عن كفارته إذا كان أذن له في الحنث أو الحلف وحنث ناسيا أو مكرها لا مختارا فله منعه قال في البحر فان صام بغير اذنه ولا منعه سيده أجزاءه كما إذا صلى الجمعة اه‍ بيان فلو أذن له سيده بعتق نفسه عن كفارته فلا يجزى لانه لا يملك شيء وقد عتق (٧) قال في التفريعات ان من عجز عن الثلاث وعن الصوم بقي الاصل في ذمته حتى يقدر ولا يقال يكفر للصوم لانه لم يجب عليه وظاهره انه لو طرأ العجز بعد امكان الصوم كفر له اه‍ شرح آيات قال في المعيار فان طرأ العجز عنه بعد العجز عن الاصل تعينت كفارة الصوم لاستقرار وجوبه اه‍ منه لفظا وهي العتق والكسوة والاطعام لقراءة ابن مسعود فصيام ثلاثة ايام متتابعات والقراءة الشاذة كالخبر الاحادي في وجوب العمل بها إذ هي اما قراءة أو خبر اه‍ بهران (٨) لغير عذر تعذر معه الوصال اه‍ مى ومثله في البيان ولفظه فان فرقها لم تجزه الا إذا كان لعذر كما تقدم في النذر المتتابع (٩) الا ان يلتزم الكفارة صح اه‍ يحقق إذ العبد لا يملك بخلاف الحر اه‍ سيدنا حسن قرز (١٠) أي العلماء (١١) الا في الخادم إذا كان يتضرر باخراجه فانه لا يلزمه اخراجه والا يكفر بالصوم أو كان معه عشرة ثياب والعاشر يحتاجه يستر به عورته أو كان يملك قوت عشرة

—

(باب النذر)

[٤٣]

المنزل (١) فعلى هذا القول من وجد كسوة العشرة أو اطعامهم أو رقبة (٢) كاملة يعتقها لزمه الاخراج فان وجد من ذلك دون ما يكفي في الكفارة لم يلزمه (٣) وانتقل إلى الصوم لانه غير واجد القول الثاني للوافي (٤) ان العبرة باليسار والاعسار فمن سمى مؤسرا (٥) لم يجزه الصوم ومن سمى معسرا (٦) اجزأه الصوم وان وجد ما يطعم العشرة أو يكسوهم أو رقبة يحتاجها القول الثالث للمص بالله انه إذا كان يملك قوت عشرة ايام وزيادة تكفيه حتى يجد شيئا يصلح حاله لم يجزه الصوم وان كان يسمى فقيرا وان لم يكن معه زيادة اجزأه الصوم القول الرابع للم بالله انه إذا كان يجدها (٧) وقوت يوم له (٨) ولمن يعول لم يجزه الصوم والا اجزأه ولا يلزمه اخراج قوت اليوم مع الحاجة إليه ويلزمه اخراج الخادم وان احتاج إليه وعن ص بالله وش والوافى لا يلزمه اخراج الخادم إذا كان محتاجا إلى خدمته ويجزيه الصوم قال مولانا عليه السلام وكلام الازهار مجمل متردد بين الاقوال الاربعة لانه قال الا ما استثنى ولم يفصل قال والمختار قول ابى ط لظاهر (٩) الآية (فان) كفر الفقير أو العبد بالصوم ثم (وجد) الفقير (١٠) مالا (أو اعتق) العبد (ووجد خلالها) أي قبل الفراغ من الصوم (١١) استأنف الكفارة بالمال وعن ص بالله لا يستأنف لانه قد تلبس بالهدل وهو قول مالك وش (ومن وجد لا حدى كفارتين (١٢) قدم غير الصوم) اي فانه يبدأ باخراج المال ثم يصوم للكفارة الاخرى فان قدم الصوم لم يجزه

(باب النذر) النذر (له معنيان) لغة واصطلاحا اما في اللغة فهو الايجاب (١٣) واما في

__________

مساكين وهو يحتاجه لنفقته ونفقة عوله في يومه لم يجزه الصوم ولا يجب عليه التكفير بل تبقى الكفارة في ذمته اه‍ عامر ما ذكره مستقيم مع التضرر باخراجه والله أعلم اه‍ سيدنا حسن رحمه الله قرز (١) واثاثه وثياب بدنه المعتادة وقوت يوم له ولطفله وزوجته وأبويه العاجزين والمقرر قول ابي ط من غير تفصيل في المستثنى قرز (٢) فمن وجد نصف عبدين لم يجب عليه العتق فيطعم ثم يصوم (٣) ولو أمكن البيع لشراء طعام لم يلزمه اخراجه قرز (٤) علي بن بلال (٥) يعني اليسار الشرعي (٦) وهو الذي تحل له الزكاة (٧) يعني قوت العشر وان نقص عن قوت العشر كفر بالصوم اه‍ زهور (٨) ومنزله واثاثه (٩) والمستثنى على قول ابى ط انما هو المنزل فقط دون الخادم والكسوة لما حققناه آنفا اه‍ غيث الا ما يستر عورته من الكسوة المعتادة (١٠) أو دخل في مسافة الثلاث اه‍ زهور (١١) ولو قبل الغروب بلحظة (١٢) فرع فلو كان عليه كفارة يمين وظهار وقتل وهو لا يقدر الا على رقبة فلا قرب انه يعتقها عن الظهار لان فيه حق لآدمي وهي الزوجة اه‍ بيان فان كان عليه كفارة يمين وقتل فقط اعتق عن ايهما شاء ان كان العبد مؤمنا وان كان فاسقا أعتقه عن اليمين اه‍ بيان والمذهب خلافه استحبابا لا وجوبا وهذا بناء على تقدم دين الآدمي قرز (١٣) يعني الزام النفس أمرا ومنه قوله تعالى حاكيا عن أم مريم اني نذرت لك ما في بطني محررا اه‍ ح بحر

—

[٤٤]

الشرع فهو أن يوجب العبد (١) على نفسه أمرا من الامور بالقول فعلا (٢) أو تركا (٣) والاصل فيه الكتاب والسنة والاجماع اما الكتاب فقوله تعالى يوفون بالنذر (٤) وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله وسلم من نذر نذرا سماه فعليه الوفاء به ومن لم يسم فعليه كفارة يمين والاجماع ظاهر (فصل في شروطه) اعلم أن شروط النذر على ثلاثه أضرب ضرب يرجع إلى الناذر وضرب يرجع إلى المال وضرب يرجع إلى الفعل (٥) أما الذي يرجع إلى الناذر فأربعة قد فصلها عليه السلام بقوله (يشرط في لزومه (٦)) أربعة الاول (التكليف (٧) فلا يصح من الصبي والمجنون (و) الثاني (الاختيار حال اللفظ (٨) فلا يصح نذر المكره (٩) (و) الثالث (استمرار الاسلام إلى الحنث) فلو ارتد بين النذر والحنث (١٠) انحل النذر (و) الرابع

__________

أي أوجبت لك توجيه في خدمة بيت المقدس قال في الغيث ومنه بيت عنترة الشاتمي عرضي ولم اشتمهما * والناذرين إذا لم القهما دمي * أي الموجبين اه‍ تكميل وقبله ولقد خشيت بأن أموت ولم تدر * للحرب دائرة على ابن ضمضم (١) قال تعالى حاكيا فقولي اني نذرت للرحمن صوما أي أوجبت (٢) لو حذف قوله فعلا أو تركا كان أولى لانه يستدرك عليه في المال لكن يقال نذره متعلق باخراج المال وهو فعل (٣) أو مالا (٤) والاولى في الاحتجاج قوله تعالى وليوفوا نذورهم واردة في أهل البيت عليهم السلام (٥) وضرب يرجع إلى المصرف وهو الضرب الرابع (٦) قيل ف ولا تلحقه الاجازة الا إذا كان عقدا إذ هو قربة قال عليه السلام تلحقه الاجازة إذا كان على معين كالمبيع وعلى غير معين لا تلحقه كالوقف (٧) ومن نذر على نفسه قال المذاكرون لا يلزمه لان الانسان لا يجب عليه واجب لنفسه وقال الدواري يجب عليه واجب لنفسه بل النفس أبلغ ما يجب لها من الواجبات وهو قوي ولو عبدا بمال أو صوم فيكونان في ذمته أو يؤذن له بالصوم لا بالمال اه‍ تذكرة وكذا بالصلاة والاعتكاف والوضوء والحج فيكون ذلك كله في ذمته وعليه في الازهار في الاعتكاف بقوله فيبقى ما قد أوجب في الذمة الخ متى عتق أو اذن له سيده ولو تبرع عن سيده أو غيره بدفع المال فان كان لآدمي صح التبرع به وان كان لله لم يصح التبرع به ولو أذن لانه لا يملك ولا يلزم سيده ما لزمه لو أذن له بخلاف الحج والفرق بينهما ان الحج لا يجوز فعله الا باذن سيده فان أذن له لزمه ما لزمه وها هنا يجوز للعبد من غير اذن سيده فلم يكن الاذن معتبرا فلا يلزمه شيء اه‍ كب المعنى ان الاحرام في الحج لا يجوز الا باذن والنذر يجوز له فعله من غير اذن اه‍ بيان معنى قرز ولفظه بخلاف الحر إذا أخرج عنه الغير باذنه فانه يجزيه لانه يملك عند الاخراج والعبد لا يملك ما يخرج عنه فلا يجزيه اه‍ بيان بلفظه وكأنه يريد بهذا انه من الضمنى (*) وان يكون مسلما فلا يصح من الكافر لانه قربة ولا قربة لكافر ويصح من السكران ولو غير مميز في الاصح الا حيث يكون النذر عقد اه‍ ح لي لفظا وقيل ولو عقدا إذ هو انشاء (٨) لا حال الحنث حيث بقى له فعل اه‍ ولفظ حاشية لا إذا حنث فيه مكرها فانه يكون عليه إذا بقي له فعل لكنه يرجع على المكره ذكره الفقيهان س ع (٩) الا ان ينويه قرز (١٠) وكذا بعد الحنث فيما كان لله تعالى

—

[٤٥]

(لفظه (١)) فلا يصح بالنية وحدها ولفظ النذر لابد أن يكون (صريحا كاوجبت أو تصدقت (٢) أو على أو مالى كذا أو نحوها) كالزمت (٣) وفرضت ونذرت وعلي نذر أو علي لله كذا أو جعلت على نفسي أو جعلت هذا للفقراء (٤) أو نعم في جواب ان حصل لك كذا فما لك كذا هذه كلها صرايح في النذر لا تفتقر إلى النية الا عند الناصر فلا بد في النذر من لفظ صريح كما تقدم (أو كناية (٥)) وهي ثلاثة أضرب الاول قوله (كالعدة) ولها صورتان مطلقة ومقيدة فالمطلقة نحو أن يقول اتصدق بكذا (٦) أو أحج أو أصوم والمقيدة صورتها ان يقول عند (٧) أن يحصل كذا أتصدق بكذا أو اصوم كذا أو يقول اتصدق أو أحج ان حصل كذا (٨) (و) الضرب الثاني (الكتابة) فانه إذا كتب لفظا صريحا (٩) من الفاظ النذر كان كناية ان قارنته نية انعقد والا فلا (و) الضرب الثالث (الشرط) إذا كان (غير مقترن بصريح نافذ) مثاله أن يقول إن شفى الله مريضى أتصدق (١٠) بكذا أو صمت كذا أو حججت أو صليت يوم كذا فان هذا كناية (١١) فان نوى به النذر كان نذرا والا فلا وأما إذا اقترن بصريح نافذ فانه يكون صريحا مثاله ان يقول ان شفى الله مريضى فقد

__________

اه‍ بيان من السير (١) ويصح من الاخرس بالاشارة قرز ومثله في البيان والاثمار والفتح فرع من قال علي ثم سكت ثم قال نذر ثم سكت ثم قال كذا فان كان سكوته يسيرا قدر ما يعفى للمستثني صح نذره وان كان أكثر لم يصح نذره ذكره م بالله اه‍ بيان (٢) قال في الاثمار قوله تصدقت كناية في النذر إذ لا يكون اللفظ صريح في بابين مختلفين الصدقة والنذر اه‍ شرح فتح قيل هذا في المعين واما ما في الذمة فصريح في النذر اه‍ ع لانه يقبل الجهالة وفي البيان قلنا إذا تصدقت صريح في النذر اه‍ بلفظه (٣) مع الاضافة إلى النفس في قوله الزمت وفرضت اه‍ بحر وكذا في أوجبت اه‍ كب قرز (٤) ينظر في قوله جعلت هذا للفقراء وقد قالوا انه صريح في الوقف إذا كان للفقراء كان وقفا إذا كان لمعين كان نذرا وهنا جعله صريحا فينظر وأما على المسجد ونحوه فيكون وقفا اه‍ وكذا على الفقراء ذكره أبو مضر للعرف (٥) فيعتبر فيه قصد المعنى كما في الطلاق (٦) ونظر هذه الصورة الامام عليه السلام في البحر قال والاولى انها لا تكون صريحا ولا كناية لا وجه للتنظير لان هذه عدة مطلقة فهي كناية اه‍ مفتى وشامي وكنايات النذر غير منحصرة ذكره الامام ى عليه السلام وأراد به الانشاء (٧) لان عند ظرفية لا شرطية (٨) صوابه عند أن يحصل كذا لان عند ظرفية لا شرطية بخلاف ان فهي شرطية فيكون من الضرب الثالث يعني الشرط غير مقترن بصريح نافذ فيلزم الوفاء ان أراد الانشاء لا الوعد فلا يلزمه شيء اه‍ بحر وح بحر (٩) أو كناية كما تقدم في الايمان (١٠) ولعل الفرق بين تصدقت وبين صمت وحججت ونحوهما ان تصدقت قد تستعمل في انشاء الصدقة بخلاف الصمت وحججت ولهذا مثل غير المقترن بالصريح النافذ باتصدق في الصدقة لا بتصدقت وفي الحج والصوم صمت وحججت والله أعلم (١١) هذه عدة فتأمل

—

[٤٦]

تصدقت بكذا (١) أو فعلي كذا فان قال تصدقت (٢) بكذا فقال ض زيد فيه قولان للم بالله كالمستقبل (٣) وقيل ح صريح (٤) عند م بالله قولا واحدا (و) أما الذي يشرط في (المال) المنذور به فشرطان الاول (كون مصرفه (٥) أما (قربة) كالمساجد والعلماء والفقراء والزهاد (أو مباح يتملك) فان كان محظورا كالنذر على عبدة الاوثان أو على الفساق (٦) أو كان مما لا يصح تملكه كالنذر على دار زيد أو على دابته (٧) لم يصح فعلى هذا القيد يصح النذر على الغني (٨) ونحوه (٩) مما لا قربة فيه ولا معصية إذا كان ممن يصح تملكه فان كان مما لا يصح تملكه فمن شرطه القربة كالمسجد والمنهل (١٠) ونحوهما والا لم يصح (و) اختلف في لزوم الوفاء بالنذر وفى كونه ينفذ من رأس المال أم من الثلث أما لزوم الوفاء به فعند القاسم واحمد بن يحيى والحنفية وأخير قولى الاخوين انه يلزمه الوفاء به ولا تجزى الكفارة وأما نفوذه فانه (انما ينفذ) النذر (من الثلث (١١)) في الصحة والمرض بخلاف سائر التمليكات فانها من رأس المال في

__________

(١) لا لو قال فقد صمت أو فقد حججت أو نحوه فكناية كصمت وحججت هذا على ظاهر كلام الكتاب أن تصدقت من صريح النذر والاولى في التمثيل بنحو ان شفى الله مريضي فعلي كذا اه‍ ح لي لفظا (٢) هذا مثال الصريح غير النافذ (٣) فيكون كناية قرز (٤) قوي ومثله في الهداية والاثمار والتذكرة قلت وهو الازهار في صدر المسألة ولا يحتاج إلى تكلف في الفرق بينه وبين صمت (٥) وإذا لم يذكر مصرفا كان للفقراء اه‍ ح أثمار هذا شرط في المصرف لا في المال فينظر (٦) عموما ولا على فقراءهم لانه يكون اغراء في الفسق اه‍ بيان (٧) قال في البحر ولا يصح على سائر الحيوانات لانه تمليك وهي لا تملك قال الامام علي والفقيه حميد وكذا على حمام مكة وقال ص بالله يصح النذر والوصية والوقف على حمام مكة قال ص بالله ولا يصح النذر على الكلاب ولعل المراد فيها وفي سائر الحيوانات حيث يطلق النذر عليها فلا يصح لانها لا تملك وأما حيث يقصد بالنذر عليها انها تطعم منه فذلك قربة فيصح والله أعلم اه‍ بيان من أول النذر فان ماتت هل يكون لبيت المال أو لمن يكون لا يبعد أن يكون لبيت المال اه‍ ح لي والقياس أن يكون للناذر اه‍ ح لي (٨) لا على الاغنياء عموما لانه لا قربة فيهم ولا هو على من يتملك حقيقة فلا يصح اه‍ بيان وفي البحر يصح إذ لا معصية فيه وكذا على أهل الذمة وفيه نظر إذ لا قربه (٩) الذمي المعين والفاسق المعين (١٠) وقد دخل في ذلك النذر على الاموات فان قصد به تمليك الميت فالنذر باطلة فيعود لصاحبه وان قصد به فيما يحتاج إليه صريحه أو من يخدمه أو من يقيم عنده أو نحو ذلك فيكون لذلك الامر وكذا إذا اطرد العرف على شيء من ذلك حمل عليه والا فالظاهر تمليك المدفوع له سيما إذا كان من خدام الصريح اه‍ فتاوي سمهودي قرز (١١) والحجة على نفوذ النذر من الثلث خبر الذي جاء إلى النبي صلى الله عليه وآله بمثل بيضة من ذهب وقال انها صدقة وهو لا يملك سواها فردها عليه وحذفه بها صلى الله عليه وآله وقال أيأتي أحدكم بما يملك ثم يقول هو صدقة ثم يقعد يتكفف

—

[٤٧]

الصحة هذا هو المذهب وهو الصحيح من روايتين عن القاسم والهادي وهو قول ك انه انما ينفذ من الثلث (مطلقا ومقيدا يمينا أولا) وفي أحد الروايتين عن القاسم والهادي وهو قول م بالله انه يلزمه من جميع المال مطلقا (١) وقال الصادق والباقر والناصر وأحد قولي زيد بن علي وأحد قولى ص بالله انه ان كان مطلقا أو مشروطا يستجلب به نفعا (٢) أو يستدفع به ضررا نحو ان وصل غائبي أو إن شفي مريضى فانه يلزم الوفاء به وكل على اصله (٣) هل من الثلث أم من الجميع وإن خرج مخرج اليمين نحو ان فعلت كذا أو ان لم افعل كذا فعلي كذا فانه إن شاء وفى وإن شاء كفر كفارة يمين (٤) ومثله عن الهادى وقال الامام المطهر بن يحيى وعلي بن محمد انه إن كان مطلقا أو مقيدا لا على وجه اليمين (٥) لزمه الوفاء به وكل على اصله وإن خرج مخرج اليمين (٦) فلا شيء عليه ولا يكفر كفارة يمين وهذا الخلاف حيث

__________

الناس انما الصدقة ما كان على ظهر غناء يلزم من هذا الحديث ان لا يصح شيء من النذر بجميع المال لكنهم يأخذون جواز الثلث من باب القياس على الوصية اه‍ صعيتري (فرع) على قولنا ان النذر انما ينفذ من الثلث فلو نذر بماله مرارا مرة بعد مرة قيل يخرج ثلثه للنذر الاول وثلث الثلثين للثاني وثلث الباقي للثالث ثم كذلك حتى لا يبقى ماله قيمة وكذلك لو قال نذرت بمالي نذرا مكررا في كل وقت أو جزأ بعد جزء أبدا ونحو ذلك نفذ جميعه في الصحة اه‍ بهران قرز لا في المرض فمن الثلث قرز وهذا إذا نذر بشئ معين من ماله أو لو نذر بشى في ذمته فانه يصح ولو كثر ولو كان في حال المرض لان الذمة تسع اه‍ كب فلو نذر بالف مثقال مشروطا أو مطلقا وهو لا يملك شيئا في الحال فانه يلزمه ذلك فلو لم يملك الا الالف أخرجه قال عليه السلام لكن الاقرب انما يملكه لزمه اخراج ثلثه ثم كذلك حتى تبرأ ذمته فان مات قبل ذلك فلا شيء عليه إذ قد فعل ما يجب عليه وهو اخراج ثلث ما يملك إلى وقت الموت هذا معنى ما ذكره عليلم اه‍ غيث معنى ولفظ ح لي وهذا حيث المنذور به معينا أما لو نذر به إلى الذمة لزمه الوفاء به جميعه سواء كان في الصحة أو في المرض والعبرة بالثلث حيث كان مشروطا بما يملكه حال الحنث وفي الغيث حال يمينه اه‍ والمختار ان العبرة بالاقل كما سيأتي في الوصية ذكره الدواري ولفظ البيان (مسألة) من نذر بماله نذرا مشروطا فلا يدخل في النذر الا ما كان يملكه حال النذر ويستمر على ملكه إلى وقت حصول الشرط وما ملكه من بعد النذر وقبل الحنث فلا يدخل اه‍ بيان ومن حلف بماله ان لا يفعل كذا وكان ماله في وقت حنثه زائدا فالعبرة بوقت النذر اه‍ والمختار ان العبرة بالاقل كالوصية (١) أي في الصحة أو في المرض (٢) يعني غير خارج مخرج اليمين (٣) لم يتقدم خلاف لهم ولعله باعتبار اصولهم (٤) وروى عن الامام المهدي أحمد بن الحسين والمهدي علي بن ابراهيم عليهم السلام لقوله صلى الله عليه وآله لمن نذر نذرا مشروطا ان شاء وفى وان شاء كفر الخبر رواه في الشرح قلت وهو قوى اه‍ بحر واختاره المتوكل على الله والامام شرف الدين عليهما السلام قال في تخريج ابن بهران لم أقف على اصله وهو غريب وقد افتى به الفقيه س والفقيه ف (٥) ان شفى مريض (٦) ان دخل الدار

—

[٤٨]

يكون النذر مطلقا أو مشروطا بشرط غير معصية فأما إذا كان مشروطا بمعصية والمنذور به قربة نحو ان يقول إن قتلت فلانا عدوانا فعلي لله كذا ففيه نوع آخر من الخلاف قال في الكافي عن القاسمية والحنيفة يجب الوفاء (١) به وعند الناصر والصادق والباقر وك وش (٢) ان نذره باطل والشرط الثاني ان يكون المال المنذور به (مملوكا (٣)) للناذر (في الحال (٤)) وذلك واضح (أو) يكون (سببه) مملوكا له وذلك نحو ان ينذر بما تلده دابته أو امته أو تغله ارضه (٥) (أو) يستملكه (في المآل (٦) لكن هذا القيد الثالث لا يكفي إلا بشروط ثلاثة وهي قوله (ان قيده بشرط (٧) واضاف إلى ملكه وحنث بعده) ومثال ذلك قوله (كما أرثه (٨) من فلان (٩)) وتحقيق ذلك ان الانسان إذا نذر بما لا يملك لم ينعقد النذر إلا بهذه الشروط وهي ان يقيده بشرط فلو اطلق فقال نذرت بالدار (١٠) الفلانية وهو لا يملكها لم ينعقد وان

__________

(١) ان قتل (٢) ولا كفارة عندهم لانه سيأتي لهم انه لا كفارة في المحظور سواء برأم حنث اه‍ شرح (٣) قوله تعالى وقالت امرأة عمران رب اني نذرت لك ما في بطني محررا قال في الثمرات ما لفظه ان قيل قد جرت عادة كثير من عوام الناس أن ينذروا بجزء من أولادهم للائمة يقصدون بذلك سلامة المولود فما حكم هذا قلنا هذا لغو ولو قصد تملكه كان عاصيا وهم لا يقصدون ذلك ولا يتعلق بذمتهم شيء بهذا النذر وما سلم للائمة فعلى سبيل التبرك فلو اعتقد الناذر أن ذلك واجب عليه لزم إعلامه بعدم الوجوب اه‍ ثمرات لفظا وما روي أن امرأة أتت إلى ابن عباس رضي الله عنهما فقالت اني نذرت ان أنحر ابني فقال لا تنحري وكفري عن يمينك اه‍ شفاء غالبا احتراز من ان ينذر بشئ في ذمته فانه يصح وان لم يكن مملوكا في الحال أو حقا (٤) وضابطه انما صح هبته صح النذر به ولا يصح عكسه ويصح النذر بالثمر على الشجر مما ينتفع به في الحال أو في المال وان يكون جائز البيع هذا بناء على قول الامام الذي تقدم في النفقات وهو المذهب قرز (فائدة) لو نذر نذورا كثيرة نحو أن يقول عليه ثلاثون نذرا لزمه ثلاثون كفارة الا أن ينوي النذر مشروطا فعليه كفارة واحدة عند الفقيه ي والمختار خلافه وهو ان المشروط كالمطلق اه‍ بيان (٥) وتأبد حيث لم يكن شيء حمل ولا غلة والا فالموجود فقط قرز ومعناه في البيان ولفظ البيان حيث نذر على غيره بالمنافع فالاقرب انها تملك وتورث كما في منفعة الوقف والله أعلم اه‍ بيان في قوله مسألة من نذر على أحد بعمارة داره أو نحوها الخ (٦) فان قيل ما الفرق بين هذا وبين الوقف والطلاق فان الطلاق قبل النكاح لا يصح والوقف قبل الملك ايضا لا يصح فالجواب ان النذر يتعلق على الذمة فإذا أضافه إلى ملكه صح بدليل أنه لو نذر بمائة درهم أو بالف أو نحو ذلك وهو لا يملك شيئا فان ذلك يلزمه في ذمته بخلاف الطلاق والوقف ذكره الفقيه ع اه‍ تعليق وشلى (٧) ولو نذر بما يكسبه فانه لا يصح الا أن يعلقه بشرط ويحصل الشرط بعد حصول الكسب ذكره في الزهور (٨) الا أن يكون اكثر من ثلث جميع ما يملك لم تجب الزيادة على قول الهادي عليلم اه‍ ن (٩) أو اتهبه أو اشترى به قرز (١٠) صوابه بما أرثه قرز

—

[٤٩]

يضيف إلى ملكه نحو ان يقول ما ورثته من فلان أو ملكته (١) من جهته أو نحو ذلك فلو لم يضف إلى نفسه بل قال الدار الفلانية أو نحو ذلك لم ينعقد * والشرط الثالث ان يحنث بعد ملك هذا الشئ نحو ان يقول إن دخلت هذه الدار فما أرثه من فلان صدقة فحنث بعد ان ورث فلانا (٢) فانه ينعقد النذر (٣) وإن حنث قبل أن يرثه لم يلزمه شيء (٤) وقيل ح هذا ليس بشرط بل لا فرق بين ان يحنث قبل الملك أو بعده (ومتى تعلق) النذر (بالعين المملوكة اعتبر بقاؤها (٥) واستمرار الملك إلى الحنث) نحو ان يقول ان شفا الله مريضي فدابتي (٦) هذه صدقة أو نحو ذلك فإذا تلفت (٧) أو أخرجها عن ملكه قبل ان يصح الشرط بطل النذر بها ولو عادت (٨) إلى ملكه ثم شفى مريضه لم يلزمه شيء وقال ابوح وص بالله وقول للم بالله إذا عادت إلى ملكه ثم حنث لزمه الوفا بالنذر (ولا تدخل فروعها المتصلة والمنفصلة الحادثة قبل الحنث غالبا) فإذا نذر بهذه الشاة مثلا ان دخل الدار فانه لا يدخل صوفها ولا ولدها الذي يحث قبل الحنث وسواء جاء الحنث وهى متصلة أم منفصلة وهذا لا خلاف (٩) فيه بين السادة وانما اختلفوا في الحادثة بعد الحنث فعند الهدوية انه يستحقها المنذور عليه لان العين المنذورة عندهم تملك بالحنث وهكذا أنماها وعند م بالله انها باقية على ملك الناذر حتى يخرجها فيستحق ما حدث من النماء قبل الاخراج قال ابو مضر الا إذا كان النذر لادمي معين فان م بالله (١٠) يوافق قوله غالبا (١١) احترازا من اللبن الموجود في الضرع

__________

(١) وينظر هل يشترط تعيين الموروث منه والمتهب منه أو المشترى منه قيل لا يشترط قرز (٢) يقال لو التبس هل حنث قبل الملك أو بعده سل يقال الاصل عدم الملك اه‍ شامي (٣) ويلزمه الثلث (٤) وقد انحلت يمينه (٥) ولو نقدا (٦) لا يحتاج إلى لفظة هذه إذ هو يصح ولو لم يعين (٧) حسا ولفظا ح ينظر هل حسا أو حكما كما في الخروج عن الملك قيل وقد ينظر على الحكمي ويقال المراد إذا استهلكت حسا لا حكما بنحو طحن أو ذبح أو نحو ذلك لم يبطل النذر بها بل يخرجها على صفتها قرز (٨) ما لم تعد بما هو نقض للعقد من أصله ولا فرق بين أن يكون حنثه قبل عودها أو بعدها في أنه يستحقها المنذور عليه اه‍ ح لي (فائدة) إذا نذر رجل بماله للمسجد ونحوه نذرا مشروطا فالحيلة في ذلك أن يخرج ماله عن ملكه ويحنث بما حلف عليه ثم يسترجع ماله فان هذه الحيلة صحيحة مخلصة ذكر ذلك محمد بن احمد بن مظفر وسواء احتال بالهبة أو بالنذر ولا يقال إذا احتال بالنذر فمن شرطه القربة والمحتال غير متقرب فجوابه أن القربة حاصلة بوصوله إلى المنذور عليه وان لم يقصدها قرز (٩) قيل ف ولا خلاف ان الحمل الموجود حالة النذر يدخل ولا خلاف أنه لا يدخل ما حدث بعد اليمين وقبل الحنث والخلاف فيما حصل بعد الحنث وقبل الاخراج اه‍ غيث ونحوه مما يدخل كالصوف لا الثمر ونحوه كما في البيع قرز (١٠) مع القبول على أصله (١١) لا وجه لغالبا إذ يلزم أنه لو صادقه على حصوله قبل

—

[٥٠]

حال الحنث فانه يدخل (١) (وتضمن) العين (٢) (بعده) أي بعد الحنث (٣) والضمان للمنذور عليه لكن ضمانها (ضمان أمانة قبضت (٤) لا باختيار الملك) نحو ما تلقيه الريح أو الطير في دار انسان من مال غيره فانه يصير أمانة (٥) عنده ويضمنه باحد ثلاثة اشياء اما بان ينقله لنفسه لا ليرده لصاحبه أو بأن يجنى عليه أو بأن يتمكن من الرد ثم يتراخى عنه (٦) وان لم يطالب فالعين المنذورة تضمن بعد الحنث بأحد هذه الثلاثة الاشياء كتلك الامانة (٧) (و) لو نذر يعين من ماله نذرا مطلقا أو مشروطا وحصل شرطه وجب عليه اخراج تلك العين و (لا تجزى القيمة (٨) عن العين (٩)) وعند م بالله أن القيمة تجزى (١٠) عن العين قولا واحدا فان مات الناذر فللم بالله في الوارث قولان هل تجزى القيمة عن العين ام لا قيل ح مبناهما على الخلاف في كون الوارث خليفة ام لا وقيل ع مبناهما على الخلاف في كون الولاية (١١) تورث ام لا (ويصح تعليق تعيينها في الذمة (١٢) نحو ان يقول نذرت باحدى دابتي هاتين (١٣) على

__________

الحنث ان لا يدخل والله أعلم اه‍ مفتى مع عدم التصادق (١) وتلاصح أن لا يدخل بل يقسم إذ لا فرق بينه وبين إذ الظاهر أنه حدث بعد الحنث ولو قدر ان ثم شيئا موجودا فالطارئ له حكم الطرو والاصل الحدوث فان قيل فانكم في لبن المصراة أوجبتم ارجاعه كما مر وذلك لا يبنى الا انه كان موجودا من قبل اجيب بان المصراة وارد فيها الدليل فقررت ولانه قد علم كونه أو غالبا موجودا قبل البيع ولذا اختلف في وجه ورودها على خلاف القياس كما مر ثم ان المحقق انه فقد صفه وكذا لو حلب لبن المصراة قبل البيع ثم انه في المستقبل لم يجئ مثل ما وصف فانها تنفسخ اه‍ ح فتح (٢) وفروعها اه‍ نجري (٣) في المشروط وبعد النذر في المطلق اه‍ ح لي لفظا (٤) أي وضعت (٥) وحيث تلفت العين المنذور بها في المطلق أو بعد حصول الشرط على وجه لا يضمن هل تلزم الكفارة لفوات النذر اه‍ ح لي قيل تلزم كفارة يمين لفوات نذره والمختار لا شيء حيث لم يتمكن من الاخراج (٦) فانه يضمن (٧) وحكم مؤنها وفوائدها قبل التسليم حكم المبيع قبله وحكم مؤن المهر وفوائده اه‍ ح لي لفظا (٨) الاولى أن يقال ولا يجزي العوض عن المنذور فيدخل الدراهم ومثل المثلي ونحو ذلك اه‍ أثمار (٩) فان تعذرت فالجنس لعله حيث تضمن العين ثم القيمة كالعشر اه‍ بحر قرز قيل وقت انعقاد النذر وقيل وقت الاخراج اه‍ هامش هداية (١٠) إذا كان المنذور عليه غير معين فلو كان معينا لم يجز الا برضاه إذا قبل النذر على أصل م بالله اه‍ زهور ومثله في البيان (١١) وله قولان في المسئلتين المختار عنده ان الولاية لا تورث (١٢) ويقع حين التعيين والفوائد قبله للناذر اه‍ قرز واليه التعيين ولعله يأتي الخلاف هنا هل يخرج من ملكه بالتعيين أو بالنذر كما في العتق يأتي فائدة الخلاف إذا كان المنذور به له فوائد وقد حصلت بعد النذر وقبل التعيين اه‍ كواكب والله أعلم (١٣) اما إذا تلف أحدها تعين الثاني للنذر فان تلفا بغير جناية ولا تفريط فلا شيء وتلزمه كفارة يمين لفوات نذره المختار لا شيء قرز وان تلفا بجناية أو تفريط لزمه قيمة الادنى منهما ومثله في كب وقيل انها تقسم

—

[٥١]

الفقراء فانه يصح النذر واليه التعيين وهو متعلق بذمته فان مات قبل ان يعين (١) كان التعيين إلى الورثة (٢) فان تمردوا فالحاكم (٣) (وإذا عين) الناذر لنذره (مصرفا) من مسجد معين أو فقير معين أو نحو ذلك (تعين (٤)) ولم يكن له العدول إلى غيره (ولا يعتبر القبول (٥) من المنذور عليه (باللفظ (٦) إذا كان آدميا معينا بل يملكه بعدم الرد (ويبطل بالرد (٧)) وقال م بالله في احد قوليه بل يفتقر إلى القبول في النذر للآدمي المعين (والفقراء لغير (٨)

__________

كاختلاط الاملاك بغير خالط (١) فان عين ثم التبس فان لم يكن قد تمكن لزمه الادنى وان كان قد تمكن لزمه قيمة الادنى منهما اه‍ بحر معنى له لانه قد استهلكه وينظر ما الفرق بين العتق حيث قال فان مات قبله عم بخلاف النذر فانه يصح التعيين يقال الفرق ان العتق وقع على الجميع باللبس بخلاف هنا إذ اللبس لا يخرجه عن ملكه والله أعلم (٢) فان اتفقوا على التعيين فظاهر وان اختلفوا فالحكم لمن تقدم بالتعيين ولو عين أعلى لكون له ولاية وان عينوا في حالة واحدة واختلفوا بطل التعيين وقيل انه يتعين الادنى فيتجدد لهم تعيين آخر وفي البيان في العتق ما لفظه فرع وإذا عين بعض الورثة فلعله يقال يصح تعيينه في العتق لانه استهلاك لكن ان عين الادنى لم يضمن وان عين فوق الادنى ضمن لشركائه نصيبهم من الزيادة وفي غير العتق لا يصح التعيين الا ما تراضوا به الكل لانه حق لهم اه‍ بلفظه فان اختلفوا في التعيين بطل التعيين ويرجع إلى الحاكم اه‍ مي قرز يعني حيث لا وصى قرز (٣) ويعين الادنى لان الاصل براءة الذمة قرز (٤) وإذا بطل المصرف صار للمصالح اتفاقا (٥) ما لم يكن معقودا ويقبل في المجلس لا في مجلس بلوغ الخبر قرز نحو نذرت عليك بكذا على كذا فلا بد من القبول أو يسلم ما عقد عليه اه‍ ح بهران ويصح النذر على عوض كالهبة كما مر الا انه يصح النذر مع جهالة المنذور به اه‍ فتح بلفظه (٦) قال في الاثمار وحكم النذر على عوض مظهر أو مضمر حكم الهبة فيما تقدم في بابها من الاحكام الا انه يصح النذر مع الجهالة للمنذور به ويكفي في قبوله عدم الرد كما ذكرنا ويتقيد بالمستقبل من الشروط بخلاف الهبة في الوجوه الثلاثة اه‍ وفي حاشية اما إذا كان النذر على مال مظهر فانه لا يخالف الهبة في شيء اه‍ أثمار قرز (٧) غالبا احتراز من الحقوق المحضة فان النذر بها لا يبطل بالرد اه‍ ح بهران وظاهر عموم الازهار بطلان النذر بالرد ولو بعد قبول وفي حاشية على الغيث ان هذا ما لم يكن قد قبل أو تصرف والا لم يصح الرد اه‍ ح لي لفظا قرز لفظا في مجلس النذر أو مجلس بلوغ الخبر لا غير اه‍ ح لي لفظا بخلاف السيد إذا نذر على عبده بنفسه فانه لا يبطل بالرد كما إذا أوصى به أو نذر به لذي رحم محرم المختار انه يصح الرد من ذي الرحم المحرم ذكره الامام المهدي عليه السلام وهو المقرر (٨) م بالله إذ هو واجب كالزكاة والخلاف واحد قلت بل للعرف في ان الناذر للفقراء لا يريد من يلزمه انفاقه من ولد أو غيره لا لكونه واجبا إذ لم تجب عليه الا باللفظ الذي يقتضي خروج ملكه فاشبه التلميك وإذا يلزم ان لا يصح النذر ببرهم أو نحو ذلك اه‍ بحر بلفظه والفرق بين هذا وبين ما تقدم في الوقف ان ها هنا قد صار واجبا على المالك فاشبه الزكاة بخلاف الوقف فانه لم يكن على الواقف شيء فلم يخرج إلى نفسه وولده في النذر وإذا نذر على اولاده

—

[٥٢]

ولده (١) ومنفقه) فإذا نذر على القفراء واطلق صرفه إلى كل فقير الا ولده ومن يلزمه نفقته فلا يجزي صرفه فيه ويجزى في من عداه من العلوية وغيرهم وقال الامام ى بل يجوز الصرف في من تلزمه نفقته كقوله في الزكاة وقال م بالله لا يجوز الصرف في العلوية (٢) (و) إذا جعل مصرف النذر (٣) (المسجد (٤)) وثم مساجد كثيرة كان (للمشهور (٥)) أي لو نذر للمسجد واطلق ولم يعين بالنية أو نوى والتبست عليه (٦) نيته وجب ان يصرف في المسجد المشهور في جهته (٧) (ثم) إذا استوت مساجد بلده في الشهرة فانه يصرفه في (معتاد صلاته ثم) إذا استوت في اعتياد الصلاة فيها صرفه (حيث يشاء) من مساجد جهته (٨) قال عليه السلام هذا هو الصحيح وقد ذكره بعض المحققين (٩) من اصحابنا وقيل س في تذكرته انه يصرفه في معتاد صلاته ثم في المشهور (و) اما الشروط المعتبرة (في) صحة النذر التى تختص (الفعل) المنذور به فهى ثلاثة الاول (كونه (١٠) مقدورا) فلو كان غير مقدور لم يلزمه الوفاء به بل تجب عليه الكفارة (١١) نحو ان يقول عليه لله ان يصعد السماء أو ان يشرب ماء البحر أو نحو ذلك ومن هذا الجنس أن يوجب على نفسه الف حجة فان ذلك لا يدخل في مقدوره (١٢) لقصر

__________

كان للموجود منهم على سواء الذكور والاناث ولا يدخل من ولده ومن مات منهم كان لورثته دون شركائه قرز (فائدة) إذا نذر رجل بماله على أولاده ثم انه باعه وقبض أولاده الثمن مع حضورهم في العقد وسلم المشتري الثمن ثم ادعوا بعد ذلك ان آباهم كان ناذرا عليهم بالمال وبينوا بينة مرضية كان قبض الثمن أو بعضه اجازة مبطلة لدعواهم على المشتري ذكره المفتي والاولى ان يقال لغير أصوله وفصوله مطلقا ومنفقه اه‍ ح لي لفظا (١) ونفسه اه‍ ح لي (٢) إذ هو واجب كالزكاة (٣) وكذا الهبة والوقف والصدقة والوصية ذكره في الاثمار قرز (٤) والمنهل والمشهد (٥) وولاية صرف المال في مصالح المسجد إلى من له الولاية وذلك لانه صار للمسجد ولا ولاية للناذر عليه الا حيث المراد اطعامه في المسجد لمن يصل إليه من الفقراء أو الضيف فولاية اطعامه إلى الناذر أو الواقف لا لمن له الولاية عليه لانه ليس للمسجد اه‍ كب وبيان (٦) اما مع التباس المصرف بعد تعيينه بالنية فقياس قسمته بينهما كما تقدم في الوقف حيث كانت منحصرة والا فلبيت المال اه‍ غيث وقيل في الجنس (٧) في البلد وميله قرز (٨) البلد وقيل الناحية (٩) الفقيه ف وقيل ح ى (١٠) حال الوفاء عقلا لا شرعا اه‍ مفتى (١١) فاما من نذر بصوم يومين في يوم لزمه يوم فقط بخلاف النذر بحجتين أو أكثر في عام واحد فيلزمه الكل لانه يمكنه فعل الكل لكن الشرع منع فيحج في كل عام حجة فلو مات ثم حجج عنه وصيه جماعة في عام واحد فالاقرب صحته اه‍ بيان من الصوم لما روى عن ابن عباس رضي الله عنهما عن النبي صلى الله عليه وآله من نذر بنذر لا يطيقه فعليه كفارة يمين اه‍ ح بهران فلا يقال ان شرب البحر وطلوع السماء مباح فلا تجب كفارة بل تجب لاجل الخبر قال في المعيار ولعل لزوم الكفارة كونه محظورا لتضمنه تكليف ما لا يطاق وذكر معناه في الكواكب (١٢) أما لو نذر العامي

—

[٥٣]

الاعمار قيل ل ولا قائل يقول انه يجب عليه ما أطاق ويسقط الباقي (١) كما ذكره أبو مضر في كتاب الصوم (٢) الشرط الثاني أن يكون (معلوم الجنس (٣)) فلو لم يعلم جنسه لم يجب عليه شيء إلا الكفارة مثاله أن يقول علي لله نذرا أو علي لله أن أفعل فعلا (٤) أو نحو ذلك (٥) الشرط الثالث أن ينذر بما (جنسه واجب (٦)) كالصلاة (٧) والصوم والصدقة والحج والجهاد وقراءة القرآن والتكبير والتهليل والصلاة على النبي وآله وكذلك الغسل (٨) والوضوء وغسل الميت وتكفينه فلو لم يكن جنسه واجبا لم يلزمه الوفاء به ولو كان قربة نحو أن يوجب على نفسه كنس المسجد أو سراجه (٩) أو عمارة القبور (١٠) أو احداث السقايات (١١) أو زيارة العلماء أو الائمة أو الزهاد هذا قول الافادة وذكره الازرقي لمذهب الهادى عليه السلام وهو قول

__________

بقراءة ختمة من القرآن يقرأها هو بنفسه لزمه التعلم بما لا يجحف فان لم يمكن لزمه كفارة يمين لفوات نذره اه‍ مفتى وقيل يوصى بالاستنابة وعليه كفارة يمين كمن نذر أن يمشي إلى بيت الله الحرام إذا نوى أن يمشي في وقت معين اه‍ شامي وكذا لو نذر الذي يقرأ القرآن أو غيره بقراءة ختمة هو بنفسه ثم مات لزمه كفارة يمين لفوات نذره بعد تمكنه اه‍ سيدنا علي رحمه الله (١) ويكفر بما بقي عليه كفارة يمين اه‍ بيان (٢) في الغيث (٣) حال الوفاء فلو جهل حال النذر ثم علم حال الوفاء صح (٤) بل لا شيء لان الاصل براءة الذمة الا ان ينوي مما جنسه واجب من الافعال قرز لان من الفعل ما يكون مباحا (٥) ان أقول قولا (٦) يعني واجبا أصليا لا خلفيا فلذا لم يصح النذر بالتيمم والصلاة من قعود أو بالايماء أو في متنجس وكل صلاة بدلية أو صوم كذلك كصوم كفارة اليمين أو القتل أو الظهار وكاخراج قيمة ما تعلقت الزكاة بعينه ونحوها وكالتضحية بالمعيب وغير ذلك مما ليس وجوبه أصليا فلا يصح النذر بشئ من ذلك وكذلك لا يصح النذر بصلاة التسبيح وان كان التسبيح قد يجب على من لا يحسن القراءة لكن وجوبا غير أصلي اه‍ معيار من كتاب الصيام بالمعنى وأكثر اللفظ غالبا يحترز من المشي إلى بيت الله فان جنسه غير واجب لكن خصه الدليل فلا يصح القياس عليه (٧) ويلزم ما لا يتم الواجب الا به سواء كان شرطا كالطهارة للصلاة والصوم وللاعتكاف أو جزء آخر لا يتم النذر الا به كالنذر بركعة أو ركوع فيلزم ركعتين لا سجدة لانها مشروعة كسجدة التلاوة فيصح من غير زيادة الا التكبيرة والطهارة اه‍ معيار معنى وان نذر أن يصلي بغير قراءة لزمته القراءة تبعا لها ذكره في التفريعات اه‍ بيان (مسألة) قلت ولو أوجب الوتر أو أي الرواتب لم ينعقد وان كان جنسها واجبا إذ المشروع فيها ان يأتي بها نافلة بعد الفريضة فيستحيل الوفا كلو أوجب أن يكون متنفلا مفترضا بخلاف غير الرواتب كصلاة التسبيح والرغائب فتنعقد إذ المنذور فعلها فقط لا فعلها نافلة اه‍ بحر بلفظه وظاهر الاز انه ينعقد النذر في الجميع لان جنسه واجب (٨) إذا كان لقربة كغسل الجمعة والعيدين وبعد غسل الميت والحجامة لا ما كان مباحا لا قربة فيه كالتبرد وقد أشار إليه في البيان وقيل هما واجبان بالاصالة اه‍ معيار (٩) يعني اعلاق الفتيلة لا التسقية فكالنذر بمال قرز (١٠) بنفسه لا بالمال قرز (١١) بنفسه لا بالاجرة فيلزمه لان له أصل في الوجوب وهو الصرف إلى ذلك من الزكاة أو بيت المال اه‍ بيان

—

[٥٤]

ح وص وقال القاسم وصاحب الوافى وك وظاهر قول م بالله في الزيادات أنه يجب الوفاء بما كان جنسه (١) قربة وإن كان غير واجب (وإلا) يكن الفعل مقدورا (٢) أو يكون غير معلوم الجنس أو يكون جنسه غير واجب (فا) نها تلزم (الكفارة) فقط (إلا في المندوب (٣) والمباح (٤)) إذا نذر بهما (فلا شئ) يلزمه الوفاء به ولا الكفارة بخلاف ما إذا كان واجبا أو محظورا (٥) فانه يلزمه الوفاء بالواجب وفي المحظور (٦) تلزمه الكفارة إذا حنث وعند م بالله انه يكفر إذا لم يفعل المباح وقال الصادق والباقر والناصر وش لا تلزمه الكفارة سواء بر أم حنث (ومتى) نذر بما جنسه واجب من صلاة وصيام أو غيرهما (٧) ثم (تعذر (٨) عليه الوفاء بالنذر (أوصى (٩) عن نحو الحج (١٠) والصوم كالفرض) الاصلي من صلاة أو صيام

__________

(١) واختاره المفتي وبنى عليه في البيان (٢) مسألة من نذر أن يصوم ستين سنة وهو يجوز أن يقدر عليها وجعله نذرا معلقا بشرط فحصل الشرط بعد أن قد صار ابن مائة سنة بحيث انه يعلم انه لا يقدر على ذلك الصيام هل يصح نذره أم لا سل الاقرب انه لا يصح ولا تلزمه كفارة يمين لانه غير عاص بنذره اه‍ بيان (٣) والمسنون كزيارة العلماء والفضلاء (٤) كالاكل والشرب ولو كان يجب عند الضرورة فهي حالة نادرة اه‍ بيان (٥) فلو نذر بالنفل في الوقت المكروه قال عليه السلام الاقرب انه لا يلزمه شيء وقيل يلزمه يصلي في غير الوقت المكروه وقيل يصليهما ولو في الوقت المكروه اه‍ بيان معنى لان الصلاة قد صارت واجبة عليه اه‍ بيان والمكروه مثل المحظور كأن ينذر لاستر الهبرية في الصلاة وقال في الهداية انه كالمباح فلا شيء والاول أولى اه‍ ح لي لفظا (٦) فان قيل لم أوجبتم الكفارة في المحظور لا في المندوب والمباح قلت لقوله صلى الله عليه وآله لا نذر في معصية وكفارته كفارة يمين ان فعل فهذا وجه الفرق اه‍ غيث وفي رواية فعليه كفارة يمين اه‍ بستان (مسألة) من نذر أن يصلي عاريا أو محدثا لم يصح نذره ذكره في الكافي وان نذر أن يصلي وهو جنب لزمه كفارة يمين لانه نذر بمحظور اه‍ بيان قيل ف وتلزمه كفارة يمين إذ أوجب محظورا على المذهب كالصلاة جنبا أو محدثا اه‍ زهور (٧) مما يقضى وله بدل اه‍ ولفظ البيان فاما ما يقضى فانه يجب قضاؤه إذا فات كالصلاة والصوم في يوم معين والحج في سنة معينة فان فاته ذلك اداء وقضاء بان حضر الموت قبل ان يقضيه فانه يوصي بالحج عنه وبكفارة الصيام عنه عن كل يوم نصف صاع اه‍ بيان بلفظه (٨) بعد التمكن اه‍ ح لي قرز (٩) فان لم يوص فلا كفارة لفوات نذره لان الواجب الايصاء بالفعل قرز (١٠) ومن نذر يصوم يوم معين أو شهر معين أو بالحج في سنة معينة ثم مات قبل مجئ ذلك الوقت فلا شيء عليه ذكره في المعني والبحر والسيد ف والفقيه ع وقال الاستاذ يلزمه الايصاء به اه‍ بيان هذا مع التعين بان يقول رجب هذا فاما إذا لم يعينه صار في الذمة ويجب عليه الايصاء به لانه قد وجب وقيل لا يجب الا بعد التمكن ولو غير معين (مسألة) ومن لزمه الحج بالنذر لم يلزمه فعله حتى تكمل الاستطاعة كما في حجة الاسلام فان لم تكمل حتى مات أوصى به حيث له مال اه‍ بيان وظاهر كلام البحر انه يسقط حيث لم تكمل شروط الاستطاعة وتلزمه كفارة يمين لفوات نذره ان أوصى وقيل لا كفارة عليه لعدم التمكن قرز ونحوه الاعتكاف

—

[٥٥]

على الخلاف (١) في كفارة الصلاة أو التصويم فعلي هذا لو نذر بصلاة ثم حضرته الوفاة لم يلزمه عندنا أن يوصى بشئ (٢) كما لو كان عليه أحد الفروض ومن قال بوجوب الكفارة هناك (٣) قال بها هنا وان كان النذر صوما وجبت عليه الوصية بالكفارة (٤) عندنا ومن قال بصحة التصويم في الفرض قال به هنا (٥) وأما لو كان المنذور به حجا فانه يلزمه (٦) الوصية به كحجة الاسلام وكذا لو نذر باعتكاف لزمته الوصية (٧) به (و) أما إذا كان الفائت من غير جنس الحج والصوم ونحوهما (٨) وجب عليه أن يوصى (عن غيرهما كغسل الميت بكفارة يمين) مثاله أن ينذر بأن يغسل فلانا ميتا (٩) أو بأن يدفع زكاة ماله إلى زيد أو بأن يصلي الظهر في أول وقته (١٠) فانه إذا فات عليه ذلك وعذر عليه الوفاء به (١١) لزمه كفارة يمين (١٢) وضابطه ما لم يشرع له قضاء (١٣) من الواجبات فانه إذا تعذر لزمته الكفارة (كمن التزم ترك محظور أو واجب ثم فعله أو العكس) فان الكفارة تجب في ذلك مثاله أن يوجب على نفسه ترك شرب الخمر أو ترك صلاة الظهر (١٤) أو الجمعة فانها تلزمه الكفارة ان لم يترك ذلك لكن لا يجوز له تركه إذا كان واجبا ومثال العكس أن ينذر بفعل واجب (١٥) أو بفعل محظور ثم يتركه فانها تلزمه الكفارة (أو) نذر (نذرا (١٦) ولم يسم) ذلك النذر ولا نية أو نسي (١٧) ما سماه (١٨) فانها تلزمه

__________

(١) وهو الناصر والصادق والباقر وص بالله (٢) وعليه كفارة يمين لفوات نذره بعد التمكن قرز وقيل لا شيء مطلقا (٣) وهو زيد بن علي وف ومحمد وم بالله اه‍ كب (٤) كفارة صيام اه‍ بيان مع التمكن اه‍ تذكرة قرز (٥) م بالله والسيد ح (٦) مع التمكن قيل وتلزمه كفارة يمين وظاهر الازهار والبحر لا شيء قرز (٧) لان له أصل في الوجوب وهو الوقوف بعرفة ومثله في المعيار (٨) الاعتكاف (٩) أو تكفينه (١٠) في يوم معين فان أطلق لم يحنث الا قبل الموت قرز أو عند عجزه قرز (١١) حيث لا بدل (١٢) مع التمكن في جميع المنذورات اه‍ ح لي قرز (١٣) ولا بدل له قرز (١٤) في يوم معين فان اطلق لم يحنث الا قبيل الموت قرز (١٥) لم يشرع له القضاء كما تقدم في الضابط فاما ما شرع له القضاء فقد مر ومتى تعذر أوصى الخ (١٦) قال في الغيث فصارت الكفارة تجب في سبعة مواضع قد دخلت في كلام الازهار وهي أن لا يسمى أو سمي ونسى ما سمى أو يكون معصية أو حمل نفسه مالا يطيقه أو يكون مباحا عند م بالله أو قربة لا أصل لها في الوجوب عنده أيضا أو تعذر كغسل الميت اه‍ ح بهران فإذا قال علي لله نصف نذر لزمه كفارة يمين كاملة ذكره الامام المهدي عليلم اه‍ بيان معنى (١٧) بالكلية اه‍ بيان قرز (١٨) والمسألة على وجوه الاول أن يلتبس عليه هل سمى أم لا فهاهنا الاصل عدم التسمية وهي الافادة مسألة الثاني أن يتحقق جنس ما سمى وينسى قدره وجب الاقل لان الاصل براءة الذمة الثالث ان يتحقق التسمية وينسى هل هي صلاة أو صوم أو صدقة أو مباح أو معصية فهذا يحتمل أن يقال لا يلزمه شيء لجواز أنه سمى مباحا

—

[٥٦]

كفارة (١) يمين (وإذا عين للصلاة والصوم (٢) والحج زمانا) نحو أن يوجب على نفسه صلاة في يوم كذا أو صوم يوم كذا أو حج سنة كذا فانه يتعين فإذا أخره (اثم (٣) بالتأخير) عن ذلك الوقت وأجزاه قضاؤه (٤) (و) ان قدمه على ذلك الوقت (لم يجزه التقديم (٥)) عندنا وعند أبى ح يجزي (الا في الصدقة (٦)) فانه إذا قال لله علي ان اتصدق يوم (٧) كذا بكذا (ونحوها (٨)) ان أخرج المظالم (٩) التي علي يوم كذا (فيجزيه) التقديم (و) من قال لله علي أن أصوم أو أن اصلي (في المكان) الفلاني وعين لنذره مكانا مخصوصا ففيه (تفصيل (١٠) وخلاف) أما التفصيل فأعلم أنه إذا عين

__________

وان تلزمه كفارة يمين وان يلزمه فعل طاعة لها أصل في الوجوب الرابع أن يتحقق أنه سمى شيئا من واجبات منحصرة فهذا يحتمل أنه يلزمه الجميع كمن فاته صلاة من خمس صلوات ويحتمل أن يفعل الاقل وهو الاظهر لان قد تيقن لزوم الصلاة الخمس فلا تسقط الا بيقين بخلاف هذه المسألة اه‍ رياض بلفظه من كل جنس اه‍ بستان قرز نظيره ما تقدم في الطلاق في (مسألة) الغراب حيث قال في البيان ما لفظه فرع فان قال فان لم يكن غرابا فهي عليه كظهر أمه لم تحل له مداناتها الا أن يرفع أحد الحكمين اما الظهار بالكفارة بعد العود والا الطلاق بالرجعة فيصير الحكم الثاني مشكوكا فيه فتحل له ذكره الفقيه س اه‍ بيان بلفظه والصحيح خلافه وانه إذا رفع أحدهما لم يرتفع الاخر بالكلية اه‍ بيان قرز (١) للخبر الوارد فيه خلاف الناصر وش لا في سائر الفاظ النذر فلا تجب الكفارة اه‍ بيان وقيل بل تلزم في جميع الفاظ النذر واختاره المفتي وذكر الفقيه ل ان الفاظ النذر مشتركة في ذلك واختاره الامام شرف الدين وذكر معناه في ح النجري (٢) والذكر قرز (٣) الا لعذر فلا اثم قرز (٤) ولا كفارة قرز (٥) قياسا على تقديم الصلاة قبل دخول وقتها والفرق بين هذا وبين ما تقدم في الحج أنه هناك قد وجب والتقديم والتأخير صفة له بخلاف هذا فانه ما قد وجب عليه اه‍ كواكب (٦) قياسا على تقديم الزكاة قبل الحول الصدقة الواجبة كالزكاة أو كان قد أوجب على نفسه ان يتصدق بكذا ثم قال علي لله ان اتصدق بكذا يوم كذا لا لو أوجب على نفسه ابتداء ونوى في يوم كذا لم يجزه التقديم اه‍ ومعناه في ح لي والمذهب لا يتعين قرز (٧) قال في الكواكب لعله حيث يقول تصدقت بهذه على الفقراء ويصرف في يوم كذا في زمان كذا فاما إذا قال تصدقت بهذه على الفقراء يوم كذا فلا يصح حتى يأتي ذلك اليوم ثم يكون على الخلاف هل يتعين عليه فيه الاخراج أم لا وقرره في الشرح وظاهر المذهب خلافه لان قد جعلوا ذلك قياسا على جواز تعجيل الزكاة قبل تمام الحول (٨) والفرق بين الصدقة ونحوها والصلاة ونحوها ان الصلاة إذا عين لها وقتا أشبهت الفريضة المؤقتة فلا يصح تعجيلها كما في الفروض الخمسة وكذلك الصوم والحج بخلاف الصدقة فقد يصح تعجيلها قبل وجوبها فكذلك المنذور به اه‍ ح أثمار (٩) وكذا في الزكاة والخمس قال في الفتح وضابطه كل واجب مالي اه‍ تكميل لفظا قرز (١٠) قال السيد المفتي في النذر الذي يفعله الناس بالنذر بالذبح في مكان معين ان المكان لا يتعين واما الذبح فيلزم لان له أصل في الوجوب وهي دماء المناسك فتصرف في الفقراء كهي قال ومن نذر على مسجد معين أو صالح والناذر يعلم ان المتولي لا يصرفه بل يستهلكه فلا يجزي أن

—

[٥٧]

للصلاة والصوم مكانا فأما أن يفعل فيه أو في غيره ان فعل فيه أجزأ وان فعل في غيره فان كان لعذر جاز وفاقا وان كان لغير عذر فأما أن يعين المساجد الثلاثة أو غيرها ان كان غيرها لم يتعين وفاقا الا عن ص بالله وان عين أحد المساجد الثلاثة فان عدل إلى الاعلا (١) جاز وفاقا وان عدل إلى الادنى (٢) جاز عندنا (٣) وأبى ح لانه لا يتعين وقال زفروف وش واختاره في الانتصار انه يتعين وأما الصدقة (٤) فإذا عين لها مكانا فقال أبوط لا يتعين كالزمان (٥) وحمله ض زيد على غير مكة (٦) ومنى وعند ص بالله أنه يتعين الا أن يعدل إلى أفضل وكذا ذكر ابو مضر وأما إذا عين مكانا للاحرام فانه يتعين (٧) (ومن نذر (٨) باعتاق عبده) نحو أن يقول

__________

يسلمه إليه ويبقى في ذمته حتى يمكنه أن يصيره إلى من يعرف منه انه يصرفه في مصرفه أو يصرفه هو أو يوصي ولا تجزيه القراءة على نية الصالح ويجوز له أن يصرفه في الفقراء إذا كان المسجد مستكفيا أو يدفعه إلى الامام وان لم يكن في بلد ولايته وهذا نظر منه رحمه الله تعالى وقرره مي المذهب الاجزاء مطلقا اه‍ نجرى قرز الاولى تفصيل فيه خلاف (١) المسجد الحرام (٢) بيت المقدس (٣) وذلك لما روى جابر رضي الله عنه ان رجلا قام يوم الفتح فقال يا رسول الله اني نذرت لله عزوجل ان فتح الله عليك مكة ان أصلي صلاة في بيت المقدس زاد في رواية ركعتين فقال رسول الله صلى الله عليه وآله صلها هنا ثم عاد عليه فقال صلها هنا ثم عاد عليه فقال شأنك إذا رواه أبو داود ورواه من طريق اخرى وفيه ان النبي صلى الله عليه وآله قال له والذي بعثني بالحق نبيا لو صليتها هاهنا لاجزأ عنك صلاة في بيت المقدس اه‍ ح أثمار (٤) الواجبة كالزكاة واما النفل فيتعين المكان على المختار لان له أن يتحكم في ملكه والمختار لا فرق بين صدقة النفل وغيرها (٥) (تنبيه) واما الوقف فانه يتعين زمانه ومكانه ان كان فيه قربة (١) الا فلا واما الاباحة فيتعين الزمان والمكان مطلقا واما الوصية فان كانت بواجب لم تتعين (٢) بزمان ولا مكان والا تعين اه‍ غيث بلفظه ولفظ البيان على قوله في الوقف وإذا عين موضعا للصرف الخ فرع فاما الوصية والاباحة الخ (١) على قول ص بالله وابن الخليل الذي تقدم في الوقف والمذهب ما ذكره م بالله انه يتعين مطلقا وهو ظاهر الاز في الوقف الا أن يكون عليه عن ضمان حق واجب لم يتعين اه‍ بيان معنى (٢) هذا للاجزأ فيجزى سواء قدم أو أخر لان ما أوجب العبد على نفسه فرع على ما أوجبه الله عليه واما الضمان من الوصي والوارث فإذا قدما أو أخرا عن الوقت الذي عينه الميت ضمنا كما سيأتي ان شاء الله تعالى في الوصايا في قوله وبمخالفته ما عين من مصرف ونحوه سواء كان واجبا أو تطوعا كما سيأتي ان شاء الله في الوصايا على كلام الفقيه ف والله اعلم وقرز كلام الغيث على اطلاقه من غير تفصيل واما الوصي والوارث فيتعين عليهما مكان الصدقة وزمانها اه‍ روضة والظاهر عدم الفرق فلا يتعين قرز (٦) والمختار لا يتعين مطلقا اه‍ ع لان له أصل في الوجوب (٧) دون زمانه لان الله تعالى ضرب للاحرام أمكنة مخصوصة فتتعين بخلاف زمان الاحرام اه‍ غيث معنى وفي البيان انه يتعين زمان الاحرام ومكانه اه‍ لفظا من العتق (٨) واما لو نذر باعتاق رقبة غير معينة أعتق رقبة ونواها عن النذر وعن الكفارة فلعله لا تجزي عن أيهما

—

(باب الضالة واللقطة (1) واللقيط)

[٥٨]

لله علي أن اعتق عبدى هذا (فاعتق) ذلك العبد (بر ولو) أعتقه (بعوض أو) أعتقه (عن كفارة) ذكره الفقيه س في تذكرته وقيل ع لا يجزي المنذور بعتقه في الكفارة وقيل ح في كفارة القتل فقط

(باب الضالة واللقطة (١) واللقيط) اعلم أن الضوال اسم لما ضل من الحيوان غير بنى آدم واللقطة للجمادات واللقيط واللقيطة اسم للذكر والانثى من بنى آدم والاصل في هذا الباب الكتاب والسنة والاجماع * أما الكتاب فقوله تعالى وتعاونوا على البر والتقوى والالتقاط من جملة التعاون * وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله اعرف عفاصها (٢) ووكأها ثم عرف بها حولا (٣) * والاجماع ظاهر

(فصل) في شروط الالتقاط وما يتعلق به من الاحكام أما شروط الالتقاط فالملتقط (انما) يصح التقاطه بشروط خمسة الاول أن (يلتقط) وهو (مميز (٤)) فلو كان غير مميز كالطفل والمجنون (٥) لم تلحقه أحكامها (٦) * الشرط الثاني ذكره صاحب الوافي واستضعف فأشار عليه السلام إلى ضعفه بقوله (قيل)

__________

لانه قد وجب عليه عتق رقبتين اه‍ بيان لفظا من العتق قرز فان باعه استقال فان تعذر أجزأه كفارة يمين اه‍ تذكرة يعني يموت العبد أو أعتقه المشتري (١) يقال اللقطة بفتح الهمزة وضم اللام وفتح القاف والطاء (٢) واختلف أهل العلم في قوله صلى الله عليه وآله أعرف عفاصها ووكائها فمنهم من قال أمر بذلك ليميزها من ماله ليلا تختلط به وهذا وفاق ومنهم من قال أمر بذلك لكي إذا جاء من يصفها بصفاتها دفعها إليه وان لم يستحقها من طريق الحكم وهذا على قول م بالله ومنهم من قال انه إذا أمر بحفظ عفاصها ووكائها فحفظ ما فيها أولى اه‍ تعليق قال في التمهيد عفاصها بكسر العين وفتح الفاء وهو وعاء المتاع من جلد أو غيره ذكره في المغني (قال) في الضيا الوكاء الرباط والعفاص ما يضم فيه يعني الخرقة اه‍ زهور وروي بالقاف عقاصها (٣) تمامه ان جاء صاحبها والا فهي لك (٤) قولهم يصح التقاط المميز مع قولهم بمجرد نية الرد يدل على صحة النية من المميز مع انهم يقولون نية الصغير لا تصح فينظر اه‍ ح لي لفظا في بعض الحواشي لعله في باب العبادات لا المعاملات ومثله عن المفتى ويصح التقاط الذمي كاستيداعه قلت وهو الاقرب للمذهب ولا تعتبر الولاية اه‍ بحر ومثله في البستان الا في اللقيط واللقطة فيشترط اسلام الملتقط إذ فيها ولاية فعلى هذا يشترط الايمان اه‍ ح لي لفظا وقيل ولو فاسقا إذا كان أمينا بل يصح التقاط الكافر كما يأتي لكن ينتزع من يده كما هو مطلق عموم الشرط إذ لم يذكر الاسلام شرطا وانما قلنا ينتزع منه لعدم الولاية اه‍ سيدنا حسن لا الحربي فلا يصح التقاطه ومثله في البيان (٥) ويجوز التقاطها منهما (٦) فلو أخذها ولي الصبي من يده صارت لقطة في يد الولي لانه أخذها من موضع ذهاب ولو كانت غصبا في يد الصبي ويجب على الولي انتزاعها من يد الصبي إذ لا أمانة له ووجهه ان في حفظها حفظ لمال الصبي ويجب على الولي انتزاعها منه حفظا لماله والا ضمن الولي من ماله مع العلم اه‍ ع وقيل لا وجه للضمان من مال الولي قبل النقل وفي الصعيتري الضمان من مال الصبي قرز بل التقاطها جناية اه‍ صعيتري

—

[٥٩]

ويشترط أن يلتقظه وهو (حر أو مكاتب (١)) ولو لم يكن قد أدا شيئا فان كان عبدا لم يجز له أن يلتقط وهو أحد قولي ش وقال الازرقي بل له أن يتلتقط (٢) * قال مولانا عليه السلام وهو الصحيح للمذهب قال في شرح الابانة وهو قول الناصر وعامة أهل البيت عليهم السلام وأحد قولى ش وقد ذكر الفقيه ع تحصيلا على قول صاحب الوافى فقال لا يخلو للسيد اما أن يعلم التقاط العبد أو لا ان لم يعلم وتلفت بغير فعل العبد فلا ضمان على أيهما (٣) وان تلفت بفعل العبد فان كان مأذونا في الالتقاط ضمن السيد ضمان المعاملة وذلك بأن يسلمه أو بفدية بقدر قيمته (٤) وان كان غير مأذون كان الضمان في ذمته (٥) إذا عتق * وأما إذا علم السيد فأما أن يكون يستحفظ مع العبد أولا ان لم يكن فأما ان يتلف باتلاف العبد أم بغير اتلافه ان كان ذلك بغير اتلافه ضمن (٦) السيد ضمان التعدي فيكون بالغا ما بلغ وليس له أن يسلم العبد الا برضاء (٧) المالك وان كان باتلاف العبد خير (٨) المالك بين أن يضمن ضمان التعدي وقد تقدم بيانه وبين أن يضمن ضمان الجنابة فيخير مالك العبد بين تسليمه وبين فداه بالجناية بالغة ما بلغت * وأما إذا كان يستحفظ ماله معه فان تلفت اللقطة بغير فعل العبد فلا ضمان على أيهما وإن تلفت بفعل العبد خير السيد بين تسليمه وبين فداه بالجناية بالغة ما بلغت (٩) ان كان غير مأذون (١٠) أو بقيمته ان كان مأذونا (و) الشرط الثالث أن يلتقط (ما خشي فوته (١١) ان لم يلتقطه فلو لم يخش فواته لم يجز (١٢) له الالتقاط ولو كانت في موضع ذهاب إذا كانت في تلك

__________

(١) قيل ل ومنشأ الخلاف أهل في اللقطة شائبة الايداع أو شائبة التمليك فرحج الاكثر شائبة الايداع فلذلك صححوا التقاط العبد ورحج صاحب الوافي شائبة التمليك فلذلك لم يصح التقاطه لانه لا يملك اه‍ زهور (٢) قال في البيان وإذا التقط العبد كانت الولاية إليه لا إلى سيده ولسيده ان ينتزعها منه اه‍ بحر ومثله في ح الاثمار (٣) وفاقا لانه كالمأذون من جهة المالك في التعليل نظر على أصل الوافي اه‍ من خط سيدي حسين بن القاسم رحمه الله تعالى (٤) وفاقا وما في يده اه‍ وقيل جناية على قول صاحب الوافي (٥) والقياس على قوله انها دين جناية إذ هو غير مأذون بالالتقاط فهو كالصبي اه‍ سيدي الحسين بن القاسم واما عندنا فدين ذمة وفاقا (٦) وعندنا لا ضمان لانه مأذون له من جهة الشرع قرز (٧) مالك اللقطة (٨) والمختار لا ضمان قرز (٩) وعن الازرقي يكون دين ذمة يطالب إذا عتق (١٠) وحاصل المذهب ان تقول ان تلفت معه بغير تفريط فلا ضمان على السيد ولا على العبد وان تلفت بتفريط أو جناية وهو مأذون بالالتقاط ضمن السيد ضمان المعاملة وان لم يكن مأذونا له فالضمان في ذمته حتى يعتق لانه مأذون له من جهة الشرع اه‍ رياض وكب ظاهر هذا ان الالتقاط لا يدخل في مطلق الاذن ولعله كالاستيداع اه‍ زهور فيكون السيد مخيرا بين تسليمه وبين فداه إلى قدر قيمته فقط اه‍ رياض والباقي في ذمته اه‍ كواكب (١١) أو التبس ولو في بيت مالكه قرز (١٢) لقوله صلى الله عليه وآله لما سئل عن ضالة الابل فقال مالك ولها

—

[٦٠]

الحال لا يخشى فوتها حتى يعود المالك إليها * الشرط الرابع أن يأخذها (من موضع ذهاب جهله (١) المالك) فلو لم يكن كذلك لم يجز (٢) الالتقاط * الشرط الخامس أن يأخذها (بمجرد نية (٣) الرد) فقط أو ليعرف بها فلو أخذها من غير نية الرد أو للرد إن وجد المالك والا فلنفسه (٤) ضمن وزاد أبوح شرطا سادسا وهو الاشهاد عند الاخذ وعندنا وش وف ومحمد ليس بشرط (وإلا) تكمل هذه الشروط (ضمن (٥)) الملتقط (للمالك) أن كان (أو لبيت المال) ان لم يكن لها مالك (ولا ضمان) عليه (ان ترك) اللقطة ولم يلتقطها وأخذها آخذ (ولا يلتقط لنفسه ما تردد في اباحته كما يجره السيل (٦) عما فيه ملك ولو مع مباح) وحاصل المسألة أن الشجرة التى يجرها السيل لا يخلوا اما أن يكون فيها أثر الملك (٧) اولا ان كان فهي كاللقطة (٨) وان لم ففى ذلك وجوه ثلاثة * الاول أن لا يعلم هل ملك أم مباح (٩) ولا يدرى بالاشجار التى

__________

معها سقاؤها وحذاؤها ترد الماء وتأكل الشجر دعها حتى يأتي مالكها اه‍ شفاء معنى قوله سقاها يعني أجوفها لان فيه الماء الكثير وتصبر عليه مدة اه‍ بستان وقوله حذاؤها أي اخفافها (١) أو علم لكنه يخشى عليها التلف أو الاخذ قبل عوده لها اه‍ بيان فلو التبس الحال هل المالك جاهل للفوات أو عالم فلعل الارحج الاباحة والله أعلم اه‍ بهران قرز وهو خلاف المفهوم وقد تقدم أو خوف عليه والقول للمالك إذ لا يعرف الا من جهته (٢) قال في شرح الفتح فان التبس على الانسان هل المالك يعود لها ام لا جاز له الالتقاط إذا كان الموضع غير حفيظ ولا يعتاد تركه هناك وان كان يعتاد تركه فليس له التقاطها منه (٣) قال الاستاذ فان أخذها بغير نية على وجه الغفلة فانه يكون مضمونا عليه ضمان غصب الاولى بمجرد نية الالتقاط الشرعي اه‍ مفتي والازهار مستقيم اه‍ عليه السلام سيدنا حسن يعني فلو التقطها بنية يعرف بها التعريف الواجب ثم يصرفها لم يضمن على المقرر ومثله في ح لي قرز فان قال المالك بعد ان تلفت انت أخذت لا للحفظ يحتمل ان القول قوله لان ظاهر الاخذ التعدي فيبين الآخذ أنه أخذ للحفظ كالوديع يبين انه أودع للخوف ويحتمل أن يقبل قوله إذ لا يعرف قصده الا من جهته وهو الاولى اه‍ صعيتري (٤) ولو نوى بعد ذلك الرد لم يخرج عنه الضمان خلاف أبي مضر اه‍ صعيتري يعني إذا كان بغير الصرف المعتبر (٥) ضمان غصب (٦) الحاصل فيه الوجه الثالث وهو حيث علم الموضع الذي جاءت منه الاشجار ملك مباح وهو لا يعلم هل الاشجار من المباح أو من الملك فانه يجوز الاخذ إذا كان مما لا ينبت قرز ولا شيء عليه إذ الاصل براءة الذمة وان علم ان في الاشجار ملك ومباح أخذ نصفه ونصفه الآخر لقطة وثمر أحد الشجرتين لو أكل من الشجرة والتبس هل أكل من المملوكة أو من المباحة فلا ضمان لان الاصل براءة الذمة وان اختلط ثمر الملك والمباح وأكل منه وجب عليه نصف الضمان اه‍ ع قرز وقيل انه لا يجوز له الاخذ لقوله صلى الله عليه وآله وسلم المؤمنون وقافون عند الشبهات فان استهلكه فلا ضمان لان الاصل براءة الذمة (٧) وهو القطع والتهذيب (٨) بل لقطة (٩) المراد الموضع الذي جاءت منه وجوز الامرين معا اه‍

—

[٦١]

جاءت منها ما حكمها (١) ق المستحب التوقي (٢) والصرف (٣) ويجوز الاخذ (٤) والثانى أن يعلم المباح (٥) ويشك (٦) هل ثم ملك فهذا يجوز فيه الاخذ ولكن التوقي والصرف مستحب استحبابا أخف (٧) من الاول * الثالث أن يعلم أن الاشجار التى جاءت منها (٨) ملك ومباح (٩) أو يعلم الملك ويجوز (١٠) المباح فها هنا يجب الصرف (١١) لاجتماع جانب الحظر وجانب الاباحة (١٢) * قال عليه السلام والى هذا أشرنا بقولنا ولا يلتقط لنفسه ما تردد في اباحته وهذا (١٣) على أحد قولى م بالله (١٤) وص بالله وأما على قول الهدوية فإذا كان ثم ملك ومباح نظر في الشجر فان كان مما لا ينبت فهو للآخذ لانه كلا وان كان مما ينبت فنصفه للآخذ (١٥) بكل حال والنصف الآخر إن عرف صاحب الملك (١٦) فله وان لم يعرف صرف إلى مصرف المظالم (١٧) لان سبيل هذا سبيل ما قيل إذا أكل من ثمار أحد الشجرتين (١٨) والتبس عليه (١٩)

(فصل) في أحكام اللقطة (٢٠) (وهى) في الحكم (كالوديعة (٢١) الا في) أربعة (٢٢) أحكام الاول (جواز الوضع في المربد (٢٣) فان اللقطة يجوز وضعها في المربد وهو موضع يتخذه الامام لضوال المسلمين فكل

__________

(١) هل تنبت أم لا (٢) يعني الترك (٣) بعد الاخذ (٤) ويكره بعد التعريف لنفسه وكلام الشرح هو ظاهر الاز لانه في سياق ما ليس فيه أثر الملك وكذا فرع البيان (٥) يعني الموضع (٦) في الموضع (٧) للقطع بالمباح (٨) أي من المواضع (٩) هذه صورة التردد والصورتان الاولتان مفهوم الاز (١٠) أما حيث علم الملك وجوز المباح فان الاشجار تكون لقطة يعرف بها فان لم يوجد مالكها قسمت بين أهل الملك إذا كانوا منحصرين والا فلبيت المال قرز (١١) يعني التعريف (١٢) لقوله صلى الله عليه وآله دع ما يريبك إلى ما لا يريبك وقوله صلى الله عليه وآله وسلم الحلال بين والحرام بين وبين ذلك متشابهات وقوله المؤمنون وقافون عند الشبهات (١٣) أي اطلاق الازهار (١٤) ان للنابت حكم المنبت وان الملتبس بين المحصورين يصرف في بيت المال (١٥) لان قد حصل ملك ومباح والمباح قد صار للاخذ ومن ادعاء الزيادة فالبينة عليه (١٦) منحصرا قرز (١٧) بعد التعريف اه‍ ح لي قرز (١٨) لمالكين (١٩) يعني هل أكل من الشجرة المملوكة أو المباحة فانه يجب عليه نصف الضامن اه‍ ح ثمار وقيل الاصل عدم الضمان وقيل المراد شجرتين لمالكين قسم ما لزمه بين المالكين بعد اليأس من المعرفة اه‍ بيان (٢٠) لعله عبر باللقطة عن الضالة وهذا هو المنصوص عليه (٢١) فعلى هذا لا يجب على الملتقط الرد بل مالكها الذي يأتي لها اه‍ ح لي قرز (٢٢) والخامس إذا ضلت انقطع حقه السادس إذا وطئ الجارية لحقه النسب ولا حد مع الجهل السابع نية الرد الثامن يمين العلم التاسع وجوب التعريف العاشر وجوب التصدق قرز (٢٣) قال في الشمس المربد الذي يجعل فيه الثمر إذا صرم أو نحوه بلغة أهل الحجاز وهو الجرين بلغتهم أيضا وهو البيدر بلغة أهل الشام والعراق والمربد أيضا موضع الابل اشتقاقه من ربد أي أقام ومنه مربد المدينة ومربد البصرة للوقوف بهما اه‍ من هامش البستان بكسر الميم وسكون الراء وفتح الباء وسكون

—

[٦٢]

من وجد ضالة وأخذها صيرها إليه ويعلف من بيت (١) المال واتخاذ المربد مستحب وأما الحفظ فواجب (٢) وتصييرها إلى الامام غير واجب بل إذا احب ذلك والا فالولاية إليه (و) الثاني أنه يجوز للمتقط (٣) (الايداع (٤)) للقطة (بلا عذر) يقتضى الايداع بخلاف الوديعة فلا يجوز ايداعها الا لعذر كما تقدم (و) الثالث أنه لو غصبها غاصب فاتلفها أو اتلفها متلف وهى في يده كان له (٥) (مطالبة (٦) الغاصب (٧) بالقيمة (٨) ويبرأ الجاني بالرد إليه بخلاف الوديعة فانها لو غصبت فاتلفت لم يبر الغاصب برد القيمة إليه ولا له المطالبة (٩) بها فأما المطالبة بالعين فهما يستويان في ان للملتقط والوديع المطالبة بها وقال ض زيد بل الوديع كالملتقط في أن له الرجوع بالقيمة ويبرأ بالرد إليه (و) الرابع أنه إذا أنفق على اللقطة كان له (١٠) أن (يرجع بما أنفق (١١) بنيته) (١٢) فان لم ينو الرجوع لم يكن له ذلك ولا يحتاج إلى أمر الامام ولا الحاكم عندنا وعند أبي ح وش ان كان أنفق عليها بأمر الحاكم رجع والا فلا (و) لا يجوز للملتقط أن يرد الضالة إلى من ادعاها الا أن يحكم له الحاكم أنه يستحقها (ويجوز (١٣) الحبس عن من لم يحكم له ببينته) فأما لو ثبت له باقرار الملتقط لزمه تسليمها في ظاهر الحكم وأما فيما بينه وبين الله تعالى فلا يجوز ما لم يغلب (١٤) في ظنه أنه يستحقها (١٥) وحاصل الكلام في المسألة أن مدعي اللقطة لا يخلو اما أن يكون له بينة اولا ان كانت له بينة وحكم بها حاكم لزم الملتقط ردها فان أقام غيره البينة بأنها له لم يلزم الملتقط (١٦) له شيء لانضمام الحكم إلى بينة خصمه وان لم يحكم له ببينه قال

__________

الدال وإذا وضع في المربد هل تبطل ولايته سل في المعيار تبطل كما إذا ضلت وظاهر الازهار خلافه (١) وإذا وجد مالكها خير الامام بين أن يضمنه علفها وبين أن يحسبه له من بيت المال إذا كان فقيرا أو غنيا فيه مصلحة اه‍ بيان قرز (٢) يعني على الامام بعد مصيرها إليه قرز وقيل على الملتقط (٣) لان الضالة عنده بالولاية والوديعة عنده بالامر اه‍ غيث ولان الوديع وكيل والوكيل ليس له المخالفة اه‍ ح اثمار معنى (٤) والسفر اه‍ فتح قرز (٥) وكذا المرتهن اه‍ بيان معنى من الوديعة قرز (٦) وجوبا قرز (٧) والجاني قرز (٨) والمثل والارش والاجرة اه‍ ح لي وعبارة الاثمار بما لا يجب (٩) لعدم الولاية في القيمة (١٠) يعني مع وجود المالك قبل الحكم له والا فهما يعني الوديع والملتقط سواء وحبسها عنه حتى يسلم له ما انفق اه‍ بيان بلفظه ولا يصير ضامنا بالحبس بل كما كان عليه أولا لانه غير متعد وقد ذكره الدواري (١١) وكذا باجرة الحفظ قرز ولو المالك حاضرا قرز (١٢) لا فرق ما لم ينو التبرع (١٣) بل يجب قرز (١٤) على قول م بالله (١٥) فيلزم التسليم ولا يقال انه عمل بالظن في حق الغير كما سيأتي ان شاء الله تعالى في آخر الحاصل لانه قد انضم إلى ذلك اقرار منه فلم يكن كالمسألة الآتية اه‍ هبل بل لا فرق بين هذا وبين ما يأتي (١٦) الا أن يقوله واجدها استفداها بما امكنه والا ضمن له قيمتها فان لم يقر هل تجب عليه اليمين قيل س لا تلزمه وقيل ف تلزمه لانه إذا أقر صح اقراره على نفسه اه‍ بيان

—

[٦٣]

الفقيه ع (١) جاز الرد ولا يجب (٢) وهو ظاهر كلام أبى ط وأما إذا لم تكن له بينة بل أتى بأماراتها واوصافها ففي ذلك ثلاثة أقوال * الاول المذهب أنه لا يجوز الرد قال عليه السلام وظاهر كلام أصحابنا ولو غلب في ظنه صدقه لان العمل بالظن في حق الغير لا يجوز * الثاني ذكره في شرح الابانة قال فيه يجوز الرد بالعلامة (٣) ولا يجب في قول عامة أهل البيت وعلماء الفريقين * الثالث لمالك وأحمد أنه يجب وقد ذكر هذا أبو مضر للهادي وم بالله أنه يجب فيما بينه وبين الله تعالى لان العمل بالظن واجب وأجيب (٤) بأنه انما يعمل بالظن إذا لم يخش من عاقبته (٥) التضمين وأيضا فانه عمل بالظن في حق الغير (و) إذا أدعاها مدع وانكر الملتقط لزمه أن (يحلف له (٦) ويمينه (على العلم) أي ما يعلمها له لا على القطع ذكره الفقيه س في تذكرته قال بعض (٧) المتأخرين هذا إذا ادعى أنه يعلم انها له فأما لو أدعاها لنفسه على القطع لزم الملتقط الحلف على القطع وجاز له استنادا إلى الظاهر (٨) ما لم يغلب في ظنه صدقه * قال مولانا عليه السلام والاقرب بقا كلام الفقيه س على ظاهره وأنه لا يلزم الملتقط اليمين الا على العلم (٩)

__________

هذا إذا سلمها إلى المحكوم له باختياره لا مكرها من الحاكم فلا يجب الاستفداء على أصل الهدوية ولا ضمان عليه اه‍ كب معنى ومفهوم الازهار في قوله ولزيد ثم قال بل لعمرو يؤيد كلام البيان ويمكن الفرق بين هذا وبين ما سيأتي في الاقرار بان هناك أوجب فيها حقا للاول والثاني باختياره وهو الاقرار بخلاف هنا فانها تثبت عليه للاول بالبينة والحكم وهو بغير اختياره فنقول ان سلمها للاول ضمن للثاني كالوديعة وان أخذها بحكم الحاكم ولم يسلم الملتقط فلا شيء عليه اه‍ شامي قرز ولا يمين عليه لانه لو أقر لم يصح اقراره لان الملك قد صار للمستحق فلا يصح اقراره عليه وليس استهلاك فتدعا عليه القيمة لان المدعي استحقها بالحكم لا بسبب من الملتقط اه‍ ديباج ولو حكم بها حاكم لان حكمه خطأ (١) وقيل ف لا يجوز الرد واختاره في ح لي قرز (٢) لان الشهادة خصها الاجماع (٣) وقواه ض عامر (٤) الفقيه ع (٥) وقد يقال غاية ذلك أنه لا يجب عليه الدخول فيما عاقبته التضمين واما الجواز فيجوز ويضمن يقال عمل بالظن في حق الغير فلا يجوز قرز (٦) فان نكل عن اليمين أمر بالتسليم كما لو أقر ولعل هذا في الظاهر واما في الباطن فلا يجوز الاقرار والتسليم مع عدم المعرفة لمالكها اه‍ بيان بلفظه قرز (٧) لعله الفقيه ف وفي البيان الفقيه ع (٨) وهو عدم استحقاق الطالب لها اه‍ بيان بلفظه (٩) وهذا حيث أقر المدعي بان المدعى عليه ملتقط فان لم يقر حلف على القطع ما لم يثبت للحاكم الالتقاط اه‍ ولفظ حاشية وإذا لم يصادقه المالك على الالتقاط حلف له على القطع فان نكل لزمه تسليم ذلك كما لو أقر له بها اه‍ كب كما في المشتري والمتهب والجامع بينهما انها عين صارت إليه من جهة الغير اه‍ غيث وشرح بهران ولانه لا يلزمه تسليمها لمن ادعاها الا أن يعلم انها له اه‍ كب ولا يلزم على الظن اه‍

—

[٦٤]

(ويجب التعريف بما (١) لا يتسامح بمثله (٢)) والذى يتسامح به هو مالا قيمة (٣) له واعلم أن لوجوب التعريف شروطا ثلاثة * الاول أن لا يخشى عليها (٤) من ظالم * الثاني ان لا يتسارع إليها الفساد فان خشى فسادها باعها وعرف لاجل الثمن * الثالث أن تكون لها قيمة والتعريف بها انما يكون (في مظان (٥) وجود المالك) كالاسواق أو القرب من المساجد (٦) وان وجده في مكة عرف به فيها ومدة التعريف (٧) (سنة) عندنا والناصر وزيد بن علي وش من غير فرق بين الحقيرة والكثيرة وقال أبوح الكثيرة سنة والحقيرة ثلاثة أيام وقال م بالله في الافادة العبرة بالاياس مطلقا من غير فرق بين الكثيرة والحقيرة وقال في الزيادات يعرف الكثيرة سنة ولا تصرف إلا بعد الاياس ويعتبر في القليلة الاياس وتعريف ثلاثة أيام على ما أشار إليه م بالله هذا هو المفهوم من كلام اللمع قال ض زيد ان التعريف بعد السنة لا يجب (٨) بالاجماع وحد

__________

(١) (مسألة) ويعرف بها مجملة كمن ضاعت له ضالة فان فصل فوجهان الامام ى عليه السلام اصحها لا يضمن إذ لا يسلم له بالصفة وقيل يضمن إذ عرضها للاخذ بالحكم من الحاكم الذي يوجب الرد بالصفة بعد تعريفه بها اه‍ بحر بلفظه اه‍ كب بنفسه أو بنائب عنه اه‍ بيان بلفظه قرز فان ترك التعريف أثم ولا يصرفها بعد السنة بل لا بد من التعريف سنة غير السنة الاولى قرز عادة قرز (٢) فائدة قال الشيخ عطية لا يجب التعريف بالدراهم الا ان تمكن البينة عليها كأن تكون في صرة حالة الالتقاط قرز (٣) وهو الذي لا يطلبه صاحبه ولو ضاع كتمرة أو زبيبة يلحق بالمباح لخبر جابر رخص لنا رسول الله صلى الله عليه وآله في العصا والسوط والحبل ونحوه الخبر اه‍ بحر وروى أن عمر رضى الله عنه سمع رجلا يعرف بتمرة فقال ان من الورع لما يمقته الله وفي التمهيد روى انه صلى الله عليه وآله وسلم وجد تمرة في الطريق فقال لولا أخشى أن تكون من تمر الصدقة لاكلتها اه‍ دواري (٤) وعلى نفسه أو ماله اه‍ كب (٥) فلو لم يظن وجود المالك هل يسقط عليه وجوب التعريف حتى يظن وجوده فيعرف أم يجب التعريف عليه سنة مطلقا لعل الاحتمال الاول أولى اه‍ ح لي لفظا (٦) ويكره الانشاد فيها لقوله صلى الله عليه وآله لمن انشد فيها لا وجدتها انما بنيت المساجد لطاعة الله تعالى وقال صلى الله عليه وآله وسلم إذا رأيتم من يبيع ويشتري في المسجد فقولوا لا أربحك الله وإذا رأيتم من ينشد فيها فقولوا لا ردها الله عليك اه‍ بستان ولعله يقال هذا فيمن طلبها فيها وأما من عرف بها فلا يكره لانه فعل واجب لا مباح اه‍ كب لكنه ليس موضع لكل على المقرر ذكره في الرياض قرز ويستحب فعل الصلاة المأثورة في طلب ردها روى عن أمير المؤمنين على عليه السلام انه قام إليه رجل فقال ان لي ضالة ضلت علي فدلني على كلام إذا انا قلته ردت علي ضالتي فقال علي عليه السلام صل ركعتين تقرأ فيهما يس وقل يا هاديا رد علي ضالتي ففعل الرجل فردت إليه (٧) الا أن يعرف في الحال ان المالك لا يعرف قطعا فانه لا يجب التعريف اه‍ ح أثمار وذلك حاصل في الاشياء الخفية كالدراهم ونحوها اه‍ حاشية أثمار قلت فهل له أن يصرفها حينئذ أولا ينظر قلت عين المظلمة فيصرفها اه‍ مفتى كالوديعة إذا أيس من معرفة صاحبها قرز (٨) لعله مع الاياس

—

[٦٥]

بعض الحنيفة المحقر بدون العشرة الدراهم وقيل المحقر عند م بالله كالمحقر في البيع (١) وفي وجوب توالي السنة وجهان لا ص ش اختار في الانتصار (٢) التوالى قال ولا يجب الافراط في التعريف (٣) حتى يشغل اوقاته به ولا يفرط قال الفقيه ع (٤) وتجب اجرة التعريف على الملتقط (٥) لئن ما لا يتم الواجب إلا به يكون واجبا كوجوبه * قال مولانا عليه السلام الاقرب عندي انها تكون على المالك (٦) كالنفقة إذا لم تكن من بيت المال قال ش وانما يجب التعريف إذا اراد أن يتملك بعده فان لم يرد لم يجب بل صاحبها هو الذي يأتي لها ويطلبها (ثم) بعد التعريف بها سنة فلم يجد مالكها (تصرف) اما (في فقير (٧)) من فقراء المسلمين (أو) في (مصلحة (٨)) كمسجد أو منهل أو طريق أو مقبرة أو مفت أو مدرس أو حاكم أو امام وقال م بالله انها تصرف في الفقراء لا في المصالح (٩) وله أن يصرفها في نفسه إذا كان

__________

(١) ما اعتاده الناس (٢) إذ لا يصل العلم إلى المالك مع عدم التوالي قيل وحد التوالي ما جرى به العرف إذ المرجع في مطلق المعاملات إليه اه‍ املاء سيدنا حسن رحمه الله قرز فان لم يوالي وجب الاستئناف وهو المختار حيث جرى به العرف قرز لظاهر الخبر وليحصل المقصود اه‍ بحر وهو وصول الخبر إلى المالك وذلك انما يحصل بالتوالي دون التفريق وقيل ان فرق فلا استئناف قرز (٣) فلا يعرف الليل ويستوعب الايام أيضا على المعتاد فيعرف في الابتداء في كل يوم مرتين طرفي النهار ثم في كل يوم مرة ثم في كل اسبوع مرتين أو مرة ثم في كل شهر وفي وجوب المبادرة بالتعريف على الفور وجهان الاصح الذي يقتضيه كلام الجمهور لا يجب بل المعتبر تعريف سنة متى كان اه‍ روضة نواوى بل يجب البدار لانه واجب والواجبات على الفور (٤) ولفظ البيان فرع وإذا انفق على حفظها أو على التعريف بها لم يرجع به مطلقا لانه واجب عليه اه‍ بلفظه اما أجرة الحفظ فالقياس الرجوع بها كما مر في ح الاز في النفقات في شرح قوله وكذلك مؤن كل عين الخ (٥) فائدة وما أخذ على الجعالة وصفتها من رد ضالتي فعلي له كذا فيستحقها من يسمع النداء وفعل لا من لا يسمع وظاهر كلام البحر أنه يستحق المشروط وذكر للمذهب انها اجارة فاسدة فيلزم اجرة المثل بالعمل وهو الرد لانه لا يجب عليه لا بالمسمى وصححه الامام ى والشافعية وكذا في الاثمار اه‍ وإذا طلب شيئا من المالك جعالة على التقاطها صار غاصبا قال في المنتخب الا أن يجري عرف بذلك لان العرف طريق من طرق الشرع اه‍ ومعناه في البيان (٦) وهو ظاهر الاز وفي النفقات في قوله وكذا مؤن كل عين لغيره في يده باذن الشرع يقال ليس من المؤن إذ المؤن ما تحتاج إليه العين في نفسها اه‍ من خط القاضي حسين المجاهد رحمه الله تعالى لانه محسن فلا شيء عليه (٧) ان أحب الا بقيت عنده لانه لا يجب الدخول فيما عاقبته التضمين اه‍ مفتى وعامر قرز إذا كانت دون نصاب قرز (٨) ولو زادت على النصاب قرز (٩) ويقال ما الفرق بين كلامي م بالله هنا وفي الغصب حيث قال هناك للمصالح ومنع هنا الفرق أنه مأخوذ عليه التصدق والصدقة لا تكون الا على متصدق عليه وذلك لا يكون الا على الفقراء اه‍ زهور

—

[٦٦]

فقيرا (١) وكذا عن الحنفية وقال ش إن بمضي المدة له تملكها غنيا كان أو فقيرا وإن شاء حفظها لصحابها وقال ن واحد اقوال ش انه يملكها بمضي المدة غنيا كان ام فقيرا لكن بشرط الضمان إن جاء صاحبها وقال ك ان كان غنيا جاز (٢) له التملك لا إذا كان فقيرا (نعم) وانما تصرف إذا مضت السنة (بعد اليأس) من وجود المالك فان كان راجيا له لم يصرفها ولو قد عرف بها (وا) ن (لا) يصرفها بعد التعريف واليأس بل قبل اليأس (ضمن (٣) قيل وان أيس (٤) بعده) أي بعد الصرف ذكر معنى ذلك م بالله قال مولانا عليه السلام والقياس على مذهب الهدوية أن العبرة بالانتهاء (٥) انه لا يضمن لحصول اليأس من بعد قال وكلام م بالله مبني على مذهبه ان العبرة بالابتداء وقد اشرنا إلى ضعف المسألة على أصل الهدوية بقولنا قيل وقد ذكره الفقيه ع أعني انه لا يضمن عند الهدوية اعتبارا بالانتهاء واما الفقيه س فقد اطلقها (٦) في تذكرته للمذهب أعني انه يضمن كما ذكر م بالله فظاهر اطلاقه يقتضى ان الهدوية يوافقون وهو ضعيف أعني زعمه ان الهدوية يوافقون وهو الدى قصدنا بالتضعيف لا أنا قصدنا تضعيف قول م بالله فهو قوي على مذهبه (و) يعرف (٧) (بثمن ما خشى فساده) كاللحم ولا يجب عليه التعريف به سنة بل يبيعه (ان ابتاع) ثم يعرف بالثمن سنة فإذا حصل اليأس تصدق به (وا) ن (لا) يبتع وخشي عليه الفساد (تصدق (٨) به فلو لم يتصدق بما يتسارع إليه الفساد كاللحم والخضروات وما أشبهها حتى فسد وتلف * قال عليه السلام يحتمل ان يضمن للفقراء أو المصالح قيمته (٩) (و) إذا تصدق باللقطة لخشية

__________

(١) أو مصلحة على قول الهدوية قرز (٢) لاجل الضمان إذا وجد المالك (٣) يعني لبيت المال أو للمالك مع وجوده يقال أما المالك فهو يضمن له ان عاد ولو صرفها بعد أن أيس مقرر في كثير من الشروح وقد يقوى هذا القيل للمذهب لانه يكون غاصبا بصرفه قبل الاياس قوي (٤) قيل ف فيضمن قيمة وعلى الفقراء قيمة على قولنا ان حقوق الله تتكرر اه‍ ن المذهب أنه لا تجب الا القيمة لان حق الله لا يكون بعد اليأس والتصدق قبله يكون اتلاف لحق آدمي لا لحق الله تعالى (٥) وقد قال في شرح الاثمار أن هذا ليس من باب الابتداء والانتهاء لان ذلك انما هو في العبادات ويكون المراد هنا انما هو حقيقة الامر حال الصرف فإذا كان حال الصرف ما يؤسا حقيقة فلا ضمان وان كان غير آيس ضمن وان أيس بعده اه‍ ح بهران (٦) يعني المسألة (٧) يعني لاجل الثمن إذ لا يتصور التعريف بالثمن إذ ليس بلقطة اه‍ صعيتري ولفظ حاشية وليس المراد يعرف بنفس الثمن إذ لا يتميز لمالكها وانما المراد يذكرها على وجه يمكن معرفة مالكها كون اللقطة ما كيت وكيت ويبين التعريف بعد البيع ما قد مضى قبل حتى يتم الحول اه‍ ح لي لفظا قرز (٨) أو صرفه في مصلحة قرز (٩) بل تقول ان تمكن من البيع فقط ولم يبعه لزمه قيمة للمالك وان تمكن من التصدق فقط للفقراء قيمة وان تمكن من

—

[٦٧]

فسادها (١) أو بعد التعريف بها أو تصدق بثمنها وجب على الملتقط أن (يغرم للمالك متى وجد) المالك (لا الفقير) فلا غرامة عليه (إلا لشرط) من الملتقط عند الدفع إليه انه يرد ان وجد المالك فانه يلزمه سواء صرف إليه العين أم الثمن (٢) (أو) صرف إليه (العين (٣) لا ثمنها (٤) فانه يلزمه ردها ان كانت باقية أو عوضها (٥) ان كانت تالفة (٦) وسواء شرط عليه الملتقط الرد ام لم يشرط قال مولانا عليه السلام والاقرب عندي ان حكم الثمن (٧) حكم العين في انه يلزم الفقير رده إذا وجد المالك سواء شرط عليه الرد ام لا قال والجامع بينهما أن الثمن يكون في ملك صاحب العين لا الملتقط فيكون حكمه حكمها بخلاف ما إذا صرف الملتقط القيمة (٨) من عنده فلا يلزم الفقير الرد إذا وجد المالك إلا مع الشرط (فان ضلت) اللقطة من يد الملتقط (فالتقطت (٩) انقطع حقه) فلا يطالب الملتقط الاول الملتقط الثاني (١٠) بردها إليه بل تعلق احكام اللقطة بالثاني

(فصل) في حكم اللقيط (١١) واللقيطة اعلم أن اللقيط

__________

البيع ولم يبع وقت التمكن وتمكن من التصدق أيضا عند أن يجب التصدق ولم يتصدق لزمه قيمتان قيمة للمالك وقيمة للفقراء قرز وقيمة للمالك متى وجد يستقيم هذا في المظلمة لا هنا فلا يضمن الا قيمة للمالك فقط كالوديعة اه‍ ع وقد مر كلام البيان في الوديعة والبيع لما يفسد (١) لا يغرم للمالك ان تصدق لخشية الفساد اه‍ بيان معنى حيث تصادقا على الفساد وأقام الملتقط البينة على ذلك اه‍ كب معنى وعن المفتي القول قوله لانه أمين لفظ البيان وإذا خشى فسادهما باعهما وعرف بثمنهما فان لم يمكن بيعهما تصدق بهما ولا يضمن لمالكها ان عرفه من بعد خلاف أبي جعفر اه‍ بلفظه وهو ظاهر الازهار وصريح الشرح (٢) صوابه القيمة (٣) وللمالك طلب أيهما شاء وقرار الضمان على الفقير اه‍ بيان ولا يكون قرار الضمان على الفقير الا ان جنى أو فرط والا فلا (٤) صوابه قيمتها قرز (٥) مثل المثلي وقيمة القيمي (٦) بجناية أو تفريط وان تلفت بغير جناية ولا تفريط فلا يضمن الفقير بل الصارف (٧) وكذا القيمة من الغير قرز (٨) وكذا المثل قرز (٩) إذا كملت شروط الالتقاط في الثاني ولا أخذها الاول من الثاني ولا يبطل حقه وقيل ولو لم تكمل شروط الالتقاط اه‍ أثمار معنى من أحكام اللقطة لا من الضمان ولعله حيث فاتت بتفريط فان كان بغير تفريط فلا ضمان اه‍ بيان معنى والصحيح أنها إذا ضلت على الملتقط الاول ثم التقطها من هو جامع الشروط فقد قبضها باذن الشرع فكأن المالك قد قبضها وان قبضها من هو غير جامع الشروط فهما مطالبان فالاول ضامن لاجل تفريطه والثاني غاصب قرز إذا ضلت على وجه لا يضمن وظاهر المذهب عدم الفرق أنه ينقطع حقه مطلقا قرز فان لم يلتقط فهو ضامن لان الضياع تفريط قرز (١٠) فلو كان قد عرف بها الاول بعض المدة لم يجب على الآخر الا تمامها فان لم يبق من المدة شيء لم يجب على الآخر التعريف اه‍ ح بحر وأثمار (١١) (مسألة) ولا يصح أن يلتقط عبد أو مدبر أو أم ولد لاشتغالهم بالرق وأم الولد عن الحضانة ولا كافر إذ لا ولاية له على مسلم ولئلا يفتنه عن الدين اه‍ بحر

—

[٦٨]

واللقيطة عبارة عما يلتقط من أطفال بنى آدم (١) قال في الانتصار من لم يبلغ سن الاستقلال صح (٢) التقاطه وبعد البلوغ الشرعي لا معنى للالتقاط وبينهما محتمل (٣) قيل ع ويجب على الملتقط النية (٤) في اللقيط قال مولانا عليه السلام وكذا سائر شروط اللقطة التي تقدمت يجب اعتبارها هنا وإلا لم يصح الالتقاط قيل ل لا نص في وجوب الانشاد (٥) قال ولا يمتنع وجوبه (٦) قال مولانا عليه السلام فيه نظر (٧) (واللقيط (٨) من دار الحرب عبد (٩)) يحكم عليه بالعبودية وتلحقه أحكام اللقطة من وجوب التعريف ونحوه وذلك حيث لا يباح له الاخذ من دار الحرب في تلك الحال لاجل أمان أو نحوه (١٠) فان كان يباح له الاخذ فهو غنيمة (١١) وليس بلقطة (و) اللقيط إذا أخذ (من دارنا) فهو (حر (١٢) أمانة) في يد الملتقط (هو وما في يده (١٣) لا يكون لقطة بل يحكم في الظاهر انه له نحو ان يكون عليه ثياب أو معه أو تحته

__________

بحر بلفظه وظاهر المذهب خلافه وهو أنه يصح منهم الالتقاط واختاره المفتي وينتزعه الحاكم من يد الكافر ما لم يكن الكافر حربيا قرز مسألة والعبد الآبق كالضالة فيستحب ضبطه وينفق عليه من كسبه ان كان والا فكالضالة اه‍ بيان وهذا ذكره الامام ي والالتقاط للقيط واللقطة فرض كفاية إذ هو انقاذ نفس محرمة وقد قال تعالى ومن أحياها فكأنما أحيا الناس جميعا وكاطعام المضطر قرز (١) وهل يصح أن يلتقط المجنون قيل يصح لوجود العلة وهي الخشية عليه اه‍ من خط حثيث وفي البحر فاما البالغ فليس لقطة إذ لا يخشى عليه مسألة من في يده صغيرة لم يقبل قوله انها زوجته إذ لا تثبت يد على الحر ولا على المنافع لتجددها حالا فحالا بخلاف الاعيان اه‍ بحر ونفقتها عليه لاقراره اه‍ زهور ويمنع منها قيل ما لم يكن المقر ولي لها (٢) بل وجب اه‍ بيان قرز (٣) الصحيح الوجوب مع الخشية عليه اه‍ ح أثمار لان فيه انقاذ نفس وكذا الحيوان لحرمته اه‍ بحر (٤) وفائدتها الضمان في العبد وفي الحر الخلاف اه‍ لا يضمن اه‍ ع (٥) لان الانشاد انما هو لاجل الصرف بعده أي التعريف (٦) قوي في العبد وقيل سواء كان حرا أو عبدا حفظا للنسب (٧) لا وجه للنظر (٨) مسألة ولا ينقل اللقيط من بلده لان بقائه فيه أقرب إلى معرفة نسبه فان كان الواجد له من أهل الخيام الذين ينتقلون فهل يبقى معه أو ينتقل به وجهان رجح الامام ي عليه السلام أخذه وكذا حيث بلد الواجد له نازحة عن بلد اللقيط والله أعلم اه‍ بيان وهكذا لفظ البيان ففي بقائه معه أو ينتقل وجهان (٩) لان الظاهر أن من يجار في الحرب عبد أو حربي يسترق اه‍ ح فتح الكلام حيث لا يباح الاخذ فقوله حربي يسترق لا يستقيم الا أن يريد انه يمكن ان يكون قد ثبت عليه يد أحد منهم وهذا أقرب اه‍ شامي فان كان في يده شيء انفق عليه منه كالحر ويكون كالمأذون من سيده وان لم يكن في يده شيء أنفق عليه ورجع على سيده ولو كان السيد حال انفاقه معسرا اه‍ ديباج (١٠) كالرسول أو عقد الصلح بين المسلمين والكفار (١١) ولا خمس عليه كما لو أخذه بالتلصص اه‍ ح أثمار (١٢) لان الاصل في الآدمي الحرية والرق طارئ اه‍ تعليق الفقيه علي (١٣) فيثبت

—

[٦٩]

أو دنانير أو دراهم في كمه أو دابة يقودها أو راكب عليها قال ابوط والاصل فيه أن كل ما جاز ان تثبت عليه يد الكبير فيد الصغير مثله وكلما لم يجز ان تثبت عليه يد الكبير فيد الصغير مثله كالثوب بالبعد منه قيل ل يعنى بان لا تناله يده فان كانت يده (١) تناله فيده ثابتة عليه فان كان دفين تحت الموضع الذى هو عليه لم يكن له لئن اليد لا تثبت على الدفين وذلك لئن المسلم لو دفن كنزا في دار الحرب (٢) لم يملكه أهل الحرب (و) اللقيط يجب أن (ينفق (٣) عليه بلى رجوع (٤) ان لم يكن له مال (٥) في الحال (٦)) أي ان كان فقيرا حال الانفاق حكا ذلك أبوط عن أبى ع وهو قول أبى ح وش وقال م بالله إذا انفق بنية الرجوع رجع عليه سواء كان له مال وقت الانفاق أم لا (و) اللقيط (٧) (يرد للواصف (٨)) إذا وصفه بأمارات يغلب على الظن صدقه لاجلها ويقبل قوله وان لم يقم البينة على انه ولده (لا اللقطة (٩)) فلا بد من البينة والحكم كما تقدم ووجه الفرق انه يحتاط في ثبوت النسب لئن لا يبطل فقبل فيه الوصف قال مولانا عليه السلام ويلزم على هذا التعليل انه لا يقبل الوصف حيث يحكم بان

__________

له حكم الامانة وهو حكم الضالة واللقطة الذي تقدم من الانفاق والرجوع به (١) بحيث لو نوزع كان القول قوله (٢) والعكس (٣) لانه من باب سد الرمق في الحر وأما في العبد فيرجع على سيده لانه مال مع نية الرجوع كالضالة قرز (٤) والفرق بين اللقيط والضالة ان نفقة اللقيط واجبة على جماعة المسلمين فان قام به بعضهم لم يرجع به على أحد لانه فعل ما لزمه اه‍ غيث الا أن يكون الانفاق باذن الحاكم فكأنه أقرضه المال اه‍ بيان بلفظه (٥) فلو أقرضه بغير اذن الحاكم أو استقرض له من الغير فلعه يصح لان له ولاية عليه كما في الشريك والله أعلم اه‍ برهان فان انكشف له مال حال الانفاق رجع إذا نوى الرجوع اه‍ نجري بلفظه فينفقه الملتقط ما وجده في يده ولا يحتاج إلى أمر الحاكم وان كان المال في يد الغير للقيط فلا ينفقه عليه الا بامر الحاكم لانه لا ولاية له على الذي لم يكن في يده اه‍ كواكب معنى (٦) ولو غائبا قرز (٧) من بني آدم (٨) حيث لا واسطة والا فلا بد من البينة والحكم ومع الواسطة تثبت الحقوق لا الحضانة لانها تابعة للنسب ولما يثبت اه‍ معيار قرز وهذا إذا كانوا اثنين وأما إذا كان واحدا فانه يرد له من غير وصف اه‍ ع لي كمن أقر بمجهول النسب بل لا فرق ولو واحدا فلا بد من الوصف كما هو ظاهر الاز يقال قبول الوصف يمكن انه لغيره فيكون قد أبطلنا نسبه من الآخر وكان القياس التحري والتشديد يقال إذا لم يرد للواصف فقد لا يبين عليه فيبطل نسبه بخلاف اللقطة فتصير لبيت المال مع عدم البينة فلعل هذا مرادهم بالفرق والله أعلم اه‍ مي ويكون الوصف له وصف لما في يده فلا يحتاج إلى بينة قرز وليس الوصف شرطا بل من ادعاه أنه ولده فانه يقبل قوله إذا كان الولد حيا اه‍ كب لفظا وظاهر الاز لابد من الوصف قرز فان كان بعد موته ولا ولد له فلا يقبل قول من ادعاه الا ببينة اه‍ كب قرز (٩) وهي للجمادات كما تقدم

—

[٧٠]

اللقيط عبد بل لابد من البينة والحكم لانه مال حينئذ قال ولا يبعد ان الاصحاب يلتزمون ذلك قال وكلام الازهار (١) يحتمله (وإن تعددوا (٢) واستووا) في كونهم جميعا (ذكورا) أحرارا مسلمين (٣) (فابن لكل فرد) منهم يرث من كل واحد ميراث ابن كامل (ومجموعهم أب) بمعنى انه إذا مات هو ورثوه جميعا ميراث أب واحد قوله واستووا يعني فان كان لاحدهم مزية بحرية أو اسلام فانه يكون له ولمن شاركه في تلك المزية فيكون للحر دون العبد وللمسلم دون الكافر فلو كان أحد المدعيين حرا كافرا والاخر عبدا مسلما جاء الخلاف المتقدم (٤) فأما لو كان أحدهما يهوديا والاخر نصرانيا فانه يحتمل أن يقال يثبت النسب (٥) لهما لعدم المزية ويحتمل أن يقال لا يثبت لواحد منهما لئن الاحكام تكون متنافية من حيث أنا نتبعه بحكم أبيه فاما لو كان احدهما فاطميا والآخر غير فاطمي فلا ترجيح بذلك لكن لا يصلح اماما (٦) فأما لو كان احدهما صالحا والآخر فاسقا قيل ع فالصالح أولى به كالمسلم مع الكافر قال مولانا عليه السلام فيه نظر (٧) فأما لو أدعاه رجل وامرأة فانه يكون الرجل أبا كاملا (٨) والمرأة أما كاملة (٩) وأما إذا ادعاه امرأتان فان تفردت احداهما بمزية ألحق بها وان لم فقيل ح وغيره

__________

(١) من قوله واللقيط من دار الحرب عبد الخ (٢) الواصفون (٣) وفي ادعاه ووصفه في وقت واحد إذ لو سبق أحدهما أستحقه دون الآخر اه‍ بحر قرز (٤) بين الوافي وم بالله يلحق بالعبد المسلم اه‍ بيان لفظا قرز (٥) قال في شرح العباسي على الدرر إذا ادعا يهودي ونصراني فان كان في دار الاسلام لحق بهما ويحكم باسلامه للدار وعليهما نفقته وان كان في دارهما فلهما وان كان في دار أحدهما فله فان بينا فلهما في النسب لا في الدين لانه قد حكم باسلامه اه‍ قرز (٦) ما لم يحكم للفاطمي فان حكم به صلح اماما يقال هو غير مشهور النسب ولو حكم له اه‍ شامي قرز ولا تحل له الزكاة قرز (٧) بل يلحق بهما جميعا اه‍ بحر قرز (٨) ظاهره ولو كان رجلا وابنته وبيض له في ح لي ولفظها اما لو ادعاه رجل وابنته أو أخته بياض قيل يلحق بهما لجواز انه غلط بها كذا عن سيدنا بدر الدين محمد بن صلاح الفلكي رحمه الله تعالى فرع فلو التقطه اثنان وتشاجرا في حضانته كان على رأي الحاكم اما عين أحدهما والا قرع بينهما وليس لهما أن يتناوباه لان ذلك إضرار به لأجل الوحشة واختلاف الغذاء وان كان رجلا وامرأة فهما على سواء فيه اه‍ بيان ولا تكون المرأة أحق بالحضانة هنا إذ ليست أما بل لأجل الحق وهما شريكان اه‍ بحر فهلا قلتم أن المرأة هنا أحق بحضانته من الرجل لانا نقول الفرق بينهما ظاهر وهو أن الولد مخلوق من ماء الزوجين لكن للام مزية بحمله وإرضاعه وشفقتها عليه أكثر فلهذا قدمت على الأب وهاهنا يثبت الحق لهما بالالتقاط وهما متساويان فلم يقدم أحدهما على الآخر اه‍ حاشية بحر ومثله في البستان لا فرق بين هذه الصورة وبين أول المسألة اه‍ تهامي قرز (٩) فرع وإذا ادعته أمة فلا يلحق بها لئلا يملكه سيدها وفي البحر يلحق بها ولا يرق وهو المختار مع عدم البينة وكلام الفقيه ع انه يرق ويملكه السيد وهو المختار مع البينة اه‍ سيدنا حسن قرز قيل ع إلا إن تبين عليه لحق بها وملكه سيدها لكن

—

(باب الصيد)

[٧١]

من المذاكرين لا يلحق بأيهما (١) سواء بينا أم لا لئن كذب أحداهما معلوم بخلاف الرجلين فهو يمكن أن يكون منهما وعن بعض أصش أنه يلحق (٢) بهما كالرجلين

(باب الصيد) الاصل في هذا الباب الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى وما علمتم من الجوارح (٣) مكلبين (٤) وقوله تعالى أحل لكم صيد البحر وطعامه (٥) واما السنه فقوله صلى الله عليه وآله احل لكم ميتتان ودمان وقوله الطير في أوكارها (٦) أمنة بأمان الله فإذا طارت فانصب له فخك (٧) وارمه بسهمك واما الاجماع فظاهر (نعم) والليل والنهار سواء عندنا في جواز الاصطياد وحكي عن قوم كراهة (٨) صيد البحر ليلا

(فصل) في تفصيل ما يحل من الصيد وهو نوعان بحري وبري واعلم انه

__________

ينظر بما تكون بينتها هل بعدلة كما إذا ادعته حرة مزوجة أو شهادة عدلين لانها تقتضي ملك سيدها له وقد ثبتت له الحرية في الظاهر سل قال سيدنا عماد الدين ولعل الثاني أقرب كما إذا ادعاه مدع انه ملكه اه‍ بيان وصحة دعوى الامة مع البينة والحكم لاجل النسب وملك السيد له انما دخل ضمنا فلا يقال دعواها لغير مدع اه‍ ح لي (١) فان كانت احدهما عذراء أو رتقاء والاخرى ليست كذلك ثبت لغير الرتقاء اه‍ سيأتي في الاقرار ما يخالفه على قوله ومن المرأة قرز الا أن يصدق أحدهما بعد بلوغه لحق بها اه‍ بيان (٢) لعدم المخصص قلنا مستحيل الحاقه بهما بخلاف الرجلين (٣) أي وأحل لكم صيد ما علمتم والجوارح يعني الكواسب من سباع البهائم ومعنى مكلبين أي حال كونكم مؤدبين لها واشتقاقه من الكلب لان التأديب أكثر ما يكون في الكلاب وقوله تعالى مما علمكم الله أي من علم التكليب لانه الهام من الله تعالى اه‍ كشاف (٤) والتكليب التضرية اه‍ ح آيات قوله الجوارح وجوارح الحيوان الفهد والكلب والنمر والاسد والذئب وجوارح الطير الباز والشاهين والصقر والعقاب وهو العجزاء بالمد والقصر اه‍ بحر (٥) قال ابن عباس رضي الله عنهما في تفسير قوله تعالى أحل لكم صيد البحر وطعامه الصيد ما صدناه بايدينا وطعامه ما مات بسبب الصائد اه‍ بستان وقيل أراد بالصيد المصدر والطعام الاكل منه وقيل المراد بالطعام ما يؤكل وبالصيد وما يؤكل وغيره ذكره الزمخشري اه‍ شرح خمسماية (٦) فائدة الطير في أوكارها أمنة لا يجوز أخذها ليلا ولا نهارا فإذا اخذت حل أكلها قيل ح وكذا أخذ بيضها من وكرها لا يجوز وقال السيد ح بل يجوز فلو أن الطير كانت في موضع يحصل به فيه الاذية كأن تكون في المساجد أو في الملك الذي يضر وقوفها فيه فهل يبقى أمانها في وكرها أم يبطل لكونها تضر به فقيل مرغم يجوز صيدها لان الامان قد بطل وهو ظاهر الاز في قوله وما ضر من غير ذلك والفقيه س قال تنفر بغير تصيد اه‍ بيان معنا ولعله يشبه قولهم ولا يخشن ان كفى اللين قيل وكذا غير الطير إذا كان له بيت فلا يجوز أخذه منه ذكره في الزيادات واما البيض من الوكر فقيل ع لا يجوز لانه يحصل به الافزاع وبطلان الامان وعند السيد ح جوازه لان الخبر انما ورد في الطير زهور (٧) شبكة الصيد (٨) داود ومجاهد اه‍ وجه الكراهة انه لا يأمن من أن يصيد ما لا يحل

—

[٧٢]

(انما يحل من البحري (١) ما اخذ حيا) إذا لم يكن من جنس ما يحرم (أو) اخذ (ميتا بسبب آدمي) نحو ان يعالج تصيده فيموت بسبب ذلك فانه يحل حينئذ وسواء كان مسلما أم كافرا (٢) وسواء كان حلالا ام محرما لئن المحرم يحل له صيد البحر كما تقدم وعن الناصر أنه لا يجوزا كل ما اصطاده الكافر فأما لو مات بسبب آدمي لا عن تصيده نحو ان يصدمه أو يطأه غير قاصد لتصيده فانه يحرم (٣) (أو) مات لاجل (جزر الماء أو قذفه أو نضوبه) فالجزر هو ان ينحسر الماء من موضع إلى اخر فإذا مات ما جزر عنه الماء لاجل جزر حل والقذف هو ان يرمي به الماء إلى موضع جاف (٤) فإذا مات بقذفه حل والنضوب هو ان تنشف الارض الماء فيموت الصيد لاجله فمتى مات لاجل هذه الاسباب (فقط) حل واما إذا مات بغيرها نحو أن يموت بحر الماء أو برده أو بأن يقتل بعضه بعضا (٥) قال في الكافي فعند القاسم والهادي وأحد قولي أم بالله أنه لا يحل أكله وقال زيد بن علي والناصر واحد قولي م بالله والفقهاء أنه يحل وأما الطافي (٦) فلا يجوز أكله عند أصحابنا (٧) والحنفية واجاز ش (٨) أكله (والاصل فيما التبس هل قذف حيا) أو ميتا (٩) (الحياة) فلو قذف الماء الصيد فوجده ميتا ولم يعلم هل قذفه الماء حيا أم ميتا فانه يرجع إلى الاصل وهو الحياة فيحل أكله ذكره (١٠) الفقيه س في تذكرته قال مولانا عليه السلام وهو صحيح وقال علي خليل لا يحل أكله (١١) * تنبيه لو أن رجلا حظر حظيرة على جانب من الماء فدخلها الحيتان وسد الحظيرة فاعلم ان الذى يموت فيها على ثلاثة وجوه

__________

(١) وحقيقة صيد البحر هو ما أفرخ في البحر ولو كان لا يعيش الا في البر وحقيقة صيد البر ما أفرخ في البر وان كان لا يعيش الا في البحر كالغرانيق وأكلها جائز اه‍ غيث قرز ليخرج طير الماء فانه يفرخ في البر ذكره الزمخشري قرز وكذا الغدرات والانهار والسواقي والآبار اه‍ مذاكرة وبيان فيكون المراد ما صيد من الماء ولو في البر ولا يحتاج إلى تذكية اجماعا وفي الفتح ويذكي من البحري ما يذكي شبهه في البر ولعله استحبابا (٢) لان ميتة البحر حلال الا ما خصه دليل اه‍ بحر ويغسل من رطوبة الكافر (٣) بل يحل له لانه يسبب آدمي وان لم يقصد الفعل اه‍ شامي وهو ظاهر الازهار (٤) أو غير جاف (٥) أو دخل حلقه الماء فيموت فانه لا يحل (٦) وهو الذي لا يعلم ما سبب موته (٧) وجه قولنا قوله صلى الله عليه وآله وسلم ما اصطتموه حيا فمات فكلوه وما أخذتموه طافيا فلا تأكلوه وعنه صلى الله عليه وآله ما القى البحر ان جزر عنه فكله وما قذفه طافيا فلا تأكله اه‍ بحر وايضاح (٨) وحجته قوله صلى الله عليه وآله أحل لكم ميتتان ودمان ولم يفصل قلنا خبرنا خاص وأرجح (٩) أو جزر عنه الماء أو نضب اه‍ ح لي قرز (١٠) بخلاف ما سيأتي فيما التبس هل قتله سهم المسلم أو سهم الكافر أو نحو ذلك فيغلب جانب الحظر إذ لا أصل له يرجع إليه اه‍ ح لي لفظا (١١) تغليبا لجانب الحظر قلنا كشاة مذبوحة شككنا هل ذبحت حية أو مية

—

[٧٣]

الاول ان يموت وماؤها متصل (١) بماء البحر فهذا لا يجوز أكله (٢) لانه طاف خلافا للش الثاني ان يموت بعد ان نضب (٣) الماء من الحظيرة فهذا جائز أكله اتفاقا الثالث ان يموت بعد ان انفصل ماء البحر عن ماء الحظيرة ولم ينضب ماء الحظيرة فقال الامير ح (٤) يجوز اكله وقيل ل لا يجوز (٥) وفي كلام اللمع اشارة إلى القولين قيل ف لكنه اظهر إلى كلام الامير ح (و) يحل (عمن غيره) أي من غير الصيد البحري ما كان بريا الا انه انما يحل بشرط أن يصطاده (في غير الحرمين (٦)) حرمي مكة والمدينة شرفهما الله تعالى فما اصطيد منهما فهو حرام قيل ح فلو كان في الحرم نهر فصيده محرم تغليبا (٧) لجانب الحظر ولئن قوله تعالى ومن دخله كان آمنا (٨) مخصص لقوله تعالى احل لكم صيد البحر * واعلم أن صيد البر انما يحل حيث وقع قتله باحدى صورتين اما بأن يقتله الحيوان المعلم أو بأن يقتله الصائد بنفسه ولكل واحدة من الصورتين شروط أما الصورة الاولى فلها شروط ستة الاول ان يكون من (ما انفرد (٩) بقتله بخرق (١٠) لا صدم ذوناب) وهذا اللفظ قد تضمن ثلاثة شروط وهى ان يقتله ذو ناب فلو قتله غير ذى ناب كالفرس ونحوها (١١) إذا قدرنا أنها قبلت التعليم فانه يحرم وكذا لو قتله البازي (١٢) أو الصقر أو الشاهين (١٣) ولو كانت من آلات الصيد فانه لا يحل أكله هذا

__________

وهذه وفاقية اه‍ رياض (١) يمكن الصيد الدخول والخروج منه (٢) ما لم يكن لضيق الحظيرة إذ هو بسبب آدمي قرز (٣) والموت فيها بالازدحام لا يقتضي التحريم إذ هو سبب التصيد بخلاف البحر (٤) إذا عرف انه مات بتحظير الحظيرة (٥) لانه طاف (٦) واما الجراد إذا اخذت من الحرم فقال الامير ح يجوز اجماعا وقال الحاكم لا يجوز وهو الاقيس اه‍ حاشية تذكرة وحثيث ومثله في البيان حيث قال مسألة ولا يجوز للحلال أخذ الجراد من الحرم خلاف الامير الحسين اه‍ بيان من كتاب الحج فلو جلب لحم صيد إلى الحرم ولم يعرف ما هو هل صيد حرم أم لا فان كان ثمة قرينة أنه صيد حرم حرم والا فالاصل الحل قرز (٧) وهو ظاهر الازهار في قوله وصيدهما ميتة (٨) الاولى في الحجة قوله صلى الله عليه وآله وسلم لا يحل صيدهما لان من خطاب لمن يعقل لقوله تعالى ولله يسجد من في السموات ومن في الارض ومثله للمفتي ولي (٩) وهو يقال غالبا ليخرج الجراد والشظا فلا يعتبر فيهما ما ذكر من القيود اه‍ ح لي لفظا (١٠) قيل ع والعبرة بخرق اللحم لا الجلد اه‍ بيان لان بعض الحيوان يخرق ولا يدمى كالجاموس لان جلده يدخل في لحمه اه‍ هاجري وعن الشامي خرق اللحم والجلد جميعا ليحصل التطييب ومثله في البحر والمعيار ومثله عن السلامي وظاهر الازهار سواء كان بخرق اللحم أو الجلد أو هما اما خرق الجلد فقط ففيه نظر اه‍ ولفظ البحر الرابع الخرق بناب أو ظفر عند القاسمية وح وف لقوله صلى الله عليه وآله ما انهر الدم فكل اه‍ بلفظه تصريح بالمفهوم زيادة في البيان اه‍ ح لي (١١) الفيل والبعير لانه لم يعد من جوارح الصيد وان كان ذو ناب للعلة المذكورة (١٢) ما كبر من الصقر (١٣) هي العجزاء لا توجد في بلادنا وقيل العقاب

—

[٧٤]

رأى القاسم والهادي والناصر والصادق لانها لا تأتمر الا حال جوعها فدل على أنها لا تقبل (١) التعليم وقال أبوح وش ان هذا حد تعليمها وأنه يحل ما قتلته * الشرط الثاني أن يقتله بخرق فلو قتله بمصادمة أو بسد نفسه لم يحل * الشرط الثالث أن ينفرد بقتله فلو شاركه غير ذي ناب أو غير معلم أو ما أثر فيه بمصادمة أو سد نفس لم يحل أكله وكذا إذا أمسكه غير معلم حتى قتله المعلم لم يحل (٢) أكله عندنا وأبى ح وقال ش إذا قتله المعلم حل ولا عبرة بالاعانة * الشرط الرابع أن يكون ذلك الحيوان القاتل للصيد مما (يقبل التعليم (٣) كالكلب والفهد (٤) المعلمين فلو كان غير معلم ككلب المحلة والغنم لم يحل ما قتله قال أبوط حد التعليم أن يغرى فيقصد ويزجر فيقعد فيأتمر في اقباله وادباره وقصده وانزجاره (٥) قال في الانتصار انما يعتبر انزجاره قبل ارساله أما بعد ارساله على الصيد فذلك متعذر (٦) وهكذا عن السيد ح وغيره من المذاكرين * نعم فمتى قبل الكلب التعليم جاز أكل ما اصطاده على ما تقدم وسواء أكل من الصيد أم لم يأكل (٧) قال في الكافي هذا قول أصحابنا وك وقديم قولي ش وقال أخيرا والحنفية لا يؤكل ثم اختلفوا فقال أبوح ومحمد هذا يكشف أنه لم يقبل التعليم فلا يؤكل ما أكل منه ولا ما صاده قبله وقال ش وف هذا تغيير في تعليمه فلا يحل ما أكل منه ويحل ما صاده قبله * الشرط الخامس أن يكون الحيوان المعلم (أرسله مسلم (٨) مسم) عند الارسال لان (٩) حالة الارسال كحالة الذبح فلو كان كافرا أو لم يسم لم يحل (١٠) ما قتله المرسل وكذا لو عدا الكلب على الصيد من دون ارسال لم يحل ما قتله (١١) وكذا لو اشترك مرسل وغير مرسل

__________

(١) وكذا لو قبلت التعليم لانها ليست ذو ناب اه‍ بحر (٢) يقال لا مشاركة هنا فينظر والصحيح أنه يحل كما هو ظاهر الاز إذ قد انفرد بقتله يقال بما لولاه لما انقتل وفارق هذا ما إذا امسكه الكافر حتى ذبحه المسلم فانه يحل لان هناك ذكاة محققة بخلاف هنا اه‍ تعليق وشلى (٣) ويثبت معلم بمرتين ويحل ما قتله في الثالثة اه‍ هداية قرز وقيل كالعقور يحل في الثانية كما تثبت به العادة في الحيض اه‍ شامي لا يقاس على العقور لانه خاص فيه المراد معلم لا صحة قبول التعليم كظاهر العبارة فلا يكفي اه‍ ح لي لفظا (٤) والفهد كثير النوم يقال فلان أنوم من فهد قيل انه إذا وثب على الصيد نام في الهوى وهو فوق الكلب دون الضبع (٥) جائعا وشابعا اه‍ تذكرة (٦) وذلك لعظم العداوة بينهما فلا يكاد ينزجر بعد رؤيته اه‍ بستان (٧) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لسلمان وقد سأله عن ذلك كل ولو لم تدرك الا البعض وفي رواية الا نصفه اه‍ بحر (٨) حلال قرز (٩) ولو صبيا أو مجنونا أو أعمى قرز ولفظ حاشية وإذا ارسله صبي أو مجنون فوجهان أصحهما يحل كذبيحته ولان القصد قد وقع وقيل لا إذ ليسا من أهل القصد فصار كالمسترسل بنفسه اه‍ بحر لفظا ظاهر هذا أن القصد شرط وشككه الفقيه ف اه‍ من هامش البحر يعود إلى الطرفين قرز (١٠) الا أن يجهل أو ينسى وجوب التسمية حل اه‍ بيان (١١) لقوله تعالى فكلوا مما أمكن

—

[٧٥]

على قتل الصيد لم يحل أكله * قال عليه السلام وقد أشرنا إلى ذلك بقولنا ما انفرد بقتله في أول الشروط (أو) لم يرسله الصائد بل (زجره وقد) كان (استرسل (١) فانزجر (٢)) فانه يحل أكل ما قتله خرجه صاحب الوافى للمذهب وحكاه الطحاوي عن الحنفية وقال أصش يحرم أكله (و) الشرط السادس أن يكون (لحقه) الصائد (٣) عقيب ارساله (فورا (٤)) ليعلم أن موته وقع بفعل الكلب إذا لو جوز أنه مات بغير فعله لم يحل واعلم أنه إذا أرسل الكلب ثم تراخى عن لحوقه ولم يشاهد اصابته اياه ثم وجد الصيد قتيلا وجوز أن قتله من جهة كلبه أو من جهة غيره فهذا لا يحل بلا خلاف وان شاهد اصابته اياه وعرف أنه أصابه في المقتل اصابة قاتلة فهذا يحل بلا خلاف (٥) ولو تراخى عن لحوقه (٦) وكذا ان شاهد اصابته في المقتل ولم يعلم هل هي قاتلة ام لا ولحقه فورا فوجده قتيلا فانه يحل بلا خلاف وان أرسله ولحقه فورا من دون تراخ فوجده قتيلا (٧) ولم يشاهد الاصابة فهذه الصورة مختلف فيها فالمذهب على ما ذكره صاحب الوافى أنه يحل وهو الذى في الازهار (٨) وقال أبوط وأبوح لا يحل فمتى كان الكلب جامعا للشروط المتقدمة حل ما قتله (وان تعدد (٩)) أي ولو قتل صيدا كثير في ذلك الارسال ولو لم يقصد المرسل ارساله الا على واحد (ما لم يتخلل اضراب (١٠) ذى الناب) فأما لو تخلل من الكلب اضراب نحو أن يصطاد واحدا ثم يكف بأن يحتم (١١) على الاول أو يمر يمنة أو يسرة (١٢) ثم يعرض له صيد آخر فيقتله فانه لا يحل أكل الثاني (أو هلك)

__________

عليكم وهذا ممسك لنفسه (١) يعني ان الزجر أثر في الكلب المسترسل سل بحيث زاد في عدوه فيحل ما قتله اه‍ كب لان قد جاء بمعنى السير في سوق الابل وان كان قد جاء في الاصل ان الزجر عبارة عن القعود اه‍ فتح لانه قد أتى به على أحد المعنيين فلا اعتراض حينئذ (٢) فان زجره بالصوت وأراد به المنع فاسترسل هل يحل صيده أم لا فيه احتمالان اه‍ مفتي ظاهر الاز في قوله أرسله انه لا يحل بالاولى والاحرى قرز صوابه حثه فانحث لان الزجر عبارة عن القعود اه‍ هداية (٣) الا أن يكون جاهلا قرز (٤) وحد الفور ان لا يتراخى عقيب ارساله بمقدار التذكية اه‍ تعليق ابن مفتاح وقيل قدر الند وعكسه يحرم اي قدر ما يموت فيها المذكاة (٥) نقل في البيان عن أبي ط وأبي ح تحريمه ولفظ حاشية بل فيه خلاف أبي ط وأبي ح وهو ظاهر الاز وقواه الامام شرف الدين عليلم (٦) إذا عرف انه لا يدركه وفيه رمق المقرر ما في الشرح (٧) مع وجود العضة اه‍ ن قرز (٨) ما لم يوجد فيه جراحة اخرى يجوز موته منها اه‍ كب قرز (٩) يحتمل الصيد الذي قتله الكلب ويحتمل أن يشمل تعدد المرسل والمرسل عليه اه‍ ح لي لفظا قرز وتكفي تسمية واحدة اه‍ مي للضرورة (١٠) وضع الظاهر موضع المضمر ليلا يتوهم أن عود الضمير إلى اللاحق المفهوم من قوله ولحقه اه‍ ح لي (١١) قدرا زائدا على الذي يموت فيه قرز (١٢) غير طالب للصيد الآخر اه‍ ن قرز

—

[٧٦]

الصيد (بفتك مسلم (١)) هذه هي الصورة الثانية وهى أن يهلك الصيد بفعل الصائد ولها ثلاثة الاول أن يكون الصائد مسلما فلو كان كافرا لم يحل ما قتله الشرط الثاني أن يقتله الصائد (بمجرد (٢) ذى حد كالسهم) والسيف والرمح فلو قتله بالبنادق أو المعراض لم يحل أكله والبنادق هو ما يرمى به من الطين (٣) والمعراض (٤) سهم لا ريش له فان أصيب بسهم وبندقة أو بسهم وحجرا أو بسهم ومعراض فمات منهما (٥) جميعا حرم أكله * قال عليه السلام وقد أشرنا إلى ذلك بقولنا بمجرد ذى حد احترزا من هذه الصور وكذلك لو أصيب بذى حد فتردى فمات لاجل التردي أو بمجوعهما لم يحل وحاصل ذلك انه ان علم أو ظن أن موته من الرمية حل وان علم أو ظن أن موته من التردي حرم وان لم يحصل شيء من ذلك فان تردى على ما يقتل كالماء والنار والحجر (٦) الحاد أو مرتين حرم وإلا حل (٧) (و) لو رمى بسهم غير الصيد نحو أن يرمى عودا أو حجرا فيصيب صيدا فانه يحل ذلك الصيد الذى وقع فيه السهم و (ان قصد (٨) به غيره) سواء كان الذى قصده مما يؤكل أو من غيره كما لو أرسل كلبا على صيد

__________

(١) حلال مسم ولحقه فورا اه‍ ح فتح (٢) قال في شرح القاضي زيد رحمه الله تعالى ومن رمى صيدا بما ينغرس فيه ويخرقه ويدميه وسمى فقتله حل أكله سهما كان أو غيره مما يعمل عمل السهم ولا خلاف فيه قال في ح الاثمار ومما يحل أكله ما قتل بالبندق الذي في أيدي الناس الآن الذي ترمي بالبارود والرصاص لانه يخرق ويدمي ويفري وهو ظاهر ويؤخذ من مفهوم كلام أصحابنا وروى ايضا عن الامام الحسن بن علي والمنصور بالله القاسم بن محمد عليهم السلام وعن حثيث والمفتي يحرم قرز وقيل ان كان الرمي بالبندق قريبا فهو خرق وان كان بعيدا فهو صدم اه‍ عن السيد صلاح الدين الاخفش رحمه الله تعالى وقد روى بعض الثقات عن م بالله ان والده المنصور بالله عليه السلام قد رجع عن حل ذلك وقال تفضيلا ان كان المرمى به محدودا حل والا فلا وعن ابن بهران يحل ذلك وهو ظاهر الاز ولانها تقتل بالقوة ومثله عن المتوكل على الله (٣) وهو ما يبس من الطين بعد ان كان رطبا فكان كالحجر إذا قتل بثقله ذكره في البحر يرمي بقوس ذات وتر يرمي به الطيور يعني قوس الجلاهق وهو قوس ذات وترين يرمي به الطيور (٤) قال في القاموس المعراض سهم لا ريش له دقيق الطرفين غليظ الوسط يصيد بعرضه دون حده انتهاء وإذا أصاب بعرضه حرم وان خرق اه‍ غيث وان أصاب برأسه وخرق فانه يحل ما قتله اه‍ كب قرز (٥) أو التبس قرز (٦) بل يحل إذا خرق اللحم بالحجر الحاد اه‍ دواري ولعله يؤخذ من الازهار حيث قال بمجرد ذي حد وقيل انه لا يحل لان التردي سبب تذكيته وهو لا يحل المتردي (٧) ومثله في البيان والقياس انه يحرم مع اللبس من غير فرق اه‍ لمعة (٨) قيل ويكون حكمه في التسمية كالناسي اه‍ مفتي قرز واما حيث لم يقصد الرمي نحو أن يرمي على وجه الغفلة أو حال ذهول أو حال ما هو يفوق قوسه من غير قصد إليه فانه لا يحل ما قتله كما في الاحياء إذا تعدت النار إلى غير ما قصد بها فانه لا يملكها ذكره الامام ي اه‍ كب وظاهر المذهب أنه يحل اه‍ وابل وهو ظاهر الاز في

—

[٧٧]

معين فأخذ غيره فانه يحل وقال صاحب الوافى ان قصد جنس ما يتصيد (١) كالذئب والاسد فأصاب صيدا حل (٢) وان قصد مالا يتصيد جنسه كالكلب والرجل فأصاب صيدا حرم وقال أبوح أنه لابد في الذى قصده (٣) من أن يكون صيدا (٤) أو من جنس ما يتصيد في نفس الامر ولا عبرة بالقصد بل بما في نفس الامر فالوا في اعتبر قصد الرامي فقط ولو خالف ما في نفس الامر وأبوح أعتبر بما في نفس الامر وان خالف قصد الرامى واختار في الانتصار قول أبى ح (و) انما يحل صيد المسلم بارسال الكلب والرمي بالسهم حيث (لم يشاركه (٥) كافر فيهما (٦) فان شاركه في ذلك حرم وهذا هو الشرط الثالث (والاصل في الملتبس) هل مات بسهم الكافر أم بسهم المسلم أو التبس هل مات بالحد أم بالمثقل أو التبس هل قتله كلب المؤمن ام كلب الكافر (الحظر) ويغلب على جنبة الاباحة (و) لو أن رجلين رميا صيدا فأصاباه وجب أن يقال (هو لمن اثر (٧) سهمه) فيه فيصير مستحقا (٨) له (و) إذا استحقه ثم رماه غيره فالرامي (المتأخرجان) يلزمه الارش (٩) للرامي الاول فان كانت جناية الثاني في غير موضع الذكاة (١٠) وجب الارش أو القيمة (١١) ان كانت قاتلة وان كانت في موضع الذكاة (١٢) كان

__________

قوله بفتك مسلم وقواه كثير من العلماء (١) أي يقتل (٢) اعتبارا بالابتداء (٣) يعني أحسه فإذا أحس ذئبا أو صيدا أو ظنه رجلا فرماه اصاب صيدا حل عند أبي ح اعتبارا بالمحسوس وقال الوافي لا يحل اعتبارا بالقصد فإذا أحس رجلا أو ما هو من جنسه فظنه صيدا فرماه فاصاب صيدا حل عند الوافي خلاف أبي ح وأهل المذهب لم يعتبروا القصد ولا المحسوس (٤) اعتبارا بالانتهاء (٥) مشاركة مؤثرة ولعل الخلاف في مشاركة كلب الذمي كالخلاف في ذبيحته اه‍ بحر أو محرم أو تارك التسميه عالما اه‍ ح لي قرز (٦) في الارسال والرمي (٧) والصيد لمن أخذه وليس لمن أثاره اه‍ هداية معنى والتأثير ان يمكن أخذه من غير تصيد فان أثرا معا فبينهما قرز فلو التبس أيهما المؤثر أو أثرا معا أو أثرا فيه بالانضمام فالمذهب في هذه الصور الثلاث أنه بينهما ذكر معناه في ن أو نحوه من آلات الصيد في قتل الصيد أو تثبيطه حتى انه لا يفوت على الصائد والرامي ونحوه اه‍ ح لي لفظا قرز (٨) لما روى عن علي عليلم ان رجلين اختصما إليه فقال أحدهما أني أثخنت هذا الصيد إلى الشجرة فاخذه فقال علي عليلم للعين ما رأت ولليد ما أخذت اه‍ ح هداية (٩) ارش ما نقص اللحم (١٠) وكذا إذا كانت في موضع الذكاة بما لا يذكا به كالبندقة ونحوها قرز (١١) ويحرم لان قد صار تذكيته بالذبح بعد أن أثخنه الاول ولعل المراد حيث كانت تذكيته بعد رمي الاول ممكنة فاما إذا لم يمكن فالرمي الال قائم مقام التذكية قرز (١٢) ولفظ الصعيتري قلنا ولا هو في موضع الذكاة وذلك لانها لو كانت في موضع الذكاة كانت ذكاة اه‍ بلفظه وقرز فافهم أنها لا تكون ذكاة الا الرمية لا جناية الحيوان فيذكى ما أدرك حيا والله أعلم اه‍ سيدنا

—

[٧٨]

كما لو ذبح فيجب الارش عند م بالله ويخير (١) عند الهدوية بين قيمته وتركه وبين أخذه ولا شيء له على الثاني (٢) قيل ف ويعتبر في وجوب الضمان على الثاني أن تخرج الرمية بعد اصابة (٣) الاول (و) إذا أخذ الصيد من الكلب أو بعد الرمية وجب ان (يذكى (٤) ما أدرك حيا (٥)) فان لم يذكه حتى مات (٦) حرم وسواء تمكن من تذكيته بوجود آلة التذكية أم لم يتمكن لعدمها وعندك وش أنه إذا لم يتمكن من تذكيته لعدم الالة فمات جازا كله (و) صيد البحر والبر (يحلان) ولو أخذا (من ملك الغير ما لم يعد) ذلك الغير (له حايزا (٧)) في مجرى

__________

حسن رحمه الله تعالى قرز (١) والمذهب لا تخيير لانها جناية من دون غصب فيلزم الارش فقط وكلام الشرح مبني على انه نقل والا فالارش فقط اه‍ مي قرز (٢) في الاثم لا في الضمان فلا فرق فيضمن حيث خرجت قبل اصابة الاول ووقعت بعد اصابة الاول قرز (٣) يعني فاما لو خرجت قبل اصابة الاول ووقعت في الصيد بعد اصابة الاول فلا شيء لعدم التعدي وأما الصيد فهو للاول لعله وقوعا قوله فلا شيء وقيل يسقط الاثم لا الضمان لانه مباشر اه‍ مي (٤) وهذا إذا كانت الاصابة في غير موضع الذبح أو فيه ولم تقطع الاوداج الاربعة إذ لو قطعتها كانت ذكاة اه‍ صعيتري وح فتح ومثله في شرح الاز حيث قال كان كما لو ذبح وهو ما كان فيه حياة مستقرة يعيش أكثر ما يعيش به المذكاة والا فقد حل من غير تذكية اه‍ شامي وفي ح لي حيث قد أدرك وقد بقي وقت يسع الذكاة والا حل اه‍ باللفظ ولفظ البحر فرع والعبرة بالرمق أن يقدر ادراك تذكيته لو حضرته آلة ولو في غير موضع الذبح ومثله في ح لي حيث تعذرت فيه قرز (٥) هل المراد بقوله حيا من جناية المعلم أو ولو من جناية السهم في البحر ما لفظه فان اصابه الثاني في موضع التذكية حل والا فلا كلو ذبح في غير موضع الذبح اه‍ فتقول ان أدرك بعد اصابة الحيوان أي حيوان كان معلم أو غيره ذو ناب أم لا في موضع الذكاة أو في غيره وجب تذكيته والا حرم وأما بعد اصابة السهم فان كانت في موضع التذكية فهي تذكية كما أفهمه البحر وشرح الاز والصعيتري وان كانت الجناية في غير موضع التذكية فلا بد من التذكية والا حرم قرز قال في البحر (مسألة) وكل صيد أدرك وفيه رمق وجب تذكيته اجماعا إذ يخرج عن كونه صيدا بالاستيلاء عليه حيا فيصير كالنعم وقد قال تعالى الا ما ذكيتم اه‍ ظاهر المسألة العموم ولو من جناية السهم وهو مستقيم حيث كانت في غير موضع التذكية واما لو كانت جناية السهم في موضع التذكية فهي تذكية كما أفهمه شرح الاز في شرح قوله والمتأخر جان والبحر أيضا في هذا الموضع ولفظ ح في هامش البحر لعل المراد إذا أدرك وفيه حياة مستقرة لم يحل الا بالتذكية سواء كان كلب صيد أو غيره مما لا يحل صيده اه‍ من خط سيدنا حسن رحمه الله تعالى (٦) الا أن تكون الرمية تقتل بالمباشرة حل لان حكمه حكم الميت اه‍ مي وقد مر نظيره في الحج عن القاضي عامر على قوله والعبرة بموضع الاصابة وقرره خلافه لانهم قد ذكروا فيما قطع نصفين وادرك وفيه رمق انه يذكى والا حرم ونحو ذلك اه‍ املاء سيدنا حسن رحمه الله تعالى (٧) فائدة إذا وقع الطائر في ملك الغير بحيث لا يمكن الخروج منه وصاحب الموضع يتمكن من أخذه باليد الا انه يطير في خلال ذلك في جوانب الملك ولا يأخذه باليد الا بمشقة

—

(باب الذبح)

[٧٩]

العادة (١) قال في الانتصار ولو سقى رجل (٢) أرضه فتوحل فيها ضبي ونشبت أكارعه فانه يملكه صاحب (٣) الارض * قال مولانا عليه السلام لانه يعد حائزا له فأما لو كان الغير هو الذى نفره وحازه إليها حتى نشب فيها فالاقرب انه يكون لرب الارض (٤) (و) يحلان أيضا (بالالة الغصب (٥)) فلو غصب رجل كلبا أو سهما فاصطاد بهما حل ذلك الصيد لمصطاده وان كان عاصيا بالغصب

(باب الذبح)(٦) الاصل في الذبح الكتاب والسنة والاجماع اما الكتاب فقوله تعالى حرمت عليكم الميتة والدم إلى قوله إلا ما ذكيتم واما السنة فقوله صلى الله عليه وآله إذا انهرت الدم (٧) وفريت الاوداج فكل والاجماع ظاهر

(فصل) في شرائط الذبح اعلم ان شرائط التذكية التي تحل معها المذكاة خمس منها ما (يشرط في الذابح) وهو (الاسلام فقط (٨)) فإذا كان مسلما فلا فرق بين ان يكون رجلا أم امرأة حائضا كانت ام غيرها حرا كان ام عبدا آبقا كان ام غير آبق ختينا كان ام أغلف إذا لم يتركه استخفافا صغيرا كان أم كبيرا عدلا كان ام فاسقا ولا تجزى ذبيحة الكافر (٩) ذميا كان ام حربيا اما الحربي (١٠) فلا خلاف (١١) فيه واما الذمي فمذهب الهادى

__________

كما لو دخل الطير منزل رجل ونحو ذلك لا يأخذه الا بمحاولة في ذلك الاقرب ان قد ملكه بذلك اه‍ ديباج فان فلت الصيد من يده لم يخرج عن ملكه كالآبق وما وقع في الشبكة وفلت قبل لبثه قدرا يمكن امساكه فهو لمن أخذه إذ لا ملك الا بما ذكرنا اه‍ بحر قرز ولفظ ن فرع وما وقع من الصيد في الحظيرة والشبكة (١) بحيث يأخذه بغير تصيد وتعب كالماء القليل والبيت ونحوه كلو أطبق عليه قفصه أو توحل في أرضه إذ صارت كشبكته اه‍ بحر بلفظه (٢) أو سقاها المطر (٣) فلو كانت الارض مستأجرة أو مستعارة فالصيد المتوحل فيها أو المستعير اه‍ ح لفظا قرز فلو سقاها الغير ملكه الساقي اه‍ نجري ومثله وجد في ن حثيث وفي ح الفتح انه يكون للمالك لان امساك الارض كامساك المالك (٤) لقوله صلى الله عليه وآله الصيد لمن أمسكه وليس لمن آثره (٥) في غير اضحية وهدي اه‍ بحر والمذهب انه يجزي ولو بالغصب اه‍ ولفظ ن (مسألة) من ذبح أضحية بسكين مغصوبة الخ اه‍ ح إذ هما نسكان فلا تجزي بالمغصوب وتلزم الاچرة فيما لمثله أجرة لغير الكلب اه‍ (٦) الذبح بالكسر ما يذبح من الانعام وبالفتح الفعل اه‍ نهاية (٧) وليس أنهار الدم شرطا اه‍ كب ولعله بناء على الاغلب وجعله في التذكرة شرطا قال في النهاية الانهار الاسالة والصب شبه خروج الدم من موضع الذبح يجري الماء في النهر اه‍ ن (٨) فلو أكره الكافر المسلم فلا يحل لانه آلة عند الهادي عليلم وقيل يحل لان الحكم للفاعل لان ذلك معنى قولهم انما هو في ضمان الاموال والاحلال ان كان المذبوح صيدا اه‍ ح لي لفظا ويعتبر قصد الفعل اه‍ مفتي وفي ح ولا يعتبر قصد الفعل فلو ذبحت الشاة نفسها لم تحل (٩) ولو صغيرا اه‍ ن (١٠) أراد بالحربي الذي لا كتاب له والذمي الذي له كتاب (١١) غالبا احترازا من الاستيلاء على ذبائح الكفار فتطهر وتحل كما يأتي اه‍ غيث وح لي معنى الا عن

—

[٨٠]

والقاسم والناصر واحد الروايتين عن زيد بن على انه كالحربي في ذلك وقال زيد بن على في احد الروايتين والصادق وح وش تجوز ذبيحة أهل الكتاب ورجحه الامير ح واما المجبرة (١) والمشبهة فمن كفرهم حرم (٢) دبائحهم الاعلى رواية الامام ي وبعض المتكلمين (٣) اق الخلاف انما هو في العقاب دون سائر الاحكام (نعم) وقال صاحب الوافي والامام (٤) أحمد بن سليمان لا تحل دبيحة الفاسق (٥) وعن بعضهم اشتراط ان يكون الصبي مميزا (٦) * قال مولانا عليه السلام وظاهر المذهب أنه لا يشترط (و) الشرط الثاني (فري (٧) كل من الادواج) الاربعة وهى الحلقوم والمري والودجان (٨) قال في الانتصار الحلقوم القصبة المجوفة المركبة من الغظاريف وهو موضع مجرى النفس متصل بالرية والمري مجرى الطعام والشراب والودجان عرقان قيل متصلان بالحلقوم وقيل بالمري (٩) وقال أبوح الاعتبار بقطع ثلاثة من أي جانب (١٠) وقال ش الاعتبار بقطع المرى والحلقوم واما قطع الودجين فمستحب (نعم) فمتى فرى الاوداج (ذبحا أو نحرا (١١)) جاز ذلك فالذبح للبقر والغنم والنحر للابل والنحر هو ان يضرب بالحديدة

__________

أبي ثور (١) واعلم انه لم ينقل عن أحد من أهل البيت عليهم السلام ولا من المعتزلة خلاف في كفرهم يعني المشبهة وأما المجبرة فقال جمهور المعتزلة البصريون والبغداديون وأكثر اهل البيت عليهم السلام أنهم كفار وروى عن م بالله والامام ى انهم ليسوا بكفار اه‍ من شرح القلائد (٢) وفي مجموع الهادي عليلم الذي يحرم من الذبائح ست وقد جمعها السيد صارم الدين في هامش الهداية فقال ذبيحة مرج مجبر ومشبه * * يهوديهم ثم النصارى مجوسهم اه‍ شرح فتح (٣) أبو القاسم البلخي (٤) لم يحرم الامام أحمد بن سليمان عليلم ذبيحة كل فاسق بل من كان لا فارق بينه وبين الكافر وهو الذي لا يقيم الصلاة ولا يؤتي الزكاة ولا يصوم ولا يحج ويأتي كلما عرض له من القبائح وأجاز ذبيحة من يكون مقيما للصلاة ومؤديا للزكاة والغالب من حالة التمسك بالاسلام وان ارتكب محرما في الاقل من أوقاته عند غلبة شهوته أو حاجة ماسة أو شدت غضب هذا كلامه عليلم احتج له بحجج يمكن المناقشة فيها ذكر هذا في أصول الاحكام (٥) المجاهر اه‍ من حقائق المعرفة (٦) لموضع الذبح (٧) (مسألة) وموضع الذبح أسفل مجامع اللحيين وهو آخر العنق والعنق لكه موضع للذكاة أعلاه وأسفله وأوسطه اه‍ بحر لكن يستحب أن يكون في أعلاه وفي أسفل اللحيين (٨) بفتح الدال (٩) وقيل بهما وأكثر اتصالهما بالمرى (١٠) فان اختلف مذهب الذابح والآكل فقيل العبرة بمذهب الذابح وقيل العبرة بمذهب الآكل فلا يحل له إذا لم يكن قد فعل ما هو مشروع عند الاكل اه‍ مي وفي بعض الحواشي والعبرة بمذهب الذابح كالصارف والمصروف إليه فيحل للمخالف التناول (١١) والفرق بينهما ان الذبح قطع الحلقوم والمري من أعلاهما فيقع مما يلي أسفل اللحيين قيل فلو أمر السكين ملصقة باللحيين فوق الحلقوم والمري وأبان الرأس فليس بذبح أعني فلا يحل والنحر قطع الحلقوم والمري من أسفلهما فتقع في اللبة وثغرة النحر اه‍ شرح بهران وهي الوهدة التي في أسفل الحلق فوق الصدر وينبغي الاسراع

—

[٨١]

في لبة (١) البدنة حتى يفري اوداجها الاربعة ولو ذبح ما ينحر أو نحر ما يذبح جاز إذا فرى الاوداج الاربعة وقال ك (٢) لا يجوز في الابل الا النحر ولا في الغنم والطيور الا الذبح وفي البقر يجوز الامران والاولى الذبح (و) ليس من شرط التذكية ان ينبت كل واحد (٣) من الاوداج حتى لا يبقى شيء بل لو بقي اليسير لم يضر فيجوز أكله و (ان بقى من كل) واحد من الاوداج (دون ثلثه) وعن الناصر وك يجب ان لا يبقي شيء (أو) ذبح الحيوان (من القفا (٤) جاز اكله (ان) علم (٥) انه قطع الاوداج و (فراها (٦) قبل الموت) فان لم يبلغ القطع الاوداج حتى مات لم يحل اكله (و) الثالث ان يكون (الذبح بحديد أو حجر حاد أو نحوهما (٧)) كصدف البحر فانه يجوز به * قال عليه السلام فاما الشظاظ (٨) فظاهر كلام اصحابنا انه لا يجزي قيل ح مرادهم إذا كان وتدا (٩) فاما إذا كان فلقة من عصا جاز الذبح به قوله (غالبا) احتراز من السن والظفر (١٠) فانهما لا يجزيان عندنا (١١) والشافعي وقال أبوح لا يجزيان إذا كانا متصلين لا منفصلين فيجزيان مع الكراهة وقال ك ما ابضع اللحم من عظم أو غيره وفرى الاوداج جاز أكله (و) الرابع (التسمية (١٢)) عند الذبح (إن ذكرت) فان نسيها (١٣) أو جهل وجوبها حلت ذبيحته وقال ش انها مستحبة (وإن قلت) فاليسير منها

__________

في ذلك حسب الامكان وقيل يجب اه‍ تكميل لفظا (١) أي الثغرة (٢) فان فعل حلت الذبيحة وحرم الفعل في غير الابل واما هي فتحرم اه‍ ح بحر معنى (٣) وتجوز ابانة الرأس ويكره قرز (٤) الا ان يكون الذبح من الفقاء استخفافا بالسنة الشرعية حرمت ذبيحته لكفره اه‍ غيث معنى (٥) أو ظن قرز (٦) هذا اللفظ يوهم ان هذا خاص فيما ذبح من القفاء وليس كذلك بل شرط في الجميع (٧) ويجزي الذبح بالشريم لكن ان سله إليه حرم لان فريه يكون بقوة اسنانه وان كان إلى مقدم حل لانه يكون بحده اه‍ تعليق وقرره مي وقرره أنه يحل في الكل وهو اطلاق البيان ولو من ذهب أو فضة أو رصاص وان كان عاصيا بالاستعمال (٨) وهو عود يجعل في أعلا الجوالق ويسمى الآن خلالا (٩) لا حد له فان كان حدا جاز الذبح قرز (١٠) والعظم اه‍ تذكرة قرز (١١) والوجه في ذلك ان راعيا سئل النبي صلى الله عليه وآله وسلم فقال اني كنت راعيا في غنم أهلي فتكون العارضة التي يعارضها الموت فاخاف ان تفوتني أفاذبح بسني قال لا قال أفبعظم قال لا قال أفبظفري قال لا قال فبم يا رسول الله قال بالمروة أو بالحجرين تضرب أحدهما على الاخرى فان فرى فكل وان لم يفر فلا تأكل اه‍ شرفية المروة العطيف وقيل من الحجارة البيض (١٢) والمشروع هنا ان لا يزيد على قوله بسم الله والله أگبر قال في الگشاف ما معناه وانما حذف وصفه تعالى بالرحمن الرحيم لانه فرى فلم يناسب الرحمة وقد ذكر معناه في شرح الآيات من الذابح لا من غيره ولا يصح التوكيل بها كالوضوء اه‍ أثمار (١٣) أو كان أخرسا أو صغيرا

—

[٨٢]

يجزي قال محمد بن يحيى عليه السلام لو قال رجل على ذبيحته الله ولم يقل بسم الله جازت ذبيحته قال وكذا لو قال باسم الخالق (١) أو الرازق أو ما أشبه ذلك من أسماء الله (٢) تعالى (أو تقدمت بيسير (٣)) فانه لا يضر تقدمها على الذبح بالوقت اليسير فإذا قال بعد اضجاع الشاة بسم الله ثم صبر ساعة أو تكلم بكلام يسير ثم ذبحها حل أكلها فان أطال الحديث أو اشتغل بعمل آخر ثم ذبح لم يحل أكلها (و) الخامس (تحرك شيء من شديد المرض بعده (٤)) يعنى إذا ذبح البهيمة وهي مريضة (٥) أو متردية أو نطيحة فلابد أن يتحرك منها بعد الذبح ذنب أو رأس أو عضو من اعضائها حركة يدل على انها كانت حية أو تطرف بعينها

__________

أو مجنونا فتصح ذبحتهم من غير تسمية وفي الصيد حيث رمى غرضا فاصاب صيدا أو رمى صيدا فاصاب غيره وفي هذا تحل الذبيحة من غير تسمية وأما السكران إذا ذبح من غير تسمية فكالعامد وهل تجزي التسمية على ذبائح متعددة متصل ذبحها واحدة عقيب واحدة الاظهر أنها لا تكفي أما لو ذبح اثنين بفعل واحد كفى تسمية واحدة اه‍ ح لي وعن مي تكفي ما لم يتخلل اعراض إذ يصح تقدمها بيسير وهذا يتأتى من الذبيحتين والثلاث (١) وكذا بالتسبيح والتحميد أو الاستغفار إذا قصد به التسمية اه‍ بيان (٢) ان أتي بالمعتاد أجزأ ما لم يقصد غيره وان أتى بغير المعتاد فلا بد من القصد قرز (٣) وحد اليسير مقدار التوجهان كما تقدم في تسمية الوضوء اه‍ ولفظ ح وحده مقدار تقدم النية على التكبيرة ومعناه في الانتصار وفي البحر (٤) وفي الهداية حاله ومثله في الاثمار قال في البحر (مسألة م بالله) ومن ذبح في ظلام ولم يعلم حياة المذبوح قبل ذبحه حرم قلت وذلك حيث هي مريضة أو مسبوعة أو نحو ذلك لتعارض الحظر والاباحة والا فالاصل الحياة اه‍ بحر لفظا (٥) وأما الصحيحة فتحل لان الاصل الحياة ولا يشترط حركتها بعد الذبح قرز (فائدة) قال بعض اصش من ذبح شاة وقال اذبح هذه لفلان رضا حلت الذبيحة لانه لا يتقرب إليه بخلاف من يتقرب بالذبح إلى الصنم وذكر الدواري ان من ذبح للجن وقصد به التقرب إلى الله تعالى ليصرف عنه شرهم فهو حلال وان قصد الذبح لهم فهو حرام وفي تعليق الشيخ ابراهيم المروزي انما ذبح عند استقبال السلطان تقربا إليه أفتى أهل بخارى بتحريمه لانه أهل به لغير الله وكذا في روضة النواوي أن من ذبح للكعبة تعظيما لها لانها بيت الله تعالى أو لرسول الله صلى الله عليه وآله وسلم لانه رسول الله صلى عليه وآله وسلم فهذا لا يجوز ان يمنع حل الذبيحة بل تحل ومن هذا القبيل الذبح الذي يذبح عند استقبال السلطان استبشارا بقدومه نازل منزلة الذبح للعقيقة لولادة المولود ومثل هذا لا يوجب الكفر وكذا السجود للغير تذللا وخضوعا والذي صحح للمذهب ان السجود لادمي تذللا وخضوعا يكون كفرا (ورد سؤال) على السيد احمد الشامي رحمه الله في هذا المعنى ولفظه ما قولكم في عدة من المسلمين يرضون بعضهم بعضا بغم وغيرها فهل تؤكل أم هي حرام لان م بالله عليلم كان إذا اطلع على شيء من ذلك أدب الفاعل فأجاب أن ذلك الرضاء إذا كان بالمراضاة وطيب الخواطر ولاجتماع القلوب وازالة الشحناء فلا بأس بذلك والا

—

[٨٣]

فحينئذ يحل أكلها وان لم يتحرك منها شيء بعد ذبحها لم يحل أكلها (١) قبل ح هذا إذا لم يعلم (٢) حياتها وقت الذبح وقال الناصر ما انتها إلى ان يكيد (٣) بنفسه فلا أرى أكله وحمل على الكراهة (وندب الاستقبال (٤)) وهو أن يكون الذبح إلى القبلة ولو ذبح إلى غيرها جاز ما لم يكن على وجه الاستخفاف بالقبلة قال في الانتصار يحتمل أن الاستحباب لاجل الموت فلو ذبح إلى غير القبلة ثم حرفها عند الموت فقد فعل المستحب ويحتمل أن الاستحباب لاجل الذبح (٥) فلو ذبح إلى القبلة ثم حرفها إلى غيرها فقد فعل المستحب قال وهو المختار وقال ابن عباس يكره استقبال القبلة بالذبح لئن ذلك استقبال بالنجس (٦) (ولا تغنى (٧) تذكية السبع (٨)) فلو عدى السبع على البقرة أو الشاة فقطع أوداجها الاربعة لم يكف ذلك في تذكيتها بل أن أدركت وفيها رمق ذكيت وحل أكلها وان أدركت ميتة حرمت (ولا) تغني تذكية (ذات الجنين عنه) فلو ذبحت شاة أو نحوها فيخرج من بطنها جنين فان تذكيتها لا تغني عن تذكيته فان خرج حيا ذكي وان خرج (٩) ميتا حرم وقال زيد بن على (١٠) وك وش وف ومحمد إذا خرج ميتا جاز اكله لكن زيدا وك يشترطان أن يكون قد اشعر (وما تعذر (١١) ذبحه) من الحيوانات التي تؤكل وتعذره يكون إما (لند) منه وهو فراره حتى لم يكن أخذه (أو وقوع) في

__________

كان حراما اه‍ مي قرز (١) لجواز انه خرج روحها حال الذبح (٢) أو يظن وقيل لا يكفي الظن على كلام الفقيه ح ومثله في الاثمار والفتح (٣) بالياء المثناة من أسفل بعد الكاف أي بلغ حد النزاع وقيل هو ما يموت بنفسه في يومه اه‍ ان (٤) بالمنحر واختاره المؤلف ولو حرفت إلى غير القبلة اه‍ ح لى قرز وقيل بكلية بدنها (٥) والاولى الجمع بينهما قرز (٦) قلنا نسك مشروع كما شرع الترطب بالنجس في اشعار البدنة (٧) قيل ح وإذا عدى السبع فقطع أوداجها الاربعة ووجد فيها حياة فحكمه حكم ما وقع في بئر ان لم يبق من الرقبة شيء والا قطعها اه‍ قرز ومثله ح لي يطعن حتى يموت فان لم يقطع الاوداج ولكنه قطعها نصفين فانه يحل ما ذكره ولا يحل ما أبان اه‍ زهور وبيان وفي حاشية فلو قطع السبع الشاة نصفين فقيل يذكى النصف الذي فيه الرأس إذا ادرك حيا والله أعلم اه‍ ح بهران وقرز انه لا بد من تذكية الجميع قرز ينظر لو ذبح من لا تحل ذبيحته هل يذبح كما في السبع ولو كان قد أبان رأسه أو قطعه نصفين اه‍ من خط حثيث قلت لعله كذلك (٨) ولو معلم غير مرسل قرز (٩) وهذا إذا قد حلته الحياة والا فهو لحمة كحزء من أمه ذكر معناه في شرح الخمس الماية في قوله تعالى حرمت عليكم الميتة قرز ومعناه في ح لي (١٠) واحتجوا بقوله صلى الله عليه وآله وسلم ذكاة الجنين ذكاة أمه قلنا الحديث المشهور فيه ذكاة أمه بالنصب لذكاة الاخيرة وهذا يقتضي ان تقديره كذكاة أمه واما مع رواية الرفع فالظاهر معهم لكن معارض برواية النصب فالمعنيان متدافعان وإذا تعارض الروايتان أو تدافع المعنيان عمل بالاشهر منهما والاشهر النصب ويعضده قوله تعالى حرمت عليكم الميتة اه‍ غيث (١١) وأما لو كان الحيوان على بعد من الذابح وخشى موته قبل وصوله إليه هل يحل بالرمح ونحوه لا يبعد كذلك اه‍ من شرح حثيث

—

(باب والاضحية

[٨٤]

مكان ضيق نحو أن يقع (في بئر) لا يمكن استخراجه منها حتى يموت (فبالرمح (١) ونحوه (٢)) تجوز تذكيته (ولو) وقع ذلك (في غير (٣) موضع الذبح) اما طعن برمح أو رمى بسهم أو ضرب بسيف على ما يمكن لكن ان امكن ان يجعل ذلك في موضع الذبح فهو الواجب وان تعذر فحيث امكن حتى يموت (٤) هذا ما حصله أبوط للمذهب وهو قول أبى ح وش وقال وك والليث وربيعة لا يحل إلا بالتذكية في النحر (نعم) وما وقع في المكان الضيق فتعذر قتله الا بتقطيعه (٥) اربا اربا وهو حى جاز ذلك (٦) رواه في التقرير عن ض جعفر فان كان قتله ممكن قبل التقطيع فهو الواجب ولا يجوز خلافه

(باب والاضحية (٧) (تسن لكل مكلف) (٨) سواء كان ذكرا ام أنثى فان قلت هلا احترزت من الكافر فانه مكلف وليست بسنة في حقه يعنى لا يصح منه التسنن مع كفره * قال عليه السلام استغنينا بما ذكرناه في الذبح من اشتراط الاسلام فان ذبيحة الكافر ميتة (٩) فكيف تكون أضحية وقال ح انها

__________

وظاهر الاز خلافه وهو انه لا يحل وقواه ابن راوغ اه‍ ومثله عن الشامي إذ ذاك مخصوص بالنذر (١) لما روى عن النبي صلى الله عليه وآله انه قسم مغنما بذي الحليفة فند بعير فتبعه رجل من الملسمين فضربه بسيف أو طعنه برمح فقتله فقال صلى الله عليه وآله سلم ان لهذه الابل أوابد كاوابد الوحوش فماند فافعلوا به هكذا اه‍ مذاكرة (٢) من سائر الآلات للذبح فقط أو أرسل عليه كلب ينظر (٣) فان خرج بعد ذلك وبه رمق ذكي اه‍ ح لي لفظا قرز (٤) لقوله صلى الله عليه وآله لمن سأله في الواقع في البئر وحق أبيك لو طعنته في فخذه لا جزاك اه‍ بستان (٥) ويحرم ما قطع منه وهو غير قاتل الا أن يكون متصلا كالذي أبين من الصيد على الخلاف فيه اه‍ ن وفي الغيث ما قطع وهو لا يموت منه فهو بائن من حي فلا يحل سواء اتصل الفعل أم لا وهو أولى وقرره وأما لو كانت الاولى قاتلة حلت وما بعدها قرز فلو قطع بالسيف شطرين حلا ولو أحدهما أقل ولا رأس معه اه‍ تذكرة لفظا (مسألة) من وجد حيوانا مذكى في دار الاسلام ولم تعلم تذكيته حل ما لم تكن فيه أثر جراحة تدل على أنه مات منها والارب بالكسر يستعمل في الحاجة وفي العضو والجمع اراب مثل حمل وأحمال اه‍ مصباح (٦) إذا كانت الاولى قاتلة منها ذكره م بالله اه‍ ن (٧) يدل عليها قوله تعالى فصل لربك وانحر وقوله صلى الله عليه وآله ما أنفقتم من شيء أحب إلى الله تعالى الخبر من نحير ينحر في يوم عيد إلى غير ذلك من الاخبار اه‍ بستان قال فيه والمستحب لمن كان قادرا على الاضحية متمكنا منها ورأى هلال ذي الحجة أن لا يقلم أظفاره ولا يأخذ من شعره حتى يضحي لقوله صلى الله عليه وآله من كان له ذبح يذبحه فإذا أهل من هلال ذي الحجة فلا يأخذ من شعره ولا من أظفاره شيء حتى يضحي اه‍ بستان ويدل عليها قوله صلى الله عليه وآله استسمنوا في ضحاياكم فانها على الصراط مطاياكم استفر هوها أي اطلبوا وهو منها قيل ان مراده أن ثوابها هو المطية لانه يجوز الصراط فكأنه استمطاه ويحتمل أن الله تعالى يجعلها يوم القيامة حقيقة اه‍ غيث (٨) حر مسلم اه‍ ح فتح فلا يصح من الصغير والعبد لا يملك ولا يشرع في حق المكاتب اه‍ ح لي لفظا قرز متمكن قرز (٩) لكن يلزم لو وكل

—

[٨٥]

واجبة (١) على المسلم الغني إذا كان مقيما سواء كان من أهل الامصار أم من اهل السواد قال ويجب على الغني أن يضحي عن كل واحد من اولاده الصغار إذا لم يكن لهم مال فان كان لهم مال ضحى من مالهم * قال مولانا عليه السلام وينبغي أن نتكلم في ما يجزى منهما وفي وقت ذبحها اما ما يجزي منها فيجزي (بدنة عن عشرة (٢) وبقرة عن سبعة وشاة (٣) عن ثلاثة) وقال أبوح وش البدنة عن سبعة كالبقرة والشاة عن واحد ووافقهما الاخوان (٤) في الشاة (وانما يجزى) في الاضحية (الاهلى) لا ما كان وحشيا كالظباء والوعول وبقر الوحش والعبرة بالام عندنا وابى ح فان كانت أهلية اجزت وان كانت وحشية لم تجز وقال ش لا تجزى حتى يكون الابوان اهليين (و) انما تجزى (من الضأن الجذع فصاعدا ومن غيره الثنى فصاعدا) فلا يجزى في الاضحية دون الجذع من الضأن ولا دون الثني من غيره والجذع من الضأن (٥) ما قد تم له حول والثني من الضأن والمعز والبقر ما تم له حولان والجذع من الابل ما تم له اربع سنين والثني منها ماتم له خمس (٦) سنين وقال اصش ان الجذع من الضأن ما تمت له خمسة اشهر ودخل في السادس وقال اص أبى ح ما تمت له ستة أشهر ودخل في السابع ومثله عن ص بالله * قال مولانا عليه السلام ولما ذكرنا ما يجزى من الاضحية أخذنا في تبيين مالا يجزى منها وجملة مالا يجزى اثنتا عشرة وهي (الشرقاء (٧)) وهي

__________

مسلما ان يصح وليس كذلك فالتلعيل لكونها قربة وهي لا تصح منه أولى اه‍ ع لي (١) لنا ما روى عن عكرمة عن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وآله قال ثلاثة علي فرض ولكم تطوع النحر والوتر وركعتا الفجر وروي عنه صلى الله عليه وآله في الاضحية انه قال أمرت ان اضحي ولم تؤمروا وروي عنه صلى الله عليه وآله وسلم أنه قال في الاضحية هي كتبت علي ولم تكتب عليكم اه‍ لمع بلفظه غير فرض (٢) ويعتبر في الشركاء في الاضحية أن يكونوا قاصدين للقربة كلهم لا ان كان بعضهم قاصدا اللحم فقط فلا يتبعض الحيوان خلافا للشافعي اه‍ ن ظاهر هذا ولو كان بعضهم مفترضا وبعضهم متنفلا وهو خلاف ما تقدم في الهدي والمختار ما تقدم اه‍ من خط حثيث ولفظ ح وعن مي ما إذا اختلفوا وجوبا وسنة فالقياس ما تقدم في الحج انه لا يجزي وأما إذا اختلف وجه السنة كعقيقة واضحية حيث قلنا يصح الاشتراك في العقيقة فالقياس الاجزاء (٣) ينظر لو ضحي عنه وعن ولديه وهما صغيران هل تجزي مشاركته لهم أم لا تجزي الاولى انها لا تجزي اه‍ حثيث قرز وإذا أراد الرجل ان يضحي عنه وعن أولاده المكلفين ملكهم القدر المجزي ثم يذبح باذنهم وفي بعض الحواشي انه يجزي عنه وعنهم بمجرد الاذن مطلقا كما لو اعتق عبده عن غيره باذنه انه يجزي ويكون من التلميك الضمني قرز (٤) وقواه الامام شرف الدين في الاثمار واحتج له (٥) والبقر والمعز (٦) ودخل في السادسة اه‍ ن (٧) وسواء كانت هذه الاشياء تنقص القيمة أم لا واما ما ينقص القيمة من غير هذه الاشياء فلا

—

[٨٦]

مشقوقة (١) الاذن وقيل نصفين (٢) (والمثقوبة) وهي مثقوبة الاذن (والمقابلة) وهى مقطوعة طرف الاذن (٣) وقيل مقدمه (٤) (والمدابرة) وهي مقطوعة جانب الاذن (٥) (والعمياء والعجفاء (٦)) والعجفاء هي التي لا نقي (٧) لها ولا سمن وقال الغزالي هي التى لا يأكلها المترفون (٨) ومثلها شديدة المرض وان لم تكن قد أعجفت (٩) (وبينة العور و) بينة (العرج) وهى التى لا تبلغ المنحر (١٠) على قوائمها الاربع وعن ش إذا تأخرت عن الغنم لم تجز (ومسلوبة (١١) القرن والاذن (١٢) والذنب (١٣) والالية ويعفى عن اليسير (١٤)) قال في الكافي للهادي وم واليسير دون الثلث (١٥) وهكذا عن

__________

تجزي وان كان مما لم ينص الشرع عليه وذلك كشديدة المرض وكالمجروحة جراحة تنقص القيمة ولو كانت ثمينة فانها لا تجزي واليسير في الطرف الآخر نصف العشر كالمأذون وغيره وهذا الطرف الثاني مزيد من المؤلف رحمه الله اه‍ وابل عبارة المتن اهلية غير معيبة بمنصوص أو ناقص قيمة ويعفى عن اليسير في ذلك كله اه‍ بلفظه غير المثقوبة قرز وهو دون الثلث اه‍ ح فتح لفظا ويكون في العجفاء بالقيمة قرز (١) طولا (٢) عرضا (٣) وابين والا فهي الشرقاء (٤) مما يلي الوجه (٥) مما يلي الدبر من مؤخرها مما يلي الرقبة قرز (٦) قال في الكافي وتجزي الجرباء إذا كانت سمينة قال فيه وتجزي الهتماء والثولاء وهجاء المجنونة والله تعالى أعلم وقيل هو داء يصيب الشاة يشبه الجنون وترخى معه الاعضاء اه‍ ن وفي هامش ن ولا تجزي عندنا خلاف الحنفية إذا كانت سمينة وقيل لا تجزي الجرباء ولا الثولاء وهو المقرر ولو سمينة حيث ذهبت لا لاجل كبر واما لاجل كبر فلا تجزي لانها هرمة اه‍ ن (٧) بفتح النون وفي القاموس بكسر النون وسكون القاف المخ (٨) وهذا تفسير مجهول والاولى ما يسمى في العرف عجفاء (٩) بفتح الجيم (١٠) فلو بلغت المنحر عليها أجزت ولو عرجت اه‍ كب يعني من البيت إلى الجبانة اه‍ ع (١١) خلقة أو كسرا اه‍ ح لي لفظا قرز لفظ شرح الفتح فان هذه لا تجزي وان لم تنقص قيمتها واما غيرها فما نقص القيمة كشديدة المرض والمجروحة اه‍ لفظا والاسفل الذي تحله الحياة قرز فيما كان معتادا كالمعز واما إذا كانت الاضحية من الضأن فان كان قد نبت ثم سلب لم تجز كما قد يجري في كثير من الكباش قرز وان لم يكن له قرن من الاصل أجزاء إذ لا تعتاد ذلك هكذا قرز وفي ح لي لا يجزي قرز التقرير موهم ان وجود القرن شرط فيما يعتاده ومالا وليس الامر كذلك كما يفهمه الاز في قوله وكونه كبشا موجوا أقرن الخ فالضابط انه لا يجزي مالا قرن له مما يعتاد القرن مطلقا واما ما لا يعتاده كالكباش فيجزي ما لا قرن له من الاصل لا ما سلب بعد النبات اه‍ افاده محمد بن علي الشوكاني رحمه الله تعالى (١٢) واما الاشرج وهو ما كان له أحد الخصيين من أصل الخلقة فالمقرر انه يجزي أضحية ويكون كالخصي اه‍ سماع (١٣) ولا فرق في الاربعة الاخيرة بين أن تكون ذاهبة من أصل الخلقة أو طرأ عليها الذهاب ذكره في كب اه‍ تكميل لفظا (١٤) يعود إلى الكل غير الاذن المثقوبة قرز وتكون في العجفاء بالقيمة قرز (١٥) لقوله صلى الله عليه وآله والثلث كثير فعلى هذا إذا كان الشق بطول الاذن أكثر من الثلث وهو بجانب منها وذلك الجانب أقل من الثلث لم يضر لانه لو قطع وابين كان

—

[٨٧]

الامير ح والفقيه ح وعن بعض المذاكرين اليسير الثلث قيل ع ويعرف في العين بالمساحة في مد البصر (١) بان يترك لها العلف لتنظره بالصحيحة ثم بالمختلة (٢)

(فصل) في بيان وقت الاضحية (و) اعلم أن (وقتها لمن لا تلزمه الصلاة من فجر النحر إلى آخر ثالثة (٣)) أي يوم النحر ويومان بعده وإذا ذبح بالليل (٤) في اليومين الاخيرين جاز وقال ش وقتها يوم النحر وثلاثة أيام بعده ومثله عن ص بالله والذي لا تلزمه الصلاة الحائض والنفساء وكذا من يرى أنها سنة فحكمه حكم الحائض في الوقت (و) وقتها (لمن تلزمه) الصلاة (وفعل (٥) من عقيبها) فمن كان يرى وجوبها وانها فرض عين أو فرض كفاية ولم يصلها غيره فانها لا تجزيه الا بعد أن يصلى (والا فمن الزوال (٧) اي إذا كان يرى وجوب الصلاة ولم يصل لم تجزه الاضحية الا من بعد خروج وقت الصلاة وهو الزوال (فان اختلف وقت الشريكين (٨))) فكان وقت أحدهما من الفجر والثاني من بعد الصلاة أو من الزوال (فأخرهما (٩) ولا تجزي من وقته متأخر ان يقدمها في وقت شريكه فان قدم لم تجز أيهما لانها إذا بطلت على أحدهما بطلت على الآخر فلا يجزي لهما جميعا الا مع التأخير

(فصل) في بيان ما تصير به أضحية (و) هي (تصير اضحية بالشراء) ونحوه (١٠) (بنيتها (١١) وقال ش لا تصير اضحية حتى ينوي عقيب الشراء وفى قول حتى يلفظ ومتى

__________

أقل من الثلث مثاله في الطول أن يشق طولا وفي العرض عرضا اه‍ تعليق قرز (١) هذا إذا كان في أحد العينين قرز (٢) فان حصل غالب الظن عمل عليه اه‍ تكميل لفظا قرز (٣) وتعجيلها في اليوم الاول أفضل (٤) لكن تكره التضحية والذبح بالليل مطلقا اه‍ روضة نواوي وفي البحر تجزي من غير كراهة قرز (٥) أي صلى ولو قضاء للبس وقيل ان كانت أداء وان كانت قضاء جاز قبلها قرز ولفظ حاشية فلو ترك الصلاة ليوم ثاني للبس ثم بان بعد الزوال أنه اليوم هل يجزي الذبح في اليوم الاول أو لابد أن يصلي ويذبح بعد ذلك الاقرب أنه يجزي ولا يقال تأخر الايام في حقه كما تأخر في الحج لان الحج مخالف للضرورة (٦) في الميل (٧) المراد دخول الوقت المكروه (٨) ومن شرط الاشتراك أن يكونوا مضحين جميعا فلا يجزي أن يكون لاحدهم دون الثلث في الشاة ولا دون السبع في البقرة ولا دون العشر في البدنة ولا طالب للحم ونحو ذلك اه‍ ح أثمار معنى قرز (٩) فان غاب أحدهما أو تمرد باع الحاكم نصيبه إلى من يضحي اه‍ شامي والمذهب ان للشريك ولاية في بيع مقدار حصة شريكه إلى مضح آخر كما قالوا في المدبر وغيره لان ولايته أخص والله أعلم فان لم يمكن البيع شراها من الحاكم فان لم يكن حاكم فمن صلح لئلا يتولى الطرفين واحد قرز ومثله عن الشامي (١٠) كلما دخلت في ملكه باختياره ومعناه في ح لي (١١) الاضحية على ثلاثة أوجه الاول أن يوجبها معينة كأن يقول علي الله أن أضحي بهذه الشاة وتلفت لا بجناية ولا تفريط لم يلزمه شيء وإذا كانت بجناية أو تفريط

—

[٨٨]

تعينت الاضحية (فلا) يجوز أن (ينتفع قبل) وقت (١) (النحر (٢) بها ولا بفوائدها) وقال ش والوافي يجوز أن ينتفع بلبنها إذا فضل عن ولدها كصوفها ولبنها حيث لا ولد وأما بعده فجائز (و) يجوز له أن (يتصدق (٣) بما خشى فساده (٤)) من فوائدها (٥) قبل مجئ يوم النحر * قال عليه السلام ولعل هذا حيث يرى أنها واجبة وأما إذا كان يرى أنها سنة فله ان ينتفع بالفوائد (٦) سواء خشى فسادها أم لا * تنبيه لو شراها بنية الاضحية ثم انها مضت أيام النحر ولم يذبحها فانه لا يسقط (٧) النحر عند الازرقي (٨) وش قيل ل وهو الصحيح وقال أبوح وأبوط يسقط فيجزيه (٩) ان يتصدق بها حية وان ذبحها بعد أيام النحر تصدق بها وبالنقصان (١٠) الحادث بالذبح (فان فاتت) عنده بموت أو سرق (أو تعيبت (١١) بعور أو

__________

ضمن قيمتها يوم التلف ولا يوفى ان نقصت عما يجزي وان أوجبها في ذمته فاما أن يشتريها بنية كونها عن الذي في ذمته وتلفت بجنايته وتفريط لزمته القيمة ولو زادت على الواجب ويتصدق بالزائد حيث لم يبلغ ثمن سخلة ويوفي ان نقصت عما يجزي وان كان لا بجناية ولا تفريط لم يلزمه الا الواجب وسواء زادت قيمتها أو نقصت وان عينها من غنمه وتلفت كان الواجب دينا وسواء تلفت بجناية أو تفريط أم لا ولا يلزمه زائد قيمتها لو كان ثم زيادة إذ لا حكم للتعيين في ملكه اه‍ عامر وهبل قرز (١) هذا للفقيه ف لانه لا يجوز الانتفاع بها قبل دخول الوقت والصحيح انه لا يجوز الا بعد الوقت والذبح وكلام الفقيه ف انما هو في الفوائد فقط واما في العين فالظاهر انه لا يجيز صرفها الا بعد الوقت وبعد الذبح وقد أشار إلى هذ في الكواكب واما الفوائد فيكفي الوقت وان لم يذبح (٢) فمفهوم كلام الاز واما بعد النحر فله الانتفاع وقد حمل على أنه يرى أنها واجبة كما ذكره في شرح الاز عن الامام عليلم واما حيث أوجبها فليس له الانتفاع ولفظ ن وأما حيث أوجبها فلا يأكل منها شيئا كما في الهدي إذا أوجبه وظاهره سواء أوجبها معينة أو غير معينة فيفترق الحال بين أن يوجبها ولا يأكل منها شيئا كالهدي وبين أن يرى وجوبها فله الاكل كما تقدم والله أعلم اه‍ سيدنا حسن رحمه الله تعالى (٣) وظاهر هذا أنه لا يجب الترتيب الذي في الهدي إذ لا يختص صرفها بمكان ولا مصرف بخلاف الهدي كما مر اه‍ ح لي لفظا يقال الوقت كالمكان فينظر (٤) إذا لم يبتع كما في فوائد الهدي اه‍ زنين وبيان (٥) وأصلها (٦) قلنا قد تعلقت بها القربة فالصحيح انه يلزمه التصدق بها مطلقا ولو قلنا انها سنة وقواه حثيث ومثله عن الامام شرف الدين وقواه المفتي والشامي وبها (٧) كما لو مات صاحب الاضحية فانهم يضحون ورثته ذكره القاضي زيد وقال أبوح وك انها تكون لورثته يفعلون بها ما شاءوا ولو كان أبوهم قد أوجبها رواه في اللمع اه‍ ن معنى ولعل هذا على القول بوجوبها لعله بعد أن أوجبها لا لو كان مذهبه الوجوب لانه مات قبل الوجوب لعله يقال قد تعلقت القربة بالشر ابنية الاضحية والله أعلم قرز (٨) هذا حيث أوجبها أو يرى وجوبها وعليه كفارة يمين إذا كان قد تمكن (٩) بل يجب (١٠) ووجب الارش لما كان النحر ساقطا عندهم ولو كان التغيير إلى غرض لتعلق القربة اه‍ مفتي (١١) قيل في غير حالة الذبح اه‍ بحر معنى والمذهب انها لا تجزي ولو تعيبت حالة

—

[٨٩]

عجف أو غيرهما (بلى تفريط لم يلزمه البدل (١)) قيل ج ولو شراها قبل بلوغ سن الاضحية كانت اضحية بشرط بلوغه فلو تعيبت قبل ذلك (٢) لم يمنع من إجزائها (٣) (ولو اوجبها) على نفسه ثم فاتت أو حدث بها نقص قبل النحر لم يلزمه ابدالها وانما يسقط وجوب الابدال (إن عين (٤)) الاضحية في بهيمة يملكها فان لم يعينها (٥) فهي في ذمته حيت يأتي بها (وا) ن (لا) تفت من دون تفريط منه بل فاتت أو تعيبت بتفريط منه أو تعد أو كان أوجبها من غير تعيين (٦) واشترى بنيتها (غرم قيمتها يوم التلف (٧)) ولا يلزمه قيمتها (٨) يوم شرائها (و) إذا تلفت وقد كانت (٩) صارت عجفى لا بتفريط (١٠) منه ثم تلفت بتفريطه (١١) وكانت قيمتها لا تبلغ قيمة اضحية مجزئة وجب عليه أن (يوفي (١٢)) على قيمتها (إن نقصت

__________

الذبح (١) والاصل في ذلك ما روي عن أبي سعيد الخدري رضي الله عنه قال قلت يا رسول الله أوجبت على نفسي أضحية ثم أنه أصابها عور قال ضح بها اه‍ صعيتري ويلزمه أن ينحرها مع ذلك ولا شيء غير ذلك قرز (٢) قبل الذبح وقيل قبل بلوغ سن الاضحية (٣) ونظره في البحر ولعل وجه النظر أنها تصير أضحية عند بلوغ السن وعند بلوغه قد صارت معيبة فلا تجزي اه‍ محمد بن يحيى بهران فعلى هذا لا شيء يلزم كما لو نذر بالتضحية بالمعيب لم يلزمه شيء وانما يلزم إذا تعيبت بعد بلوغ سن الاضحية فق‍ صح الايجاب فيجب عليه الذبح ولو معيبة لانه بغير تفريط اه‍ مي قرز بل يمنع يعني الاجزاء وأما الذبح فيجب عليه بل لا شيء قرز (٤) وعليه كفارة يمين لفوات نذره وهو التضحية بها والله أعلم اه‍ كب إذا كان قد تمكن اه‍ مفتي صوابه أن أوجبها معينة قرز فان عين ثم مات قبل أيام النحر لزم الورثة نحرها واقتسموا على قدر حصصهم في الميراث اه‍ بحر وح أثمار قرز (٥) أو كان يرى وجوبها قرز (٦) بل في ذمته (٧) حيث أوجبها معينة قرز (٨) يقال ما أوجب من دون تعيين فهو باق في ذمته حتى يضحي به ولا يقال تلزمه القيمة اه‍ كب إذا أوجبها في الذمة واشترى بنيتها ثم تلفت فان كان بتفريط منه فالواجب المثل ولو كانت زائدة على ما يجزي والا يفرط فقيمتها يوم التلف كما ذكره في الكفايات بخلاف ما لو عين الاضحية في بهيمة له فان فرط غرم قيمتها يوم التلف وان لم يفرط لم يلزمه شيء وقد ذكره في الكتاب اه‍ ن معنى وفي ن وان تلفت بغير تفريط بقى عليه الواجب الاصلي وهو الذي يجزي اه‍ بلفظه (٩) الاولى حذف قوله كانت وهي محذوفة في كثير من النسخ (١٠) صوابه بتفريط وهي معينة إذ لو عجفت في المعينة بغير تفريط فلا شيء عليه الا قيمتها عجفاء ينظر لعل وجه النظر ان ظاهر الاز حيث كانت بتفريط انه يلزمه أن يوفي ان نقصت عما يجزي مطلقا من غير فرق والله أعلم قرز وأما لو صارت عجفي بتفريطه ضمن قدر النقصان ولو كانت قيمتها يوم التلف بقي بما يجزي كما في الهدي (١١) لا فرق لانها غير معينة قرز (١٢) يقال لا يخلو اما ان يوجبها معينة أو غير معينة أن أوجبها معينة لم يلزمه الا قيمتها وعليه الاز بقوله ويتعين الاخير لغير الغاصب يوم التلف ان تلفت بتفريط ولو نقصت عن المجزي وان تلفت بلا تفريط ولا جناية فلا ضمان كما مر في النذر في قوله ويضمن بعده ضمان امانة قبضت لا باختيار المالك وان أجبها غير معينة بل في الذمة ثم اشترى شاة بنية الاضحية

—

[٩٠]

عما (١) يجزي) حتى يشتري ما يجزى لان ما اوجبه غير معين فهو في ذمته حتى يأتي به (وله البيع لابدال (٢) مثل أو أفضل) ذكره صاحب الوافي قيل ح المراد إذا خشي عطبها كالهدي فانه لا يجوز بيعه الا إذا خشي عطبه (٣) وقال بعض المذاكرين بل هي بظاهرها (٤) انه يجوز البيع من غير خشية (ويتصدق (٥) بفضلة الثمن) ذكره صاحب الوافي (وما لم يشتره (٦) فبالنية حال الذبح) تصير اضحية ان كان هو الذابح بنفسه فان كان يذبح له غيره فالنية عند الامر (٧) أو عند الذبح وان ذبحت من غير اذنه فقال أبوط والوافى انها لا تجزي وعلى الذابح (٨) قيمتها قيل ف لعل المراد إذا كان قد استهلكها (٩) وقيل انما وجبت القيمة هنا لا في الغصب لانه قد فوت على المالك (١٠) النية والتسمية (١١) وقال الازرقي انها تجزي عن صاحبها وعلى الذابح

__________

لزمته التوفية ان نقصت عما يجزي لان ما أوجبه غير معين فهو في ذمته حتى يأتي به سواء تلفت بتفريط أو بغير تفريط الا أنه إذا فات بتفريط لزمه المثل كما تقدم في الهدي بقوله فان فرط فالمثل ولفظ البيان (مسألة) من أوجب على نفسه أضحية في الذمة ثم اشترى شاة بنيتها ثم تلفت عنده بتفريطه لزمه أن يبدلها بمثلها ولو كانت زائدة على ما يجزي في الاضحية وان تلفت بغير تفريط بقي عليه الواجب الاصلي وهو الذي يجزي اه‍ بلفظه من خط سيدنا حسن رحمه الله تعالى (١) ظاهر الكتاب ولو كانت معينة وقيل هذا إذا كانت غير معينة فاما المعينة فلا يجب عليه أن يوفي على قيمتها اه‍ ح أثمار ولفظ الوابل غالبا احتراز من أن تكون الاضحية معينة فانه لا يلزمه أن يوفي ان نقصت عن المجزي اه‍ بلفظه (٢) حيث كانت غير معينة وظاهر الاز خلافه وشكك الامام شرف الدين البيع لا بدال مثل واما الافضل فيجوز أو لخشية العطب لكن قد جاز الابدال لمثل في خبر حكيم بن حزام وعروة البارقي في بيعهما الاضحية التي أمرهما النبي صلى الله عليه وآله سلم وتقريره بيعها وترك الانكار ظاهر اه‍ غيث (٣) أي تلفها إلى هنا على القول بوجوبها (٤) وهو ظاهر الاز (٥) في وقت التضحية وان اشتري به سخله وذبحها فيه فافضل اه‍ ن بلفظه (٦) صوابه ولا يتملكه (٧) ان قارن الذبح والا كان مخالفا للازهار لا لو تقدم فلا يجزي لان الاضحية جاءت بخلاف القياس اه‍ رياض (٨) وهو الارش لانه غيرها إلى غير غرض فاستحق الارش لانها لم تبق لها قيمة بالنظر إلى فوات غرضه وكأن الارش هو القيمة ولا يخلو ذلك من أشكال والاولى أن يقال ان لم تتعين أضحية فاتلفها متلف فكسائر الاموال المجني عليها وان تعينت فان قلنا يشترط في الاضحية مباشرت المالك للذبح أو أمره ضمنها المتلف لتفويته الاضحية وان قلنا ان ذلك غير شرط فالقياس عدم الضمان وقد أجزت أضحية اه‍ غاية وتكون الشاة للذابح ويكون حكمها حكم ما ملك من وجه محظور ولصاحبها أخذها لنفسه ان شاء ولا قيمة عندنا ويحتمل أن لا يكون لصاحبها أخذها اه‍ تعليق لمع حيث قد نقلها الذابح لتكون غصبا ينظر في قوله وحكمها حكم ما ملك من وجه محظور بل تطيب له بعد المراضاة كما في الغصب قرز (٩) يعني أكلها والا فلا شيء فقط حيث لم ينقلها (١٠) والتسنن (١١) أي تسمية

—

[٩١]

ضمان ما نقص من القيمة بالذبح قال الفقية ع ويطيب له الارش إذا لم يبلغ ثمن سخلة قال مولانا عليه السلام بل الاولى أن يتصدق به وذكر م بالله في كتاب الوقف انه إذا ذبح الاضحية غير المالك لا باذنه فانها تجزي وذكر في كتاب الاضحية (١) انها لا تجزي فحمل كلامه بعض المذاكرين على التفصيل (٢) وهو انها ان كانت قد تعينت الاضحية بأن ينويها عند شرائها اجزت عن صاحبها وان لم تكن قد تعينت بأن ينوي شاة من غنمه لم تجز (٣) عن صاحبها وقيل بل هما قولان (٤) وليس بتفصيل (وندب توليه وفعله في الجبانة (٥) أي يندب للمضحي أن يتولى الذبح بنفسه ويندب ايضا كون الذبح في الجبانة قيل ح الخروج إلى الجبانة لاجل المساكين فان كان يصل إلى المساكين إذا ذبح في باب بيته مثل ما يصل إليهم إذا ذبح في الجبانة كانت جبانته باب بيته (٦) (و) يندب في الاضحية (كونها كبشا (٧) موجوا (٨) أقرن (٩) أملح) هذا لمن أراد أن يضحي بالشا والا فبالابل (١٠) والبقر افضل (١١) عندنا وقال ك الجذع من الضأن أفضل والموجو هو الخصي واستحب الاقرن قيل لانه يذب عن متاعه (١٢) والاملح الذى فيه سواد (١٣) وبياض قيل ح واراد هنا ما يأكل ويسمع ويبصر ويمشي في سواد (١٤) (و) يندب للمضحي (أن ينتفع) ببعضها (١٥) (ويتصدق) ببعض وهو غير مقدر قال في البحر وندب

__________

كونها اضحية (١) في الزيادات (٢) قوي على أصل م بالله (٣) قوي اه‍ مفتي وقرره في البحر للمذهب (٤) وقواه حثيث (٥) قال في روضة النواوي والافضل أن ينحر في بيته بمشهد أهله (٦) المختار أن الاخراج إلى الجبانة تعبد (٧) والاصل فيه ما روى عنه صلى الله عليه وآله كان إذا ضحى اشترى كبشين عظيمين أقرنين أملحين موجوين حتى إذا خطب الناس وصلى أتي بأحدهما فذبحه بيده وقال اللهم ان هذا عن امتي جميعا من شهد لك بالوحدانية ولي بالبلاغ ثم يؤتي بالثاني فيذبحه ثم يقول اللهم ان هذا عن محمد وآل محمد اه‍ تعليق ام (٨) قال في الكافي خصي الآدمي محرم بالاجماع والخيل مكروه لانه يذهب صهيلها الذي يحصل به ارهاب العدو وفي سائر الحيوانات جائز وحرمه بعضهم اه‍ غيث ون (٩) ينظر في كون جعله أقرن من قبيل المندوب مع القول بعدم اجزاء مسلوبة القرن كما تقدم فلعل المراد بالاقرن ما كان في قرنه طول كما يفهمه قوله يذب عن متاعه والله أعلم قرز وهذا فيما يعتاد القرن كما تقدم تحقيقه (١٠) يعني للمنفرد ولفظ البحر (مسألة) والافضل للمنفرد الابل ثم البقر ثم جذع ضان لقوله صلى الله عليه وآله لا تذبحوا الا مسنة الا أن تعسر عليكم الخبر ونحوه اه‍ بلفظه (١١) بل الغنم أفضل لقوله صلى الله عليه وآله أفضل الذبح إلى الله تعالى الجذع من الضأن اه‍ بحر تمامه ولو علم الله خيرا منه لفدى الله به اسماعيل اه‍ وهو ظاهر الاز ومثله في شرح الايات في تفسير قوله تعالى وفديناه بذبح عظيم (١٢) بل لفعله صلى الله عليه وآله وسلم فيسمن (١٣) وقيل الاملح الابيض الذي كالملح اه‍ ان (١٤) مع بياض باقيه (١٥) وهذا

—

[٩٢]

التقدير فقيل النصف وقيل (١) يأكل ثلثا ويصرف ثلثا ويهدي (٢) ثلثا وفى جواز أكل جميعها وجهان قال الامام ى اصحهما لا يجوز فان فعل لم يضمن شيئا (ويكره البيع) ان قلنا انها سنة ذكره أبو جعفر للمذهب قال فان فعل كان الثمن للبايع قيل فلو أوجبها لم يجز وقيل ف لا يجوز وإن قلنا أنها سنة وهكذا حكاه في تعليق الفقيه ى عن السيدح (٣) انه لا يجوز كهدي النفل

(فصل) في العقيقة اعلم ان العقيقة في اشتقاقها ثلاثه أوجه الاول أن ذلك مشتق من العقيقة التى هي اسم الشعر (٤) لما كان يحلق (٥) عن المولود الشعر عند (٦) الذبح الوجه الثاني ان الشاه انما سميت بهذا الاسم اخذا من العق الذى هو القطع لما كانت مذابحها تقطع وقيل لما كان الشعر (٧) يقطع الوجه الثالث ذكره في الشرح انها مشتقة من العق الذى هو الجمع يقال عققت الشئ إذا جمعته لما كان شعر المولود يجمع ليتصدق بوزنه والدليل عليها قوله صلى الله عليه وآله وفعله فقوله كل مولود مرتهن بعقيقته (٨) وأما فعله فانه عق عن الحسنين (٩) (والعقيقة) هي (ما يذبح في سابع (١٠)

__________

حيث لم يوجبها على نفسه فلا يأكل منها شيئا كما في الهدي إذا أوجبه فان قيل ما الفرق بين هذا وبين القران والتمتع قلنا هناك للدليل الوارد فيه وهذا هو يشبه النذر والله أعلم اه‍ ن بلفظه أو يرى وجوبها أما حيث لم يوجبها على نفسه بل يرى وجوبها في مذهبه فله الانتفاع لانها لا تكون كالهدي حيث أوجبها وهو ظاهر الاز في قوله ولا ينتفع قبل النحر بها فمفهومه فاما بعده فله الانتفاع والله أعلم اه‍ سيدنا حسن رحمه الله تعالى قرز (١) الشافعي (٢) للاغنياء من باب اصطناع المعروف لقوله تعالى فلكوا منها واطعموا القانع والمعتر والقانع الذي لا يسأل والمعتر الذي يسأل فجعلها أثلاثا اه‍ بحر معنى (٣) لعله سهو من الناسخ لان الفقيه ي متقدم على السيد ح ولعله الفقيه ح كما في بعض النسخ وفي حاشية الهامش الفقيه ح عن السيد ح ومعناه في الزهور (٤) والعرب يسمون الشئ باسم سببه والذي يدل على ان العقيقة اسم للشعر قول امرئ القيس أيا هند لا تنكحي بوهة * عليه عقيقته احسبا والاحسب الشعر الاحمر الذي يقرب إلى البياض ذكر هذا في لغة الفقه والانتصار اه‍ زهور قوله البوهة بالباء الموحدة الاحمق الضعيف يريد انه لحمقه لم يحلق رأسه الذي ولد وهو عليه (٥) تسميت الشئ باسم سببه لانه يندب حلق رأس المولود يوم السابع يوم العقيقة (٦) المراد بعد الذبح (٧) يعني شعر الشاة ويعلق في عنق الصبي (٨) تمامه فكاه أبواه أو تركاه اه‍ زهور (٩) وعن نفسه بعد النبوءة رواه أنس اه‍ بحر (١٠) ويستحب أن يقول عند الذبح اللهم منك واليك عقيقة فلان لامره صلى الله عليه وآله بذلك أي ما تقرب به عنه اه‍ شرح فتح (مسألة) ويجزي عنها ما يجزي أضحية من بدنة أو بقرة أو شاة وسنها وصفتها والجامع التقرب باراقة الدم ولا يترك من شعر رأسه للقزع إذ هو جاهلي اه‍ بحر القزع الصوف الذي يترك في رأس الصبي حتى يطول وهومن فعل الجاهلية اه‍ هامش هداية ولو مات قبل السابع ولا يفوت بالتأخير فان بلغ

—

[٩٣]

المولود (١) قال في الانتصار فان قدمت أو أخرت (٢) فهى مأدبة ولم يصب فاعلها السنة بلا خلاف بين ائمة العترة والفقهاء وفي جامع الامهات (٣) إذا فات السابع الاول ففي الثاني والثالث فيه قولان ولا يعتد (٤) بما ولد فيه بعد الفجر على المشهور (٥) قال في الانتصار ويعتبر في سنها وسلامتها ما يعتبر في الاضحية (وهي) عندنا وش (سنة) وقال الحسن وداود انها واجبة وقال ح ليست بسنة وظاهر المذهب ان أقل المشروع شاة عن الذكر (٦) والانثى ولا نص لهم في الابل والبقر وقد حكى في جامع الامهات قولين فيهما وقال ش أقل المشروع في الذكر شاتان وفى الانثى شاة (وتوابعها (٧)) مسنونة أيضا وهى أن ينتف من منحرها ثلاث شعرات (٨) وتخضب بالزعفران وتعلق في عنق المولود ويستحب أن يحلق رأس المولود (٩) يوم السابع (١٠) ويتصدق بوزنه (١١) ذهب أو فضة قال في الوافى ولا يكسر عظمها (١٢) طلبا للسلامة وتفاؤلا بها وتفصل الاعضاء من المفاصل وتدفن تحت الارض كي لا تمزقها السباع تفاؤلا قال في الانتصار ويستحب أن يطبخ (١٣) بالحالي لا بالحامض (وفى وجوب الختان)

__________

سقط في حق العاق ويعق عن المولود كل من تلزمة نفقته وتكون من مال الولي لا من مال الصبي اه‍ روضة فان فعل من مال الصبي ضمن وقيل من مال الصبي لانها شرعت لدفع الضرر عنه اه‍ مفتي فعلى هذا ان وليمة الولادة من وليه لا من ماله والله أعلم (١) وحده من الوقت إلى الوقت (٢) أما حيث أخرجت فعقيقة اه‍ ومثله في البيان ولفظه واما بعده فتجزي وان طال الزمان ذكره الفقيه ح بلفظه (٣) لابن الحاجب من المالكية (٤) وفي شرح الفتح ويعتد بما ولد فيه ذكره النجري اه‍ بلفظه (٥) يعني عندهم هذا آخر كلام ك (٦) وتجزي الشريك اه‍ كما في الاضحية وفي شرح الفتح لا تجزي وهو المذهب وتعدد بتعدد المولود إذ ليس باعظم من الواجب ومثله عن ابن بهران (٧) وتسميته باسم جميل والتأذين في أذنه اليمنى والاقامة في اليسرى لما روى عن الحسن بن علي عليهما السلام انه قال صلى الله عليه وآله وسلم من ولد له مولود واذن في أذنه اليمنى وأقام في أذنه اليسرى لم تضره أم الصبيان وروي لما دنى ولادة فاطمة عليها السلام أمر النبي صلى الله عليه وآله أم سلمة وزينب أن يأتيا فيقريا آية الكرسي وان ربكم الله الآية ويعوذنها بالمعوذتين روى الحديثين النسائي وان يسمي يوم الولادة ومن سمى باسم قبيح استحب تغييره إلى اسم حسن لامره صلى الله عليه وآله فيمن سميت عاصية أن تسمى جميلة اه‍ بيان (٨) قبل الذبح وقيل بعد الذبح قرز (٩) ويخضب بخلوف وزعفران ولو ذكر فهو مخصوص للخبر اه‍ دواري قرز وهو نوع من الطيب قيل ع والزعفران محرم على الرجال لكن هذا مخصوص بالخبر اه‍ بستان لفظا (١٠) ان أمكن بغير ضرر والا تصدق بقدر وزنه ذهبا أو فضة اه‍ دواري (١١) لامره صلى الله عليه وآله لفاطمة بذلك في الحسن عليلم (١٢) قال الدواري الا لعدم اتساع اللحم لمن يقصد اطعامهم فلا بأس بالكسر لان الثواب الذي يعود في ذلك أكثر من ثواب ما يقصده مع التفاؤل اه‍ تكميل لفظا قرز (١٣) كالعسل والسكر

—

(باب الاطعمة (6) والاشربة)

[٩٤]

خلاف) ولا خلاف في انه مشروع وانما الخلاف في وجوبه فروى الامام ى عن العترة والشافعي انه واجب (١) في حق الرجال والنساء وقال ابوح وحصله أبو مضر للمذهب وروى عن المرتضى انه سنة فيهما وقال الناصر والامام ى انه واجب في حق الرجال لا النسا قال الامام ي ويندب في سابع الولادة (٢) لهما ويكره في الثالث لفعل اليهود ويجير البالغ عليه (٣) ويعزر إن تمرد قال الامام ى والمروزي ويجب على الولي للمصلحة (٤) وقال اكثر اصش لا يجب للخطر والخنثى المشكل تختن التاه ليعم (٥) الواجب ويختن الصغير غيره والكبير نفسه فان تعذر فغيره كالطبيب

(باب الاطعمة (٦) والاشربة)

(فصل) في بيان ما يحرم من الحيوانات واعلم أن جملة ما (يحرم) ثمانية اصناف (الاول كل ذى (٧) ناب من السبع (٨)) احتراز من الابل فانها ذات ناب لكن ليست من السبع

__________

تفاؤلا بحلاوة أخلاق الصبي وحسنها ولا يطبخ بالحوامض كالخل تفاؤلا بسوء خلقه (١) وان كان له ذكران ختن الاصل ان عرف والا ختنا معا بعضش ويعرف الاصل بالبول اه‍ زهور قرز غالبا اه‍ هداية احتراز ممن أسلم وهو كبير يخاف عليه التلف وهذا لمن يحتاج إليه أما لو ولد ختينا أو نحو ذلك انحسار البشرة لم يشرع في حقه لحصول الوجه المسقط لشرعية ختانه لوجود الفارق بينه وبين من لا يختن وهذا الوجه في شرعيته اه‍ حاشية محيرسي قرز (٢) قيل وهو أسهل واستر وأيسر واسلم لفعله صلى الله عليه وآله في الحسنين عليهما السلام اه‍ وابل (٣) إذا كان مذهبه الوجوب (٤) والاجرة من مال الصبي ان كان له مال والا فعلى من تلزمه نفقته اه‍ كب وبيان من الصلاة وقيل يجب على منفقه مطلقا (فائدة) ذكر الماوردي في الحاوي انه ولد أربعة عشر نبيا مختونين وهو آدم وشيث ونوح وهود وصالح ولوط وشعيب ويوسف وموسى وسليمان وزكريا وعيسى وحنظلة بن صفوان وهو نبي من أصحاب الرأس والرابع عشر نبينا صلى الله عليه وآله وقد جمعهم من قال شعرا جاءنا في النباء ان من الرسل * عديدا لم يعرفوا ما الختان * آدم شيث ثم هود ونوح ثم لوط وصالح تبيان * وشعيب ويوسف ثم موسى * وسليمان من له السلطان زكريا وابن صفوان * عيس خاتم الرسل من له الفرقان (٥) هلا قيل قطع العضو الذي هو غير الفرج محظور والختان واجب وترك الواجب أهون من فعل المحظور وايضا والقطع في موضع الشك لا يجوز اه‍ سماع السيد علي بن أحمد لطف الباري (٦) الاصل في هذا الباب قوله تعالى قل لا أجد فيما اوحي الي محرما على طاعم يطعمه الآية وقوله تعالى قل انما حرم ربي الفواحش وقول الشاعر شربت الاثم حتى ضل عقلي * * كذاك الاثم يذهب بالعقول ونهى صلى الله عليه وآله عن أكل ذي ناب من السبع ومخلب من الطير وروى ما لا يأكل الحب من الطير وقوله صلى الله عليه وآله ما اسكر فقليله وكثيره حرام اه‍ ح اثمار (٧) مفترس ليخرج الوبر ونحوه الارنب لانه ذو ناب وغير مفترس قرز (٨) فائدة يحرم أكل السمع وهو سبع متولد بين الضبع والذئب وانما حرم أكله لانه ذو ناب ولتولده بين كل واحد منهما فحرم أكله مسألة

—

[٩٥]

وقال ش يجوز أكل الثعلب والضبع (١) (و) الثاني كل ذي (مخلب من الطير (٢) واختلف في المخلب فقيل هو المنقار وقيل هو الظفر (٣) قيل وعموم كلام القاسم انه يجوز أكل غراب الزرع (٤) وظاهر قول الاخوين انه لا يجوز فاما المي (٥) فلا اشكال في جوازه وأما الغداف (٦) والابقع (٧) فانهما محرمان لانهما لا يلتقطان الحب ويوذيان (٨) البعير (و) الثالث (الخيل) وقال ش وف ومحمد انها تحل الخيل الاهلية (و) الرابع (البغال) وعن الحسن اباحة اكلها (و) الخامس (الحمير الاهلية (٩)) وأما الوحشية فالمذهب انه يحل اكلها وهو قول عامة الفقهاء (١٠) وقال الباقر والصادق وابوع أنه يحرم اكلها أهليها ووحشيها (و) السادس (ما لادم له من) الحيوان (البري (١١)) كالديدان والذباب ونحوهما (١٢) (غالبا) احتراز من الجراد فانه بري لا دم (١٣)

__________

وأصول التحريم اما نص في الكتاب كما في الآية أو في السنة كنهيه صلى الله عليه وآله عن الحمر الاهلية وكل ذي ناب من السبع ومخلب من الطير أو القياس كالجري والمار ما هي أو الامر بقتله كالخمسة وما ضر من غيرها فمقيس عليها أو النهي عن قتله كالهدهد والخطاف والنملة والصرد أو استخباث العرب اياه كالخنفساء والضفدع والعضاية والوزغ والحرباء والجعلان وكالذباب والبعوض والزنبور والقمل والكتن والناسس والبق والبرغوث لقوله تعالى ويحرم عليهم الخبائث وهي مستخبثة عندهم والقرآن نزل بلغتهم فكان استخباثهم طريق تحريم وان استخبثه البعض اعتبر الاكثر اه‍ بحر بلفظه (١) والدلدل (٢) وكذلك ما كان منهي عن قتله كالهدهد اه‍ بحر كالنسر والصقر والشاهين (٣) وقيل هما متلازمان وهي التي تفترس بها (٤) غراب بلادنا ذكره الفقيه ف الغربان أربعة الغداف والابقع والمي وغرابنا هذا اه‍ مفتي (٥) بكسر الميم (٦) هو الغراب الاسود الكبير وقيل أنه غراب أسود لا يوجد الا في الشام (٧) العجزاء (٨) قال المؤلف والمعنى يجعل كونه يؤذي البعير علية هو أنه يجوز قتله على غير صفة الذبح المبيح للاكل فلو كان يجوز أكل لحمه لما جاز أن يقتل على غير صفة وكان قتله كسائر ما يؤكل فعرفت صحة الاحتجاج كما ترى اه‍ فتح ووابل (٩) خلاف ابن عباس اه‍ ن ولا وجه له اه‍ شرح بهران (١٠) لقوله صلى الله عليه وآله لمن أهدى إليه ولكنا قوم حرم فعلل امتناعه بالاحرام لا بالتحريم اه‍ بحر (١١) مسألة ويحرم دود الجبن والباقلاء والتمر ونحوه بعد انفصاله واما مع اتصاله بذلك فقيل ي وكذا قال في التذكرة والامام ى يجوز وكذا يحرم قملة الماء ودود الحب وواقزاه اه‍ ن (مسألة) ويجوز أكل النعامة لانها ليست من ذوات المخالب اه‍ ديباج ون والقطاء والعصافير والدراج إذ هي من طيبات الرزق اه‍ بحر قرز وكذا الرخ قرز الدراج بضم الدال ضرب من الطير وهو من طير العراق ذكره في شمس العلوم (١٢) الخنافس وغيرها (١٣) وفي حديث كعب ان الجراد نثرت حوت أي عطسته وقيل ان نسل كل واحدة تسعة وتسعين ولولا الدعوة لكان ما به تتلف الارض ويجوز أكلها حية وميتة اه‍ ن وقد أكلها صلى الله عليه وآله في سبع غزوات اه‍ بحر والحناجر أبو مذيريان بلغة اليمن نوع من الجراد فيحل أكلها وقيل نوع برأسها فتحرم قرز ومثله في ح لي

—

[٩٦]

له وهو جلال وأما أكل الشظا (١) ففي التقرير لا يجوز عند يحيي عليه السلام وفي شمس الشريعة وكذا في الانتصار وكذا عن ص بالله (٢) (و) كما يحرم مالا ذم له من البري يحرم (ما وقعت فيه ميتته) نحو أن يقع في شيء من الطعام أو الشراب ذباب أو نحوه مما لا دم له وكبرت ميتته فيه فانه يحرم ذلك الطعام (ان انتن (٣) بها) لانه يصير مستخبثا (٤) (وما استوى طرفاه (٥) من البيض) أما طويلان جميعا أو مدوران جميعا فانه يحرم لان ذلك أمارة كونه من حيوان محرم (و) السابع (ما حوته الآية) وهى قوله تعالى حرمت عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير (٦) (الا الميتين) وهما الجراد والسمك (والدمين) وهما الكبد والطحال مخرجا من الآية لانه خصصهما الخبر المشهور (و) الثامن قوله ويحرم (من البحري ما يحرم (٧) شبهه في البر كالجري (٨) وهو حنش الماء (والمار (٩) ماهي) وهي حية الماء (والسلحفاة (١٠)) وهي طائر في البحر كالزرافة (١١) وقيل هو أبو شطيف وقال ك وابن أبي ليلى والاوزاعي ومجاهد أنه يجوز أكل جميع حيوان البحر من الضفادع والسرطان (١٢) وحية الماء وغير ذلك وقال ش انه يجوز

__________

(١) قال في البحر وهو ذباب يخرج أيام الصيف يحل أكله لقوله تعالى أحل لكم الطيبات قل لا أجد فيما أوحي الي محرما على طاعم يطعمه قل من حرم زينة الله التي أخرج لعباده والطيبات من الرزق وكلوا من طيبات ما رزقناكم ومما أخرجنا لكم من الارض وطبعها سوداوي اه‍ بحر (٢) لانها من الطيبات (٣) مسألة وإذا أنتن المأكول الطاهر لم ينجس وحرم أكله وقيل بل ينجس اه‍ ن بلفظه من الطهارة (٤) والعبرة باستخباث الغالب من الناس فعلى هذا يحرم المستخبث كذلك على من لم يستخبثه ونحو ذلك اه‍ وابل بلفظه قرز وأما المستخبث فيحرم عليه مطلقا اه‍ قرز (٥) هذا مع اللبس وفي الحديث عنه صلى الله عليه وآله وسلم يا علي كل من البيض ما اختلف طرفاه واترك ما استوى طرفاه وكل من الطير ما دف واترك ما صف وكل من السمك ما له فلوس وذنب مفروش أي حرك أحد جناحيه عند الطيران وكسر الآخر اه‍ زهور في التمهيد بضم الجيم وفي الهداية بالكسر (٦) وما أهل لغير الله به بان ذبح على اسم غيره والمنخنقة الميتة خنقا والموقوذة المقتولة ضربا والمتردية الساقطة من علو إلى سفل فماتت والنطيحة المقتولة بنطح اخرى لها اه‍ جلالين (٧) ويحل ما يحل شبهه في البر ذكره أبوط وم بالله وص بالله اه‍ بيان ينظر لو كان للحيوان البحري شبهان في البر حلال وحرام سل فلعله يقال يغلب جانب الحظر اه‍ مفتي (٨) في التمهيد بضم الجيم وفي الهداية بالكسر والياء للنسبة (٩) هذا اسم عجمي فالمار اسم الحية وماهي الحوت اسم فكأنه قال حية الحوت فهو اسم مركب (١٠) ملتوي شديد الجسم يشبه الرحا يتخذ منه الزقور اه‍ زهور واما الزاراف فظاهر لانا ان قلنا انه مما يؤكل فظاهر على كل حال وان قلنا انه مما لا يؤكل فهو مما لا تحله الحياة كالظفر والظلف والقرن وهو منها (١١) والزرافة برية كالثعلب وهي تشبه البقر ظلفا والجمل شكلا والنمر لونا (١٢) السرطان طائر يصطاد العصافير قال في النهاية هو طائر ضخم الرأس والمنقار نصفه أبيض ونصفه أسود لا ريش له

—

[٩٧]

أكل مالا يعيش الا في الماء ككلب الماء والجري والمار ماهى ولا يجوز اكل الضفادع وأما السرطان فهو مما يعيش في غير الماء فلا يؤكل ذكره بعض اصش * تنبيه اختلف فيما لم يرد فيه دليل حظر ولا اباحة من الحيوانات هل يعمل فيه بالحظر أو الاباحة خرج م بالله للهادي عليه السلام ان الاصل الحظر (١) قيل ى وعندك وبعض اصش الاصل الاباحة (٢) وهكذا ذكره الامير ح في الشفاء (٣)

(فصل) في حكم من اضطر إلى أكل شيء من هذه المحرمات (و) المباح من أكل الميتة عند الضرورة (لمن خشي التلف) انما هو (سد (٤) الرمق منها) فقط دون الشبع لا بأس ان يتزود منها إذا خشى أن لا يجدها (٥) وقال ش في اخير قوليه انه يجوز الشبع منها (ويقدم الاخف فالاخف (٦) عند الاضطرار ولا يعدل إلى الاغلظ تحريما مع وجود الاخف فمن ابيح له الميتة قدم ميتة المأكول ثم ميتة غيره ثم ميتة الكلب ثم ميتة الخنزير ثم الحربي حيا (٧) أو ميتا ثم ميتة الذمي ثم ميتة المسلم ثم مال الغير ثم دابة حية (٨) بعد ذبحها (إلى بضعة منه (٩) أي من نفسه (وندب حبس الجلالة (١٠)

__________

وقيل هو أبو جرين له ثمان قوائم وفمه في عرضه وجلده كجلد النمر وله أظلاف كاظلاف البقر تبارك الله أحسن الخالقين (١) واما الاشجار فالاصل الاباحة قرز (٢) وهكذا الخلاف إذ وجد عظما أو ذرق طائر ولم يدر مما هو فهذا الخلاف وعن مولانا المتوكل على الله عليلم انما وقع على ثوب طاهر انه لا يجب غسله من ذلك لانه لا يرتفع يقين الطهارة الا بيقين ولا يقين ولو قلنا ان الاصل في الحيوانات الحظر والله أعلم وقرره سيدنا حسن المجاهد (٣) وهو مذهب م بالله خلاف تخريجه اه‍ بيان وقواه الشامي (٤) والمراد بسد الرمق انه متى خشي التلف جاز له سد الجوعة بدون الشبع هذا هو المراد لا كظاهر العبارة وقد أشار إليه الشارح بقوله دون الشبع اه‍ ح لي لفظا وفي وجوب التناول مع خشية التلف وجهان يجب لوجوب دفع الضرر اه‍ بحر والمراد بالتلف ذهاب الروح ونحوه فساد عضو من أعضائه أو حاسة من حواسه اه‍ بهران ومثله في الفصول اللولوية اه‍ ح لي وظاهر الكتاب الجواز فقط قرز (٥) قيل فان لم يمكنه أن يتزود منها حل الشبع منها حيث لم يمكنه ترك السفر وظاهر البيان لا فرق فرع وكذا فيمن اضطر إلى مال الغير قيل ف الا التزود منه فلا يجوز لانه يمكنه ترك السفر يعني حيث يمكنه اه‍ ن قيل ولعل هذا حيث يحتاج في حملها إلى ترطب والا جاز الحمل والعبرة في التناول بالانتهاء قرز (٦) والزكاة كمال الغير فيلزم فيمن تحرم عليه من غنى وهاشمي وفاسق ولا وجه للاختصاص اه‍ من خط المفتي قرز (٧) المكلف الذكر بعد الذبح بضرب العنق الشرعي وفيما لا يقتل من الحربيين كالصبي والمجنون والمرأة والشيخ الفان وجهان أحدهما جواز قتله لانه يدفع به ضرر المسلمين قلت وظاهر المذهب عدم جواز قتلهم لان الشارع حجر قتلهم بصفتهم كما حجر قتل الذمي لصفته التي هي الذمة اه‍ غاية (٨) له ثم دابة لغيره اه‍ ن غير المأكولة (٩) حيث لا يخاف من قطعها ما يخاف من الجوع كقطع المتأكلة حذرا من السراية (١٠) فرع فان ظهر في لحمها ريح ما جلت أو

—

[٩٨]

قبل الذبح) أياما حتى تطيب أجوافها فان كانت لا تعلف الا من العذرة كره أكلها قيل ان كان الجل أكثر أو استوى هو والعلف فترك الحبس مكروه وان كان العلف أكثر فتركه غير مكروه (١) وقال الناصر تحبس الناقة والبقرة أربعة عشر يوما والشاة سبعا والدجاجة ثلاثا وقال في الكافي للقاسمية والفقهاء يحبسها مدة على ما يرى ولم يوقتوا (٢) وعن الثوري وأحمد بن حنبل أنه لا يحل أكل الجلالة (٣) (وإلا) تحبس الجلالة (وجب) على الذابح (غسل المعاء (٤)) ان لم يستحل فيه ما جلت استحالة تامة (كبيضة الميتة (٥)) يعنى فانه يجب غسلها وكذا بيض البط (٦) والدجاج وان كان حيا على قول من حكم بنجاسة زبلهما (٧) (ويحرم شم المغصوب (٨) من المشمومات مسكا أو نحوه على غاصبه وغيره قيل ى انما يأثم إذا قصد إلى شمه فان لم يقصد لم يأثم ولا يجب سدانفه (ونحوه كالقبس (٩)) أي ونحو شم المغصوب ان يقتبس من نار مغصوبة أو يصطلى بها (١٠) (لانوره) وهو الاستضاء بنور النار التي حطبها مغصوب والسراج الذي سقاه مغصوب فهو غير معصية لانه لم ينتفع بشئ من المغصوب

__________

شربت خمرا أو غيره حرمت ولا تطهر بالطبخ والقاء التوابل يعني الحوائج وان زال الريح إذ ليس باستحالة بل تغطية اه‍ بحر لفظا والمذهب انها تطهر بالغسل مع استعمال الحاد (١) وظاهر الاز خلافه (٢) وهو ظاهر الاز (٣) قبل الحبس (٤) وحل أكلها الا أن يبقى أثر النجاسة لانه يصير مستخبثا اه‍ ن معنى ولفظ البيان واما طهارة كرشها وامعائها فالعبرة فيه بزوال النجاسة سواء حبست أم لم تحبس فمهما بقي أثر النجاسة لم يحل أكلها ولو غسلت ما دام الاثر لانها تستخبث اه‍ بلفظه وان لم يكن مستخبثا غسل بالحاد كما تقدم (٥) بناء على أنها تؤكل بقرشها أو خشي التنجيس اه‍ دواري وقيل لا فرق لانه لا يمكن خروجها من قرشتها الا بانفصالها من القشر (د) وهو طائر من طيور الماء مأكول لا ريش له (٧) م بالله وع (٨) فلو غصب رجل بخورا والقاه في النار وتبخر به غيره فضمانه على الملقي قال في الغيث ولا يرجع على المتبخر بشئ لان قرار الضمان على الملقى (٩) جمرا أو لهبا والقبس هو الشعلة من النار ذكره في الصحاح أما لو لم تكن النار حطبها مغصوب ولا السقاء للسراج مغصوب لكن امتنع المالك من أن يقتبس منها فلعله يجوز وان كره لظاهر الخبر الناس شركاء في ثلاث اه‍ ح لي ينظر في ذلك ويحمل الحديث فيما كان مباحا أو مرغوبا عنه قوله الناس شركاء في ثلاث اه‍ في النهاية الماء والكلاء والنار أرد بالماء ماء العيون والانهار الذي لا مالك لها وأراد بالكلاء المباح الذي لا يختص باحد وأراد بالنار الشجر الذي تحتطبه الناس من المباح فيوقدونه اه‍ نهاية من خط مي ومن نحوه النظر في المرأة المغصوبة والاستظلال تحت جدار وشجر مغصوبين اه‍ ح لي وفي البحر أنه يجوز الاستظلال بفاء المغصوب أو نظر في المرأة المغصوبة إذ لا ينفصل منها شيء اه‍ بحر وهو الموافق لقوله لا نوره اه‍ وهو الاحد من لهب النار المغصوبة اه‍ ح فتح وفي البيان هو الجمر وأما اللهب فيجوز (١٠) وهو الاستدفاء ذكره في البيان تفسير القرآن وكذا الخبز في

—

[٩٩]

واجزاء الهواء اكتسب من أجزاء النار اللون فقط وعن الحقينى يجوز الاصطلاء بنار الغير وتجفيف الثوب وأخذ النار (١) دون القبس (٢) (ويكره) أكل خمسة أشياء كراهة تنزيه الاول (التراب (٣) و) الثاني (الطحال (٤)) لما روى عن أمير المؤمنين علي عليه السلام الطحال لقمة الشيطان يسر بأكلها (٥) (و) الثالث (الضب (٦) لانه قال صلى الله عليه وآله لا آكله ولا أحرمه (و) الرابع (القنفذ) وهو دابة تشبه الفار الا أن شعره كالشوك وقال أبوط انه محرم (و) الخامس (الارنب (٧)) لان النبي صلى الله عليه وآله عند ان اهديت إليه رأى في حياها (٨) دما فردها وكرهنا ما كرهه صلى الله عليه وآله وفى أحد قولي الناصر انها محرمة * تنبيه قال القاسم عليه السلام ويكره أكل الثوم (٩) لمن أراد حضور مساجد الجماعات (١٠) ولا يكره إذا لم يرد حضورها قيل ح الكراهة للحظر (١١) فلا تجوز صلاته في مسجد (١٢) ولا مع جماعة يتأذون (١٣) بذلك وعن الفقيه الكراهة (١٤) للتنزيه قيل ع ويأتي مثل هذا سائر ما يتأذى به كتغيير الفم والابط قال في الانتصار من أكل الثوم لعذر جاز له دخول المسجد (١٥) * قال مولانا عليه السلام وظاهر الآثار أن النهي انما هو لاجل التأذي به ممن لم يأكله فعلى هذا لو اكل

__________

تنور حطبة مغصوب اه‍ بيان (١) وهو اللهبة (٢) وهو الجمر (٣) ويكره أكل المرارة والغدد وطرف اذن القلب وطرف اللسان وطرف الاذن وشحم العين والمثانة والانثيين والظلف والمبولة واللحم الني يكره وعند ط يحرم والعينين وشحم الاذنين والغظروف والدماغ ولفظ الهداية ويكره أعضاء مخصوصة من غيرها لاستخباثها وقد نظم بعضهم الاعضاء المكروهة في بيتين لكن حمل الكراهة على التحريم فقال جميع محرمات الشاء نضما جمعت * كما به العلماء قالوا * ففاء ثم خاء ثم دال * وغين ثم ميمان وذال * فرج خصية دماغ غدة مثانة مرارة ذكر * ذكر في الاثر انه كره من الشاء سبعا اه‍ ح هداية الغدد لحم بين الجلد واللحم عن داء والغدة للبعير كالطاعون للانسان اه‍ مصباح ويحرم أكل ما يضر من الاشياء الطاهرة كالسموم وما كثر من التراب وغير ذلك مما فيه ضرر على الاكل وقد يحرم على شخص دون شخص نحو أن يكون في شخص علة وكان أكل البقول أو نحوها يضره حرمت عليه من عليه اه‍ شرح أثمار الا أن يضره فيحرم اه‍ ح لي قرز (٤) ولا طحال للخيل لانه يثقلها اه‍ شمس شريعة (٥) قيل لما فعل الفاعل كفعله (٦) الرول (٧) والوبر مقيس عليها اه‍ ن وحل الوبر وان كان ذو ناب لشبهة بما يؤكل لكونه يستجر (٨) لكن يقال لو كان ذكرا هل يكره أم لا لعله يكره (؟؟؟) العلة (٩) ونحوه كالبصل والكراث قرز (١٠) لقوله صلى الله عليه وآله من أكل ثوما أو بصلا فليعتزلنا وليعتزل مساجدنا وليقعد في بيته اه‍ تخريج بحر (١١) مع القصد قرز (١٢) وقد جري (١٣) وينتقض وضؤه حيث قصد أذية أهل المسجد قرز (١٤) مع عدم القصد حجة الفقيه ل ما روي عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال لعلي عليلم كل الثوم لولا أني أناجي الملائكة لاكلته (١٥) والمذهب خلافه

—

[١٠٠]

أهل المسجد كلهم ولم يظنوا أنه يبقى من ريحه ما يتأذى به من دخل من بعد لم يكره وكذا من كان في المسجد وحده لا يقال ان الملائكة تتأذى (١) لانا نقول لو اعتبر ذلك لكره أكلها في المسجد وغيره إذ لا ينفك المكلف من الملائكة

(فصل) في الاشربة وما يحرم منها (و) اعلم أنه (يحرم كل مائع (٢) وقعت فيه نجاسة) من سمن أو نحوه (لا جامد (٣)) وقعت فيه النجاسة فلا يحرم منه (الا ما باشرته) لانه لم ينجس جميعه بل جيب أن تلقى هي وما باشرها ويطهر (٤) الباقي (والمسكر) حرام (وان قل) وبلغ في القلة أي مبلغ والاعتبار بأن يكون جنسه مسكرا نيا كان أو مطبوخا من عنب أم من غيره من زبيب أو تمر أو زهو (٥) أو عسل أو حنطة أو غير ذلك (الا لعطش متلف) أو نحوه فانه يجوز له منه ما يسد رمقه قال في الانتصار ولا خلاف بين أئمة العترة والفقهاء ان من غص بلقمة وخشي التلف فلم يجد ما يسوغها به الا الخمر فانه يجوز (٦) له أن يسوغها بالخمر (٧) (أو اكراه) على شربها فانه يجوز له (والتداوي (٨) بالنجس) محرم قال شرح الابانة والكافي لا خلاف بين العلماء

__________

فلا يجوز مع قصد الاذية دخول المسجد إذا علم أو ظن أنه يتأذى برائحته (١) قيل ان الكراهة مطلقا لقول ابن عباس رضي الله عنهما قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله من أكل من هذه الخضروات فلا يقربن مسجدنا فان الملائكة تتأذى مما يتأذى منه بنو آدم وهذا ينصر ما اطلق في المسجد مطلقا ولعل الفرق بينه وبين غيره أن المساجد بيوت الله وضعت لشئ مخصوص وهو الطاعات والعبادات فيستوي فيه الملسمون والملائكة وغيرهم ممن هو أهل لذلك ولا يبعد أن للمسجد ملائكة غير الحفظة يتأذون بما لا يتأذى به الحفظة اه‍ ح فتح (٢) قليل مطلقا أو كثير غير الماء اه‍ ح لي لفظا قرز وحد المائع ما يسيل من مكانه وظاهر المذهب ولو علم أنها لم تباشر جميع أجزائه كقطرة دم في لبن رفعت في الحال وقال بعض المذاكرين إذا علم أنها لم تباشر الا بعض الاجزاء أو علم أنها أزيلت بما باشرها يقينا كان الباقي طاهرا حلالا وهو قوي اه‍ ح لي (٣) الجامد ما إذا أخذ قطعة من موضعه لم يسل إليه على الفور اه‍ ح أثمار من الطهارة (٤) المراد والباقي طاهر لقوله صلى الله عليه وآله القها وما حولها وكل الباقي (٥) وهو ما يحمر ويصفر من التمر (٦) بل يجب (٧) أو بالبول ويقدم الخمر على البول لاجل الخلاف في طهارته اه‍ مي وح لي وفي النهاية يقدم البول على الخمر لانهما اشتركا في التحريم واختص الخمر بالسكر والحد (٨) قيل ف والنظر فيمن يستعمل القريط وهو الافيون دائما حتى عرف انه إذا تركه ولم يعرف له دواء الا الخمر يشربها أياما فهل يجوز له شربها حتى يأمن على نفسه الهلاك أو يجوز له الاستمرار على القريط دفعا عن نفسه الهلاك فايهما أولى على قول من يجيز التداوي بالخمر ونحوه ولعله يقال استعماله للخمر أياما أولى من استعماله القريط دائما اه‍ ن قال الامام المهدي عليلم والاقرب أنه إذا خشي التلف في الحال جاز له أن يدفع عنه الهلاك وان لم يخش في الحال بل يخشى ان يتولد الهلاك في المستقبل فالاقرب أن يأتي الخلاف في جواز التداوي بالخمر ونحوه اه‍ معيار لانه

—

[١٠١]

انما أجمع على تحريمه فانه لا يجوز التداوى به كالخمر (١) والبول والغائط والدم (٢) ونحوه وما اختلف في تحريمه كبول الحمير ونحوه فعند الهادى والناصر وابي ع وابى ط وابى ح وش انة لا يجوز التداوى به وعند الباقر والقاسم وف يجوز التداوى به وحكا في المغنى هذا الخلاف في الخمر وروى في الانتصار عن أبى ح انه يجوز التداوى بالخمر (و) كما لا يجوز التداوى بالنجس يحرم علينا (تمكينه غير (٣) المكلف) فلا يجوز أن تسقى البهائم والطير متنجسا ولا نطعمها شيئا نجسا كالخمر وهل تمكن الكلاب من الميتة قال عليه السلام ظاهر كلام أصحابنا المنع من ذلك (٤) وأجازه الامام ى (٥) قال مولانا عليه السلام وقوله أقرب إذ لم يسمع عن السلف انهم كانوا يمنعونها من الميتات وإذا لم يجب منعها جاز تمكينها قال عليه السلام وكذلك أقول في الهر ونحوه (٦) يجوز تمكينه من ميتة الحرشات (٧) كما انه لا يجب علينا (٨) منعه من اصطيادها بل ربما أعددناه لذلك (و) كذلك لا يجوز (بيعه و) لا (الانتفاع به)

__________

اه‍ معيار لانه مقطوع بنفعه فيكون من التداوي والاولى خلاف هذا وهو انه يجب عليه ترك شرب الخمر مطلقا ومتى خشي التلف من ترك القريط جاز له اكله في حال الضرورة فقط اه‍ كب وهذا الخلاف في النفع واما لخشية التلف فهو جائز بالاجماع لجميع المحرمات اه‍ صعيتري وظاهر المذهب خلافه لقوله صلى الله عليه وآله سلم لن يجعل الله شفاءكم فيم حرم عليكم ذكره في أصول الاحكام اه‍ ح اثمار الا ما قطع بالشفاء جاز كالجوع والعطش في سد الرمق والتسويغ والفرق بين التداوي والعطش ان الشفاء في العطش متيقن بخلاف التداوي اه‍ يحيى حميد تنبيه لو كان بشخص علة يخشى منها التلف وذكر له طبيب حاذق ان بعض الحيوان الذي لا يؤكل أنه ينفعه من تلك العلة هل له أن يقتله ويتداوى بلحمه كما يقتله لسد رمقه قيل في ذلك خلاف سيأتي ان شاء الله تعالى اه‍ غيث بلفظه وحين سئل أجاب بجوازه لخشية التلف فقط اه‍ نجري إذ لا يجوز أن يدفع ضرره بضرر الغير الا مع خشيت التلف فيجوز كالنجس اه‍ ح فتح قال مي فيه نظر لانهم نصوا في الصلاة فيمن خشي على نفسه التلف ان صلى عاريا وهو يجد ثوب الغير أن ينزعه من الغير ولو كره مع امان الضرر على الغير قرز وعليه بخط مولانا أمير المؤمنين المتوكل على الله عليه السلام قال في زاد المعاد وسنن النسائي ان طبيبا ذكر ضفدعا في دوى عند رسول الله صلى الله عليه وآله فنهاه عن قتلها (١) يعني مما لا يذهب ثلثاه بالطبخ وفيه خلاف المعنى ورواية الانتصار التي سيأتي في آخر المسألة من الشرح يقال الخمر غير مجمع على نجاسته فهو من الطرف الثاني أي المختلف فيه اه‍ ع سيدنا ابراهيم خالد رحمه الله تعالى (٢) يعني دم الحيض (٣) الا تمكين ولد غير المأكول من اللبن فيجوز بل يجب إذا خشي عليه (٤) يعني لا يجوز تمكينه ولا يجب المنع قرز (٥) ولعل مثل ذلك تمكين البهائم من الطعام والماء المتنجس إذ لا فرق اه‍ ح لي لفظا (٦) الفهد (٧) صوابه الحشرات (٨) قلت وفي القياس نظر لان تمكينها فعلنا وليس أكلها من دون تمكين معصية حتى يجب انكارها فافترقا قال المفتي قلت ظاهر الاز

—

[١٠٢]

بوجه (الا في الاستهلاك (١) لطم البئر وتسجير التنور ووضعه في المراز (٢) قيل ف ويجوز أن يسقى أرضه بماء متنجس كا القاء الزبل (٣) فيها (و) يحرم (استعمال أنية الذهب (٤) والفضة)

__________

انما يحرم التمكين ولم يعترض للمنع (١) قيل ف والاستصباح بالدهن المتنجس من الاستهلاك اه‍ صعيتري ومثله في كب والهداية وح لي واختاره المؤلف والمختار انه انتفاع فلا يجوز لانه لم يستهلك دفعة اه‍ عامر لما روى علي عن عليلم أنه قال يستصبح بالدهن المتنجس وبه قال عمر وابن مسعود وخرج السيد الازرقي نحوه على مذهب القاسم ونص م بالله في الافادة على جواز بيعه مع بيان عيبه اه‍ شفاء من الخبر الرابع والاربعين من البيوع (٢) الارض التي تزرع فيها الارز (٣) ويعفى عن مباشرة الارض المتنجسة من دون انتعال بعد وقوع المطر لانه يؤدي إلى اتلاف مال ذكره الفقيه ف ولا يشترط في العذر خشية التلف ولا الضرر إذا دعت الحاجة إلى ذلك كما يجوز له مباشرة النجاسة بيده عند الاستنجاء ولم يجب استعمال الخرقة أو غيرها على يده قرز (٤) ولفظ الاثمار الا مستهلكا لا ينفصل نحو أن يكون مموها فيجوز لانه مستهلك وكذلك يجوز كل ما كان مقطعا لا ينتفع به في غير ما هو فيه كأن يجعل في الصحيفة والحظية شيئا من الذهب ذكره المؤلف عليه السلام اه‍ وابل بلفظه من باب الشرب ولفظ الصعيتري وروى الامير صلاح بن أمير المؤمنين في الشفاء لانه صنف فيه من باب ما يصح من النكاح لما مات الامير شرف الدين الحسين بن محمد رحمه الله وقد كان بلغ فيه إلى هذا الباب فتممه الامير صلاح ينظر في كلام الصعيتري فان ظاهره يدل على أن المؤلف للجزء الآخر من الشفاء الامير صلاح وليس كذلك كما هو المشهور بل المؤلف له الامير ح لانه بدأ بتأليف الجزء الآخر وأيضا فقد صرح الامير ح في باب الوضوء في ذبائح الكفار بما يدفع قول الصعيتري فابحثه اه‍ عن خط العلامة الشوكاني وروى في كتاب اللباس عن الفقيه شرف الدين الحسن بن أبي البقاء باسناده إلى النبي صلى الله عليه وآله وسلم انه نهى الرجل عن لبس الذهب الا ما كان مقطعا قال الامير رحمه الله تعالى ولنقطع هو جنس ما يجعل هذا الزمان في لبس أهل الدول إذا كان يسيرا قال وقد دل على جواز لبس يسير الذهب وعلى جواز لبس ما يعمل مقطعا في خاتم الرجل غير متصل بعضه ببعض فاما المموه فلا خلاف في جوازه قال الامير وروى لي السيد العالم عفيف الدين المطهر بن يحيى ان في كتاب من كتب العلماء المسموعة لغيره ولم يصح له سماعة ولا لى عنه أنه أتى إلى النبي صلى الله عليه وآله باقبية لها ازرة من ذهب فرفقها في أصحابه الا واحد منها فلبسه عليه وقدم رجل من أصحابه وكان غائبا فقال أين نصيبي فقال هو ذا خبأته لك فحله عنه وأعطاه ذلك الرجل فلبسه قال فان صح الخبر دل على جواز لبس ما كان فيه قليل الذهب كما جاز ذلك في قليل الحرير وقد صح سماعه للامام محمد بن المطهر عليه السلام اه‍ صعيتري بلفظه وقد ذكر في البخاري مواضع منها ما لفظه باب المداراة مع اللباس إلى ان قال حدثنا عبد الله بن عبد الوهاب قال أخبرنا ابن علية أخبرنا أيوب عن عبد الله بن أبي مليكة ان النبي صلى الله عليه وآله اهديت له أقبية من ديباج مزررة بالذهب فقسمها في ناس من أصحابه وعزل منها واحدا لمخرمة فلما جاء قال خبأت لك هذا رواه حماد بن زيد عن أيوب اه‍ من البخاري بلفظه وذكره أيضا في موضع آخر في الجز الاخير ما لفظه باب المزرر بالذهب إلى آخره وذكر فيه أيضا في الجزء الاخير ما لفظه باب القبا إلى آخره للرجال والنساء

—

[١٠٣]

قال في شرح الابانة لا خلاف في التحريم وقال في الانتصار قديم قولي ش ان النهي للتنزيه وفى علة التحريم وجهان هل لعين الذهب والفضة أم للخيلا فائدة الخلاف تظهر حيث يكون ثم أناء من ذهب أو فضة فيطلى برصاص أو نحاس فمن جعل العلة الخيلا فقد زال التحريم ومن علل بالعين (١) فهو باق (و) يحر استعمال الآنية (المذهبة (٢) والمفضضة (٣)) واعلم أنه ان كان الذهب والفضة في الاناء مستهلكا نحو أن يكون لا ينفصل كالمموه فذلك جائز اجماعا وأما إذا كان ينفصل فالمذهب (٤) التحريم وقال أبوح لا بأس بالتفضيض إذا كان يضع فاه على العود (ونحوها) وهو ما أشبه الذهب والفضة في النفاسة كالجواهر واليواقيت فانه يجوز استعماله (وآلة الحرير) لا يجوز استعمالها (الا للنساء (٥)) فيجوز ذلك لهن كما يجوز لبسه (٦) قال عليلم فأما ما دون ثلاث (٧) أصابع منه كالتكة والجديلة (٨) وما أشبههما (٩) فلا يبعد جوازه للرجال (١٠) والنساء كما يجوز لبسه (ويجوز) استعمال (ما عدى ذلك) أي ما عدى الذهب والفضة والمذهبة والمفضضه ونحوها وآلات الحرير وذلك كالرصاص والنحاس والشبه فانه يجوز استعمال انيتها (و) كذلك يجوز (التجمل بها) اي بالآنية التى يحرم استعمالها أي تترك في المنزل ونحوه (١١) ليتجمل بها عند من رآها

(فصل) في الولائم المندوبة وما يندب في حال الاكل والشرب (و) اعلم أنه قد (ندب من الولائم (١٢)) التسع) المأثورة قال عليه السلام وقد جمعناها في قولنا *

__________

اه‍ بيان لقوله صلى الله عليه وآله وسلم من شرب من آنية الذهب والفضة فكأنما يجرجرفي جوفه نار جهنم اه‍ أنوار والاستعمال مقيس على الشرب فرع فيحرم على المرأة الرتق بمحك الذهب أو الفضة لان ذلك استعمال له الا إذا كانت شوكته حديدا أو نحاسا جاز ذلك وكذا إذا ارتقت خمارها بغيره ثم وضعته في موضع الرتق للزينة جاز اه‍ بيان (١) الجنس (٢) واما فص الياقوت ونحوه ففيه تردد قال عليه السلام الاقرب جوازه لفعل أمير المؤمنين وكثير من الصحابة عليهم السلام اه‍ بحر بلفظه (٣) ظاهره وان قل اه‍ بحر (٤) لفظ البيان وان كان يمكن فصله فان عم الاناء حرم وان كان في بعضه فاليسير يحل كالضبة في السيف والشفرة والقصعة وما يجبر به الكسر والثلم وكذا قبضة السيف ونحوها وان كان كثيرا لم يحل (٥) عائد إلى الحرير فقط قرز (٦) قلت فيلزم في الذهب والفضة اه‍ مفتي قال في الغيث لعل الفارق والنص بتحريم استعمال آنية الذهب والفضة مطلقا ولا قياس مع النص ان قيل النص في الشرب لا في غيره الا يراد الدور والله أعلم اه‍ سيدنا حسن الشبيبي رحمه الله (٧) المراد ثلاث فما دون قرز (٨) خيط الوشقه وقيل قلادة السيف (٩) خيط المسبحة ووتر القوس ونحوه (١٠) استعمالا ولبسا قرز (١١) الحانوت (١٢) وأقل ما يؤلم بشاة ان أمكن والا فما يتيسر لانه صلى الله عليه وآله أولم على صفية بسويق وتمر اه‍ ن والمؤكد منها ثلاث الخرس والعرس والاعذار وما عداها مستحب اه‍ ن مفتي فائدة نهى النبي صلى الله عليه وآله

—

[١٠٤]

عرس وخرس وإعذار (١) * ومأدبة وكيرة مأتم عقيقة وقعت نقيعة ثم احذاق فجملتها * ولائم هي في الاسلام قد شرعت أما الاولى فهى وليمة عقد النكاح ووليمة (٢) الدخول بالزوجة * والثانية الخرس بضم الخاء وسكون الراء وهى وليمة الولادة * والثالثة الاعذار وهى الختان (٣) * والرابعة المأدبة وهى التى لاجتماع الاخوان (٤) * والخامسة الوكيرة وهى الانتقال إلى الدار (٥) * والسادسة المأتمة وهي التى لاجل الموت (٦) والمستحب أن يصنع لاهل الميت طعاما لشغلهم بميتهم * والسابعة العقيقة وهي يوم سابع المولود * والثامنة النقيعة وهي التي للقادم من سفره (٧) * والتاسعة الاحذاق وهو ما يتخذ من الطعام عند أن يتحذق الصبي (٨) بالكلام فهذه الولائم كلها مندوبة قيل ى وأحد قولي ش ان الوليمة واجبة في العرس واجابة دعوتها واجبة فان كان صائما فقولان أحدهما لا يجب والآخر يجب الحضور ويدعو (٩) لصاحبها (و) يندب في الولائم المندوبة (حضورها (١٠)) لقوله صلى الله عليه وآله إذا دعي أحدكم إلى الوليمة فليأتها (١١) قال مولانا عليه السلام لا سيما موائد آل محمد صلى الله عليه وآله لما رواه القاسم عليه السلام يرفعه إلى النبي صلى الله عليه وآله أنه قال إذا وضعت موائد آل محمد صلى الله

__________

عن طعام المفاجأة وعلل بان الاغلب عدم الرضاء وقد روى أنه صلى الله عليه وآله أكل مفاجئا وعلل بانه عرف الرضاء لانه لو امتنع صلى الله عليه وآله انجرح صدر من فاجأه اه‍ ثمرات فان اجتمعت في ساعة واحدة وقيل في أسبوع كفاشاة واحدة اه‍ مفتي الا في العقيقة فكما تقدم قرز (١) بفتح الهمزة بعدها عين مهملة وذال معجمة اه‍ غيث وبالكسر اه‍ كب وفي الغيث بالفتح (٢) الا ان يجعلا في وقت واحد وحده أن يجمعهما الاسبوع قرز (٣) وهذه الثلاثة مسنونة اه‍ بحر (٤) لسبب أو لغير سبب (٥) عقيب شراء أو بناء لا اجارة أو عارية قرز وقال في الرياض للفراغ من عمارة الدار وقيل انها مشروعة مرتين للفراغ من العمارة وللانتقال إلى الدار اه‍ ح أثمار (٦) وقيل ليست من الولائم لان الولائم طعام المسرة ذكره الفقيهان ي ل خلاف ما في التذكرة والازهار (٧) وأقله بريد (٨) وقيل الاحذاق ما يتخذ عند ختم القرآن اه‍ ح لي وهو الذي في القاموس اه‍ وعن الامام شرف الدين عليه السلام والعاشرة عند ختم القرآن ومثلها العلم وتحفة الزائر وقراء الضيف (٩) يقول في الدعاء أكل طعامكم الابرار وأفطر عندكم الصائمون وصلت عليكم الملائكة وذكركم الله في من عنده ويمسح يده عند فراغه ويقرأ عند فراغه سورة قريش والصمد اه‍ بيان لما روى صلى الله عليه وآله أفطر عند سعد بن معاذ فلما فرغ قال بهذا الدعاء (١٠) فرع ومن دخل بعده غيره لم يتخط الناس إلى الموضع الذي يقف فيه بل يقف حيث انتهى به المجلس الا أن يأمره صاحب البيت بالوقوف في موضع امتثل أمره اه‍ بيان الا أن يكون فيه انحطاط مرتبته اه‍ مي قرز (١١) أمر ارشاد

—

[١٠٥]

عليه وآله وسلم حفت بهم (١) الملائكة يقدسون الله ويستغفرون لهم ولمن أكل معهم وانما يستحب حضور الولائم بشروط ثلاثة الاول (حيث عمت) الضعيف والغنى (٢) (و) الثاني حيث تكون في اليوم الاول والثانى و (لم تعد (٣) اليومين) ذكر ذلك في الانتصار وقال اجابتها في اليوم الاول آكد وأما في اليوم الثالث فمكروه (٤) (و) الثالث ان (لا) يكون هناك (منكر) فلو صحب الوليمة منكر لم يجز حضورها الا لازالته (٥) ان امكنت (و) ندب ايضا (اجابة (٦) المسلم) إذا دعى إلى طعامه وان لم يكن معه وليمه (و) إذا اتفق داعيان أو أكثر فانه يستحب له اجابتهم جميعا لكن يندب له (تقديم) اجابة (الاول (٧)) من الداعيين (ثم) إذا استويا في وقت الدعاء لكن أحدهما أقرب إليه نسبا ندب له تقديم (الاقرب) إليه (نسبا ثم) إذا استويا قربا وبعدا قدم الاقرب إليه (بابا (٨)) * قال عليه السلام ثم إذا استويا في قرب الجوار لكن أحدهما من آل (٩) محمد صلى الله عليه وآله كانت

__________

(١) وفي الحديث الصحيح حفت بها الملائكة (٢) من يراد حضورهم كالجيران وأهل المحلة على حسب العادة لا ما يحضرها الاغنياء والاقوياء فيكره حضورها الا أن يحضر المؤمنون دون الفساق فلا بأس لانه يكره دعاؤهم يعني الفساق واجابة دعائهم الا ان كان لمصلحة دينية أو يكونوا مجاورين فللجار حق اه‍ ن بلفظه فان كان مؤمنا فله حقان وان كان رحما فله ثلاثة حقوق والجار أربعين دارا من كل جانب ولعله يتبع العرف فيه وقد قال في التقرير أنه الملاصق لداره وهذا يختلف باختلاف الجهات والاعراف ففي المدن الشارع والحافة وفي البادية جميع أهل البلد (٣) وفي العقيقة يومها ما لم يكن الداعي في اليوم الثاني غير الاول وكذا الثالث قرز (٤) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم الوليمة في اليوم الاول حق وفي الثاني معروف وفي الثالث رياء وسمعة اه‍ زهور وقيل س انها إلى آخر اليوم الثالث كما في ضيافة الضيف (٥) أو تقليله اه‍ ح لي (٦) يعني المؤمن أو الفاسق لمصلحة كما سيأتي في السير اه‍ ح لي ولو إلى لقمة ولا يحتقر ما دعي إليه ومن دعاه اه‍ ن ويكره الانفراد لقوله صلى الله عليه وآله وسلم ألا أخبركم بشر الناس قالوا من يا رسول الله قال من أكل وحده ومنع رفده وضرب عبده اه‍ ان رفده أي خيره لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لو دعيت إلى كراع لاجبت ولو أهدي الي ذراع لقبلت قيل أراد كراع الشاة وقيل موضع على مسافة من المدينة اه‍ زهور وقيل على ثلاثة أميال من المدينة قيل أراد صلى الله عليه وآله الجمع بين الكراع والذراع لانهما أحقر ما في أعضاء الشاة فرع وينبغي للمجيب اتباع السنة لا قضاء وطره من الطعام اه‍ ن وإذا كان الحضور يؤدي إلى الاجتماع بالاراذل فله أن يمتنع لئلا ينحط قدره اه‍ بحر وإذا قال الداعي أمرني فلان أن أدعوك ندبت الاجابة لا أن أدعو من لقيت ونحوه اه‍ بحر (٧) مع اجابة الثاني بعده اه‍ ح لي قرز (٨) إلى بابه لا إلى موضع الداعي مثل أن يصفاه إلى موضع متنزه فانه يقدم اقربهما بابا إلى باب بيته (٩) أو من العلماء أو نحوهم اه‍ زهور فان استووا قرع بينهم أيضا

—

[١٠٦]

اجابته أولا (و) ندب (في الاكل سننه العشر (١١)) المأثورة عنه صلى الله عليه وآله الاولى غسل اليد قبل (٢) أكل الطعام وبعده قيل وهو بعد أكد * الثانية أن يسمي الله في الابتداء قيل ويكون جهرا ليذكر من نسي قال النواوى في الاذكار ان ترك التسمية في أوله سمى في أثنائه (٣) وقال بسم الله أوله وآخره وينبغي أن يسمى كل واحد من الآكلين فان سمى واحد منهم أجزأ عن الباقين (٤) نص عليه الشافعي * الثالثة أن يحمد الله (٥) سرا * قال عليه السلام فان

__________

اه‍ ن وقيل الاولى الترك لانه أطيب لنفوسهم وهو عذر اه‍ مفتي (١) ولعل المراد هيأته المندوبة اه‍ ح لي لفظا قال أبو هريرة ما تجشأ رسول الله صلى الله عليه وآله من شيع قط وروى أنه صلى الله عليه وآله ما مدح طعاما ولا ذمه الا بالحرارة ولا أكل رغيفا محورا بل بنخالته وأنه صلى الله عليه وآله وسلم قال كل شربين السماء والارض من الشبع وكل خير بين السماء والارض من الجوع وقال صلى الله عليه وآله وسلم أصل كل داء الثروة يعني الشبع اه‍ كب قوله ولا ذمة والمراد بذلك في الضيافات مخافة أن يغير قلب صاحب الضيافة وذلك أدب من جهته صلى الله عليه وآله وسلم ورحمة ورفق بالخلق واحسان النصيحة والسياسة فاما في غير الضيافة فيجوز المدح بما لا يؤدي إلى الكذب والذم بما لا يؤدي إلى الاساءة وقد جرت العادة من جهة السلف الصالح أن يقال هذا طعام جيد وهذا ردئ وهذا متوسط وهذا نئ وهذا مطبوخ وهذا حلو وهذا حامض إلى غير ذلك من الصفات وقد قال سبحانه وتعالى في حديث الماء هذا عذب فرات وهذا ملح اجاج اه‍ ان وندب تقديم الطعام الشهي لقوله صلى الله عليه وآله من لذذ أخاه بما يشتهيه الخبر تمامه كتب الله له الف الف حسنة ورفع له الف الف درجة ومحى عنه الف الف سيئة واطعمه من ثلاث جنات جنة الخلد وجنة الفردوس وجنة المأوى اه‍ ان ومما روى عنه صلى الله عليه وآله وسلم اكرموا الخبز فانه من طيبات الرزق ولولا الخبز ما عبد الله ومن اماط كسرة من الاذى كتب له خمسين الف حسنة ومحى عنه خمسين الف سيئة ورفع له خمسين الف درجة فان رفعها إلى فيه فأكلها بنى له بيتا في الجنة طولها أربعة فراسخ وعرضها أربعة فراسخ وعمقها أربعة ذكره في الشفاء اه‍ صعيتري وعنه صلى الله عليه وآله وسلم أنه إذا قدم اليكم الخبز فكلوا ولا تنتظروا غيره مسألة والمرفعة التي جرت العادة بها بدعة وتركها أفضل لانه أكثر تواضعا لله وموافقة لفعل الرسول صلى الله عليه وآله اه‍ ن الا لعذر كبلاد البراغيث اه‍ مفتي (٢) ولعل المراد في الطعام المأدوم اه‍ ح لي لفظا وقيل لا فرق وهو ظاهر الاخبار اه‍ قرز لقوله صلى الله عليه وآله وسلم الوضوء قبل الطعام ينفي الفقر وبعده ينفي اللمم وهو الجنون ويصح النظر قيل ع يكفي من الطعام المأدوم غسل الاصابع في الابتداء وبعد الفراغ إلى الكف يعني الرسغين ذكر معناه في الكواكب (٣) قال في الانتصار ويستحب أن لا يصلى على النبي صلى الله عليه وآله عند الاكل لما روى عنه صلى الله عليه وآله وسلم أنه قال موطنان لا أذكر فيهما وان ذكر الله فيهما عند الاكل والجماع اه‍ ثمرات قلت أراد الترخيص في ترك ذكره في هذين الحالين إذ هما حالتا ترقية وذكر الله تعالى أكد ولم يرخص فان ذكره مع ذكر الله فاحسن اه‍ بحر وفي نسخة في البحر قال ولم أقف له على أصل (٤) وقيل لا يجزي لانه سنة على الاعيان (٦) الا أن

—

[١٠٧]

فرغوا جميعا فلا بأس بالجهر (١) بالحمد لارتفاع العلة المقتضية للاسرار * الرابعة الدعاء من بعد لنفسه وللمضيف * الخامس البروك (٢) على الرجلين في حال القعود قال في الانتصار كان رسول الله صلى الله عليه وآله يجلس على حالين الاولى أن يجعل ظهر قدميه إلى الارض ويجلس على بطونهما الثانية أن ينصب قدمه (٣) اليمنى ويفترش فخذه اليسرى (٤) * السادسة الاكل بيمينه وبثلاث (٥) منها لئن الاكل بالاربع حرص (٦) وبالخمس شره وبالثنتين كبر وبالواحدة مقت * والسابعة أن يصغر اللقمة (٧) * الثامنة أن يطيل المضغ (٨) التاسعة أن يلعق (٩) أصابعه * العاشرة أن يأكل من تحته الا الفاكهة ونحوها (١٠) فله أن يتخير (١١) (و) ندب (المأثور في الشرب (١٢))

__________

يعرف ان قصد المضيف ذلك اه‍ ن معنى (١) عن الناصر عن النبي صلى الله عليه وآله انه كان إذا رفع يده من الطعام قال الحمد لله الذي كفانا المؤنة واسبغ علينا الرزق الحمد لله الذي أطعمنا وسقانا وجعلنا مسلمين الحمد لله الذي سوغه وجعل له مخرجا اللهم بارك لنا فيما رزقتنا واجعلنا شاكرين اه‍ بستان (٢) وان ينزع نعله لقوله صلى الله عليه وآله إذا قرب إلى أحدكم طعام فلينزع نعليه اه‍ غيث (٣) يعني رجله (٤) الثالثة أن يخلف رجليه متربعا (٥) روى عن الصادق كراهة الاكل بالثلاث وكان يأكل بخمس وقرره الامام القاسم بن محمد وولده المتوكل على الله ورواه عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم كذا عن علي عليلم اه‍ ثمرات واما الحديث المروي ان الاكل بالاربع حرص وبالخمس شره وبالثنتين كبر وبالواحدة مقت فقال ابن بهران لا أصل له في الحديث اه‍ ضياء ذوي الابصار (٦) وهو الشح اه‍ قاموس بلفظه والشره بالتحريك أشد الحرص اه‍ قاموس (٧) حيث لا يمقت على صغرها اه‍ صعيتري قيل كانت لقمة النبي صلى الله عليه وآله فوق بيضة الحمامة دون بيضة الدجاجة اه‍ بستان (٨) وندب الا يجمع النوى والتمر تشريفا للتمر ويأكل ما سقط لقوله صلى الله عليه وآله إذا سقطت لقمة أحدكم فليمط ما فيها ويأكلها ولا يدعها للشيطان (ومن آداب الاكل) الخلال بعده ولا يأكل ما أخرجه الخلال الا ما كان حول أسنانه فلا بأس بابتلاعه ذكره في المنهاج اه‍ ن (٩) بعد كل فعل قال بعض أصش عند الفراغ الا أن يكره الحاضرون فلا يندب قرز إذا كان مما يعلق بالاصابع (١٠) ان اختلف الطعام (١١) قال الدواري حيث لا يلحق الا كل على هذه الهيئة مذمة فان لحقته مذمة في جولان يده أكل مما يليه أو لحقته مذمة في الاكل مما يليه أكل من أي الجوانب شاء إذا كان منفردا فان كان معه غيره أكل مما تحت يده إلى وسط الاناء ولا يأكل من تحت صاحبه وعلى الجملة حيث يخشى المذمة بهيئة من الاكل تركها وان كانت سنة لان الذم مضرة وهو يجوز ترك السنن للمضرة اه‍ غاية بل يجب اه‍ تكميل قرز (١٢) ولا يكره الشرب حال كونه قائما والوجه في ذلك ما رويناه عن زيد بن علي عن أمير المؤمنين عليه السلام انه قال رجل يا أمير المؤمنين ما ترى في سور الابل ومشى الرجل في النعل الواحدة وشرب الرجل وهو قائم قال فدخل الرحبة ثم دعاء بماء واناء معه والحسن قائم ودعى بناقة له فسقاها من ذلك الماء ثم تناول ركوة فغرف من فضلها فشرب وهو قائم ثم انتعل بأحد نعليه حتى خرج من الرحبة ثم قال للرجل

—

[١٠٨]

وهو أمور منها التسمية ومنها أخذ الاناء بيمينه ومنها أن يشرب ثلاثة (١) أنفاس ومنها أن يمصه مصا ولا يعبه عبا (٢) ومنها إذا شرب الانسان وأراد أن يسقي أصحابه فانه يبدأ (٣) بمن عن يمينه ثم يدبر الاناء حتى ينتهي إلى من عن شماله (و) ندب في الاكل والشرب (ترك المكروهات فيهما (٤) أما المكروهات في الاكل فأمور منها الاكل باليسار ومنها الاكل مستلقيا أو منبطخا لو متكئا على يده ومنها أكل ذروة (٥) الطعام ويكره (٦) نظر الجليس وكثرة الكلام وكثرة السكوت قال في الاذكار عن الغزالي من آدابه أن يتحدثوا بالمعروف ويكون بحكاية الصالحين ويكره استخدام العيشن (٧) بأن يمسح يده أو شفتيه (٨) واستخدام الضيف (٩) وأما المكروه في الشرب (١٠) فهو نقيض المندوب باب اللباس (١١)) يدل عليه من الكتاب قوله تعالى يا بنى آدم قد

__________

قد رأيت فان كنت بنا تقتدي فقد رأيت ما فعلنا اه‍ منهاج (١) وقيل ان الاحاديث في نفس واحد أكثر من الاحاديث في ثلاثة أنفاس رواه الحسين بن القاسم لما روى عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم انه قال من شرب وسمى في أوله وتنفس ثلاثة أنفاس وحمد الله في آخره لم يزل ذلك الماء يسبح في بطنه حتى يشرب ماء آخر اه‍ تعليق مذاكرة (٢) والعكس في اللبن (٣) الا أن يكون عنده صبي قدمه لقوله صلى الله عليه وآله من شرب وعنده صبي يريد أن يشرب قطع الله عنقه اه‍ منهاج وفي بعض الاخبار أتى يوم القيامة وعنقه مقطوع وذلك لما روى يحيى بن سهل الساعدي انه صلى الله عليه وآله وسلم أتى إليه بشراب فشرب منه وعن يمينه غلام وعن يساره أشياخ فقال صلى الله عليه وآله وسلم للغلام أتأذن لي أن أعطي هؤلاء الاشياخ فقال الصبي لا والله ولا أءثر بنصيبي منك أحدا فناوله رسول الله صلى الله عليه وآله ما في يده اه‍ لمع (٤) ويكره أكل الحار لقوله صلى الله عليه وآله انه غير ذي بركة (٥) والذروة من أعلا الجبل ذروة المرتفع وأعلاه وذروة المستوى وسطه اه‍ من شرح الثلاثين (المسألة) وهي وسطه لقوله صلى الله عليه وآله البركة تنزل وسط الطعام فكلوا من جانبيه ولا تأكلوا من وسطه (٦) حال ادخال اللقمة اه‍ ن (٧) بغير اللحم والخضرة كالفجل ونحوه قرز (٨) أو ليضع عليه شيئا اه‍ تذكره (٩) ولو أدنى من المضيف (١٠) ويكره الشرب من ثلمة الاناء ومن حد الممسك (١١) قال في الشفاء ما لفظه خبر وعن موسى بن ابراهيم بن موسى بن جعفر الصادق عن أبيه عن جده عليه السلام قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله ان الله يحب من عبده إذا خرج إلى اخوانه أن يتزين لهم ويتجمل ويعضده قول الله يا بني آدم خذوا زينتكم عند كل مسجد وقوله عز قائل واما بنعمة ربك فحدث فاقتضاء الخبر انه يستحب للرجل والمرأة التجمل بالجيد من الثياب وليس ذلك سرفا انما السرف الانفاق في المعصية فاقتضت الآية الاولى استحباب ذلك أيضا لان الاجماع منعقد على ان التزين غير واجب فدل على استحبابه ودلت الآية الثانية على انه يجب اظهار نعمة الله على عبده وذلك يعم القول والفعل فيجب عليه

—

[١٠٩]

أنزلنا عليكم لباسا يواري (١) سوأتكم (٢) ومن السنة قوله صلى الله عليه وآله خير لباسكم البياض والاجماع على وجوب ستر العورة (٣) ظاهر

(فصل) في بيان ما يحرم من اللباس وما يحل (يحرم على الذكر (٤) ويمنع الصغير من لبس الحلي (٥) لا خلاف أنه يحرم على الذكر المكلف لبس الحلى وهل يجب منع الصغير من ذلك أم لا اختلف في ذلك فالمذهب وهو قول الاكثر أنه يجب منعه (٦) من ذلك وقال محمد بن الحسن أنه يجوز ذلك للصبيان (٧) وهكذا عن ش وقواه الفقيه ح (وما فوق ثلاث (٨) أصابع من حرير (٩) خالص) فانه يحرم على الذكر ويمنع الصغير منه (لا) إذا لم يكن حريرا خالصا بل (مشوب) بقطن أو صوف (فا) المحرم منه (النصف فصاعدا) هذا هو المذهب وهو قول الهادي في الاحكام وقال في المنتخب لا يحرم الا إذا كان الحرير هو الغالب فان كان مثله جاز قال الاخوان والصحيح المعمول عليه ما في الاحكام (نعم) لكن

__________

اظهارها بقوله ولبسه ونحو ذلك مما يقع به الظهور اه‍ بلفظه (مسألة) فيما يستحب للرجل لبسه ويستحب للرجل التجمل في الجيد النظيف من الثياب والبياض أفضل قال ويكون من الوسط الذي لا يلام على لبسه لجودته ولرداءته فرع والسنة في الازار والقميص أن يكون إلى نصف الساق ولا بأس بالزيادة إلى ظهر القدم ذكره في الاحكام وما نزل عنه فمنهي عنه الا في حال الصلاة فيجوز ويكره إلى الارض ذكره أصش اه‍ ن (١) أي يستر (٢) قوله تعالى قد أنزلنا عليكم لباسا يواري سوآتكم وريشا ولباس التقوى الريش لباس الزينة استعير من ريش الطائر لانه لباسه وزينته أي أنزلنا عليكم لباسين لباسا يواري سوآتكم ولباسا يزينكم لان الزينة غرض صحيح كما قال تعالى لتركبوها وزينة ولكم فيها جمال اه‍ كشاف والسوءة العورة وتسميتها سوأة لانها تسوء من يراها (٣) في الصلاة (٤) والخنثى اه‍ ح لي (٥) الا خاتم الفضة ولو بذهب مطلي اه‍ ح لي قرز (٦) قياسا على منعه المحصور اه‍ صعيتري (٧) قال الامام ي فاما الباسهم ذلك فلا يجوز اتفاقا اه‍ بيان وفي بعض التعاليق عن بعض كتب الشافعية أنه يجوز أن يلبس الحلي والحرير الاولاد الصغار (٨) لا الثلاث فما دون فيحل لبسهما واستعمالهما سواء كانت منفردة أو ملصقة بنسج أو خياط اه‍ ح لي لفظا قرز فائدة ذكر سيدنا أحمد بن سعيد الهبل رحمه الله عن والده ان العذب الذي في العمائم يجوز لبسها لامرين أحدهما ان الاتصال بكل خيط على انفراده معفو عنه الثاني انها كالموضوع غير المستعمل وكذلك في تجليد الكتب بالاحمر انه يجوز لانه كالموضوع كذلك عرضا لا طولا وان كان طوله بطول الثوب اه‍ تكميل قرز (٩) والحجة ما روى عنه صلى الله عليه وآله انه خرج يوما وفي أحد يديه حرير وفي الاخرى ذهب فقال هذان محرمان على ذكور أمتي حلالا لاناثها ومن لبس الحرير في الدنيا لم يلبسه في الآخرة وانما يلبس الحرير من لا خلاق له في الآخرة اه‍ شفاء وفي المقصد الحسن أما الحرير ان كان منسوجا مع غيره من الغزل والكتان ولو كان الحرير في جانب من الثوب خالصا سدا ولحمه فانه ينظر إلى جملة الثوب فان كان الذي في جملته من الحرير النصف وزنا

—

[١١٠]

اختلفوا بما تعتبر الغلبة فقال في الزوائد عن أبي ط وأبي جعفر ان كانت لحمته (١) صوفا أو قطنا جاز لبسه ولا خلاف فيه وان كان لحتمه حريرا فلا يجوز لبسه (٢) لئن اليسير باللحمة يحصل فكأنه لابس لحرير فان كان مخلوطا سدا ولحمة العبرة بالاغلب قيل ع لعله يريد وزنا وقيل ح العبرة بالوزن (٣) لا بالمساحة (٤) وروي هذا عن المنصور بالله والكرخي والغزالي والسيد ح ذكره في الياقوتة قيل ع ويعتبر (٥) أيضا بالنسج (٦) لا بالالصاق (٧) وقال في الانتصار يكره ما سداه حرير واللحمة قطن لا العكس اجماعا فيهما لغلبة السدا (٨) في الغالب فاللحمة كالمستهلك (و) كذا يحرم على الذكر ويمنع الصغير (من) لبس (٩) (المشبع) صبغا (صفرة وحمرة (١٠) هذا مذهبنا وأبى ح وقال ك وش لا يحرم (الا) أن يلبس الذهب والفضة والحرير والمشبع صفرة وحمرة (لا رهاب) على العدو الذي يجوز مجاربته فانه يجوز وقال

__________

فصاعدا حرم والا لم يحرم ولو كان الحرير الخالص فيه ذراعا أو ذراعين أو أكثر منهما كان دون نصف الثوب بالنظر إلى جملته وان لم يكن منسوجا مع غيره بل حريرا مستقلا وحده أو ملصقا إلى ثوب بتطريز أو نحوه كالصاق حاشية الثوب التي هي الحظية فان اليسير من ذلك معفو عنه قدر أربع أصابع فما دون ولو كان طوله بطول الثوب فالمراد صورة الموجود منه في رأي العين تحقيقا أو بحيث لو رآه راء لوجده اربعا فدون باقيا على الامتداد فانه يجوز والصحيح في المنفصل أو ملصقا بغيره بتطريز أو نحوه فما فوق ثلاث أصابع فصاعدا حرم وان كان دونها حل قرز (١) يعني القيام الذي بين الخيوط المبسوطة وعليه قول بعض العرب واوعدني يوما سداه نعم نعم * ولحمته الخفية لا لا (٢) فلو كان للثوب حاشية عريضة تزيد على ثلاث أصابع لكن لحمتها قطن فان كانت متصلة نسجا جاز اللبس والصلاة على قول الجميع لان الحرير مغلوب على كل حال بالنظر إلى جملة الثوب وان كانت بغير نسج جازت أيضا على ما في الزوائد ولا يجوز على قول الفقيه ح ان كان حريرها أكثر من لحمتها اه‍ زهور وصعيتري (٣) هذا قول مستقل ولم ينظر إلى كون اللحمة قطنا أو حريرا عائد إلى أصل المسألة وهو قوله النصف فصاعدا (٤) فلم يعتبرها أحد (٥) لا فيما خلط بالالصاق فلا يعفى عنه الا اليسير كطوق الجيب وهو الفقرة ورؤس التكك وكفاف الكمين والفرج في الفرجية وعلم الثوب أي حاشيته إلى قدر ثلاث أصابع في العرض قيل من كل جانب قدر ثلاث أصابع اه‍ ن قرز فعلى هذا لو فعل ثلاث أصابع فما دون ثم الصق إليه قدر اصبع قطعنا ثم فعل حريرا مثل الحرير الاول ثم كذلك حتى كمل ثوبا جاز لبسه لانه ليس بمشوب بل الصاق ويفهم من هذا انه لو الصق ثلاث أصابع حريرا إلى مثلها حرم لبسه بل يحل لانه الصاق من دون نسج كالصورة الاولى وهو ما تقتضيه القواعد والله أعلم اه‍ سيدنا حسن رحمه الله فلا يضر حيث الصق المنسوج بعضه إلى بعض لا المنفرد من الحرير لو الصق فلا يعفى منه الا ثلاث أصابع فما دون كذا قرز اه‍ قرز وأما المشوب إذا كان كذلك فان كان النصف فصاعدا حرم والا حل (٦) النصف قرز (٧) فيعتبر بالاصابع قرز (٨) ما يجعل طولا (٩) قال في الفتح وكذا في الاستعمال قرز (١٠) فلو صبغ بعض

—

[١١١]

أبوح لا يجوز لباسه للارهاب (أو) لبس الحرير لاجل (ضرورة) أما لحكة فيه أو لعدم (١) غيره فانه يجوز (أو فراش) فانه يجوز افتراش الحرير قال القاسم عليه السلام لا بأس بالفراش والمقارم (٢) يكون من الحرير قال ولا بأس بالفرش والوسائد المحشوة بالقز واختلف في كلامه فقال أبوط هو على ظاهره فيجوز افتراش (٣) الحرير للرجال والنساء وهو قول ص بالله قيل ع وأحد قولى م بالله وقال م الاصح عندي تحريمه وحمل كلام القاسم على أنه أراد النساء دون الرجال قيل ع ويأتي هذا الخلاف إذا استعمله في غير اللبس من دواة (٤) أو حبل ونحو ذلك (٥) وأما الوسائد المحشوة بالقز فقال م بالله لا خلاف في جوار الجلوس عليها قيل ح هذا إذا كان الظاهر ليس بحرير (٦) قيل ح وهكذا إذا بسط على الحرير (٧) غيره جاز (أو جبر سن (٨)) إذا انكسر (٩) (أو أنف) ضبب بالذهب أو الفضة فان ذلك يجوز والفضة (١٠) احب وعن الناصر وأبي ح لا يجوز فلو سقط سن من الاسنان فحاول ردها فعند أبى ح (١١) لا يجوز وعند ف يجوز (أو حلية سيف (١٢) أو طوق درع أو نحوها (١٣)) فانه يجوز أن يحلي السيف بالفضة أو الذهب لكن الذهب يكره وكذلك طوق الدرع ونحوها الثفر (١٤) واللجام واللبب واختلف المتأخرون في علة ذلك فالمنصور بالله وغيره عللوا بانه لاجل الحرب فعلى

__________

الثوب فلعله يحرم حيث يكون ظاهره الزينة والله اعلم اه‍ ن وهو فوق ثلاثة أصابع كما في الحرير وفي البرهان تعتبر الغلبة في المشبع كالحرير وقد كان في بعض نسخ البيان ثم ضرب عليه وقرر المفتي ان الحكم في كالحرير سواء قرز وقيل فيه نظر قيل بل لا تعتبر الغلبة بل ما فيه ظاهر الزينة وكونه فوق ثلاث أصابع فصاعدا (*) وأما الجلود فيجوز استعمالها ولو هي مشبعة وصفرة وحمرة لان علي عليلم قال ان لبس الكاش أي النعل الاصفر يزيل الهم لقوله تعالى تسر الناظرين اه‍ كشاف ولانه كالموضع اه‍ وقيل لا فرق (١) في الميل قرز وقيل في البريد (٢) هي الستائر التي يكون فيها نقوش (٣) واما الدفاء بالحرير فلعله من الاستعمال وقرره مي قرز (٤) يعني الزية (٥) قد تقدم وآلة الحرير فيحقق (٦) لا فرق (٧) لان العلة عندهم الخيلاء (٨) أو أنملة (مسألة) يجوز لمن قطعت أنفه أو قلعت سنة أن يجعل مكانها ذهبا أو فضة والفضة أولى اه‍ ن فرع ومن رخى سنه جاز أن يشده بفضة لا ان قلع سنه فلا يجوز أن يرده لانه نجس على قولنا ان الحياة تحل العظام قال في البحر ويجوز لمن قطعت أنامله أن يبدلها بفضة لا لمن قطعت أصبعه اه‍ ن لانه كثير (٩) أو انقلع ينظر (١٠) لان الخيلاء أقل اه‍ ح لي (١١) لانها تحلها الحياة (١٢) أو نحوه اه‍ ح لي قرز السيف وقبضته وحذوته وحلقته لفعله صلى الله عليه وآله سلم اه‍ بحر (١٣) قال في الشرح وانما جاز ذلك لان استعماله ليس بلباس حقيقة بل هو كالتجمل به اه‍ كواكب (١٤) ويجوز أن يحلى الحزام والركاب بذهب أو فضة وكذا ضبة القدح والقصعة وضبت الشفرة والدواة اه‍ بحر قرز ولو مستعملا كالابازيم وشوكة البندق اه‍ عامر وقيل ما لم يكن مستعملا الذي تحت الذنب

—

[١١٢]

هذا لا يجوز في غيره وقال في الشرح يجوز (١) ذلك (و) كذا يحرم على الذكر ويمنع الصغير (من خضب غير الشيب (٢) فأما الشيب فيجوز وتركه أفضل لقوله صلى الله عليه وآله وسلم الشيب نور فمن شاء أن يطفيه فليطفئه * وحاصل الكلام في خضاب اليدين والرجلين من الذكر المكلف أن نقول لا يخلوا اما أن يفعله لحاجة إليه من منفعة أو دفع مضرة أولا ان فعله لحاجة فلا خلاف في جوازه (٣) وان فعله لمجرد الزينة فالمذهب تحريمه لانه مختص بالنساء وقال ش والامير ح أنه يجوز (٤) للرجال لغير حاجة وهل يمنع الصغير من الحناء عندنا مفهوم كلام الفقيه في تذكرته لا يمنع (٥) * قال مولانا عليه السلام وظاهر كلام أهل المذهب

__________

(١) وهو ظاهر الازهار لان النبي صلى الله عليه وآله كان في أنف بعيره حلقة من فضة ثم قال ولانه اتخاذ آلة الفضة لا على وجه اللبس فجاز التجمل بها دليله اتخاذ آنية الفضة للتجمل لا للاستعمال قال في الشرح وكذلك يجوز في السرير يكون مفضضا قال وهذا يحتاج إلى تحقيق ضابط ما يجوز من ذلك وما لا يجوز وظابط ما ذكره في الشرح حيث قال ولانه اتخاذ آلة الفضة لا على وجه اللبس فجاز ما لم يكن مستعملا في الاكل ولا في الشرب ولا في اللبس فهو جائز وكذلك ما أشبه الاكل نحو أن يتخذ مكيالا من فضة أو ميزانا أو نحو ذلك فيحرم قرز فيصح سرج الفضة وشده على الفرس ما لم يركب عليه وكذلك الثفر واللبب والطوق والهلال وأما اللجام فان لم يمسك بالعنان فهو كالطوق وان امسك فكالسرج إذا ركب اه‍ غيث بلفظه (٢) وظاهر فعل السلف جواز خضبها بالكتم ونحوه ومنعه في معالم السنن والفقيه ع واحد كلامي الانتصار لقوله صلى الله عليه وآله سلم اخضبوا واجتنبوا السواد وقد تأوله مولانا عليه السلام قال في الانتصار أول من خضب بالسواد فرعون اه‍ نجري وقال في ن لا يجوز خلاف الناصر وهو مروي عن الحسنين عليهما السلام اه‍ ن قيل انما فعلوه ارهابا للعدو خبر روى انه لم يشب من ولد آدم قبل ابراهيم عليه السلام أحد وكان يلتبس على الناس بولده اسحق لكثرة شبهه به فلما وقع عليه الشيب فرق الناس بينهما وروي انه لما رأى الشيب قال لجبرائيل ما هذا فقال الوقار فقال رب زدني وقارا وقيل في تفسير قوله تعالى وجاءكم النذير أي الشيب اه‍ شفاء بلفظه (٣) قال في كتاب البركات روي عنه صلى الله عليه وآله أنه قال اختضبوا بالحناء فانه يزيد في شبابكم وجمالكم ونكاحكم وكان صلى الله عليه وآله يستعمل الحناء إذا كان في رأسه حرارة ولا يصيبه قرحة ولا شوكة الا وضع عليها الحناء قالت عائشة رضي الله عنها ما شكا أحد إلى رسول الله صلى الله عليه وآله وجعا في رأسه الا قال احتجم ولا في رجله الا قال اختضب وقال صلى الله عليه وآله الخضاب بالحناء يجلو البصر ويطيب النهكة ويطرد الشيطان (٤) لقوله صلى الله عليه وآله الحناء من الايمان وقال أصحابنا روايته بالياء المثناة من تحت فيقال الحياء من الايمان واختاره الامام شرف الدين قال والصحيح عدم تحريم الزينة للرجال الا ما ورد فيه دليل يقتضي بتحريمه واحتج بقوله تعالى قل من حرم زينة الله التي أخرج لعباده وقوله خذوا زينتكم عند كل مسجد وغير ذلك اه‍ ح أثمار (٥) لجري عادة المسلمين بذلك

—

[١١٣]

خلافه وهى أنه يمنع الصغير منه كالحلي

(فصل) في بيان ما يجب غض البصر عنه وما يتعلق بذلك (و) جملة ما (يحرم (١) على المكلف (٢) نظر الاجنبية (٣) الحرة) فلا يجوز للبالغ العاقل أن ينظر إلى امرأة ليست زوجة (٤) ولا محرما وسواء في ذلك الوجه وغيره وقال الامام ى (٥)

__________

وعدم الانكار اه‍ عامر (١) لقوله تعالى قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم وقوله صلى الله عليه وآله النظر سهم مسموم ولا تتبع النظرة النظرة اه‍ بحر وفي الحديث عنه صلى الله عليه وآله قال لعلي عليه السلام يا علي لا تتبع النظرة فان الاولى لك والثانية عليك وآخر النظرة سهم مسموم من سهام ابليس لعنه الله تعالى (٢) واعلم ان النظر ينقسم إلى خمسة أقسام (واجب) وهو النظر في المصنوعات ليستدل على ان لها صانعا حيا قادرا وكذا يجب النظر ليستدل على مكان الماء ليتوضئ به والاهتداء إلى طريق الحج وارشاد الضال ونحو ذلك (ومحرم) وهو النظر إلى العورات والصور الحسنة لقضاء الشهوة ومنه النظر إلى الغير بعين الاستحقار (ومكروه) وهو نظر الزوج باطن الفرج من زوجته ونظر سرة غيره لخشية نظر العورة ونظر فرج نفسه وادامة النظر إلى المجذومين وكذا النظر إلى زخارف الدنيا (ومندوب) وهو النظر إلى عجائب صنع الله تعالى بعد ثبوت اعتقاده ليزداد استظهارا على ان لها صانعا وهو ملك السموات والارض ومن ذلك النظر إلى من دونه في الاحوال والنقصان ليحمد الله على ما فضله به (ومباح) وهو الاستعانة به على الحاجات اه‍ من الثمرات باختصار من تفسير قوله تعالى قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم ويحفظوا الآية ويدل على تحريم ذلك قوله تعالى قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم الآية وقوله تعالى ان السمع والبصر والفؤاد كل أولئك كان عنه مسئولا وقوله تعالى يعلم خائنة الاعين وما تخفي الصدور وروي الحاكم في السفينة أخبارا منها قوله صلى الله عليه وآله وسلم النظر إلى محاسن المرأة سهم من سهام ابليس فمن تركه أذاقه الله طعم عبادته وقال داوود عليه السلام امش خلف الاسد والاسود ولا تمش خلف المرأة وقيل ليحيى بن زكريا عليه السلام ما مبدؤ الزنا فقال التمني والنظر وقال عيسى عليه السلام لا يزني فرجك ما غضضت طرفك وقال عيس عليه السلام اياكم والنظرة فانها تزرع في القلب الشهوة وقال نبينا صلى الله عليه وآله من أصاب من امرأة نظرة حراما ملا الله عينه نارا يوم القيامة وقال صلى الله عليه وآله العينان تزنيان وقال صلى الله عليه وآله وسلم زنا العين النظر اه‍ ثمرات من تفسير قوله تعالى قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم الاية (٣) حية كانت أم ميتة لا ما أبين من المرأة إذ هو كغيره من الجمادات فيجوز النظر إليه ما لم تقترن شهوه ولا يلزم في الميتة إذ هي مضنة الشهوة لقوة شبهها بالحي بخلاف المبان اه‍ بحر بلفظه وكذا سماع صوتها المؤدي إلى الفتنة وكذا ما انفصل منها قرز ولو كافرة أما الحربية فيجوز النظر إليها إذ لا حرمة لها روى ذلك عن علي عليلم خلاف ما في الهداية وظاهر الاز (٤) وأمته المزوجة وأمة غيره لا ينظر إلى ما بين الركبة والسرة ولا يمس ولا غير ذلك مع الشهوة اه‍ تذكرة (٥) قال الامام شرف الدين لا ينبغي أن يبقى هذا القول علا ظاهره بل يحمل على أن مراد الامام ي إذا كان المقصود في المعاملات غير التلذذ بالنظر وهو أن يكون في المعاملات والتخاطب ونحو ذلك واما حيث المقصود التلذذ والاستمتاع فبعيد أن يقول بجواز ذلك اه‍

—

[١١٤]

والفقهاء (١) أنه يجوز نظر وجه الاجنبية مع الشهوة وخرج بعض المذاكرين للمذهب جواز النظر من غير شهوة قيل ف وظاهر المذهب أنه لا يجوز وانما يحرم نظر الحرة (غير الطفلة (٢) والقاعدة (٣)) التى لا تشتهى فلا حرج في رؤيتها ما لم تقترن شهوة (الا الاربعة (٤)) وهم الشاهد والحاكم والخاطب فان هؤلاء يجوز لهم النظر إلى وجه الاجنبية وكفيها (٥) وعلى أحد الروايتين عن القاسم وقدميها مهما لم تقترن شهوة (٦) والرابع الطبيب فيجوز له النظر إلى موضع المعالجة من بدنها في أي موضع كان بشرط أن لا توجد امرأة تعالجها وأن يخشى عليها التلف (٧) قيل ح أو الضرر (٨) كما ذكرم بالله في قلع السن قيل ع لعل الوجه أخف من غيره فلا يخرج منه إلى سائر البدن وأن يأمن الوقوع في المحظور (٩) فان لم يأمن لم يجز ولو خشي تلفها (و) يحرم (من المحرم) نظر (المغلظ (١٠) و) كذلك (البطن والظهر (١١)) ويجوز له

__________

ح أثمار (١) وذكر الامام يحيى عليه السلام في العمدة تحريمه مع الشهوة ولعله رجوع عن ما في الانتصار قال في بهجة المحافل في حوادث السنة الخامسة ما لفظه ومنها نزول الحجاب وفيه مصالح جلية وعوائد في الاسلام جميلة ولم يكن لاحد بعده النظر إلى أجنبية لشهوة أو لغير شهوة وعفي عن نظرة الفجأة وهي البغتة اه‍ بلفظه وقال في البيان انه يحرم مع الشهوة اتفاقا والرواية ضعيفة ولعل لفظة غير ساقطة وقال الامام عز الدين في جوابه والصحيح المعمول عليه رواية شرح الازهار وهو رواية البحر أن الامام يحيى ومن معه يجوزون النظر ولو مع شهوة اه‍ بلفظه وحجتهم قوله تعالى الا ما ظهر منها والزينة الظاهرة هي الكحل والخاتم والحجل على الخلاف في القدم قلت قال تعالى فاسئلوهن من وراء حجاب ولم يفصل والاستدلال بها أولى (٢) فرع وأما الصغار الذين لا تعلق بهم الشهوة من الذكور والاناث فيجوز النظر إليهم ولو إلى عوراتهم قال الامام ي الا الفرجين اه‍ ن وفيه نظر عندنا (٣) التي قعدت عن الحيض والولد لكبرها اه‍ كشاف من تفسير قوله تعالى والقواعد من النساء اه‍ بلفظه لا لو قعدت لعله عرضت فيحرم اه‍ ولفظ ح لي والتي لا تشتها للهرم لا المجنونة ومن لا تشتها لمرض أو نحوه ولعل عورة القاعدة مع الرجال كعورة المحرم مع محرمها اه‍ ح لي لفظا (٤) عبارة التذكرة الا لعذر كشهادة وحكم وخطبة قال في كب الا لعذر يعني لكل حاجة تدعو إلى النظر من قرض أو عارية أو وديعة أو نحو ذلك فانه يجوز ذكر معنى ذلك في الشرح والزيادات اه‍ كواكب لفظا ومتولي الحد والقصاص والتعزير وانقاذ الغريق قرز (٥) ينظر ما وجه الجواز نظر الكفين لغير الخاطب لعل الوجه انه لا يخلو ظهور ذلك وانكشافه عند المخاطبة والمبايعة ونحوهما فعفي عنه وفي شرح القاضي زيد كلام حسن (٦) ولا زوج لها اه‍ تكميل (٧) مع الشهوة (٨) مع عدم الشهوة (٩) وهو الزنا وأما إذا كان مقارنة الشهوة فقط فيجوز كما سيأتي ان شاء الله تعالى غالبا (١٠) واعلم انه يجوز للرجل النظر إلى موضع الزنية من كل ذي رحم محرم وهو اليدان إلى المنكبين والرجل إلى الركبتين والصدر والثديين إذا أمن على نفسه الشهوة وكذا يجوز النظر إلى الرأس والشعر منهن وكل ما جاز النظر إليه جاز لمسه اه‍ لمعة (١١) غير صدرها وثديها

—

[١١٥]

أن ينظر إلى مواضع الزينة منها مما عدى ذلك فهذه عورة المرأه مع محرمها وأما عورته معها فقيل ح كعورتها معه * قال مولانا عليه السلام والصحيح خلافه وان عورته معها كعورة الرجال مع الرجال لعادة المسلمين أنهم لا يسترون ظهورهم ولا بطونهم عن محارمهم (و) كما يحرم نظر هذه الاغضاء من المحرم يحرم (لمسها لو بحائل) إذا كان رقيقا يدرك معه حجم الجسم فأما إذا كان غليظا لا يدرك معه حجم الجسم جاز (١) أن يلمس ما يحرم لمسه وهذا بخلاف عورة الجنس مع جنسه فيجوز أن يمسه (٢) مستورا الا المغلظ (٣) (الا) أن يلمس ما يحرم لمسه (لضرورة) من علاج أو نحوه (٤) فانه يجوز ولا خلاف فيه (و) كما يحرم نظر الاجنبية يجب (عليها غض البصر كذلك) أي يحرم على المكلفة نظر الاجنبي (٥) غير الطفل والشيخ الكبير (٦) اما لشهوة فلا إشكال في تحريمه وأما مع عدمها فالخلاف المتقدم بين المذاكرين * قال عليه السلام وظاهر المذهب المنع (و) يجب عليها (التستر ممن لا يعف (٧) أي لا يغض بصره والا

__________

والظهر ما حاذى البطن والصدر اه‍ ح لي معنى من الجنائز (١) ظاهره ولو لغير ضروره (٢) ولو لغير حاجة (٣) لا فرق وقد تقدم قوله ويلف الجنس يده لغسلها بخرقة وان لم تكن كثيفة ووجهه ان الرسول صلى الله عليه وآله وسلم صراع يزيد بن ركانة وكذلك الصحابة كانوا يتصارعون ولا بد مع ذلك من مس أفخاذ بعضهم بعضا مستورة اه‍ شرح فتح وإذا جاز ذلك في الفرجين إذ لا فرق بينهما عندنا وبين سائر العورة إذ لم يجعلوا لهما حكما مخالفا لغيرهما في العورة اه‍ وابل وقيل وجه الفرق في ذلك بين الفرجين وغيرهما التغليظ فيهما وعدمه في غيرهما والله أعلم ولعله يعني مع عدم الحاجة إلى ذلك لنصهم على أن المريض والميت ينجيه جنسه بخرقة اه‍ بهران (٤) كاركاب المحرم وانزالها وادلاها في القبر وانقاذها من الغرق قرز وظاهره ولو لم يكن ثمة حائل كثيف (٥) لما روى عن أم سلمة قالت كنت عند رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وعنده ميمونة فاقبل ابن أم مكتوم وذلك بعد أن ضرب الحجاب علينا فقال الرسول صلى الله عليه وآله وسلم احتجبا فقلنا يا رسول الله اليس اعمى لا ينظر فقال رسول الله صلى الله عليه وآله اعميا وان أنتما الستما تنظرانه وهكذا في الشفاء اه‍ زهور من كتاب الصلاة (٦) قلت والمريض المدنف كالهم والطفل لعموم قوله تعالى غير أولي الاربة اه‍ بحر ينظر فقد قالوا انه لا يجوز غسل الاجنبية بحائل ولا بغيره مع أنه لا تتعلق بها الشهوة لكن يقال ان النظر أخف حكما من الغسل فلا وجه للتنظير والله أعلم (٧) ذكر في ن السحامي وص بالله (مسألة) ويجب على النساء المسلمات ان يتسترن على النساء الكافرات ويستحب للنساء أن يتسترن من النساء الدوارات وكان الهادي عليه السلام يمنع بناته من ذلك اه‍ ن قال القاضي عبد الله الدواري لئلا يحكين أحوالهن ويطبعن بطبعهن ولا يجب على الرجل التستر من مرأى النساء لما جرت به عادة المسلمين وأصحاب رسول الله صلى الله عليه وآله اه‍ ح آيات وفي البيان يجب عليه التستر ممن لا

—

[١١٦]

فالواجب عليه (١) في الابتداء (و) يجب عليها (٢) التستر (من صبي) بلغ حدا (يشتهي أو يشتها ولو مملوكها (٣)) أي ولو كان ذلك الصبي مملوكها فان حكمه حكم الحرفي التحريم هذا قول المرتضى وم وص ح واحد قولى أصش لانه شخص يجوز ان يتزوج (٤) بها في حال فكان كالاجنبي واحد قولى أصش (٥) انه كالمحرم (ويحرم) على المرأة (٦) (النمص (٧)) قال ص بالله (٨) وهو نتف شعر العانة لئن المشروع حلقه الا أن يحلق بالنورة وفى غريب الحديث (٩) النامصة التى تنتف الشعر من الوجه (١٠) (و) يحرم عليها (الوشر) وهو تفليج الاسنان (و) يحرم عليها (الوشم (١١)) وهو الكي قال في الكافي الوشم على العضد والذراع والساق والفخذ. قيل ح ونقش اللثة والذقن منهي عنه ايضا لانه تغيير (و) يحرم عليها ايضا (الوصل بشعر غير المحرم) وقيل ح بل يجوز الوصل بشعر الغير لذات الزوج سواء كان ممن يجوز للزوج النظر إليه ام لا لانه لا يتعلق به حكم التحريم بعد انفصاله وعن الفقيه ى انه يتعلق به فلا يجوز الا ما يجوز لهما النظر إليه قيل ى وهكذا في البسيط (١٢) وكتب الحنفية وهو المختار في الكتاب قيل ل ولا يجوز للزوج (١٣) ان ينظر إليه لشهوة * قال مولانا عليه السلام وفيه نظر (١٤) قال واعلم ان ظاهر كلام أهل المذهب وغيرهم ان هذه الاشياء محرمة لان في الحديث المغيرات خلق الله وقال (١٥) في الانتصار هذا محمول على ذوات الريب (١٦) اللاتى يفعلن ذلك لغير ازواجهن فاما

__________

يعف (١) بل عليهما لقوله تعالى قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم (٢) وكذا يجب على ولي الصغيرة التي تشتهي أو تشهتي أن يحجبها لذلك قال في الفتح وشرحه وكذا يجب على ولي الصغير التستر ممن هو كذلك فالوجوب على كل من الطرفين وعبارة الاز فيها ايهام اه‍ تكميل لفظا قرز (٣) ولو خصيا أو خنثى اه‍ ح لي لفظا قرز (٤) إذا عتق (٥) وعائشة لقوله تعالى أو ما ملكت أيمانهن قلنا المراد به عند الحاجة لغيره لكن خصه الله تعالى بالذكر لما كانت حاجتها إليه أكثر من غيره ذكره في الشرح ولو كان العبد خصيا اه‍ ن (٦) والرجل اه‍ ن في جميع ذلك قرز (٧) سئل الامام عز الدين عليه السلام في نمص الرجل شاربه فأجاب بما لفظه فيه احتمالان أحدهما يحرم ذلك لخبر النامصة فإذا كان من فعل ذلك من النساء ملعونة مع قصد التزين على هذه الكيفية فاولى واحرى في حق الرجال وثانيها الاباحة للامر باحفاء الشارب فلا فرق فيما وصل به اللثه والاول أرجح من جهة الاحتياط واما حلق الشارب بالموس فلم ترد به سنة اه‍ ان بلفظه (٨) ع وم بالله (٩) كتاب من كتب الحديث (١٠) كلاهما محرمان قرز واما شعر الانف فجائز اتفاقا قرز (١١) الوشم هو غرز الجسد بالابرة حتى يسيل الدم ثم يحشى كحلا أو نحوه اه‍ تكميل لفظا قرز (١٢) للغزالي (١٣) الا أن يكون من زوجته أو أمته قرز ولا للزوجة قرز (١٤) لا وجه للنظر قرز (١٥) قوي وظاهر الاز خلافه (١٦) وهي المتهمة بالزنا وفي حاشيته وهو الفجور

—

[١١٧]

ذوات الازواج فجائر لهن هذه الاشياء وكذلك ثقب (١) الاذن للاقراط (وتشبه النساء بالرجال (٢)) في الكلام والمشي واللباس ونحو ذلك يحرم (و) هكذا (العكس (٣) وهو تشبه الرجال بالنساء يحرم

(فصل) فيما يجب ستره من الجسد (ويجب) على الرجل والمرأة (ستر المغلظ من غير من) يجوز (له الوطئ) وهو الرجل مع زوجته أو امته والمرأة مع زوجها فانه لا يجب بينهما ستر العورة وان كان مندوبا فلا تبدى المرأة للمرأة الا ما يحل للرجل ان يبده للرجل (الا لضرورة) تدعو إلى كشف العورة جاز ومن وجوه الضرورة القابلة فانه يجوز لها النظر إلى فرج المرأة قيل ع وكذا الرجل إذا لم توجد قابلة وخشي (٤) عليها التلف (٥) (و) العورة المغلظة (هي الركبة (٦) إلى تحت السرة) فالسرة ليست بعورة عندنا (وتجوز القبلة (٧) والعناق (٨) بين الجنس) عند ابى ط وف فيجوز للرجل ان يقبل الرجل

__________

(١) يعني فيجوز وللام أن تفعل ذلك من غير اذن الاب ذكره امامنا ص بالله القاسم بن محمد في فتاويه (٢) وهكذا بالكفار والفساق للخبر أو بناقص مرؤة اه‍ أثمار وهو قوله صلى الله عليه وآله من تشبه بقوم فهو منهم قال في شرح الاثمار كمن يدخل في الحرف الدنية التي لا تليق بمثله الا أن يتشبه بناقص مرؤة دفعا للتلف أو نحوه فيجوز قال في شرحه وهو مزيد من المؤلف (٣) والوجه في ذلك كله قوله صلى الله عليه وآله لعن الله الواشمة والموشومة والواشرة والموشورة والواصلة والموصولة والنامصة والمتنمصة والمتشبهات بالرجال والمتشبهين من الرجال بالنساء ذكر ذلك في نظام الغريب اه‍ شرح حميد على الاثمار (٤) وهل يقدم الخنثى في معالجة المرأة على الرجل قال المفتي ما معناه انها تقدم قرز (٥) أو الضرر قرز (٦) ولا ينبغي لاحد أن يكشف عورته لدخول الماء والحمام ويكره لمن كان وحده وحرمه الامام ي وش اه‍ نجري وعن أبي علي وغيره من المعتزلة يجوز كشف الفخذ للفلاحين وأهل الاشتغال اه‍ تعليق زيادات وروى عن مالك انه لا يجب ستر العورة بل يستحب اه‍ صعيتري (٧) اعلم أن القبلة على خمسة أوجه قبلة تحية على اليد وقبلة مودة وهي قبلة الرجل لاخيه على الجبهة وقبلة رحمة وهي قبلة الوالد لولده على الخد وقبلة شفقة وهي قبلة الولد لوالديه على رأسهما وقبلة شهوة وهي قبلة الرجل لزوجته حيث شاء ويستحب مصافحة المؤمن لما روى في الحديث اه‍ زهور وأما الانحناء الذي يعتاد كثير من الناس عند السلام فهو بدعة فيه كراهة شديدة وقد ثبت عن أنس ابن مالك ان النبي صلى الله عليه وآله نهى عنه الا أن يفعل عند النطق ليفهم المسلم عليه إذا كان بعيدا لا يسمع اه‍ ح فتح قرز فرع ويحظر في الفم في غير الزوجين اجماعا لشبهه بالاستمتاع واذ لم تجر به عادة قلت الا الوالد لطفله ويكره تقبيل القدم لما فيه من الكبر وإذ لم يرد فيه أثر قلت الا الامام اه‍ بحر معنى وكذا العالم اه‍ مفتي قرز وفي حاشية وكذا الوالدين قرز (٨) قيل وضع العنق على العنق وقال الامام ي انها تقبيل العنق أو المنكب اه‍ ن (مسألة) الجاجرمي وتسليم الانصراف مشروع ولا يستحق رد وإذا

—

[١١٨]

وان بعانقه (١) وكذلك المرأة المرأة قال في شرح الابانة وهو قول أكثر اهل البيت وش وقال ابوح تكره القبلة والمعانقة ولا بأس بالمصافحة (٢) والكراهة عند ابى ح للحظر وهو قول م بالله (ومقارنة الشهوة تحريم ما حل من ذلك) المتقدم ذكره فان قارنت الشهوة رؤية المحارم أو لمسهن أو رؤية الحاكم أو الشاهد أو المعالج أو قارنت القبلة أو العناق حمرا ذلك كله لغير الزوجة والامة (٣) (غالبا) احترازا من صورة يجوز معها نظر الاجنبية لشهوة وذلك حيث يخشى عليها التلف ان لم يعالجها ولم توجد امرأة تعالجها ولم يمكنه العلاج الا مع مقارنة الشهوة للرؤية أو للمس وأمن على نفسه الوقوع في المحظور (٤) فان ذلك يعفى عنه فاما ان خشي الوقوع في المحظور لم يجز وان خشي تلفها قيل والشهوة المحرمة ان يتحرك منه ساكن وقيل ح الصحيح خلافه وهو ان يتلذذ (٥) بها

(فصل) في الاستئذان وهو على وجهين فرض وهو على الداخل علي غير (٦) الزوجة والامة وندب وهو على الداخل عليهما وقد أوضح ذلك عليه السلام بقوله (ولا يدخل (٧) على المحرم إلا باذن وندب للزوج والسيد) قيل ع

__________

بلغ السلام الغائب وجب الرد على المبلغ ثم عليه إذ هما مسلمان قلت وللمبتدي بالكتاب لقوله صلى الله عليه وآله وسلم ان الجواب الكتاب حق كرد السلام اه‍ بحر بلفظه قال في البيان وفيه نظر والمختار وجوب الرد قرز وكذا المحرم عند ط وف (١) لان النبي صلى الله عليه وآله عانق جعفرا حين قدم من الحبشة اه‍ ان (٢) لفظ كب قوله الا المصافحة يعني فيجوز بل هي سنة لما في الحديث عنه صلى الله عليه وآله ان المسلمين إذا التقيا وتصافحا نزل عليهما مائة رحمة تسعون رحمة للبادي وعشرة للآخر رواه في مجموع علي خليل سواء كان التقاء المؤمنين بعد أفتراق كثير أو قليل في انها تستحب لهما المصافحة فقد روي أن الصحابة رضي الله عنهم كان إذا فرقت الشجرة بين اثنين منهم ثم التقيا تصافحا باللفظ قيل وصفتها أن يلتقي المؤمنان فيلمس أحدهما بباطن يده كف صاحبه ثم يرسله اه‍ ان وفى حاشية وهي امساك الايدي والارسال قرز ولفظ هامش الهداية قوله المصافحة وهي وضع المسلم يده في يد المسلم ثم يرسلها من غير تقبيل وفي كراهته وجهان ظ يستحب وم بالله يكره اه‍ هامش هداية ابن جحاف لفظا وفي البحر (مسألة) وتقبيل الكف جائز لفعل الصحابة من غير نكير وما استحسنه المسلمون فحسن وفيه أيضا فرع والتقبيل خمسة تحية كفي اليد لفعل الصحابة الخ اه‍ بلفظه هذه عبارة اللمع قال الدواري الاجود وندبت المصافحة لانه لا يقال لا بأس الا لما فيه خلاف واحتمال (٣) الفارغة (٤) وهو الزناء (٥) فرع فاما الفكر بالقلب في المعاصي كالزناء ونحوه فان كان يخشى منه الفتنة لم يجز وان لم جاز ذكره م بالله اه‍ ن (٦) قال جار الله وكم من باب من أبواب الدين عند الناس كالشريعة المنسوخة قد ترك العمل به وباب الاستئذان من ذلك اه‍ ثمرات (٧) فرع ومن دخل دار غيره بغير استئذان وهو بالغ عاقل ونظر إلى أهلها فقد ورد في الحديث انهم إذا فقؤا عينه هدرت فأبقاه ش على ظاهره انه يجوز فقؤ عينه

—

(كتاب الدعاوى)

[١١٩]

والمراد إذا كان عادة النساء لا يستترن في بيوتهن أو تختلف عادتهن فان كن يستترن لم يجب (ويمنع) الصبي (الصغير (١) أي الذي لم يبلغ الحلم والمماليك (عن) دخول البيت الذي يكون فيه (يجتمع الزوجين (٢) فجرا (٣) وظهرا وعشاء) للآية (٤) المذكورة فان قلت هلا ذكرت المماليك كما ورد في الآية الكريمة قال عليه السلام اما البالغون من المماليك فقد قدمنا (٥) ان حكمهم حكم البالغين من الاحرار في تحريم الظهور عليهن وأما الصغار فقد دخلوا في عموم قولنا ويمنع الصغير

(كتاب الدعاوى)(٦) الاصل فيه قوله صلى الله عليه وآله إنما بشر (٧) مثلكم وإنكم تختصمون إلي ولعل بعضكم ألحن (٨) بحجته من بعض وإنما أقضى بما أسمع فمن قضيت له بشئ من مال اخيه فلا يأخذنه فانما (٩) اقطع له قطعة من نار وقوله صلى الله عليه وآله لو يعطى الناس بدعاويهم لادعى ناس دماء قوم وأموالهم فالبينة على المدعي واليمين على المدعا عليه إلى غير ذلك واجماع الامة ظاهر على الجملة والواجب (على المدعي البينة (١٠) وعلى المنكر اليمين) وفى هذا إشارة إلى الحديث

__________

إذا نظر إلى حرمة صاحب البيت وقال ك يجوز ويجب الضمان وقال الناصر وأبوط المراد به إذا لم يندفع الا بذلك اه‍ ن فرع وليكن المستأذن متنحيا عن الباب ولا ينظر من خلاله لئلا يقع نظره على من لا يحل له النظر إليه اه‍ ن يقال غالبا احتراز من المستدعى فانه يدخل مع الرسول ولا يحتاج إلى أذن ومن ذلك خوف سارق وظهور منكر فلا يحتاج إلى اذن ذكره في الكشاف وكذا من ينقذ الغريق ذكره ع وابوط وذكره في هامش الهداية عن الكشاف اه‍ مفتي ويجب الاستيذان على غير جائز وطئ ومقدماته اه‍ ح فتح كالمظاهرة وسواء كان الداخل رجلا أو امرأة والمدخول عليه ذكرا أم امرأة والدا أم ولدا أو غيرهما قرز (١) قال في روضة النواوي إذا بلغ الصبي أو الصبية عشر سنين وجب التفريق بينه وبين أمه وأبيه وأخيه في المضاجع قال فيها لا يجوز ان يضاجع الرجل الرجل ولا المرأة المرأة وان كان كل واحد في جانب من الفراش اه‍ بل يجوز ما لم يتلاصقا قرز (٢) ونحوهما (٣) يعني قبل الفجر وقبل الظهر وبعد العشاء اه‍ كب (٤) وهي قوله تعالى ليستأذنكم الذين ملكت أيمانكم والذين لم يبلغوا الحلم منكم ثلاث مرات إلى آخر الآية وانما خص الله تعالى هذه الثلاثة الاوقات لان الصحابة كانوا يصلون أهاليهم في هذه الثلاثة الاوقات ليجمعون بين الطهارتين الصغرى والكبرى اه‍ زهور (٥) في قوله ويحرم على المكلف نظر الاجنبية (٦) الدعوى في اللغة بمعنى الدعاء قال الله تعالى دعواهم فيها سبحانك اللهم وفي الاصطلاح الخبر الذي لا يعلم صحته ولا فساده الا بدليل مع خصم منازع اه‍ أنهار (٧) أراد صلى الله عليه وآله وسلم انه كاحد الناس في انه لا يعلم الغيب وان حكمه في الظاهر لا يحل في الباطن اه‍ صعيتري (٨) أي أفطن بما يدفع به الدعوى أو يقيم الحجة اه‍ صعيتري (٩) أراد صلى الله عليه وآله سلم بما يؤل إليه كقوله تعالى انما يأكلون في بطونهم نارا أي ما يصيرون به إلى النار اه‍ صعيتري (١٠) غالبا احتراز ممن يدعي

—

[١٢٠]

المتقدم

(فصل) في بيان حقيقة المدعي والمدعا عليه والمدعا فيه وشروط صحة الدعوى وما يتعلق (١) بذلك (و) اعلم ان (المدعي من معه أخفى الامرين) وهو من يدعى خلاف الظاهر فيطلب بدعواه أخذ شيء من يد غيره أو الزامه حقا لا يلزمه من جهة الظاهر أو اسقاط (٢) حق ثابت عليه في الظاهر فجنبته (٣) اضعف الجنبتين فيكلف اقوى (٤) الحجتين وهى البينة هكذا ذكرط (٥) (وقيل) بل المدعى (من يخلى وسكوته) ذكره بعضهم (٦) اي إذا سكت لم يطالب فقيل ف وهذا كقول أبى ط في المعنى (١٢) وقيل ى بل يخالفه (كمدعي تأجيل (٧) دين أو فساد عقد) فإذا ادعى المشترى تأجيلا في الثمن فعلى قول أبي ط هو المدعى لان معه خلاف الظاهر وعلى هذا القول ليس بمدعي لانه لو سكت عن التأجيل لم يخلى وسكوته بل يطالب (٨) وكذا إذا ادعى فساد العقد فعلى قول أبى ط هو مدعي وعلى القول الثاني ليس بمدعي لانه لا يخلى وسكوته بل إذا سكت عن الفساد طولب (٩) ولذلك نظائر كثيرة (والمدعى عليه عكسه) وهو من معه أظهر الامرين علي قول أبى ط ومن لا يخلى وسكوته على القول الثاني (والمدعي فيه هو الحق) وهو ظاهر (وقد يكون) الحق المدعى حقا (لله) إما (محضا) كحد الزناء (١٠)

__________

حسبة فيما تصح فيه الحسبة فانه لا يجب عليه بينة كاملة بل يكون هو أحد الشهود واحتراز ممن لا تجب عليه اليمين مع الانكار كما سيأتي في قوله واليمين على كل منكر يلزم باقراره حق لآدمي غالبا اه‍ ح لي لفظا (١) قوله ويحضر للبينة ان أمكن (٢) نحو أن يدعي ايسار قريبه المعسر لاسقاط النفقة عليه (٣) جنبته بفتح الجيم وسكون النون وفتح الباء وبفتح الجيم والنون والباء لغتان ذكر ذلك في الصحاح والضياء والديوان (٤) يعني أنها أقوى من حيث انها تحتاج إلى التعديل وتبطل بالجرح والعكس في اليمين اه‍ دواري (٥) وقش (٦) الكرخي وقش اه‍ (٧) ينظر فيمن ادعى فساد العقد أو تأجيل الثمن هل تجب عليه البينة عند الكرخي الظاهر وجوب البينة عليه وفاقا قرز وفي تعليق الفقيه ف إذا أسلم المرتدان معا فقال الزوج اسلمنا معا فيريد بقاء الزوجية وقالت بل في حالتين فتريد انفساخ النكاح فان قلنا من معه خلاف الظاهر فالزوجة المدعية وان قلنا من يخلى وسكوته فهو الزوج اه‍ رياض والصحيح أن الزوجة هي المدعية على القولين جميعا لانها ادعت انفساخ النكاح والاصل عدمه وكذا إذا ارتد الزوجان ثم ادعت الزوجة أنهما ارتدا في وقتين حتى ينفسخ النكاح وقال الزوج بل في حالة واحدة فالنكاح باقي فان المدعي هي الزوجة لانها تدعي انفساخ النكاح والظاهر بقأه ويستقيم على الحد الاول وأما على الثاني فيكون المدعي هو الزوج لانه يخلى وسكوته اه‍ كواكب لفظا ولعله حيث كان اسلام الآخر في العدة كما قلنا في اسلام أحد الذميين كما أشار إليه في البيان في النكاح اه‍ قلت هلا كان كالحربيين على التفصيل اه‍ مفتي (٨) وقد يقع الوفاق في نحو مدعي الفسخ بعد مضي مدة الخيار فمن ادعى فهو المدعى على القولين اه‍ ح لفظا ومثله في البيان (٩) بالثمن اه‍ يقال هذه دعوى ثانية غير المتنازع فيه اه‍ من هامش ن (١٠) والوقف على غير معين وقيل بل مشوب

—

[١٢١]

والشرب والرضاع (١) (ومشوبا) كحد القذف (٢) (و) قد يكون (لآدمي) محضا وهو (اما اسقاط) كالابراء أو توفير (٣) الحق على صاحبه (أو اثبات) وهو على ضربين (اما) اثبات (لعين قائمة) كدار معينة أو عبد أو بهيمة باقية (٤) (أو) اثبات لشئ (في الذمة) والذي في الذمة على ضربين اما أن يثبت في الذمة حقيقة) وذلك (كالدين) الذى قد ثبت (أو) يثبت في الذمة (حكما) وهو (كما يثبت فيها (٥) بشرط) كدية الخطأ (٦) على الجاني حيث لا عاقلة وكجناية عبد على مال أو بدن (٧) ان سيده اختار الفداء (٨) أو كقيمة مثلي ان عدم جنسه (٩) وكمال يدعيه على كفيل الوجه ان عجز (١٠) عن احضار النفس فيصح أن يدعي على الجاني خطأ والدين لا يثبت في ذمته الا مع عدم العاقلة (١١) أو امتناعها (١٢) أو يدعي على السيد جناية العبد وهي لا تثبت في ذمة السيد الا أن يختار الفداء (١٣) أو يدعي قيمة المثلي وهي لا تثبت في ذمته الا بشرط عدم جنسه أو يدعي المال على كفيل الوجه وهو لا يثبت في ذمته الا إذا تعذر احضار الوجه

__________

مطلقا اه‍ ع ح (١) المجمع عليه اه‍ ح لي وهو خمس رضعات في الحولين وقيل مشوب ولو مجمعا عليه كما ذكره في البيان في الاقرار ومثله عن مي ولفظ ن في الاقرار فرع وان كان الاقرار بحق لآدمي مشوب بحق الله تعالى كالطلاق البائن والرضاع والعتاق فان لم يصادقه المقر له في رجوعه لم يصح رجوعه وان صادقه فيه لم يصح ايضا رجوعه فيه عند الهدوية واحد قولي م بالله وعلى قديم قولي م بالله يصح رجوعه عنه اه‍ ن بلفظه (٢) والوقف على معين والسرقة اه‍ ن معنى من الاقرار والطلاق البائن والرضاع المختلف فيه قرز (٣) أي يدعي انه وفر الحق الذي عليه لتسقط المطالبة وفي المصباح التوفير اكمال الثمن وتتميمه (٤) صوابه باقيان في يد المدعى عليه (٥) ولا يصح الدعوى على المؤرث الا بذكر موته وان له تركة اه‍ ن بلفظه من آخر الدعاوي وذلك لانه إذا لم يثبت موت مؤرثه لم يلزمه انتقال المال إليه فانه أنكر المدعى عليه موت مؤرثه فالقول قوله مع يمينه وتكون يمينه على العلم دون القطع ولانه إذا لم تكن له تركة فلا يلزم الوارث قضاء الدين فان أنكر الوارث التركة حلف ما وصل إليه من مال مؤرثه ما يفي بالدين ولا ببعضه لا انه ما خلف شيئا فقد يخلف شيئا ولا يصل إليه اه‍ ان (٦) صوابه كدعوى الدية على العاقلة حيث الجناية خطأ قبل الحكم عليها إذ هي ثابتة على الجاني بدليل انه لو أبرأ برئت العاقلة (٧) المراد بالبدن حيث كان خطاء أو بعد العفو في العمد قرز (٨) وللمدعى أن يدعي على من شاء من القاتل أو العاقلة أو العبد أو سيده اه‍ ن (٩) عدم الجنس لا يثبت القيمة في الذمة أما قبل العدم فلا يصح دعوى القيمة واما بعده قد صح حيث ادعاها مضافا إلى المثل اه‍ ح فتح والمختار الشرح (١٠) يعني حيث ضمن بدين على غيره ان لم يسلم المكفول به بوقت معلوم اه‍ ن ومثله في شرح الفتح والمختار ما في الشرح (١١) قلنا هو ثابت مطلقا لانه لو أبرأ برئت العاقلة (١٢) على قول الوسيط واما على المذهب فلا يسقط بالامتناع (١٣) وتصح الدعوى على العبد حالا لجواز ان يتبرع

—

[١٢٢]

(و) أما شروط صحة (١) الدعوى فاعلم أن (شروطها (٢) أربعة الاول (ثبوت يد المدعى (٣) عليه على الحق حقيقة أو حكما) فالحقيقة كالدار والثوب ونحوهما والحكم جريها عليه في حال وان قد خرج عنها وقت الدعوى (ولا يكفي) في ثبوت يد المدعى عليه (أقراره (٤) أن الشئ في يده بل لابد من بينة (٥) أنه في يده أو علم الحاكم بذلك (الا) أن يقر (بجريها عليه (٦) بعارية أو نحوها) نحو أن يقر أنه غصبه أو استرهنه فإذا أقر أن يده قد جرت عليه فانها تصح الدعوى عليه (٧) حينئذ ويطالب بالقيمة (٨) فان لم تثبت اليد بأي هذه الوجوه لم تصح الدعوى ولو أقام البينة بأنه له * وحاصل الكلام في المسألة أن المدعي للشئ اما أن يذكر سببه أولا ان ذكر سببه بأن يقول غصبه علي أو أعرته أو أجرته أو نحو ذلك فانه يحكم على المدعي عليه بوجوب الرد إذا أقام البينة (٩) أو أقر ولا يحكم للمدعي بالملك (١٠) وان لم يذكر السبب فان ثبت كون الشئ في يد المدعى عليه بالبينة (١١) أو بعلم الحاكم حكم الحاكم حكما ناجزا وان ثبت أنه في يده باقراره أو بنكوله أو برده اليمين (١٢) حكم الحاكم حكما مشروطا بأن يكون الشئ في يد المدعى عليه فيبطل الحكم ان انكشف ان الشئ ليس في يده (١٣) وان لم يثبت كون الشئ في يد المدعى عليه بوجه لم يحكم للمدعى لا ناجزا ولا مشروطا (١٤) (و) الشرط الثاني

__________

به أحد (١) ووجهه انه شرط لصحة الحكم الناجز الا قوله تعيين أعواض العقود (٢) وهذه الشروط تعتبر في دعوى الاعيان فقط دون غيرها اه‍ ح فتح معنى قوله غيرها من الديون ونحوها من الجنايات اه‍ غيث (٣) ووجهه كون البينة لا تصح الا على مدعى عليه ولا يكون الانسان مدعى عليه الا إذا كان الشئ في يده اه‍ زهور هذا شرط للحكم بالتسليم واما الدعوى فتصح اه‍ ح فتح قرز (٤) أي اقرار المدعى عليه فلا يصح الحكم الا مشروطا بصحة كونها في يده اه‍ ح لي لجواز أن يتواطيا على ملك الغير فيقر له اه‍ تعليق ون (٥) من أحدهما قرز (٦) ولا بد من اضافة البينة ملك المدعى إلى قبل جري يد المقر عليها والا لم يلزمه شيء لجواز تأخر ملك المدعى اه‍ أملاء سيدنا علي رحمه الله تعالى من غير المدعى بل لا فرق لوجوب الرد اه‍ سيدنا حسن رحمه الله تعالى قرز (٧) وحكم ناجزا (٨) يعني إذا تعذر الاستفداء إذا كان منقولا وان كان غير منقول ضمنه على قول م بالله وع ولا على قول الهادي اه‍ ن لانه لا يضمن الغصب الا إذا تلف تحت يده اه‍ ان (٩) أو نكل أو علم الحاكم أو يمين الرد قرز (١٠) لانه لم يدعه اما مع البينة انه اشتراه منه وهو يملكه فيحكم له بالملك والله أعلم قرز (١١) وتكون البينة واحدة انه ملكه وانه في يد المدعى عليه قرز (١٢) وحلف المردودة (١٣) بالنظر إلى العين واما الضمان فيضمن القيمة لانها قد لزمت باقراره أو نكوله وظاهر المذهب انه لا يلزم شيء بهذا الاقرار قرز (١٤) وهذا بخلاف ما يفعله حكام الزمان فانهم يحكمون وان لم تقم البينة انه في يد المدعى عليه بعارية أو نحوها

—

[١٢٣]

تعيين اعواض (١) العقود) نحو ان يدعى عوض مبيع (٢) أو اجرة أو مهرا (٣) فانها لا تصح دعواه في شيء من تلك الاعواض حتى بعينها (٤) (بمثل ما عينها للعقد) فان كان أرضا أو دارا فبالحدود وان كان غير ذلك من العروض فيما يتميز به من إشارة أو وصف (وكذا الغصب والهبة (٥)) نحو ان يدعي شيئا غصب عليه أو وهب له (ونحوهما) كالعارية والرهن فلا بد ان يعينه كذلك والا لم تصح دعواه (ويكفى في) تعيين (النقد المتفق (٦) ونحوه اطلاق الاسم (٧)) فالمتفق حيث لم يكن في البلد الا نقد واحد فانه يكفيه ان يقول دراهم فان كان النقد في البلد مختلفا فان كان فيها ما هو غالب انصرف إليه وان لم يكن ثم غالب اولا نقد في البلد فلا بد من تمييزه بالصفة ولا يكفى فيه اطلاق الاسم وكذلك حكم غير النقد من المثليات إذا كان متفقا في البلد لا يختلف نوعه ولا صفته فانه يكفى اطلاق الاسم نحو ان يذكر (٨) برا أو شعيرا فان اختلف (٩) وجب بيانه والاختلاف المعتبر في النوع والصفة بما تختلف قيمته (١٠) (ويزيد (١١) في باقى القيمى الوصف (١٢)) أي يزيد في تمييز باقى القيمى الوصف ولا يكفي فيه اطلاق الاسم قيل وعند م بالله انه مخير بين وصفه وبين تقويمه (و) لابد (في تالفه) من ذكر (التقويم) وان لا لم يصح دعواه وهو مخير ان شاء قال ادعي على هذا عشرة دراهم أو انه أتلف علي ثوبا قيمته عشرة دراهم ولا يحتاج مع ذكر التقويم إلى ذكر الجنس بل لو قال اتلف علي شيئا قيمته عشرة دراهم قيل س وعن م بالله يصح دعوى

__________

ولعل المراد بما في الكتاب الحكم المبرم فاما ما يفعله الحاكم فهو كالمشروط بأن يكون في يد المدعى عليه فان ثبت انه في يده صح الحكم اه‍ تعليق ع وزهور (١) قال في الكافي ولا يصح دعوى القتل الا إذا ذكر كونه عمدا أو خطأ بخلاف الشهادة إذا قامت بالقتل جملة فانها تقبل اه‍ ن من باب القسامة وقال في الهداية يصح دعوى القتل مطلقا ولا يثبت القود الا بان يشهدوا انه قتله عمدا وسيأتي كلام هامش التذكرة على قوله ويجب الحق بالاقرار بفرع ثبوته المراد الاعواض اللازمة بالعقود من مبيع ومهر وأجرة وموهوب وثمن قيمي فيعينها بما تعين للعقد عليها من حد أو لقب أو وصف مميز اه‍ ح لي لفظا (٢) المراد المبيع نفسه قرز (٣) معين والا فهو سيأتي في قوله أو نوعها (٤) صحة ويشترط صحة تملك المدعى له حالها فلا يصح من المسلم أن يدعي ذميا خمرا ولا من المحرم صيدا اه‍ ح فتح (٥) والصدقة (٦) أو المختلف والتعامل به على سواء قرز (٧) مع تبيين قدره ما لم يضفه إلى اقرار أو نذر (٨) ويسلم المدعى عليه أيها يعني أي الانواع شاء إذا ثبت عليه الا إذا كان عن قرض أو غصب فانه يسلم مثل ما أخذ في جنسه ونوعه وصفته اه‍ ن وكذلك الدعوى لا تصح فيهما الا مع بيان صفتهما قرز (٩) ولا غالب قرز (١٠) وهو ما يزيد على نصف العشر (١١) يعني على الاسم (١٢) قال في البحر قد لا يكفي ذلك الوصف بل لا بد من ذكر القيمة وذلك

—

[١٢٤]

التالف بذكر جنسه وصفته وان لم يقوم (وفي الملتبس) هل هو باقى أم تالف لابد من (مجموعهما (١)) اي ذكر الصفة (ولو أتى بالشرط) في الصفة والتقويم فانه يصح نحو ان يقول ادعى عليه ثوبا صفته كذا ان كان باقيا وقيمته كذا ان كان تالفا (و) إذا قد صحت الدعوى واراد المدعي اقامة البينة وجب ان (يحضر (٣)) المدعى فيه (للبينة) عليه (ان أمكن (٤)) احضاره لتقع الشهادة على متيقن وان تعذر فعن م بالله يجوز ان يشهدوا على صفته قيل ح والهدوية لا يخالفون وقيل ع في كلام الشرح ما يقتضى المخالفة (٥) وإذا شهد الشهود على صفته حبس المدعى عليه حتى يسلمه أو تمضي مدة يغلب على الظن (٦) انه لو كان باقيا سلمه وبعد ذلك يسلم (٧) قيمته وإذا قال المدعى عليه ان هذا الشئ الموصوف (٨) ليس في يده كانت هذه دعوى ثانية فعلى المدعى البينة ان ذلك الشئ الموصوف في يد المدعى عليه ثم يكلف احضاره لتقع الشهادة على عينه هكذا ذكر بعض المذاكرين (٩) قال مولانا عليه السلام وفيه نظر فان البينة الاولى قد تضمنت (١٠) أنه في يده فكيف يكلف المدعى بينة أخرى انه في يده بعد تلك البينة فان فرضنا أنه لم يقم البينة من قبل أستقام الكلام (١١) لكنها دعوى واحدة وليستا دعويين (١٢) (لا للتحليف (١٣)) يعنى لا إذا أراد المدعي تحليف المدعى عليه فان المدعى فيه لا يجب احضاره (وما قبل كلية الجهالة

__________

فيما لا يضبطه الوصف من الجواهر النفيسة اه‍ كب وبيان (١) وعلى هذا فرع وهو أنه لو سلم إليه ثوبا يبيعه بعشرة وقيمته ثمانية فجحد والتبس الامر على المدعي فانه يقول ادعي ثوبا صفته كذا وكذا ان كان باقيا وقيمته ثمانية ان كان تالفا وثمنه عشرة ان كان باعه اه‍ زهور (٢) وثمنه كذا ان كان قد باعه وكيلا له اه‍ ن (٣) ومؤنة الاحضار على المدعى عليه ان ثبت عليه الحق والا فعلى المدعى لانه غرم لحقه بسببه اه‍ ثمرات وكذلك مؤنة الرد وقيل على المدعى عليه مطلقا إذ هو واجب عليه وما لا يتم الواجب الا به يجب كوجوبه اه‍ مرغم ومفتى وقواه حثيث (٤) وهو يمكن احضاره اما باقامة البينة على انه باق أو باقرار المدعى عليه أو بنكوله عن اليمين أو بعلم الحاكم اه‍ دواري والا يمكن كالاراضي ونحوها أو كان منقولا قد تنوسخ كفت الشهادة على الوصف اه‍ ح لي لفظا قرز (٥) وهو انها لا تصح الشهادة على صفته بل على عينه (٦) ظن الحاكم لا المدعي اه‍ ن قرز (٧) يوم الاياس وقيل يوم الغصب قرز ما لم يرد زيادة مضمونة فان زاد خير للحيلولة ما لم يكن مبيعا فيسلم الثمن لا القيمة اه‍ البائع إلى يد المشتري قرز (٨) بالشهادة (٩) الفقيه ف (١٠) حيث كانت على الغصب أو نحوه لا على الاقرار فلا تضمن ويحكم بالادنى كما سيأتي قريبا على شرح قوله وشمول الدعوى قرز (١١) بل الكلام كذلك (١٢) بحذف الالف مثل حسنيبن اه‍ املاء كبسى (١٣) ما لم تكن موجبة اه‍ متممة أو مردودة أو مؤكدة على يقين والفرق انه في اليمين حلف على ما يعلم واما في الشهود فهم لا يشهدون الا ما يعلمون والعلم لا يحصل الا بالمشاهدة

—

[١٢٥]

كالنذر) والاقرار والوصية وعوض الخلع (أو نوعها كالمهر (١)) وعوض الكتابة (كفى دعواه كذلك (٢)) فيقول ادعي ان فلانا أقر لي أو نذر لي أو أوصى لي بشئ أو نحو ذلك من الاشياء المجهولة فان ذلك يصح ويحكم بالاقل أو يقول ادعي عليه بقرة أو شاة عن مهر فان ذلك يصح ويرجع إلى الوسط من ذلك الجنس (و) الشرط الثالث (٣) (شمول (٤) الدعوى للمبين عليه) فلو لم تشمله الدعوى لم يصح مثال الدعوى الشاملة ان يدعي على رجل مائه ويشهد الشهود بخمسين أو ادعاء القتل ويشهد الشهود بالجرح (٥) فانها تصح الدعوى وكذا لو ادعا على رجل ثوبا (٦) ووصفه وشهد (٧) الشهود أنه أقر له بثوب (٨) فانها تصح الدعوى (٩) ومثال الدعوى التى لا تشمل ان يدعى خمسين ويشهد الشهود بمائة (١٠) أو يدعي الجرح ويشهدوا بالقتل ونحو ذلك فانها لا تصح الدعوى (و) الشرط الرابع (كون بينته غير مركبة (١١) فيبين مدعي الشراء ونحوه (١٢) انه لنفسه (١٣) ومن مالكه (١٤) بينة واحدة) فيقول اشتريتها لنفسي (١٥) وباعها وهو يملكها أو ثابت اليد عليها لانه لو لم يضف إلى نفسه جاز ان يكون اشتراها لغيره فضوليا أو وكيلا (١٦) وقد انعزل (١٧) ولم يقل من

__________

اه‍ شرح فتح ومثله في الغيث (١) والدية اه‍ ن (٢) يعني مجهولا فإذا ثبت رجع في تفسيره إلى المدعى عليه مع يمينه اه‍ ن (٣) وهذا في التحقيق لصحة الشهادة والحكم بها واما للدعوى فهي صحيحة اه‍ ح لي لفظا (٤) وحقيقة الشاملة ان تكون مطابقة أو زائدة (٥) ويحكم بارش الجرح اه‍ ن معنى الا أن تكمل الشهادة قرز (٦) ويحكم له بالادنى قرز غير معين إذ لو عينه لم تصح الشهادة على الاقرار بخلاف الدار لان الثوب مما يصح ثبوته في الذمة قرز (٧) يقال ان الشهادة غير مطابقة للدعوى لان الشهادة على الاقرار والدعوى مطلقة فالجواب ان من المذاكرين من لا يعتبر المطابقة بين الدعوى والشهادة كما تعتبر بين الشاهدين في الشهادتين ومنهم من قال المراد بالمسألة إذا أضاف الدعوى في الابتداء إلى الاقرار قال سيدنا وهو الاولى اه‍ زهور وسيأتي ان شاء الله تعالى نظيره في الشهادات انه لا تعتبر الملائمة في قوله واما في قدر المقر به خذه من هناك موفقا ان شاء الله (٨) فرع وإذا ادعى دارا وذكر اسمها وحدودها ثم بين الاقرار بدار جملة لم يصح لانه ادعى دارا معينة اه‍ ن بخلاف الصورة الاولى فهو ثوب غير معين وفي حاشية تعليق ابن مفتاح القضاء بالصحة من غير فرق بين المسئلتين ويفسر ما أقر به لا انها تثبت الدار المعينة اه‍ شامي (٩) صوابه الشهادة قرز (١٠) وان صادق شهوده بعد ذلك قال نعم عليه لي مائة الا أني ما كنت أظن ان الشهود عالمين بذلك كله فلا مانع من اعادة الدعوى والبينة ومثله عن الشامي (١١) لصحة الشهادة (١٢) الهبة والاجارة وسائر العقود اه‍ أم (١٣) لصحة الدعوى أو موكله (١٤) أو وكيله أو ولي صبي ونحوه (١٥) قال شيخنا وكان القياس ان الاطلاق كاف لانه لا بد من الاضافة إلى الغير لفظا أو نية اه‍ مفتي (١٦) والحقوق غير معلقة به (١٧) بعد الشراء

—

[١٢٦]

مالكها أو ثابت اليد عليها لم تصح لانا نجوز ان البايع (١) باع مالا يملك ولو بين على احد الطرفين بينة وعلى الآخر بينة نحو ان يشهد شاهدان على الشراء ويشهد آخران (٢) على انه كان وقت البيع مالكا لها لم تصح هذه الشهادة لانها مركبة فلا تصح على مقتضى كلام محمد بن يحيى وقد حكى في المغني هذا القول عن القاسم والهادي والناصر وش وقال م بالله وأبوح انها تصح الشهادة المركبة (٣)

(فصل) (ومن ثبت عليه دين أو عين فادعى فيه حقا أو اسقاطا كأجل (٤) وابراء (٥) أو كونه لغير المدعى ذاكرا سبب يده (٦) لم تقبل إلا ببينة) فلو ادعى رجل على رجل مالا أو عينا فأقر له بذلك أو ثبت عليه بالبينة لكن ادعا فيه حقا أو اسقاطا فالحق نحو ان يدعي عليه دينا فيقر به مؤجلا أو دارا فيقر بها (٧) ويدعي انها في يده رهن أو إجارة والاسقاط نحو ان يدعي عليه دينا فيقر به ويدعى انه قد أبرأه ومن الحق ان يقر بأن ذلك الشئ في يده لكن يذكر انه لغير المدعي ويذكر سبب كونه في يده من ذلك الغير من عارية (٨) أو رهن أو غيرهما (٩) فان لم يذكر السبب لم يسمع قوله ولو بين عليه لانها دعوى لغير مدعى بخلاف ما إذا ذكر السبب فقد صارت البينة لمدعى وهو من الشئ في يده (١٠) لانه يدعى حق الحفظ في الوديعة (١١) والانتفاع في المستأجر والمستعار والحبس في الرهن لكن

__________

(١) وهكذا في البحر ومثله في البيان وقيل هذا شرط لسماع الشهادة لا الدعوى فتصح ذكره يحيى حميد (٢) أو علم الحاكم (٣) وأشار في الشرح واللمع إلى صحة الشهادة المركبة عند الهدوية وصححه الفقيهان ع ح اه‍ رياض ون وقد أشار إليه في الاثمار حيث قال وبه العمل وعليه الفتوى للضرورة إليه في الاغلب وعليه المتأخرون اه‍ ح أثمار وقد أخذ للهدوية من مواضع كثيرة في الشم والقئ وشهود الزناء وشهود الاحصان واختاره الامام شرف الدين وقواه المفتي وبنى عليه حكام صعدة (٤) في الدين والحق في العين الاجارة والرهن من المدعى كما في الشرح اه‍ سيدنا حسن (٥) تفسير اسقاط اه‍ ح لي (٦) هذا إذا كان المقر له غائبا واما إذا كان حاضرا لم يحتج إلى ذكر السبب اه‍ ن معنى بل تنصرف عنه الدعاوي إذا قبله المقر له كما سيأتي آخر الحاصل قرز فرع فان أقر المدعى عليه بان الشئ لطفله فلا يمين عليه في مجلس اقراره له وفاقا واما بعده إذا ادعاه المدعي الاول أو غيره على الطفل فكذا أيضا على قول م بالله وط وأحد قولي ع ان اقرار الولي على الصغير لا يصح فلا يمين عليه وعلى ما ذكره الهادي عليه السلام في الاحكام والمذاكرة وهو ع ان اقرار الولي على الصغير يصح فيلزمه اليمين اه‍ ن (٧) للمدعي (٨) فلو بين انه في يده بحق ولم يذكر الحق ما هو لم تنصرف عنه الدعوى لان ذلك مجهول ذكره في الشرح اه‍ ن (٩) وديعة أو غصب (١٠) فان ادعاه واليد لنفسه بعد اقراره به للغير فوجهان أصحهما لا يسمع إذ الاقرار يكذبها وقيل يسمع إذ الاقرار غير صحيح ما لم يقبله المقر له اه‍ بحر (١١) أو حق الرد

—

[١٢٧]

لا يقبل قوله في هذا كله إلا ببينة فان بين قبلت بينته قوله (مطلقا) أي سواء ثبت الدين بالبينة أو بالاقرار وسواء كان الدين عن كفالة أو غيرها وقال ش ان ثبت الدين بالبينة لم يقبل قوله في التأجيل وإن ثبت بالاقرار قبل قوله وقال أبوح ومحمد وصاحب الوافي إن كان الدين عن كفالة قبل قوله وإلا فعليه البينة * وحاصل الكلام في المدعى عليه إذا أقر بما ادعى عليه لغير المدعي ان المقر له لا يخلو اما ان يكون حاضرا أو غائبا إن كان غائبا (١) فالمقر لا يخلو اما ان يضيف إلى سبب أولا ان لم يضف لم يمنع هذا الاقرار الدعوى (٢) عنه سواء أقام البينة (٣) أم لا بل يحكم للمدعي بما ادعاه (٤) إذا أقام البينة أو نكل المدعى عليه (٥) عن اليمين وأما إذا أضاف إلى سبب فان أقام (٦) البينة أنه لفلان الغائب وانه في يده بحق ذلك السبب قبلت بينته وانصرفت عنه الدعوى (٧) عندنا (٨) هذا إذا عين الغائب باسمه فان لم يسمه بل قال لرجل غائب وشهد الشهودان رجلا أودعه أو أجره لا يعرفونه فذكر أبو جعفر ان الدعوى تنصرف عنه وحكاه عن أبى ح وهو الذي في الازهار لانه دخل في قوله وكونه لغير المدعي وقال محمد (٩) لا تنصرف عنه الدعوى حتى يعرف المقر له (١٠) فان أقام المدعي البينة (١١) انه له فان الحاكم ينتزعه من يد المدعى عليه ويقف حتى يحضر (١٢) الغائب أو يوكل وكيلا قيل وغاية مدة وقف ذلك الشئ إلى شهر (١٣) وإن لم يبين (١٤) ان الشئ لفلان (١٥) لم تنصرف عنه الدعوى وحكم عليه بالتسليم كما تقدم (١٦) ثم إذا حضر الغائب فان قبل الاقرار فعن أبى

__________

في الغصب إلى المغصوب منه (١) عن المجلس (٢) يعني لا تنصرف عنه (٣) لانها لغير مدعي اه‍ ن (٤) وذلك لان البينة للغائب والحكم له لا يصحان وفاقا لانه يؤدي إلى تكذيب الشهود حيث يرد الغائب فتبقى الدعوى على المقر ويحكم عليه اه‍ كب (٥) أو رده اليمين وحلف المدعي (٦) بينة واحدة لئلا تكون مركبة قرز (٧) معناه أنها لا تجب عليه اليمين ان لم يجد المدعي بينة الا أن يدعي أنه يعلم أنه له لزمته اليمين لانه إذا أقر أو نكل لزمه الاستفداء ان أمكنه والا فالقيمة أو المثل قرز لا أنه لا يصح ان يدعي عليه فانه يصح أن يقيم المدعي البينة إلى وجهه بالملك بعد ذلك ليعدل كما ذكر فتكون فائدة الدعوى والبينة التعديل اه‍ تكميل قرز (٨) خلاف م بالله الذي سيأتي آخر الحاصل (٩) ويكون لبيت المال ان لم يبين المدعي (١٠) هذا آخر كلام لمحمد وما تقدم لاهل المذهب (١١) وتكون إلى وجه المدعى عليه اه‍ ن وكب (١٢) وانما لم ينصب على الغائب هنا لانه غير مدعى عليه وانما المدعى عليه المقر اه‍ بحر (١٣) بل بنظر الحاكم وقرز وبعده يسلم إلى المدعى ومتى قدم المقر له فالتفصيل ولا يحتاج المدعي للعين إلى إعادة الدعوى والبينة وانما يعرف المقر له الشهود وتمكن من الجرح اه‍ ح لي لفظا قرز (١٤) أي المدعى عليه (١٥) وأنه في يده بحق ذلك السبب (١٦) في قوله بل يحكم للمدعي بما ادعاه

—

[١٢٨]

مضر أنه لا يحتاج (١) المدعي إلى اعادة الدعوى عليه والبينة بل الدعوى الاولى كافية وان رد الاقرار فعند ابى ع واحد قولي الشافعي انه لا يحكم للمدعى إلا ببينة يقيمها (٢) لان هذه الدعوى على بيت المال وذكر المروزي انه يسلم إلى المدعي من غير بينة واما إذا كان المقر له حاضرا فان لم يقبل الاقرار انصرفت (٣) دعوى المدعى (٤) إلى بيت المال وان قبل انصرفت (٥) إليه الدعوى وكانت المحاكمة بينه وبين المدعى وقال م بالله ان الدعوى لا تنصرف عن المدعى عليه سواء بين ام لا وقال أبن أبي ليلى بل تنصرف عنه سواء بين أم لا (الا (٦) في كون الغصب والوديعة زيوفا ونحوه) اي الا أن يدعى المدعي على آخر أنه غصب عليه دراهم أو أودعها عنده فاقر بها المدعى عليه لكن قال هي زيوف أو نحوها كالمزيفة فانه يقبل (٧) قوله في ذلك ولا خلاف أنه يقبل قوله في ذلك في الغصب والوديعة وأنما الخلاف في الغرض وثمن المبيع (٨) فالمذهب وهو قول أبى ع وأبى ح أنه لا يقبل قوله أنها زيوف (٩) وسواء وصل قوله زيوفا باقراره أم فصله وقال ش (١٠) يقبل ان وصل قوله أنها زيوف وكذا ان فصل وكان يتعامل بها في البلد ذكره في المهذب على خلاف

__________

(١) لان الاول قد قام مقامه (٢) بناء على مسألة القصار فرع ومن ادعى شيئا في يد غيره وبين عليه ثم ان المدعى عليه باعه من غيره فان الحاكم يحكم على المشتري ولا يحتاج إلى إعادة الدعوى ولا البينة ذكره م بالله اه‍ ن (٣) وهو الذي سيأتي في الاقرار في قوله ولا يصح لمعين الا بمصادقته (٤) بل لا ينصرف قرز وفي البيان ما لفظه فرع فان لم يقبل المقر له الاقرار فعلى ظاهر كلام اللمع انها تبقى الدعوى على المقر الخ (٥) ولا يمين على المقر الا أن يدعي عليه الاتلاف بالاقرار فإذا ادعاه وجبت اه‍ تذكرة لانه لو أقر بذلك أو نكل حكم عليه باستفداء الشئ بما أمكنه والا ضمن القيمة أو المثل اه‍ كب (٦) هذا الاستثناء من الاسقاط والوصية والاقرار والنذر وعوض الخلع إذ هي تحمل على الاقل اه‍ ح لي قرز هذا في الوديعة وكل عين غير مضمنة كالعارية والمستأجرة غير المضمنة فإذا تقدم ما يكذب الدعوى لم تسمع الدعوى لانه غير ملجأ إلى ذلك لانه لو ادعى انه رد الوديعة والعارية وكل عين ليست مضمنة قبل قوله فاما إذا كان ملجأ إلى الجحود كالبائع إذا أنكر العقد والرهن والقرض إذا أنكر أنه ما باع أو ما أقرض أو ما أرتهن أو أي شيء مضمون إذا أقر بفرع الثبوت لزمه فتقبل البينة وتسمع الدعوى لانه ملجأ إلى الجحود وهذا وجه الفرق اه‍ عامر قرز هذا في الاغلب والا فقد تجئ مسائل تناقض هذا اه‍ من خط سيدنا حسن رحمه الله تعالى وقد ذكره الفقيه س في التذكرة (٧) مع يمينه ان طلبت اه‍ ن (٨) والمهر وعوض الكتابة قرز (٩) وهذا إذا لم تجر العادة بالتعامل بالزيوف ذكره في اللمع اه‍ ن (١٠) اما مع التعامل بها فلعله يرتفع الخلاف بيننا وبين ش اه‍ كب معنى

—

[١٢٩]

بينهم وقال ف ومحمد يقبل ان وصل لا ان فصل قيل ي وهذا قول م بالله وقيل ح للم بالله قولان يقبل ولا يقبل (فصل ولا تسمع دعوى) حصل فيها أحد أربعة أمور أما (تقدم ما يكذبها (١) محضا) (١٢) مثال ذلك أن يدعى رجل عند رجل وديعة له فيقول الوديع ما أودعتني شيئا فيقيم المدعي البينة على أنه أودعه فيدعي بعد ذلك أنه قد ردها (٢) فان هذه الدعوى (٣) لا تسمع ولو أقام البينة عليها لئن قوله من قبل ما أودعتني شيئا يكذب دعواه وشهوده (٤) لانه لا يرد ما لم يودع وهذا بخلاف ما لو قال مالك (٥) عندي وديعة فانه يصح دعوى الرد بعد ذلك لانه يحتمل انه أراد مالك عندي وديعة في هذه الحال لانى قد رددتها عليك اما لو تقدم الدعوى ما يكذبها في الظاهر وليس بمحض في التكذيب (٦) فانه لا ببطلها مثال ذلك ان يدعي رجل على غيره حقا فيقول المدعى عليه ماله على حق ولا اعرف ما يقوله فيأتي المدعى بالبينة على ما ادعاه فيقول المدعا عليه انى قد اوفيتك ذلك الحق أو قد ابرأتني منه وبين على ذلك فانها تسمع دعواه وتقبل بينته ولا يقدح فيها ما تقدم من انكاره ولا يكون ذلك تكذيبا لشهوده بل كان انكاره مطابقا للشهادة لانه قال ماله علي شيء وهو إذا كان قد أوفاه دينه لم يكن عليه شيء في الحال التى ادعاه فيها وقوله لا اعرف ما يقوله معناه لا اعرف ما يقوله من ثبوت الحق علي لانه بعد التوفير لا يكون ثابتا وكذلك (٧) لو قال مالك علي شيء قط قال في الكافي ولو اراد رد سلعة بالعيب على انسان وادعى انه شراها منه فقال ما بعت منك فلما اقام البينة بذلك اقام البائع البينة بأنه قد رضى بالعيب فانها تقبل (٨) منه وعند ابى ح وش لا تقبل (٩) قال ولو ادعى على غيره ثمن ثوب وكله ببيعه فانكر ذلك فلما اقام المدعي البينة على انه باع ثوبه بالوكالة وقبضه ادعا الوكيل انه قد وفر

__________

(١) أما لو ادعى عينا على رجل ولم يقم البينة ثم حلف له ذلك المدعى عليه ثم ان المدعي ادعى تلك العين على آخر في ذلك المجلس هل تسمع دعواه أم لا قال أهل المذهب لا تسمع وقال شيخنا يقال هو محتمل أن يكونا جميعا غاصبين اه‍ من املائه يعني فتسمع (٢) إذا ادعى الرد في مجلس الانكار أو بعده بتاريخ متقدم والا سمعت لجواز ايداع آخر ورد آخر اه‍ عامر وحثيث ومي ومجاهد قرز (٣) وهل له طلب اليمين سل قال القاضي عبد الله الدواري ليس له الطلب إذ هي متفرعة على صحة الدعوى وظاهر الاز في القضاء ومثله في البيان في البيع تصح وتجب اليمين وكذلك في الشفعة صريح في مسألة وإذا حكم الحاكم للشفيع ثم ادعى المشتري انه قد تراخا الخ (٤) يقال لا شهادة لعدم صحة الدعوى (٥) قيل ح بفتح اللام إذ لو جاء بها مضمومة وهو يعرف العربية كان هذا اقرار بالمال اه‍ زهور ون (٦) في الباطن (٧) يعني فانها تقبل بينته (٨) لان معنى انكاره ما بعت منك شيئا يلزمني قبول رده لانك قد رضيت بالعيب اه‍ وقواه ض عامر (٩) قوي مفتي ومي وصاحب البيان

—

[١٣٠]

الثمن للموكل فان بنيته تقبل (١) عندنا وعند الفريقين لا تقبل قال م بالله فان قال عند الانكار لا اعرفك ثم اقام البينة على التوفير قبلت علي اصل يحيى عليه السلام وعند ح لا تقبل (٢) قال ط وما قاله خ أولى عندي على أصل يحيى عليه السلام قال ض زيد والاول أولى من جهة العرف والعادة فان الانسان قد يقول ذلك ولو كان المدعي أباه أو ابنه * قال مولانا عليه السلام فهذه الصور كلها هي التى احترزنا عنها بقولنا محضا (و) الثاني ان تكون الدعوى (على ملك) انه (كان (٣)) لابيه اوله فان هذه الدعوى لا تسمع لاحتمال انه قد انتقل وقال الناصر والحنفية تسمع هذه الدعوى وبينها (و) الثالث ان تكون الدعوى (لغير مدعي (٤) في حق آدمي محض (٥)) نحو ان يقول ادعي ان هذا الشئ لفلان من دون وكالة ذلك (٦) الفلان فان هذه الدعوى لا تسمع فان كان الحق لله محضا كحد الزناء وشرب الخمر والرضاع (٧) بين الزوجين

__________

والفقيه س وهو ظاهر الاز كما أشار إليه عليه السلام في آخر الكلام (١) وذلك حيث يكون ضمينا بان يكون أجيرا مشتركا إذ لو لم يكن كذلك كان كالوديع اه‍ عامر (٢) قال الامام ي والمختار قول م بالله لانه أراد بقوله لا أعرفك أي لا أعرفك مستحقا لما تدعيه اه‍ بستان (٣) إذا كان مطلقا لدعواه الملك فاما لو لم يكن مطلقا لدعواه الملك بل كملها نحو أن يقول هذا الشئ كان لي ولم يزل على ملكي إلى الآن أو كان لمورثي ولم ينتقل عن ملكه إلى ان مات فان هذه الدعوى تصح ذكر معنى ذلك في الشرح اه‍ ج بهران قرز واما على دين كان أو أحق أو على الاقرار من هذا ان هذا الشئ كان لي أو حيث لا يد على ذلك الشئ أو على ان هذا كان وقفا فتسمع الدعوى في هذه الصور ولو قرنت بكان ولعل هذا يؤخذ من قوله ملك كان والله أعلم اه‍ ح لي لفظا وقرره لفظ البيان فرع فاما من بين على شيء انه كان له فان قالوا ولا نعلمه خرج عن ملكه حكم له به وان لم يقولوا ذلك فان كان الشئ ليس عليه يد لاحد حكم له به وان كان في يد الغير لم يحكم له عند الهدوية وم بالله اه‍ لفظا الا في خمس صور الاولى حيث لا يد عليه في الحال أو كانت الشهادة بدين لعدم اليد أو استندت إلى اقراره لانه قد أبطل يده باقراره وفي الحقوق لعدم اليد وفي الوقف لانه لا يصير الوقف ملكا اه‍ كب قرز ومثله في ح لي هذا إذا كان عليه يد في الحال للغير إذ لو لم يكن عليه يد سمعت كما سيأتي ان شاء الله في الشهادات قال أبو مضر وكذا إذا كانت الشهادة على الاقرار بان هذا كان لزيد وتحت يده فانها تقبل ذكره في التذكرة وقيل الفقيه ف أن ذلك لا يصح لانه اقرار لميت وفي الحفيظ وشفاء غلة الصادي أن الاقرار للميت يصح قرز وكذا تسمع حيث كانت على الدين أو الوقف أو الحق بناء على أحد القولين أن بيت المال ليس له يد فيما لا يكون عليه والصحيح ان بيت المال له يد فلا فرق اه‍ ينظر (٤) الا أن يكون المدعى له ممن تلزمه نفقته أو يرثه صحت الدعوى اه‍ ع مي أما قوله أو يرثه ففيه نظر اه‍ سيدنا علي (٥) ومنه التعزير المتعلق بحق الآدمي (٦) ولا ولاية (٧) المجمع عليه أو في مذهبه عالما

—

[١٣١]

أو مشوبا كحد القذف (١) والوقف (٢) والعتق فانها تسمع الدعوى ويكون ذلك من طريق الحسبة (و) الرابع ان يدعى أحد الزوجين (٣) على الآخر (الاقرار (٤) بفساد نكاح) وأقام البينة على ذلك فانها لا تسمع هذه الدعوى (إلا) ان تكون دعوى الاقرار بفساد العقد (٥) (مع) دعوى (نفي غيره (٦)) من العقود نحو ان يقول لم يعقد بها الا ذلك العقد فحينئذ يفسخه الحاكم فان لم ينضم ذلك لم يفسخ لاحتمال انه اتفق عقد آخر صحيح (ويكفي مدعى الارث دعوى موت مؤرثه مالكا) فلو ادعى على غيره شيئا في يده أنه كان لابيه (٧) كفاه ان يبين أن أباه مات وهو مالك لذلك الشئ فمتى شهدوا بذلك استحقه وان لم يقولوا وتركه ميراثا وقال ابن أبي ليلى لا تصح حتى يقولوا وتركه ميراثا قال في الافادة وكذا يصح إذا قالوا أن يد ابيه ثابتة إلى ان مات لان يد الوارث موصولة بيد الميت

(فصل) (و) إذا ادعى رجل على غيره شيئا فانها (لا تجب) عليه (اجابة (٨)) هذه (الدعوى) باقرار ولا انكار (فينصب) الحاكم من يدافع (عن) الخصم (الممتنع (١٠)) إذا كان (غائبا (١١) والا) يكن غائبا

__________

(١) لا يستقيم تمثيل القذف لانه ان كان قبل المرافعة فهو دعوى لغير مدع وان كان بعد فهي لمدعي فلا يستقيم والصحيح أنه مشوب مطلقا قبل المرافعة وبعدها فتصح الدعوى (٢) في الرقبة وأما الغلة فهي حق لآدمي محض وقيل والغلة وان كانت للفقراء عموما على معين وقيل لا فرق كما تقدم في أول الكتاب قرز (٣) هذه المسألة مفروضة حيث كان الزوج غائبا واما الحاضر فيقبل لانه يجيب عن نفسه اه‍ لمعة يعني غائبا عن مجلس الحكم وان كان حاضرا في البلد اه‍ نجري وظاهر البيان في كتاب النكاح في المسألة التي قبيل فصل الاستبراء أنه لا فرق بين حضور الزوج وغيبته وهو ظاهر الاز هنا صوابه الزوجة فقط وأما الزوج فلا يحتاج إلى نفي غيره بل لا فرق اه‍ مفتي (٤) قيل والاولى دعوى فساد نكاح الا مع دعوى نفي غيره اه‍ ح لي لفظا (٥) وكذا الشهادة (٦) هذا حيث كانت الشهادة على الاقرار واما حيث كانت على الفساد لم تحتج إلى نفي غيره وقيل الذي يأتي على القواعد عدم الفرق في المسئلتين سواء ادعت الاقرار أم ادعت فساد العقد بل لا بد من نفي غيره في المسئلتين اه‍ ع شامي قرز لانه يحتاط في أمر النكاح فيحتاج إلى نفي غيره (٧) وكان صواب العبارة أن يقال أنه ملك أبيه مات مالك له ويبين على ذلك (٨) سواء كانت صحيحة أو فاسدة وأما الحضور فيجب عليه كما سيأتي اه‍ ح فتح حيث كان الحاكم متفق عليه ولفظ ح لي لفظ باقرار ولا انكار بعد الحضور إلى مجلس الحاكم المتفق عليه عند الحضور (٩) يقال هل يصح من المنصوب الاقرار أم لا قيل لا يصح لانه ليس بوكيل (١٠) يقال وبماذا يثبت الامتناع فان قلتم بالشهادة في وجه المنصوب فالنصب لا يكون الا بعد قيام الشهادة والشهادة لا تصح الا بعد النصب فيلزم الدور فينظر اه‍ سيدنا حسن أي المتمرد عن الحضور ولو في البلد وعلى الغائب مسافة قصر وهذه العبارة أرفا من عبارة الاز اه‍ ح لي (١١) (مسألة) إذا حكم على الغائب بحق

—

[١٣٢]

وكان حاضرا ولم يجب بنفي ولا اثبات أو قال لا أقر ولا أنكر (حكم عليه (١) الحاكم ولا يلزمه الاجابة (ولا يوقف خصم لمجئ بينة عليه غائبة الا لمصلحة (٢) فإذا ادعى رجل على رجل حقا فانكره المدعى عليه فزعم المدعي أن له بينة غائبة وطلب منع المدعا عليه من السفر حتى يأتي ببينة فان الحاكم لا يجيبه إلى توقيف المدعى عليه لاجل ذلك (٣) الا أن يرى في ذلك صلاحا قيل ف والصلاح ان يظن صدق المدعي بقرينة تظهر اما بحجة فيها ثبوت الحق وخط الشهود أو بحضور شاهد واحد (٤) أو لاجل ان المدعى فاضل (٥) ورع أو نحو ذلك (٦) فإذا رأى الحاكم مصلحة في توقيفه حتى تحضر البينة فطلب منه الكفيل بوجهه وجب ذلك (فيكفل (٧) عشرا في المال وشهرا (٨) في النكاح (٩)) وهذا إذا كان توقيفه قبل تحليفه وأما إذا كان بعد ان حلف فمقدار مجلس الحكم (١٠) فقط (ولا يصادق (١١) مدعي الوصاية (١٢) والارسال للعين) فلو ادعى رجل انه وصي فلان ومع شخص له مال فطلبه منه لاجل الوصاية فانه لا يجوز (١٣) له صادقته واعطاه ما لم يقم شهادة على دعواه (١٤) ولا خلاف في ذلك

__________

ثم حضر هل له تحليف المحكوم له أنه يستحق الحق وأن الحكم حكم حق لا يمتنع لانه لو رجع إلى الاقرار لزم حق لآدمي اه‍ تعليق الفقيه س ولعله يأتي مثل هذا في المقر حيث ادعى على المقر له أنه لا يستحق ما أقر به اه‍ ع والمراد بالغيبة عن مجلس الحكم ولو كان حاضرا في البلد لكن يحكم عليه بعد الاعذار ما لم تكن غيبته بريدا فصاعدا فلا يشترط التمرد ولا يحتاج إلى الاعذار قرز (١) بعد سماع البينة اه‍ زهور فان لم تكن ثم بينة عرض عليه المدعي اليمين فان نكل حكم عليه وان حلف فلا يحكم عليه وان سكت حكم عليه عند الهادي عليه السلام والناصر إذ التمرد كالنكول وعند ط يحبس حتى يقر أو ينكل عن اليمين (٢) لفظ التذكرة الا لمصلحة فيوقف أو يكفل (٣) ولا يجب عليه الا اليمين اه‍ ن (٤) عند من لا يحكم بشاهد ويمين أو كانت مما لا يقبل فيها شاهد ويمين (٥) لانه لا يدعي الا حق (٦) كأن يكون الشهود فسقة وغلب الظن بصدقهم قرز يعني وله شهود آخرون اه‍ ع (٧) ولعل العشر مأخوذة من كون لها أصل في الشرح نحو أكثر الحيض وأقل الطهر وأقل الاقامة وكذا في أجل الشفيع على المذهب اه‍ صعيتري وهذا توقيت وليس بتحديد فيكون بنظر الحاكم اه‍ ح بهران قرز (٨) وأما القصاص والحد فقدر المجلس فقط ونعني بالحد حد القذف والسرقة وظاهر الاز فيما يأتي في السرقة خلافه في باب الكفالة والفرق أنه يحتاط في النكاح ما لا يحتاط في غيره (٩) وتوابعه كالظهار والايلاء وكذا الطلاق لا النفقة فكالمال قرز حيث كان المدعي له الزوج وان كانت الزوجة فعشرا فقط إذ قد بطل النكاح بانكاره فالتداعي للمال فقط اه‍ ح لي (١٠) لانه قد ضعف الحق باليمين اه‍ ن (١١) ولا يمين على من التركة في يده أو العين وفي البيان تجب اليمين عليه حيث يجب التسليم عليه إذا صدقه اه‍ بلفظه (١٢) لعين أو دين لانه دعوى على الحاكم وكذا الوكالة فلا يصدق مدعيها اه‍ ح أثمار (١٣) لانها دعوى على الحاكم والامام في ابطال الوصاية (١٤) وحكم لها الحاكم اه‍ ح

—

[١٣٣]

وكذلك لو ادعى انه رسول لفلان ليقبض عينا في يده (١) من يد فلان فليس للذى العين في يده ان يصادقه على الرسالة ما لم يبين (٢) وهذا ذكره الازرقي وهو احد الروايتين عن ابي ح اعني انه لا يجوز ان يصادق على الرسالة بمجرد قوله قيل ل الا ان يغلب في ظنه صدق الرسول جاز (٣) الدفع إليه وقال محمد واحد الروايتين عن ابى ح وحكاه في شرح الابانه عن ابي ط انه يلزمه مصادقة الرسول قال مولانا عليه السلام لعله يعنى مع غلبة الظن بصدقه (٤) (وإلا) يقم بينة (٥) بذلك بل يصادق الذي في يده المال والمدعي الوصاية أو الارسال فسلمه إليه (ضمنا (٦)) جميعا (والقرار على الآخذ) فان طالبه المالك لم يرجع على الاول وان طالب الاول رجع على الاول عليه بما سلم (الا) ان يعطيه (مصدقا (٧)) له فيما ادعاه من الوصاية والرسالة فانه لا يرجع (٨) عليه لانه يعتقد حينئذ ان المالك ظالم فيما طالب به وتحصيل الكلام في هذه المسألة انه لا يخلوا اما ان يسلمه إليه لا مصدقا ولا مكذبا أو مصدقا مضمنا أو مكذبا له أو مصدقا غير مضمن ان اعطاه اياه لا مصدقا ولا مكذبا رجع عليه على كل حال (٩) وان سلمه إليه مصدقا له مضمنا (١٠) له فانه يرجع عليه قولا واحدا (١١) وان سلمه إليه مكذبا له فانه يرجع عليه (١٢) أيضا عند ابى ح واحد قولى ابى ط خلاف م (١٣) بالله وان سلمه إليه مصدقا له غير مضمن له لم يرجع عليه (١٤) (لا) إذا ادعى مدع (كونه الوارث) لفلان (١٥) (وحده) ولا وارث له سواه (أو) قال انه (مرسل

__________

أثمار قرز (١) ووجهه أنه لا فائدة فيه ولعل في بمعنى إلى فحينئذ لا يعترض إذ قد جاءت بمعنى إلى كقوله تعالى فتهاجروا فيها أي إليها اه‍ تهذيب ابن يعيش (٢) مع الحكم قرز (٣) يقال عملا بالظن في حق الغير فلا يجوز واذ هو دخول فيما يخشى من عاقبته التضمين (٤) يعني على أصلهم (٥) ولا حكم (٦) لانهما معتديان جميعا الاول للتفريط والثاني للقبض حيث لم تثبت الرسالة ولا صارت العين إلى المالك قرز (٧) المراد حيث ادعى الرسول أنه قد ردها أو أنها تلفت عنده بلا جناية ولا تفريط قرز (٨) الا أن تكون العين باقية فلا كلام في الرجوع قرز (٩) سواء جنى أم لا فرط أم لا ولعل هذا في العين وأما في الدين فلا بد من التضمين لانه كالرسول وفي البيان أنه يرجع عليه في الدين وان أعطاه مكذبا (١٠) عند التسليم أو بعد (١١) إذ يصير كضمان الدرك اه‍ ان (١٢) لانه ليس بأمين مع التكذيب (١٣) الذي في الزهور في هذه الصورة مع التكذيب في العين أنه يضمن الرسول وفاقا وجعل الخلاف في الدين اه‍ زهور (١٤) والوجه كأنه سلمه من نفسه (١٥) فرع ومن ادعى شيئا أنه له ولاخيه ميراثا من أبيهما وبين على ذلك وأخوه غائب فانها تصح دعواه وبينته والحكم بنصيبه ويعدل نصيب أخيه حتى يحضر أو وكيله فان قبل نصيبه حكم له به وان لم يقبله بقي للمدعي عليه اه‍ ن بلفظه ولعله إذا كان غير أمين والا فله

—

[١٣٤]

للدين (١)) الذي لفلان فانه يجوز التصادق في هاتين الصورتين (فيجبر الممتنع (٢)) عن التسليم إذا كان (مصدقا) له انه وارث أو رسول (نعم) فهذه اربع مسائل دعوى انه وصي ودعوى انه مرسل للعين ودعوى انه وارث ولا وراث له سواه ودعوى أنه مرسل للدين وفي جميعها ان اقام البينة (٣) لزم التسليم قولا واحدا وان لم يقم البينة ولا صدق (٤) لم يلزم (٥) قولا واحدا وان صدق من غير بينة ففي الميراث اتفقوا انه يلزمه التسليم وفي دعوى انه وصيى بقبض ما معه اتفقوا انه لا يلزم (٦) وفي دعوى الارسال للعين والدين ثلاثة اقوال الاول للش انه لا يلزم فيهما الثاني احد الروايتين عن ابى ح وهو قول محمد انه يلزم فيهما وكذا في شرح الابانة عن ابي ط الثالث التفصيل وهو قول الازرقي واحد الروايتين عن ابى ح قيل ح وهو المذهب انه يلزم في الذين لا في العين (ولا يثبت حق بيد (٧)) فإذا كان رجل يمر في ملك الغير مدة أو يسيح ماءه إليه أو له إليه ميزاب أو باب أو نحو ذلك

__________

ولاية في قبض المغصوب ونحوه اه‍ غيث المراد ان الوارث له ولاية القبض فقط واما امساكه فكمال الغائب تكون ولايته إلى الحاكم قرز وعرف نسبه اه‍ صعيتري قيل ف والمسألة محمولة على أنه معروف نسبه وانه ابن الموروث ذكره في الزهور ومثله في ح لي قيل وأراد القبض لنفسه ولا فلكل وارث ولاية لكن يقال لم صحت المصادقة هنا بانه الوارث وحده بخلاف العين فينظر ما الفرق ذكره في شرح الاثمار والجواب أن الوارث مشهور النسب وان الميت مشهور موته وان بيت المال ليس بوارث حقيقة وان لم يكن كذلك فلا بد من البينة كالعين اه‍ عن ض عبد القادر التهامي رحمه الله تعالى لا فائدة لقوله وحده إذا كانوا كبارا أو فيهم صغار ولا وصي وانما الفائدة حيث كانوا صغارا ولهم وصي ولفظ حاشية ولا فائدة لقوله لان لكل وارث ولاية كاملة قرز وهذا حيث لا وصي فان كان ثم وصي لم يصدق اه‍ حثيث قرز وقيل إنما قبل لان الاصل عدم غيره وأما التعليل بان له ولاية فلا يصح لانه أراد أن يقبض لنفسه اه‍ مي (١) والفرق بين الدين والعين أن الدين مال نفسه فصح التصديق فيه والعين مال الغير فلم يصح التصديق فيه ولهذا يجوز له أن يصدق في الدين ولا يصدق في العين اه‍ غيث (٢) تنبيه قيل ذكر م بالله أنه إذا قال أمرني فلان بمال أدفعه إلى زيد قضاء لدينه ثم بعد ذلك إمتنع وجحد فلا شيء عليه لانه أقر على الغير لان الوكيل لا يلزمه تمام ما وكل فيه اه‍ غيث وتذكرة (٣) وحكم بها الحاكم قرز (٤) فان طلبه يحلف له فلعلها تجب اليمين حيث يجب التسليم إليه إذا صدقه اه‍ ن (٥) التسليم (٦) لانها دعوى على الحاكم فهو وصي من لا وصي له اه‍ ن (٧) وعليه سؤال من وجهين الاول لم أوجبتم عليه البينة ومعه الظاهر الثاني لم فرقتم بين الحق وبين الملك وجوابهما واحد وهو ان الظاهر قد بطل لكونه أقر لغيره بالملك وادعى فيه حقا اه‍ غيث كما لا يقبل قول من أقر لغيره بدار فادعى انها معه

—

[١٣٥]

وكان ظاهرا (١) فرام صاحب الملك منعه فادعى انه يستحق ذلك فعليه البينة (٢) لان الحقوق لا تثبت باليد هذا قول م بالله اخيرا وهو قول الهادى عليه السلام على ما ذكره القاضى زيد والحنفية وقال م بالله (٣) قديما أن الحقوق تثبت باليد فيكون القول قوله وهو قول ص بالله (٤)

(فصل) (ومتى كان المدعى في يد أحدهما (٥) أو) في يد (مقر له ولما يحكم له (٦) بالملك المطلق (٧) فللمدعي إن بين أو حلف ردا أو نكل خصمه) فاما إذا كان قد حكم بالملك لمن الشئ المدعى في يده حكما مطلقا غير مقيد لم تسمع (٨) بينة المدعي له كذلك (٩) أي مدعي الملك المطلق مهما لم ينضم (١٠) إليها حكم لانه لا ينقض الحكم الا بامر قطعي (١١) (وا) ن (لا) يبين المدعي ولا حلف ردا ولا نكل خصمه (فلذى اليد (١٢)) أي فذلك الحق لمن الشئ في يده (فان بينا) ولم يكن قد حكم لاحدهما (فللخارج (١٣) وهو المدعي ولم

__________

عارية أو رهن اه‍ ح أثمار (١) يعني له أثر ظاهر كاثر المرور للسير أو للماء والميزاب ونحوه اه‍ تكميل أو تكوين الباب اه‍ زهور (٢) قيل ل فاما إذا ادعى مجرى الماء ملك أو الطريق فالقول قوله وتكون هذه حيلة لسقوط البينة عنه وقد ذكره أبو مضر اه‍ زهرة ويجوز له الحلف على ذلك ويضمر ما يدفع عنه الاثم وقال أبو مضر أنه لا يجوز وهو ظاهر قول الفقيه حاتم وقد تقدم في الايمان وللمحلف على حق الخ (٣) فعلى القول الاول لا يجوز للشهود أن يشهدوا بالحق الا إذا علموا ثبوته بغير اليد إما باقرار أو وصية أو نذر أو استثناء وعلى القول الثاني يجوز لهم أن يشهدوا به إذا عرفوا ثبوت يده عليه كما في الملك اه‍ ن (٤) وحكم به الفقيه س وأفتى به الفقيه ف وقواه الامام في البحر حيث قال قلت وهو قوي لجري العادة مع غير المستحق من الاستمرار اه‍ بحر وقواه سيدنا عامر الذماري (٥) أي المدعى عليه (٦) أي لاحدهما يعني المدعى عليه (٧) والمطلق ما لم يضاف إلى سبب مثاله أن يقول الحاكم حكمت بهذه الدار لفلان فهذا حكم قاطع لكل دعوى وناف كل ملك من سواه فلو أراد رجل اقامة بينة على أن المحكوم له كان أقر له بالدار قيل هذا الحكم لم يصح ولا ينبغي للحاكم أن يقطع بمثل هذا الحكم اه‍ ح حفيظ الا فيما عم أصله كالاحياء (٨) قيل س ولا يجب فيه يمين رأسا بل يجب لانه إذا أقر صح اقراره اه‍ ن من باب القضاء (٩) يعني غير مضاف إلى سبب لم تسمع دعوى المدعي ولا بينته الا أن يدعي انتقاله من بعد الحكم من المحكوم له ذكره في الزيادات اه‍ ن من القضاء (١٠) يعني انكشف في يد المدعي حكم بملك مطلق من قبل الحكم المطلق للذي هو في يده أو مقر له لا انه يحكم له حاكم عند أن يأتي ببينة والله أعلم فان أظهر كل من المدعيين حكم مطلق في شيء من دار أو نحوه فان كان الحكمين مطلقين بالامر غير مضافين إلى سبب فهما سواء يقسم بينهما الا أن يؤرخا فالاول أولى فان أرخت أحدهما فهي أولى عند الهدوية اه‍ ن من القضاء (١١) أو اقرار المحكوم له قبل الحكم أو بعده أو مطلقا اه‍ ومعناه في البيان في قوله مسألة من كان في يده شيئ الخ (١٢) تقريرا لا ملكا (١٣) لانها تشهد على التحقيق وبينة الداخل

—

[١٣٦]

تسمع (١) بينة من الشئ في يده هذا مذهب الهدوية وم بالله قال في شرح الابانة وهو قول عامة أهل البيت وقال ك وش وروى عن القاسم أن بينة الداخل اولى وقال القاسم انه يقسم بين الداخل والخارج نصفين (الا لمانع) من العمل ببينة الخارج فانه يعمل ببينة الداخل وذلك في مسائل منها إذا ادعى رجل على آخر انه مملوكه واقام البينة على ذلك وأقام المدعى عليه البينة على انه حرفان البينة بينة المدعى عليه (٢) ومنها إذا مات ميت وله ورثة مسلمون وورثة كفار (٣) وأقام كل واحد منهم البينة على انه مات على ملته فان بينة من شهد له بالاسلام (٤) تقبل ولو مات في دار الحرب (٥) ومنها لو ادعى المشتري على الشفيع ان الدار التى يستحق (٦) بها الشفعة ليست له وانما هو ساكن فيها وأقام (٧) البينة وأقام الشفيع البينة انها له كانت بينة الشفيع اولى (٨) (فان) كان الشئ المدعى ليس في ايديهما جميعا ولا مدعي له سواهما و (كان كل) واحد من المتداعيين (خارجا) واقام كل واحد منهما بينة انه له (اعتبر الترجيح) بين

__________

تشهد على الظاهر وهو ثبوت يده ولان بينة الخارج كالمؤرخة بالملك له من قبل يد الداخل ذكره في الشرح اه‍ كواكب الا إذا تقدم تأريخ بينة الداخل على تأريخ بينة الخارج فانها تكون أولى ذكره م بالله اه‍ لفظا وقرره حثيث وأفتى به الفلكي وظاهر الاز خلافه (١) حيث لم يضف إلى سبب فان أضاف إلى سبب كان خارجا والاصلح أنه يحكم لمن لم تكن العين في يده وان أضاف الداخل إلى سبب ولفظ البيان فرع وهذا كله حيث بينا بالملك مطلقا الخ هذا حيث أضاف إلى شخص واحد فهما خارجان جميعا كما في البيان من التفصيل واما حيث أضاف الداخل إلى شخص ملكه منه وأطلق الخارج فللخارج لان يد الداخل ثابتة لم تذهب بالاضافة لان يده يد لمن أضاف إليه والله أعلم اه‍ سيدنا زيد بن عبد الله الاكوع ومعناه في البيان ولفظه (مسألة) وإذا بين الخارج أن الشئ ملكه الخ ولو محققة أو ناقلة ومثل معناه في البحر حيث قال قلنا لم يفصل الدليل (٢) لقوة الحرية إذ لا يطرؤ عليها الفسخ في دار الاسلام اه‍ بحر وفي البيان الرق (٣) يعني ذميين (٤) فرع فلو بين ورثة الكفار بشاهدين مسلمين وورثته المسلمون بشاهدين ذميين فقيل س انه يحكم بشهادة الاسلام أيضا لان شهادة الذميين على الذمي صحيحة وقال المؤيد بالله وط وع أن شهادة المسلمين أولى من شهادة الذميين للمسلمين اه‍ ن قال في الشرح لانه ان كان أصله الكفر فبينة الاسلام ناقلة ومحققة وان كان أصله الاسلام فبينة الكفر ناقلة ومحققة فيصير مرتدا وميراث المرتد لورثته المسلمين اه‍ ن (٥) صوابه ولو مات في دار الاسلام لتكون داخلة وهذا مستقيم (٦) يعني سبب الشفعة (٧) يقال ان هذه بينة على نفي فينظر الا أن يزيدوا ولا يعرفون لها مالكا لانها لا تكون لبيت المال وفي جعل مسألة الشفيع من هذا نظر إذ لا بينة على المشتري في نفي السبب بل القول قوله ثم أن بين فهي على نفي اه‍ ح لي وفي حاشية هذا دعوى لغير مدعي فينظر (٨) لان الدعوى ليست في نفس الدار وانما هي في استحقاق الشفعة والشفيع كالخارج وان كان داخلا

—

[١٣٧]

البينتين (من تحقيق ونقل وغيرهما) فان كانت احداهما محققة والاخرى غير محققة فالمحققة اولا وكذا ان كانت احداهما ناقلة والاخرى غير ناقلة فالناقلة اولى ونحو ذلك من وجوه الترجيح * مثال المحققة أن الدابة أو الولد إذا تنازعه اثنان وهو في يد غيرهما (١) وأقام أحدهما البينة أنها ملكه وأقام الآخر البينة أنها ملكه نتجت عنده فبينة الولادة (٢) والنتاج (٣) أولى وذلك لانها تضمن المعاينة (٤) والمشاهدة * ومثال الناقلة أن تجتمع بينة الشراء وبينه الارث فبينة الشراء أولى لان بينة الارث مبقية على حكم الاصل وبينة الشراء ناقلة والناقلة اولى من المبقية * ومثال غير التحقيق والنقل من وجوه الترجيح ما ذكره ط من أن شهادة الشراء أولى من شهادة الهبة والصدقة يعنى إذا تداعى اثنان شيئا في يد غيرهما فقال احدهما باعه مني وقال الآخر وهبه مني وبين كل واحد منهما على دعواه فانه يحكم ببينة الشراء دون بينة الهبة وإنما حكم ببينة الشراء لانا إن فرضنا تقدم الهبة فالبيع رجوع (٥) وإن فرضنا تأخرها فلا حكم لها هذا في الهبة * وأما الصدقة (٦) فقيل ح فيه نظر (٧) قال إلا ان يقال رجحت بينة الشراء لان فيها زيادة عوض هذا إذا كان البينتان مطلقتين وأما إذا ارختا واضافتا إلى وقت واحد بطلتا (٨) وان كان إلى وقتين فان تقدمت بينة الشراء فهى اولى وان تأخرت فان كانت الهبة يصح الرجوع فيها حكم ببينة الشراء وان كان لا يصح الرجوع فيها أو كانت صدقة فلا حكم لبينة الشراء معها (٩) وان اطلقت احدهما وارخت الاخرى فالمطلقة كالمؤرخة بوقت متأخر عند الهدوية واحد قولي م بالله ومثال آخر من وجوه الترجيح بغير التحقيق

__________

بالنظر إلى الدار اه‍ غيث (١) وهو مقر لهما (٢) في الامة (٣) في البهيمة (٤) وقيل انه لاجل التاريخ للملك من وقت النتاج وقال في اللمع والتقرير أنه لاجل بينة اختصاص بينة النتاج بالمشاهدة لسبب الملك وهو النتاج فيلزم من هذا أنه إذا اضاف بينة أحدهما إلى الشراء ممن يملك أو الارث أو نحو ذلك أن يكون أولى من البينة المطلقة اه‍ ن معنى ومثل هذا في التعليل أيضا في الانتصار اه‍ ان وظاهر المذهب أنهما سواء اه‍ لي ومثله عن الهبل وقرره الشامي (٥) وحيث لم يحصل أحد الموانع (٦) والهبة التي لا يصح الرجوع فيها (٧) أي ينظر فيقسم بينهما نصفين قرز وكذا في لفظ البيان عن الفقيه ح قيل ح المراد إذا كانت الهبة يصح الرجوع فيها فاما إذا كان لا يصح الرجوع فيها أو كانت صدقة فهما على سواء وهو قوي اه‍ لفظا (٨) ويرجع إلى المالك فان حلف لهما بقيت له فان أقر لهما أو نكل عنهما فهما على سواء قرز وان أقر لاحدهما فله وحلف للآخر والا لزمه الاستفداء أو القيمة ان تعذر الاستفداء قرز (٩) وهذا حيث أضافا إلى شخص واحد وأما حيث أضافا إلى شخصين فيقسم بينهما إذ هما سواء من غير فرق اه‍ ن

—

[١٣٨]

والنقل ان يتداعى (١) حر وعبد في صبي (٢) فانه يحكم ببينة الحر (٣) (وان لا) يكون أحد البينتين أرجح من الاخرى وهما خارجان جميعا (قسم (٤)) للمدعى بينهما مثال ذلك إذا ادعى رجلان دارا في يد غيرهما وأقام أحدهما البينة انها له وان اسكنه (٥) اياها عارية وأقام الآخر البينة انها له وانه أجرها ممن هي في يده كانت الدار بينهما نصفين (ومتى كان (٦)) الشئ المدعى (في ايديهما) على سواء (أو) في يد ثالث (مقر لهما (٧)) به (أو) مقر (لواحد) منهما (غير معين) فان اليد ثابتة لهما في جميع ذلك فان أقام أحدهما البينة على انه له دون صاحبه ولم يقم الآخر بينته (فلمن بين أو (٨)) طلب منه صاحبه اليمين على دعواه فلمن (حلف (٩) أو) طلب من صاحبه اليمين على انكاره ثم (نكل) من اليمين (صاحبه دونه) وهو لم ينكل (١٠) فانه في هذه الوجوه الثلاثة يستحق ذلك الشئ دون خصمه (فان فعلا) أي بينا جميعا (١١) كل واحد أنه له اولا بينة لهما فحلفا جميعا على دعواهما أو نكل كل واحد منهما عن اليمين (قسم) الشئ المدعى وانما يقسم (ما) وقع (فيه)

__________

(١) وكانا مسلمين معا أو كافرين معا فان اختلفا فللمسلم قرز (٢) حر لا فرق قرز يعني انه ابن (٣) لمزية الحرية قيل ولو كانت بينة العبد محققة فان بينة الحر أرجح وقيل هذا مع عدم التحقيق والا فالمحققة أولى (٤) والوجه في ذلك أن رجلين ادعيا بعيرا فاقام كل واحد البينة بشاهدين فجعله النبي صلى الله عليه وآله بينهما نصفين (٥) وكذا لو لم يذكر سكنا ولا تأجيرا (٦) (مسألة) فان كان الشئ المدعى ليس في يد أحد لم يستحقه مدعيه الا بالبينة والحكم سواء كان واحدا أو أكثرلا باليمين والنكول فيما بين المدعيين لان دعواهم على بيت المال اه‍ ن والبينة في وجه منصوب بيت المال اه‍ أثمار (٧) انما قال مقرا لهما لانه لو كان منكرا لهما لم يحكم بيمين ولا نكول وهذا تأويل المذاكرين لاطلاق اللمع اه‍ رياض والذي في الكواكب أو منكرا لهما وكلام كب مستقيم مع اقامة البينة فقط (٨) وحلف مؤكدة والاصلية قرز لان شهادته شهدت بالظاهر فلا تسقط عليه اليمين المؤكدة لان الاصلية قد سقطت لان بينته يستحق ما في يد صاحبه وسقطت عنه اليمين الاصلية اه‍ ذكر معناه في الغيث يقال هي لا تسقط الاصلية الا إذا كانت الشهادة محققة اه‍ سيدنا حسن رحمه الله والاولى حذف الالف إذ لا يستحق أحدهما الا بالبينة أو بان يحلف الاصلية والمردودة أو بان يحلف وينكل صاحبه اه‍ ح لي لفظا هذا مستقيم ولا معنى للتشكيل لان معناه فلمن بين على النصف الذي في يد صاحبه وحلف أصلية على الذي في يده هذه صورة أو حلف اليمين الاصلية على ما في يده والمردودة على ما في يد صاحبه أو نكل صاحبه دونه وحلف أصلية اه‍ سماع سيدنا محمد بن صلاح الفلكي رحمه الله (٩) أصلا ومردودة اه‍ رياض ليستحق ما في يده بالاصلية وما في يد صاحبه بالمردودة اه‍ ن (١٠) بل حلف الاصلية قرز (١١) قال في الشرح في توجيه المسألة أنه قد ثبت عندنا أن بينة الخارج أولى وفي يد كل واحد منهما نصفه فحكم لكل واحد بالنصف الذي في يد الآخر لا يقال فالبينة لا تتبعض فإذا بطلت الشهادة في أحد

—

[١٣٩]

(التنازع بين متنازعيه) ويقسم (على الرؤوس) وفى ذلك مسائل منها أن يدعي كل واحد أنه له جميعه فانه يقسم بينهما نصفين فان كانوا ثلاثة فأثلاثا وان كانو أربعة فأرباعا ثم كذلك ومنها إذا ادعى أحدهما كله والآخر نصفه فان الذى فيه التنازع هو النصف فقط فيقسم بينهما فيصير لمدعي الكل ثلاثة (١) أرباع ولمدعى النصف الربع ومنها إذا تنازع جماعة في دار فادعى أحدهم جميعها وآخر نصفها وآخر ثلثها وأقاموا البينة قسمت الدار بينهم على اثنى عشر (٢) سهما لمدعى الكل سبعة (٣) ولمدعى النصف ثلاثة ولمدعى الثلث سهمان هكذا ذكره في شرح أبى مضر قال في شرح الابانة والكافي هذا قول القاسمية وقال م بالله في البلغة (٤) أنه يكون لمدعى الكل ثمانية وثلث ولمدعي النصف سهمان وثلث ولمدعى الثلث سهم وثلث (٥)

__________

النصفين بطلت في الكل لانها غير باطلة لكن غيرها أرجح وهي اليمين اه‍ زهور (١) إذ لا يعارضه في نصف وتعارضا في النصف الآخر واليد لهما فكانت نصفين (٢) ووجهه أن أصلها من ستة وهو انك تضرب مخرج النصف في مخرج الثلث تكون ستة فمدعى الكل له سهم لا منازع له فيه ويقسم من الثلث وهو اثنان من ستة نصفه واحد ولذي الثلث نصفه واحد لان كلا منهما يقول هو له فيقسم بينهما نصفين وبقي نصف المال ثلثه كل من ذي النصف وذي الكل يدعيه وهما سواء فيكون بينهما وهو لا ينقسم على اثنين فاضرب اثنين في ستة تكون اثنا عشر فلذا قيل أصلها من اثني عشر اه‍ ح فتحا لفظا (٣) وذلك لان مدعى الكل يفوز بسهمين إذ لا منازع له فيهما ويأخذ من ذي النصف نصف ما ادعاه وهو ثلاثة ومن ذي الثلث كذلك يعني نصف ما أدعاه وهو سهمان فاستوفى سبعة اه‍ بحر وقال في الزهور والوجه في ذلك ان في يد كل واحد أربعة فمدعى الكل يدعي الجميع ومدعي النصف يدعي نصف ما في يده ونصف ما في يد صاحبيه ومدعي الثلث يدعي ثلث ما في يده وثلث ما في يد صاحبيه فيأخذ مدعي النصف اثنين ومدعي الثلث واحدا وثلث ما في يد مدعي الكل ويأخذ مدعي الكل ومدعي النصف ما في يد مدعي الثلث وهو اربعة لمدعي النصف واحد ولمدعي الكل ثلاثة لان مدعي النصف مقر له بسهمين وبقي النزاع بينهما في سهمين فاستحق أحدهما ومدعي الكل أحدهما ويأخذ مدعي الكل ومدعي الثلث ما في يد مدعي النصف وهو أربعة لمدعي الثلث ثلثا سهم هذا على بناء أن بينة الخارج أولى وان المدعي مشاعا (٤) ومصنف البلغة للامام المؤيد بالله الطوسي وكنيته أبو العباس اسمه محمد بن أحمد اه‍ ح اساس (٥) يعني فيفوز مدعي الكل بستة وهو النصف ثم يقتسم هو وصاحب النصف فيما بين النصف والثلث وهو اثنان إذ لا منازع لهما فيها ثم يتنازعوا جميعا في الثلث وهو أربعة فيقسم أثلاثا فيأتي لصاحب الكل ثمانية وثلث ولمدعي الثلث واحد وثلث ولمدعي النصف اثنان وثلث كما ذكر هذا في الشرح اه‍ نجري وفي البيان على كلام البلغة تصح من ستة وثلاثين لانه يضرب مخرج النصف في مخرج الثلث يكون ستة ثم في مخرج الكسر وهو ثلاثة يكون ثمانية عشر ثم في اثنين لانه يقسم سدسها بين صاحب الكل وصاحب النصف فيكون ستة وثلاثين اه‍ ن وذلك لانك

—

[١٤٠]

ومثل هذا ذكر في الكافي وشرح الابانة عن الاحكام وأبى ح وقال ص (١) بالله تعول المسألة بنصفها (٢) وثلثها (٣) ويكون ذلك احدى عشر لمدعى الكل ستة ولمدعى النصف ثلاثة ولمدعى الثلث اثنان

(فصل) (والقول لمنكر النسب) فان بين المدعي ثبت النسب (٤) ووجبت النفقة ان كان معسرا وان لم يكن له بينة حلف المدعى عليه وبرئ من النفقة وان نكل عن اليمين (٥) لزمته النفقة (٦) ولم يثبت النسب (٧) (و) القول لمنكر (تلف المضمون) نحو ان يدعى المرتهن أو الغاصب تلف الرهن أو المغصوب ونحوهما من المضمونات فعليه البينة (٨) والقول لمنكر التلف (٩) (و) القول لمنكر (غيبته (١٠)) أي غيبة المضمون (و) القول لمنكر (اعواض المنافع) وهو المستعمل لاتفاقهما ان تفويت المنافع كان باذن المالك وهو يدعى اثبات العوض لان الظاهر في المنافع عدم العوض فيبين المالك قيل هذا أحد قولى م بالله والهدوية وفى أحد قولي م بالله ان القول للمالك والمراد بالمسألة إذا لم يكن لصاحب الدابة ونحوها عادة بالاجارة أو بالاعارة بل ذلك أول ما فعل أو كان يعتاد الامرين على سواء (١١) فأما لو اعتاد أحدهما أو كان أحدهما هو الغالب فالقول قول من ادعى المعتاد والغالب أما لو اختلفا قبل الركوب هل ذلك اعارة أو اجارة فعلى مدعى الاجارة البينة (١٢) ذكره في شرح الابانة (و) كذلك (العتق والطلاق) نحو أن يعتق عبده أو يطلق زوجته (١٣) واختلفا هل بعوض أم بغير عوض فالقول لمنكر العوض (١٤) (لا الاعيان (١٥)) فانها تخالف المنافع والعتق والطلاق لئن الظاهر

__________

تقسم الثلث أثلاثا وهو لا ينقسم فتضرب مخرج الثلث في أصل المسألة يكون ثمانية عشر ثم في اثنين (١) ووجهه القياس على الوصايا إذا أوصى لرجل بكل ماله وآخر بنصفه ولآخر بثلثه قسم بينهم على هذا اه‍ زهور (٢) وهو ثلاثة (٣) وهو اثنان (٤) اجماعا مع التدريج قرز * مع الحكم قرز (٥) أورد اليمين قرز (٦) والميراث اه‍ بحر عند الهادي عليلم لانه نكول عن المال اه‍ بحر وفي البيان لا يثبت التوارث يعني لا يرث أحدهما الآخر ولفظ البيان وان نكل المدعى عليه عن اليمين ثبتت النفقة لا النسب والتوارث (٧) هذا ذكره الهادي عليلم في الاحكام ولا خلاف فيه وظاهره عدم الفرق بين أن يكون ثم واسطة أم لا والوجه فيه الاجماع اه‍ ضياء وذوي الابصار (٨) والا حلف المالك على القطع أنه باق ويجوز له الحف استنادا إلى الظاهر الا أن يظن صدقه اه‍ ن بلفظه وان شك فيه جاز وفي ح لي ما لفظه وظاهر المذهب أنه لا يجوز وأنها غموس مع الشك (٩) فيحبس حتى يظن لو أنها باقية سلمها ويؤجل لاحضار الغائب اه‍ ن حسب الحال اه‍ بحر (١٠) عن الموضع الذي يجب التسليم فيه أو تعذر التسليم اه‍ وابل (١١) أو التبس فان بينا جميعا حكم ببينة العوض لانه يحتمل أنه وقع عقد إجارة وعقد إعارة اه‍ كب (١٢) ولو معتادا قرز (١٣) أو العفو عن القصاص اه‍ تذكرة قرز (١٤) فان حلفت الزوجة فلا شيء عليها وهو بائن في حقه فلا يرثها ان ماتت معتدة وان مات ورثته وقيل س لا اه‍ غاية ما لم تكن عادته أو عادة أهل الناحية قرز (١٥) ولو انفاقا اه‍ ح لي قرز مسألة ثلاثة أخوة مشتركين لاثنين زوجات

—

[١٤١]

فيها العوض (١) فلو أعطاه ثوبه أو جاريته ثم اختلفا هل بعوض أم لا فالظاهر قول مدعى العوض قولا واحدا قيل ح وقد ذكرم (٢) بالله أن امرأة الرجل إذا دفعت إليه مائة درهم وقالت اقض بها دينك ثم ادعت العوض فان القول قولها وليس ينقضه ما ذكره م بالله في الافادة أن الرجل إذا تناول من سمن بقور امرأته والبانها ثم ادعت العوض فانه لا يلزم (٣) وذلك لئن العادة جارية أن مثل هذا بين الزوجين يقع فيه المسامحة (٤) ولا يقصد به العوض (٥) وكذلك امثاله (٦) على حسب العرف (الا) ان يختلفا في عوض الاعيان (بعد التصادق على عقد يصح بغير عوض) كالهبة (٧) والعتق (٨) والنكاح (٩) فالقول لمنكر العوض (١٠) وذلك لان هذه لما كانت تنعقد سواء ذكر فيها العوض ام لا رجعنا إلى الاصل وهو عدم ذكر العوض فاما لو كان العقد لا يصح الا بعوض كالبيع والاجارة فان القول قول مدعى العوض فيه (١١) (و) إذا استحلف منكر النسب (١٢) وتلف المضمون وغيبته

__________

وعيال والثالث برأسه فطلب ما قد استهلكوا عليه من البذور في المدة القادمة فله ذلك إذ الاصل عدم الاباحة في الاعيان ما لم يصرح بالاباحة لفظا قرز (١) الا أن يكون على سبيل الاباحة لا على سبيل التمليك وذلك كالطعام المصنوع فان الاصل فيه عدم العوض الا أن تكون عادته العوض كالخباز فالظاهر العوض بل لابد من الاباحة لفظا قرز (٢) في الزيادات (٣) قوي اه‍ مفتي (٤) ولم يظهر للهدوية ما يخالفه اه‍ صعيتري (٥) وهذا في جواز التناول مع ظن الرضا لا في العوض فيلزم إذا ادعته عندنا قرز لا فرق بل العبرة بالعرف اه‍ غيث معنى (٦) ثمر البستان ونحوه وهو ما يقع بين الارحام من تبقية ما يستحقه ميراثا تحت يد أحد الورثة يستغله ويستهلك ثمرته ونحو ذلك وهذا كله على قول م بالله والمذهب خلافه وان مع المنازعة يلزم لها ما استهلكه قال في البيان في باب المزارعة (مسألة) من زرع أرض غيره الخ كاطعام الضيف والصديق والزوج والزوجة إذا أكل أحدهما باذن الآخر ثم ادعى العوض فعليه البينة اه‍ ن قال م بالله في الزيادات وإذا قدم الرجل إلى الاضياف طعاما يعلم الاضياف أنه من أطعمت امرأته جاز لهم تناوله على ظاهر الحال وان لم يعلموا رضاها قيل ح لان العادة جارية بين الزوجين ببسط كل واحد منهما في مال الآخر والرضاء في ذلك سيما الاطعمة المصنوعة والالبان ونحو ذلك مما يجري به العرف في تلك الناحية أنه يرضى به مالكه اه‍ تعليق دواري (٧) في التآلف إذ قد امتنع الرجوع فيه كما تقدم ويحمل هذا المطلق على المقيد المتقدم ذكره في الهبة ومع البقاء وعدم المانع من الرجوع فيقبل قول الواهب بصحة الرجوع لا للزوم العوض وفي بعض الحواشي ولو حصل مانع مع بقاء العين كما تقدم في الهبة في قوله وإرادته في التالف ظاهره لا في الباقي مطلقا منع الرجوع أم لا (٨) يقال اما العتق والنكاح فلم يدخل في الاستثناء إذ ليسا من الاعيان ينظر في النكاح وأما العتق فمن الاعيان (٩) يعني هل سمى أم لا فيكون القول قوله حيث كان قبل الدخول (١٠) مع التلف في الهبة في ارادته وفي شروطه مطلقا (١١) لان مدعي عدم العوض مدعي الفساد فيه (١٢) لاجل النفقة

—

[١٤٢]

ومنكر العوض في المنافع والعتق والطلاق كانت (يمينه على القطع (١)) لا على العلم (ويحكم (٢) لكل من ثاتبى اليد الحكمية (٣) بما يليق به حيث لا بينة (٤)) نحو ان يتنازع الرجل والمرأة أو ورثتهما في آلة البيت (٥) فانه يحكم للزوج بما يختص الرجال وللمرأة بما يختص النساء فلو كان احدهما عبد فقال في شرح الابانة لا خلاف بين السادة وابي ح أن المتاع للحر في حياته ولورثته بعد موته وقال صاحباه العبد المأذون (٦) في التجارة والمكاتب كالحر في ذلك ولا فرق بين أن يكون أحدهما مسلما والآخر ذميا أو يستويان ولا فرق بين الزوجين والاجنبيين ذكر هذا في شرح الابانة واليد الحكمية هو الحوز والاستيلاء فلو كان لاحدهما يد خشبة وهو ان يكون في قبضته أو على عاتقه أو يكون راكبا (٧) عليه فانه يحكم له به سواء كان يليق به أم لا فان كان لهما جميعا يد خشبة فهو بينهما (٨) (والعكس (٩) في البينتين) فانهما إذا أقاما جميعا البينة انعكس الحكم ويحكم لكل بما لا يليق به لان بينة الخارج (١٠) اولى (ثم) إذا كان يليق بهما على سواء أو كانت ايديهما خشبة (١١) أو لم يكن لهما عليه (١٢) يد فانه يقسم (بينهما) في جميع هذه الوجوه (و) يحكم (لمن في بيت (١٣) غيره بما هو حامله) إذا كان (مما مثله يحمله (١٤)) في ذلك المكان نحو أن يكون ثوبا أو درهما فاما لو ان مثله لا يحمله في ذلك المكان نحو أن يكون من آلة البيت وأثاثه فان القول (١٥) قول صاحب البيت لان الظاهر معه

__________

(١) وانما جاز أن يحلف على القطع مع أنه في يد غيره فاشبهه اليمين على فعل الغير لانه هنا مستندا إلى الاصل وهو البقاء (٢) يعني كون القول قوله لا أنه يحكم له بالملك قرز (٣) لعله حيث كان البيت لهما جميعا والا فسيأتي ولمن في بيت غيره الذي سيأتي يده جسة فلا فرق هنا بين أن يكون البيت لهما أم لا (٤) ولا يمين رد ولا اقرار اه‍ ح أثمار (٥) واما الدار نفسها فنصفين ومثله في البيان وقيل القول قول الزوج وكذا فيما يليق بهما جميعا اه‍ ع ح قرز (٦) لا فرق فيكون كالحر لان يد العبد يد سيده اه‍ شامي وعامر (٧) قال في الطراز أو يكون المفتاح في يده فهي حسبة ولو كان البيت لغيره اه‍ ذويد وعن القاضي عامر خلافه ومثله عن المشايخ المتأخرين انها حكمية وهو المذهب فيكون بينهما نصفين قرز (٨) بعد التحالف أو النكول قرز (٩) وكذا في يمين الرد من الجانبين جميعا قرز وكذا في النكولين يحكم لكل بما لا يليق به قرز (١٠) الا لمانع كالمصحف في حق الذمي والخمر في حق المسلم ينظر فانه لا يصح الدعوى من المسلم في الخمر (١١) وحلفا أو نكلا قرز (١٢) ولا بد من اقامة البينة والحكم في هذا الطرف لانها دعوى على بيت المال لا باليمين ولا بالنكول فيما بين المدعيين اه‍ ن معنى بناء على أحد قولي أهل المذهب أنه لا يكون لبيت المال يد حيث لا يد عليه إذ مع عدم البينة هو كاللقطة اه‍ والمقرر أنه يكون لبيت المال اه‍ ن معنى قلت يد الملتقط لبيت المال بخلاف ما لا يد عليه لاحد فدعواه مع اليمين كاليد اه‍ بحر (١٣) سواء دخل باذن أم لا ومعناه في ح لي قرز (١٤) عادة (١٥) هو ما لم يكن قد خرج من البيت فان كان قد خرج فالقول قوله مطلقا سواء كان

—

[١٤٣]

(فصل) في بيان من تلزمه اليمين وحكم اليمين والنكول وما يرد من الايمان وما لا يرد (و) اعلم أن (اليمين (١)) الاصلية تجب (على كل منكر (٢) يلزم باقراره حق (٣) لآدمي) فاما لو كان يلزمه باقراره حق لله محض كالزناء وشرب الخمر وكذا السرقة حيث يدعى عليه للقطع (٤) لا للمال فانه لو ادعى عليه هذه الاشياء فانكرها لم تلزمه اليمين * واعلم انه ذكر القيد الذى في الازهار على خليل وقوله حق لآدمي يحترز من حق الله تعالى وهو ينتقض (٥) عليه بالتحليف للزكاة (٦) فانه لو اقر لزمه حق لله مع انها تلزمه اليمين وينتقض عليه بوكيل المدافعة (٧) فانه لا يمين عليه (٨) مع انه لو اقر لزمه حق لآدمي وينتقض أيضا بالمدعى عليه القتل فانه

__________

مثله يحمله أم لا ما لم يروه يخرج به من الدار فالقول لصاحب الدار اه‍ مي (١) مسألة إذا اقتسم الورثة التركة فخرج فيها عين لبعض الورثة فادعاها مدع فاليمين على من خرجت له دون سائر الورثة فان نكل لم يرجع على بقية الورثة بشئ مما صار إليهم ذكره شهرا شويه من الناصرية اه‍ فتاوي لكن له تحليفهم ما يعلمون صدق دعوى المدعي فإذا نكلوا رجع عليهم بما زاد على حصته منها قرز (٢) وهل تلزم الاخرس أم لا لتعذر النطق سل لعلها تسقط عنه كما لو كانت الدعوى على متولى المسجد ونحوه قرز (٣) ونحوه كالمسجد والطريق والوقف العام اه‍ ن معنى قرز (مسألة) من ادعى على ولي الصغير ولا بينة له بقيت يمينه حتى يبلغ ويحلف أو ينكل فيغرم الغلات وإذا ادعى الولي شيئا ولا بينة حلف الغير وان رد اليمين كان كنكوله اه‍ مقصد حسن بل الاولى أنه إذا رد اليمين لم يكن نكولا بل يحبس حتى يقر أو ينكل أو يحلف اه‍ ن قال الامام ي وليس لاحد تحليف الائمة والحكام على ما في أيديهم من أموال الايتام والمساجد والاوقاف والودايع والغيب التي أمسكوها بالولاية لانهم أمناء الله على خلقه ولان ذلك حط من قدرهم والواجب رفعه اه‍ ن ولان ذلك يؤدي إلى أن يكونوا خصوما واما بعد العزل لهم فتصح الدعوى عليهم فيما قبضوه من ذلك وتحليفهم عليه ذكره في البحر اه‍ ن وهذه الصورة تصح تفسيرا لغالبا (٤) مثاله أن يتصادقا على المال لكن قال المالك من حرز وقال السارق من غير حرز يعني حيث قد رد المال أو قد سقط عنه بأي وجه قرز (٥) وقد قيل أنه حق لآدمي وهو الامام والمصدق لحق الولاية ذكره ابن مظفر وقال المؤلف أيده الله تعالى ولا يصح ما ذكره ابن مظفر في البيان لانه يقال لا حق للامام مثل سائر حقوق بني آدم وانما هو نائب عن الله تعالى فكأنه واسطة والا لزم في كل حق لله تعالى أن يقال ليس هي لله بل هو لآدمي ولا قائل بذلك وأيضا فان الدعوى انما تعلقت بنفس الزكاة وهي حق لله وأما الولاية واستحقاق القبض فلا مناكرة فيهما إذ المنكر انما ينكر كون عليه زكاة لا كون المدعي يستحق القبض ذكره المؤلف اه‍ وابل (٦) وكذا سائر حقوق الله تعالى (٧) بخلاف وكيل المطالبة فانه لو قال المدعى عليه قد قبضت المدعى أو قد أبرأني منه صاحبك الموكل وأنكر الوكيل فطلب منه اليمين في نفي قبضه بنفسه لزمت وكذا قبض موكله أو أبرأه وتكون على العلم اه‍ ح فتح من الوكالة ولفظ البيان فان نكل الوكيل عن اليمين لزمه ترك الطلب أيضا وأما سقوط الدين على القول بان اقراره يلزم موكله قيل س انه يسقط أيضا بنكوله كاقراره وقال في الحفيظ وأبو مضر لا يسقط اه‍ بلفظه (٨) يعني لا يلزمه أن يحلف عن الاصل وأما اليمين ما يعلم فيجب اه‍ شرح ينبعي وعرضتها على

—

[١٤٤]

لا يحلف ما قتل (١) لاحتمال انه قتله مدافعة انه لو اقر لزمه حق لآدمي وينتقض ايضا بما إذا ادعى عليه ان الشئ كان في يده في العام الماضي فانه لا يمين عليه مع انه (٢) لو أقر لزمه حق لآدمي * قال مولانا عليه السلام وقد احترزنا من هذه النقوض في الازهار بقولنا (غالبا (٣) ولو) كان ذلك الحق الذى يجب عليه لو أقر به (مشوبا) بحق الله وذلك كحد القذف فانه لو ادعى رجل على آخر انه قذفه فانكر القاذف القذف فان اليمين (٤) تجب عليه لانه لو اقر بالقذف لزمه حق لآدمي مشوب بحق الله تعالى وهو حد القذف وأما المقذوف لو انكر الزناء وطلبه القاذف اليمين على انه ما زناء فقال السيد ح والفقيه ح (٥) تلزمه اليمين لانه لو أقر لزمه حق آدمى وهو اسقاط حد القذف عن القاذف وقيل ى الصحيح للمذهب أن المقذوف لا تلزمه اليمين انه ما زناء (أو) كان ذلك الحق الذى يجب بالاقرار (كفا عن (٦) طلب) فان اليمين تلزم مثال ذلك لو ادعى المديون على الوصي انه يعلم أن الميت قد كان ابرأه فان الوصي إذا انكر لزمته اليمين لانه لو اقر لزمه حق لهذا الآدمي وهو الكف عن مطالبته بذلك الدين (٧) (ولا تسقط) اليمين الاصلية (بوجوب البينة في غير المجلس (٨)) وان كانت حاضرة في البلد ذكره ف ومثله ذكر ابن ابى الفوارس للمذهب وقال محمد لا تجب اليمين إذا كانت البينة حاضرة

__________

المفتي فقال وهكذا اختيارنا اه‍ ظاهر الكتاب أنه لا فرق فان نكل لزم الاصل كما يأتي في قوله والنكول فيه كالاقرار ولو محجورا عن الاقرار لانه إذا أقر لزمه ترك المدافعة اه‍ وقرره المفتي قرز يعني لا يلزمه أن يحلف ما كان في يده بل يحلف ما يستحق عليه فيه حق لانه لا يلزم تعليقها الا بمحل النزاع اه‍ وابل وقرره الشرح ون قرز (١) بل يحلف ما قتله قتلا يوجب عليه قصاصا أو دية قرز (٢) لعدم صحة الدعوى لانها على ملك كان (٣) ولو احترز بغالبا مما لو ادعى على الحاكم أنه يعلم ثبوت الحق والحكم له وكذلك الامام ومنكر الشهادة والوثيقة كان أولى (٤) فان نكل حبس حتى يحلف أو يقر لان الحدود لا يحكم فيها بالنكول اه‍ تذكرة قرز (٥) وينظر هل ترد اه‍ لا ترد قرز فان نكل سقط القذف اه‍ تذكرة قرز (٦) كالوصي والولي ووكيل المطالبة فيجب عليهم ان طلبت منهم لان الاقرار منهم يلزم منه كفا عن الطلب وهو حق لآدمي وهو يقال يلزم مثل ذلك في وكيل المدافعة فما الفرق اه‍ ح لي لفظا فرع من ادعى دينا على ميت وطلب من الوصي ان يحلف ما يعلمه فلا يمين عليه لانه لو أقر له لم يلزمه اه‍ ن قيل س اما إذا ادعى عليه وجوب التسليم وجبت عليه اليمين ومثله في الزيادات إذا قلنا أنه يجب عليه قضاء ما علمه من الدين ولعل ذلك مع قبض التركة (٧) كونه لا يسقط الحق (٨) وقال في الاثمار ولو في المجلس اه‍ وقواه في البحر وتأول الامام شرف الدين دعوى الاجماع على الاتفاق بين أهل المذهب اه‍ ح فتح معنى ولا ينبغي تبقية ما ذكره في الازهار في دعوى الاجماع قال المؤلف بل يحمل على أنه لا خلاف بين أهل المذهب غير ما ذكر

—

[١٤٥]

في البلد فان كانت حاضرة في مجلس الحكم فلا خلاف أن اليمين لا تجب (١) (و) إذا لم يكن للمدعى بينة في المجلس (٢) فطلب يمين المنكر فنكل عن اليمين فانه (يجب) عليه ذلك (الحق بالنكول (٣) هذا مذهب الهادي والناصر وح وص وش قيل ل وانما نحكم بالنكول (٤) إذا وقع في مجلس (٥) الحاكم وقال م وابن ابى ليلى واحد الروايتين عن ك انه لا يحكم بالنكول قوله (مطلقا) أي سواء نكل مرة أو اكثر وقال ابوح لا يحكم بالنكول الا متى نكل ثلاث مرات وقال ش متى نكل المدعى عليه قيل للمدعي احلف فإذا حلف حكم له (إلا في الحد (٦) والنسب (٧)) فانه لا يحكم فيهما (٨) بالنكول قال ف ومحمد والقصاص (٩) ايضا لا في النفس ولا فيما دونها وقال أبوح يحكم به فيما دون النفس لا في النفس (قيل) ط وإذا سكت المدعى عليه ولم يجب المدعى بشئ أو قال لا أقر ولا أنكر فانه لا يحكم عليه كما يحكم بالنكول (و) لكن (مع سكوته يحبس حتى يقر) بما أدعى عليه (أو ينكر) فيطلب منه اليمين وان نكل حكم عليه ذكر ذلك ط وقال في الكافي (١٠) مذهبنا والفريقين أن المدعى عليه إذا سكت أو قال لا أقر ولا أنكر سمع الحاكم بينة المدعي وحكم عليه (١١) * قال مولانا عليه السلام وهو الصحيح للمذهب وقد أشرنا إلى ضعف ما حكاه أبوط للمذهب بقولنا قيل (و) لو نكل المدعى عليه

__________

وذكر في المصابيح قولين أحدهما ان ذلك ثابت بلا خلاف الثاني ان فيه قول بعض ش اه‍ وابل ذكره في الروضة والمهذب وقواه في البحر (١) بل يجب لان له أخذ حقه باقرب ما يمكن لجواز أن يتورع عن اليمين اه‍ بحر واختاره الامام المهدي والامام شرف الدين (٢) بل لا فرق (٣) قال في المعيار فرع فان نكل عن اليمين كان ذلك النكول حجة عليه بمنزلة الاقرار إذ هو سكوت في موضع الحاجة وفي الحكم عليه به حمل له على السلامة وهو أنه ما تأخر عن اليمين مع كونها حقا واجبا عليه الا لعلمه بانها غموس وفي كلام أصحابنا أن النكول كالبينة وثمرة ذلك لو تداعيا مالا لا يد عليه فنكلا فنصفان إن جعلناه كالبينة ولا حق لهما ان جعلناه كالاقرار ولعل الفوائد قبل الحكم بالنكول تكون للناكل وقيل بل الحكم يكون كاشفا كونه للمدعي من حين النكول كالبينة المطلقة قرز (٤) مع عدم التراضي قرز (٥) لاجل الخلاف ولان النكول كشف عدم التراضي (٦) غالبا احتراز من نكول الزوجة في اللعان فيلزمها الحد اه‍ ح لي قوله والقسامة وعليه الازهار بقوله ويحبس الناكل واضل الوقف المذهب أنه كالاموال قرز يعني حد القذف والسرقة واما حد الزناء والشرب فلا يتصور فيهما تداعى من الاصل كما تقدم في أول الفصل مع عدم البينة وعلم الحاكم قرز قد تقدم ان الممنوع لزوم اليمين فقط لا صحة الدعوى فتصح من باب الحسبة قرز وهو صريح ما تقدم في أول الكتاب في قوله وقد يكون لله محضا الخ (٧) والتعزير وعن الشامي يعزر قرز (٨) بل يحبس الناكل فقط حتى يقر أو يحلف قرز (٩) وعند الاخوين يحكم به في النفس وفيما دونها اه‍ بحر قرز (١٠) مع البينة (١١) فان لم يكن له أي المدعي بينة

—

[١٤٦]

عن اليمين ثم أجاب إلى الحلف (١) وجب ان (يقبل اليمين بعد النكول (٢)) وسقط عنه الحق (و) إذا ادعى رجل على غيره حقا فأنكر المدعى عليه وحلف ثم أتى المدعي بالبينة فلا حكم لهذه اليمين وقبلت (البينة (٣) بعدها) وحكم بها هذا مذهبنا وهو قول زيد وأبي ح وش وقال الناصر وابن أبى ليلى لا تقبل البينة بعد اليمين وقال ك ان حلف عالما ببينة لم تسمع وقد رضي بسقوطها وان لم يعلم قبلت (نعم) وانما تقبل اليمين بعد النكول والبينة بعد اليمين (ما لم يحكم (٤) فيهما) أي في النكول واليمين فأما إذا كان الحاكم قد حكم على الناكل بالحق لاجل نكوله لم تقبل يمينه بعد الحكم أو حكم بسقوط الحق عن المنكر لاجل يمينه لم تسمع بينة المدعى بعد الحكم (٥) (ومتى ردت (٦)) اليمين (على

__________

عرضت اليمين على المدعى عليه وان حلف والا حكم عليه اه‍ غيث (١) أو رد اليمين قرز (٢) ولو مردودة اه‍ بحر قرز لان النكول ليس باقرار حقيقة ولا يجب به الحق الا بعد الحكم قرز (٣) ولو بشاهد ويمين المدعي اه‍ كب قرز لقوله صلى الله عليه وآله سلم البينة العادلة أولى من اليمين الفاجرة رواه في أصول الاحكام (٤) صوابه ما لم يحكم فيه أي النكول لانه بمثابة الاول اه‍ قرز وليس للحاكم أن يحكم بسقوط الحق بل بتقرير اليد فقط لان اليد لا تمنع البينة اه‍ حفيظ ومفتى وفي بعض الحواشي ما لفظه لعله يحمل كلام الكتاب وهو قوله ما لم يحكم فيهما إذا كان مذهب الحاكم ناصري بان اليمين لقطع الحق لم تقبل البينة بعده وأما إذا كان مذهب الحاكم أن اليمين تقطع الخصومة فان الحاكم لا يحكم بقطع الحق فإذا حكم الحاكم بقطع الحق بل يمنع المدعي من الدعوى ما لم يقم البينة والله أعلم (٥) وفي ن فإذا حكم له في دعوى العين وحكم بثبوت اليد سمعت البينة بعد ذلك ذكره في باب القضاء ومثله للتهامي اه‍ ولفظه مسألة والحكم على وجوه ثلاثة الاول ينفذ ظاهرا لا باطنا وفاقا وهو في صور أربع الاولى المدعى فيها يحكم به تقريرا ليد المدعى عليه حيث حلف عليه فإذا قامت الشهادة بعد الحكم قبلت قرز اه‍ بلفظه (٦) فلو حلف المردودة ثم أراد المدعى عليه يقيم البينة هل تقبل قلنا تقبل حيث تقبل لو كان بدل اليمين بينة من المدعي وحيث لا تقبل بينة المدعى عليه مع بينة المدعي لا تقبل مع يمينه مثال الاول ادعى عليه الفا فأنكر ورد اليمين فحلف المدعي فاقام المدعى عليه البينة بالايفاء قبلت * ومثال الثاني ادعى عليه الفا فقال قد قضيتك فانكر ورد اليمين على مدعي القضاء فحلف فلا بينة لمدعي المال بعد ذلك اه‍ تعليق الفقيه س بلفظه قرز (قال) مولانا المنصور بالله محمد ابن علي السراجي عليه السلام قلت لانه إذا أقام البينة على أن الدين باقي ما قضاه كانت على نفي وان أقامها على اقراره أن الدين باقي في ذمته فيمينه المردودة بالقضاء كالبينة المتأخرة في التاريخ بالقضاء لانه يحمل على القضاء بعد الاقرار الا أن يكون اقراره بعدم القضاء بعد يمينه المردودة صحت الشهادة عليه ولا اشكال كلو أقام البينة مقام اليمين المردودة واعترف بعد ذلك فانه يبطل شهادته قلت وقد ذكر ذلك في القيد الاول وانما حمل السؤال لو قامت الشهادة على اعترافه ولم يمض وقت يمكن فيه القضاء بعد الاعتراف فينظر ولعله يكون كقيام شهادة القضاء وشهادة الاعتراف بالبقاء وارخاء بوقت واحد فانهما يتهاتران اه‍ من املائه

—

[١٤٧]

المدعي (١)) لزمته فان نكل (٢) لم يحكم له بما ادعاه * قال عليه السلام ولو طلب انه يحلف بعد أن ردها لم يجب (٣) إلى ذلك لان حقه قد بطل بالرد (أو طلب) المدعى عليه من المدعي (تأكيد بينته (٤)) بيمين ان شهوده شهدوا بحق فانها تلزم تلك (٥) اليمين بشروط أربعة الاول ان يطلبها المدعى عليه (٦) الثاني ان تكون بينته (غير) البينة (المحققة (٧)) وهى ان لا يشهد الشهود على التحقيق بل يشهدوا بالظاهر فإذا شهدوا على التحقيق لم تلزم هذه اليمين المؤكدة وقيل ع أشار م بالله في الزيادات إلى انها تجب سواء شهدوا على التحقيق ام على الظاهر * الشرط الثالث ان تكون الدعوى لآدمي (في حقه المحض) فيؤكد ببينته (بها) أي باليمين من المدعى فلو كان مشوبا (٨) بحق الله تعالى لم تجب (و) الشرط الرابع أن يكون ذلك حيث (امكنت) اليمين لا لو ادعى الولى لصبي أو لمسجد فطلب المنكر من الولي تأكيد البينة باليمين فهي هاهنا لا تمكن فلا تلزم (٩) وكذا لو ردت عليه لم تلزم فمتى كملت هذه الشروط (لزمت (١٠))

__________

عليه السلام (١) في حق آدمي لا في حق الله تعالى فلا يجب اه‍ تكميل لفظا قرز (٢) ويقبل بعده اه‍ وابل قرز (٣) وفي البيان يصح رجوعه إلى اليمين إذا رجع قبل أن يحلف المدعي اه‍ ن واختار الامام شرف الدين كلام الشرح ومثله في البحر (٤) قيل س وتجب اليمين للتعنت أي إذا طلب المدعى عليه المدعي أو العكس أن يحلف له أنه لم يقصد التعنت له بطلبه اليمين بل هو عارف بصدقه لزمت لكن قال المؤلف انما تجب بنظر حاكم معتبر فإذا رأى ذلك مصلحة فايهما طلبها بذلك لزمت والا فلا وقد أخذت هذه اليمين من توجيه الشرح واللمع وغيرهما اليمين التأكيد من أنه كأنه أدعى أنه يعلم بطلان دعواه وان شهدوه شهدوا على ما ظهر أو كذبا فخرج منها ذلك وهو تخريج صحيح اه‍ ح فتح بلفظه (٥) فان نكل لم يحكم له به (٦) وان كان جاهلا لاستحقاقها فللحاكم ان ينبهه على لزومها قرز (٧) المحققة أن يشهدوا أنه قتل أو باع أو وهب أو غصب أو نحوه وغير المحققة ان الدار ملكه فالمحققة ما كانت عن علم ضروري وغير المحققة عكسه قرز (٨) كالوقف لانها تكفي فيه الشهادة على الشهرة لا القذف والعتق فلا تكون الا محققة فلا تلزم المؤكدة (٩) ويحكم بتسليم الحق للصبي ولا ينتظر بلوغه للمؤكدة وهكذا في اليمين الاصلية التي للمدعى عليه إذا ردها على ولي الصبي كان كالنكول وحكم عليه ولا يصح الرد اه‍ بحر معنى لا تصريح في البحر بذلك بل قد صرح بذلك بل لاولى أنه إذا رد اليمين لم يكن نكولا بل يحبس حتى يقر أو يحلف أو ينكل اه‍ ن وذلك للضرورة أو حتى يبلغ الصبي فيحلفه اه‍ بحر من باب القضاء من فصل وإذا حضر إليه الخصمان في المسألة العاشرة وكذا وكيل الغائب لا تجب عليه المؤكدة ذكره في التذكرة اه‍ وقيل ع أنه يؤخر الحكم للوكيل حتى يحلف الموكل اه‍ ن وفي الفتح النظر للحاكم قال في البحر وكذا اليمين لا تجب على هؤلاء بل يحبس الخصم حتى يقر أو يحلف أو ينكل (١٠) فان امتنع المدعي من اليمين المؤكدة لم يحكم له ولا يبطل دعواه فان رجع بعد النكول قبل ما لم يتقدم ما يكذبها محضا اه‍ مي قرز قال في الشرح وانما

—

[١٤٨]

اليمين المؤكدة وقد زيد شرط (١) خامس وهو أن يكون طلبها عند الحاكم وقال أبوح وص وش انه لا يحلف المدعي مع شهوده (٢) وهكذا اختار في الانتصار قال لان ذلك حط من البينة (٣) وقال في الكافي لا يجمع بين البينة واليمين وذلك ظلم عند السادة والفقهاء الا عند الهادي والاوزاعي والحسن بن صالح (ولا ترد) اليمين (المتممة والمؤكدة (٤) والمردودة ويمين (٥) التهمة والقسامة (٦) واللعان والقذف) أما المتممة فهي التى مع الشاهد الواحد وأما المؤكدة فهي التي مع الشاهدين وأما المردودة فهى اليمين الاصلية إذا ردها المدعى عليه على المدعي (٧) وأما يمين التهمة فهى حيث لا يكون المدعى عارفا صدق دعواه بل شاكا فيه ومن شرطها ان لا تستند إلى قول المدعى ولا إلى فعله فلو قال اتهم انى شريت منك أو انى أقرضتك كذا (٨) لم تكن يمين تهمة وانما ذلك لو قال اتهم انك عقرت بقرتي أو سرقت مالى أو نحو ذلك * قال مولانا عليه السلام هكذا ذكر أصحابنا قال والاقرب

__________

وجبت المؤكدة إذا طلبها المدعى عليه لانه كأنه ادعى على المدعي أنه يعلم بطلان دعواه فكان له تحليفه ما هي باطلة اه‍ كب ولفعل أمير المؤمنين عليه السلام ولم ينكر وإذا طلبها دعوى العلمة بابطاله فيلزمه لانكاره اه‍ بحر (١) مع التشاجر قرز (٢) قلنا لعل أمير المؤمنين علي عليلم ولم ينكر (٣) ولانه مختلف فيها (٤) البينة باليمين والبينة أقوى اه‍ بحر يعني مع كون المدعي طالبا للحكم ببينة فلا يصح أن ترد يمينه على المدعى عليه الا أن يسقط بينته ويطلب تحليف المدعى عليه اليمين الاصلية وهكذا في المتممة ايضا اه‍ كب وظاهر الاز خلافه قرز (٥) وإذا نكل من توجهت عليه يمين التهمة حبس حتى يقر أو يحلف ولا يحكم بالنكول في هذا الموضع لان النكول ضعيف والدعوى ضعيفة وإذا انضم ضعيف إلى ضعيف لم يحكم بذلك اه‍ دواري وعن عامر وحثيث يحكم به وقرره مي ومشايخ ذمار لكن لو جعل المدعي التهمة حيلة لئلا ترد عليه اليمين كان للمدعى عليه تحليفه ما قصد بدعواه تهمة اسقاط حق المدعى عليه من الرد لانه حق له قرز الا أن يرى الحاكم صلاحا في الرد نحو أن يكون الطالب ليمين التهمة قصده الحيلة وأنه جعل دعواه على جهة التهمة لئلا يرد عليه اليمين فانها تجب وكذلك القسامة وكذلك لو طلب المدعى عليه يمين المدعي أنه ما قصد التعنت ومراده اسقاط حق عليه حيث عرف ان المدعي ممن يتنزه عن الايمان فانها لا تجب وكذلك لو أدى إلى السلسلة فعلى الجملة فذلك بنظر الحاكم اه‍ اثمار (٦) إذ اليمين في اللعان والقذف وضعت لدرء الحدود إذ الرد كالنكول ولا حد بالنكول اجماعا اه‍ دواري وقد زيد على ذلك يمين التعنت ويمين التفسير والشهود والرضاع والطلاق قرز وفي بعض الحواشي المختار أنه يصح ردها وقد خرجت من عدد المردودات * ويمين اليمين وصورة ذلك ان يدعي عليه حقا ويطلب اليمين فيقول قد حلفت لك اليمين الاصلية واحلف أن ما حلفتني فهذه لا ترد اه‍ بحر معنى من القضاء والصحيح أنها ترد قرز (٧) لانه يؤدي إلى التسلسل (٨) وفي الغيث أما إذا كان قاطعا بوقوع البيع والقرض لكن التبس من المشتري لاجل دهشة عند العقد أو كثره أو ظلمه أو أي الوجوه التي تقتضي اللبس فاتهم شخصا أنه المشتري من دون قطع عن كونه اياه فانها تصح دعواه ويلزم اليمين لحصول المقتضى لها وهو

—

[١٤٩]

عندي أن ضابط يمين التهمه حيث يكون المدعى قاطعا بالمدعى (١) فيه شاكا في المدعى عليه فأما لو كان قاطعا بهما أو شاكا (٢) فيهما لم تكن يمين تهمة (٣) قال والاقرب انه إذا كان شاكا فيهما ان الدعوى لا تصح ولا تسمع ولا تجب فيها يمين رأسا لان الدعوى من حقها ان تعلق بمدعى فيه ثابت عند المدعي وها هنا لم يثبت عند المدعي انه يستحق شيئا فيصح دعواه اياه واما يمين القسامة فلانها يمين تهمة وهى مخالفة للقياس فتقر حيث وردت وكذا يمين اللعان على خلاف القياس فتقرر حيث وردت واما يمين القذف فلانها (٤) مشوبة بحق الله تعالى وهى لا ترد الا إذا كان الحق لآدمي محض (٥) * تنبيه اعلم ان الايمان على ضربين دافعة وهى يمين المدعى (٦) عليه وموجبة وهى المتممة والمؤكدة والمردودة وللعلماء في الموجبات اطلاقان وتفصيل الاطلاق الاول لابي ح انها غير مشروعة (٧) كلها الثاني للهادي عليه السلام انها ثابتة كلها وأما التفصيل فلزيد بن علي وش فزيد اثبت المؤكدة (٨) دون المتممة وش اثبت المتممة والمردودة دون المؤكدة قيل ع وللم بالله في المؤكدة قولان

(فصل) في بيان كيفية التحليف وما يتعلق بذلك (و) اعلم أن (التحليف انما هو بالله (٩) فمن رام تحليف المدعى عليه أو المدعي بصدقة ماله أو طلاق امرأته (١٠) أو بالمشي

__________

قطعه بالمدعي فيه وشكه في المدعى عليه اه‍ غيث معنى قرز (١) واعلم أنه لا يشترط في الشئ المتهم أن يكون مقدرا معلوما بل أن يكون قاطعا بذهاب شيء أو اتلافه وان لم يعرف قدره فانها تجب اليمين في مثل هذه الصورة ولا يقال ان هذا قياس على ما تقدم في أول الكتاب أنه لا بد من بيان الشئ المدعى فيه على التفصيل المقدم اه‍ عامر ينظر فان الدعوى في المجهول لا تصح الاولى كلام القاضي عامر فتأمل (٢) وصورة ذلك أن يتوهم أنه قد ذهب شيئا من ماله ولا يقطع بذهابه وشك في انه صار في يد فلان وليس بقاطع أيضا فانه ان صح ذهابه فما هو الا عند فلان بل شك في ذلك اه‍ غيث (٣) ينظر في الضابط الذي قد تقدم في الزكاة في قوله ويحلف للتهمة فانه شاك في المدعى فيه وهو يقال المقطوع وجوب الزكاة في الاموال واما كون هذا الشخص معه النصاب فهو مشكوك فيه والله أعلم وكذلك قوله فيما تقدم ومتى نفتهم غريبة حلفت احتياطا وكذلك فيما سيأتي في قوله ويحلف كلما ادعى ايساره فان هذه مما ينقض الضابط (٤) يعني يمين القاذف أنه ما قذف فلا يمين المقذوف انه ما زنا فتصح ردها والمختار لا ترد اه‍ ح لي (٥) لا مشوبا كالرضاع والطلاق العتق اه‍ مفتي قرز (٦) الا في القسامة فلا يسقط الحق وهذه مجمع عليها فيجب ولو في غير محضر الحاكم إذا كانت في حق مجمع عليه وقيل لا يجب في محضر الحاكم اه‍ ن وهذا قوي مع التشاجر (٧) لا تكون الا مع التراضي (٨) والمردودة (٩) لفظ الفتح انما يحلف هنا بصريح يوجب الكفارة كما تقدم غير تحريم فانه لا يصح التحليف بالحرام وان لزمت فيه كفارة كما مرت اه‍ فتح وشرحه قرز (١٠) أو عتق

—

[١٥٠]

إلى بيت الله فانه لا يحلف (١) بشئ من ذلك وكذلك الحاكم لا يحلف على هذا الوجه هذا هو مذهب القاسم والهادي وم بالله وأبى ح وص وش وهو قول عامة الفقهاء وعن الناصر وص بالله ان للحاكم التغليظ بذلك ان رآه (٢) صلاحا فإذا كان مذهب الحاكم ذلك لزم الخصم امتثال ما الزمه الحاكم (ويؤكد (٣)) التحليف بالله (بوصف صحيح يتميز (٤) به عند الحالف) نحو أن يقول والله الذي لا إله إلا هو فان قال والله فقط اجزأ عندنا (٥) فقوله بوصف صحيح احترازا من الوصف الباطل ولو اعتقده الحالف فانه لا يجوز التحليف به نحو أن يقول في تحليف المجبرة والله خالق الافعال (٦) مثال الوصف الصحيح ما ذكره م بالله حيث قال يحلف النصراني (٧) بالله الذى أنزل الانجيل على عيسى واليهودي (٨) بالله الذى أنزل التوراة على موسى والمجوسي بالله الذى خلق النار (٩) والصابى بالله الذى خلق النور وقال أبو مضر أما الصابي (١٠) والملحد (١١) والزنديق والمنافق وغيرهم (١٢) فيحلفون بالله الذى خلقهم لان كل احد يقر بذلك في الظاهر ولهذا قال تعالى ولئن سألتهم من خلقهم ليقولن الله وقوله يتميز به عند الحالف احترازا من أن يحلف اليهودي أو النصراني بالله منزل القرآن على محمد صلى الله عليه وآله فانه لا يتميز (١٣) بهذا

__________

عبيده (١) الا مع التراضي فيجوز الا مع الكراهة (٢) قيل اتفاقا مع الصلاح وان لم يكن مذهبا له ينظر في جواز العمل بغير مذهبه اه‍ مفتى (٣) في البحر ويجوز (٤) قيل المراد بما يكون تعظيما عند الحالف لان المحلوف به متميز بلا اشكال اه‍ ح لي لفظا (٥) وهو قول م بالله وأبى ح وقال ك لا بد أن يقول والله الذي لا اله الا هو اه‍ غيث (٦) فان فعل انعقدت لان فيها جلالة وقيل يأثم ولا تنعقد وكذلك اليمين الزبيرية لا يجوز التحليف بها وقد رويت اليمين الزبيرية عن يحيى بن عبد الله أنه حلف معصب بن الزبير فجذم من وقته ومات لثلاث ليالي فقال له قل برئت من حول الله وقوته واعتصمت بحولي وقوتي وتقلدت بالحول والقوة من دون الله استكبارا على الله واستغناء عنه واستعلاء عليه ان كنت قلت كذا وكذا وقد روى عن الفقيه س أنه حلف بها فاصيب الحالف من وقته اه‍ صعيتري الرواية الصحيحة أنه عبد الله بن مصعب (٧) وسميوا نصارى لانهم نصروا عيسى عليه السلام اه‍ جورة وقيل سموا نصارى باسم القرية التي ولد فيها المسيح وهي ناصرة من أرض الجيل اه‍ من بيان المعارف (٨) وسميوا اليهود يهودا لانهم انتسبوا إلى بعض الملوك إلى يهوذا بن يعقوب لامر خافوه اه‍ من بيان المعارف (٩) يقال هذا وهو باطل فلا يحلفوا بذلك ينظر (١٠) إذ يعبدون الانوار لانهم يقرون بالله على صفة النور وهم فرقة من النصارى وقيل يعبدون الملائكة اه‍ غيث من النكاح (١١) الملحد هو النافي للصانع والزنديق هو الذي يقول مع الله ثانيا والوثني هم عبدت الاوثان وهي الاصنام لانهم يقولون يقدم العالم اه‍ كب (١٢) عبدت الاوثان (١٣) يقال هو متميز عنده والوجه أنهم لا يعتقدون التعظيم ويستقيم الكلام حيث هو منكر لنبوته

—

[١٥١]

الوصف عند اليهودي ولا يحلف (١) به (ولا) ينبغي (تكرار (٢)) اليمين (٣) على الحالف (الا لطلب تغليظ (٤)) عليه قال في الانتصار يجوز التغليظ بالتكرار كما يجوز في القسامة واللعان ولم يحده بحد وفي الروضة عن الفقيه ل يجوز التكرار على الحالف بالتراضى فان لم يرض فالواجب مرة وقيل س يجوز التكرار إلى ثلاث * قال مولانا عليه السلام والاقرب عندي أن تقدير التكرار بحسب نظر الحاكم في تلك الحال ولا تغليظ عندنا (٥) بالزمان ولا بالمكان (٦) (أو تعدد حق (٧)) فإذا كان الحق متعددا تكررت اليمين بحسب تعدده ذكره الهادى عليه السلام في المنتخب مثال ذلك أن يدعي رجل على آخر انه قتل اباه وعقر بهيمته وسرق ثوبه فانه يجب لكل واحدة من هذه الدعاوى (٨) يمين سواء ادعى هذه في دعوى واحدة ام اكثر لئن العبرة باختلاف (٩) الاسباب ذكر ما يقتضى ذلك الامام (١٠) ي في الانتصار وقيل ع بل العبرة باللفظ فان لم يعد لفظ

__________

صلى الله عليه وآله (١) فان حلف فلا يصح ولا ينعقد قرز (٢) وهل يكون التكرار بلفظ القسم بالجلالة أم باليمين في كب تكرار القسم والله أعلم قرز وقيل ما نظره الحاكم وظاهر المذهب أن المراد بالتكرار تكرار اليمين بتمامها دون المقسم عليه الا في الثالثة كما هو المعمول عليه في جهة صعدة وصنعاء اه‍ بهران (٣) أي المقسم به اه‍ ح أثمار (٤) فان امتنع كان نكولا اه‍ كب وقيل يحبس حتى يقر أو يحلف اه‍ ع مي قرز قال في الانتصار في شأن ذكر التغليظ في الايمان هل يكون واجبا أو مستحبا وفي الجانب الشرقي من جامع صنعاء حجرا أخضر يكاد السوقه ومن لا يتميز له يستحلفون عندها وهذا من أعظم البدع والضلالات لما فيه من التشبه بتعظيم الاصنام والاوثان بعبادتها وهي أحجار لا تضر ولا تنفع ويجب انكارهم ونهيهم عن ذلك وان أمكن تغيير خضرتها بان تطلا بالجص فلا بأس لئلا تقصد بشئ من التعظيم بحال وان مكنا الله من الاستيلاء على المدينة غيرناها بعونه تعالى (٥) خلاف ش (٦) قال الامام ي والمختار العمل بالتغليظ في الايمان لفساد أهل الزمان وقد روى عن أمير المؤمنين علي عليلم اه‍ زهور قال الامام ي وك وش يغلظ فيها بالزمان كيوم الجمعة أو بعد العصر في سائر الايام وبالمكان كالمسجد والمصحف تقع يده عليه واختلف في حكم ذلك فقيل انه وجوب إذا طلب الخصم وقيل بل يندب ورجحه الامام ي قيل وهو مشروع في القليل والكثير وقال ك في قدر نصاب السرقة فما فوق وقال الامام ي وش في قدر النصاب من المال وفي النكاح والقصاص وحد القذف ذكر ذلك في البحر * وان كان في مكة فبين الركن والمقام وان كان في المدينة فعند المنبر وان كان في بيت المقدس فعند الصخرة وان كان في سائر البلدان ففي الجوامع اه‍ غيث الا لمصلحة له قرز إذ لا دليل عليه وعن ش التغليظ بالمصحف وهو ان يجعل يده عليه هكذا ذكره الامام ي في الانتصار اه‍ زهور (٧) وفي التحقيق ان التكرار انما يتصور في التغليظ مع الحق الواحد واما قوله عليه السلام أو تعدد حق إلى آخره فليس من التكرار في شيء كما هو ظاهر اه‍ ح لي لفظا (٨) فان ردت لزمت يمين واحدة اه‍ هبل وقيل لكل حق يمين اه‍ كب وزهور وقرره الشامي (٩) أو الاجناس ولو اتفق الجنس كلو ادعى مائة درهم لكل درهم سبب وجبت له مائة يمين (١٠) أما لو ادعى عليه دينارا ودرهما أو خمسة وخمسة هل يجعل هذا من تعداد

—

[١٥٢]

الدعوى بل قال ادعى كذا وكذا وكذا فهي دعوى واحدة وفيها يمين واحدة وان قال ادعى عليه كذا وادعى كذا ففي ذلك يمينان * قال مولانا عليه السلام وهذا ضعيف جدا والتحقيق ما ذكره الامام ى وعند الناصر وم والفقهاء انه يجمع الجميع ويقتصر على يمين واحدة (أو) تعدد (مستحق عليه) فان اليمين تعدد بحسب تعددهم مثال ذلك أن يدعى رجل على جماعة انهم قتلوا أباه أو غصبوا (١) ثوبه أو نحو ذلك فانه يستحق على كل واحد منهم يمينا وان كان المدعى فيه شيئا واحدا (أو) تعدد (مستحق) فان اليمين تعدد بحسب تعددهم نحو ان يكون المستحق للشئ المدعى جماعة فانه يجب لكل واحد منهم يمين لكن إذا ادعى كل واحد منهم مقدار حقه فقط فلكل (٢) واحد يمين مطلقا (٣) وكذا إذا كان المدعي أحدهم لهم جميعا بالوكالة (٤) منهم استحق كل واحد يمينا على الصحيح من المذهب خلاف ظاهر قول الهادى (٥) عليه السلام قوله (غالبا) احتراز من أن يدعى أحد الورثة وشركاء المفاوضة لهم جميعا (٦) فان الواجب لهم يمين واحدة (٧) خلاف الامام ى في الوارث (وتكون) اليمين (على القطع من المدعى مطلقا) وهي المردودة والمتممة والمؤكدة فانها تكون على القطع سواء ادعى حقا يخصه أو يتعلق بغيره (٨) (و) كذا اليمين (من المنكر) وهو المدعى عليه تكون على القطع ايضا إذا تعلقت بحق يخصه ولا تعلق لها بغيره (الا) أن تكون اليمين (على فعل غيره فعلى العلم) نحو أن يدعى عليه انه كان على مؤرثه أو غيره (٩) دين أو حق من الحقوق

__________

الحق أو يفرق بين تعداد السبب أو يتحد أو يختلف قيل لا بد من الاختلاف ينظر في الطرف الاول فيكون مالين كما سيأتي في الشهادات في قوله أو جنسا (١) فمن أقر منهم لزمته حصته فقط وفي المعيار انه إذا أقر أحدهما لزمه على انفراده يقال الاول قوى فيما يتبعض كالاكل ونحوه وكذا القتل والجرح على الصحيح وكلام المعيار قوى فيما لا يتبعض كالبوق ونحوه كما سيأتي في قوله ومنه نحو سقت (٢) الا أن يرضوا بيمين واحدة صح لانهم قد رضوا باسقاط حقهم اه‍ كب (٣) سواء كانوا ورثة أو أجانب (٤) في غير الورثة اه‍ غيث وقيل ولو ورثة وغير شركاء المفاوضة قرز (٥) فقال تجب يمين واحدة لكن متال على الورثة اه‍ زهور (٦) وكذا إذا اجتمعوا في الدعوى الكل فيمين واحدة في الورثة وشركاء المفاوضة ذكر معناه في البيان حيث حلف لهم جميعا واما لو حلف فيما يستحقه كان للباقين التحليف اه‍ عامر قرز (٧) ووجهه ان الكل واحد ولاية كاملة في قبض الحق فإذا حلف أحدهم الخصم قام مقامه اه‍ وابل وظاهر الكتاب سواء وكله الباقون أم لا لان لكل وارث ولاية كاملة (٨) كالارث أو نحوه اه‍ نحو أن يدعي على زيد أن معه لمؤرثه دين فيردها عليه فيحلف على القطع (٩) السيد إذا ادعي عليه جناية عبده وكالعاقلة إذا ادعي عليها جناية خطأ وكالموكل ان وكيله باع أو شراء أو

—

[١٥٣]

يلزمه الخروج منه فيمينه تكون على العلم لا على القطع (١) وقال ابن ابي ليلى بل يمين المدعى عليه تكون على العلم مطلقا وقال الشعبى والنخعي بل على القطع مطلقا (وفي المشتري (٢) ونحوه تردد (٣)) نحو أن يشترى رجل شيئا أو يتهبه أو نحو ذلك (٤) فادعى عليه انه كان في يد البائع غصبا أو نحو ذلك (٥) فقد تردد أهل المذهب هل تكون يمين المشترى على القطع أم على العلم كالوارث فقال ص بالله وابن معرف والفقيه ح انها تكون على العلم (٦) وقال في شمس الشريعة ذكر في المنتخب أن يمينه تكون على القطع وكذا في شرح الابانة * قال مولانا عليه السلام والاقرب عندي الاول لمشاركه الوراث في العلة وهي كونه حلف على أمر يتعلق بغيره فاما مباشرته للعقد فلا تأثير له (ولا يلزم (٧) تعليقها الا بمحل (٨) النزاع)

__________

قبض له أو نحو ذلك وكالشريك إذا ادعى عليه من جهة شريكه في المفاوضة ونحوها فيجوز أن يحلف ما يعلم في جميع ذلك الا أن يظن صدق المدعى لم يجز له الحلف فان شك جاز ذكره م بالله والمذهب خلافه لانه يدخل في قيد الغموس اه‍ عامر قرز فاما إذا ادعى على المالك جناية البهيمة فانها تكون على القطع وقيل بل يكون على العلم ومثله في ح لي والاولى التفصيل وهو أن يقال أن تعلقت بالحفظ فعلى القطع وان تعلقت بالجناية فعلى العلم كما هو ظاهر الاز اه‍ شامي لانها تستند إلى حقيقة اه‍ ان ولانها لم تنتقل إليه من غيره قال عليه السلام وإذا ادعى على الاطفال والمجانين ولم يجد المدعي بينة لزم الوصي والولي أن يحلف ما يلزمه تسليم ما ادعى عليهم اه‍ ان ينظر إذ لا يصح اقرار الولي هنا ولعله مع قبض التركة اه‍ املاء شامي (١) فيحلف لا يعلم ولا يظن اه‍ ومعناه في البيان (٢) (مسألة) إذا طلب البائع من المشتري أن يظهر ورقة الشرى فان له فيها حقا لم يجب عليه ذلك لانها ملك له ذكره الفقيه يوسف اه‍ ن بلفظه وبخط شيخنا المفتي عليه السلام ما لفظه ان قلت فان أظهرها فالخط لا يثبت به الحق ولعل المراد بالقول الاول حيث المراد بظهور البصيرة الحكم بمجرد الخط بل الرجوع إليها من الشاهد والكاتب فيما عرفوا جملته والتبس تفصيله أو نحو ذلك اه‍ سماع وفي الفتح والاثمار بنظر الحاكم وقرره الشامي وكذا عن المفتي (٣) مع المصادقة أنها صارت إليه بعقد والا فعلى القطع قرز (٤) كل من انتقل الملك إليه باختياره اه‍ صعيتري (٥) رهنا أو اجارة أو عارية أو وديعة (٦) فيحلف لا يعلم ولا يظن ومعناه في ن قرز قلت يمينه على القطع إذ تصرفه اه‍ غيث (٧) ولا يجوز (٨) ومحل النزاع هو نفس المستحق اه‍ ح لي وح فتح قرز ولا يلزم أن تكون مطابقة للدعوى بل لمحل النزاع ومحل النزاع في الحقيقة الاستحقاق لا نفس الدعوى للاحتمال قرز مسألة قال الامام ي عليه السلام إذا قال الحالف عقيب يمينه ان شاء الله تعالى فعلى الحاكم أن يعيد يمينه قال الامام المهدي عليلم وهذا بناء على أن ذلك لقطع الكلام عن النفوذ اه‍ ن فان ألجئ صرف يمينه بالبينة كما تقدم في الاكراه على كلمة الكفر في الايمان نعم ذلك الالجا واقع في كثير من القضايا في حق العوام الذين يقصدون ويعتقدون أحكام الطاغوت فانه قد يحضر عندنا في مجلس

—

[١٥٤]

فإذا ادعى رجل على آخر انه قتل اباه لم يجز أن يحلفه (١) على انه لم يقتله ولكن يحلف على انه لم يجن عليه جناية يلزمه بها قصاص أو دية قيل ع ويجوز (٢) ان يضمر ما يدفع عنه الاثم (٣) وهو ما يجوز له اظهاره لو اطلق في لفظه ما قتله قيل ى وكذا لو ادعى عليه انه أقر له لم يحلف ما أقر لجواز انه أقر هازلا (٤) لكن يحلف ما يلزمه ما يدعيه ومن هذا الجنس ان يحلف المشتري للشفيع انه لم يشتر ما يدعيه شراء يلزمه تسليمه إليه بحق الشفعة (٥) ومنه أيضا لو ادعى انه باع منه كذا في العام الماضي ويلزمه تسليمه لم يحلف على انه لم يبع فلعله باعه ثم استقال وانما يحلف ما بينه وبين المدعى عقد الآن يوجب تسليم المبيع ومنه ايضا لو ادعى رجل القرض على رجل آخر فقال اقرضتك كذا فانه لا يحلف المدعى عليه ما أقرضه لجواز الابراء أو الاستيفاء ولكن يحلف أن ليس عليه ما يدعيه من الحق ولا شيء منه (وهى حق للمدعي (٦)) عند الهادى وابى ح وص (فينتظر طلبه (٧)) لها وخرج

__________

الشريعة من يحضر فلا يقبل من الخصم الا ذلك ولا يجيبه خصمه إليه الجأه عليه بان يضره في نفسه وأهله وماله ولا سيما في زماننا هذا الذي ظهرت فيه كلمة الباطل وعمدت كلمة الحق عند أولئك اه‍ ح فتح وفيه ما لفظه بل عند كثير من حكام الزمان الذين لا علم لهم في ذلك بل يتصدرون لاحكام الانام ولا يميزون بين الحلال والحرام بل المقصود مما يحصل من الحطام اه‍ ح فتح (١) يعني الحاكم (٢) بل يجب (٣) مع الاكراه (٤) بل ولو غير هازل لان الاقرار غير مملك في الباطن وانما هو مملك في الظاهر (٥) مع اتفاق مذهبهما لا مع اختلاف مذهبهما فما الزم به الحاكم اه‍ المفتي قرز (٦) في البريد كالحكم قرز لقوله صلى الله عليه وآله ألك شاهد فقال لا فقال لك منه يمينه فجعلها له حقا بكل حال اه‍ ان ويجوز له طلب ذلك وارادته وان كان عالما باليمين كذب محض وفيها اقتطاع حق آدمي وقد يكون مجمعا عليه اه‍ مفتى من شرحه لتكملة الاحكام من سياق الكلام في الكبر الا الموجبة فهي حق للمدعى عليه فينتظر طلبه في المؤكدة والمردودة وهو ظاهر الاز فيما مر في قوله ومتى ردت الخ فأما المتممة فينظر فيها والقياس انها حق للمدعى لانها قائمة مقام شاهد اه‍ ع ح وإذا امتنع المدعى عليه من استيفائها ناب عنه الحاكم كسائر الحقوق اه‍ نجرى قرز قوله ناب عنه الحاكم يعني بعد طلبه لها (٧) فان تمرد المدعي من استيفائها بعد طلبه لها كان للحاكم أن ينوب عنه في استيفائها قطعا للشجار ودفعا للضرار اه‍ معيار معنى لفظ المعيار وإذا امتنع المدعي من استيفائها ناب عنه الحاكم كما في سائر الحقوق اه‍ ومن ادعى عليه حق مختلف فيه ومذهبه أنه غير واجب لم يلزمه الحلف الا بأمر الحاكم فإذا حلفه حاكم أو أمر من يحلفه لم يكن له أن يحلف وينوي أنه غير لازم على مذهبه لان العبرة في ذلك بمذهب الحاكم وما ألزم الخصمين فيه لزمهما ظاهرا وباطنا فان حلف بغير حاكم فله نيته وللمدعي أن يعيد عليه اليمين بامر الحاكم وإذا لحن الحالف في يمينه وهو ممن يعرف اللحن أعيدت عليه معربة اه‍ كب قرز وهل يتولى التحليف المدعى

—

[١٥٥]

أبو مضر للم بالله انها حق للمدعى عليه * قال مولانا عليه السلام وتخريجه ضعيف ثم ذكر في الشرح وجه ضعفه (١) وفائدة الخلاف تظهر في مسئلتين الاولى انها لا تكون الا بعد طلب المدعى (و) الثانية انه (يصح) من المدعى (الابراء (٢) منها) إذا قلنا انها حق له لا إذا قلنا انها حق للمدعى عليه وفائدة الابراء من اليمين ان المدعى لو أراد تحليفه ثانيا (٣) لم يكن له ذلك (و) الابراء من اليمين (لا يسقط (٤) به الحق) فلو اقام المدعى البينة بعد الابراء سمعت بينته وكذلك الاقرار يسمع (و) كذلك لو حلف المدعى عليه واقام المدعي البينة فانه (لا) يسقط عن المدعى عليه الحق (بفعلها إن بين) المدعى (بعدها) وقد تقدم ذكر الخلاف في ذلك (الا أن يبرئه) من الحق (ان حلف (٥) فحلف قيل يبين (٦)) المدعي فانه يبرأ (٧) فاما لو بين (٨) المدعي قبل الحلف سمعت بينته ولزم الحق ومر قال ان البرى تمليك لم يصحح هذا الابراء لانه معلق على شرط والتمليك لا يصح مشروطا وهو قول زيد بن علي وم بالله والفريقين (أو) ابراه (على أن يحلف (٩))

__________

أو الحاكم بعد الطلب سل يفهم من البيان في باب القضاء أن المتولي لها الحاكم ولفظه فرع وإذا لم يثبت الحق ووجبت اليمين على المدعى عليه لم يحلفه الحاكم حتى يطلبه الخ ويجب اعادتها حيث فعلت قبل الطلب لانه سببها اه‍ معيار بلفظه قرز (١) منها لكونه جمع بين م بالله وش وهما لا يجتمعان لكون ش لا يحكم بالنكول ومنها كونه مخالفا لنص م بالله لانه قال ان اليمين حق للمدعى على ما سيأتي في الابراء ومنها أن م بالله لو لم ينص فتخريجه من كونه لا يحكم بالنكول ويحبس ضعيف لانه لا يحبس الا في حق عليه فلو خرج للم بالله العكس كان أولى اه‍ زهور الرابع كونها حق للمدعى عليه مخالفا للاثر والنظر فالاثر قوله صلى الله عليه وآله وسلم واليمين على المدعى عليه فجعلها للمدعي حقا والنظر انها لا تكون الا بعد طلب المدعي وأنه يصح الابراء منها وأنه يحبس المدعى عليه إذا امتنع منها عند م بالله اه‍ زهور فان قال في الدعوى ان حضرت ليوم كذا والا فقد أبرئت عن الدعوى والحق برئ منهما جميعا ان لم يحضر المدعي لانه يصح البراء معلق على شرط اه‍ تهامي قرز ومثله في الغيث في الاقرار اه‍ (٣) بل يقال بعد الابراء قرز (٤) فرع القاسم والابراء من الدعوى ابراء من الحق فلا تسمع البينة بعد اه‍ القاسم لا كاليمين قلنا الابراء من الدعوى يعم بخلاف اليمين اه‍ بحر اما الدعوى فقد برئ منها واما الحق فلم يسقط وفائدة عدم سقوطه أنه لا يصح أن يدعيه فإذا ملكه الغير صح من الغير أن يدعيه ويلزم الحق والله أعلم اه‍ مفتي قرز (٥) بعد الطلب قرز (٦) وإذا طلب المدعى عليه أن يحلف حتى يبرأ كان للمدعي أن يمتنع قبل طلبه لها قرز لان اليمين حق له وإذا حلف بغير تحليف المدعي لم تصح يمينه اه‍ كب قرز وفي المعيار إذا امتنع المدعي من استيفائها بعد طلبه لها ناب عنه الحاكم كما في سائر الحقوق اه‍ بلفظه وكذا لو حلف بعد البينة فقط قبل الحكم برئ من الحق اه‍ ح لي وظاهر الاز خلافه لانه براء معلق على شرط وقد حصل اه‍ وابل معنى (٧) من الدين لا من العين فتصير أمانة قرز (٨) وحكم الحاكم قرز (٩) وله الرجوع قبل أن يحلف في الشرط وقبل القبول في العقد

—

[١٥٦]

فجعل البراء عقدا نحو ان يقول ابرأتك على ان تحلف (فحلف أو قبل (١)) فانه يبرأ من الحق بأن يحلف أو يقول قبلت (و) إذا قال قبلت ثم لم يحلف (له) بعد القبول فان للمدعي (٢) (الرجوع) بالحق عليه (ان أبى (٣)) ان يحلف وقال ابو مضر لا يرجع عند م لان ذلك غرض وليس بمال (ولا يحلف منكر الشهادة) قيل ح لئن الشهادة اقرب إلى حق الله ولانه ان كان صادقا في نفي الشهادة فلا يمين وان كان كاذبا فذلك قدح في عدالته (٤) وقال الهادى عليه السلام في الفنون يحلف بالله ما عنده شهادة وضعف ذلك ابوط (ولا يضمن (٥)) الشاهد ما ذهب من المال لاجل كتمانه الشهادة (ولو صح كتمانه) إياها بأن اقر أو قامت (٦) عليه البينة (ولا) يضمن (منكر (٧) الوثيقة ما) هو مكتوب (فيها) وانما يضمن قيمتها مكتوبة (٨) لا بيضاء قيل ف وكذا من غصب مفتاح الحانوت (٩) وقطب الرحاء لم يضمن ما فات من المنافع بسبب غصبه (وتحلف) المرأة (الرفيعة (١٠) والمريض (١١) في دارهما (١٢)) قال في الانتصار

__________

إذا كان بالفعل فقط وهو البينة والحكم لا بالقول (١) في المجلس قبل الاعراض اه‍ صعيتري وأثمار ورياض (٢) فلو ساعد إلى الحلف بعد الرجوع عن الابراء فلا حكم لحلفه بعده اه‍ ح لي لفظا قرز وفي حاشية هل له الرجوع إلى الحلف بعد رجوع المبرئ سل الاقرب أن له ذلك والله أعلم اه‍ مفتي (٣) أو تعذر بخرس أو موت قرز فان مات فقيل لا يرجع وقيل يرجع لان العلة التعذر وقد حصل اه‍ مفتي (٤) مع علمه بالشهادة قرز (٥) لانه فاعل سبب ولا حكم له مع المباشرة وهو من عليه الحق (٦) على قول الهادي عليلم في الفنون لا على قولنا فلا تسمع لانها دعوى لغير مدعي (٧) قال بعض الائمة إذا غلب في ظن انسان صدق ورقة قد مات شهودها هل له أن يحلف ان الذي فيها حق الجواب أنه يجوز إذا انضم إلى ذلك ثبوت يد استنادا إلى الظاهر وقد ذكره م بالله وان كان في يد غيره فليس له ذلك لجواز حادث أبطل ما في الورقة قرز الا وثيقة وقف ووصية التبست بسببه فيضمن ما فيها لانه تلف بسببه كما مر في المضاربة اه‍ ح فتح ولا مباشر معه يتعلق به الضمان بخلاف الاولى فالمباشر موجود فلم يضمن السبب اه‍ ح أثمار وح فتح والفرق انه لا مباشر معه حتى يتعلق به بخلاف الاول فان الذي عليه الحق مباشر وهو مسبب اه‍ ح فتح هذا إذا كان قد قبض التركة فان لم يقبض لم يضمن اه‍ مفتاح يستقيم في الوصي لا في غيره فيضمن مع التفريط وان لم يقبض كما مر على قوله وبخالط متعد كلام ض عامر وهو المختار اه‍ املاء سيدنا حسن رحمه الله تعالى قرز (٨) بعد أن يحبس حتى يظن أنها لو كانت باقية لسلمها قرز عند الناس لا عند صاحبها لاجل حاجته إليها (٩) وحديد العمال ودفتر الحساب ونحوهما قرز (١٠) قال في كب عن البحر وكذا إذا كان المدعى عليه ممن له جلالة ومزية وعرف الحاكم ان المدعي يريد اهانته باحضاره لليمين فانه يأمر من يحلفه حيث هو اه‍ كب قرز وكذا الرفيع اه‍ بحر قرز ولو فاسقة اه‍ ح لي (١١) الذي يتضرر بالخروج اه‍ وظاهر الاز ولو مجرد التألم إذ قد تسقط بعض الواجبات مع الاعذار قرز (١٢) وتكون اجرة المحلف من مال المصالح

—

[١٥٧]

وتحلف المرأة ذات الحشمة في بيتها فان كانت تخرج لحوائجها (١) اخرجت لتغليظ اليمين فان كانت حائضا وقفت بباب المسجد (٢) وكذلك المريض يحلف في منزله (كتاب (٣) الاقرار) اعلم ان الاقرار نقيض (٤) الانكار وقد قيل في حده هو اخبار المكلف عن نفسه أو عن موكله بحق يلزم والاصل فيه الكتاب والسنة والاجماع (٥) أما الكتاب فقوله تعالى بل الانسان على نفسه بصيرة قال ابن عباس يعنى شاهدة وشهادة المرء على نفسه هي الاقرار * وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله وفعله أما قوله فعنه صلى الله عليه وآله وسلم من أتى شيئا من هذه القاذورات (٦) فليستتر بستر الله فمن ابدى لنا صفحته أقمنا عليه حق الله تعالى وأما فعله فما روي أنه صلى الله عليه وآله رجم ماعزا والعامرية (٧) باقرارهما * وأما الاجماع فلا خلاف في صحة الاقرار على سبيل الجملة

(فصل) في شروط صحة الاقرار اعلم ان الاقرار (إنما يصح) بشروط خمسة الاول أن يصدر (من مكلف) فلا يصح من المجنون (٨) والصبي غير المميز وكذا المميز إن لم يكن مأذونا له في التجارة فان كان مأذونا له صح اقراره (٩) فيما اذن فيه كما سيأتي (١٠) إن شاء الله تعالى وأما السكران فان لم يزل عقله صح اقراره بلا إشكال وان زال عقله فقال الامام محمد بن المطهر

__________

كاجرة الحاكم وقيل على الحالف ما لا يتم الواجب الا به وهو اليمين يجب كوجوبه اه‍ وقيل على الطالب قرز كما ذكروا في العدلة (١) من السوق لا من تخرج لجذ ثمارها وحطبها ومائها مع احتشامها فهي رفيعة اه‍ صعيتري (٢) وهذا على القول بالتغليظ أو على أن الحاكم كان في المسجد (٣) قال في البحر مسألة ندب لمن أتى فاحشة أن لا يظهرها لقوله صلى الله عليه وآله فليستتر الخبر ويجوز إذ لم ينكر صلى الله عليه وآله وسلم على ماعز والعامرية اه‍ بحر (٤) الاقرار هو لغة ضد الانكار وهو أولى من قوله نقيض الانكار لان النقيضين لا يجتمعان ولا يرتفعان وقد يرتفع الاقرار والانكار بالسكوت خلاف الضدين فلا يجتمعان وقد يرتفعان اه‍ ح لي (٥) والقياس فانه إذا حكم عليه بشهادة غيره فاولى وأحرى أن يحكم على نفسه باقراره اه‍ خالدي ومن حيث أن الرجل يحكم عليه بشهادة نفسه ومن حيث ان الضرورة داعية إلى القول بصحته والا لزم أن لا يمكن الانسان أن يتخلص مما عليه اه‍ وابل (٦) القاذورات جمع قاذورة وهو هنا الفعل القبيح والقول السئ وأراد هنا ما فيه حد كالزناء والشرب والقاذورة من الرجال هو الذي لا يبالي بما قال وصنع ذكر ذلك ابن الاثير في نهايته (٧) وفي رواية أخرى والغامدية بغين معجمة ودال مهملة رواية المحدثين وسمعه الفقيه ف عن الاوزري نسبة إلى غامد وفي كتب أهل المذهب يروونه العامرية بالمهملتين اه‍ ح فتح والعامرية اسمها سبيعة (٨) ولا من المعتوه لضعف عقله اه‍ بحر ظاهر ما ذكره في البيان في البيع أنه يصح اقراره اه‍ ن من البيع وهذا إذا كان مأذونا والا لم يصح اقراره قرز (٩) فان أقر المميز ثم ادعى انه غير مأذون فالقول قوله مع يمينه ولا يحلف الا بعد بلوغه ذكره في البحر قرز (١٠) في قوله الا فيما اذن فيه

—

[١٥٨]

والفقيهان ح وس ان الخلاف فيه كالخلاف (١) في الطلاق وقال الحاكم في التهذيب وض زيد في الشرح أن اقراره لا يصح بالاجماع * الشرط الثاني أن يصدر من (مختار (٢)) فلا يصح اقرار المكره وحد الاكراه هنا كما في غيره من البيع وغيره فعن م بالله ما أخرجه عن حد الاختيار وعن الهدوية الاجحاف وهو الضرر * الشرط الثالث أن يكون ذلك بحيث (لم (٣) يعلم هزله) فإذا علم من قصده انه يريد بلفظه الهزل (٤) والهزؤ (٥) والاستنكار لم يكن ذلك اقرارا ذكره أبوط قال وأما الطلاق والعتاق والنكاح فانها تصح من الهازل (٦) قيل ي اراد بصحتها من الهازل في الانشاء (٧) لا في الاقرار فلا يصح لانه اخبار وأشار إلى هذا في الشرح (٨) (و) الشرط الرابع ان (لا) يعلم (كذبه (٩) عقلا) نحو أن يقر بقتل رجل يعلم انه قد قتل قبل مولده (١٠) أو يقر باتلاف مال قد علم انه تلف قبل مولده أو يقر لمن يقاربه في السن انه أبوه أو ابنه (أو) يعلم كذبه (شرعا) فقط نحو أن يقر بولد مشهور النسب من غيره * الشرط الخامس أن يكون الاقرار (في حق يتعلق (١١) به في الحال) فلو تعلق بغيره لم يصح نحو أن يقر

__________

(١) يصح عندنا سواء أقر بعقد أو أنشاء مميزا أو غيره كالطلاق اه‍ ح لي لفظا (٢) (مسألة) ومن اتهم من الفسقة بسرقة مال أو جناية أو نحوها جاز لاهل الولايات من المسلمين أن يزجروه أو يحبسوه إذا رأوا فيه صلاحا أو يسلم العين المسروقة فاما ليقربها ويضمنوه قيمتها فلا يجوز لان اقراره عند خشونتهم عليه لا يصح اه‍ ن بلفظه وذلك لان اقرار المكره لا يصح لان أكثر الفسقة لا يعرفون تفاصيل ما يجري عليهم في مثل ذلك وربما ظن انه يجري عليه أم عظيم فيحمله ذلك على الاقرار اه‍ بستان (٣) أو ظن ولا سبقه لسانه قرز الهزل خلاف الجد وهو أعم ليدخل فيه الهزوء والاستنكار وصورة الهزوء ظاهر والاستنكار بأن يدعي عليه الف فيقول مستنكرا لكلامه معي لك الف وذلك يعرف بالقرائن اه‍ زهور (٤) المزاح (٥) الاستنكار اه‍ خالدي (٦) وعليه الاز في الطلاق (٧) وقيل هو على ظاهره من غير فرق بين الانشاء والاقرار الا انه في الاقرار لا يكون الا في الظاهر فقط كما تقدم في الطلاق قرز (٨) وبناء عليه منها في ح لي (٩) قيل ف ومثل هذا ما يعتاد كثير من الناس من البيع لشئ من ماله بثمن معلوم ويقر أنه قد قبض الثمن ويحكم الحاكم بذلك ويأتي الشهود على ذلك مع معرفتهم ان الاقرار غير صحيح فهذه شهادة لا تجوز ذكره في شرح الزيادات قلت ومثل هذا ما يعتاد من يكتب بصيرة في دين قبل ثبوته ويطلب منه الاشهاد على ما فيها ثم يعطيه المقرض له مبيعا من حب أو غيره قبل ثبوت الدين فهذا عندنا لا يجوز وقد وهم بعض الناس في ذلك فقال تجوز الشهادة على الاقرار وهذا فيه غلط محض اه‍ سلوك واختاره المتوكل على الله قرز (١٠) المراد قبل قدرته (١١) غالبا احتراز من أن يقر بما ليس في يده فانه يصح ومتى صار إليه بارث أو غيره سلمه كما يأتي

—

[١٥٩]

على عبده بطلاق أو ما يوجب حدا أو قصاصا (١) فان ذلك لا يصح بخلاف ما لو أقر على عبده بنكاح (٢) أو جناية فانه يصح لتعلق ذلك بالسيد فيلزمه المهر والارش وإن لم يجز للعبد (٣) الوطئ إذا أنكر قوله في الحال احتراز من الذى لا يتعلق به حال الاقرار وإن كان قد تعلق به من قبل نحو الاب والجد إذا أقرا بعد البلوغ بتزويج المرأة في حال الصغر فلا يصح ذلك لانهما لا يملكان عليها العقد في الحال إلا برضاها * قال عليه السلام هذا في ظاهر الحكم فان ظنت (٤) صدقهما لم يجز لها ان تزوج فيما بينها وبين الله تعالى (ويصح) الاقرار (من الاخرس (٥) إذا فهمت اشارته وكذلك المصمت (٦) (غالبا) احترازا من الاربعة التى تقدمت في البيوع (و) يصح (من الوكيل (٧) فبما وليه) فيلزمه ترك الخصومة (٨) والكف عن الدعوى (٩) وتسليم المدعي (١٠) ان امكن والا فمتى صار (١١) إليه بارث أو غيره الا ان يحجر عليه الموكل ولم تكن الوكالة مطلقة (١٢) فانه لا يصح (١٣) اقراره نحو ان يستثنى عليه الموكل الاقرار (تنبيه) اعلم انه لا خلاف ان اقرار الوكيل في غير ما وكل فيه لا يصح ولا

__________

(١) في القصاص لا في التسليم فيجب على السيد (٢) صحيح قرز (٣) إذا لم يغلب في ظنه صدق سيده لان له أن يكرهه على العقد فان ظن صدقه قيل كان انكاره اطلاق بل فرقة قرز (٤) ويجب أن تسلم نفسها وهو المختار وهو الذي كان يختاره المفتى عليلم من جواز العمل بالظن تحليلا ويكون هذا خاصا في هذه المسألة وفي مسألة القادمة من غيبة وكذلك الامة المهداة اه‍ عامر قرز وكالظن بمضي العمر الطبيعي وطهر الزوجة والتطهير قرز ولكن هذا يخالف القواعد فانه لا يعمل في النكاح بالظن تحليلا كما عرف قرز (٥) والكتابة كالنطق منه اه‍ بحر قرز (٦) والمريض الذي لا يستطيع الكلام اه‍ ن معنى قرز (٧) مدافعة أو مطالبة اه‍ ح لي قرز (٨) في وكيل المدافعة اه‍ رياض (٩) في وكيل المطالبة (١٠) هذا في وكيل المدافعة حيث وكله الموكل يدافع عنه من ادعى عليه فإذا أقر به الوكيل لمدعيه وجب على الوكيل تسليمه لمن أقر له لان عنده أن موكله غاصب له عليه فان لم يمكنه فمتى صار إليه بارث أو غيره وهذا وفاق اه‍ حاشية على الكواكب والله أعلم ظاهر عبارة الفقيه س هذه أنه إذا أمكنه تسليم الذي أقر به وجب عليه ولعل هذا مستقيم فيما بينه وبين الله تعالى إذا كان قد قبضه وحصل له العلم انه للمقر له واما في ظاهر الشريعة فلا يسلم الا بحكم حاكم لان المسألة خلافية وليس له أن يلزم الموكل اجتهاده الا أن ينفق مذهبهما في صحة اقرار الوكيل ولم يخاصمه الموكل أيضا اه‍ كواكب لفظا (١١) وانما قيد بان يصير إليه بناء على أن الموكل متغلب وأن الحاكم لا يحكم باقرار الوكيل إذ لو كان يحكم لغير الموكل على تسليمه وان لم يصير إلى الوكيل اه‍ زهور وعموم هذا أنه يصح الاقرار من الوكيل ولو كان وكيل مطالبة وقيل ح انما يصح من وكيل المدافعة ولا يصح الاقرار من وكيل المطالبة لانه لم يوكله الا بالدعوى وفيه نظر اه‍ زهور قلنا يملك المطالبة بالحق فيملك الاقرار كالموكل اه‍ بحر (١٢) اما مع الحجر فلا فرق بين المطلقة والمؤقتة (١٣) لكن يلزمه ترك المطالبة والمدافعة ومتى صارت

—

[١٦٠]

خلاف ان إقراره في الحدود والقصاص لا يصح (١) ولا خلاف انه إذا حجر عليه الاقرار (٢) انه لا يصح وإذا وكله (٣) يقر انه يصح (٤) وانه يلزمه الكف عن الدعوى (٥) وان العين إذا صارت في يده وجب عليه تسليمها قيل ي وذكر علي خليل ان اقراره في غير مجلس الحاكم لا يصح بالاجماع وفيه نظر فان ظاهر تعليل الشرح انه يصح وصرح به في الكافي لمذهب القاسمية وف وحكى عن ح ومحمد انه يصح في مجلس الحاكم لا في غيره واختلفوا (٦) فيما عدى هذه الصور (٧) فتخريج ع وم بالله في القياس وح انه يصح (٨) وقال م بالله في الاستحسان ورواية صاحب المدخل (٩) للهادي عليه السلام انه لا يصح (١٠) وهو قول ك وش وهكذا عن الناصر (١١) وص بالله (الا القصاص (١٢) فانه لو أقر له لم يصح فلا يلزم (١٣) الموكل (ونحوه) الحد (١٤) (ودعواه (١٥) غير اقرار للاصل (١٦) فلو ادعى وكيل لموكله شيئا لم يكن ذلك اقرارا لموكله فعلى هذا لو صار إلى الوكيل لم يلزمه تسليمه إليه

(فصل) في بيان من يصح إقراره في شيء دون شيء (ولا يصح) الاقرار (من مأذون (١٧))

__________

إليه بارث وغيره سلمها للمقر له لان اقراره صح عن نفسه اه‍ عامر قرز (١) في وكيل المدافعة قرز (٢) قيل وأما دعواه فلا تصح بعد اقراره ولو حجر عليه اه‍ قرز (٣) أو فوضه قرز (٤) ولو كان في الحد والقصاص حد القذف والسرقة فقط كما يأتي في ح الازهار في الوكالة قرز وقيل لا مع حصول الاصل اه‍ رياض ومفتى وقيل لا فرق وهو ظاهر الاز في الوكالة حيث قال ولا في اثبات حد وقصاص قال في الغيث على أصل يحيي عليلم لنصه على المنع من الشهادة على الشهادة في الحدود والقصاص لانها في معنى التوكيل اه‍ غيث بلفظه من الوكالة (٥) وكيل مطالبة (٦) والخلاف انما هو حيث يقول الموكل وكلتك تخاصم فلانا في كذا أما لو قال وكلتك تثبت لي كذا فالاقرب أنه موضع اتفاق أنه لا يصح اقرار الوكيل بذلك لانه انما وكله على الاثبات دون النفي فهو محجور عنه اه‍ غيث قرز (٧) وذلك حيث وكله وأطلق (٨) لانه أقامه مقام نفسه اه‍ زهور (٩) وهو كتاب مصنف على مذهب الهادي عليلم وفي الروضة صاحب المدخل أبو الفضل بن شروين من علماء الزيدية وقد عده في اللمع من المعتزلة اه‍ زهور والكتب التي تسمى المدخل ثلاثة مدخل الحنفية ومدخل الهادي عليلم ومدخل لصاحب التقرير وهو الامير الحسين اه‍ ديباج وح بحر (١٠) لانه لو أراد الاقرار لم يحتج إلى وكالة اه‍ ان (١١) لانه أقامه للدفع عنه وأما الاقرار فهو كان يمكنه يقر وأيضا أن كل من لا تصح يمينه إذا جحد الخصم فلا يصح اقراره إذا أقر ثم ان فيه اضرارا فلا يصح الا باذن خاص اه‍ ان (١٢) ويلزم الدية لانهما أصلان (١٣) يعني وكيل المدافعة فيهما اه‍ كب معنى بخلاف وكيل المطالبة فانه يصح اقراره لانه اسقاط قرز وكذا النسب والنكاح والطلاق اه‍ نجرى وقيل أما في النكاح فيصح اقراره والله أعلم وقيل يصح في الكل قرز (١٤) حد القذف والسرقة فقط قرز (١٥) حيث لم يقل أعلم أو أتيقن (١٦) إذ هو حاكي الا أن يصرح بالاقرار فله حكمة اه‍ ح لي لفظا (١٧) الا لعرف كما تقدم في قوله جرى العرف لمثله

—

[١٦١]

عبد أو صبي (الا) ان يقر (فيما اذن فيه) فلو اذن له مالكه في التجارة لم يصح الاقرار منه بالعتق والهبة (١) فاما ما اذن فيه فيصح منه الاقرار فيه فيصح اقراره بالبيع والشراء ونحو ذلك (٢) (ولو أقر) المأذون (باتلاف (٣)) مال لزمه (و) لا يصح الاقرار من (محجور الا لبعد (٤) رفعه) يعني انما يؤخذ بالاقرار بعد فك الحجر لا في حال حجره (و) لا يصح من (عبد الا فيما يتعلق (٥) بذمته ابتداء) كالمهر في النكاح (٦) الفاسد (أو) يقر بما يتعلق بذمته (لا) جل ا (نكار سيده) نحو أن يقر بجنايات على مال أو على بدن مما يوجب الارش فينكر (٧) سيده اقراره فانه يتعلق بذمته ويطالب به إذا عتق ولو لم ينكره (٨) سيده لزمه تسليمه أو فداه (أو) يقر العبد بشئ (يضره) وذلك (كالقطع (٩)) نحو ان يقر بسرقة يوجب قطعا لزمه القطع أو يقر بما يوجب عليه القصاص (١٠) واعلم ان العبد إذا أقر بسرقة توجب القطع فانه (لا) يلزمه (١١) (المال) وفاقا بين م والهدوية وأما القطع فيلزمه (عند (١٢) م) بالله لانه حق لله تعالى كما لو أقر بزنا أو شرب وعند الهدوية لا يلزمه لانه إذا بطل رد المال لكون فيه مضرة على السيد بطل (١٣) القطع لانه ينبنى على ثبوت الاقرار (١٤) بالمال

__________

بمثله والله أعلم قرز (١) بغير عوض قرز (٢) الهبة بعوض قرز (٣) نحو أن يقر أنه أتلف ثمن المبيع بعد رده عليه بعيب أو رؤية أو عوض المؤجر ونحو ذلك وان كان محجورا ففي ذمته قرز وأما لو أقر بعين لم يقبل قرز ويكون برقبته وما في يده اه‍ كب (٤) هذا حيث أقر بمال لا بما يوجب حدا أو قصاصا أو طلاقا فيصح في الحال اه‍ ن (٥) والمدبر وام الولد كالعبد وأما المكاتب فيصح اقراره ويؤخذ بتسليمه فان رجع في الرق قبل تسليمه ففي ذمته اه‍ ن ويحتمل المنع من اقراره كالقن اه‍ ان ونظره حثيث فيكون موقوفا لانه من التبرعات اه‍ من خط حثيث والله أعلم (٦) وما لزمه بالمعاملة مع الحجر ولا تدليس اه‍ ح لي لفظا وقد دخل فيه مع الجهل اه‍ ح لي لفظا قرز (٧) أي لم يقر (٨) بل صادقه قرز (٩) وأما عند الهدوية فلا يلزم قطع ولا مال فكان صواب العبارة أن يقال كالقطع عند م بالله لا المال اتفاقا (١٠) لان القصاص وان ضر سيده فضرره عليه أبلغ ويسلم للقصاص لا للاسترقاق لئلا يحتال عليه بذلك اه‍ بحر وعكسه فيما لو أقر عليه سيده بالقتل فانه يسلمه للرق لا للقتل (١١) هذا إذا اقر بشئ معين واما إذا أقر أنه سرق ما يوجب القطع ولم يعينه فانه يقطع اه‍ كواكب وصعيتري قرز (١٢) وحجة م بالله اقراره بالمال على الغير لا يصح فلا يلزمه المال ويلزمه القطع لانه أقر على نفسه فيصح منه وكلام م بالله هو المذهب وحجة الهدوية أن المال أصل والقطع فرع فإذا بطل الاصل بطل الفرع اه‍ ع تهامى هذا إذا كان المال باقيا وان كان تالفا لزمه القطع وفاقا بين الهدوية وم بالله اه‍ كب ون معنى (١٣) فان كان بعد استهلاكه قطع اه‍ ن بلفظه (١٤) ولان الاقرار فرع على ثبوت المال والمال لم يثبت

—

[١٦٢]

قال السيد ط (١) عقد الباب (٢) ان كلما أقر به سيده عليه لم يقبل (٣) منه فان العبد إذا أقر به على نفسه (٤) قبل وكلما إذا أقر به سيده عليه (٥) قبل فان العبد إذا أقر به على نفسه لم يقبل (٦) (ولا) يصح الاقرار (من الوصي (٧) ونحوه) وهو الولي والامام (الابانه (٨) قبض) الدين أو العين (٩) التى في يد الغير للميت (أو) أقر بانه (باع) هذا الشئ عن الميت (ونحوه) ان يقر بتأخير عبد أو دار عن الميت أو رهن فانه يصح منه هذا الاقرار

(فصل) (و) اعلم انه (لا يصح) الاقرار (لمعين الا (١٠) بمصادقته (١١)) فلو أقر لزيد بعين أو دين لم يصح ذلك الاقرار الا بان يصادقه زيد عليه (١٢) فلو كذبه بطل (١٣) الاقرار فلو صادقه بعد ذلك التكذيب فانه يصح الاقرار لاجل تلك المصادقة (ولو) اتت (بعد التكذيب ما لم يصدق (١٤)) أي ما لم يصدق المقر المقر له في التكذيب نحو ان يقول المقر

__________

(١) فيما عدا القطع (٢) هذا ينتقض باقرار السيد بالسرقة أو باقرار العبد بها أيضا ضابطه وحاصله (٣) كالقصاص والطلاق والرجعة والحدود (٤) كالمهر في النكاح الصحيح قيل هذا على أصل م بالله وأما على أصل الهدوية فلا يستقيم كما لو أقر العبد بسرقة عين فلا يثبت القطع اه‍ مفتى (٥) كالنكاح (٦) بل يبقى في ذمته إذا عتق اه‍ عشم قرز (٧) والفرق بين الوصي والوكيل انه يصح الاقرار من الوكيل ولا يصح من الوصي لان اقرار الوصي على غير من أوصاه بخلاف اقرار الوكيل فهو على من وكله فيصح اه‍ ح حفيظ وكواكب وزهور (٨) أو أنه أنفق على الصغير ماله في حال صغره فيقبل اه‍ ن (٩) في حال ولايتهما لا بعد العزل فهما فيبينا اه‍ بحر الا في الانفاق فيقبل قوله مطلقا اه‍ ن معنى لانه أمين الا إذا كان باجرة فعليه البينة لانه ضمين اه‍ ن بلفظه من البيع ولفظ البيان فرع وكذا الامام والحاكم فيما تولياه فانه يصح اقرارهما حال ولايتهما لا بعد انعزالهما قيل ع وهذا أصل مطرد الخ (١٠) غالبا احتراز من الاقرار للعبد بعتقه وللزوجة بالطلاق والموقوف عليه فلا يحتاج قبولا ولا يبطل بالرد وكذا الصبي ولا يبطل برد الولي اه‍ ح فتح وفي البيان مسألة والاقرار للصغير والحمل يصح إذا قبله وليه أو هو بعد بلوغه الخ ولا يبطل برد المملوك إذ الاقرار له اقرار لسيده وليس للعبد ابطال حق السيد ويفرق بين النذر والاقرار أن النذر انشاء والاقرار اخبار عن أمر ماض وهو لا يبطل الملك بعد ثبوته اه‍ ح فتح وقال ابن حثيث وهو أولى واختاره الامام شرف الدين في الاثمار وفي البيان مسألة والاقرار للعبد يصح أن قبله لا أن رده كالهبة له ولا عبرة بقول السيد ولا رده ذكره في البحر اه‍ بلفظه واما لو كان الاقرار لمسجد أو نحوه فلا تعتبر المصادقة اه‍ ح لي لفظا (١١) وأما لغير معين لا يحتاج إلى مصادقة ويكون لبيت المال اه‍ ح لي أو وارثه قرز لفظا أو ما في حكمه اه‍ ح لي قرز (١٢) ولو بعد المجلس قرز (١٣) وكانت العين لبيت المال لنفيهما لها فصارت مالا لا مالك له في الاصح ذكره الفقيه ح وهو المختار كما ذكر ذلك في مسألة القصار ونحوها اه‍ ح لي (١٤) واما إذا لم يرجع المقر له إلى تصديق المقر بعد رده

—

[١٦٣]

للمكذب صدقت في تكذيبك إياي فأما لو قال ذلك لم يصح مصادقة المقر له من بعد وقال الامام ى ان التصديق من المقر له ليس بشرط بل يكفى سكوته وكذا عن الفقيه ح (ويعتبر في النسب والسبب (١)) شروط الاقرار بالمال و (التصادق (٢) أيضا) ويختص الاقرار بالنسب والسبب بان التصديق بهما يخالف التصديق بالمال (كسكوت (٣) المقر به) فانه يكون تصديقا بخلاف الاقرار بالمال (٤) هكذا ذكر الامام ى والفقيه ح وظاهر قول المرتضى والفرضيين أن التصديق (٥) شرط فلا يكفي السكوت (نعم) وانما يكون السكوت تصديقا (حيث علم (٦)) به (و) علم أن (له الانكار) فان سكت جاهلا بان له نفيه كان له نفيه (٧) إذا علم به وهذا إذا لم يطل (٨) الزمان كما تقدم (٩) وعند م بالله لا يعتبر العلم بان له نفيه فعلى هذا لو أقر بصغير كان الصغير في حكم المصدق لانه في حال الصغر لا يصح منه الانكار فان بلغ وكذب (١٠) فقال ابو مضر يبطل الاقرار (١١) وهو الذى في الازهار وفي الشامل لاصش لا يبطل (و) يشترط في الاقرار بالنسب والسبب (عدم الواسطة (١٢)) بين المقر والمقر به فلا يصح الاقرار الا بولد أو والد ولا يصح بأخ ولا ابن عم وفى السبب لا يصح الا بالمولى دون مولى المولى ولا فرق في صحة الاقرار بين المولى الاعلى (١٣) والادنى (١٤) وولى العتاق وولى الموالاة (وا) ن (لا) يقر الانسان بوالده أو ولده بل بمن بينهما

__________

لاقراره فحيث المقر به دين يبطل واما حيث المقر به عين فمفهوم كلام اللمع وشرح ض زيد انه يبقى على ملك المقر لانه محكوم له بملكه في الاصل فإذا رده المقر له بقى على ملكه وعلى الفقهاء ع ى س انه يصير لبيت المال اه‍ ح أثمار (١) هو الولي لا النكاح فسيأتي (٢) والمختار اعتبار التصادق لفظا في المال والنسب والسبب ولا يكفي السكوت فيها اه‍ ح لي (٣) عبارة الهداية ومنه سكوت المقر به (٤) يعني ولا بد من اللفظ (٥) في المال والنسب والنكاح وبنى عليه في البحر (٦) يعني بالاقرار (٧) فورا في المجلس قرز (٨) لا فرق قرز (٩) في اللعان للفقيه ح (١٠) أي لم يصدق فان مات أحدهما قبل البلوغ توارثا إذا لم ينازعه مشهور النسب والمختار التوارث مطلقا ذكره شهرا شويه وإذا بلغ ورد بطل الميراث اه‍ عامر قرز وقال محمد بن صالح الجيلي وعندي أن المقر لا يرث وان لم يكن للمقر له وارث مشهور فعلى المقر نفقته وان نازعه مشهور النسب فلا حكم لاقرار المقر لانه اقرار على الوارث المشهور (١١) ما لم يحكم بالنسب اه‍ تذكرة وفي الجوهرة ولو حكم الحاكم لان الحكم تقرير فقط قرز (١٢) فان كان ثم واسطة لم يثبت الا أن يتصادق الواسطة ان كان حيا أو بالبينة والحكم فان كان ميتا فالخلاف فقال م بالله وابو جعفر لا يثبت نسبه وقال ص بالله وابن ابي الفوارس أنه يثبت نسبه اه‍ ن لان فيه حمل النسب على اه‍ ن لفظا (١٣) وهو المعتق (١٤) وهو المعتق والذي أسلم على يده قال الناصر لكن ينظر ما فائدة الادنى بالاقرار بالاعلى ولعل وجهه انه يعقل عنه على قول الكافي في ولاء الموالاة وفي ولاء العتاق على المذهب

—

[١٦٤]

واسطة (١) أو واسطتان (٢) (شارك (٣)) المقر به (المقر (٤) في الارث (٥) لا في النسب) لان من شرط ثبوت النسب عدم الواسطة * واعلم أن في ثبوت النسب مع وجود الواسطة اربعة أقوال * الاول أنه لا يثبت النسب سواء صدق به جميع الورثة (٦) أم لا وهذا هو ظاهر المذهب * القول الثاني انه ان صدق به جميع الورثة ثبت نسبه وان انكره بعضهم لم يثبت وهذا قول (٧) ح وك وش وابن ابي الفوارس * القول الثالث عن ابى مضر (٨) انه لا يثبت النسب ولو صدق به جميع الورثة وذكره م بالله في الزيادات قال الا ان يكونوا عدولا * القول الرابع ذكره في شرح الابانة انهم إن كانوا (٨) عدولا وحكم الحاكم بقولهم ثبت النسب بالاجماع فان لم يكونوا عدولا ثبت النسب عند الحنفية استحسانا وعند اصحابنا لا يثبت * قال مولانا عليه السلام وهذا في التحقيق ليس بقول مستقل لانه إذا حكم الحاكم فلا خلاف في ثبوت النسب وان لم يحكم فالخلاف واقع كما ذكر فاما لو لم يكن ثم وارث سوى المقر (٩) فقال م بالله في الزيادات لا يثبت نسبه وكذا في شرح الابانة عن أصحابنا

__________

(١) كالاخ والجد (٢) كالعم وابن الاخ (٣) وهو يقال قد ثبت الارث وحكم النفقة حكمه وأما سائر احكام النسب كتحريم النكاح وولايته وكونه محرما ونحو ذلك فهل يثبت كالميراث أم يثبت تحريم النكاح فقط دون غيره اه‍ ح لي لفظا القياس يثبت تحريم النكاح لاقراره لا غيره لعدم صحة الاقرار فيه اه‍ من خط ض اسماعيل المجاهد من هامش الحاشية قيل يحرم التناكح بينهما فيحرم عليه أصولها وفصولها لا على اصله وفصله وهو اقرار على الغير اه‍ سماع شارح قرز (٤) بقدر ما ينقصه منه لو ثبت نسبه وقال ح يشتركان في نصيبه كأنه موروث بينهما على قدر سهامهما اه‍ ن مثال ذلك ابنان أقر أحدهما بثالث فيدفع المقر ثلث حصته وهو سدس المال (٥) فان أقر الابن بوارثين فصاعدا نحو أن يقر الابن بابنين للميت فلا يخلو اما أن يقر بلفظ واحد أو بلفظين ان كان الاول فاثلاثا ولا يحتاج المقر بهما إلى التصادق فيما بينهما وان كان الثاني فان صادق المقر به أولا فكالاول والا سلم المقر للمقر به الثاني سدسا وضمن له سدسا أيضا على الاول اه‍ درر معنى وقرر ان تعذر الاستفداء اه‍ سيدنا حسن وكذا بلفظين وأقرا به جميعا اه‍ سيدنا حسن رحمه الله قرز من مؤرث المقر فيدفع المقر للمقر به ما بين نصيبه مقرا ومنكرا فأما فيما بينهما فحكمه ما سيأتي فيمن أقر بوارث له أو ابن عم اه‍ ح لي لفظا (٦) غير الواسطة اه‍ ن قرز (٧) تسمى مسألة أدخلني أخرجك (فرع) الشافعية فلو مات رجل عن ابن ثم أقر هذا الابن بأخ له ثان ثم أقرا جميعا باخ لهما ثالث فان صادق هذا الثالث في نسب الثاني ثبت الكل وان أنكر فعلى وجهين الاول انه لا يبطل نسب الثاني لانه أصل للثالث لولا مصادقته لما ثبت نسبه الوجه الثاني أنه يبطل نسب الثاني لانه لم يصادقه جميع الورثة ورجحوه وتسمى هذه المسألة مسألة أدخلني أخرجك لان الثالث دخل بالثاني ثم أخرجه لما ناكراه اه‍ ن (٨) وأتوا بلفظ الشهادة قرز (٩) وحده لا وارث معه نحو أن يموت رجل وله ابن مشهور ثم أقر الابن بأخ له فانه

—

[١٦٥]

والطحاوي (٥) لاصحابه قال وعند الشافعي وف يثبت نسبه وكذا ذكر ابن أبى الفواراس للمذهب * قال مولانا عليه السلام والصحيح للمذهب هو القول الاول (ويصح) من الرجل أن يقر (بالعلوق) ويثبت نسبه (٢) وفائدة الاقرار انه في الامة لا يحتاج تجديد دعوة (٣) وفى الحرة لا يصح نفيه بعد ذلك (و) يصح الاقرار (من المرأة (٤)) بالولد (قبل الزواجة وحالها وبعدها) لانه يلحق بها ولو من زناء (ما لم يستلزم (٥)) الاقرار به (لحوق الزوج) بان يحتمل كونه منه (٦) فاما إذا لم يحتمل كأن تزوج ثم تقر به من بعد مدة قريبة لا يتأتى كونه من الزوج في مثلها صح الاقرار * واعلم ان اقرار المرأة بالولد على وجهين مجمع على صحته ومختلف فيه أما المجمع على صحته فذلك بان لا يقتضى اقرارها حمل النسب على الغير (٧) وأما المختلف فيه فذلك حيث يقتضى اقرارها حمل النسب على الغير بان تكون مزوجة ويقدر حدوثه في مدة الزواجة أو مطلقة وهو يصح لحوقه به في زمن الفراش

__________

يشاركه في الارث وأما في النسب فقال م بالله وأبو جعفر لا يصح نسبه اه‍ ن لفظا (١) منسوب إلى طحاوي وهي أربع قرى خارج مصر اه‍ ديباج واسمه أحمد بن محمد بن سلامه الطحاوي بفتح الطاء وقبره في صعيد مصر وكان حنفيا وهو مشهور (٢) إذا أتت به لدون ستة أشهر من يوم اقراره أو لدون أربع سنين وقد علم وجوده بحركة أو نحوها قرز (٣) صوابه الزوجة ولو أمة قرز (٤) الحرة لتخرج المملوكة فيما يبطل اقرارها على مالكها حقا كما يأتي في السئ وفي البحر وإذا كانت مملوكة لم يرق إذ لا يقبل في ما يضر الصبي فيلحق بها ولا يرق ولو بكرا وقيل ما لم تكن رتقاء أو عذرا (٥) فان استلزم لحقوقه لم يصح اقرارها به الا إذا صادقها الزوج انه منها أو بينت بعدلة على خروجه من فرجها فيلحق بالزوج فان نفاه لا عن وهو يقال إذا أتت به بعد الزوجية بمدة يسيرة لا يمكن كونه من الزوج فالزوجية غير صحيحة إذ هو ينكشف أنه تزوجها وهي حامل فهي في العدة عن نكاح أو في الاستبراء عن غيره الا أن يحمل على أنها حامل به من زناء لانه يصح العقد عليها في الاصح فاما في غير هذا فلا يتصور فيه الزوجية الصحيحة يقال ليس المسألة مفروضة أنها أقرت أنها وضعته الآن وانما المراد أنها أقرت ان هذا ولدها وهو لا يمكن أن يكون من زوجها هذا الذي هي تحته لاجل السن التي هو عليها عند اقرار الزوجة به والنكاح مع هذا التقدير صحيح فلا معنى للايراد والتأويل والله أعلم اه‍ ح لي لفظا (٦) يعني حيث أنكر الزوج اه‍ ح فتح ينظر هل المراد ناكرها في الولادة أو في لحوقه وينظر لو سكت لعل المراد الاول اه‍ من بيان حثيث وخطه والا كان كما في اللعان اه‍ وقيل يلحق مع السكوت فيصح اقرارها قرز ولفظ البيان في اللعان (مسألة) ومن له زوجتان وولدتا ابنا وبنتا وادعت كل واحدة انها التي ولدت الابن دون البنت فايهما بينت بعدلة ثبت نسب الابن منها وان لم يبينا أو بينا معا فان صدق الزوج أحدهما ثبت نسب الابن لها وان لم ثبت نسب الابن والبنت من الاب لا منهما اه‍ بلفظه (٧) نحو أن تقر بولد ولم تكن قد تزوجت أو تزوجت وكان

—

[١٦٦]

ففى ذلك مذهبان احدهما قول ح وأحد قولي الناصر وأحد قولى ط وأحد قولى ش وهو الذي في الازهار ان ذلك لا يصح (١) الثاني ظاهر قول الهادى عليه السلام ان اقرار المرأة بالولد جائز ولم يفصل وهو أحد قولى ط وأحد قولى الناصر وأحد قولى ش وقد يلفق بين القولين ويقال من منع فالمراد به إذا كان يقتضى حمل النسب على الغير (٢) ومن أجاز فالمراد به ما لم يقتض ذلك وهذا التلفيق يقتضى أن الذي في الازهار مجمع عليه (و) يصح الاقرار (من الزوج) بالولد فيلحقه (ولا يلحقها (٣) ان انكرت (٤)) لجواز أنه لا مرأة غير زوجته التى معه أو من أمة أو من شبهة وظاهر قول ض زيد أنه يلحقها إذا لحقه (٥) فينظر فيه (ولا يصح) الاقرار (٦) (من السبى) بعضهم ببعض (في الرحامات (٧)) نص اصحابنا على ذلك وهو قول ش * قال مولانا عليه السلام ويحتمل في المماليك (٨) مثل السبي وعند أبي ح يجوز في اربعة وهي الولد والوالد والزوجة (٩) والمولى (١٠) وهو قول م بالله قال في شرح الابانة وهو مذهب الناصر وزيد بن علي (والبينة على مدعي توليج (١١) المقر به) فإذا ادعى ورثة المقر انه

__________

حصوله يقدر قبل زواجها أو مطلقة وحصل بعد زوال الفراش وهذا يصح اتفاقا اه‍ غيث (١) ولا يثبت النسب لايهما لكن يرثها ان ماتت من باب الوصية والمقرر انه لا يرثها (٢) وكما لا يصح اقرارها حيث فيه حمل النسب على الغير فكذا إذا كان بين اثنين حق مسيل أو مرور ماء أو غير ذلك فأقر أحدهما لثالث ببعضه فانه لا يصح اقراره بخلاف الاملاك فيصح ويشاركه في نصيبه اه‍ ح حفيظ ومثله عن المفتي فيما لو ادعى على الورثة حق في حوي فنكل أحدهم لم يحكم به لان الحق لا يتبعض فيقال ربع حق نحو ذلك قرز (مسألة) ولو كتب لفلان على كذا وقال اشهدوا علي بما فيه كان اقرارا كأنه ينطق ولا بد أن يقرأه عليهم قرز (٣) ولفظ البيان ولا يلحق بزوجته الا أن تقر به اه‍ لفظا (٤) صوابه ان لم تقر ليدخل في ذلك مسألة السكوت قرز قد تقدم انه يلحق بابيه مع سكوته فينظر في الفرق بينه وبين الام اه‍ محمد بن علي الشوكاني رحمه الله (٥) هذا إذا قال منها واما إذا قال ولدي وأطلق فلا يلحق اتفاقا (٦) ما لم يغلب في الظن صدقهم قرز (٧) لان ذلك يؤدي إلى منع السيد من وطئهما جميعا ومن التفريق بينهما في البيع قبل البلوغ اه‍ ن وكذا الولي لانهم أبطلوا عليه حق الولي اه‍ صعيتري (٨) وكذا من العتق لانه يؤدي إلى ابطال حق الولي الثابت للمعتق فينظر لكن يقال فيلزم مثله في النسب ولعله يقال بل حكم ذلك حكم النسب فيستحق المقر به الثلث ان استحقه لو صح نسبه وقد يمكن الفرق بينهما بان العلة هي حمل لنسبة على الغير وقد زال بخلاف الاول فهو ابطال الولي وهو غير زائل فلا يصح الاقرار بعد العتق فيحقق (٩) بناء على أصلهم أنه لا ينفسخ النكاح بالسبي في حالة واحدة (١٠) وينظر ما فائدة الاقرار بالمقر له مع طرف الملك ولعل فائدته ثبوت الارث حيث ينتهى إليه (١١) نسبا ومالا اه‍ ح لي ومعنى التوليج الادخال لمن يمنع من

—

[١٦٧]

انما اقر بالنسب (١) لمن اقربه في حال المرض أو في غيره توليجا فعليهم البينة فان اقاموها سمعت وبطل الاقرار (٢) والبينة هنا تكون على اقرار المقر (٣) انه يريد التوليج ثم يقر بالنسب (٤) في ذلك المجلس (٥) أو على شاهد الحال بأن يقسم ليحر من ولده (٦) ارثه من هذه الدار ثم يقول في مجلسه هذه الدار لزيد ونحو ذلك قيل ح وانما يبطل الاقرار بالبينة فيما زاد على الثلث (٧) سواء كان في حال الصحة ام في خال المرض * قال مولانا عليه السلام وهذا فيه نظر (٨) لانه يلزم مثل هذا إذا علم كذبه بأن يكون اكبر منه سنا أو مشهور النسب من غيره قال محمد بن يحيى ان اتهم المقر بالتوليج استحلف المقر (٩) له انما أقر به هو حق واجب قيل ح وتكون يمينه على القطع (١٠) لانها لم تنتقل إليه من غيره (١١) وجاز له ان يحلف على القطع (١٢) استنادا إلى الظاهر وهو صدق أبيه

(فصل) في شروط الاقرار بالنكاح إعلم أن شروط الاقرار بالنكاح ما تقدم في اول الباب من كون المقر مكلفا (١٣) مختارا لم يعلم هزله (١٤) ولا كذبه (و) يشترط (في النكاح تصادقهما) أي تصادق المقر والمقر به وهل يكفي السكوت كما في النسب الخلاف فيهما واحد فعند الامام ى والفقيه ح أن السكوت كاف وعند المرتضى والفرضيين أن عدم التكذيب لا يكفى ولابد من التصديق (١٥) (و) انما

__________

الارث يريد بذلك منع ورثته من المال أو ادخال نقص عليهم (١) هذا في الاقرار بخلاف سائر التمليكات ونحوها إذا ادعى الوارث انما نذر به مؤرثه لا يريد الا التوليج فليس ذلك توليجا ولا تسمع بينته ولا دعواه وانما يستقيم فيما ذكر اه‍ تهامي وعامر وراوع لانه ينصرف التمليك فيها إلى ظاهر اللفظ بخلاف الاقرار فليس عقد تمليك وانما هو اخبار اه‍ مي قرز وعن مولانا المتوكل على الله عليلم لا فرق بين الاقرار وغيره فيبطل وذلك كالوصية والهبة والصدقة (٢) في الزائد على الثلث وقيل في الكل قرز (٣) أو المقر به اه‍ ن قرز (٤) أما لو أقاموا البينة على أن المقر أقر أن اقراره توليج فلعل ذلك لا حكم له لانه اقرار بابطال حق الغير وهو المقر له اه‍ ح لي لفظا (٥) لا فرق قرز (٦) صوابه أخاه ثم يقر بابن إذ هو في سياق التلبين للتوليج بالنسب اه‍ ح كب (٧) بل في الكل قرز (٨) وقد رجع في البحر إلى مثل كلام الفقيه ح حيث قال يستحق الثلث وصية (٩) سؤال وهو أن يقال ما فائدة يمينه وهو لو أقر لم يبطل النسب وأجيب على هذا بانه لم يصدق أباه بأن يكون صغيرا أو غائبا ذكره أبو مضر فهو إذا رد انتفاء نسبه فاما لو كان بعد التصادق فلا يمين عليه اه‍ زهور لان النسب لا يبطل بعد ثبوته بالاقرار لكن يقال انما لم ينتف حيث لم يكن ثم مدعي لبطلانه وأما مع وجود المدعى فذلك حق له والله أعلم اه‍ ان (١٠) ولا ترد (١١) لانه فعله وهو تصديقه لاقرار الاب لانه لا يتم الا به اه‍ كب (١٢) ان ظن صدقه اه‍ برهان قرز (١٣) وان يكون حرا أو عبدا مأذونا له بالنكاح اه‍ بيان بلفظه (١٤) ينظر في هذا فقد تقدم أنه يصح اقرار الهازل بالنكاح (١٥) وبنى عليه في شرح الفتح لان النسب يحتاط بخلاف النكاح فلا بد من المصادقة

—

[١٦٨]

يصح الاقرار بالنكاح مع (ارتفاع الموانع) فلا تكن تحت المقر أخت المقر بها (١) ونحوها (٢) ولا أربع سواها ولا قد طلقها ثلاثا فلو حصل أحد هذه لم يصح الاقرار (قيل و) من شروط الاقرار بالنكاح (تصديق الولي) فلو أنكر اقرارهما بطل ولزمتهما البينة هذا ظاهر كلام ع قيل ح وذلك محمول على الاستحباب وقد يقال أن تصديق الولي شرط عند ع لا عند (٣) م وليس ثم تصريح من ع بذلك * قال مولانا عليه السلام ولهذا أشرنا إلى ضعف ذلك بقولنا قيل وتصديق الولي (وذات الزوج) إذا اقرت بالزوجية لاجنبي (٤) وصدقها الرجل الاجنبي فانه (يوقف (٥)) اقرارها (حتى تبين (٦)) من الزوج الذى هي تحته والزوجية تثبت بينها وبين الاول (٧) اما باقرار سابق واما ببينة (٨) واما شهرة (٩) (و) مهما لم تبن من الاول فانه (لا حق لها قبله منهما) لا نفقة ولا سكنا (١٠) أما الخارج فلانها كالناشزة عنه وقيل بل تجب لها النفقة عليه وأما الداخل فلانها مقرة أنه لا يجب لها عليه شيء (وترث الخارج (١١)) لتصادقهما على الزوجية بينهما بخلاف الداخل فلا ترثه لانها نافية لاستحقاقه منه وإذا ماتت لم يرث الخارج منها شيئا (ويرثها الداخل (١٢) وقال في الانتصار

__________

لعظم خطر الفروج اه‍ بهران (١) المراد من يحرم الجمع بينهما (٢) عمتها وخالتها اه‍ ن فلو أقر بنكاح أمة وليس بعنت في الحال أو تحته حرة لم يصح على ظاهر الكتاب اه‍ من خط حثيث قرز ظاهره ولا يكون موقوفا حملا على السلامة (٣) وذلك يقدر بان الولي حال التزويج كان غائبا أو نحوه اه‍ شرح بهران الا في حق الصغيرة فلابد من تصديق الولي وفاقا وكذا الامة لا بد من تصديق السيد اه‍ بحر معنى قيل وكذا المكاتبة (٤) وإذا وطئها سل يجد مع العلم والجهل قرز اه‍ شامي إذ لا شبهة له في زوجة غيره وقرره سيدنا محمد بن ابراهيم السحولي (٥) يعني أحكامه لا الاقرار في نفسه فلا يوقف بل قد صح ولا يصح منها الرجوع قبل البينونة وبعدها أيضا اه‍ ان وهذا حيث يكون اقرارها بزوجية الخارج والحال أنه لا مانع من صحة إقرارها الا كونها تحت هذا اما لو كان ثم مانع كأن يكون تحته أختها أو نحو ذلك فلا حكم لاقرارها إذ شرطه ان يصادقها وهو لا يصح منه مصادقتها والله أعلم اه‍ ح لي لفظا قرز (٦) أو يصدق اه‍ محمد بن حمزة وبيان (٧) يعني الذي هي تحته اه‍ ن معنى (٨) وحكم بها الحاكم اه‍ كب قرز (٩) أو الاختصاص والمخاللة التي لا تكون الا بين الزوجين اه‍ ن قرز قلت بشرط الا يكونا من ذي الريبة والتهمة اه‍ غاية قرز ما لم يكن سكونها تحت الداخل بحكم استحقتها على الخارج اه‍ ظاهر الكتاب لا فرق قرز (١١) فان بينا معا وأرخا فللمتقدم وان أرخ أحدهما فقط حكم له بها وان أطلقا معا حكم بها لمن هي تحته لانه دليل التقدم وهي في يد نفسها فلا يقال بينة الخارج أولى اه‍ ن وقال النجري الخارج أولى (١٢) إذ يده عليها والظاهر معه اه‍ نجري ولا يرث مما ورثته من الخارج لانه مقر على نفسه بانها لا تستحق منه شيئا ويرده لورثة الخارج حيث قبضه يعني حصته فقط اه‍ عامر قرز والاولى أن يرده لورثتها غير الزوج فان لم يكن لها وارث فبيت المال ولا وجه لرده لورثة الزوج الخارج اه‍ مي

—

[١٦٩]

إذا كانت تحت زوج فاقرارها باطل ولا يقال أنه موقوف (١) (ويصح بماض) نحو أن تدعى امرأة زوجية رجل مات فأقر الورثة انها كانت زوجته من قبل والآن لا نعلم بقاء النكاح إلى حال الموت فانه لا يصح انكارهم بل تثبت الزوجية لاقرارهم بها في الماضي (٢) (فيستصحب) الحال فيبقى حكم الزوجية إذا الاصل بقاه (ولا يقران على) عقد (باطل) تصادقا بوقوعه نحو أن يقرا أنه بغير ولي وشهود (٣) (وفي) تصادقهما بالعقد (الفاسد) نحو أن يقرا أنه بغير ولي أو بغير شهود (٤) ففى اقرارهما عليه (خلاف) فعند م بالله لا يعترضهما ما لم يترافعا (٥) إذا كانا جاهلين قيل ح وكذا عند الهدوية وقيل عند الهادى لا يقران على ذلك

(فصل) (ومن أقر بوارث (٦) له أو ابن عم) ولم يبين التدريج (٧) بل قال فلان وارثي أو فلان ابن عمى (ورثه (٨)) المقر به في الصورتين وان لم يثبت النسب (الا مع) وارث (أشهر (٩)

__________

الا أن يعلم الورثة أنه لا زوجية بينها وبين الخارج فلا يحل لهم فيجب عليهم رده لورثة الخارج اه‍ مي (١) قلت لمن كانت أختها تحته اه‍ مفتى (٢) فان قالوا لا نعلم ذلك لكن هذا الولد له منك لم يكن ذلك اقرار بالنكاح لجواز أنه ثبت له منها بوطئ شبهة أو غلط اه‍ ن وهل يقال يلزم المهر من ماله أي الولد المقر به ما لم ينكره لا يبعد ذلك لكن يقال الاصل براءة الذمة من المهر لجواز انها وطئت عالمة وهو جاهل اه‍ شامي وهو يقال الحمل على السلامة أولى (٣) في الرفيعة فاما الدنية فمالك يجيز ذلك من غير ولي وشهود اه‍ ينظر فكتب المالكية بخلافه (٤) أو شهود فسقه (٥) حال العقد يعني حيث لا مذهب لهما واما لو كان لهما مذهب وفعلا بخلافه جاهلين فلا يقران بعد العلم ويجب عليهما التدارك اه‍ تعليق أثمار وقيل لا عبرة بالعلم من بعد بل العبرة بحال العقد من غير فرق بين أن يكون لهما مذهب أم لا وقواه لي (٦) وصادقه المقر به اه‍ تكميل قرز أو قال هو عصبتي أو أقرب الناس الي أو لا يرثني الا فلان ولم يحصل تبيين للتدريج الذي يجمعهما إلى شخص معين بالبينة والحكم فهذه الالفاظ حكمها واحد اه‍ ح لي لفظا قرز والفرق بين هذا وبين ما تقدم أن هنا أقر مؤروث بوارث وفيما تقدم أقر وارث بوارث وحاصله فيمن اقر بوارث له أو ابن عم أن مع عدم الوارث المشهور يستحق جميع التركة مطلقا سواء درج أم لم يدرج وان كان له وارث مشهور النسب فان درج استحق الثلث فقط لو صح نسبه وان لم يدرج فلا شيء له أصلا وان كان ظاهر الاز عدم التصريح فهو مقرر في غيره من الكتب مثل الكواكب والبيان والمقرر ما في الاز وهو أنه يستحق الثلث وان لم يدرج كما هو ظاهر الاطلاق قرز (٧) وكذا لو درج لانه اقر بمن بينهما واسطة لان الحكم واحد (٨) فان مات المقر به قبل المقر بطل الاقرار لان اقراره وصية وكذا إذا رجع عن الاقرار أو أقر أن الوارث غيره اه‍ راوع وفي الغيث لا يصح الرجوع عنه بخلاف الوصية لانها ليست كالوصية من كل وجه وقرره السيد صلاح الاخفش رحمه الله تعالى (٩) غير الزوجين أما لو كان المشهور الزوج أو الزوجة

—

[١٧٠]

منه في النسب غير هذا المقر به سواء كان هذا المشهور عصبة (١) أو ذا رحم (فالثلث (٢) فما دون) يستحقه المقر به وصية لا ميراثا وانما يستحق الثلث فما دون (ان استحقه لو صح نسبه (٣) فأما لو كان يستحق السدس (٤) لو صح نسبه لم يأخذ سواه وكذا ما دونه (٥) فان كان يستحق اكثر من الثلث (٦) لو صح نسبه (٧) لم يعط الا الثلث وعند ش وك انه يعطى الثلث فقط إذا كان لا وارث له سواه وظاهر كلام م بالله انه لا يعطى شيئا إذا كان له وارث مشهور النسب قال أبو مضر والفقيه ح المراد فيما زاد على الثلث ان كان وارثا للثلث فاما إلى قدر الثلث فيستحقه (٨) من باب الوصية (٩) وهذا هو المختار في الكتاب (و) ان أقر (بأحد عبيده (١٠)) فقال احدكم ابني (فمات قبل التعيين عتقوا) بشروط كمال صحة الاقرار بان يكونوا مجهولين (١١) النسب ولم يأت بالكلام هازلا وصدقوه قال السيد ح لا بد أن يقول كل واحد منهم انا ابنك فاما لو قالوا احدنا (١٢) ابنك ما كفى فان تكاملت شروط الاقرار في واحد فقط تعين (١٣) وان تكاملت في اثنين كان كما لو قال احدكما حر (١٤) وبقى الثالث مملوكا (١٥) وقال ابوح لا يقع عتق الا بالسعاية وقال ش يعتق واحد بالقرعة (١٦)

__________

فيأخذ المقر به الباقي بعد فرضهما جميعه اه‍ حثيث ومثله في ح لي قرز (١) أو معتقا اه‍ ي ومفتي قرز (٢) ويكون الثلث ونحوه من جملة التصرفات التي تخرج من الثلث كاجرة الحج وبيع الغين ونحوه هكذا أفتى به السيد أحمد بن علي الشامي قرز وهل يكون عند الاقرار أو عند الموت سل اه‍ ح لي قيل عند الموت اه‍ مي قرز وقيل عند الاقرار (٣) ويعتبر بصحته عقب الموت قرز هذا الشرط يعود إلى حيث أقر بابن عم أو نحوه لا حيث قال هذا وارثي استحق الثلث من دون تفصيل اه‍ والمختار عدم الفرق ولا وجه للتخصيص إذ الحكم واحد اه‍ مي (٤) كأن يقر باخ وله خمسة اخوة (٥) كان يقر باخ لام ومعه أختين وزوجة (٦) كان يقر باخ وله أم (٧) حيث بين النسب فاما لو لم يبين فالثلث اه‍ كب لفظا (٨) ان كان يستحق لو صح نسبه قرز (٩) ولا يصح الرجوع إذ ليست كالوصية من كل وجه قيل ويشترط كون المقر به لا يسقط ولو ثبت نسبه مع المشهور اه‍ من تعليق الفقيه س ينظر بل يستحق الثلث وان كان يسقط وقد ذكر معنى ذلك عن الفقيه ح في ح لي ونظره الامام عليلم في الغيث لان هذا وصية مشروطة وهو كون المقر به وارث والوصية المشروطة تتوقف على شرطها (١٠) ولا بد ان تكون ارادته أحد العبيد بعينه اه‍ ن معنى فاما لو لم يرد واحدا بعينه ثبت العتق في الذمة قرز (١١) شرط لصحة النسب لا لاجل العتق فقد عتقوا قرز (١٢) ولا يكفي السكوت هنا لاجل اللبس فلا بد من المصادقة لفظا وفاقا اه‍ عامر قرز (١٣) أي تعين فيه النسب اه‍ ن قرز ويكفي السكوت قرز (١٤) في بعض نسخ الزهور كما لو قال أحدكما ابني (١٥) يعني حيث أكذبه العقل والا فقد عتق قرز (١٦) وهذه المسألة التى تشنع بها الحنفية على الشافعية فيقولون ما رأينا اكيس من سهم الشافعي يعرف الحر من العبد والمطلقة من غير المطلقة وقالت الشافعية ما رأينا أكيس من دلو أبي حنيفة يعرف

—

[١٧١]

حيث لا بيان (١) ولا عرف بالقافة (٢) وقد تضمنت هذه المسألة فصولا اربعة وهى عتقهم والسعاية والنسب والميراث اما العتق فقد مضى الكلام فيه واما السعاية فقد اوضحها عليه السلام بقوله (وسعوا للورثة حسب الحال) فإذا كانوا اربعة سعى كل واحد منهم في ثلاثة ارباع (٣) قيمته وعلى هذا الحساب إذا كانوا خمسة (٤) أو اكثر والمسألة مبنية على انهم من امهات متفرقات (٥) أو لم يعلم حالهم قال السيد والمسألة مبنية على انه قد كان بين (٦) ثم التبس عليه بعد ذلك حتى مات فاما لو ترك البيان فانه ينظر هل كان هذا (٧) الاقرار في حال الصحة ام في حال المرض ان كان في الصحة فلا سعاية لان ذلك كالعتق وان كان في حال المرض وهم يخرجون من الثلث فلا سعاية (٨) ايضا وان كان لا يملك سواهم فعليهم السعاية (٩) في الثلث من قيمتهم (١٠) قيل ف والمسألة مبنية على ان البنين والعبيد اتفق

__________

الطاهر من النجس اه‍ عباسي ولا يثبت النسب عنده اه‍ زهور (١) يعني حيث لا تعيين (٢) وهي المشابهة التي كانت تعمل في زمان الجاهلية والله أعلم وأكثر ما تكون المشابهة بالاقدام (٣) يوم الدعوة وقيل يوم الوضع إذ الدعوة كاشفة (٤) سعى كل واحد في أربعة أخماس قيمته (٥) فان كانوا من أم واحدة ففي بطن لا سعاية عليهم ويثبت نسبهم الكل وكان لهم (١) نصف ميراث الاب إذ لا يتبعض البطن الواحد اه‍ ن قرز وان كانوا في بطون متفرقة سعى الاول منهم في ثلثي قيمته والثاني في ثلث قيمته ولا شيء على الثالث فلو التبس المتقدم منهم بالآخرين أو التبس هل هم في بطن أو أكثر فعليهم قيمة واحدة فيسعى كل منهم في ثلث قيمته اه‍ ن لان على الاول ثلثي قيمة وعلى الثاني ثلث قيمة (٢) يقسم بينهم للبس قرز وان التبس الاول بالثاني فقط فعلى كل واحد منهما نصف قيمته (٣) وان التبس الاول بالثالث فعلى كل واحد ثلث قيمته (٤) وان التبس الثاني بالثالث فعلى كل واحد منهما سدس قيمته اه‍ ن قرز لان على الثاني ثلث قيمة ولا شيء على الثالث فلما التبس قسم بينهما (٣) لان على الاول ثلثي قيمته وعلى الثاني ثلث صارت قيمة ولا شيء على الثالث (٤) لان الاول كان عليه ثلثي قيمته فعند اللبس بالثالث وجب على كل واحد نصف الثلثين وبقى على الثالث ثلث لكنه ساقط عنه (١) والمسألة مفروضة أن الاولاد ثلاثة والعبيد ثلاثة (٢) وذلك لانها لزمته السعاية في حالين وسقطت في حال والثاني لزمته في حال وسقطت في حالين وعلى هذا فقس اه‍ ان وبيان ذلك ان الاول ان قدرناه المدعي فلا شيء عليهم الكل وان قدرنا المدعى هو الثاني فعلى الاول قيمة وان قدرنا الثالث فعلى الاولين قيمتها ذكر هذا المؤلف رحمه الله (٦) أو لم يتمكن من البيان حتى مات اه‍ ن قرز لكن لا وصية لهم من هذا الطرف لانه لا تفريط (٧) صوابه ترك البيان اه‍ (٨) مع التفريط وقيل سواء فرط أم لا قرز (٩) مع التفريط لانه بالتفريط كأنه أوصى لهم بالقيمة اللازمة لهم اه‍ دواري وان لم يفرط سعوا في النصف إذ لا وصية (١٠) والوجه أنهم يستحقون ثلثا بالدعوة ثلاث مائة من تسع وبقى ست لهم ثلثها بالوصية وبقى أربع لهم ربعها بالميراث

—

[١٧٢]

مذهبهم (١) ولم تقع مخاصمة فاما لو اختلف منهم فلا بد من الحكم لاجل الخلاف (٢) في المسألة (و) الفصل الثالث انهم إذا عتقوا (ثبت لهم نسب (٣) واحد) منهم وقال م بالله يجب على أصل يحيى عليه السلام ان لا يثبت النسب ويجرى مجرى من أقر باخ له وانكره سائر الورثة انه يشارك المقر في الارث ولا يثبت نسبه قيل ع ومذهب م بالله كتخريجه (و) الفصل الرابع انه إذا ثبت لهم نسب واحد ثبت لهم (ميراثه) فيضربون (٤) في مال الميت بنصيب ابن واحد

__________

بمثابة ابن واحد اه‍ زهور قرز وهذه في صورة ثلاثة عبيد وثلاثة بنين وقيمة العبيد مستوية وقد تسقط القيمة على أحدهم كأن تكون قيمة أحدهم تسعين والثاني ستين والثالث ثلاثين فانه يسقط على كل واحد ثلث قيمته النسب ولهم ثلث الباقي بالوصية وربع الباقي بالميراث لكل واحد عشرون فمن قيمته ثلاثون ولا شيء عليه ومن قيمته ستون بقي عليه عشرون ومن قيمته تسعون بقي عليه أربعوهن اه‍ شرح فتح وهكذا لو كان قيمة أحدهم سبعة وعشرون والثاني ثمانية عشر والثالث تسعة فالحكم واحد اه‍ من صاحب الثلاثين عشرة ومن صاحب التسعين ثلاثين ومن صاحب الستين عشرين والباقي تضمه جميعا يكون مائة وعشرين يستحقون ثلث ذلك بالوصية وهو أربعون وربع الباقي بالميراث وهو عشرون والباقي ستون للاحرار الثلاثة فلصاحب الثلاثين لا له ولا عليه وصاحب الستين يبقى عليه عشرون وصاحب التسعين يبقى عليه أربعون اه‍ تحرير وعن ض عامر لو كان قيمة أحدهم سبعة وعشرون وقيمة الثاني ثمانية عشر والثالث تسعة فالحكم أن يسقط على كل واحد ثلث قيمته بالحر النسب وثلث ما بقى بعد ذلك بالوصية فيبقى على الاول اثني عشر وعلى الثاني ثمانية وعلى الثالث أربعة فيصح مال السعاية أربعة وعشرون للعبيد ربعها ستة دراهم لكل واحد درهمان فيسعى الثالث للاحرار في درهمين والثاني في ستة والاول في عشرة لكل واحد من الاحرار ستة هذا ما يقتضيه كلام أهل المذهب أنه يسقط على كل واحد ثلث قيمته بالحر النسب وثلث الباقي بالوصية كما قالوا فيمن أعتق احد عبيده ومات قبل التعيين ولم يملك سواهم وفرط فقالوا يسعى كل واحد في ثلثي قيمته فتبين أن الوصية لكل واحد ثلث قيمته بعد اسقاط حصة الحر النسب وأما ما أخذوا ميراثا فيقسم على الرؤوس والامر في ذلك ظاهر بحمد الله وقد مثل أهل المذهب اتفاق القيمة وهذا مثال الاختلاف والله أعلم اه‍ عامر قرز وهذا هو المختار دون كلام شرح الفتح (١) بأنهم يعتقون قبل التعيين وان ليس للموافق المرافعة إلى المخالف (٢) في السعاية والنسب فمذهب م بالله وح لا يثبت نسب مع الجهالة (٣) وفي شرح سيدنا حسن بالاضافة ولعله أولى قال السيد ح ولثبوت النسب فوائد منها أنهم يلوا جميعا عقد النكاح لمحارمهم دون واحد أو اثنين فان مات أحدهم انتقلت إلى من في درجتهم فان لم يكن في درجتهم أحد فلا بد من الوكالة من الباقيين لواحد ومن الابعد لواحد ومنها أنه لا يحل لواحد من هؤلاء العبيد النظر إلى محارم المقر ولا نكاحه لتغليب جانب الحظر ومنها أنه إذا كان المدعي هاشميا لم يجز لواحد منهم الزكاة ولا يصح ان يكون اماما ولو كان المدعي فاطميا هذا حكم الظاهر وأما فيما بينه وبين الله فيعمل بما يعرف اه‍ نجري ومعناه في البيان مستوفي وهذا بناء أن الزكاة تحل لمولى بني هاشم واما على القول بانها لا تحل لهم فلا فائدة في هذا لانها تحرم عليهم ولو كان عتيقا خالصا قرز (٤) أي يشتركون

—

[١٧٣]

(و) كما يثبت لهم ميراث واحد يثبت لهم (نصيبه من مال السعاية (١)) ايضا مشتركا بينهم على حسب نصيبهم في الميراث قال ابو مضر وعلى ما قال م بالله يحتمل انهم لا يستحقون من مال السعاية شيئا لئن نسبهم غير ثابت فصار كأن المقر أقر بما ترك من التركة دون ما يلزم بالسعاية فلا يستحقون من مال السعاية شيئا قيل وهذا ضعيف لان م بالله وان قال أن نسبهم غير ثابت فانه يقول يستحقون من المال ومن جملة المال مال السعاية (و) إذا أقر بعض الورثة (بدين (٢) على مؤرثه (٣)) وأنكر سائر الورثة (لزمته (٤) حصته) من الدين (في حصته) من الارث القدر الذى يخصه لو ثبت الدين بالبينة أو اقرار جميع الورثة (و) إذا أقر الانسان (بما ليس في يده) لغير ذى اليد نحو أن يقر مثلا أن هذا العبد لزيد وهو في يد عمرو (سلمه) المقر لزيد (متى صار إليه (٥)) من جهة عمرو (بارث (٦) أو غيره) من شراء أو هبة أو نحوهما لاجل اقراره المتقدم (و) هذا المقر (لا يلزمه الاستفداء (٧)) لما أقر به ليرده للمقر له لانه لم يقر بأنه الذي صيره إلى فلان على وجه التعدي (و) لكنه (يتثنى ضمانه) عليه بمعنى أنه لو أخذه هذا المقر ممن هو في يده غصبا فاتلفه لزمه ضمان قيمتين (٨) قيمة لمن كان في يده لان الظاهر أنه له وقيمة لمن أقر له به لاجل (٩) اقراره (و) إذا قال رجل لعبد في

__________

(١) أي يسقط عنهم بسقطه قرز (٢) وهذا إذا لم يأت بلفظ الشهادة وأما إذا شهد واحد من الورثة بحق على مؤرثه وكملت الشهادة بواحد أو حلف معه المدعي فقيل الفقيه س والفقيه ع انه يحكم بشهادته ويلزم سائر الورثة ذكره في التذكرة وكب من كتاب الدعاوي هذا إذا لم المال في يده إذ لو كان في يده لم تقبل شهادته لانه يزيد براءة ذمته اه‍ عامر هذا إذا كان للميت وصي قرز وقيل ف واهل الفرائض أنه لا يحكم به وان شهادته تنقلب اقرار فيلزمه ما يخصه فقط وهو ظاهر كلام اللمع اه‍ تذكرة وبحر من كتاب الدعاوى (٣) أي لم يقر (٤) ان لم يكن قد قبض التركة قال في الاثمار يلزمه الاقل من حصته أو الدين اه‍ وابل (٥) قيل وكذا الشاهد إذا شهد ولم تصح شهادته فانه يلزمه تسليمه متى صارت إليه بارث أو غيره ما لم يكن فرعا (٦) فان صارت إليه بوقف سل يقال يلزمه تسليم المنفعة إذ هي له لا الرقبة فهي لله والله أعلم الا أن يتلفها متلف فانه إذا سلم قيمتها للموقوف عليه لزمه أن يسلمها إلى من أقر له والله أعلم والاولى أن يقال الوقف عنده غير صحيح لان الواقف غير المالك اه‍ يقال باعتبار الظاهر اه‍ مي وان صارت إليه بعارية أو نحوها ردها لصاحبها ولزمه استفداؤها لزيد بما أمكن والا فقيمته اه‍ ن (٧) الا أن يكون قد جرت عليه يده لزمه الاستفداء (٨) واجرتين قرز (٩) قال المؤلف هذا في ظاهر الشرع وأما فيما بينه وبين الله فلا يلزمه الا ضمان واحد فان عرف أنه لمن هو تحت يده لا لغيره لم يلزمه ضمان الا له فقط وان عرف أنه لمن أقر له لم يلزمه ضمان

—

[١٧٤]

يده هذا العبد (لزيد ثم قال) لا (بل لعمرو (٢) فمن قال ذلك (سلم لزيد العين (٢) المقر بها وهو العبد (و) سلم (لعمرو (٣) قيمتها) ولا فرق بين أن يكون اقراره لعمرو قبل التسليم إلى زيد أو بعده قال (م) بالله (الا) أن يسلمه (مع الحكم لزيد) فلا يلزمه القيمة لعمرو (٤)

(فصل) (و) إذا قال (علي) لفلان كذا (٥) (ونحوه) كقبلى أو في ذمتي كان هذا اللفظ موضوعا (للقصاص والدين) فإذا فسر بهما قبل كلامه ولا يقبل إن أقر بقذف أو عين (و) ان قال (عندي) له (ونحوه) كمعي له أو في بيتى (٦) أو في صندوقى أو كيسى أو يدى كان هذا اللفظ موضوعا (للقذف والعين (٧) فيقبل قوله إذا فسر بذلك وهذا مبني على اصل اللغة فاما في عرفنا الآن فلا فرق بين عندي وعلى في الاستعمال للدين فإذا قال عندي كذا احتمل الدين والعين فان كان ثم قرينة عمل (٨) بها والا فهو للعين لان الاصل براءة الذمة (٩) (و) إذا قال القائل لخصمه (ليس لي عليه حق يتعلق بالجراحة (١٠)) فليس بابراء عن الدم جملة وانما هو (اسقاط (١١) للقصاص فيما دون النفس (١٢)) لانه قال يتعلق بالجراحة وكان اسقاطا

__________

الا له اه‍ وابل (١) أما لو قال قال هذه العين لزيد أو عمرو فلعله يبطله التخيير ولا يلزمه شيء اه‍ ح لي فان قال هو لعمرو لم يصح اقراره لعمرو ذكره ع اه‍ ن لانه أتى في الاز بالاستدراك فكأنه أكذب نفسه في اقراره وقيل ف لا فرق بين الاستدراك وعدمه على الصحيح في وجوب الضمان وقد صرح به الدواري في تعليقه وبين المجلس والمجالس ولا فرق بين أن يحكم لزيد أم لا فانه يجب عليه أن يسلم لزيد العين ولعمرو قيمتها اه‍ مي ان تعذر الاستفداء قرز (٢) ولا يجوز التسليم لزيد الا بحكم أو يعلم المقر أو يظن لا إذا علم أو ظن أنه لعمرو لم يجز له تسليمها إلى زيد فان سلم أثم ولزمته القيمة قاله المؤلف قرز (٣) وإذا قتل العبد فقيمة للاول وقيمة للثاني وان أعتقاه ثم قتله فديتان لهما ان كان لا وارث له وان أعتقه الاول فدية له وقيمة للآخر وكذا العكس هذا حكم الظاهر اه‍ زهور بلفظه قرز ومثله في البيان (٤) فان قيل لم فرق م بالله بين أن يسلم ما أقر به لزيد بالحكم في انه لا يضمن لعمرو وبين ان يسلمه له بغير حكم فانه يضمن قيل ح يؤخذ للم بالله من هذا انه يقول مثل ح والوافي ان الحكم في الظاهر حكم في الباطن والمذهب خلافه وقيل ل انما لم يضمن مع الحكم لان الحاكم ملجئ له إلى التسليم لزيد وفيه نظر لان م بالله يوجب الضمان على المكره وقيل ع انما لم يضمن مع الحكم لان يد الحاكم يد لهما معا فكأنه سلمه اليهما والاول اظهر والا فالمسألة فيها اشكال اه‍ زهور (٥) يكفي أن يقول علي اه‍ ح لي (٦) أما البيت والصندوق والكيس واليد فمشكل في القذف اه‍ سماع مفتي وقيل لا اشكال إذ هو موضوع لاصل اللغة كما في الكتاب (٧) والى المقر التعيين هل ضمانة أو امانة اه‍ ن (٨) والعرف مقدم عليها (٩) من الدين (١٠) فان قال ليس لي عليه حق كان اسقاطا لكل دعوى قرز فان قال يتعلق بالدم كان اسقاطا للكل في النفس وفيما دونها لا الارش الا ان يقول عن دم المقتول اه‍ حثيث وفي ح لي يكون اسقاطا للجميع وان لم يقل عن دم المقتول اه‍ فلا يصح ان يدعي مالا ولا قصاصا في المجلس اه‍ كب (١١) فلا يصح منه الدعوى في المجلس فيما دون النفس فاما بعده فله أن يدعي إذا كان قد تخلل وقت يجوز فيه الجناية قرز (١٢) إذ لا

—

[١٧٥]

للقصاص (لا) اسقاطا (للارش) ذكر معنى ذلك أبوط (وما دخل في البيع تبعا دخل فيه) وما لا يدخل في البيع تبعا لا يدخل فيه فإذا أقر رجل بارض لرجل وفيها اشجار دخلت الاشجار في الاقرار كما تدخل في البيع وإذا اقر بدار أو نحوها لغيره دخلت طرقها وهذا قول الامام ي وذكره الفقيه ح للمذهب وقال ابو مضر ان كلما دخل في البيع تبعا دخل فيه وما لا يدخل في البيع تبعا فعلى ضربين احدهما الثمار والزرع وهذا يدخل في الاقرار كما ذكر الفقهاء (١) والثاني النتاج والولد فلا يدخل (٢) عند يحيى عليه السلام كما ذكره م بالله هذا إذا كان منفصلا (٣) فان كان متصلا دخل أيضا كالثمار (٤) (ولا يدخل الظرف في المظروف (٥)) فلو قال عندي لفلان ثوب في منديل أو تمر في ظرف كان ذلك اقرارا بالثوب والتمر فاما المنديل والظرف فلا يكون اقرارا بهما (الا لعرف (٦)) في ان الظرف يدخل في المظروف وقال ح ان الظرف يدخل في المظروف مطلقا وقال ش انه يكون اقرارا بالمظروف دون الظرف (٧) والمذهب التفصيل وهو أنما دخل في البيع تبعا دخل فيه (٨) وما لا فلا لان الذى يدخل في البيع تبعا المتبع فيه العرف أما لو اقر بالظرف دون المظروف نحو ان يقول عندي له منديل فيه ثوب أو ظرف فيه تمر لم يلزمه الا الظرف (٩) والمنديل ذكره في مهذب ش (ويجب الحق بالاقرار بفرع ثبوته (١٠)) مثال ذلك أن يدعى رجل على رجل دينا فيقول قد قضيتك

__________

تدخل النفس تحت لفظ الجراحة ولا يدخل الارش تحت لفظ الحق بل الحق للقصاص والارش ليس حقا عرفا اه‍ تجري قرز (١) المختار انه لا يدخل قرز لانه يحمل على أقرب وقت اه‍ ن بلفظه (٢) اما لو أرخ الاقرار بوقت متقدم فلا اشكال في دخول ما يحصل من الفوائد وهكذا لو شهد الشهود بذلك قرز (٣) يعني الولد واما إذا بين الغير على الام بأنه يملكها وحكم له حاكم بها فان ارخ شهوده ملكه لها بوقت دخل معها ما ولدته بعد ذلك الوقت لا ما كان من قبله والتبس حاله وان لم يؤرخوا ملكه لها بوقت بل اطلقوا لم يدخل أولادها عند الهدوية وقال م بالله يدخلون لانه يحكم بالملك على الاطلاق رواه أبو مضر عن الهادي عليلم اه‍ ن (٤) المختار انه يدخل المتصل من النتاج دون الثمار اه‍ سواء كانت متصلة أو منفصلة قرز (٥) فان قال له عندي خاتم لزم الخاتم والفص لان الاسم يجمعهما بخلاف ما لو قال عندي له دار مفروشة لزمته الدار دون فراشها وكذا فرس عليها سرج لزمته الفرس دون السرج (٦) ويقدم عرف المقر ثم بلده كما تقدم في اليمين قرز (٧) ولم يعتبر الوقف (٨) قال في التذكرة ما كان يودع بظرفه دخل والا فلا (٩) إلا لعرف الا ان يدخل المظروف في الظرف عرفا كان اقرارا بهما نحو عندي له ظرف فيه عسل أو نحوه أو عندي له كيس مربوط عليه أو مطبوع بطابعة أو مقفل عليه والمفتاح معه أو نحو ذلك اه‍ عامر قرز قال ض عبد الله الدواري وكذا إذا كان الشئ لا ينفك منه كالسيف وغمده قرز (١٠) وإذا قال رجل لرجل أنت عبدي فقال اعتقني كان

—

[١٧٦]

فكان دعواه بالقضاء اعترافا بالدين لانه لا قضاء (١) الا عن دين ونحو أن يدعي على امرأة أنها زوجته فتقول قد طلقتني فان ذلك يكون اقرارا بالزوجية وعليها البينة بالطلاق وكذا لو ادعى رجل على رجل انه قتل اباه (٢) فقال الرجل كان ذلك خطأ (٣) كان اقرارا بالقتل ويكون خطأ (٤) لان الاصل براءة الذمة ذكره الاستاذ وقواه الفقيه ل وقال في شرح الابانة (٥) الظاهر من فعل كل عاقل العمد وكذا لو ادعى على رجل انه أخذ عليه شيئا فقال أخذته بالحكم كان اقرارا بالاخذ فان قال ان كنت اخذته فبالحكم لم يكن اقرارا لاجل الشرط وكذا لو قال ان كان فقد انفقته على من أمرت فمتى اقر بما هو فرع على ثبوت الحق (أو طلبه (٦)) أي طلب فرع الثبوت لزم ذلك الحق مثال الطلب ان يدعى رجل على رجل دينا فطلب منه التأجيل أو ان يحيل (٧) به عليه كان ذلك اقرارا بالدين لانه طلب ما هو فرع على

__________

اقرارا وكذا لو قال قد أعتقتني لان العتق فرع على ثبوت الرق ان ه‍ ن قرز أما لو ادعى شيئا فقال قد أبرأتني من كل دعوى لم يكن اقرارا بالمدعى اجماعا لانه اقرار بالدعوى فقط اه‍ تكميل قرز (١) وله تحليفه ما قضاه لانه ان أقر أو نكل سقط حقه اه‍ ن من الدعاوي قرز (٢) هذا بناء على صحة دعوى الاجمال في القتل والمذهب أنه لا يصح الا مفصلا هل عمد أو خطأ اه‍ ن معنى وقد تقدم الكلام في الدعاوى اه‍ كلام الكافي على قوله وتعيين أعواض العقود (٣) أو مدافعة فيبين بالمدافعة قرز (٤) ولا تحمله العاقلة الا أن تصادقه لمصادقته بالفعل وصفته لانه أدنى القتل والعمد يحتاج إلى صفة زائدة فمن ادعى العمد فعليه البينة اه‍ تعليق مذاكرة بخلاف ما إذا ثبت عليه بالشهادة أو برؤية الحاكم فالظاهر من فعل كل عاقل العمد اه‍ تعليق مذاكرة والمختار ان الاصل الخطأ من غير فرق اه‍ مي سواء ثبت القتل بالبينة أو غيرها لفظ التذكرة فان بين المدعي قتل به قال في هامشها ما لفظه يعني إذا شهدوا أنه قتله عمدا فان شهدوا بالقتل جملة لم يثبت القود وهل تحمل العاقلة الدية أم لا ولعل هذا يأتي على الخلاف في الاعتراف بصفة القتل اه‍ مدحجي قرز وصرح به في ن في باب القسامة في المسألة العاشرة قبل كتاب الوصايا قيل هذا حيث لم يدع الخطأ فان ادعى الخطأ كان الظاهر الخطأ اه‍ بل لا يقبل قوله قال في الاساس اجماعا اه‍ ولفظه ألا ترى لو أن رجلا قتل رجلا بأن ضربه بسيف أو طعنه أو باشره بأي شيء ثم ادعى الخطأ في قتله اياه ومباشرته له أنه لا يقبل قوله في دعوى الخطأ بالاجماع لان مباشرته اياه وهو ينظره يكذب دعواه الخطأ وأما من ادعى على غيره أنه قتل أباه فقال كان ذلك خطأ فهو اقرار منه بالقتل فالقول قوله في أنه خطأ نص عليه المرتضي عليلم وذكره ض زيد والاستاذ والفقيهان ل س لان الاصل براءة الذمة من القصاص وقال أبو جعفر الظاهر العمد لان الظاهر في فعل كل عاقل العمد فهي مسألة غير ما رواه الامام عليلم اه‍ أساس وشرحه باللفظ (٥) واختاره في البحر (٦) فإذا قال مالك علي الآن شيء أو ما عاد علي لك شيء فانه لا يكون اقرارا اه‍ كب والعرف بخلافه قرز (٧) لا قبوله الحوالة فلا يكون فرع ثبوت لجواز ان

—

[١٧٧]

ثبوته وكذا لو ادعى عنده عينا فقال بعها منى أو اعرنيها أو صالحني (١) عنها أو اقعد لازنها (٢) عليك كان ذلك اقرارا بالعين (٣) لا لو قال اتزنها فلا يكون ذلك (٤) اقرارا هذا هو الاقرار بفرع الثبوت والطلب (أو نحوهما) وذلك نحو أن يقول أعطني ثوب (٥) عبدي هذا أو ثوبي هذا أو سرج دابتي هذه أو افتح باب دارى هذه فقال نعم (٦) فان قوله نعم يكون اقرارا لان نعم مقررة لما سبقها فكأنه قال نعم هو ثوب عبدك أو ثوبك أو باب دارك (واليد في نحو (٧) هذا لي رده فلان للراد) فلو قال رجل هذا الشئ لى رده فلان علي كان ذلك اقرارا بثبوت اليد للراد ذكره الفقيه ف قيل ح وهو المذهب وقال ح إذا قال هذا العبد كان لي عند فلان اعرته وقد رده علي أو هذه الدار اجرتها فلانا شهرا وردها علي أو هذا الثوب كان لى عند خياط أو قصار فرده علي فانه يصدق في ذلك كله (٨) فان ادعى كل من هؤلاء أنه له بين * قال مولانا عليه السلام والمذهب الاول (وتقييده بالشرط المستقبل (٩) أو بما في الدار

__________

يكون امتثلها تبرعا قرز (١) ابتداء لا بعد الخصومة إذ قد يطلب الصلح تفاديا لها وان لم يكون عليه شيء اه‍ مفتى ومثله في البيان في باب الصلح ولفظه ولا يكون الدخول في الصلح هنا اقرار من المدعى عليه لانه وقع بعد انكاره اه‍ لفظا (٢) لانه أضاف الفعل إلى نفسه اه‍ زهور (٣) هكذا ذكره م بالله وهو أن طلب المدعى عليه الصلح يكون اقرارا بخلاف الغير إذا طلب أنه يصالح المدعى عليه بعد انكاره فرضي بالصلح فان دخوله في المصالحة لا يعد اقرارا بما ادعى عليه اه‍ رياض الا أن الانسان قد يفعله دفعا للخصومة (٤) لانه هزء ولانه لم يضف الفعل إلى نفسه اه‍ زهور وقيل ح هما على سواء والخلاف في ذلك بين السيدين وقيل ل بل بين اللفظين فرق للتعليل المذكور ذكر معناه في الزهور فصار بمثابة قوله خذه وهو لو قال ذلك لم يكن اقرارا بلا شك اه‍ من تعليق الفقيه س على الزيادات (٥) ويكون اقرارا بهما جميعا مع الاشارة وان لم يشر اليهما جميعا فلما اشار إليه فقط اه‍ لمعة ولفظ الصعيتري قيل فان كانت الاشارة إلى أحدهما فان كانت إلى الاصول التي هي العبد أو الدابة أو الدار كان ذلك اقرارا لها ولم يلزمه الا ما يطلق عليه الاسم من ثوب أو باب أو سرج فان كانت الاشارة إلى الفروع التي هي السرج أو الثوب أو الباب لزمه فقط دون الاصول اه‍ صعيتري لفظا قرز (٦) حيث جرى عرف بان نعم جوابا لمثل هذا اللفظ وكذا ما أشبه نعم مما يستعمل في العادة اه‍ رياض قرز فلو امتثل ولم يقل نعم لم يكن اقرارا الا من متعذر النطق قرز (٧) وأراد بنحو لموكلي أو من أنا متولي عليه اه‍ شرح فتح فينظر في قوله لمن أنا متولي عليه إذ لا يصح من الوصي ونحوه الاقرار بذلك فتأمل لانه يكون اقرارا على الصبي باليد لغيره وهو لا يصح قرز (٨) قلنا اعترف بانه أخذ منه فعليه البينة اه‍ بحر (٩) والماضي ذكره في التقرير لا الحالي فيصح اتفاقا وذلك لان الاقارير كلها اخبارات عن أمور ماضية فلا يصح تعليقها بالشروط اه‍ ان وهكذا بمشيئة الله تعالى فانه

—

[١٧٨]

ونحوها خالية (١) يبطله) نحو ان جاءني فلان فعلي له ما كيت وكيت فان ذلك لا يصح (٢) وكذلك إذا قال ما في الدار ونحوها كالحانوت والكيس فهو لك فانكشفت خالية فانه يبطل الاقرار (غالبا (٣)) يحترز من صورة ذكرها في الكافي وهو إذا قال له علي مائة درهم ان مت قال فان المائة تلزمه مات ام عاش (٤) بالاجماع * قال مولانا عليه السلام ودعوى الاجماع فيه نظر لانه قال في الانتصار يكون هذا اقرارا عندنا وابي ح وقال ش ليس باقرار (لا) إذا علق الاقرار (بوقت) فانه يصح (٥) ولو جاء بلفظ الشرط نحو ان يقول إذا جاء رأس الشهر فعلى لفلان كذا فانه يصح الاقرار ويتقيد بالوقت واعلم أن الشرط ان كان مجهولا لا يتعلق به غرض بحيث لا يصح مثله في باب الضمانات (٦) نحو ان شاء فلان أو ان جاء المطر فان الاقرار (٧) يكون باطلا قال في الشرح بلا خلاف فان اراد النذر (٨) كان نذرا (٩) ذكره بعض المذاكرين والقول قوله قيل ح فان كان الشرط يصح مثله في باب الضمانات (١٠) نحو إذا جاء رأس الشهر ونحو ذلك (١١) فان هذا الاقرار يصح لجواز (١٢) انه عن ضمانة وقال الامام ى ان قدم الشرط في هذه الصورة لم يكن اقرارا نحو ان يقول إذا جاء رأس الشهر

__________

يبطله لانه لا يعلم ثبوته اه‍ ن ولان مشيئة الله لا تعلق بالامور المباحة اه‍ ان (١) تنبيه إذا قال الخصم لخصمه إذا لم اتك لوقت كذا فلا حق لي عليك لم يكن ذلك كافيا في براءة الخصم إذا تخلف عنه في ذلك الوقت لانه اقرار معلق على شرط بخلاف ما إذا قال قد قطعت عنك كل حق أو كل دعوى أو قد أبرأتك فانه يبرئ إذا تخلف عنه لانه أبراء معلق على شرط اه‍ غيث قرز (مسألة) إذا خير المقر في اقراره نحو علي لفلان كذا أو لا شيء لم يلزمه شيء فان خير بين شيئين رجع إليه في تفسير أحدهما مع يمينه إذا طلبها المقر له اه‍ ن لفظا وظاهر الاز خلافه وهو أنه يصح لانه لا يمكنه تفسير المعدوم اه‍ هامش هداية (٢) وله تحليفه ما أراد النذر اه‍ تذكرة قرز (٣) شكل عليه ووجهه انه علق بالاقرار بالشرط وهو قوله ان مت والشرط يبطل الاقرار اه‍ وفي البحر انها تكون وصية قرز وهو المختار فتتبعه الاحكام الوصية في صحة الرجوع ونحو ذلك وقواه سيدنا ابراهيم حثيث والسحولي ان عرف من قصده الوصية (٤) لانه لم يجعل للتقييد تأثيرا اه‍ غيث فكأنه قال ان مت فاخرجوها لانها علي فتقييده بالموت لا فائدة فيه فلا فرق بين ذكره وعدمه وقواه ض عامر (٥) لجواز حلول أجله (٦) أي تأجيلها به قرز (٧) وفيه نظر فانه يصح مثل هذا في باب الضمانات سواء تعلق به غرض أم لا وانما منعوا في باب الضمانات من التأجيل بالمجهول الذي لا يتعلق به غرض فينظر في ذلك ويجاب بان المراد هنا التأجيل والتوقيت لانه لا يصح توقيته به كما يأتي في قوله لا مؤجلة به (٨) والوجه فيه أنه صريح مشترك في النذر والاقرار فلا يتعين الا بالارادة لا يقال أنه صريح نذر فلا تشترط الارادة وقد ذكر معنى ذلك في ن قرز (٩) لانه صريح نذر (١٠) أي تأجيلها (١١) مجئ القافلة اه‍ شرح أزهار من الكفالة (١٢) وصححه مولانا عليلم للمذهب في شرحه وظاهر الاز خلافه لانه لم يحترز الا من تلك الصور فقط

—

[١٧٩]

فله على ألف درهم وإن أخر الشرط كان اقرارا * قال مولانا عليه السلام والصحيح للمذهب ما ذكره الفقيه ح قيل ح ولايكون منبرما قبل حصول الشرط ويكون للمقر (١) ان يرجع قبله (٢) لجواز انه عن ضمان شيء لم يجب وعن الوافى انه يكون حالا فكأنه يقول يلغو الشرط ويصح الاقرار (أو) علق الاقرار بالحق على (عوض معين (٣) فيتقيد) كما يتقيد بالوقت نحو ان يقر بأن عليه لزيد ألف درهم من ثمن هذه الدار فانه يصح هذا الاقرار ولا يلزمه تسليم الالف الا بتسليم (٤) الدار وهذا قول ابى ط وش وابى ح وصاحبيه وقال م وهو ظاهر كلام ابى ع والفنون ان الالف يلزمه ولا يصدق في دعواه انه من ثمن الدار لانه رجوع فان كانت الدار غير معينة (٥) نحو ان يقول من ثمن دار صح الاقرار ولزمه تسليم الالف ولا يصادق فيما ادعاه وفاقا بين السادة وهو قول ابى ح قال ابوح يلزمه الالف سواء وصل (٦) ام فصل وقال ش ومحمد يصدق سواء وصل ام فصل اما لو لم يثبت الالف في ذمته بل يقول اشتريت هذه الدار بالف فلا يلزمه الالف وفاقا الا بتسليم (٧) الدار

(فصل) (و) اعلم أن الاقرار (يصح بالمجهول جنسا وقدرا) نحو ان يقول علي لفلان شيء فان هذا مجهول جنسا وقدرا والمجهول قدره دون جنسه ان يقول علي له دراهم ولا يبين قدرها والمجهول جنسه دون قدره نحو أن يقول علي له مائة فإذا اقر بمجهول اخذ المقر بتفسيره (فيفسره (٨)) بما احب (ويحلف (٩)) انه كذلك (١٠) (ولو) امتنع من التفسير (١١) أو من اليمين كلف ذلك (قسرا (١٢)) فان تمرد من التفسير اجبر عليه بحبس أو غيره ولا يقبل قوله الا

__________

وهو ظاهر ما قررته في ظاهر كلامه اه‍ نجري (١) المقرر أنه لا يصح الرجوع إذ هو شرط ولا يصح الرجوع بالقول في الشرط بخلاف الفعل وقد يقال الرجوع عن الضمان قبل ثبوت الدين لا على الشرط فيستقيم كلام الفقيه ح وقرره مي (٢) لفظا وفعلا قرز (٣) متصلا بالاقرار اه‍ ح لي لفظا قرز (٤) هذا حيث لم يصادقه بالبيع والا فقد تقدم أنه يقدم تلسيم الثمن ان حضر المبيع ومعناه في الغيث (٥) يعني انها إذا لم تكن معينة فقد أقر بها من بيع فاسد لان الدار إذا لم تكن معلومة فالبيع فاسدا وإذا فسد لم يجب تسليم الدار وإذا لم يجب تسليمها وجب تسليم الالف لاقراره اه‍ لمعة (٦) في غير المعينة قرز (٧) إذ لم يقر الا بالثمن في مقابلة المبيع (٨) قال في الفتح مما يقضي به العرف فيقدم في التفسير عرفه ثم عرف بلده ثم منشائه كما في الايمان قرز (٩) على القطع اه‍ ح لي ولا ترد إذ هي كيمين التهمة (١٠) واقله ما يتمول اه‍ كب ولو فلسا لا غيره كقشر بيض ونحوه ويصح بكل ما ينتفع به من عين كالكلب أو حق كالشفعة والرد بالعيب أو وديعة فان فسر بالسلام أو جواب كتابه لم يقبل إذ ليس بمال ولا يؤل إليه اه‍ بحر الامام ي وكذا حد القذف إذ لا يؤل إلى مال اص ح لا يقبل تفسيره الا بمكيل أو موزون إذ لا يثبت غيرهما في الذمة قلنا اخبار فيصح (١١) ولعله حيث لم يدع المقر له شيئا معلوما والا فامتناعه من اليمين يكون نكولا كما مر قرز (١٢) وانما صح

—

[١٨٠]

بيمينه (و) إذا مات المقر بالمجهول فانه (يصدق (١) وارثه) في تفسيره قال عليه السلام والاقرب ان اليمين تلزمه كالمقر (٢) ويكون على العلم (فان قال) المقر على له (مال كثير أو نحوه) كعظيم أو (٣) جليل أو خطير (فهو) اسم (لنصاب جنس (٤) فسر به لا دونه) فلا يقبل تفسيره بدون النصاب من الجنس الذي يفسر به وعند الناصر وم وك وش يقبل ما فسر به من قليل وكثير واعلم انه إن قال علي له مال كثير وفسره بنصاب من الابل أو نحوها لم يقبل (٥) لوجهين ذكرهما في (٦) الشرح الاول الاجماع الثاني ان ثبوت ذلك في الذمة نادر كالمهر والخلع فلا يحمل على النادر * قال مولانا عليه السلام ويلزم من تعليله هذا انه لو فسر بخمسة اوسق قبل لئن ذلك يثبت في الذمة فان قال عندي (٧) له مال كثير قبل تفسيره بنصاب من أي جنس كان (و) إذا قال عندي له (غنم كثيرة ونحوها) كدراهم كثيرة كان ذلك (لعشر (٨)) لا دونها هذا يحرج ابي ع وهو قول ابى ح وقال الاخوان وف ومحمد يلزمه مائتا درهم (٩) قيل ع ومذهب م بالله خلاف تخريجه وهو انه يلزمه اربعة دراهم وعن الناصر

__________

مع كونه مكرها والاكراه يبطل احكام الالفاظ لانه لما أقر مختارا غير مكره لزمه باقراره حق وإذا لزم الحق صح اجباره على تعيينه بعد لزومه واجباره على التفسير للحق لا على اثباته واجباره مثل ذلك يصح اه‍ غيث قرز (١) أي يكون القول قوله فان لم يكن له قصد أو لم يعرف الوارث ما قصد بيض له في ح الفتح اه‍ ولعله يرجع إلى نظر الحاكم لكن بعد أن يحلف الوارث ما غلب في ظنه شيء اه‍ سماع سيدنا زيد رحمه الله قلت فان مات ولا وارث له حمل على الاقل والتركة لبيت المال اه‍ بحر يعني الباقي والتعيين إلى الحاكم ويعين الاقل ولا يمين عليه قرز وهذا حيث لا وصي والا فسر بغالب ظنه (٢) ولا يرد (٣) ووجهه أن عظيم وكثير صفة للمال فلا بد لها من فائدة زائدة على اطلاق المال وتلك الفائدة هي ما ذكرنا اه‍ صعيتري (٤) مما يثبت في الذمة اه‍ ن غالبا لا نادرا وهذا حيث قال علي فان قال عندي فلنصاب جنس فسر به مطلقا اه‍ ح لي لفظا قرز وكذا يثبت هذا الحكم في الوصية اه‍ ح فتح وكذا يثبت مثل ذلك في النذر اه‍ ذكره في البيان أما لو فسر المال بما لا نصاب له كان ذلك لما يسمى مالا كثيرا وان لم يكن نصابا نحو أن يفسر المال الكثير بفرس من الخيل فان يقبل اه‍ وابل لعله حيث كان قيمته نصابا على ظاهر الاز وهو المقرر اه‍ عامر (٥) مع عدم العرف قرز (٦) وظاهر الاز الاطلاق فيكون مطلقا مقيدا بما تقدم في الفصل الاول اه‍ في قوله فصل وعلي ونحوه الخ (٧) أو معي له اه‍ ن (٨) لان لفظ الغنم والدراهم إذا اطلق أفاد ثلاثة فصاعدا والكثرة لا بد لها من فائدة وهي نقيض القلة والقلة ما دون العشرة فلا يفسر بدون العشرة اه‍ غيث إذ هي جمع وصف للكثرة والاقل ثلاثة وأقل الكثرة عشرة بخلاف مال كثير فلم يطلق على العشرة عرفا اه‍ بحر وقد تقدم في قوله وكثير لسنة في العتق خلاف هذا فينظر في الفرق ولعل الاقرار يحمل على الاقل بخلاف العتق فالرق متيقن (٩) وهو قول ط وتخريج

—

[١٨١]

وك وش انه يلزمه ثلاثة دراهم ولا فرق بين قوله دراهم كثيرة أو دراهم (١) (والجمع لثلاثة) فصاعدا فإذا قال علي له دراهم أو عندي له ثياب فانه لا يقبل تفسيره بدون الثلاثة لانها اقل الجمع وعن ض زيد يلزمه عشرة ليكون ذلك فرقا بين دراهم قليلة وبين دراهم * قال مولانا عليه السلام والصحيح انه لا فرق (و) إذا قال علي له (كذا درهم (٢) واخواته) وهو أن يقول علي له كذا كذا درهما أو كذا وكذا درهما كان اقراره متناولا (لدرهم (٣)) ولا يصح تفسيره بدونه وقال ابوح إذا قال كذا درهم بالجر لم يقبل تفسيره بدون (٤) المائة وان قال كذا درهما لم يقبل تفسيره بدون عشرين (٥) وإذا قال كذا كذا درهما لم يقبل تفسيره بدون احد عشر (٦) وإذا قال كذا وكذا درهما لم يقبل تفسيره بدون احد وعشرين (٧) واختار هذا في الانتصار (٨) (و) إذا قال علي لفلان (شئ) أ (وعشرة) ولم يذكر الجنس فانه (لما فسر) به مما يثبت في الذمة فان قال عندي له شيء (٩) أو عشرة قبل تفسيره من أي مال (١٠) سواء كان مما يثبت (١١) في الذمة ام لا (والا) يفسر (١٢) (فهما) أي وجب للمقر له ما يسمي شيئا وما يسمي عشرة (١٣) (من ادنى مال) لئن الاقرار يحمل على الاقل (و) إذا قال هذا الشئ (لى ولزيد) كان ذلك الشئ (بينهما) نصفين فان قال ولبكر فأثلاث ثم كذلك ما تعددوا (و) إذا قال هذا الشئ بينى وبين زيد (ارباعا (١٤) كان (له

__________

م بالله اه‍ ن ومن الغنم يلزمه أربعين (١) قلنا المعتبر العرف اه‍ بحر (٢) أما لو قال علي له درهم واخواته سل قال سيدنا يلزمه ثلاثة دراهم اه‍ راوع وقيل يلزمه أربعة اه‍ مفتي وقواه السحولي وأما لو قال على دراهم واخواته لزمه ثلاثة دراهم واخواته يرجع فيه إلى تفسيره فان قال دراهم واخواتها لزمه ستة وقيل اثني عشر فان قال درهمان واخواتها فقبل لخمسة وقيل ستة قرز فلو قال على له أقل الدراهم كان لدرهم وينظر لو قال على أقل درهم سل بالرفع اه‍ بحر وسماع الاز بالجر (٣) لان هذه تجزية للدرهم كانه قال نصف ونصف أو ثلث وثلثي درهم لان قوله كذا تنطوي على أقل من درهم وعلى أكثر فيحمل على الاقل فيكون مجموع الذي لفظ به درهم فجعل الدرهم بيانا له اه‍ غيث (٤) يعني حيث كسر الميم وذلك لاجل الاعراب لانه يقتضي المائتين من مائة إلى الف ويقتضي الالوف من الف إلى عشرة آلاف فيحمل على الاقل من ذلك وهو المائة اه‍ كواكب لفظا (٥) لانه يقتضي العشرات من عشرين إلى تسعين فيحمل على الاقل (٦) وذلك لانها تقتضي ما بين العشرة والعشرين من العدد فيحمل على الاقل منه وهو احد عشر (٧) وذلك لانه يقتضي العدد الذي بين كل عقدين من عقود العشارات من عشرين إلى مائة فيحمل على الاقل من ذلك اه‍ كب (٨) واختاره في البحر والمؤلف قال الرضي لم يرد النصب والجر في كذا واخوته وانما ورد الرفع على المبتدي والخبر اه‍ مفتي (٩) وليس بتخيير بل أتى لكل شيء فردا قرز (١٠) مما يقصد عدده (١١) شكل عليه ووجهه ان لفظة عندي لما لا يثبت في الذمة ولعله بنى على العرف (١٢) وحيث مات أو جن أو تعذر منه التفسير والا وجب قرز (١٣) قيل هذا مما يقصد عدده قرز (١٤) فان لم

—

[١٨٢]

ثلاثة (١) ارباع ولزيد ربع وكذا إذا قال اعشارا أو نحوه كان لزيد العشر فقط (و) إذا قال علي له (من واحد إلى عشرة (٢) كان ذلك (لثمانية (٣)) قال في الانتصار فيه ثلاثة اوجه وجه يلزمه ثمانية ويخرج الابتداء والغاية ووجه تسعة ويدخل الابتداء لا الغاية ووجه عشرة وهو المختار لانه الظاهر في العادة والسابق إلى الافهام قال في الكافي عند زفريلزمه ثمانية وعند ابى ح تسعة وعند اصحابنا وش ومحمد يلزمه عشرة * قال مولانا عليه السلام والاقرب عندي كلام زفرمن جهة اللغة وكلام اصحابنا محمول على العرف ولعل زفر لا يخالفهم إذا كان العرف جاريا بذلك والله اعلم (و) إذا قال علي لفلان (درهم بل) علي له (درهمان (٤)) فانما يلزمه التسليم (للدرهمين (٥)) ولا يلزمه الدرهم الاول الا ان يعين كأن يقول علي له هذا الدرهم بل هذان الدرهمان فانه يلزمه تسليم الثلاثة (لا) إذا قال علي له درهم بل (مدان فلثلثه) يعنى انه يلزمه الدرهم والمدان وكذا إذا قال علي له درهم بل دينار ونحوه مما يختلف الجنس فيه (ويكفي تفسير (٦) المستثنى) بشرط ان يكون المستثنى (من الجنس (٧)) وان يكون

__________

يقل أرباعا فالظاهر أنه يكون نصفين اه‍ غاية قرز (١) فان قال شريت لي ولاخوتي كان بينهم على سواء للعرف سواء أتى باللام القاسمة أم لا اه‍ مفتى لان هذا مقتضى العرف (٢) فان قال ما بين درهم وعشرة كان لثمانية وفاقا (٣) وقال المؤلف لا يلزمه الا درهم لان المراد أنه قطع به وشك في الزيادة وهو لا يلزمه ما شك فيه بل يلزمه المتيقن وهو الذي جرى به العرف ويعرف من قصد المقر فالاقرار يحمل عليه كما مر اه‍ ح فتح كما قال أهل المذهب في كذا درهم (٤) فان قال علي درهمان لا بل درهم لزم درهمان اه‍ غيث وتذكرة (٥) لانه رجوع لا لو قال فوق درهم أو تحت درهم لم يلزمه الا درهم اه‍ كب أو النوع أو الصفة قرز (٦) مسألة إذا قال علي له عشرة الا تسعة الا ثمانية الا سبعة الا ستة لزمته ثمانية وان قال علي عشرة الا ثلاثة الا خمسة لزمه سبعة لان الخمسة باطلة وان قال علي له عشرة الا سبعة الا سبعة الا خمسة لزمه ثمانية لان السبعة الآخرة باطلة وفيها احتمال آخر انها تلزمه خمسة لانه كأنه قال عشرة الا سبعة الا سبعة ليس فيها خمسة فكأنه قال عشرة الا سبعة الا اثنين وهو ارجح اه‍ ن (*) فلو قال علي له عشرة الا تسعة الا سبعة لزمه ثمانية لان الا استثنى من الاثبات نفي ومن النفي اثبات والوجه في صحة الاستثناء من الاستثنى قوله تعالى انا أرسلنا إلى قوم مجرمين الا آل لو انا لمنجوهم أجمعين الا امرأته اه‍ صعيتري (٧) المراد بالجنس هو جنس ما يثبت في الذمة حيث أتى بعلى وجنس ما لا يثبت في الذمة حيث أتى بعندي وهذا بناء على أصل اللغة وأما على العرف فلا فرق في لفظ عندي بينهما اه‍ سماع سيدنا حسن قرز فان كان من غير جنسه نحو أن يقول علي له مائة الا ثوبا قال سيبويه يصح الاستثناء من الجنس وغيره لقوله تعالى لا يسمعون فيها لغوا ولا تأثيما الا قيلا سلاما سلاما وقيل يلزمه مائة مما فسره به من غير الثياب اه‍ من كتاب الجامع للنجراني يريد من جنس ما يثبت في الذمة

—

[١٨٣]

المستثنى (متصلا) بالمستثنى منه بمعنى لا يفصل بينهما فاصل من سكوت أو غيره الا لنفس أو بلع ريق أو نحوهما فلا يضر ذلك كما مر (١) وان يكون (غير مستغرق) للمستثنى منه فمن قال علي لفلان مائة الا دينارا كانت المائة المقر بها دنانير فان لم يتصل أو كان مستغرقا كان باطلا (٢) فلا يكفى تفسيره في تفسير المستثنى (٣) منه وقال ش يصح الاستثناء (٤) من غير الجنس فإذا قال علي له مائة الا دينارا صح أن يفسر المائة بغير الدنانير بشرط أن يكون ذلك الغير لو أخرج قدر الدينار بقي (٥) بقية (و) تفسير (العطف المشاركة للاول في الثبوت في الذمة أو في العدد (٦)) يكون تفسيرا للمعطوف عليه مثال ذلك أن يقول علي له مائة ودينار فان قوله ودينار يقتضي أن المائة دنانير عندنا وهو قول أبى ح وعند ش يلزمه دينار ويرجع في تفسير المائة إليه وهو قول الناصر بخلاف ما إذا قال عندي (٧) له مائة ودينار أو مائة وثوب فله أن يفسر المائة بما شاء لعدم اشتراك المعطوف والمعطوف عليه في الذمة ومثال الاشتراك في العدد أن يقول علي (٨) له مائة وثلاثة أثواب (٩) فان لم يشتركا في واحد منهما نحو أن يقول علي له مائة وثوب (١٠) أو ثوبان أو ثياب (١١) فانه لا يكون المعطوف تفسيرا للمعطوف عليه اجماعا ويلزمه الثوب ويرجع في تفسير المائة إليه (ويصرف في الفقراء (١٢) ما جهل أو الوارث (١٣) مستحقه) فإذا قال في شيء في يده أنه لغيره أو أنه عارية في يده ثم جهل من هو له أو مات قبل أن يبين وجهل

__________

بخلاف ما لا يثبت في الذمه فلا يكون تفسيرا قرز (١) في الطلاق (٢) ويلزمه المائة (٣) فيفسره بما أحب قرز (٤) ويسقط عنده بقدر قيمة المستثنى إذا كان لا يستغرقه اه‍ ن لقوله تعالى فسجد الملائكة كلهم أجمعون الا ابليس وابليس من الجن (٥) نحو أن يقول علي عشرة الا دينارا فإذا كان قيمة الدينار ثمانية صح وان كان تسعة لم تصح لانه لم يبق بقية بل الدينار من حال العشرة (٦) في هذه المسألة أربع صور الاولى أن يشتركا في العدد والثبوت في الذمة نحو علي له مائة وثلاثة دنانير الثانية أن يشتركا في العدد فقط نحو علي له مائة وثلاثة أثواب الثالثة أن يشتركا في الثبوت في الذمة نحو علي له مائة ودينار ففي هذه الصور يكون العطف تفسيرا للمعطوف عليه عندنا الرابعة أن لا يشتركا في واحد من الامرين نحو عندي له مائة وثوب لزمه ما أقر به ويرجع في تفسير المائة إليه اه‍ غيث (٧) هذا على أصل اللغة وأما العرف فيكون تفسيرا اه‍ عامر في عندي له مائة ودينار فقط قرز لا لو قال عندي له مائة وثوب لم يكن ذكر الثوب تفسيرا للمائة بأنها ثياب قرز (٨) صوابه عندي (٩) ويحمل على أنه مما يثبت في الذمة نادرا كالخلع وقيل إذا قد حصل الاشتراك في العدد فلا فرق بين أن يشترك في الثبوت في الذمة أم لا وانما المعتبر الاشتراك في أحدهما كما هو ظاهر الكتاب ومثله في الهداية في تمثيله الصورة الرابعة (١٠) الا أن يقول ثوب واحد أو ثوبين اثنين فانه يكون تفسيرا للمعطوف عليه (١١) لان اسم الجمع ليس باسم للعدد اه‍ غيث (١٢) بعد اليأس قرز أو المصالح قرز (١٣) أي ورثة المقر

—

[١٨٤]

الورثة من هو له فان ذلك الشئ يصرف في الفقراء

(فصل) في حكم الرجوع عن الاقرار (و) اعلم أن الاقرار (لا يصح الرجوع عنه) بحال من الاحوال (الا) أن يكون الاقرار (في حق الله تعالى (١) يسقط بالشبهة) كالاقرار بالزناء والسرقة (٢) وشرب الخمر يصح الرجوع عن الاقرار بهذه الاشياء ويسقط الحد وأما لو كان حقا لله تعالى ولا يسقط بالشبهة كالوقف (٣) والزكاة والحرية الاصلية (٤) فانه لا يصح الرجوع عنه (أو) كان الاقرار في سائر حقوق الآدميين المالية وغيرها (٥) كالنسب والنكاح والطلاق (٦) فانه لا يصح الرجوع عن شيء من ذلك الا (ما صودق) المقر (فيه) على الرجوع نحو أن يقر لزيد بدين أو عين ويقبل (٧) زيد الاقرار ثم يرجع المقر ويقول ذلك الاقرار غير صحيح ويصادقه زيد فحينئذ يصح الرجوع بمصادقة المقر له وكذلك ما اشبهه من الصور ومن هذا النوع الاقرار بالقذف فانه إذا رجع عنه وصادقه المقذوف (٨) صح الرجوع ويسقط الحد (غالبا) احترازا من أربع صور فانه لا يصح الرجوع فيها وان تصادفا على صحة الرجوع وهي الاقرار بالطلاق البائن (٩) والثلاث والرضاع (١٠) وكذلك العتاق (١١) (ومنه) أي من الرجوع الذى لا

__________

(١) والتعزير من حق الله (٢) يعني حيث أقر للقطع يعني فيصح الرجوع إذا رجع عنه فأما المال فلا يصح الرجوع فيه (٣) يعني رقبته اه‍ هبل لا غلته فيصح الرجوع فيها مع مصادقة المصرف المعين حيث كان لآدمي معين قرز (٤) لا فرق قرز نحو أن يقول هذا ابني أو هذا حر ثم يرجع فانه لا يصح الرجوع والطارئ نحو أن يقول هذا عتيقي ثم يرجع فانه لا يصح عندنا (٥) وإذا ادعى رجل على غيره انه مملوكه وأنكر ثم رجع إلى مصادقته لم يصح الرجوع قرز وكذا لو ادعت امرأة على رجل انه زوجها وأنكر ثم رجع إلى مصادقتها لم يصح لان ذلك اقرار بالحرية والنسب لان حق الله غالب فيهما اه‍ معيار وظاهر الاز خلاف هذه الصورة الاخيرة قيل والاولى أن يكون النسب كالطلاق البائن وانما هو على قول ص بالله الذي مر في آخر الوديعة إذا كان في المجلس وذكر الفقيه س انه يصح الرجوع في النسب وقيل ف لا يصح الرجوع فيه ولو تصادقوا كما في النسب الثابت بشهرته ومثل كلام الفقيه س في البيان في قوله مسألة إذا كان الاقرار بحق لآدمي محض الخ (٦) الرجعي والا فسيأتي غالبا وتحسب عليه طلقة وظاهر الشرح لا تحسب طلقة قرز (٧) لا يشترط قبوله فلا يصح الرجوع وان لم يقبل الا بمصادقته اه‍ ح لي معنى ينظر لانه لا يصح لمعين الا بمصادقته ولفظ ح لي وأما لو لم يصادقه على الرجوع فلا حكم لرجوعه وسواء كان رجوعه عن الاقرار قبل تصديق المقر له أو بعده فانه لا حكم لرجوعه الا إذا صودق في الرجوع اه‍ باللفظ (٨) قبل المرافعة وقيل لا فرق لانه يقال الممنوع بعد الرفع هو العفو لا الاقرار بعدم القذف اه‍ شامي قرز (٩) هذا في الرجوع لا في الصرف يعني صرف صريح الطلاق فيقبل وفاقا قرز إذا صادقته في صرف الصريح قرز أو الرجعي بعد انقضاء العدة (١٠) حيث كان المقر هو الزوج وان كان الزوجة الراجعة صح رجوعها عن الاقرار كما تقدم ومثله في ح لي قرز ما لم يصادقها قرز (١١) والنسب

—

[١٨٥]

يصح (١) (نحو) أن يقول (سقت (٢)) أنا وفلان (أو قتلت) أنا وفلان (أو غصبت (٣) أنا وفلان) ونحو هذه الثلاثة ذبحت وجرحت (٤) أنا وفلان (بقرة (٥) فلان ونحوه) فرسه وعبده وثوبه لانه إذا قال سقت فقد أقر بأن السوق وقع بفعله وكذلك القتل والغصب وقوله أنا وفلان رجوع عن ذلك لان سوق الحيوان (٦) وقتله وغصبه لا يتبعض فيلزمه ضمان الجميع ويرجع هو على شركائه (٧) (لا) إذا قال (أكلت أنا وهو) فان قوله أكلت يخالف سقت وغصبت وقتلت في أنه يتبعض فإذا قال أكلت أنا وفلان لم يكن ذلك رجوعا ولا يلزمه ضمان الجميع وانما يلزمه ضمان ما أقر به (ونحوه (٨)) أي ونحو الاكل مما يتبعض فحكمه حكم الاكل فلو قال الف درهم لفلان علينا ثلاثة (٩) نفر لزمه من الالف ما يخصه (كتاب الشهادات (١٠)) الاصل فيها الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى واستشهدوا شهيدين من رجالكم واشهدوا ذوي عدل منكم وأما السنة فقوله صلى الله عليه وآله وسلم لمن ادعى على غيره شيئا شاهداك أو يمينه واما الاجماع فلا خلاف انه يتعلق بالشهادة احكام (١١)

(فصل) واعلم انه (يعتبر في الزنى واقراره

__________

اه‍ كب والوقف وقيل يصح التصادق قرز (١) قال في الاثمار وليس منه سقت أنا وفلان بقرة فلان يعني أن قوله سقت ونحوه ليس من باب الرجوع بل قوله سقت أنا اقرار عن نفسه وقوله وفلان اقرار على الغير وكذلك بقية الصور فيلزمه جميع الضمان (٢) أو سقنا قرز (٣) أو غصبنا قرز (٤) شكل عليه ووجهه انه يتبعض (٥) فان قال بقر فلان أو شيات فلان صح رجوعه لانه يتبعض قرز (٦) بل هو مما يتبعض هو والجرح فلا يلزمه الا نصف الضمان اه‍ ن قلنا سببه ازهاق الروح فلا يتبعض قرز (٧) حيث سلم بامرهم أو كان قرار الضمان عليه والا فهو متبرع القياس أنه يرجع مطلقا إذا صادقوه أو بين وليس متبرع كما قيل في الغصب أنه إذا صالح المالك غير من قرار الضمان عليه أنه يرجع على من قرار الضمان عليه فيكون هنا مثله والله أعلم شربت قرز (٩) فان قال علي وعليهم أو علي وعلى فلان لزمه الكل الا أن يبين على اقرار المالك أو يقر الفلان قلت ويصادق المدعى إذ قد ثبت بقوله هو علي اه‍ بحر معنى ون من الدعاوي قرز ويرجع على الفلان أو على شركائه ان بين عليهم كذا ذكر معناه حيث كانت شركة مفاوضة أو نحوها والا لم يرجع وله اقامة البينة مستقلا عليهم مطلقا إذ له حق عليهم أما شركة المفاوضة فمن جنى عليه وهو وجه التشكيل أو قال علينا ثلاثة نفر الف درهم لفلان قرز (١٠) اعلم أن الشهادة على أربعة أنواع نوع غلظ فيه الشرع وهي الشهادة على الزنى ونوع توسط فيه وهو الحد والقصاص ونوع خفف فيه وهو الشهادة على الاموال والحقوق ونوع أخف وهو الفروج اه‍ بستان وحقيقة الشهادة لفظ مخصوص من عدد منصوص في محضر امام أو حاكم لاستيفاء الحقوق وفي الاصطلاح اخبار عما علم بلفظ الشهادة اه‍ بهران (١١) الاولى أن يقال وأما الاجماع فلا خلاف بين الامة ان الشهادة طريق من

—

[١٨٦]

اربعة (١) رجال (٢) اصول) فلا يقبل في الشهادة على الزنى ولا على الاقرار به شهادة دون أربعة رجال ولا شهادة (٣) النساء ولا الفروع (٤) (و) متى كانت الشهادة (في حق الله) كحد الشارب (ولو مشوبا) بحق آدمى كحد القاذف (٥) والسارق (٦) (و) كذلك (القصاص (٧)) فانه يعتبر فيه (رجلان أصلان) ولا يقبل فيه شهادة النساء ولا الفروع (غالبا) احترازا من الرضاع وتثليث الطلاق والوقف وما عدا الحد والقصاص (٩) فانه يقبل فيه الفروع والنساء (و) اما إذا كانت (فيما يتعلق بعورات (١٠) النساء) نحو مالا يطلع الرجال عليه من النساء كامراض الفروج والولادة فانه يقبل فيه امرأة (عدلة (١١)) لا أكثر فلو شهد اكثر من واحدة نظر فان كان ذلك على طريق المفاجأة جاز وان قصدن النظر للشهادة ففى حالة واحدة يكون ذلك قدحا في عدالتهن (١٢) وفى حالتين تصح شهادة الاولى وأما الثانية فان جهلت شهادة الاولى صحت أيضا (١٣) وان علمت لم تصح * تنبيه فاما الصبى إذا ادعى (١٤) البلوغ بالانبات قال عليه السلام فالقياس انه يكفى رجل عدل كما تكفى العدلة في فروج النساء لكن في شرح القاضى زيد انه لابد من رجلين (١٥) عدلين (و) اما إذا كانت الشهادة (فيما عدا ذلك) الذى تقدم وهو

__________

طرق الشرع (١) وجه اشتراط الاربعة في الزنى أن ذلك يعني فعل فاعلين فكان على كل واحد اثنين اه‍ ح اثمار معنى ولفظ البحر إذ هو فعل من نفسين فصار كالفعلين (٢) ولو عبيدا (٣) ولا الخنثى (٤) تخفيفا في اسقاط الحدود على الفاعل وتغليظا في الحد لعدم الحاجة إلى اقامة الحدود (٥) والردة والمحاربة والديوث والساحر (٦) للقطع لا للمال فيكفي فيه رجل وامرأتان أو رجل ويمين المدعي اه‍ ح لي لفظا (٧) ظاهره ولو فيما يتعلق بعورات النساء اه‍ سماع مي ومثله في ح لي الا الارش فيثبت بما يثبت به المال قرز (٨) غلته الاصلية فلا بد من رجلين عدلين اه‍ تذكرة وكب ورياض والمختار لا فرق بين أصله وغلته فيقبل فيه الفروع ونحوهم (٨) وكذا العتق اه‍ وابل قرز (١٠) حرائر وإماء قيل وكذا الخنثى المشكل وقيل الخنثى كالذكر وهو يفهم من الاز وهذا حيث قد نبتت العورة لا الطفلة التي لا تشتهي فكالرجل اه‍ ح لي لفظا وقرز المراد بالعورة ما بين الركبة والسرة اه‍ ح لي لفظا وقيل الفرج فقط لا غيره كما يفهم من العبارة في قولهم وذلك كالحيض والبكارة والثيوبة والانبات وغير ذلك كالعيوب فيها كالرتق ونحوه وقيل العورة البطن والظهر والعورة المغلظة اه‍ أحكام وبستان وقواه القاضي عامر (١١) قال الدواري وتصح شهادة الرجل بذلك على جهة المفاجأة ومثله في شرح الذويد اه‍ تكميل لفظا والمذهب خلافه ولا بد مع شهادة العدلة من المؤكدة اه‍ ح هداية من كتاب الطلاق من فصل اختلاف الزوجين واختاره لي يقال مقتضى كلام أهل المذهب ان المؤكدة لا تجب مع الشهادة المحققة قرز وشهادة العدلة محققة ولو أمة فان لم يوجد عدلة فرجلان عدلان قرز في غير ما يوجب القصاص (١٢) مع العلم قرز (١٣) يعني لم يكن جرحا (١٤) أو ادعي عليه قرز (١٥) الا ان يكون الحاكم نظرة بنفسه فانه يكفي لانه يحكم بعلمه قرز فان لم يوجد

—

[١٨٧]

حقوق الله المحضة والمشوبة غير ما احترز (١) منه والقصاص فانه يقبل (رجلان (٢) أو رجل) واحد (وامرأتان أو) شاهد (٣) (ويمين المدعي) سواء كان في نكاح ام طلاق ام نسب أم مال وعن الناصر والشافعي لا تقبل في النكاح شهادة النساء وقال العصيفرى لا يحكم في النسب بشاهد ويمين وقال زيد بن على وأبوح وص أنه لا يصح أن يحكم بشاهد ويمين بحال وتوقف م بالله في ذلك وخرج له أبو مضر أنه لا يجوز وخرج بعضهم (٤) الجواز

(فصل) (ويجب على متحملها (٥) الاداء) إذا طلب ذلك من له طلبه (لكل أحد) سواء كان المشهود له مسلما أو كافرا ويجب على الشاهد تكرار (٦) الشهادة في كل وقت (حتى يصل) صاحبها (إلى حقه (٧) في القطعي (٨) مطلقا) كنفقة زوجته الصالحة للوطئ و (٩) مصيرها إلى بيت زوجها (١٠) وأنه ممتنع من اداء

__________

اثنان فواحد مع امرأتين أو يمين المدعي إذا كان المدعي غير الصبي قرز (١) يقال ما معنى قوله غير ما احترز منه يقال أراد ادخال ما احترز منه في الذي عدا ذلك فلا يتوهم اخراجه والله اعلم اه‍ منقوله (٢) وأما امرأتان مع يمين المدعي فلا يصح الحكم به عندنا وش قرز وقال ك يصح ويثبت به الحق عنده لنا ان كل واحد من اليمين وشهادة المرأتين ضعيف فإذا انضاف ضعيف إلى ضعيف لم يصر حجة مثبتة لمالك كشهادة أربعة نسوة أو يمنيين اه‍ غيث (٣) في غير أصل الوقف فأما أصل الوقف فلا يصح شاهد ويمين بل لابد من رجلين أصليين اه‍ غيث وقيل لا فرق قرز (٤) علي بن بلال (٥) وقد يكون التحمل واجبا ومحظورا ومندوبا ومباحا ومكروها أما الواجب ففي النكاح أو عند خشية فوات المال والمحظور في الربا وطلاق البدعة والعبرة بمذهب المتعاقدين والزوجين وقد يكون مندوبا وهو في البيع والمعاملات وفي الطلاق أكد لقوة الخلاف فيه وقد يكون مباحا وهو الزيادة على الشاهدين في المعاملات ونحوها اه‍ ن معنى ولا يقال حفظ مال الغير لا يجب كما قلتم في اللقطة لانا نقول هنا من باب الامر بالمعروف والنهي عن المنكر بخلاف ما تقدم فليس بمنكر فافترقا لكن إذا كان الشهود اكثر من اثنين ففرض كفاية وان كانا اثنين ففرض عين وإذا عين صاحب الحق اثنين من الجماعة ففي الاداء يتعين عليهما وفي التحمل قيل يتعين عليهما أيضا وقيل لا اه‍ بيان قرز قال في الغيث والتحمل بان يسمع ويقصد التحمل فان لم يقصد التحمل لم يجب عليه اداء الشهادة الا إذا خشى الفوت وقرز مسألة إذا اذن السيد لعبده في تحمل الشهادة لم يعتبر اذنه له عند الاداء وان لم يأذن له في التحمل فله منعه من الاداء الا أن يخشى تلف الحق ولم يكن منع من خدمة السيد اه‍ بيان يقال قد صار واجبا بالتحمل وقد تقدم أنه لا يمنع من واجب اه‍ هبل (٦) أي حضورها (٧) قيل ع ولو خشي أن يفعل بالمشهود عليه زائدا على استخلاص الحق إذ فاعل المنكر غير الشاهد والشاهد ليس بملجئ اه‍ ح لي لفظا والقياس انه لا يجوز ولعله يأتي على قوله الفقيه ح الذي في البيان في السير في مسألة من كان له جار مؤذ الخ (٨) يقال ان اتفق مذهب الخصمين على اللزوم وان ليس للموافق المرافعة إلى المخالف فيكون كالقطعي (٩) الواو بمعنى مع (١٠) ونفقة الصغير المعسر والمقر بالدين لتسليمه

—

[١٨٨]

الحق ظلما فأنه يجب أداء الشهادة في ذلك سواء ادعي إلى حاكم محق أم إلى غيره (١) (و) أما إذا كانت الشهادة (في) الحق (الظني (٢)) لم يجب على الشاهد أداء الشهادة الا (إلى حاكم محق فقط) قال م بالله في الزيادات لا يجوز اداء الشهادة عند الحاكم الجائر وان طالب المشهود له بذلك قال ابو مضر والوجه فيه أن الحاكم إذا كان ظالما أو منصوبا من جهة الظلمة فانه لا يكون له ولاية بل يكون كآحاد الناس ولا يجب على الشاهد أداء الشهادة عند آحاد الناس سيما عند الظلمة ويأثم بذلك * قال مولانا عليه السلام اما إذا كان جائرا في نفسه لم يجز اداء الشهادة إليه سواء كان منصوبا من جهة الامام أو من جهة الظلمة وأما إذا كان عادلا (٣) لكنه منصوب من جهة الظلمة فقد اطلق ابو مضر انه لا يجوز ايضا وقيل ح (٤) بل ينبنى ذلك على حكم التولي منهم فمن (٥) اجازه اجاز الشهادة إليه ومن منع (٦) ذلك منع الشهادة إليه * قال مولانا عليه السلام والاقرب عندي انه ينظر في مذهب الحاكم فان كان لا يستجيز التولى منهم وتولى فلاحكم لتوليه (٧) فلا يجوز اداء الشهادة إليه وان كان مذهبه جواز التولى منهم فقد صارت له ولاية في مذهبه فيجوز (٨) اداء الشهادة إليه ولو قلنا لا يجوز لزم أن لا يصح حكمه في قضية من القضايا بالاضافة إلى من يمنع التولية منهم ولو ثبت هذا لزم في غيره من مسائل الخلاف نحو أن يكون الحاكم مقلدا ومذهب الشاهد أن الاجتهاد شرط وغير هذا من الصور (وان بعد (٩)) على الشاهد المسير إلى الحاكم لاداء الشهادة لم يمنع ذلك وجوب اداء

__________

والا حبس (١) وذلك لان القطع لا يحتاج إلى حكم بل يصح التوصل إليه اه‍ ح أثمار بما أمكن ما لم يوهم أنه محق اه‍ كب أو يؤدى ذلك إلى اغرائه على فعل قبيح فان حصل أي ذلك حرمت الشهادة إليه (٢) ميراث ذوي الارحام والاخ مع الجد ونفقة الزوجة غير الصالحة ونفقة الولد الصغير الغنى ونحو ذلك كثير (٣) أي عدلا (٤) مراد الفقيه ح أن العبرة بمذهب الشاهد اه‍ ن معنى (٥) أحمد بن عيسى وش وزفر وتخريج م بالله (٦) القاسم ون وم بالله وع و عبد الله الداعي وأبو هاشم وط (٧) الا أن يأخذ التولية تقيه حال كونه معذورا عن الهجرة واعتماده في الحكم على الصلاحية فان ولايته ثابتة وأحكامه نافذة الا أن يحصل تلبيس أن هذا الذي أخذت الولاية منه محق اه‍ بحر وقرز (٨) بل يجب قرز (٩) الا إلى البريد فلا يجب بل يرعى ان أمكن والا وجب ولو فوق البريد وقرز ومثله في البيان ولفظه الرابعة حيث يطلب منه أداء الشهادة إلى موضع يجوز فيه الارعى فلا يجب عليه الخروج بل يجب الارعى إذا طلب منه وأمكن اه‍ بلفظه وينظر ما الفرق بين هذا وبين سائر الواجبات أنه يجب الخروج هنا وان بعد بخلاف الامر بالمعروف فلم يجب الا في الميل ولعله يقال هو من باب النهي عن المنكر وذلك حيث لا يغني عنه غيره من شاهد آخر أو رعيين عنه حيث يصح الارعى اه‍ ح أثمار وقل الحق

—

[١٨٩]

الشهادة (الا لشرط (١)) منه عند التحمل إن يشهد في بلده ولا يخرج لها إلى غيره صح هذا الشرط ولم يلزم الخروج (الا لخشية فوت) الحق (فيجب (٢)) الخروج ولو كان قد شرط ان لا يخرج ذكره السيد ح واطلقه الفقيه س في تذكرته وقيل ى فيه نظر * قال مولانا عليه السلام لا وجه للتنظير بل إذا خشى الفوت وجب الخروج لاداء (٣) الشهادة (وان لم يتحمل) الشهادة من باب الامر (٤) بالمعروف (الا لخوف (٥)) من الشاهد على نفسه (٦) أو ماله (٧) فانه لا يجب عليه اداء

__________

(١) فان قيل ان ذلك اسقاط للحق قبل وجوبه فلا يصح قلنا بل هو اسقاط له بعد وجوبه وذلك انه عند تحمله الشهادة يتعلق بذمته الخروج لادائها جملة فإذا أبرأه من له الحق برئ وهذا لا اشكال فيه على انه قد صح اسقاط الحق قبل وجوبه كتبرئ الطبيب البصير من الخطأ في علاجه فانه قد تقدم انه إذا اشترط البراءة برئ فكذلك هنا فان قلت فيلزمك انه لا يجب الخروج بعد هذا الشرط وان خشي فوت الحق وقد ذكرتم فيما بعده انه يجب الخروج قلت إذا خشي فوت صاحب الحق صار الخروج ولو شرط الا يخرج بخلاف ما إذا لم يخش الفوت فالخروج حق لادمي كما قدمنا فإذا أسقطه سقط فان قلت ان حبس الحق مع مطالبة الخصم منكر في كل وقت فيلزم الشاهد الخروج لازالة هذا المنكر وان لم يخش الفوت قلت ان حبس الخصم للحق لا يكون بمجرده منكرا ما لم يعلم أنه معتقد للتعدي ولا سبيل له إلى معرفة ذلك مع انكار الخصم وعدم اقراره وإذا لم يكن الحبس بمجرده منكرا لم يجب الخروج بخلاف فوت الحق فانه منكر وان لم يعتقد التعدي فلهذا يجب على المتحمل وغير المتحمل عند خشية الفوت اه‍ غيث لفظا (٢) حيث لم يمكن الارعى (٣) مع علمه انهم يعملوا بشهادته فان غلب الظن على أن شهادته لا يعمل بها لم يجب عليه اه‍ ن معنى قرز (٤) الا أن يقال فيه ايفاء وهو يجب عليه ايفاء الغير كالدين بل وان بعد لانه من باب النهي عن المنكر وقال المفتى لا يجب الا في الميل فيهما قرز (٥) لفظ الغيث قوله الا لخوف على نفسه أو ماله المجحف فانه لا يجب عليه اداء الشهادة وان خشي فوت الحق لانها من باب النهي عن المنكر وهو لا يلزم إذا خاف على نفس أو مال مجحف في الحال أو في المأل ذكره في ح الابانة عن أصحابنا والحنفية اه‍ بلفظه وللامام بعد هذا نظر وقال في أخره ما لفظه كنت أقول ذلك نظرا وأطلقته في الاز على مقتضى ذلك النظر ثم وجدته نصا عن ش والمتكلمين وأبي مضر وقواه الفقيه ل الخ حالا أو في المآل وقرز (٦) وإذا شهد الشاهد عند خوفه على نفسه التلف فعند م بالله أنه يجوز مطلقا وعلى قول الهدوية لا يجوز قرز الا إذا كان يقتدى به اه‍ بيان (٧) ولو قل وقياس ما سيأتي في الامر بالمعروف والنهي عن المنكر انه يعتبر في المال الاجحاف إذ لا فرق بين واجب وواجب ومعناه عن سيدنا حسن ومثله في البيان وعبارة التذكرة الا إذا ظن وقوع مجحف به في نفس أو مال حالا أو مالا اه‍ كب لفظا وكذا الحاكم إذا خشى ذلك قرز

—

[١٩٠]

الشهادة وان خشى (١) فوت الحق وهذا قول ش والمتكلمين (٢) وابي مضر وقواه الفقيه ل (٣) وقيل ح إذا خشي أخذ ماله لم يجز له ترك الشهادة لانه لا يحفظ مال نفسه باتلاف مال غيره كما ذكره م بالله في الوديعة وكذا في شرح الابانة عن أصحابنا والحنفية قيل ع التخريج من الوديعة فيه نظر لانه يريد ان يفعل في مال الغير فعلا وهو التسليم إلى الظالم لا في الشهادة وظاهر اطلاق الافادة انه لا يجوز كتم الشهادة وان خشى تلف نفسه أو ماله لكن تأوله ابو مضر على انه لا يحصل له ظن بالمخافة (و) اعلم انه (تطيب) للشاهد (٤) أخذ (الاجرة (٥)) على الخروج إلى الحاكم لاداء الشهادة إذا كانت المسافة مما يحتمل مثلها الاجرة (٦) وسواء خشى الفوت للحق أم لم يخش فانه يجوز له طلبها (فيهما) يعنى مع الخشية وعدمها وسواء شرط أن لا يخرج أم لم يشرط وسواء كان فوق البريد أم دونه

(فصل) في بيان كيفية اداء الشهادة وما يتعلق به (ويشترط) في أداء الشهادة على الوجه الصحيح أربعة (٧) شروط الاول (لفظها (٨) (١) لانه لا يجب على الانسان حفظ مال غيره لفوات شيء من ماله ولو قل ولهذا أطلقنا في الاز الا لخوف ولم يفرق بين قليل المال وكثيره وان كان المنكر من باب المعصية وجب ولو خشى على المال الذي لا يجحف به اه‍ غيث (٢) أبي علي وابي هاشم (٣) كما في الامر بالمعروف (٤) وكذا الحاكم إذا طلب الخروج اه‍ بحر بلفظه وكذا الراصد والرفيق وقرز (٥) وانما حلت الاجرة هنا لان الواجب انما هو الشهادة لا قطع المسافة لكن لم لم يتم الواجب الا بقطعها وجبت وطابت الاجرة لما لم يكن على ما هو واجب في نفسه وانما وجبت تبعا لوجوب غيره والاجرة انما تحرم إذا كان في مقابلة ما هو واجب في نفسه من ابتداء الامر كالصلاة والصوم والحج ونحو ذلك وقد ذكر لذلك نظائرا كثيرة اه‍ بستان ولو فوق أجرة المثل مع العقد الصحيح أو الشرط فانه يحل له ذلك فان لم يعقد ولا شرط فاجرة مثله غير شاهد اه‍ حثيث وفي التذكرة إذا كانت المسافة بريدا فصاعدا ارتسم بالعقد ما شاء ومع عدم العقد يستحق أجرة المثل وفي دون البريد أجرة المثل فقط عقد أم لا إذا لم يشرط على نفسه عدم الخروج فان شرط عقد بما شاء إذا لم يخش فوت الحق فان خشى فاجرة المثل فقط عقد أم لا اه‍ تذكرة من كتاب الاجارة يحقق النقل عن التذكرة وقد يقال انه يستحق ما عقد عليه ولا فرق بين فوق البريد ودونه إذا كان لمثل المسافة اجرة ولعله أولى اه‍ سماع وقيل لا يحل الزائد على اجرة المثل لان الزائد يكون من مسائل الضمير ولفظ البيان في باب القضاء مسألة وما يأخذه القاضي والمفتي الخ وان كان لا لمثله أجرة لم يستحق سيأ قرز ولا يقال لا يتم الا بالسير فيكون واجبا كوجوبه لانا نقوى الذي لا يتم الا بالسير هو الكون في محل الحاكم لا الاداء نفسه فهو يتم من دون سير والكون في محل الحاكم ليس بواجب على الشاهد قطعا والامر واضح اه‍ ح بحر للسيد احمد بن لقمان من الاجارة (٦) لمثله (٧) وشمول الدعوى للمبين عليه وكان الاولى ذكرها في الاز (٨) وإذا شهد أحد الشاهدين ثم قيل للثاني وأنت تشهد بما شهد به

—

[١٩١]

فيقولان نشهد (١) ان فلانا أقر بكذا أو فعل كذا فان قال الشاهد اعلم أو أتيقن ان عليه كذا أو انه أقر بكذا لم يكن ذلك اداء صحيحا (و) الشرط الثاني (حسن الاداء (٢)) للشهادة فلو قال معي شهادة أو عندي شهادة ان فلانا فعل كذا أو أقر بكذا لم يكن ذلك أداء صحيحا ولو قد اتى بلفظ الشهادة (٣) (والا) يأتوا بها على الوجه الذي ذكرناه (اعيدت) على الوجه المشروع (و) الشرط الثالث حصول (ظن العدالة (٤)) في الشهود (٥) (والا) يغلب في ظن الحاكم ذلك (لم تصح (٦)) شهادتهم ولم يكن له العمل بها (وان رضي الخصم (٧)) بشهادة من ليس بعدل لم يعمل بشهادته الا أن يقول الخصم صدق عمل به من باب الاقرار

__________

فقال نعم صحت اه‍ ن أو نعم جوابا قرز (١) ولا تصح الا عند حاكم اه‍ ن بلفظه وأما إلى غيره فهو خبر اه‍ كب (٢) قيل هذا عطف تفسيري كأنه قال ويشترط لفظها الذي هو حسن الاداء وقيل ان القيد الاول يغني عن هذا والعكس (٣) يقال لفظها أشهد فاين ذلك (٤) المراد أنه لا يحكم بشهادة الملتبس ما لم يعدل لا ان المراد به أنه لا بد من ظن العدالة وان عدلت له الشهادة حصل له ظن بصدقهم أم لا بل يحكم ولو حصل ظن بكذبهم صرح به في ح الاثمار وفي ح الفتح ما لفظه ولا يشترط ظنها مع التعديل بل ولو ظن كذبهم إذ التعديل وتحليفهم غاية ما يشترطه الحاكم ما لم يعلم الجرح اه‍ بلفظه أو يعلم الكذب قال مولانا المتوكل على الله عليلم في جواب سائل سأله عن قبول شهادة غير العدل ما لفظه هو ان كان قبول شهادة غير العدل تؤدي إلى ابطال حق معلوم قطعا فلا بد من اعتبارها وحصولها وان كانت مؤيدة للظاهر في الحادثة وغلب على ظن الحاكم صدقها عمل بها انتهى نقل عنه ذلك ض ابراهيم بن يحيى مع عدم التعديل قرز (٥) وإذا حضر الشهود إلى عند الحاكم فان كان يعرف عدالتهم بالخبرة أو بالشهرة قبل شهادتهم ولم يمنع الخصم من جرحهم إذا صححه عليهم بالشهادة العادلة وان كان يعرف جرحهم فان شاء منعهم وان شاء سمع شهادتهم والغاها اه‍ ن قال ص بالله عبد الله بن حمزة بن سليمان عليلم في مهذبه في قبول شهادة الفساق ما لفظه ان العدالة في الشهادة انما شرعت لحفظ أموال الناس فإذا خلت بعض البلاد من العدول وجب الا تعتبر العدالة وقبلنا شهادة قطاع الصلاة متى كانوا من أهل الصدق لانا لو اعتبرنا العدالة لا ضعنا أموال الناس التي لم تشرع العدالة الا لحفظها واحتج عللم على ذلك بأن الله تعالى قد أجاز قبول شهادة الكفار من اليهود والنصارى في السفر لان المسافر من المسلمين إلى أرض الكفار يحتاج إلى شهادتهم وعنى بذلك قوله تعالى ان أنتم ضربتم في الارض الآية قلنا نسخت بقوله تعالى وأشهدوا ذوي عدل منكم اه‍ ان (٦) ولو غلب في الظن صدقهم لان العدالة حق لله تعالى اه‍ ن وقال ص بالله انه يجوز للحاكم أن يعمل بشهادتهم ولو كانوا غير عدول إذا غلب على ظن الحاكم صدقهم ولو واحدا وفي فتاوى الامام أحمد بن الحسين انه يعمل بشهادتهم إذا كانوا خمسة من خير أهل البلد وان لم يكونوا عدولا كالتيمم لعدم الماء وهذا إذا لم يبلغ حد التواتر وأما التواتر الذي يوجب العلم فانه يعمل به في كل شيء بشرط أن يستند إلى المشاهدة ذكره الفقيه ف وأشار إليه في الشرح (٧) أو عدلهم

—

[١٩٢]

لا من باب الشهادة (١) (و) الشرط الرابع هو (حضوره) أي حضور الخصم المدعى عليه (٢) عند اداء الشهادة (أو) حضور (نائبه) وان لا يكن حاضرا هو ولا نائبه لم يصح اداؤها (ويجوز للتهمة تحليفهم (٣) وتفريقهم) اعلم انه ان لم تحصل تهمة لم يحلفهم اتفاقا وان حصلت فاختلف العلماء في ذلك فقال الهادى والناصر يجوز تحليفهم (٤) وقال م بالله وابوح وش ورواه في شرح الابانة عن الناصر وزيد ان الشهود لا يحلفون وكذلك إذا راى تفريقهم عند اقامة الشهادة على وجه الاحتياط جاز ان يفعل ذلك فان اختلفوا في الشهادة بطلت شهادتهم (٥) (الا في شهادة زنى) فانهم لا يفرقون (٦) لانهم يكونون بالتفريق قذفة عند بعض (٧) العلماء (ولا يسألوا (٨) عن سبب ملك (٩) شهدوا به) بل إذا شهد الشهود بان هذا الشئ ملك لفلان كفى ذلك وكان للحاكم ان يحكم بانه ملكه وان لم يسألهم عن سبب ملكه لهذا الشئ

(فصل) في بيان من لا تصح شهادته (و) اعلم ان جمله من (لا تصح) شهادته عشرة الاول ان تصدر (من اخرس (١٠)) فانها لا تصح شهادته في شيء من الاشياء لان من حق الشهادة ان يأتي بلفظها كما تقدم وقال صاحب الوافى تصح شهادته وهو قول ك (و) الثاني ان تصدر من

__________

أو قال هو قابل لهم اه‍ ن حيث قد عرف الحاكم جرحهم (١) يعني بعد أن شهدوا لا قبل اداء الشهادة لانه يكون اقرارا مشروطا اه‍ كب (٢) لا المدعي فلا يشترط حضوره بعد الدعوى (٣) وقال في الوابل بل يجب فان نكلوا حبسوا حتى يحلفوا ذكره الهادي عليلم في المجموع ولعل وجهه ان الامتناع من اليمين قرينة تدل على شهادة الزور فيكون الحبس من باب التعزير اه‍ مي وقيل لا يحبسوا ولا يعمل بشهادتهم قرز للحاكم فقط اه‍ بحر قرز (٤) حجة الهادي ون عليلم قوله تعالى فيقسمان بالله ان ارتبتم وهي في شهادة ذميين على مسلم وقد نسخت شهادتهم علينا وبقي الحكم الآخر وهو التحليف وحجة الآخرين قوله تعالى ممن ترضون من الشهداء والمتهم غير مرضي اه‍ ان (٥) أي لا تتم اه‍ زهور (٦) حيث جاؤا مجتمعين قرز (٧) ح وك على الفعل بالزنى لا على الاقرار به فلا يكونوا قذفة بالاجماع اه‍ أثمار والمختار أنه يجوز مطلقا (٨) الا لمصلحة يراها الحاكم في ذلك كأن يظن الحاكم بان الشاهد لا يعرف مستند الشهادة بالملك أو بالحق أو ان سنده غير صحيح وكذا لو ظن ان الجارح انما يخرج به ليس بجرح أو المعدل ظن انما يعدل به ليس بتعديل فقد يجرح بما يعدل به ويعدل بما يجرح به فذلك موضع اجتهاد للحاكم هكذا ذكره المؤلف وهو تلخيص صحيح لا بد لنا منه اه‍ شرح فتح بلفظه (٩) أو حق قرز (١٠) ونحوه وهو كل من تعذر عليه النطق قرز ويترجم عن العجمي عذل عربي يعرف لغته والعكس اه‍ فتح وفي البحر إذا عبر عربيان عدلان عن عجمي جازت الشهادة عليه بما عبرا به في البحر قلت ان لم يكن على وجه الارعى ففيه نظر وفي تذكرة علي بن زيد انه كالتعريف اه‍ بحر لفظا * وهذان البيتان لبعضهم في حصر منع الشهادة على ترتيب الاز امنع شهادة أخرس صبي وكافر * وفاسق أو لنفع ودافع ضر

—

[١٩٣]

(صبي (١)) ليس ببالغ فلا تقبل (٢) شهادته (مطلقا) وقال ابن أبي ليلى تجوز شهادة بعضهم على بعض وقال ك * وأطلقه الهادى عليه السلام انها تجوز شهادة بعضهم على بعض في الشجاج (٣) ما لم يتفرقوا (٤) * قال مولانا عليه السلام وقولنا مطلقا اشارة إلى هذين القولين أي سواء كانت على بعضهم بعض ام على غيرهم (و) الثالث ان تصدر من (كافر تصريحا) كالوثني (٥) والملحد فان شهادته لا تقبل (٦) لا على كافر ولا على مسلم واما كافر التأويل كالمجبر (٧) فانها تقبل شهادته (٨) على المسلم وغيره وهذا قول (٩) م بالله وابي ح وص وش وحكاه ابو مضر عن القاسم والهادي وعند ابي علي وابي هاشم وحكاه في الكافي عن الهادى وفى التقرير عن ص بالله ان شهادته لا تقبل (١٠) (الا) ان يكون الكافر (مليا (١١)) كاهل الذمة (١٢) فتقبل شهادة بعضهم (على مثله (١٣)) لا على أهل سائر الملل فلا تجوز شهادة (١٤) الذميين على

__________

مقرر فعل وقول ثم ذي سهو * وحقد ثم كاذب ثم رق لحر (١) لقوله تعالى واستسهدوا شهيدين من رجالكم فاشترط ان يكون الشاهدان من الرجال ولا يطلق عليه اسم الرجال اه‍ تعليق مذاكرة ولانه يشترط في الشاهد العدالة والصبي ليس بعدل ولقوله تعالى ومن يكتمها فانه آثم قبله والوعيد لا يليق في حق الصبيان (٢) إذ لا يصح اقراره على نفسه فكذا شهادته (٣) ابقاه م بالله على ظاهره وتأوله ع على انه محمول على قبول شهادتهم لامضاء التأديب لا لامضاء الحكم اه‍ ن معنى (٤) لخشية تلقينهم (٥) عبدة الاوثان الملحد نافى الصانع (٦) ولو على مثلهم (٧) والمشبهة اه‍ بحروف (٨) فان قيل كيف قبل أهل المذهب شهادة كافر التأويل وخبره مع قولهم انه كالمرتد قلنا هنا هو كالمرتد في بعض الاحكام لا على الاطلاق اه‍ من شرح المقدمة للمصباحي وخبره فتواه قرز (٩) أحد قوليه اه‍ ان (١٠) لان من أضاف القبيح إلى أحد من المسلمين لم تقبل شهادته فبالاولى من أضاف القبيح إلى الله تعالى قال في المهذب هذا إذا كان شهادتهم على أهل العدل لا على بعضهم بعضا فتقبل اتفاقا اه‍ مذاكرة (١١) وأما الحربي والمرتد فلا تصح شهادته مطلقا لا على مثله ولا على غيره إذ لا ملة لهم اه‍ تذكرة وقال ط ان كانت لهم ملة قبلوا على بعضهم وان لم فلا والمراد حيث دخلوا الينا بأمان ثم شهد بعضهم على بعض فاما في دارهم فهي دار اباحة اه‍ ن بلفظه قرز لعله قبل الدخول في الذمة والا قبلت على بعضهم بعض اه‍ ن وهو من له كتاب اه‍ فتح وكان في ديارنا والا فلا يقبل لانها دار اباحة (١٢) يقال لو شهد ذميان على ذمي انه أسلم هل تقبل لانها من شهادة ملي على مثله أم يلزم الدور فيمتنع اجاب بعض المشايخ بالتمانع واجاب السيد العلامة محمد ابن المفضل رحمه الله ان الشهادة تصح لانها على ذمي ولو اقتضت حدوث اسلامه لان الحكم باسلامه انما حدث بعد صحتها فلا منافاة ولا دور لانه عند الشهادة مسلم فرع وأما المجوس في ذات بينهم فقال في الوافي تقبل شهادتهم وقال أبوط وأبو مضر لا تقبل اه‍ ن وكذا المستأمنين تقبل شهادة بعضهم على بعض لقوله صلى الله عليه وآله سنوا بهم سنة أهل الكتاب الخ (١٣) فعلى هذا لا تقبل شهادة البانيان على مثله ولا على غيره لانهم لا ملة لهم اه‍ ع مي قرز وأفتى سيدنا يحيى بن اسماعيل الجباري انها تقبل على مثله قال وهو يؤخذ من شرح الاز من كتاب الخمس (١٤) وأما المسلم فتجوز شهادته

—

[١٩٤]

المسلمين ولا تجوز شهادة اليهود على النصارى ولا النصارى على اليهود (و) الرابع حيث كان الشاهد (فاسق جارحة) كالسارق والشارب والزاني والقاتل فانها لا تقبل شهادته اجماعا (١) فأما فاسق التأويل كالبغاة والخوارج (٢) فالخلاف فيهم كالخلاف في كافر التأويل وقد تقدم * قال عليه السلام والصحيح قبول شهادته إذا كان متنزها عن محظورات دينه (وان تاب (٣)) الفاسق من فسقه لم تقبل شهادته (الا بعد) استمراره على التوبة وصلاح الحال (سنة (٤)) ذكره م بالله في الشرح وهو الذى صحح للمذهب وقال في شرح الابانة وعند

__________

عن كل أحد (١) ومثلها تارك الصلاة والصوم اه‍ ح بحر (٢) الذي يسبب عليا عليلم اه‍ ح بحر وهم الذي خرجوا على أمير المؤمنين علي عليلم والروافض الذين رفضوا زيد بن علي عليلم ولم يجاهدوا معه وليس هم من رفض الشيخين كما زعمت المعتزلة فهذا هو الحق الموافق للدليل الذي رواه أمير المؤمنين زيد بن علي عليلم كما ذكره في المصابيح لابي العباس الحسيني رحمه الله وهو ما لفظه ان الروافض انما سموا روافض لان مولانا الامام زيد بن علي عليلم طلب منهم الجهاد بين يديه فقالوا له الامام ابن أخيك جعفر فقال ان قال جعفر انه الامام فقد صدق ثم أرسلوا إليه فأجاب ان الامام عمي زيد وأنا أقول بامامته أو ما معناه هذا فقالت الروافض يداريك فقال زيد بن علي عليلم ويلكم اماما يداري اماما اذهبوا فانتم الروافض الذي قال فيهم جدي رسول الله صلى الله عليه وآله سيأتي قوم يرفضون الجهاد مع الاخيار من أهل بيتي أو ما معناه فلهذا سموا الروافض فليس هم من زعمت المعتزلة والا لزم على كلامهم أن الائمة كلهم روافض وهذا لا يسوغ في الاسلام والدليل قائم بخلاف مقالتهم أي المعتزلة اه‍ مصابيح وأيضا فالمروي عن الامام أمير المؤمنين زيد بن علي عليلم انه نسب ما أصابه من ظلم هشام لعنه الله إلى الشيخين أبي بكر وعمر فقال للسائل هما خذلاني هما قتلاني هذا كلامه عليلم يدل على أنهم أول من سن ظلم أهل البيت عليلم وفتحوا عليهم باب الشر فما زال كذلك إلى يوم القيمة وكذلك كلام الائمة من أهل البيت عليلم مثل النفس الزكية في شأن المشايخ من اغتصابهم فدك من يد بنت رسول الله صلى الله عليه وآله واغتصابهم للامر من أهله وكذلك سائر الائمة كالهادي إلى الحق يحيى بن الحسين وص بالله عبد الله بن حمزة والمتوكل على الله أحمد بن سليمان والمهدي لدين الله أحمد بن الحسين الشهيد وغيرهم فكلهم ناطقون بما ذكرنا ومن أراد ان يتحقق ما قلنا فليبحث كتب أهل البيت عليلم مثل أنوار اليقين والمصابيح ومجموع الهادي إلى الحق المبين في تثبيت الامامة ومجموع حميد ان عليلم اه‍ مصابيح معنى (٣) وأما تولي كافر التأويل القضاء فقال الهادي والقاسم لا يصح ومثله في الاثمار وفرق بين القضاء والشهادة فان القضاء ولاية ولا ولاية لكافر قال في شرح الاثمار وكذا فاسق التأويل وفي البحر جوازه (٤) ليعلم بذلك اخلاصه وصحت توبته لان للفصول تأثيرا في تهيج النفوس فإذا مضت الفصول الاربعة مع صلاح الحال دل ذلك على صدق توبته اه‍ ح أثمار قيل وكذا الاختبار فيما تجرح به العدالة وان لم يكن فسقا مدته سنة ذكره في شرح الفتح اه‍ ح لي لفظا قرز وفي البحر ما لفظه قلت ولا يعتبر الاختبار هنا إذ هي مكفرة لقوله تعالى ان الحسنات تذهبن السيئات

—

[١٩٥]

سائر العلماء ان المدة غير موقتة بل مقدار ما يغلب على ظن الحاكم ان توبته وقد صحت ومن الفقهاء ح من حد المدة بان تدخل محبته في قلوب الناس (١) واما فاسق التأويل (٢) فلا خلاف انه إذا تاب قبلت شهادته في الحال عند من منع منها (و) إذا اختلفت حال الشاهد عند تحمل الشهادة وعند ادائها نحو ان يكون عند تحملها صبيا أو كافرا (٣) أو فاسقا وعند ادائها بالغا عدلا فانها تصح شهادته لان (العبرة) في قبول الشهادة وعدمه (بحال الاداء (٤)) لا حال التحمل (و) الخامس (من) شهد شهادة (له فيها نفع (٥)) كشهادة الشريك لشريكه فيما هو شريك فيه (٦) يعنى فيما يعود إلى تجارتهما ومنها ان يكون شفيعا فيما شهد به نحو ان يشهد ببيع على جاره ليأخذ المبيع (٧) بالشفعة فان ابرأ من الشفعة صحت شهادته (٨) ومنها الغريم يشهد لمن حجر عليه بدين على غيره (٩) * قال عليه السلام يعنى قبل فك الحجر لا بعده فيصح السادس قوله (أو) كان في الشهادة (دفع ضرر (١٠)) عن الشاهد لم تصح شهادته نحو ان

__________

اه‍ بلفظه (١) قلت والاقرب عندي قول الجمهور ان الاختبار مطلقا موضع اجتهاد إذ القصد معرفة الاخلاص وإذا حصلت معرفته عاجلة كفت ولا تأثير للمدة اه‍ بحر بلفظه واختاره الامام شرف الدين لان المقصود بالشهادة الانتفاع بها لخلاص الحقوق وذلك لا يكون الا في حال الادى (٢) وكذا الكافر الاصلي لا المرتد فلا بد من الاختبار اه‍ فتح وفي البيان لا يحتاج إلى الاختبار (٣) تصريحا وقوله فاسقا تصريحا (٤) غالبا احتراز من النكاح فان العبرة بحال التحمل لا حال الادى (٥) قيل ف وإذا شهد المؤسر المعسر صحت ولو كانت نفقته عليه لقريبه اه‍ من خط علي بن زيد وفيه نظر مسألة ولا تقبل شهادة السيد لمكاتبه ولا العاقلة إذا شهدوا بجرح شهود القتل في الخطأ فانهم لا يقبلون ذكره في البحر اه‍ ن (٦) بكل الشئ المشترك لان الشهادة لا تتبعض عند الهدوية خلاف م بالله فاما إذا شهد بنصيب شريكه فقط فانها تقبل ويكون لشريكه وحده وهذا في غير المفاوضة ونحوها اه‍ العنان والوجوه والابدان والمضاربة لا الاملاك قرز (٧) بعد طلب الشفعة لئلا يكون تراخيا عن الطلب قرز فان وكل وكيلا بطلب الشفعة فشهد الوكيل بطلبها بالبيع هل تصح أم لا سل الظاهر عدم الصحة اه‍ ام لاء سيدنا حسن رحمه الله تعالى قرز قوله ابرئ أو بطلت (٨) بخلاف الوارث إذا شهد لمؤرثه بشئ بعد موته وبعد ان أقر على نفسه انه لا يستحق شيئا في تركته فانها لا تقبل لجواز أنه قد نقل نصيبه إلى سائر الورثة ثم يشهد بذلك لهم وذلك لا يصح لانها تنفيذ لفعله (٩) فرع قال اصش ان الوارث إذا شهد لمن يرثه في حال مرضه بشئ على الغير ففيه وجهان قيل الارجح عدم القبول الا ان يصح من مرضه ثم يعيد الشهادة قبلت وكذا فيمن رمى وشهد وارثه قبل موته ان زيدا هو الذي رماه اه‍ ن بلفظه (١٠) فرع قيل ف وكذا فيمن أطعم ضيفه من ثمر أشجاره ثم ادعى الغير تلك الاشجار فشهد الضيف بها للمطعم لم تقبل لانهم دافعون على أنفسهم ضمان ما أكلوه للمدعي ولعله حيث ادعى ملكه من قبل أكل الضيف فرع وكذا لا تقبل شهادة من صار إليه شئ

—

[١٩٦]

يبيع رجل شيئا من غيره ويشهد لمن اشتراه بالملك فانه يدفع (١) عن نفسه رجوع المشترى بالثمن * السابع قوله (أو) كانت الشهادة تصمن (تقرير فعل) للشاهد لم تقبل وذلك نحو ان تشهد المرضعة بالرضاع (٢) فان شهادتها لا تقبل في ظاهر الحكم (٣) ونحو ان يشهد (٤) البائع على الشفيع انه علم البيع وقت البيع ولم يستشفع فان شهادته (٥) غير صحيحة سواء كان البائع مالكا للمبيع أو وكيلا فيه ونحو شهادة الولي (٦) العاقد على المهر * الثامن قوله (أو) كانت الشهادة تضمن تقرير (قول) للشاهد لم يصح وذلك كشهادة القاضى بعد ما عزل (٧) إذا شهد في قضية (٨) اما شهادة القسام (٩) فيما قسمه فاعلم انه لا خلاف انه إن كان يقسم بالاجرة فان شهادته لا تقبل (١٠) فان كان يقسم بغير اجرة قال في شرح الابانه قبلت شهادته عند اصحابنا على ما ذكره ابوط وهو قول ابى ح وف وقال محمد وك وش لا تقبل * تنبيه قال ابوع ولو ان المودع شهد لرب المال وقد ضاعت (١١) الوديعة عنده بان فلانا سرقها من حرزه لم تصح هذه الشهادة لانه يثبت بشهادته حقا لنفسه وهو وجوب القطع لهتك حرزه قيل ح ويعلل بازالة

__________

من غيره من عارية أو اجارة أو رهن أو نحو ذلك ثم ادعى مدعي على من أعطاه اياه فشهد به للمعطى لم تقبل لانها دافعة عنه ضمان الرقبة والاجرة للمدعي وسواء كان باقيا في يده أم قد رده إلى المعطي وان شهد به للمدعي فبعد رده للمعطي تقبل بل لا تقبل لان له فيها نفع وهو براءة ذمته اه‍ عامر وعدم وجوب الاستفداء وقبل رده لا تقبل لانه دافع عن نفسه وجوب رد الشئ المعطي اه‍ ن ولعله حيث ادعى تملكه من قبل الرد لا بعده فتقل اه‍ من ن حثيث (١) هذا إذ ادعى الغير الاستحقاق وأما إذا غصب من يد المشتري جاز للبائع ان يشهد انه للمشتري وكذا ان ادعى انه اعاره أو اجره أو نحو ذلك فجحده المستعير والمستأجر ونحوه اه‍ صعيتري قرز (٢) سواء قالت ناولته بيدها أم لا قرز (٣) يعني لا يحكم بها فاما إذا ظن الزوج صدقها وجب عليه العمل بذلك دينا اه‍ غيث قرز فان رضع الصبي بغير فعلها قبلت اه‍ زهور والمختار انها لا تقبل إذ تجر إلى نفسها حق البنوة اه‍ دواري (٤) وأما إذا باع وشهد بان الذي باع انه لغيره هل تصح شهادته الظاهر انها لا تقبل لانها تضمن براءة ذمته وعدم وجوب الاستفداء وهذا يناسب ما ذكره المفتي في المسألة الاخيرة في ن (٥) وقد يقال ان شهادة البائع على الشفيع ليس فيها تقرير فعل فكان القياس انها تصح لانه قد باع وانفصل من المبيع فلا مدخل له اه‍ مفتي ولي وذلك لانه شهد بامضاء فعله فلا يكون مقبولا كالوكيل إذا شهد لموكله فيما هو وكيل فيه اه‍ ان (٦) وقيل ولو وكل لانه كالمعبر عنه ولان الحقوق تعلق به لا بالوكيل قرز (٧) أو في غير بلد ولايته قرز (٨) فيما حكم به اه‍ ح لي وكب لفظا قرز (٩) قال في حاشية المحيرسي ينظر في تسمية فعل القسام قولا إلى ماذا (١٠) وهذا إذا شهد بالنصيب فان شهد بتعيين النصب لاحد الشركاء صح ان اخرج القرعة غيره لان ان كان هو الذي أخرجها اه‍ ن والصحيح لا يصح مطلقا وقرره ض عامر سواء شهد بالنصيب أو بالتعيين (١١) صوابه سرقت

—

[١٩٧]

التهمة فانها لا تقبل ولو لم يجب القطع بان يكون دون النصاب قيل ل فان (١) لم يذكر الحرز صحت الشهادة (٢) (ولا) تصح شهادة (ذي سهو) وذهول (٣) (أو حقد (٤)) على المشهود عليه (أو) عرف بكثرة (كذب (٥)) وتجاسر عليه فان شهادته لا تصح اما كثير السهو فقد اختلف العلماء في قبول خبره (٦) واعلم انه ان غلب عليه السهو لم يقبل خبره بلا اشكال فان تساوى (٧) ضبطه ونسيانه فالناس فيه على ثلاثة أقوال الاول لابي الحسين (٨) والشيخ الحسن (٩) واكثر اصحابنا انه لا يصح خبره (١٠) لان اعتدال الامرين يمنع غلبة الظن وعند ش وقاضي القضاة واتباعهم يقبل خبره مهما لم يظهر منه فيه سهو وقال ص بالله وعيسى (١١) بن ابان يكون موضع اجتهاد * قال مولانا عليه السلام والخلاف في شهادته كذلك والله أعلم وأما ذو الحقد فقد قال ابوع لا تقبل شهادة الخصم على خصمه (١٢)) * وحاصل الكلام في شهادة الخصم انه اما ان يشهد له أو عليه ان شهد له صحت (١٣) وفاقا وان شهد عليه ففي نفس ما هو خصم فيه لا تصح وفاقا وفي غيره الخلاف فمذهبنا وش لا تقبل (١٤) وعند أبي ح وص تقبل إذا كان عدلا واليه ذهب م بالله قيل ف والمراد إذا تقدمت الخصمة على حضورهم إلى الحاكم ولم يعرف انه خاصمه ليبطل (١٥) شهادته وأما كثير الكذب فلا خلاف فيه ان ذلك جرح في العدالة (أو) لحق

__________

لان الضياع تفريط فيه قرز (١) هذا التعليل لوجوب القطع (٢) المذهب عدم الصحة قرز (٣) والاصل في ذلك قوله صلى الله عليه وآله لا تجوز شهادة ذي الظنة والاحنة نسبه في التلخيص إلى البيهقي وإلى أبي داود في المراسيل وفي الموطأ بلاغا عن عمر انه كان يقول لا تجوز شهادة خصم ولا ظنين الظنة بكسر الظاء التهمة والظنين المتهم والاحنة العداوة اه‍ شرح أثمار لابن بهران (٤) والمراد من عداوة دنيا لا عداوة دين فلا تمنع كشهادة المسلم على الكافر والعدلي على القدري والمؤمن على الفاسق ولو كان يحقد على ذلك فالحقد بحق اه‍ ن معنى وهو من يسره ما يسوء خصمه والعكس فلا تقبل عندنا اه‍ نجري (٥) يعني حيث لم يعلم جرآءته على الكذب الا بالتكرار والا فلو علم منه تعمد الكذب لغير عذر كفت المرة الواحدة اه‍ كب لفظا الا أن يقال قد ذكروا أن الجرح هو الذي لا يتسامح به ومثلوا ما يتسامح به كالغيبة في النادر ولعل الكذب مثله بل لا يقدح ذلك الا أن يتخذه خلقا وعادة قرز (٦) عن النبي صلى الله عليه وآله (٧) أو التبس قرز (٨) البصري وقيل الكرخي (٩) الرصاص (٢٠) عندنا لا تقبل قرز (١١) من الحنفية ابن بنت ش وقيل ابن بنت أبي حنيفة قاضي البصرة وهو حنفي الفروع (١٢) وكذا في الحاكم إذا حكم على خصمه الا أن يعرف ان الشهادة أو الحكم هو سبب المخاصمة لم يمنع وفاقا اه‍ ن قرز (١٣) ان لم تكن الخصمة يجرح بها (١٤) ما لم تزل الشحناء قرز (١٥) لانه يؤدي إلى أن أحدا لا يتمكن من أدى الشهادة اه‍ تعليق مذاكرة

—

[١٩٨]

الشاهد (تهمة بمحاباة (١) للرق ونحوه (٢)) فلا تصح شهادة من بتهم بالمحاباة لاجل الرق كشهادة العبد لسيده ونحوه كالاجير الخاص (٣) إذا شهد للمستأجر فانهما يتهمان بمحاباة السيد والمستأجر فأما لغير السيد والمستأجر فتصح شهادتهما قيل ح وجه التهمة في الاجير كون منافعه مملوكة فأشبه العبد وقال ش وأبوح وك أن شهادة العبد لا تقبل مطلقا (٤) وخرج أبو جعفر للناصر أنها مقبولة للمولى ولغيره وقال في شرح الابانة قياس قول الناصر ان شهادة الاجير جائزة لمن استأجره وبه قال القاسم والهادي وش الا فيما يستحق عليه الاجرة قال في الزوائد من غير فرق بين الخاص والمشترك (لا) إذا كانت التهمة بالمحاباة (للقرابة (٥) أو) لاجل (الزوجية ونحوهما (٦)) الصداقة والوصاية فان ذلك لا يمنع من قبول الشهادة فتجوز شهادة الابن لابيه والاب لابنه (٧) والاخ لاخيه وكل ذي رحم لرحمه إذا كانوا عدولا وقال أبوح وش لا تقبل شهادة الآباء (٨) للابناء والعكس وقال أبوح وك لا تقبل شهادة أحد الزوجين لصاحبه واعلم ان شهادة الوصي على وجوه ثلاثة أحدها أن يشهد للميت أو عليه فيما لا يتعلق له فيه قبض ولا إقباض فهذا جائز قال في الكافي اجماعا ومثله بأن يشهد الوصي باقرار الميت

__________

(١) المحاباة الاختصاص بالعطاء من غير جزاء اه‍ ضياء وهي اختصاص احد المستويين في وجه حسن جيئ بها في الاحسان والحباء في اللغة العطاء من غير جزاء (٢) الا المكاتب فيصح أن يشهد لمكاتبه لا السيد فلا يصح أن يشهد لمكاتبه وكان القياس أنها لا تصح لانها من الاحكام التي لا تتبعض فيكون فيها كالقن الخالص اه‍ املاء سيدنا علي رحمه الله (٣) مسألة وتقبل شهادة الاجير المشترك في غير ما هو مستأجر عليه وأما فيه فلا تقبل لمن استأجره عليه مطلقا ولا لغيره ما دام الشيئ في يده وبعد رده يقبل اه‍ ن لفظا وقيل لا تقبل لان فيها نفع وهو براءة ذمته اه‍ عامر لانه يدفع عن نفسه وجوب الرد للمستأجر ولا فرق بين أن يكون العقد صحيحا أو فاسدا على الاصح (٤) يعني لسيده ولغيره (٥) ان قلت لو شهد القريب لقريبه ثم مات المشهود له قبل الحكم وورثه هل يحكم الحاكم بذلك سل اه‍ مفتي قال سيدنا جمال الدين له ذلك اه‍ الاولى أنه لا يحكم لانها قد بطلت شهادته وهو ظاهر الاز في قوله ولا يحكم بما اختل أهلها قبل الحكم بها ومثل معناه في ن وقيل لا تبطل مطلقا لانهما ادياها في حال لا تتعلق بهما تهمة اه‍ من خط سيدي الحسين بن القاسم وهو ظاهر الاز في قوله والعبرة بحال الادى اه‍ ومثله عن الهبل لعله حيث شهد القريب في حال صحة قريبه لا في حال المرض المخوف فلا تقبل كما في البيان عن بعض اصش وهو المختار (٦) فان قلت ان القرابة توجب التهمة كما يوجبها الرق ونحوه بل هي أبلغ قال قلت العبد والاجير الخاص مملوكة المنافع للمشهود له فكانت التهمة في حقهما من جهتين رغبة ورهبة بخلاف القريب فليس الا من جهة الرغبة اه‍ من ضياء ذوي الابصار شرح السيد أحمد علي الاز (٧) الكبير قرز (٨) الا في الحسنين عليهما السلام لان النبي صلى الله عليه وآله شهد لهما بالجنة اه‍ كب وزهرة

—

[١٩٩]

بأرض معينة (١) وقيل ل مثاله أن يشهد بالأراضي والدور والوقف مع كون الورثة كبارا إلا مع صغرهم (٢) لان التسليم يلزمه وقيل ح مثاله ان يكون في يد الغير شيء (٣) فيأخذه الورثة ويدعون أنه لهم ميراثا من أبيهم وينكرهم صاحبه الذى كان في يده فيشهد الوصي فان الشهادة تصح (٤) هنا لان الخصومة إليهم فأما لو لم يكن في قبضهم لم تصح شهادته (٥) لان القبض إليه وقد يقال (٦) في مثاله المراد إذا كانت وصايته مختصة بشئ دون شيء فلا يشهد فيه ويشهد في غيره (٧) الوجه الثاني أن يشهد بما يتعلق بتصرفه نحو أن يشهد أن الميت أوصى بكفارات ونحو هذا فلعلها لا تقبل اجماعا (٨) * الوجه الثالث (٩) أن يشهد أن الميت أقر بمال أو أن له مالا مع الغير فكلام المتأخرين من المذاكرين أنها لا تصح لانه يتعلق به القبض والاقباض إلا بالوجوه المتقدمة (١٠) وحكى في شرح الابانة عن أبى ط أنها تصح وعن م بالله والناصر والفقهاء أنها تقبل على الميت ولا تقبل له لانه خصم (و) لا تصح شهادة (من أعمى (١١) فيما يفتقر فيه إلى) تجديد (الرؤية عند الاداء (١٢)) وتحصيل المذهب انما شهد به الاعمى لا يخلو اما أن يكون مما يحتاج فيه إلى المعاينة عند اداء الشهادة أولى فالاول لا تقبل شهادته فيه كثوب أو عبد قيل ع الا ان يكون الثوب (١٣) أو العبد في يده (١٤) من قبل ذهاب

__________

(١) وكانت في المقر له أو في يد الورثة وهم كبار (٢) والمختار انها لا تصح لانه يلزمه التسليم مطلقا سواء كانوا صغارا أو كبارا اه‍ ومثل معناه في الزهور (٣) دينا أو عينا قرز وقيل إذا كان عينا لا دينا (٤) حيث لم يكن على الميت دين قرز (٥) والمذهب أنها لا تصح في الجميع لان ولاية القبض والاقباض إليه في الوجوه المتقدمة اه‍ زهور وقرز الشامي كلام الكتاب قرز (٦) الفقيه س (٧) فحصل من مجموع هذه الحكايات بان شهادة الوصي تقبل في غير ما هو وصي فيه ان كانت مخصصة أو مطلقة ولا دين على الميت أو بعد قضاء الديون وتنفيذ جميع الوصايا مع كون الورثة كبارا لا مع صغرهم وكون المشهود به في يد المشهود له بحيث لا يفتقر إلى قبض ولا اقباض اه‍ سيدنا علي وهذا أحسن الوجوه (٨) الاجماع ضعيف لان فيه خلاف م بالله والناصر (٩) هذا للفقيه س لكن يقال ليس بوصي (١٠) ينظر ما أراد بالوجوه المتقدمة قيل أراد كلام المفسرين في الامثلة (١١) هذا العاشر ونحوه كالاخشم في المشموم فانها لا تقبل والاصم الذي لا يدرك المسموع قرز فائدة قال في التمهيد لاصش إذا صاح رجل في أذن الاصم الاعمى بالاقرار بشئ للغير فضمه وتعلق به حتى أوصله إلى الحاكم وشهد عليه باقراره ففي قبول شهادته وجهان تقبل وهو الاصح لحصول اليقين ولا تقبل حسما لهذا الباب لانه يعسر ضبط درجات التعلق بان يغلب المضبوط ويترك ثوبه ويخلف في غيره في الثوب اه‍ صعيتري (١٢) فائدة قال في روضة النواوي وإذا نظر رجل إلى امرأة وتحمل الشهادة عليها كلفت الكشف عن وجهها عند الاداء (١٣) باذنهما معا على وجه الامانة (١٤) المختار انها لا تصح لانها تضمن براءة ذمته فكان له

—

[٢٠٠]

بصره وأما الثاني فان كان مما يثبت بطريق الاستفاضة كالنكاح والنسب (١) والموت فانها تقبل شهادته فيه بكل حال سواء اثبته قبل ذهاب بصره أم بعده وان كان مما لا يثبت بطريق الاستفاضة فان كان قد اثبته (٢) قبل ذهاب بصره قبلت شهادته فيه كالدين والاقرار (٣) والوصية وان كان اثبته بعد ذهاب بصره فانها لا تقبل شهادته فيه قيل ح وهذا مبنى على ان الشهادة على الصوت لا تصح (٤) فلو قلنا بصحتها (٥) قبلت وعن ك (٦) تقبل شهادة الاعمى في العقود (٧) والاقرار إذا عرف الصوت

(فصل) في كيفية الجرح (٨) والتعديل وأسباب الجرح (و) اعلم ان (الجرح والتعديل خبر لا شهادة عند م (٩) بالله وأبى ح وف وعند الناصر ومحمد وش وك أنه شهادة وليس بخبر (١٠) وخرجه علي بن بلال للهادي عليه السلام وك وش ينفردان بأن شهادة النساء ولو مع رجل لا تقبل أيضا في الجرح والتعديل (فيكفي (١١)) فيه خبر (عدل (١٢)) عند م وأبى ح وف (أو) خبر (عدلة) ولا يعتبر عدد الشهود وإذا قلنا أنه شهادة فلابد من عدلين (١٣) كالشهادة (و) إذا قلنا أنه خبر كفى ان يقول

__________

فيها نفع اه‍ مفتي قرز (١) والوقف والولاء (٢) يعني تحمل الشهادة اه‍ ن قرز (٣) وكذا لو ميزه بالحدود ونحوها اه‍ مرغم قرز (٤) والصحيح انه إذا عرف الصوت وأفاد العلم قبلت والا فكما سيأتي (٥) مع العلم (٦) وأحد قولي الهادي في المنتخب (٧) ان حصل علم عند أهل المذهب وأما عندك ولو بالظن (٨) في الشهادة والاخبار اه‍ ح لي لفظا ويصح الجرح والتعديل بالكتابة والرسالة والاشارة من الاخرس ويصح من العبد تعديل سيده ويصح أن يعدل شهود سيده هذا كله عند م بالله ويعتبر في الجارح والمعدل ان يكون ممن يعرف الجرح والتعديل اه‍ كب تفصيلا أو يكون الجرح مجمع عليه أو مذهب الشاهد انه جرح وان لم يكن عند الجارح جرحا قرز (٩) وهو المختار للمذهب اه‍ ج لي لفظا وط واختاره الامام المهدي وقواه المفتي والامام شرف الدين وخرج للهدوية من قولهم ويتخذ الحاكم عدولا ذوي خبرة يسألهم عن حال من جهل ذكر معناه في الغيث وصرح به في البحر وصدره من غير تخريج (فائدة) وإذا كان الجارح يعلم ان الشاهد المجروح شهد بالحق وكان مجمع عليه لم يجز له أن يجرحه لئلا يبطل الحق المجمع عليه وان كان مختلفا فيه جاز أن يجرحه اه‍ عامر (١٠) فرع وهكذا في العجمي إذا ترجم عنه عربي أو العكس باقرار أو نحوه هل يعتبر في المترجم ان يكون بلفظ الشهادة اثنين أو واحد يكفي فهو على هذا الخلاف ذكره في ح الابانة والكافي اه‍ ن لفظا فعلى هذا لا تكفي الترجمة من اثنين بل لابد من لفظ الشهادة على العجمي على اقراره أو على انشائه أو على شهادته أو دعواه أو اجابته أو نحو ذلك والله أعلم اه‍ املاء سيدنا حسن رحمه الله قرز (١١) وهل يصح الجرح والتعديل من الاعمى سل لعله يصح فيما يستفيض بالشهرة لا فيما يستند إلى المعاينة (١٢) هذه الفائدة الاولى (١٣) ولا يكفي شاهد ويمين اه‍ أثمار وظاهر القواعد خلافه قرز

—

[٢٠١]

(هو عدل (١) أو) هو (فاسق (٢)) وان لم يأت بلفظ الشهادة وإذا قلنا انه شهادة فلا بد من لفظها ذكر ذلك ابو مضر وغيره وأشار في اللمع وشرح الابانة إلى ان لفظ الشهادة في ذلك غير معتبر اجماعا * الفائدة الثالثة ذكرها أبو مضر وهو أنا ان قلنا أنه شهادة فلابد من التفصيل (٣) وان قلنا انه خبر كفى الاجمال (٤) هذا في الجرح * وأما التعديل فيكفي الاجمال (٥) قولا واحدا * قال مولانا عليه السلام وقد دخلت هذه الفائدة في قولنا وهو عدل أو فاسق وقد ذكر فائدتان آخرتان الاولى (٦) إذا قلنا انه خبر صح في غير وجه المجروح شاهده (٧) والمعدل شاهده (٨) وان قلنا انه شهادة لم تصح الا في وجهه ذكر ذلك الفقيه س وفي شرح الابانة ما يدل على ان هذا غير معتبر الفائدة الثانية ذكرها ابو مضر عن م بالله ان الرعيين إذا عدل لهما الاصلان لم يحتاجا إلى ذكر المعدل قال ابو مضر بناء على ان التعديل خبر لا شهادة فلو قلنا ان التزكية شهادة ذكرا المعدل (٩) عند الحاكم * قال مولانا عليه السلام وقد دخلت هذه الفائدة في الازهار حيث قلنا وهو عدل أي يكفى قول المعدل هو عدل سواء كان اصلا ام رعيا (١٠) (الا) إذا كان الجرح وقع (بعد) تنفيذ (الحكم) بالشهادة (فيفصل) الجرح (بمفسق اجماعا (١١) ولا يكفى الاجمال في جرح الشهود بل لا بد من التفصيل بان يذكر المعصية

__________

(١) الفائدة الثانية (٢) أو كاذب وقال في البحر لا تصح دعوى كون الشاهد أو الحاكم كاذبا فيما شهد به لانه محل الخصام فلا يكون التكذيب به جرحا وانما يكون جرحا إذا اكذبه في غير ما شهد به اه‍ ن فاما قوله هو مجروح أو غير مقبول أو عاص فلا يكفي ذكره الفقيه ي وقال ابن الخليل والفقيه ح انه يكفي إذا كان الجارح من أهل البصيرة الموافق في المذهب اه‍ ن قال في البحر ولا يكون الجارح بالزنى قاذفا قرز (٣) ويكفي الاجمال من عارف كافل ومثله في ن (٤) قيل ف وهو محتمل للنظر لانه يقال ما للاجمال من تعلق بالخبر وما للتفصيل من تعلق بالشهادة اه‍ مرغم وكب إذ يكفي الاجمال وان كان شهادة ولا بد من التفصيل وان كان خبرا (٥) ولعله تجب اليمين المؤكدة على المدعي ونحوه على التعديل دون الجرح لان الشاهد محقق والله أعلم اه‍ ح لي لفظا (٦) ومن فوائد الخلاف انهما لا يصحان قبل المحاكمة ولا في غير بلد الحاكم الذي ولي فيه اه‍ ن وشرح از فيما يأتي في باب القضاء (٧) وكذا لا يعتبر حضور الشاهد المجروح والمعدل عند جرحه وتعديله اه‍ ح لي لفظا فائدة فان لم يجد ما يجرح الشهود وطلب اليمين من المدعي انما يعلم ان الشهود مجروحون ويسمى عين الجرح وجبت قرز فان نكل بطلت شهادتهم اه‍ ن معنى لانه لو أقر بذلك بطلت شهادته اه‍ ن بلفظه لعله إذا كان عدلا اه‍ من خط سيدي الحسين بن القاسم وإذا أنكر الشاهد ما جرح به ولم تقم به الشهادة لم يلزمه ان يحلف لانه يؤدي إلى أن يكون خصما اه‍ لفظا (٨) صوابه والمعدل عليه اه‍ تذكرة (٩) لعل ذلك يكون من شروط الارعاء (١٠) بالتعديل (١١) في الطرفين اه‍ ح لي لفظا يعني سواء كان خبرا أو شهادة وقال في ح الابانة والزوائد وأبو مضر والفقيه ح لا ينقض الحكم عليه الا بالتواتر الذي يوجب

—

[٢٠٢]

التى جرح بها ولابد ان تكون تلك المعصية مما قد وقع الاجماع انها فسق (١) لا يختلف فيه المسلمون فان كان فسقا مختلفا (٢) فيه لم يصح الجرح به بعد الحكم (ويعتبر) في الجرح بعد الحكم بشهادة مجمع عليها وهو (عدلان (٣)) ذكران لان الواحد مختلف فيه وشهادة النساء وحدهن أو مع الرجال مختلف فيها كما تقدم (قيل (٤) و) يعتبر (في تفصيل الجرح عدلان) قاله علي خليل (٥) يعنى أن الجارح إذا فضل ما يجرح به لم يقبل فيه قول واحد إذا أنكره المجروح بل لابد من عدلين (٦) (قيل ويبطله الانكار ودعوى الاصلاح) ذكره م بالله حيث قال إذا قيل ان فلانا مجروح العدالة لانه عمل كذا وقت كذا كالسنة ونحوها (٧) والشاهد ينكر ذلك أو يدعي اصلاحه أو قال لا يلزمنى الآن من ذلك شيء فلا أسقط (٨) بهذا القدر عدالته وان انكره المجني عليه (٩) للاحتمال الذى فيه إذا كانت أحواله ثابتة سديدة عند الحاكم * قال مولانا عليه السلام فظاهر كلام م بالله في هذه المسألة ان المجروح إذا انكر ما جرح به أو ادعى انه قد أصلحه بطل الجرح بذلك وهذا غير مستقيم لانه يؤدي إلى ان لا يثبت جرح إلا ما اقربه المجروح ولهذا تأولها المذاكرون على خلاف ظاهرها فقال علي خليل انما بطل الجرح

__________

العلم للحاكم واما باقرار الشهود بذلك فلا ينقض الحكم عندنا خلاف ح واما باقرار المشهود له عليهم بذلك الجرح أو بانهم كاذبون في شهادتهم هذه أو في بعضها فينقض ذكره الفقيه ح وابن الخليل لا باقراره بالكذب عليهم في غيرها فلا يقبل لجواز أنه كان خطأ اه‍بيان وفي البحر ما لفظه وإذا كان مجمعا عليه نقض به الحكم حيث تيقنه الحاكم بمشاهدة أو تواتر لقوله تعالى فتبينوا أن تصيبوا قوما بجهالة وللاجماع على رد شهادة الفاسق اه‍بحر ذكر ذلك في جرح الشهود في الزنى كشرب الخمر يعني خمر العنب والزبيب والتمر والزنى وقطع خمس فرائض ونحو ذلك متوالية عمدا وأخذ عشرة دراهم (١) وظاهر الازهار والتقرير أن علم الحاكم أو التواتر لا يكفي إذ ليس مجمعا عليه أي يوجب الفسق (٢) مثل شرب المزر (٣) الا أن يجرح بالزنى فلا بد من أربعة اه‍بحر ومثله في ن وظاهر الاز خلافه أجنبيان حران أصلان منيان لابن أبي ليلى بقول لا تصح شهادة الفقير اه‍بحر معنى وكلام ابن أبي ليلى فاسد لان الله قد مدح الفقراء بقوله تعالى للفقراء المهاجرين ومحال ان ترد شهادتهم ولفظ الشهادة قرز اه‍ح لي لفظا (٤) يعود إلى أول الفصل (٥) تخريجا للم بالله قال عليلم وفي تخريجه غاية الضعف وقيل ح الصحيح انه يقبل قول الواحد أيضا اه‍نجري (٦) تع التفصيل وقيل ل الاولى انه لا فرق في ذلك بين الاجمال والتفصيل في انه على الخلاف في قول م بالله ومن معه ان الجرح والتعديل خبر يقبل فيه الواحد ولو امرأة وعند ش وك ومحمد وذكره في الوافي والكافي للهادي عليلم انه شهادة فلا بد فيه من اثنين (٧) أكثر اه‍ن (٨) يعني م بالله (٩) اختلفوا ما المراد بقوله المجني عليه فقيل ع ل معناه المجروح لانه جنى عليه بالجرح فانكر ما جرح به أو أقر به وادعى الاصلاح فلا يكون جرحا لاحتمال أنه قد صلح قال عليلم وهذا بعيد إذ لو أراد ذلك لحذف

—

[٢٠٣]

هنا لان الجارح واحد * قال مولانا عليه السلام وفيه نظر (١) وقيل ح انما لم يكن جرحا لانه جرحه بما يتعلق به خصومة الغير (٢) والجرح بمخاصمة الغير لا يصح (٣) وإلا بطل أكثر الشهادات (٤) وقيل ل (٥) انما لم يكن جرحا لتقدم المدة مع كون أحواله سديدة في مدة الاختبار * قال مولانا عليه السلام وهذا أقرب (٦) لانه لا يبعد ان يقال للفقيه ح يلزم إذا جرحه جماعة بأنه قتل مؤمنا عمدا ان لا يكون هذا جرحا لانه تعلقت به خصومة الغير (و) عقد أسباب الجرح ان نقول (كل فعل (٧) أو ترك محرمين (٨) في اعتقاد الفاعل التارك (٩) لا يتسامح بمثلهما وقعا جرأة (١٠) فهذا ضابطه * قال مولانا عليه السلام قلنا كل فعل أو ترك لان الجرح قد يكون بفعل القبيح وقد يكون بترك الواجب وقلنا محرمين في اعتقاد الفاعل للتارك لانه لو فعل القبيح أو أخل بالواجب وليس بمعتقد لتحريم ذلك لشبهة (١١) طرت عليه لم يكن ذلك جرحا نحو ان يلعب بالشطرنج جاهلا (١٢) لتحريمه أو يترك النكير على زوجته (١٣) التى لا تستتر (١٤) عن الرجال جاهلا لوجوبه فان ذلك لا يكون جرحا قيل ح بل لو

__________

الواو قال أن أنكره المجني عليه وقال الفقيه ح هو المجني على ماله فلا يكون جرحا ولو أنكر الاصلاح على أصله ان ما تعلقت به خصومة آدمي لا يكون جرحا قال مولانا عليلم وهذا أقرب اه‍ غيث (١) ووجهه أنه يصح الجرح بواحد عند م بالله (٢) نحو أن يقول هو مجروح لانه جنى على فلان أو سرق مال فلان أو نحو ذلك (٣) لانها دعوى لغير مدعي (٤) لانه يؤدي ان يمتنع الناس من الخصومات وذلك انه ان حكم على المدعى عليه كان قدحا لانه جنى على مال الغير وان لم يحكم للمدعي كان قدحا لانه ادعى مال غيره فلهذا لم يكن جرحا لكن يلزم ان لا يفترق الحال بين الواحد والاكثر لهذه العلة اه‍زهور لفظا (٥) قوى على أصله (٦) على أصل م بالله لا على المذهب (٧) الامام ي والغزالي وحمل المنصب العالي المتاع من السوق لا على وجه المجاهدة لنفسه جرح اه‍بحر بلفظه فرع ومن جملة العدالة ترك ما يدل على قلة الحياء وقلة المبالاة بالناس كالبول في السكك والشوارع والافراط في المزح والمجون ومكالمت النساء الاجانب في الشوارع ذكره في الانتصار قيل ي وكذا الاكل في الطرق بين الناس والدخول في المهن الدنية لمن لا يعتادها هو وأهله لان ذلك يدل على خروجه عن طريق الحياء والا فالمهن كلها لا تخرج أهلها عن العدالة إذا كانوا من أهل الورع اه‍ن بلفظه قال في البستان ونحو أن يمر على من يشرب الخمر أو يأخذ مال غيره من شبهة أو يرى من يسب الصحابة فهذا يكون جرحا إذا لم ينكر اه‍ان (٨) أو مسقطين مرؤة اه‍ح لي لفظا قرز والعبرة بمذهب المجروح لا بمذهب الحاكم والجارح وقد ذكر معناه في الغيث (٩) نعم فالعبرة في التحريم بما يحرمه الفاعل في اعتقاده وان لم يحرمه غيره فان شرب المثلث في حق الشافعي جرح ولذا لا يقبله الحنفي بل يحده كما يأتي اه‍شرح فتح (١٠) بضم الجيم وفتحه يعني عمدا مع علمه أن ذلك محرم (١١) فيما يحتمل لا كالزنا اه‍غشم (١٢) وكذا كافر التأويل وفاسقه لانه لشبهة قرز (١٣) الحرة أو محارمه (١٤) وذلك حيث لم تستر ما هو مختلف في وجوب ستره وذلك كالوجه والساعد والعضد والساق فالنظر في ذلك إلى الحاكم قيل ل ح

—

[٢٠٤]

فعل (١) طاعة يعتقد (٢) انها معصية جرأة كان ذلك قدحا (٣) وكذلك المباح (٤) وقلنا لا يتسامح بمثلهما يحترز من ان يفعل قبيحا يتسامح بمثله وذلك كالغيبة (٥) في بعض الاحوال أو يخل بواجب يتسامح بمثله كتأخير الصلاة إلى وقت الاضطرار (٦) لغير عذر في بعض الاحوال وقلنا وقعا جرأة يحترز من ان يفعل قبيحا أو يخل بواجب وهو يعتقد التحريم والوجوب لكنه لم يوقعه على وجه الجرأة بل على سبيل السهو (٧) أو اعتقد التسامح (٨) فيهما جهلا فان ذلك لا يكون جرحا فما جمع هذه القيود (فجرح) وما لم يجمعها لم يكن جرحا * قال عليه السلام وقد ذكر أصحابنا مسائل متفرقة غير مضبوطة وكلها داخلة تحت هذا القيد (و) لو شهد بعدالة الشاهد عدلان أو أكثر وشهد بجرحه عدل واحد أو عدلة كانت شهادة (الجارح أولى) من شهادة المعدل (وان كثر المعدل (٩)) قال في شرح الابانة ان استويا أو كان عدد الجارحين اكثر فلا خلاف ان الجرح اولى وان كان عدد الجارحين اقل فعند اكثر اهل البيت والفقهاء المحصلين التعديل اولى لان امور المسلمين محمولة على الصحة وعند م بالله الجرح اولى لانه

__________

يعني أنه ينظر ما مذهب الزوج في ذلك فان كان جوازه لم يكن جرحا فيه وان كان وجوب ستره كان جرحا إذا لم ينكر عليها وان كان يأمرها بالتستر فليس بجرح فيه ولو جوز انها تخالفه حال خروجها ما لم يظن المخالفة وقيل هذا حيث لا مذهب للزوجة فان كان لها مذهب في ذلك فالعبرة بمذهبها قيل وهذا حيث هي شويهة الخلق فيعتبر بالمذهب فاما إذا هي حسينة الخلق فحيث تقترن المعصية بالنظر إليها فلا عبرة بالمذهب لان ذلك مجمع على تحريمه ذكره في تعليق الافادة اه‍ن يقال واين الاجماع مع خلاف الامام ي والفقهاء اه‍سيدنا حسن (١) يعني صورته (٢) نحو أن يصلي معتقدا انه بغير وضوء فانكشف متوضئا (٣) نحو أن يتصدق بمال الغير معتقدا للتحريم فانكشف انه ماله قرز (٤) نحو أن يشرب الماء معتقدا انه خمر أو غير ذلك (٥) والكذب اه‍ح از من باب صلاة الجماعة (٦) ومذهبه انه مجزي غير جائز ولم يتخذه خلقا وعادة وقيل ولو اتخذ ذلك خلقا وعادة وهو ظاهر الشرح اه‍سحولي (٧) الاولى ان يقال على جهة التساهل للمعصية لان السهو ليس بمعصية ولفظ ح لا وجه لذكر السهو إذ لا معصية مع السهو ولعله على أصل م بالله ان السهو كالعمد وفي ح بهران بل لجهله التحريم أو اعتقاده الترخيص لشبهة أو غرابة فان مثل ذلك لا يكون جرحا قيل الغرابة التي يستحسنها العقل (٨) وقيل لا حكم لاعتقاد التسامح مع علم القبح اه‍مفتى (٩) أما لو تهاترت بينة الجرح والتعديل نحو أن يقول الجارح هو مجروح لانه قتل فلانا ويقول المعدل ان فلانا على الحياة بطلتا جميعا قرز ورجع إلى الاصل (١) اه‍غيث أو جرح في شيء فشهد المعدل بانه قد أصلحه واختبره في المدة المعتبرة (٢) ذكره المؤلف وهذا الذي يحمل عليه قول الامام في البحرانه يحكم بالتعديل اه‍ح أثمار وظاهر الاز خلافه (٢) فان المعدل في هذه الصورة يكون أولى اتفاقا اه‍تكميل لفظا قرز (١) والاصل العدالة اه‍أثمار ولعل هذا مع ظن

[٢٠٥]

اخبار (١) عن تحقيق حال الشاهد والتعديل اخبار عن ظاهر حاله وهو الذى في الازهار للمذهب * تنبيه اعلم ان طريق الجارح إلى الجرح سماع (٢) المعصية أو المشاهدة لها أو الشهرة (٣) واما طريق المعدل فوجوه * الاول اختبار (٤) حال الشاهد في الاحوال من الصحة والسقم والحضر (٥) والسفر والغضب والرضى ونحو (٦) ذلك * الثاني ان يحكم حاكم بعدالته * الثالث الشهرة بالعدالة قال في الانتصار وإذا ثبت تعديل شخص في قضية فأراد ان يشهد في قضية أخرى فان كانت المدة قريبة حكم بشهادته من غير تعديل وان طالت المدة فالمختار انه يحكم بها لان الاصل بقاء التعديل وعن بعض الفقهاء قد بطل التعديل لجواز تغيره وحده بعضهم (٧) بستة أشهر

(فصل) في بيان ما يجوز فيه (٨) الارعاء (٨) وما لا يجوز * (٩) وكيفية تحمله وكيفية ادئه (و) اعلم انه (يصح (١٠) في) جميع الحقوق (١١) (غير الحد (١٢) والقصاص ان يرعي عدلين) فأما الحد والقصاص فلا يصح فيهما وقال ك والليث (١٣) يجوز في جميع الاشياء (ولو) شهد الفرعان جميعا (على كل من الاصلين) صحت ولا يحتاج ان يكون على كل أصل فرعان هذا مذهبنا وأبى ح وص وأحد قولي ش وقال ش في قوله الاخير لا بد من أربعة على

__________

الحاكم العدالة وأما مع اللبس فقد تقدم قوله وظن العدالة والا لم يصح (١) ولان العمل بشهادة الجارح حملا على السلامة لان غاية المعدل انه لا يعلم فسقه ولا ظنه والجارح علم ذلك على زعمه فلو حكمنا بعدم الجرح كان الجارح كاذبا وان حكمنا بالفسق كانا صادقين اه‍من شرح الكافل (٢) كالشتم الفاحش والغناء ونحو ذلك قرز (٣) ولو بالتواتر قرز أو الاقرار الذي أفاده العلم قرز (٤) بعد المعصية وأما قبل المعصية فيعمل بظاهر العدالة لان الاصل فيمن ظاهره الاسلام الايمان ما لم يعلم يقينا انه قد يخرج عنه اه‍شرح مقدمة الاز وقيل لا فرق قبل سماع المعصية وبعده وذلك لقوله تعالى ممن ترضون من الشهداء فلو اكتفيت بظاهر الاسلام لضاعت فائدة التقييد بالعدالة اه‍مي (٥) عن عمر بن الخطاب ان رجلا ادعى على رجل حقا فانكره فشهد له بذلك شاهدان فقال إني لا أعرفكما ولا يضركما اني لا أعرفكما فأتياني بمن يعرفكما فأتياه برجل فقال له تعرفهما فقال نعم فقال كنت معهما في السفر الذي تبين فيه جواهر الرجال فقال لا فقال هل عاملتهما بالدراهم والدنانير التي يقطع بها الرحم فقال لا فقال له يا ابن أخي ما تعرفهما ائتياني بمن يعرفكما ولا مخالف له في الصحابة اه‍شفاء وح بحر وبهران (٦) العسر واليسر (٧) محمد بن الحسن الشيباني وفي بعض الحواشي الحسن بن صالح (٨) صوابه يصح (٩) صوابه وما لا يصح (١٠) بل يجب إذا طلب منه وأمكن وخشى فوت ألحق قرز (١١) ولو في أصل الوقف اه‍ح لي لفظا وهو ظاهر الاز اه‍لي قرز (١٢) وكذا التعزير من الحد اه‍ح لي معنى وظاهر الازهار خلافه ومثله عن الشامي لقول علي عليلم لا تقبل شهادة على شهادة في حد ولا قصاص اه‍ان وهو توقيف (١٣) شيخ ك

[٢٠٦]

كل واحد اثنان وعلى الاربعة هؤلاء ثمانية وهلم جرا (لا كل فرد على فرد (١)) فلا يصح أن يشهد كل واحد من الفرعين هذا على اصل وهذا على اصل هذا مذهبنا وابي ح وش وقال الحسن وابن ابى ليلى وان شبرمة والنخعي وابن (٢) حي وشريح (٣) واحمد واسحق ان ذلك جائز (ويصح) ان تكون الفروع (رجلا وامرأتين (٤) فيشهد الرجل والامرأتان على كل واحد من الاصلين هذا مذهبنا وهو قول ابى ح وقال ش لا تقبل شهادة النساء في باب الارعاء (٥) (ولو) شهد الرجل والامرأتان (على مثلهم) صح ذلك ويجتمع (٦) الرجل والامرأتان على كل واحد من الاصول الذين هم رجل وامرأتان (لا ذميين (٧)) فلا يصح ارعاؤهما (على مسلم (٨) ولو) كانت الشهادة (لذمي (٩)) فاما ارعاء الذمي على الذمي فيصح (١٠) (و) اعلم ان الفرعين (انما ينوبان عن ميت (١١) أو معذور (١٢) عن الحضور لمرض أو غيره (١٣) لا يمكنه (١٤) معه حضور مجلس الحكم (أو غائب) غيبة تقوم مقام العذر وذلك حيث تكون مسافة الغيبة (بريدا (١٥)) فصاعدا اما مع الموت فلا خلاف انها تقبل الشهادة على الشهادة واما مع المرض فانما يكتفى بالارعاء اتذا خاف المريض زيادة العلة بالحضور واما مجرد التألم من غير خشية * قال عليه

__________

(١) إذ القصد الشهادة على لفظ الاصل ولا يكفي واحد كعلى عقود متفرقة اه‍بحر (٢) الحسن بن صالح تابعي (٣) عبد الله بن الحارث قاضي علي عليلم (٤) قيل والمرأة إذا أرعت بما شهدت به من عورات النساء فلا بد من رجلين أو رجل وامرأتين اه‍مفتي وح لي قرز (٥) لانه ليس بمال ومن أصله ان شهادتين لا تقبل الا في المال ينظر فقد تقدم في الرضاع أنها تقبل شهادتين فيه عنده (٦) في التحمل لا في حضورهم دفعة واحدة فلا يشترط (٧) حاصله انه لا يصح أن يرعى المسلم ذميين يشهدا له على ذمي ولا المسلم على مسلم ويصح أن يرعى الذمي مسلمين يشهدا لذمي ويصح أيضا ان يرعي الذمي مسلمين ليشهد المسلم على ذمي والله أعلم (٨) ويصح العكس قرز (٩) وعلى ذمي قرز والوجه فيه ان الشهادة كالحق على المسلم فلا يقبل فيه الذمي اه‍وابل فرع وإذا شهد ذميان على ذمي بحق لمسلم فقال في شرح التحرير لا يقبلان وقال في شرح الابانة يقبلان وهو اولى اه‍ن قرز (١٠) الا أن يكون مخالفا في الملة فلا يصح ارعاء اليهودي على النصراني ولا العكس كما لا تصح شهادة بعضهم على بعض في الحقوق ذكره في الاثمار اه‍تكميل معنى قرز (١١) فائدة من كان معه شهادة لغيره وهو يخشى دنو الموت قبل أن يصل صاحب الحق إلى حقه وجب عليه أن يرعي لانها حق لآدمي يستخرج له بها حقا اه‍عامر قرز (١٢) وكذا إذا كانت شهادته تسقط مرتبته عند المشهود عليه جاز له الارعاء على المختار اه‍وظاهر الاز خلافه قرز قال ض عبد الله الدواري ويرعى الرفيع والرفيعة ولو قربت المسافة اه‍ديباج معنى وظاهر الاز خلافه قرز (١٣) كالخوف اه‍أم أو خرس أو جن اه‍ رياض والارعاء متقدم قرز (١٤) أي يشق (١٥) فرع قال الامام ي فلو شهد الفروع ثم حضر الاصول قبل الحكم بطلت شهادتهم إذ لا حكم للبدل مع وجود المبدل اه‍ن لفظا ولعل الحضور دخول البريد وقيل مجلس الحكم قرز

[٢٠٧]

السلام فلم اقف فيه على نص والاقرب عندي انه إذا كان التألم بليغا (١) كان عذرا على اصلنا وعن الشعبي لا يجوز الارعاء الا إذا مات الاصول لكن هو خلاف الاجماع واما الخوف فيجوز معه الارعاء عندنا وش وحد الخوف ان يخشى على نفسه أو شيء من ماله (٢) ولو قل * قال عليه السلام واختلف في مقدار الغيبة فالمذهب ما ذكرناه وهو تخريج م بالله وصاحب الوافى للهادي والقاسم * القول الثاني اختيار م بالله وهو ان لا يمكنه الرجوع في يومه وهو قول ش وص * بالله القول الثالث لابي ح وحكاه في شرح الابانة للناصر ان قدرها ثلاثة (٣) ايام وقال ف ومحمد يجوز الارعاء وان كان الاصول في البلد (نعم) وقد اختلفوا فيما يصح به التحمل فمذهبنا ان الاصل لابد ان يأمر بالشهادة (٤) على نفسه ان يشهد فيأتى بثلاثة ألفاظ وهى ان (يقول الاصل اشهد (٥) على شهادتى انى اشهد بكذا) هذا كلام الهدوية قيل ح وذكر م بالله انه إذا قال اشهد (٦) علي اني أشهد بكذا صح ذلك ولو لم يقل على شهادتى قال لعل الهدوية (٧) لا يخالفونه (٨) فيكون عند التحمل لفظين (و) أما بيان كيفية اداء الشهادة الفرعية فعند الهدوية لابد ان يأتي بأربعة ألفاظ وهو ان يقول (الفرع اشهد ان فلانا اشهدني أو امرني أن أشهد (٩) انه يشهد بكذا) واما على اصل م بالله فيكفى ثلاثة ألفاظ وهى ان يقول اشهد ان فلانا اشهدني انه يشهد بكذا وان لم يقل على شهادته (١٠) وان لم يكونوا قد حضروا في مجلس الحاكم أي تأدية الشهادة على وجه الارعاء لا الارعاء نفسه فلا يبطل فلو عاد الاصل صحت الشهادة قرز (١) لا فرق قرز لا فرق سواء كان بليغا أم لا كالرمد ووجع الاسنان بل مجرد المرض كاف اه‍قرز وقال في البيان وان لم يتضرر كالجهاد والجمعة اه‍بحر فان كان لا يمكن الحضور الا بمؤنة فيقرب أن يكون عذرا اه‍دواري قرز (٢) أو مال غيره حيث يجب حفظه قرز (٣) والقول الرابع أحد قولي ص بالله وخرج لا ط انه فوق الميل اه‍نجري (٤) فان لم يأمره بل سمعه يشهد أو يرعى غيره لم يصح أن يشهد عنه لان الرعي كالوكيل اه‍ن (٥) قلنا أو يقول أمرتك أو أذنت لك أن تشهد على شهادتي اني أشهد بكذا اه‍ن لفظا (٦) واما لو قال أشهد اني أشهد بكذا لم يصح وفاقا اه‍غيث ون لانه كأنه قا أكذب اني أشهد بكذا اه‍ان بلفظه وفي الصعيتري توجيه آخر (٧) قلت وهو قوي لحصول المقصود اه‍بحر وظاهر اطلاق أهل المذهب ما في الاز (٨) بل يخالفونه قرز (٩) في البيان على شهادته مكان ان أشهد وهو الاحسن وكلاهما مستقيم اه‍ع سيدنا حسن رحمه الله ويكفي التلقين والجواب بنعم اه‍ن وقرره مي القياس على قول الهدوية ان الفرع يقول أشهد أن فلانا أشهدني على شهادته انه يشهد بكذا أو أشهد أن فلانا أمرني الخ واما عبارة الاز فلا تخلو من نظر والاز مستقيم قرز (١٠) صوابه اشهد

—

[٢٠٨]

قيل ح ولعل الهدوية لا يخالفونه (و) يجب على الرعيين انهما (يعينان الاصول) باسمائهم واسماء آبائهم (١) (ما تدارجوا (٢) و) إذا عرفت عدالة الفروع وجهلت عدالة الاصول كان (لهم تعذيلهم (٣)) لانهم لم يشهدوا بالحق وانما يشهدوا أن فلانا شهد بخلاف احمد الشاهدين فلا يزكي صاحبه لان فيه تنفيذ ما شهد به وهو الحق (٤) واختلف العلماء إذا لم يعدل الفروع الاصول هل تصح شهادة الفروع فحكى في الانتصار عن أئمة العترة والفريقين انها تصح (٥) وهو الذى في الازهار وحكى في الشرح عن محمد وبعض اصحاب ك وشريح وغيرهم (٦) انها لا تصح وقد يحكى (٧) للم بالله وهى حكاية غريبة

(فصل) (و) اعلم أنه (يكفي شاهد) واحد (أو رعيان على) شاهد (اصل مع امرأتين أو يمين المدعي) فيصح ان يحكم الحاكم بشهادة رجل وامرأتين أو رجل واحد مع يمين (٨) المدعي ويصح أيضا ان يحكم بشهادة رعيين على اصل مع امرأتين أو رعيين مع يمين المدعي فتقوم اليمين مقام شاهد (ولو) كان الحالف (فاسقا (٩)) فان يمينه مع شاهده تقوم مقام شاهد وقال الناصر لا تكفى

__________

(١) أو نسبتهم إلى بلد أو جد مشهورين بحيث لا يلتبسان بغيرهما اه‍كب (٢) ويزاد في كل درجة انخفضت لفظة فإذا كان في الدرجة التي قبلها فيها أربعة زيد فيما تحتها حتى تصير خمسة وكذلك ما انخفض الارعاء فيكون مثلا في الثلاث الدرج الاولى ثلاثة ألفاظ وأما الثانية فخمسة حال القائها إلى الثالث والثالث ستة حال ادائها أي القاها إلى الرابع وإذا القاها إلى رابع فكذلك اه‍شرح فتح لفظا قرز وأما كيفية أدائه فلا بد أن يأتي بسبعة ألفاظ وهي أن يقول أشهد ان فلانا اشهدني أن أشهد انه يشهد بان فلانا أشهده ان يشهد بانه يشهد بكذا قرز (٣) قال في الغيث وغيره ولا يقال ان تعديلهم شهادة على امضاء فعلهم لان فعلهم انما هو الشهادة على ان الاصول شهدوا وتعديل الشهود شهادة على امضاء فعلهم لا فعل الفروع لانهما امران متغايران اه‍شرح بحر وأما الفروع فلا يصح أن يعدل أحدهما صاحبه ولا يصح أن يعدل الاصول الفروع لانهم يريدون امضاء شهادتهم اه‍ن ولا يصح أن يعدل الفرعين الاصل الآخر ويصح أن يعدلاه قرز (٤) خلاف محمد وف (٥) فان قيل كيف تصح الشهادة من الفروع والمعدل غيرهم وعند ط ان الشهادة المركبة لا تصح قال عليه السلام في الجواب الاقرب ان التعديل خبر لا شهادة عند م بالله وط جميعا فلا يكون من باب تركيب الشهادة اه‍نجرى وغيث وفي هامش الزهور الجواب ان هذه ليست بمركبة لان الفرعين شهدا على نطق الاصلين والتعديل أمر آخر بخلاف المركبة فهي شيء واحد اه‍عن مولانا محمد بن السراجي رحمه الله (٦) زفر اه‍ن (٧) الفقيه س (٨) لقوله صلى الله عليه وآله أمرني جبريل عليلم أن أحكم بشاهد ويمين اه‍غيث (٩) أو كافرا اه‍ح بحر ومفتي وح لي لما روى الاشعث انه قال كانت أرض بيني وبين يهودي فجحدني الارض فأتيت الرسول صلى الله عليه وآله فقال الك بينة فقلت لا فقال لليهودي احلف

—

[٢٠٩]

يمين المدعي مع الشاهد الواحد الا حيث يكون عدلا مرضيا نعم فيقبل الشاهد الواحد أو الرعيان مع يمين المدعي أو مع الامرأتين (في كل حق لآدمي محض) دون حق الله المحض وبعض حق الله المشوب ايضا فلا تقبل فيه ذلك وذلك كالحدود وكذا القصاص (١) قوله (غالبا (٢) يحترز مما احترز مته في أول الكتاب فانه يقبل فيه الفروع والنساء واعلم انها (لا) تكمل شهادة (رعي) واحد (مع أصل) واحد (٣) (ولو ارعاهما صاحبه (٤)) مثاله ان يكون أحد الرعيين شاهد اصل وأرعى هو والرعي الآخر على الاصل الآخر لم تكمل شهادة (ومتى صحت (٥) شهادة لم توثر مزية الاخرى (٦)) فلو كان شهود احد الخصمين اكثر من شهود الآخر أو بلغ في العدالة لم يؤثر ذلك وكذلك لو كان شهود احدهما رجلين وشهود الآخر رجلا وامرأتين وكذلك لو أقام احدهما شاهدين وأقام الآخر شاهدا واحدا وحلف مع الشاهد فانهما في الحكم (٧) على سواء وقال الاوزاعي يحكم لمن شهوده اكثر (٨) وكذلك في الكافي عن زيد بن على وك وكذلك عن ك إذا كانوا أعدل

(فصل) (واختلاف الشاهدين اما في زمان الاقرار (٩)) نحو ان يقول احدهما اشهد انه اقر يوم الجمعة ويقول الآخر يوم السبت (أو) زمان (الانشاء (١٠)) نحو ان يقول أحدهما انه باع يوم

__________

فقلت إذا يحلف ويذهب بالمال فقال مالك الا ذلك هذا حجة في اليمين الاصلية لا المتممة فينظر ولو قيل يفصل في ذلك فان كان المدعي عليه كافرا حكم عليه بالشاهد ويمين المدعي الكافر وان كان المدعى عليه مسلما لم يقبل يمين الكافر لم يكن ذلك بعيدا والله أعلم اه‍املاء مي قرز ولا يقال يلزم في الفاسق لانا نقول يمينه قائمة مقام شاهد مسلم بخلاف الكافر فيمينه قائمة مقام شاهد كافر وهو غير مقبول على المسلم قرز في الفرق خفى ظاهره ولو كان في يمين كف الطلب المدعى وكيلا وقواه الدواري وقيل لا يحكم الا ان يحلف من له الحق لا الوكيل والولي وقرره الشامي (١) هذا على قول المعتزلة انه حد وكان الاولى ادخاله في غالبا ويكون محترزا بها من المنطوق والمفهوم وقوله وكذا القصاص يخرجه عن كونه من المشوب الا انه لا يدفع الوهم من عبارة الاز (٢) غالبا مستثناة من المفهوم لا من المنطوق (٣) الاولى حذف الواو لئلا يكون تكرارا لما تقدم في قوله لا كل فرد على فرد (٤) لانه يريد بها امضاء شهادته الاصلية إذ لا تمضي الا بمضي شهادة الثاني اه‍ن (٥) يعني كملت (٦) فيما يرجع إلى الشهود لا فيما يرجع إلى صفة الشهادة من كونها خارجة أو محققة أو مؤخرة فتؤثر كما يأتي اه‍ح لي ما لم يبلغ حد التواتر لانها توصل إلى العلم والعلم ارجح من الظن اه‍غشم وقرره الشامي وقيل لا فرق قرز (٧) وذلك لان كل واحد حجة كاملة فلا مرجح لاحدهما (٨) وروى عن أمير المؤمنين علي عليلم انه يقسم بينهما على عدد الشهود اه‍ن من كتاب الدعاوى (٩) ولو في الزنى اه‍ح لي قرز (١٠) في العقود وغيرها

—

[٢١٠]

الجمعة (١) ويقول الآخر يوم السبت (أو) في (مكانهما) نحو ان يقول احدهما أقر في مكان كذا أو باع في مكان كذا ويقول الآخر بل في مكان آخر (فلا يضر (٢)) اختلافهما في ذلك كله اما في زمان الاقرار ومكانه فلا خلاف فيه سواء كان الاقرار بالمال أم بغيره كالطلاق الا عن زفر فقال إذا اختلفا في زمان الاقرار (٣) لم تصح الشهادة واما في زمان الانشاء كالبيع والطلاق ونحوهما ومكانه فظاهر قول ابي ط ان الاختلاف في زمانه ومكانه لا يضر وانها تصح الشهادة معه وقرره الامام ى على ظاهره (٤) قال وهكذا حكى الطحاوي (٥) عن الحنفية وهكذا قرر كلام ابى ط على ظاهره بعض (٦) المذاكرين وقال في شرح الابانة للناصر وفي مهذب ش لا تصح الشهادة على الانشاء مع هذا الاختلاف وصححه بعض (٧) المذاكرين للمذهب وتأول قول ابى ط على ان مراده إذا اختلفا في زمان الاقرار بالبيع والطلاق لا في زمان الانشاء فلا يصح قال مولانا عليه السلام والصحيح عندنا بقاء كلام ابي ط على ظاهره قيل ف والاختلاف في زمن الابراء ومكانه كالاختلاف في زمن الاقرار ومكانه (واما) إذا اختلف الشاهدان (في قدر) الشئ (المقر به (٨)) نحو ان يشهد احدهما انه اقر بالف والآخر بالف وخمسمائة والمدعي يدعى الفا وخمسمائة أو الفين (٩) (فيصح ما اتفقا عليه لفظا ومعنى) ويحكم به وهو الالف قوله (غالبا) احتراز من ان يدعي انه اقر له بالف فيشهد احد الشاهدين انه

__________

ولو اعتقد نكاح في الاصح اه‍ح لي قرز (١) مع اطلاق الدعوى وأما إذا أضاف الدعوى بالاقرار إلى زمان أو مكان فلا بد من المطابقة فمن طابقت البينة دعواه حكم له اه‍كب وقيل لا فرق لاحتمال التكرار فلا يحتاج إلى تكميل اه‍ح لي قرز (٢) وإذا شهد أحد الشاهدين انه أقر بالعربية والثاني بالفارسية وهما في شيء واحد فانها تصح الشهادة لان الاقرار مما يتكرر في العادة ذكره الامام ي واصحش وأما في غير الاقرار من سائر الالفاظ كالقذف والبيع فلا يصح ذلك لانها تكون شهادة كل واحد على غير ما شهد به الثاني اه‍ كب معنى وهذا محمول على انهما اضافا إلى وقت واحد أو تصادقا على انه ما وقع بينهما الا عقد واحد اه‍مفتي قرز (٣) ومكانه اه‍كب وهو ظاهر البيان والبحر وظاهر الانتصار والزهور انه يوافق في المكان (٤) لانه يقدر انه عقد عقدين والله أعلم يقال إذا قلتم يقدر عقدان فالعقد الثاني فسخ وعقد فكان القياس ان لا حكم للشهادة إذ قد انفسخ الاول فيحقق وقد يجاب بان العقد الآخر كالاقرار بالبيع اه‍ليس العقد الثاني فسخا للاول وقد تقدم نظائره اه‍ولفظ البيان مسألة من باع ماله من زيد ثم باعه من عمرو فهو لزيد اه‍بلفظه من البيع (٥) منسوب إلى طحى اربع قريات في باب مصر قد تقدم قوله (٦) لعله الفقيه ف (٧) لعله الفقيه ف (٨) وكذا إذا اختلفا في قدر المبري منه والموفى ذكره في شرح الاثمار اه‍تكميل لفظا (٩) بان قال الف والف لا ألفين بل لا فرق قرز لانه لفظ المدعي

—

[٢١١]

اقر له بالف وخمسمائة والآخر بالف فان الشهادة لا تصح هنا لان الشاهد بالزيادة كاذب (١) عند المدعى (كالف مع الف وخمسمائة (٢)) هذا مثال ما يتفقان فيه لفظا (٣) ومعنى (لا الفين) أي لا إذا شهد أحدهما انه اقر له بالف مع شاهد بالفين (٤) وهذا مثال ما يتفقان فيه معنى فقط وهو لا يحكم به عند الهادى وابى ح وقال م بالله وك وش وف ومحمد بل يحكم بما اتفقا عليه من جهة المعنى ولا عبرة باللفظ (٥) فيحكم بالالف عندهم لا عند الهادى وابي ح وكذا لو شهد احدهما بخمسمائة والآخر بالف حكم بالخمسمائة عندهم لا عند الهادى وابى ح (وكطلقة (٦) وطلقة مع طلقة) أي لو شهد احد الشاهدين انه طلق طلقة والآخر انه طلق طلقة وطلقة فانه يحكم بطلقة لانهما اتفقا عليها لفظا ومعنى (وأما) إذا اختلف الشاهدان (في العقود (٧) ففى صفتها كالخيار ونحوه) نحو ان يشهد احدهما انه باع بخيار أو بثمن مؤجل والثانى شهد انه باع بغير خيار أو بغير تأجيل (٨) فهذه الشهادة (لا تكمل) عندنا (٩) وإذا لم تكمل فالمدعى ان وافقت دعواه قول احد الشاهدين لم يحتج الا إلى شاهد آخر يكمل شهادة الذى طابق دعواه وان لم يطابق دعواه قول أحد الشاهدين نحو ان يدعى انه باع بخيار شهر فيشهد احدهما انه باع

__________

(١) ليس بكاذب بل لم يشملها الدعوى فلا يجرح بها فتصح شهادته إذا رجع إلى مثل قول صاحبه وكذا لو زاد ادعى المدعي الف وخمس مائة صحت شهادته مع شاهد آخر وأعاد الاول شهادته قرز (٢) ويكمل بينته على خمس مائة اه‍نجرى (٣) يعني باللفظ بان يعبر باحدهما على الآخر كالف وعشر مائة فتصح إذا شهد أحدهما بالف والآخر بعشر مائة اه‍من خط سيدي الحسين بن القاسم عليهما السلام فاما لو شهد أحدهما بعشر مائة والآخر بخمس مائة ففيه احتمالان قيل تسمع وقيل لا قرز واما لو شهد بمائة ثم بمائة حتى كمل عشرا صح ذلك اه‍اسلامي قرز (٤) وهو يدعي الفين قرز (٥) قال في البحر وقد ضرب على قوله عليلم لفظا في نسخة ض أحمد مرغم وقرر قول أهل المذهب في البحر حيث قال قلنا معنى الا الفين مخالف معنى الالف اه‍بلفظه قلت وهو قوي واختاره المؤلف وقواه المفتي والجربي والشامي وحثيث إذ الالف يندرج تحت الالفين (٦) وإذا شهد أحدهما بعوض والآخر بلا عوض لم يضر قرز اه‍تذكرة وقيل بل يضر لان ذلك من صفات العقد ومثله في البيان ولفظه فان شهد أحدهما انه طلقها والثاني انه طلقها بائنا حكم بالطلاق فقط اه‍ لفظا لانهما اتفقا على الطلاق رجعيا وانما انفرد أحدهما بزيادة وهي البينونة وتلك الزيادة لا تثبت الا بشهادة شاهدين والقائم بها واحد اه‍غيث لفظا وهو يدعي طلقتين أو طلقة وطلقة قرز لا طلقتين كما تقدم عند الهادي اه‍ن (٧) بناء على أن التأجيل من صفات العقد على قول الفنون الذي تقدم في الشفعة والمذهب انه تأخير مطالبة اه‍لكن اختلاف الشاهدين يمنع القبول قرز صوابه في الانشات ليدخل في ذلك النذر ونحوه والوصية ونحوها اه‍ولفظ الفتح وفي صفة الانشات من عقود أو غيرها (٨) ولا يقال انها على نفي لانها تقتضي العلم قرز (٩) خلاف شرح الابانة

—

[٢١٢]

بغير خيار والآخر انه باع بخيار شهرين بطلت شهادتهما جميعا (و) اما إذا اختلف الشاهدان (في قدر العوض) نحو ان يشهد احدهما انه باع بالف والاخر بالف وخمسمائة ونحوه ذلك فهذه الشهادة (لا تكمل (١) ان جحد الاصل (٢)) يعنى ان كان البائع (٣) منكرا للعقد من أصله (٤) (والا)) يختلف الخصمان بل كانا متفقين على العقد لكن اختلفا في العوض (ثبتت) الشهادة (بالاقل) وهو ما اتفقا عليه لفظا ومعنى لا معنى فقط ففيه الخلاف المتقدم وانما يثبت بالاقل قدرا (ان ادعى) المدعى (٥) (الاكثر واما) إذا اختلفا (في مكان أو زمان أو صفة (٦) لفعل) نحو ان يقول احد الشاهدين انه فعل كذا في مكان كذا أو في زمان كذا أو مكرها أو مختارا أو عمدا أو خطأ (٧) وخالفه الشاهد الآخر لم تكمل تلك الشهادة (قيل أو) اختلفا في (عقد نكاح (٨) فقط) ذكر ذلك ابن ابى العباس في كفايته (٩) ان عقد النكاح يختص من بين العقود بان حكمه حكم الفعل إذا اختلفا في زمانه أو مكانه أو صفته (١٠) في ان الشهادة تبطل (١١) بخلاف غيره من الانشات فقد تقدم ان الاختلاف في مكانها وزمانها لا يضر (أو) اختلف الشاهدان (في) ماهية (قول مختلف المعنى) فانها لا تصح شهادتهما وسياتى مثاله (لا كحوالة (١٢)) وكفالة أو رسالة (١٣) ووكالة) يعنى إذا شهد احدهما بالحوالة والآخر بالكفالة أو شهد احدهما بالرسالة والاخر بالوكالة فان الشهادة تصح ولا يضر (١٤) هذا

__________

(١) أي لا تصح هذه الشهادة اه‍لمع معنى وفي ح الفتح تكميل على مطابق دعواه وهو ظاهر الاز (٢) وهو العقد (٣) صوابه المشتري قرز (٤) لاحتمال شهادة أحدهما على عقد والآخر على عقد ومعنى هذا التعليل في الغيث يعني لا تتم الشهادة وهو وفاق اه‍ كب (٥) وهذا بعد القبض للمبيع لا قبله فالقول له أي البائع حيث كان المدعي البائع للاكثر من الثمن كالف وخمس مائة أو المشتري أكثر من المبيع كاسلمت في الف وخمس مائة فلا شيء ان جحد الاصل مع اختلاف الشاهدين ومع المصادقة على العقد يثبت الاقل من ذلك ان اتفقا لفظا ومعنى اه‍ح فتح (٦) يعود إلى الكل غالبا لتخرج الشهادة على الشم والقئ (٧) أو قائما أو قاعدا اه‍نجرى (٨) وانما فرق بين النكاح وسائر العقود لان الشهادة شرط في صحته واختلاف الشاهدين في مكانه يبطل قال مولانا عليلم وهذا الفرق ضعيف عندي إذ لا فرق بين البيع والنكاح في ذلك لجواز ان يتكرر عقدان في زمانين ومكانين كالبيع سواء سواء وقد أشرنا إلى ضعف هذا الفرق بقولنا قيل اه‍غيث (٩) وعلل انها لا تتكرر من جهة العادة (١٠) هذا يستقيم عند الجميع في الصفة كأن يقول أحدهما العقد فاسد ويقول الآخر بل صحيح فانها لا تكمل (١١) يريد بالبطلان عدم الالتئام (١٢) لان الكفالة تنقلب حوالة إذا شرط براءة الاصل كما يأتي (١٣) وقد تقدم في خيار الرؤية ما يفيد اختلافهما فينظر اه‍مفتي (١٤) فان قلت الستم قلتم إذا اختلفا في القدر المقر به لم يحكم الا بما اتفقا

—

[٢١٣]

الاختلاف (١) لاتفاق المعنى (بل) إذا كان اللفظان مختلفين في المعنى لم تصح الشهادة (كباع) منه كذا وقال الاخر (وهب (٢)) منه أو قال احدهما (اقر به) له وقال الاخر (اوصى (٣)) به له أو قال احدهما اشهد ان معه له كذا (عن) ثمن وجب في (بيع) وقال الاخر (عن) قيمة (غصب) فان شهادتهما لا تكمل (٤) (أو) اختلف الشاهدان (في عين المدعى) نحو ان يدعى ان فلانا غصب عليه شاة ويأتي بشاهدين فيقول احدهما هي هذه ويقول الاخر بل هي هذه فانها لا تلتئم (أو) اختلفا في (جنسه) فقال أحدهما له عليه عشرة دراهم وقال الاخر عشرة دنانير فانها لا تلتئم (أو) اختلفا في (نوعه) نحو ان يقول احدهما غصب عليه عبدا حبشيا وقال الآخر بل نوبيا (٥) أو تركيا أو نوعا من الدراهم وقال الاخر بل نوعا آخر فانها لا تلتئم (أو) اختلفا في (صفته) فقال احدهما غصب عليه ثورا ابيض كله (٦) وقال الآخر بل اسود كله أو قال احدهما عليه له عشرة دراهم مؤجلة شهرا وقال الآخر بل حالة فانها لا تلتئم (٧) (أو قال) احدهما اشهد

__________

عليه لفظا ومعنى ولا يحكم بما اختلفا فيه لفظا وان اتفق من جهة المعنى فما الفرق بين ذلك قلت قد أجاب في الشرح بما معناه أن اختلاف اللفظين هنالك يؤدي إلى اختلاف المعنى فان لفظة الالف غير موضوعة لخمس مائة ولا مفيدة فائدتها وكذلك لفظة الالفين غير موضوعة للالف ولا مفيدة فائدته بخلاف الرسالة والوكالة فانهما عبارتان موضوعتان على معنى واحد فصار كما لو شهد أحدهما بالعربية والآخر بالفارسية لانهما قد اتفقا في المعنى وان اختلفا في العبارة اه‍غيث بلفظه أو يشهد أحدهما بأنه وهب والثاني بأنه تصدق ذكر ذلك الهادي ون وم بالله اه‍ن لفظا قال عليلم لان المعنى متفق إذ الهبة صدقة كما أن الهبة على الفقير صدقة اه‍ان بلفظه (فرع) فلو ادعى شيئا على غيره انه له ثم شهد الثاني على اقرار الخصم فقال م بالله لا يتم الا بشهادتهما قيل وهو بناء على أن الحكم بالشهادة يخالف الحكم بالاقرار واما على قول الهدوية فحكمهما واحد فتصح الشهادة اه‍ن لفظا (١) لعل هذا مع اطلاق الدعوى والا كمل المطابق اه‍لا فرق قرز (٢) وكانت الهبة بغير عوض مال والا فهي بيع وكذا لو شهد أحدهما انه أعتق العبد والآخر وهبه من نفسه فان الشهادة لا تصح لاختلاف اللفظين في المعنى اه‍ غيث ومثله في البحر ولو قال أحدهما وهب منه الدين والآخر أبرأه لم تكمل لافتقار القبول في الهبة (٣) والفرق بين الوصية والاقرار ان الرجوع في الاقرار لا يصح بخلاف الوصية فيصح الرجوع فيها (٤) لا إذا أضاف أحدهما وأطلق الآخر يعني لم يضف اللزوم إلى سبب فانها تصح ويحمل المطلق على المقيد ذكره في الكافي وشرح الابانة اه‍كب ومثله في ن والانتصار اه‍ان (٥) لعل هذه الشهادة على الصفة مع تعذر احضاره للبينة كما تقدم اه‍سيدنا علي رحمه الله تعالى (٦) أو اطلق فلفظة كله زائدة اه‍سماع شامي وقيل انما قال أبيضا كله أو اسودا كله اشارة إلى قول ح فانه إذا قال أبيض لم يصح لجواز أن يكون بعض الثور اسود وبعضه أبيض اه‍ح فتح معنى (٧) على القول بأنه صفة للدين وهو قول الهادي عليلم في الفنون لا تأخير مطالبة وقد

—

[٢١٤]

ان عمرا (قتل) زيدا (أو) شهد احدهما انه (باع) من زيد (أو نحوهما و) شهد (الاخر) ان عمرا (اقر) بقتل زيد أو أنه باع منه فان الشهادة لا تلتئم قوله أو نحوهما أي نحو القتل والبيع فنحو القتل كل فعل بالجوارح كالضرب ونحو البيع كل قول باللسان (١) كالقذف (فيبطل ما خالف دعواه) في جميع هذه الوجوه (٢) التى تقدمت من قوله وأما في مكان (٣) إلى قوله أو قال قتل أو باع أو نحوهما والاخر أقر (فيكمل) شهادة (المطابق (٤) لدعواه إما بشاهد آخر يوافق شاهده هذا الذى طابق دعواه في شهادته أو بيمين (٥) (والا) تكمل (بطلت (٦))

(فصل) (و) اعلم ان (من ادعى (٧) مالين) على شخص واحد (٨) (فبين (٩) على كل) من المالين بينة (كاملة (١٠)

__________

تقدم انه تأخير مطالبة لكن اختلاف الشاهدين يمنع القبول اه‍شامي قرز (١) والوكالة والطلاق ونحو ذلك (٢) صوابه العقود لا وجه للتصويب اه‍كاتبه (٣) الاولى من قوله واما في العقود الخ لا وجه له لان قد تقدم جوابه وفي العقود لا تكمل اه‍(٤) ظاهر الاز هنا وفي الدعاوى عدم اشتراط التطابق بين الدعوى والشهادة بل المعتبر الشمول (٥) في غير الحدود والقصاص وأصل الوقف اه‍بل لا فرق بين أصله وغلته فتقبل فيه الفروع اه‍بحر (٦) يعني لم يصح العمل بها في الحال حتى يأتي بما يكملها (٧) الذي تحصل من هذا ان اختلاف السبب والجنس والنوع والصفة يوجب مالين واختلاف الصك والعدد ان أضيف إلى سبب واحد فمال واحد ويدخل الاقل في الاكثر وان لم يذكر سبب فمالان فان أقر في مجلسين بعددين متفقين ولم يكونا في صك ولا ذكر سبب فهذه فيها الخلاف والمختار انهما مالان والله أعلم اه‍سيدنا علي (٨) اعلم ان في هذا الفصل في بادء الرأي نوعا من الانغلاق واجلي ما ينضبط به أن يقال يثبت المالان في ثلاثة أقسام * الاول حيث اختلف السبب أو الجنس أو النوع ومثله في الصفة فإذا اختلف واحد منها تعدد المال على أي وجه كان ولا يضر اتحاد ما عدا هذا الوجه من جميع ما ذكر في هذا الفصل * القسم الثاني حيث اتحد الجنس ومثله في النوع والصفة وذكرا في صكين أو عددين فانه يتعدد المال لا أن يضيفا إلى سبب واحد فمال واحد * القسم الثالث حيث اتحد الجنس والنوع والصفة أيضا وأضيفا إلى مجلسين فانه يتعدد المال الا أن يضيفا إلى سبب واحد أو يكونا في صل واحد وعددهما واحد فمال واحد وذلك هو المذكور في الكتاب فعرفت ان اتحاد السبب يوجب اتحاد المال على أي وجه الا مع اختلاف الجنس أو النوع اه‍غاية قرز (٩) أو شخصين ظاهر التذكرة ان المسألة مبنية على أنه شهد في كل مال شاهدان وانهم أربعة وكذا في البحر والبيان وهو ظاهر الاز واما حيث لم يكن الا شاهدين فان الحاكم يسألهما فيما التبس حيث لم يختلف ذلك وقد استوفيت هذه المسألة في التوضيح والخلاف في الوابل اه‍شرح الفتح واما هذه المسألة فالاختلاف قد حصل فلا يحتاج إلى ان يسأل أو ما يقوم مقامهما كاليمين المردودة والمتممة (١٠) وفي الغيث ليس المراد تعدد البينة بتعددهما بل يكفي شاهدان على المالين أو رجل وامرأتان أو رجل ويمين المدعي قرز ولو أتى بشاهد واحد شهد بالمالين لم يلزمه الا يمين واحدة متممة اه‍راوع وهبل وقيل لا بد من يمينين اه‍مثال اليمينين أن يقول والله ان عنده لي عشرة

—

[٢١٥]

ثبتا) جميعا (ان اختلفا سببا (١)) فإذا أضافهما إلى سبب مختلف نحو ان يدعي عليه عشرة من ثمن عبد وعشرة من ثمن ثوب ويقيم على كل واحد منهما بينة فانهما يثبتان جميعا بلا خلاف (أو) اختلف المالان المدعيان (جنسا) نحو عشرة مثاقيل وعشرة دراهم فانهما يثبتان جميعا سواء اضافهما إلى سبب واحد أو أكثر أو لم يذكر سببا رأسا * قال عليه السلام وهذا لا احفظ فيه خلافا أيضا (أو) اختلف المالان المدعيان (نوعا (٢)) نحو عشرة أصواع من تمر صيحانى وعشرة من تمر برني فان اختلاف النوع في هذا الحكم كاختلاف الجنس (مطلقا) أي سواء كانا في صك أو في صكين في مجلس أو في مجلسين (٣) وسواء اتحد السبب أم اختلف (٤) فانه يلزم في ذلك كله مالان (أو) لم يختلف المالان في الجنس ولا في النوع لكن اختلفا (صكا (٥)) بأن كان كل واحد منهما مكتوبا في صك مستقل أو في صك واحد لكن كل واحد مستقل في الترجمة والشهادة فانهما يثبتان جميعا ان لم يتحد (٦) السبب (أو) لم يكونا (٧) في صك (٨) لكن اختلفا (عددا) نحو ان يقر بعددين مختلفين في مجلس واحد أو في مجلسين (ولم يتحد السبب (٩)) اعلم ان المالين إذا اختلفا في الصك أو في العدد فان أضافهما إلى سبب واحد فمال واحد (١٠) قولا واحدا ويدخل الاقل في الاكثر وان اضافهما إلى سببين فمالان قولا واحدا (١١) وان لم يضفهما إلى سبب بل إلى اقراره أو نحو ذلك (١٢) لزم مالان أيضا على ظاهر الكتاب (أو) إذا ادعى مالين من جنس واحد ونوع واحد وأقام البينة على كل واحد منهما فانهما يلزمان جميعا ان اختلفا (مجلسا ولم يتحدا (١٣) عددا وصكا ولا سببا) فان كان السبب واحدا فمال واحد بلا خلاف وان كان

__________

من ثمن كذا ووالله أن عنده لي عشرة من ثمن كذا قرز (١) ولا بد من اضافة الشهود إلى سببين ولا يكفي اضافة الدعوى (٢) أو صفة اه‍ح فتح قرز (٣) يعني الدعوى (٤) راجع إلى قوله جنسا ونوعا فقط قرز (٥) قال في الصحاح هو الكتاب وهو فارسي معرب اه‍ صعيتري (٦) صوابة أي لم يذكر قرز (٧) أي المالين (٨) صوابه أو لم يختلف الصك (٩) أي لم يذكر قرز (١٠) وهو المراد في آخر الفصل (١١) وهو المراد في أول الفصل (١٢) لكونه اورده اليمين قرز الوصية والنذر والهبة يقال قد أضاف إلى سبب في هذه فينظر (١٣) وصواب العبارة ان يقال أو اختلفا مجلسا واتحدا عددا ولم يذكر صكا ولا سببا فهذه مسألة الخلاف والمختار فيها لزوم مالين ايثار للتأسيس على التأكيد لان الافادة خير من الاعادة ومنه لن يغلب عسر يسرين اشارة إلى ان العسر المعرف في الآية واحد مع تكرره واليسر المنكر متعددا اه‍ ح لي لفظا واختار في البحر لزوم مال واحد قال لاحتمال التأكيد والاصل براءة الذمة قلنا الاكيد

—

[٢١٦]

مختلفا فمالان بلا خلاف وان لم يذكر سببا رأسا بل أقر بمال في مجلسين فان كان عدد ذلك المال واحدا وهو في صك واحد فانه مال واحد وان اختلف المجلس بلا خلاف ايضا وان اختلف العدد أو الصك (١) فقد تقدم (٢) الكلام فيه وان اتحد العدد (٣) ولم يكن مذكورا في صك فهذه صورة مسألة الكتاب وهى مختلف فيها فقال الهادى عليه السلام في المنتخب وأبوح وأبوع أنه يكون (٤) مالين وهذا القول هو الذى في الازهار وقال الهادى (٥) في الفنون والناصر وش وف ومحمد انه يكون مالا (٦) واحدا (والا) يختلف المالان المدعيان في السبب ولا في الجنس ولا في النوع ولا في الصك ولا في العدد (٧) ولا في المجلس (٨) (فمال واحد) قوله (ويدخل الاقل في الاكثر) يعنى ان اختلف العدد دخل الاقل في الاكثر وذلك حيث يضف إلى سبب واحد ولا خلاف في ذلك

(فصل) في حكم البينتين إذا تعارضتا (و) اعلم أنه (إذا تعارض البينتان (٩) وأمكن استعمالهما لزم) مثال ذلك أن يدعي رجل أن فلانا أقر له أو أوصى له أو وهب له كذا وهو عاقل ويقيم البينة على ذلك فيقول الوارث بل فعل ذلك وهو زائل العقل ويقيم البينة وتكون البينتان مضافتين إلى وقتين أو مطلقتين أو احدهما مطلقة والاخرى مؤقتة فان الواجب في هذه الصورة أن يحمل البينتان على السلامة ويستعملان (١٠) جميعا ويحمل على إنه اتفق منه عقدان عقد وهو صحيح العقل وعقد وهو زائل العقل فاما إذا أضافتا إلى وقت واحد أو تصادق الخصمان أنه لم يتفق الا عقد واحد لم يمكن (١١) استعمالهما

__________

مدفوع بالتأسيس ولا براءة له مع الاقرار اه‍ح لي (١) ولو اتحد المجلس فمالين لاختلاف الصك أو العدد كما تقدم قريبا (٢) يكون مالين قرز (٣) واختلف المجلس اه‍كب معنى (٤) لان النكرة إذا تكررت افادة المغايرة ولهذا نزل قوله تعالى ان مع العسر يسرا بتعريف العسر وتنكير اليسر فهم صلى الله عليه وآله وسلم ان اليسر متكرر فقال لن يغلب عسر يسرين اه‍زهور (٥) وفي البحر قلت وهو قوي (٦) لاحتمال التأكيد والاصل براءة الذمة قلت وهو قوي والا لزم تكرره ولو كرر في مجلس واحد اه‍بحر لفظا (٧) شكل عليه ووجهه انه قال ويدخل الاقل في الاكثر فالاولى حذف قوله ولا في العدد وقد ضرب عليه في بعض نسخ الغيث لان مع اتحاد السبب لا فائدة لاختلاف العدد لانه يدخل الاقل في الاكثر لجواز الحط أو الابراء (٨) إذا اختلف المجلس مع اتحاد العدد أو الصك اه‍شرح أثمار كما تقدم في الشرح قريبا (٩) أو اليمينان أو النكولان قرز (١٠) ويحكم بالصحة قرز (١١) ويرجع إلى الاصل فان كان أصله الجنون (١) أو هو الغالب عليه (٢) بقى الحق لمالكه وان كان أصله العقل أو هو الغالب عليه أو استويا أو التبس فالصحة كما تقدم في الهبة اه‍ن ولعله يأتي على قول ط انه يحكم ببينة من هي عليه في الاصل (١) أي المعروف من حاله قرز (٢) لعله مع لبس أصله كما تقدم في الهبة وفيه نظر كما ذكره النجري في كتاب الهبة

—

[٢١٧]

بل يتكاذبان (١) هذا معنى ما ذكره الفقيه ح * قال مولانا عليه السلام وهو قوي جدا واعتمده الفقيه س في تذكرته (و) مع تعارض البينتين (ترجح (٢) الخارجة) مثال ذلك أن تكون دار في يد رجل فيدعيها شخص آخر ويقيم البينة أنه يملكه ولا يذكر سببا (٣) ويقيم من هي في يده بينة أنه مالك لها ولا يضيف (٤) أيضا إلى سبب (٥) فان بينة الخارج أرجح عندنا (٦) فيحكم له بالدار (ثم) بعده في القوة إذا استويا في كونهما خارجين معا أو داخلين (٧) معا ويضيفا إلى سبب ويكونان مؤرختين جميعا وأحدهما سابقة فانها ترجح (الاولى) مثال ذلك أن يقيم أحدهما البينة بانه اشترى هذه الدار من زيد يوم الجمعة وهو يملكها ويقيم الآخر البينة بانه اشتراها من زيد يوم السبت وهو يملكها فانه يحكم بالسابقة (٨) وهي التى اضافت إلى يوم الجمعة (ثم) إذا لم يكونا مؤرختين جميعا بل كانت احداهما مؤرخة والاخرى مطلقة فانه يحكم لصاحب (٩) (المؤرخة) دون المطلقة مثال ذلك ان يدعى أحدهما أنه اشتراها من زيد

__________

(١) والاولى عدم التكاذب ويحكم لمن كانت البينة عليه في الاصل وهو الوارث لانه مدعي للفساد والاصل عدمه وقد ذكر مثل ذلك في ن في فصل الاختلاف في البيع لا ط وهو المذهب (٢) الا إذا تقدم تاريخ بينة الداخل على تاريخ بينة الخارج فانها تكون أولى ذكره م بالله اه‍ن لفظا من الدعاوي قد ذهب خلافه فيما تقدم (٣) ولفظ ن في الدعاوى فرع وهذا كله حيث بينا بالملك مطلقا أو اضاف أحدهما إلى سبب قرز واما حيث أضافاه إلى شخص واحد ملكاه منه فانه يحكم به لمن تقدم ملكه إذا أرخا أو لمن أرخ منهما وان أطلقا فلمن هو في يده لان اليد دلالة التقدم اه‍لفظا لا فرق حيث أطلق الداخل قرز (٤) وكذا إذا أضاف الداخل إلى سبب والخارج لم يضف فانه يحكم للخارج كما حققه في البحر قرز ذكره في الدعاوي وكلام الغيث منضرب لان يد الداخل لمن أضاف إليه فهو داخل لم تذهب يده بالاضافة وانما يكون خارجا مع اضافتهما جميعا إلى شخص واحد قرز في قراءة ن بعد مراجعة (٥) أشار بذلك إلى ما ذكره في الغيث من ان صاحب اليد على العين إذا ادعى انه شراها من فلان وبين الآخر انه يملكها فقد أبطل يده بادعائه انه شراها من فلان فهما خارجان كلاهما قلت والقوي ما في البحر من ان اليد لصاحب اليد لم تبطل فليس بخارج لان يد من يدعي الشراء من الفلان لم تذهب بمجرد هذه الدعوى لعدم قبول الفلان دعواه لذلك كما ذلك مقرر فيما ذكروا في نظائره وحينئذ يحكم لمدعي الملك من دون اضافة إلى سبب لانه خارج دون الآخر كما ذكرنا ويرجع المشتري بالثمن على البائع منه اه‍غاية لفظا أو ذكر سببا اه‍بحر من الدعاوي حيث اطلق الخارج قرز (٦) خلاف ك وش (٧) بالنظر إلى كونهما في الدار لا بالنظر إلى الدعوى فهما خارجان وقيل في مثاله ان يقول كل واحد منهما انه اشتراها من زيد فيقر زيد بالبيع ولكن قال لا يعرف لايهما فانهما داخلان فلا وجه للتشكيل مع هذا اه‍ذماري (٨) إذ لا حكم للمتأخرة والشهادة بأنه باعها يوم السبت وهو يملكها محمولة على السلامة استنادا إلى الظاهر اه‍يحيى حميد (٩) ولا فرق بين الداخل

—

[٢١٨]

يوم الجمعة وهو يملكها ويدعى الآخر انه اشتراها من زيد ولا يؤرخ الشراء فانه يحكم بها للمؤرخ منهما وسواء كانت في يد البائع أو في يد أحد (١) المتداعيين * قال عليه السلام واعلم أن الترجيح كما بينا غير مطرد وانما هو (حسب الحال) لانه قد يحكم للداخل لاجل مانع عن الحكم للخارج كما قدمنا في الدعاوى (٢) وقد يكونان مؤرختين جميعا ولا يحكم بالسابقة منهما وقد تؤرخ احداهما وتطلق الاخرى ولا يحكم بالمؤرخة مثاله أن يدعي أحد الخصمين أنه اشترى هذه الدار من زيد وهو يملكها ويبين على ذلك ويدعي آخر أنه اشتراها من عمرو وهو يملكها وبين على ذلك فان الحكم هذا أن تقسم الدار بينهما (٣) نصفين سواء كان البينتان مؤرختين أو مطلقتين أو أحدهما مؤرخة والاخرى مطلقة وسواء كان تاريخ احداهما سابقا (٤) أم لا (ثم) إذا تعارض البينتان ولم يمكن ترجيح احداهما على الاخرى بأى الوجوه التى تقدمت فانهما (يتهاتران و) يحكم بالشئ (لذى اليد (٥)) الثابتة عليه مثال ذلك أن يبين أحدهما أنه اشترى الدار من زيد بالامس عند طلوع الفجر ويبين الآخر أنه اشتراها من

__________

والخارج من هاتين الصورتين وان أطلقا قسم بينهما ان كان الشئ في أيديهما أو مع غيرهما وهو منكر لهما أو مقر لهما اه‍ن لفظا (١) واما حيث لم يضف إلى سبب وكان كل منهما خارجا وأقام كل واحد بينة انه يملكه فانه يقسم كما مر حيث لا مرجح وكذا حيث هو في أيديهما وادعى كل واحد منهما انه يملكه فيقسم قرز ولا يقال إذا كانت في يد أحد المتداعيين حكم بها لمن ليس في يده لانه خارج وذلك لانا نقول ان الذي هو في يده قد أقر ببطلان اليد له من حيث انه مدعي لشرائها فصار بمنزلة الخارج فلم يكن صاحبه خارجا دونه اه‍غيث (٢) في قوله الا لمانع اما لو بين الغاصب انه قد ردها للمالك وبين المالك انها تلفت عند الغاصب حملا على السلامة وانه قد ردها إليه وديعة أو نحوها اه‍ ح فتح ولفظ البيان (مسألة) وإذا بين الغاصب برد المغصوب وبين المالك بتلفه عند الغاصب فان أضافا إلى وقت واحد أو إلى وقتين الخ اه‍من آخر كتاب الغصب قبيل العتق بقدر ورقتين (٣) وكذا لو ادعى أحدهما بما هو نقل كالشراء والآخر بما هو تبقية كالارث وأضافا إلى شخصين فانه يقسم بينهما نصفين قرز (٤) ولو أضافا إلى وقت واحد في هذه الصورة ومما يشبه ذلك لو ادعى مدع انه ورث هذه الدار من أبيه وهو يملكها في رجب وادعى آخر انه ورثها من أبيه في شعبان وهو يملكها فانه يقسم بينهما نصفين ذكر ذلك في شرح الحفيظ اه‍شرح فتح لان الملك من زيد لا يمنع الملك من عمرو وسواء كان أحدهما خارجا أم لا اه‍لمع معنى خلاف ما في التذكرة وكب فقال يكون للخارج (٥) تقريرا ليس لاجل ثبوت اليد فقد بطلت باضافة الشراء إلى غيره ولكن الوجه كون يده قرينة لدلالة التقدم اه‍تعليق مدحجي هذا حيث لم ينكرهما البائع بل كان ساكتا وأما إذا أنكرهما كان القول قوله فان أقر لاحدهما كان للمقر له وان أقر لواحد غير معين كان بينهما قرز مع يمينه

—

[٢١٩]

زيد في ذلك الوقت (١) بعينه والدار في يد أحد المتداعيين فان البينتين يتكاذبان ويحكم بالدار لمن هي في يده (٢) (ثم) إذا لم يمكن ترجيح أحد البينتين ولم تكن لاحد الخصمين يد دون الآخر بل كانا معا خارجين (٣) أو داخلين فانه (يقسم (٤) المدعى) بينهما (٥) (كما مر) تفصيله في الدعاوى (و) إذا تعارض بينتان وكانت احداهما مطلقة والاخرى مؤرخة فانه (يحكم للمطلقة (٦) باقرب وقت) فتكون هي المتأخرة (٧) والمؤرخة هي المتقدمة (٨) (في الاصح) من القولين وهو قول أبى ط وص وح والخلاف فيه للم بالله فقال لا حكم لتاريح المؤرخة بل هما على سواء فيكون حكمها حكم المطلقتين عنده

(فصل) في حكم الرجوع عن الشهادة وما يتعلق بذلك (ومن شهد عند (٩)) حاكم (عادل ثم رجع عنده (١٠) أو عند مثله) في الحكم والعدالة

__________

(١) وكذا إذا أطلقتا فانه يحكم بها لمن هي في يده على ظاهر الكتاب والتذكرة والبيان والكواكب لان المطلقتين كالمتحد وقتهما اه‍بحر معنى ينظر بل يكون للخارج في هذه المسألة لان اليد دلالة التقدم اه‍ ان (٢) مع مصادقة البائع (٣) أو أطلقتا البينتان جميعا قرز (٤) ويرجع كل بنصف ثمنه (٥) بالبينة والحكم حيث لا يد لانهما دعوى على بيت المال لا بالتحالف والنكول قرز (٦) الا في صورة واحدة وهي حيث ادعى انه اشترى الدار من زيد وأطلق وادعى الاخر انه اشتراها منه قبيل موته بوقت لا يتسع لعقد آخر فانه يحكم للمطلقة اه‍سماع قال الشامي وهذه فائدة جليلة وكذا قبيل جنون البائع مثلا أو ردته والله أعلم ولم يتجدد وقت بعد ذلك الوقت يمكن فيه العقد فانه يحكم بتقدم المطلقة اه‍شرح فتح قرز وجه قولنا ان المؤقتة يحكم بها من وقتها المضروب والمطلقة لا وقت اولى من وقت فيحكم باقرب وقت لانه الذي تعين لها اه‍ غيث وانما ذكرها مع ان قد تقدم انه يحكم للمؤرخة لاجل الخلاف فلا يقال فيه تكرار اه‍بهران (٧) ما لم يضيفا إلى شخصين فبينهما ولا فرق بين أن يكونا داخلين أو خارجين أو داخلا وخارجا (٨) فيحكم بها قرز (٩) منصوب من جهة امام أو نحوه أو من جهة الصلاحية اه‍ح لي لفظا لا محكم قرز (١٠) عبارة التذكرة فصل ان رجع الشهود قبل الحكم بطلت إلى آخره ولا يصح الرجوع عن الرجوع لان الرجوع قد لزمهم حق وصار كالاقرار بحق لآدمي فلا يصح الرجوع عنه اه‍وابل قيل ف والمراد بالرجوع حيث قالوا رجعنا عما شهدنا أو كذبنا واما إذا أنكروا الشهادة أو أقروا على أنفسهم بالفسق أو الجرح فلا يلزمهم شيء من ذلك ولا يكون رجوعا اه‍كب قال في البحر فان رجع الاصول دون الفروع ضمن الاصول كلو ابوها ثم رجعوا فان رجع الفروع فقط ضمنوا قيل الا أن يقولوا كذب الاصل أو غلط وفيه نظر فان رجعوا جميعا قيل ضمن الفروع فقط لمباشرتهم قلت والقياس ان يعمهم الضمان لترتب الحكم على شهادتهم جميعا اه‍بحر قرز وكان القياس مع رجوعهم جميعا ان يكون الضمان على الاصول فقط لان الفرع انما رجع عن شهادته عن الاصل لا عن الشهادة بالحق المحكوم به فالراجع عنه الاصول وهو يفهم من تعليلهم بعدم الضمان للمزكي انه لم يشهد على المحكوم عليه انما شهد بحال الشهود والله أعلم اه‍سماع سيدنا جمال الدين علي بن أحمد الشجني

—

[٢٢٠]

(بطلت (١) تلك الشهادة إذا وقع الرجوع عنها (قبل الحكم) بها (مطلقا) أي سواء كانت في الحقوق أم في الحدود فان لم يكونوا شهدوا عند حاكم عدل أو لم يرجعوا عند حاكم عدل (٢) لم يصح رجوعهم فلا تصح دعوى كونهم قد رجعوا فان قلت فلو تواتر إلى الحاكم أنهم قد رجعوا في غير مجلسه هل له أن يحكم بشهادتهم بعد ذلك أم لا فان قلت لا يحكم نقضت قولك لا حكم لرجوعهم في غير محضر الحاكم وان قلت يحكم فكيف يحكم بشهادة من أقر على نفسه بالكذب * قال مولانا عليه السلام لا إشكال أنه لا يحكم (٣) بشهادتهم إذا صح له أنهم قد رجعوا ولو في غير حضرة حاكم ولا ينقض قولنا لا حكم لرجوعهم في غير محضره لان قصدنا أنهم إذا رجعوا في غير محضره لم يلزمهم ضمان (٤) ما شهدوا به (و) لو حكم الحاكم بشهادة ثم رجع الشهود (بعده) أي بعد الحكم بطلت أيضا إذا رجعوا (في الحد والقصاص (٥) قبل التنفيذ) وتنفيذه هو أن يوقع الحد (٦) والقصاص فإذا رجعوا قبل ايقاعهما لم يجز للحاكم تنفيذهما (٧) بعد رجوعهم (وإلا) يكن الرجوع عن الشهادة بعد الحكم بالحد والقصاص بل في غيرهما أو وقع بعد التنفيذ (فلا) يبطل ما قد حكم به أما العتق والوقف فلا خلاف أنهما لا يبطلان (٨) برجوع الشهود بعد الحكم بهما (٩)

__________

رحمه الله تعالى وينظر ما وجه النظر إذ لا رجوع هنا وهو الذي يفيد المختصرات أن الكلام في الرجوع لا في الاكذاب لا محكم اه‍حفيظ (١) يعني فلا يحكم بها لانه يحتمل ان يكونوا صادقين في الشهادة كاذبين في الرجوع ويحتمل أن يكونوا كاذبين في الشهادة صادقين في الرجوع فحصل الشك في الشهادة فلذا بطلت اه‍ان فلو حكم الحاكم قبل علمه برجوعهم نقض الحكم اه‍ن لفظا قرز (٢) فلو كان شهادتهم إلى غير حاكم فقبل شهادتهم والزم المشهود عليه الحق ثم رجعوا فانهم لا يضمنون حيث الحق مختلفا فيه بل يضمن الذي أوجب الحق لانه متعدي سواء رجعوا أو لم يرجعوا وكذلك المحكوم له وان كان الحق مجمعا عليه فلا ضمان الا أن يرجعوا ضمنوا اه‍ كب بل لا فرق قرز والمختار أنه لا فرق لان ليس منهم الجاء شرعي (٣) هذا الجواب لا يدفع السؤال ذكر معناه في الوابل (٤) ذكر ذلك في الكافي وشرح الابانة قيل ولعل الوجه في اشتراط رجوعهم عند الحاكم الذي حكم بينهم أو عند مثله كون ضمانهم مختلف فيه فلا يجب الا بحكم حاكم عليهم بالضمان ولو كان رجوعهم في غير محضر حاكم اه‍كب يقال انما يتصور الضمان بعد الحكم اه‍فتح ومفهوم الكتاب خلافه فينظر فيه اه‍شرح فتح لعله يعني إذا حكم الحاكم بشهادتهم قبل علمه برجوعهم فلا يلزمهم ضمان ما شهدوا به لانه يجب نقض الحكم حينئذ اه‍ن معنى قرز (٥) لان هذه الاشياء تسقط بالشبهة ورجوعهم أقوى شبهة اه‍ان (٦) جميعه لا بعضه فلا يتم بعد الرجوع فيجب الكف في المستقبل والارش فيما قد فعل اه‍عامر قرز (٧) فان نفذه بعد رجوعهم فان فعل مع العلم ضمن من ماله والا فمن بيت المال اه‍كب قرز (٨) لقوة نفوذهما (٩) ويضمنون القيمة قرز

—

[٢٢١]

وأما غيرهما من الاموال والحقوق (١) فالمذهب وعليه جمهور العلماء من الحنفية والشافعية وغيرهم أنه لا ينقض الحكم برجوعهم وظاهر كلام الهادى عليلم في المنتخب أنه ينقض وهو قول أبى ع وابن المسيب والاوزاعي والخفي من قولى الناصر وقال حماد (٢) بن سليمان وأبوح في القديم ان كانوا أعدل حال الرجوع نقض الحكم وان كانوا أعدل حال الشهادة لم ينقض قيل ي ولا خلاف ان المشهود له إذا صدقهم (٣) في الرجوع (٤) نقض الحكم (فيغرمون (٥) لمن غرمته الشهادة (٦) أو نقصته أو أقرت عليه) ما كان (معرضا للسقوط) مثال من غرمته الشهادة ان يشهدوا عليه بدين (٧) لعمرو ويحكم عليه فان الواجب عليهم إذا رجعوا بعد الحكم ان يغرموا له ما حكم عليه به من ذلك الدين (٨) ومثال من نقصته ان يشهدوا ان الطلاق وقع قبل الدخول ويحكم الحاكم بذلك ثم يرجع الشهود إلى أنه وقع بعد الدخول فيلزمهم

__________

(١) وإذا شهد الشهود ببراء من شفعة أو خيار أو ضمانة أو قصاص ثم رجعوا فلا ضمان إذ لا قيمة لهذه الحقوق وان شهدا باستحقاق هذه الحقوق ضمنا زائد القيمة في الاولين وما غرم الضامن في الثالث واقتص منهما في الرابع اه‍معيار بلفظه قرز (٢) شيخ أبي ح وتلميذ ابراهيم النخعي (٣) فيما تصح المصادقة فيه وذلك في غير وقف وعتق لان الحق لله تعالى والتطليقات الثلاث قرز (٤) ويكون الضمان عليه قلت عمل باقراره (٥) هذا ظاهر الاز ان الشاهد يضمن المنقول وغيره وقد تقدم في الغصب انه لا يضمن من غير المنقول الا ما تلف تحت يده فينظر ما الفرق يقال قد صدق عليه انه بعد الحكم بشهادته قد تلف تحت يده اه‍مفتى قرز (٦) ولو شهدا بعتق ثم رجعا غرما القيمة إذ استهلكاه فان شهدا انه اعتق على مائة وقيمته مئاتان ثم رجعا غرما مائة تمام القيمة وان شهدا باستيلاد ثم رجعا ومات السيد عتقت الجارية وغرما قيمتها يوم موت السيد للورثة وقبل موته يغرما ما بين قيمتها أم ولد ورقيقة اه‍بحر قرز (مسألة) إذا شهد العبد ثم رجع بعد الحكم كان الضمان في ذمته لانه يثبت باقراره فقط الا أن يصدقه سيده في رجوعه كان في رقبته ذكره في التقرير اه‍ ن كما تقدم فيما يثبت في ذمته لاجل انكار سيده اه‍سيدنا علي (مسألة) إذا شهد اثنان انه طلقها قبل الدخول ثم مات الزوج ثم رجع الشاهدان لم يضمنا ما فاتها وهو نصف المهر وميراثها لانه حكم بالبينونة قبل استحقاقها (١) لذلك ويضمنان لورثة الزوج نصف المهر (٢) الذي حكم به فان كانت شهادتهما بعد موت الزوج انه طلقها قبل الدخول ثم رجعا ضمنا لها ما أبطلا عليها وهو ميراثها ونصف مهرها ذكره في البحر اه‍ن (١) ولعل هذا على قول وافي الحنفية ان الحكم في الظاهر حكم في الباطن وأما على أصلنا انه ينفذ ظاهرا فانهم إذا رجعوا ضمنوا لها الميراث وتمام المهر قرز (٢) ولعله مع دعوى الفسخ (مسألة) وإذا شهد اثنان على ولي القود أنه قد عفى ورجعا بعد الحكم فان كان العفو عن القود فقط فلا ضمان عليهما وان كان عن القود والدية ضمنا الدية اه‍ن لانهما لم يفوتا عليه الا حقا فقط (٧) أو عين (٨) أو قيمة العين إن تعذر الاستفداء

—

[٢٢٢]

ان يغرموا لها النصف الذى انتقصته (١) بشهادتهم ومثال من أقرت عليه معرضا للسقوط نحو ان يشهدوا ان الطلاق وقع (٢) بعد الدخول ويحكم به الحاكم ثم يرجعوا إلى انه وقع قبل الدخول فيغرمون للزوج نصف المهر لانهم قرروه عليه وكان معرضا للسقوط بالطلاق قبل الدخول (و) إذا رجعوا عن الشهادة بما يوجب الحد أو القصاص بعد ان نفذه الحاكم على المشهود عليه وجب أن (يتأرش (٣)) منهم أي يؤخذ أرش الضرب ان كان الحد ضربا (ويقتص (٤) منهم) ان كان قتلا وكانوا (عامدين (٥) فان ادعوا الخطأ (٦) فالدية فقط قيل ع فان لم يذكروا عمدا ولا خطأ جاء الخلاف هل الظاهر في القتل العمد أم الخطأ ومع دعوى الخطأ ان صدقته العاقلة فعليها الدية والا فعليه (٧) وكذا عن ابن أبى الفوارس وم بالله وأصول الاحكام وقال في شرح الابانة عن الفريقين أنها (٨) عليه في الوجهين (نعم) ولكن لا يلزم الارش ولا القصاص (٩) إلا (بعد انتقاض نصابها) فلو رجع من شهود الزنى اثنان وهم ستة لم يلزمهما (١٠) شيء قوله (وحسبه (١١) أي ويلزمهم بحسب ما انتقص من النصاب في الحدود

__________

(١) والمسألة مبنية على ان الزوجين متصادقان على العقد والتسمية وبقاء النكاح والشهود شهدوا من باب الحسبة فقد فوتوا عليها نصف المسمى اما بالدخول أو نحوه فان رجعوا ضمنوا ما فوتوا اه‍عامر ولعله قد يستقيم ان يقيم الزوج البينة على اقرارها بان الطلاق قبل الدخول لم يرجع الشهود وفائدة سقوط اليمين الاصلية إذ هي محققة والله أعلم اه‍املاء سيدنا حسن والا فالقول قول منكر الدخول وهو هنا منكر ويستقيم إذا كان التداعي بين ورثة الزوج وبينها كما في ح لي وهذا حيث أنكرت الطلاق من الاصل فيرتفع الاشكال حينئذ قرز هذا حيث يريد الزوج المراجعة والطلاق قبل الدخول فشهدوا ثم رجعوا إلى انه بعد لان القول لمنكر البائن ولم تكن البينة على الزوج قرز (٢) هذا مثال لمن غرمته الشهادة وأما مثال من أقرت عليه وهو معرض لسقوط نحو أن يريد أن يفسخ المعيبة فشهدوا عليه انه قد طلقها وهو مسمى لها فهذا هو التقرير لما هو معرض للسقوط اه‍عامر (٣) عامدين أو جاهلين اه‍ح لي لفظا قرز (٤) وانما صح ضمان الشهود وهم فاعلون سببا والحاكم مباشر لانه انما وقع التنفيذ بالحكم قال عليلم لانه قد ذكر أصحابنا ان الشهود ملجؤن للحاكم إلى الحكم والملجأ في حكم الالة للمجئ فكان الضمان على من ألجأه لا عليه اه‍غيث (٥) يعني إذا أقروا انهم تعمدوا الزور اه‍كب وأما إذا قالوا أخطؤا فعليهم الدية أو الارش قيل م بالله والكافي ولا يلزم عواقلهم لانه ثبت باعترافهم الا أن يصادقوهم وقيل بل يكون ذلك على عواقلهم لان اعترافهم انما هو بالخطأ وأما جنايتهم فقد ثبتت بشهادتهم اه‍كب (٦) أي لم يقروا بالعمد به قرز (٧) بل عليها لانه لم يعترف الا بصفة القتل اه‍ن ولفظه وقيل بل تلزم العواقل لان اعترافهم انما وقع بانه خطأ (٨) حيث صدقت وحيث لم تصدق (٩) ولا الغرامة قرز (١٠) الا التعزير واما الحد فلا يحدان لان الذي شهدوا عليه أربعة ليس بعفيف فان رجع من بعد أحد الاربعة فان كان بعد الحد فلا يحد للقذف قرز وان كان قبل ذلك حد للقذف قرز لئلا يجتمع عليه غرمان في المال والبدن (١١) فلو

—

[٢٢٣]

والحقوق على سواء فعلى هذا إذا انخرم من شهود الزنى واحد ضمن باربع هو ومن رجع معه (١) من الزائد على نصابها وان كثروا وسواء رجعوا دفعة أو دفعات فان انخرم اثنان ضمناهما ومن رجع معهما النصف ثم كذلك لو نخرم ثالث وعلى هذا لو شهد بالمال ثلاثة ثم رجع احدهم فلا شيء عليه فان رجع معه ثان ضمنا النصف فان رجع الثالث صار الضمان اثلاثا وقال الفقيه ح (٢) وأشار إليه ض زيد في الشرح وابوط لمذهب الهادى عليه السلام انهم يضمنون في حد الزنا على قدر ما انخرم من نصاب الشهادة حتى لا يبقى الا واحد ثم على الرؤوس قال واما فيما عدا ذلك (٣) فعلى الرؤوس من أول وهلة وقد أشار مولانا عليلم إلى هذا القول بقوله (قيل ح) وانما يكون الضمان على قدر الانخرام (في الحدود حتى يبقى) شاهد (واحد (٤) ثم) يصير الضمان (على الرؤوس وفى المال) يكون الضمان (على الرؤوس مطلقا) أي من أول (٥) وهلة (والمتممة (٦) كواحد) فلو حكم الحاكم بشاهد واحد ويمين المدعي ثم رجع الشاهد ضمن الشاهد نصف الحق كما لو كان شاهدين (والنسوة (٧) الست كثلاثة) (٨) فلو

__________

شهد أربعة باربع مائة ثم رجع واحد عن مائة وثاني عن مائتين وثالث عن ثلاث ورابع عن أربع لزمهم مائة بينهم ارباعا ولزم الثلاثة الآخرين ثلاثة أرباع مائة بينهم أثلاثا ومائتان وربع باقيان لم ينخرم فيهما نصاب الشهادة اه‍تذكرة وذلك لان مائتان باقيتان بشهادة الاول والثاني ومائة رجعوا عنها الكل يضمنوها ارباعا ومائة رجع عنها ثلاثة وهم الثاني والثالث والرابع يضمنون ثلاثة أرباع على قول الفقيهين ح س وعلى قول الفقيه ي يضمنون نصفها اه‍ن قرز هذا بناء على القول بان الضمان بعد الانخرام على عدد الرؤوس واما عندنا فيبقى مائتان ونصف لم ينخرم نصاب الشهادة فيها قرز (١) ولو بعد موته فانه يكون الضمان من تركته (٢) والفقيه س (٣) بعد الانخرام (٤) وفائدة الخلاف في صور منها ثلاثة شهدوا بمال ثم حكم الحاكم به ثم رجع اثنان عن الشهادة فعلى القول الاول يضمنان نصف المال على قدر ما انخرم من نصاب الشهادة وعلى القول الثاني يضمنان ثلثي المال على الرؤوس اه‍غيث لفظا فان رجع من شهود الزنى وهم ستة مثلا أربعة فعليهم نصف وفاقا ومتى رجع خمسة فعندنا ثلاثة أرباع وعند الفقيه ح خمسة أسداس (٥) يعني بعد انتقاص نصابها على المذهب (٦) وان رجع الحالف عن اليمين فهو اقرار فيضمن الكل ولا شيء على الشاهد قرز (٧) مع رجل فان رجع الرجل دون النساء ضمن النصف عندنا وعلى القيل يضمن الربع فلو شهد شاهدان وامرأة فان رجع أحدهما هو والمرأة ضمن النصف ولا شيء عليها لانه لا يحكم بشهادة المرأة وحدها في حال أمن الاحوال حيث لم تكن قابلة وفي أمراض الفروج ونحوها اه‍معيار وبحر معنى فان رجع معه أربع لم يلزمهن والرجل الا النصف فان رجع الجميع فعليه الربع وعليهن الباقي على الرؤوس وهو الذي تفهمه عبارة الاز (٨) صوابه كواحد اه‍ولعله

—

[٢٢٤]

رجع منهن خمس لزمهن ربع الحق (١) بناء على ان الضمان بقدر الانخرام وقد ذكر الفقيه س في تذكرته ان عليهن خمسة اثمان وهو مبنى على ان الضمان بعد انخرام الشهادة على عدد الرؤوس كما ذكر ض زيد وابوط للهادي عليه السلام * قال مولانا عليه السلام والصحيح الاول (ولا يضمن (٢) المزكي (٣)) للشهود شيئا إذا رجع عن التعديل بعد أن حكم الحاكم بشهادتهم لاجل تعديله وعند ابى ح يلزمه الضمان في الحدود دون الحقوق

(فصل) في بيان صور من الشهادات تفتقر إلى تكميل والا بطلت (و) جملتها تسع منها أن يشهد الشهود ان هذا ابن عم فلان الميت فانه لا يكفي ذلك حتى (يكمل النسب بالتدريج) إلى جد (٤) واحد فيقول هو فلان ابن فلان ابن فلان والمشهود له فلان ابن فلان ابن فلان فيدرجونهما (٥) إلى جد واحد قيل ح (٦) وهذا إذا كان له وارث (٧) فان لم يكن له وارث معروف صحت الشهادة وان لم يدرجوا (و) منها ان يشهدوا على بيع دار أو ارض فلا بد ان يكملوا الشهادة على ذلك (المبيع (٨) بما يعينه (٩)) نحو ان ينسب إلى شيء يعرف به ويكون

__________

باعتبار الانخرام (١) فان رجعن الست جميعهن فعليهن النصف اه‍ح لي لفظا (٢) فائدة إذا نقد الصيرفى الدراهم بغير اجرة وظهرت الدراهم مغشوشة فلا ضمان على الناقد وان كان باجرة لزمه الضمان والا أجرة وقد قيل لا ضمان مطلقا لانه كالمقوم والمفتى والفرق بين الشاهد والمزكي ان الشاهد كالمباشر والمزكي كالمسبب ولا شيء على المسبب مع وجود المباشر (١) اه‍عامر وح لي لا الجارح والمعبر والمترجم (٢) لانه خبر لا شهادة فلم يتعلق به جناية اه‍بحر وكذا المقوم اه‍وكذا المفتي (١) قيل وسواء جعلناه خبرا أو شهادة فلا يكون من فوائد الخلاف للعلة المذكورة وكذا لا يضمن الجارح ما فات بسبب جرحه للشهود اه‍ح لي لفظا قرز (٢) وأما على المختار بأنه شهادة ويأتي بلفظها فهو شاهد فيضمن اه‍املاء سيدنا حسن رحمه الله تعالى قرز (٣) لانه لم يشهد على المحكوم عليه بشئ وانما شهد بحال الشهود اه‍كب (٤) أو جدة (٥) أو يكمل الشهود الشهادة بأنه أي المدعي الوارث وحده لزيد مثلا أو يقولان لا وارث له الا هو أي لذلك الميت أو يقولان لم يبق من بني فلان الا هذا فان هذه الشهادة صحيحة إذ تفيد ما أفاد التدريج وقد ذكره النجري في شرحه وقواه المؤلف اه‍شرح فتح وهذا قوي للارث فقط لا للنسب فلا يثبت ولفظ ح لي ولعل هذا لاستحقاقه الميراث وأما ثبوت النسب واحكامه فلا يثبت لذلك الا بالتدريج أو نحوه كالاخوة والحكم بذلك اه‍باللفظ وظاهر الاز الاطلاق فلا يثبت شيء منهما الا بالتدريج قرز والفائدة في حد القذف فلا يصح أن يطلب للميت مع عدم التدريج في هذا الطرف إذا قالوا ولا يعلمون له وارثا سواه كما يأتي قرز من قوله وعلى ان ذا الوارث وحده (٦) لعله الفقيه ع لانه سيأتي للفقيه ح خلافه في قوله بان يكون أباه أو نحوه فينظر (٧) قلت ولو من ذوي الارحام (٨) ونحوه اه‍ح لي قرز (٩) الا أن يشهدوا بالاقرار فلا يحتاج إلى تعيين وكذلك نحو الاقرار مما يقبل الجهالة كالنذر ونحوه قرز

—

[٢٢٥]

مشهور الاضافة إلى ذلك فان ذلك يكفي وان لم يذكروا حدوده فان لم يكن كذلك لم يصح الا بذكر الحدود (١) (وكذلك الحق) نحو ان يدعى رجل على آخر ان له مجرى الماء في داره أو نحو ذلك واقام البينة على دعواه فلا بد ان يعينوا (٢) ذلك المجرى في موضع مخصوص (٣) من تلك الدار ويحددوه بما يتعين به (٤) هذا رأى الهدوية ذكره الفقيه ح تخريجا (٥) وقال في تعليق الافادة ان شهدوا بالمجرى في موضع مخصوص من الدار لزمهم تحديده وان ذكروه في جملة الدار وجب ان يحدوا جملة الدار قيل ح وإذا حددوها فسر صاحب الدار بما جرت العادة بمثله * تنبيه قيل ح (٦) وإذا عينوه في موضع فلصاحب الدار تحويله (٧) إلى موضع آخر على وجه لا يضر وقيل س لا يجوز (٨) لان ذلك يؤدى إلى ان لا يستقر (٩) (و) منها إذا شهدوا لشخص بان هذا الشئ (كان (١٠) له أو) كان (في يده) لم يكف ذلك حتى يكمل كل واحد (بما اعلمه (١١) انتقل) عن ملكه أو عن يده إلى الآن وهذا (ان كان) ذلك الشئ (عليه (١٢) يد) لغير المشهود له (في الحال) أي في حال الشهادة فان لم يكن في يد أحد رأسا كفى قولهم

__________

(١) أو اسم أو صفة قرز (٢) الا ما كان يقبل الجهالة كأن تستند إلى وصية أو اقرار أو نذر أو استثناء فانها تصح وان لم يعينوه ويؤخذ المدعى عليه بتفسيره قرز (٣) بناء على عدم جواز النقل (٤) ويكفي أن يقول في الجهة الشرقي أو الغربي مع تقدير ذلك المجرى وفي ح لي ولو عين الجانب فلا يصح في الاصح قرز اه‍باللفظ (٥) خرجه من قوله إذا ادعى حيوانا أو نحوه فلا بد من أن يذكر جنسه وصفته ولعله يفرق بأن هذا هنا حق يقبل الجهالة (٦) وض عبد الله الدواري (٧) ويلزم جواز ابدال الرهن مثله والمستأجر اه‍رياض (٨) قياسا على الرهن والرقبة المؤجرة (٩) قلت وهو قوي اه‍بحر (١٠) والمدعي يدعي الملك إذ لو ادعى انه كان له لم يصح كما تقدم ولو كملوا بما يعلموا انتقل اه‍سماع هبل (١١) ولا أظنه فيما لم يتحقق أصله كما تقدم في الضروب للصعيتري وهو المختار كما سيأتي في قوله ما لم يغلب في الظن كونه للغير فان شهدوا على الاقرار لم يحتج إلى التكميل كأن يقولوا نشهد ان فلانا أقر بان هذه الدار مثلا كانت لزيد أو كانت يده ثابتة عليها قال أبو جعفر يصح وفاقا لانه حكم على نفسه فاستغنى عن حكم الحاكم اه‍غيث معنى قرز الا أن يشهدوا انه كان لابيه إلى أن مات فيكفي (١٢) قيل س ولا فرق بين أن يشهدوا لحي أو لميت ويكون لورثته وهو ظاهر كلام الشرح اه‍ح تذكرة وقيل ف المراد شهدوا لحي لا لميت لانها لغير مدعي اه‍رياض لانها تصح من الورثة على هذه لان يد الوارث موصولة بيد الميت واختاره المؤلف وهو ظاهر الاز بناء على أن بيت المال ليس له يد فيما ليس لاحد عليه يد والصحيح ان له يد فحينئذ لا فرق اه‍ومثله في البيان يمكن أن يقال لبيت المال يد فيما لم يوجب الاستصحاب فاما مع قيام البينة فقد وجب الاستصحاب فيستقيم الكلام اه‍املاء سيدنا حسن رحمه الله تعالى قرز

—

[٢٢٦]

كان له (١) أو في يده ويستصحب الحال وقال الناصر عليلم انها تقبل الشهادة على ملك كان وهو قول الحنفية لانهم اثبتوا الملك بالامس فيجب ان يستدام وقال ف وأحد قولى ش إذا شهدوا بأن يده كانت ثابتة عليه (٢) قبلت هذه الشهادة (و) منها ان يشهدوا بأن هذا الشخص يستحق (الارث من الجد (٣)) نحو ان يشهدوا ان هذا الدار كانت لجد فلان وقد تركها ميراثا له لم تصح هذه الشهادة (٤) حتى يشهدوا (بتوسط) موت (الاب) ويقولوا نشهد ان أباه مات وتركها ميراثا له ولكن هذا (إن) كان الاب (لم يتقدم موته (٥)) على موت الجد فان كان موت الاب متقدما على موت الجد صحت تلك الشهادة لان الملك ينتقل إلى ابن الابن من غير واسطة (و) منها ان يشهدوا ان فلانا باع كذا أو أوصى به لفلان أو وقفه أو وهبه فلا يكفي ذلك حتى يكملوا الشهادة على (البيع والوصية والوقف والهبة (٦) بفعله مالكا (٧) أو ذايد) (٨) فيقولوا فعل ذلك وهو يملك هذا الشئ أو يده ثابتة عليه فان لم يكملوا الشهادة بذلك لم تصح ولو شهد غيرهم انه كان مالكا لذلك في ذلك الوقت بناء على ان الشهادة المركبة لا تصح كما هو رأى القاسم والهادي والناصر والمرتضى وش ومن قال ان البينة المركبة (٩) تصح صحت (١٠) هذه الشهادة من غير تكميل وهو قول م بالله وابى ح (و) منها ان يشهدوا ان فلانا أعطى (١١) فلانا (رزمة (١٢) من (الثياب) فلا تكمل هذه الشهادة حتى يميزوا الثياب (بالجنس) هل قطن أم حرير أم غير ذلك (والعدد والطول والعرض (١٣) والرقة والغلظ) فإذا لم يشهدوا

__________

(١) لعدم المنازع (٢) ولو كانت عليه يد في الحال (٣) أو الجدة أو من ابن الابن قرز (٤) ان كان عليه يد في الحال والا كفى انه كان لجده اه‍غيث قرز (٥) أو معتل بأحد العلل اه‍ح لي قرز (٦) والعتاق والطلاق والنذر والابراء اه‍شرح أثمار وكذا سائر الانشات كالاجارة والنكاح فيقول في النكاح أو الطلاق فعله وهو مستحق لذلك كان يقول زوجها وهو ولي لها أو طلقها وهو زوج لها اه‍شرح بهران معنى (٧) بالنظر إلى ملك المشتري وانتزاعه من البايع واما لرجوع المشتري بالثمن بما استحق فتكفى الشهادة على الاقرار وقبض الثمن وان لم يقولوا مالكا أو ذايد اه‍حاشية غيث قرز ولا بد من معرفة بلوغه وعقله واختياره ذكره م بالله وابن الخليل اه‍هاجري تفيد (٨) الملك اه‍ح فتح ثلاث سنين في الارض ونحوها وأما في المنقول فلا تعتبر المدة كما يأتي قرز لا على وجه العدوان أو عارية أو نحو ذلك (٩) وعليه العمل وبه الفتوى للضرورة إليه في الاغلب وعليه المتأخرون (١٠) قوي حثيث (١١) هذا في الاعطاء لا في غيره من سائر التمليكات قرضا أو غصبا أو مستأجرا عليه (١٢) ونحوها انشاء لا اقرار فيصح بالرزمة وان لم تذكر الاوصاف ويجبر على التفسير كما مر اه‍ح لي لفظا قرز الرزمة بكسر الراء وهي ما يشد منها في ثوب واحد وهي في لغتنا الآن البقشة (١٣) مع الصفة يقال ان كان مما

—

[٢٢٧]

على هذه الوجوه لم تصح هذه الشهادة (١) ذكره في تعليق الافادة قال علي خليل والفقيه ل يعني ان الشهادة لا تتم في الصفة والعدد فأما الرزمة فيحكم بها (٢) ويؤخذ المشهود عليه بالتفسير * قال مولانا عليلم وظاهر كلام م بالله في هذه المسألة ان الشهادة لا تصح إذا لم يبينوا الاوصاف المذكورة فان قلت وكيف يمكن تبيين قدر غلظها والوقوف على حقيقة ذلك متعذر * قال عليلم الاقرب انه يتسامح في تحقيقه ويكفى ان يقولوا رقتها على حد رقة الثوب العراقي أو الشيرازي أو نحو ذلك فيكفى ذلك في وصف الرقة والغلظ وان لم يذكروا تحقيقهما في المساحة فذلك متعذر (و) منها (الوصية وكتاب (٣) حاكم إلى مثله ونحوهما) كالشيم (٤) فانه يجب تكميل الشهادة عليها (بالقراءة (٥) عليهم) فلا يكفى ان يشهدوا ان هذه وصية فلان أو ان هذا كتاب الحاكم فلان حتى يقولوا قرأه علينا (٦) أو غيره وهو

__________

يحتاج إلى معرفة العرض والطول والرقة والغلظ فلا تكمل حتى يميزوها بذلك وان كان مما قد جرت العادة به انه لا يحتاج إلى ذلك كما جرت به في الكوارچ في البزوز كفي ان يشهدوا على جملة الرزمة من النوع الفلاني على عدده وجنسه وصفته ونوعه اه‍أثمار وح لي وعامر وظاهر الاز لا فرق قرز مع الصفة (١) ما لم يكن مستنده إلى النذر أو الاقرار قرز ومثله في ح لي (٢) وقواه في البحر والامام شرف الدين واختاره المفتي وض عامر ومي ولي (٣) وكان الفقيه س في أحكامه في صنعاء يأمرهم بالشهادة عليه ولا يحتاج إلى قراءة ذلك على الشهود وقرره الصعيتري واحتج له ولما وصل صنعاء ض عبد الله الدواري استنكر ذلك على قواعد أهل المذهب حال قدومه إلى صنعاء اه‍ح فتح معنى ولفظ الزهور وعادت الفقيه س بن محمد في قضائه في صنعاء ترك هذا بل يقري الشهود الاحكام في موضع بعيد منه ثم يأتوا إليه ويقول اشهدوا على ما في هذه الاوراق (٤) أوراق المعاملات (٥) وأمرهم بالشهادة وسواء قراه قبل الاشهاد أم بعده اه‍ غيث بلفظه قال في الغيث تنبيه قال في التحرير وإذا رأى الانسان خطا لغيره يتضمن الاقرار بحق من الحقوق لانسان فانه لا يجوز أن يشهد عليه بذلك وان شهد كانت الشهادة باطلة ولا يجوز للحاكم أن يحكم بالخط قلنا وهذا لا خلاف فيه أو عليه وهو يسمع ذلك وقال اشهدوا علي بما فيه أو أشار حيث تعذر عليه النطق بأن يشهدوا عليه بعد سماعه للقراءة عليه اه‍ح لي قرز والوجه فيه هو ان المشهود به يكون مجهولا إذا لم يقري اه‍صعيتري فلا بد من أن يأمرهم بالشهادة كما سيأتي لانه أهمل هنا شيء وهو أمرهم بالشهادة وأهمل في باب القضاء بالقراءة عليهم وذكرها هنا فتؤخذ من كل موضع للآخر فلا تكفي قراءة الشهود للورقة والتامل لها إذا لم يسمع القراءة المشهود عليه اه‍كب (٦) تنبيه لقائل أن يقول ما فائدة القراءة على الشهود والمعلوم أن المدة لو طالت ثم طلبوا الشهادة على ذلك الكتاب فان كل واحد منهم لا يتحقق الكتاب لفظة لفظة وانما يعرفون جملة ذلك المعنى بحيث لو زيد على الفاظ ذلك الكتاب لم يكادوا يميزوا تلك الزيادة الا من جهة الخط فقط ويمكن أن يقال وجه القراءة عليهم الاحتراز من الزيادة لا يخفى مثلها عن من

—

[٢٢٨]

يسمع (١) وقال اشهدوا عليه (٢) وقال م بالله وص بالله بل تصح شهادتهم على الكتاب وان لم يقرأ عليهم وزاد ص بالله فقال لو كتبه الموصي ولم يقدر على النطق صحت (٣) الشهادة قيل ل ح كلام م بالله متأول على ان الشاهد حفظ الورقة وانه أعطى كل واحد ورقة وإلا لم تصح وعن أبي مضر المراد إذا كان الخط متقاربا حتى يأمن الزيادة بين السطور (و) منها (البيع (٤)) فانه يجب تكميل الشهادة عليه بتسمية الثمن أو قبضه فلو شهدوا ان فلانا باع من فلان موضع كذا أو داره أو فرسه الفلانية لم تكف هذه الشهادة حتى يقولوا بثمن كذا أو يقولوا وقبض ثمن ذلك الشئ وان لم يذكروا قدره وجنسه فان لم يذكروا قدر الثمن ولا قبضه لم تصح الشهادة (٥) بالبيع فان شهدوا على الاقرار بالبيع صح ذلك وان لم يذكروا قدر الثمن ولا قبضه وكذلك إذا كان المدعى للبيع شفيعا فانه يكفي الشهود ان يشهدوا بالبيع وان لم يذكروا قدر الثمن ولا قبضه وقد اوضح ذلك عليه السلام بقوله (لا الاقرار (٦) به ولا من الشفيع (٧)) وقوله (بتسمية الثمن أو قبضه (٨)) عائد إلى قوله والبيع فتقدير الكلام وتكمل الشهادة على البيع بتسمية الثمن أو قبضه (فان جهل (٩)) قدر الثمن أو نسيه الشهود (قبل القبض) من المشترى للمبيع (فسخ) عقد البيع (لا) إذا كان التباس قدر الثمن (بعده) أي بعد ان قبض المشتري المبيع فان البيع لا يفسخ (والقول (١٠) للمشترى) في قدر الثمن إذا جهل وكان قد قبض المبيع (و) منها لو قال الشهود على القتل

__________

ذكر جملة ذلك المعنى وذلك نحو زيادة خيار في مبيع ونحو ذلك بخلاف الزيادة اليسيرة اه‍غيث والسؤال أوقع من الجواب (١) أو هم قرأوه عليه اه‍ن معنى (٢) أي على الكتاب (٣) مع الاشارة المفهمة كالاشارة من الاخرس بعد سماعه للقراءة عليه اه‍ح لي قرز (٤) وكل انشاء بعوض يكمل بذكر العوض (٥) أي لم يحكم بها (٦) لانه يمكن رفع الجهالة عن الثمن وهو أن يرجع بالتفسير إلى المقر اه‍غيث فان لم يصادقه المشتري بين اه‍ صعيتري لفظا (٧) للاجماع وكان القياس أن لا تصح اه‍زهور (٨) وذلك لان الحكم بوقوع البيع يقتضى الحكم بالبيع للمشتري وبالثمن للبائع فلابد من ذكره اه‍ كواكب انما أخر تسمية الثمن أو قبضه ليعطف عليه فان جهل (٩) هذه المسألة مستأنفة لا تعلق لها بالتناكر في أصل العقد اه‍ح لي لفظا أو تصادق البائع والمشتري على جهل الثمن وقوله أو نسيه الشهود يعني قالوا نشهد أن البيع وقع بثمن معلوم لكن نسينا قدره الآن صحت الشهادة وفسخ البيع ان كان قبل القبض لانه لا يلزم البائع تسليمه الا بعد تسليم الثمن اه‍كب والصورة التي لا تصح الشهادة فيها حيث قالوا نشهد على البيع ولا نعلم قدر الثمن عند العقد اه‍كب ورياض (١٠) حيث ادعى عليه البائع قدرا معلوما فاما حيث تصادقا على نسيانه سلم ما غلب في ظنه يعني المشتري ولعله يثبت للبائع الفسخ لتعذر تسليم الثمن الواجب كما إذا أفلس المشتري اه‍كب قرز

—

[٢٢٩]

قد علمنا انه (قتله (١) يقينا أو نحوه) كتحققنا انه قاتله أو قاذفه أو نحوه (٢) لم يكف ذلك حتى يكملوا (بنشهد (٣)) انه قتله أو نحوه فيأتوا بلفظ الشهادة (وإلا) يكمل الشهود الشهادة بما ذكر (بطلت) شهادتهم (في الكل (٤)) من المسائل التى تقدمت من أول الفصل إلى آخره

(فصل) (و) اعلم ان الشهادة (لا تصح على نفي (٥)) نحو ان يشهد الشهود انه لا حق لفلان على فلان (٦) أو ان هذا الشئ ليس لفلان (٧) أو نحو ذلك من النفي (الا ان) يكون النفى (يقتضي (٨) الاثبات ويتعلق به (٩)) فانها تصح الشهادة عليه نحو ان يشهد الشهود انه لا وارث لزيد سوى فلان فان هذا نفي لكنه يقتضي ان فلانا هو الذي يستحق جميع الميراث فاقتضى النفي الاثبات مع كونه متعلقا به لان كونه الوارث وحده يتعلق بأنه يستحق جميع الميراث فأما لو اقتضى الاثبات لكن ليس بينهما تعلق لم تصح عندنا وذلك نحو ان يشهد الشهود انه قتل أو باع في يوم كذا في موضع كذا ثم شهد آخران ان الفاعل (١٠) أو الشاهدين في ذلك اليوم في موضع نازح عن ذلك الموضع الذي شهدوا على وقوع الفعل فيه بحيث لا يمكن وصولهم اياه في ذلك اليوم فان هذه الشهادة في التحقيق على النفى كأنهم شهدوا ما قتل (١١) وما باع في ذلك الموضع فلا تصح لانها وان تضمنت العلم ببراءة المشهود

__________

ولعل اليمين تلزمه انه ما غلب في ظنه الا ذلك (١) مسألة إذا قالوا نشهد انه قتله أو ضربه ضربا مات منه حكم عليه بالقتل وان قالوا نعلم انه قتله لم يحكم عليه وان قالوا نشهد انه ضربه ثم مات لم يحكم عليه بالقتل الا ان يقولوا مات من ضربه وقال الامام ي إذا شهدوا انه مات عقيب ضربه حكم عليه بالقتل ذكره في البحر اه‍ن لفظا من قبيل الوكالة بسبع مسائل (٢) كل فعل بالجوارح أو باللسان (٣) ليس هذا من قبيل التكميل بل من قبيل اللفظ وقد تقدم وذلك شرط في جميع الشهادة فلا وجه لتخصيص هذه المسألة بذكر هذا الحكم وقد حذف قوله وقتله في الاثمار لهذا (٤) الا أن يعيدوها على وجه الصحة صح اه‍ وقرره الشامي ولا يكون قدحا (٥) لانها لا تشهد على تحقيق (٦) الا أن تكون الشهادة على الاقرار بالنفي فانها تصح نحو أن يشهد الشهود أن فلانا أقر انه لا حق له على فلان ولفظ حاشية وصورته أن يشهدوا على اقراره بان هذا الشئ ليس له فهذه محققة للاقرار اه‍ن بلفظه (٧) الا أن يزيدوا ولا يعرفون له مالكا فتكون هذه الشهادة لبيت المال ذكره في الافادة وقال ض زيد ولا يقال ان هذه الشهادة لغير مدعي لان الحق لله حينئذ فتصح حسبة اه‍ن (٨) فرع وقد تصح البينة على النفي حيث هو يستند إلى العلم نحو أن يشهدوا بان زيدا لم يكن في حضرتنا ذكره في البحر وكذا فيمن اشتري عبدا ثم وجد فيه أوضاحا ثم ادعى انه برصا يرده به فاقام البائع البينة بأنها ليست برصا قبلت شهادته لانها صادرة عن علم اه‍ن لفظا ليخرج من القسامة (٩) أي بالاثبات (١٠) أو المشهود بقتله اه‍ح لي لفظا (١١) وأما

—

[٢٣٠]

عليه لكن ليس بين كونه في موضع كذا في يوم كذا وبين القتل والبيع (١) تعلق فلم يصح جرح شهادة القتل والبيع بها لعدم التعلق وقال م بالله بل تصح (٢) وتجرح بها الشهادة الاولى لانها قد تضمنت العلم ببراءة الفاعل فصحت (٣) (و) لا تصح الشهادة (من وكيل) على ما وكل فيه إذا كان قد (خاصم (٤)) في ذلك الشئ (ولا) تصح شهادته (بعد العزل (٥) في حق قد خاصم فيه المشهود عليه وحاصل الكلام في المسألة ان الوكيل لا يخلوا اما ان يشهد فيما وكل فيه أو في غيره ان كان في غيره فان لم يخاصم صحت شهادته اتفاقا وان خاصم فان زالت الشحناء قبلت شهادته (٦) وان لم تزل جاء الخلاف في شهادة الخصم على خصمه وقد تقدم (٧) وان شهد فيما وكل فيه (٨) فاما ان يكون ذلك قبل العزل أو بعده ان كان قبله فان كان قد خاصم لم تصح شهادته بلا خلاف وان لم يخاصم (٩) واما إذا كان بعد العزل فقال م بالله والوافي ان شهادته تقبل سواء خاصم ام لا وقال ف انها لا تقبل سواء خاصم أم لا وقال أبو ح (١٠) ومحمد انها تقبل ان لم يكن قد خاصم وان كان قد خاصم لم تقبل (١١) (و) لا تصح الشهادة (على حاكم) انه قد حكم بكذا إن (اكذبهم (١٢) وانكر ذلك ولا يجوز له ان يعمل بها ولا

__________

اللفظ فهو على الاثبات وفي المعنى على النفي (١) يقال لا نسلم عدم التعلق إذ براءة المشهود عليه عن القتل غاية التعلق وكما لو علم الحاكم ذلك اه‍ح لي (٢) والناصر وش اه‍وفي الصعيتري وهو أقيس لانها تستند إلى العلم وقواه الجربي في حال القراءة وهو الذي يفهم من تعليل الشرح اه‍مفتي (٣) قيل الاولى أن يقال في المثال قد صارت الشهادتان متكاذبتان يعلم أن احدهما كاذبة فعلى قول م بالله وش انهما يبطلان جميعا ولا يحكم بالقتل ونحوه وعلى قول ط وح انه يحكم بالشهادة الاولى التي هي أرجح لانها أوجبت في الاصل فترجح ولعل هذا توجيه الخلاف في هذه المسألة وفي كل شهادتين يعلم كذب أحدهما اه‍كب ورياض واختاره الامام شرف الدين وقواه في البحر والجربي والمفتي والشامي ولي وقرره مشايخ صنعاء (٤) مسألة وإذا ادعى جماعة من المسلمين طريقا عامة أو وقفا أو نحو ذلك وهو تحت يد رجل ورافعوه إلى الحاكم وشهدوا عليه قبلت شهادتهم فلا يقال انهم خصوم فيه لانهم لم يدعون لانفسهم حقا خاصا ذكره في الزيادات اه‍ن لفظا (٥) وفي بعض نسخ الاز ولو بعد العزل وهي أولى من قوله ولا بعد العزل لايهام انها لا تصح شهادته بعد العزل وان لم يكن قد خاصم اه‍ح لي (٦) وان كان ظاهر الكتاب لا يصح (٧) لا يصح في قوله أو حقد (٨) بناء على انهما وكيلان فصاعدى ادعى أحدهما وشهد الآخر (٩) بياض في الاصل في الشرح صحت قرز وفي بعض نسخ الغيث ما ترك بياضا بل قال وان لم يخاصم صحت وهو ظاهر الاز وفي الوابل والزهور لا تصح وهو المختار لانه يجر إلى نفسه ويتهم (١٠) وقد تقدم لاح انها تصح شهادة الخصم على خصمه فلينظر قيل ان له قولين فلا نظر (١١) الا بعد زوال الشحناء قرز (١٢) أي كذبهم لان أكذبهم أي وجدهم كاذبين وليس المراد ذلك اه‍ح لي لفظا مع بقاء ولايته والا حكم به الغير لانه صار

—

[٢٣١]

غيره (١) من الحكام هذا قول أبى ح وش ورجحه ض زيد للمذهب وقال ك وف ومحمد ورجحه م بالله انها تصح شهادتهم ويحكم بها قيل ى كلام م بالله محمول على ان الحاكم لم يقل اعلم انى ما حكمت إذ لو قال ذلك لم يحكم هو بما علم خلافه وكذا عن ابن أبي الفوارس (و) لا تصح شهادة (من تسقط عنهم حقا له كبمالك غير مالكهم أو ذى اليد في ولائهم) قال عليلم وقد ذكرنا مثالين احدهما ان يشهد عبدان انهما مملوكان لغير مالكهما في الظاهر فان شهادتهما لا تصح لانها تقتضي اسقاط حق عنهما للمشهود عليه فكانت كشهادة من يدفع عن نفسه ضررا ولانها شهاده المملوك لمالكه وقد تقدم انها لا تصح المثال الثاني ان يموت رجل ويخلف عبدين (٢) وله أخ فاعتق العبدين ثم شهدا للميت بابن (٣) فان شهادتهما لا تصح لانها تضمن إبطال حق عليهما للاخ في الظاهر وهو الولاء وإذا لم تصح شهادتهما لم يبطل عتقهما (و) لا تصح الشهادة (لغير مدع في حق آدمي محض) نحو ان يشهد الشهود بما لا يدعيه

__________

كآحاد الناس وقيل لا فرق فرع واما الخبر المروي إذا أنكره المروي عنه فان قال لا أعلم هذا قبل قول الراوي عنه وان قال ما رويت هذا لم يقبل قول الراوي عنه (فرع) واما المفتي إذا روى عنه أنه افتى بكذا وأنكر فالاقرب انه ان كان مجتهدا فهو كالحاكم وان كان مقلدا وأفتى باجتهاد غيره فهو كالراوي للخبر والله أعلم اه‍ن لفظا وهذا إذا أنكر الحاكم نحو أن يقول اعلم اني ما حكمت واما لو قالا لا اعلم اني حكمت بهذا أو لا أدري فانها تقبل الشهادة وينفذ الحكم ذكره م بالله وك اه‍كب واختاره في الاثمار وفي البحر مسألة ح وش والقاسمية (١) ولا بشاهدة شاهدين عليه بالحكم إذ الحكم كالشهادة لما كان كالخبر (٢) على وجه القطع فلا يصح الا على يقين والشهادة بالملك ونحوه تفيد اليقين لا بنفسها بل بالاجماع على وجوب العمل بمقتضاها اه‍ بحر لفظا وهو مفهوم قوله أكذبهم (١) أي ولا يحكم بشهادة اه‍(٢) هذا جواب عن سؤال مقدر تقديره ان الشهادة بالملك تفيد اليقين فيجب العمل بها في الملك فكذا إذا شهدوا بالحكم فأجاب بما في الكتاب اه‍من هامش البحر (١) كما لو أنكر الاصول ما شهد به الفروع (٢) وقد يورد في مسائل المعاياة اين امرأة قالت لقوم وقد هموا أن يقتسموا مال ميت لا تعجلوا فان كان ما في بطني ذكرا لم أرث ولم يرث وان كان انثى فلي الثمن ولها النصف والباقي للعصبة وتقدر هذه المسألة بان رجلا مات وترك أخا وعبدين فاعتق الاخ العبدين ثم ادعت امرأة انها زوجت هذا الميت فشهدا لها بذلك وهي حامل حملا يلحق به أي يمكن انه منه فان خرج انثى صحت ولم يكن لها من الولي شيء وان كان ذكرا أو ذكرا وانثى لم تصح شهادتهما ولا يقال فتصح شهادتهما له بالمال لا بهما لان ذلك يؤدي إلى تبعيض الشهادة اه‍لكن يلزمه الاخ نصف قيمة العبدين للبنت والثمن للزوجة (٣) فان علما ذلك وجب عليهما تسليم أنفسهما وكسبهما للولد وولاهما للاخ قرز فأما لو شهدا للميت ببنت أو أخت أو أم أو جد صحت لان الولي لا يبطل على الاخ ويضمن لها الاخ نصف القيمة حيث كان مؤسرا وسعيا في نصف القيمة حيث كان معسرا

—

[٢٣٢]

المشهود له في حقه المحض وأما الشهادة فيما يتعلق بها حق الله وهي الشهادة على الحسبة فانها تصح نحو ان يشهد شهود على رجل انه اعتق مملوكته (١) ونحو ذلك (٢) وأما الشهادة على القذف فقيل الاولى انها لا تقبل (٣) إلا لمدع لانه بسكوته يجوز انه قد ابطله قال مولانا عليلم وظاهر كلام السادة انها تقبل (٤) وهو الذى في الازهار (٥) وأما الشهادة على السرق ففي التقرير عن أبي ع وأبي ط انها لا تصح إلا لمدع وتخريج م بالله انها تصح (٦) لغير مدع لان القطع حق (٧) لله تعالى (و) لا تصح الشهادة (على القذف قبل (٨) المرافعة) فلو شهدوا ان فلانا قذف فلانا قبل ان يرافعه المقذوف لم تصح شهادتهم (و) لا تصح الشهادة (من فرع اختل اصله (٩)) اما بفسق (١٠) أو رجوع لبطلان الاصول (ولا) يجوز للحاكم ان (يحكم بما اختل أهلها (١١)) بفسق أو ردة أو نحو ذلك (١٢) إذا وقع الاختلال (قبل الحكم فان فعل) أي حكم بشهادتهم بعد اختلالهم (نقض (١٣) حكمه (ولو) حكم قبل العلم) باختلالهم لم يكن ذلك مانعا من نقض حكمه وحاصل الكلام في هذه المسألة على ما ذكره الفقيه ح ان تغيير حالهم إما ان يكون قبل الحكم أو بعده إن كان قبل فان كان إلى ما يقدح كالفسق بطلت شهادتهم في كل شيء وان كان إلى ما لا يقدح كالعمى والخرس (١٤) لم تبطل عندنا إلا في الرجم لان

__________

اه‍ كب وأثمار قرز (١) أو مملوكه قرز (٢) كالطلاق البائن والرضاع والوقف قرز ولفظ البيان فرع ويصح في حقوق الله تعالى المحضة من غير دعوى كالزنى والشرب للخمر وكذا فيما كان يؤدي إلى منكر كالرضاع بين الزوجين وبين السيد وأمته والوقف والطلاق البائن وعتق الامة وعتق الصغير وحرية الاصل لئلا يثبت الولي على الحر اه‍ن لفظا لا فرق قرز (٣) مع عدم المرافعة (٤) بناء على انه قد رافع اه‍ حثيث (٥) يعني المفهوم من قوله محض من غير نظر إلى ما سيأتي في المنطوق (٦) قوي حثيث وهو ظاهر الاز (٧) قوى بعد المرافعة قرز والقياس التفصيل فان كان المراد بالدعوى المال لم يصح وان كان القطع صحت (٨) أما بعد المرافعة فتصح الشهادة ولو في حق آدمي محض مال أو غيره قرز وذلك لان قبل المرافعة حق لآدمي محض فهو لغير مدعي لا بعده فتقبل إذ قد صار حق لله تعالى اه‍بحر وكذا السرقة ذكره في ح الفتح ينظر فانه مشوب مطلقا وقد تقدم مثل هذا في الدعاوى على قوله ولغير مدعي في حق آدمي محض (٩) قال في شرح الاثمار وأما إذا أختل الارعياء فقط فتبطل شهادتهم ويرجع إلى الاصول ان كانوا باقيين فتعاد الشهادة على وجه الصحة اه‍تكميل لفظا قرز (١٠) أو ردة أو حضوره لا موت الاصول وكذا الخرس والعمى والجنون يعني فانه لا يضر أي حضور الاصول لموقف الحاكم (١١) وانما قال أهلها ليدخل الفروع والاصول قرز (١٢) أو شاك في صدقها أو رجوع (١٣) في القطعي لا في المختلف فيه فانه ينفذ كما سيأتي في القضاء اه‍ح فتح بل لا فرق لانه هنا جاهل وليس كالخطأ (١٤) والجنون والموت وظاهر قول البحر ان الخرس لا يمنع تنفيذ الحد لانه يمكنه الرجم اه‍بل يمنع

—

[٢٣٣]

الشاهد (١) يكون اول من يرجم وعند ابى ح يبطل في كل شيء وان كان ذلك بعد الحكم فان كان بعد التنفيذ لم يضر (٢) وان كان قبله فان تغيرت إلى ما يقدح امضيت الحقوق دون الحدود (٣) وان كان إلى ما لا يقدح امضيت الحقوق والحدود (٤) إلا الرجم قوله (غالبا (٥)) احتراز من صورة فانه ينفذ حكمه ولو وقع بعد اختلال الشهود وهى في صحة عقد النكاح ولو اختل الشهود بعد العقد (٦) وقبل الحكم فقد صح العقد (٧) قبل اختلالهم (ولا) يجوز للحاكم ان يحكم (بما وجد في ديوانه (٩)) مكتوبا بخطه وختمه (١٠) سجلا أو محضرا (إن لم يذكر) هذا مذهبنا وهو قول أبى ح وش وقال ف ومحمد يحكم به إذا كان في قمطره (١١)) أو تحت ختمه (١٢) (وتصح من كل من الشريكين) ان يشهد (للآخر في) الشئ (المشترك (١٣)) بينهما ذكره احمد بن يحيى (فيفوز كل (١٤) بما حكم له) ويكون في حكم القسمة بين الشريكين فما

__________

لجواز الرجوع (١) سيأتي ان الحدود تبطل باختلال الشهادة لانها تدرء بالشبهات واعترض هناك باختيار ما هنا اه‍سماع ح قرز (٢) ولا ضمان عليهم لانهم لم يرجعوا اه‍ح لي لفظا (٣) والقصاص وقيل هو من جملة الحقوق اه‍ ح لي لفظا (٤) بل يقال هذا الحاصل مطلق مقيد بما سيأتي في الحدود وباختلاف الشهادة قبل التنفيذ اه‍جربي ومفتي وقد صرح به في شرح الفتح في غير الرجوع لا فيه فلا تمضي كما تقدم قرز (٥) يقال ان أراد النكاح الصحيح في الباطن وان لم يحكم به في الظاهر فظاهر وان أراد به الحكم فهو لا يحكم بشهادة من فسق الا أن يحمل انه قامت شهادتهم إليه قبل الفسق ثم فسقوا بعد الحكم فان له أن يحكم بصحته كذلك فينظر اه‍وابل (٦) هذا حيث كان العقد فاسدا لا صحيحا فلا يحتاج إلى حكم وانما نفذ في النكاح لان العبرة فيه بحال العقد إذا لم يكن ثم منا كرة في العقد والا فلا يحكم بما اختل أهلها قبل الحكم بل لا فرق قرز (٧) فان تداعيا رجل وامرأة في الزوجية وشهد الشهود في النكاح ثم فسقوا لم يحكم بها (٨) والمراد حيث أراد الحكم لنفوذ عقد النكاح وقطع الخلاف مع انه لا تناكر فيه بين الزوجين وأما لو حصل تناكر لم يصح الحكم بشهادتهم بعد الاختلال اه‍ح لي لفظا (٩) (مسألة) من وجد خطا لغيره بحق عليه وأنكر الحق لم تجز الشهادة ولا الحكم عليه بخطه ولو أقر انه خطه اه‍ن بلفظه خلف ك لانه لابد من اليقين ولا يقين الا أن يذكر جملة الامر كما في الشاهد قرز (١٠) يعني تحت ختمه الذي يختم به على كتابه فلا يحكم الا أن يذكر جملة الامر كالشاهد عندنا اه‍كب والسجل الورقة المكتوب فيها والمحضر حضر فلان ابن فلان وفلان ابن فلان وحصل بينهما كذا وكذا (١١) موضع الاوراق (١٢) والختم هو أن يختم على الورقة بطين أو شمع ثم يضع الحاكم خاتمه عليه حتى يبين أثر الخاتم وكان الرسول صلى الله عليه وآله يفعل ذلك وأما عرف الناس في هذا الوقت فالختم هو أن يضع الحاكم العلامة في ورقة الحكم فقط ذكره الفقيه ف اه‍زهور (١٣) أما الاول فتصح شهادته مطلقا وأما الثاني فبعد زوال الشحناء تصح على المذهب ومعناه في البيان أو على القول بصحة شهادة الخصم على خصمه اه‍شرح فتح شرك أملاك (١٤) هذا في تعيين قد الانصباء لا في جهتها اه‍

—

[٢٣٤]

حكم به تفرد به المشهود له ذكر ذلك الفقيه ل قال وسواء حكم الحاكم وهو عالم بالشركة بينهما أم لا (ولا تتبعض) أي لا يصح ان نقول تصح شهادة الشريك في قدر نصيب شريكه فقط لا في قدر نصيبه بل يبطل في الكل فإذا شهد بنصف هذا الشئ له (١) ولشريكه لم يحكم للشريك بالربع لانها لا تتبعض وعند م بالله يصح تبعضها فتبطل في نصيب نفسه وتصح في نصيب شريكه (و) تصح (من المنهي عن الاداء) فلو قال رجل لآخر لا تشهد علي فيما سمعته منى فسمع منه اقرارا بحق للغير جاز ان يشهد به وكذا لو قال رجل لرجل توسط بينى وبين خصمي ولا تشهد علينا بما تسمع من اقرارنا فسمع احدهما اقر بحق للآخر (٢) جاز ان يشهد به (٣) (و) تصح الشهادة (ممن) قد (كان انكرها غير مصرح (٤)) بالانكار فلو ان رجلا قال كل شهادة أشهد بها على فلان فهي باطلة أو قال ليست عندي شهادة على فلان ثم شهد عليه صحت شهادته لانه يجوز ان يكون نسيها حين قال ذلك ثم ذكرها اما لو قال المشهود له ما مع فلان لى شهادة فقيل ف يحتمل انه مثل الشاهد (٥) فلو قالا جميعا (٦) نعلم عدم الشهادة في هذا قال عليلم فالاقرب ان هذا يمنع من قبولها (٧) والله اعلم (و) يصح من الشهود ان يشهدوا (على ان ذا الوارث) لزيد (وحده) ولا يعلموا له وارثا سواه وإن كانت شهادتهم على النفي لكنها متضمنة للاثبات كما تقدم فصحت (٨) فان قال الشهود نشهد ان فلانا مات وترك هذه الدار ميراثا لفلان بن فلان ولا يعلمون له وارثا غيره جازت الشهادة قيل ح وانما صحت هذه من غير تدريج لان الوارث هنا لا يحتاج (٩) وذلك بان يكون اباه أو أخاه (١٠)

__________

نجري وهذا حيث لم يكونا متصادقين قبل الشهادة على قدر الانصباء اه‍نجري أما لو كان الشريكان متصادقان قبل الغصب على قدر الانصباء لم يكن لقوله فيفوز كل بما حكم له فائدة ويجري مجرى القسمة هكذا ذكره عليلم اه‍غيث بلفظه قلنا لا يمنع ان يشهد بعضهم لبعض في النصيب ونعيين الجهة ويجري مجرى القسمة لما ذكر قال شيخنا لا يمنع (١) اوكله كأن يقول لي ولشريكي (٢) اجماعا الا عن ابن عباس لانه يقول المجالس بالامانة وقال لا تشهد الا بما قال اشهد علي به (٣) بل يجب مع خشيه فوت الحق كما مر اه‍زهور (٤) وصورة التصريح ان يقول اعلم انه لا شهادة عندي ثم شهد فانها لا تقبل (٥) يعني فيصح (٦) أو أحدهما اه‍بحر لان المشهود له إذا قال اعلم فقد أكذب الشاهد فيما شهد به قرز (٧) إذا كان في المجلس فقط واما إذا كان قد انتقل صحت لجواز التحمل اه‍كب ما لم يضف إلى وقت انكار الشهادة أو قبله قرز (٨) ولا بد أن يقولوا ولا يعرفون له وارثا سواه لانهم لو أطلقوا كانت الشهادة صادرة عن غير علم وفي بعض النسخ هذا متأخر على قول الفقيه ح (٩) إلى تدريج (١) صوابه ابنه

—

[٢٣٥]

وقيل ع لان قولهم (١) لا يعملون له وارثا سواء بمثابة التدريج (٢) ولا وارث هنا غيره (٣)

(فصل) (ويكفى الشاهد (٤) في جواز الشهادة في الفعل الرؤية (٥) فلا يجوز له ان يشهد على فعل من قتل أو ضرب أو نحو ذلك إلا ان يكون رأى المشهود عليه يفعل ذلك الفعل (و) ان كانت الشهادة (في القول) لم تكفه الرؤية بل لا بد من (الصوت معها أو ما في حكمها) فمن أراد ان يشهد على قول فطريق الشهادة ان يسمع صوته مع رؤيته إياه متكلما بذلك الكلام فحينئذ يجوز له ان يشهد عليه بذلك الكلام والذى في حكم الرؤية أمر ان احدهما ان يكون هذا المتكم في منزل خال يعلم الشاهد علما يقينا انه لا غيره فيه بحيث يعلم يقينا انه صاحب الكلام فحينئذ تجوز له الشهادة عليه بذلك الكلام لكن ان كان يعرف نسبه (٦) من قبل الكلام جاز له ان يشهد عليه بذلك حضر أم غاب وان كان لا يعرف نسبه واسمه (٧) من قبل لم يكن له ان يشهد عليه بذلك إلا إذا كان حاضرا (٨) لم يفارقه بعد سماع كلامه فيشهد ان هذا المشار إليه قال ما هو كيت وكيت الامر * الثاني ان يكون صوت هذا المتكلم معروفا للشاهد بحيث لا يداخله شك انه صوت فلان ابن فلان ولا يرتاب كما إذا رآه (٩)

__________

(١) ويأتي على قول الفقيه ع إذا مات ميت ولا يعلم له وارث الا شخص يعلم انه اقرب الناس إليه ولا نعلم تدريج نسبه إلى نسب الميت فانه يرثه اه‍كب (٢) هذا في الميراث فقط لا في ثبوت النسب وقواه ض عامر وهو الموافق لما تقدم في قوله ومن أقر بوارث له أو ابن عم ورثه الخ وفي الوابل وح الفتح يثبت النسب لانه قال إذ يفيد ما افاده التدريج وعبارة الاثمار ويكمل النسب بنحو التدريج قال في الوابل ما لفظه وأراد بنحو التدريج أن يشهد الشهود أن هذا هو الوارث وحده أو شهدوا على أنه لم يبق من بني فلان الا فلان فهذه الشهادة تفيد ما يفيد التدريح لانه إذا لم يبق من قرابة الميت الا فلان ثبت نسبه منه وكان الميراث له قطعا ذكر ذلك المؤلف أيده الله وهذه زيادة منه اه‍وابل بلفظه (٣) وأما إذا كان ثم وارث غيره ولو ذو رحم فلا بد من التدريج اه‍بيان معنى (٤) والاولى في العبارة ولا يكفي الشاهد في جواز الشهادة في الفعل لا الرؤية ولا في القول الا الصوت معها (٥) ولعل حصول ما يقوم مقام الرؤية في الفعل كاف في جواز الشهادة به كما في مسألة الشهادة على الصوت إذ لا فرق اه‍ح لي لفظا ولفظ ح وكذا سائر ما يحتاج إلى الحاسة من النظر والسمع والشم والجس والخبرة في الباضعة والمتلاحمة من معرفة المقدار بالمساحة أو غيرها والاختبار في زوال شيء من ذلك اه‍وابل (٦) واسمه وشخصه (٧) ولا شخصه فان كان يعرف شخصه جاز أن يشهد ان حضر ولو قد فارقه قرز (٨) أو حيث قد عرف به المعرف المعتبر اه‍ح لي لفظا فاشترطت الروية في هذه الصورة تحملا واداء فإذا شهد كذلك صحت ثم العهدة على الحاكم بعد ذلك اه‍ تكميل لفظا قرز أو فارقه لكن حضر فعرفه قرز (٩) حيث يفيد العلم قرز

—

[٢٣٦]

فيجوز له ان يشهد على صوته وان لم يره * تنبيه * قال مولانا عليلم وقد حكاه أصحابنا خلافا في الشهادة على مجرد الصوت هل يجوز أم لا قال ونحن نرى ان موضوع الخلاف حيث لا يحصل بالصوت إلا الظن فقط (١) دون العلم فقال الهادى في الاحكام وهو أحد قوليه في المنتخب وهو قول جمهور العلماء ان الشهادة لا تجوز (٢) والقول الثاني أحد قولى الهادى في المنتخب انها تجوز وهو قول ك (٣) (أو) حصل للشاهد (تعريف عدلين (٤) مشاهدين (٥)) للمشهود عليه (أو) تعريف (عدلتين (٦) بالاسم (٧) والنسب (٨)) أي يعرفان الشاهد باسم المشهود عليه ونسبه إذا كان الشاهد لا يعرف ذلك بان يكون المشهود عليه من وراء حجاب (٩) يقولان هذا المتكلم (١٠) هو فلان ابن فلان فحينئذ يجوز للسامع (١١) ان يشهد أن فلان ابن فلان قال ما هو كيت وكيت وان لم ير شخصه ولو لم يكن معه الا ظن فقط ويكون اصلا لا فرعا عندنا خلاف م بالله وقيل ح بل تعتبر الشهادة الكاملة في حق المعرف فلا بد من رجلين أو رجل وامرأتين (و) اما إذا كانت الشهادة (في) اثبات (النسب (١٢) والنكاح والموت

__________

(١) وأما مع العلم فيجوز اتفاقا قرز (٢) يحتمل أن يقال لا خلاف بينهما في أنه حيث قالوا تجوز الشهادة على مجرد الصوت أرادوا حيث حصل العلم واليقين وحيث قالوا لا تجوز أرادوا حيث لا يحصل يقين بل ظن فقط اه‍غيث (٣) لانه يقول يجوز للاعمى وطئ زوجته بمجرد الصوت وقد تقدمت هذه الحاشية على قوله ومن اعمى الخ (٤) لكن لا بد من ذكر المعرفين بأسمائهما عند اداء الشهادة لجواز أن يكونا غير عدلين عند الحاكم اه‍رياض ون وظاهر اطلاق المذهب خلافه قرز والعبرة بالعدالة وقت الخبر ولا يشترط استمرارها إلى وقت الاداء اه‍مي ولا يصح أن يكون أحد المعرفين احد الشاهدين وعن ض محمد السلامي يصح ذلك لانهم اصول وهو خبر اه‍ومثله عن حثيث قرز (٥) أو في حكم الرؤية كما تقدم (٦) أو رجل وامرأتين قرز (٧) وعلى المذهب وهو الاكتفاء بعدلتين يصح عدل وعدلة ذكره في الاثمار اه‍تكميل (٨) ولا يعتبر كمال الشهادة إذ التعريف خبر لا شهادة واعتبر بالعدد احتياطا لان الشهادة عليه فاعتبرنا شأنية الخبر والشهادة اه‍نجري وكذلك تصح الشهادة على الملك بتعريف عدلين لكن يشهدا على أنه باع أو نحوه مالكا لهذه العين بتعريف فلان وفلان اه‍تهامي وليست هذه مركبة لان المركبة هي التي لا تتم الا بشهادة غير ما شهدت به الاولى وهذه بينة واحدة لعله على كلام البيان انه لا بد من ذكر المعرفين والظاهر خلافه قرز (٩) أو كان مشاهدا ولم تحصل له المعرفة المعتبرة والمحوج إلى ذلك خشية أن يلتبس عليه تعيين من شهد عليه اه‍يحيى حميد قرز (١٠) أو الفاعل ولفظ ح وان رآه يفعل ذلك وهو لا يعرف اسمه ولا نسبه ثم عرفه عدلان ان هذا فلان جاز له أن يشهد أن فلانا فعل كذا اه‍سماع قرز (١١) قيل ف وانما تجوز الشهادة على التعريف إذا كان الشاهدان لا يعرفان المرأة ولو بدت لهما فاما لو كانا يعرفانها فلا يجوز العمل بالظن مع الامكان الا أن يحصل العلم بالتعريف اه‍ بحر ظاهر المذهب خلافه قرز (١٢) وكذا عدد الورثة اه‍ن لفظا وبنى عليه في الاثمار ومثله في الهداية وظاهر

—

[٢٣٧]

والوقف (١) والولاء (٢)) وحصل للشخص (شهرة في المحلة (٣)) باحد هذه الامور جاز له ان يشهد به سواء كانت (تثمر علما (٤) أو ظنا (٥)) وهذا هو الصحيح وقيل ع بل لابد في الشهرة ان تفيد اليقين والا لم تجز الشهادة وقد اشار في الشرح إلى ذلك (و) اما (في الملك (٦)) فيكفى في جواز الشهادة به (التصرف والنسبة وعدم المنازع) فإذا عرف الرجل ان الرجل يتصرف في شيء ونسب إليه أي يقال انه لفلان ولا منازع له فيه جاز له ان يشهد بانه يملكه وانما تجوز هذه الشهادة (ما لم يغلب في الظن كونه للغير) فلا تجوز الشهادة بالملك مع هذا الظن (ويكفى الناسي فيما عرف جملته والتبس تفصيله الخط (٧)) ذكره في شرح أبى مضر (٨) حيث قال وإذا شك

__________

الاز خلافه (١) المراد بالوقف نفسه فيشهد أن هذا وقف لا ان زيدا وقفه فلا تكفي الشهرة الا عند الدواري اه‍تكميل لفظا والمذهب لا تجوز الشهادة بالشهرة على مصرف الوقف خلاف ص بالله قال في الكافي وكذا البيع والوصية لا تكفي الشهرة اجماعااه‍شرح ض زيد ومثله في النجري لانه وقف فيكفي الشهرة فعلى هذا تجوز الشهادة على أصله ومصرفه لانه وقف كالبيع والوصية وكذا الطلاق والعتاق اه‍غيث معنى قرز (٢) والحاكم والمفتي يعني كون هذا حاكما أو مفتيا وقد ذكره في البحر قال في الفتح وكذا كونه ذا ولاية اه‍ تكميل لفظا (٣) وهي خمسة بيوت وقيل ولو واحدا إذا كان فيه خمسة اه‍مفتي وقيل إذا كان في البيت ثلاثة ليكون فرقا بينها وبين التواتر وفي المصابيح لا يقال محلة بالكسر الا لمائة بيت فما فوقها (٤) لكثرة المخبرين أو ظنا لقتلهم (٥) واما التواتر وهو ما أفاد العلم فيعمل به فيها أي في تلك الامور التي يعمل فيها بالظن وكذا يعمل بالتواتر في غيرها من سائر الامور ولا وجه للاختصاص به في شيء دون شيء اه‍شرح فتح والفرق بين الشهرة والتواتر أن الشهرة في الاصل واحد والتواتر المخبر جماعة عن جماعة وقال الامام شرف الدين عليلم المراد بالشهرة أن يقدر أنه لو سئل أكثر أهل المحلة لنطقوا به كذلك واما إذا نطقوا صار توترا يفيد العلم فيعمل به غيره كما ذكره المهدي والدواري والفقيه ف اه‍ تكميل معنى (٦) واما الحق فلا تثبت اليد الا بأحد الثلاثة المتقدمة وهي الاقرار والاستثناء والاحياء قبله لا بالتصرف كالمالك قرز واليد التي يجوز أن يشهدوا لصاحبها بالملك إذا اراد أن يحكم له بالملك المطلق فقط ولا يصح أن يشهدوا بثبوتها الا بثلاث سنين فصاعدا في غير المنقول اه‍زهور معنى فاما المنقول ولو ساعة قرز (٧) وذلك لانه متى تذكر جملة الامر بالنظر إلى القبالة فقد زال الشك عند فصار عالما فتكون شهادته صادرة عن علم اه‍غيث (٨) وجد بخط العلامة عبد الله بن يحيى الناظري ما هذا لفظه أن البصيرة المتضمنة لاثبات حق من الحقوق التي شهدوها ممن تعرف ديانتهم وأمانتهم معمول بها شرعا وان مات كاتبها وشاهدها حيث كان ما تضمنته من الحقوق تحت يد من له البصيرة ثابتة عليه لان اليد في أعلا مراتب القوة والبصيرة وان ضعفت بموت شهودها فقد انضمت إلى قوى وإذا انضم الضعيف إلى قوى كانا قويا كاليمين مع الشاهد واما إذا كانت البصيرة في حق لايد لصاحبها عليه فلا حكم له أو لا يعول عليها ولا يعمل بها شرعا لضعفها وعدم انضمامها إلى ما هو اقوى منها فلذلك لا يعمل بها كاليمين مع شهادة المرأتين فانه لا يعمل بها لانضمام الضعيف إلى مثله وهذا الذي كان يعتمده ويفتي به حي أمامنا الهادي عز الدين بن

—

[٢٣٨]

الشاهد في أمر شاهد فيه ورجع إلى القبالة وعلم انها هي القبالة التى قد قرئت عليه وكتب فيها خطه وشهادته وذكر الامر على الجملة جاز له ان يشهد وإن لم يذكر تفاصيل ما فيها من حدود الارض أو اسم المشهود عليه لان امثال ذلك يتعذر ضبطها ولولا التعذر لم يحتج إلى القبالة قال ولا خلاف فيه (١) (كتاب الوكالة (٢)) قال في الانتصار هي مشتقة من الحفظ ومنه قوله تعالى وقالوا حسبنا الله ونعم الوكيل (٣) قيل وقد تطلق على من يعتمد عليه في الامور من التصرف وغيره (٤) فلو قال وكلتك في مالى حمل على الحفظ لانه المتيقن لا على التصرف الا بقرينة (٥) وهي في الاصطلاح اقامة الغير مقام نفسه في أموره أو بعضها قيل موته (٦) والاصل فيها الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى فابعثوا (٧) أحدكم بورقكم وأما السنة فما روى أنه صلى الله عليه وآله وكل عروة (٨) البارقي وحكيم ابن (٩) حزام بشراء أضحية والاجماع (١٠) ظاهر

(فصل) في بيان ما لا يصح

__________

الحسن رحمه الله ولعل الفائدة ما روى عن الامام المتوكل على الله اسماعيل بن القاسم عليلم ان من كانت الوثيقة التي على هذه الكيفية في يده أنه يكون القول قوله مع يمينه ولا يكلف البينة في ذلك حيث يظهرها ويدعي الشراء من الغير فلا يقال قد رفع يده بدعوى الشراء فيكلف البينة ويصير خارجا بدعواه الشراء بل القول لمن هي في يده وعليه اليمين الاصلية فقط (١) فاما من وجد شهادته مكتوبة بخطه فان ذكر جملة ذلك جاز له يشهد به الا أن يكون في القبالة تغيير لما كان وضع في أصلها بزيادة أو نقصان ولم يذكره فلا يشهد به وان لم يذكر شيئا من ذلك الا أنه عرف خطه فلا يجوز له أن يشهد به ذكره م بالله وط وع وح وش وقال في المنتخب وك وف ومحمد يجوز إذا علم أنه خطه وقواه الفقيه ح إذا علم من نفسه أنه لا يكتب شهادته على ما تحققه اه‍ن لاجل الاضطرار اه‍صعيتري (٢) بفتح الواو وكسرها هكذا في الصحاح (٣) أي نعم الحفيظ وقوله تعالى اجعلني على خزائن الارض (٤) قبض الديون وقيل الحفظ (٥) نحو أن يقول خلصني من الدين (٦) خرجت الوصية (٧) وقوله تعالى حاكيا اذهبوا بقميصي هذا وقوله واجعلني على خزائن الارض وقوله تعالى اجعلوا بضاعتهم في رحالهم وقوله تعالى اذهب بكتابي هذا فألقه إليهم فهذا كله توكيل اه‍ان (٨) بكسر العين (٩) وعمره مائة وعشرون سنة في الجاهلية ستون وستون سنة في الاسلام وكذلك لبيد عمره كذلك وكل صلى الله عليه وآله سلم حكيما يشتري اضحية واعطاه دينارا فاشترى به شاة فأعطى بها ربحا فباعها بدينارين واشترى شادة بدينار فأمره ان يتصدق بالدينار وضحى بالشاة وأعطى عروة والبارقي دينارا ليشتري به شاة فاشترى شاتين بدينار فباع احدهما بدينار وجاء بشاة ودينار فدعى له النبي صلى الله عليه وآله بالبركة فكان لو اشترى التراب لربح فيه اه‍شفاء كل واحد في سنة (١٠) فهو منعقد على جواز التوكيل والعمل قولا وفعلا خلفا عن سلف ومن وجهة القياس ان بالناس حاجة إلى التوكيل فقد لا يتمكن الانسان من فعل ما يحتاج إليه اما لعجزه أو لقلت معرفته أو لنتنزه عنه فلهذا جاز التوكيل

—

[٢٣٩]

ذلك شهدوا به زجرا (١) له (أو) زنى في وقت (قدم (٢) عهده) فلا يسقط عند الحد بتقادم العهد وهو قول ش وك وعند ابى ح إذا شهدوا بعد حين بزنى أو سرقة أو شرب خمر لم يجد وان اقر بذلك بعد حين أخذ به الا شرب الخمر وقدر صاحبا ابى ح طول المدة بالشهر ولا خلاف بيننا وبينهم في حد القذف ان تقادم العهد لا يمنع من قبول الشهادة وحد (الحر البكر (٣) مائة) جلدة (وينصف للعبد) فيجلد نصف حد الحر ويستوى في ذلك الامة والمدبرة وأم الولد ولا فرق بين الذكر والانثى (ويحصص للمكاتب (٤)) على حسب ما قد ادى فان كان قد أدى نصف مال الكتابة فحده خمس (٥) وسبعون جلدة وان لم يكن قد ادى شيئا فحدغ‍حد العبد وكذلك المكاتبة وعند الفقهاء ان حده حد العبد ما لم يؤد الجميع (و) إذا ادى الحساب إلى انه يجب عليه كذا كذا ونصف أو ثلث أو ثلثان فانه (يسقط) ذلك (الكسر (٦)) ويكون ضرب (الرجل قائما (٧)) ليصل إلى جميع أعضائه ولا تشد يداه إلى عنقه (٨) وتمد يداه عند الضرب لان ذلك أقرب إلى وصول الضرب إلى جميع بدنه (و) أما (المرأة (٩)) فالاولى أن تكون (قاعدة (١٠)) لانها عورة قال بذلك جمهور العلماء وقال ف وابن أبي ليلى تضرب قائمة أيضا ويكونان حال الضرب أعني الرجل والمرأة (مستترين (١١)) فلا يجردا من جميع ثيابهما بل يترك عليهما ثوب واحد (١٢) ويستر المحدود (بما هو) من الثياب (بين الرقيق والغليظ) لا يكون غليظا بحيث يمنع من الايجاع (١٣) البليغ ولا يكون رقيقا بحيث لا يسترأ ما في حد

__________

امتحانا اه‍غيث (١) وجوبا من باب النهي عن المنكر اه‍كب (٢) بفتح القاف وضم الدال اه‍شمس علوم (٣) فان التبس الضرب كم هو بني على الاكثر في جميع الحدود اه‍بحر معنى وفي حاشية إذا التبس ما قد فعل بنى على الاقل في جميع الحدود والظاهر وجوب الموالاة في كل حال ليحصل مقصود الحد وهو الزجر فلا يجزي تفريق الحد الواحد على الايام أو الساعات إذ لا يحصل المقصود بذلك ذكره في شرح بهران بخلاف ما لو حلف ليضربن كذا سوطا فانه يبر بالتفريق بمقتضى اللفظ اه‍شرح أثمار قرز (٤) والعبرة بحال الزني لا بحال الحد اه‍ن إن عتق وان رق حد حد العبد لان الحدود تدرأ بالشبهات والموقوف حيث عتق بعضه (٥) وتكون ولاية حده إلى الامام اه‍أثمار معنى قرز وحيث ادعى ربعه فاثنان وستون وحيث ادى ثلثه فست وستون ويسقط الكسر (٦) لاجتماع موجب ومسقط في حق الله تعالى (٧) ندبا قرز (٨) بل ترسل وكذا لا يقيد رجلاه ولا يمد على بطنه وحكم المرأة فيما عدا القيام كالرجل ذكره في البحر اه‍تكميل لفظا قرز (٩) والخنثى ولو أمة (١٠) ندبا قرز ويندب ان يكون عند الجلد للامرأة امرأة أو محرم لها لترد ما ينكشف من الثياب لئلا تنكشف عورتها واما الضرب فلا يتولاه الا رجل إذ ليس من شأن النساء اه‍ح أثمار (١١) وجوبا قرز جميع بدنهما فيما يضر فيه (١٢) يعم البدن اه‍تذكرة قرز (١٣) قال ض

—

[٢٤٠]

و) لا اثبات (قصاص (١) و) سابعها انه (لا) يصح التوكيل في (استيفائهما (٢) الا بحضرة الاصل (٣)) وهو الموكل وهذا قول ع أعنى انه لا يصح التوكيل لا في الاثبات ولا في الاستيفاء (٤) الا بحضرة الاصل وقال م بالله مذهبا وتخريجا انه يصح التوكيل في الاثبات والاستيفاء وان لم يحضر الاصل وهو قول الناصر وقال في الوافي انه يجوز في الاثبات لا في الاستيفاء الا بالحضور * قال مولانا عليلم واعلم انا انما نعني بالحدود التى يصح التوكيل في اثباتها بحضرة الاصل هي حد القذف والسرقة (٥) لانهما تصح فيهما الدعوى فأما الشرب والزنى فلا يتأتى توكيل في أحدهما لانه لا يصح فيهما تداع (٦) (و) ثامنها التوكيل (في) تأدية (الشهادة) فلو قال الشاهد لغيره وكلتك تشهد عني لم يصح ذلك (إلا) على وجه (الارعاء (٧)) ولا خلاف (٨) فيه (و) تاسعها انه (لا) يصح التوكيل (في نحو الاحياء (٩)) كالامور المباحة نحو ان يوكل من يحيى له أرضا أو يستقى له ماء أو يصطاد له أو يحفر له معدنا فانه لا يصح التوكيل فيه عندنا بل يتعلق بالفاعل ويملكه وقال م بالله بل يصح التوكيل في ذلك (و) عاشرها

__________

(١) في النفس ودونها اه‍ح لي لفظا قرز (٢) لو قال وأستيفاؤه كان أولى ويكون المراد القصاص لان الحد ليس فيه توكيل حقيقة بل امره إلى الامام أو الحاكم ذكره في البحر والفقيه ف اه‍كب ويمكن أن يقال يتصور ذلك في حد السيد لعبده فيوكل في استيفائه بحضرته اه‍ح لي (٣) عائد إلى الاثبات والاستيفاء اه‍غيث فلو عفا الموكل عن القاتل ثم قتله الوكيل قبل علمه كان خطأ يوجب الدية وتكون على عاقلته ويكون لهم الرجوع على موكله لانه غار للوكيل اه‍زنين ومثله في البيان ولفظه فرع وحيث يجوز التوكيل إلى آخره فظاهر الاز أنه عمد حيث قال والا فعمد وان ظن الاستحقاق اه‍لي ومفتي وعن مي يقال هو عمل بالعلم فيما نحن فيه وفيما يأتي بالظن فانكشف خلافه وذلك لجواز أن يكون الموكل قد عفا فنخلص استيفاء القصاص مشكوكا فيه ولا يجوز اقامته مع الشك في حالة فلهذا لا يجوز التوكيل فيه وحجة الناصر وم بالله انه حق لآدمي فجاز التوكيل فيه كالدين (٤) على اصل يحيى عليلم لنصه على المنع من الشهادة على الشهادة في الحدود والقصاص لانها في معنى التوكيل اه‍غيث بلفظه الا ان يكون التوكيل بالاستيفاء هو الجاني لم يصح قاله المهدي في الغايات حيث قال لم يجز لاحد أن يتوكل للغير للاضرار بنفسه إذ ليس له ذلك ابتداء (٥) والتعزير حيث المراد القطع اه‍كب لفظا والذي قرر فيما تقدم انه لا فرق بين ان يكون للمال أو للقطع فان الشهادة لا تصح الا لمدعي فحينئذ لا فرق هنا اه‍فينظر (٦) بل من باب الحسبة قرز (٧) ليس بوكالة إذ لا تبطل بموت الاصل الا عن داود (٨) على سبيل الجملة لا على تفاصيله ففيه الخلاف (٩) الا فيما قد تحجره فيصح التوكيل باحيائه اه‍شرح فتح

—

[٢٤١]

هو (ما ليس للاصل توليه بنفسه (١) في الحال) كالصغير (٢) كما لا يتولى بيعا ولا شراء لا يصح منه التوكيل فيهما قوله (غالبا) احترازا من صور يصح التوكيل فيها ولا يصح ان يتولاها بنفسه منها المرأة التى لا ولى لها يصح ان توكل من يزوجها * قال عليلم وقد قال أصحابنا ليس بتوكيل على الحقيقة وانما هو تعيين للولي لان لكل مسلم ولاية عليها لكن ليس أحد أخص من غيره إلا بتعيينها ومنها توكيل الحائض (٣) من يطوف عنها ومنها من قال لغيره (٤) اعتق عبدك (٥) عن كفارتي (٦)

(فصل) في بيان ما يصح التوكيل فيه ومن يصح توكيله ومن لا يصح (و) اعلم انه (يصح) التوكيل (فيما عدا ذلك (٧) المتقدم ذكره في الفصل الاول (من كل أحد (٨) لكل) شخص (مميز) فان كان الوكيل غير مميز لم يصح توكيله (إلا) حيث يكون الوكيل

__________

(١) ولا يعكس ويقال ما كان للاصل أن يتولاه كان له أن يوكل فيه لانه ينتقض بالعبادات والوطئ واثبات الحدود ولهذا نظر على كلام ط لما عكس اه‍نجري لعله يقال العكس الذي هو مفهوم قوله وما ليس للاصل توليه بنفسه صحيح معمول به كسائر مفاهيم الكتاب ولا ينتقض بما ذكر في العبادات والوطئ والحد لان هذا قد خرج لعدم صحة الوكالة فيها جملة بتعداد ما لا يصح الوكالة فيه في قوله وقربة بدنية فيكون المعنى وما ليس للاصل توليه فيما عدا ما ذكره أولا اه‍سيدنا عبد الله الناظري رحمه الله تعالى (٢) غير المأذون اه‍بحر (٣) للزيارة قرز واما الوداع فهو يسقط عنها وطواف القدوم أيضا يسقط حيث لحقت باهلها ويلزم دم الزمنة اه‍زهور وهي التي لا ترجو زوال علتها إلى الموت فهذه آيسة فيجوز لها أن توكل من يطوف عنها طواف الزيارة اه‍ تكميل معنى وانما اشترط مجموع الحيض والزمانة لانها إذا لم تكن حائضا فهو يصح لها توليه بنفسها فلا يكون الاحتراز الا مما يصح توليه بنفسها وإذا لم تكن زمنة لم يصح لها الاستنابة ولو كانت حائضا قرز (٤) وكذا إذا أمره أن يقف صح ذلك لا إذا أمره أن يبيع عنه عبده لم يصح لعدم القبض وفي البيان في الظهار ما لفظه وكذا لو قال بع عبدك لي فباعه كان ثمنه للاصل وعليه قيمة العبد اه‍بلفظه قرز الا أن يكون رحما للموكل فلعله لا يجزي اه‍ن معنى من الكفارة قرز (٦) فانه يجزيه قرز ويصير كانه اذن له مالكه عن نفسه فيلزمه قيمته ان شرط العوض أو سكت الا ان يشرط عدم العوض اه‍ن معنى من الظهار قرز ويكون الولي للمعتق عنه قرز (٧) قال عليلم وقد دخل التوكيل في الكفالة في عموم قولنا ويصح فيما عدا ذلك وصورته أن يقول وكلتك تجعلني كفيلا عن فلان لفلان فيقول قد كفلتك لفلان بما على فلان من الدين على فلان عن موكلي اه‍نجرى ولفظ كب وصورته أن يقول الكفيل قد تكفلت عن فلان لفلان بكذا أو قد جعلت فلانا كفيلا لفلان بكذا عن فلان (٨) مكلف أو مميز مأذون ولا يقال يدخل في هذا غير المميز ونحوه لانه قد خرج بقوله وما ليس للاصل توليه وقد قال فيما عدا ذلك واما المحجور فيصح توكيله لانه انما منع من التصرف في ملكه ذكره في الانتصار وفي البيان لا يصح توكيل المحجور عليه فيما تعلق به الحقوق ذكره الفقيه ع اه‍ن وتعلق به الحقوق لانه لا يحتاج إلى اذن في ذلك ولعله يقال يبقى ما لزمه في

—

[٢٤٢]

(امرأة (١) و) رجلا (محرما (٢) ومسلما أصله (٣) ذمى) فلا يصح التوكيل لاحد هؤلاء (في) عقد (نكاح (٤) و) كذا إذا كان الوكيل (كافرا أصله مسلم) أي موكله والامر الموكل (فيه) عقد نكاح (أو في) عقد (٥) (مضاربة (٦) لم يصح توكيل الكافر في ذلك وسواء كان الكافر حربيا أم ذميا (وتصح) الوكالة (معلقة (٧)) نحو ان يقول إذا جاء رأس الشهر (٨) فقد وكلتك (و) تصح أيضا (مشروطة (٩)) نحو إذا جاء زيد فقد وكلتك (ومؤقتة) نحو وكلتك شهرا أو وكلتك إلى رأس الشهر (و) تصح الوكالة (بلفظها (١٠)) نحو وكلتك أو أنت وكيلي في كذا (١١) (أو لفظ الامر (١٢)) نحو بع هذا الثوب أو اشتره أو تزوج لي أو زوج عنى وكذا نعم جوابا (أو) أتى بلفظ (الوصية في) حال (الحياة) نحو قد أوصيتك ان تفعل كذا في حياتي (وتبطل) الوكالة (بالرد (١٣)) نحو ان يقول لا افعل (١٤) أو نحو ذلك (فتجدد) إذا أراد تصحيحها ولا يصح ان يقبل بعد الرد مكتفيا بالتوكيل الاول الذى وقع الرد له (ولا يعتبر القبول باللفظ (١٥)) إذ ليست عقدا فيحتاج الايجاب إلى قبول وانما هي في معنى الامر فإذا امتثل

__________

ذمته كما لو اشترى قرز (١) أو خنثى (٢) ولو فسد احرامه قرز (٣) أي الموكل ذمي وحلالا أصله محرم الا أن يقع العقد بعد الفك بالاجماع اه‍ح فتح (٤) لا في رجعة وطلاق فيصح (٥) أما عقد المضاربة فيصح من المسلم أن يوكل الكافر أن يعقد عقد مضاربة مع مسلم وانما الممنوع مضاربة المسلم لكافر اه‍حثيث قرز (٦) ولا يصح توكيل الكافر بالذبح للمسلم ولا المحرم بذبح الصيد اه‍ن لكن يقال ماذا يلزم الذمي إذا وكله مسلم بذبح حيوان هل يصير كالتوكيل بمحظور فيضمن قرز أولا قيل لا يضمن لانه يستباح واما العكس فقد أجاب سيدنا ابراهيم حثيث أنها تحل ويكون مالا لا مالك له وقيل يتنزل على الخلاف فيما يحل عندنا لا عندهم اه‍مفتي والذي قرره ض عامر بن محمد الذماري أن الامر يصير كلا أمر لكونه على محظور وإذا بطل الامر كان الفاعل غاصبا فيسلك ما قيل في الغصب اه‍بل يضمن هنا القيمة فقط من دون تخيير قرز (٧) بمجئ وقت اه‍ح لي (٨) بل المعلقة وكلتك من وقت كذا والفرق بين المعلقة والمشروطة جواز حذف حرف الشرط نحو وكلتك من رأس الشهر اه‍كب بخلاف الشرط وفرق ثان وهو ان التعليق يقطع بحصوله والشرط ما يجوز حصوله وعدمه كمجئ زيد ونحوه اه‍نجرى (٩) بغيره اه‍ح لي (١٠) وكذا يصح بكتابة ورسالة واشارة عاجز عن اللفظ اه‍فتح قرز (١١) لا لو قال وكلتك واطلق فلا حكم لهذه الوكالة الا أن يفوض اه‍ح لي لفظا (١٢) الاولى ان يقال أو الامر وان لم يوكله بلفظ الامر اه‍ح لي معنى (١٣) أو بلفظ الاذن اه‍ن قرز (١٤) ولو على التراخي ولو بعد المجلس ولو بعد القبول وفي ح لي ما لفظه في المجلس أو غيره في وجه الموكل أو في غيره إذا كان قبل القبول والا ففي وجهه فقط اه‍لفظا قرز (١٤) بناء على ان الامتناع من الاجارة رد حيث جرى عرف بأنه رد قرز (١٥) ولا تلحقها الاجازة ان لم يكن عقدا فان كانت عقدا فلا بد من القبول أو الامتثال في

—

[٢٤٣]

كان قبولا لها

(فصل) (و) اعلم أن الوكالة الصحيحة (يملك بها الوكيل (١) القابض (٢) جائز التصرف ان لم يضف (٣) كل حق في عقد البيع والاجارة والصلح (٤) بالمال (٥)) والحقوق التي يملك الوكيل هي قبض المبيع (٦) والثمن (٧) وتسليمهما والرد بالعيب والرضاء به ما لم يزد ارشه على نصف العشر (٨) والرد بالرؤية والشرط والرجوع بالثمن عند الاستحقاق (٩) قوله القابض يعنى انه يشترط ان يكون الوكيل قد قبض الشئ الموكل فيه من مبيع (١٠) أو ثمن فلو لم يكن قد قبضه لم تعلق به حقوقه وهذا يقتضى انه لو رضى بالعيب قبل قبض المبيع (١١) لم يصح رضاه وكذلك الثمن (١٢) ذكر هذا الشرط الفقيه س في تذكرته قيل ف وفي هذا الاشتراط خفاء وقد قال ابوع انه إذا رضى الوكيل بالعيب قبل القبض أو فسخ صح ذلك ولزم الموكل وان رضي به بعد القبض لم يلزمه (١٣) قيل ع وانما لم يلزمه لان الوكيل قد انعزل ولكن يكون الرضى والرد إلى المالك وقوله جائز التصرف يعنى انه يشترط ان يكون مميزا مأذونا فلو كان محجورا (١٤) لم تعلق به الحقوق سواء كان حرا ام عبدا (١٥) وقوله ان لم يضف يعنى انه يشترط ان لا يضيف الوكيل العقد إلى الموكل فان اضاف لم

__________

المجلس قبل الاعراض قرز وصورة العقد أن يقول وكلتك على أن تدخل الدار (١) فرع وإذا مات الوكيل بعد ما تعلقت به الحقوق فانها تعلق بوصيه وورثته قيل ف فان لم يكونوا فبالحاكم فان لم يكن فبالموكل اه‍ن لفظا (٢) لما وكل ببيعه أو بثمن ما وكل بشرائه اه‍ح لي لفظا قرز (٣) لفظا اه‍ن قرز (٤) يقال الصلح بالمال ان كان بمعنى الابراء لم تعلق الحقوق بالوكيل وان كان بمعنى البيع أغنى عنه قوله في عقد البيع وان كان الصلح بمنفعة أغنى عنه قوله والاجارة اه‍ح لي لفظا (٥) وما سوى هذه الثلاثة فلا تعلق الحقوق فيها بالوكيل كالنكاح والطلاق والعتق والصلح عن دم العمد والخلع والكتابة والصدقة والاعارة والهبة والقرض والابراء والكفالة والرهن والوقف والوديعة فهذه كلها تفتقر إلى الاضافة إلى الاصل اه‍ن معنى ان كان بمعنى البيع قرز (٦) في وكيل الشراء (٧) في وكيل البيع والتعيين فيما يحتاج إليه اه‍سيدنا حسن رحمه الله (٨) ما لم يكن مفوضا فان كان مفوضا صح الغبن عليه ما لم يستنكر عادة ذكره الفقيه ف (٩) في وكيل الشراء (١٠) المراد به قبض المبيع فيما وكل ببيعه أو الثمن فيما وكل بشرائه اه‍ح لي دليل هذا فلا يتولاه الاصل الا باذنه وصحت ابراءة الوكيل من الثمن قبل القبض (١١) الذي اشتراه ولم يكن قبض ثمنه اه‍بحر معنى قرز (١٢) ولعل الوجه انه عند استحقاق المبيع والرد بالعيب ولا يرجع عليه بثمن ما باع اه‍كب ولا يطالب بالمبيع الذي اشتراه إذا لم يقبضها (١٣) وقيل بل يصح رده لان ذلك حق له يتعلق به اه‍ن بلفظه من خيار الرؤية (١٤) لرق أو صغر قرز (١٥) صغيرا الا المحجور عليه لاجل الدين فتعلق به الحقوق بل لا يصح التوكيل للمحجور عليه فيما يتعلق به الحقوق ذكره الفقيه ع اه‍ن معنى ويكون في ذمته اه‍مفتي

—

[٢٤٤]

تعلق به الحقوق (١) وقال الناصر وش ان الحقوق تعلق بالموكل دون الوكيل الا في اقباض الثمن واقباض المبيع (نعم) وإذا كان الحق يتعلق بالوكيل (فلا يتولاه الاصل الا باذنه) فلو انه قبض الثمن أو المبيع احتمل ان يجب عليه الرد ولا يصح (٢) ذلك القبض واحتمل ان يصح (٣) وليس إليه الرضى بالعيب ولا له الفسخ بالرؤية ولا ابطال خيارها بل كل ذلك إلى الوكيل قيل ع وعند م بالله يشتركان (٤) في الرضاء بالعيب (وكذلك الوصي (٥) والولي) كالاب والجد فانهما تتعلق بهما الحقوق (٦) كما تعلق بالوكيل (غالبا) احترازا من صورة يخالفان فيها الوكيل وذلك انه إذا مات الوصي أو الولي لم تنتقل الحقوق (٧) إلى وصيهما (٨) أو وارثهما (٩) كالوكيل (١٠) (لا ذو الولاية) كالامام والحاكم ومنصوبهما فانهم إذا باعوا واشتروا لم تعلق بهم تلك الحقوق على حد تعلقها بالوكيل فان الوكيل يملكها ولهذا تنتقل إلى وصيه ووراثه بخلاف المتصرف بالولاية فانها لا تعلق به الحقوق (إلا لاجلها (١١)) فقط أي لاجل الولاية يعنى ان إليه ولاية

__________

وحثيث (١) لان المضيف لا يملك ما عقد عليه فكذا حقوق العقد اه‍بحر (٢) وإذا تلف المبيع بعد هذا القبض تلف من مال البائع (٣) ومثله لو أبرأه من الثمن صح إذ هو المالك اه‍شرح فتح وقيل لا يبرأ وهو ظاهر الاز (٤) فيكون لمن سبق فيصح ما اختاره اه‍ن (٥) فان قلت فحكمها حينئذ حكم الامام والحاكم فان الحقوق تعلق بهما من جهة الولاية فقط فإذا بطلت الولاية لم تنتقل إلى وصيه ولا وارثه فإذا كان الوصي والولي كذلك فما وجه الفرق بينهما في الاز قلت هذا سؤال جيد والجواب أن ظاهر ما ذكره الفقيه س في تذكرته أن حكمهما حكم الوكيل لا حكم ذو الولاية ووجه الفرق أن الوصي والولي اشبه بالوكيل لكون تصرفهما موقوفا على امر من ولايته اصلية وليست عامة ولا مستفادة عن العامة ولا اعتبار الامانة في صحتها فاقتضى ذلك انهما يملكان الحقوق لكنه ملك ضعيف فيبطل بالموت فلا تورث كالخيار اه‍شرح فتح وغيث شكل ووجهه أنها تعتبر العدالة على الاصح اه‍مفتى (٦) فلا يصح أن يتولى الصبي بعد بلوغه شيئا من حقوق ما عقده وصيه أو وليه مع وجودهما اه‍تكميل لفظا قرز (٧) وانها تعلق بهما الحقوق وان لم يقبضا ولو أضافا ولا يعتق الرحم لهما قرز (٨) لما وصى الاب والجد فتنتقل اليهما وكذا وصي الوصي حيث لا جد واما مع الجد فلا تنتقل إليه بل إلى الجد وعليه يحمل كلام الشرح وقال الدواري انها تنتقل إلى وارث الوصي والولي وفاقا فح لا فرق بين الولي والوصي والوكيل وهو المختار وفي البيان في الوصايا ما لفظه مسئة وليس للوصي ان ينصب معه وصيا آخر الا بعد موته فإذا أوصى غيره عن الميت الاول أو عن نفسه صح وكان وصيا للاول وله أيضا وان لم يوص إلى أحد لم يكن لورثته أن يتصرفوا فيما كان وصيا فيه الا في رواية عن م بالله رواها في الكافي اه‍ بلفظه (٩) لم يتقدم لوارث الوكيل ذكر في الانتقال إليه وقيل قد تقدم في قوله ويملك الوكيل القابض والملك يورث (١٠) فان لم يكن للوكيل وارث فالحاكم فان لم يكن فالموكل اه‍ن قرز (١١) يعني انهما يطالبان لاجل الولاية فقط لا لكون الحقوق تعلق بها فهي لا تعلق

—

[٢٤٥]

العقد فكذلك ولاية حقوقه فإذا مات أو انعزل لم تعلق به (١) لزوال الوجه الذى لاجله تعلقت به وهى الولاية (٢)

(فصل) في حكم مخالفة الوكيل للموكل المطلق والمقيد (و) هو انه (ينقلب فضوليا (٣) بمخالفة (٤) المعتاد في الاطلاق) مثال ذلك ان يأمره بشراء شيء أو بيعه ولا يقيد الثمن بقيد فيشتري أو يبيع بغبن (٥) غير معتاد مثله أو يبيع بنقد لم تجر به عادة أو يبيع بنسية ولم يأمره بها ولا ظهرت له أمارة على ذلك نحو ان يقول بعه من ثقة قيل س ولا جرى عرف بالنسية (٦) في مثلها وقال م بالله يجوز البيع بالنسية (و) كذا لو خالف الوكيل (ما عين) له الموكل وهو (مما يتعين) فان وكالته تبطل ويصير فضوليا (٧) وسواء كان ما عينه معتادا أم غير معتاد مثال ذلك ان يقول بعه بتسعة فيبيع بثمانية أو نحو ذلك (٨) قوله مما يتعين احتراز من ان يعين شيئا لا يتعين وذلك نحو ان يقول بع هذا الثوب من زيد بدراهم معينة أو اشتره بهذه الدراهم فباع أو اشترى بغير تلك الدارهم من جنسها فانه يصح لانها لا تعين (٩) ولو عينت (١٠) الا ان ينهاه عن الشراء (١١) بغيرها كان مخالفا وعند م انها تعين إذا عينت فيكون مخالفا إذا اشترى بغيرها وسواء كان المخالف فيه (عقدا أو قدرا أو أجلا (١٢) أو جنسا

__________

بهما تعلق ضمان لان ذلك يؤدي إلى أن يكونا خصمين فيما يتولياه وإذا اخرجا عن الولاية لم يطالبا بشئ اه‍كب ويعود الحقوق إليه ان عادت ولايته قرز (١) فائدته لم يضمن (٢) بخلاف الوكيل فانها تعلق به ملك فيطالب بها وان انعزل وانتقل إلى ورثته من بعده اه‍غيث (٣) ولا ينعزل ويبقى موقوفا ولفظ البيان في المضاربة ولعل الوكيل لا يكون كذلك إذا تعدى فيما وكل فيه أنها لا تبطل وكالته اه‍بلفظة (٤) وأما الوصي والولي والمضارب فلهم البيع لما رأوا صلاحا اه‍ن بلفظه (٥) مسألة من اشترى ثوبا من وكيل بغبن كثير ثم قطعه قميصا ولم يجز الموكل البيع فله تضمين من شاء من الوكيل أو المشتري والضمان هو ارش النقصان عند م بالله وعند الهدوية يخير بين أخذه بغير ارش أو تركه وأخذ قيمته وقرار الضمان على الوكيل ان جهل المشتري وان علم فعليه ويعتبر في علمه ان يعلم بان البائع وكيل لغيره فقط على الاصح اه‍ ن بلفظه حيث غيره إلى غرض قرز والا فله ارش اليسير ويخير في الكثير (٦) كالخيل فانه لم يجر عرف بالنسية والعبرة بعرف الموكل وان لم يكن له عرف فبعرف البلد وميلها اه‍كب قرز (٧) ويكون العقد موقوفا قرز (٨) نحو أن يعين وقتا أو شخصا أو سوقا فباع في ادنا من ذلك السوق في الاستثمان لم يصح اه‍ن (٩) ان قلت من اصول الهدوية أن الدراهم والدنانير تتعين في مواضع منها الوكالة قلنا المراد بتعينها في الوكالة انه ليس للوكيل الانتفاع والتصرف فيها لنفسه قبل الشراء وانها لو تلفت قبل شرائه لها انعزل عن الوكالة ولم يكن له الشراء بغيرها لا غير ذلك ذكره الدواري اه‍تكميل (١٠) الا ان يكون له غرض بتعينها كأن يكون من جهة حلال فانها تعين اه‍عامر (١١) أو قرينة (١٢) وليس له شرط الخيار للمشتري الا باذن خاص

—

[٢٤٦]

أو نوعا (١) أو غرضا فانه إذا فعل خلاف المعتاد في هذه الاشياء حيث اطلق الموكل أو خالفه وقد عين شيئا منها فانه ينقلب فضوليا (٢) مثال المخالفة في العقد ان يعقد عقدا فاسدا وهو لا يعتاد في تلك (٣) الناحية أو قد عين الموكل غيره ومثال المخالفة في القدر ان يشترى أو يبيع بقدر مخالف للمعتاد في مثل ذلك الشئ أو مخالف للقدر الذى عينه الموكل (٤) أو يشترى نصف شيء وقد أمره بشراء جميعه أو يبيع نصف شيء وقد امره ببيع كله (٥) فان اتبع شراء البعض أو بيعه شراء الباقي (٦) أو بيعه صح ما لم يرد الاصل البعض الاول لزوال المخالفة (٧) ومثال المخالفة في الاجل ان يخالف المعتاد في التأجيل أو القدر الذى عينه الموكل منه ومثال المخالفة في الجنس أن يأمره بشراء طعام والمعتاد في تلك الناحية البر (٨) فيشترى شعيرا أو كان قد عين البر ومثال المخالفة في النوع ان يأمره بشراء بر والمعتاد في تلك الناحية نوع مخصوص أو قد عينه الموكل فيشترى غيره ومثال المخالفة في الغرض (٩) ان يأمره بشراء غنم وغرضه الذبح فيشترى شاء حوامل أو يأمره بشراء عبد للخدمة فيشتري من يعتق على الموكل (١٠) (الا زيادة من جنس ثمن عين (١١) للمبيع أو رخص (١٢) أو استنقاد) فان مخالفة الوكيل لما عينه الموكل في احد هذه الوجوه الثلاثة لا يضر ولا تبطل بها الوكالة مثال الوجه الاول ان يأمره ببيع ثوب بعشرة دراهم فيبيعه باحد عشر درهما (١٣) فأما لو كانت الزيادة من غير جنس الثمن المعين نحو ان يبيعه بعشرة دراهم ودينار فان ذلك لا يصح (١٤) فيتقلب فضوليا واختار (١٥) في الانتصار

__________

إذ لا يقتضيه الاطلاق وفي اشتراطه للموكل وجهان قلت أصحهما الجواز إذ زاد خيرا اه‍ن معنى (١) أو صفة كأن يأمره بشراء بر أحمر فشرى غيره (٢) حيث أضاف والا لزمه اه‍ن (٣) البلد وميلها وإذا كان مذهب الوكيل والموكل مختلفين فيما وكل فيه قيل ح أن العبرة بمذهب الموكل وقيل ع لا يفعل الوكيل الا ما يستجيزه هو والموكل معا ولعل هذا اولى فيما اختلفوا في جوازه وتحريمه والاول اولى فيما اختلف في صحته وفساده اه‍كب قرز (٤) وان قل قرز (٥) المراد فيما لم تجر العادة بتفريق بيعه كالعبد ونحوه وأما ما يباع مفرقا فيصح بيع بعضه كالرمان ونحوه واجاز ح بيعه بالتبعيض مطلقا اه‍من تعليق ابن مفتاح (٦) قلنا فلو باع النصف بثمن الكل فانه يصح لانه زيادة خير الا حيث أمره أن يبيعه من رجل معين فلا يصح ذلك لانه يحتمل أن يكون له غرض في محاباته في الزيادة في المبيع اه‍ بحر وكب وان وهل له بيع النصف الآخر فيه وجهان أحدهما يصح قرز (٧) إذا لم يمنعه من الصفقتين اه‍ن (٨) وعين الثمن أو النوع كما يأتي والا لم تصح الوكالة (٩) والقول للموكل في الغرض إذ لا يعرف الا من جهته اه‍عامر (١٠) ولا يعتق (١١) أي ذكر (١٢) بفتح الراء وسكون الخاء اه‍شرح ايات (١٣) ما لم ينهاه (١٤) فان كانت هذه الزيادة بعد العقد فانه يصح وفاقا وتكون للاصل (١٥) قلت فيقف على الاجازة اه‍غيث

—

[٢٤٧]

انه يصح لانه فعل ما أمره به (١) وزاد خيرا (٢) ومثال الوجه الثاني ان يأمره ان يشترى ثوبا (٣) بعشرة دراهم فيشتريه (٤) بثمانية دراهم ومثال الوجه الثالث ان يأمره ببيعه بعشرة دراهم مؤجلة فباعه بعشرة نقدا (الا ان يأمره) بأن يبيعه (بنسية مفسدة (٥)) ليحصل فساد العقد فيعرض للفسخ نحو ان يقول بعه بثمن مؤجل أجلا مجهولا (٦) فليس له ان يبيعه بنقد (٧) لمخالفته هذا الغرض وكذا إذا كان له غرض بالنسية نحو ان يخشى عليه من ظالم مع الاستنقاد (٨) فليس له ان يستنقد ايضا (و) اعلم ان الوكيل يجوز (له الحط (٩)) عن المشترى بعض الثمن إذا كان واقعا (قبل القبض) للثمن (١٠) (فيغرم) للموكل ما حطه عن المشترى فان كان قد قبضه لم يكن له ذلك (١١) وكذا لو أبرأ المشترى من جملة الثمن (١٢) برأ وغرم للموكل وقال م بالله وش انه لا يصح حط الوكيل لا قبل القبض ولا بعده (ولو اشترى)

__________

(١) قيل ف وهو الاقرب إلى العرف اه‍ن واختاره الامام شرف الدين والدواري (٢) قلنا باع بعض المبيع بغير جنس الثمن الاول فكان كما لو خالف في جنس الثمن كله اه‍غيث (٣) معينا اه‍ن واما إذا كان غير معين فقد خالف (٤) الا أن ينهاه عن النقصان لم يصح اه‍ن معنى (٥) أو غيرها من سائر المفسدات إذا الغرض تعريض العقد للفسخ وهذا في الفاسد الذي يملك بالقبض فاما فاسد الرباء فهو محظور لا يصح التوكيل به اه‍كب قرز (٦) أو بخيار مجهول (٧) ولا بأجل معلوم (٨) أو تحلقه غرامة (٩) إذ إليه استيفاؤه فإليه اسقاطه لا بعد قبضه لانعزاله اه‍بحر وهذه عندي علة ضعيفة لان ذلك ينتقض بوكيل القبض والاولى أن يعلل بان الثمن يدخل في ملكه قبل قبضه كما قلنا أن الشئ المشترى يدخل في ملك الموكل بالشراء وإذا ملكه فله الحط اه‍غيث وتكميل كما للمشتري الفسخ والرضى اه‍غيث حيث لم يضف لفظا اه‍ح لي قرز (١٠) هذا ذكره ع للمذهب وهو يدل على أن الحقوق ثابتة للوكيل من قبل أن يقبض اه‍كب واما على اشتراط الاز لكونه قابضا فلعل هذا يحمل على انه وكله ببيع شيء هو في يده فباعه فان إليه قبض ثمنه فيصح الابراء منه ويعزم اه‍ح لي ويحقق فلا حاجة لهذا وأما الوكيل يقبض الثمن فلا يصح أن يحط منه شيئا وفاقا ولو تعلقت به الحقوق ولان حقه أضعف اه‍كب وكذا الوصي لا يجوز له الحط وفاقا وأما الوكيل بالبيع فلان تصرفه أقوى بدليل أنها تنتقل الحقوق إلى وارثه بخلاف الوصي الا لمصلحة قال عليلم ولو التزم ان للوصي الحط فيما باعه ويغرم كالوكيل لم يبعد اه‍نجرى (١١) شكل عليه ووجهه ان الحط بعد القبض لا معنى له (١٢) يعني قبل القبض مسألة إذا اشترى الوكيل شيئا ثم وهب له البائع ثمنه أو بعضه قبل قبضه كان له ويرجع به على من وكله لا أن ابرأه منه فانه يبرأ معه الموكل فان أبرأ البائع الموكل من ذلك فالاقرب أنه لا يصح لان حقه على الوكيل لا على الموكل حيث لم يضف الشراء إليه في جناية العبد إذا أبرأ المجني عليه السيد لم يصح والله اعلم اه‍ن بلفظه وفي البرهان عن الفقيه ف يبرآن جميعا بابراء الاصل

—

[٢٤٨]

الوكيل (من يعتق (١) عليه أو على الاصل المطلق (٢)) وهو ان يأمره الموكل بشراء عبد أو امة واطلق ولم يقل لاستخدمه أو نحو ذلك (٣) فاشترى أباه أو أخاه أو أي ارحامه المحارم أو اشترى رحما للموكل صح الشراء و (عتق (٤)) ذلك الرق (و) إذا عتق فهل يضمن الوكيل للموكل قيمة ذلك الذى عتق (في الضمان تردد (٥)) قال في الكافي والفقيه ح لا يضمن شيئا (٦) وعن ص بالله يضمن مع العلم * قال مولانا عليه السلام ولعل هذا حيث اشترى من يعتق على الموكل وأما إذا اشترى من يعتق عليه فالاقرب انهم يتفقون على تضمينه والله اعلم (وما لزمه) كثمن المشترى (٧) (أو تلف في يده) نحو أن يأمره بشراء شيء ويعطيه ثمنه فيتلف الثمن في يده وقد اشترى (٨) ذلك الشئ (فعلى الاصل (٩)) غرامة ذلك الثمن الذى تلف في يده (١٠) وكذلك لو كان وكيلا (١١) بالبيع فباع وقبض الثمن فضاع ذلك (١٢) الثمن في يده ثم رد عليه ذلك المبيع بعيب

__________

وقواه المفتي واختاره الشامي كالضامن والمضمون عليه (١) وكان حرا ولم يضف لفظا اه‍مفتي لا إذا كان عبدا فانه لا يعتق لانه لا يملك فلا يدخل في ملكه لحظة بخلاف الحر فانه يدخل في ملكه لحظة مختطفة اه‍نجري قرز والولي لم يعتق عليه فان كان يعتق عليهما فللوكيل لانه يدخل في ملكه قبل الموكل قرز (٢) فان كان يعتق على الاصل عتق بكل حال سواء كان الوكيل حرا أم عبدا اضاف أم لا واما الضمان فان اضاف لم يضمن وان لم يضف ضمن ان كان مؤسرا وسعى العبد مع الاعسار وان كان من ارحام الوكيل فان كان عبدا أو حرا وأضاف لم يعتق وان لم يكن كذلك عتق وضمن مع الايسار وسعى مع الاعسار مع التفويض اه‍بحر أو ذكر النوع أو الثمن والا لم تصح الوكالة قرز (٣) أو ابيعه أو أطأ الامة فإذا عين ذلك لم يصح الشراء لاجل المخالفة ثم ان الوكيل أما أن يضيف أم لا ان لم يضف لزمه وأما إذا أضاف إلى الموكل فان كان باللفظ بطل الشراء وكذلك بالنية إذا صادق البائع اه‍زهور ينظر فلا يصح التصادق إذ العتق حق لله تعالى (٤) على الوكيل في الحالين (٥) في الفتح يضمن مطلقا سواء علم أو جهل عتق عليه أو على الاصل ويسعى المملوك عن المعسر اه‍شرح فتح قال في البيان والوابل يضمن القيمة وعن ض عامر يضمن الثمن وقيل ان عتق على الوكيل أو عليهما معا غرم الثمن المدفوع وان عتق على الاصل فالقيمة والله أعلم لانه عتق قبل دخوله في ملك الموكل اه‍تعليق الفقيه ع على اللمع قرز وقال التهامي الصحيح أنه لا يضمن لانه مأمور بالشراء على الاطلاق بخلاف المضارب وهذا هو الفرق وقيل ان كان يعتق على الاصل فلا ضمان وان كان يعتق على الوكيل ضمن (٦) وقواه الهبل والتهامي وهل تجب السعاية على قول الكافي والفقيه ح سل (٧) منه أو من الوكيل (٨) لا قبل الشراء فينعزل للعرف بذلك اه‍عامر وفي بعض الحواشي أو لم يشتر ولفظ ن فرع فان كان تلف الثمن مع الوكيل قبل شرائه إلى آخره (٩) فان امتنع أو غاب الاصل من غرامة الثمن بعد حكم للوكيل ببيع ذلك أو يرده على المشتري ان رضي به اه‍ح بهران بعد تسليم الثمن ان ابتاع والا غرم الوكيل ويرجع به على من وكله متى أمكن ومعناه في البيان (١) لانه أمين اه‍ح فتح (١١) هذا مثال قوله المشترى منه (١٢) الاولى تلف بغير جناية ولا تفريط لان

—

[٢٤٩]

بحكم أو تلف ذلك المبيع في يده قبل تسليمه وقد كان قبض الثمن فضاع (١) فانه يلزم الموكل غرامة الثمن في الطرفين (٢) جميعا إذا كان الوكيل عاملا (٣) بغير اجرة واما إذا كان مستأجرا (٤) على ذلك فالضمان عليه الا ان يتلف بامر غالب (٥) (الا ثمنا قبضه) الوكيل (منه بعد ما اشترى (٦)) فانه لا يلزم الموكل بل يلزم الوكيل فقط نحو ان يامره الموكل بشراء شيء فيشتريه لفظا قبل ان يعطيه الموكل الثمن ثم يقبض الوكيل من الموكل ذلك الثمن بعد ما اشترى ذلك الشئ فيضيع الثمن في يد الوكيل فانه لا يلزم الموكل غرامة حينئذ بل يغرمه الوكيل من ماله (٧) (ولا يضمن) الوكيل للموكل قيمة عين وكل ببيعها (ان جحد المشترى) عقد (البيع) فقال ما بعت منى شيئا (و) جحده عين (المبيع (٨)) فقال ولا عندي هذه العين التي ذكرت بيعها لا عن بيع ولا عن غيره ولا بينة للوكيل قيل ح وانما يسقط الضمان عنه بشرطين احدهما ان لا يكون اجيرا الثاني ان يكون المشترى امينا (٩) قيل ع وهذا إذا جحد المشتري بعد القبض (١٠) أما لو جحد قبل القبض (١١) فان الحاكم يأمر الوكيل بقبض (١٢) المبيع ان كان دعواه صحيحة ثم يبيعه ويقبض الثمن (١٣)

(فصل) (و) اعلم ان من وكل في شيء فانه (لا يصح تصرفه (١٤)) في ذلك الشئ الذى وكل فيه (قبل العلم) بالوكالة نحو ان يبيع دار زيد ثم يعلم ان زيدا قد كان وكله بالبيع قبل ايقاعه فان ذلك العقد الذى وقع قبل علمه بالوكالة لا يصح ولو كان بعد الوكالة عند الهادى

__________

لان الضياع تفريط (١) بغير تفريط (٢) يريد بالطرفين البيع والشراء قرز (٣) لا مشروطة ولا مضمرة (٤) أو معتادا للاجرة (٥) الا أن يضمن قرز (٦) ووجه الفرق بين الطرفين انه إذا قبض الثمن قبل الشراء فهو أمين إذ لم يقبضه بحق واجب عليه له فإذا تلف في يده فلا ضمان عليه بل على الاصل بخلاف ما إذا قبض منه بعد ما اشترى فانه قبضه من الموكل بحق واجب عليه له بدليل انه يجبر على دفعه فإذا سلم فقد برئ وتعلق الضمان بالوكيل (٧) ظاهره ولو تلفت بغير جناية ولا تفريط اه‍شرح فتح معنى قرز (٨) يعني وقبض المبيع ولو قال أو المبيع كان أحسن ويكون مع اقراره بالبيع (٩) أي ثقة الثالث ان يجري العرف بتسليم المبيع قبل الثمن أو ياذن الموكل والا ضمن اه‍عامر ومثله في البحر فان كان مشهورا بالتمرد ضمن الوكيل لانه فرط (١٠) من الموكل (١١) أي من الموكل (١٢) للمشتري (١٣) والمختار أنه يبطل البيع كما ذكره الفقيه ف في الاختلاف في البيع وهو الاولى كما يأتي قوله والبائع أولى بما تعذر ثمنه في قوله ولمنكر وقوعه وزائد الثمن ونقصانه للمشتري الاول وعليه ان قلت اقرار بالعين للمشتري من الوكيل ومن شرط الاقرار القبول وعدم الرد والجحود رد فيحقق ولعله لا يضمن النقصان وتكون الزيادة لبيت المال بل يكون المبيع باق على ملك الموكل كما ذكره الفقيه ف في البيع لان رد المشتري للاقرار بالبيع يوجب بقاه على ملك الموكل والله أعلم (١٤) أي لا ينفذ فيبقى موقوفا على اجازة الاصل أو تجديد عقد من الوكيل

—

[٢٥٠]

عليه السلام وابى ح واحد قولى م بالله وعند ف ومحمد واحد قولى م انه يصح (١) لان علمه غير شرط في صحة تصرفه عندهم كالاباحة (عكس الوصي (٢)) فانه لو تصرف في مال زيد ولم يعلم بانه قد اوصى إليه ثم علم بالوصاية صح ذلك (٣) التصرف الذى وقع قبل علمه بالوصاية قيل ع واحد قولى م بالله انه يتصرف بالوكالة فيأتى له قولان فيها كالوكالة (و) كذلك (المباح له) لو تصرف في الشئ المباح قبل ان يعلم بالاباحة ثم علم بها صح تصرفه (٤) الذى وقع قبل العلم وان كان آثما بالاقدام (ولا) يصح تصرفه (فيما رد عليه) بامر يصح معه الرد نحو ان يوكله ببيع شيء فباعه فرد عليه لم يكن له ان يبيعه مرة اخرى (ولو) رد (٥) عليه (بحكم (٦)) حاكم لانه ببيعه الاول قد انعزل قيل ح أما لو كان ثم قرينة للتكرار جاز له بيعه (٧) نحو ان يقول خلصني من الدين ببيع هذا أو نحو ذلك (نعم) واما لو فسخه بالعيب بالتراضى * قال عليلم فلم افف فيه على نص والاقرب ان الوكيل ليس له الفسخ بالتراضى (٨) لانه كعقد جديد (ولا يلزم الاصل زيادة المشترى) نحو ان يأمره ان يشترى له رطلا بدرهم فاشترى به رطلين (٩)

__________

أو اجازته قرز وتكون اجازته عزلا قرز (١) يقال لم لا يعتبر م بالله الابتداء والهدوية الانتهاء سل (٢) والولي والمالك قرز ويقال لو رد الوصاية ما يكون الحكم في تصرفه سل قيل تصرفه كالقبول لانه يكفي الامتثال ولو قبل العلم ينظر لان الامتثال قبل العلم لا حكم له وقيل يبطل ببطلانها قرز اه‍مي والفرق بين الوصي والوكيل أن الوصي يتصرف لنفسه والوكيل يتصرف لغيره اه‍ع وهو يؤخذ من عبارة البحر في توجيه المسألة (٣) مع الاثم لكن يقال من شرط الوصي العدالة سل لعله يقال ان تصرفه مع تجويز الرضاء اه‍مفتي قرز وقيل حيث لم يكن عالما بقبح اقدامه أو بنى على ان الوصية لا تبطل الا بالفسق والخيانة والا فقد بطلت اه‍ مي (٤) المراد بالتصرف الاستهلاك لا البيع والاباحة ونحوهما فليس له ذلك ما لم يكن ثمة قرينة تقتضي لذلك هذا خلاف الاطلاق لاصحابنا بل صرح بجواز التصرف اه‍كب ولفظ ح لي والمباح له من كل وجه الذي يجوز له الاستهلاك والمعارضة قرز (٥) صوابه حذف ولو لانه لا يصح الرد الا بالحكم اه‍ولفظ حاشية صوابه رد عليه بحكم أو رؤية أو شرط قرز (٦) وهو يقال قد ثبت أن الرد بالحكم ونحوه نقض للعقد من اصله حتى كأنه لم يكن فيكون تصرف الوكيل كلا فلم لا يصح التصرف منه ثانيا قلنا الرد بالحكم ونحوه لم ينقض نفس فعل الوكيل وانما نقض حكمه والانعزال هو بنفس الفعل والله أعلم اه‍ح لي لفظا ومثله في شرح الفتح وشرح البحر (٧) مرة اخرى (٨) قيل ف فان قبله من غير حكم كان المبيع له لا للموكل ويسلم ثمنه اه‍ ن والقياس أنه لا يملكه لانه ليس من الفاظ التمليك قاله في الغيث وهو المختار خلاف ما ذكره الفقيه ف قلت وفيه نظر لان الفسخ منه لا حكم له اه‍كب قررز وينظر لو أجاز الموكل قال في بعض الحواشي لا تلحق اه‍عامر (٩) فلو كانا ثوبين أو عبدين أو غير ذلك هل التعيين إلى الموكل أو إلى الوكيل أو إلى الحاكم عند التشاجر ينظر اه‍من خط المتوكل على الله أن التعيين إلى الوكيل بالقول

—

[٢٥١]

لم يلزم الموكل الرطل الثاني بل يلزمه (١) رطل واحد بنصف درهم ويخير في الرطل الثاني هذا قول ابى ط وابى ح وقال محمد بل يلزمه (٢) الرطلان بالدرهم وحكاه في شرح الابانة عن الناصر وم بالله وك (٣) (و) إذا اختلف الموكل والوكيل في الوكالة فالبينة على الوكيل و (القول للاصل في نفيها (٤) و) القول له (في القدر (٥)) الموكل فيه حيث تصادقا على الوكالة نحو ان يقول وكلتني بشراء ثوبين فيقول الموكل بل ثوب واحد أو يقول وكلتني ان إشترى ثوبا بعشرين فيقول بل بعشرة (٦) أو نحو ذلك فالقول قول الموكل والبينة (٧) على الوكيل في الطرفين (٨) جمعيا وقال ص بالله إذا اختلفا في قدر الثمن فالقول قول الوكيل (وإذا نوى الوكيل (٩) لنفسه في مشترى ونحوه عينه الاصل (١٠) فللاصل (١١)) اي فانه يكون ذلك المشترى ونحوه للاصل قيل ف والمراد انه يكون له في الظاهر دون الباطن (١٢) قال في الشرح وعند ابي ح وص وش انه يكون للوكيل دون الموكل قوله ونحوه اي ونحو المشتري وهو المستأجر (١٣) وكلما تعلق حقوقه بالوكيل دون الموكل وقوله عينه الاصل وذلك كان يقول اشترى لى هذا أو نحو ذلك واما إذا كان غير معين ونواه لنفسه (١٤) كان له وانما يكون للاصل (ما لم يخالفه الفرع) وهو الوكيل اما لو خالفه في قدر الثمن (١٥) أو في جنسه أو نحو ذلك ونواه

__________

أو الفعل استنبط ذلك عليلم من حديث عروة قرز وفي هامش البيان جواب أبسط من هذا وأكمل فائدة فليطالع (١) لكن من شرط ذلك أن يكون كل رطل يساوي درهما ولعل هذا الشرط يحتاج إليه عند اهل المذهب وانه لا يلزم رطل بنصف درهم (٢) لانه زاد خيرا (٣) واختاره المؤلف لخبر عروة قلنا قد حصلت الاجازة منه صلى الله عليه وآله كما مر (٤) المراد لمن نفاها منهما لان الاصل عدم الوكالة (٥) والنوع والصفة قرز (٦) هذا مع الاتفاق على انه قيد له ذكر الثمن والا فالقول قول مدعي الاطلاق (٧) وهذا بعد الشراء لا قبله فينعزل الوكيل (٨) في نفيها وفي القدر (٩) وأما لو أضاف إلى نفسه لفظا ونواه أيضا كان له ظاهرا وباطنا وان لم يخالف اه‍تهامي وفي البيان ما لفظه فأما إذا لم ينوه لنفسه فهو للموكل ولو قال اشتريت لنفسي ذكره في الشرح اه‍ن قرز فالمعنى انما عينه الاصل فانه يكون له ولو نوى أو لفظ به لنفسه فلا حكم له وقد ذكر معناه في ح لي ولفظ ح لي ولا حكم لبينته لنفسه بل ولا لفظه أيضا بل يكون ذلك للموكل باللفظ قرز (١٠) وعين ثمنه اه‍رياض يقال ان كانت العلة في تعيين النوع أو الثمنن هي الجهالة فمع تعيين المشتري لا جهالة كما هو الاطلاق اه‍سيدنا حسن قرز (١١) قال في ح الاثمار انه يكون القول له مع المنازعة والبينة على الوكيل انه اضاف إلى نفسه ولا يحمل كلام أهل المذهب على غير ذلك وفي ما لم يعين القول قول الوكيل انه اضاف إلى نفسه اه‍ينظر (١٢) وقيل ع ح بل ظاهرا وباطنا اه‍كب ون (١٣) ليس الا هو فقط (١٤) أو اطلق قرز ظاهره ولو بمالها وينظر ما الفرق بين هذا وبين المضاربة ولعل الفرق أن المضاربة أقوى لان فيها شائبة شركه وقد ذكر معناه في كب (١٥) بزيادة لا نقص فقد تقدم في قوله

—

[٢٥٢]

لنفسه (١) كان له دون الموكل (لا المنكوح ونحوه (٢)) وهو جميع العقود التى حقوقها لا تعلق بالوكيل بل بالموكل فان الوكيل بها إذا نواها لنفسه (٣) كانت (٤) له دون الموكل وسواء كانت معينة ام لا (٥) وسواء خالف ام لا (ويشترى ما يليق بالاصل من عين له الجنس ان عين له النوع (٦) أو الثمن) فإذا قال وكلتك بان تشتري لى عبدا حبشيا أو سنديا أو عبدا بالف درهم صحت الوكالة (والا) يبين الا الجنس فقط كان يقول وكلتك بان تشترى لي عبدا (لم تصح (٧)) الوكالة فإذا بين له الجنس مع النوع أو الثمن اشترى ما يليق به فان كان حراثا اشترى له ما يصلح للزراع وان كان تاجرا اشترى ما يليق بالتجارة (ولا) يصح من الوكيل (تكرار) الفعل الذى وكل به (الا) إذا جاء الموكل (بكلما) نحو ان يقول الولي للوكيل زوجها كلما ارادت (٨) فانه إذا زوجها ثم طلقها الزوج فله ان يزوجها من آخر (٩) قال (م) بالله (ومتى) مثل كلما في اقتضاء التكرار وقد ذكره ابوط أيضا للمذهب * قال مولانا عليه السلام والصحيح انه لا يقتضى التكرار الا كلما (و) يصح في الوكالة ان (يدخلها التحبيس (١٠)) بان يقول وكلتك على كذا وكالة كلما انعزلت عادة فكلما عزله عن الوكالة صار وكيلا (و)

__________

أو رخص (١) أو أطلق فان نواه للموكل مع المخالفة كان عقدا موقوفا على اجازة الموكل اه‍ح لي لفظا قرز (٢) القرض والهبة (٣) أو أطلق كانت له ولو كان الموكل قد عينها ولو أضاف فيها إلى نفسه لفظا وإلى الموكل نية كانت له لا للموكل اه‍ح لي لفظا قرز صوابه إذا لم يضف إلى الموكل لفظا (٤) انما يتصور في النكاح والهبة فيكون له لا العتق ونحوه فلا يصح قرز (٥) والوجه في ذلك أن من شرطها الاضافة إلى الموكل لفظا فإذا لم تحصل اضافة صار للوكيل اه‍غيث (٦) الا أن لا يكون في الناحية الا نوع واحد انصرف إليه وظاهر الاز خلافه أو كان العرف في الاطلاق ينصرف إلى جنس مخصوص ونوع مخصوص أو ينصرف إلى الجنس وقد عين الثمن كما تقدم أو ينصرف إلى النوع وقد عين الجنس قرز وهذا فيما كانت تفاوت انواعه كثيرا فلا بد من ذكر نوع من انواعه أو ذكر ثمنه حتى تقل الجهالة فيه ثم يشتري ما يليق بالموكل فاما ما لا يتنوع فيكفي ذكر الجنس فيه فيشتري ما يليق بالموكل كالدار ونحوه فلو اشترى له ما لا يليق به لم يصح اه‍كب لفظا قرز (٧) لان فيه كلية الجهالة والوكالة لا تقبل الا نوع الجهالة اه‍نجرى الا مع التفويض وان لم يذكر نوعا ولا ثمنا اه‍ح لي قرز (٨) ولا يقال كلما أردت لانه إذا قال كلما أردت كان تمليكا فلا يستقيم قول م بالله بعده في متى لان قد خرجت بغالب في الطلاق (٩) ان اردت (١٠) التحيس لتقريرها والدور لابطالها ومعنى تحبيسها لا ينعزل الا بان يعزل نفسه أو بان يتولى الاصل ما وكل فيه أو بالدور اه‍ح لي لفظا قرز أو يعزله بمثل التحبيس اه‍بهران وقد تقدم في الطلاق ما لم يحبس الا بمثله وقال في ح الاثمار يعني إذا قال إذا كلما عزلتك فان قال كلما انعزلت فلا

—

[٢٥٣]

يدخلها (الدور) وهو ان يقول كلما صرت وكيلا فقد عزلتك فحينئذ يمتنع الفعل (١) من الوكيل لانه ما من وقت يصير فيه وكيلا الا وكان في الوقت الذى يليه معزولا (٢) فلا يتمكن من الفعل (و) إذا قال الموكل للوكيل (اقبض كل دين) لى (و) كل (غلة) تحصل لى فان هذا الكلام (يتناول) قبض الدين الثابت في الحال والغلة الحاصلة في الحال وكذا ما حصل منهما في (المستقبل (٣)) نحو ان يثبت له دين لم يكن قد ثبت من قبل أو يحصل له غلة حادثة فله ان يقبضهما وهذا (عكس (٤) العتق والطلاق (٥)) فانه إذا قال وكلتك بطلاق كل أمرأة أو عتق كل عبد لى فانه لا يتناول المستقبل وانما يتناول ما كان حاصلا في الحال (و) إذا قال الوكيل قبضت الدين وضاع منى وجب ان (يصدق في القبض (٦) والضياع (٧)) مع يمينه وسواء كان بأجرة ام لا الا انه إذا كان مستأجرا ضمن الا أن يبين انه ذهب بأمر غالب

(فصل) (ويصح) من الوكيل (ان يتولى طرفي (٨) مالا تعلق به (٩) حقوقه (١٠)) والطرفان هما الايجاب والقبول فيصح ان يكون وكيلا للزوج والمزوج فيكون مزوجا قابلا للنكاح وكذا سائر العقود التى لا تتعلق حقوقها بالوكيل ومن شرط الوكيل فيما لا تتعلق به حقوقه ان يكون (مضيفا (١١)) للعقد إلى الموكل في الايجاب والقبول مثال ذلك

__________

يستقيم اه‍وهو في البيان كذلك (١) فائدة فان قال ابتدئ كلما صارت وكيلا لي فقد عزلتك ثم وكله صح واستمرت الوكالة ولا حكم لذلك لانه قبل التوكيل قرز (٢) ولا يمنع من الوكالة الناجزة وقيل يمنع ولو كان بوكالة جديدة اه‍بكرى الا بمثله يقال لا فائدة لهذا فتأمل لانه ما من وقت يصير فيه وكيلا الا وصار معزولا في الوقت الذي يليه اه‍مي (٣) ووجهه أنه كل لعموم الاوقات وشفعة وميراث اه‍ح لي فيتناول الحاصل والمستقبل وقبض كل ميراث اه‍ تبصرة (٤) ولعل الفرق الخبر وهو قوله صلى الله عليه وآله الاطلاق قبل النكاح ولا عتق قبل ما ملك اه‍كب ولانه من باب التصرف قبل القبض ولان كل ما لا يصح للاصل توليه في الحال فلا يصح التوكيل به (٥) والبيع والهبة وسائر التصرفات كالنذر والتأجير (٦) الا أن يسبقه الموكل بعزله قبل دعواه القبض لم يقبل الا ببينة اه‍ن وهي الحيلة مطلقا سواء كان بأجرة أم لا (٧) إذا كان بغير أجرة اه‍وابل قرز ينظر إذا كان الضياع بغير تفريط فاما إذا كان الضياع نسيانا فهو تفريط خلاف الامام ي الضياع تفريط فالقياس انه لا يصدق فينظر ولعله أراد بالضياع التلف (٨) الا الخصومية فلا يصح أن يتولى طرفيها واحد (٩) وضابط ذلك ما كان فيه مال من كلا الطرفين كالبيع ونحوه تعلقت الحقوق بالوكيل ومالا مال فيه أو كان من طرف واحد تعلقت حقوقه بالموكل (١٠) بالاصالة لا بالاضافة لانها قد لا تعلق به للاضافة وذلك كالبيع والاجارة والصلح بالمال وما سوى المال والاجارة والصلح بالمال لا تتعلق حقوقه بالوكيل من نكاح وطلاق وقرض وهبة واعارة وابراء وكفالة وغير ذلك لانه لا بد فيها من الاضافة إلى الموكل اه‍ نجرى (١١) لفظا

—

[٢٥٤]

وهبت عن فلان الدار الفلانية لفلان وقبلت له وكذلك النكاح ونحوه (وا) ن (لا) يضف فيهما جميعا (لزمه (١)) مثاله زوجت نفسي بنت فلان وقبلت (٢) (أو بطل) وذلك حيث اضاف في احدهما ولم يضف في الآخر مثال ذلك ان يقول وهبت هذه الدار لزيد وقبلت له (٣) (و) يصح من الوكيل ان يتولى (الخصومة (٤) وان كره الخصم) وقال ابوح لا يؤكل الا باذن الخصم الا ان يكون الموكل غائبا (٥) أو مريضا (أو لم يحضر الاصل (٦)) هذا مذهبنا وهو قول ش وف ومحمد وقال أبوح لا يصح الا بحضوره الا ان يكون غائبا أو مريضا أو برضاء الخصم (و) إذا كان وكيلا للخصومة جاز (له تعديل (٧) بينة الخصم (٨)) قال عليه السلام ولا بد ان يكون الوكيل عدلا حينئذ وعند الناصر وش واحد قولى م بالله ليس له ذلك (و) له ايضا (الاقرار) مطلقا (و) كذا (القبض فيما تولى اثباته) الا ان يستثنى الموكل القبض قيل وعرفنا الآن خلاف هذا يعنى ان التوكيل بالاثبات لا يقتضي القبض (و) إذا كان الوكيل وكيلا في الاثبات كان (النكول (٩) فيه كالاقرار (١٠)) فإذا طلبه المدعى عليه اليمين عقيب ردها فقال ان موكله لا يحلف (١١) كان نكوله عن اليمين كاقراره عند من يحكم بالنكول و (لا) يصح منه تولى اربعة اشياء وهى (الصلح) فليس للوكيل ان يصالح عن الموكل لان الصلح

__________

اه‍بحر قرز (١) وهو حيث وكله ولي المرأة على تزويجها ولم يعين الزوج بل فوضه أن يزوجها من شاء ذكره في الغيث في كتاب النكاح (٢) هذا على أصل م بالله واما على مذهب الهدوية فلابد من الاضافة إلى الولي فيقول عن وليها فلان (٣) وفي بعض نسخ الغيث وهبت هذا الدار عن زيد وقبلت ولم يذكر لفظة له فهذه تبطل واما صورة الكتاب فينفذ بالاجازة من المالك اه‍ينظر (٤) المراد بالخصومة الدعوى للموكل والاجابة عنه اه‍تكميل (٥) عن البلد اه‍ن وقيل ثلاثا اه‍صعيتري وقيل عن المجلس (٦) قال في البيان وليس للمدعي عليه أن يوكل الا من هو حاضر عند المدعي لا من هو غاب عنه قرز (٧) يعني مع غيره أو واحد على قول م بالله (٨) يعني وكيل المدافعة إذ لا يتأتى وكيل المطالبة وهو ظاهر الاز فوكيل المطالبة له تعديل بينه المدعى عليه ووكيل المدافعة له تعديل بينة المدعي وهو المراد قرز بل يتأتى حيث بين المدعى عليه بتلف المضمون ونحو ذلك والمختار لا فرق قرز لا الولي فليس له تعديل بينة الخصم كما لا تصح منه الشهادة والاقرار وفيه بحث اه‍وابل ولعله يعني أن ذلك ليس على اطلاقه لانه يصح من الوصي الشهادة فيما لا يتعلق بتصرفه كما سيأتي فكذلك يصح منه فيه التعديل والله أعلم اه‍شرح بهران لاجرحها فليس له إذ له فيها نفع وهو الحكم فيما ادعاه أما وكيل المطالبة فلعله يصح منه الجرح لبينة موكله لا التعديل اه‍ح لي لفظا صوابه منه قرز (٩) وكيل مدافعة عن الاصلية أو مطالبة عن المردودة اه‍ح لي لفظا (١٠) ليس كالاقرار من كل وجه لانه يصح الرجوع عن النكول لا عن الاقرار اه‍شرح فتح (١١) أو هو نكل عن اليمين حيث طلب منه ما يعلم سقوط الحق في وكيل المطالبة أو لزومه في وكيل المدافعة قرز

—

[٢٥٥]

لم تكمل عدالتهم لكن إذا لم يكونوا عدولا لم يحد المقذوف وكذا لو كان احد الشهود أعمى أو مجنونا (١) فانه يسقط الحد عن الشهود وعن المقذوف وعن ك و عبد الله بن الحسن (٢) إذا لم يكونوا عدولا لم يسقط عنهم (٣) الحد وقال ف يحد القاذف وحده (و) الشرط الثامن قوله و (حلف (٤) المقذوف (٥) ان طلب) يعنى إذا أنكر المقذوف ما قذف به فقال له القاذف احلف ما زنيت فانه ان حلف لزم القاذف الحد ان لم يبين وان نكل عن اليمين سقط الحد عن القاذف فمتى تكاملت القيود المتقدمة (جلد القاذف (٦) المكلف) وقت القذف فلو كان صبيا أو مجنونا لم يلزمه الحد (غالبا) احتراز من السكران فانه يحد للقذف في حال سكره (٧) (ولو) كان القاذف (والدا (٨)) للمقذوف فانه يلزمه الحد عند القاسم والهادي وحكاه في الكافي عن الاوزاعي وك وعند ابي ح وص وش انه لا يحد قيل وكذا عن م بالله وص بالله ولا خلاف في ان الابن إذا قذف اباه لزمه الحد وقدر حد (الحر ثمانين (٩)) جلدة (وينصف

__________

أو صبيانا مميزين وكذا لو كن اربع نسوة بل إذا كمل عددهم فمطلقا لانها إذا كملت عددا فقد صار غير عفيف في الظاهر (١) مميزا أو صبي مميز (٢) العنبري (٣) لنا قوله تعالى لولا جاؤا عليه باربعة شهداء وظاهر الآية لم يفصل بين أن يكونوا عدولا أم لا اه‍غيث (٤) وله أن يحلف ويضمر لصيانة عرضه فيضمر ما يدفع عنه الاثم نحو ما زنى بامه في المسجد اه‍عامر ينظر في الاضمار لان النية نية المحلف وقيل ليس له ان يضمر لان الحاكم يطلب منه اليمين ما زنى وليس له أن يضمر خلاف ما أمر به الحاكم الا ان يقال ان اليمين لا تعلق الا بمحل النزاع هو ظهور الزنى منه المنافي للستر فيضمر ما فعلت ما يسقط عن القاذف الحد حيث طلب منه أن يحلف ما زنى فيستقيم الكلام حينئذ اه‍تي ولا يصح منه ردها اه‍ح لي (٥) أو وارثه حيث طلب للميت قرز (٦) ويشترط أن يكون مكلفا حال اقامة الحد عليه اه‍ن ومن شرطه ان يكون غير اخرس اه‍ن ولعل الامام عليلم استغنى عن ذكر الاخرس لتعذر النطق منه وهو لا يصح الا من ناطق لان ما قام مقام غيره مثل الاشارة فلا يعمل بها في حد فهو الذي ينبغي أن يحمل عليه كلامه مسألة من قذف غيره مرارا لم يلزمه الا حد واحد ولو كرر القذف له في حال الحد قبل كما له وان كرره بعد كمال الحد لزمه حد آخر ولو اضاف قذفه الثاني إلى الزنى الذي قذفه به أولا خلاف ش ذكر ذلك في الشرح اه‍ن مسألة ويجوز للمقذوف حد القاذف ولو عرف من نفسه الزنى في الباطن خلاف ك اه‍ن لفظا قلت موجبه هتك عرضه الستور فجاز اه‍بحر ولو مكرها وصرح في المعيار بالسقوط مع الاكراه قرز (٧) ولا يقام عليه الا بعد الصحو قرز ويحد قاذفه (٨) فان قيل لم حد للقذف ولم يقتص منه مع انه لا شبهة له في بدنه قلنا القذف مشوب بحق الله تعالى والقصاص حق له محض ألا ترى انه يصح منه العفو بخلاف القذف بعد المرافعة وقيل انه سبب في ايجاده فلا يكون سببا في اعدامه قلت الاولى أن يقال القصاص خصه الخبر بخلاف القذف فعموم الدليل لم يفصل اه‍غيث (٩) فان زاد في الحد على العدد المشروع فاختلف هل يكون الضمان على عدد الجلد كاحد وثمانين

—

[٢٥٦]

والله أعلم (و) إذا وكل رجل اثنين فصاعدا على شيء فانه (لا) يجوز ان (ينفرد أحد (١) الموكلين) بالتصرف في ذلك الشئ حيث وكلا (معا) في وقت (٢) واحد لا في وقتين (الا فيما خشى فوته) (٣) وهو الخلع والعتق (٤) بمال والبيع والشراء لشئ معين والشفعة (٥) فانه يجوز لكل واحد منهما الانفراد بالتصرف فيها عندنا وعند ابي ح وص وش لا يجوز وأما ما لا يخشى فوته كالطلاق (٦) والعتاق (٧) والابراء والاقرار فانه لا يجوز ان يتصرفا فيها الا جميعا اما بان يوقعا اللفظ معا في حالة واحدة أو بأن يوكل احدهما صاحبه بحضوره على ما ذكره ابو جعفر ان للوكيل ان يوكل مع الحضور وقيل ل ح يصح من احدهما ان يوكل (٨) الآخر هنا لان المعنى اجتماعهما في الرأى واما التصرف فتصرف كل واحد منهما حصل بالتوكيل من موكلهما وانما يجوز الانفراد لاحدهما فيما خشي فوته (ان لم يشرط (٩) عليهما (الاجتماع (١٠) في التصرف فان شرط بان قال وكلتكما أن تصرفا فيه مجتمعين فانه لا يجوز لاحدهما الانفراد بالتصرف سواء خشي الفوت ام لا فان انفراد احدهما بالتصرف كان باطلا (١١)

(فصل) في بيان حكم الوكيل في العزل (و) اعلم انه (لا انعزال (١٢) لوكيل مدافعة) حيث (طلبه الخصم (١٣) نحو ان يقول وكل فلانا في مدافعتي أو نحو ذلك (١٤) فوكله (أو) لم يطلبه لكنه (نصب بحضرته اولا) ايهما (و) لكنه (قد خاصم) بعض الخصومة لم يكن له ان يعزله ايضا ولا له ان يعزل (١٥) نفسه (الا في وجه) ذلك (الخصم (١٦) الذى خاصمه (و) اما (في غير ذلك) وهو حيث لم يكن اتفق اي هذه الوجوه الثلاثة أو لم يكن وكيل مدافعة (١٧) فانه

__________

(١) فان شرط الافتراق لم يجتمعا قرز (٢) بلفظ واحد قرز لا في وقتين فلكل واحد أن يفعل ذلك وحده الا أن يشرط الاجتماع وجب قرز (٣) بالامتناع (٤) بعوض قرز (٥) لخشية وقوع الفسخ أو التقايل قبل الطلب اه‍حاشية هداية ينظر فالاقالة بيع في حق الشفيع (٦) بغير عوض قرز (٧) بغير عوض قرز (٨) ولا يكون توكيلا حقيقة وان لم يحضر اه‍ن معنى (٩) ولا تشاجرا ولا جرى عرف (١٠) وإذا مات أحدهما مع الشرط بطلت الوكالة يعني وكالة الآخر إذ هما بمثابة الواحد مع الشرط (١١) بل يبقى موقوفا على اجازة المالك أو الوكيل المفوض اه‍ غيث قرز أو غير المفوض كما اختاره الامام في فسخ نكاح الاناث من المماليك والله أعلم (١٢) باللفظ لا بالفعل فيصح عزله (١٣) ولو وكيلا قرز (١٤) وكل فلانا فيما ادعى عنه (١٥) في وجه الموكل إذ قد تعلق به حق الخصومة وعزله يضر به في المحاكمة والاحضار وتقرير الحق والتسليم ولتأديته إلى أن لا يستقر خصم اه‍بحر وفي الغيث أن كل معاملة لشخصين لم تنفسخ بأحدهما كالبيع والاجارة اه‍ بلفظه (١٦) أو علمه بكتاب أو رسول قرز وسواء رضي أم لا وليس كذلك لان المضرة حاصلة حضر أو غاب وصواب العبارة أن يقال الا برضاء الخصم والله أعلم (١٧) بأن يكون وكيل مطالبة أو وكيل معاملة ونحوها

—

[٢٥٧]

يجوز (١) ان (يعزل ولو في الغيبة) أي غيبته عن الاصل وغيبة خصمه (و) يجوز (٢) للوكيل ان (يعزل نفسه في وجه الاصل (٣)) لا في غيبته هذا قول ابى ط وابى ح واحد قولى م بالله وقال ش بل يجوز له عزل نفسه في غيبة الاصل وهو احد قولى م بالله (كفي (٤) كل عقد جائز من كلا الطرفين أو من احدهما فانه) ليس لاحد المتعاقدين (٥) في العقود الجائزة من طرفيهما أو من احدهما ان يفسخها الا في حضرة صاحبه والجائز من كلا الطرفين كبيع فيه الخيار للبائع والمشتري جميعا وكالشركة (٦) والمضاربة ومعنى كونه جائزا ان لكل واحد منهما ان يفسخ ذلك متى شاء لكن يحتاج عند الفسخ إلى حضور صاحبه على الخلاف في عزل الوكيل نفسه والجائز من أحدهما كالخيار للبائع أو للمشترى والرهن من جهة المرتهن والكتابة جائزة من جهة العبد (٧) (وينعزل) الوكيل (أيضا بموت (٨) الاصل) وهو الموكل (و) إذا تصرف الموكل في الشئ الذي وكل فيه كان (تصرفه) عزلا للوكيل والتصرف نحو ان يبيعه أو يهبه (٩)

__________

(١) أي يصح (٢) أي يصح (٣) وعلمه بكتاب أو رسول قرز فرع وهكذا في الوصي إذا أراد عزل نفسه قبل موت الموصي فأما الموصي فله عزله متى شاء وهكذا في المتولي من الاسام أو القاض أو الخمسة فهو كالوكيل سواء اه‍ن بلفظه هذا في وكيل المطالبة وأما وكيل المدافعة فان حصلت احد هذه الثلاثة وهو أن يوكل بسؤال الخصم أو بحضوره أو كان قد خاصم فانه لا يعزل نفسه الا في حضرة الموكل والخصم معا وان لم يحصل احد هذه لم يحتج إلى حضور الخصم واما حضور الموكل فالقولان مختلفان كما في وكيل المطالبة اه‍ن (٤) تقديره كذلك كل عقد الخ (٥) قيل ف وهكذا العقد الموقوف على الاجازة إذا اراد أحد المتعاقدين فسخه قبل حصول الاجازة فهو على هذا الخلاف هل يحتاج أن يفسخ في محضر صاحبه أم لا اه‍كب وظاهر كلام م بالله وع انه يصح وقد تقدم في النكاح اه‍ن (٦) حيث أراد أحد الشريكين عزل نفسه لا إذا أراد أحدهما عزل شريكه فيصح في غير محضره اه‍رياض ون وقد تقدم مثله في الشركة أما المضارب فله أن يعزل المضارب ولوفي الغيبة حيث رأس المال نقدا أو عرضا تيقن الا ربح فيه (٧) حيث لا وفاء عنده (٨) وكذا جحوده للوكالة قرز وضابطه أنه ينعزل الوكيل ببطلان تصرف الموكل فيما وكل فيه بموت أو جنون أو رده أو حجر ذكر معنى ذلك في التمهيد والوجه أن الوكيل فرع عن الموكل فمتى بطل تصرف الاصل بطل تصرف الفرع اه‍صعيتري بل يبقى موقوفا ولفظ حاشية في هامش البيان هلا كان حجرا للوكيل لا عزلا هو كذلك وقد ذكره في الغيث وقرره في باب المأذون أو جنونه قرز (٩) وفرع الفقيه ل فرعين الاول إذا حصل العزل لوكيل النكاح والطلاق ونحو ذلك وحصل من الوكيل الطلاق ونحوه والتبس السابق من الطلاق والعزل فان هذا يأتي على الاصلين المتقدمين هل يرد إلى الاصل الاول وهو ان لا طلاق عندم بالله أو الاصل الثاني وهو أن لا عزل فيقع الطلاق على قول الهادي عليلم الفرع الثاني إذا باع الوكيل والموكل والتبس المتقدم فانه يقسم نصفين وللمشتريين الخيار اه‍زهور

—

[٢٥٨]

أو يكاتبه أو يدبره قال عليه السلام وكذا إذا أجره (١) (غير الاستعمال ونحوه) كالعارية والتزويج (٢) فانهما لا يبطلان (٣) الوكالة (و) إذا ارتد الموكل انعزل الوكيل (بردته مع اللحوق) بدار الحرب فان لم يلحق كان تصرف الوكيل موقوفا كتصرف (٤) الموكل فاما لو ارتد الوكيل ولحق بدار (٥) الحرب فمفهوم كلام صاحب الوافي ان الوكالة تبطل (٦) (نعم) فلا يتصرف الوكيل بعد الانعزال باحد الامور الثلاثة وهي الموت وتصرف الموكل (٧) والردة مع اللحوق (الا في حق قد) كان (تعلق به) نحو ان يكون قد باع ما وكل ببيعه ثم انعزل قبل قبض الثمن فانه لا يبطل بالانعزال توليه لقبض الثمن (ويكفي خبر الواحد (٨)) بان موكله قد عزله أو مات أو ارتد ولحق بدار الحرب فلا يصح تصرفه بعد ذلك وسواء كان المخبر عدلا (٩) ام لا وسواء حصل للوكيل ظن بصدقه أم لا قال عليلم ما لم يغلب في الظن كذب المخبر قيل ع (١٠) والمراد ايضا الحكم في الباطن (١١) اما حكم الظاهر فلا يثبت العزل الا بشهادة (١٢) عدلين وقال ش بل لابد من مجموع العدد والصفة فيعتبر شاهدين عدلين وقال ح لابد من أحدهما فيكون المخبر اثنين مطلقا أو واحدا عدلا وقال م بالله ان الخبر إن افاد الظن صح ولا يعتبر عددا ولا صفة وان لم يفد الظن فلابد من العدد والصفة فقيل ح ع ولعل اباط لا يخالف م بالله في ذلك قال مولانا عليلم وظاهر حكاية الشرح انه يخالف قال ابو بكر الرازي (١٣)

__________

وكذا إذا وقعا في حالة اه‍زهور وقيل إذا تقارن بيعه وبيع الموكل رجح العزل ويشهد له ما تقدم في الخيارات في قوله فان اتفقا فالفسخ اه‍ مي (١) أو رهنه اه‍ن قرز المختار أن الاجارة ليس تصرف فلا يمنع فعل الوكيل الا لقرينة دالة أن المالك أراد بالاجارة العزل للوكيل والله أعلم وقيل يمنع للعرف اه‍ولفظ البستان قال الوالد قدس الله روحه ولعله يؤخذ من العادة والعرف أن الموكل لا يفعل ذلك الا مع كراهة بيع الوكيل فتكون الكراهة مع الفعل عزلا للوكيل ذكر ذلك في كب النيرة اه‍ان (٢) يقال التزويج تصرف كما تقدم في خيار الرؤية فلينظر اه‍ليس بتصرف هنا لان التزويج لا يمنع البيع (٣) الا أن يكون وكيلا فيهما قرز (٤) حيث ارتد قرز (٥) فان ارتد ولم يلحق لم تبطل إذ يصح توكيل المرتد ابتداء اه‍بحر وهذا فيما يصح توكيل الكافر فيه فلا تبطل بالردة قرز (٦) لانقطاع الحكم فلو ارتدا في حالة واحدة لم تبطل الوكالة حيث ارتدا إلى ملة واحدة لا فرق قرز ولم يلحق بدار الحرب فان لحقا بطلت قرز بل تبقى موقوفة (٧) ينظر في تصرف الوكيل لانه بعد تصرف الموكل لاحق يتعلق بالوكيل فتأمل (٨) ولو امرأة عزلا وتوكيلا مع الظن في التوكيل وقد تقدم في الضروب قرز (٩) لان الشك كاف في منع الاباحة (١٠) قياسا على ما تقدم في الشفعة في قوله أو خبر يثمر الظن (١١) لا فرق على ظاهر الاز (١٢) قوي حيث ادعى الموكل عزله في وقت متقدم اه‍ن (١٣) من أصحاب ح

—

[٢٥٩]

اما لو كان المخبر بالعزل رسول الموكل فلا خلاف انه يقبل (١) وكذا في الكافي (و) ينعزل ايضا (بفعله (٢) ما وليه (٣)) فمتى باع الوكيل بالبيع ثم فسخ عليه بحكم أو غيره (٤) لم يكن له بيعه مرة اخرى لانه قد انعزل بالبيع الاول (ويلغو (٥) ما فعل) الوكيل (بعد (٦) العزل و) بعد (العلم (٧) به) أي بالعزل (مطلقا) أي سواء كان مما تعلق حقوقه بالوكيل أم بالموكل (و) كذا إذا تصرف (قبل العلم) وبعد العزل فان تصرفه يكون لغوا (الا فيما يتعلق به حقوقه (٨) وهي البيع (٩) والاجارة والصلح بالمال وقال ابوح واحد قولى ش ان التصرف قبل علم الوكيل يصح في جميع الاشياء (١٠) وحكاه في شرح الابانة عن الناصر القول الثالث احد قولى ش وهو الذى يصححونه لمذهبهم انه لا يصح في الاشياء كلها (أو) كان وكيل (اعارة واباحة) ثم عزله أو رجع عن الاباحة فاستعمل المعار والمباح له ذلك الشئ قبل العلم لم تبطل الاعارة والاباحة في حقهما حتى يعلما فلا يضمنان الا ان يتصرفا (١١) بعد العلم (أو) وكل في (ما) هو (في حكمهما) أي ما في حكم العارية والاباحة فانه لا يبطل قبل العلم وصورة ذلك ان يوكل بالهبة (١٢) ثم يعزل

__________

(١) ما لم يغلب في الظن كذبه قال في الديباج وما ذكره فيه نظر والاولى أن الرسول وغيره على سواء وان الخلاف في الجميع (٢) هذا زيادة ايضاح والا فقد تقدم في قوله ولا فيما رد عليه ولو بحكم فلعله تكرار (٣) ولو محبسة على ظاهر الاز وقد تقدمت حاشية على شرح قوله ولا فيما رد عليه ولو بحكم يخالف هذه فينظر اه‍لم يتقدم شيء (٤) لعله من رؤية أو شرط لا بالتراضي ولفظ حاشية مما هو نقض للعقد من أصله كخيار الرؤية والشرط قرز (٥) بل يبقى موقوفا قرز (٦) بأي موجب (٧) اجماعا اه‍بحر (٨) حيث كان العزل باللفط لا بموت الموكل أو ردته مع اللحوق مثلا أو بيعه لذلك الشئ أو وقفه له أو نحوه فلا حكم للتصرف الوكيل بعد ذلك وان جهله اه‍ح لي لفظا وذلك لانه يؤدي إلى انه يضمن لو صح عزله قبل العلم اه‍كب ومن لا تعلق به الحقوق ينعزل قبل أن يعلم وهذا مستقيم الا في صورة وهي التوكيل بقبض مال عن دين أو غيره فانه لا تتعلق به الحقوق وهو لا يصح عزله حتى يعلم لانه لو صح لادى إلى انه يضمن ما قبضه ذكره في الشرح واللمع اه‍كب لفظا (٩) وهذا إذا لم يضف واما إذا اضاف لم ينفذ العقد لانه باع وقد انعزل قرز (١٠) قياسا على أوامر الله تعالى كلو أمرنا بشئ ثم نهانا ولم نعلم النهي قلنا لا نسلم وقوع الاصل اه‍بحر وهو أن الله سبحانه وتعالى يأمرنا بشئ ثم ينهانا عنه ولا يعلمنا بالنهي فانا متعبدون بالمنسوخ حتى نعلم بالناسخ ولذا فان أهل قبا صلوا إلى بيت المقدس بعد النسخ وقبل علمهم به اه‍زهور (١١) ضمنا ضمان غصب (١٢) أو النذر أو الصدقة قرز يقال لو باعها المالك عقيب التوكيل قبل أن يهب الموكل ثم قبضها المشتري وتركها في يد الوكيل وتعقب ذلك وهبها الوكيل ثم اتلفها الموهوب له ضمن قيمتها للمشتري ويرجع على الواهب والواهب يرجع على المالك فان لم يقبضها المشتري تلفت من مال البائع قرز لانه غار له قرز ومثله في البيان يقال هو جان فالقياس أن لا رجوع كما تقدم في الغصب ولعل الفرق بين

—

(باب والكفالة

[٢٦٠]

الوكيل ثم يهب قبل العلم بالعزل فان الهبة لا تصح (١) لكن ان كان الموهوب له قد قبض وأتلف (٢) لم يضمن (٣) لانه كالمباح له وان كان العقد قد بطل (قيل) وإذا زال عقل الوكيل فقد خرج عن الوكالة (و) لكنها (تعود) وكالته (بعود عقله (٤)) ذكره صاحب الوافي ولم يفصل بين ان يكون باغماء أو بجنون (٥) وقال م بالله لا يبطل بالاغماء وشبهه (٦) بالنوم قيل ح وقول صاحب الوافي فان رجع عقله عاد وكيلا فيه ضعف ولعله مخالف لقول أهل المذهب ان كل ولاية مستفادة إذا بطلت لم تعد الا بتجديد والوكالة أضعف من الولاية * قال مولانا عليلم وقد اشرنا إلى هذا التضغيف بقولنا قيل فاما لو زال عقل الموكل فقيل ع تبطل الوكالة أيضا * قال مولانا عليلم وفيه نظر (٧) (وتصح) الوكالة (بالاجرة) المعلومة فيكون أجيرا (و) يجب (لوكيل الخصومة ونحوها) من البيع والنكاح إذا كان بالاجرة (حصة (٨) ما فعل) من ذلك العمل (في) الاجارة (الفاسدة) مطلقا (٩) والفاسدة نحو ان لا يبين مدة الخصام أو قدر الاجرة أو نحو (١٠) ذلك (و) حصة ما فعل (من المقصود في) الاجارة (الصحيحة (١١)) كما تقدم في الاجارات

(باب والكفالة (١٢)) لها معنيان لغوي واصطلاحي أما

__________

هذا وبين ما تقدم في الغصب أن التغرير هنا بسبب منه في حق يستحقه وقت التغرير وهو ظاهر قوله واباحة بخلاف الغصب فهو سبب في حق غيره فلا يرجع حيث اعتاض والله أعلم (١) قيل ف والقياس أنها تصح ولا يصح العزل فيها قبل العلم لانه يؤدي إلى ضمان الوكيل كما ذكره في الوكيل بالقبض لكنه يمكن الفرق بينهما بان الضمان في الهبة يكون للموكل فلا يجب وفي وكيل القبض الضمان هو لغير الموكل فلا يمكن اسقاطه الا ببطلان العزل اه‍كب (٢) حسا فان استهلكه حكما رده ولا ارش اه‍ن (٣) وكذا الوكيل لا يضمن لانهما مغروران ولو ضمنا لرجعا على الموكل اه‍كب (٤) وتبطل بزوال عقل أيهما ولا تعود بعوده في الاصح اه‍ح لي لفظا قرز (٥) وقال في البحر تبطل بجنون الوكيل والاصل أو اغمائهما إذ خرجا عن كونهما من أهل التصرف والاغمى بالجنون أشبه اه‍بحر بلفظه (٦) قلنا بالجنون أشبه (٧) ورجع عنه في البحر إلى مثل قول الفقيه ع حيث قال قد خرج عن كونه من أهل التصرف (٨) ينظر كيف صورة حصة ما فعل في النكاح ولعله حيث وكله يتزوج له أكثر من واحدة ففعل البعض استحق ما فعل والله أعلم وفي قوله حصة ما فعل تسامح إذ لا يقال حصة ما فعل في الفاسدة بل أجرة مثله ولعله بالنظر إلى جملة أجرة المثل اللازمة في مدة المدافعة إلى وقت ثبوت الحق والله أعلم واحكم (٩) فعل المقصود أم لا حيث لم يبين قدر المجالس (١١) مسألة انما تصح اجرة الدلال ووكيل الخصومة إذا ذكرت له مدة معلومة فيستحق الاجرة بمضيها مع العرق والمخاصمة أو لحصول المقصود ولو في بعضها نحو أن يفلح الخصم أو يبيع المال في أول المدة اه‍ن وكذا إذا أقر وكيل الخصومة بالمدعى لخصمه لم تسقط أيضا إذ لا وجه لسقوطها اه‍بحر (١٢) أولها ندامة وأوسطها ملامة وآخرها غرامة اه‍ان

—

[٢٦١]

اللغوى فهو ضم الشئ إلى الشئ ومنه قوله تعالى وكفلها (١) زكريا أي ضمها إليه وفي الشرع ضم ذمة (٢) إلى ذمة (٣) للاستيثاق والاصل فيها الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى وأنا به زعيم أي كفيل واما السنة فقوله صلى الله عليه وآله وسلم الزعيم (٤) غارم واما الاجماع فلاخلاف فيها على الجملة واعلم ان الكفالة (تجب ان طلبت (٥) ممن) ثبت (عليه حق (٦)) فمن ثبت له على آخر حق يستحقه فطلب به كفيلا وجب له ذلك أي ألزم الحاكم خصمه التكفيل بذلك وهذا إذا كان له المطالبة بذلك الحق في تلك الحال فاما إذا لم تكن له المطالبة به في تلك الحال نحو ان يكون دينا مؤجلا (٧) قال عليلم ففى طلب الكفيل قبل حلول الاجل اشكال فينظر في ذلك قال وقد حكى الامام ي للمذهب والفريقين انه لا يجب (٨) (لا في حد وقصاص (٩)) فلا تصح الكفالة فيهما (١٠) (الا) على أحد وجهين احدهما ان يكون (تبرعا (١١) ببدنه) لا بما عليه من حد وقصاص (١٢) (أو) كان وقت الضمان (قدر المجلس (١٣)) يعنى مجلس الحاكم فانها تصح (١٤) (في حد القذف (١٥)) فقط (كمن) ادعى على غيره حقا فانكره ثم (استحلف) خصمه (ثم) لما حلف (ادعى) ان له (بينة) غائبة على ذلك الحق وطلب

__________

(١) أي مريم عليها السلام وهو زوج خالتها (٢) فارغة (٣) مشغولة (٤) أي الكفيل (٥) فان لم يجد الكفيل فلا حبس ويخلى سبيله كالمعسر اه‍دواري هذا مستقيم حيث لم يطلب الخصم حبسه إذ لو طلب وجب كما سيأتي في قوله والحبس له ان طلبت فان لم يمكنه الا بتسليم مال للكفيل وجب لان ما لا يتم الواجب الا به يكون كوجوبه لكن هل يجوز له أخذه من سل أجيب بأنه لا يحل وله الرجوع اه‍يحقق بل يحل إذا كان لمثله أجرة (٦) ولا يعتبر فيها اذن المكفول له اه‍ن بلفظه ما لم يرد فان رد بطلت الكفالة مستقرا ليخرج دين الكتابة فانه لم يكن مستقرا فلا يصح طلب الكفيل من المكاتب على مال الكتابة اه‍خلاف البحر (٧) أو معسرا قرز (٨) الا أن يريد الغيبة مدة يحل الاجل قبل عوده أو يخشى تفويت ماله كان التكفيل بنظر الحاكم اه‍شرح فتح ولفظ البيان ولعله حيث يغلب في الظن رجوعه قبل حلول الاجل اه‍بلفظه (٩) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لا كفالة في حد ولا قصاص اه‍ان ولان الحد حق لله تعالى والكفالة مشروعة للاستيثاق والحدود تدرئ بالشبهات اه‍ كب (١٠) يعني لا يجب ان طلبت فأما الصحة فتصح فيهما اه‍كب (١١) يصح التبرع بالكفالة في الحدود كلها اه‍ن لفظا يعني من الحدود وسماه متبرعا لانه في الاصل غير واجب عليه والفرق بين الكفالة تبرعا وواجبا ان التبرع يجوز ولو طالت المدة بخلاف الواجب فهو قدر المجلس اه‍ع لي في الحد لا في الدين أي الا أن يتبرع من هما عليه بالكفيل اه‍ح لي (١٢) أو طلبها من هي له اه‍ح لي لفظا (١٣) قلت لضعف وجوب التكفيل اه‍كب بيديه قرز (١٤) بل يجب ويجبره الحاكم عليها وهو ظاهر سياق الاز وفائدة ذلك وجوب احضاره في المجلس فان فات تسليمه في المجلس بطلت الكفالة اه‍كب ومثله في البحر (١٥) والقصاص والسرقة أيضا اه‍ بحرون وظاهر الاز خلافه

—

[٢٦٢]

الكفيل من خصمه بوجهه حتى يحضرها كان له ذلك قدر مجلس الحاكم (١) فقط فاما قبل التحليف فقد تقدم في الدعاوى انه يكفل عشرا في المال وشهرا في النكاح (وتصح) الكفالة بالمال) سواء كان (عينا (٢) مضمونة) فقط (أو دينا) فإذا ضمن بالعين المضمونة لزمه تسليمها (٣) لا قيمتها الا ان يشترط تسليم قيمتها (٤) إذا تعذرت عينها وقال الناصر وش انها لا تصح الضمانة بالعين اما لو كانت العين امانة (٥) لم يصح ضمانها بالاجماع ذكره في شرح الابانة والانتصار * تنبيه اما لو طلب انسان كفيلا من ظالم بعدم الاعراض في ماله (٦) فذلك غير لازم ولا يصح (٧) وقد يحتاط بعض القضاة (٨) بهذا وفى الكافي عن ابى ح في نظير (٩) ذلك انه ظلم (١٠) * تنبيه اما لو ضمن شخص على أحد الشريكين بالقسمة ثم تمرد المضمون عليه قال عليلم فالاقرب عندي ان هذا يعود إلى الضمانة بالاعيان (١١) فيأبى فيه الخلاف المتقدم (١٢) (و)

__________

(١) لضعف الحق بعد اليمين قلت والاقرب أنه على ما يراه الحاكم اه‍بحر قال ض جعفر قدرا يغلب في ظن الحاكم اقامة البينة ذكره م بالله (٢) ولعله يكفي في الضمين طلب الكفيل وكذا الضمانة بما يتعلق بالعين مثل الشرب ونحوه فيضمن باصلاحه قرز وبالحق كاصلاح المسيل ونحو ذلك اه‍شرح فتح قرز ينظر لو ضمن رجل لرجل بمثقال وعليه له مثله هل يتساقطا سل اه‍حماطي أما إذا كانت الضمانة تبرعا فلا تبعد المساقطة لاستقرار المضمون به في ذمة الضامن وأما في غير التبرع فمحل نظر وتأمل الاقرب عدم المساقطة لعدم استقراره في ذمة الضامن بدليل أنه إذا أبرأ لم يبر الاصل بخلاف العكس اه‍مي وفي البيان ما يفهم استقرار الدين في ذمة الضامن في قولهم إذا مات الضامن كان لصاحب الدين طلب ورثته يدفعون إليه من تركته فيفهم منه استقراره فتصح المساقطة والله أعلم واحكم اه‍املاء سيدنا حسن رحمه الله تعالى وفائدة الضمان بالعين المضمونة إذا تعذر احضارها لزمه قيمة للحيلولة اه‍حثيث وإذا تلفت فلا ضمان لانه مثل كفيل الوجه إذا مات بطلت الكفالة اه‍غيث وبحر وعن الحنفية أن العين المضمونة إذا تلفت ضمن الضامن قيمتها وعليه دل كلام الهادي عليلم لانه أجاز العارية بشرط الضمان اه‍زهرة (٣) وإذا تلفت لم يلزم الضامن ككفالة الوجه اه‍بحر وكذا إذا تعذر التسليم لعينها اه‍برهان ويجب الاستفداء للعين بما لا يجحف (٤) الضامن أو المضمون له (٥) وديعة (٦) لعل هذا حيث ضمن هكذا بعدم الاعتراض فلا يصح وأما لو ضمن بما جرى منه صح والله أعلم اه‍مي (٧) وقد صرح ض عامر أنها تصح لانه بما سيثبت في الذمة وسيأتي مثله في المحارب وقد صرح الائمة والمشايخ فيما يجري بين القبائل من الضمانات وصحت الضمانة بالمجهول في ذلك ان كان المضمون له وعليه معلومين وقد فعل ذلك النبي صلى الله عليه وآله في بيعة العقبة حيث طلب اثني عشر رجلا منهم وجعلهم كفلاء أصحابهم وتكفل صلى الله عليه وآله على قومه وقد كان علي عليلم يضمن على الدعار عشائرهم ذكره في ح الايات وح الفتح (٨) بان يكفل عن الظالم ولا يلزم إذا لم يترك الاعتراض له وقيل يلزم قرز (٩) كاليد واللسان (١٠) يعني ما طلب الكفيل أن يغرم كان ظالما (١١) عندنا تصح (١٢) قال

—

[٢٦٣]

تصح الضمانة (بالخصم (١)) كما تصح بالمال ومعنى ان يقول رجل لغير تكفلت لك بهذا الرجل الذى تدعى عليه حقا فمتى طالبتني برده اليك رددته فانها تصح عندنا (و يكفي) في الضمان بالبدن ذكر (جزء منه (٢) مشاع) نحو ثلثه أو ربعه (٣) أو نحو ذلك (أو) جزء منه (يطلق على الكل) نحو ان يضمن ببدنه أو بوجهه أو نفسه أو رقبته (٤) فان كان لا يطلق على الكل نحو يده أو رجله أو ظهره أو بطنه لم تصح الضمانة (و) كما تصح بامر المضمون عنه فقد تصح (تبرعا) من غير أمرة وتلزم (ولو) تبرع (عن ميت معسر (٥)) صح ذلك مثاله ان يموت من عليه دين ولم يترك ما يفي به فضمنه عنه انسان بعد موته فانه يصح ضمانه وقال أبوح إذا مات معسرا لم تصح الضمانة عنه لان المطالبة قد سقطت فالضمان لا يصح (ولفظها تكفلت (٦) وانا به زعيم ونحوهما) وهو ضمنت وزعمت وانا به ضمين أو حميل أو قبيل (و) كذلك (هو علي (٧)) إذا كانت الضمانة (في المال) لا بوجه (٨) (وتصح معلقة) نحو ان يقول إذا جاء غد فقد كفلت لك بكذا فلا يصير كفيلا الا بعد مجئ الغد (٩) (ومؤقتة (١٠) نحو ان

__________

المؤلف بل مرجعه إلى الكفالة بالوجه فكأنه كفل بحضوره للقسمة فيحبس لاحضاره ويقسم وإذا تعذر على الكفيل بطلت اه‍ح اثمار عند الحاكم قرز (١) وذلك لقوله تعالى فخذ أحدنا مكانه ينظر في الاحتجاج بذلك لان الذي في الآية يستعبد ذكره في الجواهر لان السارق يستعبد في دين يعقوب عليلم ذكره في تفسير الاعقم اه‍ولفظ البستان في باب حد السارق وكان في شريعة يعقوب عليلم حد السارق أخذه سنة وفي الشرع أهل مصر يرد مثلي السرقة مسألة قال في البحر تصح الكفالة بالعبد الآبق والصبي و الزوجة حيث يجب تسليمها قال الامام ي وبالميت الذي يحتاج إلى احضار صورته قبل دفنه وكذا بعد الدفن قرز للشهادة عليه أو نحوها اه‍ن نحو أن يكون الصبي مؤجرا وله ولاية عليه والزوجة ناشزة (٢) اعتبر هنا ما اعتبر ح في الطلاق والعتاق ولعل الوجه انه لما لم يكن للضمانة قوة كقوة الطلاق والعتاق لم يكن بد من لفظ يفيد تعميم البدن لانها لا تسري بخلاف الطلاق والعتاق اه‍صعيتري (٣) وكذا لو قال الكافل ثلثي أو ربعي كافل لك اه‍ومعناه في ح لي (٤) أو بلحيته أو برأسه أو بقلبه (٥) وأما المؤسر فيصح بالاولى ويكون على الخلاف بين الفقيهين ف س إذا أجاز الورثة هل يرجع الضامن أم لا وفي كب ولا تصح عن المؤسر لان الدين قد انتقل إلى التركة وتعلق بها يقال يلزم الا يصح البراء للميت حيث قلنا قد انتقل إلى التركة وليس كذلك بل يصح ذلك فلينظر وهذا ما لم تكن الضمانة على الميت بحق الله تعالى فلا يصح لانه لا يصح التبرع في حقوق الله تعالى ذكر معناه في شرح الاثمار (٦) وإذا شرط فيها الخيار بطل الشرط اه‍ن وهل تلحقها الاجازة من المضمون عنه قيل س تلحقها وقيل ف فيه نظر ما لم يكن عقدا اه‍معيار وإذا اجازها المضمون عنه فإذا دفع الضامن رجع بما دفع على المضمون عليه قرز وكذا تقبلت وتعهدت وتدركت وتقلدت وتحملت وأنابه أو باحضاره كفيل أو غريم أو نحو ذلك اه‍ن (٧) وعندي ولدي (٨) ما لم يقل على احضاره (٩) ولا يصح الرجوع قبل الغد لان الشروط لا يصح الرجوع فيها يعني بعد ثبوت الحق اه‍ن قرز (١٠) في كفيل الوجه

—

[٢٦٤]

يقول ضمنت لك شهرا فيبرئ بتسليمه له مرة في ذلك الشهر (١) ومتى خرج الشهر بطلت الكفالة (و) تصح (مشروطة) نحو ان يقول ان جاء زيد فقد كفلت لك بدينك الذي على عمرو فينعقد بحصول الشرط (ولو) قيد (٢) الضمانة (بمجهول) كهبوب الريح ووقوع المطر ومجئ زيد أم معلوم كطلوع الشمس تقيدت بذلك وسواء تعلق به غرض كالدياس ومجئ القافلة أم لا فانها تقيد به على كل حال (لا) إذا كانت الكفالة (مؤجلة (٣) به أي بأجل مجهول فانه لا يصح ذلك التأجيل بل يلغو ونثبت الكفالة (الا أن يتعلق به غرض كالدياس ونحوه) مجئ القافلة فانها تقيد بذلك فلا تكون له المطالبة (٤) قبله (لا) إذا كان ذلك الاجل مما لا تعلق له بالاموال كهبوب (الرياح ونحوه) مجئ من لا غرض بمجيئه فانه لا يصح هذا التأجيل بل يلغو (فتصير حالة و) تصح الكفالة (مسلسلة (٥)) نحو ان يكون على الكفيل كفيل ثم على الكفيل كفيل ما تسلسلوا وأما الوجوب (٦) فلا يجب الا الاول اما لو عرف الحاكم ان الاول يريد السفر وطلب الخصم كفيلا عليه وجب له ذلك لئلا تلحقه (٧) مضرة (و) تصح ايضا (مشتركة (٨))

__________

وأما كفيل المال فلا يبرأ الا بتسليمه اه‍ح بهران وفي الزهور لا فرق بين الكفالة بالوجه والمال وهو ظاهر الاز (١) ولا يبرأ الا بخروج الوقت اه‍كب وقيل ف الا لعرف بان التسليم لا يكون الا مرة واحدة اه‍ان ولفظ البيان ولو مرة بعد مرة ما دام وقتها ذكره في الشرح اه‍لفظا (٢) هذا يعود إلى الشرط والتوقيت قرز (٣) نحو أن يقول أنا ضامن لك على اني مؤجل به إلى هبوب الرياح ونحوه والفرق بين ماهية التأجيل والتوقيت ان في التوقيت ينقطع التكفيل بهبوب الرياح مثلا فيكون غاية وقتها وفي التأجيل لا يطالب حتى يهب الرياح ونحو ذلك فيكون منه ابتداء المطالبة لا قبله وذلك يعرف من اللفظ حالة الدخول فيه اه‍ح فتح (٤) هذا خاص في الكفالة لا في غيرها من الديون فتبطل وقد ذكر معنى ذلك في ح لي والاقرار كما تقدم في قول الفقيه ح في شرح قوله لا بوقت (٥) هذا في كفيل الوجه وقيل لا فرق وهو ظاهر الاز (*) وإذا مات الاول برئوا جميعا لتعلق الحق به وان مات الثاني برئ من بعده ولا يجب على كفيل الوجه الا التكفيل بوجهه لكفايته في التوثيق بالوجه بخلاف كفيل المال إذ صار في ذمته كالاصل اه‍بحر قرز (٦) فلو أخرج صاحب الدين الكفيل الاول من الكفالة وطلب كفيلا آخر فقال في التذكرة له ذلك وقيل لا تجب لان فيه مضرة على من عليه الدين يعني بان أبرأه من الكفالة وهذه حيلة في طلب كفيل غير من قد كفل وأختاره في الاثمار وكب إذا كان الاخراج لعذر كالمطل والتمرد والا فلا لانه يؤدي إلى التسلسل ومثله عن الصعيتري بنظر الحاكم قرز (٧) وسواء كانت الكفالة بالمال أو بالوجه قرز (٨) ولو كفل ثلاثة برجل وكل منهم كفل بصاحبه صح وللغريم طلب أيهم شاء وايهم سلم برئوا بتسليم الاصل وتسليم صاحبيه ومن سلم منهم بعد صاحبيه برئ منهما لا من الاصل ومتى سلم الاصل برئوا منه كلهم

—

[٢٦٥]

نحو ان يضمن جماعة على واحد ولا يجب الا واحد ما لم يخش فوات الاول (١) فيجب له كفيل اخر ان طلبه (فيطلب من شاء (٢)) في المسلسلة والمشتركة

(فصل) (و) إذا ثبتت الكفالة على الكفيل فانه (يحبس حتى يفي) بما كفل (٣) به (أو يغرم) فيسقط عنه الحبس قيل ع هذا إذا كان يجوز انه يقدر (٤) على تسليمه إذ لو عرف انه لا يقدر على تسليمه فان الكفالة تبطل (٥) كما لو مات (ولا يرجع كفيل الوجه بما غرم (٦)) عن المكفول عليه (٧) ليتخلص من الحبس قيل ع والحيلة في رجوعه على من تكفل عنه ان يأمره (٨) الحاكم ان يقرض المكفول عنه ويدفع عنه (لكن) إذا لم يكن قد تقرر الحق على المكفول بوجهه (٩) وطلب الكفيل ان يتفادا نفسه بدفع ما عليه كان (له طلب التثبيت (١٠) بالحق من المكفول له (للتسليم) فان ثبت الحق والا بطلت (١١) الكفالة (ولا حبس) عليه (ان تعذر) التثبيت بالحق (قيل) أي قال ض زيد (و) للكفيل (أن يسترد العين (١٢)) حيث هي باقية بعينها في يد المكفول له وانما يسترد العين (ان سلم الاصل (١٣)) أي الذى ضمن بوجهه قيل ح

__________

كما لو ضمنوا بدين فسلمه أحدهم ذكر ذلك في اللمع اه‍ن معنى (١) حيث ترتبوا (٢) من الاصل أو الضمين الاول أو من بعده أو الجميع اه‍ح لي لفظا (٣) من وجه أو مال اه‍ح فتح قرز (٤) قوي في كفيل الوجه واما كفيل المال فتصح اه‍ نجري ويسلم ما قدر عليه والباقي في الذمة قرز وظاهر الاز الاطلاق من وجه أو مال اه‍ح أثمار قرز (٥) التحقيق انها لا تبطل بل يخلى عنه حتى يمكنه احضاره اه‍شرح اثمار (٦) (مسألة) وإذا ضمن ذمي لذمي بدين على مسلم فصالحه عنه بخمر أو خنزير ففيه وجهان احدهما يصح وذلك لان المعاملة واقعة بين الذميين مباح لهم اه‍ان ويرجع بالدين والثاني لا يصح ورجحه الامام ي قيل ف وهو أولى لان الضامن كالوكيل للمضمون عنه وهو لا يصح توكيل المسلم للذمي بدفع الخمر عنه ولعله يقال ان الدين قد سقط ولا يرجع الذمي على المسلم كما لو فعل ذلك تبرعا اه‍ن قلت بل هو تبرع حقيقي اه‍مفتى (٧) ولا على المكفول له إذ هو متبرع وانما سلم لاجل يخلص نفسه ولو نوى الرجوع إذ لا ولاية له قرز (٨) إذا كان غائبا أو متمردا اه‍ن (٩) بخلاف كفيل المال فليس له ذلك لان دخوله في الكفالة اقرار بالمال اه‍ن وح لي معنى (١٠) واستضعف ذلك المؤلف وقال ليس له ذلك بل يحبس حتى يحضر المكفول بوجهه لجواز أن يقر أو ينكر أو نحو ذلك وإذا طلب منه اليمين ما يعلم ثبوت الدين على المكفول بوجهه فلزمه فان نكل حبس حتى يسلم المال أو يحضر المكفول بوجهه اه‍ذكر معناه في ن (١١) وفي حاشية فان تعذر عليه تثبيته ثم أمكن وجب (١٢) من المكفول له بالبينة أو علم الحاكم لا بالاقرار (١٣) أي الذي ضمن بوجهه كما يقول في الضيف إذا قدم إليه الطعام فله أن يرتجعه من بين يديه قبل الاكل قيل ح وفي هذا نظر والصحيح أن هذا لا يسترجع مع البقاء لانه سلمه بحق بخلاف الضيف فلا حق عليه لهم وهذا سلمه لخلاص نفسه وقد اشرنا إلى هذا التضعيف فهو جيد فاما لو مات المكفول بوجهه وقد سلم الكفيل ما عليه فقد قيل أن ض زيد لا يخالف أن الكفيل

—

[٢٦٦]

وفى هذا (١) نظر والصحيح ان الكفيل لا يسترجع (٢) مع البقاء

(فصل) في بيان ما تسقط به الكفالة بعد ثبوتها (و) هي (تسقط) بوجوه ستة اثنان يختصان كفالة الوجه واربعة تعم كفالة المال والوجه اما الكفالة (في الوجه) فإذا مات المكفول بوجهه سقطت الكفالة (بموته (٣) وبرئ الكفيل هذا مذهبنا وابى ح وش وقال ك يلزم الكفيل الحق (و) الثاني (تسليمه نفسه (٤) حيث يمكن) خصمه (الاستيفاء) منه فإذا سلم المكفول به نفسه إلى المكفول له برئ الكفيل قيل ح ل بشرط ان يقول سلمت نفسي عن الكفيل لجواز أنه سلم نفسه لغرض آخر (و) أما الكفالة في الوجه وفي المال فيسقط (فيهما) بأحد وجوه اربعة احدها (بسقوط ما عليه) فإذا سقط ما على المضمون عنه بابراء أو ايفاء أو صلح أو نحو (٥) ذلك سقطت الضمانة (و) الثاني (حصول شرط (٦) سقوطها) مثاله رجل تكفل بنفس رجل (٧) يسلمه إليه يوم كذا في سوق كذا (٨) ان حضر المكفول له فان لم يحضر فلا حق له على الكفيل ولا مطالبة فانه إذا تخلف فقد برئ الكفيل لحصول شرط سقوطها (٩) (و) الثالث ان يبرئ المكفول له الكفيل من الكفالة أو يصالحه فيبرئ (بالابراء أو الصلح (١٠) عنها) مثال ذلك ان

__________

لا يرجع بما دفع هنا وان كانت العين باقية وقد ذكر ذلك في تعليق الافادة اه‍غيث بلفظه اي المكفول عليه أي سلم الكفيل المكفول عنه (١) وقيل ل ان كان سلمه عما على المكفول به لم يرجع به وان سلمه لخلاص نفسه فله الرجوع به والقول قوله فيما اراد اه‍ن لفظا (٢) قيل ولا يبرأ الغريم بتسليم الكفيل لانه لم يسلم عنه فعلى هذا يستحق المالين وفي كب والنجري يبرأ المكفول بوجهه ولا رجوع على أيهما لانه سلم بحق وطالب العوض عن الحق هنا كالقصاص وهو خاص فيهما والقياس انه عوض عن حق فلا يحل كما في سائر الحقوق اه‍مفتي (٣) وكذا الكفيل إذا مات ذكره عليلم حين سألته اه‍نجري وعلى ذهني وفي وسيط الفرائض خلافه اه‍نجرى بالوجه لا بالمال فتعلق بتركته لا لو مات المكفول له فيبقى الحق للورثة وفي حكم الموت تعذر تسليمه على وجه يعلم عدم امكانه اه‍ح لي لفظا ولفظ البيان مسألة إذا أقر المكفول به فعلى الكفيل احضاره والا حبس حيث كان يمكنه احضاره ولو بعد مكانه أو دخل دار الحرب أو كان في يد ظالم أو في حبسه فانه يتخلص منه بما أمكنه فان لم يمكنه قط أو لم يعلم موضعه خلي الكفيل اه‍ن بلفظه وإذا أمكنه التسليم بعد ذلك لزمه وقيل ح لا يجب ولو تمكن لان قد بطلت لا ردته مع اللحوق ولا جنونه لانها تصح على الكافر ببدنه قرز (٤) ولو في غير موضع الابتداء كما تقدم اه‍ح لي لفظا (٥) ارث أو اقرار (٦) الاولى لعدم حصول شرط ثبوتها اه‍محيرسي لا وجه لمن عد هذا مسقطا إذ لم تثبت الكفالة من الاصل ذكره ابن لقمان (٧) أو بما عليه قرز (٨) وإذا شرط تسليم المكفول بوجهه في بلد معين فانه يصح الشرط وان شرط تسليمه في موضع مخصوص من البلد كالسوق والمسجد فانه لا يصح الشرط ذكره في الوافي خلاف بعضش اه‍ن (٩) وسواء حضر الكفيل والمكفول به أم لا قرز (١٠) وإذا صلح عنه سقطت

—

[٢٦٧]

يقول ابرأتك عن الكفالة أو صالحتك عنها أو أبرتك عما كفلت به (١) أو صالحتك عنه بكذا فأنه يبرأ سواء كان كافلا بالوجه أم بالمال (ولا يبرأ الاصل (٢)) ببرأ الضامن هذا مذهب الهدوية وأحد قولي م بالله والقول الثاني للم أنهما يبرآن معا ببرأ الضامن (الا في الصلح (٣)) إذا صالح الضامن (٤) المضمون له فانه يبرأ الاصل (٥) معه (إن لم يشترط) في المصالحة (بقاؤه) على ما كان عليه فان شرط بقاء الاصل فان الاصل لا يبرأ حينئذ (٦) * وتحصيل هذه السمئلة إن مصالحته له تكون على ثلاثة أوجه الاول أن يقول صالحتك من هذا المال على ثلثه أو نصفه الثاني أن يقول صالحتك على نصفه أو ثلثه وأبرأتك أنت والمضمون عنه من الباقي ففى هذين الوجهين يبرأ (٧) الضامن والمضمون عنه الثالث أن يقول صالحتك على ان تبرئ أنت من البقية دون المضمون عنه فانه يبرأ من دونه وقد دخلت هذه الوجوه في لفظ الازهار (و) الرابع أنها تسقط (باتهابه (٨) ما ضمن (٩)) أي إذا اتهب الضامن من المضمون له ما ضمن به فوهبه له أو تصدق به عليه صح ذلك وسقطت الكفالة (و) إذا اتهب ما ضمن به جاز (له الرجوع به) على من هو عليه (ويصح معها (١٠)) أي مع حصول الضمانة

__________

ولا يلزم العوض المصالح به لانها حق ولا يصح أخذ العوض عنه اه‍ن وقيل يحل ويكون خاصا اه‍عامر لفظ البيان (مسألة) إذا صالح الكفيل بالبدن عن كفالته لم يصح لانها حق لا يصح أخذ العوض عنه ويبرأ من الكفالة ويرجع بما دفع مطلقا كالشفعة وعن سيدنا عامر لا يرجع واما حيث صالح عن الدين أو أبرأه منه أو تصدق عليه به أو وهبه له أو صالحه فيه بمعنى البيع فمثل كفيل المال لانه في حكم الثابت بذمته اه‍ن حثيث (١) في المال فقط لان ما لمن لا يعقل (٢) في المال أو البدن (٣) والفرق بين هذا وبين الغصب حيث قال ويبرأ من الباقي لا هم وهنا يبرأون جميعا ان الضامن هنا مأمور بالضمانة بخلاف الغصب فافترقا يقال فان لم يكن مأمورا سل عن المال لا عنها اه‍ح لي لفظا وهو ظاهر الاز أنه يبرأ مطلقا (٤) بمال أو بدن اه‍من ن حثيث قرز (٥) قيل ع ي وانما يبرأ الغريم بمصالحة الضامن الا بابرائه لان الصلح وقع من أصل الدين لا البراء فلم يرد صاحب الدين اسقاط دينه بالكلية اه‍ن فلو قصد اسقاط دينه سقط اه‍كب فحيث يكون الصلح بمعنى البيع يرجع بالدين على الغريم وان كان بمعنى الابراء رجع بما دفع اه‍ن معنى (٦) من البقية وانما يبرأ بقدر ما سلم الكفيل اه‍نجري قرز (٧) هما في التحقيق وجه واحد إذ قد برئ قبل قوله وأبرأتك الخ فمرجع المسألة إلى وجهين فقط اه‍ع لي قرز (٨) وكذلك سائر التمليكات اه‍شرح أثمار قرز سواء كانت بالوجه أم بالمال نص على ذلك أصحابنا قال ط فان لم يقبل الضامن الصدقة أو الهبة بطلتا وتكون الكفالة كما كانت لان الموجب لبطلانها تمليك الضامن ما ضمنه فإذا لم يملكه بالقبول وجب أن تكون الكفالة ثابتة اه‍غيث بلفظه (٩) ولو كفيل الوجه قرز (١٠) ووجهه أن الحق يتعلق بذمة كل واحد من الضامن والمضمون عنه فكان له مطالبة كل واحد منهما كالضامنين قال عليلم ولهذا يقال الضمانة أولها ندامة وأوسطها

—

[٢٦٨]

(طلب (١) الخصم) وهو المكفول عنه فيطلب المضمون له أي الخصمين شاء هل الضامن أو المضمون (٢) عنه هذا مذهبنا على ما ذكره الهادى عليلم في الاحكام وهو قول ابى ح وش وقال الهادى في الفنون وابن ابى ليلى ليس له مطالبة الاصل كما في الحوالة * تنبيه أمالو أجل (٣) صاحب الحق الكفيل (٤) لم يكن تأجيلا للاصل واما لو اجل (٥) الاصل كان تأجيلا للكفيل ذكره ابوع على اصل يحيى عليلم * قال مولانا عليلم وهى كمسألة الابراء وانما يصح طلب الخصم (ما لم يشترط برأته) وأما إذا شرط الكفيل عند الكفالة برأة المكفول عنه لم يصح معها طلب الخصم (فتنقلب (٦) حوالة) نص على معنى ذلك في الاحكام وهو قول ابى ح وعن ش لابد في الحوالة من لفظها * قال مولانا عليلم وظاهر كلام الهادى عليلم ان الاول قد برأ بالضمان واشتراط البراء وهو في الشرح قريب من التصريح (٧) وقيل ع اراد حوالة التبرع فلا يبرأ الاصل الا بالدفع (٨) * قال مولانا عليلم والظاهر خلاف ذلك

(فصل) في بيان الكفالة الصحيحة والفاسدة والباطلة (وصحيحها (٩) أن يضمن (١٠) بما قد ثبت في ذمة معلومة (١١))

__________

ملامة وآخرها غرامة اه‍ ان (١) وإذا مات الضامن طلب صاحب الدين ورثته يدفعون له من تركته ويرجعون على الغريم اه‍ن قرز (٢) واما الضامن فهل له أن يطالب من ضمن عليه فقال ع ليس له ذلك وانما يطلب منه خلاص ذمته من الضمان ذكره م بالله وفي وجيز الغزالي أن للضامن اجبار الخصم على تخليص ذمته وفي طلبه بالتخليص خلاف اه‍هاجري ولفظ البيان مسألة وفي الصحيحة إذا ضمن باذن الغريم إلى آخره (٣) المراد بالتأجيل تأخير مطالبة أو حيث يصح التأجيل (٤) أو أعسر قرز (٥) لا لو أعسر ذكره في التقرير (٦) وأما الرجوع هنا فيرجع بما سلم لانه قد أمر بها قال المفتى قد جرى عرف العوام بعد الضمان بقولهم للاصل أنت برئ وليس من قصدهم الابراء عن الدين وانما المراد أن الضمين هو المطالب لا غيره وقد أفتى ض يحيى بن مظفر أنها حوالة وقال الامام عز الدين الاقرب أنه إبراء من الطلب فليس له طلب الاصل لكن على الاصل القضاء كالابراء من الدعوى واما جعلها حوالة من دون شرط والضمين غير راض ففيه نظر قرز (٧) يعني صريح من لفظ الحوالة (٨) وهذا يعني في حوالة التبرع على ما ذكره الفقيه ع عن الهادي عليلم وأما غير التبرع فيبرأ بمجرد الحوالة والصحيح انه لا فرق وانه يبرئ فيهما بمجرد الحوالة اه‍لي وأما الفقيه ع فيقول لا يبرئ فيهما جميعا الا بالدفع (٩) ويعتبر رضاء المكفول له وفي البحر ومثله في الغيث لا يعتبر وشكل عليه في بحر مرغم ولفظ البيان (مسألة) ولا يصح مع جهالة المكفول له ولا يعتبر رضاه في الاصح كالمكفول له بالدين تبرعا اه‍بلفظه ينظر في هذا اه‍من بحر مرغم ولعل الوجه أنه ان لم يرض فله ابطالها وحيث أراد ذلك فلا اعتراض على كلام الكتاب إذ الكلام في الصحة وعدمها والله أعلم (١٠) ويصح الضمان وان لم يعلم المضمون له إذ لم يسأل صلى الله عليه وآله عن غريم الميت اه‍بحر معنى وفي الفتح لا تصح مع جهالة المكفول له قرز (١١) باسمه ونسبه يتميز به عن غيره وان لم يعرف شخصه قرز

—

[٢٦٩]

نحو ان يقول أنا ضامن لك بالدين الذى قد ثبت في ذمة زيد ويدخل في هذا القيد الضمانة بالوجه لانه قد ثبت في ذمة المضمون عنه وجوب الحضور ووجوبة بمثابة الحق الثابت للمضمون له وكذا الكفالة بالعين المضمونة (١) لانها إذا كانت مضمونة فوجوب تحصيلها حق ثابت للمضمون له في ذمة الضامن لها (و) يصح الضمان بالمال (٢) و (لو) كان (مجهولا) وقال ش والامام ى لا تصح الضمانة بالمجهول (و) إذا ثبت الحق في ذمة معلومة وضمن به ضامن فانه (لا) يكون له (رجوع (٣)) عن الضمانة (أو) لم يكن قد ثبت في ذمة معلومة لكن (سيثبت (٤) فيها) وسواء كان ثبوته في المستقبل بمعاملة ام بدعوى فالاول نحو ما بعت (٥) من فلان أو ما افرضته فانا ضامن بذلك والثانى نحو ما ثبت (٦) لك على فلان بدعواك فانا ضامن لك به فان الضمانة تصح وتلزم إذا ثبت بالبينة (٧) لا بالنكول (٨) والاقرار ورد اليمين وعند الناصر وش لا تصح الضمانة بما سيثبت وحكاه في شرح الابانة عن القاسمية واختاره في الانتصار (و) إذا ضمن بما سيثبت في الذمة كان (له الرجوع (٩) قبله) أي قبل ثبوته نحو ان يقول ما بعت من فلان فانا به ضامن فله ان يرجع عن الضمانه قبل البيع لا بعده وكذا في

__________

(١) مستأجر مضمن معار مضمن (٢) والقول للضامن بقدره ويحلف له على العلم (٣) ولو كانت الضمانة مشروطة بشرط اه‍ن معنى قرز (٤) وتزوج وطلق واحنث واشتر وعلي ما لزمك وانا ضامن لك أو الزمت نفسي لك ما لزمك صحيح اه‍تذكرة لفظا قوله صحيح هذا جواب الصور التي ذكر وهي قوله اشتر وعلي الثمن أو علي ما لزمك أو تزوج وعلي المهر أو ما لزمك وكذا في قوله طلق أو قال احنث وعلي كفارة أو ما لزمك فكل هذا وما أشبهه يصح عندنا وهو يسمى ضمان درك حيث يضمن له ما لزمه وما وجب عليه والمراد بمثله ويصح رجوعه عن الضمان قبل وجوب الحق الذي ضمن به لا بعده فللمضمون له المطالبة بمثل ما لزمه اه‍كب لفظا وان لم يكن البايع معلوما لان الضمان للمشتري وهو معلوم اه‍تعليقه على كب (ولفظ البيان) في الخلع مسألة من قال لغيره اشتر وعلي الثمن الخ قيل ح وكذى لو قال لغيره هب ارضك لفلان وانا ضامن لك بقيمتها أو على قيمتها فانه يصح ذلك اه‍بلفظه (٥) حيث كان بثمن معتاد اه‍ن (٦) شكل عليه ووجهه أنه ثابت وانما الدعوى كشفت (٧) أو علم الحاكم قرز (٨) ولعله حيث ضمن بغير اذن الفلان لانه لا يرجع عليه وهو لا يؤمن أن يتواطأ صاحب الدين والغريم على أكثر من الحق الواجب فلا يلزم الا ما يثبت بالبينة على ثبوت الدين لا على الاقرار به اه‍ن لكن ينظر لو كان معسرا فلا فرق بين الاذن وعدمه مع الاعسار اه‍مي (٩) وهل للمكفول عنه ذلك أم لا سل قيل اما سيثبت فالظاهر التسوية بينهما في صحة الرجوع والظاهر التسوية بينهما في عدم صحته فما قد ثبت اه‍املاء مي قرز وهل يعتبر أن يكون الرجوع عن الضمانة حيث يصح في وجه المضمون له كالفسخ لما يصح فسخه أم لا الاقرب اعتبار ذلك كالفسخ اه‍ح لي لفظا بل الظاهر صحة الرجوع ولو في غيبة الاصل لانه من باب التبرع اه‍مفتى وإذا جهل المكفول له الرجوع غرم الضامن لانه غار له اه‍عن سيدي الحسين بن القاسم عليلم

—

[٢٧٠]

سائر الصور الا قوله ما يثبت لك بدعواك على فلان فانه ليس له الرجوع عن الضمانة قبل قيام البينة لان الحق ثابت من قبل الضمانة (وفاسدها ان يضمن بغير ما قد ثبت كبعين قيمي قد تلف (١)) نحو ان يستهلك رجل ثوبا أو حيوانا أو نحوهما فيضمن لصاحبه بعين ذلك الشئ كانت الضمانة فاسدة (٢) لانه ضمن بغير الواجب لان الواجب في المستهلكات القيمية هو القيمة لا العين فإذا ضمن بالعين فقد ضمن بغير الواجب هذا مذهبنا وش وقال أبوع وأبوح بل تكون الضمانة صحيحة لان الواجب إنما هو القيمي (٣) (وما سوى ذلك) أي حيث لا يكون المضمون به ثابتا في ذمة معلومة ولا مما سيثبت فيها ولا عين قيمى قد تلف (فباطلة كالمصادرة (٤)) نحو ان يطلب السلطان من رجل مالا ظلما ويحبسه لتسليمه فيجئ بمن يضمن عليه بذلك المال فان الضمانة باطلة لان ذلك المال غير ثابت في ذمة المصادر ولا سيثبت (٥) فيها (و) من الباطلة أن يقول الرجل لغيره قد (ضمنت ما يغرق أو يسرق (٦)) ولم يعين السارق (٧) فان هذه الضمانة باطلة لئن لذمة غير معلومة (٨) (ونحوهما) أن يقول ما ضاع من مالك أو انتهب فأنا به ضامن فانها باطلة (الا) ان يضمن بما يغرق في البحر (لغرض (٩)) نحو أن تثقل السفينة فيقول الق متاعك في البحر وانا به ضامن فان هذا يصح فان قال انا والركبان لزمه حصته (١٠)

(فصل) في حكم الكفيل في الرجوع بما سلمه عن الاصل وحكم

__________

قرز (١) أو عين مثلى قد تلف أو قيمة مثلى قد تلفت اه‍ن معنى قرز مع وجوده قرز (٢) وفائدة الفاسدة ثبوت التفاسخ (٣) هكذا في الزهور وقال في الغيث لان الواجب انما هو القضاء فلا فرق بين أن يضمن بالعين أو القيمة اه‍ام (٤) أو مكرها على الكفالة قرز (٥) قلت والفاسدة كذلك (٦) اما لو قال ضمنت لك بمثل ما قد غرق أو بقيمة ما قد غرق فلعله يصح وتلزمه لانه من باب الزام ذمته مثل ذلك أو قيمته اه‍ح لي لفظا (٧) الا أن يقول ما فعله قوم محصورون أو قبيلة محصورة فيصح الا أن يقول عشرة من بني فلان لم يصح لعدم تعيينهم ذكر معنى ذلك مولانا عليلم قرز (٨) وكذا فيما أكله السبع ونحو ذلك فلا يصح اه‍ن أما إذا قال ضمنت لك فيما جنى عليك حيوان فلان ونحوه صح لان الذمة ذمة المالك له حيث يجب حفظه اه‍ح لي معنى لانه يشترط أن يتميز المضمون عنه باسمه ونسبه اه‍ن (٩) هذا التزام وليس بضمانة والفرق بين الضمانة والالتزام أن الضمانة تكون فيما يصح بخلاف الالتزام فانه يكون فيه وفي غيره اه‍شرح فتح (١٠) لان لهم في ذلك غرضا وهو السلامة من الغرق وفي ذلك يصح الرجوع عن الضمانة قبل ثبوت الحق وحصة الركبان عليهم حيث رضوا أو قبلوا أو امروا قرز فان لم لزمته حصته فقط وهل يكون ضمانهم على الرؤوس أو على قدر المال الاقرب انه على الرؤوس الا أن يجري العرف انه على قدر المال اه‍غيث ويلزمه قيمته في تلك الحال مكانا وزمانا اه‍ح تذكرة وفي بعض الحواشي يكون الضمان على الرؤوس ان كان لاجل سلامة

—

[٢٧١]

من سلم عن غيره شيئا (و) إذا قال رجل لغيره سلم عنى (١) لفلان كذا فانه (يرجع المأمور (٢)) بما سلمه على من أمره (بالتسليم مطلقا) سواء كان كفيلا ام لا وسواء كانت الكفالة صحيحة ام فاسدة ام باطلة فانه يرجع على من أمره وكذا لو قال اضف (٣) عنى السلطان (أو) أمر (بها (٤)) أي بالضمانة وسلم للمضمون له لا بامر المضمون عنه فانه يرجع المضمون عنه بما سلم لكونه مأمورا بالضمانة هذا إذا كان الامر (في) الضمانة (الصحيحة لا المتبرع) بالضمانة إذا لم يسلم بامر المضمون عنه فانه لا يرجع عليه بما سلم (مطلقا) أي سواء كانت الضمانة التي تبرع بها صحيحة ام فاسدة ام باطلة (٥) فانه لا يرجع بما سلم على القابض ولا على غيره وقد برئ المتبرع عنه لكونه سلم عنه (وفى) الكفالة (لباطلة) إذا سلم للمكفول له شيئا لا بأمر المضمون عنه لم يرجع به (الا على القابض (٦)) وهو المكفول له لا على المضمون عنه (وكذا في) الضمانة (الفاسدة) فإذا سلم ما ضمن به لم يرجع به الا على (٧) القابض (ان

__________

مما لرؤوس وعلى المال ان كان لسلامة المال فان كان لمجموعهما قسط يعني إذا كانوا منحصرين فان لم ينحصروا لم يصح الضمان اه‍مفي وقرره مي (١) لا فرق قرز (٢) مسألة إذا قال رجل لغيره اقض عني ديني فقضا به عرضا قيمته أقل من الدين فانه لا يرجع الا بقيمة العرض الذي دفع اه‍كب ون وشرح بحر من المرابحة بل يرجع بجميع الدين إذا قضاه عرضا لانه بمعنى البيع اه‍ع سيدنا علي (٣) وإذا فعل المعتاد كان الباقي للآمر وإذا فعل زائدا على المعتاد كان للمأمور ولا يرجع بما زاد وان فعل دون المعتاد لم يرجع بشئ لانه مخالف للغرض قرز ولا بد أن يقول عني اه‍ح لي لا أضف فلانا ولم يقل عني فلا شيء على الآمر وهل يشترط في الآمر بالتسليم أن يقول سلم عني لفلان وكذا في الضمانة اضمن عني لفلان كما يشترط في اضف عني فلانا أم لا يشترط قرز بل يكفي مجرد الامر بالتسليم كما هو ظاهر الاز فما الفرق ولعل الفرق انه في الضيافة لا شيء في ذمة الآمر للمضاف فافتقر إلى أن يكون التبرع عنه بخلاف اضمن لفلان بكذا أو سلم لفلان كذا فهو ثابت في ذمة الآمر والمأمور وكيل لا متبرع لكنه يقال على هذا الفرق فيلزم في الباطلة أنه لابد أن يقول سلم عني لفلان فيعود السؤال اه‍ح لي لفظا ولا بد أن يعلم السلطان والا لم يرجع (٤) يعني في كفيل المال لا الوجه كما تقدم فلا يرجع بشئ اه‍ح لي لفظا (٥) الا على القابض في الباطلة اه‍ح لي لفظا قرز (٦) سواء كان باقيا أم تالفا وسواء نوى الرجوع ام لا لانه قبضه بغير حق فلا يسوغ له اه‍كب لفظا (٧) وذلك لانه لا شيء عليه فيرجع بما سلم لكن ان سلمه ظنا لوجوبه عليه أو بغير اختياره فله الرجوع به ولو تلف وان سلمه عالما مختارا بانه غير واجب عليه فالظاهر انه يكون أباحة يرجع به مع البقاء لا مع التلف اه‍كب لفظا كلام الكواكب مبني على أن الاباحة لا تبطل ببطلان عوضها وأما على القول بانها تبطل فيرجع على القابض ولو علم أنه غير لازم وهو ظاهر الاز (فائدة) أما لو قال تزوج أو طلق أو أحنث أو اشتر وعلي ما لزمك أو أنا ضمين أو الزمت نفسي ما لزمك صحت الضمانة ويكون له الرجوع قبل

—

(باب الحوالة

[٢٧٢]

سلم ذلك (عما لزمه (١)) بالضمانة (لا) إذا سلم المال بنية كونه (عن الاصل) المضمون عنه (فمتبرع (٢)) فلا يرجع على القابض ولا على المضمون (٣) عنه

(باب الحوالة (٤)) إعلم أن الحوالة مأخوذة من التحويل لما كان يتحول المال من ذمة إلى ذمة وفي الاصطلاح نقل المال من ذمة إلى ذمة مع براءة الذمة (٥) الاولى والاصل فيها قول النبي صلى الله عليه وآله وسلم إذا احيل احدكم على ملي فليخل (٦) واعلم انها (انما تصح) بشروط ستة الاول ان ياتي (بلفظها (٧)) نحوان يقول احلتك على فلان أو انت محال على فلان أو نحو (٨) ذلك (أو ما في حكمه) وهو أن يشترط الضامن براءة الاصل (و) الثاني (قبول المحال (٩) للحوالة وليس من شرطها ان يقبل في المجلس بل يصح قبوله (ولو) كان (غائبا) عنه (١٠) فاما المحال عليه فلا يعتبر رضاه عند الاكثر وقال ابوح رضاه شرط ايضا (و) الثالث (استقرار الدين على المحال عليه (١١) فلو كان غير مستقر كدين المكاتب للسيد (١٢) لم تصح الاحالة عليه ويصح ان يحيل المكاتب سيده على غريم له لان الدين على

__________

حصولها اه‍ن ولعل المراد في الثمن والمهر حيث كان قدر المعتاد لا ما زاد اه‍ن فرع ولا يبرأ المضمون له مما لزمه الا بان يدفعه الضامن عنه برئ الا في الكفارة فلا يبرأ منها الا إذا كان الاخراج باذنه وليس للبائع والزوجة أن يطالبا الضامن وهل للزوج والمشتري أن يطالبا الضامن قبل ان يدفعا للزوجة والبائع الاقرب أن لهما ذلك لانها قد صحت الضمانة بعد لزوم المهر والثمن ولو أبرأت الزوجة من المهر والبائع من الثمن اه‍ن بلفظه (١) أو اطلق قرز ولا يبرأ الاصل (٢) ويسقط الدين قرز (٣) وهذا حيث سلم بلفظ القضاء أو أي الفاظ التمليك والا كان معاطاة فله الرجوع وقيل لا يرجع به إذ ذلك من باب المصالحة ولو لم يلفظ بذلك كما ذكره في المزارعة الفاسدة إذا سلم بعض الزرع ونواه عما عليه اه‍كب معنى وقيل وان لم ينو على ما تقدم وهو المختار (٤) وفيها نقل معاوضة فلذلك اشبهت العقود فافتقرت إلى القبول وصحت موقوفة ولحقتها الاجازة ولحقها الفسخ ولم تصح معلقة بمستقبل لان هذه احكام العقود ولما لم تكن انشاء محضا صح قبولها في غير المجلس اه‍ معيار إذا كانت عقدا قرز (٥) وهو يقال ما فائدة القيد الاخير اه‍ح لي لفظا وقد يقال تخرج به صورة لو مات ميت وعليه دين ثم اتلف الورثة التركة المستغرقة بالدين فقد انتقل الدين مع عدم البراءة اه‍ع مي (٦) هذا امر ارشاد لانه لا يجب عليه خلاف داود (٧) ممن يمكنه النطق وتصح من الاخرس بالاشارة اه‍ح لي قرز وتصح بالكتابة والرسالة وتصح بالفارسية (٨) مما يستعمل عادة وعرفا قرز كأن يقول خذ دينك من فلان قرز (٩) أي رضاه وان لم يقبل اه‍كب ولفظ ح لي أو امتثاله بنحو المطالبة للمحال عليه (١٠) أي رضى بذلك متى علم اه‍ن بلفظه (١١) أو رضاه اه‍بحر معنى قرز (١٢) وكذا بثمن مبيع في مدة خيار لعدم استقراره ولا بدين قيمي إذ هو غير معلوم اه‍بحر والمختار لا فرق بين العيب والشرط قرز فتصح الحوالة ولو احال الساعي على من عليه الزكاة لم تصح

—

[٢٧٣]

ذلك الغريم (١) مستقر سواء عتق (٢) العبد ام عجز نفسه فانه يصير لسيده والشرط الرابع ان يكون الدين المحال به (معلوما (٣)) لا مجهولا فيميزه بمثل ما يميزه للبيع والشرط الخامس ان يكون الدين الذى يستحال إليه (مساويا لدين المحتال جنسا وصفة (٤)) فلو اختلفا لم يلزم المحال عليه لانه غير الواجب عليه فاما مع رضاه ورضاء المحال فيحتمل (٥) والشرط السادس ان يكون مما يصح ان (يتصرف فيه قبل قبضه) فلو احال بالمسلم فيه أو بثمن الصرف لم يصح الا في رأس مالهما (٦) قبل التفرق (فيبرئ الغريم) عند كما شروط الاحالة (ما تدارج (٧))

__________

في الاصح ولا اشكال في صحة حوالة المستأجر الاجير بعد عقد الاجارة بما يستحق من الاجرة وان لم يكن قد فعل شيئا من المنفعة واما هو هل يصح منه أن يحيل على المستأجر بالاجرة قبل يوفى المنفعة الظاهر الصحة كما يصح أخذ الكفيل عليها والا فلم اظفر بنص فيها ولعل وجه الفرق بين الاجرة ومال الكتابة أن الاجارة العقد لازم من كلا الطرفين بخلاف الكتابة لكن لا يلزم الذي عليه الاجرة التعجيل الا لشرط أو تسليم المنفعة وكمن احال بمؤجل عن معجل قال في البيان وكذا يصح من الزوجة الا حالة على زوجها بمهرها المسمى في النكاح الصحيح ولو قبل الدخول اه‍ن معنى (١) فلو كانت الحوالة بكل ما الكتابة عتق المكاتب بنفس الحوالة فلو وجد السيد من احال عليه مفلسا ورجع عن الحوالة فلعله يكون دينه على المكاتب فيطالب به ويستسعيه فيه مع جهل السيد للاعسار والا فلا رجوع له على المكاتب قرز (٢) حيث احاله ببعضها (٣) لهما أو للمحيل ويثبت للمحتال الخيار قرز وكما لا تصح بمجهول لا تصح على مجهول ولا في ذوات القيم حيث تثبت في الذمة لانها مجهولة ذكره في البحر والمقرر أن الحوالة تصح بعوض يقبل نوع الجهالة كالمهر وكعوض الخلع على من عليه مثله فيحيل بعوض هذا الخلع على من عليه عوض خلع فتحيل المرأة زوجها بعوض خلعها على زوجة ابنيها وكذلك المهر فيحيل الرجل زوجته على زوجه أمته مثلا كأن يمهر زوجته بقرة ويزوج أمته ببقرة وفي الكتابة يصح أن تحيل المكاتبة سيدها بالقيمي الذي كاتبها عليه سيدها على زوجها الذي قد تزوجها على ذلك القيمي اه‍مفتي قرز (٤) ونوعا قرز ولا قدرا ولا غيره (٥) قيل لا يصح لانها لو صحت مع اختلاف الدينين ادي إلى ان يثبت على المحال عليه غير ما في ذمته بغير رضاه لانه يلزمه مثل دين المحتال وان قلنا انه لا يلزمه الا الدين الذي عليه فهو يؤدي إلى بيع الدين من غير من هو عليه وذلك لا يصح اه‍كب هذا مع اختلاف الجنس واما مع اختلاف النوع والصفة فيصح بل لا فرق قرز (٦) اما رأس مال السلم فظاهر وهو ان يكون المحيل المسلم لرأس المال السلم والمحتال هو المسلم إليه فلا يصح أن يحيل على ما وجب له من رأس مال السلم لانه يكون كالتصرف قبل قبضه وأما رأس مال الصرف فالمراد ما وجب على كل واحد من المتصارفين للآخر فيصح من كل واحد منهما أن يحيل الآخر بما وجب عليه لا بما وجب له بشرط أن يقبض قبل افتراقهما قرز وقد حقق ذلك في البيان (٧) مسألة وإذا انكر المحال عليه دين المحيل ولا بينة وحلف عليه فقال في الاحكام لا يرجع المحتال على المحيل وقال الامير علي المراد إذا كان عارفا لثبوت الدين باقرار الغريم أو بغيره إذ لو

—

[٢٧٤]

ونعنى بالتدارج إذا احاله على شخص ثم ان ذلك الشخص احاله على غيره ثم كذلك فان المحيل الثاني يبرء ايضا بالحوالة وان تدارج (ولا خيار) لايهما في الرجوع عنها (الا لاعسار (١)) مع الخصم الذى أحيل عليه (أو تأجيل (٢)) بذلك الدين من المحيل (أو تغلب (٣)) من المحال عليه عن القضاء فان هذه الاشياء يثبت معها الخيار للمحتال (٤) إذا (جهلها (٥) حالها) أي عند الاحالة فان علم هذه الامور عند الاحالة لم يكن له الرجوع

(فصل) في أحكام تعلق بالحوالة (ومن رد مشترى برؤية (٦) أو حكم أو رضى على بائع (٧) قد أحال بالثمن وقبضه لم يرجع به الا عليه) فلو أن رجلا باع شيئا وأحال غريمه بالثمن على المشترى فوفر المشترى الثمن على المحتال ثم إن المشترى فسخ البيع بخيار رؤية أو عيب بحكم أو برضى فانه لا يرجع بالثمن على الذى قبضه منه وهو المحتال وانما يرجع به على البائع (٨) المحيل فاما لو لم يكن المشترى قد وفر الثمن على المحتال ثم فسخ البيع فانه ييظرفان فسخ (٩) بحكم بطلت الحوالة (١٠) وإن كان بالتراضى (١١) لم تبطل (١٢) (وكذا (١٣) لو استحق) المبيع (أو أنكر) البائع (البيع

__________

لم يعرف ثبوته رجع بدينه اه‍ن وقيل ح لا فرق قيل س والاول أصح لان دخول المحتال في الحوالة انما يكون اقرار بالدين في الظاهر فقط كما أن دخول المشتري في الشراء اقرار للبائع بملك المبيع في الظاهر فقط ولا يمنع رجوعه بالثمن عند الاستحقاق ذكر معناه في البرهان وذلك لان دخوله في الحوالة اقرار بثبوت الدين وكما قال م بالله ان دخول الضامن في الضمانة بالمال اقرارا منه بثبوت الدين ذكر معناه في البيان (١) انكشف حالة الاحالة قرز فرع فان اعسر المحال عليه بعد الحوالة أو مات مفلسا فلا رجوع للمحال اه‍ن بلفظه خلاف زيد والناصر وح اه‍ن (٢) ان قلت إنه تأخير مطالبة إذ لو جعل صفة للدين لم تصح الاحالة لانه غير مساوي (٣) ولو أمكن اجباره اه‍لي (٤) ووارثه قرز (٥) وهل يكون الرجوع على الفور أم على التراخي ينظر قيل يكون على الفور وقال في الغيث يكون كخيار العيب قرز (٦) وكذلك سائر المعاوضات قرز (٧) وأما إذا كان المحتال هو البائع أحاله المشتري وقبض ثم رد المبيع بعيب لم يرجع الا على البائع لانه كالوكيل له بقبضه اه‍ن وان رد قبل قبض المحتال للثمن وكان بالحكم بطلت الحوالة وان كان بالتراضي فقيل ع تبطل اه‍ن معنى لان الحق هنا للبائع فإذا رضى بالفسخ فقد رضى بابطال الحوالة اه‍رياض معنى وقيل الفقيه س لا تبطل اه‍ن بلفظه (٨) لانه كالوكيل هنا (٩) أو رؤية أو شرط يقال الاحالة في خيار الشرط غير صحيحة لان الدين غير مستقر والمختار لا فرق بين الشرط والعيب فتصح قرز (١) لانه نقص للعقد من حينه (١١) وظاهر الاز خلافه وهو أنها تبطل بالفسخ بالتراضي قبل القبض ومثله في البحر ولفظه فاما قبل القبض فتبطل الحوالة في الاصح كتلف المبيع قبل القبض (١٢) لان فيه ابطال حق المحتال وقد ثبت حقه اه‍كب (١٣) أما لو استحق المبيع فقد انكشف بطلان الحوالة من الاصل إذ لا دين فينظر في ذلك ولفظ البحر في باب استحقاق المبيع وإذا استحق وقد أحال البائع بالثمن رجع به على

—

[٢٧٥]

بعدهما (١)) أي بعد حصول الامرين وهما الاحالة بالثمن وقبض (٢) المحتال إياه من المشترى فان المشتري لا يرجع بالثمن على المحتال بل على البائع (٣) (ولا يبرأ ولا يرجع محتال عليه فعلها أو امتثل تبرعا (٤)) اعلم أنه قد دخل في هذه اللفظ مسئلتان إحداهما التبرع بفعل الحوالة والثانية التبرع بامتثالها أما التبرع بفعلها فصورته ان يقول أحلتك بدينك الذى لك على فلان (٥) على نفسي فانه لا يبرأ بما سلمه إلى المحتال من دون اذن (٦) المحيل إذا كان له عليه دين ولا يرجع (٧) بما سلم ان لم يكن له شيء عليه قيل ف وكذلك لا يرجع على من دفع إليه قال عليه السلام والاقرب (٨) أن قد لزمه الدفع باللفظ لانه بمنزلة الالتزام (٩) والضمان وأما صورة التبرع بامتثالها فنحو أن يقول الذى عليه الدين لصاحبه أحلتك على فلان ولا شيء على فلان للمحيل فيمتثل (١٠) المحال عليه ويسلم فانه لا يرجع بما سلم لانه متبرع (١١) ذكر ذلك في الكافي قيل ح وفي هذا نظر والصحيح أن المحال عليه يرجع على المحيل لانه سلم بأمره (١٢) قال مولانا عليلم والاقرب عندي ما ذكره صاحب الكافي لان الحوالة امر للمحتال أن يأخذ من فلان وهذا

__________

البائع لان حقوق العقد متعلقة به لا بالمستحيل إذ هو وكيل قبض ووكيل القبض لا تعلق به حقوق بخلاف وكيل العقد اه‍بحر (١) والمبيع في يد البائع (٢) وأما قبل قبضه فان كان المبيع قد تلف مع البائع فقد بطل البيع وبطلت الحوالة وان كان باقيا قيل ف ان جحود البائع له يكون كتعذر قبض المبيع فيكون للمشتري الفسخ وتبطل الحوالة قرز (٣) فيطالبه المشتري بالمبيع فإذا بين عليه استحق المبيع ان بقي أو الثمن ان تلف وان حلف البائع فلا شيء للمشتري على الغريم اه‍كب ن قرز (٤) ولكن لا يبرأ حتى يدفع المتبرع ذكره الفقيه ع فيكون للمحتال مطالبة ايهما ذكره في البحر اه‍ن وإذا سلم احدهما برئ الآخر وان أبرأ الاصل برأ المتبرع لا العكس والمذهب انه قد برئ بنفس الحوالة لان الحوالة نقل المال من ذمة إلى ذمة مع براءة الذمة الاولى وقد حصل هذا المعنى في حوالة التبرع اه‍لي (٥) وان كره فلان (٦) صوابه من دون اذنه لانه لم يكن ثمة محيل هنا (٧) ويبرأ المتبرع عنه ولو قبل الدفع ومثله في الصعيتري قال في البحر الا أن يدفع باذن زيد رجع عليه اه‍ن قرز (٨) كلام الامام عليلم جواب عن سؤال مقدر متفرع من كلام صاحب القيل كانه قال لم قلت لا يرجع هل قد لزمه الدفع قال عليلم إلى آخره (٩) لانها حوالة تبرع خالية عن اشتراط براءة الاصل بخلاف ما تقدم فانها حوالة متضمنة برأة الاصل المشروطة بانعقاد الحوالة كما تقدم (١٠) أو يقبل إذ قبوله كقوله أبره وعلي عوضة فيلزم إذ أمره باتلاف ما على عوض اه‍بحر قرز (١١) وقد برئ من عليه الدين قرز (١٢) وقواه المتوكل على الله والمفتي قال سيدنا ابراهيم حثيث وهو الاولى كما قالوا في المهور فيمن أمهر زوجته ملك الغير ثم أجاز المالك استحقته ورجع المالك على الزوج بقيمته مع أنه سلم هناك بأمر كهذه الصورة وقد يمكن الفرق بان يقال ان هناك عقد معاوضة على ملك الغير موقوف على

—

(باب التفليس والحجر)

[٢٧٦]

ليس بأمر للمحال عليه فلم يسلم بأمره (١) في التحقيق إلى آخر ما ذكره عليه السلام (و) إذا اختلف المحيل وهو الاصل والمحتال وهو القابض فقال المحيل انما أنت وكيل بالقبض لا محال وقال القابض بل أنا محال كان (القول) هنا (للاصل) وهو المحيل (في أن القابض وكيل لا) انه (محال) وانما يكون القول قول الاصل (ان أنكر الدين (٢)) الذى يدعيه المحتال (والا) يكن منكرا للدين (فللقابض (٣)) أي القول له في أنه محال (مع لفظها (٤)) إما باقرار الاصل (٥) أو بينة القابض (٦) وإذا كانت الدعوى على العكس وهو أن يدعى المحتال ان دينه باق وأنه قبض بالوكالة (٧) قال عليلم فالاقرب ان القول قول المحيل ان أتى بلفظها (٨) والا فقول المحتال

(باب التفليس والحجر) اعلم أن التفليس له معنيان لغوي وشرعي اما اللغوي فهو مشتق من الفلوس لاحد وجوه ثلاثة أما لانها أحقر مال (٩) الرجل فكأنه إذا أفلس منع عن التصرف في ماله إلا في الحقير أو لانه إذا أفلس صارت دراهمه زيوفا وفلوسا (١٠) أو لانه انتهى إلى حال يقال له فيها ليس معه فلس (١١) وأما الشرعي فهو الذي ذكر في الازهار (و) أما (المعسر) فله معنيان أيضا لغوي وشرعي فاللغوي ماخوذ من العسر لانه متى عدم المال عسرت عليه اموره وأما الشرعي فهو (من لا يملك شيئا غير ما (١٢) استثنى له والمفلس من لا يفى ماله بدينه (١٣)) هذا معنى المفلس في الشرع (١٤) (ويقبل قول

__________

الاجازة فإذا سلم كان اجازة واستحق العوض بخلاف ما هنا اه‍ع سيدنا علي (١) ولا يقال انه يلزم الا يرجع المشتري على البائع بالثمن الذي احال به غريمه ولم يأمر المشتري بالتسليم وانما أمر الغريم بالقبض هنا لانه يقال الحوالة مستندة إلى ما لزم من الثمن بالعقد فكان المعنى أمرتك أن تأخذ منه وأمرته أن يعطيك ما استحقه عليه وفي المسألة الاولى لا شيء على المحال عليه في اعتقاد المحال فظهر الفرق وصحح كلام الكافي وبطل تنظير الفقيه ح وتصحيحه اه‍وابل (٢) ولو اتى بلفظها اه‍غيث (٣) صوابه والا فللمحتال وان لم يقبض (٤) يعني إذا قال المحيل أحلتك على سبيل الوكالة وقال المحتال أحلتني بديني الذي عليك لي اه‍ان فان اختلفا هل جاء بلفظ الحوالة أو بلفظ الوكالة فالقول قول المحيل ذكره في مهذب ش لان الاصل بقاء دينه على ملكه اه‍ن (٥) بلفظها (٦) بلفظها (٧) وقد ضاع يعني فلا ضمان عليه ما لم يكن مؤجرا وصواب العبارة وقد تلف لان الضياع تفريط (٨) وفي البيان القول قول المحتال مطلقا لان الاصل بقاء دينه على المحيل سواء اتى بلفظها أم لا وقرز والامام عليلم يعلل باللفظ وعدمه (٩) وهذا أجود الوجوه (١٠) عطف تفسيري (١١) وهذا أظهرها وأقرب إلى العرف (١٢) في الزكاة وقيل المراد هنا لا ما تقدم في الزكاة اه‍مفتى (١٣) وان كثر كالظلمة الذي صار عليهم مظالم تزيد على ما يملكونه كظلمة زماننا اه‍ح فتح (١٤) وقد يجتمع المفلس والمعسر وذلك حيث كان المعسر لا يفي ماله بدينه فهو حينئذ مفلسا معسرا وينفرد المعسر عن المفلس حيث يفي ماله بدينه فهو معسر

—

[٢٧٧]

من (١)) ادعى الاعسار (٢) أو الافلاس لاجل حق يدعى عليه حيث (ظهرا من حاله) قال أبو مضر والظاهر يثبت بقرائن الاحوال والتصرف في الاموال وقيل ل بان يتقدم حكم بيسار أو اعسار (٣) (و) إذا كان الظاهر من حاله الاعسار وحكم له به فادعى غريمه أنه قد صار موسرا وجب أن (يحلف (٤)) المعسر ثم كذلك (كلما) لبث مدة ثم (ادعى ايساره) حلف له ايضا إذا كان قد تخلل بين الدعوائين مدة (وأمكن) فيها انه قد أيس في مجرى العادة في الكسب لا في قدرة (٥) الله تعالى لان ذلك يستلزم ان يحلف له في كل ساعة (و) إذا ثبت عند الحاكم اعساره لم يمكن الغرماء من ملازمته ولكنه (يحال بينه وبين (٦) الغرماء) هذا قول ش وف ومحمد وقواه ض زيد والفقيه ل للمذهب وقال ابوح وحكاه في شرح الابانة عن السادة انه لا يحال بينه وبين الغرماء بل يمكن الغريم من ملازمته ومشاهدة كسبه (ولا يؤجر (٧) الحر) المعسر بالدين قال عليلم وظاهر كلام أصحابنا انه لا فرق بين ان تكون له حرفة ام لا قال في الشرح لان ابتداء التمليك لا يجب عليه وأما إيجاب السعاية على العبد حيث وجبت فذلك مخصوص (٨) وقال أحمد واسحق يؤاجر الحر (و) من ثبت اعساره (لا يلزمه قبول (٩) الهبة و) كذلك (لا) يلزمه (أخذ أرش) جناية (العمد (١٠)) لاجل الدين قيل ح هذا إذا كانت الجناية عليه لا على عبده * قال مولانا عليلم وفيه نظر (١١) فاما لو لم يجب القصاص لزمه أخذ الارش ولم يكن

__________

ولا يسمى مفلسا وينفرد المفلس عن المعسر حيث ماله أكثر مما استثنى ولا يفي ماله بدينه فهو يسمى مفلسا اه‍وابل ولا دين عليه (١) مع يمينه (٢) ولا دين عليه (٣) قلت ولا يثبت ذلك الا بما قاله ابو مضر فهو يرجع إلى كلام أبي مضر وكلام ابي مضر طريق إلى كلام الفقيه ل (٤) ولا ترد وتكون على القطع لانها تشبه التهمة وفي البيان في الدعاوي اشارة إلى أنها ترد (٥) صوابه في قادرية الله تعالى لان القدرة لا تحل الا في الجسم وقيل هي لفظة مشتركة تطلق القدرة على القادرية فلا اعتراض (٦) حتى يجوز ايساره عادة لقوله صلى الله عليه وآله لغرماء معاذ لا سبيل لكم إلى طلبه ولانه يؤدي إلى الاضرار به وبهم لان الناس يمتنعون من مشكلات معاملته اه‍لمع ولقوله تعالى وان كان ذوا عسرة فنظرة إلى ميسرة وانظار المعسر بالقضاء هو ترك ملازمته اه‍زهور (٧) الا في أربعة مواضع الاول حيث التبس حر بعبد الثاني الراهن إذا اعتق العبد المرهون وفي قيمته زيادة على الدين الثالث المبيع المدلس الرابع الزوج يتكسب على زوجته للمستقبل وكذلك أم الولد تسعى بالجناية قرز وكذا أم ولد الذمي حيث اسلمت ولم يسلم سيدها إذا جنت واعسر السيد وكذا تجب في نفقة الابوين العاجزين ونفقة الابن الصغير اه‍ن بلفظه قرز (٨) لخبر ورد فيه وهو قوله صلى الله عليه وآله يستسعى غير مشقوق عليه (٩) وكذلك النذر والوصية فله الرد قبل الحجر قرز ولو من ولده لقوله تعالى فنظرة إلى ميسرة (١٠) الموجبة للقصاص قرز (١١) لان علة أهل المذهب بان القصاص للتشفي وانه حق يقتضي بانه

—

[٢٧٨]

له ان يبرئ (١) منه وكذا لو عفى عن القصاص (ولا) يلزم (المرأة التزويج) لتقضي دينها بالمهر (ولا) يلزمها التزوج (بمهر المثل) لاجل الدين بل لها ان تزوج بدونه وكذلك له ان يؤجر نفسه (٢) بدون اجرة المثل (فان لم يظهر) اعساره بل كان الظاهر ايساره أو التبس (بين (٣)) انه معسر (وحلف (٤)) مع البينة ذكر ذلك ابوط على أصل يحيى عليه السلام وذلك لان البينة غير محققة (٥) والمؤكدة واجبة عندنا وحكى في الشرح عن ابى ح انه لا يستحلف مع بينته وكذا في شرح الابانة عن السادة (و) اعلم أن بينة المعسر ويمينه (انما يسمعان (٦) بعد حبسه حتى غلب الظن بافلاسه) فإذا حبسه الحاكم مدة يغلب في الظن انه لا يبقى وهو متمكن من التخلص سمعت بينته (٧) ويمينه وقال محمد انه يحبس ما بين اربعة اشهر إلى ستة اشهر ثم يسال عن حاله وقال ابوح وص انه يحبس شهرين أو ثلاثة ثم يسأل عن حاله وقال ش تسمع بينته في الحال واليه اشار م بالله (و) لو قال المعسر لغريمه انت تعلم عسرى فأنا اطلب يمينك ما تعلمه وجب (له تحليف خصمه ما يعلمه (٨)) معسرا والا يحلف لم يحبس المعسر ذكر ذلك م بالله وحكى ابو مضر عن الحنفية انه يحبس من غير يمين صاحب الدين قال ابو مضر والفقيه ل وهذا ظاهر مذهب يحيى عليه السلام

(فصل) في بيان

__________

لا فرق بين الجناية عليه أو على العبدان له أن يقتص اه‍رياض (١) ولعله بعد الحجر لا قبله فيصح ويأثم إذا كان المبرئ غنيا لان القضاء افضل وان كان فقيرا فيكون البراء أفضل ينظر في الاثم الا ان يكون متضيقا كالمسجد ونحوه اه‍ن معنى حيث لم يطالبوه ولفظ البيان مسألة إذا قضى المفلس ماله جميعه الخ (٢) ان احب (٣) ولا يقال انها على نفي فلا تصح لانها نقول قد تضمنت الاثبات وهو سقوط مطالبته وايضا خصها الخبر وهو قوله صلى الله عليه وآله ويشهد ثلاثة من أرحامه روى الحجاء أنه به حاجة اه‍ بحر معنى قوله الحجاء يعني العقل وقال ك لا يصح بالاعسار لانها على نفي لا يملك قلنا بل على الاثبات بانه معسر اه‍ن فان لم يجد بينة هل يحبس أو يحلف سل قيل يحبس حتى يغلب على ظن الحاكم اعساره اه‍تعليق لمع فان بينا معا فبينة المعسر أولى إذ هي كالخارجة قرز (٤) على القطع قرز مع الطلب اه‍ن معنى الا أن تكون البينة على اقرار الغرماء فلا يمين عليه لانها محققة (٥) وهي تمكن المحققة على اقرار صاحب الدين (٦) فرع الامام ي وإذا حبس لم يمنع صنعة أمكنته في السجن وقيل يمنع لئلا يهون عليه قلت الاقرب انه موضع اجتهاد اه‍بحر قيل هذا إذا لم يكن مشهور العدالة والفضل اه‍عامر قال الدواري وانما يحبسه الحاكم إذا طلب المدعي الحاكم ذلك أو طالبه بما يجب اه‍تكميل لفظا وهو مختلف ذلك باختلاف الاشخاص فهو على رأي الحاكم (٧) يقال فبعد غالب الظن فما فائدة البينة فانه لو لم تقم البينة حبس هذا القدر ولو قامت عليه البينة حبس حتى يغلب بظن الحاكم فوات ما قامت به البينة ما لم يكن تعنتا اه‍لمع ينظر (٨) ولا ترد لانها تهمة قرز ومن هنا اخذ يمين التعنت ولا يظنه اه‍ح لي قرز

—

[٢٧٩]

حكم المشترى إذا افلس والمبيع قائم بعينه (والبائع (١) اولى بما تعذر ثمنه من مبيع) باعه وقبضه المشترى ثم تعذر عليه تسليم الثمن ولكنه لا يكون اولى به الا إذا كان باقيا في يد المشترى (لم يرهنه (٢) المشترى ولا استولده (٣) ولا اخرجه (٤) عن ملكه) ببيع اوهبة أو نحوهما (٥) فاما إذا كان قد حدث به احد هذه الوجوه لم يكن اولى به ولو عاد إلى ملكه (٦) (و) كذا إذا كان قد تلف بعض المبيع وبقى بعضه فالبائع اولى (ببعض بقى منه أو) كان قد قبض بعض الثمن وتعذر عليه البعض الباقي فانه يكون اولى بالبعض الذى (تعذر ثمنه) حيث كان تعذره

__________

(١) والمؤجر ووارثه اولى بالعين المستأجرة إذا افلس المستأجر عن الاجرة اه‍ح فتح وح لي قال في البحر وإذا مات المشتري لم يبطل حق البائع ولو احتاج الميت لكفنه اه‍ح لي قرز ما لم يخش على المفلس التلف اه‍بحر لعله على قول الامير علي والشيخ عطية وقول ع أن البائع اولى اه‍ن قرز وكذلك وارثه وقال في حاشية عن تعليق الفقيه ع لا وراثه لانه حق لا يورث بشرط أن يكون البائع يصح منه تملك المبيع في تلك الحال احتراز من ان يكون المبيع صيدا والبائع قد أحرم اه‍ن أو خمرا وقد اسلم قرز فان حل وهو باقي كان أولى به اه‍ ح لي معنى فان كان المحرم هو المشتري فانه يلحق بالشرط الاول لانه قد يكون خرج عن ملكه قال في النجرى وهو ظاهر الكتاب ولا يحتاج في أخذه إلى حكم والله أعلم وفي حاشية انه اولى به بعد التفاسخ لاجل الخلاف أو اتفاق مذهبهما أو الحكم مع التشاجر اه‍ومعناه في البيان قرز لقوله صلى الله عليه وآله من وجد متاعه عند مفلس فهو أولى به اه‍شفاء وبحر (٢) رهنا صحيحا حتى يفكه فرع فان أمكن بيع بعض المرهون بدين المرتهن استحق البائع البعض الباقي فان تعذر ايفاء الرهن جميعا فالبائع أسوة الغرماء اه‍بحر ون وللبائع فكه من الرهن اه‍كب ويكون فيما استفكه اسوة الغرماء قرز ولا كاتبه لا التدبير يقال أنه قد تقدم في البيع ان للبايع فسخ ما لم ينفذ وذلك كالكتابة قبل الايفاء الذي تقدم قبل القبض فينظر والمكاتب ما لم يعجز نفسه اه‍ن معنى قرز ولفظ ح لي ولو دبره نقض التدبير للافلاس وكان البائع أحق به (٣) ولا مثل به (٤) قال في الهداية وانما تبطل أولوية البائع حيث علق المشتري به حقا قبل الحجر فاما بعده فلا تبطل لان تصرفه حينئذ لا يصح اه‍تكميل لفظا وقد فهم انه إذا خرج المبيع عن ملك المشتري بغير اخراج من ارث كان البائع أولى لانه ليس بمخرج باختياره بل خرج بغير اختياره إذ لم يفرق الدليل وفهم أيضا أن الاستهلاك الحكمي لا يبطل استحقاق البائع للمبيع وذلك كنسج وغزل وغيرهما كما ذكره في الزهور وغيره واختاره المؤلف اه‍ح أثمار ولا أجرة عليه للمشتري ولا شيء عليه ان نقصت قيمته اه‍ان إذا كانت للبقاء فان كانت للنماء رجع بما غرم اه‍عامر قرز ولا تعلق به حق للغير نحو أن يكون عبدا قد جنى على نفس أو مال فما لا قصاص فيه فالمجني عليه أولى به اه‍ن (٥) الاجارة (٦) قال في البحر والمشتري أولى بالمبيع لو فسخ ثم أفلس البائع عن الثمن اه‍بحر من آخر البيع وهذا إذا كان بالتراضي فان كان بالحكم سل القياس والله أعلم أنه يكون كاسوة الغرماء إذ ليس بمتاعه حيث انتقض العقد من أصله اه‍مي

—

[٢٨٠]

(لافلاس تجدد (١) بعد البيع والقبض (أو) كان موجودا لكن (جهل حال (٢) البيع) اما لو كان البائع عالما بافلاس المشترى لم يكن اولى بالمبيع بل يكون هو والغرماء على سواء وفي ذلك وجهان (٣) لاصش وقال زيد بن على والناصر وابوح وص انه لا حق للبائع في المبيع (٤) حيث قد سلمه للمشترى وافلس المشترى أو انكشف افلاسه قبل تسليم الثمن (٥) اما إذا افلس المشترى قبل ان يقبض المبيع فلا خلاف ان البائع اولى به ولا خلاف ايضا ان المبيع إذا تعذر تسليمه ان للمشترى الرجوع فيما سلم من الثمن ويكون أولى به من الغرماء (٦) ان كان باقيا بعينه في يد البائع (ولا ارش لما تعيب) في يد المشترى بعد الافلاس (٧) من زمانة أو عور (٨) أو انكسار شجر أو نحو ذلك (٩) مما لا يمكن تقسيط الثمن عليه (١٠) بل يأخذه البائع ولا يطالب بارش العيب قيل ح وسواء كان العيب بجناية من المشترى أم من غيره (١١) ام بغير جناية (ولا) يستحق المشترى على البائع عوضا (لما) كان قد (غرم فيه) إذا كانت الغرامة (للبقاء) كنفقة العبد وعلف البهيمة ودواء المريض (١٢) (لا) إذا كانت الغرامة (للنماء) كسقي الارض (١٣) والحرث (١٤) والزيادة في علف الدابة ونفقة العبد لتحصل (١٥) زيادة في جسمه فاما هذه الغرامة فتجب على البائع (١٦) (فيغرم) عوضها للمشترى ذكر ذلك الاستاذ قال مولانا عليلم

__________

قرز ما لم يعد إليه بما هو نقض للعقد من أصله اه‍ح لي (١) أي حدث عبارة الفتح لافلاس حدث اه‍بعد أن كان حال البيع مؤسرا ثم افلس وهو مراد الامام اه‍ح يحيى حميد (٢) يعني حال القبض لان له حبسه حتى يسلم الثمن والتسليم لان له حبسه حتى يسلم الثمن قرز (٣) يعني مع العلم أحدهما ان له الاخذ لانه أسقط حقه قبل ثبوته والثاني ليس له الاخذ لانه اسقط حقه كما لو اشترى معيبا عالما بعيبه اه‍زهور (٤) ويكون كأسوة الغرماء (٥) صوابه المبيع (٦) ولو نقدا إذ هو متعين هنا قرز (٧) أو قبله من باب الاولى قرز (٨) دابة (٩) قطع غصن (١٠) أي لا يصح افراده بالعقد اه‍ن قال عليلم وأما إذا كان يصح افراد ذلك النقصان بالعقد بان يكون جزء من المبيع كان يأخذ شجرا أو خشبا أو بابا أو نحو ذلك كان البائع أولى بالباقي ويكون أسوة الغرماء في مقدار ما أخذ اه‍نجرى بلفظه وتعرف تلك الحصة بالنسبة إلى قيمته يوم بيعه ولا عبرة بما زاد أو نقص بعد العقد اه‍تكميل لفظا قرز (١١) ويكون الارش حيث لزم الغير للمشتري اه‍ن (١٢) الحادث عنده لا إذا كان المرض من عند البائع فهي للنماء اه‍مفتى وقرره مي قرز (١٣) وقيل يفصل في سقي الارض ان اراد به زيادة الاشجار فهو للنماء وان اراد بقائها لئلا تيبس فهو للبقاء فلا يستحق شيئا اه‍مي قرز (١٤) وهذا بخلاف الهبة فالزيادة المتصلة تمنع الرجوع لا هنا لان حق البائع أولى اه‍ن ولهذا لا تبطل بالموت (١٥) وان لم تحصل كما سيأتي (١٦) مسألة وإذا اشترى ثوبا بعشرة واشترى من آخر صبغا بخمسة ثم صبغ الثوب ثم افلس فقال الامام المهدي ان حق صاحب الصبغ في الرجوع قد بطل بل يكون أسوة الغرماء

—

[٢٨١]

وعموم كلامه يقتضي أنه لا فرق بين أن تكون السلعة قد زادت قيمتها لاجل هذه الزيادة أم لا في ان البائع يغرمها وقيل س انما يغرم إذا كانت زادت قيمتها لاجل الزيادة والا فلا فاما لو كانت الزيادة دون الغرامة ضمن من الغرامة قدر الزيادة فقط مثاله أن يشترى بقرة بمائة فانفق عليها عشرين فسمنت فصارت تساوي مائة وعشرة فانه يغرم عشرة (١) فقط وهو مقدار الزيادة ولو صارت تساوى مائة وأربعين ضمن عشرين (٢) فقط وأما على قول القاضى جعفر أن المشترى يستحق زيادة السعر كما سيأتي فيلزم أن يغرم هنا أربعين قيل ع س ح وعلى قول م بالله (٣) في الشفعة انما لا رسم له ظاهر لا يغرم يجئ هنا مثله (وللمشترى كل الفوائد) الحاصلة في المبيع (٤) معه كالولد والصوف واللبن والثمرة (ولو) كانت تلك الفوائد (متصلة) بالمبيع عند الحكم به للبائع (والكسب (٥)) والهبة في حكم الفرعية فيكونان للمشترى وقيل ح إذا حملت مع المشترى من غيره (٦) ثم لم تضع حتى أفلس و طلبها البائع فانه يأخذها وحملها جميعا كما يأخذها إذا سمنت ولا يلزمه شيء لاجل الحمل وقيل ف س الصحيح انه لا يأخذه كما لو انفصل (٧) * قال مولانا عليه السلام وهو الذى في الازهار وقد أشرنا إلى خلاف ما ذكره الفقيه ح بقولنا ولو متصلة فاما السمن والكبر فليس من الفوائد بل هو من أصل المبيع فيأخذه البائع بزيادته وأما الزيادة في القيمة فلم ينص على حكمها الائمة لكن الامير ح شبهها بالسمن والكبر (٨) فقال يأخذها البائع من غير شيء على أصل يحيى عليه السلام وقواه الفقيه ل وض جعفر شبهها بالفوائد فقال يخير

__________

في ثمنه وصاحب الثوب يأخذه ويدفع قيمة الزيادة للمشتري ذكره في البحر وقال في البيان هو الاولى وقال الامام ي يكون بين البائعين اثلاثا لانه اختلط حقهما اه‍ن المختار أنه يرد قيمة الصبغ سواء زادت قيمته أم نقصت لانه للنماء وكذلك أجرة الصباغ وهو المفهوم من قوله لا للنماء فيغرم (١) الصحيح أنه يرجع بما غرم مطلقا وهو ظاهر الكتاب (٢) اتفاقا (٣) ذكره عنه في الغيث (٤) بعد العقد ولو قبل القبض اه‍حثيث (٥) جعل الهبة هنا غير الكسب وكذا في القسمة وجعلها في الرهن من الكسب فما الفرق الظاهر أنه لا فرق وانه عطف تفسيري وقد صرح به في هذا الموضع في ح النجري قال فيه من هبة أو غيرها فيكون الصحيح ما في الرهن (٦) أو منه ولم يدعه (٧) وهذا مطلق مقيد بما يأتي في قوله ولا يفرق بين ذوي الرحم وفي بعض الحواشي انه يجوز التفريق هنا كما لو استثنى الحمل وقوله فيما يأتي ولا يفرق فالمراد فيما قد انفصل وقد تقدم مثل هذا على قوله والتفريق بين ذوي الارحام في هذا مخالفة ظاهره لما علم من نهي الشارع والتخصيص المفقود دليله غير مركون إليه ولا مأنوس به وهو أيضا خلاف ما علم من نصوص أصحابنا فالواجب البقاء على التعميم واطراح التعويل عليه اه‍من خط سيدنا العلامة محمد بن علي الشوكاني (٨) بضم الكاف وكسرها

—

[٢٨٢]

البائع بين أن يأخذ السلعة ويسلم زيادة القيمة (١) وبين أن تباع فيأخذ مقدار الثمن وقواه الفقيه ح * قال مولانا عليه السلام وكلام الامير ح هو الذى اخترناه في الازهار لانه قال وللمشترى كل الفوائد وزيادة القيمة ليست من الفوائد ولم نجعل له الا الفوائد فقط (و) للمشترى (قيمة مالا (٢) حدله) ينتهي إليه نحو أن يكون قد غرس في المبيع غروسا أو بنى فيه بناء أو نحو ذلك مما لا حد له ينتهي إليه فانه يستحق قيمة ذلك على البائع (٣) هذا إذا بنى بآلات منه يملكها أو غرس غروسا يملكها هو وأما لو كانت دارا مثلا منهدمة فبناها بآلاتها الاولى فان هذا يكون كالسمن والكبر فيأخذه البائع (٤) بلا شيء فان زادت به القيمة جاء الخلاف بين الامير ح (٥) وض جعفر قيل ح وإذا هدم (٦) الدار لم يضمن شيئا لانه من القبيل الذى لا يمكن تقسيط الثمن عليه وتكون قيمة ما أحدثه المشترى يوم الاخذ (٧) وعلى هذا فرع وهو إذا اشترى عرصة (٨) بقيمتها وهى مائة وبنى فيها (٩) بماثة ثم صارت الدار لاجل الكساد تساوى مائة فانه يغرم له قيمة البناء كاسدا (١٠) ويعرف بأن تقوم العرصة من غير بناء فالزائد على قيمتها هو قيمة البناء فيغرمه البائع ذكر هذا الفقيه ل (١١)

__________

(١) على الثمن (٢) قلما فليس له حق البقاء قرز (٣) وإذا طلب المشتري رفع البناء أو الغرس فليس له ذلك الا برضاء البائع اه‍ن معنى وفي الهداية بل له رفعه وعليه ارش النقص ومثله في البحر إذ حصل بتخليص ملكه كلو دخل فصيلة دارا ولم يخرج الا بهدم الدار اه‍ بحر فان كان ذلك بعد الحجر على المشتري اعتبر رضاء البائع بالقلع مع رضاء الغرماء ذكر ذلك في الشرح اه‍ن بلفظه (٤) بل يرجع بما غرم لانها للنماء اه‍ عامر وانما يتأتى ما في الكتاب إذا هدمها ثم بناها بآلاتها حتى زادت قيمتها فيحقق ذلك قرز وقيل ولو هدمها فانه يستحق ما غرم لانه غير متعد بالهدم اه‍ تكميل (٥) لا ضمان قرز (٦) وكذا إذا كان الهادم غيره أخذها البائع بلا شيئ على الهادم وأرش الهدم للمشتري قرز (٧) يعني يوم أخذها البائع من المشتري اه‍ ح لي وفي البحر يوم العقد (٨) بسكون الراء اه‍شمس علوم (٩) بآلات منه اه‍ صعيتري (١٠) والصحيح أنه يغرم له جميع ما غرم وهو مائة إذا بناها بنقضها الاول لا بآلات منه فقيمة الآلة وما غرم فيها اه‍دواري قرز ولو كسدت ومثله عن سيدنا عامر كما تقدم للاستاذ وهذا الفرع مبنى على قول الفقيه س ولفظ البستان وأما على ظاهر اطلاق الاستاذ فيغرم للمشتري ما غرم في البناء مطلقا وعلى ذلك فقس ما ورد عليك ذكر معنى هذا في كب اه‍بلفظه ولفظ كب أيضا وأما على ظاهر اطلاق الاستاذ فيغرم ما غرم في البناء وهو مائة والهادي لا يخالف هنا لان المشتري قد زاد في المبيع هنا اه‍لفظا فيكون البائع مخيرا بين أن يسلم ما غرمه المشتري ويأخذه المبيع أو يتركه وتكون المائة أسوة الغرماء (١١) وجه كلام الفقه ل أن الشرع لما أثبت له الرجوع في العين صار المشتري كالمتلف للبناء واللازم في المتلف القيمي قيمته يوم التلف بخلاف الغرامات التي غرمها على البناء بآلاتها الاولى فانه كالمأمور بها فيرجع بجميع ما غرم

—

[٢٨٣]

(و) إذا كان المشترى قد شغل المبيع بزرع أو ثمر أو نحوهما (١) ثم أخذه البائع لا فلاس المشترى وجب على البائع (ابقاء ماله حد) كالزرع والثمر (٢) حتى يبلغ حد الحصاد (بلى أجرة) تلزم المشترى لبقائه قيل ف وذلك اجماع (٣) (و) للمفلس أن يتصرف في السلعة المشتراة (كل تصرف) بعد إفلاسه من بيع أو هبة أو وقف إذا وقع ذلك التصرف (قبل) أن يصدر الحجر (٤)) عليه من الحاكم (٥) وكذا لو أقر بها للغير صح إقراره قال السادة ما لم يثبت أنه أقر توليجا (٦) قيل ح والتوليج غير مملك ولكنه يكون كالوصية فيثبت (٧) بعد الموت من الثلث (و) إذا كانت السلعة التى أفلس عنها أمة وكانت قد ولدت مع المشترى لا منه (٨) وأراد البائع أخذها فانه (لا) يجوز أن (يفرق) بينها وبين ولدها بل يأخذهما جميعا (٩) ويسلم قيمة الولد (١٠) للمشترى فان لم يفعل بل تركها كان أسوة الغرماء في ثمنها (١١) وهكذا في مهذب ش عن بعض أصش قال والمذهب (١٢) الصحيح (١٣) ان البائع مخير ان يأخذ الام والاولاد ويرد قيمة الاولاد واما ان تباع الجارية والاولاد فيأخذ البائع ثمن الام (١٤) والمفلس ثمن الاولاد وكذلك لا يجوز أن يفرق (بين ذوي الرحم وما) كان (قد شفع (١٥) فيه) المشترى

__________

اه‍مي (١) كاغصان التوت وورق الحناء والهدس (٢) ومنه الحمل اه‍ح لي (٣) وانما لم تلزم الاجرة هنا ولزمت للشفيع لانه خرج المبيع هنا بغير رضاه بخلاف الشفعة فانه يستحق الاجرة لابقاء الزرع ونحوه على المشتري لان حقه سابق لملك المشتري اه‍ن معنى ولان ملكه ضعيف ولهذا يبطل الشفيع تصرفاته (٤) ولو قد طولب اه‍ح لي (٥) نص عليه السادة اه‍غيث (٦) فان ثبتت بطل اه‍ن معنى (٧) المذهب انه يبطل كله إذا ثبت التوليج اه‍صعيتري ولفظ حاشية كلام الفقيه ح فيه نظر لانها لا تصح الوصية مع الاستغراق اه‍نجري ولعله يحمل حيث ملك مالا بعد ذلك أو كان في قيمته زيادة بعد الموت كان للبائع بقدر الثمن وثلث الباقي للمقر له توليجا يقال ليس كالوصية من كل وجه لان المشبه دون المشبه به فينظر (٨) أو منه ولم يدعه (٩) ينظر لو كان ابو الاولاد مملوكا للمشتري هل يباع كما يباع الاولاد ويكون ثمنه وثمن الاولاد للمشتري وثمنها للبائع أو ما الحكم في ذلك سل لا يبعد هذا إذ الاب والاولاد للمشتري وما ثمة فارق فيحقق اه‍مي (١٠) يوم أخذه البائع (١١) صوابه في ثمنهما يقال الولد للمشتري لانه من الفوائد فلا فائدة للتصويب والمعنى على التصويب أن البائع في تركة هذا المفلس من جملة الغرماء في ثمن الامة وولدها وغير ذلك وأنه لا اختصاص له في ثمن الامة اه‍املاء مي (١٢) ظاهر هذا أن الضمير يعود إلى مهذب ش والموضوع في الغيث قال م بالله والمذهب الصحيح إلى آخره وفي البيان مثل رواية ابن مفتاح (١٣) على مذهب ش (١٤) قلنا لا يصح هذا على أصلنا لانه قد بطل حقه بالبيع اه‍مفتى لعله بعد الحكم بالفسخ فلا اعتراض اه‍مي قرز (١٥) أي طلبت فيه الشفعة لا الحكم أو التسليم بالتراضي فهو خروج ملك قرز أما في التسليم بالتراضي فلا اشكال في ابطال حق البائع من المبيع والثمن واما بالحكم فكموت المشتري لا يبطل حق البائع والمختار انه يبطل حق البائع ويكون أسوة الغرماء

—

[٢٨٤]

وأفلس عنه قبل تسليم ثمنه (استحق البائع ثمنه (١)) وكان اولى به من سائر الغرماء والشفيع اولى بالمبيع (وما لم يطلبه (٢)) البائع من مبيع تعذر ثمنه من المشتري (فاسوة الغرماء (٣)) فيه وفى ثمنه ان بيع

(فصل) في الحجر (٤) اعلم ان الحجر في اللغة هو المنع والتضيق ومنه سمي الحرام محجورا لانه ممنوع منه فلما منع الحاكم من التصرف سمى فعله حجرا وفي الشرع ان يقول الحاكم للمديون حجرت عليك التصرف في مالك ذكره في تعليق الافادة * قال مولانا عليلم وكذلك لو قال منعتك التصرف أو حصرتك أو نحو ذلك (٥) (و) يجب ان (يحجر الحاكم (٦) على مديون) لان الحجر للدين انما هو إلى الحاكم ولا يصح من أفنى (٧) الناس ولا يصح الحجر للتبذير (٨) والسفه عندنا وقال زيد بن على والناصر وابوح انه لا يصح الحجر لواحد منها وقال ش وف ومحمد انه يصح لكل واحد منها وانما يصح الحجر على المديون (بحال (٩)) لا بدين مؤجل قبل حلول أجله وليس للحاكم ان يحجر على المديون الا (ان طلبه

__________

ذكر معناه الفقيه ف قد مر أول الفصل ما يقضي بان الاختيار شرط في خروج الملك الموجب لبطلان حق البائع والمحكوم عليه بالتسليم غير مختار بل يؤخذ منه بعده قسرا ففي الكلام تناقض فتأمل اه‍من خط سيدنا القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني رحمه الله تعالى (١) وكذا العبد إذا كاتبه المشتري فأفلس كان البائع أولى بمال الكتابة والمذهب خلافه شكل عليه ووجهه ان قد تقدم في البيع أن للبائع فسخ ما لم ينفذ وذلك كالكتابة قبل الايفاء الذي تقدم في البيع قبل القبض فلينظر (٢) فورا اه‍ن وحد الفرو عند أن يعلم بأفلاسه أو اعساره وفي البحر انه على التراخي وهو المختار اه‍لي وذلك لاجل الخبر وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم من وجد متاعه عند مفلس فهو اولى به وحد التراخي إلى أن يقبضه الغرماء إذ قد خرج من ملك المشتري ويكون اولى به ولو قد طلبوا (٣) قيل وهذا يدل على أن اخد البائع لها على التراخي اه‍ح لي لفظا (٤) والدليل على الحجر انه صلى الله عليه وآله حجرعلى معاذ بن جبل في دين ارتكبه وباع عليه ماله للغرماء اه‍تعليق تذكرة (٥) عزلتك عن التصرف في مالك (٦) ولو كان المحجور عليه غائبا قرز ومن جهة الصلاحية اه‍ح لي لفظا ولو كان ذلك الدين لله تعالى فانه يحجر ويطلب له وإلى بيت المال كالامام اه‍ولفظ حاشية وينظر هل يصح الحجر على حقوق الله ذكر القاضي عبد الله الدواري احتمالان الاقرب أنه يصح للمالية دون البدنية (٧) والمراد بالافناء الرجل المجهول ولفظ النهاية وفيه رجل من افناء الناس أي لم يعلم من هو والواحد فنو اه‍لفظا (٨) وهو الانفاق في وجه الرياء والسمعة والعبث نحو عقر البهائم في الاعزيات ونحوها واما السفيه فهو الذي لا يبالي في الغبن فيما باع أو شرى ولا يعلم هدايته إلى الغاليي والرخيص اه‍من تعليق الفقيه س لا تصرفه في أكل الطيب من الطعام ولبس النفيس من الثياب وفاخر المشموم لقوله تعالى قل من حرم زينة الله الخ وقال ض عبد الله الدواري هو الانفاق في الزائد على الاقتصاد وعلى ما يحتمله الحال وقواه المفتي (٩) ويدخل المؤجل

—

[٢٨٥]

خصومه (١) وهم اهل الدين فلو حجر عليه من غير طلب لم يصح حجره ولا يجوز وعند ش له حجره من غير التماس أحد إذا رأى في ذلك صلاحا (و) إذا ادعى رجل دينا على شخص وطلب الحجر عليه قبل ان يقيم البينة على الدين جاز للحاكم ان يحجر و (لو قبل التثبيت (٢)) بالدين (بثلاث (٣)) قال في تعليق الافادة لا يزيد على ثلاثة ايام فيرتفع (٤) الحجر بعدها ان لم يقم البينة فان اقام البينة في الثلاث (٥) نفذ الحجر (أو) طلبه (احدهم) أي احد اهل الدين فانه يلزم الحاكم ان يحجر لذلك الطلب (فيكون) الحجر (لكلهم ولو) كانوا (غيبا) ولم يطلبه الا احدهم والباقون غيب قيل ع وهذا إذا اطلق فاما لو قال حجرت عليك حتى توفى فلانا لم يكن الحجر له حجرا لغيره * قال مولانا عليلم كلام الفقيه ع محتمل (٦) (ويتناول) الحجر (الزائد) على الدين (والمستقبل) أيضا (و) اعلم ان الحجر (يدخله (٧) التعميم) نحو ان يقول حجرتك عن التصرف في مالك (والتخصيص) اما بزمان نحو حجرتك سنة أو مكانا نحو حجرتك عن التصرف في غير بلدك أو في سلعة نحو حجرتك عن التصرف في السلعة الفلانية أو في قدر من المال نحو حجرتك عن التصرف في ثلث (٨) مالك أو بالشخص نحو ان يقول حجرتك ان تبيع من فلان (فلا ينفذ منه) أي من المحجور عليه (فيما تناوله)

__________

تبعا الا أن يخشى الحاكم فوت المال قبل حلول الاجل حجر عليه اه‍ح فتح معنى وكذا إذا رأى الحاكم في ذلك صلاحا قال في البحر لا بدين الكتابة فلا يصح الحجر لعدم استقراره اه‍من باب الكتابة (١) ولا يحتاج الحاكم إلى حضور من عليه الدين بعد صحة ثبوته بخلاف الحكم فلا يصح الا في وجهه أو حيث يكون غائبا مسافة قصر كما سيأتي ومثله في ن في باب القضاء ولفظه (فرع) قال في الزيادات وإذا قامت الشهادة في وجه الخصم لم يصح أن يحكم الحاكم في غير وجهه مع امكان حضوره اه‍لفظا (٢) هذا إذا غلب على ظن الحاكم صدق المدعي والا لم يصح الحجر عليه اه‍رياض ولا يشترط ذكر الثلاث فان بين في الثلاث استمر الحجر والا بطل الحجر اه‍نجري قرز (٣) ويكون تصرفاته في الثلاث موقوفة قرز (٤) وقال في البحر من الثلاث إلى العشر كالشفعة (٥) لعل هذا إذا كان مشروطا بان يثبت الدين فيها والا فلا حجر وقيل لا فرق قرز (د) الصحيح أنه يكون حجرا للكل حتى يوفي فلانا وكان نقصا للحجر في الكل اه‍ع لانهم دخلوا تبعا وقد ذكر معناه في تعليق الشرفي على اللمع لانه كالمؤقت لكن يقال كيف يمكن ايفاؤه من دونهم والحجر لهم ولعله حيث أبرأه والمذهب أنه لا يرتفع الا بفك بقية أهل الدين الذين دخلوا تبعا كما هو عموم كلام الاز فيما يأتي ذكره الذويد اه‍تكميل لفظا (٧) ويخرج زكاته لانها في عين المال بخلاف الفطرة فدين في الذمة والله أعلم (٨) فلو باع الثلث الاول ثم الثاني ثم الثالث ثم التبس الآخر من العقود سل قيل يكون كالتباس الاملاك فيقسم بين الغرماء والمشتريين فيكون للغرماء ثلث وللمشتريين

—

[٢٨٦]

الحجر (تصرف (١) ولا اقرار (٢) الا باجازة الحاكم (٣) أو الغرماء أو بعد الفك) من الحجر بان يقضى الغرماء أو يسقط دينهم بوجه فإذا انفك الحجر بعد العقد الذي وقع في حال الحجر نفذ أما لو باع المحجور شيئا من ماله (٤) ليقضي الغرماء (٥) صح ذلك ان لم يغبن فلو اشترى شيأ إلى ذمته * قال مولانا عليلم فالاقرب انه ينفذ والثمن في ذمته وللبائع ان يفسخ لتعذر تسليم الثمن (٦) كما إذا تعذر تسليم المبيع (ولا يدخل) في الحجر (دين لزم بعده ولو) كان الدين الذى لزم المحجور حصل (بجناية) جناها في حالة حجره (على وديعة) كانت (معه من قبله) أي قبل الحجر فان رب الوديعة لا يشارك الغرماء في ان يأخذ من مال المحجور حصة ذلك الارش ذكر ذلك م بالله وض زيد للمذهب وقال ابوط والوافي بل يشاركهم ويقسط بين الجميع

__________

ثلثان فيقسم بينهم قرز وهذا إذا رضوا والا كان عيبا (١) فرع فمن باع بخيار ثم حجر عليه فقيل هو على خياره وقيل بل يتعين الاصلح للغرماء من فسخ أو أمضاء ولو حكم بصحة بيع المحجور نفذ لاجل الخلاف ما لم يحكم بالحجر قلت والاقرب أن قول الحاكم حجرت بمعنى الحكم إذ هو الزام اه‍ بحر لفظا ولفظ البيان الا إذا كان الحاكم الاول قد حكم بصحة حجره عليه لم يصح تصرفه ولا الحكم به ذكره في البحر وهذا يدل على أن الحجر ان حكم به حاكم لم يصح رفعه من الحاكم ولا من غيره حتى يسقط الدين أو يرضى الغرماء كلهم وهو محتمل للنظر لان الحاكم انما يقطع الخلاف في الحجر لا أنه يمنع رفع الحجر كما إذا حكم حاكم بصحة البيع ثم تفاسخ البائع والمشتري فيه اه‍ن يحقق هذا اه‍من بيان المفتي وخطه مسألة وينفق على المحجور عليه وعلى عوله من كسبه ان كان والا فمن ماله حتى يقسم بين الغرماء اه‍ن والقياس أن النفقة من ماله فلا يجب عليه التكسب فان تكسب كان من جملة المال ولا تتعين عليه النفقة من الكسب اه‍ وقرره في قراءة البيان (٢) (فرع) فلو اقر بعين لغيره ثم قضاها الحاكم الغرماء لزمه استفداء المضمونة فان تعذر فقيمتها لمالكها وفي كونها قيمة العين أو الحيلولة الخلاف الذي مر (١) واما غير المضمونة فلا يضمنها للمالك ولا يبرأ من قدر قيمة هذه العين في الوجهين (٢) فان غرم القيمة للمالك بعد أن اتلفها الغريم برئ إذ له ما على المستهلك فيتساقط الدينان وكذا قيل قبل التلف على القول بانها قيمة للعين يبرأن قدر ملكه من يوم الغصب لا ان قدر من وقت الدفع اه‍بحر لفظا (١) في الآبق أي للحيلولة على قول الهدوية أو لملك العين على قول م بالله (٢) أي حيث هي مضمونة وغير مضمونة لان العين لصاحبها وتصرف الحاكم فيها غير صحيح فالدين باق في ذمته اه‍ هامش بحر (٣) (مسألة) إذا رأى الحاكم صلاحا في رفع الحجر حتى يقر بدين عليه أو نحوه جاز وسواء كان هو الحاجز أو غيره ذكره في الكافي اه‍ن بلفظه ولو غير الحاجر قرز (٤) (مسألة) إذا قضا المفلس ماله جميعه بعض الغرماء وترك الباقين فبعد الحجر لا يصح وقبله يصح ولا يأثم الا إذا قد طالبوه اه‍ن أو كان مما يتضيق كاليتيم والمسجد ونحوه (٥) أو لحاجته الماسة للنفقة اه‍وابل قرز إذا كان المعتاد قرز ولفظ البيان ويكون انفاقه على قدر عادت الفقراء من يشبهه في بلده اه‍ن لفظا (٦) ان جهل البيع وقيل ولو عالما لانه من خيار تعذر التسليم

—

[٢٨٧]

* قال مولانا عليلم والظاهر ان المسألة خلافية وقد يلفق (١) فيقال كلام م بالله حيث جنى على وديعة سلمت (٢) إليه وكلام ابى ط حيث جنى على شيء (٣) ثم سلم إليه (٤) وديعة (لا) إذا انكشف (٥) عليه دين غير الذى حجر لاجله وانه لازم له (قبله) أي قبل الحجر (فيدخل) في مال المفلس (و) إذا قسم الحاكم مال المفلس بين غرمائه ثم ظهر له غريم آخر وجب ان (يسترد (٦) له) منهم حصته (ان انكشف بعد التحصيص) بينهم هذا مذهبنا وابي ح وش وقال ك لا يرجع عليهم بشئ (ولا) يجوز للمحجور عليه إذا حنث في يمينه ان (يكفر بالصوم (٧)) في الحال لان المال باق على ملكه ذكر ذلك م بالله وقد يضعف عليه ويقال ان العبرة بالوجود والتعذر دون الاعسار والايسار كما لو كان المال غائبا فانه يجوز له ان يكفر بالصوم * قال مولانا عليلم وهذا التضعيف غير واقع لانه في الغيبة آيس من حصول (٨) المال في مدة التكفير وهذا راج في كل وقت فك الحجر بأي الوجوه

(فصل) في بيان ما يستثنى للمفلس (٩) وما يبيعه عليه الحاكم للغرماء (و) اعلم ان للحاكم ان (يبيع عليه (١٠)) ماله لقضاء الغرماء وإنما يبيع عليه (بعد تمرده (١١)) من البيع بنفسه وقال ابوح وحكاه في الكافي عن زيد بن علي

__________

(١) التلفيق للفقيه س وقيل للفقيه ف (٢) قبل الحجر (٣) وفيه نظر لان الجناية بعد الحجر في الطرفين (٤) بعد الحجر (٥) بالبينة أو علم الحاكم أو اقرار الغرماء أو نكولهم أوردهم اليمين لا باقرار المديون أو نكوله قرز (٦) سواء كان باقيا في أيديهم أم قد تلف فيغرمون له حصته قرز ظاهره ولو بعد الحكم وقيل ما لم يحكم لاجل خلاف ك اه‍لفظ البحرك لا يسترد قلنا الحجر لبعض الغرماء حجر لكلهم إذ حقهم في ماله على سواء فهو مستحق قطعا فينقض به الحكم كلو خالف النص اه‍بحر بلفظه ومثاله لو كان عليه عشرون درهما لرجل ولآخر ثلاثين درهما ولآخر عشرة دراهم والمال ثمانية عشر درهما واقتسموها أسداسا وانكشف أن عليه لواحد ثلاثون درهما فان يرد كل واحد منهم ثلث ما في يده (٧) وهل يوصف بوجوب الحج عليه الاقرب اعتبار الاستطاعة بعد ذلك الحجر ولا حكم لمدة الحجر اه‍ح لي لفظا وقد تقدم مثله في أول الحج والمراد إذا وقع الحنث بعد الحجر واما إذا كان الحنث متقدما على الحجر فان الكفارة تشارك الدين كما يأتي مثله في الوصايا (٨) وفي الغيث أن التعذر مع هذا البعد متيقن مقطوع به غير واقف على اختيار المكفر بخلاف الحجر فانه إذا شاء خلص الدين من فوره فينفك الحجر فلم يكن متعذر عليه التكفير بالمال بل واقف على اختياره كما حققنا بخلاف من بعد عنه ماله فارتفع الاشكال ولان المانع في بعد المال عقلي والحجر شرعي اه‍رياض (٩) والمعسر (١٠) وكذا غير المفلس ممن تمرد عن قضاء دينه أو نحوه جاز للحاكم فعل ذلك من بيع وايقاف على من يجب على المتمرد انفاقه فلا يختص هذا بالمفلس اه‍ح لي لفظا مسألة من عليه دين ولم يجد من يشتري أرضه الا بنقص من القيمة فرأى الحاكم صلاحا أن يلزم غريمه أن يقبله بالقيمة لزم ذلك حفظا للاموال واطلاق أصحابنا أنه لا بد من النقد اه‍ح حفيظ (١١) أو غيبته

—

[٢٨٨]

والناصر ان الحاكم لا يبيع عليه بل يحبسه حتى يبيع الا الدراهم والدنانير قال في الكافي ولا خلاف انه يباع على المتمرد * قال مولانا عليلم لعله يعنى بعد الحبس فاما قبل الحبس فالخلاف ظاهر (ويبقى (١) لغير الكسوب و) غير (المتفضل ثوبه (٢) ومنزله وخادمه (٣) الا زيادة النفيس) يعني إلا ان يكون في ثوبه أو منزله أو خادمه نفاسة في القدر بان يكون الثوب أو المنزل واسعا لا يحتاج إلى كماله أو في الصفة بأن يكون الثوب من القطع النفائس والمنزل من المزخرفات بحيث لو بيع حصل ما يكفيه ببعض ثمنه فانه لا يبقى له بل يباع (٤) ويؤخذ له ببعض ثمنه ما يكفيه ويوفر بقية الثمن للغرماء وكذلك الخادم وقال ش انه يستثني له ما يليق بحاله ويعتاده قبل ذلك فان كان يعتاد النفائس من اللباس والمنازل استثنيت له (و) كذا يبقى (قوت يوم (٥) له ولطفله (٦) وزوجته وخادمه وأبويه العاجزين (٧) وقال في الحفيظ يستثنى لهم (٨) قوت سنة * قال مولانا عليلم فينظر فيمن قائله (٩) وما وجهه والكسوب (١٠) هو الذى له مهنة يدخل عليه منها

__________

قال في الشرج وان رأى الحاكم في بيعه مصلحة قيل يأمره ببيعه جاز نحو أن يجد من يشتريه والمحجور عليه غائب وكان في تأخيره ضرر على الغرماء اه‍ن بلفظه قيل ف وان لم تكن الغيبة قدر ما يجوز فيها الحكم على الغائب مع خشية فوت المشتري لانه يعمل في ماله بالمصلحة حيث كانت الغيبة يجوز معها الحكم قرز وإذا طلب الغرماء تأخير بيع ضيعة المفلس ونحوها حتى يستغلوها بالزائد على قيمتها ثم تباع بالباقي فلهم ذلك اه‍ن مسألة وإذا لم يوجد من يشتري ماله الا بغبن ظاهر فله أن يمتنع من بيعه مدة قريبة حتى يأتي يوم السوق أو مجئ القافلة أو نحو ذلك ذكره في الزيادات والكافي اه‍ن وقدرت بخمسة عشر يوما وقيل يرى الحاكم على حسب القرائن كوصول القافلة ونحو ذلك اه‍تعليق (١) ولمن له دخل لا يفضل عنه من مهنة أو غلت مالا يباع اه‍هداية (٢) يعني لباس البذلة اه‍ح لي لفظا وإذا باع المفلس المنزل المستثنى له أو الخادم لم يستثنى له ثمنه وانما يبقى له من ثمنه قوت يوم وليلة له ولمن يمون إذ يصير كمن لم يكن له منزل رأسا بالاصالة ومن لم يكن له منزل بالاصالة لم يستثن له مع افلاسه من ماله قيمة المنزل ولانه أبطل ما يستحقه بمجرد بيعه فلم يستثن له حينئذ قرز (٣) للعجز اه‍ن بل ولو للعادة (٤) وفي البيان يباع الزائد ان أمكن والا بيعت الكل ويشتري له مسكنا قدر كفايته ببعض ثمنها ويكون في بلده في موضع لا يتضرر به ويباع عليه خاتمة خلاف ش اه‍ن (٥) العونتين اه‍ن ح لي وما يحتاج إليه عرفا اه‍فتح وانفاقه على عادة الفقراء من يشبهه في بلده اه‍ن وكذلك المنزل والكسوة على عادة الفقراء اه‍ن (٦) وولده المجنون كالطفل اه‍ح لي لفظا (٧) المراد الاعسار وان لم يكونا عاجزين (٨) قلنا صار حكمه حكم الفقراء لتعلق حق الغير بماله فلا يستثنى له الا مثل حالهم من غير اضرار (٩) لعله صاحب الحفيظ رواه عن غيره لعله الفقيه ح ليستقيم تنظير الامام عليلم ولفظ حاشية أما قائله فهو الفقيه ع ووجهه أن النبي صلى الله عليه وآله ادخر قوت السنة قال في البحر قلت ولا وجه له لانه في غير المديون اه‍بحر معنى (١٠) فرع ويترك له آله صنعته التي يتكسب بها ذكره في الكافي والتذكرة قيل ف

—

[٢٨٩]

رزق (و) يبقى (للمتفضل (١)) وهو الذي تعود عليه منافع وقف أو وصية (٢) أو نحو ذلك (٣) من المنافع فإذا كان يعود عليه من ذلك ما يكفى مؤنته ويفضل شيء فهو المتفضل فيبقى له (كفايته و) كفاية (عوله (٤) إلى) وقت ذلك (الدخل (٥)) الذي يعود عليه (الا) ان المتفضل يخالف غير المتفضل في حكم واحد وهو انه لا يستثنى له (منزلا وخادما) إذا كان (يجد غيرهما (٦) بالاجرة (٧)) بخلاف غير المتفضل فانهما يستثنيان له وان وجد غيرهما بالاجرة واما الثياب فلا تباع لان العادة لم تجر باستئجارها قيل ح فلو جرت عادة (٨) بذلك استؤجر لمن له دخل وبيعت ثيابه (و) اعلم ان المتفضل (ينجم عليه (٩)) الحاكم ديون الغرماء (بلى اجحاف (١٠)) بحاله في التنجيم (ولا يلزمه الايصال (١١) إلى الغرماء ديونهم بل عليهم ان يقصدوه إلى موضعه لقبض ما نجم عليه قيل ح لا يلزم كل مديون ان يوصل الدين إلى الغريم سواء كان محجورا ام غير محجور وقيل ع ظاهر كلام م بالله في الزيادات انه يجب حمله اول مرة فان امتنعوا من قبضه لم يجب عليه تكرار الحمل * قال مولانا عليلم كلام الفقيهين يحتاج إلى تفصيل وهو ان يقال ان كان الدين عن غصب نحو ان يتلف الغاصب عينا فيلزمه قيمتها فلا اشكال ان الواجب (١٢) عليه ايصال القيمة إلى المالك على حد وجوب ايصال تلك العين لو طلب

__________

الا أن تكون تفئ بالدين بيعت له اه‍ن لفظا وقيل لا تباع ولو كانت تفئ بالدين الا بزيادة النفيس إذا كان يجد غيرها بالاجرة اه‍فتح (١) وكذا الكسوب قرز ينظر هل يبقى لمن يتكسب وقت الحصاد بالسؤال من الزكاة وغيرها من أموال بني آدم لعله الكسوب والله اعلم اه‍ينظر وقرره انه لا يكون كالكسوب اه‍شارح قرز (٢) بالمنافع (٣) كل دخل من اصل لا يجوز له بيعه اه‍تعليق كالمنذور عليه بالمنافع (٤) اراد من تقدم وقيل من تلزمه نفقتهم اه‍دواري (٥) وانما فرق بين نحو الكسوب وغيره حيث جعل لغيره النفقة ليوم لان نحو الكسوب يوقف لتقدير النفقة على حد وهو الدخل بخلاف غيره فهو لا يوقف لمدة ما يقدر له على حد اه‍وابل (٦) وانما استؤجر لهما بخلاف غيرهما لان الاجرة مستمرة موجودة لا تنقطع بخلاف الطرف الاول فهو غير موجود إذ لا يبقى له الا قوت يوم فقط اه‍ح فتح لا اعارة أو بيت مال لانه لا يؤمن ان يخرج من يده اه‍تهامي (٧) وتكون الاجرة من كسبه اه‍ تذكرة (٨) بل ولو جرت العادة باستئجارها قرز (٩) يعني إذا اكتسب مختارا نجم عليه الدين لا انه يجبر على التكسب اه‍رياض قرز (١٠) وحد الاجحاف ان لا يبقى له ما استثنى له اه‍ح لي قرز (١١) لانه يؤدي إلى الاضرار بكسبه اه‍زهور وهذا خاص في المفلس دون غيره كما في القرض ومثله في ح لي وأما هذا فلا يجب الايصال سواء كان الدين مما يجب حمله إلى موضع الابتداء أم لا ذكر معناه في ح الاثمار والزهور والوابل وقال في البحر ما لفظه قلت والاقرب التفصيل الذي مر في القرض وهذا خاص في المفلس بعد الحجر لا قبله فكما تقدم في القرض اه‍وابل (١٢) يقال هو لازم بغير عقد فلينظر اه‍مفتي فيسلم حيث أمكن

—

(باب الصلح)

[٢٩٠]

ردها وقد تقدم وان كان عن عقد فحكمه حكم عوضه في مؤنة التسليم فمن وجب عليه المؤن لزمه إيصاله ان طلب الايصال وان كان عن جناية فلاقرب انه كالقرض (١) وقد مر حكمه (ومن أسبابه الصغر والرق والمرض (٢) والجنون والرهن) أما الصغر والجنون فلا خلاف في ذلك وأما الرق فهو حجر لكنه إذا عتق صح (٣) اقراره ولزمه ما أقر به واما المرض فان صح من مرضه صح تصرفه وان لم يصح فان كان مستغرقا كان محجورا عليه في جميع ماله الا ما استنثي له من الاقرار والاكل واللباس ونحو ذلك (٤) وان لم يكن مستغرقا صح تصرفه من الثلث الا الاقرار (٥) ونحوه (٦) واما الرهن فلا اشكال ان الراهن ممنوع التصرف فيه كما تقدم (و) اعلم ان الحجر (٧) (لا يحل به) الدين (المؤجل (٨)) فلو حجر على المفلس لاجل ديون حالة وعليه ديون مؤجلة فانها لا تحل بالحجر ذكره في الكافي لاصحابنا وهو أحد قولى ش وله قول آخر انها تحل وهو قول ك (نعم) وعلى قولنا انها لا تحل فقيل ح له ان يقضى ماله اهل الديون الحالة وحق اهل المؤجل إلى وقت الحلول في ذمته بخلاف ما إذا مات فانه يعزل حصة اهل المؤجل لانه لا ذمة له وقيل ى بل يعزل (٩) نصيب اهل المؤجل إلى وقت الحلول (١٠) ولو في حال الحياة

(باب الصلح) الاصل فيه الكتاب والسنة والاجماع اما الكتاب فقوله تعالى أو إصلاح بين الناس واما السنة فقوله

__________

(١) صوابه كما مر في القرض وذلك لانه من الديون اللازمة بغير عقد هذا في غير المحجور عليه قرز (٢) ونحوه كالمبارز والمقود والحامل في السابع (٣) يقال اقراره صحيح مطلقا والموقوف على العتق المطالبة له كما تقدم فتأمل (٤) النكاح والعتق ومعاوضة معتادة قرز وكذا الجناية (٥) فمن رأس المال قرز حيث لم يضف سببه اه‍هداية إلى مرضه فان أضافه إلى مرضه نفد من الثلث اه‍ ولفظ حاشية ويتفقون أنه إذا أضافه إلى حال المرض فمن الثلث اه‍كب من باب الاقرار (٦) التزويج والاجارة والبيع إذا كانت معاوضة معتادة قرز وكذا الجناية (٧) وكذا الموت اه‍هداية (٨) وتسمع بينة المحجور عليه بدين لغائب اه‍تذكرة وذلك لان له حق في دعواه وهو ترك حصته من ماله ولا يقال ان هذه بينة لغير مدعي اه‍كب قرز ولو أسقط من عليه الدين المؤجل الاجل هل يسقط حتى يتمكن المستحق من مطالبته في الحال وجهان أصحهما لا يسقط لان الاجل صفة تابعة والصفة لا تنفرد بالاسقاط اه‍روضة نواوي وقيل بل تسقط لانه تأخير مطالبة الا من الحنطة الجيدة والدنانير الصحاح لو اسقط صفة الجودة والصحة لم يسقطا قرز ألا ترى أن مستحق الحنطة الجيدة والدنانير الصحاح لو أسقط صفة الجودة والصحاح لم يسقطا (٩) واختاره المؤلف والدواري (١٠) ثم يسلم له ولا يمكن منها من عليه الدين وانما كان كذلك لان دينه قد دخل ضمنا في الحجر فكان كالمعجل وللمدين حق في التأخير وله فائدة لو أيسر ورأى الحاكم رجوع ذلك سيما حيث

—

[٢٩١]

صلى الله عليه وآله ألا وإن كلام العبد كله عليه إلى آخر الخبر (١) وقوله صلى الله عليه وآله وسلم لبلال بن الحارث الصلح جائز بين المسلمين الا صلحا احل حراما أو حرم حلالا والمسلمون عند شروطهم (٢) الا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما واما الاجماع فلا خلاف في كونه مشروعا على سبيل الجملة واعلم ان الصلح الجائز شرعا (انما يصح (٣)) حيث يكون (عن الدم (٤) والمال) وسواء كان المال (عينا (٥) أو دينا) ولا يصح فيما عدا ذلك من الحقوق (٦) المحضة كالشفعة وحق المرور ونحوهما (٧) ولا في الحدود (٨) ونحوها (٩) كما سيأتي ويصح بين الرجال والنساء البالغين (١٠) وبين المسلمين والذميين مهما لم يدخل فيه وجه يمنعه فإذا صالح الرجل عن دم عليه أو مال فالمصالحة (إما بمنعفة (١١)) نحو سكنى دار أو منفعة عبد فيقول صالحتك عن كذا بسكنى هذه الدار أو بخدمة هذا العبد سنة أو نحو ذلك (فكالاجارة (١٢)) حكمه حكمها يصححه ما يصححها ويفسده ما يفسدها (١٣) (وأما) إذا صالح (بمال فاما) ان تكون المصالحة (عن دين ببعضه) وذلك البعض (من جنسه فكالابراء (١٤)) فهذه قيود ثلاثة

__________

كان من غير الجنس اه‍ شرح فتح وإذا رأى الحاكم صلاحا في قضاء أهل المؤجل فله ذلك وقد ذكر معنى ذلك في ح لي ولفظها ويكون تسليمه إلى الغرماء أو تبقيته إلى حلول الاجل بنظر الحاكم في الاصح اه‍باللفظ (١) تمامه لاله الا امرا بمعروف أو نهيا عن منكر أو اصلاحا بين الناس أو ذكرا لله تعالى (٢) هذه رواية الشفاء والذي في اصول الاحكام على (٣) بلفظه (٤) وانما صح الصلح عن الدم وان كان حقا لا يؤل إلى المال اه‍معيار وقيل بدليل خاص اه‍عامر وعلى المذهب انه يصح الصلح ويسقط القود ولا يلزم العوض إذ هو حق واما الدية فهي باقية قرز ونحوه اراد بنحو المال المنافع المالية اه‍تكميل لفظا وهذا بناء على القول بأن القصاص اصل والدية بدل وهذا قول زيد بن علي ومن معه أو يكون الصلح عن القصاص والدية معا اه‍معيار حيث يجب القصاص والا فهو عن مال قرز (٥) ولا بد أن تكون العين في غير يد مالكها اه‍ح لي قرز (٦) بل يصح الصلح في الحقوق كعلى ترك الخيارات والشفعة لعموم قوله صلى الله عليه وآله وسلم الصلح جائز قلت لكن لا يلزم العوض كما مر اه‍بحر بلفظه اما في خيار العيب فيصح اخذ العوض عليه لانه نقصان جزء منه اه‍هامش بحر فان فعل صح قرز ولا يلزمه العوض اه‍بحر (٧) المتحجر (٨) كأن يصالحه عن القذف (٩) التعزيرات (١٠) بناء على الاغلب والا فلا فرق بين البائع والمميز المأذون فمن صح عقده صح الصلح عنه قرز (١١) ولفظ البيع والاجارة ينعقد به الصلح في العين والمنفعة ولا يصحان بلفظه اه‍ديباج الا أن يجري عرف اه‍شرح أثمار (١٢) وصح هنا أن يكون عوض المنفعة اسقاط القصاص مع كونه لا يصح أن يكون ثمنا ولعله خاص هنا اه‍عامر (١٣) الا أن يغتفر لفظها وتصح بلفظ الصلح (١٤) ولا يضر اختلاف نوعه وصفته قرز وقد يكون بمعنى الهبة وهو حيث يصالح عن عين له في يد غيره ببعضها فيكون قد وهب له باقيها وقد يكون بمعنى العارية وهو حيث صالح عن عين له في يد غيره بمنفعتها مدة معلومة ذكرهما في

—

[٢٩٢]

الاول ان يكون عن دين فلو كان عن عين كان بيعا الثاني ان يكون ذلك الصلح ببعض ذلك الدين لا بتسليم جملته فانه يكون بيعا بمعنى الصرف أو نحوه (١) الثالث ان يكون المدفوع من جنس ذلك الدين نحو ان يصالحه بخمسة دراهم عن عشرة دراهم أو نحو ذلك فلو كان المصالح به من غير جنس المصالح عنه كان بيعا (وا) ن (لا) تجتمع هذه القيود الثلاثة (فكالبيع (٢)) وتجري فيه أحكام البيع (٣) (فيصحان في الاول) وهو إذا كان الصلح بمعنى الابراء صح ان يكون المصالح به والمصالح عنه (مؤجلين ومعجلين ومختلفين اما حيث يكونا مؤجلين فنحو ان يكون لرجل على غيره مائة درهم مؤجلة فيصالحه على خمسين مؤجلة إلى وقت معلوم فانه يصح وسواء كان اجل المصالح به دون اجل المصالح عنه أم اكثر أم مثله * وحاصل القول في ذلك ان اتفق الاجلان (٤) كهذه (٥) الصورة فذلك جائز بلا خلاف بين السادة وان اختلفا نحو ان يصالح عن مائة مؤجلة إلى شهرين بخمسين مؤجلة شهرا فالخلاف فيها كالخلاف فيمن

__________

البحر اه‍ن معنى وهما يصحان مع اعتراف من الشئ في يده لا مع انكاره له فلا يصحان اه‍ن بلفظه وصورته أن تكون دارا في يد الغير فيقر بها للمالك فيصالحه المالك يسكنها الغاصب مدة معلومة فان هذه بمعنى العارية ويصح للمالك الرجوع عنها اه‍صعيتري معنى وتحقيق أمثلة ذلك في التكميل ولفظ التكميل ومنها الجعالة كقوله صالحتك بكذا على ان تسعى في رد عبدي ومنها الخلع كقول الزوجة صالحتك بهذه الدار على أن تطلقني طلقة فالصلح قد اقتضى أن يكون خلعا ومنها الفداء كقوله للحربي صالحتك بكذا على اطلاق هذا الاسير فالصلح بالمال على اطلاقه يكون فداء ومنها الفسخ كما إذا صالح عن المسلم فيه قبل قبضه على رأس المال فانه يكون فسخا ومنها السلم نحو أن يجعل العين المدعاة رأس مال سلم نعم فهذه الانواع التي تصح أن يكون الصلح متضمنا لاحدها كما تقدم يثبت لكل نوع منها حكمه في بابه اه‍تكميل لفظا غير ممتنع من تسليمه أه‍كب لفظا وهو قوي وقد تقدم نظيره في البيع على قوله ومن ذى اليد وظاهر المذهب الصحة هنا وهناك والله أعلم اه‍سيدنا حسن رحمه الله يقال إذا كان بمعنى الابراء لزم أن لا يفتقر إلى قبول الخصم كالابراء عند الهدوية قال عليلم ويمكن أن يقال ان ذلك براء على عقد والبراء المعقود يفتقر إلى القبول فكأنه قال أبرأتك من كذا على أن تسلم كذا هذا مضمون كلامه عليلم اه‍نجرى (١) سائر المثليات (٢) يشترط تقدم المخاصمة والا فلا يكون بيعا ولا صلحا إذ لم يكن من الفاظ البيع اه‍وابل أو يكون بينهما شركة أو رابطة فانه يصح عقيب هذه لان ذلك قد قام مقام الخصومة اه‍شرح أثمار وعن سيدنا عامر بل الشرط ان لا تتقدم مخاصمة فلو كان قد تقدمت مخاصمة كان الصلح عن انكار وسيأتي نحو الازدحام في الحقوق في السكك ونحوها اه‍اثمار (٣) في الخيارات وبطلانه بالاستحقاق ووجوب التقابض حيث يشترط ويحرم التفاضل حيث يمنع صحة وقفه على الاجارة اه‍بحر بلفظه (٤) فان كان الاجل الآخر مثل ما بقى من الاول صح وفاقا اه‍ن (٥) وكثير من النسخ كهذه ومع ثبوت الكاف يرمز إلى قوله أم مثله واللام أنسب اه‍من شرح السيد احمد بن علي

—

[٢٩٣]

صالح عن مؤجل (١) بمعجل وسيأتي * واما إذا كانت المائة إلى شهر فصالحه بخمسين إلى شهرين فقيل ى هي كالمصالحة عن معجل بمؤجل وسيأتى الخلاف فيها لابي ع أنها لا تجوز وقيل ع بل ع يجيز هذه وان خالف في تلك لانهما قد اتفقا هنا في التأجيل وان اختلفا في القدر وأما حيث يكونان معجلين فصورته ان يكون لرجل على رجل مائه درهم معجلة فيصالحه (٢) على خمسين معجلة فهذه تصح قولا واحدا * وأما المختلفان فهما صورتان احداهما تصح والاخرى لا تصح اما التى تصح فهو أن يصالح بمعجل عن مؤجل فان كان التعجيل تبرعا جاز ذلك اتفاقا (٣) بين السادة وان كان مشروطا في الصلح جاز ذلك عند ابى ع وم بالله ولم يجز عند ابى ح وابى ط ومحمد والاول هو الذى في الازهار (٤) الصورة الثانية قوله (الا) انها لا تصح المصالحة (عن نقد بدين (٥)) نحو ان يكون عليه مائة درهم حالة فيصالحه بخمسين مؤجله فان هذه لا تصح وهو قول ابى ع وابى ط (٦) وقال م بالله انها تصح (٧) قيل ح الصحيح كلام م بالله (و) اما (في الثاني) وهو الذي بمعنى البيع فانه (يمتنع) فيه الصلح عن (كالئ بكالئ (٨)) قتال ابوع إذا صالحه عن قفيز حنطة (٩) بخمسة دراهم مؤجلة لم يجز (١٠) لانه يكون من الكالئ بالكالئ قال المذاكرون فان حضرت الدراهم (١١) خرج عن كونه كاليأ بكالئ وان

__________

الشامي (١) المذهب الصحة قرز (٢) ولا يشترط قبض الخمسين المصالح بها لان هذا ابراء والله أعلم وقد صرح به في التذكرة (٣) ولا يشترط قبض المعجل في المجلس ولو اشترط تعجيله على القول بصحته لان هذا ليس كالصرف وانما هو ابراء من البعض فقط والبعض الآخر يصح أن يكون حالا فيصح وان لم يقبض كما يصح مؤجلا اه‍تذكرة معنى (٤) في باب القرض في قوله ويصح بشرط حط البعض وكذا هنا لانه لم يستثن الا الصورة الآتية وهو قوله الا عن نقد بدين (٥) صوابه عن حال ليدخل المثلى قرز (٦) هذا نص الهادي عليلم فأبقاه ع وط على ظاهره انه لا يصح عن المعجل بالمؤجل وحمله م بالله على أن مراده حيث وقع الصلح من غير الجنس اه‍كب ووجه ما ذكره ع أن ذلك يجري مجرى بيع عشرة بخمسة مؤجلة فلا يجوز كما لا يجوز في الصرف ولا يلزم عليه إذا صالح عن عشرة مؤجلة بخمسة معجلة لان يكون حطا والحط جائز فيجوز ولو شرط اه‍غيث معنى والصلح عن المعجل بالمؤجل دونه لا يكون حطا لان الحط عن المعجل انما يكون بما هو دونه معجلا إذ المعجل لا يحط عنه مؤجلا فأحدهما مخالف للآخر اه‍لمع وغيث (٧) ووجهه كلام م بالله عليلم أنه اسقاط لبعض الدين وتأجيل لبعضه وقواه الامام شرف الدين لظاهر الحديث وهو قوله صلى الله عليه وآله من أنظر معسرا الخبر (٨) مشتق من الكلاء وهو العدم اه‍ضياء والكالئ هو النسية والتأخير يقال أكلا الله عمرك أي طوله وأخره (٩) مؤجلة (١٠) أي لم يصح أما لو كانا في ذمتين صح ولا اشكال اه‍ح لي لفظا (١١) وقبضت في المجلس قبل التفرق قرز وفي

—

[٢٩٤]

جاز ابدالها (و) اعلم ان المالين المصالح به والمصالح عنه (إذا اختلفا جنسا أو تقديرا) اما اختلاف الجنس دون التقدير فنحو ان يصالحه عن بر بشعير والعكس (١) كأن يصالحه عن لحم يباع بالوزن بلحم لا يوزن (٢) وهو جنس واحد فانه يجوز التفاضل في ذلك (أو كان الاصل) المصالح عنه (قيميا باقيا (٣)) نحو ان يقول صالحتك عن هذا الثوب الذي عندي لك بهذين الثوبين أو عن الثوبين بهذا الثوب أو نحو ذلك فمتى كان على هذه الصفة (جاز التفاضل) بين المالين في الصلح كما يجوز في البيع (وا) ن (لا) يختلفا في الجنس والتقدير والصلح بمعنى البيع (فلا) يجوز التفاضل نحو أن يصالحه عن عين باقيه بشئ من جنسها فيقول صالحتك عن العشرة الاصواع التى هي الباقية (٤) عندي لك من الشعير بهذه الخمسة الاصواع شعيرا فان هذا لا يجوز لما تضمنه من الرباء

(فصل) في الاحكام التي يختص بها الصلح الذي بمعنى الابراء والصلح الذى بمعنى البيع (و) جملة ما ذكره عليلم من ذلك خمسة احكام (٥) الاول ان (ما هو كالابراء يقيد بالشرط (٦) كالابراء المحض فيصح ان يقول صالحتك عن المائة الدرهم التى في ذمتك بخمسين ان عجلتها الي أو ان جاء زيد غدا فقد صالحتك بكذا أو إذا جاء غد فقد صالحتك بكذا أو نحو ذلك (و) الثاني ان الصلح إذا كان بمعنى الابراء (صح عن المجهول) بخلاف الذي بمعنى البيع فانه لا يصح (٧) عن المجهول كما لا يصح بيع المجهول لكن لا يصح الا (بمعلوم كعن المعلوم لا العكس (٨)) اعلم ان الصلح لا يخلو من اربعة اوجه الاول ان يكون بمجهول عن مجهول (٩) أو بمجهول عن معلوم أو بمعلوم عن معلوم أو بمعلوم

__________

ح لي وان لم يقبض (١) يعني اختلاف التقدير دون الجنس (٢) على القول بانه مثلي والاولى كدقيق البر بعجينه وما في الكتاب مستقيم صوابه بلحم يكال لان العبرة انما هو بالكيل أو الوزن قرز (٣) واما لو كان قيميا تالفا لم تصح المصالحة عنه لانها هنا بمعنى البيع والقيمة مجهولة وبيع المجهول لا يصح (١) وهذا يستقيم حيث صالحه بعين واما لو صالحه بنقد فالظاهر انه يصح عن مجهول بمعلوم حيث علم أن المصالح به أقل من المصالح عنه قرز (١) فعلى هذا يكون الصلح فاسدا قرز إذ هو بمعنى الابراء (٤) فاما لو كانت العشيرة غير باقية بل صارت في ذمة المصالح فان ذلك يصح لانه بمعنى الابراء لا بمعنى البيع فكأنه أبرأه من البعض (٥) بل سبعة السادس أنه لا تلحقه الاجازة السابع أنه لا يفتقر إلى قبول إذا كان بمعنى الابراء (٦) ولا يصح الرجوع قبل حصول الشرط بالقول لا بالفعل فيصح إذ الشروط يصح الرجوع عنها بالفعل قرز وأما إذا كان عقدا صح الرجوع قبل القبول قرز (٧) غالبا احتراز من عوض الخلع ونحوه مما يقبل الجهالة فانه يصح بيعه ممن هو عليه وان كان مجهولا وعليه الازهار في البيع لقوله فلا يصح معدوما الا في السلم أو في ذمة مشتريه عكس الصورتين فلا يصح وهما مجهول عن معلوم أو مجهول عن مجهول (٩) وصورة

—

[٢٩٥]

عن مجهول فالصورتان الاولتان لا يصحان بالاجماع قيل ل ع الا ان يكون الشئ المجهول لا يحتاج إلى قبض نحو ان يكون مع كل واحد منهما عين مجهولة لصاحبه فان ذلك يصح إذا قلنا ان البراء من المجهول يصح * قال مولانا عليلم وفي كلام الفقيهين نظر لانه إذا كان الصلح عن عين كان بمعنى البيع لا بمعنى الابراء فكيف قالا إذا قلنا ان البراء من المجهول يصح وهذه الصورة ليست بابراء فينظر فيه قال فالاولى ان يقال ان العين إذا كانت تحت يد المشترى وفي قبضه صح شراؤها (١) وان كان جاهلا لعينها فقبضه اياها يرفع الجهالة المؤدية إلى التشاجر وإذا صح شراؤها صحت المصالحة (٢) عنها والصورة الثالثة تصح بالاجماع وأما الصورة الرابعة فتحصيل ابى ع وابى ط واختيار م بالله انها تصح (٣) إذا كان الصلح بمعنى الابراء وقال الناصر وش وخرجه م بالله والوافى للهادي عليلم انها لا تصح * قال مولانا عليلم وصورة الصلح بالمجهول عن المجهول حيث يكون بمعنى الابراء ان يقول المصالح قد صالحتك ببعض (٤) دينك الذي علي لك (٥) (و) الحكم الثالث هو ان الصلح ان كان بمعنى الابراء ومات ميت وعليه دين كان (لكل فيه من الورثة (٦) المصالحة عن الميت) وان لم يواذن شركائه ولا أجازوا بل فعله (مستقلا) بنفسه فان كان بمعنى البيع لم يصح (٧) الا باذنهم أو اجازتهم والحكم

__________

الصلح عن المجهول بالمجهول قال في الكافي نحو أن يدعي عليه كساء من جملة اكسية عن نذر أو وصية أو نحوهما فيصالحه عنه على دابة من جملة دوابه أو بقرة من جملة بقره غير معينة وصورة الصلح بالمجهول عن المعلوم أن يدعي عليه الف دينار أو ماية أو نحو ذلك مما هو معلوم فيصالحه عن ذلك بثوب من جملة ثيابه أو شاة من قطيع غنمه اه‍صعيتري (١) وهذا مبني على اصل م بالله ان بيع المجهول يصح إذا كان في حوزة المشتري وعند الهادي والقاسم لابد أن يكون معلوما من غير فرق اه‍ن معنى (٢) وذلك أن يكون في يده عن نذر أو اقرار أو وصية أو نحو ذلك ثم ان كانت المصالحة بمعنى الابراء صح ذلك ان علم أن المصالح به أقل من المصالح عنه فان التبس هل هو أقل أو أكثر لم يصح تغليبا لجانب الحظر وان كان بمعنى البيع صح عند م بالله لانه قد ذكر حاصرا (٣) إذا علم أن المصالح به دون المصالح عنه لئلا يكون رباء (٤) وانما لم يصح ذلك وان كان يصح البراء من المجهول لان هنا مشروط بحصول شيء مجهول اه‍نجرى (٥) بما اكتسب في هذه السنة (٦) حيث لا وصى اه‍زهور ويصح الصلح من الوارث بدين على الذمة ولا يكون من الكالئ بالكالئ لان الدين على ذمة الميت ومال الصلح في ذمه الوارث ولا يقال أنه تصرف في الدين إلى غير من هو عليه لانه في حكم الثابت في ذمة الوارث لما كان مطالبا به اه‍ن وهذا يصح بشرط أن تكون ثم تركته للميت حتى يكون في في حكم الثابت على الوارث لانه يلزمه القضاء فلو لم يكن للميت تركة قط لم يصح الصلح لانه كأنه اشترى ما على ذمة غيره فلا يصح اه‍ تعليق تذكرة قرز (٧) في الزائد على حصته يقال إذا لم يكن فيه ضرر على

—

[٢٩٦]

الرابع قوله (١) (فيرجع بما دفع) على تركة الميت (و) الحكم الخامس أنها (لا تعلق به (٢) الحقوق) لانه ابراء لا بيع وان كان بمعنى البيع تعلقت به الحقوق (٣) كما تقدم (٤) (و) جميع هذه الاحكام تثبت (عكسها فيما هو كالبيع (٥)) فلا يصح تقييده بالشرط ولا تصح المصالحة فيه عن المجهول ولا يكون لكل واحد من الورثة المصالحة عن الميت مستقلا بل لا بد من اذنهم (٦) أو اجازتهم ولا يكون له الرجوع (٧) بالدفع وتعلق به الحقوق (ولا يصح) الصلح (عن حد (٨))

__________

الشركاء أو تكون قسمته في بعض قرز (١) سواء نوى الرجوع أم لا وقيل إذا نوى الرجوع يعني حيث دفعه من ماله (٢) ومعنى عدم تعلق الحقوق أنه لا يطالب الا بقدر حصته ومعنى التعلق أنه يطالب بالجميع ذكر معناه في البيان قرز (٣) حيث صالح باذنهم أو فضوليا وقد قبض ما صالح به وعلموا بقبضه كما تقدم في قوله ولا يتعلق حق بفضولي غالبا قرز الذي تقدم في البيع لا بد من الاجازة ولا يكون مجرد العلم بالقبض كاف كما ذكر هنا فينظر اه‍كاتبه (٤) في الوكالة في قوله والصلح بالمال (٥) فتعلق به الحقوق الا أن يضيف إليهم لفظا تعلق به قدر حصته فقط ولا يرجع فيما هو كالبيع بما دفع الا أن يأمروه بالدفع أو أمروه بالصلح عنهم لانه وكيل فيرجع اه‍ح لي لفظا قرز (٦) قيل إذا كان من التركة وان كان من مال المصالح صح الصلح وسقط الدين ولا يرجع بشئ اه‍عامر قرز يعني إذا صالح بعين ماله فان كان باذنهم رجع عليهم بالزائد على حصته وجرى مجرى من قال اعتق عبدك عن كفارتي وان كان بغير اذنهم كان متبرعا بالقضاء اه‍غيث (٧) حيث لم يأذنوا اه‍ولفظ الزهور واما الوجه الثالث وهو أن يصالح عن جميع الورثة بمعنى البيع فلا يخلو اما أن يصالح بأذنهم أو لا بأذنهم ان صالح بأذنهم فاما أن يصالح بعين أو دين ان صالح بعين فاما من ماله أو من التركة ان كان من ماله صح ذلك وكان له ان يرجع بعوض الزائد على حصته على سائر الورثة إذا نوى الرجوع لان هذا كما لو قال رجل لغيره اعتق عبدك عن كفارتي وإذا كانت العين من التركة صح أيضا اه‍زهور بلفظه واما إذا صالح بغير اذنهم فاما ان يصالح بعين أو دين ان صالح بعين فاما من ماله أو من التركة ان كان من ماله كان متبرعا (١) وان كان من التركة صح في حصته ووقف في حصة الباقين على الاجازة والضمان في هذه الصورة إذا ضمن هو ضمان الدرك فإذا استحقت العين رجع عليه بالدين (٢) على ما ذكره الفقيه ح وان صالح بدين صح في نصيبه أيضا ووقف في نصيب الباقين فان لم يجيزوا لزمه في حصته من الذي صالح به فقط ولو ضمن لم يصح ضمانه لانه ضمن بغير الواجب وان أجاز واصلحه صح في الجميع ولم تعلق به الحقوق لانه فضولي اه‍زهور بلفظه (١) الا أن يجيزوا مع الاضافة أو أمروه بالدفع اه‍هامش ن قرز (٢) ورجع عليهم بحصتهم لان له ولاية في قضاء الدين من جنسه اه‍ن بلفظه فلا يصالح بشئ ويسقط عنه الحد لان ذلك متضمن لتحريم ما أحل الله اه‍ولفظ حاشية وانما لم يصح عن حد اثباتا إذ فيه تحليل ما حرم الله من اثبات الحد بلا سبب ولا نفي إذ فيه تحريم ما أحل الله من عدم اقامة الحد عند وجود سببه ولا عن نسب كذلك وقد قال صلى الله عليه وآله لعن الله من أنتسب إلى غير أبيه أو تولى غير مواليه

—

[٢٩٧]

من الحدود نفيا أو اثباتا (و) لا عن (نسب) (١) من الانساب نفيا أو اثباتا (٢) (ولا) يصح الصلح على (انكار (٣) وصورته ان يدعي رجل على رجل عشرة فأنكره فصالحه المتوسطون على خمسة أو أقل أو أكثر فان المدعى عليه إذا دفع هذا المال إلى المدعي لا يحل له وتحصيل الكلام في ذلك أن المدعي لا يخلو اما ان يكون صادقا في دعواه أو كاذبا ان كان كاذبا لم يحل له (٤) ما أخذ عندنا خلاف ابي ح (٥) فقال يحل (٦) وإذا (٧) استحق الشئ المصالح عنه رجع عليه بما اخذ أو بالبعض ان استحق البعض وأما إذا كان صادقا فان صالح ببعض ما ادعاه كأن يدعي دارا فيصالح بنصفها فان هذا الذى قبض يطيب له بلا شك لانه عين ماله واما النصف الباقي فلا يحل للمدعى عليه عندنا وعند ابي ح يحل واما إذا صالح بجنس آخر كأن يدعي دارا يستحقها فانكر المدعي عليه وصالحه على دراهم (٨) فاشار في الكافي إلى ان هذا يشبه البيع وفي شرح الابانة انه لا يملك المنكر (٩) ما يدعيه المدعي فمتى أقر أو وجد بينة بطل الصلح * تنبيه قال في شرح الابانة في صلح الاب والوصي في حق الصغير (١٠) إن صالحا من يدعي على الصغير ولا بينة (١١) لم يصح ذلك اجماعا وإن ادعيا شيئا للصغير فان كان ثم بينة لم يجز

__________

(١) ولا عن ولا (٢) مثاله أن يكون الرجل ثابت النسب من قوم فيصالح قوما آخرين على أنه منهم أو يكون ثابت النسب من قوم فيصالحه بعضهم على نفي نسبه منهم فما هذا حاله يكون باطلا اه‍رياض (٣) يعني لا يجوز للظالم منهما والمتوسط فيجوز لهما لانه ايصال من يدعي إلى بعض حقه أو دفع أذية واعلم أن الصلح جائز مع الاقرار بلا خلاف ومع الكراهة لا يجوز ومحل الخلاف مع الانكار والسكوت اه‍لمعه فان قيل لم قالوا هنا يحرم على الانكار وقالوا في آداب القاضي يندب للقاضي الحث على الصلح ما يتبين له الحق فالجواب من وجهين الاول المراد هنا لا يحل أخذ المال والمراد هناك أنه يستحب للمتوسط الخوض في الصلح قيل ل يجوز للمتوسط الخوض في الصلح إذا كان تركه يؤدي إلى منكر أعظم منه الوجه الثاني أن المراد هنا أن الصلح لا ينعقد بل للخصم الرجوع فيما صالح والمراد في آداب القاضي أن الدخول في الصلح جائز قال عليلم والاقرب عندي في الجواب ان الذي يندب للقاضي حثهما على المصادقة ويطلب من صاحب الحق التسامح لصاحبه وعدم التضييق عليه مع طيبة نفسه لا على وجه الاكراه والصلح الذي حرم هنا ما وقع قبل التصادق تفاديا للخصومة قال فهذا أقرب إلى تقرير القواعد من الجوابين الاولين اه‍غيث (٤) فيما بينه وبين الله (٥) وك اه‍ن (٦) لانه في مقابلة واجب وهو اجابة الدعوى والمرافعة إلى الحاكم اه‍ن (٧) هذا تفريع على كلام ح (٨) وتكون الدراهم كالغصب الا في الاربعة لانه في مقابلة عوض وقيل كقيمة الحيلولة اه‍من خط القاضي حسين المجاهد (٩) ولو حصل بلفظ البيع اه‍بحر معنى أو الهبة أو النذر أو أي الفاظ التمليكات لم تحل قرز (١٠) أو المجنون أو المسجد أو الطريق (١١) واما لو كان ثم بينة صح الصلح لكن بعد الحكم بها والا فلا يجوز لجواز الجرح اه‍ومعناه في البيان

—

(باب والابراء

[٢٩٨]

لهما إن يصالحا (١) ببعضه لانه تبرع بمال الغير وإن لم تكن ثم بينة جاز ان يصالحا لئلا يحلف الخصم (٢) فيسقط الحق جميعه ولا يطيب للمدعى عليه الباقي هذا قول عامة اهل البيت (و) لا يجوز ولا يصح حيث تضمن (تحليل محرم وعكسه) نحو أن يقع الصلح على وجه يتضمن الربا (٣) على حسب ما تقدم في البيوع أو على أن يمكن الخصم من وطئ جاريته أو زوجته أو نحو ذلك أو على ان يمتنع مما اباحه الله تعالى نحو ان يصالحه ان لا يتصرف في ملكه مدة أو على أن لا يطأ أهله أو جاريته أو ما اشبه ذلك لقوله صلى الله عليه وآله إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا قيل س والمراد مع بقاء سبب التحريم (٤) والتحليل (٥) والا فكل صلح يحصل فيه احد الامرين

(باب والابراء (٦)) في اللغة التنزه من التلبس بالشئ * قال الله تعالى وما ابرئ نفسي (٧) أي ما احكم بنزاهتها عن القبيح وفي الشرع تبرئة (٨) الغير عن حق يلزمه والاصل فيه السنة والاجماع اما السنة فقوله صلى الله عليه وآله من انظر معسرا أو وضع له اظله الله في ظله (٩) يوم لا ظل الا ظله والوضع هو الابراء واما الاجماع فلا خلاف في كونه مشروعا على سبيل الجملة وهو على ضربين ابراء عن دين وابراء عن عين والعين اما مضمونة أو غير مضمونة وقد يكون ابراء عن حق (١٠) كالشفعة اما الابراء عن الدين فهو (اسقاط للدين (١١)) لا تمليك وفي احد

__________

(١) الا ان يعرفا جرح الشهادة جاز لهما المصالحة (٢) حيث غلب في الظن انه يحلف قرز يقال هي حق للمدعي ولا يحلف الا بعد طلب الولي ولعل المراد حيث الزمه الحاكم الحلف (٣) نحو ان يصالحه عن دين بأكثر منه من جنسه ذكره في الغيث وبسط فيه الكلام فليطالع (٤) واما مع ارتفاع السبب فيجوز كالبيع والهبة والنكاح والطلاق ونحو ذلك اه‍كب وبيان نحو بعت منك هذا بهذا أو صالحتك بهذا وعن هذا وأراد به البيع فان هذا صلح أحل حراما بالنظر إلى ما قبل البيع فيجوز لارتفاع سبب التحريم للبيع وكذا في النكاح لو قال صالحتك بهذا على أن تزوجني ابنتك فقال زوجت فقد زال سبب التحريم وكذا الطلاق اه‍ تعليق الفقيه س (٥) يحترز من الصلح الذي يقبل التحليل كالصلح عن رقبة الامة فيجوز وطؤها اه‍صعيتري (٦) ويستدل عليه من الكتاب بقوله تعالى الا أن يعفون وقوله تعالى فمن عفي له من أخيه شيء وقوله تعالى وأن تعفوا أقرب للتقوى ويشترط في المبرئ التكليف والاختيار واطلاق التصرف واكتفى عليلم عن ذكر ذلك لما في سائر العقود اه‍علم ح لي (٧) حاكيا عن يوسف عليلم اه‍كشاف وقيل عن زليخا وهو الاصح (٨) وفي البحر اسقاط ما في الذمة من حق أو دين (٩) يعني ظل عرشه (١٠) وفي المعيار لا يصح عما ليس في الذمة كحق المرور ونحوه قلت وظاهر الاز يدل عليه بقوله اسقاط للدين (١١) والدم والحق اه‍قرز الثابت في الذمة

—

[٢٩٩]

قولي م بالله انه تمليك (١) (و) اما الابراء من العين المضمونة نحو ان يبرئ الغاصب (٢) من العين المغصوبة وهى باقية فهو اسقاط (لضمان) تلك (العين (٣)) هذا أحد قولى م بالله وحكاه أبو مضر عن أبى ع وقول للم بالله انه يفيد الاباحة للعين المغصوبة كالامانة (و) إذا كانت العين أمانة في يد الغير كان ابرا المالك منها (اباحة (٤) للامانة) فيجوز لذلك الغير استهلاكها وللمالك الرجوع قبل الاستهلاك (٥) وخرج على خليل وابى مضر للم بالله ان البراء من الاعيان يفيد التمليك ولا فرق بين الامانة والضمانة (نعم) فيبرأ من الدين ومن ضمان العين وتصير الامانة اباحة إذا أتى بأى الفاظ الابراء وهى (أبرأت أو أحللت أو هو برئ (٦) أو) هو (في حل) * قال عليلم وفى معناه حططت عنك أو أسقطت (ويتقيد (٧) بالشرط (٨) ولو) كان الشرط (مجهولا) نحو ان هبت الريج أو وقع المطر أو نحو ذلك قوله (مطلقا) أي سواء تعلقت به اغراض الناس نحو إذا كان الدياس أو وصلت القافلة أم لم يتعلق به غرض نحو إن نهق الحمار أو نعب الغراب أو نحو ذلك فانه يصح تقييد البرئ به (و) يصح تقييد البرئ (بعوض) نحو ابرأتك على هبة كذا وعلى أن تهب لى كذا أو على ان تمكني من كذا فان حصل

__________

(١) فيفتقر إلى القبول ولا يصح تعليقه على شرط ويصح الرجوع قبل القبول اه‍(٢) واما لو قال أبحت لك كانت اباحة وكذى احللت لك والمذهب انه يصير أمانة قرز (٣) فان أبرأه مرة اخرى صارت اباحة الا أن يجري عرف انه يريد التأكيد قرز لعله حيث ابرئ من الضمان لا من العين فتصير امانة هذا على أصل م بالله فتأمل والصحيح انه ولو رهنا وقد ذكر معناه في ن وقواه في ح لي الا العين المرهونة فلا تصير امانة لبقاء سبب الضمان وهو عقد الرهن اه‍ح حفيظ كما تقدم في الاجارة في قوله والمرتهن صحيحا فيكون ما هنا مطلق مقيد بما تقدم (٤) وتبطل الاباحة بموت المباح له وبموت المبيح إذا كانت مطلقة وان كانت مقيدة فتكون بعد موته وصية تنفذ من الثلث اه‍ن معنى قرز (٥) حسا اه‍ح اثمار وقيل مطلقا حسا وحكما اه‍ لا حكما قرز ويرجع المباح له بالغرامة وقيل لا يرجع كما تقدم في هامش قوله مباح بعوض (٦) (فرع) فان قال لا حق لي عليك أو أعلم أن لا حق لي عليك كان اقرار بالبراء فيبرئ في الظاهر لا في الباطن ذكره الفقيه ح وقال الامام ي يكون ابراء رواه في البحر واطلقه في اللمع اه‍ن بلفظه لا إذا قال أبرأك الله لم يبرأ لان الحق له لا لله تعالى اه‍ن والاقرب انه يبرأ إذا قصد به البراء للعرف (٧) ولا يصح الرجوع عنه قبل حصول الشرط بالقول لان الشروط لا يصح الرجوع عنها بالقول ويصح بالفعل كما تقدم في الوقف قرز ولو حق الشفيع نحو أن يقول أبرأتك من الشفعة بشرط أن تسلم لي كذا أو على أن تسلم كذا إن حصل الشرط صح البراء والا فلا قرز اه‍تذكرة معنى لان الشروط لها مدخل في البراءات لان البراء ازالة ملك فجاز دخول الشرط فيها كالطلاق والعتق اه‍ان (٨) إذا حصل الشرط قبل موت المبرئ قرز

—

[٣٠٠]

ذلك العوض صح البرأ وان لم يحصل لم يصح البراء (١) (فيرجع (٢) لتعذره (٣)) أي له الرجوع عن البراء عند تعذر العوض (ولو) كان ذلك العوض الذى شرط (غرضا (٤)) لا ما لا نحو ابرأتك على ان تطلق فلانة فقبل ولم يطلق فللمبرئ ان يرجع عن البرأ لعدم حصول ذلك الغرض هذا ظاهر قول الهدوية ومثله حصل علي خليل للم بالله وحصل ابو مضر للم بالله انه يصح البرأ ولا يثبت الرجوع حيث العوض عرض لا مال (و) يصح ان يقيد البرأ (بموت المبرئ) فيقول إذا مت فأنت برئ أو أبرأتك من كذا (٥) بعد موتي أو نحو ذلك (فيصير) هذا البرأ (وصية (٦)) لا ينفذ من رأس المال الا باجازة الورثة ان كانوا والا فمن الثلث (٧) ويبطل بالاستغراق

(فصل) في ذكر طرف من (٨) احكام الابراء (و) هو انه

__________

(١) هذا حيث لم يملك العوض بنفس العقد نحو على أن تهب لي كذا فأما إذا ملك بنفس العقد نحو على هبة كذا اجبر عليه وان تعذر نحو أن يتلف بطل البراء اه‍غيث معنى البراء قد وقع بالقبول وانما للمبري الرجوع لتعذر العوض فقط فلو لم يرجع صح البراء (٢) فورا (٣) وإذا وقع على عوض مضمر أو غرض ثم تعذر كان للمبري الرجوع فورا لانه لم يبق له الا حق ضعيف فيبطل بالتراخي كما قلنا في نظيره واما الحقوق المحضة فلا رجوع فيها اه‍معيار وذلك كالطلاق والعتاق فانهما لا يبطلان بتعذر العوض في العقد لقوة نفوذهما بدليل أنهما لا يبطلان بالرد بخلاف البراء اه‍ بجر معنى ولفظ البحر فصل ويصح البراء بعوض مشروط فلا يقع الا بحصوله ومعقود فيقع بالقبول أو ما في حكمه فان تعذر العوض فله الرجوع ولا يجبر ملتزمه ولا له المطالبة بقيمته قلت حيث لا يملك بالعقد كالمبيع إذا استحق وخالف الطلاق والعتاق فانهما لا يبطلان بتعذر العوض في العقد لقوة نفوذهما بدليل أنهما لا يبطلان بالرد بخلاف البراء اه‍بحر بلفظه بل يرجع إلى قيمة العوض قرز ولفظ البيان ومثل ذلك في الطلاق يوجب الرجوع إلى قيمة العوض وفي العتق إلى قيمة العبد اه‍بلفظه (٤) فان كان ليس مالا ولا عرضا بل عبث فلا حكم له اه‍ن وغيث وقيل يكون شرطا محضا ذكره عليلم فيعتبر حصوله اه‍واستضعفه المؤلف واختار بقاء كلامهم على ظاهره فلا بد من القبول قرز مقصودا والا وقع بالقبول ولا رجوع لتعذره إذ هو عبث اه‍سيدنا حسن رحمه الله وقدوم زيد الا ما يحصل بعد موت المبرئ فانه لا يصح التقييد إذ قد صار الحق في ملك الورثة ولا حق للمبري حال حصول الشرط وان لم يحصل فله الرجوع اتفاقا وكذا يثبت هذا الحكم في النذر وما شابهه من سائر التمليكات التي تدخلها الشروط كما في النذر كما مر تفصيله (٥) ينظر في ذلك الا أن يعرف من قصده الوصية اه‍سيدنا علي رحمه الله تعالى قرز (٦) يبطل بالاستغراق ولا يصح الرجوع عنه ذكره في الوابل ولعله لا يبطل بقتل المبرئ للمبرئ ولا يبطل لو انكشف المبرئ ميتا عند الابراء أو مات قبل المبرئ بخلاف الوصية الحقيقة فلا يخرج هذان الحكمان من قوله فتصير وصية فان قال ان مت فان برئ بطل بموت المبرئ قبل المبرئ اه‍ح لي لفظا قرز (٧) ان لم يجيزوا (٨) الاولى حذف طرف ومن اه‍

—

[٣٠١]

لو أخبر رجل ثقة (١) يغلب على الظن صدقه أن فلانا قد ابرأك من جميع ماله عليك أو نحو ذلك (٢) جاز للمخبر ان (يعمل بخبر العدل في ابراء الغائب) ذكره في شرح ابى مضر قيل ع إذا حصل الظن فلا فرق (٣) بين ان يكون ثقة أم لا * قال مولانا عليلم وكذا إذا كان ثقة فلا فرق بين ان يحصل ظن (٤) أم لا لكن بناء على الغالب (لا اخذه) أي لا إذا أخبر الثقة بان فلانا اخذ عليك كذا فانه لا يجوز العمل بذلك (٥) أي لا يحتسبه من دين عليه للاخذ إذ العمل به بمنزلة الحكم عليه قيل ي ووجه الفرق أن كل ظن صدر عن رب المال (٦) جاز الاخذ به وعن غيره لا يجوز وفي الطرف الاول حصل الظن ان صاحب المال أسقط حقه * قال مولانا عليلم وفي كلام الفقيه ي نوع ابهام (٧) واضطراب (٨) وتحقيق الفرق عندي انه إذا غلب في ظنه صدق المخبر بالابراء جاز له العمل عليه لانه يأخذه لا على جهة الزام صاحبه اجتهاده بل على طيبة من نفس المبرئ بحيث لو نازع بطل ذلك الظن وفي الصورة الثانية يأخذ العوض ملزما له ذلك فكأنه حكم لنفسه فلم يجز (٩) وقد ذكر م بالله في الزيادات انه لو غلب في الظن أن فلانا يرضى لفلان باستهلاك شيء من ماله جاز له العمل (١٠) بهذا الظن ما ذلك الا لما ذكرنا (ولا يصح) البراء (مع التدليس (١١) بالفقر (١٢) وحقارة الحق) فلو (١٣) أوهم المبرى (١٤) المبرئ انه فقير أو إن الحق الذي عليه حقير فأبرأه لاجل فقره أو لحقارة الحق وهو في الباطن غنى أو الحق كثير لم يصح البراء ذكره ص بالله وصاحب تعليق الافادة وقيل ح بل يبرأ ويأثم عند م بالله (ولا

__________

(١) الثقة بالفتح العدل وبالكسر المصدر قال الشاعر ثقة مصدر بكسروان هم * فتحوا ثاءه فمعناه عدل (٢) ثلثه أو ربعه (٣) وان كان ظاهر الاز خلافه قوى (٤) ما لم يظن الكذب قرز (٥) ولو صح له ذلك بالشهادة العادلة الا أن يكون قد انضم إليها حكم حاكم كما تقدم قرز (٦) كالهدية (٧) بالباء الموحدة والياء التحتانية (٨) الاضطراب في قول الفقيه ي في كلا قوليه كل ظن صدر عن رب المال لان رب المال يصح تفسيره من كل من المخبر والمخبر عنه (٩) يقال في خبر العدل أنه أخبر في الاول بسقوط واجب وهو يجوز العمل بقوله في ذلك وفي الثانية الخبر بفعل محظور وهو لا يجوز العمل بقوله في ذلك اه‍تعليق الفقيه س قلنا قد عمل بقوله في المحظورات كالجرح اه‍مفتى لعل الجرح مخصوص فلا يعترض به (١٠) والمراد أن الظن يكفي في جواز التناول لا في سقوط الضمان كما تقدم تحقيقه في الدعاوي اه‍من افادة القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني (١١) المعنى أن له الرجوع فان لم يرجع وقع البراء وظاهر الاز أنه لا يصح البراء من أصله قرز (١٢) أو نحوه اه‍ح لي قرز ومن ذلك أن يفجعه بيد قاهرة أو نحو ذلك اه‍ح فتح (٣١) وكذا لو ادعى أنه هاشمي أو فاضل ورع أو نحو ذلك فانه لا يصح البراء ويرجع المبرئ بذلك المبرئ منه اه‍وابل قرز (١٤) أو غيره بامره اه‍يحيى حميد قرز وكذا سائر التمليكات ينظر في قوله وكذا سائر التمليكات لانه يثبت الخيار

—

[٣٠٢]

يجب) على المستبرى (تعريف عكسهما (١)) بل إذا سكت عن ذلك صح البرأ وان لم يبين غناه وكون الشئ المبراء منه غير حقير وذكر ص بالله (٢) انه إذا استبرأ مما عليه ولم يعينه انه إذا علم (٣) من حال المتبرئ انه لو عينه له ما ابرأه لم يصح براءه حتى يبينه (٤) (بل) إذا اراد ان يستبرئ من شيء فلا بد من احد أمرين اما ان يبين (صفة) ذلك الشئ (المسقط) (٥) نحو ان يستهلك عليه دراهم صحيحة أو مكسرة أو من النوعين (٦) فيقول قد أبرأتني من عشرة صحيحة أو من عشرة مكسرة أو خمسة صحيحة وخمسة مكسرة وكذا صنعانية (٧) أو مظفرية فلو قال صحيحة والذى عليه مكسرة (٨) أو العكس لم يصح البراء (٩) (أو) لم يذكر صفته فلا بد من ذكر (لفظ يعمه (١٠)) نحو ان يقول ابرأتني من عشرة دراهم ولا يذكر كونها صحيحة أو مكسرة فانه إذا كان عليه النوعان جميعا (١١) برأ منهما لان لفظ الدراهم يعمهما وكذا لو قال ابرنى مما يساوي (١٢) الفا أو نحو ذلك (١٣) فانه يبرأ لانه قد ذكر ضابطا ولو كان الذى في ذمته أقل من هذا (١٤) المقدار ولا خلاف في هاتين الصورتين (١٥) فاما لو قال ابرأتك من كل حق (١٦) لي قبلك أو مما لي عليك أو مما بيننا أو من كل قليل وكثير فقال ابوط يكون براء صحيحا لئن

__________

فقط فيها كما تقدم في البيع في التنبيه وان أراد غير البيع استقام الكلام فلا نظر (١) صوابه نقيضهما ولو غلب في الظن أنه لو عرف لم يبرء خلاف ص بالله اه‍ح لي لفظا الا إذا سأل وجب عليه تعريف عكسهما (٢) وقواه حثيث (٣) أو ظن (٤) والقول للمالك إذا ادعى أنه لو بين لم يبرء اه‍ن معنى قلت وهو قوي لقوله صلى الله عليه وآله لا يحل مال أمر مسلم الا بطيبة من نفسه (٥) والجنس والنوع وفي بعض الحواشي وان لم يذكر الجنس ولفظ البيان الثالثة أن يكون الدين نقدا أو مثليا ويسمي عند البراء جنسه وقدره صح وفاقا وكذا عندنا ان ذكر قدره لا أن ذكر جنسه فقط فلا يصح نحو أبرأتك من بر أو شعير أو نحو ذلك اه‍بلفظه أما لو قال من البر أو الشعير صح البراء اه‍ان (٦) أي الضفتين (٧) يقال هو النوع فينظر (٨) فلو استبرأ من خالص والذي عليه مغشوشة برئ من قدر الفضة لا النحاس اه‍بحر وفي كب والبيان لا يبرأ لان الخالص غير المغشوش وهو المختار (٩) لانه استبرأ من غير الثابت في الذمة (١٠) فان استبرأ من دراهم فلعله يبرأ من ثلاثة دراهم اه‍كب معنى وتذكرة قرز (١١) فرع فان كان الدين عشرة بعضها خالصة وبعضها مغشوشة أو بعضها جيد وبعضها ردئ فابرأه من خمسة دراهم مطلقا كانت من الكل من كل نوع بقدره اه‍ن (١٢) ويكون اقرارا بما يساوي الفا ما لم يتواطئا على الاحتياط قرز (١٣) ولعل من ذلك انه إذا قال ابرني من شيء لك إذ هو لفظ يعم اه‍ح لي لفظا قرز (١٤) فان كان يساوي أكثر بقي الزائد عليه اه‍ن بلفظه قرز (١٥) قيل ف وهذا يكون وفاقا وهو محتمل لعدم الصحة على القول بان البراء تمليك للزائد على دينه باطل لا حكم له اه‍كب (١٦) قوله من كل حق إلى آخر الكلام يرجع إلى

—

[٣٠٣]

البرأ من المجهول يصح قال ض زيد وهو اختيار م بالله * قال مولانا عليلم وهو قول ابى ح وخرج (١) م بالله على مذهب يحيى عليلم ان البرأ من المجهول لا يصح وهو قول الناصر أما لو لم يعلق البرأ بشئ بل قال أبرني أو احللني فقال ابرأت أو أحللت (٢) لم يصح نص على ذلك في الزيادات والكافي قيل ف والوجه فيه انه يحتمل انه استحل لخصمة (٣) بينهما أو لشتم منه أو نحو ذلك فلا يسقط ما في الذمة بالشك (ويغنى عن ذكر (٤) القيمي) ذكر (قيمته) فإذا كان الشئ المستبرأ منه قيميا وقد تلف فانه إذا كان مثلا يساوى عشرة دراهم كفى ان يقول لصاحبه ابرنى (٥) من عشرة دراهم وان لم يذكر الثوب ولو استبرأ من الثوب ولم يذكر قيمته لم يصح الا ان يكون ثابتا في الذمة (٦) وعند أبى ع يصح مطلقا (٧) (لا المثلي) كالطعام ونحوه فانه لا يكفى في سقوطه (الا) ذكر (قدره (٨)) نحو ان يقول ابرنى من عشرة أصواع ولا يذكر جنسها (٩) فانه يصح صرح به الفقيه س في تذكرته * قال مولانا عليلم وفيه نظر (١٠) لان المكيلات متفاوتة تفاوتا كليا فيأتي فيه كلام ص بالله (أو) كان عليه مثلا طعام أو غيره كفاه أن يقول ابرنى من (شئ قيمته كذا)

__________

أول الباب يعني اسقاط للدين ولضمان العين واباحة للامانة اه‍ع سيدنا حسن (١) من قوله ان التبري من العيوب جملة لا يصح وفي تخريجه نظر لان البرئ مما في الذمة اسقاط فيصح بالمجهول بخلاف الابراء من العيوب جملة فانه تمليك ارش في مقابلة جزء من الثمن مجهول فلا يصح اه‍تعليق الفقيه ع (٢) وقد أخذ من هذا أن الزوجة إذا ابرأت من حقوق الزوجية لم ينصرف إلى المهر اه‍ زيادات يحقق هذا ويتأمل إذ قد أتى بلفظ يعمه فيدخل المهر قرز الا أن يقر أنه أراد الدين اه‍زيادات ويكون عملا بالاقرار لا بالابراء (٣) فان علم أنه لا خصمة بينه وبين المبرئ انصرف إلى الدين (٤) لفظ البحر ويعتبر في القيمي ذكر قيمته وهو أولى لان الاغناء يوهم أنه ذا ذكر الثوب ولم يذكر قيمته انه يصح وليس كذلك بل لا يصح (٥) أو من دينار مثلا ولفظ البيان (مسألة) من اتلف على غيره شيئا من ذوات القيم فهو مخير في ضمانه بين الدراهم والدنانير ولو جرت العادة بأحدهما فقط ومن أيهما أبرأه المالك برئ ذكره في الزيادات (٦) كالمهر ونحوه (٧) قوي للعرف اه‍عامر (٨) ولو قد عدم المثل لان قيمة المثل لا تثبت في الذمة اه‍هبل وفي البيان مسألة إذا كان الدين مثليا فان أبرأه منه أو من مثله صح وان أبرأه من قيمته لم يصح الا أن يكون عدم المثل اه‍ن (٩) فان ذكر الجنس وحده فان أتى بلام التعريف صح وان أتى به منكرا نحو ابرني من بر لم يصح قرز فان قال ابرني من دراهم برئ من ثلاثة دراهم والفرق بين البر والدراهم أن في البراسم جنس فقط نحو أن يقول أبرني من البر لكن حيث يعرف قدره يصح وفاقا وحيث لا يعرف قدره فيه خلاف ن وش كما تقدم في الصلح اه‍زهور (١٠) لا وجه للتنظير الا أن يكون الفقيه س ادعى الاجماع استقام تنظير الامام

—

[٣٠٤]

وهو اجماع في المثلي والقيمي (١) (ولا يبرئ الميت) من الدين (بابراء (٢) الورثة قبل الاتلاف (٣) لتركة الميت ذكر ذلك أبو مضر وهو مبني على أن الوارث ليس بخليفة فان قلنا انه خليفة برئوا لئن الدين في ذمتهم قال أبو مضر ولو قصد بابرائهم اسقاط حقه المتعلق بالمال صح البراء (ويبطل) البراء (بالرد (٤)) من المستبرئ نحو ان يقول أبرأتك من الدين الذى عليك فيقول المبرئ لا حاجة (٥) لي ببرائك أو قد رددته أو نحو (٦) ذلك مما يدل على الرغبة عنه فانه يبطل هذا مذهبنا وابي ح وقال ش لا يبطل بالرد قوله (غالبا) احتراز من البراء من الحقوق المحضة كالشفعة والخيارات ونحو ذلك (٧) فان البراء منها لا يبطل بالرد (ولا يعتبر فيه (٨) القبول) بل يصح وان لم يقبل ما لم يرد وهذا مبني على انه اسقاط واما من قال انه تمليك فانه يفتقر إلى القبول عنده (كالحقوق المحضة) أي كما لا يعتبر القبول في الحقوق المحضة (٩) اجماعا والمحضة هي الشفعة والخيارات والقصاص والدعوى واليمين قال في الشرح وابراء الضامن من الضمانة (١٠) ولا يعتبر في الدين ايضا (الا في العقد (١١)) نحو ان يقول أبرأتك على ان تدخل

__________

(١) ينظر في ذكر القيمي ولعله فيما كان ثابتا في الذمة اما إذا كان القيمي ليس بثابت في الذمة بل اتلفه وكان اللازم قيمته فالقياس أن لا يصح حيث قال ابرني من شيء قيمته كذا لانه حصل البراء من الشئ التالف نفسه وهو ليس ثابت في الذمة وانما الثابت قيمته وانما يستقيم حيث الثابت في الذمة نفس القيمي كعوض الخلع ونحوه فيصح أن يقول أبرني من شيء قيمته كذا اه‍ح لي لفظا يقال حيث اتلفه ثم قال ابرني من شيء قيمته كذا ان القيمة هي مثلية لانها من أحد النقدين وهو يصح في المثلى من أن يقول ابرني من شيء قيمته كذا (٢) ويبرئ الميت والورثة بابراء الميت ولو بعد الاتلاف للتركة من الورثة اه‍ ن ولو قلنا ان الوارث خليفة لان الميت هو الاصل اه‍مصابيح (٣) فاما بعد اتلاف الورثة للتركة فيصح ابراءوهم مطلقا لانه قد صار الدين عليهم فيبرؤن ويبرأ الميت أيضا وهو مفهوم الاز وصرح به في التذكرة حيث هم المتلفون لا إذا كان غيرهم فلا يبرأ إذ المال باق على المتلف ولم يتعلق بذمتهم شيء قرز (٤) في المجلس ان كان حاضرا وفي الغائب بلوغ الخبر قرز وقد تقدم مثله في النذر في قوله ويبطل بالرد حيث لم يتقدم سؤال ولا صدر بعد البراء قبول ومع وقوع أحدهما لا معنى للرد بعده فافهم وقيل بل يصح ولو بعد القبول لكن لا بد ان يكون في وجهه أو علمه ويقبل ايضا (٥) يقال الامتناع ليس برد الا ان يجري عرف بان الامتناع رد (٦) قد ابطلته أو رفعته (٧) ابراء الضامن والقصاص (٨) لان البراء فيه شائبة اسقاط فلم يحتج إلى قبول وشائبة تمليك فيبطل بالرد اه‍غيث (٩) (فرع) واعلم انه لا يصح عما ليس في الذمة كحق المسيل والاستطراق ووضع الخشب ونحوها لان محلها العين دون الذمة ولذلك بقي استحقاقها مع اختلاف مالك العين بخلاف الشفعة ونحوها فانها مع تعلقها بعين مخصوصة ثابتة في الذمة إذ يجب على من هي عليه التسليم ولذا قلنا ان الشفيع يملكه بعقد البيع السابق اه‍معيار بلفظه (١) ولا فرق بين ضمانة الوجه والمال قرز (١١) ولو في الحقوق المحضة قرز العقود تنقسم إلى ما

—

(باب الاكراه

[٣٠٥]

الدار فانه لا يبرأ الا بالقبول في (١) المجلس أو الامتثال

(باب الاكراه (٢)) الاصل فيه الكتاب والسنة والاجماع اما الكتاب فقوله تعالى الا من اكره (٣) وقلبه مطمئن بالايمان واما السنة فقوله صلى الله عليه وآله رفع عن امتى الخطأ والنسيان وما استكرهوا (٤) عليه والاجماع ظاهر أن المكره له احكام تخالف احكام المختار (ويجوز باكراه القادر بالوعيد) إذا توعد (بقتل (٥) أو قطع عضو (٦) كل محظور) فمتى كان الاكراه بهذا الوجه وهو أن يخشى التلف أو قطع عضو أو ما يؤدى إلى ذلك من الضرب والحبس قال أبو مضر والاخراج من البلد (٧) وكان الوعيد صادرا من قادر على فعل ذلك قال أبوط ولا فصل بين ان يكون المتوعد سلطانا أو ظالما سواه من لص أو قاطع طريق فانه يجوز له بهذا الاكراه ان يرتكب ما اكره عليه من المحظورات (٨) (الا) ثلاثة اشياء فانها لا تجوز بالاكراه وان خشى التلف وهى (الزنى (٩) وايلام الآدمي وسبه (١٠)) اما الزنى والايلام

__________

يحتاج إلى قبول ويبطل بالرد وهو البيع والاجارة والهبة والنكاح والكتابة والخلع والى ما لا يحتاج إلى قبول ولا يبطل بالرد وهو الحقوق المحضة كالقصاص واليمين والدعوى والشفعة وخيار الشرط والى ما يحتاج إلى قبول لكنه يبطل بالرد وذلك كالوكالة والوصاية والاقرار والنذر اه‍تذكرة قلت وكذا الابراء ولو في الشفعة ولعله بعد الطلب والا فقد بطلت بالتراخي وتلحقه الاجازة ويصح من الاخرس وبالكتابة والرسالة قرز (١) فان كان غائبا قبل في مجلس علمه بالبراء اه‍ن وكب قرز (٢) وحقيقة الاكراه وهو سلب الاختيار والعمل بالاضطرار وقيل ي في التمهيد الاولى في حده البعث على الفعل الشاق بالوعيد بانزال ضرر أو تفويت نفع (٣) نزلت في عمار وياسر رضي الله عنهما وهي في عمار وياسر حين اكرها على الكفر وترك ما اكره عليه افضل وان قتل لتفضيله ايمان ياسر لما صبر على القتل نزلت في عمار وأبيه ياسر حين اكرها على النطق بكلمة الكفر فاما ياسر فلم ينطق وصبر على القتل وأما عمار فنطق بها وعذره الله لما كان مكرها خوفا من القتل وسئل صلى الله عليه وآله وسلم عن اسلام عمار وياسر فقال اسلام ياسر أفضل لما صبر على القتل اه‍تخريج بحر وأما عمار فاخذ برخصة الله تعالى وأما أبوه فصبر على الحق فهنيئا له اه‍مقاليد (٤) لا في الضمان (٥) إذا كان القتل أو القطع في فاعل المحظور لا لو قتل زيدا ان لم يفعل عمرو المحظور فلا يجوز قرز أو اذهاب حاسة اه‍ح لي وكذا اخذ مال مجحف به مؤثر في نفسه اه‍ح ذويد (٦) أو بعضه قرز ولو زائد اه‍ح لي وهل يدخل في العضو الانملة والسن وازالة جلدة عضو وشق جلدة الظهر ونحو ذلك الاقرب ان حكمها في ذلك حكم العضو وقد اشار إليه في البستان اه‍ح لي وفي حاشية لاقلع السن قرز (٧) إذا كان يؤدي إلى تلف النفس أو ذهاب عضو والا فلا لان الله تعالى قرنه بالقتل فقال أو اخرجوا من دياركم اه‍ان (٨) إذا تعذرت عليه الهجرة (٩) ولو بهيمة قرز (١٠) فان فعل الزنى والقذف لم يحد وأما القتل فيقتص منه ومفهوم هذا جواز مقدماته وكذا المال المجحف بمالكه ونحوه

—

[٣٠٦]

فذلك اجماع (١) قال الامام ى الا ان يكره على قتل المرتد والزانى المحصن من غير اذن الامام فانه يجوز وأما قتل غير الادمي من المحترمات كالخيل والبغال فظاهر كلام الازهار انه يجوز بالاكراه لانه قال وايلام الآدمى فدل على أن غير الآدمى (٢) بخلافه واما سب (٣) الآدمي فقال في الروضة وشرح الاصول لا يجوز بالاكراه وهو الذى في الازهار واختاره الامام ي وذكر في شرح الابانة ان الاكراه يبيح السب (٤) وهو قول قاضى القضاة والحنفية (لكن) إذا كان المحظور الذى ارتكبه هو اتلاف مال الغير وجب عليه ان (يضمن) قدر (المال) وينوى ذلك عند الاستهلاك وهذا مبنى على انه تبيحه (٥) الضرورة وهو قول م بالله وصحح للمذهب وقال أبوط لا يبيحه الاكراه قال في (٦) الروضة وذكر ابوط في موضع إن من أضطر إلى مال الغير فأكل ما يسد رمقه فلا ضمان عليه وهكذا عن قاضي القضاة فيلزم مثله في الاكراه (ويتأول (٧) كلمة الكفر) إذا اكرهه عليها عند أن يتكلم بها نحو أن يضمر قلتم أن لله ثانيا أو اكرهتموني على ذلك أو نحو ذلك من الاضمارات فلو لم يتأول هل يكفر أم لا فيه خلاف (٨) (وما لم يبق له فيه فعل (٩) فكلا فعل) فلا يلزمه إثم ولا ضمان

__________

وطئ الزوجة حائضا أو الامة أو المستبرأة أو في الدبر اه‍ح لي لفظا حيا لا ميتا قرز المحترم واما ايلام نفسه وسبها فيجوز إذ قد جازا كل بضعة منه عند الضرورة (١٠) قوله في الصفح الاول وسبه ينظر لو سب الملائكة الظاهر انه ابلغ من سب الآدمي لانه كسب الانبياء لمكان العصمة ان لم يرد على ذلك دليل اه‍مي وظاهر الازهار الجواز (١) خلاف البلخي في الايلام (٢) لان هذا المختصر يؤخذ بمفهوماته لانه قد جعلها كالمنطوق وقد ذكر ابن الحاجب ان الكتب المصنفات يؤخذ بمفهوماتها لان المصنفين يقصدون ذلك ذكر معناه في شرح المفصل معناه وان لم يؤخذ بالمفهوم في الكتاب العزيز والسنة اه‍غيث بلفظه (٣) بما لا يستحقه وكذا قذفه قرز حيا أو ميتا وقد أجاز أهل المذهب أكله بعد موته للضرورة ولم يجيزوا سبه بعد موته للاكراه فينظر في الفرق يقال في سبه نقص وهتك عرض لا في أكله اه‍مي (٤) قياسا على كلمة الكفر وعلى اتلاف مال الغير قلنا الفرق بين سب الآدمي واخذ ماله أن له شبهة في ماله وليس له شبهة في سبه والفرق بين النطق بكلمة الكفر وسب الآدمي ان الآدمي يتضرر والله سبحانه لا يتضرر بذلك اه‍ح بهران ومثله في الرياض (٥) لعله تلفه أو تلف عضو منه (٦) لابن سليمان (٧) وجوبا وكذا يتأول الكذب اه‍ن ويؤخذ من هذا أن من تكلم بكلمة الكفر كفر ما لم يخرج مخرج اليمين وكذا الفعل نحو أن يكرهه على السجود للصنم فيتأول كون سجوده لله تعالى فرع قال قاضي القضاة والصبر على القتل عند الاكراه على كلمة الكفر يكون أفضل ونحو ذلك مما فيه اعزاز للدين لا على أكل الميتة وشرب الخمر ونحوه فيجب عند الاكراه عليه بالقتل ويأثم ان لم يفعل قيل ف إلا أن يكون ممن يقتدى به جاز له تركه وعلى قوم م بالله يجوز له مطلقا اه‍ن (٨) لا يكفر وهو ظاهر الآية بل يأثم مع الامكان (٩) ويجب عليه الغسل حيث اكره على الزنى

—

[٣٠٧]

وذلك نحو أن يوجر الماء وهو صائم فيدخل بغير اختياره (١) فانه لا يفطر بذلك وكذلك لو ضرب به الغير حتى مات لم يلزمه إثم ولا ضمان (٢) وكذلك لا يفسد الحج بذلك (٣) كالصوم على ما ذكره الفقيه ح (و) إذا كان الاكراه (بالاضرار) فقط كضرب أو حبس مضرين ولا يقتلان فانه يجوز بهذا (٤) الاكراه (ترك الواجب (٥) كالصلاة والصوم (٦) ولا يجوز به ارتكاب المحظورات (و) الاكراه (به) أي بالاضرار (تبطل احكام العقود) فيصيرها كأنها لم تكن وذلك نحو الطلاق والعتاق والبيع والوقف ونحو ذلك فانه إذا اكره على فعل أي هذه العقود لم تنعقد (٧) ولو لم يخش القتل ونحوه (٨) بل خشى الضرر فقط وقال ابو جعفر وابو الفوارس (٩) ان حد الاكراه الذي تبطل به أحكام العقود ما أخرجه عن حد الاختيار (١٠) وان لم يخش ضررا (وكالاكراه خشية الغرق ونحوه (١١)) يعنى لو خاف أهل السفينة الغرق جاز لهم طرح أموال غيرهم (١٢) بنية الضمان كالمضطر يسد رمقه بمال الغير بقيمته عند الناصر وم

__________

وظاهر الاز خلافه قرز والمختار الاول اه‍ع قرز غالبا احتراز من الوضوء والصلاة فانها تفسد وينتقض الوضوء ولو لم يبق ثم فعل ومثله في ح لي وقيل اما الصلاة إذا فعل فعلا كثيرا كأن يحمله من موضع إلى موضع آخر فالمختار أنه يبني على ما قد فعل كما تقدم في الصلاة للنجري وكذا ترك الوقوف وكذا ظن الوطئ في الرجعة تكون رجعة اه‍ح لي وعن القاضي عامر إذا بقي له فعل قرز (١) يعني بغير فعله (٢) لانه آلة وكذا لو لم يبق له فعل في الوطئ ولو الرجل المكره لان الانتشار ليس من فعله بل من فعل الله تعالى ذكره المؤلف قال ولا يلحق النسب ولو سقط الحد لانه كما لو استدخلت ماؤه اه‍شرح فتح وقولهم انه إذا انتفى الحد لحق النسب ليس على اطلاقه بل ذلك كوجود شبهة قوية (٣) أي الوطئ ولا يوجب حدا ولا مهرا ولا نسبا وقد مر مثله في الثمان الاماء اه‍ سيدنا حسن قرز (٤) قال الامام ي وازالة العمامة والسب لاهل الفضل فيه تردد هل يعد من الاكراه قال والمختار أنه يعد من الاكراه لان ذلك يعظم موقعه عند أهل الرياسة وربما كان أعظم من الضرر اه‍زهور وشرح فتح (٥) ولو بعد الدخول فيه كالصلاة والصوم ويجب القضاء اه‍ح لي لفظا (٦) فيه تردد هل الفطر فعل محظور أو ترك واجب رجح الفقيه س أنه ترك واجب وقيل ف أنه فعل محظور فلا يجوز الا عند خشية التلف أو تلف عضو اه‍كب وبيان من الصوم من كلام كب في الفطر بعد النية (٧) الا أن ينويه في غير البيع وأما البيع فلا يصح ولو نواه اه‍وفي البيان وما فعله المكره من العقود والالفاظ فلا حكم له الا أن ينوي صحته صح (٨) غرق أو حريق (٩) وفي ن وكب ابن أبي الفوارس وهو من أصحاب الهادي واسمه قور نشاه ابن خر نشا وهو والد محمد بن ابي الفوارس وفي نزهة الانظار اسمه توران شاه بن خروشاه بن بابويه الحيلي الملاءي رحمه الله (١٠) وهو الحياء (١١) كالسبع والنار والظالم اه‍ح لي معنى قرز (١٢) بعد أموالهم ويكون الطرح على حسب الاموال قرز

—

(باب والقضاء

[٣٠٨]

لا عند ابى ط وقاضي القضاة فلا شيء عليه فاما لو كان صاحب المال مضطرا (١) إليه لم يجز للمضطر الآخر أخذه ونحو ذلك ان يخشى من الظالم القتل ان لم يمكنه من مال (٢) الغير

(باب والقضاء (٣) في اللغة (٤) هو الاحكام (٥) والاتقان (٦) والحتم والالزام قال تعالى فلما قضينا عليه (٧) الموت أي الزمناه وحتمنا به والاصل فيه الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى لنبئه داود عليلم فاحكم بين الناس بالحق وقوله تعالى

__________

(١) من خشية تلف أو ضرر قرز (٢) من غير توعد لا لو توعده فقد تقدم (٣) وقد ورد في القضاء ترغيب وترهيب والترهيب أكثر من الترغيب حديث ابن مسعود أن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم قال لا حسد الا في اثنين رجل أتاه الله الحكمة فهو يقضي بها ويعلمها ورجل أتاه الله مالا فسلطه على هلكته في الحق أخرجه البخاري ومسلم ومن حديث ابن عمر وابن العاص قوله صلى الله عليه وآله ان المقسطين عند الله على منابر من نور على يمين الرحمن وكلتا يديه يمين الذين يعدلون في حكمهم واهليهم وما ولوا رواه مسلم والنسائي ومن حديث أبي هريرة يا أبا هريرة عدل ساعة خير من عبادة ستين سنة قائم ليلها وصائم نهارها يا أبا هريرة جور ساعة في حكم أشد واعظم عند الله من معاصي ستين سنة رواه الاصبهاني (واما احاديث الترهيب) فنحو حديث ابي هريرة من جعل قاضيا بين الناس فقد ذبح نفسه بغير سكين وفي رواية من ولى القضاء أخرجه أبو داود والترمذي ونحوه (وفي حديث ابن مسعود) مرفوعا قال يؤتى بالقاضي يوم القيامة فيوقف على شفير جهنم فان امر به دفع فيها فهوى سبعين خريفا رواه البزار وعنه قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله ما من حاكم يحكم بين الناس الا جاء يوم القيامة وملك آخذ بقفاه ثم يرفع رأسه إلى السماء فان قال ألقه ألقاه في مهواة أربعين خريفا رواه ابن ماجه وعن عائشة قالت سمعت رسول الله صلى الله عليه وآله يقول لتأتين على القاضي العدل يوم القيامة ساعة يتمنى أنه لم يقض بين اثنين في تمرة قط رواه أحمد ولابن حبان نحوه اه‍ح بهران وعنه صلى الله عليه وآله انه قال لابي ذر الغفاري يا أبا ذر اني اراك ضعيفا اني احب لك ما أحب لنفسي فلا تأمرن على اثنين ولا تولين مال يتيم اه‍شرح بحر (وعن ابن أبي أوفى) قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله الله مع القاضي ما لم يجر فان جار تخلى عنه ولزمه الشيطان اخرجه الترمذي وروى البيهقي باسناده إذا جلس الحاكم للحكم بعث الله له ملكين يسدادنه ويوفقانه فان عدل اقاماه وان جار اعرجا وتركاه وعن ابن عمر سمعت رسول الله صلى الله عليه وآله يقول من كان قاضيا فبالحري أن ينقلب كفافا إلى غير ذلك اه‍ح بهران (٤) وأما في الشريعة فالقضاء ولاية تقتضي التصرف لقطع الشجار بين المتخاصمين وما يتصل بذلك على حد لا يصح أن يكون لغير صاحبها ولاية على من هي عليه ويسمى القاضي قاضيا لانه يأمر الخصمين أو أحدهما بما يصح به في أمرهما ويسمى حاكما لانه يحكم بمنع الظالم من المظلوم والحكم لغة المنع ومنه حكم الدابة اه‍ديباج لانه يمنعها من الوقوع في المهالك (٥) قال تعالى فقضاهن سبع سموات أي أحكمهن والاتقان لقوله تعالى فاقض ما أنت قاض اه‍بحر أي ما أنت متقن وصانع اه‍شرح بحر (٦) عطف تفسيري (٧) وقوله

—

[٣٠٩]

وإذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل وأما السنة فقول النبي صلى الله عليه وآله وفعله أما قوله فقال صلى الله عليه وآله القضاة ثلاثة الخبر (١) وأما فعله فلانه صلى الله عليه وآله وسلم حكم بين الناس وأمر عليا عليلم أن يحكم (٢) في اليمن وبعث معاذا للحكم في اليمن والاجماع ظاهر وأعلم انه (يجب (٣) على من لا يغنى عنه غيره (٤) وهو من وثق من نفسه بالعمل والعلم وكان بالمسلمين إليه حاجة وغيره لا يقوم مقامه فانه يتعين (٥) عليه الوجوب (٦) (ويحرم على من) عرف من نفسه انه (مختل شرط (٧)) من شروط القضاء وأنها غير متكاملة فيه (ويندب ويكره ويباح مابين ذلك) أي ما بين الواجب والمحظور اما المندوب فله صورتان أحدهما ان يثق من نفسه بالعلم والعمل وغيره يقوم مقامه في الواجب لكن فيه زيادة استظهار في الامور (٨) الثانية إذا كان خامل الذكر فيطلب اظهار علمه لينتفع به الناس واما المكروه فإذا وثق من نفسه بالعلم والعمل وثم من يقوم مقامه وتزداد الكراهة إذا كان مشتغلا بالتدريس (٩) واما المباح فهو حيث يثق من نفسه بالعلم والعمل وغيره يقوم مقامه وهو فقير فيدخل لطلب الرزق (١٠) قال عليلم هكذا ذكره بعض اصحابنا واليه أشرنا بقولنا (حسب الحال) أي بحسب ما يقترن به من الامور التى تقتضي الندب والكراهة والاباحة قال عليلم ولنا على ذلك كله تنظير وهو ان يقال ان القضاء من فروض الكفايات فمن دخل فيه وغيره يقوم مقامه فقد فعل واجبا فكيف يكون في حقه مكروها أو مباحا وقد ذكر علماء الكلام في ذلك كلاما يقضي بما ذكرنا وهو أن من فعل واجبا على الكفاية وقد قام

__________

تعالى كانت القاضية اه‍بحر أي الموت وتقول العرب قضا فلان إذا مات (١) وهو ما روى عن علي عليلم قال القضاة ثلاثة قاضيان في النار وقاضي في الجنة فاما الذي في الجنة فرجل علم بالحق وقضى به فهو في الجنة ورجل عرف الحق وجار في حكمه فهو في النار ورجل قضى بين الناس على جهل اه‍بحر (٢) يقال أن عليا عليلم لبث في صنعاء اربعين يوما ودخل اماكن في اليمن ودخل اليمن مرة اخرى في خلافة ابي بكر اه‍ح لي ذكره الجندي (٣) قال الدواري وحكم الدخول في الامانة وطلبها وسائر الولايات حكم القضاء فيما ذكر من الاحكام اه‍غاية والله أعلم (٤) في الميل اه‍بحر (٥) فيتعين عليه بذلك أو بتعيين الامام اه‍ ح لي لفظا (٦) كالامر بالمعروف اه‍بحر (٧) ويجب الهرب (٨) كأن يكون من أهل الجنة (٩) أو الجهاد (١٠) وفي التكملة يحرم الدخول لطلب الرزق إذ هو من طلب الدنيا بالدين وهو محتمل وقد قال صلى الله عليه وآله وسلم من تعلم علما يبتغي به وجه الله تعالى لا يتعلمه الا ليصيب عرضا من الدنيا لم يجد عرف الجنة يوم القيامة يعني ريحها والمراد عدم دخولها إذ من دخلها فقد عرفها وهذا من الكناية ونحو ذلك كثير وهو يحتمل التوجيه بان الذم في حق من طلبه لطلب مذموم الدنيا لا في حق من طلبه لما لا بد منه

—

[٣١٠]

غيره مقامه (١) فانه يثاب ثواب واجب لا ثواب مندوب فكيف من دخل فيه ولا غيره لكنه لو ترك قام به الغير فانه فعل واجبا لا محالة (٢) فيكف يتهيأ في ذلك ندب أو اباحة (وشروطه) ستة الاول (الذكورة) فلا يصح من الامرأة ان تولى القضاء (٣) هذا مذهبنا وش وقال ابن جرير بل يصح قضاؤها مطلقا وقال ابوح يصح حكمها فيما يصح شهادتها فيه لا في الحدود (و) الثاني (التكليف) وهو البلوغ والعقل فلا يصح من الصبي والمجنون قال عليلم ولا احفظ فيه خلافا فاما إذا كان مكلفا جاز حكمه سواء كان حرا (٤) أو عبدا وفي شرح الابانة عن الفريقين لا يصح قضاء العبد ولا المدبر ولا المكاتب كما لا تجوز شهادتهم (٥) (و) الثالث (السلامة (٦) من العمى والخرس (٧)) فلا يصح ان يكون القاضى اعمى ولا اخرس (و) الرابع (الاجتهاد) ليعرف مستند الاحكام من الكتاب (٨) والسنة والاجماع والقياس

__________

من القوام كما هو المراد به فهذا هو المراد وهو مما ثياب عليه فكان من مهمات الدين والله أعلم (١) لكن ينظر كيف مثال هذا الكلام أن يكون واجبا وقد قام غيره مقامه اه‍مفتي يتصور ولو قد دخلوا في صلاة الجنازة جماعة فانه قد أغنى عنه غيره وثياب ثواب واجب (٢) كلام أهل المذهب في طلب القضاء وارادته قبل الدخول لا بعده فثياب ثواب واجب عينا أو كفاية ذكر معناه في شرح الاثمار (٣) وأما الفتيا فتجوز قرز والوجه لنا ما روي أن كسرى لما هلك سأل النبي صلى الله عليه وآله من خليفته على الملك فقالوا استخلف ابنته نوري فقال صلى الله عليه وآله لن يفلح قوم يلي أمرهم امرأة وهذا الخبر خرج مخرج الذم لولاية الامرأة والذم يقتضي النهي والنهي يقتضي فساد المنهي عنه ولان المرأة تضعف على تدبير امور الناس لكونها لا تخالط كثيرا منهم ولما ورد من نقصان عقلها فلم يصح قضاؤها اه‍ديباج بلفظه ولقوله صلى الله عليه وآله أخروهن والقضاء تقديم اه‍كب قوله أفلح بمعنى ظفر يقال أفلح الرجل إذا ظفر واصاب خيرا اه‍ ترجمان واما الوصية فخارجة بالاجماع فتصح الوصية إليها اه‍زهور معنى (٤) حيث أذن له سيده أو عينه الامام وقيل ولو غير مأذون لعله حيث وجب عليه الدخول في القضاء لقوله ولا تمنع الزوجة والعبد من واجب واما مع عدم الوجوب فينظر ويتعين عليه إذا عينه الامام ويلزم السيدة الاجرة الا حيث يجوز له الاستعانة ويكون إليه ما إلى الحاكم من تزويج من لا ولي لها واقامة الحدود غير ذلك (٥) عندهم (٦) والآفات المنفرة كالجذام والبرص المفضعين لا العور والصرع وتغير اللسان وثقل السمع فلا تمنع وكذا السهو القليل لا الكثير فيمنع ذكره في البحر اه‍ن بلفظه وظاهر الكتاب أنه لا يعتبر فيه سلامة الاطراف بخلاف الامام اه‍ح لي (٧) والصمم اه‍ح لي (٨) روى عن زيد بن علي عن أبيه عن جده عن علي عليلم أنه قال القضاء ما في الكتاب ثم ما قاله رسول الله صلى الله عليه وآله ثم اجماع الصالحين من العلماء فان لم يوجد في كتاب الله ولا في السنة ولا فيما اجمع عليه الصالحون اجتهد الامام في ذلك احتياطا ولا يألوا جهدا واعتبر الامور وقاس الاشياء بعضها ببعض فان تبين الحق امضاه

—

[٣١١]

وكيفية الاستدلال ولا يجوز ان يكون مقلدا (في الاصح (١)) من المذهبين (٢) وهو تحصيل ابى ط وابى ع للهادي عليلم وهو قول ش وحكاه في المغني عن القاسم وقال م بالله مذهبا وتخريجا (٣) يجوز ان يكون مقلدا وهو قول ابى ح وص وذكره في الكافي للهادي عليلم والناصر قيل ل وهذا أولى (٤) لئلا تعطل الاحكام وتضيع الحقوق لعدم المجتهدين خصوصا في زماننا (٥) (و) الخامس (العدالة (٦) المحققة) وهى الورع ولا بد ان يكون جيد التمييز بحيث يكون معه من الذكاء وصفاء الذهن ما يفرق به بين الدعوى الصحيحة (٧) والفاسدة ويمكنه استخراج الحوادث من أصولها ولابد ان يكون صليبا (٨) في امر الله تعالى بحيث يستوي عنده الشريف والدنئ ويبعد عن المحاباة في حكمه (و) السادس ان يكون معه (ولاية من امام

__________

ولقاضي المسلمين في ذلك ما لامامهم (١) وفي اشتراط كونه كاتبا وجهان رجح الامام ي الوجوب لافتقاره إلى ما وضعه كاتبه بخلاف النبي صلى الله عليه وآله فيكفي فيه عدالة كاتبه لانه إذا خان نزل الوحي ذكره في البحر اه‍ن وظاهر المذهب عدم اشتراطه اه‍مي قرز (٢) والدليل على اشتراط الاجتهاد قوله تعالى وان احكم بينهم بما أنزل الله وقوله تعالى لتحكم بين الناس بما اراك الله ولخبر معاذ المشهور اه‍ح أثمار معنى لابن بهران (٣) خرجه من قول الهادي عليلم يجوز ان يرجع القاضي فيما اشكل عليه إلى امامه وهو قول ص بالله اه‍ زهور معنى (٤) واختاره الامام شرف الدين عليلم حيث عدم المجتهد في الناحية لان الاخذ برواية المقلد وقوله أولى من ترك الاحكام (٥) وكان في زمانه خمس مائة مجتهد هذا في قطره لا في سائر الاقطار (٦) يعني انها تزيد على عدالة الشاهد فلا يصح أن يكون كافر تأويل ولا فاسق تأويل وقال في كب المراد انه محتاج إلى الاختبار وصحة عدالته كما في الشاهد اه‍ولفظ ح لي والمراد لا يكفي في عدالته مجرد الظاهر بل لا بد من معرفة عدالته بالخبرة أو نحوها ولا يغتفر في حقه ما يغتفر في حق الشاهد كما سبق نحو فسق التأويل وكفر التأويل بل لابد من الورع اه‍لفظا (٧) ومن ذلك قضية علي عليلم مع صاحب الارغفة وهو أنه كان لاحدهما ثلاثة وللآخر خمسة فأكل معهما ثالث ودفع ثمانية دراهم عوضا عما أكل فقال صاحب الخمسة أن له خمسة دراهم ولصاحب الثلاثة ثلاثة دراهم فقال صاحب الثلاثة بل لك أربعة دراهم ونصف ولي ثلاثة ونصف فقال علي عليلم خذ ما رضي به صاحبك وهو الثلاثة فان ذلك خير لك فقال لا رضيت الا بمر الحق فقال علي عليلم ليس لك بمر الحق الا درهم واحد إلى آخر القصة اه‍فتح غفار ووجه قول علي عليلم انك تبسط الثمانية الا رغفة باربعة وعشرين ثلثا فأكل كل واحد منهم ثلثها ثمانية أثلاث فصح مع صاحب الثلاثة الا رغفة ثمانية اثلاث وبقي له ثلث رغيف وصاحب الخمسة أكل ثمانية أثلاث وبقي له سبعة اثلاث فاقسم الثمانية الدراهم على الزائد على ما أكلاه فلصاحب الخمسة سبعة دراهم ولصاحب الثلاثة درهم واحد (٨) ولا يكون جبار شديدا بحيث يهابه الخصم فلا يستوفي حقه ولا هينا ضعيفا بحيث تجترئ عليه الخصوم ويطمعان فيه فيغلب منهما الغني القوي الضعيف اه‍ن قال بعض السلف انا وجدنا هذا الامر لا يصلحه الا شدة من

—

[٣١٢]

حق أو محتسب (١) فلا يصح تولي القضاء في وقت أمام أو محتسب الا بولاية منهما (٢) واما التولية من السلطان الجائر فقال احمد بن عيسى وش وزفر (٣) يجوز وخرج للهادي عليلم (٤) وقال القاسم والناصر وابو عبد الله الداعي وم بالله اخيرا وابوع وابوط وتخريجهما (٥) للهادي عليلم ان ذلك لا يجوز * قال مولانا عليلم وهو الذى اخترناه في الازهار وأشرنا إليه بقولنا من امام حق قال ابو علي ان التولي من جهتهم فسق (٦) لانه يوهم انهم محقون وكذا في شرح الابانة عن من منع التولية من جهتهم * قال مولانا عليلم في التفسيق نظر لانه يحتاج إلى دليل قاطع (نعم) والتولية من الامام (اما) ان تكون (عموما) فلا يختص بمكان دون مكان (فيحكم اين (٧)) شاء (و) لا بزمان دون زمان فيحكم (متى) شاء (و) لا بمسألة دون مسألة فيحكم (فيم) شاء (و) لا لشخص دون شخص فيحكم (بين من عرض) وصورة العامة ان يقول وليتك القضاء بين الناس أو جعلت لك ولاية (٨) عامة (أو) تكون ولايته (خصوصا) أي واقعة في شيء مخصوص وصورة الخاصة ان يقول وليتك القضاء في هذه البلدة (٩) أو في هذا اليوم أو في هذه القضية أو بين فلان وفلان فإذا كانت التولية على هذه الصفة تخصصت (فلا يتعدى (١٠) ما عين) له (ولو في سمع شهادة (١١)) اي لو تولى في بلد مخصوص فكما ليس له أن يحكم في غيره فليس

__________

غير عنف ولين من غير ضعف اه‍زهور (١) قال في التمهيد في حديث الحسبة هي القيام ممن لا يبلغ درجة الامامة بالاجتهاد وغيره من مصالح المسلمين وشروطه عقل وافر وورع كامل ووجوده رأى مع حسن تدبير والعلم بقبح ما نهى عنه وحسن ما أمر به أو وجوبه قال ص بالله بهذه الشروط يجوز أن يكون محتسبا وسواء كان قرشيا أو عربيا أو عجميا اه‍صعيتري وقيل هو الامام المشكوك فيه قال عليلم حين سألته هو من كملت الشروط فيه الا شرطا واحدا فمشكوك فيه (٢) الا التحكيم اه‍ح لي قرز (٣) وحجتهم قوله تعالى وان احكم بينهم بالحق ولم يفصل وللاجماع في الامصار من غير نكير ولقول يوسف عليلم للعزيز اجعلني على خزائن الارض (٤) من قوله في المنتخب من مات ولا وصي له وله أولاد كبار وصغار فجعل بعض الظلمة بعض الكبار وليا على الصغار صح تصرفه عليهم ومن قوله عليلم تقر من احكام الظلمة ما وافق الحق اه‍ن من الوصايا (٥) من قوله في الاحكام من شاقق الحق وعانده حل دمه ومن حل دمه حل ماله وبطلت أحكامه (٦) وقال في الهداية لا يفسق (٧) من البلدان (٨) فاما لو قال وليتك القضاء أو وليتك لم تصح اه‍زهور وفي البيان إذا ولاه القضاء واطلق ومثله في الديباج ومثله للفقيه ف وقد ذكره الدواري حيث قال الاولى أن هذه ولاية للقضاء عامة لدخول الالف واللآم فيحكم حيث شاء وعلى من شاء اه‍ديباج (٩) وله أن يحكم بين من وصل إليها ولو من غير أهلها ذكره الامام ي قرز (١٠) وإذا حكم في غير بلد ولايته هل ينقض حكمه أم لا قال الامام عليلم الاقرب أنه ينقض لانه بمنزلة من لا ولاية له اه‍نجري وقال في الانتصار لا ينقض الا بحكم آخر (١١) أو دعوى اه‍زهور وكب وأما الاقرار والنكول فيصح

—

[٣١٣]

له ان يسمع شهادة في غيره أيضا وأما سماع التزكية والجرح فقيل ذكر في شرح الابانة أنه يصح ان يسمعها في غير بلد ولايته عند الناصر والهادي وش قديما وقال أخيرا وابوح لا يقبل وقيل ح ان قلنا انها شهادة لم تقبل وان قلنا انها خبر قبلت (١) فأذا عين للحاكم في مسألة (٢) حكما لم يكن له ان يحكم بخلافه (وان خالف مذهبه (٣)) ذكر ذلك ص بالله (فان لم يكن) في الزمان امام (٤) (فالصلاحية) للقضاء (كافية) في ثبوت الولاية ولا يحتاج إلى نصب من أحد وقال (م) بالله لا بد (مع) الصلاحية للقضاء من (نصب (٥) خمسة ذوي فضل (٦)) وان لم يكونوا ممن يصلح للقضاء (ولا عبرة بشرطهم (٧) عليه) أي لو شرطوا عليه كما شرط الامام من الاقتصار على بلد أو زمان أو شخص أو قضية لم يلزمه شرطهم

(فصل) في بيان ما يجب على الحاكم استعماله وجملتها اثنى عشرة خصلة (و) هي أنه يجب (عليه اتخاذ (٨) اعوان لاحضار الخصوم ودفع الزحام والاصوات) لئلا يتأذى بأصواتهم قال عليلم وقد ذكر أصحابنا هذه الخصلة فيما يستحب للحاكم وهو تسامح (٩) بل هي واجبة مع الامكان لانه لا يجوز له الحكم مع التأذى بالزحام والاصوات وإذا لم يجز له وجب عليه ان يدفع ذلك بالاعوان (و) الثانية اتخاذ (عدول ذوي خبرة) بالناس (يسألهم عن حال (١٠) من جهل متكتمين) لئلا يحتال عليهم ويعرفهم الحاكم اسماء الشهود

__________

أن يسمعها ولا يحكم به الا في بلد ولايته اه‍نجرى (١) قوى (٢) معينة ولا يحكم فيما يماثلها الا بتعيين آخر اه‍ ح فتح معنى قرز (٣) ويضيف الحاكم إلى أمر الامام فيقول صح عندي كذا بأمر الامام ويؤخذ من هذا صحت حكم المقلد اه‍عامر وظاهر اطلاقهم لا تعتبر الاضافة اه‍سيدنا يحيى بن جار الله مشحم الا في قطعي يخالف مذهب الحاكم اه‍ح لي لفظا كما يأتي مذهب الامام لا المحتسب فيحكم وان خالف مذهبه وقيل لا فرق قرز (٤) ولا محتسب قرز (٥) ولهم عزله لمصلحة أو خمسة وغيرهم (٦) وعلم اه‍هداية بما يجب عقلا وشرعا لاجماع الصحابة عليه في الامامة وان اختلفوا في المنصوب (٧) لانه ليس بنائب عنهم ولانه لا يصح منهم فعل ما اشترطوه في الحكم فلا يصح شرطهم له في الحكم اه‍ن بخلاف الامام والموصي والموكل والمحتسب فانه يصح منهم الفعل فيصح منهم الحجر (٨) قال في الشفاء عنه صلى الله عليه وآله من ولى شيئا من امور المسلمين فأراد الله له خيرا جعل معه وزيرا صالحا فان نسي ذكره وان ذكر أعانه والامام أولى بذلك اه‍ح فتح (٩) لكنه يحمل كلامهم على أنه لا يتأذى ولم يشتغل بأصواتهم وكلام الامام مبني على الاشتغال وتأذيه والله أعلم اه‍ذماري وقرره مي (١٠) قيل ع ويؤخذ من هذا الموضع أنه يصح الجرح والتعديل في غير وجه الخصم وان خبر لا شهادة لكن لا بد أن يقول الحاكم للشاهد جرحك فلان وفلان لجواز أن يكون عنده ما يمنع من جرحهما له من عداوة بينهم أو خصمة أو جرح اه‍ن حيث

—

[٣١٤]

وحيلتهم (١) ومن شهدوا له وعليه * قال عليلم وهذه الخصلة ايضا عدها اصحابنا مما يستحب للحاكم ونحن عددناها مما يجب عليه ووجه ذلك انه إذا كان يخفى عليه أحوال الشهود ولا يحصل له ظن العدالة الا بذلك وجب عليه (٢) مع الامكان (و) الثالثة (التسوية بين (٣) الخصمين) في الاقبال (٤) والاصاخة (٥) والدخول عليه وفى كلامه لهما (٦) وفي استماعه منهما وفي الجلوس في مجلسه من غير فرق بين الرفيع والوضيع (الا بين المسلم (٧) والذمي) فلا تجوز التسوية بينهما (في المجلس (٨) فيرفع مجلس المسلم عن مجلس الذمي وفي مهذب ش وجهان هذا احدهما والثانى ان يسوي بينهما كما يسوى في الدخول والاقبال والاستماع (و) الرابعة (سمع الدعواء أولا ثم الاجابة (٩)) فلا يجوز ان يحكم لاحد الخصمين (١٠) من دون ان يسمع كلام الآخر قيل ع

__________

رأى الحاكم صلاحا اه‍مفتى (١) بتقديم اللام على الياء (٢) ينظر في هذا الطرف الثاني القياس أنه لا يجب عليه بل يطلب من المدعي تعديل البينة المجهولة فان حصل والا ترك الحكم اه‍مي (٣) ولو فاسق ومؤمن اه‍ح لي (٤) وهو البشاش (٥) الاستماع وقيل الالتقات (٦) يعني مع استوائهما في الوصف فاما لو كان أحدهما يبسط لسانه على الآخر أو لا يمتثل ما أمر به فللحاكم رفع الصوت عليه أو تأديبه اه‍ديباج لقوله صلى الله عليه وآله وسلم من ابتلي بالقضاء بين الناس فليعدل بلفظه ولحظه والاصاخة واشارته ومقعده ومجلسه ولا يرفع صوته على أحد الخصمين ما لم يرفع الآخر اه‍شرح نكت أخرجه أبو يعلي والدار قطني والطبراني في الكبير من حديث أم سلمة هكذا في شرح الاثمار ولم يكن فيه ذكر اللفظ ولا الاصاخة وفي اسناده عباد ابن كثير وهو ضعيف كذا في التلخيص اه‍شرح أثمار لابن بهران ولا وجدتهما في شرح النكت بل هو في ح النكت بلحظه وأشارته ومقعده ومجلسه فينظر (٧) ولو فاسقا اه‍لي لفظا والوجه ما روى عن عليلم أنه وجد مع نصراني درعا فعرفه فقال علي عليلم الدرع درعي لم ابعها ولم أهبها فقال النصراني الدرع درعي وما أنت يا أمير المؤمنين بكاذب فترافعا إلى شريح قاضى أمير المؤمنين فطلع أمير المؤمنين إلى شريح وقال يا شريح لو كان خصمي اسلاميا لجلست معه ولكني سمعت من رسول الله صلى الله عليه وآله يقول صغروهم كما صغرهم الله به وإذا كنتم في طريق فالجئوهم إلى مضايقة وخصمي نصراني ثم ادعى علي عليلم الدرع فأنكر النصراني فقال شريح هل بينة يا أمير المؤمنين فقال لا فقال شريح الدرع درعه فقال علي عليلم أحسنت فأخذها النصراني وانصرف ومشى غير بعيد ثم رجع فقال أمير المؤمنين يمشي إلى قاضيه وقاضيه يقضي بالحق هو الله حكم الانبياء اشهد ان لا إله الا الله وأشهد أن محمدا رسول الله صلى الله عليه وآله والله درعك يا أمير المؤمنين تبعت الجيش وأنت صادر إلى صفين فجررتها من حقيبة بعيرك الاورق فقال علي عليلم اما إذا اسلمت فهي لك ثم حمله على فرس من افراسه فرزق الشهادة يوم النهروان اه‍ احكام (٨) فقط اه‍ح لي (٩) ما لم يسكت كما تقدم في الدعاوى قرز لقوله صلى الله عليه وآله لعلي عليلم إذا جلس بين يديك خصمان فلا تعجل بالقضاء حتى تسمع ما يقول الآخر اه‍من شرح ابن عبد السلام (١٠) ولو كان عالما بثبوت الحق عليه لجواز ان يكون له

—

[٣١٥]

وان حكم قبل سماع الآخر عمدا لم يصح قضاؤه وكان قدحا في عدالته (١) وان كان خطأ لم يكن قدحا في عدالته واعاد الحاكم على وجه الصحة (٢) (و) الخامسة (التثبت (٣)) وهو التأني والتفهم لكلامهما (و) السادسة (طلب) المدعى (٤) (تعديل البينة المجهولة) العدالة عند الحاكم السابعة قوله (ثم) من بعد أن قامت البينة وعدلت (٥) يطلب (من المنكر درؤها) ولا يحكم حتى يسأله عن حجة يدفع بها ما شهدت به البينه فأذا لم يأت بها امره بتسليم (٦) الحق (و) الثامنة إذا قامت البينة وعدلت وادعى الخصم ان عنده ما يدفعها لكن طلب من الحاكم مهلة لتحصيل ذلك وجب على الحاكم ان (يمهله (٧)) وقدر المهلة (ما رأى) وهى تختلف بحسب ما تقتضيه القرائن (و) التاسعة إذا صح الحق لاحد الخصمين وطلب منه الحكم وجب على الحاكم (٨) (الحكم) له (و) العاشرة (الامر) لخصمه (بالتسليم) للحق إذا طلبه ذلك قيل ح (٩) والامر بالتسليم بمنزلة الحكم قيل ح ويدل على ذلك قوله صلى الله عليه وآله اسق ارضك يا زبير (١٠) ومنهم من قال لابد من قول الحاكم حكمت أو صح (١١) عندي أو ثبت لدى قيل ف وأشار ض زيد

__________

مخلص (١) وتبطل ولايته قرز (٢) في القطعي لا في الظني فقد نفذ وقيل لا فرق (٣) يعني ناظرا في الدعوى هل هي صحيحة أو فاسدة وفي حكم الجواب هل افاد الاقرار أم لا وعن أمير المؤمنين علي عليلم أن غلامين تحاررا إلى ابنه في لوح فقال له امير المؤمنين علي عليلم تثبت يا بني فانه حكم الله سائلك عنه يوم القيامة اه‍من سلوة العارفين (٤) وان لم يطلب الخصم لان الحق لله (٥) أو عرف الحاكم عدالتها من غير تعديل (٦) أن طلب منه (٧) قيل الاولى ويمهل ما رأى ليدخل في ذلك امهال المدعي حيث يثبت له الامهال والعبرة فيه بنظر الحاكم اه‍ ح لي وكذا المدعى عليه إذا طلب منه اليمين وطلب الامهال حتى ينظر فيها وكذا المتممة والمؤكدة وكل ذلك موكول إلى نظر الحاكم اه‍وابل وقيل لا يمهل إذ الحق عليه اه‍بحر معنى (٨) قال ص بالله وللحاكم ترك الحكم أن خشي مضرة من أحد الخصمين ولا يحكم بغير الحق لان ترك الواجب أهون من فعل المحظور اه‍ن رواه في التقرير يجوز أن يقول حكمت أو تقرر لدي اه‍ع مفتى فرع والاقرب أنه انما يجب الحكم حيث لا يتصل المدعي إلى حقه الا به نحو من يدعي على غيره حقا وأنكره ثم بين أو حلف عليه يمين الرد أو نكل المدعى عليه فيجب الحكم حينئذ فاما من طلب الحكم له في شيء في يده يريد به تقرير ملكه على وجه الاحتياط فلا يجب الحكم له اه‍ن قلت وإذا حكم له يصح الا على معنى أن ذلك تقرير يد فقط كما ذكره في الزيادات وشرحها والله أعلم اه‍ذماري (٩) قوي واختاره المتوكل على الله (١٠) تمامه حتى يبلغ الماء الجدرات (١١) صيغة الحكم حكمت أو نفذت أو ألزمت لا نحو قوله ثبت عندي كذا أو صح فلا يحصل الحكم اه‍ح ارشاد لابن حجر وفي حاشية عن المفتي ان لفظ الحكم أن يقول حكمت أو قضيت فقط لا صح عندي فليس من ألفاظه وهذا على أصل ش لا على

—

[٣١٦]

إلى أنه يحتاج (١) إلى ذلك في المسائل الخلافية لا الاجماعية (و) الحادية عشرة إذا تمرد من تسليم الحق وجب (الحبس (٢) له) على الحاكم والحاكم لا يجب عليه أن يحكم ولا ان يأمر بالتسليم ولا ان يحبس الا (أن طلبت (٣)) منه فان لم يطالبه صاحب الحق لم يجب عليه لئن ذلك حق له (و) الثانية عشرة انه يجب على الحاكم (القيد (٤) للتمرد (لمصلحة) وهي إذا عرف انه لا يخرج عما هو عليه الا بذلك أو عرف انه يهرب من السجن وحكا ابوع للهادي عليلم انه لا يقيد المحبوس بالدين وهو قول ابى ح وش * قال مولانا عليلم والصحيح انه يقيد (الا والدا (٥)) فلا يقيد بدين ولده ولا يحبس (لولده (٦)) كما لا يقطع ان سرقه (ويحبس) الوالد (٧) (لنفقة (٨) طفله) إذا تمرد من اتفاقه (لا) إذا تمرد عن قضاء (٩) (دينه) فلا حبس لان له شبهة في ماله ولا شبهة له في ترك انفاقه ذكر معنى ذلك أبوع وفي شرح الابانة قياس قول الناصر انه يجوز الحبس بدين الولد وهو قول مالك وش وف (ونفقة المحبوس) بالحق الواجب عليه (من ماله) ان كان له مال (ثم) إذا لم يكن له مال انفق (١٠) (من بيت المال ثم) إذا لم يكن في بيت المال شيء أنفق عليه (من

__________

أصلنا فيصح في الكل قرز (١) وان كان ظاهر الاز خلافه (٢) ثم لا يخرجه حتى يسلم الحق أو يرضى خصمه أو تبين اعساره فلو كان الخصم وكيلا لغيره ففيما تعلق الحقوق به كالثمن والاجرة يحبس أيضا اه‍ن واخراج المعزر إلى الامام لا إلى من عزر لاجله اه‍بحر قرز وحكم النساء في ذلك حكم الرجال لكن يجب تمييز حبس النساء عن حبس الرجال لوجوب سترهن من خشية الفتنة اه‍ غاية (٣) فان طلب البعض حكم به هذا حيث كان الحق لمكلف يصح منه اسقاطه وأما لو كان يتيم أو مسجد أو لبيت مال أو نحو ذلك مما الولاية فيه إلى الامام والحاكم فلا يعتبر الطلب بل يجب ذلك على الحاكم ولو ترك الطلب المنصوب ونحو ذلك اه‍وابل قرز قال في شرح فتح الوهاب إذا سكت لجهله أو دهشة فلا بأس بتنبيهه ويكفيه أن يقول أنا طالب لحقي على موجب الشرع وان جهل الحكم على التفصيل فان حكم قبل الطلب فوجهان اه‍من شرح ابن عبد السلام وفي البيان ذكر سيدنا الجواز الا عن الامام ي نعم في الحبس أن عرف الحاكم تمرده مع ايساره وجب من قبيل النهي عن المنكر مع طلب الخصم لخصمه أصحهما الجواز وقيل لا إذ هو حق للمدعى قلنا المرافعة قرينة الطلب اه‍بحر (٤) قيل وان لم يطلب اه‍ح بهران (٥) ولو علا قرز (٦) وان سفل ولا فرق بين الام والاب اه‍ن معنى وهذه العلة تعم الاب ما على والام ما علت (٧) واما القيد فهل يقيد لنفقة طفله سل قيل يقيد (٨) وكذا سائر الاقارب اه‍رياض وذكر الطفل ليس في الشرح ولا في اللمع لكن فيهما يحبس الوالد لنفقة الولد وكذا سائر القرابات اه‍رياض قرز وكذا في الام وينظر من الطالب للصغير في ذلك لعله يقال الامام أو الحاكم حيث خشي خيانة الولي أو نحو ذلك (٩) واما العين فيحبس لها وهو مفهوم الاز وعن عامر لا فرق قرز (١٠) حيث لا قريب له مؤسر ينفقه قرز ولعله حيث حبس على شيء يتعلق بالبدن أو ملتبس أمره والا فلا حبس عليه

—

[٣١٧]

خصمه (١) ويكون (قرضا (٢) واجرة السجان والاعوان (٣) من مال المصالح) قيل (ثم) إذا لم يكن للمصالح مال كانت (من) مال (ذى الحق) الذى حبس من أجله ولا يرجع (كالمقتص) إذا استأجر من يقتص (٤) له كانت الاجرة من ماله فكذا السجان (وندب) للحاكم سبعة اشياء منها (الحث (٥)) للخصمين (على الصلح) ما لم يتبين له الحق (٦) فإذا بان له الحق امضاه إذا طلبه خصمه (و) منها (ترتيب الواصلين (٧)) أي يقدم الاول فالاول على مراتبهم في المرافعة فان رأى تقديم الطاري (٨) على المقيم (٩) فعل ذلك وان رأى ان يخلطهم باهل مصره فعل على ما يرى من الصلاح (و) منها (تمييز مجلس النساء (١٠) عن مجلس الرجال وذلك بان يقدم النساء على حدة والرجال على حدة أو يجعل لكل فريق يوما فاما إذا كان التحاكم بين رجل وامرأة فقيل ح يكون ذلك في يوم النساء وقيل ع ان كان المدعي الرجل ففي يوم الرجال وان كان المدعي المرأة ففى يوم النساء فان كان كل واحد منهما مدعيا ومدعى عليه فيوم دعوى الرجل مع الرجال ويوم دعوى المرأة (١١) مع النساء الا ان يرى صلاحا بعكس ذلك (١٢) (و) منها إذا كان كل واحد من الخصمين مدعيا ومدعى عليه ندب للقاضي (تقديم) سماع حجة (١٣) (اضعف المدعيين) قدرة فان كانا مستويين في القوة والضعف ففي شرح الابانة يقرع بينهما وهذا إذا لم يبدأ احدهما (١٤) بالدعوى فان بدأ احدهما بالدعوى بدأ به ولو كان اقوى

__________

(١) ويرجع بها عليه إذا نوى الرجوع اه‍بلفظه قرز (٢) ولعل وجه وجوب القرض على خصمه هو كونه محبوسا من أجله فصار ممنوع التصرف من جهته فلذلك كان أخص من غيره وجرى مجرى قرض المضطر ولا أدري من أين نقلت المسألة اه‍براهين وصعيتري (٣) وفي الاثمار واجرة نحو السجان من المحبوس ليدخل ما يحتاجه من الاوراق (٤) وفي حاشية لي ما لفظه والمراد بالمقتص هو من ينصبه الحاكم لاستيفاء القصاص لمن وجب له والحدود فهذا أجرته من بيت المال لا أن المراد ما فسره به في الشرح (٥) قال في الهداية وندب لكل ذي ولاية اتخاذ درة وسوط كما فعل علي عليلم (٦) وكذا لو تبين له الحق جاز ولكن يكون الحث على جهة المسامحة وتطييب النفوس اه‍ شرح فتح معنى ويكون بعد اعلامه بثبوت الحق والا لم يصح لانه يكون كالمغرور من جهته (٧) إلى مجلس الحكم اه‍فتح قرز (٨) الآخر والفاضل والمسافر وقريب الفصل اه‍ح فتح وكان بتقديم غيره عليه يفوت شيء من المصالح العامة كالتدريس أو الخاصة كالصلاة أول الوقت أو ادراك الجماعة أو نحو ذلك كان يكثر تضرره بالوقوف أو ذو حرفة ينقطع منها مع حاجته إليها واولاده اه‍شرح اثمار (٩) الاول (١٠) ويميز للخنثى مجلس وحده اه‍مفتى (١١) وحكم القاعدة حكم الرجل قال المفتي والانسب أنه يفرد لهما مجلسا (١٢) فعل (١٣) وكذا المسكين على غيره اه‍ ح لي جسما أو عشيرة أو ضرافة في دعوى ولو تأخر في الوصول قرز (١٤) بل ادعيا معا اه‍ن أو تشاجرا في البداية

—

[٣١٨]

ذكره الفقيه ف (و) منها تقديم حجة (البادى (١)) على الحاضر (و) منها انه يندب له (التنسيم) وهو ان لا يجهض نفسه في الانبساط بل يجعل لنفسه وقتا يستريح فيه عن الناس ليقوى على النظر في امره (و) منها (استحضار العلماء) في مجلس حكمه ليتراجعوا فيما التبس امره (الا لتغير حاله (٢)) بحضورهم فلا يستحضرهم (ويحرم) على الحاكم ستة أشياء منها (تلقين احد الخصمين (٣)) حجته ولا يشير عليه برأي فيها الا ان يأمره بتقوى الله تعالى والانصاف لخصمه (و) كما يحرم تلقين احد الخصمين يحرم تلقين (شاهده الا تثبتا (٤)) في معرفة كيفية شهادتهم (و) منها (الخوض معه (٥)) اي مع احد الخصمين (في قصته) لان ذلك يؤرث التهمة وليس له ان يضيف احد الخصمين (٦) دون الاخر (و) منها (الحكم بعد الفتوى (٧)) في تلك المسألة ذكره الفقيه ل قال إذا كان يؤرث التهمة (٨) أو علم الخصم ذلك قال فان لم يحصل هذا جاز (٩)

__________

(١) لئلا ينقطع عن الرجوع إلى بلده اه‍هداية وإذا تعسر امور البادي في الحضر هذا حيث وصلا معا والا فقد تقدم أنه يرتب الواصلين (٢) لئلا يمنعه ذلك عن توفير النظر بل يشاورهم مع البعد اه‍هداية (٣) على جهة التعصب والتقوية وأما تعريف الخصم ان له الجرح فذلك جائز للحاكم ذكره في البحر ومعنى التلقين قل أدعي أو أشهد بكذا وأما قوله أتدعي بكذا أو أتشهد بكذا بلفظ الاستفهام فيجوز اه‍صعيتري معنى قرز ولفظ الصعيتري قيل وبالاتفاق انه يجوز أن يلقنهم ليفهم المراد بالدعوى أو بالشهادة فيقول أتدعي بكذا أتشهد بكذا وظاهر الشرح واللمع والكتاب أن الخلاف في هذه الصورة وفي تعليل كلام م بالله ان ذلك ليس بتلقين على التحقيق وانما هو تعرف مراد الشاهد فيما شهد به اه‍بلفظه (٤) مسألة ويكره له أن يبيع أو يشتري لنفسه لئلا يحابا ولكن يأمر غيره بذلك على وجه لا يعرف انه له اه‍ن يعني فيأتي باللفظ مما يعرف انه قصدهم ويثبتهم عن قصدهم ليقع التثبيت في مرادهم لا لقصد الاعانة والله أعلم اه‍نجري قال في ن فيجوز أن يقول صحح دعواك أو شهادتك اه‍ولفظ ح الفتح أو تثبتا بان ينبهه ما فهم من قصده انه المراد بدعواه أو اجابته وانما عدل عن صيغة الصناعة والاقوال المعتبرة لرحامته وعدم احسانه وغباوته قرز (٥) ومعنى الخوض أن يحاول ما يصحح دعوى هذا ويبطل دعوى هذا اه‍لمعة وقيل هو أن يشاوره الحاكم أو نحو ذلك (٦) الا أن يكون قادما من غيبة قرز مع الاعتياد بذلك بينهما اه‍سيدنا عبد القادر قرز وإذا أضاف شخص الحاكم ثم خاصم بعد ذلك فيقرب عدم منع الحكم بينه وبين من خاصمه ويحتمل أن يمنع كالضيافة بعد المخاصمة ذكره الدواري اه‍غاية فان أضاف أحدهما كان جرحا وبطل حكمه اه‍نجرى (٧) ولو كان الفتوى من قبل تولي القضاء لانه خوض وزيادة اه‍فتح المراد إذا حكم للمستفتى لا عليه وقيل ولو على من أفتاه وهو ظاهر الاز (٨) وقيل ع سواء علم الخصم أم لا ارث التهمة أم لا وهو ظاهر الاز اه‍شرح أثمار (٩) بل لا يجوز إذ حكمه تقرير فتواه كالشاهد اه‍بحر ولانه يؤدي إلى التهمة لان النبي صلى الله عليه وآله كان يحكم بعد

—

[٣١٩]

له ان يحكم وعن الامام ى قد اخطأ في الفتوى فلا يخطئ مرة أخرى بترك الحكم * قال مولانا عليلم والاقرب عندي انه لا يجوز له الحكم لان ذلك مظنة تهمة فان حكم جهلا أو لكون مذهبه جواز ذلك نفذ حكمه وان حكم تمردا لم ينفذ (١) (و) منها الحكم في (حال (٢) تأذ (٣) بأمر من الامور من جوع أو عطش أو خضر أو كثرة أصوات أو غضب أو نحو ذلك (٤) (أو) كان معه (ذهول (٥)) في تلك الحال لعارض لم يكن له أن يحكم قال في مهذب الشافعي فان قضى في حال الغضب صح حكمه (٦) (و) منها انه لا يجوز للحاكم أن يحكم (لنفسه (٧)) على غيره (أو عبده (٨)) المأذون في التجارة (أو شريكه في التصرف (٩)) كشريك المفاوضة أو العنان أو الوجوه أو الابدان وكذلك المضارب (بل يرافع إلى غيره) اما إلى الامام أو منصوبه فان لم يكن فالى من صلح للقضاء على أصل الهادى عليلم أو ينصبه خمسة عند م بالله (وكذا (١٠) الامام) ليس له ان يحكم لنفسه وعبده وشريكه بل يرافع إلى قاضيه (قيل و) لا يجوز للحاكم (تعمد المسجد (١١)) ليحكم فيه بين الناس لما يحصل من المرافعة

__________

الفتوى اه‍ح اثمار (١) يعني لم يصح ولا تبطل ولايته قرز (٢) والاصل في المنع من الحكم في هذه الاحوال المشوشة في قوله صلى الله عليه وآله لا يحكم أحد بين اثنين وهو غضبان وفي رواية لا يقضي الحاكم بين اثنين وهو غضبان وفي اخرى لا يقضين احد بين اثنين وهو غضبان وفيه روايات اخر وأصل الحديث أخرجه الستة الا المؤطأ وقيس على حكم الغضب وغيره من الاحوال المذكورة ونحوها بجامع التشويش ذكر معنى ذلك في البحر واختار المؤلف ما ذكره في الانتصار ومهذب ش من صحة الحكم حال الغضب لقصة الزبير اه‍ح اثمار لابن بهران (٣) حيث خشي معه اختلال شرط والا كره فقط ونفذ اه‍فتح وغيث قيل كراهة تنزيه وقيل حظر وهو ظاهر البحر وقال المؤلف كراهة تنزيه لقضائه صلى الله عليه وآله للزبير في حال غضبه وفي شرح مسلم فان حكم في حال ما ذكر صح ونفذ قرز (٤) كالنوم والفرح (٥) عدم اجتماع العقل يقال ذهلت عنه أي نسيته ولفظ حاشية وهو عدم اجتماع الذهن قرز (٦) لان النبي صلى الله عليه وآله حكم في حال الغضب في قصة الزبير والانصاري هكذا في الانتصار والشفاء اه‍قلنا معصوم (٧) لا على نفسه قرز (٨) وكذا العبد إذا كان قاضيا فلا يحكم لسيده اه‍ان (٩) وهذا إذا حكم في الكل واما في حصة شريكه فيصح كما إذا شهد له قرز (١٠) بقال ولاية القاضى من جهته فكأنه مخاصم إلى نفسه وكشراء مال الصغير يشترى الولي من وكيل يجعله له كما نص عليه م بالله في البيع قلنا جاز ذلك لخبر على عليلم في الدرع ولان ولاية القاضى عند نصب الامام من جهة الله تعالى لكن الامام شرط اه‍ ديباج (١١) قال في الغيث واما الفتوى وتعليم القرآن فجائز بالاجماع قرز لانه يتجنب في المساجد رفع الاصوات ولان الحائض ونحوها والكافر لا يمكنهم الوصول إليه ولنهيه صلى الله عليه وآله عن الخصومات في المساجد قال في الهداية ويكره للحاكم القضاء في يوم الجمعة لندب فعل المأثور فيها وهل تكره قراءة العلم في يوم الجمعة أم ذلك لاجل

—

[٣٢٠]

بالاصوات * واعلم إذا عرضت القضية وهو في المسجد فلا خلاف انه يجوز له الحكم فيه (١) واما إذا تعمده بان دخله ليحكم فيه فالذي اطلقه في الوافي انه ممنوع من ذلك وقال أبوح وك يكره وهكذا ذكر ابو جعفر في جامعه عن اصحابنا * قال مولانا عليلم والارحج عندي انه مكروه (٢) فقط كما ذكر أبو جعفر وقد أشرنا إلى ضعف التحريم بقولنا قيل (وله القضاء (٣) بما علم الا في حد غير القذف (٤)) فلا يجوز له أن يحكم فيه (٥) بعلمه فأما في حد القذف والقصاص والاموال فيحكم فيها بعلمه سواء علم ذلك قبل قضائه أو بعده وقال ك أنه لا يحكم بعلمه مطلقا وحكى في الكافي عن الناصر انه يحكم بعلمه مطلقا وهو أحد قولى م بالله وتخريجه (و) يجوز له ان يقضي (على غائب (٦)) هذا مذهبنا وهو قول م بالله وك وش وقال زيد بن علي والناصر وأبوح وصاحباه لا يجوز له الحكم على الغائب وروى عن م بالله في احد قوليه ومقدار المسافة التى يقضى فيها على الغائب ان تكون (مسافة قصر (٧) (وكل الدعة والترفية إذ لم يرد في ذلك نهى يدل على الكراهة وفقراءة العلم في يوم الجمعة وغيرها من فضائل الاعمال الصالحة وانما ترك ذك لتأثير فعل المندوب من الترفية ونحوه اه‍(ع (١) ما لم يشغل مصليا فان شغل لم يجز اه‍مفتى قرز (٢) تنزيه ما لم يشغل قلب المصلى فيحرم قرز (٣) جوازا لا وجوبا اه‍وابل الا بعد الطلب كما مر أو خشية فوت الحق قرز لقوله تعالى لتحكم بين الناس بما أراك الله وعلم القاضى أبلغ من الشهادة اه‍غيث ومن حكم بعلمه فقد حكم بما أراه الله أو ظن في الخمسة النسب والنكاح والوقف ونحوها كما يجوز للشاهد اه‍تهامي (٤) وأما السرقة فيقضى بعلمه لاجل المال لا لاجل الحد لقول أبي بكر رأيت رجلا على حد لم أحده حتى تقوم به البينة عندي ولم ينكر قال ولندب ستره كما مرو جاز في حد القذف لتعلق حق الآدمى به اه‍ح بحروفي ح الاثمار لقول ابى بكر لو رأيت رجلا على حد من حدود الله ما أخذته ولا دعوت له احدا حتى يشهد عندي بذلك شاهدان وفي رواية حتى يكون معي غيرى رواه احمد بسند صحيح وأخرجه البيهقي من وجه منقطعا وفي البخاري تعليقا قال عمر لعبد الرحمن بن عوف لو رأيت رجلا على حد قال أرى شهادتك كشهادة رجل من المسلمين قال أصبت ووصله البيهقى وفي الشفاء ان عمر قال لعبد الرحمن بن عوف أرأيت لو رأيت رجلا قتل أو زنى أو سرق قال أرى شهادتك كشهادة رجل من المسلمين قال أصبت وبه قال ابن عباس ولا مخالف لهم اه‍من ح الاثمار لابن بهران بلفظه لتعلق حق الآدمى به ا ه‍بحر ولعل مثله التعزير الذى يتعلق بحق الآدمي فيحكم بعلمه ويحتمل أن التعزيرات جميعها يعمل فيها بعلمه كما هو ظاهر العموم اه‍ح لى ومثله في البيان في آخر مسألة من كتاب القضاء بعد سماع الدعوى والاجابة قرز (٥) لان المندوب ستره اه‍بحر معنى (٦) في غير الحدود اه‍بحر قرز بعد ان ينصب عنه وكيلا وقال ابن ابى الفوارس انه لا يحتاج الحاكم إلى نصب وكيل عن الغائب بل يحكم عليه إذا قامت البينة اه‍غيث ودوارى (٧) وقيل ثلاث ومثله في الفتح وقواه حيث سواء جعلت مسافة القصر ثلاثا أم تزيد لانهم

—

[٣٢١]

على اصله ذكره في الانتصار والفقيه ل ولا يجوز في دون ذلك وقيل ح الغيبة المنقطعة في النكاح واشار إليه في الشرح (أو) كان غائبا في مكان (مجهول (١)) لا يعرف في أي جهة هو فانه يحكم عليه كالغائب (أو) كان في موضع (لا ينال (٢)) كالحبس الممنوع من دخوله فانه يحكم عليه كالغائب (أو) كان حاضرا في البلد وهو (متغلب) عن مجلس الشرع فانه يحكم عليه (بعد الاعذار (٣)) وينصب (٤) من يجيب الدعوى (ومتى حضر) الغائب (٥) بعد أن حكم عليه (٦) وطلب استيناف الدعوى (فليس له الا تعريف الشهود (ولا تجب اعادتهم الشهادة (و) إذا عرف الشهود وطلب جرحهم فانه (لا يجرح) أيهم (الا بمجمع عليه (٧)) كالفسق الصريح (٨) والكفر لا بامر متخلف فيه (و) له (٩) (الايفاء من مال الغائب (١٠)) وان احتاج إلى بيع شيء منه باعه (١١) لذلك (و) إذا كان على الغائب دين فادعى أهله (١٢) ان على هذا الحاضر له مالا جاز للحاكم ان يوفي الغرماء (مما ثبت له) على الحاضر (في) حال (الغيبة) إذا ثبت (بالاقرار أو النكول (١٣)) عن اليمين (لا) إذا لم يقر الحاضر وحلف وطلب أهل الدين (١٤) اثباته أم بريدا لانهم احتجوا بكونه صلى الله عليه وآله قضى على غائب في خيبر يعنى في القسامة وبين خيبر والمدينة ثلاثة أيام اه‍ح بهران (١) يعني لا يعرف أين هو أو كان في بلد واسعة بحيث لا يوجد إذا طلب الا بعد مدة المسافة التى يجوز الحكم فيها على الغائب المعروف مكانه اه‍كب قرز بعد ان علم خروجه من بلده اه‍غيث معنى وظاهر الكتاب الاطلاق كولاية النكاح (٢) وينظر لو كان ينال ببذل مال أو ضرر قيل يجب بذل قدر اجرة المثل وقيل لا يجب بذل شيء وان قل (٣) قال في الهداية وله سمر بابه بعد أن ينادي عليه ثلاثا وتعزيره اه‍بلفظها وهو أن ينادى عليه ان خرج والا حكم‍عليا اه‍كب مرة واحدة وهو أم يأمر رجلين أو رجلا وأمرأتين ويأتوا بلفظ الشهادة قرز ان قد حصل الاعذار ولفظ ن فانه يحكم عليه بعد صحة امتناعه عند الهدوية اه‍لفظا (٤) عائد إلى الجميع فلا يحكم عليهم حتى ينصب وكيلا يسمع الدعوى وينكرها وتقوم الشهادة إلى وجهه ويطلب تعديلها فان امكنه جرحها فعل قرز (٥) ونحوه (٦) أو قبله بعد الدعوى والشهادة لكن لا يعتبر ان يجرح بمجمع عليه هنا قزر (٧) وشهادة مجمع عليها اه‍ح لى لفظا قرز (٨) والكذب كالحقد (٩) أي الحاكم (١٠) والمتمرد والمجهول قرز والذى لا ينال والمتغلب (١١) لكن يكون له نقضه متى قدم ويسلم قيمته كما ينقض الوارث بيع الوصي لقضاء الدين فيه تردد فاما المتمرد من القضاء إذا باع الحاكم ماله فليس له نقضه اه‍ ن بلفظه المذهب ليس له النقض لانه إلى عدم الثقة باعمال الحكام اه‍هبل ومفتى وشامي وفي بيان حيث ينقض (١٢) أي أهل الدين الذى على الغائب (١٣) أورد اليمين وإذا رد الغائب الاقرار رجع المقر بما دفع على الغريم لانه دفعه لظنه الوجوب لا تبرعا اه‍ن والله أعلم وهذا حيث كان دينا لا عينا فيكون لبيت المال وقيل قد تقرر بالقضاء فلا يرجع لانه يؤدى إلى التمالى أي التواطؤ على صاحب الدين (١٤) قال ض الدوارى وليس لهم التحليف إذ وجوبها فرع

—

[٣٢٢]

(بالبينة (١)) لم تسمع لانه يكون قضاء للغائب وهو لا يجوز بالاجماع (٢) (و) للحاكم (٣) (تنفيذ حكم غيره) فإذا كتب إليه ابى قد حكمت بكذا نفذه سواء وافق اجتهاده ام خالف نحو ان يكون ممن يحكم بالنكول ثم يكتب إلى من لا يحكم به وقال ك لا يمضيه الا إذا وافق اجتهاده (و) إذا قامت دعوى عند حاكم وكملت حتى لم يبق الا الحكم كان للحاكم الآخر ان يتولى (الحكم بعد دعوى) قد كان (قامت عند غيره) وهو الحاكم الاول ولا يحتاج إلى اعادت الدعوى والشهادة وانما يكون له ذلك بشروط سبعة (٤) الاول (ان) يكون قد (كتب (٥) إليه) بذلك (و) الثاني ان يكون قد (اشهد انه كتابه (٦)) وهذا إذا لم يكونا في بلد واحدة فان كانا في بلد (٧) واحدة لم يصح ذلك (٨) قال في شرح الابانة عند اصحابنا وابى ح وش كما لا يجوز الارعاء مع حضور الاصول وعند ومحمد يجوز واتفقوا أنه لو نفذ الحكم وكتب بالامضاء صح وان كان في بلد واحد (و) الثالث أن يكون (أمرهم بالشهادة) فلا يكفي اشهاده لهم على أنه كتابه بل لا بد مع ذلك أن يأمرهم بالشهادة (٩) (و) الشرط الرابع أن يكون قد (نسب الخصوم) وهم المحكوم عليه والمحكوم له (والحق (المحكوم به (إلى ما يتميز به) نحو أن يقول قد قامت الشهادة على فلان بن فلان انه غاصب على فلان بن فلان على صحة الدعوى وإذا كان ليس لهم التحليف فلا حكم لنكوله وفى البيان بل له أن يحلفه بامر الحاكم قرز وعليه الاز (١) الا أن يحجر الحاكم على الغائب فيصح من أهل الدين أن يدعوا بعد ذلك ويقيموا البينة لان قد صار لاهل الدين حق فصح منهم ذلك اه‍رياض أو يحيل الحاكم صاحب الدين على الغريم الحاضر فيصح اقامة البينة من الغريم اه‍ تعليق لمع لانها تؤدى إلى تكذيب الشهود ترد الغائب له بخلاف الحكم للميت فيصح لانه لا يرد اه‍ن (٢) بل فيه خلاف (٣) ندبا وقيل وجوبا مع خشية فوت الحق (٤) بل تسعة (٥) ولا يعتبر اسم ذكر القاضى المكتوب إليه في الكتاب اه‍ن بلفظه وكذا لو لم يكتب القاضي مع الشاهدين بل اشهدهما على ماصح له فأمرهما بنقل ذلك عنه إلى الثاني وانه امره بالحكم فيصح عندنا مع تكامل شروطه اه‍كب وقال ن وح لابد من الكتاب قلنا العمدة الشهادة اه‍ان (تنبيه) قال في شرح الابانة إذا التقى القاضيان في موضع واحد واخبر احدها صاحبه من غير كتاب ولا رسول فانه ينظر فان كان الموضع من عمل احدهما دون الآخر لم يعمل به وان كان من عملهما فان اخبره بأنه قد حكم بذلك نفذه وان اخبره بثبوت الشهادة فان كان موضع الشهود بعيدا جاز وان كان قريبا لم يجز عند ن وأصش وعند ح يجوز هذا معنى كلامه اه‍غيث بلفظه وظاهر الازهار أن الكتاب شرط لا يجوز من دونه اه‍سيدنا حسن ينظر (٦) وقرأه عليهم كما مر وقد اهمل هنا ذكر القرأه عليهم واهمل فيما تقدم امرهم بالشهادة فينقل من كل إلى الآخر اه‍ح لي لفظا (٧) ما حواه البريد قرز (٨) الا لعذر قرز (٩) وتكون اقامتها في

—

[٣٢٣]

الدار الذى في بلد كذا يحدها كذا (و) الشرط الخامس والسادس أن لا يتغير حال الكاتب بموته ولا ولايته بعزل ولا فسق وكذلك المكتوب إليه بل ذلك انما يثبت إن (كانا باقيين (١١)) جميعا (وولايتهما (٣)) باقية حتى يصدر الحكم وقال ش وك إذا مات المكتوب إليه أو عزل وولي غيره أنفذه واختاره في الانتصار (الا في الحد (٣) والقصاص والمنقول (٤) الموصوف) فانه لا يجوز أن يتولى (٥) التنفيذ (٦) غير الحاكم الاول وهذا هو الشرط السابع قال عليلم وقد يذكر لمذهبنا أن العبد لو لو اشتهر شهرة ظاهرة جاز (٧) ذلك كالدار وأعلم أن القاضى لا يعمل بكتاب القاضى الآخر الا إذا وافق اجتهاده (٨) لا إذا خالف بخلاف التنفيد بعد الحكم كما تقدم (و) يجوز للقاضى (اقامة فاسق (٩) على معين) كالحد وكبيع مال اليتيم (١٠) بثمن معلوم قال عليلم وكذا ما أشبهه (١١) قيل وهذا انما يجوز للحاكم حيث (حضره أو) حضره (مأمونه) لئلا يحيف في الزيادة والنقصان في اقامة الحد وقد ينظر على أمر الفاسق بالحد بأنه يتشفى والتشفي لا يجوز أما لو قال حد من ترى (١٢) أو بع بما ترى (١٣) لم يجز (و) له) (ايقاف) المدعي (١٤)) بان يمنع كل واحد من الخصمين من التصرف فيه ولو كانت يد احدهما ثابتة عليه (حتى يتضح) له (الامر فيه) وذلك بحسب ما يراه من الصلاح (١٥)

(فصل) في بيان ما ينفذ من الاحكام ظاهرا وباطنا وما لا ينفذ الا ظاهرا فقط (وحكمه في الايقاع و) في الظنيات (١٦) ينفذ وجه الخصم (١) هذا في الصورة الاخيرة وهى الحكم لا في الصورة الاولى وهى التنفيذ يشترط بقاء الاول ولا بقاء ولايته (٢) وهذان الشرطان في نفس الحكم لا في التنفيذ اه‍كب معنى (٣) ووجهه ان ما قام مقام غيره لم يحكم به في حد ولا قصاص وكتاب القاضى قائم مقامه فلا يحكم اه‍ كب (٤) حيث لم يتميز قزر ولعله معهما لم يكن مما يثبت في الذمة فان كان مما يثبت في الذمة صح ذلك فلا يصح ذلك على الوصف وحده الا أن يحضره وتقوم الشهادة عليه اه‍كب قرز وهذا شرط في الوجه الاول أيضا أشار إليه في الشرح اه‍ح فتح ووجهه أنه يمكن احضاره عند الحاكم الثاني غير المنقول (٥) هذا في الوجهين معا التنفيذ والحكم (٦) المراد الحكم (٧) ولذا قال في الفتح بحيث لم يتميز (٨) وهذا هو الشرط الثامن والتاسع أن لا يكونا في بلد واحد كما تقدم (٩) ولو ذمى اه‍اثمار وظاهر الاز خلافه في الحد لا في بيع مال اليتيم (١) لانه وكالة وهو يصح توكيل الفاسق اه‍ن معنى (١١) كالتأجير والقصاص والتعزير (١٢) يستحق الحد (١٣) لان ذلك تولية وتولية الفاسق لا تصح ه‍ح بهران معنى (١٤) ونفقته في مدة الايقاف على من هو في يده ويرجع على من استقر له الملك قرز لكن لا يسوغ للحاكم اهمال ماله دخل لئلا تضيع الحقوق بل يجعله في يد من يزرعه أو نحوه لان الوجه في القضاء مراعاة مصالح المسلمين اه‍اثمار (١٥) وهذا إذا علم الحاكم صدق المدعي والا اه‍رياض كان يطلع على بصيرة صدقها قرز (١٦) كنفقة الزوجة الصغيره

—

[٣٢٤]

ظاهرا وباطنا) فالايقاع كبيع مال المفلس (١) والفسخ بين المتلاعنين والحكم بتمليك الشفعة (٢) وإيجاب المال على العواقل (٣) والظنيات هي المختلف (٤) فيها (لا في الوقوع (٥)) نحو ان يحكم على فلان انه باع كذا أو فسخ كذا (ففي الظاهر فقط ان خالف الباطن) قال في شرح الابانة وهو قول عامة أهل البيت وش ومحمد وعند أبى ح (٦) ان الحكم في ذلك حكم في الباطن قيل ف واختلف في الهبة على أصل أبى ح ولا خلاف ان تقرير الحاكم لا يكون مملكا في الباطن وصورته ان يدعى رجل دارا في يد زيد فيعجز عن اقامة البينة فيقرها الحاكم لصاحب اليد أو تدعى امرأة الطلاق (٧) فلا تجب البينة فيقرها الحاكم مع زوجها فان الطلاق لا يبطل اتفاقا (٨) وكذا الحكم بالملك المطلق الذى لا ينضاف إلى عقد ولا فسخ والذى لا ينضاف إلى عقد ولا فسخ كأن يدعي عليه دارا ودينا (٩) وكذا القصاص إذا حكم بثبوته بشهادة زور لم

__________

والمحبوسة ظلما وبيع الشئ بأكثر من سعر يومه وكميراث ذوى الارحام (١) قيل ح ع لانه وان كان موسرا في الباطن فقد صار متمردا وكالفسخ بين المتلاعنين ولو كان الزوج كاذبا فان الفسخ ينفذ ظاهرا وباطنا لا النسب فلا ينتفى الا ظاهرا اه‍شرح فتح وبيان والحكم عليه جائز وفاقا وان كان مفلسا فللحاكم أن يقضى عليه ان امتنع اه‍ز هو و (٢) يعني حيث بطلت في الباطن فان كان بطلانها مجمعا عليه نحو أن يكون قد أبطلها الشفيع لم ينفذ الحكم في الباطن وان كان بطلانها مختلفا فيه نحو أن يكون قد تراخى من طلبها نفذ الحكم في الباطن ان كان مذهب الشفيع أنها لا تبطل أو كان جاهلا للبطلان فان علم لم ينفذ ظاهرا ولا باطنا اه‍ن معنى وقيل ينفذ باطنا قرز (٣) ولعل المراد إذا كانت المسألة مختلفا فيها كأن يقول بعض العلماء ان الجنابة عمد ويقول بعضهم أنه خطأ فإذا حكم الحاكم بانه خطأ وان المال على العواقل نفذ الحكم ظاهرا وباطنا اه‍تعليق وشلى يعني في قتل ظاهرة الخطأ وهو عمد فمع علم المحكوم له بانه عمد لا ينفذ الحكم في الباطن ومع جهله ينفذ باطنا ذكره في التذكرة والحفيظ والفقيه ح قيل ف لا ينفذ باطنا لان دية العمد لا تحملها العاقلة اجماعا اه‍ن وهذا بناء على أن للموافق المرافعة إلى المخالف (٤) وكذا حكمه ينفذ في الوقوع وهو ما يحكم في الدعاوى كأن يحكم أن زيدا باع من عمرو كذا وانه فسخ وإن عليه دينا فان حكمه ينفذ ظاهرا وباطنا ولو مع انكار الآخر اه‍ح فتح ينظر فما حكم به الحاكم لزم الخصمين ظاهرا وباطنا إذا كان لا مذهب لهما أو كان مذهب المحكوم عليه انه يجب له الحق ومذهب المحكوم له انه لا يجب ففيه القولان اه‍ن للم بالله لا يحل على المقرر وقيل يحل قرز (٥) والفرق بين الايقاع والوقوع أن الايقاع ما ابتدأ الحاكم ايقاعه والوقوع أن يحكم بصحة ما تقدم ايقاعه اه‍لمعة (٦) قلت خلاف ح انما هو حيث لم يعلم المدعي عند الدعوى بطلان دعواه إذ يصادم الآية ولا تأكلوا وما علم من الدين ضرورة كنكاح الرضعية والعمل بشهادة الزور يقال قد تقدم أنه يحل عنده لانه في مقابلة الدعوى ولو باطلة بل في نحو الحكم بالملك لظاهر اليد فينكشف خلافه بيقين فيجعل الحكم في مثل ذلك الايقاع ونحن نخالفه اه‍نجزى (٧) بائنا أو رجعيا وقد انقضت العدة (٨) ولها مدافعته ولو بالقتل (٩) فيحكم بشهادة الزور فلا ينفذ اتفاقا وليس المراد الحكم المطلق الذي

—

[٣٢٥]

ينفذ في الباطن بلا خلاف (١) فلا يحل للمحكوم له القصاص وكذا ماكان فيه سبب محرم كان يحكم بزوجتة أمرأة وتبين أنها رضيعته (٢) أو نحو ذلك (٣) (ويجوز امتثال (٤) ما حكم به) الحاكم (من حد وغيره) فإذا قال القاضي أرجم فلانا فقد حكمت عليه بذلك أو أقتله أو أقطع يده فقد حكمت عليه بذلك أو قد صح عندي أنه يجب عليه فانه يجوز للمأمور ان يفعله ذكره م بالله وهو قول أبى ح وأحد قولي ش وقوله الآخر ومحمد انه لا يجوز حتى يشهد له رجل عدل (٥) انه سمع القاضى (٦) حكم بذلك (ويجب (٧) بامر الامام (٨)) فإذا امر الامام بشئ فانه يجب على المأمور امتثال امره (الا) ان يكون ذلك الشئ (في قطعي يخالف مذهب الممتثل) فانه لا يجب عليه امتثاله ولا يجوز ايضا لانه يعلم يقينا خطأ الامام مثال ذلك ان يأمر ببيع أم الولد إذا جعلناها قطعية والمأمور يعتقد انه لا يجوز قطعيا (أو) كان ذلك يخالف الحق في (الباطن) كأن يأمر الامام بما قد ظهر له والامور يعلم قطعا ان الباطن يخالف الظاهر فانه لا يلزم الامتثال مثال ذلك ان يأمر الامام بقتل رجل (٩) قصاصا بشهادة قامت عنده والمأمور يعلم يقينا ان القاتل غيره فانه لا يلزمه (١٠) الامتثال بل لا يجوز (و) الامام والحاكم (لا يلزمان الغير (١١) اجتهادهما قبل الحكم) الجامع (١٢) لشروط الصحة فان كان قدر صدر (١٣) الزما المحكوم

__________

تقدم في الدعاوي الذي لا يسمع فيه الا بناقل انما المراد ما استند إلى شهادة زور ونحوها اه‍مي (١) ينظر لم وافق ح هنا إذا كان موافقا ولعله مع موافقته يفرق بين ما يجوز التراضي عليه وبين ما لا يجوز فينظر في أصوله (٢) حيث هو مجمع عليه والا نفذ (٣) كافرة أو ملاعنته أو مثلثته ولعله حيث كانت حربية (٤) قال في الشرح فأما المتخاصمين فيجب عليهما امتثال ما امر به مطلقا لدخول امرهم في ولايته اه‍ح فتح معنى أو يكون مفوضا فيدخل ما إلى الامام من جميع الامور لقيامه مقامه من كل وجه اه‍ح فتح بلفظه وظاهر الازهار خلافه قرز (٥) ينظر ما فائدة اشتراطهم العدالة والمأمور قد سمع بنفسه قول الحكام قيل ليكونا شاهدين هو بنفسه والشاهد هذا (٦) لان قول القاضى من قبل قد حكمت اقرار بالحكم قلنا ملك فعله فملك الاقرار كالطلاق (٧) قال في التذكرة والحفيظ والسيد ح والمراد بذلك حيث ينفذ امر الامام لا حيث لا ينفذ فلا يجب امتثال امره عند ط وقيل ف بل يجب لان أمره يقطع الخلاف إذا كان عنده ان ولايته عامة اه‍ن (٨) والفرق بين الامام والحاكم ان الامام نائب عن الله على جميع عباده بخلاف الحاكم فهو نائب عن الامام فكان أمر الامام للاحاد بذلك أمر من الله تعالى بخلاف الحاكم فهو أمر من الامام اه‍ح فتح معنى وكذا المحتسب في غير حد فزر (٩) حيث لا وارث أو على القول أن القصاص حد (١٠) ويجب الهرب فان فعل قتل به قرز (١١) ولعل هذا فيما عدا ما تقدم من تخصيص الامام للحاكم بحكم معلوم في قضية من القضايا فانه لا يحكم الا بمذهب الامام في ذلك كما مر ذلك اه‍ح لى (١٢) كالتطليقات الثلاث قبل تخلل الرجعة فلو ترافعا وحكم عليهما لزم بعد الحكم (١٣) أي الحكم يعنى إذا حكم بين

—

[٣٢٦]

عليه امتثاله (الا فيما يقوى به أمر الامام كالحقوق) من زكوات وغيرها (والشعار) كحضور الجمعة (١) والقضاء والولاية فله الالزام في ذلك (لا فيا يخص نفسه) ولا يعود نفعه على الكافة من خدمة وغيرها فلا يجب امتثال امره فيه (ولا) يلزم أحدا اجتهاده (في) شيء من (العبادات (٢)) المحضة التى لا شعار فيها نحو ان يلزم جعل التوجه بعد التكبير ونحو ذلك (٣) (مطلقا) سواء حكم بها (٤) الحاكم أم لا (و) إذا اختلف الخصمان في الحاكم فاراد كل واحد منهما حاكما غير ما يريده الآخر فانه ينظر فان كان كل واحد منهما مدعيا ومدعى عليه لزم ان (يجاب كل من) ذينك (المدعيين إلى من طلب (٥) و) إذا اختلفا فيمن تقدم حجته منهما كان (التقديم (٦) بالقرعة (٧)) فان كان احدهما مدعيا والآخر مدعى عليه وهو المنكر (و) جب ان (يجيب النمكر) خصمه (إلى أي من (٨) في البريد ثم) إلى (الخارج عنه ان عدم فيه (٩)) واما إذا كان في الجهة حاكم موجود لم تجب عليه الاجابة إلى فوق البريد مع وجود حاكم اقرب منه وقال محمد بن الحسن بل الخيرة في الحاكم للمدعى عليه لا للمدعي قال ابو جعفر وص بالله والفقيه ل وهذا الخلاف إذا كان في الجهة قاضيان أو لا قاضى واما إذا كان

__________

خصمين مترافعين في الخلافيات نفذ ولو خالف المحكوم عليه اه‍كب وصعيترى (١) فلو اختلف مذهبهم ومذهب الامام في المسجد وكذا سماع الخطبة هل يلزمهم امتثال ما أمر به أم لا ومثله في ح لى قال النجري والزهور يلزمهم ولو كان مذهبهم اشتراط المصر الجامع وظاهر المذهب لا يلزمهم الا حضورها فقط لاشرطها كما هو ظاهر الاز وقد تقدم مثل هذا في باب صلاة الجمعة (٢) (تنبيه)) اما إذا كان يرى الامام تكفير قوم من أهل القبلة كالمجبرة ونحوهم والمأمور لا يرى ذلك فهل يجب على المأمور الامتثال في قتالهم يحتمل أن يجب لانه امتثال في عمل وامتثال أمر الامام في العمل واجب ويحتمل أن لا يجب لانه يعتقد خطأ الامام في اعتقاد تكفيرهم وهذا تبرئه عليه والاقرب عندي أن المأمور ان كان عاميا لا طريق له إلى التكفير والتفسيق عند تضيق امر الامام يوجب عليه الامتثال كالحد وان كان عارفا بالمسألة عالما بخطأ الامام في تكفيرهم لم يجب اه‍غيث بلفظه قال ابن بهران ولعله لا يجوز قرز ولعله الذى يفهمه الاز بقوله الا في قطعي إلى آخره (٣) مسح الرأس جميعه والمضمضة وتربيع الآذان والاتمام في السفر والقصر (٤) وفي مسودة الغيث سواء حكم بذلك أم لم يحكم ليعود إلى الجميع وقيل ان الذى في مسودة الغيث سواء حكم به أو غيره ولكن كيف الحكم في العبادات لانه لا يكون الا بين متخاصمين ولا خصام في العبادات ولهذا قال في معيار النجرى فرع واعلم أنه لا يصح الحكم في العبادات لانه لاخصام فيها (٥) ولو خارج البريد حيث لا حاكم فيه اه‍ح لى لفظا قرز (٦) حيث لم يتقدم أحدهما في النطق بل نطقا في حالة واحدة قرز أي الطلب بل اتفق الطلب منهما معا والا وجبت اجابة الاول أولا اه‍ع ح (٧) في البداية اه‍ن لفظا لعله يريد ابتداء السير والله اعلم اه‍سيدنا حسن رحمه الله تعالى (٨) من موضع المدعي وقيل من موضع المنكر (٩) الاقرب فالافقرب اه‍فتح

—

[٣٢٧]

في البلد (١) قاض وطلب أحد الخصمين الخروج إلى بلد (٢) آخر فانه لا يجب وهذا هو الذي في الاز (٣) قال ابو جعفر (٤) لكن المدعي يرافع إلى الحاكم الغائب وينصب وكيلا (٥) للخصم ثم يكتب إلى القاضى الذى في بلد المدعي عليه بالتنفيذ وذكر الفقيه ح انه يجب عليه الاجابة وان بعدت المسافة بشرطين الاول ان لا يكون الطلب له على سبيل التعنت والثاني ان لا يضيع نفسه ولا من يعول وانما تجب عليه اجابة المدعي إذا كان الحاكم مجمعا على حكمه فأما لو كان مختلفا فيه فانه لا تلزمه الاجابة لكنهما يتحاكما إلى حاكم مجمع (٦) عليه ليصرفهما إلى أين اراد * قال مولانا عليلم والاقرب أن الامام إذا نصب المختلف فيه صار كالمجمع عليه لانه يلزم في الولايات

(فصل) في بيان ما ينعزل به القاضى (و) جملتها ستة (٧) أمور الاول انه (ينعزل (٨) بالجور) وهو الحكم (٩) بغير الحق أو من غير تثبت بل خبطا وجزافا (١٠) فانه ينعزل بذلك ولا يحتاج إلى عزل من الامام ولا خلاف في ذلك (و) الامر الثاني (ظهور الارتشاء (١١)) على الاحكام قال في شرح الابانة اجماعا ويكون حكمه باطلا

__________

أي البريد قرز (٢) فوق البريد قرز (٣) ليس في الاز الا إذا أراد بالبريد البلد (٤) والاصح أن ذلك موكول إلى نظر الحاكم الذي خارج البريد ان عرف أن قصد ذلك الشخص بالمحاكمة إليه حيلة وان حاكم المصر مطلع على القضية وعارف بها وانه يريد أن يوجب عليه حقا قد عرفه فلا ينبغي للحاكم الخارج أن يحكم بل إذا أراد صرفه إلى حاكم المصر فعله وان أراد أن يسمع منه الشهادة ويكتب إلى حاكم المصر بما قام عنده أو يحكم حكما مشروطا فله ذلك وان عرف ان الحق له ولم يجوز خلافه ورأى أن يحكم فعل اه‍وابل معنى (٥) لعل ذلك مع عدم الولاية اه‍سيدنا علي (٦) قيل ف والاولى أن العبرة بمذهب الحاكم لا بمذهب الخصمين فإذا كان يرى ان ولايته ثابتة وجبت الاجابة إليه ومثله عن المهدي احمد بن يحيى عليلم وقد تقدم في الشهادات ومثله في كب (٧) بل ثمانية (٨) وباختلال شرط من شروط القضاء كالعمى والخرس ونحو ذلك اه‍فتح كأعطى من يستحق الثلث سدس أو العكس اه‍ح لي لفظا (٩) عالما قرز (١٠) ولو وافق الحق قرز (١١) (مسألة) قال ص بالله والامام ي وابو جعفر يجوز لصاحب الحق أن يرشي الحاكم أو غيره ليتوصل إلى أخذ حقه وان لم يحل للحاكم ما يأخذ منه كما يحل للاسير أن يستفدي نفسه بماله من الظالم فلعل مرادهم حيث الحق مجمع عليه لا في المختلف فيه اه‍ن أو اتفق مذهبهما لان مع الاتفاق يصير كالمجمع عليه وظاهر المذهب المنع لعموم الخبر وهو قوله صلى الله عليه وآله لعن الله الراشي والمرتشي اه‍بحر من الاجارة وقيل يجوز كما ذكره ابو جعفر وبعض اصش لانه توصل إلى ماله بماله ولا يقال انه توصل إلى المباح بما صورته صورة المحظور لانه يقال لا عبرة بالصورة كما له أن يأخذ ماله من غاصبه بالتلصص والقهر ولو كانت الصورة في ذلك صورة المحظور ذكر معنى ذلك في الغيث وظاهر عبارته فيه تردد في القول اه‍شرح بحر ولو

—

[٣٢٨]

والطريق إلى أخذه الرشوة وجهان الاول الاستفاضة (١) والثاني الخبر قال في مجموع علي خليل ويقبل خبر (٢) الواحد عند م بالله (٣) كما يجرح به الشاهد (لا) لو ثبت الارتشاء (بالبينة (٤) عليه) فانها لا تقبل (الا) أن تكون اقامة البينة (من مدعيه) نحو أن يدعي مدع انه ارتشى (٥) منه ويقيم البينة (٦) على ذلك قبلت (٧) (فيلغو ما حكم بعده) أي بعد ظهور جوره أو ارتشائه ويكون لغوا (ولو) كان ما حكم به (حقا) قال في المجموع حكمه باطل (٨) وان حكم بالعدل * قال مولانا عليلم يعنى في مسائل الخلاف فأما في المجمع عليها فلا ينقض حكمه (٩) (و) الامر الثالث أن يموت الامام فينعزل القاضي (بموت أمامه (١٠)) ذكره أبوط وهو قول الجرجاني وقاضي القضاة وش (١١) قال في شرح الابانة وعن أبى ح وصاحبيه كقول م بالله إن الولاة لا ينعزلون (نعم) وفسق الامام كموته (١٢) فيأتى الخلاف في انعزال قضاته وإذا قلنا انهم لا ينعزلون بموت الامام فليس لهم ان يقيموا حدا (١٣) واما تصرف القاضى بعد موت الامام قبل علمه بذلك فانه يصح عندنا (١٤) كما إذا نعى الامام (١٥) إلى الخطيب (لا) إذا مات

__________

مرة واحدة اه‍ن بلفظه (١) وهي الشهرة التي افادة العلم قرز (٢) العدل المختار عدلين فيأتي على الخلاف في الجرح والتعديل اه‍ولفظ ن أو شهادة عدلين كما في الجرح اه‍بلفظه لكن المراد حيث قال انه ارتشى من غيره اه‍ن فاما إذا قال ارتشى منه فلا يقبل قوله الا بشهادة (٣) ما لم يضف إلى نفسه فلا يقبل الا ببينة اه‍ ن معنى (٤) الا من باب الحسبة قرز قيل س لا تصح الشهادة على الارتشاء لانها لغير مدعي ولعل المراد حيث شهدوا بانه ارتشى من فلان واما إذا شهدوا أنه يرتشي فانه جرح فيه كما إذا شهدوا بانه يجور أو يظلم والله أعلم اه‍ن بلفظه (٥) حيث عقدا أي ذكراها والا فلا يدعي ما لزم التصدق به لانه يجب على الحاكم التصدق به ولا حق لمن أعطاه اياه رشوة مضمرة لانه قد خرج عن ملكه للفقراء والله أعلم (٦) فان لم يقم البينة على ذلك كان للمدعي تحليفه وكذلك الشاهد حيث ادعى عليه جرحه اه‍وابل وقال في ح الابانة لا يحلف ما دام حاكم لئلا يكون خصما وقد مر في الجرح والتعديل في البيان خلاف هذا وهو المختار (٧) وحكم له بما ادعاه وانعزل القاضي (٨) بالاجماع (٩) ويكون رجوعا إلى الاجماع لا إلى حكمه وقيل ينتقض لانه منكر تجب ازالته ولا يختص بازالته أحد ومثله عن النجري وهو ظاهر الكتاب (١٠) صوابه ببطلان ولايته وكذا المحتسب قرز (١١) هو يقول لا يبطل بموت الامام وهو الاشهر ولعله على أحد قوليه (١٢) أو اختلال عدالته أو ذهاب عقله أو بصره (١٣) يقال إذا كانت ولايته باقية فما وجه المنع وجه المنع أن الامام شرط في تنفيذ الحدود اه‍ع (١٤) ولو في الحدود والمذهب أنه لا يصح في هذه الصورة لانها تصرف بالولاية وقد بطلت وفيما تقدم وهو شرط في انعقادها (١٥) ولا فرق بين الحدود وغيرها وقيل أما لو حكم بالحدود ثم نعي الامام قبل التنفيذ فلا تنفذ لان الامام شرط في

—

[٣٢٩]

(الخمسة) الناصبون له فانه لا ينعزل بذلك (و) الامر الرابع (عزله) من جهة الامام فينعزل (١) بعزله (اياه (٢) و) الامر الخامس (عزله نفسه) فينعزل بذلك لكن بشرط ان يكون ذلك (في وجه من ولاه (٣)) من الامام أو الخمسة (٤) (و) الامر السادس إذا كان منتصبا من الخمسة أو من باب الصلاحية وليس في الوقت إمام فانه ينعزل (بقيام (٥) امام)

(فصل) في بيان ما يوجب نقض الحكم ومالا يوجبه (و) هو ان نقول (لا ينقض حكم حاكم (٦) الا بدليل علمي كمخالفة (٧) الاجماع (٨)) والكتاب (٩) أو السنة المتواترة (١٠) الصريحة فهذا يجب عليه نقضه (١١) قال في الانتصار وينقض الحكم إذا صدر عن قياس أو اجتهاد وخالف خبر الواحد (١٢) الصريح (١٣))

__________

تنفيذ الحدود (١) وان لم يعلم بالعزل بخلاف ما إذا انعزل بالموت فلابد من العلم بل لا فرق بين موته وعزله في انه ينعزل قبل علمه ولعل الفرق أنه ينعزل باللفظ اجماعا وباختلال شرط من شروط القضاء بخلاف الموت ففيه الخلاف (٢) قال الامام ي ولا يجوز للامام أن يعزله الا لمصلحة فان خالف انعزل القاضي وعصى الامام اه‍زهور وإذا عزل نفسه فلابد أن يرضى الامام وكذا الخمسة ليس لهم عزله الا لمصلحة اه‍ن وفي البحر قلت وان أقر أنه عزله لا لمصلحة فقدح في عدالته يحتمل أن لا ينفذ عزله وتصرفاته حتى يتوب لكن ينعزل قبل ثبوته لخلل أصله (٣) أو علمه بكتاب أو رسول قرز ان قبل الامام ونحوه العزل والا لم ينعزل لاه‍ح لي ومثله في شرح الفتح (٤) قال في التذكرة أو مثلهم (٥) أو محتسب حيث تنفذ أو آمره اه‍ح لي لفظا وان معنى (٦) وكذا حكم حاكم الصلاحية ومنصوب الخمسة ومنصوب المحتسب إذا رفع إلى الامام أو منصبه وقد كان وقع ذلك الحكم بالتحكيم ونحوه قبل ولاية الامام أو في زمنه لكن في غير بلد ولايته فانه لا ينقضه الامام وحاكمه الا بمخالفة قاطع إذ لو نقضه بمجرد مخالفة مذهبه لم يكن للتحكيم ونحوه في غير زمن الامام فائدة اه‍ح لي لفظا قرز (٧) قال المؤلف أو انكشاف أمر لو ظهر له أي للحاكم لم يحكم معه أي مع ظهور ذلك الامر ونحو ذلك فانه ينقض حكمه كأن يحكم لزيد باليد ثم ينكشف كون اليد طارئة اه‍ح فتح أو لانكشاف بينة ناقضة لبينته التي قد حكم بها الحاكم من نقل أو غيره كأن يحكم ببينة زيد أنه شرى الدار من عمرو ثم تقوم بينة اخرى أن عمرا أقر بها قبل البيع لبكر قرز وكذا لو أقر المحكوم له بعد الحكم بعدم استحقاقه لما حكم له به قرز (٨) كسقوط العصبات مع ذوي الارحام (٩) كالفسخ بين المتلاعنين بعد ثلاثة أيمان (١٠) كبيع ام الولد عند الهادي (١١) أو غيره ان لم ينقضه (١٢) إذ شرط صحة القياس أن لا يعارض نص لقوله تعالى فردوه إلى الله والرسول ونحوها اه‍بحر قلت الاقرب انه لا ينقض بذلك لوقوع الخلاف في الترجيح بين الخبر الاحادي والقياس الظني بين الاصوليين والحكم يرفع الخلاف فيصير قطعيا فلا ينقض بظني اه‍بحر واما رجوع عمر فذلك تغير اجتهاد ولم ينقض ما قد حكم به والآية نقول بموجبها إذ القياس طريق شرعي (١٣) ولرجوع عمر عن مفاضلة الاصابع في الدية حين بلغه قوله صلى الله عليه وآله في كل اصبع عشر من الابل وعن توريث المرأة من دية زوجها لكتابه صلى الله عليه وآله إلى الضحاك أنه يؤرثها اه‍بحر بلفظه وأيضا أن عمر نقض حكمه في رجم الحامل لما خطأه علي عليلم قال مولانا وفيه نظر لانه يحتمل أن عمر لم يكن قد حكم بل هم

—

[٣٣٠]

(ولا) ينقض (١) حكم (محكم خالفه) في الاجتهاد (الا بمرافعة) نحو ان يحكم الخصمان رجلا فحكم بينهما ثم قامت الدعوى عند القاضي فخالف اجتهاده ما قد حكم به المحكم فانه ينقضه بذلك فان لم يترافعا لم يكن له نقضه وهذا مبنى على ان التحكيم لا يكون ولاية ينفذ بها الحكم وقال م بالله وك وابن أبي ليلا وحكاه في شرح الابانة عن زيد بن علي والناصر ان ذلك ولاية (٢) فعلى القول الاول إذا رفع إلى حاكم أمضاه بشرط أن يوافق مذهب نفسه وعلى القول الثاني هو ماض ولا ينقضه إلا أن يخالف دليلا قطعيا قال علي خليل وليس للحاكم المنصوب اعتراضهما وفاقا ولا لاحدهما أن ينقضه بنفسه وفاقا قيل ع ويجوز التحكيم في موضع (٣) ينفذ فيه أمر الامام بخلاف نصب الخمسة وانما يحكم المحكم فيما لا يحتاج فيه إلى الامام لا اللعان والحدود قيل ع وإذا لم يكن امام وهو يصلح للقضاء فحكمه نافذ عند السيدين فالم بالله يقول لان التحكيم (٤) طريق وأبوط يقول من باب الصلاحية أما لو كان المحكم لا يصلح للقضاء لفسق أو جهل أو نحو ذلك (٥) * قال مولانا عليلم فلعل حكمه لا يصح اتفاقا وقيل ع أنه (٦) على الخلاف بين السيدين وفيه نظر (ومن حكم بخلاف مذهبه (٧) عمدا) كان الحكم باطلا و (ضمن (٨)) ما فات لاجله من الحقوق (إن تعذر) عليه (التدارك (٩)) من أيدي الخصوم ورده لصاحبه (و) أما إذا حكم بخلاف مذهبه (خطأ) منه فان كانت المسألة ظنية (نفذ) حكمه (في) ذلك (الظني (١٠)) لئن الجاهل إذا قضى بشئ يظن انه موافق لاجتهاده كان كالمجتهد إذا حكم بما ادى إليه ظنه ثم ترجح له خلافه فانه لا ينقض ما قد صدر

__________

أن يحكم فلما خطأه علي عليلم رجع عن ذلك العزم اه‍غيث (١) فرع ولابد أن يكون هذا المحكم ممن يصلح للحكم وقيل ع لا يجب ذلك اه‍ن ولا يكون التحكيم الا حيث كان في زمن الامام وبلد ولايته والا فمن باب الصلاحية اه‍ولفظ ن ومحل الخلاف في التحكيم وهو حيث يكون في زمن امام وحيث يليه ايضا واما في خلافه فيصح اما من طريق التحكيم والا من طريق الصلاحية اه‍بلفظه (٢) واختاره الامام شرف الدين لقوله تعالى فابعثوا حكما من اهله وحكما من اهلها (٣) بل لا يكون إلا كذلك فاما في موضع لا ينفذ فيه امره فهو ذو ولاية فلا ينقض حكمه لانه يكون من باب الصلاحية (٤) يعني توليه (٥) الارتشاء (٦) هل التحكيم ولاية أو وكالة وقيل الخلاف في الولاية في صحة تولية الفاسق (٧) بغير أمر الامام قرز أو مذهب امامه وقد عين قرز (٨) ويقتص منه قرز من ماله بما لا يجحف قرز فان لم يكن له مال بقى في ذمته (٩) بما لا يجحف (١٠) أي أخطأ في دليل المسألة أو كان الحاكم مقلدا وحكم بخلاف مذهب من قلده على سبيل الخطأ وقد قال في المسألة قائل فيكون محلا للاجتهاد اه‍لمعه

—

[٣٣١]

به الحكم (وما جهل كونه قطعيا (١)) نفذ ايضا وصار (٢) كالظني مثاله ان يحكم هدوي ببيع أم الولد خطأ ويجهل كونها قطعية فانه ينفذ حكمه حينئذ (٣) لئن الخلاف في كون المسألة قطعية ام اجتهادية يلحقها بالاجتهاديات مع الجهل (وتدارك في (٤) العكس) وهو حيث تكون المسألة قطعية ويعلم كونها قطعية ويحكم بخلاف مذهبه (٥) خطأ فان حكمه حينئذ يكون باطلا ويلزمه ان يتدارك (٦) ما حكم به ويسترجعه بأى ممكن (فان) كان الحق قد فات و (تعذر) تداركه (غرم) القاضى (من بيت المال (٧)) ووجهه ان بيت المال للمصالح والحاكم من جملتها فيغرم منه (واجرته (٨)) على القضاء (من مال المصالح (٩) وسواء كان غنيا أم فقيرا قيل ف وإذا كان غنيا أعطى قدر كفاية السنة كما فعل علي عليه السلام لشريح (١٠) (ومنصوب

__________

(١) الاولى فيما لم يجمع على كونه قطعيا لانه يلزم من العبارة نفوذ حكمه فيما جهل كونه قطعيا من المجمع على كونه قطعيا وليس كذلك كما عرف من التوجيه اه‍محيرسي والمراد إذا كان عالما بالتحريم على مذهبه لكن التبس عليه هل المسألة قطعية أو ظنية وحكم خطأ اه‍ولفظ حاشية يعني نسي كونه قطعيا وظن أن مذهبه الجواز فينفذ الحكم لكونه نسي أمرين مذهبه وكونها قطعية فأثر هنا الجهل للخلاف (٢) فلا ينقضه مؤيدي وللهدوي نقضه ينظر كما في البيان وهل يجب عليه نقضه ان علم سل والظاهر انا ان قلنا يجب عليه نقض حكم المؤيدي وجب عليه نقض حكم نفسه والا فلا ولعله لا يجب كما هو ظاهر الكتاب قرز (٣) قوى وعن سيدنا ابراهيم حثيث والصحيح أنه ينقض حكمه وقرره الشامي ومشايخ ذمار وانما ذلك حيث لم يرد في المسألة لا كونها قطعية ولا ظنية ينظر والمذهب ما في الشرح (٤) وصورته حيث حكم ببيع أم الولد وهو عالم انها أم ولد وان الدليل القطعي ولم يعلم هل هو في النفي أو الاثبات (٥) نحو أن يحكم بصحة بيع أمة فينكشف كونها أم ولد ومذهبه تحريم بيعها فيجب عليه التدارك اه‍هبل (٦) ويكون التدارك والضمان في هذه الصورة من بيت المال اه‍ح لي لا يدفع مال منه فلا يجب ولو قل على ما قرر (٧) فان لم يكن بيت مال فقال السيد ح أنه يضمن من ماله قيل ف وفيه نظر والاولى أنه لا يضمن اه‍ن لفظا وإذا نوى الرجوع على بيت المال متى وجد فله ذلك اه‍عامر ولو زمن امام آخر قرز لان الارض لا تخلو من بيت المال (٨) وكذا الامام وظاهر تعليل الشرح انه يجوز له اخذ الاجرة سواء تعين عليه القضاء ام لا لانه قال الوجوب على الامام ولكنه وكيل وفارق الاذان لان الاذان قربة صحيحة والذي ذكر في مهذب ش والامام ي في الانتصار أن الاجرة تحرم وتجوز وتكره فيحرم إذا تعين وله كفاية وتجوز إذا كان لا كفاية وسواء تعين أم لا ويكره إذا كان له كفاية ولم يتعين اه‍زهور وفي الغيث في الاجارة ما لفظه ولقائل أن يقول أن القضاء اما فرض عين أو فرض كفاية وكلاهما لا يجوز اخذ الاجرة عليهما ويمكن الجواب بأن الاجرة في مقابلة توفره ووقوفه لها فتحل كأجرة الرصد (٩) مال المصالح سبعة مذكورة * * في صلح وجزية وخراج ومظالم مجهولة وضوالهم * لقط وخمس كلها تحتاج (١٠) جعل علي عليلم

—

[٣٣٢]

الخمسة (١)) تكون اجرته (منه) أي من المصالح ان كان لها مال (أو ممن في) بلد (ولايته) يجمعونها (٢) له على وجه لا يوجب التهمة فان كان منهم من يكره ذلك لم يجز اكراهه (ولا يأخذ من الصدقة الا لفقره (٣)) لا اجرة على عمله * تنبيه ان قيل هل يجوز للحاكم (٤) أن ياخذ من المتحاكمين على قصاصة (٥) الكتاب وعلى خطه في الحكم (٦) قال عليلم ذلك على وجهين أحدهما يقطع بتحريمه وذلك أن يأخذ اكثر مما يستحق ويعتبر باجرة مثله غير قاض (٧) وانما قلنا ان هذا يحرم لانه اما ان يأخذ بطيبة نفس من الدافع أولى ان لم يكن بطيبة نفس منه كان مصادرة وأكلا لمال الغير بالباطل وان كان ذلك بطيبة نفس من المكتوب له لم يجز ايضا لانه يكون كالهدية (٨) الوجه الثاني ان يأخذ قدر أجرة المثل ويعرف ذلك بان ينظر لو لم يكن قاضياكم يأخذ على مثل هذا (٩) الكتاب فما زاد فهو لاجل الولاية فالاجرة على هذا الوجه تحتمل ان تجوز وقد ذكر ابومضرانه يجوز أخذ الاجرة على قبالة (١٠) الحكم وقبالة

__________

لشريح حين ولاه القضاء في الكوفة في كل شهر خمس مائة درهم وروى عنه صلى الله عليه وآله أنه بعث عتاب بن أسيد إلى مكة قاضيا ورزقه في كل سنة أربعين أوقية وهي ألف وستمائة درهم اه‍شرح اثمار (١) أو من صلح على مذهبنا ومثله في كب (٢) على وجه لا يعلم كم من كل واحد لا إذا علم ربما طمحت النفس إلى محبة من سلم أكثر أو أنفس والعكس في غيره ولذا قال في المقنع أنه لا يأخذ ممن في ولايته على القضاء الا لضرورة اه‍شرح فتح ولفظ حاشية وذلك يكون على أحد وجهين الاول أن يجمعوا له في غير محضره بحيث لا يعلم من أعطاه ومن لم يعطه ومن أعطى قليلا أو كثيرا الوجه الثاني ذكره في الافادة وهو أن يفرض له قدرا معلوما على كل بالغ عاقل منهم على سواء ويكون برضاهم الكل اه‍كب ن (٣) قلت الاحسن أن يكون مصرفا ليخرج الهاشمي الفقير (٤) والامام (٥) يعني قراءته (٦) غير نفس الحكم (٧) ولا مصاحبا لقاض (٨) قال في مهذب ص بالله وللامام أن يأذن لمن أراد بقبول الهدية وقد قال صلى الله عليه وآله هدايا الامراء غلول وأهدى لمعاذ ثلاثون رأسا من الرقيق في اليمن فحاول عمر أخذها لبيت المال فقال معاذ طعمة أطعمنيها رسول الله صلى الله عليه وآله فاتى معاذ والرقيق يصلون فقال معاذ لمن تصلون فقالوا لله سبحانه فقال قد وهبتكم لمن تصلون له واعتقهم وهذا الذي ذكره ص بالله حيث عرف قصد التقرب منهم كما عرف لانهم يتبركون برسول الله صلى الله عليه وآله وعرف ذلك من قصدهم اه‍زهور لفظا وجد لمولانا المتوكل على الله اسماعيل بن القاسم أن الحاكم المنصوب الذي معه الكيلة والمصروف من بيت المال ما يقوم بما يكون اجرة مثله لا يجوز له إذا خرج لفصل شجار أن يفرض لنفسه اجرة على من خرج عليهم ولو فرض كان من أكل اموال الناس بالباطل قال وكذا نحو الحاكم ممن له مادة من وقف أو بيت مال (٩) مثل صفة القاضي في العلم وحسن الخط قرز (١٠) ولو زادت على اجرة المثل وهو مع

—

(كتاب الحدود)

[٣٣٣]

الفتوى بالاجماع (١) لئن الكتب ليس بواجب قيل ف ويحتمل ان يقال لا يجوز ايضا ويكون كلام ابى مضر فيه نظرلئن بعد الحكم يجب عليه التنفيذ وحفظ مال الغير فإذا لم يتم إلا بذكر إسمه في الكتاب لزمه ذلك ولئن هذا لا يعرف ممن تولى القضاء في زمنه صلى الله عليه وآله وسلم ولا في زمن أحد من الصحابة * قال مولانا عليلم ولنا على ذلك نظر قال والاقرب ما ذكره أبو مضر وذلك لوجوه ثلاثة ذكرها عليه السلام في الغيث (٢)

(كتاب الحدود) الحد في اللغة هو المنع يقال حدني عن كذا أي منعني ومنه سمى السجان حدادا (٣) وأما في الاصطلاح فهو عقوبة (٤) مقدره بالضرب لاستيفاء حق الله تعالى والاصل فيه الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقوله تعالى الزانية والزاني فأجلدوا والسارق والسارقة فاقطعوا وقوله في حد القاذف فأجلدوهم ثمانين جلدة وأما السنة فلانه صلى الله عليه وآله رجم

__________

العقد فقط اه‍ينظر ولو عقد مع الزيادة على اجرة المثل فلا تحل قرز (١) ظاهره ولو قد فرض له الامام اجرة من بيت المال (٢) الاول أن اصحابنا ذكروا أن له أخذ الاجرة على القضاء نفسه من بيت المال أو ممن في ولايته والقضاء ان لم يكن فرض عين فهو فرض كفاية ولم يقدروه باجرة المثل بل بالكفاية وان زادت و إذا جاز له ذلك على القضاء جاز وان كان واجبا فاولى وأحرى القبالة إذ ليست واجبة وانما الواجب عليه التلفظ بالحكم فما قولهم إذا كان لا يحفظ المال في المستقبل الا بان يكتب اسمه وجب أن يكتب فضعيف جدا فان لا يجب على الانسان أن يفعل فعلا يدفع به ما يخاف ان سيقع في المنكرات ثم انا ان سلمنا فانه لا يجب حفظ مال الناس باكثر من الحكم والاشهاد إذ لو أوجبنا عليه أكثر من ذلك لم نقف على حد ويلزم أن لو غلب في ظنه أن دارا يسرق منها شيء الزمناه حراستها إلى غير ذلك ممن لم يقل به أحد الوجه الثاني أن المحرم عليه هو لو غلب في ظنه كونه رشوة إذ تكليفه لا يقتضي أكثر من ذلك فإذا كان كذلك فلا وجه لتحريم البيع والشراء والاجارة عليه وقد ذكر في الزيادات ما غلب على ظنه أنه محاباة وقد قال أصحابنا انه يجوز قبول الهدية إذا كان معتادا لها من قبل وفي هذا اشارة إلى ما ذكرنا من أن العبرة بغلبة الظن الوجه الثالث انه قد علم كثير من القضاة ممن تولى القضا انه كان يحب الا يأكل الا من حرفة له يشتغل بها تورعا وتعففا ولم يعده احد قدحا بل قد روى عن داود وسليمان عليهما السلام أن كل واحد إتخذ حرفة يعيش بما حصل منها فكيف يكون ذلك محظورا ومن فضلاء زماننا حي الفقيه حسن رحمه الله فان اشتغاله بالنسخ مشهور لا يمكن انكاره مع تولي القضاء ومع شدة ورعه لم يكن ليتحرى فيما يأخذه من اجرة المثل إذ يصعب ضبط ذلك سيما على من كان بمنزلته في الورع والتقشف ولم ينكر عليه أحد في زمانه مع ظهوره لهم اه‍من الغيث المدرار (٣) قال الشاعر يقول لي الحداد وهو يقودني * إلى السجن لا تجزع فما بك من بأس (٤) ليخرج التعزير ونحوه وقيل في حقيقته عقوبة بدنية لاستيفاء حق الله تعالى اه‍بحر ولا يقال

—

[٣٣٤]

ما عزا والعامرية (١) لاجل الزنى وأما الاجماع فظاهر

(فصل) اعلم أن الحدود (يجب اقامتها في) كل موضع (غير مسجد (٢) على الامام و) على (واليه) وانما يختص الامام بولاية الحد بشرطين وهما (أن) يكون (وقع سببها في زمن ومكان (٣) يليه) فلو زنى قبل ولاية الامام أو في المكان الذي لا تنفذ أوامر الامام فيه لم يلزمه الحد وهذه المسألة تحتمل صورا أربعا الاولى أن يقع في وقت الامام وفى ولايته فيلزم الحد اتفاقا الثانية أن يقع لا في زمن الامام ولا في ولايته (٤) فلا يلزم اتفاقا بين م بالله والهادي عليلم الثالثة أن يقع في زمان الامام في غير بلد ولايته فيلزمه عندم بالله لا عند الهادي الرابعة ان يقع في زمن الامام وولايته ولا يقام عليه الحد حتى يقوم امام آخر (٥) فيلزم عند م بالله الامام الآخر اقامته لا عند الهادى (و) مع كون ولاية الحدود إلى الامام (له اسقاطها (٦)) عن بعض الناس لمصلحة (و) له (تأخيرها) إلى وقت آخر (لمصلحة و) هل للامام ولاية (في) اسقاطها (القصاص)

__________

بالضرب لئلا يخرج القطع والرجم لانه ليس بضرب (١) كل واحد في قضية (٢) ودار حرب وفي البيان ما لفظه وان دخلها الامام أو أميره بجيش ثم زنى فيها أحد فانه يحده نقل ذلك من الشرح اه‍ن وهو المختار حيث قد ثبت الحكم له فيها (٣) قال في الافادة وليس على من زنى في ولاية الامام ان يرفع خبره إليه ليقيم الحد للنهي الوارد في خبر ماعز وغيره عن النبي صلى الله عليه وآله ويأثم ان فعله (١) ويجزيه ان تاب فيما بينه وبين الله تعالى قال ض عبد الله بن حسن الدواري وإذا قامت عليه البينة بحد أو تعزير فانه لا يجوز له التمكين من نفسه لاقامة ذلك عليه ويجب عليه الهرب والتغلب ما أمكن لان دفع الضرر واجب (٢) ويجب على الامام والحاكم الاجتهاد في استيفاء الحد منه ولايجوز للمحدود مقاتلتهم في دفعهم عن نفسه لانهم محقون وان جاز له الهرب عن الدواري (١) قد تقدم لصاحب البحر ان الكتم لمن أتى شيئا من هذه القاذورات انما هو ندب فقط اه‍بحر من أول الاقرار (٢) قيل فيه نظر لانه يلزم في القصاص ونحوه يقال لو وقع سبب الحد في زمن الامام ثم بطلت ولايته ثم عادت ولم يقم ذلك فهل له اقامته بعد عود ولايته سل قال شيخنا الاقرب إلى فهم الكتاب ان له اقامتها لانه وقع سببها في زمان ومكان يليه والله أعلم اه‍مفتي وفي بعض الحواشي إذا بطلت ولايته ثم عادت سقط الحد اه‍مي لانه يشترط استمرار الولاية إلى وقوع الحد وهو المختار وقرره مي مسألة إذا زنى الامام فلا حد عليه لانها تبطل امامته باول الفعل فوقع زناه في غير زمن امام وان زنى والده حده وقال ح يأمر غيره بحده اه‍ن بلفظه قلنا لم يفصل الدليل (٤) يقال إذا لم يكن في زمنه لم يكن في بلد ولايته فتأمل وانما أتى بولايته لاجل التقسيم (٥) ولو هو (٦) كما فعله الرسول صلى الله عليه وآله وسلم لعبد الله بن أبي حين تمكن النبي صلى الله عليه وآله من بني قينقاع واراد قلتهم وكانوا حلفاء لعبد الله بن أبي كبير المنافقين في حال الجاهلية فطلب من النبي صلى الله عليه وآله تركهم فكره ثم انه تشفع إلى النبي صلى الله عليه وآله واكثر في تركهم فتركهم له لما رأى في ذلك من الصلاح

—

[٣٣٥]

عن بعض الناس أو يؤخره عنه إذا كان فيه مصلحة عامة فيه (نظر (١)) لانه يحتمل منع ذلك لكونه حقا لآدمي فمنعه حقه ظلم ويحتمل (٢) جوازه كما يجوز تعجيل الحقوق لمصلحة والاستعانة من خالص (٣) المال (ويحد العبد (٤) حيث لا امام (٥) في الزمان (سيده (٦)) لا غيره وعند ابى ح واصحابه ليس له حده بحال وعند ش له حده سواء كان ثم امام أم لا قيل ى وفى كلام الشرح ما يقتضى انه لا يحده الا إذا شاهده يزنى أو يقر اربع مرات لا بالشهادة فليس له ولاية على سماعها وقيل س ل إذا شاهده لم يحده لانه لا يثبت الحد بالعلم (و) لكن سماع (البينة إلى الحاكم (٧)) قال عليلم وهو قوى قال م بالله والذى يجئ على مذهب يحيى عليلم ان لسيد العبد

__________

الا حد القذف قبل الرفع فليس له اسقاطه وكذا حد السرقة اه‍وفي ح لي ما لفظه ولو حد سرقة أو قذف (١) هذا يأتي على الخلاف بين م بالله وط هل تؤثر المصلحة العامة كما يقوله م بالله أو المصلحة الخاصة كما يقوله ط اه‍ض ومثله في ن وكب (٢) وتكون الدية من بيت المال بل من مال القاتل قرز (٣) وكأنه استعان بالدية (٤) وفي الموقوف بعضه يحده الواقف أو وصية اه‍ عامر والمختار خلافه لان الولاية لا تتبعض فلو كان العبد بين اثنين ايهما يحده قيل أن يحده احدهما في حضرة الآخر فان غاب فلا يبعد أن للحاضر أن يحده بقدر حصته اه‍مي إذا خشى الفوات أو التمرد قرز وكذا الامة وسواء كان رجل أو امرأة ولكن هل يعتبر كون السيد عدلا أم لا فيه وجهان لاصش وح وذلك عام في جميع الحدود كلها لان فاطمة عليها السلام حدت أمة لها ولو فاسقا قرز قيل ولو كافرا ولعله يستقيم حيث العبد كافرا لقوله تعالى ولن يجعل الله للكافرين اه‍ مي واما المكاتب فهل يحده سيده فيه نظر الاقرب أنه يبقى موقوفا حتى يعتق أو يرجع في الرق وقال في الوافي يسقط حيث لا امام إذ الولاية لا تتبعض وقواه الفقيه س وقيل يحده بقدر ما بقى منه الاولى المملوك ليدخل المدبر وأم الولد (٥) لقوله صلى الله عليه وآله إذا زنت أمة أحدكم فليحدها ثلاثا بكتاب الله فان عادت فليبعها ولو بحبل من شعر وهذا أحد روايات حديث أخرجه الستة اه‍شرح بهران (٦) ولو مع وجود محتسب أي حد كان اه‍ح لي وله اسقاطه وتأخيره لمصلحة اه‍ح لي (٧) وهل لولي الصغير أن يقيم الحد على عبد الصغير أو نحوه ذكر في الثمرات انه يحده اه‍من سورة النور وقيل ليس له حده بل يكون موقوفا على بلوغه ولعله يجوز للغير مباشرة ذلك بامر سيده كما في الحاكم والظاهر من العبارة أن لسيده أن يحده لترك الصلاة والردة ولا يصح أن يكون احد الشهود وقيل اما حد الردة فالى الامام وليس لاحد غير الامام والله اعلم ذكر معنى ذلك في البحر وعن سيدنا عامر ولو كان الحد قتلا وهو ظاهر الاز والقياس الصحة ويكون من باب الحسبة ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم اقيموا الحدود على ما ملكت ايمانكم وهذا عام في جميع الحدود وان مات السيد أو انتقل الملك سقط الحد كانتقال امام آخر (٧) وكذا الاقرار اه‍كب بل يصح إلى السيد ذكره في ن يعني من جهت الصلاحية أو محتسب ولو سيد العبد لانه يفتقر إلى البصيرة والتمييز والولاية اه‍بحر والسيد قد لا يختص بشئ من هذه الاوصاف فلهذا كان ذلك إلى الحاكم فان كان هو حاكم صح

—

[٣٣٦]

أن يقطع يده إذا سرق كما أن له أن يحده إذا زنى * قال مولانا عليلم وفي كفاية الجاجرمي ما يقتضي ان السيد ليس له الا الجلد

(فصل) في بيان حقيقة الزنى وما يقتضى الحد وما لا يقتضيه (و) حقيقة (الزنى) الموجب للحد (وما في حكمه) هو (ايلاج (١) فرج في فرج (٢) حي محرم) فان كان امرأة فهو الزنى الحقيقي وان كان غيرها فهو الذي في حكمه سواء كان ذلك الايلاج في (قبل (٣) أو دبر (٤) بلا شبهة) قال عليلم فقولنا ايلاج احتراز من الاستمتاع بظاهر الفرج فانه لا يوجب حدا بل تعزيرا وقولنا فرج إحتراز من ايلاج أصبع فانه لا يوجب حدا بل تعزيرا وقولنا في فرج إحتراز من أن يولج في غير فرج كالابط والفم فانه لا يوجب حدا بل تعزيرا وقولنا حي إحتراز من الايلاج في ميت فانه لا يوجب حدا بل تعزيرا وقولنا محرم احترازا من الزوجة والامة فان اتيانهما على غير الوجه المشروع لا يوجب حدا بل تعزيرا حيث اتاهما في الدبر أو في الحيض وقولنا بلى شبهة احترازا من وطئ امة الابن ونحوها (٥) فان ذلك لا يوجب (٦) حدا وقد اختلف العلماء في اتيان الذكر في دبره (٧) فقال م بالله والقاسم فيما حكاه عنه ابوط ان حكمه حكم اتيان المرأة في قبلها ودبرها (٨) وهو قول ف ومحمد وش في احد قوليه والذى حكاه م بالله لمذهب القاسم انه يقتل بكرا كان ام ثيبا وهو قول الناصر وك وش في احد قوليه وقال ابوح يعزر كل من وطئ في دبر رجل أو امرأة وعن ابن عباس عن النبي صلى الله عليه وآله اقتلو الفاعل (٩) والمفعول به (١٠) قال في الانتصار ومن قال أنه يقتل ففى قتله وجهان الاول يقتل بالسيف لانه المفهوم من اطلاق القتل والثانى يرجم لانه قتل الزنى (ولو) كان الايلاج في فرج (بهيمة) فحكمه حكم الزنى

__________

(١) ولو لف عليه بخرقة ذكره في البحر اه‍ن (٢) الصفتان للمولج والمولج فيه اه‍ح لي وأقله ما يوجب الغسل اه‍بحر ولو استدخلت المرأة فرج البهيمة حدت كما لو وطأ الذكر بهيمة اه‍ح لي لفظا (٣) قيل المراد به موضع الجماع لا موضع البول (٤) ولا تحد الخنثى الا أن يزني بقبله جميعا نحو أن يزني بامرأة ويزني به رجل أو يزني به في دبره اه‍كب قرز (٥) الثمان الاماء قرز وقيل المشتركة والمسبية قبل القسمة والمبيعة قبل التسليم (٦) بل تعزيرا بل تعزيرا مع العلم قرز يعني الاب واما السبع الاماء غير امة الابن فهو يحد واطئهن مع العلم ولا يعزر مع الجهل اه‍افادة سيدنا علي رحمه الله تعالى قرز (٧) وعن محمد بن الحنفية قال قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم من مكن من نفسه ثلاث مرات جعل الله له رحما كرحم المرأة يشتهي كما تشتهي المرأة فقيل يا رسول الله فما بالهم لا يلدون قال ارحامهم منكوسة وكذا روى عن علي عليلم اه‍شفاء معنى (٨) لقول علي عليلم في الذكرين ينكح أحدهما صاحبه ان حدهما حد الزاني ان كانا احصنا رجما وان لم جلدا اه‍بحر وهو الذي في الاز (٩) ظاهره ولو بكرا (١٠) قلنا ان صح الخبر فالمراد به بعد الاحصان

—

[٣٣٧]

(فيكره (١) اكلها (٢)) وروى الطحاوي عن الحنفية انها تذبح ثم تحرق ولا يحل اكل لحمها (ان كانت مأكولة (٣) وعلى الواطئ قيمتها وقال م بالله والمرتضى وابوح وص وك ان الواطئ يعزر ولا يحد (٤) (ومتى ثبت باقراره (٥)) فلابد فيه من اربعة قيود الاول أن يقربه (مفصلا) نحو أن يقول زنيت بفلانة (٦) مفسرا له بالايلاج (٧) في فرج من يحرم (٨) عليه وطؤها القيد الثاني أن يقر اربع مرات وسواء كان حرا ام عبدا وقال ك وش يكفى مرة القيد الثالث ان تكون هذه الاربع مفرقة (في أربعة من مجالسه) أي مجالس المقر قيل ل اشار إليه ابوط وهو قول ابى ح القيد الرابع ان تكون هذه الاربع كلها (عند من إليه الحد (٩)) وصورة ذلك ان يغيب عن القاضي بحيث لا يراه (١٠) ثم يأتي ويقر وسواء كان مجلس الحاكم واحدا أم أكثر وعن الفقيه ح العبرة بمجالس الحاكم فإذا غاب الحاكم ثم حضر فحصل الاقرار ثم كذلك أربع مرات صح وسواء كان المفرفي مجلس واحد أم أكثر وحكى في الزوائد عن م بالله أنه يصح أن تكون الاربع في مجلس واحد (١١) فمتى كلمت هذه القيود لزم الحد وان اختل أحدها لم يلزم (أو) لم يثبت بالاقرار بل (بشهادة (١٢) أربعة) رجال (عدول (١٣) أو) أربعة (ذميين) من عدولهم حيث كانت الشهادة (على ذمى) فتجوز شهادتهم عليهم (ولو) كان الشهود (مفترقين) أو مجتمعين (١٤) فان شهادتهم تصح هذا مذهبنا وش وقال أبوح

__________

(١) ويستحب اخراجها عن ذلك البلد لئلا يراها الزاني فيعاودها ولئلا يرمي بها عند رؤيتها اه‍ن (٢) ولبنها اه‍ هداية قيل لانه يؤرث اللواط (٣) واما غير المأكول فلا يحل ذبحها عندهم رواه الجصاص اه‍زهور وضياء (٤) قلنا فرج يشتهى طبعا محرم قطعا فاوجب الحد اه‍بحر (٥) قيل ف ولا بد أن يضيف الاقرار إلى زنى واحد لا ثان فقال يسقط عنه الحد اه‍براهين ومثله عن المفتى قرز وكذا لو أضاف إلى أفعال متفرقة ولو بامرأة واحدة ذكره في بعض الحواشي فلو أقر رجل بالزنى عند اربعة رجال فان كانوا مجتمعين فلابد ان يقر عندهم في اربعة من مجالسه وان كانوا متفرقين واقر عند كل واحد منفردا فلابد أن يقر عنده أربع مرات ن مجالسه ثم يشهدون عليه قرز فان كانوا حكاما واليهم الحد أقام الحد عليه احدهم قرز (٦) لا فرق قال في الكافي فرع وان أقر بالزنى بامرأة لا يعرفها هو ولا الحاكم فانه يحد بخلاف ما إذا شهد عليه شهود انه زنى بامرأة لا يعرفونها فانه لا يحد اه‍ن لجواز انها زوجة له (٧) مختار غير جاهل لتحريم المرأة اه‍ن بلفظه (٨) الاولى فرج من لا شبهة له في وطئها لتخرج امة الابن ونحوها فانه يحرم عليه وطؤها وله شبهة وهذا التعليل اولى اه‍كب (٩) أو عند الشهود اه‍شرح اثمارون وقال الامام المهدي ولا يعتبر مغيبه عن مجلس الحاكم بل يحوله من مكان إلى مكان كما في خبر ماعز (١٠) ينظر فظاهر الاز أنه لا يعتبر ذلك بل ولو رآه إذا قد خرج عن المجلس (١١) قلت وهو قوي اه‍بحر (١٢) مسألة ويصح تكميل الاربعة بالقاذف إذا كان عدلا فيحد المقذوف إذ ليس بأكثر من تفريقهم اه‍بحر لفظا (١٣) ولو عبيدا قرز (١٤) وان جاؤا مجتمعين لم يفرقوا كما

—

[٣٣٨]

وك لا بد أن يشهدوا مجتمعين فان افترقوا كانوا قذفة (و) لا بد أن يكون الشهود قد (اتفقوا على اقراره كما مر) من كونه جامعا للقيود الاربعة (١) التي مرت (أو) لم يشهدوا بالاقرار بل بالفعل (٢) فلا بد أن يشهدوا (على حقيقته) وهو الايلاج (ومكانه) نحو في موضع كذا (ووقته) نحو في يوم كذا (وكيفيته) هل من اضطجاع أو قيام أو غير ذلك فان اتفقت شهادتهم على ذلك لزم الحد وإن اختلفت في شيء منه أو أجملوا ولم يفصلوا نحو أن يقولوا جامعها أو باضعها أو زنى بها ولم يفسروا (٣) بما ذكر لم تصح شهادتهم (٤) ولا فرق بين ان يكون المشهود عليه حرا أم عبدا أو تكون الشهادة على اتيان الذكر أم الانثى أو اتيان المرأة في قبلها أم دبرها فإذا ثبت الزنى بما تقدم (جلد (٥) المختار) للزنى (٦) (المكلف) فلو كان مكرها (٧) أو مجنونا أو صغيرا فلا حد قوله (غالبا) احترازا من السكران فانه يحد اتفاقا (٨) بين السادة (ولو) كان (مفعولا) به فانه يجلد (أو) زنى (مع غير مكلف) كمجنون أو صبي فانه يلزمه الحد إذا كان الموطوء (صالحا (٩) للوطئ) فاما كان صغيرا لا يصلح للوطئ لم يجب الحد على الفاعل بل على الفاعل التعزير وارش الجناية وقال ابوح إذا مكنت العاقلة نفسها مجنونا (١٠) لم تحد (أو) كان الزاني (قد تاب) لم يسقط عنه (١١) الحد بالتوبة (١٢) سواء تاب قبل الرفع أم بعده وقال الناصر يسقط عنه الحد مطلقا وقيل ان تاب قبل الرفع سقط والا فلا ويندب للشهود إذا رأو ما يوجب حد ان يكتموه إذا لم يعلموه عادة له فان كان يعتاد

__________

مر قرز (١) اما الرابع فلا يشترط وهو عند من إليه الحد (٢) ويجوز النظر عندنا إلى الفرج للشهادة على الزنى اه‍زهور كما يجوز للقابلة وللشهادة بالبكارة والثيوبة حيث لا ينزجر عن الزنى الا بذلك وفي البيان في آخر الايمان ما لفظه مسألة ويجوز النظر إلى عورة الغير عند الضرورة كتحمل الشهادة على الرضاع أو على الزنى إلى آخره اه‍بلفظه (٣) والشرط هو عدم الاختلاف في هذه الاشياء سواء ذكرت أم لم تذكر فإذا ذكرت اشتراط ان لا يقع فيها اختلاف وان لم يذكر صحة الشهادة على حقيقة الزنى كما مر اه‍ح أثمار وظاهر الاز الاطلاق وهو انه لا بد من التفصيل (٤) ولا حد عليهم لكمال البينة (٥) وقد دخل التعزير لمقدمات الجماع في الحد اه‍معيار معنى (٦) مسألة من زنى مرارا كثيرة ولو بنساء مختلفة فليس عليه الا حد واحد الا إذا عاود الزنى بعد كمال الحد الاول حد للثاني اه‍ن وكذا الشرب والسرقة (٧) ولو بقى له فعل على المختار اه‍ح لي ويأثم وحد الاكراه الذي يسقط معه الحد هو الاضرار ونحوه قرز (٨) حيث لم يبح له لقوله صلى الله عليه وآله ادرأو الحدود بالشبهات وقيل لا فرق أبيح له أم لا اه‍مي كما هو الظاهر من الاطلاق بعد الصحو قرز (٩) وهل يشترط في البهيمة الصلاح قيل يشترط وبيض له في ح لي (١٠) الاصح انها تحد قرز (١١) واما التعزير فيسقط بالتوبة ذكره الامام المهدي عليلم (١٢) فيحد

—

[٣٣٩]

التوكيل فيه اعلم انها (لا تصح الاستنابة في) أمور عشرة أحدها في (ايجاب) امر من الامور من عبادة أو مال لمسجد أو غيره (١) فلا يصح ان يقول قد وكلتك ان توجب على كذا (و) ثانيها ان يوكل غيره في تأدية (يمين (٢)) فلا يصح ان يقول وكلتك ان تحلف عنى (و) ثالثها ان يوكل غيره في (لعان (٣)) فلا يصح التوكيل باللعان لانه من قبيل الايمان فهذه الثلاثة المتقدمة لا تصح الاستنابة فيها (مطلقا) أي لا يستثنى شيء منها في حال من الاحوال (و) رابعها ان يوكل غيره في تأدية (قربة بدنية (٤)) كالصلاة والصوم قوله بدنية احترازا من المالية كالزكاة فانه يصح التوكيل باخراجها (الا الحج (٥)) فانها تصح فيه الاستنابة (لعذر) كما تقدم تحقيقه (و) خامسها التوكيل على فعل (محظور (٦)) كالقتل والقذف والغصب فلا يصح ذلك وانما يتعلق ذلك بالفاعل (ومنه) أي من المحظور (الظهار والطلاق (٧) البدعى) وإذا كانا محظورين لم يصح التوكيل بهما (و) سادسها انه (لا) يصح التوكيل (في اثبات (٨) حد

__________

وأركان الوكالة أربعة الاول الموكل اه‍ان (١) وأما في النذر المطلق فانه يصح لا في المعلق بشرط لانه كاليمين ذكره الفقيه س اه‍ن ولفظ ح واما لو وكله بنذر شيء من ماله على زيد أو نحوه جاز ذلك كالتوكيل بالهبة ونحوها اه‍لفظا وكان معينا لا في الذمة فلا يصح قرز وذلك نحو أن يقول وكلتك أن تنذر عني بهذه الارض للمسجد فهذا يصح لا لو قال أن توجب علي النذر بها ونحو ذلك لم يصح اه‍غيث (٢) غير مركبة اه‍ فتح نحو أن يقول طلق زوجتي طلاقا مشروعا وقدم الشرط اه‍وابل وفي الغيث خلاف ذلك حيث قال تنبيه لو قال لها علقى طلاقك بدخولك الدار لم يصح لانه توكيل باليمين ذكره في الطلاق وهو يفهم من البيان وفي الخلع يفهم من البيان خلافه فينظر اه‍سيدنا حسن رحمه الله تعالى (٣) وانما لم تصح في يمين ولعان وشهادة لوجوب اصدارها عن يقين ولا يقين للوكيل اه‍بحر ولانه ان كان لا يظن صدقها فهي غموس وان كان يظن صدقها فهي على غير المدعى عليه (٤) الا ركعتي الطواف تبعا للحج اه‍ن فان قلت الستم جوزتم الاستخلاف في صلاة الجماعة فقد اجزتم التوكيل في الصلاة قلت ليس بتوكيل بالصلاة على التحقيق وانما هو استنابة في التقدم للقوم على وجه الامامة والتقدم للامامة امر غير الصلاة فافهم ذلك ثم انه ليس بتوكيل حقيقة بدليل انه لا يصح أن يتولاه وبدليل أنه لو عزله لم ينعزل وانما هومن باب الامر بالمعروف والولاية إليه في ذلك لاختصاصه اه‍غيث بلفظه (٥) والقراءة قرز والاعتكاف ويدخل الصوم تبعا والا زيارة قبر النبي صلى الله عليه وآله فتصح النيابة فيها اجماعا ولو لغير عذر وكذا الثلاث الحثيات وظاهر الاز خلافه (٦) وكذا بيع العبد المسلم من الكافر وبيع السلاح من الكافر فلا يصح التوكيل به (٧) حيث وكله ان يطلق طلاق بدعة واما لو وكله مطلقا فطلق طلاق بدعة صح ووقع اه‍نجري الا أن تجري عادة بالطلاق انه إذا طلق انصرف إلى السنى في العرف وطلق بدعة لم يصح قرز (٨) لان المقصود فيهما التستر ودرؤها بالشبهات فلا يجوز التوصل إلى اثباتها بواسطة الغير

—

[٣٤٠]

القذف فلا ينزع عندنا وأبي ح وش وفي غيره لا ينزع عندنا لان الثوب الواحد لا يمنع من الالم وقال أبوح وش ينزع (١) والضرب يكون (بسوط أو عود (٢) بينهما) أي بين الرقيق والغليظ (٣) (وبين الجديد والعتيق) فلا يكون خلقا ولا جديدا (خلي من العقود) قال في المرشد يكون طوله (٤) قدر ذراع (٥) ولا يبين الجالد إبطه (٦) * قال مولانا عليلم في تقديره بالذراع نظر لانه يقل الايجاع بذلك سيما إذا كان سوطا لا نصاب له (و) يفرق الضرب (٧) على جميع البدن (٨) و (يتوقى (٩) الوجه والمراق (١٠)) وقال ابوح وش يتوقى الوجه والرأس والفرج وقال ك لا يضرب الا في الرأس وفى شرح الابانة عن ك لا يضرب الا في الظهر قال في الزوائد عن ابى عبد الله ان موضع الضرب من الرجال العجائز (١١) ومن السناء الظهر (١٢) والاكتاف (و) إذا كان الزمان شديد الحر والبرد حتى يخاف على المحدود التلف فانه (يمهل (١٣) حتى تزول شدة ذلك (الحر والبرد (١٤) و) كذلك إذا كان المحدود مريضا مرضا يرجى برؤه

__________

عبد الله الدواري ان لم يكن موجعا كان على الذي أقام الحد الارش ويعاد الحد (١) الا العورة (٢) لما روى عنه صلى الله عليه وآله أنه أتي برجل يجلد فأتى بسوط بالي فقال فوق هذا فأتى بسوط جديد فقال بين هذين اه‍ان ويكون بحسب ذيوله (٣) لقوله صلى الله عليه وآله خيار الامور أوسطها اه‍ن بلفظه (٤) وعرضه قدر أصبع اه‍بحر الابهام وقيل الوسطى (٥) حديد من غير قبضته قرز (٦) فان أبان ابطه تأرش منه وقرز ولا يعاد قرز (٧) لقوله صلى الله عليه وآله واضربه في اعضائه واعط كل ذي عضو حقه وتوق وجهه ومراقه ومذاكيره واضرب الرأس لان فيه الشيطان اه‍ان هو عن علي عليلم كما في ضوء النهار وغيره (٨) ندبا (٩) وجوبا في البكر ندبا في غيره اه‍مرشد وفي بعض الحواشي وإذا ضرب في الوجه والمراق لزم الارش للورثة ولو محصنا لان الحد في هذه الاعضاء غير مستحق قرز (١٠) فان ضرب في الوجه والمراق ضمن أن تعمد وقيل ولو خطأ وقرز ويكون الخطأ من بيت المال قرز ولعله يعاد الحد بقدر ما ضرب فيها والقياس عدم الاعادة اه‍عامر وقرره بعض المحققين وهو الموافق لما يأتي في قوله فان فعل قبله لم يعد وقرر أنه لا يعاد في الزيادة وفي المراق ويلزم الارش وفي النقصان يعاد ويلزمه الارش قرز ولعل المراق الابط والفرجين والبطن والاذنين اه‍زهور قرز وفي الرأس تردد المختار يضرب فيه لقول أمير المؤمنين عليلم للجلاد توق وجهه واضرب الرأس فان الشيطان فيه (١١) لانه موضع الشهوة منهم (١٢) لانه موضع الشهوة منهن (١٣) البكر لا المحصن وصرح به في الاز في قوله ولا امهال (١٤) مسألة وإذا أخطأ الامام أو الحاكم فان كان في زمانه نحو أن يجلده في زمان برد أو حر أو في مرضه ثم تلف فلا ضمان إذا كان يحتمل الحد والا فهو متعدى لانه فعل ما هو مستحق له ذكره في البحر وان أخطأ في الحد نفسه نحو أن يزيد فيه غلطا أو يرجم من ظاهره الاحصان ثم بان بكرا أوجب الضمان من

—

[٣٤١]

منه ويخاف عليه التلف (١) ان حد في حال المرض فانه يمهل حتى يزول ذلك (المرض المرجو) زواله (وإلا) يرجى برؤه من المرض وخشي فوت الحد بموته (فبعثكول (٢) وهو الذى له ذيول كثيرة فيضربه به ضربة أو ضربتين أو أكثر على قدر ما فيه من الذيول والعثكول عنقود التمر بعد ما يؤخذ منه التمر واختلف المتأخرون فقيل ح لا بد ان (تباشره كل ذيوله (٣)) أي يصل كل واحد من خيوط العنقود إلى بدنه وقيل ف ليس ذلك بشرط (٤) إذا قد وقع اعتمادها على بدنه ولو كانت شيئا فوق شيء وانما يضرب بالعثكول (ان احتمله) بحيث لا يخشى أن يكون سبب هلاكه فان خشى ذلك ترك (٥) وان فات الحد وفى الزوائد عن الناصر وم بالله ان المريض لا يحد وان خيف موته وفوت الحد (وأشدها (٦)) في الايجاع (التعزير (٧)) قيل لانه (٨) لما نقص من عدده زيد في ايجاعه (٩) وقال ك الحدود سواء (ثم) بعد ذلك حد (الزنى (١٠)) أشد (ثم) حد (القذف (١١)) اشد من حد الشرب وحكى علي بن العباس اجماع آل الرسول صلى الله عليه وآله ان حد الزنى اشد ضربا من حد الشرب وان حد الشرب اشد ضربا من حد القذف (١٢) قال والتعزير اشد من الضرب في الحد (ولا) يجب (١٣) (تغريب (١٤) الزانى) مع جلده هذا مذهبنا وابى ح وصححه ابو جعفر في شرح الابانة للناصر وقال ك وش وحكاه في شرح الابانة للناصر والصادق وزيد بن على ان التغريب ثابت لم ينسخ

__________

بيت المال اه‍ن بلفظه (١) أو ضررا زائدا على ما يحصل على الصحيح اه‍وابل (٢) ويجزيه ان شفي فلا يعد وكذا بالحشيش لا بالنعال والثياب اه‍بحر وشرح آيات (٣) ويكفي الظن في ذلك لانه ظني أعني حد المريض (٤) الامام ي ذكره في شرح الايات قيل وهو ظاهر المذهب وظاهر الآية اه‍ح أيات بلفظه (٥) فان شفى حد قرز (٦) والمراد بالتشديد في هذه الاشياء أن يزيد في الاعتماد في ضرب التعزير أكثر مما يحصل في ضرب الزنى بحيث يكون أشد ايجاعا ولا يبين ابطه في الكل ومن لزمته الحدود لم يدخل بعضها في بعض بل تقام كلها ويقدم حد القذف لانه حق لآدمي ولو تأخر سببه عن سبب غيره ويقدم حد الزنى والشرب على القطع لانه أخف منه وينتظر برؤه بعد كل واحدة ذكره في البحر قرز قياس الاصول أنها سواء فيقدم أيها شاء بنظر الحاكم اه‍مفتى وقد ذكروا في المحارب حيث قد قتل ان الامام مخير في قتله حدا أو قصاصا لوارثه اه‍ نظرية مفتى (٧) حيث كان الضرب (٨) أي التعزير (٩) قال ض عبد الله الدواري كان القياس أن يكون أولى بالتخفيف (١٠) لما فيه من اللذة اه‍دواري (١١) لانه مشوب بحق آدمي فأشبه القصاص ذكره في الغيث (١٢) قالوا لان سبب عقوبته تحتمل الصدق والكذب الا أنه عوقب صيانة للاعراض وردعا عن هتكها اه‍كشاف بلفظه من سورة البقرة (١٣) ولا يجوز قرز (١٤) قال المؤلف ويكون التغريب وهو طرد الزاني بنظر الحاكم فحيث رأى عظم المعصية وتكريرها والتمرد ورأى أنه لا ينزجر طرده وازاله من

—

[٣٤٢]

لكن اختلفوا في بيان التغريب ومن يغرب فقال في شرح الابانة للناصر والصادق وزيد بن على انه حبس سنة وقال ش وك طرد سنة واما من يغرب فقيل عندش انه عام في الرجل والمرأة (١) وعندك لا تغرب المرأة واما العبد فقال مالك وأحمد وأحد قولي ش لا يغرب المملوك واحد قولى ش يغرب قال في الانتصار المختار وجوب التغريب (٢) وانه عام في العبد والمرأة والمختار تنصيفه في العبد وتقدير المسافة إلى الامام وأقلها مرحلتان وان عين الامام بلدا تعين

(فصل) في بيان شروط (٣) الاحصان وحد المحصن (و) اعلم ان (من ثبت احصانه) باحد طريقين اما (باقراره (٤)) ولا خلاف في كونه طريقا (أو) بالشهادة (٥)

__________

بلده كما فعل النبي صلى الله عليه وآله وسلم والخلفاء اه‍شرح فتح (١) وتغريبها مع محرمها وعليها أجرته ان امتنع الا بها ويحتمل على أنها على بيت المال كاجرة الحداد اه‍زهور (٢) وهو مروى عن علي عليلم وعمر وعثمان وابي بكر لقوله صلى الله عليه وآله البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام واختار المؤلف ان ذلك منوط بنظر الامام فإذا رأى مصلحة في التغريب فعل وكلام المؤلف هو الذي يقع عليه الاجماع وهو المناسب للادلة إذ قد روي أن عمر نفى رجلا فارتد الرجل فقال عمر لا أنفى بعد أحدا وعن علي عليلم أنه قال في الزنا جلد مائة وحبس سنة وعنه أن قال كفى بالنفي فتنة فلا يصح الجمع بين ذلك الا بما ذكره المؤلف وهو أن يرجع إلى نظر الامام فان عرف انه لا يحصل بذلك فتنة ولا غيرها جاز والا فلا وقد ذكر الامام في البحر أن التغريب عقوبة لا حد اه‍وابل واحتج الناصر ومن معه بما روى عن علي عليلم البكر بالبكر جلد مائة وحبس سنة ونحن نحمل ذلك الخبر على ان ذلك ورد على جهة التأديب لا الحد لما روى أن عليا عليلم قال كفى بالتغريب فتنة تمامه والثيب بالثيب جلد مائة والرجم وهذا طرف من حديث رواه مسلم وغيره ولابي داود والترمذي نحوه وعن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وآله قضى فيمن زنى ولم يحصن بنفي عام واقامة الحد عليه أخرجه البخاري ولا يستقيم القول بنسخ التغريب لثبوته عن الصحابة من دون نكير اه‍ح بهران (٣) والاحصان على أربعة أوجه قوله تعالى والمحصنات من النساء وهو المراد هنا وبالاسلام نحو فإذا احصن فان أتين بفاحشة الآية وبالعفة نحو محصنات غير مسافحات وبالحرية نحو ان الذين يرمون المحصنات قاله السيد علي بن محمد اه‍بحر معنى فإذا ثبت أن اسم الاحصان في الشرع يفيد هذه الاشياء الاربعة وجب ان تكون جميعها شرطا في الرجم لقوله صلى الله عليه وآله وسلم أو زنى بعد احصان الا ما خصه الدليل وقد خص الدليل الاسلام انه ليس بشرط في الاحصان اه‍من بعض كتب الحديث اه‍بلفظه وهو رجمه صلى الله عليه وآله اليهود بين كما في احد روايات الصحيحين اه‍شرح بهران (٤) ولا يكفي أن يقول أنا محصن فلا بد من التفصيل قرز الا أن يكون من أهل التمييز ومعرفة شروطه كفى الاجمال والا فلا فان التبس فالقياس سقوطه ولو مرة اه‍فتح قرز (٥) ولا بد من ذكر الشهود لشروط الاحصان لا ان شهدوا انه محصن فلا يكفي الاجمال ذكره الهادي عليلم اه‍ن الا ان يكون الشاهد من اهل التمييز ويكون طريق الشهود إلى الاحصان على الدخول اما المفاجأة

—

[٣٤٣]

واختلفوا فيها فعندنا انه يكفي فيه (شهادة عدلين (١) ولو رجل وامرأتين) وعن الحسن البصري انه لا يثبت الا بأربعة كالزنى وقال ش يصح بشهادة رجلين ولا تصح شهادة النساء (وهو) لا يتم الا بشروط ثمانية * الاول (جماع (٢) من المحصن فلو لم يكن قد وطئ لم يصر محصنا وظاهر كلام الهادى عليلم انه يكون محصنا بالخلوة لكن تأوله ض زيد على انه اراد الخلوة مع الدخول وقد ادعى في الزوائد الاجماع على انه لا يكون محصنا الا بالدخول الا عند الهادى عليلم * الشرط الثاني ان يكون ذلك الجماع واقعا (في قبل (٣)) فلو جامع في الدبر لم يكن به محصنا * الشرط الثالث ان يكون ذلك الجماع واقعا (في نكاح (٤)) فلو كان في مملوكه أو في زنى أو ما في حكمه لم يصر به محصنا * الشرط الرابع ان يكون ذلك الجماع في نكاح (صحيح (٥)) فلو كان فاسدا لم يصر به محصنا (٦) خلاف الافادة واعلم انه لا فرق في الاحصان بين أن تكون الزوجة مع الزانى وقت الزنى أو قد بانت منه قبل ذلك وقال الصادق لابد أن تكون معه حال الزنى * الشرط الخامس والسادس ان يكون ذلك الجماع واقعا (من مكلف حر (٧)) فلو كان صبيا أو مجنونا أو مملوكا (٨) لم يصر بذلك محصنا * الشرط السابع ان يكون جماعه واقعا (مع عاقل (٩)) فلو وطئ مجنونة لم تحصنه (١٠) وقال في شرح الابانة

__________

أو الاقرار من الزوج اه‍رياض كب ويقال أو الولادة على فراشه في نكاح صحيح أو التواتر بذلك قرز (١) قال في الزهور أو بعلم الحاكم المعتبر كما نص أو نكول أو شهرة ومثله في البيان لان هذا ليس كالحد ولذا قبل فيه النساء وذكره النجري وفي بعض حواشي ح الاز انه لا يثبت بذلك في الكل علم الحاكم والنكول والشهرة ومثله في التكميل عن الفقيه ح وهو المختار قرز واختاره المؤلف اه‍شرح فتح (٢) وأقله ما يوجب الغسل قرز (٣) ولو حائضا أو نفساء ومثله في ح لا ثمار خلاف ما في البحر ولعله يقع به التحصين ولو أكرهها أو أكرهته على الوطئ أو أكرها عليه الا أن لا يبقى فعل فلا حكم له اه‍ح لي لفظا قرز (٤) ولو كانت الزوجة أمة قرز واما الخنثى فلا يتصور احصانها (٥) في مذهبهما جميعا ولو كان الاحصان في حال الكفر إذا كان عقدا يصح في الاسلام قطعا أو اجتهادا ولا يبطله الردة واللحوق على المختار خلاف ما في البيان عن م بالله وح خلاف ش في مذهبهما أي مذهب الزوجين وقيل بمذهب الزاني قرز (٦) الا أن يحكم حاكم بصحته ولو وطئ قبل الحكم قرز (٧) حال الوطئ اه‍فتح قرز (٨) والعبد يحصن الحرة والامة تحصن الحر وهو لا يحصنها قرز وقرره مي فلا احصان للمملوك كتنصيف حده وان حصن غيره اه‍ بحر بلفظه (٩) حال الوطئ قرز فلو وطأ السكران حال سكره صارا محصنين معا لانه عاقل وقيل يحصن نفسه ولا يحصن غيره ما لم يكن الخمر الذي شربه مباحا له اه‍ عامر قال المفتى وظاهر الاز أنه لا يصير محصنا ولا يحصن المرأة واطئا أو موطؤ إذ لا كمال للذة في وطئ المجنونة بخلاف الصغير فاللذة به حاصلة اه‍ح لي لفظا (١٠) وأما النائمة فانها تحصن الواطئ قرز

—

[٣٤٤]

عند الهادى وش إذا كانت المرأة ممن يجامع مثلها ووطئت في نكاح صحيح فان الرجل يكون بها محصنا وان لم تكن بالغة عاقلة حرة وعن زيد بن علي والناصر وابى ح وص لا يكون محصنا الا إذا كانت بالغة عاقلة حرة * الشرط الثامن ان يكون مع من هو (صالح للوطئ) فلو وطئ من لا يصلح للجماع لم تحصنه (ولو) كان الموطؤ (صغيرا) إذا كان عاقلا فانه يحصل تحصين الوطئ وكذا لو كان الواطئ صغيرا ومثله يأتي النساء والموطوأه بالغة عاقلة (١) فانه يحصنها وقال ابوح لا بد ان يجتمعا في البلوغ والحرية والعقل والاسلام وعندنا ان الاسلام ليس بشرط وهو قول الهادى والقاسم وش وف ومحمد قال في شرح الابانة وعند زيد بن علي والناصر وابي ح من شرطه الاسلام فمتى كان الزانى جامعا لشروط الاحصان (رجم المكلف بعد الجلد (٢)) أي فحده ان يرجم بعد ان يجلد جلد البكر (حتى يموت) هذا مذهبنا وك وقال

__________

(١) حرة اه‍وابل قرز (٢) ولو كافرا لما روى عن ابن عمر أن اليهود جاؤا إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فذكروا له أن امرأة ورجلا زينا فقال لهم رسول الله ما تجدون في التورات من شأن الرجم فقالوا نفضحهم ويجلدون فقال عبد الله بن سلام كذبتم ان فيها الرجم فأتوا بالتورات فنشروها فوضع احدهم يده على آية الرجم فقرأ ما قبلها وما بعدها فقال له عبد الله بن سلام ارفع يدك فرفع يده فإذا فيها آية الرجم فقالوا صدق يا محمد فيها آية الرجم فأمر بهما النبي صلى الله عليه وآله فرجما قال فرأيت الرجل يحنى على المرأة يقيها الحجارة اه‍تخريج انما ذكر المكلف لانه لو كان زائل العقل حين الرجم لم يرجم ولو كان مكلفا حال الزنى وحال الاحصان اه‍شرح بهران قرز ويستحب أن تكون الحجارة رطلا أو نصف رطل ويجوز خلاف ذلك فائدة في عد الاحجار التي يرجم بها الواحد فعن الهادي عليلم أربع وقيل ثلاث وقيل حجران ويرجم المرجوم جماعة صفوفا الاول فالاول حتى يفرغوا منه لان مع اجتماعهم يؤدي إلى أن يرجم بعضهم بعضا عند الازدحام قال الهادي عليلم يقول عند ابتداء الرجم بسم الله رضاء بقضاء الله وتسليما لامر الله وانفاذا لحكم الله ويرجم الشهود ثم الامام ثم العلوية ثم الناس فإذا فرغوا ولم يمت عادوا مرة بعد مرة روى ان الهادي رجم امرأة على هذه الصفة فلما ماتت أمر أن يجر برجلها بعد أن حفر لها حفرة دفنت فيها ولم يكن سمع منها توبة اه‍تعليق ض ع اللمع فان هرب المرجوم حال رجمه فان كان ثبوته عليه بالبينة لحق بالرجم وان كان ثبوته باقراره لم يلحق لجواز انه رجع فان لحقوه فلا ضمان عليهم لان الاصل عدم الرجوع قال الامام ي فان ضربت رقبته بالسيف جاز لكن الرجم سنة اه‍ن قال الامام المهدي احمد بن يحيى عليلم يحسن الهرب من الحد ولا يجب عليه الامتثال للحد بعد الحكم بل تكفيه التوبة فقط اه‍ع لقوله صلى الله عليه وآله هلا خليتموه في خبر ماعز حال أن قال ردوني إلى رسول الله صلى الله عليه وآله ولصحة الرجوع عن الاقرار ولا ضمان إذ لم يضمنهم صلى الله عليه وآله للاحتمال اه‍بحر واخرج ابو داود والترمذي ونحوه قيل والسنة أن يكون الجلد في يوم والرجم في يوم لما روي عن علي عليلم انه جلد الهمدانية يوم الخميس ورجمها يوم

—

[٣٤٥]

ابوح وش يسقط الجلد مع الرجم (و) إذا ثبت زنى المحصن بشهادة وجب ان (يقدم (١) الشهود) أي يكون اول من يرجم الشهود ثم الامام ثم سائر المسلمين وقال ك وش لا يجب (وفى الاقرار) أي إذا ثبت الزنى بالاقرار فارادوا الرجم قدم (الامام (٢) أو مأموره) لئن له ان يستخلف واما مع حضوره (٣) فليس له ان يستخلف (٤) بل يكون اول من يرجم (فان تعذر) الرجم (من الشهود (٥)) اما بموت (٦) أو غيبة أو انقطاع (٧) يد أو لمرض (سقط (٨)) الحد وهو قول ابى ح ومحمد وقال ف لا يسقط الا بموتهم وذكر ابو جعفر للناصر قال وذكره ابوع للهادي عليلم انه لا يسقط في جميع ذلك (ويترك (٩) من لجأ إلى الحرم (١٠)) حكى علي بن العباس اجماع أهل البيت ان من وجب عليه حد من الحدود بقذف

__________

الجمعة اه‍ان وروى أن عليا عليلم حين رجم شراحة الهمدانية لفها في عبارة وحفر لها حفيرة ثم قام فحمد الله تعالى ثم قال أيها الناس إن الرجم رجمان رجم سر ورجم علانية فيرجم السر أن يشهد الشهود فيبدأ الشهود فيرجمون ثم يرجم الامام ثم يرجم الناس ورجم العلانية ان تشهد المرأة على نفسها بما في بطنها فيبدأ الامام فيرجم ويرجم الناس ألا وإني راجم فارجموها فرمى حجرا فما أخطأ اذنها وكان من اصوب الناس اه‍تخريج (١) شهود الزنى لا شهود الاحصان ذكر معناه في ح لي والوجه في تقديم الشهود في الرجم انهم إذا لم يكونوا على يقين فانهم يمتنعوا وفي ذلك احتياط اه‍نجري فيسقط مع امتناعهم الرجم لا الجلد اه‍بحر فان رجم المسلمون قبل الشهود فان رجموا بعد ذلك فلا شيء وان لم ضمن الراجمون اه‍ مصابيح ويقدم شهود الاحصان ثم شهود الزنى ثم المسلمون وقيل يقدم شهود الزنى الا ان يشهدوا بالاحصان والزنى اه‍مي (٢) لفعله صلى الله عليه وآله ويكون وجوبا قرز حيث اقر عنده لا عند الشهود فهم اه‍ح لي معنى قرز (٣) موضع الرجم اه‍ح لي (٤) بل له أن يستخلف (٥) أو تعذر من الامام أو الحاكم حيث هو أول من يرجم اه‍ح لي لفظا (٦) اما لو كان شهود الزنا على المحصن من الاصل مقطوعة أيديهم أو بعضهم فلعله يجب عليه الجلد فقط كما لو شهدوا عليه وهو بكر والله أعلم اه‍ح لي لفظا (٧) أما الموت وقطع اليد فيسقط الرجم واما المرض والغيبة فيؤخر حتى يزول العذر اه‍فتح قرز ومثله في الغيث (٨) صوابه الرجم قرز وهل يسقط الرجم فقط ام يتبعه الجلد في السقوط حيث كان التعذر قبل الجلد المقرر للمذهب سقوط الكل اه‍ح لي لفظا والمختار خلافه قرز (٩) قال المؤلف وكل من وجب عليه حق من دين أو غيره اه‍ح أثمار وظاهر الاز أن يطلب بالمال قال في الاثمار وشرحه وإذا رأى الامام صلاحا في ترك من لجأ إلى غير الحرم فانه يجوز له تركه بل قد يجب ذلك إذا خشي من اخراجه مفسدة أو نحو ذلك ويجب الاخراج حيث لا مصلحة في ترك من لجأ إلى غير الحرم من مشاهد الائمة والفضلاء اه‍تكميل (١٠) يعني حرم مكة المشرفة اه‍حميد لا حرم المدينة فيقام فيه اجماعا اه‍ح فتح وينظر في الفرق اه‍مفتى وجه الفرق اقامته صلى الله عليه وآله للحدود في المدينة وكذلك الخلفاء من بعده بخلاف مكة وهو واضح والله

—

[٣٤٦]

أو غيره فالتجأ إلى الحرم لم يقم عليه (١) الحد الا ان يخرج عنه فان خرج أقيم (٢) عليه وهكذا قال ابوح ان من حل دمه بقصاص أو ردة فالتجأ إلى الحرم فانه لا يقتل وقال ش يقتل في الحرم قال ابو جعفر فاما الاطراف فتستوفى (٣) في الحرم انفاقا (٤) (ولا) يجوز لاحد ان (يطعم (٥)) من لجأ إلى الحرام ولا ان يسقيه ولا ان يبايعه (حتى يخرج) منه (فان ارتكب فيه) ما يوجب الحد (٦) (اخرج) منه ويقام عليه خارج مكة قيل ح أرادوا مكة نفسها وقيل ل ع خارج الحرم المحرم (ولا امهال) في حق الزانى المحصن كما يمهل البكر لشدة الحر والبرد والمرض لئن حده القتل (لكن) إذا زنت امرأة لم يكن للامام ان يحدها في الحال بل (تستبرئ (٧) فتنتظر أحامل هي أم غير حامل واستبرؤها إذا كانت حائضا يكون بحيضة فان لم تقر بالحيض أو انقطع لعارض فبأربعة اشهر (٨) وعشر (كالامة) تستبرئ (للوطئ) وإذا استبرأت فلا يخلو اما ان تنكشف حائلا أو حاملا ان كانت حائلا حدها وان كانت حاملا (و) جب ان (تترك) حتى تضع (٩) ما في بطنها وكذلك تترك (للرضاع) وهو ان ترضع ولدها ايام اللبا وتترك حتى يبلغ الولد (إلى) حد (الفصال (١٠) أو) إلى (آخر) مدة (الحضانة (١١))

__________

أعلم اه‍من خط محمد بن علي الشوكاني (١) وقد قالوا أنه يجوز للامام دخول مكة لحرب الكفار من غير احرام فما الفرق ويمكن ان يقال ان مفسدة الكفار عظيمة لمكان الشرك فإذا ترك قتالهم في الحرم لم يؤمن تعديها وحصول الوهن في الاسلام واهله بخلاف من وجب عليه حد أو نحوه فمفسدته غير متعدية اه‍املاء مي (٢) فان خرج مكرها هل يجوز قتله أم لا لا يبعد أن يقال لا يقتل بل يجب رده إذ قد ثبت له حق بدخوله كما قيل في غيره من الصيود الا أن يخلى فيقف خارجا باختياره أقيم عليه اه‍ح لي لفظا قرز (٣) والمختار لا فرق قرز (٤) بين ح وش (٥) قلت حيث كان حده القتل لانه غير محترم الدم فاما لو حده الجلد أو قطع عضو فانه يسد رمقه لانه محترم الدم اه‍ مي (٦) سواء كان من اهل مكة أو ممن لجأ إلى الحرم (٧) لان للنطفة حرمة إذ تؤل إلى الولد اه‍ديباج ولا ذنب لها ويقال قد جاز تغيير النطفة باذن الزوج فلا حرمة الا أن يقال ان هذا شبهة في تأخير الحد وقال بعض المشايخ حيث ظن العلوق من يوم الحكم قرز (٨) والضيهاء والآيسة بشهر اه‍ح قرز وقيل لا استبراء في حقهما وقيل لا استبراء في الآيسة (٩) لما روي أن عمر كان أمر برجم امرأة زنت وهي حبلى ولم يكن علم ذلك فقال علي عليلم هذا سلطانك عليها فما سلطانك على ما في بطنها فترك عمر رجمها وقال لولا علي لهلك عمر وقال لا أبقاني الله لمعظلة لا أرى فيها ابن أبي طالب اه‍شفاء أي لم يكن علم الحكم في المسألة وأما الحمل فقد علم به (١٠) وهو الفطام قال في البحر وكذا فيمن قتلها للردة أو نحوها واما من وجب قتلها قصاصا فلعلها تقتل بعد ارضاعها له اللباء إذا كان يمكن ارضاعه من غيرها ولو بهيمة مأكولة وان لم يمكن قط وخشي تلف الولد تركت أمه ما دامت الخشية عليه (١١) وهو

—

[٣٤٧]

وانما يترك إلى ذلك الوقت (ان عدم مثلها (١)) في التربية (٢) فان وجد من يكفل (٣) الولد مثل كفالتها حدت أما إذا كانت الحامل بكرا فانها تحد (٤) عقيب وضعها ولا يحدها وهى حامل لئلا يسقط الولد قال في الزوائد ولا تجد بعد الوضع حتى تخرج من نفاسها لانه من أيام المرض (٥) (وندب) للامام وغيره (تلقين ما يسقط (٦) الحد) نحو ان يقول لعلك اكرهت لعلك ظننتها زوجتك لعلك كنت نائمة وكذلك يستحب تلقين السارق (٧) واما القاذف فلا يندب تلقينه (٨) قيل ح ولا يلقن الشارب (٩) قيل ع وروى في المستصفى (١٠) خبرا (١١) بتلقين الشارب (١٢) (و) يندب (الحفر) للمرجوم (إلى سرة الرجل و) إلى (ثدي المرأة (١٣) ويترك لهما ايديهما يتوقيان بهما الحجارة وقال ابوح وش لا يحفر للرجل قال ش وان حفر فلا باس (وللمرء (١٤) قتل (١٥) من وجد مع زوجته (١٦) وأمته وولده (١٧) حال الفعل) ذكره ابوط

__________

الاستقلال (١) في البريد (٢) وفي الرضاع (٣) يعني بغير اجرة فان وجد مثلها باجرة أخر الرجم وفي حاشية ولو باجرة قرز (٤) لانه لا ضرر على الرضيع بالجلد (٥) وكذا لا تجلد في أيام الرضاع حيث كان يضر بالصبي (٦) بعد استفصال كل المسقطات وجوبا اه‍ح لي فانه صلى الله عليه وآله سئل الزاني هل أكرهت ونحو ذلك وذلك أن رجلا جاء إلى النبي صلى الله عليه وآله يشهد على نفسه بالزنى فرده أربعا فلما جاء في الخامسة قال اتدري ما الزنى قال نعم اتيتها حراما حتى غاب ذلك منى في ذلك منها كما يغيب الميل في المكحلة والرشاء في البئر فأمر النبي صلى الله عليه وآله برجمه (٧) لقوله صلى الله عليه وآله ما أخالك أي ما اظنك سرقت وفي البيان اخالك بكسر الهمزة بضبط القلم وقوله صلى الله عليه وآله سرقت قل لا فدل على استحباب درئ الحد اه‍ان اخرجه أبو داود وغيره اه‍ح اثمار قال ابن بهران في شرح الاثمار ما لفظه واما ما يروى انه صلى الله عليه وآله قال لمن ادعى عليه السرقة أسرقت قل لا فلم يثبت ذلك عن النبي صلى الله عليه وآله وانما روى عن بعض الصحابة موقوفا والله اعلم (٨) بل لا يجوز لانه لا شبهة له في عرض اخيه المسلم (٩) لانه صلى الله عليه وآله واصحابه لم يلقنوا اه‍غيث (١٠) بالكسر لابن معرف وقيل للغزالي المستصفى بالفتح كتاب للترمذي (١١) وهو قوله صلى الله عليه وآله ما إخالك شربت اه‍ زهور (١٢) وفي شرح ض زيد قال لانه صلى الله عليه وآله يسأل الزاني هل أكرهت ونحوه ولم يسأل الشارب هل أكرهت أو اوجرت اه‍شرح بهران لفظا ان كان مكلفا قرز (١٣) ويرد التراب عليه ذكره الهادي عليلم في الاحكام (١٤) وهل يجوز للمرأة قتل من وجدت مع امتها أو ولدها سل القياس أن لها ذلك وكذلك يجوز لمن زني به حال النوم أو جنون ان يقتل الزاني إذا انتبه أو افاق حال الفعل سواء كان رجل أو امرأة إذ هو اخص قرز وفي الغيث عن علي عليلم فيمن وجد مع امرأته رجلا يزني بها فقتله فلا شيء عليه إذا اتى بأربعة شهداء قياسا على قوله صلى الله عليه وآله من اطلع على دار قوم ففقوا عينه فقد هدرت عينه اه‍ح بهران لفظا (١٥) وان لم يكن في وقت امام قرز (١٦) وارحامه وجه التشكيل ان هذا ليس كمن ذكر وهو ظاهر الاز قرز وكذلك المرأة لها قتل من وجدت مع زوجها اه‍بحر وفي كب لا يجوز إذ لا غضاضة عليها (١٧) هذا إذا كان الولد مفعولا به اما إذا كان فاعلا فلا يقتل

—

[٣٤٨]

وأصش وقال م بالله ليس له قتله إذا أمكنه دفعه بغير القتل (لا) إذا وجده (بعده) أي بعد الفعل (فيقاد (١) بالبكر) واما المحصن فلا قود على قاتله (٢)

(فصل) في بيان ما يسقط به الحد (و) جملة ما (يسقط) به الحد ثمانية اشياء الاول ان يدعى الزاني ان له شبهة فيسقط الحد (بدعوى الشبهة المحتملة (٣)) للبس نحو ان يقول ظننتها زوجتى (٤) أو نحو ذلك (٥) فاما لو لم يحتمل لم يسقط نحو ان يقول ظننت الزنى حلالا (٦) أو نحو ذلك (٧) (و) الثاني مما يسقط به الحد دعوى (الاكراه (٨)) قال عليلم أما عن المرأة فلا أحفظ فيه خلافا وأما عن الرجل فقال م بالله انه لا يسقط بل يحد وهو قول زفر وقال صاحبا ابى ح وابن حي (٩) لا يحد وهو الذى نصره احمد الازرقي وهو الذي في الازهار للمذهب فاما لو لم يبق له فعل نحو ان يربط فلا خلاف انه لا يحد (١٠) (و) الثالث هو ان يحصل في الشهود خلل نحو ان يفسقوا أو يرجعوا أو يعموا (١١) أو يموتوا فيسقط الحد (١٢) (باختلال الشهادة) إذا وقع الخلل (قبل التنفيذ وقد مر حكم الرجوع) في الشهادات وهو انهم إذا رجعوا قبل تنفيذ الحد بطل ولو قد حكم الحاكم وان رجعوا بعد التنفيذ لزمهم الارش أو القصاص حسب ما تقدم (وعلى شاهدى الاحصان) إذا رجعا بعد الرجم وادعياء الخطأ (١٣) (ثلث الدية (١٤)) وشهود الزنى ثلثان

__________

من معه إذا امكن دفعه بدون القتل وقيل ولو كان الولد هو الفاعل فله قتل المفعول به ولو امرأة اه‍من شمس الشريعة ومثله عن مي قرز (١) فان ادعى انه لم يندفع عن الزنى أو عن السرق الا بالقتل بين بشاهدين وان ادعى أنه وجده يزني بين باربعة ذكور اصول اه‍ن قرز (٢) ولا دية ولو قبل الحكم بالحد اه‍عامر وقال في البحر بعد الحكم عليه بالحد وفي البحر في الجنايات خلاف ما هنا ولعله حيث ثم امام والا فيبديه اه‍هبل وظاهر الاز ولو في غير زمن الامام لان الزاني المحصن مباح الدم اه‍واختاره المفتي وشيخه عبد الله بن احمد المؤيدي (٣) مسألة إذا اباحت امرأة لزوجها وطئ أمتها أو وطئ امرأة تستحق عليها القود لم يكن شبهة في سقوط الحد اه‍ن هذا في المرأة المستحق دمها لا في الامة الا إذا كان عالما وقد تقدم في النكاح قرز (٤) حيث له زوجة أو امة ويمكن مع ذلك حصول اللبس عليه اه‍ح لي كأن يكون اعمى أو تكون في ظلمة اه‍ن معنى أو عقيب نوم اه‍رياض (٥) امتي (٦) الا حيث كان قريب عهد بالاسلام حيث يحتمل صدقه لم يحد ذكره في الشرح اه‍بلفظه (٧) لم اعلم ان الزنى حرام (٨) حيث يحتمل ايضا اه‍ شرح بحر لفظا وظاهر الاز انه يسقط مطلقا قرز (٩) هو الحسن بن صالح (١٠) ولا مهر ولا نسب اه‍وابل من كتاب الاكراه (١١) لا يسقط بالعمى والموت ولا الرجم (١٢) أي الرجم اه‍مفتي لا الجلد حيث كان الخلل إلى ما لا يقدح فلا يسقط كما تقدم في الشهادات في شرح قوله ولا يحكم بما اختل اهلها قرز (١٣) أي لم يقروا بالعمد ذكره في شرح الذويد (١٤) قيل انما يضمون الثلث حيث رجعوا هم وشهود الزنى كلهم لا حيث رجعوا وحدهم أو بان كذبهم فانهم يضمنون الكل اه‍ن وروى ذلك عن ابن معرف أيضا وذكر في التذكرة انه لا يجب الا

—

[٣٤٩]

وذلك لان القتل وقع بمجموع شهادتهم فحملوا الدية على الرؤوس (و) يلزمهما (الثلثان) (١) من الدية (ان كانا من) جملة (الاربعة (٢) ولا شيء على المزكي (٣)) لشهود الاحصان أو شهود الزنى من الدية لانه كفاعل السبب وهم مباشرون (و) الرابع هو ان يقر بالزنى بعد ان قامت الشهادة فيسقط الحد (باقراره (٤) بعدها دون اربع (٥)) مرات ذكره ص بالله للمذهب وهو قول ابي ح وقال ش بل يحد لان تصديقه أياهم قوة لشهادتهم وقال ابو جعفر للهادي والناصر ان أقر أربع مرات بطلت الشهادة وحد باقراره فلو رجع بطل الحد قيل ل (٦) الا ان يشهد الشهود (٧) بعد رجوعه (٨) وان اقر دون الاربع فالشهادة باقية وهكذا عن الامير ح (و) الخامس هو ان يقر بالزنى اربع مرات ثم يرجع عن اقراره فانه يقبل رجوعه ويدرء عنه الحد (برجوعه (٩) عن الاقرار) رجلا كان ام امرأة ولا فصل بين الاقرار بالزنى أو شرب الخمر (١٠) أو بالسرقة في انه يقبل الرجوع عنه الا ان في السرقة يسقط عنه القطع دون الضمان وقال الحسن

__________

الثلث ولو رجعوا وحدهم اه‍ح لي ولفظ البيان في الشهادة وقيل ح ويضمنون الثلث فقط اه‍بلفظه فلو ثبت الزنى باقراره ثم رجع شهود الاحصان هل يلزمهم القصاص مع اقرارهم بالعمد سل يأتي أنه لا يسقط القصاص لمشاركة من يسقط عنه اه‍مي ثم يقال لو ثبت احصانه باقراره ثم رجع شهود الزنى ثم ما يقال لو شهد بالزنى ستة وشاهدي الاحصان ثم رجعا سل القياس في الصورة الاولى ان على شهود الزنى الثلثان وفي الثاني على شاهدي الاحصان الثلث وهو يفهم من قوله وعلى شاهدي الاحصان ثلث الدية قرز (١) يعني حيث رجعا عن الاحصان والزنى فان رجعا عن الاحصان فقط فالثلث أو عن الزنى فقط فالثلث أو رجع شاهدا الزنى فقط ضمنا الثلث هذا ما يفهمه الاز والله اعلم اه‍املاء سيدنا حسن رحمه الله قوى وان كان مخالفا لكلام أهل المذهب في قولهم وان زاد فعل احدهم فينظر قيل لعل الفرق انها هنا كالفعلين (٢) لان ثلثها لكونهما شاهدين بالاحصان وعليهما لكونهما شاهدين بالزنى نصف الباقي وهو ثلث اه‍صعيتري فان رجع أحدهم فعليه سدس وربع الباقي وهو سدس اه‍صعيتري (٣) وكذا الراجم والجالد (٤) أما لو أقر قبل قيام الشهادة فلا شهادة إذ هي للانكار ولا حكم لها مع اقراره دون أربع اه‍مفتي (٥) إذ بطل استناد الحكم إلى البينة واستند إلى الاقرار ولا يكفي دون أربع مرات اه‍بحر ولان الشهادة لا تكون الا على منكر اه‍أم قال في الغيث لانه إذا صادقهم فقد أقر بالزنى ومع اقراره بطلت شهادتهم (٦) ومثله في البحر (٧) والمختار خلافه لانه يؤدي إلى التسلسل (٨) صحت الشهادة منهم وانما يبطل اللفظ الاول (٩) ولو حال اقامة الحد فيمتنع الاتمام فان قامت الشهادة بعد رجوعه حد لحصول سببه اه‍ بحر والفرق بين الطرف الاول وهذا أن هناك أقر بعد اقامة الشهادة فإذا زاد اعادوا الشهادة ادى إلى التسلسل بخلاف هذا فان اقراره ابتداء فان رجع ثم قامت الشهادة عمل بها وحد والله أعلم بالصواب (١٠) الا القذف ان لم يصادقه المقذوف كما مر يعني صادقه قبل الرفع بل لا فرق فتصح المصادقة ولو بعد الرفع لان

—

[٣٥٠]

والبتى (١) واصحاب الظاهر لا يقبل رجوعه وهو الحد الروايتين عن ك وابن ابي ليلى (و) السادس ان تقوم الشهادة على امرأة بالزنى فيسقط الحد (بقول النساء (٢) هي رتقي أو عذراء (٣)) فيسقط الحد (٤) (عنها و) كذلك الشهود يسقط (عنهم (٥) وقال ك لا يسقط الحد عنها و (لا شئ) على الامام ولا الشهود حيث شهدت النساء بانها رتقي أو عذرى (بعد التنفيذ) للحد لوجهين احدهما ان شهادة النساء لم يضف إليها حكم والشهادة الاولى قد انضاف إليها حكم الثاني انه لا يحكم بشهادة النساء وحدهن في حد ولا مال (و) السابع إذا زنى ثم خرس سقط عنه الحد (بخرسه (٦)) اعلم أن الاخرس الاصلى يسقط عنه الحد عندنا بلى اشكال وأما الذي طرى عليه الخرس فان طرى قبل ان يصدر منه اقرار وقبل ان يشهد الشهود فانه يسقط عنه الحد ايضا وان كان بعد ان شهد الشهود أو بعد ان أقر هو قال عليلم فانه يحتمل ان يسقط الحد لجواز ان يقر بعد الشهادة أو يرجع عن الاقرار ولا يفهم ذلك لاجل الخرس ويحتمل ان لا يسقط الحصول موجبه وهو كمال الشهادة وصحت الاقرار (و) الثامن مما يسقط به الحد (اسلامه (٧)) فلو زنى وهو ذمي ثم اسلم فانه يسقط عنه الحد (و) كذا (لو) زنى وهو مسلم ثم ارتد ثم اسلم (بعد الردة) فانه يسقط الحد عنه (وعلى الامام (٨) استفصال كل المسقطات (٩))

__________

الممنوع العفو بعد الرفع (١) عثمان بن سعيد منسوب إلى البتوت وهو كساء من صوف كان يلبسه ضبطه في بعض النسخ بالضم وهو تابعي وهو خليفة الحسن البصري (٢) اسم جنس (٣) فرع فلو تزوجها الحاكم فوجدها كذلك حكم بعلمه وضمن الشهود ارش الجلد إذا طلبته وكذا لو تزوجها رجلان عدلان واحد بعد واحد ووجداها كذلك وشهدا إلى الحاكم مع دعواها فان الشهود يضمنون اه‍ن لفظا ولا حد عليهم لان قاذف العذراء لا يحد اه‍غيث لما روي عن علي عليلم أنه أتى إليه بامرأة بكرا وزعموا أنها زنت فأمر النساء أن ينظرنها فقلن هي عذراء فقال ما كنت لاعذب من عليها خاتم الله تعالى اه‍بحر فحمل قوله ينظر إليها النساء فنظرن على ارادة الجنس وانما المأمور واحدة اه‍ح بهران (٤) ما لم يضيفوا الشهادة إلى الدبر قرز (٥) ويعزروا لان قاذف الرتقى والعذراء لا يحد وذلك لعدم الغضاضة (٦) أو تعذر الكلام باي وجه وجنونه وظاهره وان زالا والقياس لزومه وهو يفهم من تعليل المسألة اه‍مشايخ ذمار وقواه مي (٧) الا في حد القذف فلا يسقط باسلامه بعد الردة لانه مشوب بحق آدمي وحق الآدمي مما يجامع وجوبه الكفر قبل الرفع لا بعده فقد صار حق لله تعالى فيسقط وقيل لا يسقط مطلقا قرز واما الحربي فلعله يسقط مطلقا قرز اه‍كب ون في جميع الحدود لان الاحكام متنافية (٨) المراد مقيم الحد اه‍ح لي (٩) وقد يورد في هذا المحل سؤال فيقال لم قلتم وجب الاستفصال هنا وندب تلقين ما يسقط الحد فيما مر ولعل الجواب أن قد وجب الحد هناك لكمال شروطه فندب ان يلقن ما يسقطه كما قال صلى الله عليه وآله قال لا وهنا لم تكمل شروط اللزوم فوجب أن يسأل عنها ليجري على كل ما يستحقه من حد ورجم وتنصيف اه‍املاء مي

—

(باب حد القذف

[٣٥١]

فيجب عليه ان يسئل عن عدالة الشهود وصحت عقولهم وأبصارهم ويسئل هل بين الشهود والمشهود عليه عداوة ثم يسئل عن المشهود عليه هل حرأم عبد محصن أم (١) غير محض مكره أم غير مكره وعن الزمان (٢) والمكان (فان نصر) الامام في استفصال شيء مما تقدم نحو ان يشهد الشهود على رجل بالزنى وهو محصن في الظاهر فرجمه الامام ثم علم انه كان مجنونا (ضمن ان تعمد) التقصير وهل يجب عليه القود أو الدية ينظر (٣) فيه (والا) يتعمد التقصير بل كان على وجه الخطأ (فبيت (٤) المال) تلزم فيه الدية فان كان سئل عن عقله فقامت البينة بذلك كانت الدية على الشهود (٥) وان وجد بعد الرجم مملوكا كانت قيمته من بيت المال فان كان الشهود شهدوا بحريته كانت قيمته على الشهود (٦)

(باب حد القذف (٧)) اعلم ان القذف في اللغة هو الالقاء فاستعير للقاذف لما كان يلقى ما في بطنه (٨) على المقذوف ومنه قوله تعالى بل نقذف بالحق على الباطل وقصره الشرع على القذف بشئ مخصوص وهو الفاحشة والاصل فيه الكتاب والسنة والاجماع وهى ظاهرة (ومتى ثبت) القذف

__________

(١) ينظر فقد تقدم انه لابد أن يذكر الشهود شروط الاحصان الا أن يقال حيث كانوا شهدوا بالزنى فقط (٢) يعني زمن الامام ومكانه قرز وعن عين الفعل وكيفيته قرز (٣) قال عليلم والاقرب أن يقال ان رجم مع الشهود ومات المرجوم برجمه لزمه القود وهو يقال وكذا ان مات بمجموع فعلهم أيضا وان لم يرجم أو كانت رجمته لا تقتل فلا قود عليه وعليه الارش وهي الدية اه‍نجرى من ماله مع علمه قرز وأما المأمورون فالاقرب أنهم كالحاكم إذا الجئ فلا شيء عليهم قرز وعن سيدنا عامر يضمن الدية لانه قصر ولفظ البيان فلو تعمد التقصير ضمن من ماله وانعزل قال في هامشه ما لفظه وظاهر هذا انه لا يقاد منه ان كان القتل بفعله أو بالمجموع وفي الغيث يقاد منه ويبض له في الزهور وقيل على عاقلته لتعديه في السبب مع علمه فان كان على طريق الخطأ ففي بيت المال ولا شيء على العاقلة لان الامام كثير الخطأ فيؤدى إلى الاضرار بالعاقلة (٤) وانما وجبت الدية في بيت المال لا على الشهود لانه كان يجب عليه البحث وإذا لم يفعل فهم غير ملجئين له فلهذا لم يضمنوا (٥) وفي البيان ما لفظه فرع فان كان الحاكم سئل عن حاله فقامت الشهادة بانه عاقل أو بانه حر أو نحو ذلك ثم بان خلافه وجبت الدية على هؤلاء الشهود الآخرين ذكره في الشرح واللمع قيل ع والمراد به حصة شهود الاحصان من الدية وهو الثلث اه‍بلفظه وهو القياس والا فما الفرق بينهم وبين شهود الاحصان اه‍ع مي (٦) ان تعمدوا والا فعلى عواقلهم (٧) يدل عليه الكتاب والسنة والاجماع واما الكتاب فقوله تعالى والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا باربعة شهداء فأجلدوهم ثمانين جلدة واما السنة فما روى عنه صلى الله عليه وآله انه جلد قذفة عائشة حسانا ومسطحا وحمنة بنت جحش وزيد بن رفاعة واما الاجماع فلا خلاف في وجوب حد القذف متى كملت شروطه (٨) أي صدره

—

[٣٥٢]

باحد امرين أما (بشهادة عدلين (١) أو اقراره) أي اقرار (٢) القاذف (ولو) أقر (مرة (٣)) فمتى ثبت باحد هذين الطريقين (قذف) جامع لشروط (٤) الاول كونه قذف (حر) فلو قذف عبدا أو أمه أو مدبرا أو مدبرة أو أم ولد لم يلزمه الحد وعن ك انه يحد قاذف ام الولد سواء كان لها ولد (٥) من سيدها اولى وقال محمد ان كان لها من سيدها ولد (٦) حد قاذفها والا فلا * قال مولانا عليلم وأما التعزير لقاذف العبد (٧) فيجب وأما المكاتب فيحد قاذفه على قدر ما ادى من مال الكتابة فلو قذف مكاتب مكاتبا وقد ادى كل منهما النصف فعندنا يحد القاذف ثلاثين (٨)

__________

(١) أصلين قرز أو علم الحاكم كما مر قرز (٢) ومن شرطه أن يكون بالغا عاقلا غير أخرس اه‍ن (٣) واكتفى فيه بالمرة لانه حق لآدمي كالقصاص لان الغرض لزومه والمرة تكفي كما لو أقر بغيره اه‍هداية لقوة حق الآدمي اه‍ح لي (٤) ثمانية ومن شرط المقذوف أن يكون معينا ذكره في الهداية اه‍تكميل لا لو قال أحدكما زاني (٥) حي (٦) حي (٧) ولفظ البيان فرع فمن قذف صغيرا أو مجنونا أو مملوكا أو كافرا غير حربي أو مشهورا بالزنى لم يحد بل يعزر اه‍ن لفظا (٨) قوله ثلثين لان نصف المقذوف عبد لا يجب له شيء ونصفه حر يحد قاذفه أربعين ان كان حرا أو عشرين ان كان عبدا وهذا القاذف نصفه حر ونصفه عبد فيحد بنصف الاربعين ونصف العشرين قوله ستة عشر هكذا ذكره الفقيه ف ووجهه ان ثلثي المقذوف عبد لا يجب فيه شيء وثلثه حر فيلزمه ثلث حد الحر ست وعشرون لو كان القاذف حر فلما كان ثلثه حرا وجب ثلث ذلك ثمان وسقط الكسر وثلثاه عبد فيجب عليه ثلثا ما على العبد من ذلك والذي عليه من ذلك هو ثلث عشرة فيجب ثلثاها ثمان ويسقط الكسر اه‍ غاية الوجه في ذلك أنك تقدر لو أن حرا كاملا قذف نصف حر لزم نصف ما على الحر وذلك أربعون لكن نصف هذا القاذف عبدا فلزم عشرون ويقدر لو أن القاذف عبدا قذف نصف حر يلزم عشرون لكن لما كان نصف القاذف حرا لزم عشر قوله لزمه ستة عشر الوجه أنك لو تقدر لو أن حرا كاملا قذف ثلث حر لزمه ثلث ما على الحر وذلك ستة وعشرون بعد اسقاط الكسر لكن لما كان ثلثا القاذف عبدا لزمه ثمانية بعد اسقاط الكسر أيضا ويقدر لو أن عبدا كاملا قذف ثلث حر لزمه ثلث ما على العبد وذلك ثلاثة عشر بعد اسقاط الكسر لكن لما كان القاذف ثلثه حرا سقط الثلث من الثلاثة عشر يبقى ثمانية بعد اسقاط الكسر فيكون ستة عشر قوله لزمه اثنى عشر وجهه انك تقدر لو أن حرا كاملا قذف ربع حر لزمه عشرون لكن ثلاثة ارباعه عبدا لزمه خمسة ويقدر لو أن عبدا كاملا قذف ربع حر لزمه ربع ما على العبد وذلك عشرة لكن لما كان ربعه حرا لزمه سبع جلدات بعد اسقاط الكسر تكون الجلدات اثنى عشر والله أعلم فان اختلفت أجزاء عتقهم فان كان القاذف عتق نصفه والمقذوف ربعه فنقول حر كامل قذف ربع حر لزمه ربع ما على الحر وذلك عشرون لكن نصف هذا القاذف عبد فيسقط النصف وذلك عشرة ونقول عبد كامل قذف ربع حر لزمه ربع ما على العبد وذلك عشر لكن نصف هذا القاذف حر فيسقط النصف فيبقى خمس يكون الجميع خمس عشرة جلدة فان كان العكس والقاذف عتق ربعه والمقذوف نصفه

—

[٣٥٣]

وان ادى كل منهما الثلث حد القاذف ستة (١) عشر وان كان الرابع حد القاذف اثنى عشرة والكسر يسقط والشرط الثاني كونه قذف (مسلم (٢) لان الكافر لا يحد قاذفه سواء كان حربيا ام ذميا (٣) والشرط الثالث كون المقذوف (غير اخرس (٤)) لان الاخرس قاذفه لا يحد الشرط الرابع كون المقذوف (عفيف في الظاهر (٥) من الزنى) قيل ع فان عرف بالزنى بشهرة أو شهادة (٦) فلا حد على قاذفه (٧) الشرط الخامس ان يقذفه (بزنى في حال يوجب (٨) الحد) لئن حد القذف انما يجب على القاذف بالزنى لا بغيره من المعاصي ولا يكفي القذف بالزنى الا ان يضفه إلى حال (٩) يلزم المقذوف فيها الحد فلو أضاف الزنى إلى حال لا يجب فيه الحد نحو ان يقول زنيت وانت مكرهة أو مجنونة (١٠) لم يلزمه حد القذف الشرط السادس ان يكون القاذف (مصرحا أو كانيا (١١)) فيلزم الحد (مطلقا) سواء اقر بقصده أم لا أما الصريح فنحو ان يقول يا زانى أو يا زانية قال في شرح الابانة ومن الصريح ان يقول زنى

__________

فنقول حر كامل قذف نصف حر لزمه ما على الحر أربعين لكن ثلاثة ارباعه عبد فيسقط ثلاثة ارباع الاربعين ثلاثين يبقى عشر ونقول عبد كامل قذف نصف حر لزمه نصف ما على العبد وذلك عشرون لكن ربع هذا القاذف حر فيسقط ربع العشرين يبقى خمس عشرة إلى عشر يكون الجميع خمسة وعشرين والله أعلم اه‍ من تحصيل سيدنا العلامة الحسن بن أحمد الشبيبي رحمه الله تعالى (١) لانه لو قذفه حر لزمه ستة وعشرين ولو قذفه عبد لزمه ثلاثة عشر فلزمه ثلث ما لزم الحر وثلثا ما لزم العبد (٢) ويستمر إلى وقت الحد قرز لقوله صلى الله عليه وآله وسلم من أشرك بالله فليس بمحصن اه‍بحرو للاجماع فان قلت انهم جعلوا الذمي محصنا لوجوب الرجم إذا زنى فيكف لا يحد قاذفه قلت انهم لم يثبتوا له الاحصان في حد الزنى وحد القذف لكن ثبت الرجم لفعله صلى الله عليه وآله و سلم في رجل محصن ذمي ويبقى القذف على العموم اه‍غيث (٣) قوله ذميا فلو قذف عبد ذميا أو عكسه فلا حد بل التعزير ولو تغير حالهما من بعد ذكره في ن (٤) عبارة الاثمار لان حد القذف انما وجب على القاذف لايجابه على المقذوف حدا والاخرس لا حد عليه فكذلك لا حد على قاذفه الاولى ان يقال ان الاخرس لا حد عليه لو زنى فكذا قاذفه حال القذف (٥) واستمر إلى وقت الحد قرز (٦) يعني أربعة ولو هو أحدهم قرز (٧) بل يعزر اه‍ينظر (٨) صوابه يوجب الرمي الحد على القاذف لاجل قذفه أو لئلا يدخل قاذف الكافر والامة اه‍تبصرة من اللعان (٩) أو يطلق قرز (١٠) وقد كانت عليها اه‍كب كما مر (١١) فرع في حكم الكناية في القذف حكم الصريح لانه يحصل بها من الغضاضة ما يحصل بالصريح فان قيل فما الفرق بين الصريح والكناية فقيل ح لا فرق الا في اللفظ فقط وقال الامير ح بل يفرق بينهما وهو انه إذا ادعى أنه اراد غيرر الزنى ففي الكناية يقبل قوله مع يمينه وفي الصريح لا يقبل اه‍ن لفظا وفي البحر قلت ويحتمل أن اصحابنا يعتبرون النية في كناية القذف

—

[٣٥٤]

بك (١) فلان قيل ى وكلامه في شرح التحرير يحتمل انه لا يكون قاذفا لها (٢) لجواز ان يريد وهي نائمة أو مكرهة * وأما الكتابة فنحو ان يقول لست بابن فلان (٣) لمشهور النسب أو يقول يا فاعلا بامه (٤) قال في شرح الابانة ويحد بالكناية عند اصحابنا وك وش من غير فرق بين ان يقول ذلك في حال الرضاء أو في حال الغضب وعند الحنفية لا يحد بالكناية إذا وقعت في غير الغضب * والتعريض بالزنى لا يكون قذفا الا ان يقر المتكلم انه قصد الرمى وقد أوضح ذلك عليلم بقوله (أو معرضا (٥) أقر بقصده (٦)) والتعريض نحو ان يقول يا ولد الحلال (٧) أو الله يعرف (٨) من الزانى مني ومنك أو لست بابن زانية ولا ابن زان أو ولد الزنى لا عقل له أو لست انا بزان وقال ك ان التعريض عند الغضب يكون قذفا (و) الشرط السابع قوله و (لم تكمل البينة عددا (٩) فان كملها نحو ان ياتي معه بثلاثة شهداء فانه يسقط عنه حد القذف ولو

__________

كغيره كما سيأتي لهم في مسائل اه‍ بحر (١) مسألة إذا قال زنأت في الجبل لم يكن قاذفا الا أن يقر انه أراد به الزنى لان زناءت بمعنى صعدت والقذف هو زنيت ذكره ش ومحمد وقال ح وف أنه قذف وقال المرتضى يرجع إليه في تفسيره فان لم يقل في الجبل بل قال زنات ففيه وجهان للشافعية أصحهما لا يحد وقال الامام ي ان كان القائل من قبيل العوام فهو قذف وان كان من أهل اللغة لم يكن قاذفا اه‍ن بلفظه (٢) فيحد له لا لها قرز (٣) وفيه النظر الذي سيأتي والمختار لا نظر قرز (٤) بهذا اللفظ فرع والاشارة من الصحيح المفهمة للقذف يكون كناية فيه فإذا قال أردت بها الزنى كان قاذفا اه‍ن من اللعان ولا يصح بالكتابة والرسالة لانهما قائمان مقام الكاتب والمرسل اه‍ن من القذف فيه ضعف إذ الاشارة من الصحيح لا حكم لها قلت قد فسر بالصريح فوقع القذف به لا بمجرد الاشارة وما قام مقام غيره لم يحكم به في الحدود اه‍رياض (٥) مع التعريض لا يحد الا أن يقر بقصده ومع الكناية يحد الا أن يدعي انه أراد غير القذف قبل قوله وفي الصريح لا يقبل ويصح القذف بالفارسية إذا اقر القاذف انه اراد به الزنى وصورته يا هرزة يريد القحبة بلغة اهل اليمن وهي المومسة قال الزمخشري هي مولدة وليست بعربية (٦) وان لم يقر بذلك لزمه التعزير إذا كان يقتضي الذم اه‍ن لفظا قرز (٧) أو يقول يا فاسق أو يا خبيث أو يا مخبث اه‍ن (٨) صوابه الله يعلم لان المعرفة ما سبقها جهل (٩) مسألة إذا كان القاذف أحد الشهود الاربعة وهم عدول فقال ط يصح وان لم يأتوا بلفظ الشهادة قرز وهو ظاهر كلام الهادي عليلم اه‍ن وذلك لانه إذا بدأ بالرمي بالزنى أنضم إليه ثلاثة أنفس فليس في ذلك أكثر من تقدم بعض الشهود وتأخر بعضهم وأنهم لم يشهدوا دفعة واحدة وهو لا يقدح في صحة شهادتهم ولان هذه الشهادة مما تتعلق بالحسبة فلا يعتبر فيها دعوى المدعي فصار كانه شهد ابتداء بالرمي ولم يقذف اه‍ان حيث اتى بالشهادة ابتداء لا لو قذف ثم جاء ثلاثة وتممهم لم يسقط عنه الحد لان شهادته دافعة عن نفسه بعد ثبوت القذف عليه اه‍ عامر والمختار ما ذكره في الغيث والبحرانه لا فرق بين أن يشهدوا ابتداء أو لا وهو ظاهر الكتاب هنا ذكورا ولو كفارا أو فساقا أو عبيدا

—

[٣٥٥]

اما بمعنى الابراء أو بمعنى البيع ولم يؤمر بذلك (و) الثاني (التوكيل (١)) فليس الموكيل ان يوكل غيره فيما وكل فيه الا ان يؤذن (٢) له في ذلك ذكره ابوع وعن ابي جعفر يجوز له ان يوكل إذا كان حاضرا لان الثاني كالمعبر عن الاول وقال ش لا يوكل وان فوض الا ان يعين له (و) الثالث (الابراء (٣)) فلا يصح من وكيل الخصومة ان يبرى (٥) المدعى عليه (و) الرابع (تعدي الحفظ من وكيل المال) فان الرجل إذا قال لغيره انت وكيلى في مالى لم يكن له في المال تصرف الا فيما يتعلق بالحفظ ولا يتعدى الحفظ نحو ان يهب أو يبيع أو يشترى أو غير ذلك مما لا يتعلق بالحفظ (الا) ان يكون الوكيل (مفوضا (٥)) فانه يصح منه (في الجميع) من هذه الوجوه الاربعة لعموم التفويض * تنبيه في وكيل المال إذا فوض * قال مولانا عليلم ذكر أصحابنا انه إذا وكله في ماله وكالة مفوضة أو قال فيما يضرنى وينفعني فاللفظ يقتضى ان للوكيل ان يعتق ويهب ويقف والعرف يخالف هذا وقد قال ص بالله (٦) ان العرف يقتضى التصرف فيما فيه مصلحة لا فيما عليه فيه مضرة (٧) * قال مولانا عليلم وظاهر كلام اهل المذهب هو الاول فيصح من المفوض جميع الوجوه التى ذكرنا منعها مهما لم يجر (٨) العرف بخلاف ما يقتضيه اللفظ

__________

(١) وضابطه ما صح للموكل ان يعزل الوكيل فيه لم يصح من الوكيل التوكيل فيه وما لم يصح من الموكل ان يعزل الوكيل فيه صح من الوكيل التوكيل فيه كقبض المبيع والثمن ونحو ذلك اه‍زهور وقيل لا فرق قرز وهو ظاهر الاز (٢) أو يجري العرف بالتوكيل كمن وكل زوجته بالبيع والشراء ونحوه وغاب عنها وهي ممن لا تخرج لحوائجها وكذا لو وكل أهل الرياسة ممن عادته ان لا يتولى البيع بنفسه فلهما أن يوكلا اه‍عامر قرز ويكون الوكيل وكيلا للموكل وله عزله لا للوكيل اه‍نجري وهذا في المفوض الا أن يأذن له الموكل بأن يوكل عن نفسه وكان وكيله كالمعبر عنه اه‍بلفظه لكن متى انعزل الاول أو مات فانه ينعزل الثاني لانه إذا بطل الاصل بطل الفرع اه‍ان بلفظه القياس أنه وكيل للوكيل وعزله إليه وقرره مي (٣) الا ما مر في قوله وله الحط قبل القبض ومثله في ح الاثمار (٤) فان قلت فيلزم الا يصح اقراره سل قال السيد المفتي هذا حجة لمن قال لا يصح اقراره مطلقا ولو قبل الوكالة في الدعوى اثباتا ودفعا لها تعلق بالانكار والاقرار والنكول واليمين وقد اقامه فيها مقام نفسه فيصح منه ما يصح من الاصل بخلاف الابراء فهو خارج عن ذلك لم يكن بعيد والله اعلم اه‍غيث معنى وشرح بهران لان الحق لا يتعلق به فخالف وكيل البيع اه‍من شرح ابن عبد السلام (٥) أو مأذونا فيما اذن فيه اه‍ح لي قرز أو جرى عرف بذلك فانه يصح اه‍اثمار هذا إذا كان الموكل ممن يعرف التفويض اه‍املاء سيدنا صلاح الفلكي رحمه الله تعالى (٦) لكن ص بالله قد جزم بالعرف والامام لم يجز به (٧) يدل عليه قوله صلى الله عليه وآله لا ضرر ولا ضرار في الاسلام ومن طلق امرأة موكله أو أعتق عبده كان من أبلغ الضرر اه‍لمعه لعل الاحتجاج بهذا ضعيف لانه يقال هذا برضاه (٨) فحينئذ لا خلاف بين ص بالله والامام عليلم

—

[٣٥٦]

للعبد (١) أي يحد نصف ذلك وهو أربعون جلدة (ويحصص للمكاتب (٢)) على حساب ما قد ادى (كما مر) في حد الزنى ويسقط الكسر (ويطلب للحى) إذا قذف (نفسه) وليس له ان يوكل في اثباته كما تقدم في الوكالة (٣) فلو جن لم يطالب عنه وليه (٤) (و) إذا مات المقذوف فان الحد (لا يورث (٥)) فليس للورثة ان يطالبوا به (٦) هكذا ذكره ابوط وابن بلال وأدعى فيه علي بن العباس اجماع أهل البيت عليلم وهو قول ح وص قال عليلم وظاهر كلام أصحابنا انه لا يورث سواء كان المقذوف قد علم بالقذف أم لم يعلم وقيل ع اما إذا لم يعلم فانه يورث لانه انما لم يورث مع العلم لجواز انه قد عفى وقال ك وش انه يورث وكذا في شرح الابانة عن الناصر (و) يطلب (للميت) اقامة الحد على قاذفه وليه يعنى ولي النكاح ان كانت

__________

فيكون جزء من احد وثمانين أو يكون نصفان الحد الشرعي نصف والزائد عليه نصف لانه متعديا فيه اه‍ح فتح القياس انه يكون كالجنايات فيكون نصفين هذا قياس المذهب حيث كان التأثير في المجموع المتعدي فيه وغيره وكان كل منهما مؤثرا ولو انفرد وقد ذكر معناه في البحر وقيل يكون ضمان الكل ويكون قياسا على الاجارات حيث قالوا فان زاد ما يؤثر ضمن الكل لانه يكون متعديا بالزيادة واستقر به سيدنا محمد الغفاري فلو قذف وهو ذمي ثم لحق بدار الحرب ثم سبي فذكر في التقرير أنه يسقط اه‍ن يطرو الرق والقياس انه لا يسقط لكن ينظر هل يحد ثمانين اعتبارا بوقت القذف أو اربعين اعتبارا بوقت الحد ينظر العبرة بحال القذف فيحد ثمانين اه‍ع مي (١) والعبرة بحال القذف قرز قياسا على حد الزنى هذا قول أكثر العلماء وهو المروي عن الاربعة الخلفاء وابن عباس وقال الاوزاعي حد العبد ثمانون كالحر ومثله عن ابن مسعود والزهري وعمر بن عبد العزيز لعموم والذين يرمون المحصنات قلنا معارض بما ذكرنا والآية مخصصة بالقياس على حد الزاني ولما روى عن عبد الله بن عامر قال أدركت عمربن الخطاب وعثمان بن عفان والخلفاء هلم جرا فما رأيت احدا منهم عبدا في فرية أكثر من اربعين أخرجه الموطأ ودليل التخصيص للمكاتب حديث ابن عباس ان النبي صلى الله عليه وآله قال المكاتب يعتق بقدر ما أدى ويقام عليه الحد بقدر ما يعتق منه ويرث بقدر ما اعتق منه هذه رواية النسائي واصل الحديث أخرجه أبو داود والترمذي وغيرهما اه‍من ح الاثمار (٢) والعبرة بحال القذف حيث كان القاذف العبد واما حيث المقذوف العبد فيعزر فقط (٣) الا بحضرة الاصل كما تقدم قرز (٤) فان أفاق المجنون طالب قرز لعله اراد ولي ماله (٥) لقول علي عليلم الحد لا يورث رواه الزمخشري في الكشاف إذ ليس بمال ولا يؤل إليه فاشبه خيار القبول في النكاح اه‍غيث ولقوله صلى الله عليه وآله الحد لا يورث ذكره في الشفاء (٦) قبل الرفع واما بعده فلا يسقط بل يحد اه‍صعيتري وح لي ولفظ ح لي الا أن يكون قد رفع القاذف إلى الحاكم وثبت عليه عنده حد ولو مات المقذوف وظاهر الاز ولو بعد المرافعة والثبوت لان من شروطه حضور الاصل كما تقدم

—

[٣٥٧]

أنثى وان كان ذكرا فولي نكاحه لو كان انثى (الاقرب فلا قرب (١) المسلم المكلف (٢) الذكر الحرقيل ثم العبد من عصبته (٣)) فقوله الاقرب احتراز من الا بعد فليس له ان يطالب مع وجود الاقرب وقوله المسلم احتراز من الكافر (٤) فليس له ان يطالب إذ لا ولاية له وقوله المكلف احتراز من الصبي والمجنون فليس له أن يطالب (٥) بل تنتقل الولاية إلى من يليه كالنكاح وقوله الذكر أحتراز من الانثى فليس لها ان تطالب إذ لا ولاية لها كالنكاح وقوله الحر احتراز من العبد (٦) فانه لا ولاية له كالنكاح وقوله قيل ثم العبد يعنى إذا لم يكن للمقذوف ولي غير العبد وكان القاذف غير سيده كان العبد هو المطالب بالحد هذا قول ابي ح وص وذكره القاضي زيد للمذهب قيل ح وغيره من المذاكرين هذا ضعيف لان المطالبة إلى ولي النكاح ولا ولاية للعبد وحكمه بالاضافة إلى السيد وغيره سواء * قال مولانا عليلم وقد اشرنا إلى هذا التضعيف بقولنا قيل وقوله من عصبته احتراز من القريب غير العصبة فانه لا ولاية له على المطالبة كالنكاح (الا) ان يكون ولاية المطالبة إلى الابن والقاذف هو الاب فليس إلى (الولد (٧)) ان يطالب (اباه (٨)) بالحد بل المطالبة إلى سائر أوليائها دون الابن هذا مذهبنا وابي ح وش وقال ك للابن ان يطالب قال في الكافي قول الهادى مبنى

__________

(١) فان عفا الاقرب أو ترك المطالبة كان للابعد المطالبة اه‍بحر واما إذا مات الاقرب قبل الطلب لم يكن لمن بعده المطالبة اه‍ذماري والمختار ان له المطالبة إذا لحق في الحقيقة لغيره اه‍مي والفرق بين هذا وبين ما سيأتي في القصاص أنه يسقط هناك لا هنا انه هناك لم يفت شيء على العاقي وغيره للزوم الدية أو الارش بخلاف الحد والله أعلم اه‍مفتي لانه حق وضع لدفع العار فوجب أن يكون طلبه إلى الاولياء كالنكاح على الترتيب اه‍انهار (٢) والعبرة بحال المرافقة اه‍وقرره الشامي وقيل بحال القذف ومثله في البيان (٣) من النسب لا من السبب لعدم الغضاضة وان كان لهم ولاية النكاح اه‍شرح فتح (٤) الا أن يسلم قرز (٥) الا أن يبلغ قبل مرافعة الولي فله أن يطلب لان العبرة بحال المرافعة (٦) الا أن يعتق قبل المرافعة أو يكون حاكما (٧) وحجتنا ان الابن ممنوع من مضاررة أبيه الا لضرورة لقوله تعالى ولا تقل لهما أف اه‍غيث بخلاف ما إذا قذفه أبوه فله مطالبته لاجل الضرورة الداعية إلى ذلك إذ لا مطالب سواه اه‍ غيث اول درجة فقط قرز (٨) يقال فان كان القاذف أبا الامام لام الامام فينظر من يطالب قيل له أن يطالب أباه ويحده وقيل ليس له ذلك وهو ظاهر الاز بل تكون المطالبة إلى حاكه قرز وأصوله ما علو اه‍ن وعبارة الفتح الا الفرع أصله وظاهر الاز خلافه قرز فاما الام فللابن طلبها في قذف أبيه وهو ظاهر الاز لكن يقال ما الفرق سل قلت لا سبيل إلى التفرقة بينهما بوجه قط لاستوائهما في عدم ثبوت القطع والقصاص لفرعهما عليهما وفي جميع الاحكام ولفقد دليل يخص احدهما كما في الرجوع عن الهبة فيكلف الفرق عنا ومشقة بلا حجة نيرة

—

[٣٥٨]

على ان ثم من يطالب غير الابن فان لم يكن ثم مطالب كان للابن ان يطالب أباه (١) (والعبد (٢)) لا يطالب (سيده) كما ليس للابن ان يطالب اباه فإذا قال الرجل لعبده وأمه قد صارت حرة وقد ماتت يا ابن الزانية وجب عليه الحد لها وكان أمرها إلى الامام دون ابنها العبد هذا مذهبنا وابي ح وقال ك له ان يطالب مولاه بقذف امه (ثم) إذا لم يكن للمقذوف ولي من عصبته يصلح للانكاح كان ولي المطالبة (الامام (٣) والحاكم (٤) ويتعدد) الحد (بتعدد (٥) المقذوف (٦) كيابن الزوانى) فإذا قال رجل لجماعة يا بنى الزوانى لزمه لكل واحدة من أمهاتهم حد كامل سواء كان بلفظأم بالفاظ وقال أبوح وص وك لا يلزمه الا حد واحد سواء كان بلفظ واحد أو بالفاظ قال عليلم وقولنا كيابن الزوانى يعنى ان هذا من جملة صور قذف الجماعة فلو (٧) قال رجل لرجل يابن الزوانى لزمه الحد لامه ويجب عليه الحد (٨) لجداته (٩) من قبل أمه (١٠) يطالبه به منهن من كانت حية ومن كانت ميتة فلا وليائها المطالبة به إذا كانوا وامكن الحاكم (١١) تعرف حالهن في شرائط الاحصان (١٢) قال عليلم وقول أصحابنا وامكن تعرف حالهن ظاهره ولو كثرن وزدن على الثلاث لئن اللفظ عام وهو ظاهر كلام الشرح قيل ح وكان القياس الا يجاوز

__________

اه‍من خط القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني (١) قلنا ممنوع من مضاررته الا لضرورة ولا ضرورة هنا لامكان مطالبة الحاكم بخلاف ما لو رماه بالزنى فالضرورة حاصلة لان الحاكم لا ينوب عن حي في المطالبة في الحد اه‍كب (٢) وهذا مبني على أن له المطالبة اه‍رياض (٣) وهل يرافع إلى غيره أو يحكم بالحد بعد سماع البينة سل أما إذا علم بالحد فانه يحده بعلمه واما سماع البينة سل القياس إلى حاكمه قرز (٤) لانه ينوب عن الميت اه‍ن (٥) مسألة لو قال لامرأته يا بنت الزانيين فقالت له ان كانا زانيين فابواك زانيان حد لا هي إذ لم تقطع ولو قال لعبد من اشتراك أو من باعك زان حد ان كان قد اشتراه أو باعه مسلم فان كان قد تنوسخ فللاخر إذ من هنا موصولة فتعريفها بالاشارة والاشارة تناول الاقرب اه‍بحر والمختار انه لا يحد لانه لم يعلم من أراد اه‍ ح لي (٦) قال في البحر ولا يحد للثاني وما بعده حتى يبرأ من الحد الذي قبله اه‍ن لفظا ووجهه أن امهات الانسان إذا اطلقن تناول جداته من قبل امه اه‍ زهور هذا إذا كان منحصرا فان كان غير منحصر عزر فقط وظاهر الاز خلافه (٧) هذا تفسير كلام الاز (٨) فان قيل ما الفرق بين هنا وبين يا بني الزواني فحد هنا للجدات لا في الاول قلنا لانه قد أتى بلفظ الجمع وهو يحصل في الامهات فلا يجاوز إلى الجدات لانه مشكوك فيهن وأما في هذه المسألة فالام واحدة لا يطلق عليها اسم الجمع فوجب مجاوزة ذلك إلى الجدات اه‍تعليق تذكرة (٩) وتكون المطالبة إلى غيره لانه من ذوي الارحام ولا ولاية لذوي الارحام في النكاح ووجهه ان أمهات الانسان إذا اطلقن تناول جداته من قبل أمه اه‍زهور وغيث (١٠) لاجل العرف لا من قبل أبيه (١١) قال سيدنا ابراهيم حثيث فان لم يكن حد لحواء وان كان فاطميا حد لفاطمة وظاهر الاز خلافه حيث قال لا من العرب قرز (١٢) أي عفتهن

—

[٣٥٩]

الثلاث لئن لفظ الجمع يحصل بهن ولا تدخل الام من الرضاع ولا تدخل الجدات حيث قال لجماعة يا بنى الزوانى لانه قد حصل الجمع (١) في الامهات ولو قال لاثنين يا بنى الزوانى لم يحد الا لاميهما (٢) دون جداتهما لئن الاثنين يطلق عليهما لفظ الجمع على قول ولو قال الجماعة يا بنى الزانية لم يحد الا حدا واحدا (٣) لانه لم يقذف الا واحدة (ومنه) أي ومن جملة القذف (النفى) للولد (عن الاب (٤)) المشهور نحو ان يقول لست ابن فلان فيلزمه الحد لانه قد قذف امه (ولو) قال ذلك (لمنفى) قد انتفى نسبه من أبيه (بلعان) فانه لا يخرج بذلك عن كونه قاذفا ولو كان الولد قد انتفى فلم يثبت كونها زانية به وانما يكون قاذفا (ان لم يعن بالحكم (٥) كلست لفلان) فلان عنى بقوله لست لفلان من جهة الحكم بالنفي لا ان أمه زنت فحملت به فانه لا يكون قاذفا هنا فلا يلزمه الحد ذكره م بالله (لا) لو قال لعربى (لست من العرب) لم يكن قاذفا لجواز ان يريد الام العليا ولا يعلم احصانها (٦) (و) من القذف (النسبة) لشخص (إلى غيره) أي إلى غير أبيه إذا كان ذلك الغير (معينا) نحو ان يقول يا ابن الخياط فلان أو يا ابن الاعمى (٧) فلان وابوه ليس بخياط ولا اعمى (٨) فانه قاذف لامه (٩) بذلك المعين بخلاف ما لو كان غير معين فانه يجوز ان يكون قصد الام العليا ولا يعلم احصانها (كيابن الاعمى لابن السليم) فإذا قال لمن ابوه سليم البصر يا ابن الاعمى وقصد أعمى (١٠) معينا فانه يكون قاذفا لامه بذلك فاما لو لم يقصد اعمى معينا لم يكن قاذفا (الا) ان ينسبه (إلى الجد) أو (والعم) أ (والخال) أ (وزوج الام) فانه إذا نسب الولد إلى احد هؤلاء لم يكن قاذفا لئن كل واحد قد يسمى ابا مجازا فاما زوج الام فلا يسمى ابا لكن الربيب قد يسمى ابنا (١١) فان فسر

__________

(١) وكان الامهات متفرقات قرز (٢) ما لم تكن امهما واحدة فحد لجداتها قرز (٣) حيث كانت أمهم واحدة فان لم يكن كذلك فلا حد عليه كما في اللمع والبحر والتذكرة والبيان ولفظ البيان فان قال لجماعة يا بني الزانية فان كانت امهم واحدة حدلها وان لم فلا حد بل التعزير كما لو قال لجماعة أحدكم زان بل يعزر فقط قرز (٤) وكذا الجد قرز (٥) ويقبل قوله في ذلك اه‍كب مع يمينه فائدة من قذف اللقيط وجب عليه الحد لانه حر مسلم بالغ عاقل كما لو كان غير لقيط (٦) أي عفتها (٧) لا معنى للاشتراط مع تعيين المنسوب إليه (٨) لا فرق مع قوله فلان (٩) لا للرجل لجواز أن يكون عن شبهة فلا يكون قاذفا عندنا لجواز الاكراه أو الغلط أو نحو ذلك يقال وكذا هي فانه يحتمل في حقها أن تكون مكرهة أو نائمة أو نحو ذلك فالقياس لا بد من التصريح أو تفسيره كما تقدم في اللعان اه‍من ح مي وظاهر الكتاب خلافه قرز (١٠) وهل يكون قاذفا لذلك المعين ينظر قيل لا يكون قاذفا له لجواز الغلط ونحوه اه‍بحر (١١) لقوله تعالى يا بني اركب معنا وقد فسر بانه ابن امرأته

—

(باب حد الشرب

[٣٦٠]

بالزنى وجب (١) الحد (و) اعلم ان حد القذف (لا يسقطه) بعد وجوبه (٢) (الا) احد امرين اما (العفو (٣)) من المقذوف (قبل الرفع (٤)) إلى الامام (أو شاهدان (٥)) على المقذوف (بالاقرار (٦)) بالزنى فانه يسقط الحد بذلك عن القاذف وقال ابوح لا يصح العفو قبل المرافعة ولا بعدها وقال ش انه يصح قبل المرافعة وبعدها (ويلزم) الحد (من رجع (٧) من شهود الزنى (٨)) إذا رجع (قبل التنفيذ (٩) ولا يجب على الباقين من الشهود (١٠) ولا على المشهود عليه (لا) إذا كان الرجوع (بعده) أي بعد تنفيذ الحد فانه لا يلزمه (الا الارش (١١)) للضرب الذى وقع على المشهود عليه إذا اعترف انه تعمد (١٢) الشهادة بالباطل ولا يلزمه حد القاذف (١٣) (و) يلزمه (القصاص) ان كان الحد رجما الا ان يصالح أولياء المشهود عليه (١٤) على الدية وقال ابوح لا يقتل مطلقا (١٥) وتجب الدية فان ادعي الراجع (١٦) الخطأ فيما شهد به لزمه ربع الدية وربع ارش الضرب ويكون ذلك على عاقلته (١٧) قيل ح هذا مبنى على ان الجلد في يوم والرجم في يوم لانه السنة فاما لو كانا في يوم واحد دخل ارش الضرب في الدية قيل ع الاولى ان لا يدخل الا ان يكون ذلك في وقت واحد (١٨)

(باب حد الشرب (١٩))

__________

(١) في الكل (٢) صوابه بعد حصول سببه (٣) ويسقط أيضا بموت المقذوف وزناه وردته وجنونه وخرسه واستمر الجنون قرز وكمال البينة عددا وبنكول المقذوف عن اليمين انه ما زنى وباسقاطه لمصلحة كما تقدم اه‍ح لي لفظا قرز (مسألة) وندب العفو قبل الرفع لقوله صلى الله عليه وآله أيعجز أحدكم ان يكون كابي ضمامة الخبر اه‍ بحرتمامه قالوا يا رسول الله وما ابو ضمامة قال كان يقول إذا أصبح اللهم إني تصدقت بعرضي والتصديق انما يكون بالعفو عما وجب على من قذفه وهتك عرضه اه‍ شرح بحر وفي شرح بهران ان أيعجز أحدكم ان يكون كابي ضمضم قالوا ومن ابو ضمضم يا رسول الله قال كان يقول إذا اصبح اللهم اني وهبت نفسي وعرضي لك فلا يشتم من شتمه ولا يظلم من ظلمه ولا يضرب من ضربه قال فيه حكاه النووي عن كتاب ابن السني عن أنس اه‍منه (٤) المراد بالرفع الدعوى عند الحاكم وان لم تقم البينة وقيل المراد بالرفع الثبوت (٥) ولو رجل وامرأتين أو شاهد ويمين المدعي اه‍ح لي أو نكوله عن اليمين أو علم الحاكم قرز (٦) ولو بعد الرفع قرز (٧) بعد الانخرام اه‍ن (٨) لا شهود الاقرار ولعل الوجه انهم لم يقذفوا وانما شهدوا عليه بالاقرار (٩) الاوى قبل الشروع لا بعده ولو بضربة حيث لها أرش فلا يحد للقذف لئلا يلزمه غرمان ومثله في ح لي (١٠) لكمالها ابتداء ولا على المشهود عليه لعدم كمالها (١١) ويكون عليه من الارش بحسبه اه‍ح فتح قرز ولا فرق بين شهود الزنى والاقرار قرز (١٢) لا فرق بين العمد والخطأ انه يلزمه الارش قرز (١٣) لئلا يلزمه غرمان في المال والبدن (١٤) وتعدد بتعدد الشهود على الاصح اه‍معيار قرز (١٥) سواء ادعى العمد أو الخطأ (١٦) يعني لم يقر بالعمد (١٧) ان صادقته والا فعليه وقيل بل يلزمها مطلقا لانه انما اعترف بصفة الفعل اه‍ بهران (١٨) ومقتضى ما ذكره أهل المذهب في المتواثبين في كتاب الجنايات انه لا يدخل ارش الضرب في ارش الرجم لانهما فعلان مختلفان كمن قطع اطراف رجل ثم قتله اه‍تذكرة معنى (١٩) والاصل

—

[٣٦١]

اعلم انه لا خلاف في تحريم الخمر (١) قال في الانتصار من استحل شربها كفرقيل ع ما كان من عصير الشجرتين (٢) كفر مستحله وفسق شاربه غير المستحل وما كان من نقيعهما (٣) فسق شاربه ومستحله (٤) وما كان من غير ذلك من حب أو غسل لم يفسق شاربه ولا يكفر مستحله ولكن يحد * قال مولانا عليه السلام وفيه نظر (٥) لئن الحد دلالة (٦) الفسق (وكذلك من (٧) يثبت منه بشهادة عدلين (٨) أو اقراره مرتين شرب

__________

فيه قوله تعالى انما الخمر الخ ومن السنة كل شراب أسكر فهو حرام وقوله صلى الله عليه وآله كل مسكر خمر وكل خمر حرام وقوله صلى الله عليه وآله لعن الله الخمر وشاربها وبائعها وحاملها والمحمول إليه اه‍بهران وهو في الصحيحين كذا في شرح بهران وما رواه عبد الله بن عمر عنه صلى الله عليه وآله وسلم انه أمر بشارب الخمر ان يجلد ثمانين جلدة ورواه في ح ض زيد والغيث والزهور ومثله في تلخيص ابن حجر قال فيه قال ابن دحية في كتاب (وهج الجمر في تحريم الخمر عن) عمر أنه قال لقد هممت أن أكتب في المصحف أن رسول الله صلى الله عليه وآله جلد في الخمر ثمانين وحكا ابن الصلاح في مصنف عبد الرزاق أنه صلى الله عليه وآله جلد في الخمر ثمانين (١) الخمر كل نجس مسكر من عصير العنب وما عداه من الاشياء المائعة يسمى نبيذا ولا يسمى خمرا وقيل ما أسكر من الرطب (٢) العنب والتمر ويسمى العصير عرقا (٣) (مسألة) وقيل يجوز شرب عصير التمر والزبيب لثلاثة ايام اجماعا فإذا كمل له أربع كره إذ هي اول الشدة ولا يحرم إذ كان صلى الله عليه وآله وسلم يطعمه الحمال والحطاب والراعي ويحرم لسبع لشده غليانه وقذفه بالزبد ويفسق عاصرها وان لم يشرب لقوله صلى الله عليه وآله لعن الله عاصرها الاسفرائني لا لكنه جرح قلت وهو قوي إذ لم يتواتر الخبر اه‍بحر بلفظه (مسألة) والسكران من تغير عقله بحيث يخلط في كلامه ولو لم يزل جملة عقله ذكره في الشرح قال م بالله وهومن بصير وقحابعد الحياء وثرثارا بعد أن لم يكن كذلك اه‍ن والثرثار هو الذي يكثر الكلام تكلفا وخروجا عن الحق والثرثرة كثرة الكلام وترديده اه‍نهاية لفظا (مسألة) ولا يحد الذمي من شرب الخمر الا أن يسكر حد وفاقا وكذا الحنفي إذا شرب ما يستحله وسكر فانه يحد وان لم يسكر لم يحد ولا يقطع بفسقه عندنا ذكره في البحر اه‍ن وفي البحر في باب السير أنه يعزر وفي الحدود أنه لا يحد قلت يقول لشبهة أو له كما قلنا فيمن غص بلقمة فمن أول الفعل في المسئلتين مباح (٤) وقيل يكفر مستحله لان تحريمه معلوم من الدين ضرورة اه‍مي والله أعلم (٥) بل يعزر (٦) وفي كب أن المزورات يحد شاربها ولا يحكم بفسقه (٧) وذلك لما لكان من أمير المؤمنين علي عليلم من الفتوى بان حده ثمانين كحد القاذف وعمل الصحابة على هذه الفتوى وحجة ش فعل علي عليلم في حد الوليد وقد روى سوطا له رأسان (٨) والحجة على هذا ان الشرب حق لله تعالى فيجب أن يتكرر فيه الاقرار اه‍ان وعند زيد بن علي والناصر وح وش يكفي الاقرار مرة واحدة لكن ح يشترط ان يشم ريحها منه مع اقراره لا بمجرد الاقرار من غير شم فلا يحد قلنا لا يشترط الشم لانه يمكن التحيل بما يمنعه وهو المضمضة بالسليط ذكره في البحر اه‍كب مسألة وهل حكم الاقرار في الشرب والسرقة حكمه في الزنى انه إذا أقر بهد الشهادة كان الحكم للاقرار فإذا أقر مرتين حد بالاقرار وإذا أقر

—

[٣٦٢]

مسكر (١)) لزمه من الحد مثل ما يلزمه في القذف * قال عليلم ومن ثم قلنا وكذلك أي وكحد (٢) القذف يكون حد الشارب وقال ش حده أربعون الا انه لا يثبت عليه الحد الا بشروط الاول ان يكون (عالما) بتحريمه (٣) الثاني ان يكون (غير مضطر (٤)) إلى شربها لعطش أو نحوه (و) الشرط الثالث ان (لا) يشربها وهو (مكره) قال ابوط فان ادعى ما يوجب درء الحد عنه كأن يدعي انه أوجر الخمر في حلقه أو اكره على (٥) شربها سمع ذلك منه ودرئ عنه الحد كما نقول في الزنى * قال مولانا عليلم وظاهره يقتضى انه يقبل قوله من غير بينة (٦) وقد صرح بذلك في الزيادات وذكر في شرح الابانة انه لا يسمع الا ببينة (٧) (و) المسكر يوجب الحد و (ان قل (٨)) اما الخمر فلا خلاف فيه واما المسكر من غيره فمذهبنا وش أن قليله مثل كثيره كالخمر وقال ابوح لا يجب الحد فيه الا إذا بلغ حد الاسكار (ويقام) الحد (بعد الصحو (٩)) من السكر قال في الكافي ولا خلاف في ذلك الا ان يرى الامام صلاحا في حده سكرانا (١٠) كان له ذلك وانما لم يحد في حالا السكر لوجوه الاول انه يكون كالمجنون الثاني انه لا يتألم الثالث انه لا يؤمن ان يكون له شبهة (فان) لم ينتظر الصحو من السكر و (فعل) الحد (قبله)

__________

مرة فلا حد لبطلان الشهادة بالاقرار أم يكون فيها مؤكدا للشهادة فيحد ينظر لعله يأتي على الخلاف فيكون على المذهب كالزنى لانه لا حكم للشهادة مع الاقرار لانها لا تكون الا على منكر والله أعلم وفي ح لي ما لفظه ولو أقر مع الشهادة لم يسقط عنه الحد لا كالزنى ظاهر الاز ولو في مجلس واحد ويحتمل أن يعتبر مجلسان كما في الزيادات (١) ويحد من تناول الحشيشة والافيون والجوزة حيث اسكر لا سائر الاشجار المرة والمختار أنه لا يحد آكل الحشيشة والقريط والافيون وسائر الاشجار بل يعزر فقط (٢) في قدره وتنصيفه للعبد ونحو ذلك (٣) صوابه لخموريته واما تحريمه فهو معلوم من الدين ضرورة فلا تسمع دعواه انه جاهل لتحريمه مع اختلاطه بالمسلمين قرز (٤) ولا أخرس (٥) ولو بالضرب فقط (٦) ولا يمين (٧) يعني من غير يمين (٨) قيل س ولو قطرة وقيل جرعة وقيل ما وصل إلى الجوف واما القطرة فمحتمل لان دليل ذلك قوله صلى الله عليه وآله إذا شرب الخمر فاجلدوه ومن نزل جوفه قطرة لا يسمى شاربا وقد قال في الانتصار إذا طبخ اللحم بالخمر فمن أكله منه لم يحد ومن شرب من مرقه حد وان عجن الدقيق بالخمر ثم خبز لم يحد أكله لانه لا عين لها ومن جعل الخمر اداما للخبز ونحوه فانه يحد لانها باقية غير مستهلكة ومن استصعد الخمر فانه يحد ومن احتقن الخمر يعني صبها في دبره أو صبها في أذنه أو احليله يحد لها اه‍كب والذمي إذا شربها لم يحد الا أن يسكر فانه يحد لانه لا يجوز السكر في جميع الشرائع ذكره م بالله واما الحنفي إذا شرب المثلث ونحوه فان سكر حد وان لم يسكر لم يحد اه‍رياض ما لم يتصل بما أبيح للعطش والضرورة اه‍تذكرة وقيل والمتصل بدوام الاناء في فمه ولا عبرة بقطعه للنفس اه‍صعيتري فان عاود بعد نزع الاناء من فمه حد اه‍ن (٩) وهذا عاما في جميع الحدود (١٠) ولم يكن في شرح الاز لحن الا هذه اللفظة

—

(باب حد السارق

[٣٦٣]

أي قبل الصحو (لم يعد (١)) بعد الصحو ذكره الفقيه س في تذكرته وقيل ع يعاد ويجب ارش الضرب (٢) في حال السكر (ويكفى الشهادة على الشم (٣) والقئ) فإذا شهد رجلان على شم رائحة الخمرس نهكت رجل (٤) أو انه تقياها كفت هذه الشهادة في لزوم الحد عندنا وهو قول ك وقال ابوح وص وش (٥) لا يحد بالشهادة على الشم أو القئ (ولو) شهد (كل فرد على (٦) فرد) صحت هذه الشهادة عندنا فإذا شهد رجل على آخر انه شم رائحة الخمر من نكهته وشهد آخر انه رآه تقياها كفت هذه الشهادة في لزوم الحد وكذا لو شهد احدهما انه راه شربها والآخر انه رآه تقياها لزمه الحد وقال ابوح وش لا تقبل الشهادة على هذه الصفة قيل ح هذه المسألة فيها نظر وهي تخالف (٧) اصولهم في غيرها وهو ان الشاهدين إذا اختلفا في الفعل لم تصح شهادتهما (٨) وقد ذكر في شرح الابانة أن هذه الشهادة غير مقبولة لئن كل فعل لم يشهد به الا واحد

(باب حد السارق (٩)) الاصل فيه الكتاب والسنة والاجماع اما الكتاب فقوله تعالى والسارق والسارقة فاقطعوا

__________

(١) وقد اتفق ذلك في ظفار واعيد الحد وهو خطأ ووقع ذلك في غفلة وإذا بان له شبهة بعد الصحو رجع بالارش على الامام ويكون من بيت المال ولا يقبل بعد الحد الا ببينة على الشبهة اه‍ح لي معنى إذا كانت هذه الشبهة التي بين بها مجمعا عليها ضمن الارش وان كانت مختلفا فيها فلا ضمان لانه قد انضم إلى الحد حكم قرز (٢) ويكون من بيت المال (٣) والوجه انه يعلم بذلك انه شربها وقد قال عثمان في قضية الوليد لما شهد شاهد أنه شربها والآخر انه تقياها فقال ما تقياها هو حتى شربها وكان ذلك بحضرة علي عليلم والحسن وجماعة من الصحابة اه‍كب (٤) بتقديم الهاء على الكاف والصواب بتقديم الكاف على الهاء كما في النهاية لا كما في كتب الفقه اه‍شرح فتح إذا كانت النهكة من الجوف لا من الفم فلا يحد اه‍وشلى (٥) واختاره الدواري (٦) فلو شهد أحدهم على الشرب أو على الاقرار لم تكف هذه الشهادة قرز أما لو شهد الشاهدان على اقراره بالقئ أو على اقراره بان شمه مسكر فانه لا يجب الحد عليه ذكره في شرح الاثمار قال لانه يحتمل على انه انما عدل إلى الاقرار بهما ولم يقربا لشرب لان له شبهة في دخولها بظنه اه‍شرح فتح (٧) يعني مسألة الشهادة على الشم والقئ والظاهر أن خلاف الفقيهين يعود إلى المسئلتين جميعا وهما الشم والشرب والقئ وهو ظاهر الكتاب (٨) هذه مخصوصة قرز (٩) وروى أن صفوان بن أمية سرق من تحت رأسه رداؤه وهو نائم فانتبه وصاح واخذ السارق وجاء به إلى النبي صلى الله عليه وآله فقال صفوان يا رسول الله ما أردت هذا هو صدقة له فقال صلى الله عليه وآله هلا كان قبل أن تأتي به اه‍شرح ابن عبد السلام والخبر هذا محمول على أنه على قبل اشتراط الحرز ويحتمل أن يكون منسوخا لقوله صلى الله عليه وآله لا قطع على المختلس والخائن والطراد اه‍من أصول الاحكام قال في شرح الاثمار رواه أهل السنن الاربع من طرق عدة اه‍

—

[٣٦٤]

ايديهما واما السنة فلانه صلى الله عليه وآله قطع يد من سرق المجن (١) واما الاجماع فلا خلاف فيه على سبيل الجملة

(فصل) (انما يقطع (٢) بالسرقة من) جمع شروطا الاول ان يكون قد (ثبت) باحد طريقين اما (شهادة عدلين أو اقراره مرتين (٣) انه سرق) فلو شهد رجل وامرأتان لم يثبت الحد (٤) وكذلك لو اقر مرة واحدة لم يلزمه الحد (٥) * الشرط الثاني ان يكون السارق يوم السرقة (مكلفا) فلو كان صبيا أو مجنونا لم يلزمه القطع وان لزمه الغرم ويلزم المكلف ولو اعمى أو اصم أو اخرس (٦) وقال ابوح لا يقطع الاعمى * الشرط الثالث ان يكون السارق (مختارا) فلو كان مكرها (٧) فلا قطع عليه * الشرط الرابع ان يكون المسروق قدر (عشرة دراهم (٨) فضة خالصة) فلو كان دون ذلك لم يجب القطع ولم يشرط الهادي عليلم كونها مضروبة وقال م بالله بل تكون مضروبة أو ما قيمته ذلك وقال احمد بن عيسى وش انه يقطع بربع دينار وقال ك ربع دينار في الذهب وثلاثة دراهم في الفضة وقال الناصر والنخعي خمسة دراهم وعن الحسن البصري وداود والبتى (٩) انه يقطع في القليل (١٠) والكثير وزن (الدرهم) الذى قدر به نصاب السرقة (ثمانى واربعون

__________

(١) بكسر الميم وهو الترس وقيمته عشرة دراهم راوه أبو داود اه‍ بهران (٢) وضابط ما يقطع به السارق أن يقال يقطع من أخذ نصابا محرزا ملكا محترما خفية لا شبهة فيه اه‍زهور من حرز واحد اه‍ح لي لفظا قرز سبعة (٣) ولو في مجلس واحد اه‍زهور وإذا أقر من بعد الشهادة بطلت ولزم المال دون القطع (٤) ويلزم المال قرز (٥) ويلزم المال (٦) وكان القياس سقوط القطع عن الاخرس لجواز أن يدعي شبهة لكن خصه الاجماع مع أن لقائل أن يقول دعوى الشبهة مع الخرس ممكن اه‍ح لانه كالصحيح وتجويز الشبهة لا يسقط قلت ولا يلزم في الزاني لان حده حق لله غير مشوب اه‍بحر (٧) ولو بالضرب لاجل سقوط الحد لا للجواز (٨) نصاب السرقة على ما قدره الامام المتوكل على الله سبع قفال ونصف وعشر وربع عشر ينظر في الزيادة على السبع والنصف قرز لان القرش اعني الريال الفرانصي ثمان وثلث وثلثي قفال غش قرز والمراد بالقفلة درهم يأتي قرش يعجز قفلة الا سدس يأتي وقية الا ربع مخلص اه‍سبعة أعشار قرس اه‍ح لي لفظا قرز من حرز واحد وليس من شرطه ان يعلم السارق قدر المال فلو سرق طعاما قليلا فوجد بينه فضة أو نحوها قدر نصاب وجب القطع اه‍ن لا من أكل الطعام داخل الحرز أو ادهن بالغالية فلا يقطع وكذا ما ادخله من صبي أو مجنون فحمل الصبي ونحوه ما يوجب القطع فلا قطع وان ابتلع الجوهرة أو نحوها قطع اه‍ن معنى ولفظ البيان مسألة من دخل حرز غيره بصبي أو مجنون فاخذ المتاع ودفعه إلى الصبي أو المجنون وخرج به من الحرز ثم أخذه منه لم يقطع (٩) عثمان ابن سليمان أخذ العلم عن الحسن البصري وهو من فقهاء الكوفة وانتقل إلى البصرة اه‍ع (١٠) ودليلهم أن الآيه لم تفصل ولحديث أبي هريرة ان رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم قال لعن الله السارق يسرق البيضة فتقطع يده ويسرق الجمل فتقطع يده وهو في الصحيحين

—

[٣٦٥]

شعيرة (١)) وسواء كان المسروق عشرة دراهم خالصة (أو ما يساويها) من العروض * الشرط الخامس أن يكون هذا المسروق (مما هو خالص لغيره) أي ليس للسارق فيه ملك ولا حق (٢) بل المستحق له غيره اما يستحقه (رقبة) أي يملك المسروق عليه رقبته (أو) لا يملك رقبته بل يستحقه (منفعة (٣)) أي يستحق منفعته فقط بان يكون وقفا عليه (٤) أو وصية فانه يقطع بسرقتها * قال عليلم هذا قياس المذهب وان لم اقف فيه على نص وقال ابوح لا قطع على من سرق المصحف (٥) (و) * الشرط السادس ان يكون مما يجوز (له تملكه (٦)) في الحال أي للمسروق عليه فلو سرق المسلم خمرا أو خنزيرا على مسلم فلا قطع وكذا لو سرق عليه كلبا أو شيئا من الامور النجسة التى له فيها حق واما لو سرق على ذمي خمرا أو خنزيرا وهو في

__________

قلنا هو معارض بما رويناه وما ذهبنا إليه وأحوط اه‍شرح اثمار معنى وذلك كحديث ابن عباس وذلك ان رسول الله صلى الله عليه وآله أول من قطع في مجن قيمته دينار أو عشرة دراهم هذه رواية ابي داود وحديث ابن عمر ان رسول الله صلى الله عليه وآله قطع سارقا في مجن قيمته ثلاث دراهم وفي رواية ثمنه أخرجه الستة الا الموطأ وكحديث صفوان المتقدم وكحديث عائشة ان رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم قال لا تقطع يد السارق الا في ربع دينار فصاعدا وهو في بعض روايات الصحيحين وغيرهما اه‍من شرح الاثمار من مواضع منه (١) قال في المعيار ترجيحا لجانب السقوط نص عليه الهادي عليلم ومنشأ الخلاف اختلاف الروايات في قيمة المجن يعني غلب نصاب السرقة بزيادة ست شعائر على نصاب الزكاة ترجيحا لجانب السقوط وغلط بزيادة السبع يأتي وقية الا ربع قرز (٢) كالمرهون (٣) وذلك حيث تكون الرقبة دروعا حال الحرب أو جواهر تكون منفعتها حال اخراجها من الحرز يساوي عشرة دراهم اه‍تهامي قرز والذابح وقف أو بيت مال والا قطع للرقبة واختلف في تأويله فقيل الاولى في مثاله ان تكون جوهرة قيمة منفعتها في حال اخراجها من الحرز عشرة دراهم وإذا سرقها أبو المؤجر قطع لاجل المنفعة لانها للمستأجر ولا شبهة له فيها وإذا سرقها ابو المستأجر قطع ايضا لاجل الرقبة لانه ليس له شبهة في الرقبة ولو سرق غير من ذكر فانه يقطع لانه سارق للرقبة والمنفعة بخلاف المؤجر والمستأجر فلا قطع على أيهما لانهما شريكين ولا قطع على الشريك لشريكه فاحفظ وتأمل تجد ما لخصناه صحيحا هذا ما أمكن فان وافق فمن الله الهداية والتوفيق وان خالف نظر فيه ولعله تلخيص حسن جار على السنن اه‍مي قرز وفيه تكلف اه‍جربي (مثال آخر) لو أوصى رجل برقبة عبد لبيت المال ومنفعته لشخص آخر ثم سرق العبد ومنفعته حال سرقة تساوي عشرة دراهم بان يكون ذا صنعة بليغة فانه يقطع لاجل المنفعة لا لاجل الرقبة لانه لا قطع على من سرق من بيت المال اه‍ع سيدنا حسين بن علي المجاهد (٤) وتعتبر قيمة الرقبة في الوقف وقيل قيمة المنفعة وقيل يعتبر بقيمة الرقبة والمنفعة اه‍عامر (٥) الموقوف والمذهب انه يقطع قرز لانه مختلف في جواز بيعه وكذا غيره من كتب الهداية قال ح وكذا لو كان عليه حلية مما يجوز اه‍ن (٦) والعبرة بمذهب المسروق عليه اه‍كب وديباج ولو أم ولد أو مدبرة اه‍بحر قال عليلم ومن سرق أم الولد قطع لانها يمكن تقويمها ولهذا يضمن قيمتها

—

[٣٦٦]

بلد لهم سكناه فقال الهادى عليه السلام يقطع وقال القاسم وابوح وص لا قطع في الخمر وحكاه في شرح الابانة عن زيد بن على والناصر ومحمد بن يحيى وفى الزوائد عن م بالله فان كانوا في بلد ليس لهم سكناه (١) فلا قطع اتفاقا وقد تقدم في الغصب ذكر المواضع التى ليس لهم سكناها (ولو) كان السارق لنصاب السرقة (جماعة (٢)) قطعوا جميعا هذا مذهبنا وك وقال ابوح و ص وش وحكاه في شرح الابانة عن زيد بن على انه لا قطع عليهم حتى تكون حصة كل واحد نصابا وهكذا عن م بالله وهكذا الخلاف إذا سرق جماعة على جماعة من مكان واحد شيئا مشتركا (و) كذلك لو كان ذلك المسروق (لجماعة (٣)) بحيث لا تكون حصة كل واحد نصابا إذا سرقه من مكان واحد لزمه القطع (٤) (أو) كان ملكا (لذمي (٥)) فان المسلم يقطع إذا سرق على ذمى كما يقطع إذا سرق على المسلم (أو) كان المال المأخوذ ملكا (لغريمه (٦)) أي لغريم السارق في دين فانه يقطع قوله (بقدرها (٧) أي إذا كان المسروق على الغريم بقدر العشرة وهذا قول الهادى والناصر وقال ابوح إذا كان المأخوذ على الغريم من جنس الدين لم يقطع والا قطع وعندش لا يقطع ولو من غير جنسه قيل ى ويأتى قول م بالله كقول ابى ح

__________

من أتلفها لان منفعتها مملوكة كالامة اه‍ان (١) وأما إذا سكنوا في حطط المسلمين لمصلحة باذن الامام دخل ذلك فيما لهم سكناه اه‍نجري ومثله عن عامر ون (٢) والوجه أن كل واحد سارق لذلك القدر وقياسا على الاشتراك في القتل قيل ع والمراد بالمسألة إذا فتحوا الباب معا اه‍زهور وقيل لا فرق إذا أخرجوه دفعة واحدة فان اخرجوه متفرقا كل واحد منهم بعضه قطع من أخرج قدر النصاب لا من اخرج دونه اه‍ن بلفظه بفعل واحد قرز وفي وقت واحد من مكان واحد قرز (٣) وسواء كان مشتركا بينهم أو نصيب كل واحد وحده إذا اخرجه من حرز دفعه واحدة اه‍ن بلفظه أو دفعات لم يتخللها علم المالك قرز (٤) ولو لم يرافع الا أحدهم وغيره من سكت أو عفا ولا يضمن للباقين اه‍تذكرة وقيل ف بل القطع للمرافع فقط ويضمن للباقين اه‍بحر وكب (٥) قال عليلم وكان القياس أن لا يقطع المسلم للذمي لوجهين أحدهما قوله تعالى ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا والثاني قياس مال الذمي على دمه فان المسلم لا يقتل بالذمي فأولى وأحرى ان لا يقطع بماله لانه اخف من الدم اه‍غيث يقال لعموم الآية فلا اشكال اه‍مفتى ولان القطع حق لله تعالى فوجب للكافر والمسلم اه‍مي (٦) وهذا إذا كان المسروق عليه حيا فاما إذا كان ميتا وتركته مستغرقة بالدين فلا قطع عليه لان له حقا في التركة قرز قال سيدنا عبد القادر لا فرق لان له شبهة في جملة التركة (٧) وهل يقطع بما سرق على غريمه ولو أتلفه وهو مما يساقط دينه حيث يقال يقطع مع تمرد الغريم من القضاء اه‍ح لي لفظا قال سيدنا حسين المجاهد لا قطع لان له شبهة حق ومثله عن سيدنا ابراهيم حثيث ولفظ حاشية وقيل لا يقطع لانه قد ملكه بالتلف حيث قد صار في ذمته فتساقطا

—

[٣٦٧]

ح وقول ص بالله كقول ش (١) وحمل (٢) قول الهادى على أن الغريم غير متمرد إذ الخلاف شبهة (٣) * قال مولانا عليلم وهو قوى قال واما إذا كان الغريم معسرا فالاقرب الاتفاق على قطعه إذا اخذ ما أستثنى له (و) الشرط السابع أن يكون السارق (اخرجه) أي أخرج النصاب المسروق (من حرز (٤)) وكان ذلك الاخراج (بفعله (٥) حملا أو رميا (٦)) أي دخل إلى داخل الحرز ثم أخذ المال ورمى به إلى خارج الحرز (أو جرا (٧)) أي تناوله من خارج بمحجن أو نحوه بان جره به حتى استخرجه (أو اكراها (٨)) نحو أن يكره العبد أو الامة على الخروج معه سواء بقى لهما فعل أم لم يبق ومنه أن يسوق الدابة حتى يخرجها (أو تدليسا (٩)) وذلك نحو أن يدلس على العبد كان يقول أن سيدك طلبك أو نحو ذلك فيخرج معه ثم يأخذه (١٠) بعد أن خرج ومنه ان يهيج الدابة للخروج بان يريها ما تشتهيه من العلف ويدعوها به للخروج فما اخرجه السارق على هذه الشروط وجب قطعه به (وان رده) أي رده إلى الحرز بعد اخراجه فقد وجب القطع وقال ابوح لا قطع بعد الرد (أو) اخرجه من الحرز و (لم ينفذ طرفه) نحو ان يكون بساطا طويلا فجذبه حتى استخرج منه

__________

(١) المتقدم في القرض (٢) الامام احمد بن سليمان (٣) والمذهب أنه يجب القطع مطلقا قرز في التعليل بان الخلاف شبهة نظر والا لزم في غيره من مسائل الخلاف بل المراد الشبهة في المال لا مجرد الخلاف والا لزم في غيره كسرق الولد والرحم (٤) خفية اه‍كب وهداية واحد لا من حرزين أو أكثر ولو لمالك واحد فلا قطع على المقرر (٥) مسألة من حمل السارق بما معه حتى اخرجه من الحرز لم يقطع الحامل بل المحمول الا أن كان مكرها ولم يمكنه يرمى بالمسروق لم يقطع اه‍ن لفظا ولا الحامل أيضا فرع فان كان القصر لجماعة مقتسمين له فما سرق من منزل فيه لاحدهم إلى صحن القصر وجب القطع فيه سواء كان السارق له من أهل القصر أو من غيرهم وما سرق من موضع عام لهم أو هو لاحدهم لكنه غير محرز منهم فان كان السارق منهم لم يقطع وان كان من غيرهم قطع إذا أخرجه من باب القصر اه‍ن بلفظه (٦) مسألة إذا دخل السارق والحرز ثم صب السمن ونحوه فسال إلى خارج قطع سواء أخذه من خارج أو غيره أو تركه اه‍ن بلفظه (٧) قال في البحر وما اخرجه القرد المعلم قطع به ان اخرج بامره لا باختياره اه‍بحر بلفظه قرز هلا كان كالصبي سل قال الشامي هو كذلك ومثله في الزهور يقال الصبي يتعلق به الضمان بخلاف القرد الاولى أن يقطع لانه كتهيج الدابة قرز أي آمر القرد قرز (٨) في الكبير واما الصغير فلا يعتبر فيه الاكراه اه‍ولفظ البيان وان كان كبيرا يميز بينه وبين سيده ويبين عن نفسه لم يقطع عليه الا ان يخرجه مكرها اه‍ن بلفظه ولو لم يبلغ اه‍ان بعد الدخول إلى الحرز وقيل لا فرق كما لو تناوله بمحجن اه‍مي قرز ولا يثبت الاكراه الا بشهادة عدلين أصلين ذكرين أو اقراره مرتين لان الاكراه بمنزلة أصل السرقة اه‍ن (٩) مع دخول السارق إلى الحرز لا لو دلس على العبد من خارج الحرز حتى خرج أو البهيمة فلا قطع اه‍ح لي لفظا وقيل بل يقطع قرز وان لم يدخل وهو مفهوم الاز إذا التهييج كهتك الحرز (١٠) لا فرق

—

[٣٦٨]

ما قيمته نصاب السرقة فانه يجب القطع (١) باخراج ذلك البعض ذكره الفقيه ل وقال الامام ى لا يقطع حتى ينفذ طرفه وبه قال ش * قال مولانا عليلم وهو قوي (أو) اخرجه من الحرز (دفعتين (٢)) لا دفعة واحدة أو دفعات نحو أن يسرق من الحرز درهما ثم درهما حتى استوفى عشرة فانه يقطع بعد كمال الشعرة ان لم (يتخللهما علم المالك (٣)) فان سرق خمسة وعلم المالك (٤) بذلك ثم سرق خمسة اخرى لم يقطع بالخمستين قيل ى يعنى بعد ان اغلق صاحب (٥) البيت على متاعه وهذا أحد وجوه ثلاثة ذكرها الغزالي في الوسيط أعنى من انه يفرق بين تخلل علم المالك وعدمه والوجه الثاني انه لا يقطع والثالث انه يقطع واطلق في الافادة وشرح الابانة والزوائد انه لا يقطع (أو كور غيره وقرب) أي دخل احد السارقين إلى داخل الحرز فجمع ما يريد سرقه وكوره أي جمعه في صرة ثم قربه حتى تبلغه يد السارق من خارج الحرز فقبضه واستخرجه فانه يقطع المستخرج (٦) له لا الذى كوره وقربه لانه لم يهتك حرزا لكنه يؤدب (نعم) اما لو دفعه الداخل إلى خارج (٧) الحرز ثم حمله الخارج فالقطع على الداخل إذ هو الهاتك وقال ابوح لا قطع على ايهما فلو خرج بجذب الخارج ودفع الداخل (٨)

__________

ولفظ ن أو غيره قرز (١) مع نقل باقيه أو قطع ما اخرجه والظاهر عدم هذا الاشتراط اه‍سيدنا حسن رحمه الله قرز لانه لا يصير سارقا الا بعد ان يصير غاصبا (٢) من حرز واحد اه‍ح لي واما إذا كان البعض في حرز والآخر في حرز آخر فيحتمل ان يقطع حيث كان المالك واحد أو يحتمل ان لا يقطع لان الهتك الموجب للقطع انما هو هتك حرز ونصاب ذكره في الغيث (٣) صوابه الحافظ قرز فلو كان المالك جماعة والحرز واحد فلعله كذلك يعني يعتبر علمهم جميعا (٤) بالاخذ لا بدخول السارق اه‍عامر (٥) لا فرق وهو الصحيح (٦) يتكلف اه‍ح أثمار ينظر وقيل ف ولو بغير تكلف لان الواضع هنا غير المالك فلا يناقض بما يأتي في قوله الا من خرق ما بلغته يده لان الذي يأتي بفعل المالك ومثله عن مي قرز (٧) المراد بخارج الحرز ما خرج على تقدير اغلاقه ولو بعض المعقم وهي العتبة وبداخل الحرز ما وراء الباب إلى داخله عند تقدير اغلاقه كذلك فإذا وضعه الداخل في موضع قيام الباب بحيث لا يتغلق الباب ثم أخرجه الخارج فقيل س يقطعان معا وقال الدواري بل حكمه حكم ما لو اخرج كل واحد نصفه قلت يعني انه إذا كان النصف قدر نصاب قطعا والا فلا اه‍تكميل لفظا (٨) قيل س فان وضعه موضع قيام الباب ثم أخذه الخارج قطعا جميعا اه‍ن بلفظه لانهما هاتكان جميعا كما لو حملا جميعا اه‍ان وقيل لا قطع عليهما معا إذا كان كما ذكراه لي ولفظ التذكرة فان جروه معا أو توسط في موضع قيام الباب قطعوا وقوله أو توسط في موضع قيام الباب يعني كان على العتبة وبعضه داخل وبعضه خارج وهذا فيه نظر لان المسألة مفروضة ان الدأخلين وضعوا على موضع قيام الباب ثم جره الخارج فأوجب القطع عليهم كما لو حملوه معا من داخل ووجه النظر أن الخارج لم يخرج الجميع من الحرز والداخل

—

[٣٦٩]

قطعا جميعا إذا هما هاتكان وقال ابوح بل لا قطع على ايهما (الا) ان يتناوله السارق (من خرق (١)) أي كوة مفتوحة إلى خارج الدار فتناول منها (ما بلغته (٢) يده) بنفسها لا بمحجن مثلا فانه لا قطع عليه حينئذ لئن الموضوع قرب الكوة ليس في حرز (أو) سرق السارق شيئا (نابتا (٣)) وأخذه (من منبته (٤)) فانه لا قطع عليه هذا قول القاسمية والحنفية وعند الناصر والشافعي يجب القطع واختاره في الانتصار (أو حرا (٥) وما في يده) فمن سرق حرا فان كان كبيرا فلا قطع اجماعا وإن كان صغيرا ففيه مذهبان * الاول قول الهادى في الاحكام وصححه الاخوان وهو قول ابي ح وش انه لا قطع * الثاني قول الهادى في المنتخب وك انه يجب القطع فاما إذا كان عليه حلي فالمذهب انه لا قطع لاجله لئن يد الصبي ثابتة (٦) عليه وقال ف بل يقطع (أو غصبا (٧)) فإذا سرق السارق عينا مغصوبة فلا قطع عليه وقيل بل يقطع (أو غنيمة) فمن سرق من المغنم شيئا فلا قطع عليه إذ له شبهة لانه إن كان من الغازين فواضح والا فلوجوب الرضخ (٨) لمن حضر من غيرهم (٩) (أو) كانت العين المسروقة من (بيت مال (١٠)) المسلمين (١١) فانه لا قطع على من سرق من بيت المال لانه بمنزلة المشترك (١٢) وقال ك يقطع (أو

__________

لم يخرج الجميع من الحرز وهو شيء واحد اه‍رياض بلفظه (١) سواء كان الخرق فعله المالك أو سارق غير الآخذ (٢) من غير تكليف لا يتكلف فيقطع اه‍تجريد وح لي يعني حيث كان الواضع مالكه أو مأموره وان كان واضع المال متعديا فانه يقطع قرز (٣) ولا فرق بين ان يكون شجرا أو زرعا اه‍تعليق ابن مظفر لقوله صلى الله عليه وآله لا قطع في ثمر ولا كثر الا ما أواه الجرين الكثر بفتح الكاف جمار النخل والجمار بضم الجيم وتشديد الميم شحم النخل الذي في جوفه وقيل يلقح به التمر (٤) ولو حريزا اه‍نجري ون الا بعد قطعه اه‍بحر (٥) خالص وفي حاشية أو مكاتبا لانه يتصرف لنفسه أو من عتق بعضه لانه أشبه الحر قرز (٦) ولو غير مميز (٧) لا الفوائد فيقطع لانها أمانة لان مالكها غير راض بتركها في ذلك المكان المحرز فكان كلا حرز في حقه وهكذا المسروق إذا سرقه من بيت سارقه ومن سرق جملا عليه راكب ففيه أقوال ذكرها في النجري والاقرب وجوب القطع إذا كان من حرز قرز على قول الهدوية لا على قول م بالله كما في ضمان الجمل اه‍ن بلفظه إذا كان الراكب عبدا اه‍ سماع (٨) أو التنفيل (٩) وفي الزهور ووجهه ان له نصيب في سهم الله ولان رجلا سرق من الغنيمة فلم يقطعه علي عليلم اه‍ن معنى (١٠) وكذا الزكاة ولو هاشميا لجواز ان يجعل منها طريق فله شبهة اه‍مصابيح معنى وأما الوقف ففيه وجهان رجح الامام ي عدم القطع فيه لانه ليس بملك ورجح الامام المهدي احمد بن يحيى انه يقطع فيه اه‍كب ولعل هذا حيث هو وقف على معين أو على الفقرى وسرقة غنى اه‍ن وكذا لو كان الموضع المسروق منه بيت مال لان له شبهة في دخوله اه‍مفتى (١١) أو الذميين قرز (١٢) ولو غنيا لجواز الافتقار أو ذميا لجواز

—

[٣٧٠]

ما استخرجه بخارج بنفسه (١) كنهر (٢) وريح ودابة لم يسقها ولو حملها (٣)) فان السارق إذا وضع المال في نهر جار فخرج من الحرز بجرى الماء أو في مهب ريح فخرج بهبوبها أو على دابة فخرجت بنفسها من دون سوقه فلا قطع في ذلك كله (لكن يؤدب (٤)) لانه عاص (كالمقرب) للمالى إلى من يأخذه

(فصل) في تفسير الحرز (والحرز ما وضع لمنع الداخل والخارج (٥) الا بحرج) وذلك كالمنازل واعلم ان لكل مال حرزا على ما حكاه الامام ى عن العترة وش وك فحرز الماشية ليس حرزا للذهب والفضة ونحوهما وقال ابوح لا فرق (٦) بل ما احرز فيه أي مال فهو حرز لغيره قال مولانا عليلم وهو الذى حصله المذاكرون للمذهب (ومنه) أي ومن الحرز (الجرن والمربد (٧) والمراح (٨) محصنات (٩)) قال في الضياء المربد موضع الابل والمراح حيث تأوى الماشية (١٠) إليه بالليل (وبيت غير ذى باب فيه مالكه (١١)) يعني انه لا يكون حرزا الا مع حارس قيل ل ولابد أن يكون مالكه منتبها (١٢) قيل ف ويكون على بابه (١٣) لا إذا كان في اعلى البيت ونحو ذلك (والمدفن المعتاد) في قدر العمق (١٤)

__________

الاسلام قرز (١) لا الخارج بنفسه كلو صب الدهن أو الزئبق أو الزيت فخرج عن الحرز بنفسه فيقطع اه‍ح لي قرز (٢) وإذا كان خروج الماء لسبب نحو أن يكون الماء مسدودا فيجريه فيكون كما لو ساق الدابة والله أعلم لا لو فتح على الدابة فخرجت لان لها فعلا اه‍عامر (٣) ما لم يكن عادته السير عقيب حملها فانه يقطع قرز (٤) عائد إلى قوله الا من خرق ما بلغته يده الخ (٥) وقال المؤلف ما يمنع الخارج من الدخول وان لم يمنع الداخل من الخروج نحو ان تكون الغلقة من داخل ونحوه (٦) هنا لا في الوديعة ولعل الفرق بين هذا وبين ما تقدم في الوديعة ان القطع هنا شرع كهتك الحرز وقد وقع بخلاف ما تقدم فان الوديع مأمور بحفظ ما أودع والعرف جاربان يحفظها فيما يحفظ مثلها في مثله وهذا ما أمكن من الفرق والله أعلم (٧) بكسر الميم (٨) بضم الميم اه‍ قاموس (٩) وهو ما يمنع الداخل والخارج من جدار أو خيام أو زرب أو قصب أو بيت شعر اه‍تذكرة أو خندق قرز (١٠) أي ماشية (١١) فلو كان له باب كان حرزا ولو لم يكن فيه المالك قيل ويعتبر أن يغلق الباب بمنسجة وهي المعلقة أو نحوها من داخل أو خارج ذكره الامام شرف الدين عليلم وظاهر المذهب ان مجرد الباب كاف وهو الذي يذكره الوالد أيده الله تعالى تقريرا عن مشايخه اه‍ح لي لفظا واما باب المسجد لو قلعه السارق وكذا باب البيت فان كان مكللا قطع به والا فلا والمكلل هو الذي من داخل البيت لا ملصقا به ولفظ البيان (مسألة) إذا سرق باب الدار ونحوها لم يقطع عليه لانه محرز به على غيره وليس هو محرز ذكره في الشرح واللمع اه‍لفظا رأسا أو باب مفتوح المراد حافظه اه‍ح لي ولو كلبا قرز فعلى هذا ان حارس السوق لو سرق ما هو موكل بحفظه من الحوانيت فلا يقطع وكذا لو أمر غيره بسرق ما هو موكل بحفظه فلا يقطع لانه كانه أذن له المالك فلم يسرق من حرز فاختل الحرز فكان شبهة في عدم القطع والحد يدرأ بالشبهات أما مع احرازها منه فلا يستقيم اه‍سيدنا حسن بن احمد (١٢) لا فرق قرز (١٣) لا فرق قرز (١٤) والمراد بالعمق ما فوق الفقطة من التراب وفيه دلالة على ان لكل

—

[٣٧١]

والقرب من البلد حرزا لما وضع فيه (١) وعن الامام أحمد بن سليمان ليس بحرز (و) كذلك (القبر (٢) حرز (للكفن) هذا مذهبنا وش وف وقال ابوح ومحمد لا قطع في الكفن قال في مهذب ش انما يكون حرزا بشرطين الاول أن يكون ذلك الكفن الشرعي لا للدراهم ولا لما زاد على الخمسة (٣) ولا لدارهم توضع مع الميت وهكذا في شرح أبى مضر عن ابى ط انه لا يكون حرزا لغير الكفن الثاني أن يكون في مقبرة المسلمين (٤) والمقبرة مما يلي العمران وقال في الزوائد يكون حرزا ولو انفرد (والمسجد (٥) والكعبة (٦)) حرز (لكسوتهما وآلاتهما (٧)) من قناديل ومسارج وغيرهما (٨) وليست حرزا لما عدا ذلك وقال ابوح وص والامام ى لا قطع فيهما إذا لا يملك قلنا المسجد يملك شرعا قيل ل ح وانما يقطع في استار الكعبة إذا كانت محرزة في مكان أو عليها (٩) وأبواب المسجد (١٠) مغلقة ويأتى مثل هذا السرق من المسجد (لا الكم (١١)) فانه عندنا ليس بحرز عندنا وقال ف بل حرز وقال ابوح ان صره إلى داخل فحرز والا فلا (١٢) (والجوالق (١٣)) فانه ليس بحرز عندنا وقال ابوح هو حرز إذا كان معه صاحبه (و) لا (الخيم السماوية) وهى التي لا سجاف لها تحجب ما داخلها وتمنعه

__________

مال حرز اه‍يحقق (١) من حب أو غيره قرز (٢) لقوله صلى الله عليه وآله من نبش قطعناه رواه البيهقي في المعرفة اه‍ح أثمار لقوله تعالى ألم نجعل الارض كفاتا أحياء وأمواتا اه‍بحر نكفت الاحياء في البيوت والاموات في القبور ولو من بيت المال أو منصوبه إذ قد ملكه اه‍ تذكرة ولفظ البيان ولو كان من بيت المال لان الميت قد صار أحصن به الا أن يكون للسارق شبهة كشركة أو دين له على الميت مستغرق لماله وفي الكفن زيادة على ما يجب اه‍بلفظه (٣) وعند الهادي عليلم السبعة قرز (٤) لا فرق قرز (٥) في غير أوقات الصلاة والمذهب ولو في أوقات الصلاة لقطع عثمان من سرق قبطية من منبر رسول الله صلى الله عليه وآله ولم ينكره احد اه‍بحر (٦) والمشاهد المباركة ونحوها ما كان الناس فيه على سواء اه‍شرح أثمار قرز (٧) وإذا سرق على من هو في المسجد لم يقطع الا بشروط ثلاثة وهو ان يكون الواقف أي الساكن فيه مأذون من جهة الشرع وان يكون المسجد مغلقا وان يكون في وقت لا يدخل في مثله اه‍من تعليق الفقيه س قرز وظاهر الاز يأباه لانه قال لكسوتهما وآلاتهما (٨) كالمشاعل (٩) يعني على سطحها وكانت لا تنال الا بتكلف قرز (١٠) الحرام واختار الامام شرف الدين عليلم عدم الفرق بين أن تكون مغلقة أم لا كما هو ظاهر الاز وغيره اه‍شرح أثمار وكان في غير أوقات الصلاة فاما فيها فلا قطع اه‍هبل يعني ولو الابواب مغلقة لانه مأذون له بالدخول اه‍ع سيدنا حسن قرز (١١) والجيب والعمامة قرز وقيل في الجيب إذا كان إلى خارج (١٢) معنى كلام ح في الديباج إذا كان الضرار إذا فتح وقعت الدراهم في باطن الكم وان كان إذا فتح وقعت الدراهم إلى خارج الكم لم يقطع وروي في البحر عنه خلاف هذا قلنا لا نسلم انه حرز ولان الاخذ منه يشبه السارق ويشبه المختلس فكان ذلك شبهة لدرئ الحد عنه اه‍ان (١٣) بضم اللام

—

[٣٧٢]

وقال الامام ى ان كان معها حافظ فحرز (١) (و) لا (الامكنة المغصوبة (٢)) فإذا كانت عرصة الدار مغصوبة (٣) لم يكن حرزا لما وضع فيها (٤) (و) لا (ما اذن السارق بدخوله) فانه ليس بحرز فلو سرق الضيف من المنزل الذى اضيف فيه (٥) في تلك الحال شيئا لم يقطع وكذلك لو كانت الدار مستعارة (٦) من السارق

(فصل) (وانما يقطع (٧) كف (٨)) اليد (اليمنى من مفصله (٩)) هذا قول جمهور العلماء وقالت الامامية واحمد بن عيسى وشريح ان الواجب القطع من اصول الاصابع لا غير (١٠) (فان ثنى) السارق السرقة بان أخذ (غير ما) قد كان (قطع به أو كانت) اليد (اليمنى باطلة (١١)) بشلل أو

__________

وكسرها اه‍قاموس والمفرد بضم الجيم والجمع بفتحها والصندوق والكيس لانها تحرز في نفسها اه‍مفتى (١) والا فلا (٢) ما عدا القبر اه‍ح لي قرز (٣) وكذا لو كانت العرصة مملوكة والاخشاب والاحجار مغصوبة لم يكن حرزا اه‍عامر (٤) الا لمالك حيث غصبه وهي حرز اه‍ح فتح معنى أو غيره باذنه قرز (٥) لا من غيره فيقطع إذا كان مغلقا (٦) لا المؤجرة فيقطع لان له منعه اه‍بحر معنى وكانت الاجارة صحيحة أو فاسدة فسادا مختلفا فيه ومذهبهما مختلف قرز (٧) مسألة إذا طلب السارق ان يتولى قطع يده بنفسه ففيه وجهان احدهما يجاب إلى ذلك لان ليس فيه تشفي لاحد كما في القصاص والثاني لا يجاب إليه كسائر الحدود ورجحه الامام ي اه‍ن بلفظه ويكفي لسرقة أو سرقات ولو لم يطلبه الا أحدهم ولانه يضمن للباقين اه‍تذكرة قرز فرع في كيفية القطع ان تمديد السارق مدا عنيفا لتنخلع ويكون السارق جالسا ويربط حتى لا يتحرك ثم تقطع يده بحديدة قاطعة ولفظ البحر (مسألة) وإذا أريد القطع اقعد وشد لئلا يضطرب فيتعدى القطع ويشد في الكف حبل وفي الساعد آخر ويجذب كل إلى جانبه حتى يتبين المفصل وتظهر مفصل الكف ثم يقطع بحاد قطعة واحدة إذ القصد الحد لا التعذيب ويخير بين القطع من باطن الكف أو ظاهره أو ما يلي الابهام إذ القصد الابانة قلت وكذا الرجل اه‍بحر بلفظه (٨) فائدة ويشترط حضور شهود السرقة عند القطع لجواز أن يرجعوا قلت وفي البيان ما لفظه مسألة ولا يعتبر حضور الشهود ولا المسروق عليه عند القطع ذكره في التقرير خلاف الوافي اه‍ بلفظه وقال ابن بهران فان كان له يدان يقطمان معا أصليان على مفصل الساعد قطع أحدهما فان سرق ثانيا قطعت الرجل اليسرى فان كان على مفصل الكف فالاقرب انه يسقط القطع فان كانت احداهما أصلية والاخرى زائدة قطعت الاصلية قرز حيث كانت احداهما أصلية والاخرى زائدة والا قطعهما معا (٩) لفعله صلى الله عليه وآله (١٠) وقال الزهري والخوارج تقطع من الابط فرع ويستحب تعليق يده في عنقه بعد القطع ثلاثة أيام ذكره الامام ي وقال اصحاب ش ساعة فقط ويستحب بعد القطع حسم موضع القطع بزيت أو سمن أو قطران يغلي باذن السارق ويكون ذلك من بيت المال فان لم يكن فمن مال السارق وكذا في اجرة القاطع اه‍ن والاولى انها إذا لم تكن بيت مال أن يكون من ذي الحق كما تقدم لحديث فضالة بن عبيد في السنن أن النبي صلى الله عليه وآله أتى بسارق فامر به فقطعت يده ثم علقت في رقبته حسنه الترمذي اه‍ح بهران (١١) أو مستحقة للقصاص

—

[٣٧٣]

غيره (١) (فالرجل (٢) اليسرى) واما لو اعاد سرقة ما قد قطع به لم يقطع (٣) وقال الناصر وش بل يقطع قال ابوط تخريجا للهادي والقاسم ان من يده اليمنى قطعا الاصابع بحيث لم يبق فيها اصبعان قطعت رجله اليسرى وقال م بالله تخريجا للهادي والقاسم بل يقطع ما بقى من الكف (٤) كما لو بقى اصبع أو اصبعان (نعم) وشلل اليمنى لا يمنع من قطعها عند م بالله (٥) ورواه في شرح الابانة عن زيد بن على والناصر قوله (غالبا) احتراز من ان تكون اليمنى باطلة (٦) وفى الرجل اليسرى خلل (٧) فانه لا قطع عليه حينئذ (ثم) إذا عاد إلى السرقة مرة ثالثة فانه (يحبس (٨) فقط ان عاد) ثالثة ورابعة هذا مذهبنا (٩) وابى ح وقال ش بل يقطع في كل مرة طرف ثم يحبس في الخامسة (١٠) (و) اعلم ان القطع (يسقط) عن السارق باحد امور اربعة الاول (بالمخالفة) من القاطع نحو ان يقطع اليسرى دون اليمنى (فيقتص (١١) العمد ويتأرش الخطأ (١٢)) أي إذا تعمد القاطع المخالفة نحو ان يقطع اليسرى وهو يعلم انها اليسرى وان الواجب قطع اليمنى فانه حينئذ يلزمه القصاص وان كان جاهلا نحو أن يقول للسارق أخرج يدك (١٣)

__________

(١) من قبل السرق لا من بعده فيسقط عنه القطع لتعلقه باليد اه‍عامر (٢) من مفصل القدم اه‍ح اثمار قرز (٣) لان القطع الاول صار شبهة له فيه ذكره ع ح ولو كان في ملك مالك آخر قرز (٤) وهو الاز (٥) وعند ط واحمد بن يحيى وش لا تقطع اه‍ن (٦) أو مستحقة للقصاص (٧) المراد أحد الاعضاء ولفظ ح لي غالبا ليخرج ما لو كان القطع يؤدي إلى بطلان شق أو عضوين أخوين فلا تقطع الرجل اليمنى واليد اليسرى مطلقا اه‍باللفظ ومثله في ح الفتح فإذا كانت الرجل اليمنى باطلة لم تقطع اليسرى لئلا يؤدي إلى بطلان عضوين أخوين فهذا المراد بقوله أحد الاعضاء (٨) حتى يظهر التوبة ذكره ض جعفر اه‍كب (٩) وحجتنا ما رواه في الشفاء عن زيد بن علي عن أبيه عن جده عن علي عليلم أنه كان يقطع يمين السارق فان عاد قطع رجله اليسرى من مفصل الساق من القدم فان عاد فسرق استودعه السجن وقال إني استحي من الله أن اتركه وليس له شيء يأكل به ويشرب قال وبه قال أبو بكر وروى أن عمرا استشار الصحابة في السارق فأجمعوا على أنه تقطع يده اليمنى فان عاد فرجله اليسرى ثم لا يقطع أكثر من ذلك وروى نحوه عن ابن عباس وحجة ش حديث أبي هريرة يرفعه السارق إذا سرق فاقطعوا يده ثم ان سرق فاقطعوا رجله ثم ان سرق فاقطعوا يده ثم ان سرق فاقطعوا رجله قال في التلخيص رواه ش ورواه الدار قطني والطبراني بسند ضعيف واما حديث القتل فرواه أبو داود والنسائي وقال النسائي هذا حديث منكر وقال ابن عبد البر منكر لا أصل له وقال ش منسوخ لا خلاف فيه عند أهل العلم اه‍من شرح الاثمار باختصار (١٠) وقال ابن جبير يقطع رأسه وكذا عن عثمان وعمر بن عبد العزيز (١١) وهل يضمن المال أو قد سقط لعل الاقرب الضمان إذ قد صار إليه عوض القطع وهو الارش أو القصاص اه‍سماع سيدنا ابراهيم بن مسعود السنجاني (١٢) قال في الشرح ويقبل قول القاطع في دعوى الخطأ لان له في ذلك مساغا ولان الآية اطلقت اه‍ كب (١٣) اليمنى اه‍بحر

—

[٣٧٤]

فيخرج اليسرى (١) فيظنها القاطع اليمنى فيقطعها فانه لا يلزمه الا الارش (٢) ولا قصاص وقال ش في احد قوليه أن الحد لا يسقط بالمخالفة فيقطع اليمنى بعد برء الاولى وقال ح قال في شرح الابانة وهو قول الناصر انه لا قود ولا دية على القاطع مطلقا ومثله خرج ابوط للهادي عليه السلام والقاسم وقال صاحبا ابى ح ان كان ذلك خطأ فلا شيء عليه وان كان عمدا فعليه الدية (و) الثاني (بعفو كل الخصوم (٣)) عن السارق ومعنى عفوهم ان يسقطوا عنه القطع ولو طلبوا رد المال (أو تملكه (٤) قبل الرفع (٥)) فإذا ابتاع السارق ما سرقه أو اتهبه قبل الرفع فان ذلك يسقط به القطع (٦) وقال ابوح يسقط به قبل الرفع وبعده وهكذا عن ابي ع (و) الثالث (بنقص قيمة المسروق (٧) عن عشرة) فإذا سرق شيئا وقيمته يوم السرق عشرة دراهم ثم كانت قميته عند المرافعة (٨) ثمانية أو تسعة فانه يسقط (٩) الحد وقال ش العبرة بحال الاخذ (و) الرابع (بدعواه اياه (١٠)) أي إذا ادعى السارق ان العين المسروقة (١١) ملك له

__________

(١) ينظر ما الفرق بينه وبين من ظن الاستحقاق يقال لاجل الشبهة في هذا ولقوله تعالى فاقطعوا أيديهما لان الآية اطلقت اليد اه‍رياض (٢) ويكون على العاقلة مع المصادقة وهل للعاقلة الرجوع على السارق حيث وقع منه تغرير على القاطع حيث قطع اليسرى الاقرب أن لهم ذلك اه‍ح لي وقيل لا يرجعوا لانه لا يستباح اه‍مفتى قلنا الزام العاقلة بدليل شرعي خاص في جناية مخصوصة وهنا لا دليل اه‍بحر بلفظه قرز (٣) وهو يقال لم فرقوا بين هذا وبين عفو أحد الشركاء في استحقاق القصاص فانه هناك يسقط قلنا هناك كل واحد لا يستحق الا البعض وهو لا يتبعض فسقط وهنا كل واحد يستحق القطع لهتك حرزه اه‍ح لفظا حيث كان لكل واحد نصابا وقيل لا فرق سواء كان لكل واحد نصابا أم لا وهو ظاهر الشرح في قوله ولجماعة (٤) ينظر لو أتى بلفظ الاسقاط أو تساقط الدينان قيل لا يسقط ذكره في ح لي مع الاتلاف وعن مي لا يبعد السقوط قرز يعني يملكه جميعه وقيل أو بعضه مما ينقص به النصاب اه‍ح اثمار والاولى أن يفصل فيه ويقال ان كان المسروق مشتركا فلابد من تملكه جميعا من جميع الشركاء والا قطع لمن لم يملك وان كان لواحد فان ملكه كله فظاهر وكذا إذا كان قيمة الباقي دون النصاب واما إذا كان قيما لم يدخل في ملكه نصابا فصاعدا وجب القطع والله أعلم اه‍املاء مي وقرره لي وقال هذا تفصيل حسن وقيل لا قطع مطلقا لانه قد صار له شبهة يعني بغير الملك المذكور في الغصب كالاستهلاك الحكمي اه‍ح فتح معنى (٥) عائد إلى الوجهين جميعا اه‍نجري والمراد قبل ثبوت الرفع (٦) وكذا لو تملك الحرز اه‍حثيث (٧) قبل القطع ولو بعد الحكم قرز لا نقصان عين المسروق فنقصانها لا يسقط القطع وهو اجماع اه‍ تعليق ولا يجب القطع بزيادة القيمة حتى تبلغ عشرة دراهم وكان عند السرقة لا يسواها وفاقا اه‍ح لي (٨) صوابه يوم القطع قرز (٩) لانه لابد ان تستمر القيمة نصابا من وقت السرق إلى وقت القطع وان تخلل النقص فلا قطع قرز وقال ش يقطع (١٠) المحتملة قرز فان كان السارق اثنين فادعاه أحدهما سقط عنه وحده وقطع الثاني ان حكم للاول بما ادعاه وكان الباقي نصابا وقال الامام ي وح لا يقطع أيهما ذكره في البحر اه‍ن (١١٩ أو بعضها

—

[٣٧٥]

سقط عنه القطع (و) اعلم ان السارق إذا قطع فانه (لا يغرم (١) بعده التالف (٢)) اي ما قد اتلفه أو تلف شيئا من المال (٣) المسروق لم يطلب منه غرامته بعد القطع هذا مذهبنا وابى ح وقال الناصر وش بل يغرمه وقال ك المؤسر يغرم لا المعسر (ويسترد الباقي (٤) في يده أو يد غيره (٥) بغير عوض (٦)) فما اخرجه عن يده بهبة وهو باق وجب رده وان كان ببيع أو اجارة (٧) لم يسترد لانه يوجب ضمانا فكان كضمان التالف (ولا يقطع والد (٨) لولده وان سفل) لئن له شبهة في مال ولده فاما الولد فيقطع لوالده عندنا قال في شرح الابانة هذا قول الهادي والقاسم والناصر وعند زيد بن علي وم بالله والفريقين لا يقطع واما سائر الارحام المحارم وغيرهم فمذهبنا وجوب القطع (٩) عليهم وعند زيد بن على وم بالله والحنفية لا قطع بين ذوى الارحام المحارم (ولا) يقطع ايضا (عبد لسيده) أي إذا سرق العبد من حرز سيده

__________

(١) لحديث عبد الرحمن بن عوف لا يغرم صاحب سرقة إذا اقيم عليه الحد اخرجه النسائي اه‍من شرح بهران (٢) حسا لا حكما قرز وسواء اتلفه قبل القطع أم بعده إذا كان قبل الحكم بردها ذكره في التفريعات اه‍ن ومعيار قرز لقوله صلى الله عليه وآله إذا قطعت يد السارق فلا غرم عليه اه‍زهور وبحر (٣) بأفة لا بفعل غيره فيضمن (٤) ولو لزم من ردة تلف المال بان يكون قد بنى على الخشبة إذ ليس باستفداء وغرامة (فرع) فان لم يتأتى نقض البناء الا بغرامة وجبت التخلية فقط كما إذا كان لاحضار العين المسروقة مؤنة لم يكون عليه الا التخلية اه‍معيار قرز وهل يطيب لمن اشتراه من غير مراضاة ينظر الاقرب انه يطيب وفي بيان حثيث لا يحل قرز وهل يكون هو المطالب بما في يد غيره بغير عوض مع وجوب القطع أو المالك يطالب بحقه اطلق في التذكرة وغيرها في كتاب البيع في باب القرض انه لا يطالب وقد نظره الفقيه س ونظره في البحر اه‍ح فتح (٥) ومفهوم الاز أن السارق لو صيره إلى الغير بغير عوض واتلفه الغير وقطع السارق أنه لا يجب على المتلف الضمان للمالك والقياس وجوب الضمان حيث لا تغريم على السارق اه‍ح لي (٦) الا أن يكون العوض باقيا في يده وجب رد العوض واسترجاع ذلك أو عوضه مثل المثلي وقيمة القيمي اه‍كب ولو قد استهلكه حكما اه‍ح لي قرز (٧) أما حيث يكون مستأجرا يسترد ولا كلام لكن لا يرجع على المستأجر بالاجرة حيث كان السارق قد قبضها واتلفها وان كانت باقية في يده استردها المستأجر اه‍يحيى حميد قرز وحيث كان السارق قد أتلف الاجرة استحق المستأجر تمام الاجارة وان كان قد استهلك بعض الاجرة استحق المستأجر بقدر ما استهلك ويرد له باقيها اه‍عامر قرز (٨) ولا فرق بين الام والاب اه‍ بحر من النسب قرز يقال غالبا احتراز من ولده من الزنى فانه يقطع له قرز وكذا الام اتفاقا اه‍ان ولو كان الاب عبدا قرز ويقطع الوالد إذا سرق ولده العبد لانه لا شبهة له في ملك الغير وقيل لا يقطع اه‍عامر وهو الاز في قوله مما هو خالص لغيره (٩) قيل وكذا من وجبت نفقته على قريبه فإذا سرق مال قريبه قطع ولعله يستقيم إذا كان قريبه غير ممتنع

—

[٣٧٦]

نصابا لم يلزمه القطع (وكذلك الزوجة (١) والشريك) لا يقطع ايديهما فالزوجة لا نقطع إذا سرقت من حرز زوجها (٢) فاما الشريك فان سرق ما هو شريك فيه فلا قطع (٣) وان سرق مالا شركة له فيه قطع اتفاقا (لا) لو سرق (عبداهما (٤)) أي عبد الزوجة لو سرق على زوجها شيئا وعبد الشريك لو سرق على شريكه العين المشتركة فان العبدين يقطعان

(فصل) (والمحارب (٥) وهو من أخاف السبيل (٦) في غير المصر لاخذ المال) وسواء كان المحارب ذكرا أم انثى ذا سلاح أم لا وقال ابوح بل تعتبر الذكورة وحمله السلاح الجارح والا لم يكن محاربا (نعم) وقال إذا اخافها في المصر فليس بمحارب بل محتلس (٧) أو طرار (٨) لانه يلحقه الغوث في الحال (نعم) وقال الناصر وش والامام ى بل يكون محاربا واما لو اخاف السبيل لا لاخذ المال بل لاجل عداوة بينة وبين مارتها أو ليقطع ذلك السبيل حتى لا يسلك إلى سوق أو غيره فليس بمحارب (٩) فمن أخاف السبيل في غير المصر لاخذ المال فالواجب انه (يعزره (١٠) الامام) أي أنواع التعزير شاء مما يترجح للامام أنه يزجره (أو ينفيه) واختلف الناس بماذا يكون نفيه فقيل انه يكون بالحبس وقيل يسمل بصره والذى عليه الجمهور انه يكون (بالطرد (١١)) والاخافة قال ابوط وص ش ولا يجمع بين التعزير والنفي وقال م بالله بل يجمع بينهما وهذا (ما لم يكن قد احدث) أمرا غير

__________

من انفاقه فاما مع امتناعه فلعله يكون كمن سرق من مال غريمه الممتنع اه‍ن يقطع قرز (١) وكذا الزوج اه‍تذكرة معنى وفي التكميل يقطع كل منهما أي من الزوجين لمال الآخر المحرز عنه لا غير المحرز وليس استحقاق النفقة على الزوج شبهة اه‍تكميل (٢) ما لم يكن محرزا منها اه‍ كب قرز (٣) سواء كان مثليا أو قيميا وقيل مع كونه قيميا (٤) فان قيل ما الفرق بين الشريك وبين عبده قيل بناء على الاغلب أن الشريك لا يحرز من شريكه ويحرز من عبده وقيل أن المراد في الشريك إذا سرق من ذوات القيم وفي العبد إذا سرق من ذوات الامثال مع الاحراز اه‍ن معنى وكان الذي سرقه من المثلى قدر نصاب السرقة زائدا على حصة مولاه وكذا في الشريك اه‍ن معنى كما إذا تلف ذلك القدر لم يكن لسيده نصيب في الآخر ذكره في الشرح اه‍ن (٥) مكلف قرز اه‍هداية (٦) وسواء سبيل المسلمين أو الذميين اه‍كشاف فرع قال في الكافي ومن قطع الطريق في بلاد البغاة لم يكن محاربا على قول الهدوية لانه يعتبر وقوع سبب الحد في بلد يليها امام حق واما على قول م بالله فلا يعتبر ذلك اه‍ن (٧) من أخذ المال خفية من غير حرز والطرار هو الذي يخطف الشئ ثم يهرب (٨) أو نهابا وهو الذي يأخذ من دون هرب ولا يخشى (٩) بل من الدعار فيحبس أو يقتل ان قتل اه‍ غيث قرز (١٠) أو المحتسب أو منصوب الخمسة أو من صلح إذ هو تعزير على بابه يكحل وقيل بالفقو (١١) ويلحقه الامام إلى حيث يؤمن ضرره اه‍ن قرز

—

[٣٧٧]

الاخافة للسبيل (وا) ن (لا) يكن بريئا من الحدث بل قد سلب مالا أو قتل أو جرح أقام عليه الحد بان (قطع يده (١) ورجله من خلاف (٢)) فيقطع يده اليمنى ورجله اليسرى (لاخذ نصاب السرقة (٤)) وهو عشرة دراهم فصادعا أو ما يساويها (و) ان قتل احدا (٤) (ضرب (٥) عنقه (٦) وصلبه للقتل) اما القتل فهو مجمع عليه لكن عند العترة وش انه حد فأمره إلى الامام واما الصلب حيث قتل فقط ولم يأخذ مالا * قال عليه السلام فظاهر قول الائمة وش انه لا صلب عليه قال وعلى ذهني لبعض (٧) اهل المذهب انه يصلب مع القتل وهو الذى في الاز وهو قوى ليكون تغليظا في القتل كما غلظ في المال بقطع اليد والرجل معا (و) اما إذا لم يقتل المحارب احدا ولا اخذ ما لابل جرح مارت الطريق فقط (قاص) الامام فيما بينه وبين المجروحين (٨) (وأرش) حيث لا قصاص (للجرح) فيستوفي منه الارش فان اعسر فحكمه حكم المعسرين (فان جمعها (٩)) أي اخذ المال وجرح وقتل (قتل (١٠) وصلب (١١) فقط (١٢)) قال الهادى

__________

(١) لاجل السرقة ورجله لاجل الاخافة اه‍كشاف فان عدمت اليمنى والرجل اليسرى فلا قطع عليه وان بقي أحدهما قطع اه‍ن قرز (٢) ولا يؤدي القطع إلى ابطال زوج أو شق اه‍غيث معنى (٣) من واحد أو جماعة دفعة أو دفعات ولو من بيت المال قرز (٤) ولو خطأ في المحاربة ولو قتل امرأة أو عبدا أو كافرا أو فرعا لان هذا حد وأمره إلى الامام اه‍ح لي لفظا قرز (٥) قال ابن بهران في شرح الاثمار رادا على من قال ان أو في الآية للتخيير ما لفظه قلنا أو في الآية للتفصيل والتنويع لا للتخيير يدل على ذلك ما رواه أبو داود عن ابن عباس قال وادع رسول الله صلى الله عليه وآله أبا بردة الاسلمي فجاء ناس يريدون الاسلام فقطع عليهم أصحابه فنزل جبريل عليلم بالحد فيهم ان من قتل واخذ المال قتل وصلب ومن لم يأخذ المال قتل ومن أخذ المال ولم يقتل قطعت يده ورجله من خلاف فلكل نوع عقوبة هكذا روى هذا الحديث في الاسعاد مرفوعا وظاهر ما في البحر والغيث انه موقوف قال في البحر وهو توقيف أو تفسير يعني للآية قال وتفسيره ارجح ومن ثم عدلنا عن ما يقتضيه ظاهر التخيير اه‍من ح الاثمار باللفظ (٦) ولا يصح العفو من ورثة القتيل لان الخطاب في الآية ليس إليهم اه‍ان (٧) الامام ي وقيل س (٨) بعد طلب المجروح إذ هو قصاص وقرره الهبل وفي البيان لا يحتاج إلى طلب الولي بل أمره إلى الامام اه‍بلفظه (٩) فان كان اثنين منها فان كان المال والقتل قتل وصلب وان كان المال والجرح قطعت يده ورجله من خلاف ولا يجرح ويسقط المال لان ذلك حد لا قصاص اه‍ن معنى قرز (١٠) قال الامام ي وإذا كان قد لزمه قصاص في نفس أو عضو قبل المحاربة فانه يقدم ذلك على الحد لانه حق لادمي ذكره في البحر اه‍بلفظه (١١) فان مات حتف انفه قيل لا يصلب لانه بالموت سقط القتل فيسقط الصلب ولعله يقال عندنا إذا سقط أحدهما لم يسقط الآخر (١٢) لعله اراد بقوله فقط لا يؤخذ المال من تركته ولا يقتص منه بالاطراف ويسترد الباقي في

—

[٣٧٨]

وابوح وش ولا يصلب قبل القتل إذ يكون مثله قال الهادى ويصلب حتى تنتثر (١) عظامه وعن ابن ابى هريرة (٢) حتى يسيل صديده (٣) وقال الناصر والامام ى بل يقدم الصلب على القتل وقال صاحب التلخيص من اصش يصلب ثلاثا ثم ينزل فيقتل وقال بعض اصش بل يصلب حتى يموت جوعا وعطشا (و) يجب على الامام أن (يقبل من وصله تائبا قبل الظفر) أي قبل أن يظفر به (ويسقط عنه الحد (٤) وما قد اتلف (٥) من حقوق الآدميين (٦) (ولو) كان الذى عليه (قتلا (٧)) ذكره الهادى عليه السلام وقال زيد بن على والناصر وم بالله والفريقان لا يسقط عنه الا حق الله المحض لا القذف والقصاص والمال * تنبيه والتوبة (٨) تسقط عنه الحدود والحقوق (٩) ولو في غير وقت الامام لعموم الآية (١٠) وكذا لو تاب ولم يصل إلى امام زمانه لكن لا يسقط المال ونحوه الا بحكم (١١) لاجل الخلاف (لا) إذا تاب (بعده) أي بعد الظفر (فلا عفو (١٢)) أي فليس للامام أن يسقط عنه شيئا من حقوق الله تعالى ولا من حقوق الآدميين (ويخير) الامام (في) قبول توبة (المراسل) له بان يصل تائبا فيعمل بحسب ما يراه اصلح فان اختار قبوله حلفه وكفل عليه (١٣) ولم يغدره (١٤) * تنبيه واعلم أن المحارب يثبت محاربا (١٥)

__________

يده أو يد غيره بغير عوض كما في السارق (١) ويكفن ويدفن ويغسل ويصلى عليه ان تاب اه‍نجري (٢) ابن بنت ش (٣) القيح (٤) يعني جميع الحدود (٥) حسا لا حكما فيرده بلا ارش (٦) ولو دينا أو نحوه اه‍ن وفي البحر اللازمة حال المحاربة لا ما كان قبل ذلك فلا يسقط ولا ما لزم بالمعاملة ولو حال المحاربة اه‍ومثله عن المفتى (٧) ويسقط ذلك عنه ظاهرا وباطنا اه‍ح لي لفظا قرز (٨) عن المحاربة ولو مصرا على غيرها ومثله في ح لي (٩) ما لم تكن باقية فيردها بعينها ومن ذلك الشفعة (١٠) وهي قوله تعالى الا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم يعني فان توبتهم هذه تسقط عنهم تلك العقوبات التي استحقوها بالمحاربة ولفعل علي عليلم في حارثة بن زيد رواه الشعبي عن علي عليلم أنه كتب إلى عامل البصرة ان حارثة ابن زيد حارب الله ورسوله وسعى في الارض بالفساد ثم تاب من قبل أن نقدر عليه فلا تتعرض له الا بخير لعموم الآية فانه لم يفصل في سقوط ما عليهم بين حق الله وحق الآدمي اه‍من ح مرغم وفي ح بهران ابن بدر وهو الاصح (١١) ولفظ البيان فرع فان طالبه من له عليه حق تحاكما فما كان مذهب الحاكم حكم به بينهما ولزمهما ظاهرا وباطنا اه‍بلفظه (١٢) الا لمصلحة كما تقدم في قوله وله تأخيرها لمصلحة ويكون هذا مطلق مقيد بما تقدم (١٣) على سبيل الاحتياط والا فلو لم يأت بالمكفول عنه لم يلزم الكفيل شيء لان الكفالة لغير معين (١٤) بكسر الدال اه‍شمس علوم فان قتله قاتل بعد قبول الامام توبته اقتص منه وقيل يقتله الامام حدا لحرمة الذمة اه‍بحر ومثله في ن (١٥) وجهه انه لا يحد بالعلم كما مر في قوله وله القضاء بما علم الا في حد غير القذف وقال المفتي العمل بالعلم في ثبوت كونه محاربا لا في تنفيذ ما وجب عليه من القطع ونحوه فلا بد من الشهادة واما النفي والتعزير فليسا بحد فيحكم بعلمه فيهما فلا وجه للتشكيل على

—

[٣٧٩]

اما بالتواتر أو اقراره (١) أو بشهادة (٢) غير المجني عليه ولو رفيقا (٣) له فان قال الرفيق تعرضوا لنا بطلت شهادته باسناده إلى نفسه فان قال تعرضوا لرفقائنا لم يبطل

(فصل) في تعداد من حده القتل (٤) (و) اعلم ان (القتل حد) لجماعة من العصاة منهم تارك الصلاة (٥) وقد مر الكلام فيه ومنهم (الحربى (٦)) الكافر (و) منهم (المرتد) عن الاسلام (باى وجه كفر) اي سواء كان بالاعتقاد كالجبر والتشبيه (٧) ام بفعل الجارحة كلبس الزنار وسواء كانت الردة بكفر تصريح كتكذيب النبي (٨) صلى الله عليه وآله ام تأويل كالجبر والتشبيه لكن المرتد باى هذه الوجوه لا يقتل الا (بعد استتابة (٩) ثلاثا (١٠) فابى (١١)) فإذا استتيب ثلاثة ايام بلياليها فلم يتب قتل وقال الناصر وم بالله وحصله للمذهب ان الاستتابة مستحبة فقط (و) منهم (المحارب) فان حده إذا قتل احدا ان يقتل (مطلقا (١٢)) أي من غير استتابة (و) منهم (الديوث (١٣) والساحر (١٤) فحدهما القتل (بعد الاستتابة) فقط كالمرتد

__________

كلام الشرح اه‍مي عن المفتى رحمه الله تعالى قرز (١) مرتين وتبطل بالرجوع قرز (٢) عدلين أصلين قرز (٣) وكان بغير اجرة ذكره في البيان (٤) وهم عشرة اه‍ن (٥) وكذا الصوم اه‍ح ازهار من الصلاة (٦) لعله يريد بعد اسره فيكون امره إلى الامام واما قبله فدمه مباح وقيل يجوز والا فهو يجوز لكل واحد ولعل يقال قد صار عبدا فلا يقتل اه‍حثيث ولعله حيث لا يسترق كأن يكون عربيا لا كتاب له اه‍مي (٧) بعد ان كان عدليا (٨) أي نبي كان (٩) يعني إذا لم تظهر له شوكة ولا لحق بدار الحرب اه‍ن معنى يعني وجوبا في الاستتابة وفي تأجيله ثلاثة أيام فاما تكرار الاستتابة في الثلاث فهو استحباب ذكره في الشرح وتوبته تكون بالشهادتين وتبرئة من سائر الاديان سوى دين الاسلام اه‍كب لفظا ولفظ البيان (مسألة) إذا أسلم الكافر فانه يقبل اسلامه لكن حيث كفره بعبادة الاوثان تكفي فيه الشهادتان وحيث كفر بزعمه ان النبي صلى الله عليه وآله وسلم مرسل إلى العرب فقط أو إلى الاميين لا يقبل منه حتى يتبرأ من كل دين سوى دين الاسلام اه‍ن بلفظه (١٠) عن عمر رضى الله عنه انه لما استفتح تستر وجئ إليه بخبرها فقال هل من مغربة فقالوا نعم رجل ارتد عن الاسلام ولحق بالمشركين فقتلناه فقال هلا ادخلتموه بيتا واغلقتموا عليه بابا واطعمتموه كل يوم رغيفا واستبتموه ثلاثا فان تاب والا قتلتموه اللهم اني لم اشهد ولم أمر ولم أرض إذ بلغني وقوله مغربة يعني خبرا غريبا اه‍ح بحر (١١) قدر المدة بثلاث علي عليلم اه‍ح بهران (١٢) والزاني المحصن (١٣) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم اقتلوا الديوث حيث وجدتموه اه‍ابن عبد السلام (١٤) وهما داخلان في المرتد ذكره في البيان والتذكرة ويحرم تعليم السحر الا للحذر منه فانه يجوز أو ليعرفه ولا يعمل به قال الشاعر عرفت الشر لا للشر لكن لتوقيه * ومن لا يعرف الخير من الشر يقع فيه اه‍كشاف وإذا أظهر الساحر انه أعنت غيره أو قتله بسحره فقال في ح الابانة عن العترة أنه لا يضمن لانه لا تأثير للسحر وانما التأثير من الله تعالى إذا أراد امتحان العبد وقيل يدل عليه قوله تعالى وما هم بضارين به من أحد

—

[٣٨٠]

اما الديوث فهو الذى يمكن الرجال (١) من حريمه (٢) بعوض أو غيره وقيل لا قتل عليه واما الساحر فهو الذى يعمل بالسحر فحده القتل لان السحر كفر قال في اللمع فإذا اظهر من نفسه انه يقدر على تبديل الخلق وجعل الانسان بهيمة وعكسه وانه يركب الجمادات فيسيرها ويجعلها انسانا فهو كافر بالاجماع قال فيها وكذا من يدعى جعل الحبال حيات كسحرة فرعون قال في شرح الابانة وكذلك القول في ادعائه الجمع والتفريق بين الزوجين والبغض والمحبة وقلب الاعيان (٣) على ما يتعاطاه بعض المدعيين لعمل الكيمياء وكذا إذا ادعى تحريك الجمادات من غير مباشرة ولا متولد (٤) لان من ادعى هذا فقد ادعى الربوبية وكفر لان ذلك من فعل الله تعالى و (لا) يجب (٥) قتل الساحر (المعترف (٦) بالتمويه) يعنى إذا اظهر مثل فعل السحرة في قلب الحيوان أو نحو ذلك وهو في حال فعله معترف ان ذلك تمويه وانه لا حقيقة له فان هذا لا يجوز قتله (و) لكن يجوز (٧) (للامام (٨) تأديبه) بحبس أو غيره لاجل تحريم العمل بذلك ولو صرح بانه مموه

(فصل) (والتعزير (٩)) في اللغة قد يطلق على التعظيم (١٠) ومنه قوله تعالى وتعزروه وتوقروه وقد يطلق على الاهانة والاستخفاف كتأديب ذوى الولايات لبعض العاصين والاصل في شرعه فعله (١١) صلى الله عليه وآله وفعل (١٢) علي عليلم ولا خلاف في انه مشروع وان أمره (إلى كل ذى ولاية) من امام أو محتسب أو حاكم منصوب من امام أو من خمسة أو من جهة الصلاحية (١٣) واختلف في وجوبه فحكى الامام ى

__________

الا باذن الله ولان الله تعالى سماه خيالا حيث قال يخيل إليه من سحرهم انها تسعى وقال ش والمغربي من الصحابة ان له تأثيرا حقيقة وانه قد يقتل كالسموم وقد يغير العقل أو قد يحصل به ابدال الحقائق من الحيوانات وغيرها وقد روي عن عائشة انها قالت سحر النبي صلى الله عليه وآله حتى كان لا يدري ما يقول اه‍ ذكره في البحر (١) والمراد هو الذي يرضى بذلك ولا يمنع (٢) لفعل الفاحشة ولو ذكر اه‍مفتى وأما إمائه فيحتمل اه‍دواري وقيل بل تكون مثل المحارم قرز (٣) وهو من يجعل الحديد ذهبا من غير معالجة (٤) ومثله في شرح بهران (٥) بل لا يجوز قرز (٦) قيل هذا على القول بانه لا يكفر الا بالاعتقاد كما يأتي واما على أصل الهدوية فيكفر به وان لم يعتقد الاولى بقاء كلام الازهار على ظاهره لانه معترف هنا وهو يسمى المشعبذ (٧) بل يجب قرز (٨) أو غيره من أهل الولايات اه‍ن بلفظه (٩) ويثبت التعزير باقراره مرة أو علم الحاكم قرز أو بشهادة عدلين أو خبر عدل إذا كان فاعله مما يتهم اه‍ن وينظر في الشهادة هل يكفي الفروع ظاهر الاز في الشهادات أنه من الاول في قوله حق الله ولو مشوبا (١٠) والنصرة (١١) في قوم اتهمهم (١٢) فان عليا عليلم جلد من وجد مع امرأة ولم تقم عليه شهادة بالزنى اه‍كب لفظا (١٣) أو زوج أو سيد أو ولي صغير اه‍ح لي ومثله في البيان بل ليس للزوج في غير النشوز قرز ولفظ البيان مسألة

—

[٣٨١]

في الانتصار عن العترة انه يجب إذ شرع للزجر كالحدود وقال ابوح يجب على الامام ان ظن انه لا انزجار بدونه والا كفى التهديد وقال الصادق ان الامام مخير بين فعله وتركه * قال مولانا عليلم والاقرب انه يجب على الامام (١) ان رفع إليه (٢) كالحد ولا يجب على غيره (٣) قال والاقرب انه يسقط بالتوبة (٤) (و) التعزير (هو) انواع اما (حبس) كفعله صلى الله عليه وآله وسلم في قوم اتهمهم وفعل علي عليلم في الدعار (أو اسقاط عمامة) وهذا في حق من له رياسة فاسقاط عمامته في الملاء تعزير (أو عقل (٥)) وهو الجذب بعنق نحو ان يهزره هزرة عنيفة آخذا بيده أو تلبابه (٦) (أو ضرب (٧) دون حد) نحو ان يركضه برجله أو يلكزه بيده أو يضربه بسوط أو عود أو درة (٨) بحيث لا يهشم عظما ولا يريق دما وعن ك يجوز بالقتل (نعم) ويجب التعزير لا الحد (لكل معصية لا توجب) أي لا توجب الحد (كأكل وشتم محرم (٩)) وذلك نحو أن يأكل

__________

وللسيد تعزير عبده والى الزوج تعزير زوجته لما لهما من الولاية بخلاف الوالد والمعلم فليس لهما تعزير الولد لانه إذا كان كبيرا فلا ولاية لهما وان كان صغيرا فلا يستحق التعزير لعدم المعصية منه بل التأديب المستحسن غير المبرح ذكر ذلك في البحر بخلاف الامر بالمعروف والنهي عن المنكر فلا يحتاج فيهما إلى ولاية بل هما واجبان على كل مسلم إما فرض عين واما كفاية على الجماعة اه‍ن بلفظه (١) أو حاكمه (٢) في حقوق الآدميين لا في حقوق الله فلا يعتبر الرفع قرز (٣) بل يجب على غيره قرز من باب النهي عن المنكر (٤) ولو بعد الرفع إذ لم يعزر صلى الله عليه وآله من أتاه تائبا من جماعه في رمضان بل أعانه على التكفير ولا من أقر بمباشرة امرأة اجنبية من غير وطئ ونظائر ذلك كثيرة ولا يبعد الاجماع على ذلك اه‍غيث لما روي ان رجلا أتاه فقال يا رسول الله اني وجدت امرأة في هذا البستان فنلت منها ما ينال الرجل من امرأته ما خلا الجماع فقال توضأ وصل معي ان الحسنات يذهبن السيئات فعفى عنه صلى الله عليه وآله وكان مستحقا للتعزير اه‍منتزع ويقرب انه اجماع المسلمين الآن لكرة الاسات فيما بينهم ولم يعلم أن احدا طلب تعزير من اعتذر إليه واستغفر ولا من أقر بانه قارف ذنبا خفيفا ثم تاب منه ولاستلزامه تعزير أكثر الفضلاء إذا لم يخل أكثرهم عن مقارفة ذنب وظهوره في فعل أو قول اه‍بحر بلفظه في حق غير الآدمي قرز (٥) أو ترك يوجب اهانة والترك ترك المخالطة له أو رد السلام عليه والمنع من ذلك وترك الدخول عليه ويمنعه من الوظائف التي له من بيت المال وغيره اه‍ح فتح بلفظه (٦) قال في النهاية التلابيب ثيابه إذا جمعت عند نحره ومثله في الصحاح (٧) لا جز اللحية ولا خراب الدور والا راضي وعقر الزرع والاشجار لان الصحابة لم يفعلوا ذلك ذكره في البحر والاقرب جواز اتلاف المال على وجه العقوبة لمن يستحقها كما يأتي اه‍ن بلفظه (٨) جلدة ذات طبقات أربع وليس لها عود كالسوط (٩) قال م بالله والمبتدئ بالشتم والمجيب على سوى في استحقاق التعزير والذي ذكره المفسرون انه لا شيء على المجيب إذا رد على المبتدئ بمثل ما بدأ به فان زاد عليه كان عاصيا وهو ظاهر القرآن الكريم في قوله تعالى ولمن انتصر بعد ظلمه فأولئك ما عليهم من سبيل وظاهر الحديث

—

[٣٨٢]

من ميتة أو من مال غيره وهو كاره أو نحو ذلك (١) أو يشتم غيره بما لا يوجب حدا نحو يا كلب يابن الكلب أو يا جيفة (٢) أو نحو ذلك فانه يجب التعزير (و) كذلك (اتيان (٣) دبر الحليلة (٤)) فانه معصية عندنا لا يوجب حدا (و) كذلك اتيان (غير فرج غيرها) يعنى من استمتع من غير زوجته في غير فرج (٥) فانه يستحق التعزير ومن ذلك استنزال المنى بالكف فانه معصية لاثار وردت في ذلك (و) كذلك (مضاجعة (٦)) امرأة (اجنبية (٧)) اي غير زوجه ولو كانت محرما (٨) إذا جمعهما ثوب واحد (٩) في خلوة أو غيرها فان ذلك معصية توجب التعزير (و) كذلك إذا وقعت (امرأة على (١٠) امرأة) لتستمتع كل واحدة بالاخرى بوضع الفرج على الفرج فذلك محظور يوجب التعزير (و) كذلك (اخذ دون العشرة) فمن سرق دون عشرة (١١) دراهم فعليه التعزير لا القطع (و) الواجب (في كل) من اجناس هذه المعاصي (دون حد جنسه (١٢)) فالاستمتاع المحرم فيه دون حد الزنى (١٣) وفى سرقه دون العشرة قيل ح حك اطراق الانامل حتى

__________

أيضا في قوله المتسابان ما قالاه فهو على البادئ منهما ما لم يتعد المظلوم منهما اه‍كشاف وكب وبستان في حديث آخر انه اذن لبعض زوجاته ان تقتص من بعضهن وقد سبتها عن ابن عباس عنه صلى الله عليه وآله إذا قال رجل لرجل يا مخنث فجلده عشرين جلدة وإذا قال له يا يهودي فجلده عشرين جلدة دل ذلك على ان من رمى غيره بشئ من ضروب الفسق فانه يعزر اه‍ شفاء (١) المراد ما لم يظن رضاه كأن يشرب نجسا أو متنجسا قرز (٢) وكذا من ترك الامر بالمعروف والنهي عن المنكر فانه يعزر اه‍ح فتح معنى (٣) أو قبلها وهي حائض أو نفاس ذكره الدواري قلت أو محرمة أو أمته المرهونة أو مكاتبته أو نحوهما إذا علم التحريم اه‍تكميل بلفظه قرز ما لم يكن باذن المرتهن لان الحق له لا العكس فيحد المرتهن مع العلم كما تقدم (٤) الزوجة والامة (٥) أو فيه ولم يولج (٦) وكذا مضاجعة الرجل للرجل والمرأة للمرأة من غير ساتر على العورة اه‍ح لي لفظا (٧) وذلك مع عدم الضرورة فان خشي هلاكها لبرد أو غيره مع عدم ملاصقة الجسم وأدخلها في لحافه فلا يعزر اه‍عامر قرز وان قارنت الشهوه ما لم يخش الوقوع في المحظور (٨) قيل إذا كان ذلك من غير ستر بينه وبين المحرم والاجاز (٩) أو منزل وكان غير محرم والمنزل خالي ثبت التعزير الا لضرورة قرز (١٠) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم إذا لاقت المرأة المرأة فهما ملعونتان وعليهما التأديب والتعزير والله أعلم اه‍نجري (١١) أو عشرة من غير حرز (١٢) في العدد بجلدة أو نحوهاو أبلغ منه في الايجاع كما مر وينصف للعبد ويحصص للمكاتب ونحوه كما مر اه‍ح لي لفظا قرز وفي الكافي يستوي الحر والعبد اه‍ن ولكن يلزم إذا زنى العبد لم يجلد الا خمسين وإذا ضاجع اجنبية جلد فوق خمسين وكذا إذا قذف رجلا لم يجلد الا أربعين وكلام الكافي مشكل على القواعد فيؤدي إلى ان يؤدب بالاغلظ في الاخف وبالاخف في الاغلظ (١٣) وحد علي عليلم م وجد مع امرأة من غير زنى مائة جلدة الا سوطا أو سوطين وافتى بذلك ولم ينكره أحد اه‍

—

[٣٨٣]

تؤلم (١) وقال زيد بن على وم بالله والامام ى وابوح وش بل اكثر الضرب دون اربعين جلدة لانها اقل الحدود (٢) قال ش وفى العبد دون العشرين وقال ك وف في رواية المرجع (٣) تقديره إلى رأى الامام ولو إلى الف سوط (وكالنرد (٤) والشطرنج) فانهما محظوران عندنا أما النرد فذكر في الانتصار انه خشبة قصيرة ذات فصوص (٥) يلعب بها وقال ش ان الشطرنج يكره فقط وقال ابن عياش وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير هو مباح (٦) (و) كذلك مما يوجب التعزير (الغنى والقمار (٧) والاغراء (٨) بين الحيوان) قال في الانتصار رأى أئمة العترة ومن تابعهم ان الغناء محظور ترد به الشهادة ومن فعله كان فاسقا (٩) وعن ش وأبى ح وك انه ان غنا لنفسه أو غنت له جاريته نادرا جاز ويكره وان داوم على ذلك أو كان يغشاه الناس سقطت

__________

غيث (١) وفي البيان ما لفظه وان كان من قبيل الزنى أو السرق حيث يسقط حدهما بدون مائة جلدة اه‍ن بلفظه (٢) في حد العبد (٣) اسم كتاب (٤) بفتح النون وسكون الراء اه‍شفاء والشطرنج بكسر الشين اه‍قاموس ويلحق بذلك الطار والشبابة وضرب أقلام على أواني وضعت للملاهي وسائر الاوتار والطنبور والرباب والعود لان هذه كلها شعائر أهل الفسق وقد بالغ الاوزاعي وغيره في رد تحليل الرافعي الشباب فقال العجب كل العجب ممن يدعي أنه من أهل العلم ويزعم أنها حلال وحكى وجهين في المهذب ولا وجه له اه‍شرح ارشاد لابن حجر لقوله صلى الله عليه وآله من لعب بالشطرنج فقد عصا ربه والشطرنج قطع ست وهي تسمى الملك والوزير والفرس والفيل والرخ والبندق اه‍بحر وفيها تدبير للحرب ا ه‍صعيتري قال الامام ي وصورة العمل بها أن يقول أحدهما للآخر ان غلبتني فلك من درهم وان غلبتك فلي منك درهم اه‍ح بحر فان كان ذلك بعوض فهو محظور اتفاقا إذ هو قمار (٥) وقيل انها حفر يلعب فيها ببعر أو حصى وقيل طاب دك وهو قمار الحبشة اه‍وشلى وقيل كعاب ذات فصوص (٦) إذا كان بغير عوض (٧) وضابط القمار بان يكون كل منهما غانما أو غارما نحو ان سبقتني فلك كذا والا فهي لي عليك اه‍بحر فان جعل لاحدهما أو لثالث جاز اه‍ن قرز فائدة واما لعب الصبيان بالكعاب هذه التي يعتاد من عظام الغنم قال بعض المتأخرين لا بأس لانه لا قيمة له قال سيدنا والاولى أنه لا يجوز لانه قد روى خبر في ذلك ولان فيه شبه بالقمار وكذلك ما يتفكه به من الملاعبة بالاحجار والنوى فيما فيه غنيمة أحد المتلاعبين لصاحبه وان كان ما لا قيمة له لان في ذلك تشبه بما لا يجوز اه‍ديباج والله أعلم (٨) فاما إذا لم يغرى لكن لم يفرع بينهما فهل يكون جرحا لا يكون جرحا لانه لا يتهيأ منه معصية قيل لعله حيث لم يخش على أحدهما التلف والا كان كانقاذ الغريق فيجب والله أعلم ويكون ذلك في الحيوانات التي ليس لاحد فيها ملك ولا حق اه‍مي قيل ان صبيين وثبا على ديك فنتفا ريشه ولم يبق شيء وشيخ قائم يصلي ولم يأمرهما ولا ينهاهما فامر الله تعالى الارض ان تبتلعه اه‍تذكرة ذوي الالباب فيكون من قبيل قولهم ولا غير ولي على صغير بالاضرار الا عن اضرار اه‍خط سيدنا حسن رحمه الله تعالى (٩) ينظر في التفسيق

—

[٣٨٤]

عدالته قال في الانتصار والظاهر من كلام العترة انه لا فرق بين استماع الغناء وفعله وهو المختار وعن ش يحرم إذا قصد المغنيين ويباح إذا سمع خفية (ومنه) أي ومن التعزير (حبس الدعار) وهم الذين يختلسون (١) اموال الناس ويتلصصون فيأخذونها عدوانا (و) من التعزير ايضا (زيادة هتك الحرمة (٢)) كمن زنى في المسجد (٣) أو بمحرم له (٤) فان الامام يزيد في حده ما رأى لاجل هتك الحرمة المحترمة فيكون ذلك تعزيرا (وما تعلق بالآدمى فحق له (٥)) نحو ان يشتم رجلا بما ليس بقذف أو يغصب عليه دون العشرة أو فوقها (٦) فان تعزيره حق للآدمي فليس للامام ان يعفوا عنه الا باذنه أو بالتوبة (٧) (وا) ن (لا) يكن له تعلق بحق الآدمي (فلله (٨)) أي فهو حق لله تعالى فلا يجوز للحاكم تركه وهذا التفصيل رواه في شرح ابى مضر عن الحقيني وعن الصادق انه حق لآدمي (٩) فيكون للحاكم ان يعفوا ولم يفصل (١٠) وعن م بالله انه حق لله فلا يسقطه الحاكم وهو مقتضى ما ذكره ض زيد عن أصحابنا قال أبو مضر للم بالله قولان قوي انه حق لآدمي (١١) قبل المرافعة وبعدها (كتاب الجنايات) الاصل في احكامها قوله تعالى ولا تقتلوا النفس التى حرم الله الا بالحق وقوله ولكم في القصاص حياة (١٢) وقوله والجروح قصاص (١٣) إلى غير ذلك

(فصل) في بيان ما يوجب القصاص وما لا يوجبه من الجنايات

__________

(١) خفية من غير حرز اه‍ن من المحارب (٢) فان تعدد ما هتك زيد لكل منها كمن زنى بمحرم في مسجد في رمضان اه‍ح لي عبارة الهداية وزيادة على الحد لهتك الحرمة (٣) الحرام (٤) من نسب أو رضاع أو بفاطمية اه‍مصابيح (٥) فينتظر طلبه ويصح منه العفو ولو بعد الرفع وتسقطه التوبة ولو بعد الرفع لانه ليس بحد بل كسائر الحقوق اه‍تعليق الفقيه ف على اللمع (٦) من غير حرز بل يقال ولو من حرز لان من شرط السرقة التي توجب القطع ان تكون خفية (٧) ظاهر الاز خلافه قرز (٨) كأكل وشرب واستمتاع ونحو ذلك فيسقط بالتوبة ولو بعد الرفع وليس للامام أن يعفو عنه الا لمصلحة وله تأخيره لمصلحة كما تقدم قرز (٩) وهو ذو الولاية (١٠) بين بعد المرافعة وقبلها بين أن يتعلق بالآدمي كالشتم ونحوه أو لا يتعلق به كالشرب ونحوه (١١) وهو المعزر وهو ذو الولاية (١٢) أي في ايجابه بقاء حملا في معافات الانسان إذا علم انه إذا قتل غيره قتل به فان ذلك يكون حياة لهما جميعا وعليه قول الشاعر بسفك الدماء يا جيرتي تحقن الدماء * وبالقتل تنجو كل نفس من القتل (١٣) ومن السنة قوله صلى الله عليه وآله لا يحل دم امرء مسلم الخبر ونحوه تمام الخبر الا باحد ثلاث كفر بعد ايمان أو زنى بعد احصان أو قتل نفس بغير حق رواه ش وأحمد والترمذي وابن ماجه والحاكم من حديث أبي أمامة بن سهل عن عثمان مرفوعا وهو في الصحيحين عن ابن مسعود وعن عائشة عند مسلم وابي داود اه‍شرح بهران والاجماع على ذلك قلت وهو من ضرورة الدين اه‍بحر وقوله صلى الله عليه وآله

—

[٣٨٥]

وقد أوضحه عليلم بقوله (انما يجب القصاص) بشروط * الاول ان يكون (في جناية مكلف (١)) فلا قصاص فيما جناه الصبى والمجنون والمغمى عليه والنائم وكذا السكران عند ابى ع وابي ط وعن الناصر وم بالله (٢) انه يقتص منه * الشرط الثاني ان تقع الجناية من (عامد (٣)) فلا قصاص في جناية الخطأ * الشرط الثالث ان تكون تلك الجناية (على نفس اوذي مفصل (٤) أو موضحة (٥) قدرت طولا وعرضا) فالنفس واضح والمفصل كمفاصل الاصابع ومفصل الكف ومفصل المرفق وكذلك في الرجل واما الموضحة فهي التي توضح العظم (٦) فإذا علم قدرها طولا وعرضا لزم القصاص فيها (٧) (أو) لم تكن الجناية على ذى مفصل ولا موضحة لكنها على شيء (معلوم القدر مأمون التعدي (٨) في الغالب) من الاحوال (كالانف) إذا قطعت

__________

وسلم من قتل قتيلا فأهله بين خيرتين ان احبوا قتلوا وان أحبوا أخذوا الدية اه‍تعليق وشفاء وعنه صلى الله عليه وآله وسلم من اعان على قتل مسلم ولو بشطر كلمة جاء يوم القيامة مكتوب بين عينيه آيس من رحمة الله وعنه صلى الله عليه وآله أنه قال لزوال الدنيا عند الله أهون من قتل مؤمن بغير حق وروى أبو هريرة عنه صلى الله عليه وآله أنه قال لو أن أهل السماء والارض اشتركوا في دم مؤمن لكبهم الله في النار وعن ابن عباس عنه صلى الله عليه وآله انه قال لو أن أهل السماء والارض اشتركوا في قتل مؤمن لعذبهم الله إلى أن يشاء وروى ابن مسعود عنه صلى الله عليه وآله انه قال أو ما يحكم بين الناس يوم القيامة في الدماء اه‍ح بحر أخرجه الستة الا الموطأ بلفظه من قتل قتيلا فأهله بخير النظرين أما ان يودى واما أن يقاد اه‍شرح بهران (١) فان قيل هل يشترط استمرار كونه مكلفا ومن وقت الجناية إلى وقت القصاص قال شيخنا لا يشترط بل يقتص منه ولو مجنونا وليس هو كالحدود اه‍مفتى ومثله في الثمرات هلا قيل لجواز أن يدعي الخطأ يقال الكلام بعد ثبوته عليه فلا اعتراض (٢) واما الاخرس فيقتص منه بالبينة واما بالاشارة فقال ح وتخريج ط وع يقتص منه وقال أبو بكر الرازي واحد تخريج ط لا يقتص منه اه‍ن من باب حد الزنى (٣) مباشر متعديا فلا قصاص في جناية غير متعد اه‍هداية قرز (٤) من مفصله اه‍ح فتح بلفظه قرز لا لو جنى عليه من غير المفصل اه‍شرح فتح بلفظه ولا يجب القصاص الا بعد البرء فيجب التأخير حتى يبرئ المجني عليه لجواز ان يموت اه‍بحر وكب (٥) قال في المقصد الحسن من أوضح رأسا كبيرا والموضحة قدر ربعه أو ثلثه ورأسه أصغر اقتص منه ذلك القدر ولا توفية للزائد قرز وعن الغشم بالمساحة المجردة عن النسبة لانه لا يقال فيها ثلث أو ربع اه‍غشم ولا عبرة بما زاد على الايضاح نحو ان ينفذ جلدة رأسه جميعا وأوضح في بعضه بفعل واحد فلا يقتص الا بقدر الموضحة فقط لا أنه يجلد رأسه والارش ارش موضحة قرز ولفظ البيان في العتق قلنا هو فعل واحد فلا يجب العوض في بعضه دون بعض كما إذا شج غيره موضحة ثم جر السكين حتى طالت الشجة فليس فيها الا ارش واحد ذكره في الكافي اه‍ن بلفظه من المسألة السابعة في مسألة إذا قال أخدم أولادي (٦) ولا عبرة بغلظ اللحم (٧) بالقطع لا بالضرب (٨) احتراز من الامة فان الغالب عليها الاتلاف ولو أمكن الوقوف عليها ا ه‍زهور معنى

—

[٣٨٦]

من المارن وهو الغطروف المتصل بعظم قصبتها فإذا قطعت من المارن فهو معلوم القدر مأمون التعدي في الغالب فيجب القصاص حينئذ وكذلك يؤخذ المنخر بالمنخر والروثة بالروثة (١) وهو ما يجمع المنخرين من طرف الغطروف ومن قطع المارن والقصبة قطع مارنه وسلم ارش القصبة (٢) ومن قطع بعض مارن غيره قدر وقطع بقدره من نصف أو ثلث أو ربع ولا يقدر بالمساحة (٣) ولاعبرة بالطول والعرض (٤) (و) كذلك (الاذن (٥)) هي وان لم تكن ذات مفصل فهى معلومة القدر مأمونة التعدي في الغالب فيؤخذ الاذن بالاذن وان اختلفا صغرا وكبرا وصحة وصمما إذا كان السمع لا ينقص بالقطع (٦) والمثقوبة بالصحيحة والعكس (٧) فان اخذ بعضها اخذ مثله مقدرا كما مر في الانف (قيل واللسان (٨) والذكر من الاصل) حكمهما حكم الانف والاذن في وجوب القصاص ذكره الفقيه س في تذكرته والامام ى للمذهب قال الامام ى وكذا يقتص ببعض اللسان والذكر ومذهب ش ايضا ثبوت القصاص في الذكر وفي بعضه ذكره في المهذب وكذا اللسان وقال ابوح وك لا قصاص في اللسان إذ لا يمكن قطعه الا مع قطع غيره * قال مولانا عليه السلام

__________

بالمباشرة لا بالسراية وفي التذكرة ولو بالسراية وهو ظاهر الاز ويؤيده كلام الشرح في قوله وفي الايمن الايمن ونحو ذلك الخ حيث حصل في الاصل وهو مأمون والله أعلم وكذا في الرياض ينظر لو اذهبت امرأة بكارة امرأة هل يلزم القصاص قيل لا يلزم على ظاهر الاز قرز وقيل معلوم القدر مأمون التعدي فلا يبعد القصاص اه‍مي قيل يكون كالفقو فينظر بل يلزم العقر قرز وقد قضى علي عليلم وعمر بذلك وفعل الصحابة أولى من الاقيسة وقد تقدم مثل هذه الحاشية في النكاح في قوله وبغيره كله (١) وكذا الوتيرة بالوتيرة وهي ما بين المنخرين وتحت الروثة (٢) على قول القيل لمن هشم ان يوضح ان كان بفعلين وقيل هذه صحيحة ويكون الفرق أن المحل في الانف مختلف فكان كالجنايتين بخلاف الهاشمة فمحلها واحد إذ لا يهشم الا بعد الايضاح فالجناية واحدة واستقرب هذا الفرق صاحب الاثمار قال المفتي يبطل هذا الفرق بقوله ويسقط بالعكس فاما لو كان الفعل واحد امتنع القصاص ووجبت الدية فقط ويدخل ارش القصبة في الدية قرز (٣) المجردة عن النسبة والا فلا بد منها اه‍غشم قرز (٤) لانا لو قدرنا المساحة لادى إلى أن يؤخذ الانف الصغيرة ببعض الكبيرة اه‍غيث (٥) مسألة والسن بالسن اجماعا للآية ولا قصاص في سن صبي لم يثغر إذ لا قصاص فيما يعود كالشعر فان لم يعد في مدة عود مثلها لزم اه‍بحر بلفظه ويرجع في المدة إلى قول أهل الخبرة اه‍ شرح بحر (٦) بل وان نقص لان له ان يستوفي حقه اه‍مفتى ولي ولانه ليس موضعه (٧) وقال في هامش الاثمار لا العكس اه‍شرح وقيل إذا كان الثقب لا ينقص الجمال كثقب الاقراط والا فلا قصاص لعدم المساواة (٨) الا الحشفة فيلزم القصاص إذا كان يؤمن السراية إلى النفس ذكره في البيان عن ح

—

[٣٨٧]

وهو الاقرب للمذهب لانتشاره تارة وتقبضه أخرى فتتعذر معرفة القدر قال وفي اخذ الذكر بالذكر نظر إذ لا يؤمن على النفس إذا قطع من اصله (١) بخلاف اليد ونحوها ولهذا اشرنا إلى ضعف جعل اللسان والذكر كالاذن بقولنا قيل و (لا) يجب القصاص (فيما عدا ذلك) أي فيما عدا النفس والموضحة ومعلوم القدر مأمون التعدي (الا اللطمة (٢) والضربة بالسوط ونحوه) كالعود والدرة (عند يحيى (٣) عليه السلام) وقال زيد بن على والناصر وم والامام ي والفريقان لا قصاص في ذلك إذ لا يمكن الوقوف على قدرها وهو شرط في القصاص اجماعا * قال مولانا عليه السلام وهو القوي (٤) (ويجب) القصاص (بالسراية إلى ما يجب فيه) فلو جرح انسان في غير مفصل (٥) ثم سرت الجناية إلى ذى مفصل فاتلفته وجب القصاص (ويسقط بالعكس (٦)) أي إذا جنى (٧) على ذي مفصل فسرت الجناية حتى تعدت إلى ما لا قصاص فيه نحو ان يجنى على مفصل الكف (٨) فتسرى إلى نصف الساعد فتتلفه (٩) فانه لا يجب القصاص (١٠) بعد السراية (ولا يجب) القصاص (١١)

__________

والمذهب لا يجب القصاص مطلقا وهو ظاهر الاز والمراد بالحشفة الكمرة قرز (١) لا فرق قرز (٢) قال في الشفاء ان النبي صلى الله عليه وآله أوجب القصاص في اللطمة حتى نزل قوله تعالى الرجال قوامون على النساء نزلت في رجل لطم أمرأته فجاءت إلى النبي صلى الله عليه وآله تطلب القصاص فلما نزلت قال أردنا امرأ وأراد الله أمرا والذي أراد الله خيرا ورفع القصاص اه‍قال المؤلف فيكون خاصا في حق الزوج مع زوجته فقط لا في القصاص فيها من الاصل (٣) واختاره في الاثمار لعموم قوله تعالى فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم ولا نسلم انه لا يوقف لذلك على حد وان كان فيه تفاوت يسير فهو معفو عنه وذلك حاصل في كل جناية إذ ليست معلومة القدر من كل وجه ولا وجه للقول بخلاف ذلك وقد اثبت القصاص علي عليلم وابو بكر وعمر وغيرهم اه‍ح أثمار قال في الشرح وسواء كانت اللطمة في الوجه أو في الرأس أو الظهر أو البطن قيل وكذلك اللكمة واللكزة حكومة اه‍ن وقيل في اللطمة بمقدم اليد واللكمة واللكزة بالمرفق (٤) خلا أن قصة عمر بن الخطاب مع جبلة بن الايهم يقوى في كلام الهادي عليلم اه‍ن (٥) كأن يجني على الساعد فسرت إلى المرفق واما لو سرت إلى كف اليد فلا قصاص لبقاء المانع وهي الجناية على غير ذي مفصل كما لو جنى ابتداء على غير ذي مفصل فلم تسر فانه لا قصاص ولعله يؤخذ التفصيل من صورة العكس وقد عرض هذا على سيدنا ابراهيم السحولي ومي فقرراه وظاهر الاز خلافه (٦) أي في ذلك العضو نفسه لا لو قطع يده فعورت عينه بالسراية وجب القصاص وارش السراية اه‍ن قرز لان السراية وما قبلها في حكم الجناية الواحدة اه‍غيث لفظا (٧) أي قطع (٨) وابانة اه‍ح لي قرز (٩) المراد أتلفت العظم لا مجرد اللحم فلعله يجب القصاص إذ السراية موضحة قرز (١٠) حيث تراخى لا لو اقتص قبل السراية ثم سرت فلا شيء لئلا يلزمه غرمان في ماله وبدنه قرز (١١) والاصل في ذلك حديث

—

[٣٨٨]

(لفرع (١) وعبد وكافر (٢) على ضدهم) فلا يجوز ان يقتص فرع من اصل فلا يقتل اب ولا جد وان على ولا أم ولا جدة وان علت بفرع لهم وان سفل ولا يقتص من حر لعبد (٣) ولا من مسلم لكافر وقال ك بل يجب القصاص للفرع على الاصل ان اضجعه وذبحه لا ان رماه بالسيف وقال البتى (٤) بل يلزمه القصاص مطلقا وقال ابوح وص يقتل الحر بالعبد لا السيد فلا يقتل بعبد ثم قال عليه السلام تفريعا على منع الاقتصاص من الاصل (فلا يقتل (٥)) الولد (أمه بأبيه ونحوه) وهو اخوه أو ولده يعنى إذا قتلت المرأة زوجها لم يكن لولده (٦) منها أن يقتلها به وكذلك إذا قتلت أمه ابنه أو اخاه لم يكن له أن يقتص منها (ولا ابوه) يجوز له ان يقتل (أمه به) فإذا قتلت ولدها لم يكن لابيه ان يقتلها به (ونحوه) أي ونحو

__________

عمر سمعت رسول الله صلى الله عليه وآله يقول لا يقاد الوالد بالولد وحديث سراقة بن مالك قال حضرت رسول الله صلى الله عليه وآله يقيد الاب من ابنه ولا يقيد الابن من أبيه وحديث ابن عباس سمعت رسول الله صلى الله عليه وآله يقول لا تقام الحدود في المساجد ولا يقتل الوالد بالولد ورى هذه الثلاثة الاحاديث الترمذي وقد ضعفت اسانيدها وروى نحوها احمد من طريق أخرى ورواه الدار قطني والبيهقي من طريق أصح منها وصحح البيهقي سنده واحتج القائلون بوجوبه على الاصل بعموم قوله تعالى النفس بالنفس وقوله صلى الله عليه وآله في العمد والقود رواه ش وأبو داود والنسائي وابن ماجة ولم يفصل قلنا فصل ما رويناه ولا يجب القصاص للعبد على الحر لعموم قوله صلى الله عليه وآله لا يقتل الحر بعبد رواه الدارقطني والبيهقي من حديث ابن عباس ورويا أيضا عن علي عليلم أنه قال من السنة ألا يقتل حر بعبد وهو المروي عن الصحابة واحتج من أثبت ذلك لعموم قوله تعالى النفس بالنفس وقوله صلى الله عليه وآله المسلمون تتكافأ دماؤهم وذهب النخعي إلى أن السيد يقاد بعبده لحديث سمرة عنه صلى الله عليه وآله من قتل عبده قتلناه ومن جدع عبده جدعناه أخرجه الترمذي وأبو داود والنسائي زاد في رواية من خصى عبده خصيناه واما الكافر فان كان حربيا لم يقتل به المسلم اجماعا وان كان ذميا فكذلك عند العترة وش واص لعموم قوله صلى الله عليه وآله الا لا يقتل مسلم بكافر أخرجه البخاري وغيره في جملة حديث وله شواهد واحتج من أثبت القصاص لما روى أنه صلى الله عليه وآله وسلم قتل مسلما بذمي وقال أنا أولى من وفى بذمته اه‍من ح بهران باختصار وقد تكلم على حجج المخالف في جميع الاطراف وحمل وعارض (١) من النسب قرز لقوله صلى الله عليه وآله في الاصل لا يقاد والد بولده ولا يقتل مؤمن بكافر اه‍شرح أيات وأما الفرع من الزنى فيثبت له القصاص على الاب وأصوله من جهة الزنى وفاقا اه‍ح لي لفظا (٢) ويقتل المرتد بالذمي لا العكس اه‍ن معنى وشرح فتح مفهومه لا على كافر مثله وان خالف في الملة اه‍وقال المؤلف لا يثبت على مخالف ملة ذكره في الفتح (٣) ولا يقتل حر ذمي بعبد مسلم والعكس لان في ذلك مزية تمنع الاقتصاص اه‍كب (٤) هذا القول الثالث للبتي في هذه المسائل (٥) وكذلك الاطراف قرز (٦) أو من غيرها مع وجود ولد منها

—

[٣٨٩]

ذلك أن تقتل الام ابن ابن ابنها بعد ان مات ابنها فليس للاب أن يقتل الام بابن ابنها وان سفل (وعلى الاصل (١) الدية) إذ لا موجب لسقوطها (٢) (و) يلزمه معها (الكفارة (٣) قيل وجوب الكفارة هنا على قول المنتخب وقيل بل على قول الاحكام لانها انما سقطت عن العامد لئلا (٤) يجتمع عليه غرمان في ماله (٥) وبدنه (و) لو اصيب عبد ثم اعتق ثم مات من الاصابة أو اصيب الكافر ثم اسلم ثم مات فلا قصاص منهما وجب ان تكون (العبرة في) ذلك (العبد والكافر) في وجوب القصاص (بحال الفعل (٦) لا بحال الموت فلا قصاص فيهما (٧) وكذا لو قتل ذمي ذميا ثم اسلم القاتل فانه لا يسقط القصاص بالاسلام

(فصل) في حكم قتل الرجل بالمرأة والعكس والجماعة بالواحد (و) إذا قتلت المرأة رجلا وجب أن (تقتل المرأة بالرجل (٨)) فقط (ولا مزيد شيء على قتلها وعن عثمان البتى (٩) أنه يلزم في مالها مع قتلها نصف دية الرجل (١٠) والاجماع على خلافه (وفى عكسه (١١)) وهو إذا قتل الرجل المرأة قتل الرجل بها و (يتوفى ورثته) من اولياء الدم (نصف دية (١٢)) ولا يجب لهم القصاص الا بشرط

__________

لسقوط حصة ولدها اه‍ن (١) وكذا نحو الدية من أروش الاطراف أو الجراحات أو قيمة العبد (٢) وتكون لورثته ان كانوا والا فلبيت المال (٣) لان عمده خطأ اه‍نجري (٤) فيلزم على هذا التعليل أن تجب الكفارة على قاتل العبد والكافر عمدا وظاهر الكتاب وهو الذي في الاثمار وشرحه أنها لا تجب الا على الاصل فقط أو كان في قتل الترس وهو الذي ذكره الوالد رحمه الله تقريرا اه‍ح لي (٥) بل لاجل الدليل والا لزم في العبد والكافر وقد ذكر معنى هذا في ح لي والدليل انه صلى الله عليه وآله جعل الاصل الدية والكفارة (٦) ويكون الفرق بين هنا وبين ما سيأتي أن هنا اختلف الحال بعد الاصابة بخلاف ما سيأتي اه‍سماع مي (٧) واما ما يلزم الجاني من الضمان فان كانت الجناية قاتلة بالمباشرة فالضمان القيمة للسيد ولا يسقط بالعتق منه شيء وان كانت الجناية قاتلة بالسراية وجب لسيده ارش الجناية وما سرى منها إلى وقت العتق فقط ويجب الزائد على ذلك للورثة والزائد هو باقي الدية اه‍ن معنى من البيع قرز (٨) فرع ويقتل الرجل بالخنثى وعكسه من دون زيادة لانها لا تعلم اه‍ن بلفظه هكذا في البحر قوله لانها يعني الزيادة هذا للوالد رحمه الله تعالى قال وكذا إذا قتل امرأة أو قتلته هي اه‍ان وبالرجال قرز لئلا يلزمها غرمان في مالها وبدنها اه‍رياض وغيث (٩) هذا القول الرابع للبتي في هذه المسائل (١٠) قلنا لا يتبعض المقتول فيجب في بعضه القود وفي بعضه الدية اه‍ دواري (١١) فان قتل رجل امرأتين استحق ورثتهما قتله وسلموا نصف الدية فقط حيث اقتص منه وان عفا وارث أحدهما واقتص وارث الاخرى سلم المقتص نصف الدية اه‍ ديباج قرز ولفظ حاشية فلو قتل رجل مائة امرأة قتل واستحق الورثة نصف دية فقط سواء اتحد الورثة أي ورثة النساء أو اختلفوا اه‍تعليق الفقيه س قرز (١٢) وينظر لو كان القاتل امرأة وعفا عنها الولي هل تلزم دية القاتل أو المقتول سل في ح لي ما لفظه فلو قتل النساء رجلا وعفا عنهن لزم كل واحدة دية

—

[٣٩٠]

التزامهم (١) ذلك فيخير ورثة المرأة بين قتل الرجل قصاصا بالمرأة ويدفعون إلى ورثته نصف ديته (٢) وبين ان يعفوا عن القصاص ويأخذوا دية المرأة هذا قول الهادى والقاسم والناصر وع وابى ط وهكذا الحكم في اطراف المرأة والرجل كالعين واليد ونحوهما وفي شرح الابانة عن زيد بن على وأحمد ابن عيسى وم بالله والفقهاء ان الرجل يقتل بالمرأة ولا شيء سوى ذلك (٣) قال م بالله وش وكذلك الاطراف وعند زيد بن على واحمد بن عيسى والحنفية انه لا يؤخذ اطراف الرجل باطراف المرأة (٤) (و) يقتل (جماعة (٥) بواحد) إذا اجتمعوا على قتله هذا مذهبنا وابى ح واص وش وروى في شرح الابانة عن الناصر والصادق والباقر والامامية وك انه لا يقتل الا واحد يختاره ولي القتيل ثم تؤخذ من الباقين حصتهم من الدية لورثة شريكهم الذى قتل قصاصا وكذلك تقطع ايديهم (٦) إذا قطعوا يده عندنا وش وعند زيد بن على والناصر وابى ح وص وك لا تقطع يدان بيد وكذا سائر الاعضاء وعلى القاطعين دية المقطوعة (و) يجب (على

__________

الرجل كاملة ولو كان القاتل رجالا والمقتول امرأة وعفا عنهم لزم كل واحد منهم دية امرأة كاملة على قول الهادي عليلم قرز وقرره مي وهذا في الاحرار واما في العبيد فيقتل العبد بالامة ولا مزيد وقد ذكره في ح الفتح وكذا تقتل الامة بالعبد ولا مزيد وكذا يقتل بالمرأة قرز (١) وظاهره ان التزامهم لذلك ورضاهم بتحمله يستحق به قتل الرجل وان كانوا معسرين إذ يتعذر الاستيفاء منهم والاولى أنهم لا يمكنون من دم الرجل الا بعد تسليم نصف الدية أو رضى ورثة الرجل لذلك اه‍ديباج (٢) وتكون نصف الدية على ورثة المرأة على رؤسهم من أموالهم لا من مالها ولا فرق بين الذكر والانثى بل المال عليهم بالسوى (٣) لقوله تعالى النفس بالنفس واختاره المؤلف وكثير من المذاكرين (٤) بل الارش فقط (٥) الحجة ان عليا عليلم قتل ثلاثة بواحد وعمر قتل سبعة بواحد والذي في البخاري قتل اربعة قتلوا صبيا بواحد وفي الموطأ عن ابن المسيب أن عمر بن الخطاب قتل خمسة أو سبعة برجل واحد قتلوه غيلة اه‍من ح بهران وقال عمر لو تمالا أهل صنعاء على قتل رجل لقتلتهم به اه‍لمعة لما روى عبد الوارث الصنعاني في حديث عبد الرزاق عن ابن جريج قال أخبرني عبد الله ابن أبي مليكة أن امرأة كانت بصنعاء اليمن كان له ستة اخلاء فقالت لهم الا تستطيعون أن تقتلوه فقالوا أمسكيه لنا فأمسكته فقتلوه عندها وألقوه في بئر فدل عليه الذباب فاستخرجوه واعترفوا بذلك فكتب عامل عمر بصنعاء إليه فكتب عمر إليه ان أقتل المرأة واياهم فلو قتلوه أهل صنعاء جميعا لقتلتهم به وفي ذلك روايات أخر غير هذه والمقتول حينئذ صبي اسمه أصيل قتل في صنعاء وطرح في بئر غمدان شرقي الجامع الكبير اه‍بهران (٦) فرع قال في البحر وانما تقطع أيديهم الكل إذا اجتمعوا كلهم في قطع يده كلها نحو ان يحزوها بالسيف أو السكين كلهم حتى يقطعوها فلا يتميز فعل بعضهم عن فعل غيره فاما حيث يتميز نحو أن يقطع واحد من جانب وغيره من الجانب الآخر حتى أباناها فلا قصاص فيها لان كل واحد انما قطع بعضها فقط بل يلزمهم ديتها لكن كيف تكون قسمة الدية عليهما هل نصفان أو

—

[٣٩١]

كل منهم دية كاملة (١) ان طلبت (٢)) وعفى الولي عن القصاص ذكره الهادى عليه السلام وعند م بالله وش وأكثر العلماء لا تجب الا دية واحدة (وذلك حيث مات بمجموع فعلهم مباشرة (٣) أو سراية أو بالانضام (٤)) ولذلك ثلاث صور * الاولى ان تكون كل جناية لو انفردت قتلت بالمباشرة لكنها وقعت في وقت (٥) واحد فكانت كلها القاتلة الثانية أن تكون كل واحدة قاتلة (٦) في العادة بالسراية لكنها اتفقت فقتلت جميعا بالسراية (٧) الثالثة أن تستوي في أن

__________

بقدر ما قطع كل واحد والله أعلم اه‍ن بلفظه ان تميزت والا فنصفان إذ لا مزية اه‍مفتي قرز لانه يعقل التبعيض في الاطراف بخلاف النفس (١) ويتفقون في قتل الخطأ انها لا تلزم الا دية واحدة وكذلك في العبد إذا قتله جماعة لم تلزم فيه الا قيمة واحدة وهذا إذا كان القاتل له احرار فان كانوا عبيدا قيل تعدد القيمة عليهم وقال في البحر لا تتعدد قرز كقيم المتلفات وقرز المفتي انها تتعدد لانهم يقادون به (٢) المراد سقوط القصاص بأي وجه (٣) والمباشرة ما قتلت بنفسها من غير تعدي موضعها والسراية بالعكس اه‍زهور وقيل المباشرة الذي يموت منها فورا بمقدار التذكية والعكس بالسراية وفي حاشية والفرق بين المباشرة والسراية أن المباشرة ما يحصل بها الموت وان لم تنتقل الجراحة وان تراخى الموت والسراية ما لا تقتل في العادة ان تنتقل (٤) تنبيه اعلم ان الفرق بين القاتلة بالمباشرة والقاتلة بالسراية ان القاتلة بالمباشرة ما يقطع بازهاقها الروح وان الحياة بعدها غير مستقرة كقطع الوريد أو قطع الاكحل بالمرة لا شقه أو نثر الحشو وهي البطون والتوسط أو نحو ذلك والقاتلة بالسراية ما لا يقطع بارهاق الروح بمجردها بل الحياة معها مستقرة حتى يسري جراحها إلى فساد ما لا تتم الحياة الا به كقطع اليد إذ قد يسري فيهلك وقد لا فيسلم وذلك كثير فضابط ذلك ان كل جناية يقطع بانها قاتلة بمجردها وان لم يسر إلى غيرها فهي المباشرة وكل جناية يجوز أن يحيا من وقعت فيه وذلك بان لا تسري لانها لا تقتل بمجردها كقطع اليد والهاشمة في الرأس ونحوهما ويجوز أن تقتل بان تسري إلى مقتل فهي القاتلة بالسراية والجنايات ضروب قاتلة في العادة قطعا وهي المباشرة وغير قاتلة في العادة قطعا كقطع الاذن وقلع السن ونحو ذلك مما لا يسري في العادة إلى الروح ويجوز فيه الامران في العادة وهي السراية إلى الروح وعدمها وهي القاتلة بالسراية فافهم هذه النكتة فهي قاعدة لما تقدم اه‍غيث بلفظه (٥) وان وقعت مترتبة قتل الاول فقط ولا حكم لجناية من بعده لانها على من هو كالميت اه‍ن بلفظه (٦) حيث مات بمجموعهما لا لو كانت سراية أحدهما أقرب إلى الموت فهو القاتل ويلزم الآخر ارش الجراحة وما سرت إلى وقت الموت اه‍مي قرز وهو ظاهر الاز في قوله حيث مات بمجموع فعلهم (٧) مسألة وإذا قطع رجل يد رجل من مفصل الكف ثم قطعها آخر من المرفق أو نحوه قبل ان تبرأ ثم مات المقطوع وكانت كل واحدة من الجنايتين قاتلة بالسراية لو انفردت فقال ن والفقيه س وح يقتل الثاني وعلى الاول نصف الدية لان جناية الثاني أبطلت جناية الاول لان السراية تجدد وقتا بعد وقت وقد ارتفع ألم الجناية الاولى وقال ش يقتلان معا اه‍ن قلت وهو الذي يفهمه الاز والفتح ومختصر الاثمار

—

[٣٩٢]

كل واحدة منها لو انفردت (١) لم تقتل وانما قتلت بانضمامها (٢) فهذه الصور كلها حكمها واحد فمتى استوت جنايات الجماعة في تأثيرها في الموت لزمهم القود (ولو زاد فعل احدهم) مع الاستواء في التأثير قال ابوط وإذا جرحه احدهما مائة جراحة والآخر جراحة واحدة فسرت إلى النفس ومات كانا في وجوب القود عليهما على سواء على اصل يحيى عليه السلام (فان اختلفوا) في جناياتهم فاختلافها على وجهين إما ان يكون بعضها قاتلا بالمباشرة وبعضها قاتلا بالسراية أو يكون بعضها قاتلا وبعضها غير قاتل * اما الطرف الثاني فسيأتي وأما الطرف الاول فاعلم أن فاعل المباشرة إذا وقع فعله قبل فعل صاحبه أو التبس هل تقدم أم تأخر وقد تعين لنا فاعل المباشرة (فعلى المباشر وحده) القود (إن علم و) علم (تقدمه أو التبس تقدمه) ولا شيء على الآخر (٣) (فان علم تأخره أو) علم (اتحاد الوقت (٤)) الذى وقعت فيه الجنايات (لزمه القود و) لزم (الاخر) وهو صاحب السراية (ارش الجراحة (٥) فقط) لان القتل وقع بالمباشرة ولم يكن في حكم الميت في تلك الحال فاستحق الارش (فان جهل المباشر) من الجانيين نظرت هل المتقدم بالجناية معلوم ام لا فان علم المتقدم منهما ولم يعلم هل هو فاعل المباشرة ام المتأخر (لزم المتقدم (٦) ارش الجراحة فقط ان علم) لانه المتيقن

__________

وفي الغيث تفصيل وهو المختار وقرره كلام البيان وما سرت إلى وقت قطع الثاني اه‍سيدنا عبد القادر رحمه الله لكن ان كان وقوع جناياتهم معا فهو وفاق وان كان مترتبا فكذا أيضا ذكره الفقيه س ومثله في الحفيظ وقيل ف انه يكون الضمان على الآخر لان الموت حصل بفعله كمن ضرب مريضا مدنفا ضربة مات منها وهي لو وقعت في صحيح لما مات منها فانه يقتل به وكمن سقط من شاهق يقتل مثله في العادة ثم تلقاه رجل بسنان وقع عليه فقتله فانه القاتل له والاقرب انما ذكره في الحفيظ والتذكرة أولى لوجهين إلى آخر ما ذكره في كب وهكذا يأتي لو أمسك رجل رجلا من الطعام والشراب يوما ثم امسكه ثان يوما ثم أمسكه ثالث يوما حتى مات فلعله يكون هذا على الخلاف هل يضمنون كلهم أو الاخير وحده وهكذا يأتي لو حز رجل يد رجل إلى بعضها ثم أتى بها آخر هل تكون ديتها عليهما أو على الاخير وحده اه‍كب لفظا (١) سواء وقعت جنايتهم معا أو مترتبة اه‍ن (٢) وسواء وقعت في حالة واحدة أم مترتبة ذكره في الحفيظ والتذكرة اه‍ن بلفظه فان كان احدهما خطأ فالاقرب سقوط القود اه‍مفتي وتجب دية واحدة قرز (٣) الا على القول بالتحويل فيجب نصف ارش ونصف حكومة (٤) في حالة واحدة (٥) وارش ما سرت إلى وقت المباشرة ولا شيء من بعد ذكره في كب قرز حيث لم يجب القصاص أو وجب وعفا عنه أو كانت خطأ اه‍ح لي والا وجب القصاص كقطع اليد ونحوها (٦) فان كان كثيرا فوق الدية لم يلزم المتقدم الا قدر الدية لانه المتيقن يعني غير القاتلة لانه المتيقن والاصل براءة الذمة اه‍وابل

—

[٣٩٣]

والاصل براءة الذمة (١) عما زاد ولا شيء على الآخر (وا) ن (لا) يعلم المتقدم منهما مع جهل المباشر بل التبس (٢) المباشر والمتقدم (فلا شيء (٣) عليهما (٤)) أي على الجانيين (الا من باب الدعوى (٥)) وتجب القسامة حينئذ وأما الطرف الثاني فقد اوضحه عليه السلام بقوله (فان كان القاتل) من جنايات الجماعة (احد الجرايح فقط) والباقيات غير قاتلات في العادة كالتى تزيل اصبعا أو سنا أو نحو ذلك فانك تنظر في القاتلة (فبالسراية يلزم) صاحبها (القود) ان عرف سواء تقدم ام تأخر (والارش في) الجناية (الاخرى (٦)) فقط تقدمت ام تأخرت

__________

(١) وعلى القول بالتحويل في الزائد فيلزم المتقدم نصف الدية ونصف ذلك الارش والآخر نصف الدية عليه وعلى قول السيد ح ونصف حكومة اما الاول فلانك تقدر أنه الذي بالمباشرة فعليه الدية وانه الذي بالسراية فعليه الارش على حالين يلزم نصف كل واحد منهما واما في الآخر فنقدر أنه الذي بالسراية فلا شيء عليه الا حكومة عند السيد ح وانه الذي بالمباشرة فعليه الدية على حالين يلزم نصف الدية ونصف حكومة عند السيد ح اه‍وابل (٢) وكذا لو كانوا مباشرين جميعا والتبس المتقدم فلا شيء الا من باب الدعوى اه‍ن وعلى القول بالتحويل تجب دية ونصف دية ونصف حكومة لانا ان فرضنا وقوعهما في حالة واحدة وجب ديتان وفي حالتين تجب دية وحكومة على أصل السيد ح فيجب نصف ذلك عليهما اه‍زهور وهذا حيث هما قاتلان معا والتبس المتقدم يعني قاتلين بالمباشرة والتبس (٣) وتكون الدية من بيت المال لئلا يهدر دمه (٤) لانه لا تحويل على من عليه الحق في الاصح لا على القول بالتحويل فيلزمهما نصف دية على كل واحد وربع الارش قال السيد ح وربع حكومة (١) اه‍وابل لانك تقدر في كل واحد انه القاتل فيلزمه الدية وانه الآخر فلا شيء عليه فيلزم نصف الدية وأما الارش فحيث تقدم تقدم السراية يلزم الارش وتقدر تأخرها فلا ارش وتلزم الحكومة لانهما يلزمان الحكومة فيما تأخر عن المباشرة فيلزم في حال (٢) وفي حال لا شيء يلزم نصف الارش فيقسم بينهما ربع ربع وحيث قدرت الارش لا تلزم حكومة فقد لزمت في حال وسقطت في حال تلزم نصف حكومة يقسم بينهما ربع ربع واما حيث تقدر احدهما قاتلة بالسراية والاخرى غير قاتلة فعلى كل واحد نصف دية ونصف ارش واما حيث تقدر احدهما قاتلة بالمباشرة والثانية غير قاتلة فكالاول وهو انه يلزم كل واحد نصف دية وربع ارش وربع حكومة اه‍ع لي (١) لانك تقدر في كل واحد صاحب المباشرة متقدم فعليه الدية صاحب المباشرة متأخر فعليه دية وان كان المتقدم صاحب السراية فعليه ارش وان كان متأخرا فعليه حكومة يقسط الجميع على أربعة أحوال يلزم ما ذكر (٢) وصفة التحويل عند أهل الفقه ان تقول الجناية متقدمة على القاتلة فعليكما ارش ودية وحيث الجناية متأخرة فعليكما دية وحكومة على حالين نصف الجميع وهو دية ونصف حكومة ونصف ارش عليهما معا يخرج على الواحد منهما نصف دية وربع ارش وربع حكومة اه‍من املاء المحيرسي (٥) في بيان حثيث بخطه ما لفظه وهذا بعيد فان كانت على معين فكسائر الدعاوي وان كانت على غير معين فالقسامة اه‍ح لي لفظا قرز (٦) إذا كانت لا توجب القصاص أو مبني على انهم عفوا عن القصاص أو كانت خطأ اه‍ع لي قرز

—

[٣٩٤]

(و) إذا التبس صاحب الجنابة القاتلة بالسراية فلم يعرف أي الجماعة هو سقط القود وكان اللازم (هو) الارش فقط (فيهما) أي في الجناية القاتلة بالسراية والجناية غير القاتلة (مع لبس صاحبها (١)) فإذا التبس صاحب السراية لم يلزم فيها وفى سائر الجنايات الا الارش فقط (٢) على كل واحد منهم ولا تجب قسامة هنا (٣) مع اخذ الارش (٤) من كل واحد (٥) لكن لولي الدم ان يدعى على من شاء منهما ان غلب في ظنه (٦) ان القاتل (و) الحكم (في) القاتلة (المباشرة) وبقية الجنايات غير قاتلة (كما مر) من ان القود على صاحبها ان علم وتقدمه أو التبس تقدمه ولا شيء على من سواه إلى آخر التفصيل المتقدم وآخره قوله الا من باب الدعوى (وبعضهم بحول (٧)) اشار بذلك إلى قول ابى مضر والسيد ح فانهما يحولان على من عليه الحق

(فصل) (و) اعلم ان ما على (قاتل جماعة الا القتل (٨) ولا شيء عليه غيره هذا مذهب الهادى والناصر وابى ح وص من غير فرق بين ان يكون قتله الجماعة في حالة واحدة أو حالات وقال ش (٩) ان قتلهم في حالة واحدة (١٠) اقترعوا ايهم يقتله وان قتلهم في حالات قتل بالاول وتجب للباقين الدية في ماله فلو اسقط الاول القود قتل بالثاني (١١) (و) إذا قتل جماعة وجب عليه ان (يحفظ نفسه حتى يجتمعوا (١٢)) لانه قد تعلق بذمته حق لورثة كل واحد ممن قتله فليس له ان يسلمه لواحد دون آخر فعليه ان يحفظ نفسه حتى يجتمعوا فيقتصوا جميعا أو يوكلوا (١٣) قيل ل ح ولو اراد احد الاولياء قتله ولو بالقتل (١٤) لئن قتله له محظور (لا قالع اعينهم (١٥)) فليس ذلك كقتله الجماعة (فالقصاص (١٦)) لازم له في عينيه (١٧) (و) يلزمه (ديات) الاعين

__________

(١) وعلى القول بالتحويل نصف دية ونصف ارش اه‍وابل (٢) على كل واحد ارش كامل ارش الجناية غير القاتلة لانه المتيقن اه‍بحر قرز ولفظ ن فرع فان كانت القاتلة قاتلة بالسراية الخ (٣) فان لم يأخذ أرشا وجبت القسامة ان طلبت اه‍ن معنى قرز (٤) لان في ذلك غرمين في المال وهو الارش وفي البدن وهو القسامة اه‍بهران بلفظه (٥) أو من أحدهما قرز (٦) لا بد من العلم (٧) واختار الامام شرف الدين التحويل والامام عز الدين وقالا له أصل في السنة وأيضا فانه غير مضعف في عبارة الاز اه‍اثمار (٨) سواء كان القاتل ذكرا أو أنثى أو خنثى أو عبدا قرز (٩) ورواية المنتخب (١٠) أو التبس (١١) والعبرة بالاجتماع والترتيب بوقت الجناية لا بوقت الموت (١٢) فان طلب بعضهم القود وبعضهم الدية والكل اه‍ن بلفظه من قوله مسألة من قتل جماعة فليس لاحد من ورثتهم (١٣) مع حضورهم قرز (١٤) مع العلم أنه لا يستحق الا مع الاجتماع ويهدر لانه معتد وقيل لا فرق قرز (١٥) أو قاطع أيديهم أو نحو ذلك قال سيدنا عبد القادر وسواء كان القلع في حالة واحدة أو مرتبا (١٦) ويحفظ نفسه حتى يجتمعوا (١٧) يجتمعون على قلعها أو يوكلون وكيلا واحدا

—

[٣٩٥]

(الباقيات (١)) التى لم يقتص بها هذا خرجه ابوط للهادي عليلم ومثله ذكره في الوافى وهو قول ص ح وقال ش ان فقأ (٢) الاعين في اوقات استحق الاول فقؤ عينيه ووجب على الجاني دية جنايته على العينين الاخرتين وان فقأ في حالة واحدة اقترعوا من يأخذ عينيه وعليه الدية للاخرتين (و) من اذهب احد عضوين اخوين وجب ان يؤخذ به نظير ذلك العضو فيجب (في) العضو (الايمن) من المجني عليه (الايمن) من الجاني نحو العين اليمنى بالعين (٣) اليمنى لا اليسرى (٤) وكذلك الاذنان (ونحو ذلك) إذا كان احد العضوين اسفل والآخر أعلى كالشفتين فانه يؤخذ بالسفلى مثلها وبالعليا مثلها فان قطع اليمنى ويمين الجاني (٥) شلا فقد ذكر في الشرح ان له قطع الشلا (٦) ما لم يخش سرايتها (٧) إلى نفس الجاني وكذا لو كانت يد الجاني زائدة اصبعا وقد اشار عليلم إلى ذلك بقوله (ولو زاد (٨) احدهما أو نقص (٩)) وعن ش انه يقتص ويأخذ أرش ما نقص فإذا قطع يدا كاملة وليده اصبعان قطعت ووفى المجني عليه أرش ثلاث

__________

فيقلعها ويستحقون عليه مع ذلك ديات الاعين الاخر يقسموها على السوى اه‍ح بهران (١) والفرق بين النفس وسائر الاطراف أن النفس لا يمكن تبعيضها فإذا اجتمعوا في قتله فقد استوفى كل واحد منهم ما يجب له وسائر الاطراف يمكن تبعيضها لان كل واحد قد يقطع بعض العضو ويتمه غيره فان اجتمعوا على قلع عينه أو قطع يده قصاصا فلم يستوف كل واحد منهم حقه بل بعضه ذكر هذا الفرق في البحر والزهور قال في البحر وسبيل الاطراف كمن عليه وسق حنطة لجماعة ولم يجد من الحنطة الا صاعا فانهم يشتركون فيه غرماؤه وفي قيمة الباقي من الوسق كل منهم بقدر حقه اه‍كب وقيل الاولى في الفرق أن يقال أن الذمة باقية مع الاقتصاص بالعين فتبقى الديات بذمة متعلقة بها بخلاف القتل وهذا الفرق أجود من الاول (٢) أي قلع (٣) وعين الاعور المماثلة بعين من ليس بأعور للآية وفي المنتخب وك هي كعيني الصحيح فتؤخذ منه الدية اه‍شرح ابن عبد السلام (٤) ولو رضي الجاني لانه لا يستباح (٥) لا العكس فلا قصاص وكذا في عين الاعمى ولو كانتا مستقيمتين (٦) واما الاذن الصماء والانف ذاهبت الشم فلا يؤخذ بهما اذن ولا أنف صحيحتان الا إذا قال أهل الخبرة ان قطعها لا يذهب الشم والسمع اه‍غيث بل لا فرق وقد تقدم مثله اه‍ مفتى وسحولي (٧) فان خشي موته فلا قال الامام ي عليلم ويرجع في ذلك إلى عدلين من أهل الخبرة بالجرائح لانه لا يؤمن ان تبقى افواه العروق مفتوحة لا تنحسم فتدخل الريح فيها فيخشى على نفسه التلف وكان فيه اخذ نفس بيد وذلك لا يجوز اه‍ان (٨) بالنظر إلى المجني عليه فرع وان قطع من غيره كفا ناقصة أصبعا وكفه كاملة قطعت كفه اه‍ن والمختار انه لا قصاص لانه لا يؤخذ الكف الكامل بالناقص ومثله في البحر ولا يؤخذ ذات اظفار بما لا ظفر فيها وان رضى الجاني إذ لا يستباح ويجوز العكس ولا ذات خمس أصلية بما خامسها زائدة اه‍بحر معنى قرز قال في البيان وكذا لو كانت عين الجاني قائمة لا نظر فيها فانه يخير المجني عليه بين أخذها بعينه أو يترك ويأخذ الدية (٩) بالنظر إلى

—

[٣٩٦]

أصابع (١) ونحو ذلك (فان تعذر) اخذ المثل بأن لا يكون للجاني على عضو عضو يماثله نحو ان يقلع اعور ذاهبة (٢) عينه اليمنى عينا يمنى فان القصاص هنا متعذر لعدم تماثل العضوين وهكذا في اليدين ونحوهما فان لم يوجد المثل (فالدية) لذلك العضو (ولا يؤخذ (٣) ما تحت الانملة (٤) بها) فلو قطع انملة شخص وهى طرف اصبعه والجانى ذاهب الانملة من نظير تلك الاصبع فليس للمجني عليه أن يأخذ بأنملته ما تحت الانملة الذاهبة من ذلك الجاني إذ لا مساواة بينهما (ولا) يؤخذ (ذكر صحيح بعنين (٥) أو خصى) فلو قطع من العنين أو الخصى ذكره والقاطع ذكره صحيح أي ليس بعنين ولا خصي لم يجب القصاص هنا لعدم المساواة بين العضوين وهذا قول مالك قيل ح وهو الاقيس وقال ش بل يؤخذ الصحيح بالعنين والخصى وهذا مبني على جواز الاقتصاص في الذكر (٦) (فان خولف) المشروع بأن اخذ المجني عليه عضوا غير مماثل العضو المأخوذ منه نحو ان يأخذ بالايمن ايسر أو العكس أو يأخذ بالذكر الخصي أو العنين صحيحا كان جانيا متعديا و (جاز الاستئناف (٧)) للقصاص بينهما فيقتص (٨) الجاني في الابتداء من المقتص المخالف للمشروع في اقتصاصه ذكر ذلك الفقيه س للمذهب * قال مولانا عليلم وهو قوي من جهة القياس إذا تعمد الفاعل (٩)

__________

الجاني (١) بل يخير بين دية عضو كامل أو قطع الناقص ولا شيء قلت ولعل الوجه ان لا يلزمه غرمان في ماله وبدنه وهو الاقرب اه‍كب (٢) مفهومه لا لو كانت باقية فيثبت القصاص كاليد الشلاء إذا أمن السراية وقد أشار إليه في البيان (٣) ولا هي بما تحتها (٤) بفتح الهمزة والميم ذكره في الصحاح إذ القصاص هو المساواة فان قطع ما تحت الانملة ممن قد ذهبت أنملته لم يجب القصاص في الحال حتى تذهب انملة الجاني فيقتص بعد ذهاب أنملته اه‍غيث والاقرب عدم وجوب الاقتصاص ويفرق بينه وبين الامرأة الحامل لان الاقتصاص فيها ثابت وانما اخر لحق الصبي وفي هذا ساقط ومن البعيد أن يعود بعد سقوطه كمن قطع يد شلاء ثم شلت يده من بعد فانها لا تقطع لان القصاص قد سقط قلنا لم يستويا في الشلل حال الجناية بخلاف الانملتين اه‍غيث ورياض (٥) صوابه ولا يؤخذ عضو صحيح بعليل ويجوز العكس برضاء المجني عليه كمن رضى بأخذ بعض حقه اه‍بحر (٦) والمذهب خلافه قرز (٧) وانما لم يتساقطا في القصاص وفي حد القذف كما يتساقطان في الاموال لان القصاص وضع للتشفي وحد القذف مشوب بحق الله ولان القصاص يتعلق بالعين لا بالذمة بخلاف الدين اه‍ زهور المراد حيث قذف كل واحد الآخر فلا يتساقطا (٨) هكذا في الغيث ولعل استئناف القصاص في الصورة الاولى وهي الايدي في الصورة الاخيرة وهي الذكر لان الاستثنائي فيها غير ممكن اه‍غيث ويمكن ان يقال ان المراد بالاستئناف في الصورة الاخيرة ان يؤخذ دية كاملة في الذكر الصحيح وينقص منها بقدر الحكومة في الخصي (٩) وفي الصعيتري يلزم القصاص مطلقا سواء

—

[٣٩٧]

وقيل ل لا يستأنف القصاص (١) بينهما لان في ذلك سفها (٢) (قيل ولمن هشم ان) يجرح الجاني حتى (يوضح) العظم (و) يأخذ من ارش الهاشمة (ارش الهشم) فقط لا ارش الهاشمة كاملا هكذا ذكر أصش مثاله ان يستحق في الهاشمة عشرا من الابل فان شاء اخذها وان شاء اوضحه واخذ خمسا وهكذا عن ص بالله (٣) قيل ح ع ي وجعلها للمذهب فيه نظر لانهم قد قالوا ان الجناية الواحدة لا تقتضي غرمين (٤) في المال والبدن (٥) ومثل كلام أصش اطلق الفقيه س (٦) في التذكرة للمذهب * قال مولانا عليه السلام وقد اشرنا إلى ضعف كونها للمذهب بقولنا قيل (ولا شيء فيمن مات بحد أو تعزير (٧) أو قصاص (٨)) وقال ابوح تجب ديته في حد الشرب وقال ش يضمن في التعزير وقال ابوح وابن ابي ليلى تجب دية المقتص منه على عاقلة المقتص قيل ل فلو مات المقتص بعد اقتصاصه بالعضو قتل المقتص منه ولا شيء على المقتص وان ماتا معا فلا شيء لاحدهما (٩) (ولا قصاص في

__________

علم أو جهل وهو ظاهر الاز قي قوله وان ظن الاستحقاق (١) وفيه نظر فانه يلزم مثله في النفسين قال ويمكن الجواب عن هذا النظر بانه لو اقتص بالنفس يقتل غير الجاني عمدا كان موقعا قصاصه على من لا جناية له بوجه وهو ظلم بخلاف العضوين فالجناية واقعة على الجاني فيما ضرره عليه مماثل لما ضربه المجني عليه في القدر وان اختلف المحل فقد حصل المقصود وهو الاضرار بالجاني بمثل ما ضربه قدرا وان اختلف محله فلا وجه للاستئناف بل تركه حينئذ أقرب إلى العدل فافهم ذلك اه‍شرح بهران (٢) قلنا لا سفه لان ذلك حق (٣) في التذكرة (٤) قال في الغيث وقول أصحابنا لا يجتمع في جناية واحدة غرمان في المال والبدن يعنون إذا كان المحل واحدا والهاشمة في حكم المحل الواحد بخلاف ما إذا قطع أصبعين بضربة فله أن يقتص بأحدهما ويأخذ ارش الاخرى لاختلاف المحلين قرز بفعل واحد لا لو كانا بفعلين فله أن يوضح ويأخذ ارش الهشم بل ارش الهاشة جميعه اه‍نجري معنى (٥) والاولى أن يقال لم يشرع فيه القصاص من الاصل ولو رضي المقتص منه (٦) قيل وهو يشبه من قطع من غيره اصبعين بضربة واحدة فللمقطوع أن يقتص بأصبع ويأخذ دية الاخرى قلنا فرق بينهما لان القصاص هنا قد وجب وفي الاول لم يجب الا الارش اه‍ن (٧) صواب العبارة ولا شيء فيمن مات بواجب ليدخل الامر بالمعروف والنهي عن المنكر في حق الامام فقط أو مأموره قرز (٨) ولو اقتص من طرف بآلة مسمومة فمات فلا قود إذ مات بمباح ومحرم وعليه نصف الدية قلت وفيه نظر اه‍بحر ولعل وجه النظر أنه قاتل عمدا فيقاد به ولعله تجب لورثته دية العضو الذي اقتص منه لبطلان اقتصاصه بوجوب القصاص عليه قرز (٩) والصحيح انه يلزم دية كاملة للمجني عليه أولا اه‍بحر لان الثاني مات بالسراية وليس بقصاص عن النفس لانه انكشف ان الاول تجب فيه القصاص بالنفس اه‍بحر وفي الرياض لا شيء على أحدهما للآخر إذ كل من الجنايتين قاتله في علم الباري فلا تشكيل كالمتواثبين بالسلام لان كل واحد منهما مات بفعل الآخر اه‍ عامر واختاره مي على

—

[٣٩٨]

الفقو (١)) لانه جناية لا يوقف على قدرها بخلاف قلع العين من اصلها (و) إذا جنى جان على اطراف ثم على النفس وجب ان (يقدم قصاص الاطراف على (٢) القتل) مثاله ان يقلع عين رجل ويقطع يد آخر أو رجله ويجدع انف آخر ثم قتل آخر فانه يقتص منه لكل احد فتقلع عينه وتقطع يده أو رجله وتجدع انفه ثم يقتل بمن قتله وكذا لو قدم الجاني القتل على اخذ الاطراف هذا مذهبنا وابي ح وش وقال مالك ان جنايات الاطراف تدخل في القتل فيكفى (٣) عنها جميعا (و) حيث جنى الجاني على الاطرف ثم على النفس فانا إذا قدمنا القصاص بالاطراف فانا لا نتبعه القصاص بالنفس في الحال ولكن يجب ان (ينتظر (٤) فيها (٥) البرء (٦)) فينتطر في كل طرف قطع أن يبرأ ذلك القطع ثم يقتص الثاني بالطرف الثاني ثم كذلك حتى إذا برأ من

__________

الآخر اه‍رياض (١) وكذا في كسر السن اجماعا اه‍هداية وهو طعن العين حتى يذهب بصرها اه‍لمعه قال في البحر واما اذهاب البصر فيجب القصاص فيه مع بقاء العين بان يترك قطن على الاخرى ويقرب مرآة محماة من العين ليقتص منها فيذهب بصرها أو وضع كافور فيها فانه يذهب بصرها وهذا فعل علي عليلم في غلام عثمان وذلك لما روى ان اعرابيا قدم بجلوبة إلى المدينة فساومه غلام عثمان فتنازعا فلطمه واذهب ضوء عينه وقال له عثمان هل لك أن اضاعف لك الدية وتعفوا عنه فأبى فدفعهما إلى علي عليلم فدعا بمرآة فأحماها ثم وضع القطن على العين الاخرى وأخذ المرآة بكلبتين فأدناها من عينه حتى ذهب ضوءها قال الامام ى ولله در أمير المؤمنين فلقد استولى على العلوم بحذافيرها اه‍ان (٢) حيث تكون الجناية على الاطراف في شخص وعلى النفس في اخر أو على شخص في وقتين فاما إذا كنت على شخص واحد في وقت واحد بفعل واحد فلا قصاص الا بضرب العنق قرز وفي البيان ما لفظه (مسألة) من قطع يد غيره أو رجله ثم قتله من بعد فان كان القتل بعد ما برت يده أو رجله فان اختار وارثه القصاص قطع يده أو رجله ثم قتله وان اختار أخذ الدية أخذ دية ونصف دية وفاقا وان كان القتل قبل برء اليد أو الرجل وهو في وقت آخر فكذا عندنا وقال ك وف أنه يقتل فقط وان كان القتل والقطع في موقف واحد متصلا فلا يجب فيه الا دية واحدة فعلى قول الهادي عليلم يفعل به مثلما فعل قال في البرهان ومثله عن ح وش وعلى قول غيره يقتل فقط اه‍ان وفي القصاص الخلاف الذي مر اه‍ن بلفظه وذلك لانه فعل واحد فلا تجب فيه الا دية واحدة بين من يوجب الدية في العمد (٣) أي يحضروا على قتله (٤) فان لم ينتظر أثم فلا شيء عليه قرز لفظ البحر مسألة وينتظر في الطرف البرء ثم يقتص لنهيه صلى الله عليه وآله عن الاستقادة من الجريح حتى يندمل الجرح ش يندب ولا يجب لفعله صلى الله عليه وآله فيمن طعن بقرن في رجله الخبر قلنا معارض بقوله صلى الله عليه وآله وسلم اصبروا حتى يستقر الجرح الخبر وهو اصرح ومطابق للقياس ولعله خشي موت الجاني فعجل اه‍بحر بلفظه (٥) الا أن يخشى الموت فله الاقتصاص به أو كان في آخر مرة فلا ينتظر وقيل ان خشي موته لنهيه صلى الله عليه وآله من الاقتصاص من الجريح حتى يندمل اه‍بحر قرز (٦) لقوله صلى

—

[٣٩٩]

آخر ما يقتص منه من الاطراف قتل هذا مذهبنا وهو قول ابى ح وقال ش (١) يجوز ان يقتص منه قبل البرء (ومن اقتص فتعذر على غيره (٢) استيفاء حقه أثم وللآخر الدية من الجاني (٣)) مثاله ان يقتص ولي القتل قبل الاقتصاص بالاطراف فانه يأثم ويجب ارش الاطراف في مال المقتول لا المقتص وكذا لو قطع رجل من آخر كفه ومن آخر يده من الذراع وهما يمينان أو يساران فان الواجب ان يقتص صاحب الكف اولا ثم صاحب الذراع فان تقدم صاحب الذراع أثم ولصاحب الكف ديتها من الجاني لا من المقتص وكذا لو قتل رجل جماعة واقتص ولي احد الجماعة دون الآخرين فانه يأثم وللآخرين الديات من مال الجاني لا من المقتص (فرع) فإذا كانت الجناية على العكس بان قطع من المرفق اولا ثم من الكف ثانيا فقيل ح (٤) يقطع للثاني اولا لان القصاص لهما لا يمكن الا هكذا وفي الشرح كلامان مختلفان هذا احدهما والآخر انه يقدم من تقدمت الجناية عليه وللآخر الدية (الا الشريك (٥) فمن المقتص) أي إذا كان المستحقان للدم شريكين فيه ولم يكن كل واحد منهما مستحق كله مثاله رجل قتل رجلا وللمقتول اولاد فانهم شركاء في دم القاتل كل واحد منهم يستحق بعضه لا كله فإذا اقتص منه احد الاولاد من دون أمر شركائه (٦) لزم المقتص حصت شركائه

__________

الله عليه وآله وسلم لا يقتص من الجريح حتى يلتئم اه‍بحر (١) في أحد قوليه قيل تقدم له في حد السارق انه يقطع بعد البرء فينظر قيل هذا على احد قوليه وقيل ان هذا حق لادمي محض فلا تناقض (٢) أو عليه فانه يأثم ينظر ما وجه الاثم لعله لاجل الزام الورثة الارش نحو ان يقتص بالقتل قبل الاقتصاص بالاطراف والجنايات على واحد اه‍سيدنا حسن رحمه الله قرز (٣) وانما لم يجب على القاتل شيء لانه مستحق لجميع دمه وفي مسألة الولدين إذا قتل ابوهما واقتص أحدهما كان الضمان لشريكه عليه لا على الجاني وذلك لان أحدهما لا يستحق الا بعضه فلذا ضمن حصة شريكه اه‍كب معنى (٤) وتلزم دية الكف وفي البيان يخير ان شاء أخذ الساعد ولا شيء والا أخذ الدية فقط وحكومة للذراع قرز (٥) مسألة من قتل وله وارثان فعفا أحدهما عن القود ثم قتل الثاني القاتل فمع علمه بعفو صاحبه وان عفوه يسقط القود يقتل به وللعافي حصته (١) من الدية في تركة القاتل الاول ان كانت ومع جهله (٢) لا قود عليه بل تلزمه حصة صاحبه من الدية ذكره في اللمع اه‍ن قلت هلا قيل لا يسقط لانه عمد وان ظن الاستحقاق اه‍مفتي ولعله يفرق بان هناك لا يستحق شيئا وهنا هو يستحق بالاصالة وقد تقدم نظيره في الوكالة (١) ولورثة القاتل حصة أبيهم من الدية اه‍(٢) يعني جهل العفو فان اقتص بعد العلم بالعفو لكن جهل كونه مسقطا للقصاص فقيل لا قصاص على المقتص للشبهة وقيل يقتص منه اه‍بحر هذا إذا كان المقتص مكلفا وأما إذا كان صبيا أو مجنونا فانه يكون القتل خطأ فيكون على عاقلته للمقتص منه وتلزم الدية في تركة المقتص منه للصبي وشركائه اه‍ن معنى قرز (٦) وحضورهم

—

[٤٠٠]

من الدية واختلفوا لمن تلزمه تلك الحصة فاخيرقولى م بالله * قال مولانا عليه السلام وهو الاقرب عندي للمذهب انها تلزمه لشركائه لانها عوض الدم وهو مستحق للشريك وقديم قولى م بالله قيل ع والهدوية انها تلزمه لورثة المقتول (١) * قال مولانا عليه السلام لعلهم يقولون وتكون الغرامة للشريك منهم وهذا لا وجه له لانه استهلك دما مستحقا لغير ورثة المقتول فكان عوضه للمستحقين دون الورثة

(فصل) (ولولي الدم (٢) ان شاهد القتل أو تواتر أو أقر له (٣) أو حكم) أي لولي الدم إذا علم الجناية علما يقينا ضروريا باحد طرقين وهى المشاهدة للجناية الجامعة للشروط (٤) أو تواترها كذلك أو لم يعلم علما يقينا لكن حصل احد طريقين وهما اما اقرار الجاني من لسانه (٥) سواء كان في حضرة الحاكم اولا أو حكم الحاكم عليه اما باقراره أو بشهادة (٦) فمتى حصل لولي الدم احد هذه الطرق (٧) الاربع كان له احد امور ثلاثة (٨) ستأتي وقالت المعتزلة ان القصاص حد فلا يجوز الا بامر (٩) الامام أو الحاكم وهو قول ش الامر الاول (ان يعفو) عن الجاني وإذا عفا عن القود سقط بلا خلاف (و) وجب ان (يستحق (١٠) الدية) ولا

__________

فلو أمروا ولم يحضروا ضمن لهم وفي بعض الحواشي فان لم يحضروا فلا شيء عليه لهم لانهم اسقطوا حقهم بالامر له ولو كان لا يجوز على أصل الهدوية اه‍عامر وهو يقال إذا كان لابد من الحضور فلا فائدة في الاذن من دونه فلا يسقط حق الشريك من الدية كما قرره مي (١) أي الثاني وفائدة الخلاف تظهر في المطالبة من ورثة الاول هل يطالب شريكه القاتل أو ورثة المقتول الثاني وفي البراء إذا أبرأ الوارث شريكه القاتل هل يبرأ أم لا وفيما إذا أعسر القاتل الثاني هل يكون لشريكه مطالبة ورثة الاول أم لا اه‍ن ليس لهم ذلك (٢) من نسب أو سبب عبارة الاثمار ولولي نحو الدم لتدخل الاطراف قرز ولا يقال قد تقدم ان ليس لمن تعذر عليه استيفاء حقه الخ لان هذا كعين حقه فأشبه العين المغصوبة (٣) ولو مرة واحدة إذا صادقه ما لم يغلب في الظن كذبه قرز (٤) وهي كون الجاني مكلفا عامدا (٥) أو اشارة الاخرس (٦) أو علم الحاكم قرز فلو شهد شاهدان ولم يحكم الحاكم فقتله الولي من دون حكم ثم حكم فقيل يقاد به وقيل لا ذكره في البحر لانه انكشف مستحقا (٧) يقال لو علم أحد الشركاء باحد الطرق دون الآخرين هل يقتص أم لا سل يقال لا يجوز إذ لا يستحق الا بعض الدم والنفس لا تتبعض وهو ظاهر البيان حيث قال ولا وارث سواه والخامس النكول اه‍تذكرة (٨) والاصل في ذلك نحو حديث أبي شريح العدوى ان رسول الله صلى الله عليه وآله قال من أصيب بقتل أو خبل فانه يختار احدى ثلاث اما ان يقتص واما ان يعفو واما أن يأخذ الدية فإذا أراد الرابعة فخذوا على يديه ثم تلا فمن اعتدى بعد ذلك فله عذاب أليم هكذا ذكره رزين الخبل بسكون الباء فساد الاعضاء اه‍من ح بهران (٩) ان كان ثم اماما والا جاز (١٠) قال في الغيث إذا جعلتم القود والدية أصلين وايجابهما على التخيير فهل إذا سقط

—

[٤٠١]

تسقط (١) بالعفو عن القود هذا مذهبنا وهو احد قولى م بالله (٢) وش وقال ك وابوح بل تسقط الدية (٣) بسقوط القود وهو احد قولى م بالله وش (٤) (و) متى عفا الولي عن القود سقط القود و (ان كره الجاني) سقوطه وكان احب إليه القصاص ولا تسقط الد ية هذا مذهبنا وش وقال ح وص وك الواجب (٥) القود فقط وليس لولي الدم ان يختار الدية وهكذا في شرح الابانة عن زيد ابن علي وابى عبد الله الداعي (نعم) وإذا عفى ولي دم القتل عن الجاني صح العفو واستحق الدية (كاملة (٦)) على الجاني (ولو) وقع العفو (بعد قطع عضو (٧)) من الجاني ولا تسقط منها دية العضو الذى قد ذهب وقال ابوح بل تجب دية ذلك العضو وقال يقتص بالعضو لانه لا يستحقه وانما يستحق النفس (و) الامر الثاني (ان يصالح (٨)) الجاني أو ورثته (٩) بما شاء (ولو) بدون الدية أو (بفوقها (١٠) و) الامر الثالث (ان يقتص) في القتل

__________

احداهما سقط الآخر كالواجبات المخيرة فان جعلتم الاصل القود والدية بدلا فهلا سقطت الدية لسقوط القود لانه إذا سقط الاصلي سقط البدل الجواب انه مخصوص من بين سائر الواجبات المخيرة بالآية الكريمة وهي قوله تعالى فمن عفى له من أخيه شيء والخبر أيضا وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم من قتل قتيلا فأهله بين خيرتين اه‍شرح فتح معنى (١) لانهما امران مختلفان لا يدخل أحدهما تحت الآخر اه‍شرح بهران (٢) لقوله تعالى واداء إليه باحسان (٣) أي لم يلزم لان ح وك لا يوجبان الدية فلا معنى للسقوط وقيل المعنى أن لهما قولين والله أعلم (٤) قلنا قد ثبتت قيمة النفس بالاية في الخطأ فعلم بذلك أنها قيمتها شرعا (٥) فإذا مات القاتل أو عفا عنه الولي فلا شيء (٦) قال في الهداية وتكون حالة وقيل مؤجلة قرز اه‍تكميل (٧) أو أكثر قرز حيث كان لتعذر الاقتصاص بضرب العنق فلو مات بعد قطع العضو سل قال في بعض الحواشي وجب رد الدية قرز (٨) ولي الدم (٩) لا فائدة لذكر الورثة لان القصاص قد سقط شكل عليه ووجهه ان لعله يريد ورثة ولي الدم (١٠) أما إذا كان الصلح عن القود أو عن الدم فظاهر واما إذا كان الصلح عن الدية فان كان المال المصالح به غير الدراهم والدنانير صح أيضا وان كان منهما فان صالح بهما عن جنس آخر صح أيضا وان كان عن جنس ما صالح به فلا يصح أن يكون أكثر لان ذلك رباء اه‍كب أما الصلح عن الدم فهو حق لا يصح أخذ العوض عليه وكذا القود بل يصح ويكون خاصا كما تقدم في الصلح قال في حاشية المحيرسي على شرح قوله وان يصالح ولو بفوقها يقال ما لفظه فعلى هذا فيما يدفعه القاتل على المهجم لمقابل حقن دمه لا يفعل الا به عرفا هل يكون من القاتل عمدا عدوانا اختيارا اباحة جائزة في مقابلة غرض فيجري عليها أحكامها أو كبذل مال لمقابلة الانظار بالمستحق تعجيله فحرام هو ظاهر الظاهر قال المفتي عليلم في مقابلة انظار القصاص أو طلب الدية فيحرم اه‍ح محيرسي لفظا قرز وهل يكون المهجم الذي هو عبارة عن الرأس البقر لورثة المقتول وغير ذلك من الغرامات على جميع أهل القرية أو على القاتل وحده أجاب الامام المتوكل على الله عليلم انه يلزمهم الكل وانه يكون الفاعل كاحدهم

—

[٤٠٢]

(يضرب (١) العنق (٢)) فقط وليس لولي المقتول ان يفعل بالجاني مثل ما فعل من طعن أو رضخ أو خنق أو نحو ذلك (فان تعذر) على المقتص الاقتصاص بالسيف اما لعدم آلة أو لخشية فوت الجاني (فكيف ما امكن) المقتص ان يفعل جاز له من رميه بالسهم أو بالحجر أو العود أو غير ذلك لانه مستحق لازهاق الروح لكن (بلى تعذيب (٣)) لان التعذيب منهى عنه لقوله صلى الله عليه وآله لا تعذبوا خلق الله (ولا) يجب على الولي (امهال) الجاني بالقصاص (الا) لاحد امور اما (لوصية (٤)) فإذا طلب يمهل حتى يوصى وجب ذلك (أو حضور غائب (٥)) من الشركاء في القصاص (أو) انتظار (طلب ساكت (٦)) من الشركاء هل

__________

لانه قد صار ذلك من باب التكافئ بينهم لاجل حمايتهم للحدود ولاجل كونها تقع لهم شوكة وكذا ما كان بين أهل القرية من الاغرام وارش الجراحات ودية المقتول فيكون بينهم هذا معنى ما أجاب به عليلم (١) وهل يصح ان يوكل بقتل نفسه قصاصا أو لا يجوز لان الدفع عن النفس واجب سل قيل لا يبعد ان يجوز ذلك لان قد صار دمه مستحقا ولا مانع من توكيله بذلك والله أعلم وقيل لا يصح لان قد ذكر في البيان في كتاب الحدود انه لا يصح اه‍الذي في البيان في الحدود إذا طلب ان يقطع نفسه لا في الوكالة فينظر قيل المراد ان كان القصاص مجمعا عليه واما المختلف فيه فلا يجوز قوي الا بعد الحكم قيل ف والقياس ان لا يجوز مطلقا الا بعد الحكم لان فيه خلاف ش والمعتزلة انه كالحد فيعتبر فيه الامام اه‍ن ولعل اتفاق مذهب الجاني وولي الدم كالمجمع عليه اه‍ن معنى وهذا ان اتفق مذهبهما أن ليس للموافق المرافعة إلى المخالف والصحيح أنه لا فرق في أن له أن يقتص والله أعلم وان لم يحكم الحاكم نحو أن يكون القتل بغير الحد اه‍ان (٢) لقوله صلى الله عليه وآله لا قود الا بالسيف رواه ابن ماجه والبزار والدار قطني والطبراني والبيهقي بالفاظ متقاربة قيل واسناده ضعيف وعند ش وأصحابه يقتل بمثل ما قتل به لقوله تعالى بمثل ما عوقبتم به بمثل ما اعتدى عليكم ولقوله صلى الله عليه وآله من غرق غرقناه ومن حرق حرقناه ولرضخه صلى الله عليه وآله رأس اليهودي الذي قتل الجارية برضخ رأسها قلنا أما الآيتان الكريمتان فعامتان مخصصتان بما رويناه وأما من غرق الخ فقال البيهقي في اسناده بعض من يجهل وانما قاله زياد في خطبته واما قصة اليهودي فلعلها لمصلحة خاصة لمعارضتها بما تقدم قال في البحر سلمنا لزم فيمن قتل بايجار الخمر أو بالجماع ان يقتل بمثله الخ اه‍ح بهران (٣) ان أمكن والا جاز اه‍فتح (٤) واجبة لا بالتبرع اه‍رياض ون وح لي معنى (٥) أو مضى عمره الطبيعي (٦) وأما للصلاة فغير الفريضة لا يجب وأما الفريضة فان كان في آخر وقتها بحيث يتضيق فعلها وجب تأخيره لها وان كان في وقتها سعة فقيل س انه لا يتضيق فعلها ولا يجب تأخيره لها لعله حيث لا يخشى فوت المستحق والا قدم الاقتصاص قرز وقال ابن الحاجب أنه يتضيق فعل الصلاة على من غلب ظنه وقوع الموت عليه قبل أخر وقت الصلاة قيل ف فيأتي على قوله انه يجب تأخيره للصلاة أو أفاق المجنون الطارئ أو صحو سكران أو استبراء الحمل أو بعد ظهور الحمل للوضع ونحوه

—

[٤٠٣]

يطلب القصاص ام يعفو (أو بلوغ صغير) حيث هو شريك في القصاص لينظر هل يطلب القصاص ام يعفو هذا مذهبنا وش وف ومحمد وقال ك وهو مروى عن ابى ح أن للبالغ أن يقتص ورواه في الكافي عن احمد بن عيسى كما فعل الحسن عليلم في قتل ابن ملجم لعنه الله وفى ورثة امير المؤمنين علي عليلم من هو صغير (١) (و) إذا كان المستحق للقصاص صغيرا لم يكن لاحد ان يقتص له و (لا يكفى ابوه (٢)) ولا آمره (٣) هذا مذهبنا على ما صححه أبو ط وهو قول ش وقال ابوح يجوز للوالد ان يقتص لولده وخرج مثله صاحب الوافى للمذهب (٤) (فان فعل) احد الشركاء ما يستحقه بالجاني في غير حضرة شريكه ولا اذنه (٥) (ضمن) من الدية (حصة شريكه) ولا يلزمه القود وقد تقدم الخلاف لمن يكون هذا الذى يلزمه هل لشريكه أو لورثة المقتول (ومتى قتل) الجاني (المعسر) رجل آخر (غير المستحق (٦)) لذمه (فللمستحق (٧) الدية ان لم يختر الوارث الاقتصاص (٨)) مثاله ان يقتل

__________

اه‍ح لي وتترك حتى يرضع ولدها الذي لا يعيش الا به اه‍ن قرز وحتى ترضع اللباء اه‍ ح بهران وإذا اقتص منها قبل ارضاع اللباء فهلك الصبي قتل قاتلها به فان مكنه الامام وهو عالم والمقتص جاهل فالضمان على الامام فان كانا عالمين معا أو جاهلين فالضمان على المباشر في الاصح ذكر معنى ذلك في البحر اه‍شرح بهران ويقبل قول من ادعت الحمل فيؤخر حتى يتبين اه‍بحر (١) قلنا كان قتله لعنه الله حدا لا قصاص لسعيه في الارض فسادا أو لردته إذ أخبر النبي صلى الله عليه وآله وسلم أنه أشقى الآخرين قال في الغيث وانتظارهم موت علي عليلم لقتله لا يبطل كونه حدا لان الحد حينئذ إلى علي عليلم ولم يأمر بقتله فلما صارت الولاية إلى الحسن قتله حدا لا قصاصا اه‍من شرح بهران وقيل انما يستقيم على قول م بالله أنه لا يبطل بموت الامام الاول وقد ذكر معناه ابن بهران يقال الحسن عليلم امام بالنص في وقت علي عليلم وانما منع القيام بالامر في وقته قلت ولا يخفى ما في هذه الاجوبة من التكلف اه‍من خط سيدنا العلامة محمد بن علي الشوكاني (٢) وللاب ان يعفو عن القاتل لمصلحة اه‍مفتي (٣) يعني امر الصبي (٤) حيث قال إذا قطع رجل يد الصبي كان للاب ان يقتص وكذا وصيه تخريجا اه‍ح بهران (٥) لا يكفي أذنه من دون حضور قيل لسقوط الاثم وأما سقوط حصة شريكه من الدية فتسقط مع الاذن بل تلزمه حصة شريكه من الدية (٦) وإذا قتل العبد القاتل غير المستحق فان سيد العبد ليس له الاقتصاص الا بالتزام القيمة للاول الذي كان مستحقا لدمه اه‍ح أثمار وقد مر في باب المأذون على قوله وان استهلكه الخ خلافه وان له الاقتصاص اه‍سيدنا حسن رحمه الله والمفروض في هذه المسألة أن المقتول الاول والثاني وقاتل الثاني عبيد كلهم (٧) وتكون من جملة تركة المعسر يقسط بين أهل الدين اه‍ن معنى وولاية قبضها إلى ورثة المعسر ويسلمونها إلى ورثة الاول قرز وقيل بل يكون للوارث المستحق لانه أخص كالمرهون والجاني كما هو ظاهر الازهار في قوله وللمستحق الدية (٨) وليس لهم أن يعفوا عن الدية فان عفوا لم تصح لانها مستحقة لورثة المقتول

—

[٤٠٤]

الرجل المعسر رجلا ثم عدا رجل آخر ليس بولي للمقتول على المعسر القاتل فقتله وهو غير مستحق لدمه فللمستحق لدمه وهو ولي المقتول أو لا الدية أي دية المعسر الجاني اولا ولا ياخذها ويستحقها الا حيث لم يختر وارث المعسر الاقتصاص من الجاني عليه أما لو اختار الاقتصاص لم يستحق ولي المقتول أو لا دية من مال الجاني ولا على ورثة المعسر (١)

(فصل) في بيان الامور التى يسقط بها القصاص بعد وجوبه (٢) (و) جملة ما يسقط به القود أمور ستة الاول انه (يسقط بالعفو عنه (٣)) أي على الجاني على الوجه الذى سيأتي (٤) (ولو) صدر (من احد الشركاء و) الامر الثاني ان يشهد أحد الشركاء في استحقاق الدم أن شريكه قد عفا عن القود فيسقط القود (بشهادته به عليهم (٥) وان انكروا) ذلك هم (والجاني) جميعا فلا تأثر لانكارهم وهذا هو حكم الظاهر وأما حكم الباطن فيحتمل ان لا يسقط القود (٦) (ولا تسقط الدية) بالعفو ان القود (ما لم يصرح) بالعفو (بها (٧))

__________

أولا إذ لا تورث عن مورثهم اه‍ع الا إذا كان تركة أبيهم توفى بما عليه في الدية والديون فقيل ع وهذا هنا وفاق وهو ظاهر اللمع اه‍ن (١) ويلزم أن يهدر دمه في هذه الصورة والله أعلم بل يبقى في ذمة قاتله رجاء التبرع عنه يقال انما يهدر ما كان من الاصل أي ما ترك القصاص فيه أصلا وهذا عرض ما أوجب تركه فلم يهدر والله أعلم (٢) وما لا يسقط به (٣) مسألة ومن قطعت يده فعفا ثم سرت إلى نفسه فلا قصاص لتعذر استيفاء النفس دون اليد ولتولدها عما عفا عنه ك بل له أن يقتص إذا لم يعف عن النفس لنا ما مر (فرع) ويتوفى دية النفس ان لم يكن قد عفا عن ارش اليد (ى ش) فان كان قد عفا أخذ نصف الدية إذ يسقط الاصل لا السراية ح بل تلزم دية النفس إذ لم يتناولها العفو وح ولا شيء عليه لتولده عما عفا عنه قلت وهو الاقرب كالقود اه‍بحر بلفظه عن الاقتصاص فقط لا عن الارش فرع فان اختار الوارث القود والدية معا والقصاص والارش معا فقيل ف يحتمل أن يسقط القود والقصاص لانهما يسقطان بالشبهة واختياره للدية مع القود يصير شبهة اه‍ن فلا يصح العفو من المجني عليه قبل وقوع الجناية ولو بعد خروج الرمية فان كان الرامي مقتصا وعفا قبل وقوع السهم ثم وقع فقتل كان قصاصا وان لم يقتل لم يكن له أن يقتص بعد العفو اه‍بحر قرز (٤) في الغيث (٥) ولو لم يأت بلفظ الشهادة اه‍ح لي لفظا قرز ولو كافرا أو فاسقا لانه بمنزلة الابراء قرز إذ هي اقرار لسقوطه اه‍بحر (٦) لان هذه المسألة مخرجة من شهادة أحد الشريكين على الآخر بالعتق والعتق لا يقع فيها باطنا اه‍غيث ويحتمل أن تسقط ظاهرا وباطنا وهو الاصح لان شهادته عفو وهو ظاهر الاز (٧) المراد وليه وسواء كان القصاص في جناية على الصغير أو على من يستحق الصغير القصاص فيه كأمه واخيه منها وزوجته أو زوجها اه‍ح لي لفظا قرز وان وقع العفو عن الدية أو عن الدية دون القود لم يسقط القود وأما الدية فقيل ع يسقط (١) وفاقا وقيل س لا يسقط (٢) عند الهدوية وأحد قولي م بالله ع وعلى أحد قولي م بالله تسقط الدية اه‍ن قال في البحر فان عفا عن

—

[٤٠٥]

ايضا (أو يعف عن دم المقتول (١)) جملة فحينئذ تسقط ومن قال انه لا يجب بالقتل الا القود فانها على قوله تسقط (٢) بسقوط القود وكذا احد قولى ش وأحد قولى م بالله إذا قال عفوت عن القود وسكت عن الدية وهو العفو المطلق فاما إذا قال عفوت عن القود دون الدية فانها لا تسقط الدية عند ش وم بالله ويأتي خلاف زيد بن على وابى ح وك ان الدية تسقط (٣) قيل ع ان كان العفو مطلقا (٤) نحو ان يقول عفوت عن القود أو عن القصاص أو عن دم القاتل أو عن الدم ولا يبينه فان ذلك يسقط به القود دون الدية عندنا وقال م بالله يسقطان فاما إذا قال عن دم المقتول أو عن الجناية فهذا موضع اتفاق بين الهادي وم ان القود والدية يسقطان جميعا وكذا ذكر الفقيه ى معنى ذلك اما لو قال عفوت عنك ولم يبين ما هو المعفو عنه لم يسقط به شيء (٥) لا قود ولا دية والفقيه س يجعل هذا تفسير العفو المطلق (٦) (ولا) تسقط الدية بالابراء عنها (في) حال (المرض) ولا ينفذ براؤه (الا من الثلث (٧) و) الامر الثالث (بكون احدهم) أي بكون احد الشركاء في استحقاقه (٨) (فرعا) للجاني نحو ان يكون احدهم من أولاده أو اولادهم وان سفل (أو نحوه) أي نحو الفرع وذلك مثل ان يكون الشريك في الدم مجنونا (٩) من اصل الخلقة (١٠) لم يثبت له عقل رأسا فانه يسقط

__________

القود ففي وجوبها نظر اه‍ح فتح (١) وهو ظاهر الاز لانهما أصلان (٢) وجه كلام الفقيه س ان موجب الدية باق وهو القود (١) أو عن قتله أو عن موجبه اه‍ح لي لفظا قرز (٢) اي الدية لا تلزم عندهم فلا معنى لقوله (٣) هي ساقطة عندهم (٤) وهو ظاهر الاز (٥) وفي البحر يسقط وله تحليفه ما قصد به اسقاط الدية قرز ما لم يتصادقا على أنه قصد أحدهما أو كلاهما أو جرى عرف بهما أو بأحدهما قرز ولفظ ن فلو عرف المراد بذلك أو جرى به عرف عمل به اه‍بلفظه (٦) فيسقط القود فقط (٧) ما لم يكن مستغرقا بالدين قرز وذكر الفقيه ح في تعليقه أنها تحسب الدية في مسألتنا من جملة المال فان كان معه غيرها عشرين الف درهم أو الفين دينار سقطت اه‍صعيتري (٨) في عد هذا من المسقطات تسامح لانه غير ثابت بالاصالة نحو أن تقتل المرأة زوجها وله أولاد من غيرها وولد منها سقط القصاص باستحقاق ولدها بعض القصاص من امه وكذا إذا قتل أخاه وللمقتول بنت وللقاتل ابن فابن القاتل شارك البنت في الاقتصاص فسقط القصاص على القاتل لان ابنه شارك في الاقتصاص وكذا فيمن قتل زوجة ابنه قرز (٩) فان ثبت له عقل ثبت القصاص كالصغير إذا بلغ اه‍غيث وقيل لا يعود وهو الصحيح إذ قد سقط بخلاف الصغير وهو ظاهر الازهار اه‍شامي (١٠) فاما لو كان زوال العقل طارئا فانه ينتظر حتى يفيق فيعفوا أو يطلب اه‍غيث قرز واما الطارئ والصغير فينتظر كما مر لانه مرجو فان كان مأيوسا سقط القصاص

—

[٤٠٦]

القود (و) الامر الرابع (بقول المجني عليه) (١) للجاني انت (اخطأت (٢)) فيسقط القصاص (٣) (وان قال) الجاني انا (تعمدت) الجناية فانه يسقط القود (٤) بذلك (أو) قال المجني عيه للجاني انت (ما فعلت (٥)) هذه الجناية فانه يسقط القود (٦) (وان بين الورثة) أي ورثة المجني عليه انه الفاعل لها لئن اقراره بمنزلة ابرائه (٧) (و) الامر الخامس ان يقتل رجل رجلا عدوانا ثم انكشف انه مستحق عليه القود وجب ان يسقط عنه القصاص (بانكشافه (٨) مستحقا) الا ان يكون معه وارث آخر فعليه قسطه من الدية (و) الامر السادس ان يرث الجاني بعض القصاص المستحق عليه بان يموت بعض الشركاء المستحقين لدمه وهذا الجاني يرث منه فانه حينئذ يسقط القود (بارثه بعض القصاص (٩)) لسقوط بعضه وهو القدر الذى ورثه

__________

(١) وكذا وارثه قرز (٢) ولا يبطل بالرد لانه حق اه‍نجري (٣) والدية لانها دعوى على العاقلة اه‍ن وفي شرح الفتح لا تسقط الدية ما لم تصادقه عاقلة الجاني فتلزمها الدية (٤) ولا تلزم الدية بهذا الاقرار لان دعوى الخطأ لا يوجبها واقراره بالعمد ليس باقرار بها اه‍بحر وهداية الا ان يرجع أحدهما إلى تصديق الثاني لزمه حكمه فان رجع القاتل إلى تصديق الولي لزمته الدية وتكون في ماله وان رجع الولي إلى تصديق القاتل لزمه حكم العمد ولا يكون إنكاره له أولا كالعفو عن القود وذكره في التحرير وقال في الكافي لا قود عليه بل الدية اه‍ كب (٥) الا ان يبين الورثة انه أقر توليجا لم تسقط الدية على المختار خلاف ما ذكره الفقيه ح اه‍ذماري (٦) والدية قرز (٧) ولان اقراره يكذب البينة ولعل الدية تسقط هنا والله أعلم قيل ع الا ان يعلم الحاكم صحة جرحه وقتله حكم لهم بالدية لان الميت لا يسقط حقهم في الباطن قيل ف لكنه تكون وصية للقاتل بالدية إذا خرجت من الثلث والا فقدر الثلث وتحسب الدية من جملة ماله على ما ذكره في الافادة والحفيظ والبحر اه‍ن بلفظه (٨) ولا شيء عليه الا الاثم بالعزم على فعل الكبيرة وفيه خلاف قد تقدم هل يكون العزم كبيرة أم لا اه‍ن قال في الغيث يفسق باقدامه على القتل مع جهل الاستحقاق وهو محتمل النظر سؤال إذا جنى الجاني جناية قاتلة بالمباشرة أو بالسراية ثم قتله ولي الدم قبل موت المجني عليه من تلك الجناية مباشرة أو سراية هل يسقط القصاص عن ولي الدم لكونه مستحقا للقود أم لا وهل يفترق الحال بين جناية المباشرة والسراية سل أما على قول الانتهى وهو المختار فالقياس السقوط اه‍سيدنا علي بن أحمد رحمه الله قرز (٩) ولو أن رجلا كانت له امرأة وله منها ابنان فقتل أحد الابنين الاب والآخر الام كان على قاتل الام القود دون قاتل الاب لان قاتل الاب ورث ما ورثته أمه من حق القصاص في الاب بخلاف قاتل الام فانه لا يرث منها شيئا لان قاتل العمد لا يرث وكذلك الاب لا يرث منه شيئا بل الوارث أخوه وأمه فلو كانت الام مطلقة طلاقا بائنا أو قتلا أباهما في حالة واحدة قتلا جميعا قرز وكيفية قتلهما أن يوكلا وكيلين يقتلانهما في حالة واحدة فان تقدم قتل أحدهما بطلت الوكالة واقتص من الوكيل الآخر ان قتل بعد علمه ببطلان الوكالة قيل ع أو يتواثبان بالسلاح في حالة واحدة ولا تساقط في القصاص وحد القذف بخلاف الاموال لان القذف مشوب والقصاص يتعلق بالعين لا بالذمة بخلاف الدين اه‍نجري نحو أن

—

[٤٠٧]

وهو لا يتبعض (لا بالاكراه (١)) فلا يسقط القود لكون القاتل مكرها وهذا قول م بالله وسيأتى الخلاف (٢) في ذلك (و) لا يسقطه (تهدد المقتول (٣) اولا) فلو ان رجلا تهدد رجلا فخاف منه الايقاع به فوثب عليه ققتله لم يسقط عنه القود بذلك التهدد فقط الا ان يكون قد اقدم عليه (٤) فقتله مدافعة سقط القود (٥) أو غلب في ظنه (٦) انه ان لم يقتله قتله ولا محيص له عنه (٧) جاز له قتله ولو لم يكن قد اقدم عليه (و) لا يسقط القود عن القاتل (مشاركة من يسقط عنه (٨)) القود كالصبى والمجنون والاب (٩) ويجب على المشارك إذا كان يسقط عنه القود نصف الدية (١٠) قيل ح هذا في غير الاب (١١) وأما هو فيجب عليه دية كاملة لانه عامد والشرع منع من قتله وقيل س الصحيح انه لا يجب عليه الا نصف دية (١٢) قوله (غالبا) يحترز من ان يشاركه من لا ضمان عليه كالسبع أو الانسان يجنى على نفسه (١٣) مع غيره فعند ابى ط لا قود على شريكهما (١٤) قيل ل ويجب عليه نصف الدية وعند م بالله بل يقاد منه (١٥) (والاباحة) لا تسقط القود عن القاتل فإذا قال لغيره اقتلني أو اقتل ابني أو اقطع

__________

يقتل رجل أباه وله أخ وأم فان عليه القتل للاخ والام فإذا قتل الاخ الام أو ماتت سقط عن قاتل الاب لان قد ورث نصيب الام ويقتل قاتل الام اه‍بحر معنى قرز (١) حيث بقى للمكره فعل والا فالقود على المكره وفاقا وهذا يوضح تعيين المختار في الخلاف الآتي اه‍ح لي لفظا (٢) في قوله وفي المكره خلاف (٣) مسألة ولا يدافع بالقتل حيث يمكن الهرب إذ هو اخف كما لا يخشن ان كفى اللين وقيل بل له ذلك لانه ليس بمتعد بالدفع قلت وهو الاقرب اه‍بحر (٤) ولو لم يخش من اقدامه الا الالم فقط قرز ولم يندفع بدون القتل قرز (٥) والدية قرز (٦) وقام الظن مقام العلم لانه لا طريق إلى العلم وأما عند المحاكمة فالظاهر لزوم القصاص الا ببينة بشاهد الحال أو اقرار المجني عليه اه‍ح فتح معنى (٧) في الحال أو في المآل اه‍ حثيث قرز (٨) ظاهره سواء كان كل منهم قاتلا أو بالمجموع وعندي أنه ان كان كل قائلا فما ذكره أهل المذهب وان لم يكن كذلك سقط القود ومثله لو كان بفعل فاعل واحد خطأ وعمدا ومات بمجموعهما اه‍مفتي (٩) ولا حق للاب في دم المشارك في قتل ولده لانه لا يرثه فلا شيء له من القصاص ولا من الدية بل الحق لمن يرثه مع تقدير عدم الاب والا فلذي الولاية اه‍عامر قرز (١٠) لان الدية ليست في مقابلة دم القاتل بل في مقابلة دم المقتول فلا تتعدد (١١) لان دمه محقون بالاصالة (١٢) ويكون في ماله قرز (١٣) أو المستحق للقصاص اه‍ن (١٤) لانه اجتمع موجب ومسقط فالعبرة بالمسقط بخلاف ما تقدم فانه اجتمع موجبان القود والدية اه‍نجري وان عفا استحق العافي دية كاملة قيل ل وعند م بالله لا تجب عليه الا نصف دية لانها لا تعدد عنده كما تقدم (١٥) وهو الصحيح واختاره المؤلف وهو الذي يقضي به كلام التذكرة وكذا في ح لي وهذا يناسب قول الهدوية انه لا يسقط شيء مما قابل فعله ولعل للم بالله قولين أو يفرق بين ما يوجب الدية وبين ما يوجب القود

—

[٤٠٨]

يدى ففعل لزمه القصاص ولا حكم لهذا الاذن قيل ع وكذا إذا قال اقتل عبدي (١) أو بهيمتى (٢) بخلاف قوله اذبح بقرتي (٣) لان ذبحها يستباح فلا يضمن (٤) إن ذبحها (والعفو عن أحد القاتلين (٥)) لا يسقط القود عمن لم يعف عنه فلو قتل رجلان أو جماعة رجلا فعفا ولي دمه عن أحدهم لم يسقط القود عن الاخرين هذا قول ابي ح وش قال في شرح الابانة وهو قول عامة العلماء وقال ابوط بل يسقط القود عن الباقين (٦) قال في شرح الابانة وما ذكره أبو ليحيى عليلم انه يسقط القود مخالف للاجماع

(فصل) (ولا شيء (٧) في راقى نخلة (٨) مات بالرؤية (٩)) مثاله ان يرقاء رجل نخلة ليسرق من ثمرها فاشرف عليه مالكها ففزع فسقط فهلك لم يضمنه المالك إذ لا فعل منه يوجب الضمان (غالبا) يحترز من صورة وهي ان يلبس المالك (١٠) لباسا منكرا مفزعا لقصد افزاعه بصورته ثم يشرف عليه فيهلك

__________

(١) لا احرق ثوبي ونحوه فيسقط ضمانه بالاباحة وان حرم الفعل وكان القياس ان يقال هذا محظور فلا يصح الامر به فيضمن المأمور اه‍ح لي لفظا (٢) ولو ذبحها (٣) أو مزق ثوبي (٤) لعل هذا حيث المأمور ممن تحل ذبيحته فيصح الامر اه‍حثيث والمختار انه ان كان المأمور من اهل الذمة صح الامر وحلت لاهل ملته والاباحة صحيحة وان كان من غيرهم فلا اه‍املاء مي فان امر ذميا ضمن الذمي القيمة اه‍ حثيث (٥) معينا فان قال عفوت عن احدكم لم يصح كالابراء لاعتبارهم فيه انه لا بد من ذكر المبرئ اه‍مفتي قرز فان عفا عن احدهم معينا ثم التبس من الذي عفا عنه سقط القود اه‍ع لي وتلزمهم الديات في أموالهم وكذا لو عفا عن واحد يعتقد انه غير القاتل فانكشف القاتل فان العفو قد صح والله أعلم (٦) لانه يقول العفو اسقاط والقود لا يتبعض فيسقط كله بسقوط بعضه قلنا حقان متعلقان بشخصين فلا يسقط أحدهما بسقوط الآخر قال الامام في البحر قلت كلام ط قوي من جهة القياس على عفو أحد الشركاء لكن الفرق أن هناك يتعذر اسقاط بعض القود لاتحاد من هو عليه وهنا لم يتعذر لتعدد الشخص اه‍شرح فتح (٧) ولا شيء في مستأجر انهدم عليه معدن ونحوه اه‍هداية وكعاشق مات بعشق اه‍هامش هداية ولا قود ولا دية على المعشوق (٨) أو نحوها كالجدار والدار (٩) واما رؤية العائن وهو الذي يرى غيره فيعجبه فتلف لاجل رؤيته فقيل ع يضمن لانه مباشر وقال الامير ح لا يضمن وهذا يحتمل أن يكون كالسحر وقد ذكروا في شرح الابانة أن مذهب أهل البيت عليلم وح أنه لا يقتل بالسحر قصاصا لانه لا يؤثر خلافا للشئ وقال في الشفاء في العين ان الله هو المغير للشئ لا أن العين هي التي قتلت ولعله يفرق بين هذا وبين الاحراق بالنار فان القود يجب لذلك وان كان الاحراق فعل الله تعالى لان المضرة معلومة والله أعلم اه‍زهور ومما يدفع ضرورة العين أن يقول عند رؤيته ما شاء الله لا قوة الا بالله ذكره في الكشاف اه‍كب والرؤية سبب المسبب اه‍ح لفظا (١٠) أو غيره أو سارق آخر أو نحوه لكن لا يشترط فيه القصد بخلاف المالك اه‍عامر ولعل

—

[٤٠٩]

لسبب الفزع من تلك الصورة فان المالك حينئذ يضمنه (١) ولو هلك بالرؤية لانه سبب الهلاك (٢) بسبب متعدى فيه (أو) مات (بالزجر) فلا شيء فيه (ان لم ينزجر بدونه) فلو ان رجلا ادرك رجلا قد على نخلته ليسرق من ثمرها فزجره فسقط السارق ومات لم يلزمه شيء قيل ح (٣) المراد إذا كان سقوطه لا من صيحته بل أراد أن ينزل فزجره فسقط وكذا إذا سقط لفشله وأما إذا كان (٤) سقوطه لاجل الصيحة فان لم يندفع الا بها فلا شيء عليه وان كان يندفع بدونها ضمنه قيل ع الا انه ان قصد (٥) إلى قتله بالصيحة فعليه القود وان لم يقصد إلى قتله فعليه الدية لانه قاتل خطأ قيل ف وفى وجوب القود نظر لانه فاعل سبب (٦) والاسباب لا يفترق الحال فيها بين العمد والخطأ في سقوط القود * قال مولانا عليه السلام بل الاقرب انه مباشر لان الصوت كالآلة (٧) الواقعة في الصماخ (٨) ينصدع لاجلها القلب فيهلك السامع (٩) (ولا) يجب (على الممسك (١٠) والصابر (١١) الا الادب) فلو أمسك رجل رجلا أو صبره

__________

وجهه أنه تعدى في سبب السبب وهو الدخول (١) ينظر في هذه المسألة فما وجه الضمان اه‍حثيث يقال قد تعدى بالقصد لافزاعه فيضمن قرز (٢) ولا قود عليه اه‍مفتي وتجب الدية على عاقلته ولو قصد هلاكه لانه سبب بخلاف الصحة قرز (٣) هذا كلام المرتضى حكاه عنه في اللمع وليس تفسير للاز اه‍ ام (٤) هذا تفسير الاز (٥) يقال ان لم يقتل في العادة والا فلا يعتبر القصد (٦) وهو التصويب (٧) قال في الدامغ قال ابن متويه لا يبعد فيمن مات بصيحة أو نحوها من نحو عظيم الاصوات ان تزدحم على الصماخ اجزاء نافذة إلى الدماغ فتؤثر في تفريق البينة وهذا بناء على ان الصوت ينتقل والاقرب انه عرض يدرك في محله ولا يولد ذلك وانما ذلك من قبيل السم الذي يقع بفعل الله تعالى عند تفريق البينة (٨) ونظيره لو أدنى من حاسة الشم سما قاتلا اه‍غيث (٩) ويأتي مثل الصيحة الموجبة للضمان ما يحدث بالمدفع من سقوط حمل أو بيوت بارتعاد ولا يجوز الرمي به في بلاد أهل القبلة كما لا ينشبون أي يرمون بالنشاب اه‍زهرة فان اختلفا فالظاهر سقوطه بغير الصيحة إذا كان الساقط كبيرا وأما إذا كان صغيرا أو معتوها فالظاهر الصيحة لانهما يفزعان مما لا يفزع من الكبير العاقل اه‍ن لفظا فلو رمى رجل بندقا قاصدا لا فزاع صبي لقتله قتل به وان قصد افزاعه دون قتله فالدية على العاقلة وان رمى ولم يقصد فلا شيء عليه قرز إذا لم يعرف أنه يتولد منها جناية والا ضمن ما تولد منها اه‍ولفظ البيان فرع وهكذا في كل الخ أما إذا كان يقتل مثلها في العادة فعمد يقتل به وان لم يقصد القتل اه‍سيدنا حسن قرز (١٠) والاصل في أن الممسك والصابر لا يقتلان قوله صلى الله عليه وآله وسلم يقتل القاتل ويصبر الصابر رواه في الشفاء ونسبه في التلخيص إلى الدار قطني والبيهقي قال الدار قطني والارسال فيه أكثر وأما لزوم تأديبهما فلقوله صلى الله عليه وآله من أعان على قتل مؤمن بشطر كلمة لقى الله مكتوبا بين عينيه آيس من رحمة الله رواه ابن ماجه والاصبهاني وروى البيهقي نحوه اه‍شرح بهران (١١) في لفظ الصابر ركة وكان القياس المصبر

—

[٤١٠]

أي حبسه حتى جاء غيره فقتله (١) فالقود على القاتل لا على الممسك والصابر وانما عليهما التأديب (٢) إذا كان متعديين (بل) يجب القود على (المغري (٣)) لغيره (والحابس حتى مات (٤) جوعا أو بردا (٥)) لانه قاتل عمد وان لم يكن القتل بفعله (وفى المكره خلاف) فقال المرتضى يجب القصاص على المكره (٦) وقال م بالله على المأمور (٧) (والعبرة في عبد وكافر رميا فاختلف حالهما بالمسقط لا بالانتهاء) فلو رمى عبد ثم اعتق قبل ان يصيبه السهم أو كافر فاسلم قبل الاصابة فالواجب قيمة العبد (٨) ولا تجب الدية وفي الكافر الذمي الدية (٩) لا القود وقال ح يعتبر الابتداء فلو رمى مسلم ثم ارتد ثم وقع به السهم فقتله فعلى الرامى الدية (١٠) لورثة المقتول

__________

(١) إذا كان ممن تضمن جنايته لا إذا كان سبعا أو نحوه ممن لا تضمن جنايته فيضمن الممسك والصابر يعني يضمن الدية إذا لم يلج السبع ويلزمه القود إذا الجأه اه‍ن معنى قرز (٢) لقوله صلى الله عليه وآله من أعان على قتل مؤمن بشطر كلمة لقى الله تعالى مكتوبا بين عينيه آيس من رحمة الله اه‍ح بهران (٣) والفرق أن في الاول قد وجد من يتعلق به الضمان بالمباشرة وهو القاتل ولا شيء على المسبب مع وجود المباشر وأما الاخير فانه لم يوجد من يتعلق به الا المسبب وهو المغري والحابس وهذه قاعدة مطردة وضابطة جامعة مانعة اه‍ح فتح (٤) مسألة من ربط غيره بين يدي سبع فقتله السبع أو في أرض مسبعة فقتله السباع فلا قود عليه لان لها اختيارا ولم يلجها إليه الا إذا جمع بينه وبينها في موضع ضيق فقد ألجأ السبع إليه فيلزمه القود ذكره في البحر والكافي ومهذب ش اه‍ن فيكون كمن أمسك رجلا فقتله الغير اه‍ان ولا دية وقيل يضمن الدية إذ لم يوجد من يتعلق به الضمان اه‍مفتي ومن هذا أن تترك المرضعة الصبي حتى مات فتقاد ان لم تكن من أصوله فلو منعه الشراب فلم يأكل خوفا من العطش فمات جوعا فلا ضمان لانه المهلك لنفسه وذكر م بالله فيمن سرق طعام غيره من مفازة وليس معه سواه حتى مات جوعا أنه لا يقتل به قيل فيأتي مثله على قوله في أخذ الثوب أنه لا يقتل اه‍ن وقال ض عبد الله أنه يكون كالمغري والحابس ولعله أولى اه‍ومثله في ح لي في الحضانة (٥) أو عطشا (٦) قال عليلم في كتابه الايضاح ما لفظه وانما لا يقتل هذا الفاعل إذا خاف على نفسه ووقع في قلبه الخوف وأيقن بالقتل ان لم يفعل فلعله عند ذلك كان فعله وقتله هذا الرجل بدهش وهلع أزال عقله لما أيقن من الهلكة على نفسه والتعتعة والافزاع فيدرأ القتل عنه لهذه الشبهة إذا ادعاها وبان أنه فعل فعلا لم يفعله لانا قد رأينا من إذا أيقن بالقتل ورعب قلبه فعل ما لا يدري به فأما إذا لم يكن على هذه الحال وكان مطيقا ومما ذكرنا سالما فهو المقتول بما أجرم والمأخوذ بما فعل لانه قد ظلم وتعدى ولم يكن ينبغي له أن يعصي الله سبحانه بطاعة ظالم من خلقه هذا كلام المرتضى عليلم (٧) وإذا عفا عنه وسلم الدية كان له الرجوع على المكره (٨) لورثته لان الجناية بعد خروجه عن الملك اه‍عامر ومفتي وقرره مي وقيل لسيده اه‍ن ان كانوا والا فلسيده ان كان والا فلبيت المال (٩) لورثته المسلمين قرز وقيل الذميين (١٠) يقال عند ح انما يجب في العمد القود فقط ولا دية وهنا أوجبها فما الفرق على أصله يقال على

—

[٤١١]

وقال ش وزفر انه يعتبر الانتهاء فلا شيء عليه (١) قال ص بالله المذهب كقول ابى ح وقيل ع ح بل كقول ش وزفر * قال مولانا عليه السلام بل الاولى ان المذهب الاعتبار بالمسقط (٢) كقول يوسف ومحمد (٣)

(فصل) في بيان حقيقة جناية الخطأ واحكامها (٤) (و) اعلم ان جناية (الخطأ (٥)) هي ما وقع على احد وجوه اربعة الاول (ما وقع بسبب) ولو تعمد فعل السبب وسيأتى تفسير ما هو سبب في الفصل الثالث (٦) ان شاء الله تعالى الوجه الثاني قوله (أو) تقع الجناية (من) آدمى (غير مكلف (٧)) وسواء كان عامدا أم خاطئا مباشرا أم مسببا الوجه الثالث قوله (أو) يقع من (غير قاصد للمقتول (٨) ونحوه) بل قصد غيره فأصابه من غير قصد وسواء وقعت من مكلف أم من غيره مباشرة أو تسبيبا وأراد عليلم بنحو المقتول كل جناية توجب القصاص الوجه الرابع قوله (أو) تقع الجناية من شخص غير قاصد (للقتل) بل قصد إيلامه فقط وكانت الجناية (بما مثله (٩) لا يقتل في العادة (١٠)) نحو ان يضربه بنعله أو طرف ثوبه أو نحو ذلك فيموت (١١) من ذلك فقتله على هذا الوجه خطأ وهذا ذكره في شرح الابانة للهادي والناصر والفريقين قال وعندك انه عمد * قال مولانا عليه السلام ولعله يعنى حيث قصد القتل (وا) ن (لا) تقع الجناية على اي هذه

__________

أحد قوليه وفي البحر لا قود ولا دية لان العبرة بالمسقط قرز (١) قوي في المرتد (٢) سواء تقدم أو تأخر اه‍ن (٣) والكافي والزوائد وهو الذي بنى عليه في الاز وهذا الخلاف انما هو في لزوم الدية واما القود فلا يجب وفاقا اه‍كب ون معنى (٤) لم يذكر أحكامها الا في الفصل الثاني (٥) قال الامام ي أو تخرج الرجال إلى ساحة البلد يضربون الكرة بالصولجان فجنى بعضهم على بعض فان الدية في النفوس والاعضاء على عواقلهم حيث أرادوا ضرب الكرة فأصابوا غيرهم لان ما هذا حاله فليس عدوانا وانما هو مباح أو مندوب لاجل الرياضة فلهذا تكون الدية على العواقل وكذا الرجال إذا لعبوا بالاسلحة أيضا وكذا الصبيان إذا أوقدوا النار فأحرق بعضهم بعضا فالدية على عواقلهم اه‍ان (٦) من غير هذا الفصل (٧) غالبا ليخرج السكران بالخمر ونحوه فحكمه حكم المكلف عمدا أو خطأ اه‍ح لي لفظا (٨) صوابه للمجني عليه اه‍فتح ولو كان بقصده متعديا كأن يقصد زيدا فيصيب عمرا اه‍وابل قرز (٩) فلو كان قصده القتل ولو بما مثله لا يقتل أو كان مثله يقتل ولو لم يقصد القتل فانه يكون عمدا اه‍ح لي لفظا (١٠) باعتبار المجني عليه وكالمدنف ونحوه اه‍ديباج (١١) إذا عرف ان موته حصل بها نحو ان يكون في مقتل واما إذا التبس هل مات منها أو من الله تعالى فلا يجب فيه شيء ويجب الارش لذلك حكومة اه‍ن معنى قرز من فصل الخطأ لان الاصل براءة الذمة وسيأتي في مسألة العراك ان الحامل إذا وضعته عقيب الجناية أو بقت متألمة انه يجب الضمان فما الفرق يقال هناك الظاهر ان موت الجنين بالجناية بخلاف هنا اه‍سيدنا

—

[٤١٢]

الوجوه الاربعة (فعمد (١)) لا خطأ (وان ظن) الجاني (الاستحقاق) بالمجنى عليه نحو ان يظن انه قاتل ابنه فقتله فينكشف القاتل غيره فانه يلزمه القود ما لم يكن فعله بأمر الحاكم (٢) أو باقرار المجني عليه (٣) قوله (غالبا (٤)) يحترز من أن يجد مسلما في دار الحرب دخلها مستأمنا (٥) فظن انه من الحربيين (٦) فقتله فانه لا قود عليه (٧) وكذا لو تكلم الكافر بكلمة الاسلام (٨) وظن القاتل ان اسلامه غير صحيح فقتله فانكشف اسلامه صحيحا فلا قود (٩) فيه (وما سببه (١٠) منه) أي من المقتول (فهدر) إذ هو في حكم الجاني على نفسه (ومنه) أي ومما يهدر (تعديه (١١) في الموقف فوقع عليه (١٢) غير متعد فيه خطأ) مثاله ان يقف رجل في موضع وهو متعديا بالوقوف فيه نحو ان يقف في طريق من طرق

__________

حسن قرز (١) وذلك في صورتين أحدهما حيث قصد المقتول بما مثله يقتل في العادة الثانية حيث قصد القتل مطلقا وكانت الجناية بالمباشرة فيهما والله أعلم قرز ويخرج من ذلك ما في غالبا (٢) ولعل هذا يأتي على أصل ح أن الحكم في الظاهر حكم في الباطن فيكون خطأ لان الحاكم الجأه فتلزمه الدية فتكون على العاقلة اه‍مي قرز (٣) فيه نظر إذ الاقرار كالاباحة وهي لا تسقط القود وقيل انه كالمغرور من قبله (٤) حذف في الاثمار غالبا لان ذلك يوهم ان الجناية في هاتين الصورتين ليست عمدا وليس كذلك بل هي عمد لكن سقوط القود لامر آخر اه‍وابل (٥) لا فرق لانه لا قصاص فيها (٦) وان رماه وهو يظن انه كافر ثم بان مسلما فقال في التذكرة والحفيظ يكون عمدا إذا كان في دار الاسلام وقال في الشرح وشرح الابانة وط يكون خطأ اه‍ن (٧) وتجب الدية من ماله اه‍تهامي قرز (٨) في دار الاسلام (٩) وتجب الدية في ماله قرز ولعله حيث اصله الكفر والا قتل به إذا كان في دار الاسلام ومثله في البحر لان المسلمين قتلوا يوم احد والد حذيفة بن اليمان ظنوه كافرا فأوجب النبي صلى الله عليه و آله وسلم الدية فيه اه‍زهور كما في قصة أسامة بن زيد لما قتل من أظهر الاسلام فظن انه انما اظهره متعوذا من القتل وقصته مشهورة ومثله قصة خالد بن الوليد اه‍ح بهران (١٠) أو المباشرة منه اه‍ح لي قرز مسألة من عض يد غيره فانتزع المعضوض يده فسقطت أسنان العاض أو سقط العاض فاندقت عنقه فلا شيء على المعضوض إذا لم يمكنه خلاص يده الا بذلك اه‍ن (١١) ولو من غير مكلف إذا قد صار مميزا اه‍ع قرز (١٢) قال عليلم ان كان الموقف لهما جميعا فوقع أحدهما على الآخر فانه يضمن الاسفل ولا يضمن الا على إذ لا فعل للاسفل وقيل ع ف أنهما إذا كانا معا غير متعديين فلا ضمان رأسا إذ لا تجب في الاسباب الا مع التعدي اه‍ح فتح وقواه المفتي والقياس الاول وهو ان الاسفل يضمن لانه مباشر لا الا على فلا يضمن إذ لا فعل من الاسفل والله أعلم وقيل س تجب دية كل واحد على عاقلة الآخر اه‍ن وهو ظاهر الاز (مسألة) من عدى على غيره ظلما ليقتله أو ليضربه فدخل المتبوع في ماء فغرق أو نار فحرق أو سقط بئرا أو من شاهق فانه يضمنه الطارد له عند الناصر وط وش خلاف الحنفية وأبي مضر وقال في مهذب ش لا يضمنه الا أن يكوه الهارب أعمى

—

[٤١٣]

المسلمين (١) فيمر مار فيتعثر به غير متعد فيقع عليه (٢) فيقتله فانه يهدر حينئذ ولا يلزم المتعثر به ارش ولا قود وكذلك لو وقف في ملك الغير متعديا فتعثر به غير متعد فقتله المتعثر (٣) فانه يهدر (و) كذلك (العكس) وهو ان يكون الواقف غير متعد والمتعثر متعديا فهلك المتعثر المتعدي بوقوعه على غير المتعدى فانه يهدر فلو كان جميعا متعديين (٤) قال عليلم فالاقرب حينئذ ضمان كل منهما لصاحبه حيث تولدت الجناية من تعديهما جميعا لكن يتساقطان مع الاستواء (٥) (فص) (و) اعلم ان الخطأ متى وقع من شخص كان كل (ما لزم به فعلى العاقلة) أرشه (٦) (بشروط ستأتي) في باب الديات ان شاء الله تعالى * ومن أمثلة الخطأ كمتجاذبى حبلهما (٧)) جميعا (فانقطع) بالمجاذبة فهلكا اما لو كان الحبل لاحدهما دون الآخر لزم عاقلة المتعدى (٨) منهما دية غير المتعدى فان كانا جميعا متعديين والحبل لغيرهما قال عليلم فالاقرب ان حكمه ما قدمنا فيمن وقع على غيره وهما متعديان (نعم) وإذا تجاذبا حبلهما فانقطع فهلكا كانا مضمونين جميعا (فيضمن كلا (٩) عاقلة الآخر) على كل عاقلة دية كاملة هذا مذهبنا ذكره أبوع وابوط وهو قول ابي ح ولا يجوز للعاقلتين ان يتقاصا الدية (١٠)

__________

أو لا يشعر بذلك حتى وقع فيه (١) أو الذميين قرز (٢) هذا حيث لم يكن مباشرا كأن يطأه برجله فمضمون لانه مباشر ويهدر حيث تعثر في حجر فوقعت تلك الحجر على من في الموقف أو نحو الحجر فهدر لانه سبب غير متعدي فيه وقيل لا فرق لان الواقف متعدي اه‍مي (٣) إذا لم يكن مباشرا ولا فرق قرز (٤) أو غير متعديين على كلام الفقيه ش وهو المذهب (٥) لعله حيث لا عاقلة أو حيث قصد كل واحد منهما الجناية على صاحبه عمدا أو كانت الجناية دون موضحة قرز أو اتحد الوارث قرز في التساقط نظر لان الديتين للورثة وقد يكون بعضهم من يرث ولا يعقل كالنساء وفيهم من يرث ويعقل بكل حال كالبنين والاب وقد يكون فيهم من يعقل ولا يرث وهو من يسقط من العصبات اه‍رياض (٦) وديته لا الكفارة (٧) وهذا حيث كان كل واحد منهما يجذبه لنفسه لا غير ذلك كمتجاذبي نسجهما بعد الصنعة تبليغا فلا شيء اه‍ع هبل لعدم التعدي كما يأتي وانما تلزم الدية العواقل حيث لم يقصد أحدهما قتل صاحبه واما مع القصد فهو عمد قرز مسألة ذكرها الفقيه ف فيمن جاء بحبل وقال لجماعة أدلوني في هذه البئر بهذا الحبل فأنزلوه في البئر بذلك الحبل فانقطع ومات الرجل هل يضمنوه أم لا الجواب ان الحبل إذا كان ظاهره السلامة وانه لا ينقطع بمثل هذا في مجرى العادة ولم يظنوا فيه وهنا لم يضمنوا لعدم التعدي منهم والله أعلم (٨) يؤخذ من هذا أن للانسان ان يدافع عن ماله الحقير ونحوه ولو بالقتل (٩) إذ هما متعديان وجه التعدي وان كان لهما انه يريد كل واحد الاستبداد به قبل الترافع إلى الحاكم اه‍عامر (١٠) لان فيه من يرث ولا يعقل كالنساء وفيهم من يرث ويعقل كالبنين والآباء وفيهم من يعقل ولا يرث

—

[٤١٤]

وقال م بالله وش ان عاقلة كل واحد منهما يحمل نصف دية الآخر لا كلها لئن كل واحد منهما مات بفعله وبفعل غيره فيهدر ما قابل فعل نفسه (١) * قال مولانا عليه السلام وظاهر قول اصحابنا انه لا يفرق بين ان يسقطا إلى جهة القفاء وإلى جهة وجوههما وقال في شرح الابانة ومن سقط إلى جهة قفاه فذلك بفعله فلا يكون مضمونا ومن سقط إلى وجهه كان مضمونا قال ولو قطع الحبل ثالث فديتهما معا على عاقلته (٢) (ولو كان) المتجاذبان (احدهما عبدا لزمت عاقلة (٣) الحر قيمته وتصير لورثته (٤)) أي ورثة الحر المصادم للعبد ولا شيء لمولاه ولا عليه (٥) (ومثلهما) أي ومثل المتجاذبين (لفارسان (٦) والفلكان اصطدما خطأ) الكلام فيهما كالكلام في متجاذبي خبلهما والخلاف واحد أما لو تعمد الفارسان أو أهل الفلكين المصادفة بأن يسوق كل واحد إلى صاحبه لقصد الجناية هدر المتعدى وكان غيره مضمونا ضمان عمد لا ضمان خطأ لئن الفرس والسفينة في حكم الآلة لراكبهما الحاكم عليهما ومسألة السفينة على وجوه اربعة (٧) الاول أن تسيرها الريح ولا يمكنهم الرد فهنا لا ضمان الثاني أن يسيروها ويمكنهم الرد فان قصدوا الجناية فعمدوا لا فخطأ (٨) الثالث أن يسيروها ولا يمكنهم الرد فلا ضمان على مفهوم

__________

كالاخوة والاعمام مع البنين اه‍ديباج وقد يكون فيهم من يرث ولا يعقل وهو في صورة نادرة نحوان يكون له أجداد كثير وأخوة بحيث ان الاجداد يحتملون الدية كلها فالاخوة يرثون لا يعقلون اه‍ن (١) لعله حيث سقط إلى القفاء اه‍بحر (٢) ما لم يقصد القتل فان قصد قتل بهما أو كان مثله يقتل ولو لم يسقط (٣) ولعل باقي دية الحر حيث لم تف قيمة العبد بها تكون في بيت المال كما سيأتي إذ لا مال للعبد ثم المسلمين (٤) الا ان يكون في قيمة العبد زيادة على دية الحر لاجل صناعة جائزة يعرفها فان الزيادة الحاصلة على دية الحر تسلم لسيد العبد (٥) واما لو مات العبد وحده كانت قيمته على عاقلة الحر لسيده فان مات الحر فقط كان السيد مخيرا بين تسليم العبد لورثة الحر وبين امساكه وتسليم دية الحر من ماله لا من مال عاقلته اه‍ن معنى قرز إذ لا عاقلة للعبد ولئلا يهدر الحر المصادم اه‍ام ولان جناية العبد تعلق برقبته فإذا قتل كانت قيمته كرقبته فتكون للمجني عليه اه‍تعليق (٦) قال في البحر ومن خرق سفينة فدخل الماء حتى غرقت وما فيها ضمنها وما فيها من الاموال وقتل باهلها ان تعمد تغريقهم وان لم يتعمد وجبت دياتهم على عاقلته اه‍غاية لفظا واعلم ان المختار في هذه المسألة خلاف الشرح الا ما وقع عليه الاتفاق بين الاخويين واما ما فيه الخلاف بينهما فالمختار هنا قول ابي ط ولا يشكل التذهيب على تعاليق الشرح فهي توافق كلام ابي ط ولا مانع من تعليقها على كلام م بالله اه‍ع (٧) يقال لا يخلو اما ان يقصد كل منهما قتل من في الثانية أم لا ان قصد كان كل من المسيرين لها قاتل عمدا لاهل الاخرى ويشاركه من في سفينته فيضمن كل ديات من في الاخرى من ماله ونصف ديات من في سفينته على عاقلة المسيرين لكل سفينة لانه لم يقصد قتل من في سفينته فهو قاتل خطأ وحيث لم يقصد كل منهم إلى القتل فكل قاتل خطأ لمن في الاخرى وحيث قصد القتل احدهما فقسه على ما مضى واما الاموال فعلى الرؤوس الا ان يجري عرف بخلافه قرز (٨) قال أصحابنا والمراد

—

[٤١٥]

كلام ابى ط لانهم غير متعديين (١) الرابع أن تسيرها الريح وامكنهم الرد فقيل ع لا ضمان لانه لا فعل لهم (٢) (وكحافر بئر تعديا (٣)) يعنى إذا حفر رجل بئرا في موضع هو متعد بالحفر فيه كطريق المسلمين وملك الغير ونحو ذلك (٤) فان ما تلف بتلك البئر فجناية خطأ من الحافر (فتضمن عاقلته (٥) الوقوع فيها) أي تضمن عاقلة الحافر جناية الوقوع في البئر (٦) (لا) لو كان الوقوع في البئر المتعدى فيها (على من تضمن جنايته) كالآدمي (٧) والعقور (أو) على (ما وضعه) من تضمن جنايته (من ماء (٨) أو غيره) فهلك الساقط فيها بمجموع الهواء في البئر والوقوع على الذى فيها (فيشتركان (٩) حينئذ الحافر والواقف والواضع في ضمان الجناية لكن كل واحد منهما فاعل سبب فكان خاطيا فما لزمه فعلي العاقل (فان تعدد الواقعون) فلا يخلو اما أن يكونوا (متجاذبين (١٠) اولى) وفي كل واحد من الحالين لا يخلوا اما أن يكونوا

__________

بأصحاب السفينة الذين يتعلق بهم الضمان هم المجرون لها القائمون بتسييرها من الملاحين دون الملاك والركاب إذ لا فعل لهم الا ان يعملوا مع الملاحين دخلوا في الضمان اه‍ح بهران وزهور فيضمن كل واحد كل ما تلف في الاخرى من المال واما النفوس فعلى العاقلة اه‍ زهور (١) حيث لم يقصدوا القتل في الابتداء ذكره في البحر (٢) لان ظهر الماء كالمباح ولو أمكنهم الرد ومثله على الدواري قرز وقيل يضمنون قياسا على الجدار المائل اه‍ن ومثله في ح فتح وقيل الاولى كلام الشرح هنا لانه في مباح أو في ملك بخلاف الجدار فهو على طريق أو ملك الغير فافترقا قرز (٣) ولو قصد القتل قرز وان حفر حافر بعض البئر بحيث لا يموت من يسقط فيه في العادة ثم أتمه غيره ووقع فيه واقع ففيه وجهان احدهما ان الضمان على الآخر الثاني ان الضمان عليهما ذكره في البسيط كذا في البيان وان زاد فعل احدهما على الآخر اه‍غاية لفظا (٤) كشارع أو سوق عام (٥) قيل ف وانما يضمن الحافر في الطريق ونحوها وفي ملك الغير حيث يكون الواقع في البئر أو المنهل مغرورا نحو ان يكون في ليل أو أعمى أو يتعثر في حجر أو نحو فيقع في البئر ونحوه فاما حيث يريد النزول إلى ذلك البئر أو المنهل فيزلق فيه فانه لا يجب ضمانه لانه متعد بنزوله غير مغرور فيه اه‍كب لفظا (٦) ولو بعد موت الحافر قرز (٧) المعتدي بالوقوف (٨) كلو وضع سكينا في بئر بحيث لولاه لما مات الساقط اه‍غاية لفظا (٩) أما لو هلك باحدهما والتبس فلا شيء إذ الاصل براءة الذمة اه‍ن (١٠) وهذه المسألة تسمى مسألة الزبية وذلك ان جماعة من اهل اليمن حفروا زبية ليصيدوا فيها سبعا فلما وقع فيها الاسد اطلعوا عليه فجذب واحدا فتعلق بآخر ثم تعلق الثاني بثالث ثم تعلق الثالث برابع فماتوا جميعا فتنازع ورثتهم إلى علي عليلم فقضى للاول بربع الدية لانه مات فوقه ثلاثة وللثاني بثلثيها لانه مات فوقه اثنان وللثالث نصف دية لانه مات فوقه واحد وللرابع دية كاملة لانه لم يمت فوقه أحد وقال بعد ذلك ان رضيتم بما قضيت والا فأتوا إلى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ليحكم بينهم وقصوا عليه القصة ولما ذكروا له قضاء علي عليلم أجازه وأمضاه وقال الامام ي وهذه القصة منحرفة عن المجاري النظرية والاقيسة الاصولية لا جرم وجب تأويلها اه‍ح بحر لفظا

—

[٤١٦]

(متصادمين اولا) ومتى كانت الجناية على أي الحالين (عمل بمقتضى الحال من خطأ وعمد وتحصيص واهدار (١)) فإذا كانوا متجاذبين متصادمين كأن يسقط الاول فجذب ثانيا ثم الثاني ثالثا ثم الثالث رابعا فماتوا بسقوط بعضهم على بعض فانه يهدر من الاول سقوط الثاني عليه لانه بسببه (٢) وحصته ربع الدية ويضمن الحافر ربع ديته (٣) والثانى ربعا والثالث ربعا (٤) ويهدر من الثاني سقوط الثالث عليه (٥) وحصته ثلث الدية ويضمن الاول (٦) ثلث ديته والثالث (٧) ثلثا ويهدر من الثالث سقوط الرابع عليه وحصته نصف الدية ويضمن الثاني نصف ديته (٨) ويضمن الثالث جميع دية الرابع (٩) واما إذا كانوا متجاذبين غير متصادمين فان دية الاول على الحافر (١٠) ودية الثاني على الاول (١١) ودية الثالث على الثاني (١٢) ودية الرابع على الثالث (١٣) واما إذا كانوا غير متجاذبين وصدم بعضهم بعضا (١٤) فربع دية الاول على الحافر (١٥) وعلى الثلاثة ثلاثة ارباع (١٦) ودية الثاني على الثلث والرابع نصفين (١٧) ودية

__________

قال في البحر وتأوله ط بدليل قوله ان رضيتم (١) وهذا التفصيل على كلام م بالله وأما على قول ط فلا يهدر شيء في الصورة الاولى تضمن عاقلة الحافر ثلث دية الاول والثاني ثلث والثالث ثلث لجذبه الرابع واما الثاني فنصفه على الاول من ماله لجذبه له ونصفه على الثالث وأما الثالث فجميع ديته على الثاني وأما الرابع فجميع ديته على الثالث من ماله لجذبه له وفاقا وهذا هو المختار اه‍من خط سيدي الحسين بن القاسم قرر وبناء على أنه لا يجب في قتل العمد الا دية واحدة كقول م بالله واما على القول بالتعدد فيجب للاول على الثاني دية كاملة وعلى الثالث دية كاملة في أموالهما وعلى الحافر ثلث الدية على عاقلته وتجب للثاني على الاول دية وعلى الثالث دية في أموالهما وتجب للثالث على الثاني جميع ديته في ماله وتجب للرابع على الثالث جميع ديته في ماله وهذا الذي تقرر في هذه المسألة والله أعلم اه‍من خط ض مهدي الشبيبي رحمه الله شكل عليه ووجهه انه لم يأت الاهدار على المذهب بحال (٢) بل يفعله قرز صوابه بفعله وهو جذبه له وانما يهدر حيث لوقوع كل واحد منهما تأثير في اهلاكه ذكره بعض أصحابنا اه‍غاية لفظا (٣) على عاقلته وقيل ابوط ثلث على عاقلته (٤) لجذبه الرابع عليه ولا شيء على الرابع (٥) لانه بسببه أي الثالث (٦) من ماله لجذبه الثاني قرز (٧) من ماله لجذبه الرابع وعند ط على كل واحد نصف الدية في ماله (٨) من ماله لجذبه له قرز وعند ط لكها عليه (٩) من ماله لجذبه له اه‍غاية ولا شيء على الحافر في الثلاثة الاخرين لان كل منهم سقط بفعله وفعل غيره فهو مباشر والحافر مسبب ذكر ذلك كله في بسيط الغزالي وهو مثل كلام ن وم بالله فيمن مات بفعله وفعل غيره أنه يهدر فعله اه‍ن وبناء على أنه لا يجب فيمن قتل العمد الا دية واحدة (١٠) على عاقلته قرز (١١) من ماله (١٢) من ماله (١٣) من ماله قرز (١٤) بناء على أن الموت حصل بنفس المصادمة ولا أثر للهوى في البئر اه‍مي (١٥) على عاقلته قرز (١٦) على عواقلهم (١٧) على

—

[٤١٧]

الثالث على الرابع (١) ويهدر الرابع (٢) وأما إذا كانوا غير متجاذبين وغير متصادمين فان دياتهم كلها على عاقلة الحافر (وكطبيب (٣) سلم غير المطلوب) نحو ان يطلب رجل من طبيب دواء فأعطاه الطبيب سما وكانا جميعا (جاهلين) لكونه سما فان هذه الجناية خطأ فيلزم عاقلة الطبيب دية الطالب (فان علم) الطبيب أن الذى سلمه قاتل (قتل) به لانه قاتل عمد وانما يجب القود (ان جهل (٤) المتسلم) كونه سما (وانتول (٥) من يده) لان الطبيب لو وضعه بين يديه فأخذه وشربه كان هو الجاني على نفسه (٦) (ولو طلبه) المتسلم وهو جاهل كونه سما والطبيب عالم فانه يقبل الطبيب (وحاصل المسألة) أن نقول إما أن يعطيه الطبيب ما سأل أو غيره إن اعطاه ما سأل فان علما أو جهلا أو علم الآخذ فلا ضمان (٧) وان علم الطبيب وحده فان وضعه بين يديه فلا قود وتجب الدية (٨) وان ناوله إلى يده فقيل ع يجب القود وقيل س بل الدية (٩) وأما إذا أعطاه غير ما سأل فان علما أو الآخذ فلا شيء (١٠) وان جهلا فالدية سواء وضعه بين يديه أو ناوله إلى يده وان علم الدافع وحده فان ناوله فالقود وان وضعه بين يديه فالدية (١١) (وكمن اسقطت بشرا ب (١٢) أو عرك (١٣) ولو) فعلت ذلك (عمدا (١٤)) مثاله أن تعالج المرأة اسقاط الجنين بشراب أو بعرك (١٥) في بطنها أو نحو

__________

عواقلها قرز (١) على عاقلته (٢) بل ضمانة على الحافر قرز لانه لا صدم عليه ولا جذب والارجح ان ضمانه يكون على الحافر للبئر تعديا لانه لم يكن ثم سبب تعلق به غيره اه‍ح فتح يعني على عاقلته ولعواقلهم الرجوع في هذه الصورة على عاقلة الحافر اه‍ن معنى يعني مع المصادمة وقيل لا رجوع قرز (٣) وعلم انه يستعمله لا لو جهل ما أراد به اه‍ح لي وقيل لا فرق قرز ونحو الطبيب كل من سلم إلى غيره ما يقتله من طعام مسموم أو غيره أو ملبوسا أو نحو ذلك اه‍ح بهران (٤) وكان مكلفا وفي ح لي ما لفظه ولعله يعتبر ان يكون الطالب مميزا فقط فلا يشترط التكليف اه‍لفظا (٥) قيل ولا بد ايضاء حيث انتوله من يده أن يستعمله قبل ان يضعه أما لو وضعه ثم استعمله بعد ذلك فلا يجب على الطبيب القود بل يكون فاعل سبب وهذا يذكره الوالد ايده الله وظاهر الكتاب الاطلاق اه‍ح لي لفظا (٦) صوابه كان الطبيب فاعل سبب فتكون على عاقلته قرز (٧) أي لا قود ولا دية لانه هدر (٨) على عاقتله قرز بل لا شيء اه‍بحر إذ هو مباشر كلو أعطاه سكينا فذبح نفسه (٩) لانه لما أعطاه ما سأل كان شبهة اه‍ح فتح وقواه المفتي وحثيث ومي قلنا لا يستباح بالشبهة (١٠) أي لا قود ولا دية قرز (١١) على العاقلة قرز (١٢) فلو أكلت شيئا مما يوكل غير قاصدة لوضعه ولا علمت أنه يضره ثم ألقت الحمل بسبب ذلك الذي أكلته فلعلها لا تضمن لانها غير متعدية في السبب اه‍ن لفظا (١٣) ولعل المراد حيث خرج عقيب العرك أو بقيت متألمة حتى وضعت قرز (١٤) فلو فعل ذلك بها غيرها برضاها فالاقرب أنهما يضمنان معا والقرار على المباشر وانما ضمنت مع المباشرة لان ولدها معها امانة تضمنه بالتفريط اه‍كب لفظا (١٥) قلت العارك مباشر قطعا لا فاعل سبب لكن الشرع لم

—

[٤١٨]

ذلك (١) فانها إذا قتلت الجنين فهي قاتلة خطأ فتلزم الدية عاقلتها (و) يلزم (فيما خرج حيا) بسبب العلاج ثم هلك بسبب الخروج أو العلاج (الدية و) ان خرج (ميتا) وقد كان ظهرت فيه الحياة (٢) لزمته فيه (الغرة (٣)) ولا فرق بين ان تكون له اربعة اشهر أم أقل (٤) أم أكثر على قول عامة العلماء وقال في المنتخب إذا بلغ اربعة اشهر ففيه الدية لئن الروح قد جرى فيه وتأوله الاخوان على خروجه حيا ولا فرق عندنا بين ان تعمد شرب الدواء لقتله أو لمعنى آخر (٥) وقال ابو جعفر إذا تعمدت ذلك فالدية والغرة في مالها والمراد بالمسألة إذا لم يأذن لها الزوج بشرب الدواء (٦) إذ لو اذن فلا شيء عليها ذكر ذلك م بالله في الزيادات وذكره في شرح الابانة لكن فيه اشكال وهو ان يقال ان هذا لا يستباح بالاباحة فأجاب ابو مضر بان الاب ابرأها بعد ذلك وقيل ح بل مراده حيث اذن بشرب الدواء قبل ان ينفخ فيه الروح (٧)

(فصل) في الفرق بين ضماني المباشرة والتسبيب في جناية الخطأ (و) الفرق

__________

يثبت له حقا قبل وضعه فكان كالسبب اه‍ بحر (١) الحمل الثقيل أو دخولها في المكان الضيق (٢) صوابه أثر الخلقة وقيل لا بد ان ينفخ فيه الروح (٣) ووجه وجوب الغرة أنه لا وجه لوجوب الدية كاملة إذ لا تتحقق الحياة ولا اسقاط لجميعها إذ الجنين حي من بني آدم فقدر أقل ما قدر الشرع من الارش وهو ارش موضحة اه‍بحر وهكذا الحكم لو جنى جان على الام لكن لو اختلفا هل خروجه بالجناية أو بغيرها فالقول قولها اه‍ن قال في البحر فلو اجترحت الام بالولادة فعلى الجاني حكومة إذ ليست الغرة لاجلها اه‍بلفظه إذا أسقطت الجنين عقيب الجناية أو بقيت متألمة حتى وضعت فيكون الظاهر معها اه‍ان معنى قيل ع والغرة خيار الشئ قيل ويكون الجاني مخيرا ان شاء أخرج عبدا أو أمة قيمة الواحد خمس مائة أو أخرج خمس مائة درهم اه‍تعليق الفقيه معيض على المذاكرة وفي البحر لا يجزي خمس مائة الا ان تعذر العبد أو الامة على تلك الصفة اه‍كب بحر معنى (٤) شكل عليه ووجهه أنه لا ينفخ فيه قبل أربعة أشهر (٥) مع علمها أنه يقتله قرز (٦) واعلم أنه لا يجوز تغيير الحمل بعد التخلق أذن الزوج أم لا ولا يسقط الضمان عنها ولو أذن ما لم يبرها بعد الفعل واما قبل التخلق كالنطفة أو العلقة فيجوز لها التغيير باذن الزوج فان فعلت من غير اذنه أثمت ولا ضمان وكذا شرب الدواء لمنع الحبل لا يجوز لها الا باذن الزوج اه‍ح لي لجواز انه غير حمل اه‍بهران (٧) هذا لا يستقيم لان الاذن قبل ان ينفخ فيه الروح لا يبيح ازالته بعد ان ينفخ فيه الروح اه‍تهامي لانها شربته قبل ان ينفخ فيه الروح وبقى في البطن حتى نفخ فيه الروح فقتله ومثل هذا ذكره في كب ينفخ فيه الروح عند وفائه أربعة أشهر لما روي عن النبي صلى الله عليه وآله انه قال إذا وقعت النطفة في الرحم فأربعين يوما نطفة وأربعين يوما علقة وأربعين يوما مضغة ثم ينفخ فيه الروح ويأمر الله تعالى الملائكة ان تكتب رزقه وأجله اه‍

—

[٤١٩]

بينهما ان جناية (المباشر (١) مضمون وان لم يتعد فيه (٢) فيضمن غريقا (٣) من أمسكه) يريد انقاذه فثقل عليه وخشى أن أتم الامساك أن يتلفا جميعا (فارسله) من يده (لخشية تلفهما) فهلك إذ صار مباشرا بالارسال ذكر ذلك الفقيه س في تذكرته * قال مولانا عليه السلام وهو موافق للقياس (٤) إلا أنا نقول ان كان قد أخرج رأسه من الماء فلما ارسله انغمس فهلك فذلك صحيح وإن أرسله قبل أن يخرج رأسه من الماء ففى تضمينه نظر لانه لم يهلك بارساله حينئذ بل برسوبه في الماء وتسديده منافسه وهو حاصل من قبل امساكه وارساله فالاقرب عندي انه لا يضمن بالارسال (٥) في هذه الصورة (لا المسبب (٦)) فلا يضمنه فاعل السبب (الا لتعد (٧)

__________

انتصار (١) وكذا الحداد والنجار والمفلق والعمار فانهم يضمنون ما انفصل من فعلهم ولو كان الفاعل قد أبعده وحذره من ذلك لانه مباشر ذكر معناه في البيان قرز (٢) مسألة من قعد على طرف ثوب غيره ثم قام صاحب الثوب فانخرق فضمانه على القاعد عند الهدوية وعلى قول م بالله يلزم نصف الارش كما في متجاذبي الحبل ذكره في شرح ابي مضر اه‍ن فان كان أجنبيين فالقياس عليهما والله أعلم بل القاعد مع جهل القائم اه‍ع قرز غالبا احترازا من أربع صور فلا ضمان ايضا افضاء الزوجة الصالحة قرز ومن كان تعديه في الموقف والضم المعتاد والتأديب المعتاد خطأ وقلع الضرس والحاجم والفاصد وقطع اليد التوكلة اه‍من حواشي اللمع قرز ومن الطبيب البصير وفعل المعتاد قرز ومن مات بحد أو تعزير قرز (٣) أي في المباشر كأن يرمي ملكه فيصيب سارقا فانه مضمون على العاقلة وكذا الارداء من شاهق وسواء كانت الجناية على آدمي أو بهيمة أو مال وسواء كان متعديا أم لا عالما أم جاهلا اه‍وابل لانه لا يختلف بهما الضمان في المباشر بخلاف المسببان فانه لا يضمن الا مع العلم والتعدي لا مع الجهل وعدم التعدي كما سيأتي اه‍ح ومثله في البيان في أول فصل الخطأ وظاهر الاز فيما مر يهدر السارق في نحو هذه الصورة لتعديه وهو المختار فيكون هذا مطلق مقيدا بما تقدم وهو يقال غالبا اه‍ح لي لفظا أطلق الفقيه س في تذكرته وجوب الضمان ولم يذكر القود وفي الحفيظ يجب القود وقيل ف بل يكون خطأ وهل يجوز الارسال أم لا قيل يجوز ارساله ويضمن لانه صار هالكا بكل حال فجاز له الارسال لئلا يهلكان جميعا وقيل لا يجوز كالمكره على قتل الغير والاكراه على قتل الغير لا يبيحه قط ويلزم القصاص وذلك يدل عليه كلامه في شرح الابانة فيمن استفداء بقتل غيره ظلما وكما لو قصد السبع رجلين فدفع أحدهما صاحبه حتى افترسه فانه يلزم القصاص لانه اتقى به على نفسه اه‍صعيتري وقال صاحب الاثمار يجوز الارسال لخشية تلفهما بل لا يبعد وجوبه ولا ضمان مطلقا لان الامساك لم يكن منجيا فان كان الغريق هو الممسك فلا ضمان مطلقا فان هلك الممسك بفتح السين بامساك الممسك الذي هو الغريق ضمنه من ماله فان هلك الممسك ونجى الغريق قتل به قرز (٤) على المكره (٥) والمختار الضمان من غير تفصيل اه‍مي (٦) مثاله أن يقلع شجرته لتقع على أرضه فهلك باهتزازها هالك فلا شيء فيه (٧) لفظ شرح بهران قال في الشرح واراد بنحو

—

[٤٢٠]

في) ذلك (السبب أو) في (سببه (١)) فالاول نحو ان يحفر بئرا حيث ليس له حفرها فيهلك بها هالك ومثال التعدي في سبب السبب ان يقطع شجرة متعديا بقطها بأن تكون لغيره فوقعت الشجرة على الارض فأهتزت فهلك باهتراز الارض هالك من حيوان أو جماد فانه يضمنه لتعديه في سبب السبب وان لم يتعد في السبب بان تكون الارض له أو نحو ذلك (٢) (فصل (٣)) في بيان صور من السبب ليقاس عليها (و) اعلم ان صور (المسبب المضمون جناية ما وضع بتعدي في حق عام (٤) أو في ملك الغير) فيتعثر به متعثر (من حجر (٥) وماء وبئر ونار) فكلما وقع بهذه الموضوعات من الجنايات فهو مضمون على عاقلة الواضع ولو تعدت النار موضع تأجيجها فاهلكت احدا في غير موضع التعدي فانه مضمون على

__________

التعدي التغرير فانه مضمون وسواء كان في مباح أو ملك على الداخل باذن فانه إذا لم يزل التغرير ضمن ونحو ذلك اه‍شرح أثمار قرز لفظا ومن ذلك التغرير بالقول كما صرح به في الاز بقوله والقرار على أمر المحجور وفي قوله ولو في ملك على الداخل باذنه اه‍سيدنا حسن فائدة من سقى أرضه بزائد على المعتاد فأفسد زرع جاره ضمن ما افسد فاما لو انصب الماء المعتاد من خرق ولا علم له به لم يضمن لعدم التعدي اه‍ان ومثله في البحر ومثل التعدي التغرير فانه مضمون وسواء كان في مباح أو ملك على الداخل باذن اه‍تكميل لفظا لان المالك غار له باذنه له بالدخول إذا لم يخبره المالك قيل ف المراد إذا كان المالك عالما بان الكلب ملكه اه‍رياض ومثل معناه في البيان سؤال ما يقال في رجل أعطى ذميا حدادا بندقا ليصلحها بالاجرة وقد أخبره انها مشحونة شحنتين وان الذمي يخرج منها البارود والرصاص ولا يرمي بها فرمى الذمي بالبندق فانكسرت وقتلت الذمي أجاب السيد أحمد مي ما لفظه لا ضمان ان صح ان المعطي قد بين له ذلك والا فلا يبعد أن تجب ديته على المعطي له الواضع للشحنة فيها كما ذكر لانه لم يزل التغرير هذا الذي يظهر والله أعلم قرز (١) ما تدارج وقرره مي مسألة اما لو هلك هالك بوقوع الشجرة عليه فانه يضمنه وان لم يكن متعديا بالقطع لانه مباشر كما لو ألقاها عليه فيكون قاتلا عمدا ان قصد قتله وخطأ ان لم يقصد ولو جهل كونه بالقرب منه أو قال له ابعد عني وحذره اه‍ن ذكر ابو مضر للم بالله إذ قد صارت كالآلة وكذلك الحداد إذا فلت من يده أو من ضربة فجنى فتكون مثل قطع الشجرة ان قصده فعمد والا فخطأ (٢) مباحة (٣) اعلم انه عليلم في هذا الفصل قد بنى في صور على قول ط وهو حيث يعتبر عدم الضمان في المباح وعلى قول م بالله في مواضع وهو حيث يجعل المباح كالحق العام والمقرر للمذهب البناء على قول ابي ط (٤) لا المباح فلا يضمن لانه كالملك عند ط والمرتضى وأحد قولي م بالله فلا يجب التحفظ فيه اه‍ ن المباح ليس كالملك على الاطلاق بدليل ان العقور إذا عقر فيه مع علم صاحبها بانه عقور ضمن بخلاف الملك فانه لا يضمن الا إذا اذن للداخل أو جرى به عرف (٥) فرع ولو وضع رجلان حجرين في طريق فتعثر سائر في احدهما ووقع على الاخرى فقتله ضمنه واضع الحجر الذي

—

[٤٢١]

واضعها (١) (اينما بلغت) بخلاف ما إذا وضعها في ملكه فحملتها الريح إلى موضع فاهلكت فيه (٢) فانه لا يضمنه لانها انتقلت عن وضعه (٣) وبطل حكمه ذكر ذلك القاسم قال ابوط وإذا كان متعديا بوضعها ضمن ما تولد منها ولو بهبوب الريح (و) يضمن جناية (حيوان) وضعه واضع في طريق ونحوه (كعقرب لم ينتقل (٤)) عن المكان الذى وضعت فيه (٥) حتى جنت على الغير نحو ان تلسع العقرب مارا قبل انتقالها من مكانها الذى وضعها فيه فان انتقلت ولو هي باقية في الطريق فانه لا يضمن حينئذ (٦) وهكذا الحكم لو وضع كلبا أو سبعا (٧) (أو) وقف (عقورا) (٨) في الطريق فانها تضمن جنايته (مطلقا) سواء بقى في مكانه أم انتقل لئن حفظه واجب عليه بخلاف العقرب فانها وان كانت عقورا لكنها لا تملك في العادة فانقطع فعله بانتقالها ذكر ذلك الفقيه ح وقيل س (٩) في هذه المسألة نظر لئن وضعها في الطريق تعد لانه لا يستحسن (ومنه) أي ومن المسبب المضمون (ظاهر الميزاب (١٠)) المرسل إلى شارع (١١) من شوارع المسلمين (١٢) فان ما وضع على الجدار منه فهو غير

__________

تعثر به لانه كالملجئ له على الحجر الآخر ذكره في الشرح اه‍ن بلفظه والقياس الضمان عليهما اه‍عامر ومثله في البحر غالبا احتراز مما جرت به العادة من وضع الحجارة والاخشاب ونحوها في حق عام أو ملك الغير أو في ملك الواضع حال العمارة لترفع قريبا فلا ضمان قرز (١) ولو أهلكت في ملكه أو في مباح قرز (٢) لا أن يكون متصلا أو في حكم المتصل ضمن فالمتصل حيث يصله لهب النار والذي في حكم المتصل هو حيث يكون بين الملكين شجرا ونحوه فتسري فيه النار إلى ملك الآخر اه‍كب ون معنى (٣) الاولى في التعليل ان يقال أنه غير متعد في السبب والا لزم الا يضمن ان تعدى في الموضع حيث حملتها الريح إلى غيره ذكره ط (٤) الا أن تكون مربوطة في الطريق قرز (٥) ما لم يضعها في ظهر الغير فانها ولو انتلقت لانه كالمجئ لها فيضمن اه‍ح لي معنى ومثله عن مي ويكون عمدا ويلزمه القود قرز وظاهر الاز عدم الضمان لو جنت لانها قد انتقلت عن وضعه (٦) الا أن تكون مربوطة قرز (٧) غير مملوكين قرز (٨) مملوكا وأما غير المملوك فمطلقا سواء كان عقورا أم لا لانه لا يجب حفظه كالعقور (٩) في غير التذكرة (١٠) الا أن يكون عرف أهل الجهة اخراج الميزاب إلى الطريق فانه لا يضمن وكذا لو كان باذن الحاكم أو إلى ملك الغير باذنه اه‍زهور قرز وقيل بل يضمن الا ان يكون فيما شرعوه وهو ظاهر الاز (وتحصيل مسألة الميزاب ان يقال) لا يخلو اما ان يسقط لثقل خارجه أو لامر آخر ان كان لا لثقل خارجه فان اصاب بخارجه ضمن وان أصاب بداخله لم يضمن وان اصاب بهما معا ضمن الكل على المختار وهو قول الهدوية وان التبس بأيهما اصاب لم يضمن لان الاصل براءة الذمة وكذا إذا انكسر واصاب بداخله ولم يكن لثقل الخارج ولا ضمان في هذه الصورة وان سقط لثقل خارجه فهو متعد به الكل فيضمن بايهما اصاب هذا مضمون ما في البيان اه‍ سيدنا حسن رحمه الله (١١) يعني طريقا مسبلة اه‍ن (١٢) أو الذميين قرز

—

[٤٢٢]

متعد فيه لانه على ملكه وأما ما خرج عن الجدار إلى هواء الشارع (١) أو الطريق فحكمه حكم الحجر الموضوع في الطريق قال ص ح فلو سقط الميزاب فجنى باصله الذى كان على الجدار لم يضمن واضعه وإن جنى بظاهره لزم الضمان قال أبوط وهذا قريب على أصل يحيى عليلم وقيل ع (٢) في هذا نظر لئن الاعتماد من جميعه الا ان يحمل على انه انكسر فاصاب بالاصل فلو سقط كله فالحصة (٣) وهذا قد ذكره الفقيه س في التذكرة وقيل ع هذا إذا لم يكن سقوطه لثقل الخارج فان كان السقوط لثقله وأصاب بالداخل ضمن قيل ع وإذا لم يكن كذلك (٤) وأصاب بهما جميعا ضمن نصف الضمان (٥) فان التبس بأيهما أصاب فلا شيء (٦) (و) إذا كان المواضع للحجر أو الماء أو النار أو الميزاب أو الحافر للبئر في موضع التعدي مأمورا اجبرا أو غيره فانه ضامن والآمر أيضا ضامن ولكن (القرار) في الضمان (على امر المحجور (٧)) فلو كان عبدا (٨) أو صبيا (٩) محجورين فقرار الضمان على امرهما (مطلقا) سواء كانا عالمين أم جاهلين (و) كذلك إذا كان المأمور (غيره) أي غير المحجور فان قرار الضمان على آمره (ان جهل) المأمور التعدي بان يوهمه (١٠) الامر بان الوضع في ملكه أو باذن أو نحو ذلك (وا) ن (لا) يكن المأمور محجورا ولا جاهلا بل عارفا للتعدى (فعليه (١١)) الضمان (و) من

__________

(١) المسبل أو المملوك بغير اذن مالكه قرز (٢) هذا للمذاكرين رواه الفقيه ع عنهم (٣) بل الكل قرز وان اصاب عرضا فعلى قدر المساحة وان أصاب طولا فعلى قدر الوزن (٤) بل لثقلهما جميعا (٥) قيل ف وما ذكره الفقيهان ع س هنا إذا اصاب بطرفيه معا وجب نصف الضمان هو كقول الناصر وم بالله في متجاذبي حبلهما ويأتي على قول الهدوية انه يجب كل الضمان اه‍ن (٦) لان الاصل براءة الذمة اه‍زهور حيث انكسر وقيل لا فرق (٧) غير حجر الافلاس ولو محجورا اه‍مفتي ولفظ حاشية ينظر لو كان الآخر محجورا يقال يضمن ولكن لا يدخل في الحجر كما لو جنى اه‍مي قرز (٨) لانه غاصب فيلزمه إلى قدر قيمة العبد ان كان عبدا ويرجع السيد على الغار بقدر قيمة العبد لا بالزائد عليها اه‍ن فان لم يطلب السيد حتى عتق العبد رجع بجميع ما لزمه على الآمر ذكر في الصفي (٩) مسألة) من أمر صغيرا بقتل غيره أو بالجناية عليه أو باتلاف مال عليه ففعل فان كان الصبي مميزا يعقل النفع والضرر ويعرف ان ذلك قبيح فالضمان عليه وان كان طفلا غير مميز فالضمان على الذي أمره لانه كالآلة عند الهدوية وعند م بالله يكون الضمان على الصغير ويرجع به على الآمر ذكر ذلك في شمس الشريعة وكذا فيمن أغرى كلبا أو بهيمة على نفس أو مال فالضمان عليه وكذا يأتي إذا أمر الطفل باتلاف مال نفسه فانه يضمنه له الآمر والله أعلم اه‍ن غير مميز ذكره في البيان والمذهب ان القرار على آمر المحجور مطلقا مميزا كان أو غير مميز وهو الذي في الاز (١٠) لا فرق قرز (١١) قلت والقرار فقط اه‍مفتي وتكون على

—

[٤٢٣]

الاسباب التى توجب الضمان (جناية) الجدار (١) المملوك (المائل إلى غير الملك (٢)) اما إلى مكان مباح (٣) أو إلى ملك الغير أو إلى حق عام فانه إذا سقط فاهلك أو جنى لزم ضمان جنايته (وهى على عاقلة (٤) المالك العالم (٥) متمكن الاصلاح) أي لا يجب الضمان الا بشرطين أحدهما أن يكون المالك عالما بأنه على سقوط فلو لم يعلم ذلك ولا يغلب على ظنه لم يضمن الثاني أن يكون متمكنا من اصلاحه (٦) فلو كان متعذرا عليه لم يضمن وزاد مالك شرطا ثالثا وهو ان يطالبه من يستحق الاستطراق أو من مال إلى هوائه (نعم) وإذا كان الجدار مشتركا فعلم أحد الشريكين بميله دون الآخر فان العالم يضمن (حسب حصته (٧)) فقط دون الذى لم يعلم وعند م بالله ان العالم يضمن جميع الجناية (و) من الاسباب التى توجب الضمان جناية (شبكة) لصيد إذا (نصبت في غير الملك) وسواء نصبت في ملك الغير أو في حق

__________

عاقلته ولا رجوع لهم وقيل لهم الرجوع (١) وكذا الاشجار ونحوها المائلة إلى الطريق اه‍صعيتري (٢) أو فيه على الداخل باذنه اه‍فتح قرز (٣) على أصل م بالله واما على أصل الهدوية فهو كالمالك (فرع) فلو أدخل منزله من الضيف ما لا يحتمله ثم سقط فانه يضمنهم إذا علم ان منزله لا يحتمل من أدخله إليه لا إن جهل ذلك لانه فاعل سبب غير متعدي فيه بخلاف ما لو وضع فيه من الطعام لا تحتمله فسقط على ملك الغير فانه يضمن ما جنى ولو جهل لان هذه مباشرة والله أعلم اه‍ن حيث كان على نفس لا مال ففي مال نفسه اه‍ح لي قرز (٤) البالغ العاقل والا فعلى عاقلة الولي اه‍سلوك قيل ف بل لا يضمن في ذلك لانه لما أخل مع العلم العزل فلا ضمان عليه لانه صار أجنبيا اه‍حاشية زهور وفي حاشية ولا يقال قد انعزل إذا ترك اصلاحه تفريطا لانه يؤدي إلى ان يفعل ذلك حيلة لعدم الضمان ولان التراخي لا يؤدي إلى الانعزال كما يأتي في الوصايا ان شاء الله تعالى وانما اعتبر علم المالك وتمكنه من اصلاحه لانه فاعل سبب غير متعد فيه وهو أصل الجدار بخلاف ما إذا كان فاعل سبب متعدي فيه فانه لا يعتبر علمه بل يضمن مطلقا اه‍ان يعمل معتاد اه‍تذكرة واما الاجرة فتلزم ما لم يجحف بحاله (٦) ولو بالنقل ذكره الفقيه ف اه‍ح لي (٧) وأما الدابة المشتركة ونحوها إذا جنت فان كانوا علموا كلهم كونها تعقر ضمنوا على عددهم لانهم سواء في التفريط وان علم بعضهم فقط وفرط في حفظها ضمن الكل لانه هو المتعدي فان كانوا يتناوبونها للحفظ وجنت في نوبة أحدهم فالضمان عليه اه‍ ن إذا كان عالما انها تعقر فان كان جاهلا وعلم الآخر ضمن لانه مفرط لعدم الاعلام لشريكه اه‍عامر لكن ينظر ما الفرق بين الدابة والجدار سل اه‍مي ولعل الفرق ان الدابة يعتاد حفظها بخلاف الجدار اه‍هامش ن هذا إذا كان الشريك حاضرا واما إذا كان غائبا فعليه جميع الضمان لانه قد توجه الاصلاح عليه اه‍ح لي وكذا إذا كان حاضرا معسرا والفرق بين هذا وبين ما إذا جنى أحدهم جناية والآخر مائة جناية ان هنا مسبب وفيما تقدم مباشر فتأمل

—

[٤٢٤]

عام أو في مباح (١) (ولم يزل) واضعها (التعزير (٢) عنها بازالة ما يسترها عن المار فإذا تعثر بها أحد ضمنت الجناية عاقلة الناصب لها هذا حكمها إذا تعثر بها آدمى فان تعثرت بها بهيمة ضمنت (٣) ولو أزال التعزير وكذا إذا تعثر بها آدمي ليلا أو كان اعمى (٤) (و) من الاسباب التى توجب الضمان (وضع صبي (٥) مع من لا يحفظه مثله) نحو ان يضع الانسان صبيا مع صبي جاهل (٦) أو مع مجنون بحيث انه لا يحفظ ما أودعه فانه إذا اتفق بسبب تفريطه جناية على الصبي ضمنها ذلك الواضع فان كان مثله يحفظ مثله فلا ضمان على الواضع ويضمن المودع إذا فرط (٧) وان لا فلا (أو) وضع الانسان صبيا (في موضع خطير (٨)) يخاف عليه فيه ضمنه نحو أن يضعه قرب نار أو ماء (٩) أو موضع منخفض بحيث يغلب الظن بانه لا يسلم من ذلك فمتى وقع وضع الصبي على هذه الصفة (أو أمره بغير المعتاد (١٠)) فتلف ضمنه (أو افزاعه (١١)) فلو أفزع الصبى (١٢) بصوت أو لبس أو تخويف ضمنه بذلك لانه فاعل سبب متعدى فيه خلا ان الصوت إذا كان شديدا يموت السامع له فالاقرب انه مباشرة (١٣) لا تسبيب كما مر

__________

(١) على أصل م بالله واما عند الهدوية فهو كالملك قرز (٢) ظاهر عبارة البحر ان هذا قيد للمباح فقط فظاهره أما ملك الغير والحق العام فمطلقا وظاهر الاز الاطلاق فاما لو أزاله بما يشعر بها من نصب أعلام عليها أو نحوها لم يضمن وان لم ضمن وقد ذكرم بالله ان وضع احماله في المباح لم يضمن من وقع فيها يعني لكونها ظاهرة لا تغرير فيها لكن هذا في حق من يشعر بذلك الخ اه‍ن ظاهر الازهار في قوله ولم يزل التغرير في الشبكة ولم يذكره في غيرها من الاسباب فما يقال في الحجر والسكين ونحو ذلك إذا كانت ظاهرة لا تغرير فيها فهل الحكم كذلك لا ضمان فهو كمسألة م بالله في الاحمال وقد ذكره الفقيه ف في الحفر أو ما يقال فيه لان ظاهر قولهم ان الاسباب انما يعتبر فيها التعدي في الوضع لا برفع التغرير فيحقق اه‍املاء سيدنا حسن رحمه الله تعالى (٣) من ماله قرز (٤) أو لا يعقل قرز (٥) صوابه من لا يعقل الضرر ليدخل المجنون ويخرج الصبي المميز (٦) أي غير مميز قرز (٧) لعل المراد حيث كان مأذونا بالايداع وكان له مصلحة وكانت الجناية من غير آدمي والا فعلى أمر المحجور اه‍املاء وعن سيدنا ابراهيم لي ولو كان الصبي غير مأذون بالاستيداع لان هذه جناية على آدمي فأشبه فعل الصبي ما لا يستباح من جرح ونحوه اه‍ح لي (٨) صوابه خطر بحذف الياء لان الخطير الشئ العظيم ذكره في القاموس (٩) قال أبو مضر وإنما يضمن حافظ الطفل وقوعه في الماء أو في النار أو نحوهما إذا كان الطفل لا يميز الاحتراز من ذلك واما حيث هو مميز للاحتراز منه فلا يضمنه إذا تلف اه‍ن بلفظه (١٠) مما يعد خطر أو اعطاء غير المعتاد كسكين أو نار فجنى على نفسه اه‍ح لي لفظا إذا تلفت تحت العمل أو بسببه كتلف المغصوب في يد الغاصب قرز (١١) مسألة من أفزع الحامل بما يكون تعديا منه فألقت الجنين لزمه ما يجب فيه من دية أو غرة فان تعدد الحمل وجب لكل ولد يدة أو غرة ويكون ذلك على عاقلة المفزع لها اه‍ن لفظا (١٢) بل ولو كبيرا وبالنظر إلى الصوت إذا كان مثله يقتل الكبير (١٣) واما

—

[٤٢٥]

(فأما تأديب) من المعلم أو الولي للصبي (١) (أو ضم) له (غير معتاد فمباشر) غير مسبب (مضمون) فيجب القود أو الدية ان عفا عنه حيث قصد القتل أو لم يقصده لكن مثله يقتل في العادة (قيل و) أما إذا فعل (المعتاد (٢)) فهلك الصبي فهي جناية (خطأ) مضمونة لانه مباشر هذا ذكره السيد ط (٣) * قال مولانا عليه السلام وهو ضعيف جدا والصحيح ما ذكره م بالله من أنها جناية غير مضمونة لانه مأذون له في ذلك القدر قال في شرح الابانة وليس للمعلم ضرب الصبي الا بأذن وليه (٤) * قال مولانا عليه السلام وهو صحيح إذ لا ولاية له ولو أن شيخا جامع امرأة (٥) فضمته ضما شديدا أو فعلت به ما أشبه ذلك فمات قال مولانا عليه السلام فالتفصيل فيها كمسألة المعلم وفيها ما قدمنا (و) من الاسباب الموجبة

__________

إذا لم يقصد القتل ومثله لا يقتل في العادة فهو مباشر خطأ تجب الدية على العاقلة اه‍غيث (١) ولا تضمن الحارصة والوارمة ما لم تكن في الوجه قرز (٢) قال عليلم والمعتاد فرك الاذن وضرب الراحة بالعصى ونحو ذلك من الامور المعتادة اه‍ان ومما ورد في حادثة وهي أن رجلا قال لآخر أدخل المدفن أخرج حبا فقال قد برد فقال نعم فدخل فهلك الداخل بالحوم هل يجب الضمان على الآمر أم لا الجواب والله الهادي أن الذي يظهر لي ان لا ضمان إذ لا جناية منه بالفعل ولا مباشرة ولا تسبيب والحر لا يضمن الا الجناية والاسباب الموجبة للضمان هو الفعل المتعدي فيه فاما من أمر غيره بفعل ما يجني على الغير فليس من هذا وقد ذكر في مسألة الرفيق الامام عز الدين ابن الحسن عليلم انه لا ضمان ولا تتعلق به الاجازة وكذلك في جوابات الاسئلة المنقولة في آخر البيان في مسألة الوسيط والله المثبت والمعين اه‍سيدنا حسن رحمه الله ثم بعد هذا الجواب المتقدم الجاري على القواعد اطعلت على فرع في البيان لفظه (فرع) فلو أدخل بيته من الضيف ما لا يحتمل ثم سقط فأنه يضمنهم إذا علم أن منزله لا يحتمل من أدخله إليه لا إذا جهل ذلك لانه فاعل سبب غير متعد فيه بخلاف ما لو وضع فيه من الطعام ونحوه ما لا يحتمله فسقط على ملك الغير فانه يضمنن ما جنى ولو جهل كونه لا يحتمل ما وضعه فيه لان هذه مباشرة منه لما كان يوضع الطعام وهو فعله ذكر ذلك الفقيه ف اه‍ن لفظا إذا علم اه‍ينظر في تحقيقه على أصول المذهب لان أصولهم ان الاسباب المتعدى فيها يعتبر فيها أن يكون حق عام أو ملك الغير وهنا التعدي ليس كذلك لان الاسباب إنما ذكروها في الافعال لا في الاقوال وقوله في الاز والقرار على أمر المحجور مطلقا وغيره ان جهل ليس من هذا والله أعلم اه‍إفادة سيدنا حسن رحمه الله ومثل هذا النظر على صورة غالبا في الاز في قوله ولا شيء في راقي نخلة مات بالرؤية غالبا وقد نظر على غالبا ابراهيم حثيث وان كان المحفوظ عن المشايخ ما ذكره غالبا وما ذكره الفقيه ف والاشكال عندي قوي ولعل الله ييسر وجهه فتكون مسألة المدفن كمسألة الفقيه ف والله أعلم اه‍افادته رحمه الله قرز (٣) وقد ذكر في الطبيب والمعالج وفي الزوج إذا أفضى زوجته انهم لا يضمنون إذا فعلوا المعتاد فلعل له قولان الصحيح لا يضمنون (٤) أو عرف قرز (٥) لفعل علي عليلم في جناية من ضمت زوجها فقتلته

—

[٤٢٦]

للضمان (جناية (١) دابة طردت (٢) في حق عام (٣)) من طريق مسبل أو سوق أو نحوهما (٤) (أو) في

__________

(١) ظاهره ولو تراخت قرز قوله في الاز وجناية دابة طردت في حق عام الخ أو فرط في حفظها حيث يجب وهو حيث يكون عقورا أو ليلا ففي هذين القيدين يجب الضمان ولو كانت الجناية مما تهدر كبولها وورثها وهو ايضا إطلاق البيان في مسألة وكل جناية من بهيمة بفعل انسان الخ وظاهره سواء كانت الجناية ليلا أو نهارا قوله فاما رفسها أي جنايتها بيدها ورأسها أو رجلها فعلى السائق الخ وهذا الاطلاق أيضا يجب الضمان فيه مطلقا في أي زمان كان ليلا أو نهارا ومكانا ولو في ملكه قال في البيان لانه أثر فعله وما جنته بغير ذلك كقولها وروثها فهدر ولو معها سائق أو قائد إذ ليس هذا تعديا مع السير المعتاد قوله وعلى مطلق البهيمة ما جنت فورا مطلقا في أي زمان كان ليلا أو نهارا أو مكانا ولو في ملكه قال في البيان لانها أثر فعله ظاهر الاطلاق ولا تهدر جنايتها ببولها وروثها ونحوهما فان جنت بعد ما وقفت ولو قليلا فلا ضمان ظاهره ولو في ملكه ولعله فيما جنته نهارا وأما ما جنته ليلا فهو تفريط وقد فهم من قوله فيما مر أو فرط في حفظها حيث يجب وحفظها الليل يجب قوله وحيوان كعقرب لم ينتقل أو عقور مطلقا ومثل العقرب البهيمة جنت قبل أن تنتقل ولفظ البيان فان وضعها في ذلك المكان ضمن كل ما جنت فيه ما دامت على أثر وضعه لها فيه متعد بوضعها ثم قال (فرع) وإذا زالت عن موضعها ثم جنت فان كانت عقورا ضمن ما جنت وان لم فلا ضمان اه‍لفظ البيان فجعل البهيمة كالعقرب وقد فهم انه لا يهدر من جنايتها شيء لانه متعد بوضعها وسواء كان ليلا أو نهارا فيعتبر في جناية البهيمة زمانها ومكانها وما جنت به إذ الموجب للضمان هو التعدي وحيث لا تعدي يهدر ما جنته ببولها وروثها ونحوهما أو نهارا في غير ما ذكر أولا فليس معها سائق ونحوه فلا ضمان مطلقا لعدم التعدي ومثال ذلك حيث خرجت نهارا فجنت بأي أعضائها ولو في ملك الغير فلا ضمان إلا أن يجري العرف بحفظها نهارا فقد فهم من قوله أو فرط الخ والله أعلم وما أشكل من ذلك فاليراجع البيان اه‍من خط سيدنا حسن بن أحمد رحمه الله تعالى مسألة من وقف دابة في حق عام ضمن ما جنت لقول علي عليلم من وقف دابته الخبر وهو توقيف إذ ليس له حق الوقوف بل الممر فقط تمام الخبر في طريق من طرق المسلمين أو في سوق من أسواقهم فهو ضامن لما أصابت بيدها أو رجلها وهو توقيف عن رسول الله صلى الله عليه وآله لقوله علمني صلى الله عليه وآله الف باب فانفتح علي في كل باب ألف باب قلنا وان سيرها على ما جرت به العادة لم يضمن ما أتلفت لانه لم يكن منه تعد يوجب عليه الضمان وقد روى عن النبي صلى الله عليه وآله انه قال العجماء جبار وذلك يقتضي انه للضمان على صاحبها فيما اتلفته إذا لم يكن منه تعد ولا تفريط فيما يلزم من حفظها اه‍ ح نكت (٢) ظاهره ولو تراخت وسيأتي وعلى مطلق البهيمة ما جنت فورا مطلقا ولعل الفرق بينهما ان هنا غير مربوطة وفيما سيأتي حيث حل ربطها وقيل الفرق ان هنا متعدي وفيما سيأتي غير متعدي (٣) الا أن يكون الحق العام موضوعا لرياضة الخيل فكالمباح وقرره السيد أحمد بن علي الشامي (٤) شارع أو مرافق القرية

—

[٤٢٧]

(ملك الغير (١)) على وجه التعدي فان طاردها يضمن ما جنت حينئذ (أو فرط) مالكها (في حفظها حيث يجب) التحفظ وهو إذا كانت الدابة عقورا فانه يضمن ما جنت لاجل تفريطه (فاما رفسها فعلى السائق (٢)) لها (والقائد (٣) والراكب) يعني ان الدابة والبهيمة إذا جنت بسبب تسييرها من راكب أو قائد أو سائق وكانت الجناية بالرفس لا بالنفح (٤) ضمنها المسير لها من هؤلاء (مطلقا) أي سواء كانت في ملكه أم في ملك الغير (٥) ام في مباح لانه في حكم المباشر (و) إذا قتلت بالرفس لزم المسير لها مع الدية (الكفارة) لان الكفارة تلزم في المباشر وما في حكمه (٦) دون التسبيب (٧) (فان اتفقوا) جميعا سائق وقائد وراكب (كفر الراكب (٨)) منهم وأما جنايتها فعليهم أثلاثا (وأما بولها (٩) وروثها وشمسها) وهو غلبتها على الراكب حتى لم يملك ردها (١٠) بل ذهبت حيث شاءت وبطلت حكمته عليها (فهدر (١١)) ما جنت بأي هذه الوجوه (غالبا) يحترز من صورتين * الاولى إذا تشمست وكان ابتداء ركضه لها في موضع تعد كالطريق والشارع فأن ما جنت في تشمسها حينئذ (١٢) مضمون * الثانية إذا اوقفها على شيء لتبول عليه فتهلكه فانه يضمن حينئذ (١٣) (وكذلك نفحتها) أي ركضتها كما يعتاد عند قرض الذباب أو نحو ذلك (و) كذا (كنجها (١٤)) أي قبض عنانها حتى تراجعت إلى ورائها (ونخسها) أي طعن مؤخرها أو أيها بعود أو غيره فانزعجت فجنت فان (المعتادة) من هذه الافعال وما تولد منها هدر (وإ) ن (لا) تكن النفحة

__________

(١) بغير رضاه اه‍ن لفظا قرز (٢) وعلم بانها عقورا أو في الليل لانه يجب حفظ البهائم في الليل اه‍رياض وكذا يجب حفظها في الطريق ونحوها وان لم تكن عقورا اه‍تكميل (٣) وما جنت برأسها أو فمها فعلى الممسك اه‍ن معنى الرفس هو الركض اه‍قاموس يعني في الارض وهو يفهم من الشرح بقوله بسبب تسييرها (٤) قال في الكافي ولا يضمن قائد الاعمى ما وطئه وانما فارق قائد البهيمة لان الاعمى ممن يعقل ويتعلق به الضمان بالمباشرة والبهيمة كالآلة اه‍ح فتح ولانه المباشر اه‍ن وقرز (٥) الا بعد طيرانها سواء كان عليها أو قد نزل اه‍تذكرة الا أن يكون متعديا بالابتداء (٦) سوق الدابة وقودها وركوبها كما سيأتي (٧) كحفر البئر ورش الطريق (٨) لانه زادها ثقلا فان كانت الكفارة ساقطة على الراكب كالصبي والكفار فلا شيء على السائق والقائد اه‍ح لي وقيل تجب على السائق والقائد وتلزم السائق والقائد حيث لا راكب خلاف ع وط اه‍بحرفان اجتمعا فعليهما كفارتان ذكره الفقيهان ح س اه‍ن (٩) في الطريق اه‍ن (١٠) ولو في ملك غيره اه‍فلا يضمن ما جنت ولو بالرفس لانه بغير اختياره ولا كان متعديا في سببه قرز (١١) ولو في موضع غير معتاد أو ملك الغير قرز لانه يتعذر الاحتراز من ذلك اه‍ن (١٢) ولو بروث أو بول اه‍مرغم (١٣) ولو في ملكه قرز (١٤) الكبح

—

[٤٢٨]

والكبح والنخس معتادة بل مجاوزة للمعتاد (فمضمونة هي وما تولد منها (١) حيث يجب التحفظ (٢)) أما النفحة فنحو أن تكون عقورا برجلها وأما الكبح والنخس فإذا جاوز المعتاد كان متعديا فيه فتكون كلها مضمونة وكذلك ما تولد منها نحو أن ينخسها فتثير حجرا (٣) فتصيب به أحدا فانه مضمون

(فصل) في حكم جناية الخطأ في الكفارة اعلم أن الكفارة انما تلزم في جناية الخطأ بشروط (٤) قد بينها عليه السلام بقوله (وعلى بالغ عاقل (٥) مسلم) فلو كان صغيرا أو مجنونا أو كافرا لم تلزمه كفارة وقال ش بل تلزم الصبي والمجنون قال عليلم وانما لم نستغن هنا بأن نقول مكلفا عن قولنا بالغ عاقل كعادتنا في هذا المختصر لانا لو قلنا كذلك خرج النائم (٦) لانه غير مكلف والكفارة تلزمه * الشرط الثاني أن يكون ذلك البالغ العاقل قد (قتل (٧)) المجني عليه فلو لم تبلغ جناية القتل لم تجب الكفارة (ولو) كان ذلك البالغ العاقل (نائما) فيجني في حال نومه على أحد نحو أن يمد رجله فيسقط من هو على شاهق ونحو ذلك (٨) فان الكفارة تلزمه حينئذ * الشرط الثالث أن يكون المجني عليه (مسلما (٩)) فلو كان كافرا (١٠) لم تلزمه كفارة (١١) (أو) كان المجني عليه (معاهدا (١٢)) فان الكفارة واجبة وان كان غير مسلم قال في شرح القاضي زيد ولا تلزم الكفارة في قتل المستأمن لان دمه

__________

بالموحدة جذب الدابة بعنف اللجام لتقف عن السير ذكره في الضياء اه‍هو بالنون والباء الموحدة من أسفل سمع بهما اه‍لمعة (١) فرع ومن زنا بامرأة مكرهة فماتت بالولادة فلا ضمان لان وضع النطفة غير مقطوع بالتأثير عنده اه‍ن وقيل سبب متعدي فيه فيضمن وجد ذلك في البحر ولفظ البحر مسألة ومن زنى بمكرهة ثم ماتت بالولادة الخ (٢) والتحفظ حيث يكون عقورا بعد العلم به في الحق العام وملك الغير لا في الملك والمباح على قول ط فلا ضمان اه‍ن (٣) يعني حجرا كبيرا وأما الصغير المعتاد عند السير فلا يضمن اه‍ن معنى اما في هذه فيضمن فيها ولو صغيرا لانه متعدي وهو ظاهر الاز اه‍لفظ ن (مسألة) إذا أثارت الدابة بسيرها حجرا إلى انسان فان كان الحجر صغيرا مما يثيره بسيرها المعتاد لم يضمن سابقها ونحوه وان كان كبيرا أثارته بطرده لها في الطريق ضمن ما جنت (٤) ستة (٥) ولو سكران اه‍لي قرز يعني في الخطأ واما المغمى عليه فلا يلزمه على المختار قرز (٦) ان قلت فهو غير عاقل فقد تقدم في النواقض وزوال العقل بأي وجه من نوم أو اغماء اه‍مفتي فينظر (٧) غيره لا لو قتل نفسه فلا كفارة عليه ذكره في الانتصار عن العترة وح قال في الحفيظ وش تجب من تركته اه‍ن (٨) كالام إذا انقلبت على ولدها في حال نومها فقتلته (٩) ولو عبدا فلو قتل السيدة عبده لزمته الكفارة والفريقين خلاف ك اه‍نجري (١٠) حربيا (١١) يعني فيه (١٢) صوابه نحو المعاهد ليدخل الرسول والمؤمن ونحوهما

—

[٤٢٩]

غير محقون على التأييد (١) الشرط الرابع أن يكون المجني عليه (غير جنين (٢)) فان كان جنينا فلا كفارة على قاتله (٣) الا أن يخرج حيا (٤) ثم يموت وجبت * الشرط الخامس أن تكون الجناية (خطأ) وقد تقدم تفسيره فلو كانت عمدا لم تجب الكفارة (٥) نص عليه في الاحكام قال في الشرح وهو الظاهر (٦) من قول القاسم وح وص وقال في المنتخب وم وش ورواه في الزوائد عن القاسم انها تجب من طريق الاولى * الشرط السادس أن تكون الجناية (مباشرة أو في حكمها (٧) فلو كانت تسبيبا كحفر البئر أو رش الطريق أو نحوهما مما هو تسبيب لم تجب فيه كفارة والتسبيب الذي في حكم المباشرة هو سوق الدابة وقودها وركوبها مع ملك الراكب مقودها (٨) والذى يلزم الجاني هو (أن يكفر برقبة) يعتقها (٩) ولا تجزي الا بثلاثة شروط * الاول ان تكون (مكلفة (١٠)) فلو كانت صغيرة أو مجنونة لم تجز وقال في الانتصار تجزي الصغيرة * الشرط الثاني ان تكون الرقبة (مؤمنة (١١)) يحترز من الكافرة فانه لا يصح التكفير بها هكذا في الغيث ولم يذكر عليلم الفاسقة وقال في البحر (١٢) ولا تجزي الفاسقة (١٣) إذ ليست مؤمنة شرعا * الشرط الثالث ان تكون (سليمة) من العيوب (١٤) فمتى وقعت

__________

اه‍وابل (١) بل تلزم على ظاهر الاز (٢) قد أغنى عن إخراجه قوله مسلما اه‍ح لي (٣) ووجهه أن الكفارة لا تجب الا في النفس ولم تتحق الحياة في الجنين وعند ش تجب الكفارة فيه اه‍زهور (٤) لان عليا عليلم أوجب فيه الكفارة إذا خرج حيا ثم مات اه‍ بستان وقيل ع لا تجب لانه فاعل سببا وهو ظاهر الاز اه‍ن الا ان يكون فيه أثر الجناية وجبت لانه مباشر اه‍عامر وقد ينافي الشرح ان العرك مباشرة والمختار انه سبب اه‍كواكب (٥) الا في قتل الوالد لولده كما تقدم أو قتل الترس حيث ترس به الكفار فقتله المسلمون كما يأتي ولا يخرج من عموم العمد الا هاتان الصورتان لا غير ذلك مما يسقط به القود مع العمد كقتل الكافر والعبد اه‍ح اثمار وقرز (٦) لان دليلها في الخطأ ذكره في الاحكام اه‍ن (٧) فرع أما نخس الدابة إذا القت الراكب أو نفحت الغير فقتلتهما فقيل لا كفارة عليه وقال في الوافي والفقيه س بل تلزمه اه‍ن وأما الشهود إذا رجعوا بعد القود أو الرجم فالاقرب انها تلزمهم الكفارة لانهم ملجئون ولذا يلزمهم القود إذا اعترفوا بالعمد اه‍كواكب خلاف ما في الغيث فقال لا تجب عليهم ومثل ما في كب عن ض عبد الله الدواري وهو المختار (٨) لا فرق قرز (٩) مفهوم هذا أن ذي الرحم لا يجزي إذ من شرطه التحرير ولذلك عدل المؤلف إلى قوله تحرير رقبة ولفظ البيان في الظهار مسألة وإذا اشترى من يعتق عليه كرحمه ولو أعتقه عن كفارته عند شرائه لم يجزه اه‍من باب الظهار (١٠) ولو سكرى لم تعص به وقرز (١١) الايمان يقتضي البلوغ والعقل لان الصغير والمجنون لا يسميان مؤمنين اه‍كب (١٢) وانما لم يجز التكفير بها لعظم حرمة النفس بخلاف كفارة اليمين والظهار (١٣) وهو ظاهر الاز والعبرة بمذهب العبد في الفسق قرز (١٤) وهو ما زاد على نصف العشر وقيل هو ما ينقص القيمة الذي يرد به المبيع إذ لما اشترط السلامة في الدين اشترط السلامة في

—

[٤٣٠]

جناية الخطأ (١) وعلم أنها قاتلة في العادة أجزى التكفير (ولو قبل الموت بعد (٢) وقوع (الجرح فان لم يجد (٣)) الرقبة لفقره (أو كان عبدا فبصوم (٤) شهرين ولا) أي متتابعين بدل الرقبة (وتعدد) الكفارة (على الجماعة) إذا كانوا مخطئين قال في الشرح بلا خلاف (٥) (لا الدية) فانها لا تعدد على الجماعة في قتل الخطأ بل تلزمهم دية واحدة ولا خلاف في ذلك بخلاف العامدين كما تقدم (تنبيه) قال في الروضة من لا كفارة عليه (٦) كحافر البئر وواضع الحجر يرث من المال ولا يرث من الدية (٧) روى ذلك الامير علي بن الحسين عن أبي ط قيل ل وظاهر ما في التفريعات انه يرث من المال والدية قيل ل وهو الاولى لانه ليس بمباشر

(فصل) في جناية الحر على العبد واعلم أنه إذا قتل الحر عبدا عمدا أو خطأ فانه لا قصاص فيه ولا دية (و) انما الواجب (في العبد (٨) ولو قتله جماعة (٩) قيمته (١٠) ما لم تعد

__________

غيره اه‍ح فتح وزهور (١) لا فرق قرز والعبرة بالانتهاء (٢) لانه السبب والموت شرط والحكم يتعلق بالسبب اه‍ن بخلاف اليمين والحنث فهما سببان وقد يقال ان كان الثاني من جهة الله تعالى جاز قبله وان كان من جهة العبد لم يجز اه‍ح فتح (٣) في البريد ليشتريها أو في ملكه ولو بعدت قرز في الناحية وهي مسافة القصر قرز وقيل ثلاث كما في كفارة اليمين اه‍ح فتح واثمار حد البعد عن المال ان يفرغ من الصوم قبل وصوله إلى المال أو قبل وصول المال إليه كما تقدم في حاشية في الظهار اه‍لمعة (٤) بالباء الموحدة من أسفل ويجوز التفريق للعذر لا للترخيص لقوله تعالى ولا تبطلوا أعمالكم قرز فان تعذر فلا اطعام إذ لم فيها أي في الآية اه‍بحر (٥) بل فيه خلاف عن البتي وأحد قولي ش اه‍بحر (٦) وظاهر قول أهل الفرائض أن قاتل الخطأ يرث من المال دون الدية من غير تفصيل بين لزوم الكفارة أم لا قرز ولفظ ح بل وكذا من عليه كفارة في قتل الخطأ كالمباشرة والذي في حكمها يرث من المال دون الدية (٧) مسألة من جنى على مؤرثه وسلم له الارش ثم مات المجني عليه فان مات لا من الجناية ورث الارش وإن مات من الجناية فان كان الارش باقيا بعينه لم يرث منه مطلقا وكذا ان كان باقيا في ذمة الجاني وان كان اشترى به شيئا قبل موته فقد صار من جملة ماله فيرث منه الجاني في الخطأ لا في العمد اه‍ن واما فوائدها سل في بعض الحواشي يرث منها قرز وفي حاشية عن البيان لا يرث اه‍من خط سيدي الحسين بن القاسم (٨) يعني المملوك ذكرا أو أنثى قنا أو مدبرا أو أم ولد اه‍ح لي لفظا (٩) سواء كان القاتلون احرارا أو عبيدا كقيم المتلفات اه‍ مي ولفظ البحر وإذا قتل العبد عشرة أعبد الخ وعن عامر أحرارا وأما العبيد فظاهر كلام الهادي عليلم أنه يسلم كل واحد قيمة وان عفا عن أحدهم لزم الآخرين ومثله عن الذماري انه يجب على كل واحد قيمته ان عفا لانها بدل على قتلهم ومثله للمفتي والهبل (١٠) وحكم هذه القيمة حكم الدية في تخيير الجاني في تسليمها من أي الانواع ووجوب تسليمها في ثلاث سنين وكونها في الخطأ على العاقلة وان قلت القيمة اه‍ح لي وقرز ولفظ البيان فرع

—

[٤٣١]

دية (١)) الحر (٢) فقط اما إذا زادت قيمته على دية الحر لم يجب دفع تلك الزيادة وهذا إذا لم تكن زيادته لاجل صناعة (٣) يعرفها فان كان لاجل صناعة وجبت (٤) تلك الزيادة بلا خلاف فان كانت تلك الصناعة محظورة كالغنا والطنبرة (٥) لم تجب تلك الزيادة لاجلها بلا خلاف واما إذا زادت قيمته على دية الحر لا لاجل صناعة ففي المسألة مذهبان * الاول ما ذكره مولانا عليلم وهو الذى نص عليه الهادى عليلم في المنتخب واختاره ابوع والاخوان للمذهب وهو قول الحنفية وقال في الاحكام بل تجب قيمته بالغة ما بلغت (٦) وهو قول ف ومحمد وش والناصر وظاهر اطلاق المنتخب انها تبلغ دية الحر ولا يزاد وقال في شرح الابانة من قال لا تزاد قال انه ينقص من دية الحر عشرة دراهم من دية العبد وأما دية الامة فمن الحنفية من قال ينقص عشرة وبعضهم يقول ينقص خمسة (و) إذا وجبت القيمة في نفس العبد وجب في (أرشه (٧) وجنينه) ان يكون (بحسبها (٨)) فما وجب فيه نصف الدية كاليد والرجل وجب فيه نصف القيمة وما وجب فيه ثلث الدية كالجائفة والامة ففيه ثلث القيمة وكذلك ما اشبههما ويجب في جنين الامة إذا لم يكن من سيدها (٩) نصف عشر قيمته حيا (١٠) ويستوي في ذلك الذكر والانثى فان طرحت الجنين حيا ثم مات وجبت قيمة مثله (١١) قال في الشرح ويجب أيضا

__________

وكذلك قيمة العبد الخ يوم قتل في موضعه وفي الانثى قيمتها ما لم تعد دية الانثى اه‍كب (١) في الجناية الواحدة قرز (٢) لقول علي عليلم لا تبلغ دية العبد دية الحر اه‍تخريج معنى (٣) حاضرة (٤) جائزة ومن جملتها العلم والكتابة اه‍ح لي (٥) بالفتح للفعل وبالضم اسم للآلة اه‍شفاء (٦) ويتفقون أنه إذا جنى على العبد جنايات كثيرة بحيث يكون أرشها أكثر من الدية أنه يجب الكل وفي أنه إذا أعتق أحد الشريكين نصيبه ضمن نصيب شريكه بالغا ما بلغ وفي الاب إذا استولد أمة ابنه أن يضمن قيمتها بالغة ما بلغت ذكره في ح الابانة اه‍ن لفظا وقيل لا تعدى دية الحر وجد ذلك في حاشية في البحر مقررة وقيل ما لم تعد قيمة تلك الجناية دية مثل ذلك العضو من الحر اه‍غاية قياسا على الاموال لان العبد مال والواجب في الاموال القيمة بالغة ما بلغت (٧) وما كان في العبد حكومة نسبت من قيمته كما في حكومة الحر اه‍ح لي لفظا مفصلا رأسه على بدنه كالحر ففي موضحة رأس الحر نصف عشر ديته فيجب موضحة رأس العبد نصف عشر قيمته الخ اه‍ح لي من الديات لانه آدمي فاشبه الحر وينقص لانه مال فاعتبر قيمته في حال فاعتبر بالحالين باعتبار الشبهين (٨) يعني بحسب القيمة ما لم تعد دية الحر ففي يد العبد أو عينه مثلا نصف قيمته إذا كانت قيمته قدر دية الحر فما دون لا لو كانت قيمته اكثر من دية الحر فالواجب في يده ونحوها ما في يد الحر ونحوها اه‍ ح لفظا وقرز (٩) صوابه إذا لم يكن حرا (١٠) ما لم يزد على الغرة (١١) صوابه قيمته في ذلك الوقت

—

[٤٣٢]

ما نقص من الام (١) بالولادة وقال ف لا شيء في الجنين الا ما نقص الام قيل وكان هذا هو القياس لانه أتلف ما لا قيمة له من الاموال قال مولانا عليلم ويجاب (٢) بأن هذا غير معتبر في الجناية على العبيد (٣) وقال ك إن الواجب في جنايات العبيد ما نقص القيمة الا في اربع * وهي الجايفة والموضحة والمنقلة والمأمومة فمثل قولنا (وأما) العبد (المقبوض (٤)) غصبا إذا جنى عليه الغاصب فأهلكه (فما بلغت (٥)) قيمة العبد لزمت الجاني حينئذ وان زادت على دية الحر لانها قد لزمته قبل الجناية (٦) (وجناية) العبد (المغصوب) مضمونة (على الغاصب إلى) قدر (قيمته ثم (٧)) إذا زادت جنايته على قيمته فهي متعلقة (في رقبته) لا على الغاصب ولا على السيد وانما تلزم السيد إذا تمكن منه أن يسلمه كما سيأتي ان شاء الله تعالى (و) اعلم أن الغاصب إذا جنى عليه العبد المغصوب ما يوجب القصاص أو علي من إليه أمر قصاصه كمؤرثه جاز (له أن يقتص منه) وان لم يأذن سيده إذا ثبتت الجناية بأحد الطرق التى تقدمت (و) إذا اقتص منه وجب عليه قيمته (يضمنها) لمالكه (وكذا لو جنى) العبد المغصوب حال غصبه (على المالك) له (أو غيره) فجناياته على غاصبه إلى قدر قيمته ثم في رقبته فيهدر حينئذ الزائد حيث جنى على مالكه ولمالكه أن يقتص منه (٨) ثم يطالب الغاصب بالقيمة

__________

(١) ولعل الحرة إذا ألقت الجنين بسبب الجناية عليها أو بافزاعه لها يجب لها حكومة لما اتفق معها من ألم الولادة وان ماتت بها فالاقرب انها تجب ديتها على قول الهدوية لا على قول م بالله لان الجناية هنا سبب الولادة والولادة سبب في موتها اه‍ن لفظا من قيمتها (٢) سيأتي في الفصل الثاني أنه يلزم في جنين الدابة نصف عشر قيمته كالعبد سواء فجواب الامام غير مطابق فينظر (٣) والبهائم (٤) صوابه المضمون ليدخل المرهون والعارية المضمنة (٥) ولو بصناعة غير جائزة وقيل ما لم تكن محظورة بصناعة (٦) فلو كان الجاني غير الغاصب لزم الجاني قيمته ما لم تعد دية الحر وعلى الغاصب ونحوه قرز (٧) لو زاد على دية الحر اه‍ ح لي ظاهره ولو غير مميز لان للعبد ذمة يتعلق بها الزائد بخلاف سائر الحيوانات المضمونة فان غاصبها يضمن الجناية كلها إذا فرط في حفظها وهي عقور اه‍كب وان لم يعلم بكونها عقورا لتعديه اه‍والفرق أن للعبد ذمة يتعلق بها الضمان بخلاف الحيوانات حيث جنى على المال لا على النفس فسيأتي (٨) فلو كانت جناية العبد المغصوب على سيده أو عبد سيده ما لا يوجب القصاص أو كان على مال سيده فانه يسلم العبد لمالكه ويضمن الغاصب من الدية والارش إلى قدر قيمة العبد فلو مات العبد قبل تسليمه إلى مالكه ضمن الغاصب قيمة العبد بدلا عنه ويضمن من الارش أو الجناية إلى قدر القيمة اه‍كب وغيث فان لم يقتص فلا مطالبة له بالقيمة وفي بعض الحواشي أن له أخذه ويطالب الغاصب بالقيمة اه‍هبل

—

[٤٣٣]

(ومثله مستأجر (١) ومستعير فرطا) أي ومثل الغاصب للعبد المستأجر له والمستعير إذا وقع منهما تفريط في العبد يوجب ضمانه فانهما يصيران كالغاصب حكمهما حكمه

(فصل) في الجناية على المال اعلم انه إذا جنى جان على بهيمة غيره (٢) فأذهب عضوا (و) جب عليه من الارش (في عين الدابة (٣) ونحوها) كالاذن (٤) واليد (نقص القيمة (٥)) فلو كانت البهيمة سليمة تساوي اربعين درهما وبعد الجناية تساوي ثلاثين كان أرش الجناية عشرة وعلى هذا فقس (وفى جنينها) إذا خرج ميتا (نصف عشر قيمته (٦)) فان خرج حيا ففيه قيمة مثله وقال زيد بن علي وأبوح وش بل يجب ما نقص الام حيا كان أم ميتا (وتضمن) البهيمة (بنقلها) من مكانها (تعديا) وذلك بأن يكون غير مأذون في النقل من جهة المالك ولا من جهة الشرع كما مر في الغصب (وبازالة مانعها (٧) من الذهاب أو السبع) وذلك باحد وجوه

__________

(١) يعني حصل منهما تفريط في حفظهما حتى جنيا على الغير وهذا فيمن لا يعقل النفع والضر كالصغير غير المميز والمجنون لا المميز فلا يضمن لعدم العادة بحفظ المميز والكبير أو تعديا في المدة أو في الاستعمال اه‍ع علي بن زيد لعل ذلك ان خالف فيما أبيح إما في المدة أو في العمل أو في الاستعمال لا في الحفظ لانه لا يجب قرز وبهذا ينتفي الاشكال على الاز وهذا هو الموافق للقواعد لما تقدم في البيان في الفرع الذي في الرهن وفي الفرع الذي في القسمة حيث قتل أحد العبدين الآخر ولما سيأتي في المسألة في البيان قبل الديات بصفح فاعرف ذلك اه‍سيدنا حسن (٢) مأكولة أو غير مأكولة (٣) وكذا من انزا بحيوان من دون اذن مالكه فانه يلزمه ما نقص بالانزا اه‍ح بهران (٤) مسألة من كسر أسنان بقرة فلم يمكنها تأكل العلف حتى ماتت جوعا ضمنها كما لو ماتت بالجناية ذكره في شمس الشريعة عن تعليق الافادة وكذا إذا قطع لسانها اه‍ن وهل يكون للجاني أن يطلب مالكها بذبحها ليسقط عنه القيمة ببيع لحمها أو له ذبحها إذا امتنع المالك من ذبحها سل الاقرب أن له طلبه ان أمكن ويجبره الحاكم على ذلك والا كان له ذبحها ويضمن زائد القيمة اه‍عامر وقيل ان كانت مما تؤكل وعلم صاحبها بالجناية فلم يذبحها وكان لها قيمة قبل الذبح لم يلزم الجاني الا الارش اه‍عامر وهو يقال لا حق له إذ لا يملك بالجناية ولا تعدي من المالك فله أن يمنع وان تلفت لزمه القيمة وهو المختار قرز (٥) ومثل الدابة الطير والسفينة ونحوهما من كل ما نقص قيمته بالجناية عليه اه‍تكميل لفظا خلاف ش فانه يوجب القيمة في ذنب حمار القاضي وكذا من له رياسة قال في حياة الحيوان والترمذي يكون الحمار للقاضي وقيل للجاني فان لم يكن لها قيمة بعد الجناية ضمن قيمتها جميعا قرز فان لم تنقص وجب ما تعطل من نفعها بذلك وما احتاجت إليه من الدواء والمعالجة ذكره في الزيادات واختاره في الاثمار فان لم يحتج إلى شيء من ذلك فلا شيء عليه الا الاثم قرز (٦) ويضمن ما نقص من الام بالولادة قرز (٧) فإذا كان الحبل له ولم يجد حبلا ملكا لمالك الدابة أو مباحا فلا ضمان عليه والا ضمن كما قالوا ولا يفسد ان تمكن بدونه قرز

—

[٤٣٤]

وهو أن يحل عقالها وهى نفور (١) أو ينقض رسن الفرس أو يفتح عليها باب مرتج (٢) وليست مربوطة فتخرج أو يدخل عليها السبع (٣) أو غيره (٤) فيهلكها وكذا لو أحرق الفرجين فسهلت طريق السبع (٥) (و) كذا لو أزال (مانع الطير) بأن فتح قفصه أو نحو ذلك (و) مانع (العبد) من الاباق بان حل قيده فان ذلك يوجب الضمان وإنما يجب الضمان لهذه الامور كلها (إن تلفت (٦)) البهيمة ونحوها (فورا (٧)) أي عقيب إزالة المانع من الذهاب (٨) والسبع وعقيب فتح القفص وحل قيد العبد وأما لو تراخى ذهاب الذاهب وتلف التالف ساعة لم يوجب ذلك الفعل ضمانا * واعلم أنه إذا هيج الطائر للخروج أو الدابة (٩) فانه يضمنها بلا خلاف وإن لم يحصل تهييج بل إزالة المانع فقط فقال أبوح وص أنه لا ضمان مطلقا (١٠) ومثله عن الازرقي لمذهب الهادي عليلم وقال ك أنه يضمن مطلقا وحكاه في الزوائد للهادي والقاسم والناصر وزيد بن علي سواء تراخى أم لا وصحح أكثر فقهاء م بالله لمذهبه وهو أخير قولي ش ما ذكره مولانا عليلم من التفرقة بين الفور والتراخي قال عليلم وصححه بعض أصحابنا للمذهب (و) كذلك لو حل رباط (السفينة) فسارت بها الريح (١١) (ووكاء) زق (السمن) إذا أزيل فأهراق فانه يضمن من حل الرباط فيهما (ولو) كان تلف التالف بذلك (متراخيا (١٢)) ولم يتلف فورا (أو) كان السمن (جامدا) لا يخشى عليه الذهاب بحل الرباط لكن لما حل ذاب (١٣) بالشمس أو نحوها) نحو أن يوقد نارا في موضع غير متعدى فيه فيماع (١٤) بحرها

__________

(١) لا فرق (٢) أي مغلق تنبيه من فتح باب انسان أو بستانه أو حرق فرجينه فدخلت الدواب فافسدت الزرع فالحكم في الضمان واحد فيعتبر الفور والتراخي وقال علي خليل لا ضمان على الفاتح في هذه الصورة اه‍غيث يقال هو متعد في السبب وهو الفتح فينظر (٣) مطلقا سواء كانت مربوطة أم لا (٤) كلما جرحه جبار (٥) لا السارق لانه مباشر والفاتح فاعل سبب اه‍ن (٦) أي خرجت ولو تراخى التلف ومثله في البيان ما لم تقف فان وقفت عقيب الخروج فلا ضمان قرز فان لم تتلف هذه الاشياء لزمه قيمة الحيلولة لمالكها وفيه نظر لانه ليس بغاصب (٧) واحده ما دامت في سيرها اه‍لي فان وقفت فلا ضمان بعده قرز (٨) وشعورها اه‍دواري قرز (٩) فان فتح رجل وهيج آخر فالضمان على المهيج إذ هو المباشر اه‍ن (١٠) سواء تلفت على الفور أو على التراخي (١١) فانكسرت (١٢) وإنما فرق بينهما لان الحيوان له اختيار فلذا قيل انه واقف ولم يكن منه ذلك فورا فقد ذهب تأثير فعل الاول وصار التأثير للحيوان بخلاف الجماد اه‍ح فتح وقرز (١٣) لكن في الذائب إذا كان الزق ملقى فالضمان ظاهره وان كان مستقيما فالقاه غير فاتحه فالضمان على الملقي فان سقط من غير فعل أحد أو التبس بعد سقوطه فلا ضمان ذكره في البحر اه‍ن والمذهب أنه يضمن الفاتح في الصورتين قرز (١٤) لا بلهيبها فيضمن

—

[٤٣٥]

فان الضمان على الفاتح للرباط في جميع ذلك مطلقا ولا عبرة بالفور والتراخي ذكر ذلك أبو مضر للمذهب في السفينة وغيره في وكاء السمن وعند أصش أنه يضمن في مسألة السفينة ان سارت فورا لا متراخيا (ولا يقتل من الحيوان الا) التى أباح (١) الشرع قتلها وهي (الحية والعقرب والفأرة (٢) والغراب والحدأة (٣)) فان قتل الانسان من الحيوان غير هذه مما لا ضرر عليه فيه كالنملة والطير الذي لا يؤكل (٤) أثم ولزمته التوبة (و) كذلك يجوز قتل (العقور (٥)) من البهائم (٦) من كلب أو غيره وانما يجوز قتله (بعد تمرد المالك) عن حفظه قال عليلم أما الكلب فقد ورد النص عليه وأقسنا بقية البهائم العقارة عليه و (وما ضر (٧) من) الحيوانات (غير ذلك (٨)) جاز قتله كالهر إذا أكل الدجاج والحمام والذئب والاسد والنمر ونحوها من

__________

لانه مباشر فإذا ذاب بفعل الغير كأن يفتح الغير بابا لدخول الشمس أو يوقد تحته نارا فلا ضمان على فاتح الزق يعني حيث كان ذلك الغير متعديا والا كان الضمان على الفاتح قرز (١) ويجوز قصدها إلى أوكارها في الحل والحرم اه‍بحر معنى (٢) وكذا الوزع يقتل أيضا فان هذه الاشياء تقتل في الحل والحرم لقوله صلى الله عليه وآله من قتل الوزغة في أول ضربة كتب له مائة حسنة وفي الثانية دون وفي الثالثة دون اه‍كب (٣) الحدا على وزن الردى جمع ومفردها حدأة على وزن عنبة ذكره في النهاية اه‍ زهور (٤) أو يؤكل فقتله لا يباح (٥) وإذا قد صارت البهيمة عقورا بالنطح مثلا صارت عقورا في كل ما وقع منها من ركضة ونطحة وغير ذلك لان حفظها قد وجب عليه ذكر معنى ذلك في الغيث اه‍زهور وهو ظاهر الاز في قوله والعقور مفرطا مطلقا اه‍ع سيدنا حسن (٦) يقال بما يملك الكلب العقور قلت بالتحري أو بقبول هبته اه‍مفتي وقرز أو بقبضه أو ايناسه واطعامه اه‍مي وقرز اما ملك فلا يتصور لنجاسته وانما المراد يثبت فيه حق فقط والله أعلم قرز (٧) سواء كان الضرر في الحال أو مخوفا في المستقبل اه‍ح لي لفظا ولفظ حاشية تنبيه أما لو خشي من الصائل في المستقبل لا في الحال كما في الاسود والانمار فقد أشار م بالله عليلم إلى أن له قتله أيضا وكذا عن ص بالله والامام ى وقيل لا يجوز لجواز حصول الامان منه قال م بالله الزيادات ويجوز اتلاف دود القز إذا كان صاحبها يسرق لها أوراق التوت ولا ضمان على المتلف قال أبو مضر هي على ظاهرها وعن ض زيد المراد به بامر الحاكم قال في الغيث وفي قتلها نظر إذا لم تكن ضرارة اه‍ قيل وعن ص بالله عليلم فيما كان لا يندفع عن مضرة غيره الا بعقر زروعه وأشجاره وخراب أرضه جاز ذلك دفعا لضروره رواه الفقيه ف اه‍ن وقواه المفتي ومي (٨) ولو من مسلم حيث لا يندفع الا بقتله ويجب في المدافعة تقديم الاخف فالاخف فيدفع أو لا بالصياح على الصائل من بهيمة أو آدمي ولو بالاستغاثة بالغير وبالهرب إذا كان ينجيه قيل حتى إذا صالت عليه بهيمة يمكنه النجاة بالهرب منها فقتلها ضمنها ونحو ذلك ثم يدافع بالضرب باليد ثم بالسوط ثم بالعصا ثم بالسلام فان عدل إلى رتبة وهو يمكنه الدفع بدونها ضمن حتى لو ضربه ضربة وهو صائل ثم ضربه أخرى وقد اندفع فالثانية

—

[٤٣٦]

الضرارات (١) فان كان الضرر في النادر كضرر النملة والنحلة فانه لا يبيح قتلها (٢)

(فصل) في جناية المماليك (٣) (ويخير مالك (٤) عبد جنى ما لا قصاص فيه (٥) بين تسليمه للرق (٦)) وان قل أرش الجناية (أو) تسليم (كل الارش) بالغا ما بلغ وقال الشافعي لا يجب الا قدر قيمته قيل ع وهو قول للهادي وللم بالله وقال أبوح في النفس كقولنا وفى المال كقول ش (و) أما (في) الجناية التى توجب (القصاص) فالواجب أن (يسلمه (٧)) مولاه لمستحق القصاص (ويخير المقتص (٨)) بين أحد وجوه (٩) إما اقتص منه أو عفا واسترقه أو باعه (١٠) أو وهبه أو أعتقه وله أن يعفو السيد (١١) عن عبده أو يصالحه على الدية أو غيرها قيل ح وإذا عفا عنه للسيد فلا بد من الاضافة إلى جناية العبد إذ لو عفا عن السيد مطلقا لم يفد ذلك إذ لا شيء في ذمته (فان تعددوا) يعني المستحقين للقصاص (سلمه (١٢) سيده إليهم وكانوا مخيرين بين الوجوه التى تقدمت وان عفا بعضهم سلمه لمن لم يعف (١٣) ان كان يستحق قتله كما يستحقه الذي عفا فان كان يستحق بعض القصاص وقد عفا شريكه سلم السيد له نصف العبد مثلا يسترقه أو يبيعه أو نحو ذلك بقدر حصته قال عليلم وهذا هو الذي قصدنا بقولنا

__________

مضمونة فان مات بهما فنصف الدية وان قطع يده الثانية اقتص منه فان كان يندفع بالعصا وليس عنده الا السيف فله الدفع به لضرورة ولا ضمان فان التحم القتال بينهما سقط الترتيب بخروج الامر عن الضبط ذكر معنى ذلك في الاسعاد وهو مستقيم على المذهب اه‍ح بهران بلفظه وقيل بل له ذلك إذ ليس متعد بالقتل قلت وهو الاقرب اه‍بحر وكذا الفخاخ لنفخته والعنكبوت لانها شيطانية (١) الا أن يكون حاملا اه‍من حياة الحيوان ويترك لايام اللبا ان وجد من يرضعها والا تركت إلى آخر مدة الرضاع قرز (٢) الا النملة التي تحمل الطعام على سبيل الاستمرار فيجوز قتلها إذا كان مما لا يتسامح بمثله قرز وتحريقها إذا لم يمكن الا بذلك اه‍ع مي قرز (٣) على الاحرار وقيل لا فرق قرز (٤) أو نحو المالك (٥) فزع فلو طلب سيده تسليمه فامتنع المجني عليه من قبوله فلا شيء على سيده فإذا اعتقه أو باعه بعد ذلك لم يلزم الا قدر قيمته والباقي على العبد اه‍ن لفظا (٦) ولو كان المجني عليه كافرا اه‍ح لي لفظا ويؤمر ببيعه روي عن الامام عز الدين (٧) في النفس أو فيما دونها اه‍ح لي لفظا (٨) في النفس فقط اه‍تذكرة لا في الاطراف فليس له الا أخذ الاطراف أو يعفو وظاهر الكتاب الاطلاق من غير فرق بين النفس والاطراف وينظر لو كان المجني عليه كافرا وعن مي حيث يجوز التملك لا كذمي الا عند من أجاز التملك (٩) ثلاثة (١٠) بعد أن دخل في ملكه لا بمجرد وجوب القصاص اه‍كب بتمليك من السيد بل لا فرق قرز (١١) يعني عفى عن السيد عن جناية عبده فيقول عفوت عنك عن جناية عبدك (١٢) ومن ذلك أنهم لا يملكونه بنفس الجناية فلو انه جنى جناية أخرى قبل أخذهم له لم يلزمهم جنايته قرز (١٣) يعني حيث عفا عن القود والدية لا عن القود فيسلمه للعافي ان لم يفده ويقول للذي لم يعف اتبع العبد اه‍ح أثمار فان سلمه للذي

—

[٤٣٧]

(أو بعضه (١) بحصته من لم يعف) أي سلم بعضه لمن يستحق بعض الجناية فيكون هو والمالك شريكين (٢) في العبد (إلا) ام الولد ومدبر المؤسر (٣)) إذا جنيا جناية (فلا يسترقان فيتعين الارش) وانما يتعين (بسقوط القصاص (٤)) عنهما (وهو) أي أرش جنايتهما يجب دفعه (على سيدهما (٥)) إذا كان مؤسرا (٦) وانما تجب عليه (إلى) قدر (قيمتهما (٧) لا ما تعدى ذلك (ثم) ما زاد من الارش على قدر القيمة كان (في رقبته) أي رقبة المدبر وصار حكمه حكم القن فيما مر (٨) (و) أما ام الولد فتكون في (ذمتها) تطالب به إذا عتقت (فان أعسر) السيد (٩) فلم يتمكن من تسليم ما يجب من الارش (بيع (١٠)) المدبر لان بيعه يجوز للضرورة كما مر (وسعت) ام الولد (في) قدر (القيمة فقط) والزائد في ذمتها قال عليلم والقيمة هي قيمتها وقت اعسار السيد وقال بعض أصش يوم الجناية (١١) (ولا تعدد) القيمة (بتعدد الجنايات ما لم يتخلل التسليم (١٢)) فإذا جنت جناية أرشها قدر قيمتها ثم جنت

__________

لم يعف كان اختيارا منه للارش فيلزمه بالغا ما بلغ اه‍عامر (١) اما إذا كان البعض عمدا والبعض خطأ سلمه سيده لاولياء الخطأ ثم يقاد بالعمد فان قتله ولي العمد قبل تسليمه لولي الخطأ أثم ولا شيء عليه ولا على سيد العبد وكذا حيث الكل عمدا وقتله بعضهم فلو سلمه سيده لبعضهم هل يضمنه للباقين كما لو اعتقه لا يبعد ذلك اه‍ن بلفظه مع التلف قرز (٢) فان قيل لم لا يسلم إليه الجميع والجواب أن الدية كلها متعلقة بالرقبة فإذا أسقط أحدهم بعضها بقي البعض الآخر متعلق بنصف الرقبة وكذلك الكلام لو اتلف مالا مشتركا بين اثنين اه‍تعليق لمع (٣) وأما الممثول به فان دين الجناية يكون في ذمته متى عتق ولا شيء على سيده اه‍ن من باب المأذون وقيل يجب عليه اعتاقه ويسلم القيمة فان أعسر سعى العبد كأم الولد اه‍مي وقرز (٤) وحيث يجب القصاص يقتص منه ولو كان المجني عليه قنا اه‍كب (٥) لان تدبيره واستيلادها يجري مجرى اعتاقهما بعد الجناية جاهلا اه‍نجري لانه لما استهلكها بالاستيلاد تحول غرمها إلى ذمته لتعذر استيفائه من الرقبة اه‍بحر (٦) ولا يسقط ما لزم السيد بموتهما وكذا لو مات السيد فيكون في تركته وقرز (٧) يوم الجناية على صفته قرز فان كان ما جناه المدبر وأم الولد أحدهما عمدا والآخر خطأ قتل بالعمد وسلم السيد ديته لصاحب الخطأ إلى قدر قيمته اه‍كب معنى (٨) هذا كلام الاز والمختار انه في ذمته كأم الولد ذكره في البيان قرز (٩) أو فسق العبد (١٠) أو يسلم بجنايته اه‍تذكرة فرع فلو مات سيده معسرا ففيه وجهان أحدهما يسلم المدبر بجناياته والثاني وهو الصحيح أنه يعتق المدبر ويسعى في الديون ذكره في البحر ولعل المراد انها تكون الدية في ذمته يسلم ما قدر عليه لا انه تلزمه السعاية والتكسب كما في الحر اه‍ن بلفظه هذا في الزائد على قيمته واما قدر قيمته فهي لازمة له من قبل موت سيده فيسعى فيها قرز (١١) وبنى عليه في البحر وقواه عامر وحثيث ومي والجربي وفي الزهور والهداية والدواري والبيان لانه وقت الاستحقاق (١٢) جميعه

—

[٤٣٨]

أخرى كذلك على ذلك الشخص أو غيره لم يلزم سيدها قيمتان بل تشترك الجنايات كلها في قيمة واحدة وكذلك المدبر (١) فأما إذا تخلل اخراج الارش لمستحقه إلى قدر القيمة ثم جنت بعد اخراجه جناية أخرى لزمت السيد قال الفقيه أو تخلل (٢) الحكم بالارش وقال أبوح بل يشتركون في القيمة الاولى وان قد سلمت (و) السيد وعبده الجاني (ببرآن) من الجناية (بابراء العبد (٣)) لان أصل اللزوم ثابت عليه ولزوم السيد فرع فإذا برئ الاصل برئ الفرع (لا) العكس وهو حيث يحصل أبرأ (السيد (٤) وحده) دون العبد فانهما لا يبرآن (٥) حينئذ (ولا يقتص من المكاتب إلا حر (٦)) (أو) مكاتب قد أدى من كتابته (مثله فصاعدا) لا دونه (٧) في ذلك (و) إذا وجب عليه أرش وجب أن (يتأرش من كسبه (٨)) لا في رقبته وقال أبوح يسعى في الاقل من قيمته أو الارش (و) إذا جنى صار عليه دينان دين الكتابة ودين الجناية وهما على سواء في اللزوم لكن (يقدم) منهما (ما طلب (٩)) لانه قد تضيق والآخر موسع (فان أتفقت) المطالبة له بهما جميعا (فالجناية) أقدم من دين الكتابة (١٠) ذكره ض زيد وقال السيد ح بل دين الكتابة لتعتق (فان أعسر (١١)) بدين الجناية والكتابة رجع في الرق و (بيع لها (١٢)) أي لدين الجناية أن لم يخير السيد فداه بالارش (و) إذا جنى

__________

تنبيه واما لو حصلت الجناية على الآخر وقد سلم نصف الدية انفرد الاول بذلك ويشتركان في النصف الآخر اه‍غيث (١) قياس ما تقدم انه في رقبة المدبر فينظر اه‍غشم (٢) وقيل س لا تلزمه الا القيمة الاولى للكل اه‍ن بلفظه (٣) ولو بعد الالتزام من السيد للارش وقرز لان العبد كالمضمون عنه إذا أبرئ برئ السيد (٤) الا في جناية ام الولد ومدبر المؤسر فإذا أبرئ السيد وحده من قدر اللازم له برئا لان أصل الوجوب عليه اه‍ح لي لفظا (٥) إذا كان قبل التزام السيد بالارش وان كان بعد التزامه برئ وحده ولم يبر العبد بل يكون للمجني عليه مطالبته متى عتق لانه لا يبرأ بالتزام السيد بالارش حتى يسلمه اه‍كب وقرز أما إذا قد أبرئ السيد بعدم الالتزام فالقياس أنه قد برئ العبد فلا يطالب بشئ بعد العتق لانه قد سقط الارش بالالتزام (٦) ولو لم يؤد شيئا اه‍ح لي لفظا قرز ينظر لو اقتص من المكاتب ثم رجع في الرق قيل لعله يستحق سيده القيمة ويسلم الارش للمقتص منه وقيل لا شيء لان العبرة بحال الفعل ومن عتق بعضه وبعضه موقوف اه‍ح لي لفظا (٧) ولو خلف الوفاء اه‍كب (٨) فان لم يكن له كسب بيع لها وقيل تبقى في ذمته بالغا ما بلغ اه‍بحر وفي الحفيظ إلى قدر قيمته (٩) الاولى ان يقدم دين الجناية لانه مطالب بها في كل وقت اه‍ح لي ورياض (١٠) الاستقرار دين الجناية وكذا سائر الديون أقدم من دين الكتابة قرز (١١) ظاهره ان مجرد الاعسار كاف في بطلان الكتابة وقيل بعد الفسخ بعد امهاله كالشفعة (١٢) أو سلم بدين الجناية اه‍ح لي

—

[٤٣٩]

(الوقف (١)) ما يوجب قصاصا وجب أن (يقتص منه ويتأرش (٢) من كسبه) لانه أخص به (وأمر الجناية عليه إلى مصرفه) يخير بين أن يقتص له فيما يوجب القصاص وبين أن يأخذ الارش لئن قيمته تصرف فيه عند الهدوية (فصل والعبد (٣)) إذا قتل عبدا لسيده أو لغير سيده فمالك المجني عليه بالخيار ان شاء قتل العبد الجاني (بالعبد (٤) المجني عليه وان شاء استرق الجاني وان شاء عفا (وأطرافهما (٥)) يؤخذ بعضها ببعض (ولو تفاضلا) في القيمة وكانت قيمة أحدهما أكثر من قيمة الآخر فانه لا يسقط القصاص بينهما بذلك أما حيث الجناية على النفس فذاك مجمع عليه للآية وأما فيما دونها فمذهبنا أن القصاص فيها ثابت أيضا لعموم قوله تعالى والعين وقال أبوح لا قصاص بينهما (٦) في الاطراف (أو) كان الجاني والمجني عليه (لمالك واحد (٧)) فانه يثبت القصاص حيث يجب (لا والدا (٨)) فلا يقتل (٩) (بولده ويهدر (١٠)) من جناية العبد كل (١١) (ما لا قصاص فيه) ولا يلزم فيه أرش وانما تهدر جنايته الموجبة للارش لا للقصاص إذا وقعت (على مالكه وغاصبه (١٢)) وسواء كانت على نفس أو مال

(فصل) في جناية البهائم (و) اعلم أن الواجب (على مطلق البهيمة (١٣)

__________

(١) قال في شرح النجري فلو كان وقفا على مسجد هل لوليه التخيير قال الظاهر أنه ليس له ذلك إذ لا تشفي لجماد قال ولم يذكر الامام ذلك ولعله يأتي فيمن قتل ولا وارث له وقد صحح قم أن للامام أن يقتص اه‍ح فتح (٢) بالغا ما بلغ اه‍ن لانه لا ذمة له مع وقفه وقيل إلى قدر قيمته فان لم يكن له كسب سل في ذمته وقيل في بيت المال وقيل في رقبته الحاصل بعد الجناية وقيل ولو من كسبه المتقدم (٣) وإذا قتل العبد عشرة أعبد خير مالكه بين قتل العشرة جميعهم أو استرقاقهم وان عفا فله قيمة العبد فقط على المالكين ان تعددوا أو من المالك لهم ذكره في البحر (٤) ويقتل العبد بالامة ولا مزيد اجماعا والامة بالعبد وان اختلفت قيمتهما اه‍وابل ولفظ ن مسألة ويقتل العبد بالعبد وبالامة الخ (٥) والقصاص إلى سيده والعفو إليه قرز (٦) يعني إذا تفاضلا في القيمة (٧) فان قيل ما الفرق بين هذا وبين من سرق مال سيده ويجب في مثله القطع فانه لا قطع عليه الجواب انه يقتص منه هنا للآية قال تعالى وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس فلا قطع عليه بمال سيده لقوله صلى الله عليه وآله مالك سرق مالك اه‍ايضاح (٨) والمراد أصل من النسب في غير الزنى بفرع وهذه زيادة ايضاح لئلا يتوهم اختصاص العبد بحكم آخر اه‍ح لي لفظا (٩) وكذلك الاطراف قرز (١٠) بكسر الدال اه‍قاموس (١١) ظاهره ولو مكاتبا فيهدر وقيل يهدر بقدر ما بقي منه عبد فقط وقيل يبقى موقوفا على رقه أو عتقه ومعناه في ح لي (١٢) وعبديهما وليس هو في يد الغاصب بل هو في يد المالك والا ضمنه الغاصب كما تقدم اه‍كب معنى (١٣) وكذا الدية حيث لم تقصد بنفسها فيضمن المسبب لها حيث وجد لها مخرجا والا فقد تقدمت على قوله لم تمنع المعتاد ومن زاحم بهيمة في طريق فمزقت ثوبه فلا ضمان الا

—

[٤٤٠]

بأن حل وثاقها أو أزال مانعها من الخروج أو العدو ضمان كل (ما جنت) عقيب الاطلاق (فورا (١)) من غير تراخ (مطلقا (٢)) أي سواء أطلقها ليلا أم نهارا في ملك أم مباح أم حق عام أم خاص (٣) فان تراخت جنايتها عن اطلاقها ولو قليلا لم يضمن ما وقع منها بعد ذلك (و) كذلك الواجب (على متولي الحفظ) من مالك أو مستأجرا أو مستعير أو غاصب ضمان (جناية غير الكلب ليلا) لان الحفظ في الليل (٤) واجب عليه الا الكلب فانه يرسل في الليل ليحفظ ويربط بالنهار (٥) فينعكس الحكم في حقه (و) على متولي الحفظ ضمان جناية البهيمة (العقور) من كلب أو فرس أو ثور أو غير ذلك وهو الذي قد عرف بالضرر بأى وجه من عضة أو نفحة

__________

أن يكون غافلا ولم ينبهه سائقها ضمن لتفريطه اه‍بحر بلفظه وقرز مسألة من أرسل بقرته فنطحت بقرة غيره أو حماره فان كان من فورها ضمن مطلقا وان كان بعد تراخيها لم يضمن الا أن تكون معروفة بالنطح أو كان خروجها بالليل مع تفريطه في حفظها وكذا إذا سيبها في المرعى وهي عقور ضمن ما جنت الا أن يعقلها فلو نقضت عقالها ثم جنت لم يضمن الا أن يعلم بنقضها وكذا إذا غلق عليها ثم خرجت ولم يعلم فلا ضمان عليه اه‍ن بلفظه وسواء كان المرسل لها مالكها أو غيره اه‍ ن بلفظه وهل يأتي في مطلق السفينة عن الرباط مثل هذا أم هذا يختص بالبهائم لان لها اختيارا بل لا فرق وقد ذكره في الفتح اه‍ح لي لفظا وعبارة الفتح وعلى مطلق سفينة ومنجنيق ما جنت وكذا مطلق البهيمة والطير اه‍بلفظه ما جنيا حيث كانت الجناية منهما فورا لا متراخيا لان الفعل لهما حينئذ وقد صار مستأنفا اه‍ح فتح بلفظه وكذا مطلق الماء ومطلق المنجنيق والسفينة والطير والقردة والسبع ان زاد على المعتاد وقيل لا فرق لانه أثر فعله هنا نعم والمراد هنا ضمان ما جنى المطلق والمراد فيما مضى جناية البهيمة المطلقة نفسها وان اتفقا في اعتبار ما اعتبر من الفور والتراخي فافهم اه‍ح فتح في قوله وازالة مانعها من الذهاب أو البيع مسألة ومن طرد دابة من زرعه فافسدت زرع غيره لم يضمن الا أن يكون متصلا بزرعه محيطا به اه‍بحر لفظا ما لم يتراخى عقيب الاخراج يقال هي معه أمانة كما تقدم في الغصب الا أن يجري عرف بالتسبيب بعد الاخراج قرز (١) والمراد في الفور هو الذي لم يتخلل فيه وقوف والتراخي عكسه اه‍ح فتح الا أن يكون عقورا ضمن ولو تراخت اه‍بحر معنى وقرز (٢) وقد تقدم في جنايات طرد البهيمة ما يخالف هذا فينظر إذ ما لزم هنا لزم هناك بطريق الاولى اه‍مفتي (٣) لانه أثر فعله اه‍ن (٤) والوجه في ذلك أنه صلى الله عليه وآله حكم على أهل البهائم يحفظونها ليلا وعلى أهل الزرائع يحفظونها نهارا اه‍زهور قال في الانتصار وهذا بناء على الاغلب أن الدواب تحفظ بالليل وترسل بالنهار فلو جرت العادة بخلاف ذلك في بعض البلاد انعكس الحكم اه‍ن وكذا إذا جرى عرف بحفظها ليلا ونهارا اه‍ولا شيء إذا جرت العادة بعدم الحفظ وكذا الهرة المملوكة إذا جنت على الطعام اه‍وابل وقرز (٥) فان جنى في النهار ضمنت جنايته ولو غير عقور

—

(باب الديات)

[٤٤١]

أو نطحة سهما لم يكن فيما يعتاد اطعامه منه كالزرع في حق البهيمة (١) فانها لا تكون عقورا (٢) وان عرفت بدخول الزرايع والاكل منها بخلاف ما إذا عرفت بلعص الثياب أو نحوها فانها تكون بذلك عقورا ومهما ثبتت عقورا ضمن المتولي لحفظها ما جنت حيث كان (مفرطا (٣) مطلقا) أي ليلا كان أم نهارا في مرعاها أم في غيره (ولو) جنت العقور على أحد (في ملكه (٤)) أي جنت في ملك صاحبها (على الداخل (٥)) إذا كان دخوله ذلك الملك (باذنه (٦)) فانه يضمن فان لم يكن باذنه فهو متعد بالدخول (٧) فصارت الجناية كأنها من جهة نفسه لتعديه فهدرت (٨) (وانما يثبت) الحيوان (عقورا بعد عقره (٩)) قيل س (أو) بعد (حمله (١٠)) ليعقر فانه يصير له بذلك حكم العقور (١١) وان لم يعقر وقيل ح لا يثبت له ذلك الا بعد عقرتين لان العادة لا تثبت الا بمرتين (١٢) كالحيض قال مولانا عليه السلام وهو قوي.

(باب الديات)

الاصل فيها من الكتاب قوله تعالى فدية مسلمة إلى أهله ومن السنة قوله صلى الله عليه وآله وسلم في النفس مائة من الابل (١٣)

(فصل) في بيان قدرها (هي مائة من

__________

حيث لا يعتاد ارساله في النهار اه‍ح لي لفظا وقرز (١) واللحم في الهرة اه‍ديباج (٢) يعني في عدم تسميتها وأما الضمان فيجب اه‍لعله حيث جرى عرف بحفظها (٣) في غير الكلب فأما هو فلا يضمن ما جناه ليلا اه‍عامر وقرز فان صح ذلك فما الفرق بين عقور وعقور لعله يقال ان الفرق فعل علي عليلم ذكره في الغيث (مسألة) وكان أمير المؤمنين علي عليلم يضمن صاحب الكلب ما عقر بالنهار دون الليل قيل ووجهه انه محتاج إلى ارساله بالليل للحفظ وليس محتاج إليه بالنهار قيل س ولو عقر بالليل في الطريق ونحوها فلا ضمان اه‍ن (٤) وكان المالك عالما بانها فيه اه‍ن وقرز (٥) لان المالك غار له بالدخول إذا لم يخبره المالك قيل ف والمراد إذا كان المالك عالما بأن الكلب عقور ومثل معناه في البيان (٦) لفظا أو عرفا اه‍وقيل لا لعرف اه‍مي قرز أو أذن الشرع قرز ولعله إذا عرف رضاه يكون كالمأذون فيضمن وذلك كطالب اللقمة وكذا إذا دخل للنهي عن المنكر أو للامر بالمعروف أو باذن الشرع أو لمثل ما جرى به العرف بين أهل القرية ان الصبيان يدخلون بيوت بعضهم بعضا لقضاء الاغراض من بعضهم بعضا فيضمن اه‍عامر وقيل فيه نظر إذ لا يبعد الغرق بأن الاذن التزام الحفظ وإباحة للدخول وغيره أباح الدخول ولم يلتزمه فكأنه لم يأذن بالدخول الا لمن حفظ نفسه أو شرط برأته اه‍تهامي وقد ذكر قريبا من هذا في الوابل قرز (٧) يقال وان لم يكن متعديا كالصبي والمجنون فلا يضمنه قرز (٨) وكذا لو كانت الجناية بسبب من المجني عليه كأن يحل رباط العقور أو يقرب منه أو نحو ذلك فانه لا ضمان اه‍وابل بلفظه (٩) وعلم المالك اه‍كب لا الغاصب فلا يعتبر علمه لتعديه اه‍ن معنى (١٠) هذا في غير الكلب وأما الكلب فلا يكون عقورا الا حيث لا ترده الحجر والعصا أو يكون ختولا اه‍عامر (١١) فيضمن الثانية اه‍بحر قرز (١٢) قلنا عرف عدوه بمرتين (١٣) رواه في الموطأ أو النسائي اه‍ح بهران

—

[٤٤٢]

الابل (١)) وهى متنوعة (بين جذع (٢) وحقة (٣) وبنت لبون (٤) وبنت مخاص (٥) أرباعا) وقال ابوح وص بل تجب أخماسا ويكون الخامس أبناء مخاض (٦) (و) كما تنوع المائة المذكورة في الدية (تنوع) وجوبا (فيما دونها) من الارش (ولو) كان (كسرا) فتكون الخامسة في الموضحة ربع جذعة (٧) وربع حقة وربع بنت لبون (٨) وربع بنت مخاض ولا تتهيأ منفردة (٩) وعلى هذا فقس وهذا هو الذى نص عليه الهادى عليه السلام في الاحكام وقال في المنتخب تجب في الموضحة وفي السن خمس من الابل جذعة وحقة وبنت لبون وبنت مخاض وابن مخاض وفي الاصبع عشر من الابل جذعتان وحقتان وابنتا لبون وابنتا مخاض وابناء مخاض (و) قدر الدية (من البقر مائتان (١٠) ومن الشاء الفان (١١)) واختلف في سنها في البقر والغنم فقال ف ومحمد لا يجوز منها الا الثني فصاعدا قيل ع ويحتمل على مذهبنا أن يقاس على الابل فيجب ربع جذاع (١٢) وربع ثني (١٢) وربع رباع (١٣) وربع سدس (١٥) وقال في الانتصار ويجوز الجذع (١٦) من الضأن (١٧) كما في الزكاة ويجوز في البقر التبايع (١٨) والمسان (و) ان كانت الدية (من الذهب) وجب (الف مثقال (١٩)) كل مثقال ستون شعيرة كما تقدم (و) ان كانت (من الفضة) وجب (عشرة) آلاف درهم (٢٠) الدرهم اثنتان وأربعون شعيرة وقال الناصر وك اثنا عشر الفا (ويخير الجاني (٢١) فيما بينهما) فالخيار في الدفع من أي هذه الاصناف

__________

(١) اناثا فقط اه‍ كب (٢) ذات أربعة اعوام (٣) ذات ثلاثة أعوام (٤) ذات حولين (٥) ذات حول (٦) يعني ذكورا وعندنا اناثا (٧) مساغة للضرورة (٨) فيشارك في هذه الاربع في كل واحدة ربعها يكون شريكا فيه (٩) الا في السمحاق (١٠) ولو جاموس اه‍ح لي لفظا (١١) والمعز والضأن سوى (١٢) سنة (١٣) سنتين (١٤) اربع سنين (١٥) ستة سنين (١٦) ويجزي الذكر قرز (١٧) والثني من المعز قرز فرع قال في البحر ويؤخذ من المتوسط مما لا عيب فيه ولا مرض ولا هزال فاحش كما في الزكاة اه‍ن بلفظه ينقص القيمة لا كعيوب الضحايا (١٨) قال في الاثمار وهي كالاضحية غالبا قال في شرحه يحترز من أنه هنا يجزي الصغرى لا في الاضحية وانه هنا لا يجزي الذكر وأن العيب الذي لا ينقص القيمة يجزي كالشرقا والمثقوبة ونحوهما ان لم تنقص القيمة يعني التبايع التي لها سنة وتكون اناثا ولا تجزي الذكرة عن الانثى يعني في البقر لا في الغنم فيجزي الذكور قرز (١٩) ولو من ردئ الجنس ذكره في البحر اه‍ ن (٢٠) خالصه (٢١) وكذا العاقلة فان اختار الجاني احدها ثم سلم البعض وتعذر الباقي فانه يخير في الباقي من أي الانواع القياس انه يبقى في ذمته ويسلم من أي النقدين أو وارثه فان اختلفوا سل قيل العبرة بالسابق فان اتفقوا في حالة واحدة بطل التعيين وقيل انه يكون بنظر الحاكم مع الشجار وقيل يلزم كل واحد ما اختار وفي البيان في العتق لا يصح التعيين الا ما تراضوا به الكل قيل ف ويسلم الدية من صنف واحد لا من صنفين

—

[٤٤٣]

الاربعة (١) هو إلى الجاني لا المجني عليه قال عليلم وظاهر كلام أصحابنا أنها كلها أصول لا فرق بينها وقال القاسم عليلم الاصل الابل وما عداها صلح (٢) وقال أبوح وك أنها من ثلاثة أجناس فقط وهى الابل والذهب والفضة قيل وقد زاد (٣) زيد بن علي والناصر مائتي حلة كل حلة ثوبان (٤) ازار ورداء وروى هذا في الانتصار عن الآخوين واختاره

(فصل) في بيان ما يلزم فيه الدية (و) اعلم أنها (تلزم في نفس المسلم والذمي (٥) والمجوسي والمعاهد (٦) وقال ك بل دية الذمي نصف دية المسلم وقال الناصر وش ثلث دية المسلم وعنهما أن دية المجوسي ثمان مائة درهم (و) كذلك تلزم (في كل حاسة كاملة (٧)) والحواس خمس السمع والبصر والشم والذوق (٨)

__________

وإذا اختار أحد الاصناف كان له الرجوع (١) ما لم يسلم فان كان قد قبض البعض وفي الجنس الذي اختاره أولا لانه حق لادمي بخلاف الكفارة فله أن ينتقل (٢) إلى الثاني اه‍عامر وقرز (٢) في كفارة اليمين فقط (١) وقيل ف ليس له الرجوع بعد الاختيار ومثله عن الذماري قيل ف وهذا الخيار فيما ورد فيه أرش مقدر كالموضحة وما فوقها لا الحكومة فيكون من أحد النقدين قرز ولفظ حاشية وأرش ما دون السمحاق من النقدين ولا خيار للجاني في غير النقدين اه‍مفتي وهبل (١) لعله جعل الذهب والفضة صنفا واحدا (٢) مع التراضي (٣) يعني صنفا سادسا اه‍ن بل خامسا (٤) قيمة كل ثوب عشرون درهما يأتي ثمانية آلاف درهم (٥) قال في البحر عن القسم واحمد بن عيسى عليلم إذا وجبت الدية على مسلم لذمي فاستيفاؤها إلى الامام لئلا يكون للكافرين على المؤمنين سبيلا اه‍ن والمذهب ان الاستيفاء إلى ولي المجني عليه كالدين (٦) يعني من أهل الذمة أو من أهل دار الحرب إذا آمناهم اه‍زهور وذلك كالرسول منهم الينا لعله حيث عقد بيننا وبينهم عهد اه‍ح لي وتكون للورثة ان كانوا داخلين في العهد والا كانت لبيت مال المسلمين قرز غالبا اه‍اثمار احتراز من اطفال الحربيين وفان ومتخل فان قتلهم محرم ولا تجب فيهم الدية بل يجوز لنا سبيهم فأشبه ذلك لو قتل الانسان مملوكه اه‍وابل (٧) مسألة ويمتحن مدعي ذهاب السمع ونقصانه عند غفلاته وكذا مدعي الشم بالروائح الكريهة والطيبة على غفلته ويعمل بمقتضى القرينة اه‍بحر بلفظه وقد روي عن حماد بن ابي حنيفة ان رجلا جنى على امرأة فادعت عنده انه ذهب سمعها فتشاغل عنها بالنظر إلى غيرها ثم التفت إليها وهي لا تعلم فقال يا هذه غطي عورتك فجمعت فخذيها فعلم انها كاذبة في دعواها وأما النظر فيتوصل إلى معرفته بأن يطرح بين يديه حية فان نفر منها علم كذبه وان لم ينفر علم صحة دعواه وفي الكلام يشتغل عنه ويدعي فان تكلم دل على بطلان دعواه وفي كب لا يقبل قوله بل لا بد من المصادقة من الجاني أو نكوله أو رده اليمين أو حكم بالبينة على اقراره قرز (٨) يعني إذا ذهبت حواسه كلها وهي خمس الحلاوة والمرارة والعذوبة والملوحة والحرافة وما في معناها (٩) فان ذهب بعض هذه الخمس وجب فيه حصته وان ذهب بعض الادراك بها الكل وجب فيه حكومة وكذلك في سائر الاعضاء لكل عضو بطل نفعه بجناية الغير وجبت ديته وان بطل بعض نفعه ففيه حكومة

—

[٤٤٤]

واللمس (١) فايها ذهب بجناية كان أرشه دية كاملة (و) كذلك يلزم في (العقل (٢) والقول (٣) وسلس البول والغائط أو انقطاع الولد (٤)) كل واحد من هده تجب فيه دية كاملة سواء كان انقطاع الولد من رجل أم امرأه (و) تجب الدية (في الانف (٥) واللسان (٦) والذكر) إذا قطعت (من الاصل) أما الانف ففيه الدية ولو من أخشم (٧) لجماله اعلم أنه ان قطع من أصله فلا خلاف انه تجب فيه الدية وذلك بأن يقطع من أصل العظم المنحدر من الحاجبين وان قطع من المارن وهو الغظروف اللين فالذي حكا في الكافي وشرح الابانة عن الهادى ان الدية لا تجب (٨) والذي صححه للناصر ورواه عن الفقهاء أيضا أنها تجب فيه الدية وقيل ح في تفسير الانف الذى تجب فيه الدية عند الهادى عليه السلام أنه المارن (٩) وأما الذكر ففيه الدية إذا قطع من أصل وتدخل الحكومة فيها فان قطعت الحشفة فقط ففيها الدية أيضا (١٠) وفى الباقي حكومة وقوله عليلم من الاصل عائد إلى الانف (١١) واللسان والذكر (و) تجب

__________

والمراد بذلك حيث ثبت بالبينة أو الحكم أو مصادقة الجاني أو بنكوله أو برده اليمين اه‍كب لفظا على اقرار الجاني قرز (٩) الحموظة اه‍ن معنى (١) فان ذهب اللمس من أحد الاعضاء لزمه دية ذلك العضو اه‍عامر والقياس حكومة قرز (٢) وهل يلزم أرش الجناية مع دية ما ذهب مع المعاني بسببها أم لا في ذلك احتمالان الاصح انه يلزم إذا اختلف المحل كالاذن وان اتفق المحل كقطع اللسان والذكر لم يلزم الا دية ذلك العضو اه‍ن والاقرب أن الدية بحسب ذهاب العلوم العشرة إن كلا فكل وان نصفا فنصف كما ذكر في دية الكلام بعدد الحروف (٣) وفي بعضه بحصته وينسب من الحروف الثمانية والعشرين ويجب تعدد المنقطع من ذلك اه‍كب قال في البحر وفيه نظر لعل وجه النظر ان حروف الحلق ليس مدارها على اللسان لان حروف الحلق ستة العين والغين والحاء والخاء والهمزة والهاء وكذلك حروف الشفة وهي الباء والميم والواو والفاء (٤) وفي سلس الريق وجفافه تجب حكومة وكذا جفاف العرق وكذا سلس الريح قال المفتي وتكون مقاربة لدية اللسان ولو قبل ثبوته وقيل بعد ثبوته أو ذهاب لذة الجماع لان الاصل الصحة ولا فرق بين الذكر والانثى قرز (٥) وفي الوترة ثلث الدية وهي الحاجز بين المنخرين وهي بالتاء المعجمة باثنتين من أعلا وبالراء وهي بفتح الواو والتاء والراء وقد يقال لها الوتيرة اه‍شفاء (٦) وفي لسان الاخرس حكومة النخعي بل دية قلنا كاليد الشلاء اه‍بحر وسيأتي أن الجناية على العنق إذا أذهب المضغ من اللسان فدية فما الفرق الا أن نفرض أنه لم يبق في لسان الاخرس مضع استقام الكلام (٧) الاخشم الذي لا يشم رائحة وذلك لان الشم ليس نقصا في الانف وانما هو في الدماغ اه‍ان بخلاف العين القائمة فان الضوء حادث فيها بخلاف الانف والاذن في الاصم فتجب الدية لكثرة الجمال ولاختلاف المحل وقرز (٨) وهو ظاهر الاز (٩) قلت المارن وحده لا يسمى أنفا اه‍بحر (١٠) وان خالف الاز بل حكومة فقط وتكون بالمساحة اه‍بحر (١١) ينظر

—

[٤٤٥]

الدية (في كل زوج (١) في البدن إذا بطل نفعه بالكلية كالانثيين والبيضتين) وانما مثل عليه السلام بالاثنتين لغموض كونهما زوجا واختلف فيهما فقيل ل ح هما الجلدتان (٢) المحيطتان بالبيضتين وفي الضياء والصحاح انهما البيضتان فصار في الفرج ثلاثة أعضاء (٣) وهى الذكر والبيضتان والانثيان فايها ذهب بالجناية لزمت فيه الدية وفى أحد البيضتين أو الانثيين نصف دية * وحاصل الكلام * ان تقول لا تخلوا الجناية اما أن تذهب الاعضاء الثلاثة أو بعضها ان ذهب أحدها لزمت فيه دية وفي إحدى البيضتين أو أحد الانثيين نصف دية وان قطع اثنان منها فأما ان يكون الذكر وأحد الآخرين أو الآخرين فقط إن كان الاول فان كان بضربه فديتان وان كان بفعلين فان بداء بالذكر فديتان وان أخره (٤) فدية للاول وحكومة للذكر هكذا في شرح الابانة وحكاه في الكافي عن م بالله قيل ى وعن ض زيد واصش انه يجب في الذكر دية وان تأخر قطعه عن قطع الانثيين واما إذا كان المقطوع الانثيين والبيضتين دون الذكر فان كان بفعل واحد قيل ل ح وجبت دية واحدة فقط قال مولانا عليه السلام فيه نظر بل القياس ان تجب ديتان لانهما زوجان وان كان بفعلين فقيل ح يجب في الاول دية وفي الآخر حكومة لعدم نفعه بعد ذهاب صاحبه وقيل ل إن بداء بقطع الانثيين وجب فيهما دية وفي البيضتين حكومة وان بداء سل البيضتين أولا ثم قطع الانثيين فعليه ديتان (٥) قال مولانا عليه السلام وكلام الفقيه ح اقرب إلى القياس واما إذا قطع الثلاثه جميعا فان كان بضربة

__________

كم حد اللسان (١) مسألة وفي اسكتي فرج المرأة الدية كالاذنين وهما اللحمتان المحيطتان بالفرج كاحاطة الشفتين بالفم وفي احداهما النصف لذهاب الجمال والمنفعة وهي لذة الجماع وفي الشفرتين وهما حاشيتا الفرج الملتصقتان بالاسكتين حكومة إذا انفرد فإذا اتصلا بالاستكين دخلت حكومتهما في دية الاستكين وفي العانة حكومة للجمال ان أراد حكمها حكم سائر البدن دامية أو باضعة أو متلاحمة فلا معنى للتعليل بالجمال وان أراد خلاف ذلك فينظر ما هو الا أن يقال يزاد في حكومتها على نظيرها من سائر البدن لذلك استقام الكلام اه‍املاء (فرع) ولا فرق بين اسكتي الصغيرة والكبيرة والرتقاء والقرناء والعفلاء كالشفتين اه‍بحر بلفظه أراد عليلم هنا العضوين الاخوين كاليدين ونحوهما ويسمى المجموع زوجا كما هو العرف والا فالزوج في التحقيق اسم للعضو الواحد فالعين الواحدة تسمى زوجا ونحو ذلك اه‍ح لي لفظا (٢) الداخلتان لا الجلدة الظاهرة التي يثبت فيها الشعر فحكومة (٣) هنا لا في الوضوء وفي حاشية يؤخذ من هذا أنه يجب غسلهما (٤) قيل ان بقي له تقع ولو مجرد الا يلاج والا لزم ديتان وفيه من بعد ذلك حكومة ذكره المفتي وقرز وقرره مي والهبل (٥) فان سل البيضتين وقطع الذكر ثم قطع الانثيين لزم ثلاث ديات قرز

—

[٤٤٦]

واحدة قيل ف فديتان قال وكذا أذا قدم الذكر ثم قطع الاخرين بفعل واحد قال مولانا عليلم فيه نظر بل القياس وجوب ثلاث ديات (١) واما إذا أخر قطع الذكر فله حكومة على الصحيح قال عليه السلام وإنما قلنا إذا بطل نفعه بالكلية يحترز من عينى الاعمى (٢) إذا كانتا مستقيمتين واذني الاصم وذكر (٣) العنين ففى كل واحد خلاف الاصح أن فيها حكومات لان الجناية لم يبطل بها نفعها كله (و) تجب الدية (في نحوهما) كاليدين (٤) والرجلين والعينين والاذنين (٥) والحاجبين (٦) والشفتين (٧) والثديين (٨) قوله (غالبا) يحترز من الوجنتين (٩) فانهما زوج في البدن وفيهما حكومة لا دية (١٠) فان أوضحتا فموضحتان وكذلك الترقوتان (١١) أيضا فيهما حكومة (١٢) (و) إذا وجبت الدية في كل زوج في البدن وجب (في أحدهما النصف (١٣)) من الدية وقال في المنتخب تفضل الشفة السفلا على العليا بما يراه من الحاكم لانها تحفظ الطعام والريق فكانت أفضل وقد فضلها زيد بن ثابت سدس الدية (١٤) (و) لزم (في كل جفن (١٥) ربع)

__________

(١) في الصورتين جميعا حيث كان بضربة واحدة وحيث قدم الذكر ثم قطع الآخرين (٢) ولسان الاخرس قرز (٣) بل دية اه‍ن كأنف الخشم لان الحاسة في غيرها اه‍ع (٤) إذا قطعت من الكف فان زاد وجب في الزائد اه‍ن (٥) وان قطع بعضها بقي حصته من الدية اه‍ن (٦) وفي اللحيين دية وفي أحدهما النصف وفي دخول الاسنان في ديتها وجهان أصحهما لا تدخل إذ الاسنان عضو مستقل ومنفعته مخالفة وفي خرقهما أو كسرهما حكومة اه‍بحر وبيان والمختار خلاف هذا بل ان كسرت أو هشمت أو وضحت فيحسبه لان لكل دية مشروعة اه‍مفتي (٧) وحدهما من تحت المنخرين إلى منتهى الشدقين في عرض الوجه اه‍بحر (٨) في المرأة وأما الرجل فلا خلاف أن فيهما حكومة (٩) وهما من أسفل جفن العينين إلى الشدقين ومن منخر الانف إلى تحت شحمة الاذن اه‍ بحر يعني أزيلتا أي الجلدتين والعظم باق فتصدق عليه الحكومة (١٠) بحسبها من دامية أو باضعة أو متلاحمة ولفظ الصعيتري قوله وفي الوجنتين يعني حكومة وفيما يأتي من تقدير صاحب شمس الشريعة في المتلاحمة اه‍بلفظه (١١) قال في النهاية الترقوة العظم الذي بين ثغرة النحر والعاتق وهما ثغرتان من الجانبين جمع على تراقي اه‍من هامش التكميل يعني إذا كسرتا وقيل أزالتهما وهما العظمان المتصلان إلى الكتف فيهما حكومة وفي فك الورك حكومة ذكره في البحر يعني إذا أزيلتا يعني الجلدتين والعظم باق وقرز (١٢) وكذا الاليتين حكومة خلاف الامام ي اه‍عامر وفي البحر عن الامام ي فيهما الدية ويجب القصاص فيهما وقال المفتي عليلم زوج في البدن بطل نفعه بالكلية فتجب الدية وهو في الشفاء عن علي عليلم وقرز (١٣) ولا يقال قد فهم النصف من قوله وفي كل زوج في البدن لان ترك ذلك يوهم أنه يجب التفاضل كما ذكر في المنتخب وزيد بن ثابت في الشفاء فكان في ذكره تصريحا كما ترى اه‍وابل (١٤) ورجع عنه يعني جعل فيها نصف وسدس (١٥) ولو من أعمى لذهاب جماله وتدخل الاهداب ذكره

—

[٤٤٧]

الدية لان في الاجفان الاربعة دية كاملة (وفي كل سن (١)) من الاسنان (نصف عشر (٢)) الدية (٣) فحينئذ يجب في جميعها دية ونصف دية وعشر دية فان كسر بعض السن ففيه حصته من ديتها قيل ح ويعتبر لمساحة ظاهرها (٤) دون حراثها (٥) وقيل ى ع بل يعتبر بالمنافع فيجب من الارش بقدر ما ذهب من منافعها ومثله ذكر أبو مضر وحكاه عن م بالله (وهي اثنتان وثلاثون (٦)) سنا أربع ثنايا وأربع رباعيات (٧) وأربعة أنياب وأربع ضواحك واثنتي عشر رحا وأربعة نواجذ (٨) ولا تفاضل بينها عند الجمهور وعن عمر بن الخطاب رضي الله عنه ان في الثنية أو النيت خمسا من الابل وفي الظرس بعير (وفي كل اصبع (٩)) أي اصبع كانت (عشر) الدية هذا قول الاكثر وكان عمر رضي الله عنه يفاضل بين أصابع اليدين فجعل في الخنصر ستا من الابل وفي البنصر تسعا وفي الوسطى عشرا وفى السبابة اثنى عشرة وفى الابهام ثلاث عشرة قيل ثم رجع عن ذلك وأصابع اليدين والرجلين سواء عندنا (و) إذا وجب في الاصبع الكاملة عشر الدية وجب (في مفصلها منه ثلثه) أي ثلث العشر (الا الابهام (١٠) فنصفه) أي نصف العشر إذا ليس لها الا مفصلان (و) تجب فيما دونه أي دون المفصل (حصته) من الارش ويقدر بالمساحة (و) يلزم (في الجائفة (١١) والامة ثلث الدية)

__________

الفقيه ح اه‍ن (١) مسألة وفي قلع السن العليل وجهان الامام ي تجب ديتها الذهاب جمالها ورجح الامام عليلم وجوب حكومة إذا كثر ضعفها اه‍ن مسألة ومن قلعت سنه فاقتص بها ثم نبتت سنه فعليه دية السن الذي قلع وله حكومة في سنه ذكره في البحر في باب الديات وذكر في البحر في قصاص السن إذا ذهب ثم عاد سن المقتص وجهان أصحهما لا شيء عيله لان عوده موهبة اه‍(٢) فان عادت فحكومة (٣) المذهب أنها تجب ديتها اه‍مفتي (٤) وفي قلعه من طرف اللحم دية وان بقي سنخه إذ قد ذهبت منفعته وجماله ثم في سنخه حكومة ان قلع اه‍بحر والسنخ الحراب فان أزاله مع الظاهر تبعت حكومته دية الظاهر كالكف تتبع دية الاصابع اه‍كب (٥) وكذا في التذكرة والقاموس ومهذب ش (٦) بناء على الاغلب فان زيد فحكومة وان نقص فبحسبه اه‍كب قرز (٧) جمع رباعية كثمانية وهي التي بين اللثة والناب ويقال للذي يليها رباع كثمان اه‍ قاموس وربما سلب الانياب والرباعيات في بعض الناس كالقاسم عليلم فانه كان مسلوب الرباعيات كما جاء في الحديث النبوي في صفته عليلم اه‍ح هداية (٨) وهي آخر ما تنبت لانها انما تنبت عند استكمال العقل اه‍ح فتح (٩) فان أشل أصبعا فديتها إذا بطلت منفعتها قلت وفيه نظر اه‍بحر إذ الجمال باق فتجب حكومة والمختار الاول (١٠) من اليدين والرجلين وخنصر الرجل (١١) فان طعنه في بطنه حتى خرجت من ظهره فجائفتان وعن ض عامر جائفة واختار الاول في البحر وصدره للمذهب وحاصله انما كان له جوف في سائر الاعضاء فلا يخلو اما أن

—

[٤٤٨]

فالجائفة ما وصل الجوف وهو من نغرة النحر إلى المثانة وهى ما بين السبيلين والامة ما تبلغ أم الرأس (١) وهى جلدة رقيقة محيطة بالدماغ (وفي المنقلة (٢) خمس عشرة ناقة (٣)) والمنقلة هي التى تنقل بعض عظام الرأس من مكان إلى مكان آخر (٤) فأما لو كان ذلك في غير الرأس (٥) (و) يلزم (في الهاشمة (٦)) وهى ما تهشم العظم (٧) ولم تنقله (عشر) من الابل (و) في الموضحة) وهى ما أوضح العظم (٨) ولم تهشمه (خمس (٩)) من الابل وفي السمحاق (١٠)) وهي التى بلغت إلى جلدة رقيقة تلى العظم ولم تنته إلى العظم ففيها (أربع) وعند الفريقين أن فيها حكومة وكذا عن م بالله (و) لو أن رجلا ضرب آخر خطأ (١١) فقطع أنفه وشفتيه وذهبت عيناه وجب على الحاكم أن (لا يحكم حتى يتبين الحال) في الجناية (فيلزم في الميت دية (١٢)) فقط

__________

يكون عظما كالساعد وخرقة من الجانبين فمنقلتين وان لم يكن عظما كالذكر وخرقه من الجانبين فأربع بواضع وان لم يكن جوفا كالاذن وخرقها من الجانبين فباضعتان وهذا مبني على أن الجوف من ثغرة النحر إلى المثانة وهو الصحيح وقرز ومثل معناه في البحر (١) ولو بابرة اه‍ح لي قرز (٢) وينظر في المنشقة والمزيلة من غير نقل اه‍مفتي الظاهر أن في المنشقة من دون هشم فوق أرش الموضحة ودون أرش الهاشمة ما رأه الحاكم وينظر في تفسير المزيلة من غير نقل اه‍سيدنا علي (٣) أو عدلها اه‍ن (٤) والمراد مع الانفصال ولو من أحد الجوانب لتخرج الهاشمة هذا الذي ينبغي اه‍املاء مي وقرز (٥) بياض ففيها نصف ما يجب فيه قرز (٦) فان هشم من دون جرح فوجهان أصحهما يلزم أرش الهاشمة إذ قد حصلت وقيل بل حكومة لترتبها على الموضحة ولم تحصل قلنا لا نسلم وفي شجة بعضها موضحة وبعضها هاشمة وبعضها متلاحمة عشر من الابل إذ لو هشم الجميع لم يجب الا ذلك قرز (٧) وحكومة في الشعر اه‍ن والمذهب انها لا تجب حكومة حيث كان بفعل واحد أي عظم الرأس (٩) أو عد لها اه‍ن فرع فمن أوضح موضعا ثم هشمه آخر ثم نقله آخر فعلى الموضح خمس وعلى الهاشم خمس إذ سبقه غيره بالايضاح فسقط النصف وعلى المنقل خمس إذ قد سبقه اثنان فلزمه ثلاث قلت بناء على الترتيب وهو غير مسلم فالاقرب استيفاء أروشها اه‍بحر بلفظه (١٠) والمراد بهذه الجنايات إذا كانت في الرأس فيجب الارش المذكور فان كان من غيره في الجسد فحكومة وان كان دون هذه الجنايات المذكورة فنصف عشر حكومة بل نصف ما في الرأس وقرز (١١) أو عمدا وعفا عنه (١٢) وهذا حكم عام في الجنايات فلذا حسن تأخيره بعدها اه‍تعليق ومن جنى على غيره جنايات متعددة ثم قتله فان كان القتل متصلا بالجنايات لم يجب الا دية وان كان في وقت آخر وجبت الدية والارش ذكره الفقيه ف على أصول المذهب اه‍ن قال في الاثمار غالبا احترازا من بعض صور المفهوم فان الدية تعدد في الميت نحو أن يكون زوال تلك الاشياء بجنايات منفصلات نحو أن تزيل أنفه ثم تزيل عينيه ثم تزيل شفتيه ونحو ذلك فيموت فان الدية تعدد كما لو لم يمت اه‍يقال ان كان لا يموت الا بمجموعها فدية واحدة فقط

—

[٤٤٩]

(وفي الحي حسب ما ذهب منه وان تعددت) الديات فتلزم هنا ثلاث ديات وعن الناصر أن الاعضاء إذا ذهبت بضربة واحدة لزم دية واحدة (كالمتواثبين (١)) بالسلاح فقتل أحدهما صاحبه وأصاب القاتل من المقتول ضربات (٢) أذهبت عينيه باجفانهما وقطعت أنفه وشفتيه فتجب هنا أربع ديات في مال ضاربه (٣) ولورثة الضارب قتله ان شاءوا ويسلموا الديات من ماله (٤) وان عفوا سقطت عنهم دية وبقى للقاتل ثلاث ديات

(فصل) (و) تلزم (فيما عدا ذلك) من الجنايات التي ورد الشرع بتقدير أروشها (حكومة (٥)) قال في تعليق الافادة وهذه الحكومة لازمة للحاكم أن يجبر الجاني (٦) على تسليمها كما يقول في قيم المتلفات وقال ش في احد قوليه بل هي صلح (و) هذه الحكومة غير مقدرة وانما (هي) على (ما رآه الحاكم (٧)) وعن م بالله مارآ عدلان بصيران بالجراحات حتى يحكم بشهادتهما كقيم المتلفات ويكون الحاكم (مقربا) ما لم يرد له أرش مقدر (إلى ما مر (٨) مما قد ورد فيه فيقرب الباضعة والمتلاحمة إلى السمحاق قيل ع ومذهب م بالله انه ينظركم تنقص الجراحة

__________

وان كان كل واحدة قاتلة بالمباشرة فكذلك إذ الجنايات الآخرة وقعت وقد صار في حكم الميت وان كان ما قبل الآخرة لا تقتل أو تقتل بالسراية والآخرة بالمباشرة أو بالسراية في وقت أقرب من وقت تقتل فيه ما قبلها ففي الآخرة الدية وما قبلها أرشها اه‍مي وقرز (١) وهما باغيان اه‍ زهور فلو كان أحدهما باغيا هدر أما حيث هما باغيان وكان كل واحد لا يندفع عن الآخر الا بما وقع فيه من الجنايات هل يهدر لعله كذلك اه‍مي (٢) أو ضربه قرز (٣) والمسألة مبنية أن الضربات متقدمة على القتل أو حصل الضرب والقتل في وقت واحد إذ لو تأخرت الضربات لم يلزم المقتول شيء لانه مستحق لدمه ولكن لورثته أن يقتلوه ولا حكم لفعل مؤرثهم اه‍ان لانه كالمورد اه‍ع مي (٤) فان لم يكن له فلا شيء عليهم ولا على غيرهم لانه عمد ولو قتلوا القاتل اه‍ن معنى (٥) ولا أرش فيما كان حقيرا كنتف شعرة أو شعرتين أو لطمة خفيفة غير مؤلمة بل يجب في ذلك التأديب اه‍ن وهي ما يحكم به الحاكم فيما ليس له أرش مقدر من الجنايات اه‍تعليق (٦) فان عرف ذلك بنفسه كفى عندنا خلاف م بالله والا رجع فيه إلى تقدير عدلين فقد يكون التقريب بالثلث والنصف والثلثين (٧) قال في البحر وكذا فيمن لطم غيره فرعف فليس له الا حكومة للطمة لان الدم خرج من غير جرح (١) اه‍ كب والمقرر أنه يلزم في اللطمة (٢) حكومة والدم (٣) حكومة اه‍حثيث وقرره المفتي (١) قيل وكذا فيمن أطعم غيره شيئا أمرضه أو فعل فيه فعلا أمرضه (٢) إذا كانت مؤلمة (٣) دامية كبرى اه‍سلامي وقرز وقيل قد دخلت اللطمة تحت حكومة الرعاف اه‍املاء سيدنا حسن وقرز (٨) مسألة وفي اللطمة حكومة غير مقذرة وقال الامام علي بن محمد خمس مائة درهم كما تجب فيمن لطم عبده أن يعتقه وقد ثبت في الغرة عبد قيمته

—

[٤٥٠]

من قيمة المجني عليه لو كان عبدا فيغرم الجاني من الدية بقدرها فان لم تنقص نظركم نقص من منافع العضو المجروح فيغرم من ديته بقدرها فان لم ينقص غرم له غرامته للعلاج وقيمة ما بطل عليه من المنافع ايام انقطاعه بسبب الجراحة فان لم يكن شيء من ذلك فلا شيء له على أحد قوليه وهذا فيما لم يكن قد روى فيه حكم عن السلف الصالح ومثال ما لم يرد فيه أرش مقدر (كعضو زائد (١)) قال في شمس الشريعة فيجب فيه ثلث دية الاصلي حكومة (و) مثله (سن صبي (٢) لم يثغر (٣)) إذا قلغ وجب فيه حكومة قال عليه السلام ولعل الواجب فيه ثلث دية السن (٤) كالعضو الزائد لما كان حصول عوضه معلوما وعن ش ان عاد عوضه فلا شيء والا وجب ديته (وفى الشعر (٥)) إذا ذهب فلم يرجع أبدا حكومة فيجب في شعر الرأس أو اللحية (٦) حكومة مقاربة للدية (٧) قيل ى والمقارب ما زاد على النصف (٨) ذكره ض ابو اسحاق وحكى في شرح الابانة عن الناصر وزيد بن علي والحنفية انه يتأنى فيه سنة فان رجع الشعر والا وجبت فيه دية كاملة وتجب في شعر الحاجبين وأهداب العينين حكومة (٩) دون نصف الدية (وما) انكسر من الاعضاء ثم (انجبر) ففيه حكومة وهى ثلث

__________

خمس مائة درهم فيقاس على ذلك اه‍ن لفظا (١) ولا يجوز قطع العضو الزائد كغيره لغير عذر اه‍ح لي لفظا (٢) وكذا لسان الصبي وذكره الذي لم يعلم صحتهما إذا قطعا ففي كل واحد منهما حكومة ذكره في التفريعات وشرح الابانة اه‍كب وقيل يجب فيهما الدية لان الاصل فيهما الصحة والسلامة فان قطع لسان صبي يتكلم مثله ولم يتكلم فحكومة إذ الظاهر الخرس وفي سن الكبير إذا قلع ثم نبت حكومة اه‍بيان بل تلزم الدية على المختار اه‍مفتي فأما لو رد الكبير سنه فانجبر في مكانه ففيه سن دية كاملة وكذلك الاذن وغيرها إذا قطعت ثم ردت وانجبرت ففيها ديتها كاملة اه‍ن لفظا (٣) بفتح الياء وبضمها أي يقلع (٤) قال في الاثمار مطلقا سواء عاد أم لا وفي كب إذا عاد والا وجب ديته ولفظ حاشية فان لم يعد فان كان لفساد منبته بالجناية فالدية والا فحكومة بل المختار الدية ولفظ البيان وان لم يثبت وجبت دية سن قرز (٥) مسألة قال في البحر من جز أطراف شعر غيره فلا أرش عليه الا أن يذهب جماله وزينته نحو أن يجز نصفه فما فوق وجبت حكومة اه‍ن وقال صلى الله عليه وآله الشعر أحد الوجهين (٦) قال في البحر وهذا في لحية الرجل فاما في لحية المرأة فلا شيء فيها لانه شين لا زين أي لا حكومة لها وان وجبت من جهة الاثم والعدوان قال الهادي عليلم في شعر اللحية حكومة مغلظة تقارب من الدية لقول علي عليلم زين الرجال باللحا وفي الخبر أن الملائكة يسبحون فيقولون سبحان من زين الرجال باللحى والنساء بالذوائب وقال ش ان فيها حكومة لاجل التألم اه‍بحر معنى (٧) فان عاد الشعر بعد رد المجني عليه ما أخذ ولا تجب عليه حكومة للالم عند م بالله قيل ح والمذهب حكومة دون ذلك سلم ثلث ما فيه لو لم يعد (٨) إلى قدر الثلثين وقرز (٩) أي في كل واحد حكومة اه‍زهور لا أن في

—

[٤٥١]

أرشه (١) لو لم ينجبر (وما لا نفع فيه (٢)) كاصبع سادسة (وما ذهب) بالجناية (جماله فقط (٣)) ولم يذهب له منفعة اما بأنه لم يكن فيه نفع الا الجمال كالعين القائمة ذاهبة البصر (٤) واليد الشلاء (٥) أو بأن يذهب جماله وبقيت منفعته كاسوداد السن (٦) مع بقاء منفعته ففى ذهاب الجمال في الصورتين حكومة (وفى مجرد عضد (٧)) لا ذراع معه أما ذهب بعد ثبوته أو لم يخلق له ذراع (و) كذلك (في ساعد) مجردة مثل تجرد العضد (وكف بلا أصابع) في كل واحد من هذه الثلاثة حكومة (٨) مقاربة لدية اليد (وا) ن (لا) يكون الكف مجردا عن الاصابع بل ذهب باصابعة (تبعها (٩)) الكف وكان أرشه داخلا في أرش الاصابع فان كان قد زال عنه بعض الاصابع وجب بقدره من حكومة الكف ودية الباقي مثاله لو قطع كف عليه اصبعان وجب ديتها وثلاثة أخماس (١٠) حكومة الكف وقال ابوح لا حكومة (١١) لما زالت أصابعه (لا الساعد) فانه لا يتبع الاصابع (١٢) كما يتبعها الكف بل إذا قطعت يد الرجل من العضد وجبت دية الاصابع وحكومة في الساعد (وكذلك الرجل) حكمها حكم اليد في ذلك فتدخل حكومة كفها في دية الاصابع ولا تدخل حكومة الساق في دية الاصابع (وفى جناية الرأس (١٣) والرجل (١٤)

__________

الكل حكومة ذكره الفقيه ح اه‍ن (١) فان بقي مفتوحا أو معوجا غلظ في الحكومة قرز (٢) يقال غالبا احترازا من أذن الاصم وأنف الاخشم فاللازم دية كاملة ومثل معناه في البحر فان قيل ما الفرق بين أنف الاخشم والعين القائمة فانهم قالوا في أنف الاخشم دية لجمالها وفي العين القائمة حكومة مع أن الجمال حاصل فيهما جميعا وقد أجيب عن ذلك بأن قيل العين القائمة الضوء حاصل فيها فبعد ذهاب ضوئها لزمه الحكومة بخلاف أنف الاخشم وأذن الاصم فان الشم والسمع حادث في غيرهما فلزمه الدية لكثرة جمالها ولان المحل مختلف (٣) فان ذهبت منفعتها فالدية وقيل بل حكومة إذ الجمال فيها باق اه‍بحر معنى (٤) فيكون فيها ثلث ما في الصحيحة كما يأتي وقرز (٥) فيكون فيها ثلث ما في الصحيحة كما يأتي وقرز (٦) واصفرار الظفر وفي قلعه حكومة (٧) أو ذكر لا حشفة معه وقرز (٨) إلى قدر الثلثين وقرز (٩) فان بقي في الكف المفاصل السفلى من الاصابع ثم قطع غلظ في حكومته وان لم يذهب الا الانامل العليا سقط من حكومة الكف قسطها قرز ينظر أي قسط الباقي فيجب حينئذ ثلث حكومة بمقدار الذاهب إذ دية الانامل ثلث دية الكف ويزاد على ذلك مقدار زيادة أنملة الابهام اه‍إعادة القاضي محمد بن علي الشوكاني (١٠) يقال قد قرر في غير موضع أنها كاملة فما الوجه المغير للحكم هنا ينظر قال المفتي عليلم ورد الشرع بدية الاصابع فما سلم تبعه من الكف بقدره اه‍حاشية محيرسي (١١) خلافه حيث بقى بعض الاصابع والا وجبت عنده حكومة (١٢) وكذلك العضد وفي كل واحد منهما حكومة (١٣) وحد الرأس العظم في القفا ذكره الامام ي وقال مجاهد الرقبة من الرأس (١٤) وأما الخنثى اللبسة إذا قتل أو جنى عليه فيلزم فيها ما يلزم في الانثى لان الاصل براءة الذمة اه‍ن

—

[٤٥٢]

ضعف (١) ما على مثلها في غيرهما) فما كان أرشه في الجسد مثلا خمسة مثاقيل كان أرش مثله في الرأس عشرة وعلى هذا فقس وكذلك الجنايات على الرجل فيها ضعف ما على مثلها في المرأة وقال ض جعفر (٢) بل في موضحة كل عضو نصف عشر ديته (٣) وكذلك في هاشمته عشرها وفى منقلته عشر ونصف عشر وقال النخعي والاصم وابن علية ان الرجل والمرأة على سواء مطلقا (٤) وقال ك واحمد وابن المسيب هما سواء إلى ثلث الدية ثم تنصف ديتها (وقدر في حارصة رأس الرجل خمسه مثاقيل) أعلم أن هذا التقدير من قوله وقدر في حارصة رأس الرجل إلى قوله وكل عظم كسر ثم جبر ذكره في شمس الشريعة عن جماعة من أهل العلم (نعم) والحارصة هي التى قشرت ظاهر بشرة الجلدة ولم يسل منها دم (و) قدر (في الدامية اثنى عشر ونصف) وهى التي سال منها الدم (٥) والموضع صحيح (٦) قبلها فان التحم فيها الدم ولم يسل (٧) ففيها ستة مثاقيل وربع (٨) (وفى الباضعة) وهى التي شقت شيئا من اللحم قيل ى يعنى النصف فما دون (عشرون) مثقالا (وفي المتلاحمة (٩))

__________

(١) يقال لم يذكر في الجسد شيء فكان صواب العبارة أن يقول وفي جناية البدن والمرأة نصف ما على مثلها في غيرهما اه‍مي (٢) واختاره في الاثمار (٣) واختار في الاثمار والمؤلف كلام ض جعفر والفائدة تظهر في موضحة الصلب فيلزم عند ض جعفر نصف عشر ديته وعند أهل المذهب ربع عشر ديته لان الواجب فيه الدية فافهم ويلزم عند ض جعفر في موضحة الاصبع نصف بعير وفي الهاشمة بعير وفي المنقلة بعير ونصف بعير ويتفق القولان في جناية البدن والرجل أي يجب فيه ما يجب في الرأس من موضحة فما فوقها وما تحتها ففي صلب الرجل ما في رأسه وفي صلب المرأة ما في رأسها اه‍ح بحر وحد الصلب من مقدم الظهر مما يلي العنق إلى عجب الذنب والعجب يسمى العصعوص يقال له في العرف البعصوص ويقال ان عجب الذنب أول ما يخلق وآخر ما يبلى ذكره في الكفاية والقتيبي اه‍حاشية بستان من خط مؤلفه وذلك لان في الصلب دية كاملة اه‍بستان لقوله صلى الله عليه وآله وسلم في الصلب الدية اه‍ بحر وهذا فيما ورد فيه أرش مقدر وما لم يرد فيه أرش مقدر بل حكومة كالباضعة ونحوها فيكون فيها نصف ما في الرأس وهذا هو المختار كما حققه في المقصد الحسن (٤) في الاروش وفي الديات (٥) هذه الدامية الكبرى وهي التي تقطع الجلد وتسيل الدم ولا تأخذ شيئا من اللحم اه‍زهور وقرز (٦) والا فحكومة ثلث الدامية قرز (٧) المراد لم يظهر قرز (٨) ومثلها الدامعة التي يسيل منها المصل وأما الكي لغير عذر ففيه أرش دامية وان بضع فباضعة اه‍ح فتح قرز (٩) مسألة قال ص بالله وأبو جعفر ما كان من الجنايات له أرش مقدر كالموضحة (١) ونحوها فلا عبرة فيه بطول الجراحة وعرضها هل كثر أو قل فأرشها واحد اه‍ن بلفظه يعني إذا كانت بفعل واحد في محل واحد وقرز (١) وعلى المذهب لا فرق بين ما له أرش مقدر أم لا كما تقدم في الوضوء على كلام الفقيهين ح ع في الجرح الطويل

—

[٤٥٣]

وهى التى شقت اكثر اللحم حتى قربت من الجلدة التى تلي العظم (ثلاثون مثقالا لان في السمحاق أربعين) هذا تعليل لهذا التقدير أي لان الشرع قد حكم في السمحاق باربعين مثقالا (١) وفي الوارمة خمسة مثاقيل وفى التى تحمار (٢) أو تخضار (٣) أربعة هذا في الرأس والوجه وأما في سائر البدن فعلى النصف من ذلك وفى كسر الضلع (٤) جمل وكذا في كسر الترقوة قيمة ذلك الجمل عشرة مثاقيل وفى العين القائمة ثلث ما في الصحيحة وكذا في السن الزائدة والاصبع الزائدة ثلث ما في الاصلية وفى السهم إذا مرق من اليد أو الرجل ثلث ما في كل واحد (٥) منهما وفى الانف (٦) إذا انكسرت من الجانبين عشرون مثقالا من جانب عشرة وكل عظم (٧) كسر ثم جبر ففيه عشرة (٨) قال الامير الحسين روى لى من أثق به ان هذا عرض على ص بالله فاقره (٩) (وفى حلمة الثدي (١٠) ربع الدية (١١) و) إذا لطمت العين أو أصيبت فتولد من تلك الجناية خلل في عينه حتى صارت دمعتها دارة وجب (في درور الدمعة (١٢) ثلث دية

__________

أنه في الجنايات موضع واحد وقرز (١) لقول علي عليلم المتقدم (٢) أو تسود (٣) من غير ورم والا فهي الوارمة وقرز (٤) قال المؤلف خصه الدليل وهو أن عمر حكم بذلك وهو توقيف فيقر حيث ورد من غير نظر إلى هشم أو غيره اه‍يقال لا نسلم أنه توقيف إذ قد روي أنه اجتهاد اه‍ح لي معنى لعل المراد بكسر الضلع هشمه من دون مزايلة فأما على وجه المزايلة والانعطاف فمنقلة من جانب واثنتين من الجانبين اه‍سيدنا حسن وفي كسر الاضلاع كلها حكومة غليظة ومن كسر من أحد الجانبين ففيه حكومة على النصف من حكومة الكل اه‍ن بل هاشمتان حيث كانت من الجانبين وان كانت من جانب فهاشمة والمختار انه ان كان الكسر من جانب فهاشمة وان كان من الجانبين فهاشمتان (٥) بناء على أنها جائفة والمذهب خلافه بل ينظر فيها فان مرق من العظم فهاشمتان وان مرق من اللحم فباضعتان وان كان في المزمارين فأربع هواشم اه‍زهور وقرز فان خرق الاذن أو الشفة فباضعتان وفي فتاوي أحمد بن الحسين عليلم أنها جائفة وفي خرق الحلقوم دية اه‍بحر لتأديته إلى الموت وان كانت زاولت العظم من محله فمنقلة وان زاولته من الجانبين فمنقلتان وقرز (٦) هذا إذا كسر الغطروف واما إذا كسر العظم الاعلى فبحسبه من هاشمة أو موضحة اه‍ع (٧) لعله فيما لم يرد فيه ارش مقدر ينظر وأي عضو لم يرد فيه أرش مقدر (٨) بل ثلث ما فيه لو لم ينجبر (٩) انتهى كلام شمس الشريعة (١٠) إذا استمسك اللبن والا فدية الثدي نصف الدية وقرز مسألة وفي ثدي المرأة إذ لم يبطل اللبن حكومة إلى قدر ثلثي ديتها مسألة وفي فك الورك حكومة وهذا في ثدي المرأة كما صرح به في البحر وادعى الاجماع أن في حلمة ثدي الرجل حكومة وفي البيان سواء كان رجل أو امرأة ولفظ ح لي وفي حلمة ثدي الرجل حكومة ولعله يعتبر كونها باضعة أو متلاحمة اه‍ح لي لفظا وقرز (١١) الدية الكاملة وقرز (١٢) تجب فيه حكومة والعرق والمخاط والريح وقرز وكذلك درور لبن المرأة ثلث دية

—

[٤٥٤]

العين) وهو سدس الدية وحد الدرور ألا ينقطع عنها كثرة الماء وان لم يتتابع القطر (وفي دونه الخمس) (١) وهو أن يكون وقت انقطاع الماء أكثر من وقت الدرور (وفيما كسر) من الاعضاء (فانجبر) بعد انكساره (ونحوه ثلث ما فيه (٢) لو لم ينجبر) وأراد عليلم بنحوه لو ذهب عقله ثم عاد (٣) أو ذهب نور بصره أو سمعه أو شمه بسبب الجناية ثم عاد فالحكومة فيه ثلث ما كان يجب لو لم يعد وعند ابى ح انه إذا انجبر ولم يبق للجناية أثر لم يستحق المجني عليه شيئا (والغرة (٤) عبد أو أمة بخمس مائة درهم (٥)) ومن قال الدية اثنى عشر ألفا قال ستمائة لانها نصف عشر الدية وسواء كان الجنين ذكرا أم أنثى وانما تجب الغرة إذا كان قد تبين في الجنين (٦) أثر الخلقة وتخطيطها والا فلا شيء قال في الانتصار هذا رأى القاسمية والشافعية والحنفية وغيرهم من علماء الامصار (٧) وقال الناصر والصادق والباقر في النطفة إذا القتها المرأة عشرون مثقالا وفي العلقة أربعون وفى المضغة ستون وفى العظم ثمانون وفي الجنين مائة دينار وهذا مروي عن أمير المؤمنين علي عليلم قال في شرح الابانة يجوز أن يكون على وجه

__________

الثدي (١) فان استويا أو التبس فالربع وقرز (٢) يقال هذا في غير المنقلة والهاشمة والموضحة والمتلاحمة والباضعة فأما هن فلا ينقص من أروشهن شيء ولو انجبرت وانما هذا في اليد والرجل والاصبع ونحوها اه‍مفتي وحثيث ومثله في البيان ولفظه مسألة إذا برئ المجروح من الجراحة إلى آخره قلت والامر واضح (٣) مسألة ومن زال عقله ثم عاد ثم زال ثانية ثم عاد كذلك ثالثة فالاقرب أنه يجب فيه ثلث الدية لكل مرة وان تكرر كذلك كما هو ظاهر الاز وقال الامام عز الدين لا يجب فيه الا ثلث دية وهو مذهب المتوكل على الله ومثله عن المفتي ولفظه ويتكرر بتكرره على الاصح إذا أفاق إفاقة كاملة قرز ولو أذهب عقله بالبنج ونحوه كالخمر فحكومة ذكره الفقيه ف (٤) قال في البحر ويعتبر فيها السلامة من العيوب والهزال والمرض والخصي وغير ذلك مما يعد نقصانا في العبد أو الامة لان الغرة هي خيار الشئ اه‍ن وهي ما يجب في الجناية على الجنين حيث حكم بحريته ولو كانت أمه مملوكة وخرج بالجناية متخلفا ولم يكن قد نفخ فيه الروح اه‍ح لي لفظا وتورث الغرة بالنسب والولاء لا بالنكاح كلو تزوج حمل هذه المرأة فخرج الحمل انثى ميتة بسبب الجناية فلا شيء للزوج من الغرة وكذا لو زوجت المرأة حمل هذه المرأة فخرج الحمل ذكرا ميتا فلا شيء للمرأة من الغرة اه‍ح لي لفظا وفي حاشية ونفخ فيه الروح قرز (٥) وهي نصف عشر دية الذكر اه‍ن وتعدد الغرة بتعدد الجنين اه‍ح لي فان لم يوجد في الناحية لزم خمس مائة درهم قرز فان كان أعلا العبيد يوجد بدون خمس مائة فما عليه الا ذلك وان كان لا يجد عبدا على الصفة المذكورة الا بفوق خمس مائة لم يجب شراؤه بل الواجب خمس مائة درهم فقط قرز وهي العمر (٦) العبرة بالحياة فان لم تكن حياة فلا شيء (٧) إذا قيل علماء الامصار فهم سفيان وابن أبي ليلا في الكوفة وش وابن جريح بمكة وك وابن الماجشون المالكي وعثمن البتي

—

[٤٥٥]

المصالحة قال في شرح الابانة عن القاسمية يجب ان يكون عمر العبد أو الامة ما بين سبع سنين إلى عشرين سنة وعند ش ما بين السبع والثمان (ولا شيء فيمن مات (١) بقتل امه إن لم ينفصل (٢)) نحوان يجنى على الام وفى بطنها جنين فهلكت ومات الجنين في بطنها ولم ينفصل (٣) فلا شيء فيه

(فصل) في بيان من يعقل عن الشخص وشروط العقل أما شروطه فهى سبعة * الاول قوله (ويعقل عن الحر (٤) الجاني) فلا يعقل عن العبد * الشرط الثاني أن تكون تلك الجناية (على أدمي) ولو عبدا (٥) فلو كانت الجناية على بهيمة أو غيرها من الاموال لم تحملها العاقلة * الشرط الثالث أن يكون المجني عليه (غير رهن (٦)) فلو كان رهنا لم تحمله العاقلة لان الرهن إذا تلف بغير جناية ضمن المرتهن فأولى

__________

وأبو سوار في البصرة والاوزاعي بالشام والليث بمصر (١) ظاهر الاز أنه لا تجب فيه الغرة حيث قتلت أمه الا إذا انفصل ولو تحقق الحمل بخروج يد أو نحوها والاولى الوجوب كما ذكر في الوابل حيث تحقق الحمل بخروج يد أو نحوها وان لم ينفصل يعني فتجب الغرة إذ العلة تيقن الحمل وقد جنى عليه بالجناية على أمه أما لو خرج بعض الجنين حيا وخرج باقيه وقد مات وجبت ديته اه‍ح لي لفظا (٢) وأما إذا انفصل عن أمه فان خرج حيا وجبت ديته وان خرج ميتا وجب فيه الغرة خلاف الوافي اه‍كب لفظا فرع ي س ع ح فان خرج رأسه ومات ولم يخرج الباقي ففيه الغرة أيضا ك لا قلنا تحققناه بظهور الرأس والظاهر موته بالضرب اه‍بحر بلفظه (٣) ينظر لو لم يخرج حملها لكن الورثة أفضوا بطن المرأة وأخرجوا الجنين بعد الجناية عليها فقال مي لا شيئ فيه لانه مخرج وهو مفهوم الاز قرز وليس بخارج وينظر أيضا لو ضربت المرأة في حال كونها ميتة وخرج الجنين هل تجب الغرة سل الظاهر الوجوب إذ قد تحققت الجناية عليه اه‍سيدنا حسن وقرز (٤) الخالص ومثله في ح البحر قرز حال الجناية قرز وأما الحيوان إذا جنى ما يلزم مالكه فانها تحملها العاقلة لان المالك كان الجاني بخلاف العبد فان جنايته لا تحملها العاقلة للخبر اه‍ دواري هذا لفظ الاز لانه قال في فصل الخطأ وما لزم به فعلى العاقلة عموم شامل من مباشرة أو تسبيب كما في الفصل الثالث ثم قال في الفصل من جملته أو وقف عقورا مطلقا وفي الجدار المائل وهي على عاقلة المالك الخ والجدار وغيره على سواء فهذا كافي عن الحواشي وانما هي من قلة الافهام والمكابرة اه‍من خط سيدنا حسن رحمه الله والاصل في العقل من السنة ما روي أن امرأتين من هذيل قتلت أحدهما الاخرى فجعل رسول الله صلى الله عليه وآله دية المقتولة على عاقلة القاتلة قال في البحر وسميت العاقلة لانها تعقل الابل في باب الجاني (٥) معصوم الدم أي مسلم أو معاهد ولو كانت قيمة العبد لا تأتي أرش موضحة رأس الرجل ولو على جنين فتحمل العاقلة عن الجاني دية الجنين إن خرج حيا ثم مات والغرة إن خرج ميتا اه‍ح لي لفظا قرز (٦) يعني حيث جنى عليه المرتهن واما إذا جنى عليه غيره حملتها العاقلة اه‍ح أثمار إلى قدر دية الحر إذا كان خطأ والزائد على المرتهن اه‍ح لي قرز

—

[٤٥٦]

وأحرى إذا تلف بجناية وكذا الغصب (١) ونحوه (٢) لهذه العلة * الشرط الرابع ان تكون الجناية (خطأ (٣)) فلو كانت عمدا لم تحملها العاقلة إلا عمد الصبي والمجنون فهو كالخطأ * الشرط الخامس أن تكون تلك الجناية (لم تثبت بصلح (٤)) فلو ثبتت بصلح بأن صالح الجاني المدعي لم تحملها العاقلة وقيل المراد إذا صالح الجاني بجنس من غير أجناس الدية أو باكثر منها (و) * الشرط السادس أن (لا) يصدر منه (اعترف بالفعل (٥)) فلو ثبتت الجناية باعتراف الجاني بوقوعها لم تحملها العاقلة وانما قال عليلم بالفعل احتراز من ما لو لم يعترف بفعل الجناية بل تثبت الجناية بالبينة ثم ادعى الجاني انها خطأ وصادقه المدعى (٦) فان اعترافه بصفة الفعل لا يسقط وجوب الارش على العاقلة وانما يسقط لو اعترف بالفعل وفى أحد قولى م بالله أن الارش يسقط عنها كالاعتراف بالفعل * الشرط السابع أن تكون تلك الجناية (موضحة (٧) فصاعدا) فما كان دون الموضحة لم تحمله العاقلة هذا قول الهادى عليه السلام في الاحكام وم بالله والحنفية وقال في المنتخب وش أن العاقلة تحمل القليل والكثير وقال ك واحمد واسحاق انها تحمل الثلث فما فوق وأما من يعقل عن الشخص فأقاربه هم الذين يحملون أرش خطأه لكن يقدم (الاقرب فالاقرب)

__________

لكن يقال قد تقدم في الرهن ما يخالف هذا فانه يضمن ضمان الجناية إذا تلف ومن أحكام الجناية في الخطأ أنها على العاقلة فهذه مناقضة ويمكن أن يقال لا مناقضة وأن المراد هنا حيث ضمنه الراهن ضمان الرهن فان العاقلة لا تحمله والمراد في الرهن حيث ضمنه ضمان الجناية فإذا جنى على الرهن خطأ وضمنه الراهن ضمان الرهن لم تحمله العاقلة اه‍من املاء محمد بن علي السراجي (١) ظاهر الاز خلافه قرز (٢) كالعارية والمستأجرة المضمنة (٣) وذلك لان العاقلة تحملها على طريق المواساة من حيث لم يتعمدها فمن تعمدها فلا مواساة ليذوق وبال أمره اه‍براهين ولان ذلك يكون أغراء على القتل اه‍ن (٤) يعني عن الدعوى وأما لو كانت قد ثبتت عليه بغير الصلح وصالح عن الدية فان صالح بجنس من أجناس الدية صح وان صالح بأكثر من جنس الدية أو بجنس آخر لم يصح اه‍يعني لم يلزم العاقلة الا الواجب فقط لا ما صالح به الجاني اه‍ح لي معنا وقرز (٥) الا أن يصادقوا أو ينكلوا عن اليمين فلو اعترفت العاقلة بالخطأ مع اعترافه بالفعل وجب عليها أن تحمل هكذا على ذهني ولم يذكرها عليلم في الشرح اه‍نجري (٦) لا فرق قرز (٧) فرع فلو جنى رجل على رجل جنايات كثيرة بحيث يأتي أرشها الكل مثل أرش الموضحة فان كانت بأفعال متفرقة لم تحملها العاقلة وان كانت بضربة واحدة نحو أن يضربه بشوك ففيه احتمالان الارجح أنه على العاقلة اه‍ن بلفظه ومثله في الغيث قيل موضحة رأس أي رأس كان وقيل رأس المجني عليه ولو عبدا أو امرأة فلو كان في البدن فلا تحمل العاقلة الا ما كان أرشه نصف الدية كهاشمة بدنه اه‍عامر وقرز وفي عشر العبد نصف عشر قيمته ولو صدرت من جماعة اه‍تذكرة لان العبرة بالجناية

—

[٤٥٧]

من عصبته على حد ترتيبهم في الميراث (١) وسواء كان وارثا أم لا ولا تحمل الابعد مع وجود الاقرب (٢) وإنما يعقل القريب (الذكر الحر المكلف (٣)) فان كان انثى أو عبدا أو صبيا أو مجنونا فلا خلاف أنه لا يعقل وانما يعقل (من) القرابة (عصبته الذين على ملته (٤)) يحترز من المختلفين في الملة فانه لا يعقل بعضهم عن بعض (ثم) إذا لم يكن له وارث بالتعصيب أو لم تف عصبته لكمال العقل أدخل معهم (سببه) وهو معتقه (٥) ثم عصبته (كذلك) أي يقدم الاقرب فالاقرب على حد ترتيبهم في الميراث لانهم يرثونه وانما يجب (على كل واحد) من عاقلته أن يحمل (دون عشرة دراهم (٦)) وتؤخذ منهم في ثلاث سنين كما سيأتي ان شاء الله تعالى وقال في مهذب ش أنه يلزم الغني نصف دينار والمتوسط ربع دينار ولا شيء على الفقير (ولو) كان القريب (فقيرا (٧)) ولا فرق في وجوب العقل على العاقلة بين غنيهم وفقيرهم فالفقير يحمل كما يحمل الغني وقال احمد بن يحيى وش لا شيء على الفقير (ثم) إذا لم تكن له عاقلة أو كانت وقلت فلم يتم بها العقل قال في وسيط الفرائض أو تمردت عن التسليم كان ما لزم الجاني (في ماله) إن كان له مال وقال ح وش بل في بيت المال وقيل ل أما مع تمردها فلا شيء عليه بل يحكم الحاكم عليه ويلزمها متى أمكن (ثم) إذا لم يكن له مال لزمت في

__________

لا بالجاني وهذا إذا كانت منهم بفعل واحد اه‍ان (١) صوابه في النكاح لان الجد يشارك البنين في الميراث وهو لا يعقل الا بعدهم ويشارك الاخوة وهو قبلهم في العقل (٢) صوابه وفي الاقرب (٣) ويعتبر كمال الشروط عند الحكم اه‍ن من القسامة (٤) قال في البحر ومن رمى وهو يهودي فأصاب غيره وقد أسلم فان الدية تكون من ماله لا على عاقلته المسلمين ولا الذميين ويستوي في العاقلة الحاضر والغائب والصحيح والمريض من الذكور البالغين اه‍كب وهكذا لو رمى وهو مسلم ثم ارتد اه‍ان ولعل هذا باعتبار المسقط في الجميع قرزه (٥) ولا تحمل المرأة جناية من اعتقته بل عصبتها إذ هم أهل النصرة ويحمل الشركاء في العتق ما على الرجل الواحد وقيل انها تعدد عليهم على كل واحد دون عشرة دراهم وقواه في الهبل (٦) كتسعة أو دونها على رأي الحاكم اه‍ن فائدة لو لم يكف أقرب البطون وإحتيج إلى تمام الدية من البطن الثاني إلى بعض عددهم هل يحمل الباقون حصة ذلك العدد الثاني أو يقسطونه وان كان يسيرا بينهم وإذا احتيج إلى بعض عدد دخل في العقل جميعهم واعيدت قسمة الدية على جميع البطون الاولى هذا الاحتمال الاخير لانه لا مخصص فيكون العقل على جميع البطون على سواء اه‍تعليق دواري وظاهر الاز خلافه (٧) ويكون أسوة الغرما ولا يجب عليه التكسب بل يبقى في ذمته فان تعذر فلا شيء عليه (*) قال في البحر ولا يستثنى له شيء لان موضعه التناصر قرز ولان المحمول شيء يسير لا يجحف به

—

[٤٥٨]

(بيت المال (١) ثم) إذا لم يكن ثم بيت مال (٢) عقل عنه (المسلمون (٣) أو وفوا ما نقص وكذا الذميون (٤) فيما بينهم والتعيين إلى المجني عليه (٥) فمن رافعه إلى الحاكم قضى عليه بدون عشرة دراهم ثم كذلك (ولا شيء عليه) من أرش الجناية (إن كفت العاقلة) وقال ابوح وك بل يكون كاحدهم (وتبرأ) العاقلة (بابرائه (٦) قبل الحكم عليها) لا بعد الحكم لان قد استقر الضمان عليها وتخلصت ذمة الجاني فصارت بعد الحكم كأنها هي الجانية (لا العكس) وهو حيث أبرئت العاقلة لم يبرء الجاني ببرائها (٧) (و) تعقل (عن ابن العبد (٨) و) ابن (الملاعنة و) ابن (الزنى عاقلة امه) اما ابن الملاعنة وابن الزنى فقد ورد النص أن عاقلته عاقلت امه وأما ابن العبد فان كانت له عاقلة أحرار من جهة أبيه عقلت عنه (٩) وإن لم تكن له عاقلة من جهة أبيه

__________

(١) في ثلاث سنين وذلك لئلا يهدر دم المسلم فان كان للجاني شيء من المال لا يوفي بالدية سلمه ووفاء الدية من بيت المال وكذا حيث لم يعرف القاتل ولا وجبت فيه القسامة فانها تكون الدية على بيت المال لئلا يهدر الدم اه‍كب لفظا (٢) في البريد اه‍وقيل ولو بعد قرز (٣) في ثلاث سنين قرز في البريد وفي حاشية من في ناحيته إن كفوا والا انتقل إلى أقرب جهة إليها اه‍راوع قرز (٤) قيل ع فان لم يكن له مال ولهم بيت مال سلموا الدية كما في المسلمين اه‍غاية فان لم يكن لهم بيت مال كانت على الذميين كما في المسلمين ذكره الدواري (٥) وقيل إلى الجاني (٦) فائدة إذا مات أحد من العاقلة بعد الحكم عليه وقبل تسليم ما حكم به عليه فان كان قبل حلول أجله سقط عنه وان كان بعد حلول أجله فقال ش واص والفقيه ع لا تسقط بل يؤخذ من تركته لانه دين عليه وقال في الكافي وح انه يسقط لان سبيله سبيل الصلة والمواساة كنفقة القريب المعسر اه‍كب لفظا وبيان وحيث سقط ما عليه هل يجب على الجاني أو على من بعده من العاقلة حيث لم يحمل الاقرب أنه على من بعد فان لم يكن فعلى الجاني اه‍ن بلفظه (٧) واما هي فلا يبرأ ببرائها لئلا يتوصل إلى إلزام الجاني الضمان دونها لو سقط الضمان على الكل وانسحب حكم الفرع على الاصل وقيل اما العاقلة فتبرئ مما سيحكم عليها ذكره السيد الهادي بن يحيى اه‍ كب ولفظ البيان في الدعاوي فرع وبعد الحكم بالدية على العاقلة إلى آخره (٨) حيث هو حر اه‍ح لي وفي البيان وأما إذا كان ابوه مملوكا وله قرابة أحرار فقال الهادي عليلم يعقل عنه أقارب أمه لا عاقلة أبيه ولو عتق الاب قبل تسليم الدية قيل ع ف وهذا على قوله الضعيف ان الرق يقطع النسب والتوارث وأما على قوله الصحيح والسادة فلا يقطع بل يعقل عنه قرابة أبيه اه‍ن وانما يقطع الرق الولي فقط لا النسب قال عليلم والاقرب ان الهادي عليلم بنى كلامه على غالب الحال وهو أن العبد المملوك لا عصبة له أحرار ولما كان نادرا لم يحتج إلى الاحتراز منه في العبارة وقد سلكنا هذا المسلك في الاز وقلنا عن ابن العبد عاقلة أمه بناء على الاغلب وهي كونه لا عاقلة من جهة أبيه اه‍غيث (٩) ومثله في البيان

—

(باب والقسامة)

[٤٥٩]

فعاقلته عاقلة أمه (١) كمن لا أب له (والامام (٢) ولي مسلم (٣) قتل ولا وارث له) معين (٤) أو ورثته كفار ذميون أو حربيون فأمر دمه إلى الامام لانه نائب عنهم (٥) فيتوفى الاصلح لهم من قود أو دية (ولا) يصدر من الامام (عفو) عن الجاني عن القود والدية لان الحق لغيره وهم المسلمون قيل ل فان كان للمسلمين مصلحة (٦) في اسقاطهما (٧) تفضل على الاستيفاء جاز للامام

(باب والقسامة) (٨) مشروعة عند أكثر العلماء وان اختلفوا في تفصيلها وحكى في شرح الابانة عن الناصر أنها غير مشروعة لكن تجب الدية من بيت المال والاصل في ثبوتها أن رجلا (٩) اتى إلى النبي صلى الله عليه وآله وسلم فقال ان أخى قتل بين قريتين (١٠) فقال يحلف منهم خمسون رجلا فقال ما لى غير هذا فقال ومائة من الابل فاقتضى وجوب القسامة والدية عليهم وانما (تجب) القسامة (في الموضحة (١١) فصاعدا) فلا تجب فيما دونها بل الدعوى فيما دونها كالدعوى في الاموال وعن الحنفية ان القسامة لا تجب الا في النفس قيل ح وهو الاصح واعلم ان الحاكم لا يلزم أهل البلد التى وجد فيها (١٢) القتيل (١٢) القسامة الا (إن طلبها الوارث (١٣)) كسائر الحقوق (ولو) كان ورثة القتيل (نساء) فان القسامة تجب لهن ان طلبها (أو عفى عنها البعض (١٤)) من الورثة فاسقط حقه من القسامة لم يسقط حق باقي الورثة (١٥) بل تجب لهم ان طلبوها وقال م بالله بل تسقط كعفو بعضهم عن القود (ولا يستبد الطالب بالدية) بل يشترك فيها هو وسائر الورثة لانهما حقان مختلفان (١٦) فلا يسقط

__________

(١) والمختار ان عاقلة أمه كسائر المسلمين (٢) فان لم يكن امام فعلى القاتل الدية يصرفها في المصالح لانها كالظلمة اه‍ هداية وقيل ان حاكم الصلاحية والمحتسب يقوم مقام الامام وهو الاولى (٣) أو ذمي أو معاهد وتكون ديته في مصالح دنياهم وتكون ولاية صرفها إلى الامام ذكره الهادي وم بالله والفقيه ف قرز (٤) يعرف اه‍ن (٥) ولعله يعني عن المسلمين (٦) نحو ان يسلم لاجل تلك المصلحة مثل الدية من بيت المال اه‍زهور (٧) العفو والدية (٨) اشتقاقها من القسم لان فيها الايمان التي يحلفها المدعى عليه اه‍ ن (٩) وقيل ان اسمه زياد بن أبي مريم وقيل انه الراوي للحديث اه‍شفاء وغيث (١٠) هكذا في الزهور ومسودة الغيث وفي بعض نسخ الغيث جعل فريقين مكان قريتين اه‍ام (١١) التي تعقل وعن المفتي المراد أرشه أرش موضحة رأس المجني عليه ولو عبدا أو امرأة قرز (١٢) صوابه الذي وجد فيه لان البلد مذكر قال الله تعالى وهذا البلد الامين (١٣) صوابه من إليه الولاية وعبارة الاثمار نحو وارث أراد بنحو الوارث الامام والحاكم اه‍ح أثمار وكذا المجروح في نفسه قرز (١٤) ولا رجوع كاسقاط الشفعة اه‍ن (١٥) وإذا أسقطها بعض استحق طالبها الخمسين كاملة اه‍بحر ولو نقص حصتهم عن أرش موضحة (١٦) قال في الشرح القسامة والدية حقان مختلفان فالعفو عن أحدهما لا يكون عفوا عن الثاني فايهما عفي عنه لم

—

[٤٦٠]

حقه من الدية باسقاط حقه من القسامة (١)

(فصل) في بيان من تجب فيه القسامة ومن لا (فمن قتل أو جرح (٢) أو وجد أكثره (٣) في أي موضع (٤)) دار إسلام أم غيره (٥) (يختص بمحصورين (٦) غيره (٧)) فانها تجب فيه القسامة قال الاخوان ولو عبدا (٨) لان موضع القسامة لحرمة النفس والحر والعبد في ذلك على سواء وقال ك لا قسامة في العبد فأما المرأة (٩) فلا خلاف في وجوب القسامة فيها وقد حصل من مفهوم هذا الضابط الذي في الازهار أنه لا قسامة فيمن لم يوجد فيه أثر القتل (١٠) لجواز انه مات حتف أنفه وقال ش تجب فيه ولا فيمن وجد نصفه فما دون لئلا يؤدى إلى قسامتين وديتين في القتيل الواحد فان كان الرأس موفي أحد النصفين قال عليه السلام فلعل فيه من الخلاف بين المذاكرين

__________

يسقط الآخر اه‍ن فلو حلف أحد الشركاء أهل بلد القسامة من دون اذن شركائه ثم طلب من لم يحلف يمينا أخرى لانه لم يأذن في الاولى أجاب سيدنا سعيد العنسي الحق ثابت لكل وارث فلا يسقط حقه باستيفاء صاحبه لتعدد الاستحقاق وللناظر نظره قرز فعلى هذا لو أبرئ من الدية لم يسقط حقه من القسامة اه‍كب ون معنى ولو أبرئ من القسامة لم يسقط حقه من الدية اه‍ن معنى وقرز (١) الا أن يكون الذي أسقط حقه أسقط القسامة والدية سقطا جميعا اه‍ن معنى (٢) أو نحوه كالخنق اه‍ح لي (٣) بالبينة أو علم الحاكم وان وجد في محلة من مدينة فالقسامة على أهل تلك المحلة وكذا ان وجد في بيت من قرية فالقسامة على أهل ساكن البيت وقرز نحو شارع منسد قرز (٤) فلو ادعى ورثة القتيل وجوده قتيلا بين قريتين محصورتين وأنكر أهل القريتين وجوده قتيلا بينهم فان أقاموا البينة على وجوده ثبتت القسامة أشار إليه م بالله في الزيادات وذكره الفقيه ع وان لم يقيموا البينة لم يكن لهم تحليف أهل القريتين يعني تحليف على القسامة وأما اليمين لنفي الدعوى فتجب وقرز (٥) دار حرب وهم مؤمنون (٦) ولو واحدا ان لم يدعه اه‍دواري فيقول أدعي عليك القسامة ويحلف خمسين يمينا وتحمل الدية عاقلته وقرز فائدة لو وجد القتيل بين ورثته ولا مخالط لهم غيرهم وطلب كل واحد منهم القسامة والدية من الباقين ولو في حصته فالاقرب وجوب ذلك اه‍ن والدية على العواقل ومن لزمته منهم لم يحرم عليه الميراث إذ لا عمدية من المال ولا من الدية وقرز فلو وجد بين قريتين منحصرين أهلهما لكن إحداهما حربيين والثانية مسلمين فلعلها تقسط الدية فما خرج عن الحربيين هدر وما خرج عن المسلمين حملوه ولزمهم اه‍كب وفتح وقرز (٧) أي غير المجني عليه اه‍ع (٨) ولو لم تبلغ قيمته أرش موضحة وقرز (٩) والخنثى (١٠) ولا تجب دية من بيت المال أيضا إذا كان فيه جرح لا يموت منه غالبا ولا نادرا اه‍ن وكذا فيمن وجد طافيا ولم توجد فيه الجراحة فلا قسامة لجواز أنه سقط في الماء والاصل براءة الذمة فلو وجد في مدفن أو بئر أو في ماء فلا قسامة لان الماء قاتل بنفسه اه‍مي قرز إلا أن يكون مجروحا جرحا يقتل مثله اه‍مي وقرز وأو

—

[٤٦١]

ما تقدم في غسله (١) وحصل من المفهوم أيضا أنه لا قسامة فيمن وجد في موضع لا يختص بمحصورين وأنها تلزم المحصورين ولو كفارا أو مسلمين وكفارا (٢) وحصل من المفهوم أيضا أن ذلك الموضع إذا كان يختص بالقتيل كداره وبستانه وبئره ونهره فانه لا قسامة فيه (٣) ولو كان مستأجرا لذلك الموضع فلا فرق بينه وبين ملكه (ولو) وجد القتيل في موضع ذلك الموضع (بين قريتين استويا فيه (٤)) في القرب إليه وفى تردد أهلهما (٥) فان القسامة حينئذ على أهل القريتين جميعا فان كانت احداهما اقرب إليه فالقسامة على اهلها قال عليه السلام والعمدة على التصرف (٦) فلو كان أهل البعيدة يتصرفون (٧) في ذلك الموضع دون القريبة كانت القسامة على أهل التصرف (أو) كان الموضع الذي وجد فيه القتل (سفينة (٨) أو دارا أو مرزعة أو نهرا (٩)) فانه إذا وجد في أي هذه الاشياء وجبت فيه القسامة على من يختص بها (١٠) ولو مستأجرا أو مستعيرا ولا شيء على المالكين الا أن يشاركوا في التصرف فيها والتردد إليها (و) انما تثبت القسامة إذا (لم يدع الوارث على غيرهم (١١)) وأما إذا ادعى وارث القتيل أن القاتل له غير أهل ذلك الموضع الذي وجد فيه (أو) أن القاتل له جماعة

__________

مترديا من جبل لان هذه الاشياء قاتلة بنفسها فلا تصح دعوى القسامة فيمن وجد ميتا بسببها (١) فعندنا لا شيء لا قسامة ولا غسل وقرز (٢) ذميين لا حربيين لان الاحكام منقطعة (٣) قال في البحر والفتح ويهدر دمه اه‍وقيل بل تجب الدية في بيت المال حيث ليس معه غيره فيها والا وجبت على الغير اه‍ح لي (٤) فرع فلو وجد بين قريتين في موضع هما فيه سواء لكن أهل أحدهما منصحرون والثانية لا ينحصرون فهذا محل النظر والاقرب عدم الوجوب كما إذا وجد في قرية ينحصر أهلها لكنه يختلط بهم من لا ينحص اه‍ن بلفظه (٥) فان كان تردد أحدهما أكثر من الثانية كانت القسامة عليهم فقط ومعناه في البيان والتصرف والا فعلى أهل القرية أو الاكثر تصرفا اه‍ح لي لفظا وقرز (٦) فلو كان أحدهما أقرب من الاخرى والتصرف على سواء كان على الاقرب للاخصية اه‍كب وقيل بل عليهما على سواء قرز (٧) أو هم أكثر تصرفا فعليهم وقرز (٨) فتلزم القسامة من كان فيها من الركبان والملاحين الكاملين الشروط وأما السماسر التي في الاسواق فان وجد فيها القتيل في الليل ثبتت القسامة على أهلها وان كان في النهار فلا شيء اه‍عامر وقرز (٩) حيث وجد حول النهر لا فيه إلا أن يجد فيه أثر الجراحة القاتلة وقرز (١٠) من الملاحين والركبان اه‍ن (١١) أو هم جميعا ولم يدع القسامة عليهم فلو أخرج واحدا من أهل القرية أو ادعى على أحد القريتين بطلت القسامة والصحيح انها لا تبطل في الطرفين اه‍من خط حثيث ومثله عن المفتي فلو أدعى بعض الورثة على أهل بلد والآخرين على أخل بلد أخرى هل يحلف جميع أهل ذلك البلدين لجواز أنهم القاتلون الكل أو يختار

—

[٤٦٢]

(معينين) من أهل الموضع أو واحد منهم فان القسامة تسقط حينئذ (١) ويعود إلى الدعوى والبينة على من ادعى عليه لا على أهل الموضع لانتفاء التهمة في حقهم فمتى لم يدع الوارث أن القاتل غير أهل الموضع ولا عين القاتل (فله أن يختار (٢) من مستوطنيها (٣) الحاضرين وقت القتل (٤) خمسين (٥)) إذا كان أهل ذلك الموضع كثرة تزيد على الخمسين واعلم أن للحالفين شروطا ستة قد ذكرها عليه السلام في متن الكتاب * الاول أن يكونوا مستوطنين لذلك

__________

من كل بلد خمسة وعشرين الاولى الاول ويجمعون دية واحدة الجميع اه‍من خط مرغم (١) فلو اختلف الورثة فادعى أحدهم على أهل البلد والآخر ادعى على معينين فانها تلزم القسامة للذي ادعاها ويحلفون له خمسين يمينا وتلزم حصته من الدية عواقلهم والذي ادعاه على معين إن بين على القتل وأنه عمد سقط القود ولزم حصته من الدية على المدعى عليه وان لم يبين لم يستحق شيئا من القسامة (١) وسقطت حصته من الدية اه‍عامر وفي التذكرة ما لفظه فان عفا (٢) ولى أو عين قاتلا أو ولي بخلافه فله القسامة والدية للكل وقرز مع عدم البينة وأما مع البينة فكلام سيدنا عامر (١) وهلا قيل تبطل القسامة على الجميع مع البينة في جواب مولانا المتوكل على الفلكي ما لفظه أما حيث أقام البينة على دعواه على المعين وحكم بها الحاكم فالاقرب أن القسامة تبطل على الجميع وفاقا وذلك لان الحكم يقطع الخلاف ويفصل الشجار ويصير معه الحكم الظني قطعيا كما صرح به الائمة الاطهار ولم يحكم النبي صلى الله عليه وآله بالقسامة الا لالتباس الامر عليه ولو علم صلى الله عليه وآله القاتل بخبر مخبر أو ببينة مسندة الفعل إليه لكان الحكم بها ما استقر عليه في شريعته كسائر الاحكام المعلوم فاعلها اه‍بلفظه (٢) حيث عفي العافي عن القسامة ولم يذكر الدية فلا يسقط نصيبه منها ذكره في اللمع والشرح اه‍كب (٢) فلو أبرأ الورثة بعض أهل البلد من القسامة فالاقرب أنه يكون لهم تحليف الباقين لان لهم الخيار والتحليف لمن شاءوا لكن لا تلزم الباقين من الدية الا حصتهم اه‍ن قيل إذا كانوا قدر خمسين أو فوق والا بطلت القسامة والدية فلا يقال انه يكون عليهم خمسون اه‍يحقق هذا بل يلزمهم يمينا ولا تكرار وعليهم من الدية حصتهم ولا وجه لبطلان القسامة والدية إذا لم يخرجهم من الدعوى وان أبرأهم مما يجب عليهم من ذلك بعد صحت الدعوى اه‍مفتي قرز وعلى الذين اسقطت عنهم القسامة حصتهم من الدية لانها قد توجهت على أهل القرية الكل الذين اجتمعت فيهم الشروط اه‍كب وبستان (٣) فان لم يكن فمن المقيمين فان لم يكن فمن المسافرين اه‍ح فتح وقرز (٤) ونحوه اه‍ح لي حيث علم وقته أو عند الوجود ان لم يعلم وقت قتله اه‍ع مي وقرز (٥) ينظر لو عين أحد الاولياء خمسين والآخر خمسين هل لكل واحد تحليف من عين أم لا سل قيل انه إذا تقدم أحدهم فالقياس انه يتعين من عينه لان لكل وارث ولاية فان اتفقوا في حالة واحدة فمحل النظر قيل انه يبطل التعيين ويرجع إلى رأي الحاكم فمن عينه تعين اه‍ذنوبي وقياس ما تقدم في فرع البيان المتقدم في باب النذر على قوله ويصح تعليق تعيينه في الذمة أنه لا يصح التعيين الا ما تراضوا عليه الكل وقرز أو يعين الحاكم وقرز

—

[٤٦٣]

الموضع ذكره السيد ط (١) فلو لم يكونوا مستوطنين بل مقيمين فيه أو مارين به لم تلزمهم قسامة وقال م بالله بل تجب عليهم لان التهمة تعمهم * والشرط الثاني أن يكونوا حاضرين وقت القتل فلو كانوا غائبين (٢) اتفق الاخوان انها لا تجب على الغائب وقت القتل من المستوطنين لزوال التهمة وقال أبوح بل تجب عليه أيضا الا أنه لا يوجبها على مكتري (٣) * والشرط الثالث والرابع والخامس أن يكونوا (ذكورا مكلفين أحرار (٤)) فلا قسامة على امرأة (٥) وصبي ومجنون وعبد والخنثى اللبسة (٦) كالمرأة تغليبا للحظر * الشرط السادس أن يكونوا على هذه الصفات (وقت القتل (٧)) فلو كانوا صغارا أو مجانين أو عبيدا (٨) وقت القتل وصاروا عند التحليف مكلفين أحرارا لم تجب عليهم قسامة (الا) ان يكون الذكر الحر على صفة تدفع التهمة عنه في القتل وقته نحو أن يكون شيخا (هرما أو) مريضا (مدنفا) وقت القتل فالتهمة مرتفعة في حقهما (٩) فلا قسامة عليهما وإذا كملت هذه الشروط وجب عليهم (يحلفون (١٠) ما قتلناه (١١) ولا علمنا قاتله (١٢)) فان قال بعضهم علمنا أن قاتله زيد فان صدقهم

__________

(١) وهذا الخلاف حيث كان بعضهم مستوطنا وبعضهم مسافرا أو مقيما فاما لو كانوا مسافرين جميعا أو مقيمين جميعا لزمتهم القسامة إذا وجد بينهم كمن وجد في سفينة أو بين قافلة قرز (٢) وحد الغيبة أن تنتفي عنهم التهمة ولا فرق بين القليل والكثير (٣) ولا مستعير (٤) ولو كفارا اه‍ح لي لفظا قرز خالصين قرز (٥) إذ لا نصرة لهن ولا تهمة تعلق بهن اه‍بحر (٦) وانما سقطت عن الخنثى اللبسة لقوله صلى الله عليه وآله يختار خمسين رجلا واجتمع في اللبسة موجب ومسقط فالعبرة بالمسقط (٧) ونحوه اه‍ح لي (٨) لشغلهم بخدمة المالك ولا الصبيان والمجانين لرفع القلم اه‍بحر (٩) ومن هنا أخذ ص بالله أن لاهل الولايات أن يعاقبوا المتهم بأي معصية وقد حبس صلى الله عليه وآله بالتهمة اه‍تكميل (١٠) مسألة ويعتبر توالي الايمان في مجلس واحد شفاء لغيظ الولي وقيل بل يجوز تفريقها إذ المقصود ووقوعها اه‍بحر لفظا مع رضاء الولي قرز فلو طلب أهل البلد من ولي القتل يحلف ما قتله فلان أو من الفلان يحلف ما قتل فلعلها تجب هذه اليمين لان اقراره يلزم به سقوط القسامة عليهم اه‍بحر وغيث قيل فائدة تحليف الفلان لصحة الرجوع عليه إذا أقر (١١) المراد ما فعلنا لتدخل الموضحة (١٢) فاعله فان قيل ما الوجه في قوله ولا علمنا له قاتلا ولو قالوا قد علمنا لم يسمع منهم قلنا هكذا وردت به السنة وقيل لعل الوجه جواز أن يكون القاتل عبدا فيقر سيده عليه ويصدقه الولي فيؤمر بتسليمه أو تسليم الدية اه‍كب ومثله في البرهان فان قيل فما معنى تحليفهم وإذا قالوا قد علمنا لم يسمع منهم والجواب أنه وردت به السنة فلا يطلب منه الفائدة لان الفائدة انما تطلب لما فيه نظر واجتهاد وأما ما نقوله بالنص الوارد فليس علينا طلب الفائدة الا إذا أردنا نحمل غيره عليه اه‍من شرح ض زيد

—

[٤٦٤]

الوارث سقطت القسامة ولم تثبت له على المضاف إليه حق بشهادتهم كما سيأتي (١) إن شاء الله تعالى لكن عليه اليمين ما لم يقر (٢) أو يكون عبدا للشهود فيخيروا بين تسليمه بجنايته لغير القتل أو يفدوه بارش الجناية بالغة ما بلغت وإن لم يصدقهم الوارث قالوا في اليمين ولا علمنا له قاتلا إلا فلانا وقال ف لا يلزمهم أن يقولوا ولا علمنا له قاتلا (ويحبس الناكل (٣)) عن اليمين ولا يخرج (حتى يحلف (٤)) وقال ش وف لا يحبس (وتكرر) اليمين (على من شاء إن نقصوا (٥)) عن الخمسين حتى تكمل خمسين يمينا قال ابوع فان كانوا خمسة وعشرين حلف كل واحد منهم يمينين * قال مولانا عليلم وان اختار للتكرار على بعضهم فله ذلك (٦) قال ابوع فان كانوا ثلاثين حلف كل واحد منهم يمينا ثم اختار منه عشرين وكررت (٧) عليهم اليمين * قال مولانا عليلم وان اختار للتكرار أقل جاز (ويبدل من مات (٨)) وكذا لو مات بعض من اختاره لتكرار اليمين حيث نقصوا (ولا تكرار مع وجود الخمسين) فإذا كان اهل المحلة التى وجد القتيل فيها الجامعون للشروط المتقدمة خمسين فصاعدا لم يكن لوليه ان يكرر الايمان على دون خمسين منهم (ولو تراضوا) بذلك لان اليمين لا يصح فيها التوكيل

__________

(١) في قوله ولا تقبل شهادة احد من بلد القسامة (٢) بل ولو اقر ما لم يصادقهم مدعي القسامة قرز (٣) فلا يلزمه شيء بالنكول اه‍ح لي قرز وانما لم يحكم بالنكول لان الحق هو نفس اليمين كما لو امتنع من عليه الحق من تسليمه بخلاف سائر الدعاوي لان الحق فيه هو تسليم المدعى فيه فاليمين لقطعه فإذا لم يحصل ثبت اه‍ح (٤) أو يقر وصادقه الولي ولا يلزمه شي بالنكول اه‍ح لي لفظا وقرز والا قال في يمينه ولا أعلم له قاتلا الا انا هكذا وردت به السنة ولم يعلل قرز (٥) ولو طلبوا أو أحدهم أنهم يسلمون الدية ولا يحلفون لم يكن لهم ذلك اه‍كب وفتح الا أن يتراضوا بذلك جاز اه‍ن قرز (٦) بعد تحليف الخمسة والعشرين وقرز (٧) أو تكرر من أول مرة على عشرة مثلا كما هو ظاهر الاز والاثمار وصرح به الامام في الغيث والبحر خلاف ظاهر البيان اه‍ح فتح يقال لفظ التكرار في الاز يفيد انه لا يكون الا بعد تحليف الجميع بعد تحليف الثلاثين (٨) فلو وجد في قرية ثم مات اهل القرية هل تصح دعوى القسامة على ورثتهم أو لا تصح قال السيد ح تبطل القسامة وتكون ديته في بيت المال واجاب السيد الشامي انه إذا طلب ان يحلف له الورثة ما قتل في زمان مؤرثهم فالظاهر انها تلزمهم اليمين على العلم وان لم يحلفوا لزمت الدية من عواقلهم يعني عواقل الاموات وسقطت القسامة اه‍مي وقرز وينظر لو التبس من كان كامل الشروط في ذلك الوقت سل يقال لا دية قرز أو غاب منقطعة أو ارتد أو جن ذكره الفقيه ف أو خرس لا لو امتنع لانهم قد تعينوا باختياره وعفا عن الباقين وقرز فان لم يبق الا واحد كررت عليه اليمين خمسين مرة وكانت الدية على عاقلته اه‍وابل وقرز فرع وإذا

—

[٤٦٥]

ولا التبرع بها عن أحد فلو فعل برضاهم لم يبرؤا وكانت الايمان عليهم باقية (١) حتى يستكملوا على عدد الرؤوس (و) إذا كان القتيل أكثر من واحد وجب أن (تعدد) القسامة (بتعدده (٢)) فإذا وجد قتيلان فطلب اولياؤهما القسامة استحلف الاولياء في كل واحد منهما خمسين يمينا (٣) فان اقتصروا على خمسين يمينا لم يجز ذلك (٤) ولم يبرء وامن القسامة وكان لكل طائفة من أولياء القتيلين أن يستأنفوا تحليفهم خمسين يمينا فان كانوا أولياء القتيلين طائفة واحدة فحلفوا لهم خمسين يمينا جاز ذلك وبرئوا من القسامة (٥) ذكر ذلك كله ابوع قيل ف ظاهر أن لاختلاف الاولياء فائدة في وجوب التكرار لا إذا اتفقوا وقيل ح ان الواجب قسامتان فإذا رضوا بواحدة جاز (٦) وسواء اتفقوا أو اختلفوا أعنى الاولياء (ثم) بعد تحليف الخمسين المختارين من أهل البلد (تلزم الدية (٧) عواقلهم (٨)) اي عواقل أهل ذلك البلد (٩) الحالفين وغيرهم (١٠) (ثم) إذا لم تكن لهم عواقل أو تمردت عواقلهم (١١) حتى نقصت فلم تكمل بهم الدية وجبت الدية (في أموالهم ثم) إذا لم يكن لاهل ذلك البلد مال يمكن الدية منه كانت الدية (في بيت المال (١٢) لئلا يهدر دمه (فان كانوا) أهل ذلك الموضع الذي وجد فيه القتيل (صغارا (١٣) أو نساء (١٤) متفردين) ليس معهم رجال بالغين (فالدية (١٥) والقسامة) تجب (على عواقلهم (١٦)) قيل ح والمراد إذا

__________

طلب الوارث تحليف غير الذين قد اختارهم لم يكن له ذلك بل قد تعينت اليمين على الذين اختارهم الا أن يتعذر تحليفهم بموت أو نحوه اه‍ن أو تراضوا بذلك اه‍داري (١) على من لم يحلف قرز (٢) أي القتل ونحوه من تعدد الجنايات التي توجب القسامة اه‍ح لي لفظا قرز (٣) واما إذا تعددت الجنايات الموضحات فان ادعاها جميعا لم تلزمهم الا قسامة واحدة وان ادعاها دعاوي تعددت القسامة وقيل تعدد ولو في دعوى واحدة وهو ظاهر الاز في الدعاوي في قوله أو تعدد حق (٤) يعني لم تكف (٥) مع اتفاق الاولياء لا مع اختلافهم فلا يصح ولا يجزي عن أيهما ولو تراضوا بذلك اه‍ن معنى (٦) لانهم كأنهم أبرأوا من واحد وطلبوا للآخر اه‍ع (٧) أو نحوها قرز (٨) ومن لا عاقلة له منهم فحصته من الدية عليه اه‍كب (٩) يعني تفرق الدية على أهل البلد كلهم الذين اجتمعت فيهم الشروط وما خرج على كل واحد منهم حملته عاقلته فان قصر منهم شيء فهو عليه وان لم يكن له عاقلة حمله وحده اه‍ن لفظا وسواء كانت العاقلة ممن وجبت عليهم القسامة أو من غيرهم اه‍ن بلفظه (١٠) ممن تلزمهم القسامة (١١) على القول (١٢) ثم المسلمين كما مر اه‍ح لي القياس ثم على أهل ملته ليكون اعم قرز (١٣) أو نحوهم اه‍ح لي (١٤) أو نحوهن قال في تعليق الفقيه س فان كانوا عبيدا فالقسامة على ملاكهم قال شيخنا لا قسامة وهو المعمول عليه وهو ظاهر الاز في قوله مكلفين أحرار إذا كانوا يختلفون إليهم والا فلا اه‍مفتي والدية على عواقل ملاكهم ذكره في تعليق الفقيه ع اه‍(١٥) أو نحوها اه‍ح لي (١٦) وليس

—

[٤٦٦]

كانت عواقلهم تختلف إليهم (١) والا فلا قسامة عليهم قال مولانا عليلم وهو قوي وتكون الدية في بيت المال (وان وجد) القتيل (بين صفين (٢)) مقتتلين مفترقتين غير مختلطين (فعلى الاقرب إليه) مسافة (من ذوى جراحته من رماة (٣)) إن كانت من جرائح الرماة فعليهم (وغيرهم) ان كانت بالسيف فعلى أهل السيوف وان كانت بالرمح فعلى ذوي الا رماح ويلزم الابعد إن كانت جراحته لا تكون الا من سلاح الا بعدين فان استوت المسافة وكان اهل جراحته موجودين في الفريقين فعل من هو مقبل إليه ان كانت في قبله وعلى من وراه ان كانت في دبره فان كانت في احد جنبيه قال عليلم فالاقرب ان القسامة على أعدائه منهم دون أوليائه (٤) فان استووا في ذلك فعليهم جميعا فان كانوا مختلطين فعلى ذوى جراحته فان استووا فعليهم جميعا

(فصل) (فان لم يختص) الموضع الذى وجد فيه القتيل باحد كقفر خال أو نهر (أو) يختص بأناس لكنهم لم (ينحصروا) كأهل مصر عظيم أو قرى غير منحصر أهلها وكالسوق (٥) والطريق العامة والمساجد (٦) العامة وكمن يموت في الحج بازدحام الطائفين أو نحوهم (٧) (ففى بيت المال (٨)) ديته (ولا تقبل شهادة أحد من بلد

__________

المراد أنها تجب الدية على عواقل النساء والصبيان بل عواقل عواقلهم لان العاقلة كأنها هي القاتلة اه‍ن ووابل وفتح فالمراد أن القسامة تلزم عواقلهم والدية تلزم عواقل عواقلهم والوجه في ذلك أنه ليسوا من أهل النصرة اه‍ن قرز (١) عند وجود القتيل (٢) أما لو وجد القتيل بين صفين صغار فأدعي الولي القسامة على الصغار وترك أولياءهم سل الظاهر أنه لا شيء في ذلك الا من باب الدعوى إذا أدعي على معين وبين عليه أو تقر عاقلته أو ينكل عن اليمين بعد بلوغه اه‍مي قرز والله أعلم (٣) فان التبس في الاقبال والادبار بعد ما أصيب أو كان تارة كذا وتارة كذا فعليهم جميعا اه‍كب وبيان وقرز مسألة إذا أراد رجل أن يدعي القسامة على أهل محلة أو أكثر أو أقل فيقول أنا أدعي على أهل محل فلان القسامة لاني وجدت فلانا قتيلا في ذلك المحل ولم أعلم من القاتل له فلو قال أنا أدعي على أهل ذلك المحل على أنهم القاتلين لذلك الفلان لم تصح القسامة بل تبطل لانه قد عين القاتلين ومن شرط دعوى القسامة الاجمال في الدعوى ولا يقول هم القاتلون له لان ذلك يكون من باب الدعوى مع التعيين اه‍ من تعليق الفقيه ع باللفظ ذكره في التكميل أو على رجل واحد أو على رجلين أو نحو ذلك والله أعلم (٤) بل عليهم جميعا ذكره في البيان والفتح (٥) في يومه لا في سائر الايام فعلى من يختص بالسوق قرز (٦) لا كمساجد الحصون ومساجد القرى المنحصر أهلها (٧) كعرفة ومنى ومزدلفة وبين الاسطوانتين في وقته (٨) وهكذا في كل قتيل لم يعرف قاتله ولا وجبت فيه قسامة فانها تجب ديته في بيت المال اه‍ن وإذا لم يكن بيت مال فعلى المسلمين اه‍بحر معنى أذ يرثونه حيث لا وارث له اه‍بحر بأن

—

[٤٦٧]

القسامة (١)) يعني لو شهد عدلان من البلد الذى وجد فيه القتيل أن قاتله فلان منهم أو من غيرهم لم تقبل شهادتهم ذكره ابوع وابوح (٢) لانهم يسقطون عن أنفسهم بها حقا وهي القسامة وقال م بالله وف ومحمد بل تقبل لان القسامة قد بطلت بالدعوى على المعين شهدوا أم لا (وهى) في الاحكام جارية على (خلاف القياس) الذى يقتضيه أصول الشريعة وذلك من وجوه (٣) أحدها ان الدعوى على غير معين الثاني لزوم الدية بعد التحليف من دون بينة الثالث أنه لا يحكم على من نكل من اليمين (٤) الرابع زيادة ما علمنا له قاتلا في اليمين (وتسقط) القسامة (٥) (عن الحاملين (٦) للمقتول (في تابوت ونحوه (٧)) مما يحمل عليه الموتى في العاده لارتفاع التهمة عنهم بهذا الفعل لان القاتلين لا يفعلونه في العادة (و) تسقط القسامة عن أهل البلد الذي وجد فيه القتيل (بتعيينه الخصم قبل موته (٨)) لان القتيل إذا عين قاتله قبل أن يموت فقد عينه في حال يصح منه الدعوى (١٠) فسقطت كلو ادعى ذلك وارثه (و) إذا

__________

تعطل أو ثمة مصلحة أهم (١) وعواقلهم مسألة إذا أدعى أهل القرية التي وجد فيها القتيل ان قاتله رجل معين أو جماعة معينون منهم أو من غيرهم وأنكر الوارث فعليهم البينة بذلك على نفس القتيل أو على اقرار الورثة أو اقرار القتيل قبل موته (١) بذلك فان بينوا بشاهدين عدلين من غيرهم (٢) صحت دعواهم وسقطت عنهم القسامة ولا يلزم المدعي عليه شيء لان الوارث أنكره (٣) ولا يصح أن تكون شهادتهم من أهل قريتهم لانهم دافعون عن أنفسهم ولا من غيرهم ممن بينه وبين القتيل أو ورثته عداوة أو شحنا لانه يتهم باهدار دمه ذكره في الشرح اه‍ن لفظا (١) في حال يصح منه الاقرار (٢) غير عواقلهم (٣) ولا يقال أنها دعوى لغير مدعي لانهم يدعون اسقاط القسامة عنهم قال مولانا المتوكل على الله ويصح أن تكون شهودهم ورثة القتيل الذين ادعوا على آخر معين كما نص الهادي عليلم على نظير ذلك في مسألة الاقرار بالوارث فانه قال يصح ان يكون المقر بالوارث شاهدا على المنكر ووجه ذلك واضح اه‍من جوابه عليلم على الفلكي (٢) قال في الزهور وجه قول ع أنهم يتهمون بأن الاولياء أسقطوا عليهم القسامة ليشهدوا لهم وهذا أولى من تعليل الشرح (٣) اربعة بل سبعة (٤) وهو يقال لها نظير كالنكول عن الحد والنسب اه‍ح لي لفظا والخامس أنه يغرم غير المدعي عليهم السادس أن المقر لا تلزمه الا أن يصادقه الوارث السابع أن اليمين لا ترد أما في هذا الوجه فالقسامة فيه وغيرها على سواء إذ لا بد من مصادقة المقر له للمقر والا فلا حكم لاقراره اه‍ح لي لفظا قرز (٥) والدية (٦) وكذا المشيعين اه‍ح بهران والحافرين للقبر ما لم يقصدوا الحيلة وذلك بان يكونوا متفقهين أو مخالطين للفقهاء اه‍مفتي (٧) مسألة وإذا وجد القتيل على دابة ونحوها فان كان معها سائق أو قائد أو راكب فالقسامة عليه وان اجتمعوا فلعيهم الكل وإن لم يكن معها أحد فعلى أهل ذلك البلد أو المكان لا عل مالك الدابة اه‍ن وح أثمار (٨) ولو بالاشارة (١٠) إذا كان يموت منها بالسراية لا بالمباشرة لانه في حكم الميت اه‍بحر وذلك كالمفخذل ونحوه اما من قطع نصفين أو فخذه أو احد وريديه فلا تصح الفاظه لانه قد صار

—

[٤٦٨]

طلب الولي القسامة من أهل البلد فادعوا انه قد حلفهم وانكر لزمهم البينة (والقول للوارث في انكار وقوعها ويحلف (١)) قيل وله رد اليمين عليهم فيحلفوا (٢) أنهم قد حلفوا

(فصل) في بيان كيفية أخذ الدية وما يلزم العاقلة اعلم أن الدية إذا وجبت في القتيل فانها لا تجب حالة (وانما تؤخذ الدية (٣) وما يلزم العاقلة (٤) في ثلاث سنين) وهذا مما لا خلاف فيه في قتل الخطأ بين الجمهور وأما دية العمد فهى على وجهين أحدهما أن لا يوجب القود بل تسقط عن العامد لشبهة كالوالد قتل ابنه فقال أبوح وض زيد أنها تجب مؤجلة وقال ش بل تجب حالة ومثله في شرح الابانة والكافي لاصحابنا والوجه الثاني أن يوجب العمد القود لكن سقط بعفو الولي فقال في الكافي وشرح الابانة أنها تجب حالة بالاجماع (٥) قال مولانا عليلم وفى دعوى هذا الاجماع نظر فان في العلماء (٦) من لا يوجب الدية هنا رأسا وحكى الامام ي عن أبي ح وص انها تجب مؤجلة في العمد مطلقا من غير تفصيل وحكي

__________

في حكم الميت واما من بلغ حال النزاع أو غلب في الظن أنه يموت من جراحته فالمختار صحة الفاظه وظاهر هذا ولو الجراحة قاتلة بالمباشرة واطلقه في البيان في المسألة التاسعة من اول كتاب الوصايا وشرح ان واحتج بعلي عليلم وعمر اه‍من خط سيدنا حسن رحمه الله وهو ظاهر إطلاقات الاز في قوله ولا في المرض الا من الثلث وقوله هنا وبتعيينه الخصم قبل موته والله اعلم اه‍من خطه رحمه الله إذا كان مكلفا اه‍زهور (١) لكل واحد يمينا كسائر الحقوق اه‍بحر قرز فلو حلف بعض الورثة ونكل بعضهم أو رد اليمين سل يقال الناكل كالمبري من القسامة ويحلفون لغير الناكل من الورثة قرز (٢) جميع أهل البلد ولو زاداوا على الخمسين وتسقط عليهم القسامة لا الدية اه‍ان حلف البعض دون البعض وكذا لو كان اهل البلد فوق الخمسين فحلف لهم خمسون وامتنع الباقون سل لعلها تكون القسامة على الناكل حيث لم يكن قد اختار قرز (٣) وقيمة العبد والغرة وسواء كانت لواحد أو اكثر وسواء كانت الدية اللازمة في واحد أو اكثر اه‍ان معنى ولفظه مسألة وإذا لزم القاتل أكثر من دية نحو ديتين أو اكثر أخذ من عاقلته في ثلاث سنين ذكره في اللمع بلفظه (٤) ظاهر الاز وما يلزم العاقلة سواء كانت دية كاملة أم أقل وعبارة الاثمار ويقسط ما دونها قال في شرحه أي فيما دون الدية من الارش فإذا كان الواجب قدر ثلث الدية فما دون وجب أن يؤخذ في سنة وان كان فوق الثلث إلى الثلثين اخذ في سنتين وان كان فوق الثلثين قسط في ثلاث سنين وهذه العبارة أجود من عبارة الازهار لان عبارة الازهار توهم ان الذي يجب على العاقلة وهي الموضحة فما فوقها مما دون الثلث يؤخذ في ثلاث سنين وليس كذلك وانما المراد ما ذكره المؤلف قال في شرح الاثمار وشرح الفتح وما ذكره من التقسيط ثابت سواء كان الواجب على الجاني أو على العاقلة اه‍تكميل (٥) لعله يريد اجماع من يوجب الدية (٦) ح وص وش وزيد علي وك

—

(كتاب الوصايا)

[٤٦٩]

عن ش وص أنها تجب حالة واختار الامام ي قول أبي ح وص (١) * قال مولانا عليلم فان كان الخلاف كما حكى الامام ي في الانتصار فالصحيح للمذهب قول الحنفية وأنه لا فرق بين عمد وعمد عندنا * تنبيه قال في الكافي يكون ابتداء التأجيل من حين الحكم عند القاسمية (٢) وح وعن الناصر وش أنه من يوم القتل (٣) نعم والمأخوذ في هذه السنين (تقسيطا (٤)) عليها فالثلث فما دون يؤخذ في سنة (٥) ومتى زيد عليه مثل نصفه إلى الثلثين (٦) أخذ في سنتين ومتى زيد على ذلك مثل ربعه أخذ في ثلث كلو كملت (٧)

(كتاب الوصايا) (٨) الوصية هي إقامة المكلف مكلفا آخر مقام نفسه بعد الموت في بعض الامور (٩) والاصل فيها من الكتاب قوله تعالى كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية (١٠) ومن السنة قوله صلى الله عليه وآله

__________

(١) لعله حيث لم يجب القصاص حيث قتل عمدا في المثقل وقتل الوالد لولده لانه لا دية عند ح في العمد أو على أحد قوليه (٢) في حق العاقلة وقرز (٣) في حق القاتل قرز (٤) قيد للكل اه‍ح لى لفظا قيل اما إذا لزم الجاني دون الدية قال عليلم وجب حالا إذ لا دليل على وجوب تأجيله اه‍نجري الظاهر خلاف ذلك فانه لا فرق وفي ح فتح تأجيلا الا ما كان بدلا عن النفس ففي الثلاث سنين مطلقا ذكره في البيان ولفظه فرع وكذلك قيمة العبد تؤخذ في ثلاث سنين لان كل واحد منهما بدلا عن النفس ذكره في اللمع اه‍لفظا وهذا التقسيط حيث تؤخذ من الجاني واما ما يؤخذ من العاقلة فتؤخذ في ثلاث سنين ولو قل اه‍تهامي ومثله في البحر لقوله صلى الله عليه وآله لا تحمل العاقلة غرما حالا اه‍وفي شرح ابن بهران خلافه وهو أنه يعود اليهما معا (٥) يعني في جملة السنة وفي حاشية ما لفظه ولا تؤخذ الا في آخر السنة لقوله صلى الله عليه وآله لا تحمل العاقلة غرما حالا اه‍بحر (٦) وكذا لو زاد على الثلثين إذا كان الزائد عليهما دون نصف الثلث نحو الثلاثة الارباع وان كان الزائد مثل نصف الثلث نحو أن يكون الارش خمسة أسداس الدية فما فوق فحكمه حكم الكل يؤخذ في ثلاث اه‍كب لفظا وقرز (٧) فحصل من هذا ان دون النصف يؤخذ في سنة والخمسة الاسداس تؤخذ في ثلاث سنين وما بينهما في سنتين اه‍كب وقرز (٨) قال بعضهم في الوصية شعرا إذا ما كنت متخذا وصيا * فكن فيما ملكت وصي نفسك ستحصد ما زرعت غدا وتجني * إذا وضع الحساب ثمار غرسك وثبوتها لعلي عليلم معلوم ولا التفات إلى تشكيك الخصوم في ذلك اه‍هامش هداية (٩) أو كلها لتخرج العبادات البدنية (١٠) الخير اربعة آلاف دينار وقال أربعة مائة دينار اه‍غيث وقيل مال ولو قل الاولى ان يحتج بقوله تعالى من بعد وصية الآية وما في الكتاب صحيح أيضا لانه وان نسخ وجوب الوصية للاقارب فالشرعية باقية وعلى المختار إذ الآية المحتج بها في الكتاب منسوخة

—

[٤٧٠]

ما جق أمرء مسلم له شيء يوصي فيه أن يبيت ليلتين (١) الا ووصيته عند رأسه (٢) قال في المعالم معنى ما حق أي ما أولاه (٣) وأحقه بذلك ولا خلاف في استحبابها

(فصل) فيمن تصح وصيته ومن لا تصح واعلم أن الوصية (انما تصح من مكلف (٤) مختار حالها) فلا تصح من صبي ولا مجنون ولا مكره حال عقدها وعند ك تصح من ابن العشر وخرجه م بالله للهادي (٥) قال في الوافى إذا كان يرجى منه الاحتلام والا لم تصح و (بلفظها) نحو أوصيت إليك أو جعلتك لي وصيا قيل ع أو أخلفني أو أنت خليفتي (٦) (أو لفظ الامر لبعد الموت) نحو أن يقول إفعل كذا بعد موتي وتصح بالاشارة من الاخرس اجماعا وأما المصمت فالمذهب أنه كذلك (٧) وقال أبوح لا حكم لاشارته قال الطحاوي ما لم ييأس

__________

(اعلم) أن الوصية تنقسم إلى حقيقية ومجازية فالحقيقية ان يأتي بلفظ لايصاء أو يضفها إلى بعد الموت والمجازية ان ينفذ حال المرض المخوف منه وهاتان الوصيتان يتفقان في ثلاثة أحكام وهي أنهما من الثلث إن مات ولا يصحان لوارث على قول من منع من الوصية للوارث ذكر ذلك في الزيادات وانه يشرك بينهما على ما اشار إليه م بالله في الزيادات وحكي عن ابي مضر وعن الاستاذ انه يقدم ما نفذ في حال حياته ويختلفان في وجوه ثلاثة وهي انه يصح الرجوع في الحقيقية لا في المجازية وانه إذا برئ من مرضه نفذت المجازية من رأس المال وانه إذا مات الموصى له قبل موت الموصي بطلت الحقيقية لا المجازية اه‍زيادات (١) بعد التكليف (٢) وقوله صلى الله عليه وآله من مات بغير وصية مات ميتة جاهلية (٣) قال في النهاية ما احق أي الاحزم له والاحوط وقيل ما المعروف بالاخلاق الحسنة الا هذا لا من جهة الفرض اه‍وقيل معناه لا ينبغي له ان يمضي عليه زمان وان كان قليلا الا ووصيته الخ قال في الزهور سمعته عن امام الحديث احمد بن سليمان الاوزري رحمه الله تعالى بفتح الحاء (٤) وتصح من السكران على الاصح كسائر انشاءاته اه‍ح لي قال في البحر عن الامام ي ولا تلحقها الاجازة فلو أوصى بمال الغير واجاز مالكه فلا تلحقه الاجازة به فليحقق بل لانها استهلاك الا ن تكون عقدا وتصح من العبد بالعبادات لا بالمال الا إذا مات حرا هذا حيث أوصى بشئ معين وان أوصى بشئ في الذمة فان مات عبدا فلا حكم لها وان مات حرا وقد ملك مالا ففي صحته وجهان الارجح الصحة ذكره في البحر اه‍ن معنى وفي حاشية الارجح عدم الصحة لانه لم يكن أهلا لها حال العقد اه‍ان لا فرق الا في العبادات فتصح وصيته وينظر ما وجه التقييد بقوله حالها هنا بخلاف سائر العقود والانشاءات فاكتفى بقوله مكلف مختار اه‍ح لي لفظا لعله أراد خروج حالة الموت التي هي وقت النفوذ في الوصية الحقيقية اه‍شيخنا حفظه الله تعالى (٥) من قوله من أوصى فوصيته جائزة الا أن يكون صغيرا لا يعقل كابن خمس أو ست أو سبع وما دون العشر فدل على صحة وصية ابن العشر إذا كان يعقل اه‍غيث وقد حمل صاحب الوافي كلام الهادي عليلم على انه قد احتلم (٦) لقوله صلى الله عليه

—

[٤٧١]

من برئه في سنة كالعنين (١) (و) تصح و (إن لم يذكر وصيا) فليس من شرط انعقاد الوصية أن يعين الوصي بل لو قال أوصيت بهذا للمسجد بعد موتى (٢) أو لفلان (٣) أو للفقراء صحت الوصية وكذا لو قال يطعم عني بعد موتى أو يصرف عنى أو نحو ذلك

(فصل) في حكم التصرف في الملك في حال الحياة (و) اعلم أن (ما نفذ في) حال (الصحة وأوائل المرض غير المخوف (٤) ولم يعلقه بموته (فمن رأس المال (٥)) من تمليك أو صدقة أو هدية أو وقف أو عتق أو غير ذلك وأوائل المرض غير المخوف حكمه حكم الصحة (وا) ن (لا) يكن تصرفه في حال الصحة وما في حكمها بل في مرض مخوف أو معلقا (٦) بموته (فمن الثلث ولا رجوع) له فيما قد نفذه (فيهما) أي فيما ينفذ من رأس المال وفيما ينفذ من الثلث الا فيما يصح الرجوع فيه كالهبة

(فصل) (وتجب) الوصية (والاشهاد على من له مال) فمن كان يملك مالا وعليه حق لآدمي أو لله تعالى وجب عليه الوصية بتخليصه ووجب عليه أن يشهد على وصيته (٧) وهذا إذا لم يمكنه التخلص في الحال فان أمكن فهو الواجب

__________

وآله وسلم لعلي أنت خليفتي ووصيي (٨) لقصة امامة وقصة الجارية اما قصة امامة بنت ابي العاص فروي انها لما اصمتت قال لها الحسن والحسين عليلم الفلان كذا فأشارت نعم فاجازا وصيتها بذلك وهو صريح في الوصية واما الجارية فهي التي رضخ رأسها اليهودي وكان النبي صلى الله عليه وآله وسلم يقول لها خصمك فلان فكانت تشير برأسها لا فلما ذكر لها اليهودي أشارت نعم وأقر اليهودي فقتله النبي صلى الله عليه وآله اه‍ح فتح وليس القتل بمجرد قولها بذلك ذكر معناه في المنهاج الجلي (١) إذ صار كالاخرس (٢) لا يحتاج إلى قوله بعد موتي لان الوصية لا تكون الا بعد الموت (٣) وتكون إلى الوارث أو الحاكم (٤) والمراد أنه غير مخوف في أوله بل في انتهائه فقوله غير المخوف عائد إلى الاوائل وكذا يصح في العكس وهو حيث كان مخوفا في أوله لا في آخره فتصح الوصية في آخر المرض لا في أوله ما لم يسلم كما في الطرف الاول في أوله لا في آخره ما لم يسلم وذلك ظاهر قرز وهو الذي لا يخاف منه الموت فلو مات منه فقيل من رأس المال وقيل يكون من الثلث لانه انكشف كون الوجع مخوفا ورجحه الامام ي اه‍ح تذكرة ومثله في المذاكرة صوابه المخوف إذ هو صفة للاوائل اه‍مفتي (٥) الا النذر فمن الثلث كما تقدم في بابه فائدة أول ما يجب اخراجه من التركة ما يحتاج إليه الميت من الغسل والتكفين والبقعة والحمل حتى يدفن في قبره وكذا ما يحتاج إليه من حجارة وغيرها ثم بعد ذلك نفقة زوجاته ثم قضى ديونه المالية اه‍تكميل وقرز (٦) الاولى حذف قوله أو معلقا بموته لان مقصود كلام الاز والا فمن الثلث فيما قد نفذه بدليل قوله ولا رجوع فيهما إذ المضاف إلى ما بعد الموت يصح الرجوع فيه اه‍تكميل (٧) حيث عرف انه لا يتخلص الا بالاشهاد والا لم يجب اه‍ح لي معنى

—

[٤٧٢]

فان لم يكن له مال وعليه حق فذكر الشيخ على خليل ان الوصية لا تجب عليه أو هو الذي في الازهار (١) وخرج ابو مضر للم بالله أنها تجب وقد بين عليه السلام تفاصيل ما تجب الوصية به بقوله (بكل حق لآدمي أو لله تعالى مالي أو يتعلق به ابتداء أو انتهاء) فبين أن كل حق واجب تلزم الوصية بتخليصه وهو أربعة أنواع النوع الاول حق لآدمي كالدين والمظلمة المتعين أربابها (٢) النوع الثاني حق لله في المال لا في البدن كالزكوات والاعشار والفطر والاخماس والمظالم (٣) الملتبس أهلها (٤) النوع الثالث حق لله تعالى متعلق بالمال ابتداء وبالبدن انتهاء وهى الكفارات لليمين (٥) والظهار والقتل وتخريج أبى ط للهادي عليه السلام أنها تشبه الحج لتعلقها بالبدن في الانتهاء النوع الرابع يتعلق بالبدن ابتداء وبالمال انتهاء وذلك كالحج وكفارة الصلاة (٦) والصوم وإجرة الاعتكاف (فالثلاثة الاول) وهو دين الآدمى ودين الله المالي ودين الله الذى يتعلق بالمال (٧) في الابتداء ثم بالبدن يجب اخراجها (من رأس المال (٨) وان لم يوص (٩)) وقال أبوح وك ان دين الله المالي من الثلث ان اوصى والا سقط (و) إذا نقصت التركة عن الوفاء بهذه الحقوق الثلاثة وجب أن (يقسط (١٠) الناقص بينها) كل

__________

(١) في مفهوم قوله على من له مال اه‍غيث (٢) والمسجد المعين (٣) وكذا كفارات الصوم التي تلزم للشيوخة وكذلك كفارات الفوت كما تقدم قرز (٤) وأموال المساجد الملتبسة لا المعينة والنذر غير المعين قرز (٥) حيث حنث في الصحة قرز فانها تكون من الجميع على المذهب إذا صرح بالايصاء انها واجبة عليه أو عليم ذلك بانها باقية عليه ولو لم يوص واما لو لم يصرح بها بالايصاء عليه بل أوصى بها فقط فهو يحتمل الاحتياط فيكون من الثلث وكذلك في سائر الواجبات اه‍كب والاولى أنها تكون من الجميع ان لم يصرح بالاحتياط (٦) عند زيد بن علي وأما عند أهل المذهب فلا تجب لانها لم تنتقل إلى المال في حال الحياة وكفارة الصوم تنتقل إلى المال حال العجز يعني حيث أفطر لعذر مرجو وأما كفارة الصوم التي تلزم للشيوخة وكفارة حول الحول وكذا حيث أفطر لعذر مأيوس فتجب من رأس المال قرز لانها تجب حينئذ من المال ابتداء وعليه الاز في الصيام في قوله وينفذ في الاول من رأس المال والا فمن الثلث (٧) والنذور المالية حيث كان النذر في الذمة اه‍ن وقرز واما المعين فقد خرج عن ملكه قرز (٨) ومن جملة ذلك دماء الحج فانها من رأس المال كما مر الا لنذر فمن الثلث هذا بناء على أن الوارث صغير أو كبير موافق في المذهب والا فلا بد من الحكم قرز وعليه الاز بقوله حيث تيقنه والوارث صغير أو موافق اه‍ع سيدنا حسن (٩) لكن حيث أوصى يقع الخلاص باخراجه له وللوارث وحيث لم يوص به يقع الخلاص باخراجه للوارث لا للميت ذكره في الكافي ولعل المراد انه يعاقب على تركه للقضاء وتركه للوصية بالقضاء إذا كان يتمكن من ذلك اه‍ن بلفظه (١٠) ورد سؤال في رجل أوصى بثلث ما يملك يحج به عنه فلان وبعد هذا اوصي المذكور لزوجته بالثلث فأجاب بعض الفقهاء انه رجوع واجاب سيدنا

—

[٤٧٣]

واحد يصرف له قدر حصته (ولا ترتيب) بينهما بل هي كلها مستوية في التركة هذا هو الصحيح للمذهب وهو قول ابني الهادى واختاره أبوط * القول الثاني حصله الاخوان ليحيى واختاره م بالله وهو قول أبى ح وأحد قولى ش أن دين الآدمي مقدم على دين الله تعالى (١) * القول الثالث للش أن دين الله مقدم (٢) (والرابع (٣)) وهو الذى يجب ابتداء في البدن ثم ينتقل إلى المال كالحج وكفارة الصلاة (٤) والصيام وإجرة الاعتكاف فهذا كله انما يكون (من ثلث الباقي) على الديون الثلاثة التى تقدمت ولا يكون من رأس المال ويكون (كذلك) أي يقسط الثلث بين هذا النوع وانما يلزم الورثة اخراج هذا النوع (ان أوصى) به الميت فان لم يوص سقط عن الورثة اخراجه (و) هذا النوع من الواجبات (يشاركه التطوع (٥) في وجوب تنفيذه على الورثة من الثلث ذكره م بالله على أصل يحيى عليه السلام وقال في تعليق الافادة بل يقدم الواجب على التطوع قال مولانا عليلم والاول أصح قيل ى ويحتمل إذا كانت التبرعات لله ولآدمي أن تأتي الاقوال الثلاثة في دين الله ودين الآدمى ويحتمل خلاف ذلك وهو التقسيط قيل ف وهو الظاهر * تنبيه أما لو قضى المديون شيئا في حال

__________

حسن ان يكون على حسب التقسيط بينهما مثال التقسيط لو كان عليه دين لآدمي ستون درهما وزكوات أربعين درهما وكفارات قتل عشرون درهما وتركته ثلاثون درهما فيسقط لدين الآدمي النصف خمسة عشر درهما وللزكاة عشرة دراهم وللكفارة خمسة دراهم (١) لانه محتاج والله تعالى غير محتاج قال عليلم وهذه العلة فيها غاية الضعف إذ دين الله انما هو للآدميين ومصلحته أعم من مصلحة الآدميين فهو أولى بالوفاء اه‍نجري (٢) لخبر الخثعمية حيث قال صلى الله عليه وآله فدين الله أحق أن يقضى (٣) ولا بد أن يوصي بهذا النوع الرابع بخصومة فلا يدخل في مطلق الايصاء ولو علمه الوصي اه‍سماع جربي أو يأتي بلفظ عموم كأن يقول اخرج جميع الواجبات علي قرز (٤) قال في تعليق الافادة وإذا أوصى بالكفارات ولم يبين فانه يلزم الوصي بأن يكفر بادنى ما قيل وهو نصف صاع لصلاة يومه وليلته ولم يقيده بالبر وفي الافادة قيده بالبر قال في شمس الشريعة وأكثر ما قيل نصف صاع من بر لكل صلاة وفي البيان مسألة من أوصى باخراج كفارة أو كفارات عنه ولم يبين جنسها فانها تحمل على كفارات الايمان لانها الغالب في العادة اه‍ن بلفظه من الكفارات وهل يحمل على كونه حنث في الصحة فيكون من رأس المال أو يحمل على كونه حنث في المرض فيكون من الثلث قرز أنها تكون من رأس المال وقرره مي (٥) يعني في وجوب تنفيذه وتقسيطه وصورته أن يوصي بتسع آواق حجة مثلا وست آواق كفارة صلاة وصيام وبثلاث آواق اجرة اعتكاف وبثلاث آواق صدقة تنفق على الفقراء وثلث التركة مثلا سبع آواق فانك تنسب الحجة وهي تسع آواق من جميع الموصى به وهو احدى

—

[٤٧٤]

حياته ولم يقض الباقين فعن م بالله ينفذ ويأتم (١) ولو في حال الصحة (٢) وعن أبى جعفر إذا كان مريضا لم ينفذ لانه قد صار المرض حجرا (٣) لاهل الدين

(فصل) في حكم تصرفات المريض ونحوه (٤) (و) حكمه أنه (لا ينفذ في ملك تصرف غير عتق (٥) ونكاح (٦) ومعاوضة معتادة من ذي مرض مخوف) وأما الثلاثة المذكورة فنافذة أما العتق فلقوة نفوذه ولانه لا يفوت على الوارث به شيء لوجوب السعاية (٧) على العبد وأما النكاح فلانه مستثنى له كالطعام والشراب والكسوة وأما المعاوضة فلانها ليست تبرعا إذا كانت معتادة أي لم يغبن المريض فيها غبنا فاحشا فان غبن فاحشا كان قدر الغبن من الثلث (٨) (أو) وقع التصرف من (مبارز (٩)) لقتال عدوه فان حضر القتال ولم يبارز فكالصحيح (أو مقود (١٠)) للقصاص بالقتل أو قدم للقتل (١١) بحق أو بغير حق فان حكمه حكم المريض مرضا مخوفا فأما

__________

وعشرون أوقية يأتي ثلاثة أسباع التركة يأتي بثلاث آواق والكفارة سبعان يأتي أوقيتين واجرة الاعتكاف سبع ويأتي أوقية وللصدقة سبع اواق وكذا تسقط في سائر الوصايا والديون قرز الاولى ويشاركه التبرع ليدخل المباح ونحوه إذ ليس هو من التطوع كأن يوصي لغيره بشئ اه‍عامر وقرز (١) مع المطالبة اه‍ وشلي أو قصد التجويز (٢) صوابه ولو في حال المرض ليظهر خلاف ابي جعفر وقيل ان قوله ولو في حال الصحة يعود إلى الاثم فإذا لا تصويب واما النفوذ في حال الصحة فهو اتفاق اه‍عامر ذماري (٣) قلنا حجر عن التبرعات لا قضاء الدين فهو معاوضة اه‍بحر (٤) المقود ونحوه (٥) قال في البحر واما الكتابة فمن الثلث لان الكسب من مال السيد فاشبه العتق بغير عوض اه‍بحر وقيل يصح من رأس المال إذ هي معاوضة معتادة اه‍هبل وقواه مي (٦) واقرار لانه مستثنى له (٧) في الزائد على الثلث يقال فان لم يقدر على السعاية سل قيل ينفذ ويبقى في ذمته (٨) فلو باع عينا بعشرة دراهم وقيمتها مائة ولا مال له غيرها نفذ البيع في خمسيها اه‍نجري (١) فرع فلو اشترى بمائة ما يملك غيرها ما قيمته عشرة استحق منها اربعين وعلة ذلك انه متبرع بما عدا العشرة من العين في صورة البيع ومن الثمن في صورة الشراء فينفذ ثلثه مضموما إلى العشرة ويبقى في ذمة المريض ستة (٢) في المسألة الاولى وستون في المسألة الثانية كالدين اللازم للمحجور بعد الحجر اه‍معيار وهل يكن البايع أولى بالثلاثة الاخماس لتعذر ثمنها عليه سل لا يبعد أن له ذلك (١) وعلى كلام الزهور ثلاثة واربعين وثلث وهو المقرر ولفظ الزهور وصورته أن يشتري أرضا من المريض بمائة وخمسين وهي تسوى ثلاث مائة فان برئ من مرضه نفذ البيع وان مات عاد لورثته سدس هذه الارض لان نصفها بالثمن وثلثها بالوصية وعاد سدس للورثة ذكره أبو مضر وغيره وقرز هذا الكلام يقضي انه ينفد العين من ثلث الجميع وكلام النجري من ثلث الباقي بعد المعاوضة فينظر في ذلك (٢) يعني ستة أعشار العين في الاولى وستون من الثمن في الثانية (٩) والمبارز من تبلغه السهام وجولان الخيل ولو في مترس وقرز (١٠) وقدم (١١) مسألة من قطع بموته كالذي بلغ حال النزاع ومن قطع نصفين

—

[٤٧٥]

من حكم عليه بالقتل ولما تقدم فحكمه حكم الصحيح (١) وقيل س بل كالمريض إذا التجويز واحد * قال مولانا عليلم وهو قوى (أو) تصرفت امرأة (حامل) قد دخلت (في) الشهر (السابع (٢)) صار حكمها حكم المريض في تصرفاتها هذا مذهبنا وهو قول ك وقال زيد بن علي والناصر وم بالله والفريقان بل حكمها حكم الصحيح حتى يضربها الطلق (٣) قيل ل فلو وقع الخلاف هل فعلت ما فعلته منجزا في السابع أم قبله فعلى قول الهادى وم قديما القول قول الموصى له (٤) لانه يدعى صحة الوصية وعلى مدعي فسادها البينة وعلى قول م بالله أخيرا القول قول الورثة (٥) لان الاصل بقاء الملك وعدم انتقاله وهي تشبه مسألة النكاح (٦) هل ترد إلى الاصل الاول أم إلى الثاني * قال مولانا عليلم (٧) ولو قيل إن الاصل عدم الوصية فيحكم بأقرب وقت عندهم جميعا لم يبعد قيل س ل وكذا فيما فعله منجزا فادعى الوارث أنه فعله في مرض مخوف والمجعول له يقول في مرض غير مخوف (و) انما لم تنفذ التصرفات في هذه الاحوال إذا تصرف و (له وارث (٨) لان الحجر انما هو لاجله وأما من لا وارث له فان تصرفاته كلها تنفذ في هذه الاحوال ووصاياه بماله جميعا وقال ص بالله وش في قديم قوليه لا ينفذ الا الثلث بناء على أن بيت المال وارث حقيقة واعلم أن التصرف في تلك الاحوال التي تقدمت لا تنفذ (الا بزوالها) فإذا تصرف المريض بهبة أو نحوها ثم برئ

__________

أو أحد وريديه أو فخذه فهو كالميت فلا تصح وصيته ولا توبته ولا اسلامه ولا حكم لجنايته على غيره ولا لجناية غيره عليه بخلاف من غلب في الظن انه لا يغش من مرضه أو من جراحته فانها تصح ألفاظه وتصرفاته ذكره في البحر اه‍ن بلفظه قلت اما الذي بلغ حال النزاع فوصيته صحيحة قرز شكل على الالف ووجهه لانه أراد أو لم يكن مقودا للقصاص بل قدم لغيره كحد ردة أو رجم أو ظلم ولفظ مقود قد أغنى عن لفظ قدم ويكون من عطف الخاص على العام اه‍املاء (١) لانه يجوز العفو عنه أو شهود الاحصان يرجعون (٢) وبعد الوضع حتى تخرج المشيمة قرز قال في المقنع أو حال اضطراب سفينة بالامواج أو فشاء الطاعون اه‍ح فتح (٣) قلنا لا بل المعتبر التجويز القريب فأما البعيد فكل أحد مجوز للموت بل قاطع بحصوله قال في الضياء الطلق بتحريك الطاء وتشديدها وسكون اللام وجع الولادة والليلة الطلقة التي لا تؤذي بحر ولا برد (٤) مع التأريخ (٥) مع الاطلاق (٦) حيث قال الزوج وقع العقد في الصغر فيلزم وقالت في الكبر فلم أرض (٧) مع الاطلاق (٨) يستغرق جميع المال ولو بالرد لا من لا يستغرق كالزوجين فأما هما فيأخذان فرضهما كاملا بعد الثلث فعلى هذا لو ترك زوجة فقط وأوصى بجميع ماله لزيد فالمسألة تصح من اثنى عشر فيخرج للموصى له الثلث أربعة ولها ربع الباقي سهمان والباقي للموصى له فقد انتقصت ثلث ما كان لها قبل الوصية فتأمل اه‍مي وقرز لان مسألة الوصية من ثلاثة ومسألة الزوجة من أربعة تضرب احدهما في الآخر تكون اثني عشر

—

[٤٧٦]

من مرضه (١) نفذت الهبة وكذلك المبارز إذا سلم وكذلك من عليه القود إذ عفي عنه (٢) والحامل إذا وضعت (٣) وعوفيت (وإ) ن (لا) تزل تلك حتى مات (فا) لنافذ حينئذ إنما هو (الثلث فقط إن لم يستغرق (٤)) ماله بالدين فأما إذا كانت التركة مستغرقة أي لا تتسع لغير الدين لم ينفذ تبرعه بالثلث ولا دونه لان الواجب تقديم الدين فان فضل شيء نفذ التبرع من ثلثه والباقي موروث (وما) فعل المالك في تلك الاحوال و (أجازه وارث (٥)) نفذ أيضا ولو زاد على الثلث فان أجاز بعضهم نفذ من حصته دون حصة شركائه وإنما ينفذ الزائد على الثلث باجازة الوارث إذا كان (غير مغرور) فأما لو كان مغرورا نحو إن يوهم الطالب للاجازة إن الوصية بالثلث (٦) وهي بالنصف أو نحو ذلك فلا تأثير لاجازته حينئذ فيرد إلى الثلث قال القاسم عليلم (٧) وكذا لو أجاز ظانا لذلك من غير ان يغره أحد فانه لا ينفذ إلا الثلث لعدم طيبة نفسه بالزائد على ما ظنه قال م بالله يعني في باطن الامر لا في الظاهر (٨)

__________

(١) أو خف المرض بحيث صار لا يخاف عليه الموت اه‍ن بلفظه من الهبة وقرز (٢) أو أخر وان لم يعف (٣) ووضعت المشيمة اه‍ح لي (٤) قال ص بالله عليلم ومن مات عن ديون يستغرق ماله وأوصى وصيته وأجازها أهل الدين فان هذه الوصية تصح ويجب انقاذها وليس للوارث اعتراض عليها لان مع استغراق الدين لا ارث لهم اه‍تعليق دواري وقيل لا حكم لاجازة الغرماء لان الميت لا يبرأ بالاجازة بل بالابرى ومع ابرائهم له ينفذ من الوصية الثلث فقط لان الحق لورثته مع الابراء اه‍عامر وهو المذهب وأما قبل الموت فتصح منهم الاجازة اه‍ع لان دينهم ثابت في ذمته (٥) فرع ولما كان المرض سبب تعلق حق الورثة صحح كثير من العلماء اجازتهم قبل موت الموروث إذ هي إسقاط للحق بعد سلبه ومنعه الجمهور بناء على أن سبب الملك انما هو الموت فكما لا يصح إسقاط الميراث والصلح عنه قبل الموت لا تصح الاجازة التي هي اسقاط حق قبله وقد يفرق بأن الاجازة اسقاط حق الحجر وقد وجد سببه حقيقة وهو المرض بخلاف الصلح عن الارث واسقاطه فان سببهما الموت فلا يصحان قبله اه‍معيار نجري بلفظه من فصل الموت والله أعلم ومن مات من الورثة قبل أن يجيز ثم أجاز وارثه صحت اجازته اه‍كب فعلى هذا لو مات الوارث ولا وارث له هل تنفذ من رأس المال أم لا سل نعم ينفذ عندنا لان بيت المال ليس وارث حقيقة اه‍مفتي يقال وصيه الاول من ثلث المال لانه مات وله وارث والثلين لبيت المال انتقل من الوارث الذي مات ولا وارث له وموته ليس باجازة اه‍مي وقرز (٦) أما الوصية بالثلث فلا تحتاج إلى اجازة فالاولى أن يقال أن يوهم أن الوصية المعينة مقدار النصف وهي الثلثان ولعله يحمل مثال الشرح في احتياج الثلث إلى الاجازة إذا قال الموصي للموصى له أوصيت لك بثلث مالي إن أجاز وارثي اه‍عامر وقرز (٧) قول القاسم عليلم مثل قول ص بالله في الابرى والاجازة خلاف م بالله عليلم كما مر في الابراء (٨) المذهب انه ينفذ ظاهرا وباطنا لانه لا فرق في إسقاط الحقوق بين العلم والجهل

—

[٤٧٧]

قيل ى فان طلبت منه إجازة النصف (١) مثلا فأجاز ظانا أنه مائة فبان ألفا لم يصح رجوعه بالاجماع (٢) لان إجازته انصرفت إلى صريح السؤال (ولو) كان ذلك المجيز في حال إجازته (مريضا (٣) أو محجورا (٤)) عليه فان إجازته تنفذ ذكره م بالله وكذا في شرح الابانة عن عامة أهل البيت والحنفية وأحد قولي ش لانها إسقاط حق لا تمليك وقال ش في القديم وك أنها تمليك فلا ينفذ إجازة المريض الا من الثلث ولا المحجور ولا يصح تعليقها بشرط ولا يكون ما أجازه مجهولا وتفتقر إلى القبول ويصح الرجوع عنها قبله (و) المريض ومن في حكمه (يصح اقرارهم (٥)) بالزائد على الثلث لان الاقرار إخبار عن أمر ماض وليس بانشاء تبرع (٦) ولا تصرف وكذا إقرار الوارث (٧) ولو محجورا (٨) (و) إذا ادعى الورثة أو بعضهم (٩) أن اقرار المريض ونحوه انما هو توليج ليدخل عليهم النقص وجب أن (يبين (١٠) مدعي التوليج) بذلك والبينة مستندة إلى اقراره أو امارات قاضية بان ذلك مقصده

(فصل) في بيان ما يجب امتثاله من الوصايا (و) اعلم أنه (يجب) على الوصي (١١) إن كان أو المتولي (١٢) (إمتثال (١٣)) جميع (ما ذكر) الموصي في وصيته (أو) لم يذكره لكنه (عرف من قصده (١٤) ما لم يكن) مقصوده أمرا (محظورا (١٥)) نحو ان يوصى للبغايا على

__________

ذكره الفقيه س اه‍ديباج (١) من غير تدليس ولا تحقير قرز (٢) بل فيه خلاف ص بالله الذي مر في الابراء (٣) إذا مات الموصي قبل المجيز والا لم يصح لانه تبين انه غير وارث اه‍كب معنى إذا أعقبه وارث آخر (٤) بعد الحياة أي في حياة الموصى لا بعدها لانه قد تناوله الحجر وكذا في المريض قرز (٥) الا أن يقر المريض بهبة أو وقف أو عتق أو غيرها من سائر التبرعات فانه ينفذ من الثلث ذكره الحقيني وكذا في الافادة لانه يحمل على أقرب وقت فيكون في حال المرض وعلى ما ذكره في اللمع للمذهب أنه يكون من الرأس ويتفقون انه إذا أضافه إلى حال المرض فمن الثلث وفاقا اه‍من كتاب الاقرار (٦) ثم انه لا يمكنه التوصل إلى تخليص ذمته مما كان لازما لها من قبل الا بالاقرار فوجب قبوله اه‍غيث (٧) قيل المراد مع اقرار الموصي قلنا لا فائدة في اقراره قلنا بل له فائدة وهو انه لا تصح منه دعوى التوليج (٨) ولعله قبل موت الموصي والا فقد نفذ ملكه فيتناوله الحجر فلا يصح منه الاقرار (٩) أو أهل الدين (١٠) وإذا بين نفذ الثلث اه‍ح لي والمذهب لا شيء قرز (١١) في شيء عام (١٢) في شيء خاص (١٣) مسألة ذكره ص بالله من أوصى أن يقبر في موضع ويبني عنده مسجد فتعذر قبره هنالك فانه يقبر حيث يمكن وتنتقل الوصية بعمارة المسجد إلى حيث قبر لان ذلك أقرب إلى عرف الموصي اه‍ديباج (١٤) مع اللفظ فيه عبارة الاثمار ويجب امتثال مضمون ما ذكر بنص أو قصد وعدل عن عبارة الاز لانها توهم انه يجب العمل بالقصد وإن لم يكن ثمة لفظ يدل عليه كأن يعرف أن قصده التحجيج ولم ينطق بشئ وذلك غير صحيح فافهم اه‍وابل (١٥) لقوله

—

[٤٧٨]

الاطلاق أو للكفار أو للمحاربين (١) لاجل وكذا لو أوصى لذمي بمصحف أو دفتر فيه ذكر رسول الله صلى الله عليه وآله (٢)) لم يصح واعلم انما عرف من قصده ولم ينطق به فانما يجب امتثاله حيث قد لفظ بلفظ يوجبه نحو أن يقول حججوا عني فلانا ويعرف من قصده ان ذلك الرجل ان لم يفعل حججوا غيره بقرينة حالية (٣) أو مقالية (٤) واما لو لم ينطق بشئ رأسا وعرف منه أنه يريد أن يتقرب عنه بأى القرب فانه لا يجوز أن يعمل بما عرف من مراده حينئذ إن لم يصدر منه لفظ يبيح ذلك التصرف ولا حكم لما في النفس مع عدم اللفظ بالمرة إذ الوصية من جملة العقود الشرعية فكما لا يثبت حكم عقد شرعي من دون لفظ ممن يمكنه اللفظ فكذلك الوصية (وتصح) الوصايا (بين أهل الذمة) إذا كانت (فيما يملكون) كعقودهم يجب تنفيذها الا أنا لا نحكم بينهم الا بما يوافق شريعتنا (٥) قطعا أو اجتهادا (٦) (ولو) أوصى أهل الذمة (لكنيسة (٧) وبيعة (٨)) بشئ لم يمنعوا من تنفيذه لتقريرهم على شرائعهم هذا كلام الاخوين وابى ح وعن ف ومحمد لا تصح وصيتهم لها بحال (وتصح) الوصية من المسلم (للذمي (٩)) وإن لم يكن معينا (١٠) ومفهومه انها لا تصح للكافر الحربي (١١) والمستأمن

__________

صلى الله عليه وآله وسلم لا طاعة لمخلوق في معصية خالق (١) سواء كان المعين أو غيره (٢) أو شيء من شريعته وذلك لانهم يستخفون به فلا يصح تميلكهم اياه لا بوصية ولا غيرها اه‍كب وأما كتب التوحيد والنحو فيجوز ذلك اه‍تعليق ناجى وفي حاشية ما لفظه وكذا شريعته أو شيء من كتب التوحيد لانهم يستخفون بها قرز (٣) بأن تكون عادته بأن يقصد أهل العدل وأهل الصلاح في حياته (٤) نحو أن يقال أن فلانا عدلا أو ورعا فيقول حججوه عني (٥) نحو أن يوصي لغير الوارث والاجتهاد نحو أن يوصي للوارث في غير الخمر والخنزير فتصح الوصية بذلك منهم لانه مال لهم يملكونه ويصح الحكم لهم بالضمان على من أتلفه اه‍ح أثمار ومثله في التذكرة (٦) أو مقرون عليه (٧) لليهود (٨) للنصارى (٩) وكذا العكس يعني وصية الذمي للمسلم وهذا إذا كان معينا فاما إذا كان غير معين فلا يصح لان ذلك قربة وهي لا تصح من كافر اه‍كب ووجهه انه إذا كان معينا محصورا جرى مجرى الهبة اه‍غيث وفي البيان ما لفظه مسألة وتصح وصية الذمي للمسلم فاما الفقراء فلا تصح لانها قربة ولا قربة لكافر وقيل ع بل تصح اه‍ن بلفظه وقواه التهامي لانها اباحة ويصح أن يكون المسلم وصيا للذمي ولا يتصرف الا فيما يستجيزه اه‍رياض (١٠) لان الوصية ليس من شرطها القربة بل تجري مجرى الهبة وإذا لم تكن القرية فيها شرط لهم لان عطاهم مباح وقال في كب لا تصح لاهل الذمة عموما ولا للفساق عموما ايضا قلنا تصح لاهل الذمة عموما لانهم مقرون بخلاف الفساق فاعطاؤهم عموما اغراء على المعصية (١١) لان الله تعالى نهانا عن برهم اه‍حثيث قال الله تعالى انما ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم

—

[٤٧٩]

كالذمي وذكر م بالله في الافادة أنها تصح للذمي بشرط التعيين لا على الاطلاق ومثله ذكر الفقيه ح * قال مولانا عليلم والصحيح خلافه وقال ش أنها تصح للحربي (و) يصح أن يوصي (لقاتل العمد (١) إن تأخرت) الوصية على الجناية نحو أن يضرب رجل رجلا ضربة لا يموت منها في الحال ثم يوصي المضروب (٢) للضارب بشئ من ماله ثم يموت (٣) من تلك الضربة فان الوصية حينئذ تنفذ بخلاف ما اوصاله ثم قتله بعد الوصية فان الوصية له تبطل حينئذ كالميراث ولو تعقبها العفو وإجازة الوارث لان الباطل لا يعود الا بتجديد وعن أبى ح ومحمد انها تعود باجازة الوارث وأما إذا كان القتل خطأ فانه لا يبطل الوصية كالميراث من المال (٤) وتبطل إن أوصى له بشئ من الدية (٥) كارثه منها وقالت الحنفية وأحد قولي ش بل تبطل الوصيه بالقتل عمدا كان أو خطأ وقال ابن شبرمة والاوزاعي وأحد قولي ش لا تبطل بالقتل عمدا كان أو خطأ (و) تصح (للحمل (٦) والعبد (٧)) وتكون لسيده (٨) وكذا تصح الوصية لام ولده نص عليه القاسم واحمد بن عيسى قيل ع وتخالف القن بأن الوصية لها (٩) بجزء من

__________

في الدين الآية (١) ولو بالدية اه‍ ان بعد العفو عن القود اه‍ان قرز (٢) كما أوصى علي عليلم في اطعام ابن ملجم لعنه الله بعد ما ضربه ثلاثة أيام ثم مات علي عليلم بعد الثلاث في احدى وعشرين يوما من رمضان اه‍سيرة (٣) بالسراية اه‍بل لا فرق قرز (٤) فيأخذ الموصى له الوصية من ثلث التركة ولا تدخل دية الخطأ في التركة فان كان لا يملك سواها لم تصح ولعل الوجه كون القاتل لا يرث (٥) نحو ان قتلتني خطأ فقد أوصيت لك بالدية أو بشئ منها قرز حيث تأخر القتل عن الوصية لا لو تقدم فتصح كقاتل العمد قرز (٦) فرع وإذا أوصى للحمل فولد ذكر وأنثى وخنثى لبسة كانت عليهم أثلاثا فان أوصى للحمل ان كان ذكرا فله كذا وان كان أنثى فله كذا فخرج خنثى أو ذكرين أو أنثيين أو ذكر أونثى فلا شيء له اه‍ن يقال لو خرج تؤمين أحدهما ميت والآخر حي كم يستحق الحي قيل يسلم له النصف قرز وقيل بل يستحق الحي الجميع فان خرج أنثى وخنثى فنصفان إذ هو عطية بشرط أن يكون موجودا حال الوصية (١) أو تأتي به لدون ستة أشهر من يوم الوصية (٢) وأن يخرج حيا فلو خرج ميتا بطلت الوصية اه‍ن اما إذا كان موجودا حال الوصية فيصح ولو أتت لاكثر من ستة أشهر ذكر معناه في ح لي (١) فان أوصى لما يحدث من حمل امرأة معينة بعد موته لم يصح لانها لمعدوم ذكره الامام ي اه‍ن (٢) بل من موت الموصي قرز (٧) حيث كان لغيره فرع فلو أوصى من ماله لعبده فان كان بجزء مشاع صح وعتق العبد كما تقدم وان كان بشئ معين فان كان العبد يعتق بموت سيده كالمدبر وأم الولد صح وان كان لا يعتق لم تصح لانه كأنه أوصى لنفسه اه‍ن الا ان يردها بطلت ولو قبلها سيده اه‍ن وقرز (٨) حتى يعتق قلت الاقرب استمرارها للسيد إذ قد ملكها بموت الموصي اه‍بحر (٩) صوابه بعين لا بجزء فلا فرق بينهما وبين العبد

—

[٤٨٠]

المال معين يصح لان استقرار الوصية يصادف وقت عتقها (١) (و) الوصية (بهما (٢)) يصح نحو أن يوصي بحمل أمته أو بهيمته أو بعبده (و) يصح الا يصا (بالرقبة دون المنفعة والفرع دون الاصل والنابت دون المنبت) نحو أن يوصي برقبة عبده أو أرضه لشخص واستثنى المنافع لما شاء صح ذلك وكذلك لو أوصى بثمر الشجرة أو ولد الدابة لشخص واستثنى الشجرة (٣) والدابة لما شاء صح ذلك ايضا وكذلك لو أوصى بالشجر النابت في الارض واستثنى الارض لما (٤) شاء صح ذلك (و) كذلك لو أوصى بخدمة عبده أو ثمرة بستانه لشخص وجعل تلك الوصية (مؤبدة (٥)) صح ذلك (و) يصح (عكس ذلك) وهو الايصاء بالمنفعة دون الرقبة والاصل دون الفرع والمنبت دون النابت ومنقطعة غير مؤبدة (٦) (و) إذا أوصى لانسان بخدمة عبده ولآخر بالرقبة أو استثناها (٧) الموصى كان (لذي الخدمة) فوائده (الفرعية) وهي المهر (٨) والاجرة (٩) قال في الانتصار وله أن يعيره من شاء ويسافر به ويؤجره لانه قد ملك منافعه وقال الازرقي وض زيد (١٠) ليس له أن يؤجره (١١) (والكسب) الحاصل من العبد أيضا لمستحق خدمته وذلك نحو ما يحييه أو تهبه أو يلتقطه (١٢) (و) من له الخدمة وجب (عليه) للعبد الخادم (النفقة والفطرة (١٣)) ذكره الوافي للمذهب وهو قول أبي ح وقال الازرقي وش بل هما على مالك الرقبة (و) تكون (لذي الرقبة) الفوائد (الاصلية (١٤)) وهي الولد والصوف واللبن والثمر (١٥) (و) له أرش (الجناية) عليه فان قتله قاتل وجب عليه

__________

(١) ويقع العتق وملكها لذلك في حالة واحدة لكن للعتق قوة فيكون في الذهن أسبق للحصول اه‍من شرح ض عبد الله على اللمع (٢) ولعله حيث تعلقت الوصية بالموجود والا فمؤبدة كما في النتاج قرز (٣) لا يحتاج إلى ذلك لانها باقية على ملكه اه‍غيث (٤) لا يحتاج قرز (٥) إلى موت الموصى له ولا تورث عنه عندنا وح وص وقال ش في احدى قوليه بل تورث واختاره في الانتصار اه‍غيث والرقبة مطلقا (٦) هذا في المنافع دون الاعيان فتلغو وتصير مؤبدة كما في الهبة (٧) لا يحتاج إلى الاستثناء لانها لم تدخل (٨) مهر الثيب مطلقا والبكر حيث وجب بغير دخول قرز (٩) حيث غصب أو كان مؤجرا حال موت الموصي قرز (١٠) لانه ربح ما لم يضمن ومعنى قولنا لا يضمن أن الرقبة لا تتلف من ماله وان فعل كانت الاجرة لصاحب الرقبة ولعل وجهه كونها ربح ما هو مضمون وقيل له ويأثم قرز (١١) بناء منهما أن الوصية بذلك اباحة وقرز (١٢) في اليسير الذي يتسامح به وقرز يعني ولاية ما التقطه العبد أما الولاية فهي إلى العبد ذكره في البيان في باب اللقطة ويصح من السيد أن ينزعها منه كما ذكره في البحر وقيل ليس له ذلك إذ الولاية إليه (١٣) والكفن والسكنى والكسوة والدواء وقرز (١٤) والاذن له بالتجارة يكون اليهما معاوما لزمه ففي رقبته ومنفعته اه‍ ان (١٥) ومهر البكر بعد الدخول

—

[٤٨١]

قيمته لمالك رقبته (١) وهو قول مالك وقال أبوح يؤخذ بالقيمة عبد يكون كالاول هذا إذا كانت الجناية خطأ أما إذا كانت عمدا فقال في الانتصار يحتمل أن القصاص لصاحب الرقبة وحده (٢) ويحتمل أنه لا بد من اجتماعهما وهو المختار (وهي) أي إذا وقعت الجناية من العبد كانت (عليه) تعلق برقبته يسلمها المالك (٣) أو يفديها وأما إذا أراد التزوج (٤) ففى مهذب الشافعي وجوه * أحدها أن الاذن لصاحب الرقبة (٥) لانه المالك * الثاني لصاحب الخدمة لان المهر له * الثالث لابد من اجتماعها واختاره الامام ى (وأعواض المنافع (٦)) على مالك الرقبة يسلمها للمستحق خدمته (ان استهلكه) مالك الرقبة (بغير القتل) نحو أن يعتقه (٧) قال أبو مضر أو يبيعه (٨) وهذه القيمة انما هي (للحيلولة) بينه وبين المنافع (إلى موت الموصى) له (٩) (أو) موت (العبد) وأما إذا استهلكه بالقتل فانه لا يلزمه (١٠) لذي الخدمة شيء (ولا تسقط) الوصية بالخدمة لشخص دون الرقبة (بالبيع (١١)) أي ببيع ذلك الموصى بخدمته

__________

(١) بمنافعه اه‍رياض ومصابيح كما لو جنى على المؤجر قرز (٢) فلو عفا صاحب الرقبة فلا شيء لصاحب المنافع في القيمة كما لو قتله هو قرز (٣) وتبطل الوصية وقيل لا تبطل بل تبقى كما لو باعه فانها لا تبطل بالبيع (٤) وأما نفقة زوجة العبد والمهر فهي على من أذن منهما وتكون على الخلاف في الاذن اه‍كب وقيل ان المهر والنفقة من كسبه اه‍عامر ومثله في البيان أما النفقة فلعلها تابعة لنفقة العبد اه‍ تهامي المذهب أن المهر على مالك الرقبة قرز (٥) قال في البحر يكون العقد إلى مالك الرقبة ويراضى من الخدمة فان روضي فلم يرض لم يصح النكاح لانه جعل مراضاته شرطا كمراضات البالغة العاقلة قرز (٦) والفرق بينه وبين العبد المشترك إذا أعتقه أحد الشريكين فلا يضمن لشريكه قيمة الخدمة أن هنا لم يجب لصاحب الخدمة شيء من قيمة الرقبة وفي مسألة الشريكين قد ضمن المعتق قيمة نصيب شريكه في الرقبة اه‍تعليق ابن مفتاح على التذكرة (٧) أو يكاتبه وأما منافعه فقال في الانتصار ومهذب ش أنها تبقى لصاحبها وهو الصحيح اه‍ن لان منافع الحر تملك وللموصى له بالمنفعة أن يستوفيها لانه يملكها من قبل العتق اه‍ان والمختار خلافه وهو أنها تبطل إذ منافع الحر لا تملك ويضمن المعتق وهو مالك الرقبة لصاحب الخدمة قيمة المنفعة إذ هي مستحقة شيئا فشيئا ويجب ضمانها إلى موت الموصى له أو العبد وقد ذكره في التذكرة في الوصايا (٨) يستقيم حيث تعذر استيفاء المنفعة من المشتري لتمرده والا فيأتي أنها لا تسقط بالبيع (٩) لان المنافع لا تورث اه‍غيث والفرق بين الوقف والوصية أن منافع الوقف تورث بخلاف الوصية ان رقبة الوقف لله موروثة منفعته والوصية الرقبة لمالكها فلا تورث منفعته بل يعود لصاحب الرقبة اه‍ن وكب وحفيظ (١٠) إذ لا تعلم حياته بخلاف العتق فقد علم حياته (١١) ونحوه بل يستوفيها من هلي له اه‍ح لي لفظا الا ان يجيز البيع مالك المنافع وكذلك إذا سلم العبد كان تسليمه إجازة اه‍تذكرة وكب ولو جاهلا إذ يشبه اجازة المستأجر البيع ولو جاهلا قرز يقال لو باع العبد من

—

[٤٨٢]

إذا باعه مالك لرقبته فان المشترى يملك الرقبة دون الخدمة فتبقى لمستحقها (١) (و) الوصية بالخذمة (هي عيب) في العبد المبيع للمشترى أن يفسخه بذلك إذا جهله يوم العقد (٢) (ويصح اسقاطها (٣)) أي إذا أسقط الموصى له بالخدمة حقه من الخدمة صح ذلك الاسقاط ولم يكن له أن يرجع

(فصل) في ذكر ما تصح الوصية به وما لا (٤) اعلم أن الوصية تصح بالمعلوم اتفاقا (وتصح) أيضا (بالمجهول جنسا) نحو أن يوصي لفلان بشئ من ماله (٥) أو يقول بثلث ماله (٦) أو نحو ذلك (و) بالمجهول (قدرا) فقط نحو أن يوصي بشياه أو ببقر (٧) أو بابل ولا يذكر قدرها (و) إذا أوصى بمجهول فانه يجب أن (يستفسر) أي يطلب منه تفسير ذلك المجهول لئلا يحصل حيف على الموصى له أو على الورثة وهذا ظاهر فيما لا يصح رجوعه عنه كالذي أراد تنفيذه (٨) في الحال أو كان عن حق واجب عليه لآدمي أو لله تعالى وأما ما كان له أن يرجع عنه فالاستفسار انما يندب فقط تحفظا وتحوطا وأما ما ليس له الرجوع عنه فلابد أن يستفسر (ولو) استفسر (قسرا (٩)) أي كرها (و) اعلم أن لفظ (ثلث المال) موضوع (للمنقول) من المال كالحيوان والسلع (وغيره (١٠)) أي ولغير المنقول

__________

صاحب المنفعة هل تسقط المنفعة أو لا ولعله يبطل حقه كما لو أجاز بيعه بطل وفائدته لو خرج إلى ثالث قرز يحقق ما وجه سقوط حقه ولعله يشبه ما تقدم في البيع في قوله أو من المستأجر وينظر لو رده بما هو نقض للعقد من أصله هل تعود المنفعة سل أقول تعود إذ الناقض للعقد من أصله يصير به العقد كالمعدوم وهذه قاعدة كلية مسلوكة اه‍محمد بن علي الشوكاني (١) فرع فان كانت الوصية بالكراء صح بيع الوارث للاصل ولزم تسليم الكراء منه للموصى له في كل وقت يمضي بقدره بخلاف المنافع فان الموصى له يستحقها بنفسها فلا يصح ان يسلم البائع قيمتها وكذلك الثمار والنتاج اه‍ن قال في الزهور وهذا الفرق هو الاصح لعله حيث تعذر على الموصى له الاستيفاء من المشتري والا فهو باق له وهو الموافق للاز وكذا إذا أفلس المشتري فعلى البائع قرز (٢) ويوم القبض قرز (٣) وليس من شرط الاسقاط لفظه بل لو أجاز البيع صاحب الخدمة بطلت ولا شيء من الثمن بل للبائع اه‍ن وبرهان ولو عاد عليه بما هو نقض للعقد من أصله (٤) شكل عليه ووجهه أنه لم يذكر ما لا تصح الوصية به بل قد ذكره بالمفهوم في قوله وأعقل الناس لا يصح بمفهومه أجهل الناس اه‍ينظر (٥) يقال هو مجهول جنسا وقدرا وانما يستقيم أن يوصي بمائة مثلا (٦) وهو مجهول القدر أيضا يقال أما الثلث فهو مشارك في الكل كما سيأتي فليس من المجهول إذ لا يحتاج إلى تفسير وقرز (٧) ولا يقبل تفسيره بدون الجمع وهو ثلاثة قرز (٨) صوابه نفذه في الحال كالاقرار والنذر (٩) ويحلف على القطع ووارثه على العلم كما تقدم في الاقرار فان لم يكن له قصد أو لم يعرف الوارث قال الدواري يفسر بعلم أو ظن قرز فيحلفون ما يعلمون أن مورثم أراد غير هذا قرز (١٠) وتدخل الاشياء الحقيرة كالنعل والخف خلاف الفقيه س وهو الذي كان

—

[٤٨٣]

كالاراضي والدور (ولو) كان المال غير حاصل في يد الملك بل صار (دينا) على الغير فانه لا يخرج بذلك عن تسميته ما لا بل يسمى مالا بلا خلاف بل الخلاف في الملك فعند م بالله ان الدين لا يسمى ملكا كما مر (فان كان) أوصى بثلث ماله (لمعين (١)) من مسجد أو آدمي أو نحو ذلك (٢) (شارك) ذلك المعين الورثة (في الكل) من مال الموصي المنقول وغيره لانه صار بذلك مستحقا جزء مشاعا كاحدهم فلا يجوز للورثة أن يعطوه من أي الانواع الا برضاه (٣) قال في الشرح ولا خلاف فيه (وإ) ن (لا) يكون ذلك الجزء المشاع موصى به لمصرف معين بل قال ثلث مالي للفقراء أو للمساجد أو لمسجد غير معين (٤) أو نحو ذلك (فالى الورثة (٥) تعيينه) أي لهم أن يعينوا للفقراء من أي تركة الميت (٦) من منقول أو غيره ما يساوي قيمته قيمة ثلث التركة وهذا ذكره ض زيد (٧) للهدوية وأشار م بالله في الزيادات (٨) إلى أن الفقراء يشاركون في كل جزء (٩) كالمصرف المعين (١٠) (وثلث كذا لقدره من جنسه (١١) ولو شراء (١٢)) أي إذا أوصى بثلث غنمه مثلا أو ثلث خيله أو ثلث دوره أو نحو ذلك فان الواجب على الورثة ان يحرجوا قدر ذلك من ذلك الجنس فإذا كانت غنمه ثلاثين اخرجوا عشرا (١٣) وإن لم تكن من عين غنمه بل اشتروها شراء وليس لهم أن يخرجوا القيمة عن ذلك الا برضا

__________

يفتي به (١) أو غير معين ويكون للمشهور (٢) مهل أو طريق (٣) أو رضى ولي المسجد لمصلحة وقرز (٤) فاما إذا قال للمسجد بالتعريف فللمشهور كما تقدم في النذر وقرز هذا حيث استوت ولم يكن فيها مشهورا ولا معتادا للصلاة والا كان كما تقدم في النذر اه‍من خط حثيث يقال لا شهرة مع التنكير حيث قال أو لمسجد اه‍مفتي (٥) حيث لا وصي ليمكنهم التصرف اه‍بحر (٦) أو غيرها اه‍ح لي لفظا (٧) واحتج ض زيد بالقياس على الزكاة لما كانت زكاة الذهب والفضة للفقراء جملة لم تجب من العين اه‍غيث ولان تركة الميت كالجنس الواحد (٨) قوي واختاره الامام شرف الدين والمفتي والهبل والتهامي قال ابن حثيث وهو المقرر المعتمد (٩) وهذا يخالف ما تقدم له في الزكاة في قوله وتجب من العين ثم من الجنس ثم القيمة ويمكن أن يقال الفرق كون مقصود الشارع فيما مر هو نفع الفقراء وهو يحصل بالجنس أو القيمة كما يحصل بالعين بخلاف هنا فقد جعلهم شركاء فلم يجز العدول إلى القيمة ونحوها هذا ما أمكن من الفرق على أصل م بالله اه‍مي وهذا حيث لم يعرف قصده ولا جرى عرف والا عمل به عند الجميع اه‍ح فتح قرز (١٠) لانه هنا أجناس بخلاف ما تقدم له في الوقف فيمن وقف كتبا لا يملك غيرها فهو يوافق الهدوية فيها (١١) صوابه من عينه ولو غير معين لا شراء اه‍مفتي وظاهر الاز خلافه (١٢) هذا للفقيه س والاصح انه يتعين ثلث ذلك المعين سواء كان الموصى له معينا كزيد أو غير معين كالفقراء فلا وجه للعدول إلى الجنس كما في قوله والمعين لعينه ان بقيت اه‍ح لي لفظا (١٣) حيث

—

[٤٨٤]

الموصي له والخيار للورثة في الاخراج من العين أو من الجنس قال عليلم ذكر معنى ذلك في التذكرة (١) قال ولا أعرف وجها لجواز العدول من العين إلى الجنس والقياس يقتضي أن الموصى له قد صار شريكا في الغنم حيث يكون معينا (٢) وأما إذا كانت لغير معين فالكلام مستقيم قال فينظر في تصحيح المسألة (و) أما (مسمى الجنس) من الوصايا (كشاة (٣)) أوصى بها الميت نحو أن يقول أوصيت لفلان بشاة فان هذا اللفظ موضوع (لجنسه) أي لجنس ما أوصى به (ولو) لم يعط الموصى له من غنم الميت بل حصلها الورثة له (شراء (٤)) أو نحوه من إتهاب أو غنيمة أو نحو ذلك مع كونها موجودة في تركة الميت لانه لم يقل من غنمي بل أطلق (٥) (و) أما (المعين) إذا أوصى به نحو أن يقول اعطوه الثوب الفلاني أو الفرش الفلاني أو نحو ذلك فهو (لعينه (٦)) فلا يجوز العدول عنها الا برضاء المصرف (٧) بل يجب إخراجها بعينها (إن بقت) ولم تكن قد فاتت بأي وجه فأما إذا فاتت (٨) قبل أن يموت الموصي بطلت الوصية واما إذا فاتت بعد موته قال الاخوان بطلت الوصية ولم يضمن الورثة قيل ف ان كان هذا قبل التمكن من الاخراج ولم تحصل جناية ولا تفريط فلا إشكال في ذلك (٩) وان كان بعد التمكن (١٠)

__________

استوت القيمة والا قدر الثلث بالقيمة وقرز (١) ليس في التذكرة ما يدل على ما ذكره عليلم اه‍وابل قال الامام شرف الدين وانما وهم الامام عليلم من قوله في التذكرة ولمعلوم سلموه من أين شاؤا أو اشتروا توهم ان المراد بذلك المعلوم ثلث غنمه ونحو ذلك وليس كذلك بل المراد به أنه إذا أوصى بمعلوم القدر كصاع من حب ونحوه سلموه من أين شاؤا أو اشتروا كما هو المفسر به في تعليق التذكرة وذلك واضح صحيح لا غبار عليه وهذا الصواب إلى آخر ما ذكره عليلم اه‍ح بهران (٢) لا فرق اه‍على المختار ذكره في البيان (٣) سواء كانت صغيرة أم كبيرة من الضأن أو من المعز لا كبشا ولا تيسا لان اسم الشاة لا يقع عليه وانما يقع على الاناث دون الذكور اه‍ان وبحر وفي البيان يشترى الادنى ذكرا أو أنثى ما يطلق عليها اسم الشاة (٤) ولو اشترى أدنى اه‍ن وكذا لو اشترى نصفا من شاتين أو ثلث من ثلاث (٥) دل على تضعيف المسألة الاولى (٦) ولو نقدا اه‍ن من البيع (٧) إذا كان معينا اه‍ فان كان غير معين كالفقراء فالامام والحاكم لمصلحة (٨) إذا كان المستهلك الموصي حسا أو حكما وإن كان المستهلك غيره إذا لم يبطل الا إذا كان الاستهلاك حسا وان كان الاستهلاك حكما سلمه على صفته وقرز لكن يضمنوه وسواء كان المستهلك الوارث أو الوصي أو غيرهما (٩) قوي تهامي وجربي وهبل (١٠) والقبض في الوصي لا في الورثة فلا يشترط قبضهم كما في وارث العامل قرز بخلاف الوصي فانه لا يضمن الا ما قبض ان فرط أو كان أجيرا مشتركا وقد قبض وفي الوارث يضمن مع التمكن قبض أم لا

—

[٤٨٥]

ففي تعليق الافادة عن ابى ط أنه يجب الضمان (١) وقال في الافادة إذا قصر الوصي عن التفريق حتى أخذه الظالم فلا ضمان قيل ع وله قول آخر انه يضمن (٢) ومبنى القولين على كون الواجبات على الفور فيضمن أو على التراخي فلا يضمن (و) اما إذا قال لفلان (شئ) وصية من مالي (ونحوه) أن يقول حظ أو قسط أو جزء (٣) فكل ذلك (لما شاءوا (٤)) أن يخرجوه من قليل (٥) أو كثير لكن لابد أن يكون مما له قيمة (و) أما (النصيب والسهم) إذا قال أوصيت لفلان بنصيب من مالي أو بسهم من مالي فهو (لمثل أقلهم) نصيبا (٦) فيعط الموصى له مثل أقل الورثة نصيبا (ولا يتعد بالسهم السدس (٧)) أي إذا أوصى لرجل بسهم من ماله استحق مثل نصيب أقل الورثة إذا كان الاقل هو السدس فما دون فان كان الاقل هو أكثر من السدس رد إلى السدس ولم يجز تعديه وقال م بالله وح وص وش أن للورثة أن يعطوه ما شاءوا حيث أوصى بنصيب من ماله وحكى في الوافى عن القاسم قال في الشرح وعليه دل كلام م بالله أنه يرجع إلى تفسير الورثة حيث أوصى بسهم

__________

كما يلقيه طائر أو ريح في ملك قرز (١) وقد فهم من هذا أن الايصال على الوارث والوصي قرز (٢) بعد قبضه للتركة اه‍ن (٣) وعن الصادق ان الجزء ربع لقوله تعالى فخذ أربعة من الطير إلى قوله ثم اجعل على كل جبل منهن جزءا إن ابراهيم أخذ طاووسا وديكا وقطا وغرابا فذبحهن وخلط بعضهم ببعض وجعل على كل جبل جزأ ثم دعاهن فآتين سعيا بقدرة الله تعالى يقال لا دليل في هذه الآية على ما ذكر والمذهب قرز ما في الشرح والله أعلم (٤) فان اختلف الورثة في التعيين للوصية في المال فعين بعضهم غير ما عينه الآخر فلعله يصح الا ما تراضوا به الكل اه‍ن وقياس ما تقدم في النذر أنه يكون لم تقدم لان لكل وارث ولاية كاملة اه‍وقال الشامي فان لم يتراضوا فالحاكم يعين قرز فان اختلفوا في قدر ما يعينوه صح ما اتفقوا عليه ومن الزائد قدر نصيب من عينه وكذا لو اختلفوا في عينه فيصح في نصيب كل واحد مما يعينه اه‍كب هذا إذا اختلفوا في قدره وأما في العين فلا بد من تراضيهم الكل اه‍ن من العتق (٥) ويكون بعد التحليف ويكون على العلم والظن وقيل لا تلزم اليمين (٦) قيل ع ويكون ذلك النصيب بعد الادخال مثال جد أو جدة وابن فيكون للموصى له السبع فلو لم يكن ثم أقل كأن يكون له ابنان فأوصى بنصيب من ماله لزيد فانه يكون له الثلث فان كان واحدا فله النصف إذا أجاز هذه الوصية من النصف فان لم يجز فالثلث للموصى له هذا في الوصية بالنصيب وان لم يكن له وارث فله النصف لانه أكثر الانصباء ذكره في تعليق الفقيه ح اه‍زهور فان كان له ابنان وبنتا كان للموصى له السدس بعد الادخال فان كان له أخت لابوين وأخت لاب واخوان لام وجدة وأوصى بنصيب كان للموصى له الثمن وعلى هذا فقس وله العشر في عول تسعة (٧) مع عدم العول ووجهه ان السهم اسم للنصيب وهو عند العرب اسم للسدس وفي الحديث

—

[٤٨٦]

من ماله ومثله عن الناصر وش وقال ف ومحمد أنه يستحق مثل أقل أنصباء الورثة ما لم يجاوز الثلث (و) أما (الرغيف) إذا أوصى به ولم يسم له جنسا فانه (لما كان ينفق (١)) الموصي في حال حياته من بر أو شعير أو ذرة أو غير ذلك (٢) (فان جهل) الجنس (٣) الذي كان ينفقه (فا) لواجب إخراج (الادون) من الاجناس وعلى الجملة أنه يجب أن يبدأ بما كان يعتاد التصدق به ثم ما يأكله ثم ما يعتاد في البلد فان اختلف الجنس أو النوع أو القدر أخذ بالاقل حيث لا غالب وفي شرح أبى مضر عن أبى ط إذا أوصى أن يتصدق بمائة رغيف قبل دفنه فلم يفعلوا تصدقوا بها بعد الدفن (٤) قال أبو مضر وذلك صحيح (و) إذا أوصى بشئ من ماله يصرف في (أفصل أنواع البر) وجب أن يصرف في (الجهاد (٥)) لانه أفضلها بدليل قوله تعالى وفضل الله المجاهدين على القاعدين أجرا عظيما وقوله صلى الله عليه وآله الجهاد سنام (٦) الدين قال الهادى عليلم والمراد مع إمام الحق قيل ى فان لم يكن ثم إمام صرف إلى مدارس اهل العدل والتوحيد (٧) قيل ف ما لم يقصدنا الكفار (٨) وإلا قدم صرفه في الجهاد وإن لم يكن ثم إمام وعن أبى علي ان العلم أحسن وجوه البر (٩) ولم يذكر جهادا (و) أما إذا أوصى بأن شيئا من ماله يعطى (أعقل الناس (١٠)) فانه يجب أن يعطى (أزهدهم (١١)) لان الاعقل

__________

ما روى أن رجلا جعل لرجل سهما من ماله فرفع إلى النبي صلى الله عليه وآله فجعل له السدس فكان هذا الاسم مشتركا بين النصيب والسدس فجعل له المتيقن وهو الاقل اغيث بلفظه ولا بالنصيب النصف حيث لا وارث فان كان ثمة وارث استحقه مع الاجازة والا فالثلث اه‍زهور معنى ووجهه ان الله سبحانه لم يجعل للواحد الا نصفا (١) صدقه اه‍ن وهداية (٢) وكبر وصغر اه‍ح فتح (٣) بعد أن علم أو لم أو كان لا ينفق (٤) وكذا لو أوصى بختمه حال الدفن فلم يفعلوا درسوها بعد الدفن قرز (٥) ويعتبر وجود الجهاد في ذلك البلد حال الموت حيث كان الموصى به عينا وان كانت علة فحال حصولها اه‍كب وقرز (٦) سنام الشئ ذروته وأعلاه (٧) المراد بأهل العدل والتوحيد يقولون بالعدل والتوحيد ولو قراءتهم في غيرهما (٨) أو البغاة (٩) بدليل قوله مداد العلماء يوازن دم الشهداء (١٠) فان قال لاجهلهم لم يصح لان أجهل الناس الكفار والفساق وهم غير محصورين اه‍ن (١١) قال المؤلف يتبع العرف في الاز إذا كان كذلك وان جرى عرف بأن المراد به من له خبرة وممارسة الكثير من الامور وهو الذي حنكته التجارب وعرف ما يقدم عليه ويحجهم فهذا هو أعقل الناس اه‍ح فتح ومثله في ح لي لانه لما عقل وتفكر من أن الزهد في الدنيا يريح قلبه والبدن والرغبة فيها يكثر الهم والحزن كما ورد عن النبي صلى الله عليه وآله وعرف أن حلالها حساب وحرامها عقاب كما روى عن علي عليلم فلا يعرف ذلك وينظر فيه ويملك نفسه حتى يترك المباحات المقتضية للشبهات ويحاسب نفسه كما يحاسب الشريك شريكه اه‍ح فتح وح أثمار

—

[٤٨٧]

من يختار الآخرة ونعيمها على دار البلايا وحطامها قيل ع وتصرف في الازهد من أهل بلده فان لم يوجد ففى الازهد من أقرب أهل بلد إليه (١) (و) اما إذا أوصى بشئ من ماله (لكذا وكذا) نحو أن يقول لزيد وعمرو (٢) أو للمساجد والفقراء (٣) أو للمسجد ولزيد فان الموصى به (نصفان (٤)) بين ذينك المصرفين المذكورين (و) اما لو قال الموصي (إذا ثبت) فلان (على كذا) نحو أن يقول إذا ثبت فلان على الاسلام أو على ترك النكاح ونحو ذلك فاعطوه كذا فانه يستحقه (٥) (لثبوته عليه ولو) لم يثبت عليه الا (ساعة (٦)) فان ذلك كاف في استحقاقه الوصية ذكره صاحب الوافى (٧) قال المذاكرون وهو مخالف للعرف لان الثبوت في العرف عبارة عن الاستمرار إلى الموت (٨) ولا تتبين صحة الوصية الا بالموت (٩) (و) اما إذا قال الموصي للورثة (اعطوه ما ادعى) فهو مصدق فان ذلك (وصية (١٠)) تنفذ من

__________

(١) فان لم يوجد بطلت ولو وجد من بعد لانها وصية لمعدوم (٢) فرع فان أوصى للمساكين أو لفلان وللحج فهو يحتمل وجهين الاول أن يكون التخيير في تسليم نصفه للمساكين أو لفلان ونصفه للحج والثاني أنه خير بين أن يسلم للمساكين كله أو لفلان وللحج بينهما نصفين فان عرف من قصده أي الوجهين أراد عمل به والخيار للوصي وان لم يعرف قصده بذلك عمل بالاول ذكره في اللمع عن ابي ط وقيل ف بل الثاني أقرب بتوسط حرف التخيير بين المساكين وبين فلان والحج اه‍ ن والله أعلم وأحكم أو قال لفلان والمساكين كان ذلك نصفين لان المساكين غير محصورين قرز وقد تقدم في العتق خلافه (٣) صوابه وللفقراء لا وجه للتصويب لانه غير منحصر فلا يحتاج إلى اللام والله أعلم وأحكم (٤) بخلاف ما إذا قال لفلان وبني فلان فيكون على عددهم لا ان قال لفلان ولبني فلان فانه يكون لفلان نصف ولبني فلان نصف ذكره في البحر اه‍ان قرز (٥) (٦) يعني بعد الموت أي موت الموصي مع عدم العرف فرع فلو جاء بالوصية على جهة العقد نحو أن يقول لامته قد أوصيت لك بعتقك على ان تثبتي على التوبة أو على العزبة فانها تعتق بالقبول فان خالفت بعد موته رجع عليها ورثته بقيمتها خلاف الناصر واحد قولي م بالله لان الغرض ها هنا ليس بمال ويكون قبولها لذلك على الخلاف هل يكون في مجلس الوصية أو في مجلس العلم بموت الموصي ولو قال أنت حرة بعد موتي ان لم تزوجي فانها لا تعتق على قولنا أن إن لم للتراخي اه‍ح بهران (مسألة) من أوصى لارامل بني فلان كان لمن أرملت منهم من الزوج ذكره الفقيه ف وقال في الشفاء ومحمد لمن أرملت من الزوج والمال معا وقال النواوي والشعبي لمن أرمل من ذكورهم وأناثهم قلنا دخول الذكور في الارامل هو مجاز اه‍ن (٧) مع عدم العرف (٨) ويسلم إليه والعبرة بالانكشاف فان لم يثبت ضمن اه‍كب وفتح وهل يعود إن عاد سل يعود في المنافع بل لا يعود ولهذا قال في الوابل انه لا بد من الثبوت عليه مستمرا فإذا لم يثبت لم يستحق شيئا اه‍وابل (٩) ويكون كلام الاز مع عدم العرف اه‍تعليق اثمار (١٠) فيعطا الثلث من غير بينة ويبطل بالاستغراق ويصح

—

[٤٨٨]

الثلث (١) (و) اما لفظ (الفقرا والا اولاد والقرابة والاقارب والوارث (٢)) فالحكم فيها (كما مر (٣)) في كتاب الوقف فإذا قال اعطوا الفقراء فان كان لا عن حق فهو لمن عداه من أولاده الفقراء أو من غيرهم وان كان عن حق فلاهل ذلك الحق وإن قال هذا لاولادي أو لاولادي فأولادهم أو ثم أولادهم أو وأولادهم أو قال لقرابتي أو لاقاربي أو لوارثي فحكمه ما تقدم في الوقف (٤)

(فصل) (ولو قال) الموصي (أرض كذا للفقراء وتباع لهم فلهم الغلة (٥)) وهي أجرتها الواجبة على من زرعها (قبل البيع) لانهم قد ملكوها (إن لم يقصد) ان (ثمنها (٦)) لهم لا هي بنفسها فان قصد أن ثمنها لهم لم يستحقوا غلاتها قبل البيع (٧) قال أبو مضر ولو أوصى ببيع أرض للحج أو قال أوصيت بهذه الارض للحج ثم استغل الورثة من هذه الارض لا يبعد أن تكون الغلة لهم لانها لا تكون للحج ولكنها وصية يبيعها قال وليست كارض يوصى بها للفقراء قيل ف ووجه الفرق أن العرف (٨) جار بأن ما أوصى به للحج

__________

الرجوع عنها وما زاد على الثلث افتقر إلى البينة والحكم واجازة الورثة اه‍ح لي قرز (١) في الزائد على المتيقن وأما المتيقن فمن رأس المال اه‍عامر قرز والمظنون وقرز (٢) فائدة قال في الروضة إذا أوصى لورثة فلان فلمن ورثه من ذكر أو أنثى من نسب أو سبب ويكون بالسوية لا على قدر الارث وان لم يكن له وارث صرف إلى بيت المال وفي البيان في الوقف مسألة إذا وقف على ورثته أو على ورثة زيد كان بينهم على حسب الميراث اه‍بلفظه (٣) الا في اشتراط وجود الموصى له حال موت الموصي فهذا شرط هنا بخلاف ما تقدم في الوقف يعني في الوصية بالعين كما في ن وقرز (٤) وهذا حيث أوصى بالمنافع لا بالعين فلا يستقيم فان أوصى بالعين لم يدخل الا من كان حاصلا عند موت الموصي لانه وقت صحة الوصية لا من يحدث من بعد لان ذلك تمليك عين فلا يصح لمعدوم ومن مات فنصيبه لورثته وان كان بالمنافع أو الغلات كانت كالوقف يدخل فيها من ولد ومن مات فنصيبه للباقين لان المنافع معدومة فيعتبر فيها بمن يولد حال حصولها اه‍ ن من الوقف (٥) وبهذا يعلم صحة الوصية المسندة إلى عقيب سنة من موته كما قاله جماعة لا كما قاله آخرون أنه يدخل في ملك الورثة بالموت لان فيها حق يمنع من ذلك اه‍معيار ومثله في البيان وقواه التهامي (٦) فان التبس ما أراد حمل على أنه أراد بالرقبة فيكون للفقراء ونحوهم ومن استغلها لزمه الكراء نقل عن القاضي عامر وقرز (٧) وذلك وفاق لبقاء الارض على ملك الوارث لكن يلزم بيعها متى أمكن فلو تلفت بعد تمكنه من البيع ضمنها للموصى له سواء كان للحج أو للفقراء أو لشخص معين وأما إذا أوصى بالارض بعينها فان كانت للحج فكذا لانه لا يملك اه‍كب يعني لا يجب الكراء (٨) لو قيل في الفرق لان الفقراء قد ملكوا من عند الموت وأرض الحج لا يملكها الاجير الا بالعقد وقبل العقد هي باقية على ملك الميت والغلة لهم لانه لم يوص الا بأرض لكان أوضح وأجلى في الفرق اه‍ املاء سيدنا علي

—

[٤٨٩]

المقصود به القدر (١) لا ما أوصى به للفقراء (٢) فان فهم له قصد عمل به فعلى هذا ما أوصى به للحج لا يجب الكرى سواء أوصى ببيع الارض للحج أم بعينها وهو بالخيار إن شاء استأجر بها أو بدراهم وقضاها أو باعها واستأجر بثمنها (٣) (و) أما (٤) إذا قال اعطوها (ثلاثة مضاعفة (٥)) وجب أن يعطى (ستة (٦)) بناء على أن الضعف مثل الاصل (٧) لا مثلاه (و) أما إذا قال اعطوا فلانا (أضعافها) أي أضعاف الستة وجب له (ثمانية عشر (٨)) لان الاضعاف جمع الضعف وأقل الجمع ثلاثة فالستة مكررة ثلاث مرات ثمانيه عشر (و) أما (مطلق الغلة والثمرة والنتاج) إذا أوصى بها مثال مطلق الغلة أن يقول أجرت داري أو أجرت أرضي أو دابتي أو نحو ذلك (٩) لفلان لان الغلة هي الكرى ومثال مطلق الثمرة أن يقول ثمار بستاني لفلان ولا يقيد ذلك بشرط (١٠) ولا وقت ومثال مطلق النتاج ان يقول قد أوصيت بنتاج فرسي لفلان ولا يقيد بشرط ولا وقت فان الغلة والثمرة والنتاج إذا أوصى بها وصية مطلقة

__________

(١) يعني أجرة التحجيج وهو الثمن اه‍ح فتح ٢) فالمقصود به العين (٣) حيث عرف من قصده التخلص والا فهي تتعين كما تقدم (٤) شكل على أما ووجهه أن الواو مع أما من غير تقدم أما لا تستعمل (٥) فان قال ضعف ثلاثة فلثلاثة اه‍ينظر (٦) فان أوصى بثلاثة أضعافها كانت تسعة فان قال ثلاثة اضعافا مضاعفة كانت ثمانية عشر فان قال ثلاثة مضاعفة أضعافا احتمل أن يكون مراده ثمانية عشر وقد ذكره في التذكرة واحتمل أن يكون مراده تسعة وأنها تضاعف الثلاثة أضعافا ولعله أولى لانه المتيقن اه‍ن وكذا لو أوصى لزيد بعشرة ثم أوصى بخمسة عشر احتمل أن تلزمه خمسة عشر واحتمل أن تلزمه خمسة وعشرون والاول أولى لانه المتيقن اه‍ن معنى (٧) فرع فان أوصى بضعف كذا كان مثلي وإن قال بضعفيه فقال ع يكون مثليه أيضا وقال ش ثلاثة أمثاله اه‍ن بلفظه وفي البحر ما لفظه (مسألة) القاسم ابن سلام من الفقهاء وضعف الشئ مثله فإذا قال أعطوه كذا وضعف أعطي مثله بل ضعف الشئ مثلاه لقول الخليل التضعيف أن يزاد على الشئ مثلاه فإذا قال أعطوه ضعف كذا أعطي مثلاه الامام ي منشأ الخلاف بينهم في الاصل هل يعتبر به في الحساب أو لا فعنده يعتبر وعندهم لا يعتبر ولا خلاف بينهم أن الضعف جزءان والحق أن الاصل معتبر لاستناد المضاعفة إليه فيكون الضعف مثله ولا زيادة بدليل قوله تعالى يضاعف لها العذاب ضعفين أي حد مع الحد الاول قلت أما قوله لا خلاف أن الضعف جزءان فيه نظر مع قوله أن الضعف المثل وانما محل الخلاف عندي فالفقهاء يجيزون أن يقال للعشرين ضعف العشرة والهادي يمنع من ذلك بل يقال ضعف العشرة بعشرة وهو الحق للآية واللغة الا أن يجري عرف بخلافه فالحكم للعرف اه‍بحر لفظا (٨) فان قال ستة وأضعافها فأربعة وعشرين اه‍روضة (٩) الحانوت (١٠) شكل عليه ووجهه ان الشرط لا تأثير له في اعتبار الدوام والاقتصار على الموجود بل إن حصل الشرط وهناك شيء مما ذكر من الغلات ونحوها فللموجود والا

—

[٤٩٠]

غير مقيدة فانها (للموجودة (١)) من ذلك كله فإذا كانت الدار مؤجرة (٢) بأجرة وفي البستان ثمرة (٣) موجودة حال الوصية (٤) وللفرس نتاج موجود حال الوصية ولو حملا استحقها الموصى له ولا يستحق ما بعد الموجود حال الوصية (وإ) ن (لا) تكن ثم غلة موجودة حال الوصية المطلقة ولا ثمرة ولا نتاج بل الدار غير مؤجرة والبستان غير مثمر في تلك الحال والبهيمة حائل لا نتاج تحتها (٥) (فمؤبدة (٦)) أي فالوصية بهذه الاشياء مؤبدة فكأنه قال له ما يحصل من غلة داري أبدا (٧) أو من ثمرة بستاني أبدا أو من نتاج فرسي أبدا هذا قول أبي ط وأبي ح وقال أبوع بل تبطل الوصية قلنا بل تصح (كمطلق الخدمة والسكنى) فان أباع (٨) يوافق بصحة الايصاء بخدمة العبد وسكنى الدار وأنها مؤبدة وإن كانت المستقبلة معدومة (و) إذا أوصى رجل لغيره بسكنى داره وهو لا يملك غيرها فقد اختلف في حكم ذلك فقال أبوط وض زيد والحنفية أنه (ينفذ من سكنى دار) إذا أوصى بها للغير وهو (لا يملك غيرها سكنى ثلثها (٩) إلى موت الموصى له لان الوصية بالسكنى تأبد وقال الاستاذ وأبو

__________

فمؤبدة فعرف عدم اعتباره في ذلك (١) حال الموت اه‍ح لي ومثله في ن وكب متصل أو منفصل اه‍عامر ويدخل ما كان يرضع إلى الفصال للعرف بتسميته نتاجااه‍(٢) ينظر ما المراد بالمؤجرة في الاجرة هل مدة التأجير في الحال والماضي والمستقبل أو في أحدها سل ظاهر كلام الشرح أنها للموجودة ويستحقها الموصى له في المستقبل إلى وقت الانقطاع اه‍مي وقرز وينظر لو كان الموصي قد قبض الاجرة قيل وجب رد أجرة ما بقي من المدة إلى موت الموصى له قرز أو انقضاء مدة الاجارة اه‍ع سيدنا علي رحمه الله (٣) متصلة وفي ح ولو منفصلة وقرز (٤) صوابه حال الموت إذا كانت تخرج من الثلث والا فمن الثلث اه‍ ن وح فتح (٥) ولا في بطنها (٦) لانه لما لم يكن موجودا علمنا أنه أراد المعدوم فلا مخصص لبعض المعدوم دون بعض اه‍غيث إلى موت الموصى له أو موت الدابة أو خراب الدار اه‍ح بهران فان مات الموصى له بعد بدو الثمر قبل صلاحه بقي إلى الصلاح بأجرة المثل كما ذكروا فيما ينتقل بالوقف وقرز إلى موته فقط ولو نطق بالتأبيد هكذا كلام ط وح وقش وهو يأتي قول ص بالله وض زيد والازرقي وهو المفهوم من اللمع أعني أن الموصى له لا يستحق الغلة الا إلى موته فقط ثم يرجع إلى ورثته لان الوصية والهبة بالمعدوم تكون اباحة لا تملك ولذا خالفت النذر بالمنافع من أنه يملك ويورث كالوقف لان التمليك في الوصية حقيقي فلم تصح بالمعدوم فكانت إباحة بخلاف الوقف اه‍ح فتح أي الموصي (٧) وانما فرق ع بين السكنى ونحوها وبين الايصاء بالنتاج ونحوه فان الايصاء بالسكنى ونحوها منافع لا يتصور الايصاء بها الا وهي معدومة بخلاف النتاج ونحوه فهي أعيان اعتبر فيها أن تكون موجودة إذ لا يصح تمليك معدوم وأما المنفعة المعدومة فيصح تمليكها كما في الاجارة اه‍ح أثمار (٨) وتعود لورثة الموصي اه‍ن وما حدث قبل موت الموصي لم يستحقه الموصى له (٩) بالمهاياة

—

[٤٩١]

جعفر (١) يعتبر الثلث بالتقويم فيسكن ثلثها (٢) إلى أن يموت أو تنتهى أجرة سكنى ذلك الثلث قدر قيمة ثلث الدار (و) أما (من أوصى) بشئ من المال (و) هو في حال الوصية (لا يملك شيئا أو) كان في تلك الحال يملك مالا (ثم) إن ذلك المال (تلف) كله (أو) تلف بعضه حتى (نقص) قدره عن القدر الذى أوصى به نحو أن يوصي باخراج عشرين مثقالا من مائة مثقال فتناقصت حتى جاءه الموت وهو لا يملك الا عشرة (فالعبرة (٣) بحال الموت (٤)) لا بحال الايصاء فإذا كان لا يملك شيئا عند الايصاء ثم ملك عند الموت وجب إخراج ما أوصى به مما قد ملكه عند موته وكذلك يخرج من الناقص بقدره فيخرج من العشرة المثاقيل ثلثها

__________

أو تقسم الدار أثلاثا (١) قال بعضهم إن كلام الشيخين هو القياس من حيث جعل الوصية نافذة من ثلث التركة لان رقبة الدار من جملتها كما هو قياس التبرعات بخلاف قول ط ومن معه فلم يعتبروا الرقبة بل ثلث المنفعة فقط والرقبة مال يعتبر في الضمان ولهذا نظر ما ذكره في الغيث من أنه إذا وقف ماله على ورثته كالتوريث أنه ينفذ كما تقدم تحقيقه اه‍ح فتح (٢) بالمهاياة اه‍ينظر وقيل س في التذكرة وكذلك قال أبو جعفر والاستاذ يسكنها كلها حتى يستغرق من أجرتها قدر ثلث قيمتها اه‍كب ورياض وبيان وكيفية معرفة خروج الوصية من الثلث أن تقوم الدار مسلوبة المنافع إلى موت الموصى له أو خراب الدار فما زاد على قيمتها مسلوبة المنافع فهي الوصية اه‍بحر وإذا استغرقت الوصية جميع المدة استحقها الموصى له مثاله أن تكون قيمتها مسلوبة مائتين وغير مسلوبة ثلثمائة فان كانت قيمتها غير مسلوبة أربعمائة استحق ثلث المدة ويتاهاياه هو والورثة إلى موته أو خرابها واختاره مي وقواه حثيث قيل ف وقياس ما ذكروه في العمرى يسكن الجميع حيث يستوفي الثلث واما خدمة العبد حيث لا مال له سواه فيقسمونها بالمهاياة لانه يخشى موته (٣) ينظر لو نقص ثم زاد إلى قدر الاول هل يحكم بالاقل وهو الذي بقي بعد النقص أو بالزيادة التي إلى قدر المال وكأنه لم ينقص سل ولعله يقال العبرة بحال الوصية قرز فرع ومن أوصى بشاة من غنمه ولا غنم له في الحال ثم مات وله غنم صحت وصيته وان لم يكن له وقت الموت الا شاة بطلت وصيته الا إذا كان قد ملك أكثر من شاة من وقت الايصاء إلى وقت الموت إذ كأنه اوصي باحداهن وقال بعضهم أنه إذا لم يكن له وقت الموت الا شاة صح ثلثها إذ كأنه قال ثلث غنمي والظاهر هو الاول اه‍معيار واعلم أن الاولى في هذه المسألة خلاف كلام الاز وهو أن العبرة بحال الموت مطلقا سواء زاد أو نقص أو استوى وهو يقال ما الفرق بينه وبين النذر فانه إذا نذر بماله نذرا معلقا بشرط ثم زاد ماله قبل حصوله فان الزيادة لا تدخل قلنا لان النذر ينعقد حال نذره ولهذا لا يصح الرجوع عنه والوصية تنعقد عند موته ولهذا يصح الرجوع عنها وقد أشار إلى شيء من هذا في ن وصرح به في كب وقال فيه خلاف ما في الازهار (٤) وهذا مع عدم التعيين والا بطلت الوصية بتلف العين وقرز

—

[٤٩٢]

فيما يخرج من الثلث (١) واما إذا مات ولا مال له فان الوصية تبطل بالاجماع (فان) أوصى بجزء من ماله نحو ثلث أو ربع أو نحو ذلك (٢) وكان له مال عند الايصاء ثم إن ذلك المال (زاد) قدره عند الموت على قدره يوم الايصاء (٣) (فبالاقل (٤)) أي فالعبرة بالاقل فيجب اخراج ذلك الربع أو الثلث مما كان يملكه عند الايصاء فقط عند الموت وقد ذكر ذلك الفقيه س في تذكرته قيل ف ثم رجع إلى أنه لا يعتبر بالاقل بل بحال الموت * قال مولانا عليلم ولعمري أن نظره الاول (٥) اقرب إلى الصواب (٦)

(فصل) في بيان ما تبطل به الوصايا (و) اعلم أن جملة ما (تبطل) به ستة امور (٧) * الاول (برد الموصى له (٨)) فان الموصي إذا قال أوصيت لفلان بكذا أو اعطوا فلانا كذا بعد موتي فقال الموصى له رددت هذه الوصية أو لا أقبلها أو أنا لا أخذها (٩) أو نحو ذلك فان الوصية تبطل ويصير ذلك للورثة وأما بطلانها بعدم القبول فالمذهب والحنفية انها لا تبطل بذلك والخلاف في ذلك للم بالله وش حيث الوصية لمعين (و) الثاني (موته (١٠)) أي موت الموصى له قبل موت الموصي فإذا أوصى

__________

(١) يخرج الدين ونحوه مما يخرج من رأس المال فيخرج كلها (٢) ونحوه كخدمة العبد وغلة الارض ذكره ط اه‍ح بهران قرز (٣) والفرق بين الزيادة حال الموت مع تخلل التلف انه يعتبر بحال الموت وبين الزيادة حال الموت مع عدم تخلل التلف انه يعتبر بحال الوصية هو أنه لما تلف المال تعلقت بالذمة لعدم ما تعلق به من المال بخلاف الزيادة فهي متعلقة بالموجود حال الوصية وهو الذي في الاز والتذكرة اه‍ح فتح (٤) وهذا مبني على أنه بقي من المال الموصي به شيء إلى بعد الموت فاما إذا لم يبق شيء وملك بعده لزمه ثلثه اه‍بحر هذا مع التعيين قوي اه‍مفتي وأما إذا لم يكن معينا فالعبرة بحال الموت وصورة التعيين أن يقول أوصيت بهذا الثلث فيتعين هذا المعين ولو زاد المال حال الموت وان لم يعين بل قال أوصيت بثلث ما أملك فالعبرة بحال الموت فان زاد المال حال الموت أخرج الثلث من الجميع يعني من الاصل والزائد وظاهر الاز عدم الفرق بين المعين وغير المعين إذ الوصية تعلقت بالموجود حال الوصية اه‍ع سيدنا حسن وقرز (٥) يعني فبالاقل (٦) قال سيدنا علي بن عبد الله راوع بل نظره الآخر أقرب إلى الصواب وقواه سيدنا ابراهيم حثيث والمفتي ولي (٧) والسابع تلف العين (٨) وسواء ردها في حياة الموصي أو بعد موته اه‍ح لي وقرز فلو رد الموصى له أحد الورثة معين احتمل أن يكون الرد لهم جميعا واحتمل أن يكون له وحده اه‍بحر معنى ولو عبدا وهل يكون الرد على الفور أم على التراخي المذهب أنه على الفور وقال في البيان أنه على التراخي اه‍عامر وهبل في المجلس أو مجلس بلوغ الخبر اه‍عامر وظاهر الازهار لا فرق وقد تقدم في الهبة في قوله وردها فسخ كلام فابحثه ولو بعد القبول وقيل ما لم يقبل قرز (٩) المذهب انها لا تبطل الا بالرد ولا بقوله لا أقبلها ولا آخذها اه‍الا أن يجري عرف انها رد (١٠) أو لحوقه بدار الحرب حيث ارتد فلو ماتا في حالة واحدة بطلت وحيث التبس يحتمل أن يكون كالغرقاء لكن حيث

—

[٤٩٣]

زيد لعمرو بكذا فمات عمرو قبل موت زيد بطلت الوصية قال عليم ولا أحفظ في ذلك خلافا (١) (و) الثالث (انكشافه) أي انكشاف الموصى له (ميتا (٢) قبل) موت (الموصي (٣)) فإذا أوصى رجل لرجل بشئ وانكشف أن الموصى له كان ميتا عند الوصية أو انكشف أنه مات قبل موت الموصي ولو كان حيا عند الايصاء فان الوصية تبطل بذلك قال عليلم ولا أحفظ فيه خلافا (٤) (و) الرابع (بقتله الموصي عمدا (٥)) أي إذا قتل الموصى له الموصي عمدا بطلت الوصية (وان عفا (٦)) عنه الموصى فان الوصية لا يصححها عفوه (و) الخامس (انقضاء وقت المؤقت (٧)) وذلك حيث يوصي رجل لرجل يسكنى داره سنة فانه إذا سكنها السنة بطل استحقاقه للسكنى بعد انقضاء السنة وكذلك لو أوصى بغلة بستانه أو نتاج دابته مدة معلومة (و) السادس (برجوعه (٨)) أي برجوع الموصي عن الوصية (أو) برجوع (المجيز) لوصيته (٩) من ورثته عن الاجازة إذا رجع الورثة عن الاجازة (في حياته) أي في حياة الموصي (عما لا يستقر إلا بموته) وهى الوصايا التى يضيفها إلى بعد الموت دون ما نفذه في الحال مثال ذلك أن يوصي لزيد بثلث

__________

التبس هل في حالة أو مترتب لا يستحق الموصى له الا ثلث الوصية لانه ساقط في حالين ويستحق في حال وحيث علم المتقدم والتبس فله النصف ويحتمل ذلك أن يبطل اه‍ح فتح وقواه عامر وذلك لانه يحول فنقول ماتا في حالة واحدة لا شيء تقدم موت الموصى له لا شيء تأخر موت الموصى له فله فيكون له الثلث والتحويل هنا معهود لانه لمن له الحق اه‍ح فتح ومثله في اللمعة (١) بل فيه خلاف ك في الطرفين معا اه‍بحر (٢) مسألة ولو أوصى لاثنين فانكشف أحدهما ميتا استحق الحي نصف الوصية كلو كانا حيين فمات أحدهما قبل موت الموصي ح ومحمد وقم بل يستحقها جميعا ويلغو ذكر الميت كلو أوصى له وللخايط ان علم به فالكل للحي إذ يلغو ذكر الميت كالخايط وان جهل فالنصف إذ لم يجعل للحي سواه قلت وهو الاقرب (٣) صوابه قبل الوصية (٤) بل فيه خلاف ك (٥) فان كان خطأ فالوصية له صحيحة يعني في المال دون الدية لان هذا مقيس على الميراث وقد صرح به في الشرح وذكره في الروضة عدوانا اه‍ح فتح وقرز (٦) ولو أجازها الوارث فلا بد من تجديدها بعد الجناية اه‍ن (٧) هذا في المنافع لا في الاعيان فيلغو التأقيت كما في الهبة اه‍ن وكذا لو قال يكون المال بعد موت وارثي للفقراء أو للمساكين أو نحو ذلك لم تصح هذه الوصية لان ملك الوارث قد استقر والايصاء بملك الغير لا يصح اه‍عامر (٨) قولا أو فعلا اه‍فتح وخياطة الموصى به وتقطيعه يكون رجوعا اه‍ن معنى (٩) قولا فقط أما لو قال المجيز كلما رجعت عن الاجازة فقد أجزت نفذ في الجميع فلو قال من بعد كلما أجزت فقد رجعت عن الاجازة سل الاظهر انهما يتمانعان قوله كلما رجعت عن الاجازة فقد أجزت وقوله كلما أجزت فقد رجعت فيبطلان جميعان ويصير هذان اللفظان كلا وهو قياس ما مر في الوكالة انه ينتقض قوله الاول بالآخر فيصير كأنه لم يجز والله أعلم اه‍نظر الناظري

—

[٤٩٤]

ماله بعد عينه (١) ثم يقول رجعت عن ذلك أو يوصي له بنصف ماله وأجاز وارثه هذه الوصية ثم إن الوارث رجع عن الاجازة قبل أن يموت الموصي فان رجوعهما صحيح (٢) وأما إذا رجع المجيز بعد موت الموصي لم يصح رجوعه نص عليه في الاحكام (٣) وهو قول الحسن وعطاء وابن أبي ليلا وقال الهادي في الفنون وم بالله وابوح وش بل له الرجوع قال المذاكرون وأدلة الفنون أقوى (٤) واظهر وقال ك إن أجازوا في حال مرضه فلا رجوع لهم وإن كان في حال الصحة فلهم الرجوع (٥) وهذه المسألة فيها ثلاثة أقسام * الاول أن يجيزوا بعد الموت ويرجعوا بعده فلا يصح الرجوع هنا اتفاقا * الثاني أن يجيزوا في حال الحياة ويرجعوا في حال الحياة فعن الصادق والناصر ليس لهم الرجوع وفى المغني عن القاسمية لهم الرجوع * الثالث أن يجيزوا في حال الحياة ويرجعوا بعد موته ففيه الخلاف المتقدم (٦) نعم فإذا صح الرجوع عن الوصية فانه إذا أوصى بشئ ثم أوصى وصيته تنقض وصيته المتقدمة انتقضت (فيعمل بناقضة الاولى (٧)) مثال ذلك أن يوصي بموضع من ماله لزيد ثم يوصي بأن ذلك الموضع بعينه يباع ويصرف عنه في الفقراء أو في المساجد أو نحو ذلك وأما إذا أوصى ثانيا لزيد بما أوصى به بعينه لعمرو فقيل ع يكون رجوعا عن الوصية لعمرو وذكر في الكافي وشرح الابانة عن أصحابنا والفقهاء أنهما يشتركان فيه (٨) ولا يكون رجوعا (٩) إلا أن يقول الذي أوصيت به لعمرو قد أوصيت به لزيد فان هذا رجوع عن الاولى فتكون لزيد قال في شرح الابانة ولا خلاف بين العلماء أنه لو أوصى بالثلث لزيد ثم أوصى بالثلث لعمرو أنهما يتحاصان في الثلث (١٠)

(فصل) في بيان من يصح الايصاء إليه وبما تنعقد الوصية (و) اعلم أنه (إنما

__________

(١) أو أطلق (٢) أي الوارث والموصي فتبطل الوصية حيث رجع الموصي وحيث رجع الوارث تبطل فيما زاد على الثلث اه‍أم وقرز (٣) والوجه فيه ان للوارث حقا في مال الموروث بدليل انه لا يخرج في وصيته فوق الثلث اه‍ غيث فلهم أبطال حقهم وإذا أبطلوه لم يكون لهم الرجوع كالشفيع إذا رجع بعد البيع اه‍زهور وبحر (٤) واستقر به الامام في البحر (٥) والوجه في هذا ظاهر وهو ان حقهم ثابت في المرض (٦) الصحيح لا رجوع (٧) أو بعضها (٨) حيث لم يفهم من قصده الرجوع (٩) قوي إذا عرف من قصده الاشتراك اه‍عامر (١٠) فان مات الموصي بعد موت أحدهما فقال ح تكون للثاني منهما وقال ك يكون له نفصه فقط ولعله أولى عندنا اه‍ن ومثله عن الفقيه ح في البحر اه‍ولعله يؤخذ من هذا ان من أوصى بشئ للحمل ثم خرج أحدهما ميتا انه لا يستحق الحي الا النصف اه‍مي وقرز الا أن يجيز الورثة نفذ الثلثان اه‍فتح

—

[٤٩٥]

يتعين وصيا من عينه الميت) بأن يقول وصيي فلان (١) أو أوصيت إلى فلان (٢) أو أنت وصيي أو قم على أولادي أو نفذ ما أوصيت به أو نحو ذلك (٣) (وقبل (٤) الموصى إليه تلك الوصية أما باللفظ بأن يقول قبلت أو أنا أفعل أو يسكت ويمتثل ما أمر به وقال ش إن الامتثال لا يقوم مقام القبول واشترط القبول في المجلس أيضا (٥) (و) الوصي لا يصح وصيا إلا بشروط (٦) الاول أن يقبلها و (هو حر (٧)) فلو كان عند قبولها عبد لم تنعقد (٨) الوصاية سواء كان عبد الموصي أو عبد غيره وسواء أذن له سيده بقبولها أم لم يأذن له وهذا أحد قولي أبي ع وهو قول ف ومحمد وش وفى أحد قولي أبى ع أنها تصح إلى عبد غيره إذا كان ماذونا له في قبولها وعن الناصر إن الوصية إلى العبد تصح مطلقا سواء كان

__________

(١) وتصح الوصاية مشروطة ومطلقة ومعلقة كالوكالة اه‍ن قال في الروضة فان قال أوصيت اليك إلى أن يبلغ ابني فلان أو يقدم من سفره فإذا بلغ أو قدم من سفره فهو الوصي أو قال أوصيت اليك سنة وبعدها وصيي فلان صحت الوصية وبه قال الجمهور واصش قال في البحر وتصح مستقبلة ومشروطة ومؤقتة ومسلسلة (١) كأوصيت إلى فلان فان فسق فالى فلان لفعله (٢) صلى الله عليه وآله في أمراء مؤتة وأسند علي عليلم وصيته إلى الحسن فان مات فالى الحسين عليهم السلام وفاطمة عليها السلام أوصت إلى أمير المؤمنين عليلم فان مات فالى ولديها وعمر أوصى إلى حفصة فان ماتت فالى ذوي الرأي اه‍ح أثمار (٢) أما الاستدلال بما وقع منه صلى الله عليه وآله في أمراء مؤتة فغير قيم إذ ليس ذلك وصية منه صلى الله عليه وآله وسلم كما لا يخفى إذ الوصية اقامة المكلف لغيره مقامه بعد الموت فتأمير النبي صلى الله عليه وآله وسلم لاولئك الامراء في حياته فتأمل (٢) ولو امرأة اه‍ن من القضاء (٣) أنت خليفتي أو أخلفني ذكره الفقيه ع وكذا إذا قال وكلتك بعد موتي ذكره أبو مضر اه‍زهور (٤) ولو في غير المجلس ذكره في الكافي فان لم يقبل كانت الولاية إلى الوارث وان كان والا فالى الامام والحاكم قرز (٥) عنده لا عندنا اه‍هداية (٦) ثلاثة (٧) فان قيل لم صح من العبد أن يتولى القضاء ولم يصح ان يقبل الوصية قيل لعل وجه الفرق والله أعلم ان القضاء من التكاليف العامة الشاملة لكل صالح لها كالجهاد ودفن الميت والصلاة عليه وتجهيزه ونحو ذلك فصحت هذه من العبد وتعين عليه حيث لم يقم غيره مقامه بخلاف الوصية ففيها نوع من التبرعات ولهذا اختلف فيها هل يتصرف الوصي بالولاية أم بالوكالة اه‍ ولا يقال فتصح مع الاذن كالوكالة لانا نقول فيها شائبة ولاية واستقلال وليس من أهل ذلك اه‍مي أو مكاتب وقيل لا يصح ما لم يقل إذا عتقت فانت وصيي قرز (٨) وقد يصح من العبد قبولها في حال وهو من باب الصلاحية حيث لم يصح غيره من الاحرار ولم يقبلها غيره أحد وجب عليه قبولها وتعينت عليه

—

[٤٩٦]

عبد الموصي (١) أم عبد غيره وسواء كان مأذونا له فيها أم غير مأذون وقال أبوح أنها لا تصح إلى عبد الغير بحال وتصح إلى عبد نفسه بشرط أن لا يكون في الورثة بالغ قيل ع ومن قال أنها تصح إلى المأذون بطلت بموت سيده لبطلان الاذن * الشرط الثاني أن يقبلها وهو (مكلف) فلو قبلها قبل تكليفه لم تنعقد وقال (٢) في تعليق ابن أبي الفوارس (٣) يصح الايصاء إلى الصبي ويقبل عند بلوغه أو يرد إن شاء الشرط الثالث أن يقبل وهو (عدل (٤) فلو كان فاسقا (٥) لم يصح الايصاء إليه عند الهادي والقاسم والناصر وش وهو أحد قولي السيدين ولا فرق على هذا القول بين أن يكون فاسقا حال الايصاء أو يكون الفسق طارئا وقال السيدان في أحد القولين بل يصح الايصاء إلى الفاسق وهو قول أبى ح فلو كان عدلا على هذا القول في حالة الايصاء ثم فسق فقيل لا يضر ذلك كالفسق الاصلي وقال أبو مضر للم بالله قولان أحدهما أنه كالفسق الاصلى والآخر أن وصيته تبطل لانه قد ارتضاه إذا كان فسقه أصليا لا طارئا (٦) وهذا الخلاف في الفاسق (٧) حيث لم يكن خائنا وأما إذا كان خائنا فلا خلاف في بطلان ولايته فيما خان فيه وفى عودها بالتوبة الخلاف (٨) وأما ما لم يخن فيه فان لم يفسق بما أخذ إما لقلته وأما لكوننا لا نفسق بالقياس فوصايته باقية وإن ثبت فسقه جاء الخلاف في العدل إذا فسق هذا هو الذي يقتضيه كلام الزيادات وقد ذكره كثير من فقهاء م بالله وقيل س (٩) بل الخيانة منافية اللوصاية فتبطل وصايته في الذي خان فيه وفى غيره قولا واحدا * قال مولانا عليلم والاول أظهر (١٠) واعلم أن الوصاية تصح إلى

__________

اه‍عامر وقال المفتي ذلك ولاية ولا تثبت للعبد بحال وقرز وهو ظاهر الاز (١) قلنا مولانا عليه فلا يصح قبوله كالمجنون اه‍بحر (٢) لو حذف الواو كان أولى لان بقاءه يوهم ان قوله مخالف وليس كذلك بل مطابق للاز اه‍مي هذا مستقيم على القول بعدم اشتراط المجلس كما هو المذهب وقرز (٣) والمختار حالة القبول قرز ومثله في البحر لبعض أصحابنا (٤) كعدالة امام الصلاة وقيل كعدالة الشاهد قرز ومن شرطه أن يكون على هذه الصفات حالة الاسناد وحالة القبول اه‍ح أثمار (٥) فاسق جارحة كما في الشهادة قرز مفهوم الشرح ان المجروح يصح الايصاء إليه وهو خلاف مفهوم الاز والذي في الشفاء في الفاسق التصريح وأما فاسق التأويل فيصح الايصاء إليه ذكره في الشفاء والمختار عدم الصحة وكذا كافر التأويل فتصح كشهادته (٦) وجه قول م بالله أخيرا أن الوصية اقامة الغير مقام نفسه فلا تبطل بفسقه كالوكالة اه‍ومقتضى هذا التعليل عدم الفرق بين الفسق الطاري والاصلي اه‍ح أثمار (٧) صوابه في الوصي فاما الفاسق فالخلاف فيه ظاهر (٨) في الوقف والمذهب لا يعود قرز (٩) على أصل م بالله (١٠) على قول م بالله

—

[٤٩٧]

الغير (ولو) كان ذلك الموصى إليه (متعددا (١)) نحو أن يقول وصيي فلان وفلان وفلان فانهم يصيرون جميعا أوصياء (أو) إذا أسند الميت وصيته (إلى من قبل) الوصاية من المسلمين فان ذلك يصح (فيجب (٢)) على المسلمين (قبولها) لكنه فرض (كفاية (٣)) فإذا قام بقبولها البعض سقط الفرض عن الباقين (٤) وكانت الولاية لذلك القابل دون غيره (ويغني عن القبول) باللفظ (الشروع (٥)) في الاعمال التي أمر بها الميت فان ذلك قائم مقام القبول (ويبطل) الوصية إلى الشخص (٦) (بالرد) أي برد الموصى إليه (و) إذا ردها ولم يقبلها فانها (لا تعود بالقبول بعده (٧)) أي بعد الرد إذا قبلها (في الحياة) أي في حياة الموصي فان الموصي إليه إذا رد الوصية ثم قبل بعد ذلك الرد والموصي باق في الحياة لم تنعقد بذلك القبول الواقع بعد الرد (الا بتجديد (٨)) العقد (٩) ذكره م بالله لانه قد بطل الايجاب برد قبوله فلا يصح بعد الرد لها الا باستئناف الايجاب والقبول وسواء قد علم الموصي بردها أم لم يعلم في أنها تبطل (١٠) وقيل ف أما إذا لم يعلم بالرد حتى رجع إلى القبول صحت (١١) لان الموصي مع عدم علمه بالرد باق على الامر قال مولانا عليلم وهذا ضعيف جدا لان الموصي باق على الامر ولو علم برده اياها فبقاؤه على الامر لا يمنع بطلانها بالرد وقال أبوح أنها تصح بالقبول بعد الرد قال أبوط وهذا صحيح على أصلنا قال مولانا عليلم بل الصحيح ما ذكره م بالله (و) هكذا (لا) تعود بالقبول (بعدها) أي بعد حياة الموصي فلو قبلها بعد رده لها فانها لا تعود بالقبول بعد الرد (إن) كان هذا الوصي (رد) الوصية (في وجهه (١٢)) أي في وجه الموصي فان قبولها بعد ذلك الرد الواقع في وجهه لا يصح بعد موت الموصي ولا خلاف

__________

(١) منحصرا (٢) في الواجب واجب وفي المندوب مندوب اه‍يقال قد صار غير الواجب بالوصية كما ذكره الامام المهدي عليلم (٣) في الميل اه‍عامر وقيل في البريد فلو قبلها جماعة في حالة واحدة مع اجتماع الشرائط كانوا أوصياء جميعا اه‍ح لي لفظا (٤) والا خوطب من يصلح لها اه‍ح فتح (٥) ولو على التراخي قرز (٦) ولو على التراخي ما لم يقبل ولو وقع الرد بعد الموت اه‍ع سيدنا حسن وقرز (٧) وضابطه انه يصح الرد قبل القبول وبعده في وجهه أو علمه بكتاب أو رسول اه‍زهور (٨) لانها ولاية مستفادة هكذا ذكره في الزهور وتعليق الصعيتري عن م بالله وقرره المؤلف اه‍شرح فتح (٩) الانشاء (١٠) وهو ظاهر الاز (١١) وهو مفهوم الازهار فيما يأتي ظاهر الكلام انها تصح عند م بالله والذي رواه في الزهور انها تصح عند ط لا عند م الله (١٢) اعلم أن الرد ان كان قبل القبول للوصية صح في وجه الموصي وفي غير وجهه قبل الموت وبعده ولا يصح القبول بعد صحة الرد وان كان الرد بعد صحة القبول لم يصح

—

[٤٩٨]

في ذلك بين السيدين وأما إذا كان الرد في غير وجه الموصي فقال أبوط أنه يصح (١) قبول الوصي بعد الرد وقال م بالله لا يصح (٢) (ولا) يصح أن (يرد) الوصية (بعد الموت) أي بعد موت الموصي (من قبل) الوصية (بعده) أي بعد موت الموصي ولم يكن قد قبلها قبله قيل ع وهذا متفق عليه عند من جعل الوصاية ولاية لانه أوجب امضاءها على نفسه بقبولها فلم يكن له الرد لعدم من ولاه كالاب والجد (٣) قال وان قلنا أنها وكالة جاء الخلاف هل يصح أن يعزل نفسه في غير وجه الموكل أم لا (٤) وقال ش للوصي ان يعزل نفسه متى شاء في الحياة وبعد الموت في وجه الموصي وفى غير وجهه لانها وكالة عنده وقال ابوح إذا رفع امره إلى الحاكم واظهر العجز جاز اخراج الحاكم له من الولاية لا من دون حاكم (٥) (أو) إذا كان الوصي قد قبل الوصاية (قبله) أي قبل موت الموصي فليس له الرد للوصية بعد ذلك القبول (إلا في وجهه (٦)) أي في وجه الموصي فله الرد في وجهه وليس له الرد في غير وجهه قيل ح وذلك على حسب الخلاف في عزل الوكيل نفسه فالخلاف في الوصي والوكيل واحد وقد مر كلام الفقيه ع (٧) (و) اعلم أن ولاية الوصاية (تعم) جميع التصرفات (٨) التي تصح من

__________

الا في وجه الموصي فقط اه‍ تذكرة معنى أو علمه بكتاب أو رسول (١) ومنشأ الخلاف هل العقد يبطل بالرد أم لا فعلى قول ط لا يبطل إذا تداركه بالقبول وعلى قول م بالله يبطل ولو تداركه بالقبول بل لا بد من عقد جديد اه‍ان وهو مفهوم الاز ولكن المنطوق وهو قوله ويبطل بالرد يبطله وجه قول ط أن الوصية قد تمت من جهة الموصي والرد ضعيف لانه وقع إلى غير من إليه الرد فيصح القبول بعد الرد حسبه ووجه قول م بالله أن حكمه حكم الوكيل اه‍غيث (٢) وهذا هو الموافق للاصول من أن الفسوخ لا يصح الرجوع فيها كما ذكروه في الاقالة وغيرها وهو مذهب في كثير من الشروح قال في الوابل لان كل ولاية مستفادة إذا بطلت لم تعد الا بتجديد ووجه قول ط الضرورة وفيه ما فيه إذ يقوم الوارث مقامه حيث كان والا فالحاكم اه‍وابل (٣) فليس لهما رفع الولاية الثابتة من جهة الله تعالى فكذا الوصي بعد موت الموصي اه‍ غيث (٤) الذي تقدم لا يصح (٥) قلت وهو قوي اه‍بحر والاولى ان الحاكم يقيم معه غيره بعينه ولا يعزله ليوافق غرض الموصي اه‍مفتي (٦) أو علمه بكتاب أو رسول لعله كان يفي بما أراده عليلم ان يقال وتبطل الوصاية برد الموصى إليه قبل القبول مطلقا فان قيل لم يصح منه الرد بعد الموت وكذا قبله الا في وجه الموصي أو علمه ولا تعود بعد الرد الا بتجديد اه‍سماع سيدنا علي رحمه الله سواء رد بعد الموت أو قبله وسواء علم الموصي أم لا اه‍ع وفائدة ذلك انه إذا أراد أن يقبل ثانيا قبل العلم ولا في وجهه صح ذلك وكذا لو مات الموصي بعد ذلك الرد قبل العلم وما في حكمه وهو وجهه لزمت الوصي الوصاية اه‍هدايه معنى (٧) هذا ليس من كلام الفقيه ح بل من كلام الشارح لان الفقيه ح متقدم على الفقيه ع (٨) لكنه يقال ما الفرق بين الوصي والحاكم أن الحاكم

—

[٤٩٩]

الوصي (وإن) لم يجعلها الموصي عامة بل (سمى) شيئا (معينا (١)) نحو أن يقول أوصيت إليك أن تحجج عني أو أن تبني من تركتي مسجدا أو نحو ذلك فان وصايته تصير بذلك عامة ولو لم يوص إليه إلا في شيء معين (ما لم يحجر (٢) عن غيره (٣)) نحو أن يقول أوصيت إليك أن تحجج عني ولا تصرف في شيء غير التحجيج أو نحو ذلك فانه حينئذ لا يصير وصيا إلا في ذلك المعين دون غيره واعلم أن هذه المسألة على صور ثلاث * الاولى أن لا يقيد الايصاء بشئ نحو أن يقول أوصيتك أو أنت وصيي فلا خلاف في أن ذلك يقتضى العموم * الصورة الثانية أن يقيدها بشئ معين ثم يقول ولست وصيا في غيره فانها تخصص عندنا وقال الباقر وزيد بن علي واحمد بن عيسى وف أنها لا تتخصص وكذا في الكافي ان التخصيص يبطل ويكون وصيا على العموم * الصورة الثالثة أن يوصيه في شيء معين ولا يحجر عن غيره بل يسكت عن الغير فالذي حصله أبوع وأبوط أنه يكون على العموم وهو قول أبي ح وف وأحد قولي م بالله وحكاه في شرح الابانة عن زيد بن علي والباقر واحمد بن عيسى وقال م بالله في أحد قوليه أنه يكون وصيا فيما ذكره (٤) دون غيره وهو قول ش ومحمد (و) اعلم أن

__________

لا يحكم الا فيما وليه فقط خلاف الوصي مع أن كل واحد ولايته متسفادة من جهة غيره قال في البحر لانها ولاية استقرت بموت الموصى لا بلفظه فعمت كالاب بخلاف القاضي فلا تستقر الا باللفظ فلا تعم اه‍مفتي وقيل ان القاضي نائب عمن يصح منه ويجزي التصرف والوصي نايب عمن لم يصح منه التصرف وهو الميت اه‍ع فيما لا يحتاج إلى الايصاء وهو ما كان رأس المال لا ما كان يحتاج إلى الايصاء وهو ما كان من الثلث فانه لا بد من ذكره والا فلا يدخل ولفط ح لي وتعم جميع التصرفات المتعلقة بالموصي وبأولاده الصغار الا ما يجب من الواجبات في البدن ثم تنتقل إلى المال فلا يفعله الوصي الا أن يذكره الموصي بخصوصه أو يقول له نفذ عني جميع الواجبات اه‍لفظا قرز (١) فرع قال م بالله إذا قال لغيره كفني (١) أو ادفني أو أنصب علي وصيا بعد موتي كان وصيا عاما لا ان قال له ادفع ما عليك من الدين لي إلى ولدي أو أقبضه من غريمي وسلمه إلى وارثي أو وصيي فلا يكون وصيا في غير ذلك اه‍ن لفظا المذهب انه يكون وصيا على العموم الا في قوله ادفع ما عليك لي من الدين إلى وارثي لان قد أمره بالقبض اه‍مي (١) والمختار في قوله كفني لا يكون وصيا وكذا ادفني لان العرف خلاف هذا اه‍ هبل وقرز فائدة وإذا أوصى إلى شخص بشئ معين وأوصى إلى غيره بما سواه ففي كلام ط ما يدل على أن ذلك بمنزلة الحجر للوصي في المعين عما عداه وهو قريب اه‍ بهران وظاهر الاز خلافه (٢) وسواء كان الحاجر هو الموصي أو قال الوصي قبلت الايصاء في الامر الفلاني فقط فيكون وصيا في ذلك بخصوصه اه‍ح لي لفظا قرز (٣) ولو بقصد أو عرف قرز (٤) قياسا على القاضي والوكيل اه‍غيث وقواه في

—

[٥٠٠]

الموصي إذا قال لغيره امض وصيتى وفلان مشارف عليك أو رقيب عليك أو لا تصرف إلا بما يكون فلان عالما به فان (المشارف والرقيب (١) والمشروط علمه (٢) وصي) مع ذلك الوصي المأمور بالتصرف فهما جميعا وصيان (٣) كما لو قال أوصيت إليكما جميعا وقال في الكافي أنه ذكر أبوط وم بالله أخيرا أن المشارف لا يكون وصيا قال مولانا عليلم وكذلك الرقيب والمشروط علمه لان هذه ألفاظ كلها بمعنى واحد قال في الكافي وقال م بالله أولا أنهما وصيان وفى مجموع علي خليل للم بالله قولان هل يكون المشروط علمه ورأيه وصيا أم لا قال مولانا عليلم ولا اشكال أن المشارف والرقيب في معناه فالخلاف فيها واحد و (لا) يكون (المشروط حضوره (٤)) في حال التصرف وصيا بالاتفاق لان هذا اللفظ لا يفيد إلا الشهادة لا غير (و) إذا كان له وصيان مصرح بالايصاء إليهما أو وصي ومشارف أو رقيب جاز (لكل منهما أن ينفرد (٥) بالتصرف) فيما يتعلق بتركة الميت مما تناوله أمره في مغيب شريكه في الوصاية

__________

البحر (١) والمهيمن قرز (٢) ورأيه واستشارته قرز (٣) يقال لو حجج كل واحد من الوصيين عن الميت مثلا ولم يعلم الآخر وكان ذلك منهما في وقت واحد ماذا يقال في صحة ذلك وما اللازم للاجيرين سل وجد جواب لحي السيد العلامة محمد بن ابراهيم بن مفضل رحمه الله تعالى ان القياس صحة التأجير عن الميت ويلزم الوصيين ضمان أحد الاجرتين للتقصير في البحث قرز وفي بعض الحواشي الجواب انه إن ترتب التحجيج منهما كان الواقع عن فرضي الموصي هي الاولى والثانية إن كان الوصي المستأجر لها قد علم بتحجيج الاول أو قصر في البحث كانت الاجرة من ماله وإذا دفع من مال الموصي كان الغرم للورثة وان لم يعلم ولا قصر في البحث رجع على تركة الميت لانه كالمغرور من جهته ان كان له تركة والا فمن ماله وان وقع الاستئجار في حالة واحدة والتبس الحال وكان استئجار كل واحد بأجرة المثل فما دونها فهما غير متعديين فيرجعان بالاجرة على تركة الميت ولو من الزائد على الثلث لانهما كالمغرورين من جهته ويقع عن فرضه أحدهما وإن كان لا يجوز تقدم أحدهما وتأخر الآخر فلا يضر ذلك لانه ليس أحدهما بالتقدم أولى من الآخر لكن إذا تقدمت أحدهما كانت هي الواقعة عن الفرض هذا الذي يتحصل عندي في جواب هذه المسألة اه‍افادة السيد العلامة أحمد بن علي الشامي رحمه الله تعالى (٤) وأما حضوره فلا بد منه اه‍كب وقرز الا ان يمتنع صح تصرفه وقيل تبطل اه‍نجري أو شهادته أو اطلاعه وقرز وإذا مات المشروط حضوره فالقياس ان تبطل الوصية اه‍تذكرة والمختار عدم البطلان (٥) قيل ف كما في المرأة إذا كان لها وليان مستويان في القرابة فلكل واحد منهما أن يزوجها وان لم يحضر صاحبه قال عليلم وهذا أصل مطرد أن من كان له ولاية فله أن ينفرد بالتصرف اه‍ ان وهذا يفارق الوكالة مع الاطلاق فهاهنا يتصرف في جميع الاشياء لانها ولاية وفي الوكالة لا يتصرف أحدهما مع الاطلاق الا فيما خشي فوته

—

[٥٠١]

أو حضوره ومن ثم قال عليلم (ولو) تصرف أحدهما وحده (في حضرة الاخر (١)) جاز تصرفه ونفذ وإنما يصح تصرف كل واحد منهما وحده عندنا بشرطين (٢) أحدهما قوله (إن لم يشرط الاجتماع (٣) فأما إذا أمر هما الموصي أن لا يتصرفا إلا مجتمعين فانه لا يصح تصرف المنفرد منهما حينئذ (٤) لمخالفته ما أمر به فلا بد أن يكونا مجتمعين على التصرف أو في حكم المجتمعين بأن يوكل أحدهما الآخر في إنفاذ ذلك التصرف (و) الشرط الثاني أن (لا) يكون قد (تشاجرا (٥)) في بعض التصرفات فاستصلحه أحدهما واستقبحه الآخر فانهما إذا تشاجري لم يجز لاحدهما أن يخالف الآخر فلا ينفذ تصرفهما مع التشاجر إلا مجتمعين (٦) ولو لم يشرط عليهما الاجتماع أما لو تشاجري أيهما يكون المتصرف مع اتفاقهما على حسن ذلك التصرف فقيل ع لم يصح لكل واحد منهما أن يتصرف إلا في النصف (٧) (تنبيه) قيل ع ان الموصي إذا شرط اجتماعهما فمات أحدهما (٨) بطلت ولاية الآخر إلا أن يوصي إليه الميت أو إلى غيره لانه يقوم مقامه وذكر أبو مضر أنه يحتمل أنه يتصرف لان شرط الاجتماع إنما يكون مع الامكان ويحتمل أن الحاكم ينصب معه بدل الميت (٩)

(فصل) في بيان ما أمره إلى الوصي (و) اعلم أن الوصي (إليه تنفيذ الوصايا (١٠)) من تحجيج أو عمارة مسجد أوصى بعمارته

__________

(١) ومع غيبته بالاولى (٢) إشارة إلى خلاف ح ومحمد فقالا لا يصح الا في خمسة أشياء شراء الكفن وما لا بد للصغير منه كالطعام والكسوة وقضاء الديون وإنفاذ وصية معينة ودرء الخصومة قلنا بل يجوز في كل شيء اه‍نجري (٣) قال في البحر الا في رد الوديعة والمغصوب فلا يجب الاجتماع ولو شرط الموصي لانه لا يحتاج إلى ولاية اه‍ذويد وكب لفظا وهكذا لو قال سلما هذه الدراهم إلى زيد عن زكاتي لم يشترط الاجتماع اه‍عامر وقرز (٤) بل يبقى موقوفا وقرز (٥) ولا خشي فساد المتصرف فيه أو فوته اه‍ح لي لفظا فلا يعتبر اجتماعهما ولو شرط عليهما الاجتماع وقيل ولو خشي الفساد أو الفوت وهو ظاهر الاز وقواه مي وهو ظاهر الازهار أيضا في الوكالة (٦) الا في حصته اه‍ن وظاهر الاز خلافه وقرز قال عليلم فان رفعا قضيتهما إلى الحاكم فحكم بصلاح نظر أحدهما نفذ تصرفه وصارا بذلك في حكم المجتمعين على ذلك اه‍ نجري وقرز وإذا تشاجروا عند من يكون المال اقتسموه ان أمكن بغير ضرر والا أمسكوه بالمهاياة أو عدلوه مع ثقة غيرهم اه‍كب وقال ك بل يترك مع أعدلهم اه‍ كب (٧) لعل هذا فيما يتنصف ولا يضره التنصيف فان كان يضره فبنظر الحاكم قرز (٨) أو غاب أو تمرد أو تعذرت مواصلته اه‍ح فتح والقياس انها تأخر حتى يمكن قرز وصدره في البحر للمذهب قال لموافقة غرض الموصي اه‍واختاره في الفتح (٩) ان أمكن فان تعذر النصب تصرف وحده لانه أوصى بأمرين وهو اخراج الشئ الموصى به وبأن يخرجه فلان وفلان فإذا بطل أحدهما لم يبطل الآخر (١٠) وكذا قبض الاعيان واقباضها من وديعة ونحوها اه‍ح لي لفظا وقرز مسألة ويجوز للوصي أن

—

[٥٠٢]

أو إطعام مساكين أو صى به الميت أو نحو ذلك (و) كذلك إليه (قضاء الديون) التي على الميت (و) كذلك (استيفاؤها (١)) أي استيفاء الديون التى يستحقها الميت على الناس واختلف في الوارث هل له على ذلك ولاية مع ولاية الوصي فعند م بالله في أحد قوليه أنه لا ولاية له مع الوصي بل هو كالاجنبي وقال م بالله في قوله الثاني بل للوارث مع الوصي ولاية وهو الظاهر من عموم كلام أبى ع قال مولانا عليلم والقول الاول عندي أرجح (و) إذا أراد الوصي بيع شيء من التركة (٢) لتنفيذ وصيته أو قضاء دين فانه يكون (الوارث (٣)) للميت (٤) (أولى (٥))

__________

يفعل في مال اليتيم ما فيه صلاح له نحو الغرم الذي يعتاده الناس أو اطعام الضعيف حيث فيه مصلحة له ظاهرة قيل س ويجوز للضيف الاكل منه وقيل ف لا يجوز ولعله يجوز حيث عرف المصلحة وان عرف عدمها لم يجز وان التبس الحال جاء الخلاف فيما فعله الولي هل الظاهر الصلاح أو عدمه اه‍ن أما اطعام الضيف فالقياس أنه يجوز مطلقا لانه حق في المال قال ض عبد الله الدواري ولا يجب ايصال ما أوصي به لمعين وانما عليه إعلامه وتسليمه بخلاف ما كان لغير معين كالزكوات والاعشار اه‍ديباج إن قلت قد قال أصحابنا في النذر أنه يلزمه الايصال بما نذر به ولانه من تمام ما أمر به الوصي بخلاف وارث المضارب فالخلاف اه‍مفتي وقرز المختار قول القاضي مسألة ويجوز للوصي أن يتجر في مال اليتيم أو يدفعه إلى غيره مضاربة إذا رأس فيه صلاحا مع ظن السلامة وهل يجب دفعه إلى الغير مضاربة أو يستأجر من يتجر فيه كما يجب زراعة أرضه أو لا يجب ذلك لان الضرر في ترك زراعة أرضه أكثر سل ولعل الآخر أظهر اه‍ن قال أبو مضر ذكر الحقيني إذا قضا أحد ديون رجل أو نفذ وصاياه بغير اذن الوصي أو الوارث جاز إذا حصلت الاجازة ممن له ولاية اه‍من تعليق ض عبد الله الدواري على الزيادات (١) من جنس الدين ومن غير جنسه لكن من غير الجنس للورثة أن ينقضوا ما فعل إذا كانوا كبارا وان كانوا صغارا صح من باب المصلحة اه‍كب وظاهر الاز ان له الاستيفاء والقضاء من الجنس وغيره بخلاف الوارث كما سيأتي اه‍ح لي لان ولاية الوصي أقوى من ولاية الوارث اه‍ولفظ البيان مسألة وحيث لا وصي الخ وكذا قبض الاعيان واقباضها من وديعة ونحوها اه‍ح لي لفظا قال في شرح الجلال قلت الحق الاستيفاء ان كان لتنفيذ الوصايا أو قضاء الديون المجمع عليها أو في حكمها اختص به لعدم صحة الاعتراض من الوارث في ذلك والاختصاص (٢) وإذا أوصى بعين لمعين أو غيره استحقها ولا حق للوارث في ذلك فان عين الموصي شيئا يحج به عنه أو يصرف في الفقراء أو نحو ذلك فان دفعه بعينه فلا حق أولوية للوارث أيضا اه‍مقصد حسن لفظا وقرز (٣) وان كانوا أكثر من واحد ولم يطلبها الا أحدهم كان أولى في قدر حصته والباقي بالشفعة اه‍مفتي إذا كان له سبب غير هذا المبيع لا هذا فلا قرز وقيل أو بهذا فينظر في ذلك على قول أبي مضر أن لهم في التركة حق ضعيف (٤) ووارثه قرز (٥) وروي عن سيدنا ابراهيم حثيث أن الاولوية ثبتت في وجوه أربعة في المضاربة والشركة في العلو والسفل وفي هذه الصورة المذكورة في الاز وفي المغارسة إذا أراد رب الشجرة بيعها كان للمغارس أخذها

—

[٥٠٣]

(بأ) ن يأخذ ذلك (المبيع (١)) وانما يأخذه (بالقيمة) ولا يجب عليه دفع قدر الثمن الذي قد دفع فيه إذا كانت قيمته أقل ويحصل بها الوفاء بما بيع لاجله فيأخذه بالاقل من القيمة أو الثمن لان الزيادة مستحقة له (ما لم تنقص) القيمة (٢) (عن) وفاء (الدين (٣)) أو الوصية والثمن زائد عليها فيحصل به الوفاء (فبالثمن) يأخذه الوارث إذا اختار أخذه وليس له أن يأخذه بالاقل (تنبيه) قيل ح أما لو نقصت قيمة العين (٤) وثمنها عن الوفاء بالمقصود وطلب الغريم أنه يأخذها بكل دينه والوارث طلب أنه يأخذها بالاكثر من القيمة أو الثمن فان الغريم احق بها من الوارث (٥) لان العين حينئذ بمنزلة الثمن الاوفر الذى يحصل به تخليص الدين جميعا وروى الفقيه ح هذا القول عن م بالله قال مولانا عليلم وهو القوي عندي وقال ابو مضر بل الوارث أولى به بالقيمة (٦) وقيل س ان كان دينا واجبا فصاحب الدين أولى وإن كان غير واجب فالوارث اولى قال مولانا عليلم لا وجه للفرق لان غير الواجب قد صار واجبا بالوصية كوجوب الدين فالموصى له أحق كالدين (٧) (و) اعلم أن الوارث

__________

من باب الاولوية (١) وإذا كانت العين قيمتها زائدة على الدين وتعذر قسمتها بين الوارث وصاحب الدين ولم يمكن بيعها الا جميعا أجبر الممتنع على بيعها وفاء بحق الآخر وقرز (٢) صوابه التركة الا أن يحصل التراخي على أهل الدين في بيع شيء من التركة غير هذا اه‍تذكرة معنى (٣) ولا تركة غيرها فان كان تركة غيرها لم يجب على الوارث الا قدر القيمة اه‍ح لي معنى وقرز (٤) صوابه التركة الا أن يأخذها الوارث بجميع الدين فيكون أولى قرز (٥) وصورته أن يوصي لرجل بعشرة دراهم ومات وخلف ثلاث شياه قيمة كل شاة ثمانية دراهم فقال الموصي له اعطوني شاة وقال الوارث مالك الا القيمة فالخلاف فالفقيه س قال ماله الا القيمة والمذهب أن له ثلث التركة حيث نقصت التركة اه‍عامر (٦) وصورة ذلك أن يوصي لزيد بمائة درهم وهي لا تسوى الا مائتي درهم فهو يستحق ثلث التركة فعلى قول الفقيه س لا يستحق الموصى له الا قدر ثلث التركة وهو ستة وستون وثلثان وعلى قول الامام المهدي عليلم انه يستحق ثلث التركة يبيعها بثمن أو لا يبيعها الا أن يسلم الوارث المائة جميعها فنزل الامام المهدي ثلث التركة في جملة الوصية بمنزلة كل التركة في مسألة الدين فكان في المسألة إطلاقان وتفصيل اطلاق لاهل المذهب ان الموصى له أولى سواء كان دينا أو غيره واطلاق لابي مضر أن الوارث أولى بالقيمة مطلقا والتفصيل للفقيه س ان الموصى له أولى في مسألة الدين والوارث أولى في مسألة غير الواجب اه‍وابل لفظا (٧) وهذا حيث أجاز الوارث أو أتلف ثلثي التركة أو على القول انما عينه الموصي تعين اه‍ع وقد ذكر معناه في شرح الفتح لان التطوع انما ينفذ من الثلث فكيف يستقيم الكلام والمسألة مفروضة أن لا تركة سوى ما أوصى به وأما لو كان ثمة تركة فالوارث أولى بالمبيع بالقيمة اه‍يقال ولو كان ثمة تركة فقد نزل الامام ثلث التركة في مسألة الوصية بمنزلة التركة في مسألة الدين كما ذكره

—

[٥٠٤]

إذا أخذ العين المبيعة بالقيمة أو الثمن أخذها ولا (عقد (١)) يحتاج إليه (فيهما) أي في تملكه تلك العين بالقيمة أو بالثمن لان ملكه لها متقدم فلا يشتري ملكه (و) إذا كان الوارث أولى بالمبيع كان بيع الوصي موقوفا على رضاه ولهذا قال عليلم و (ينقض (٢)) الوارث (البالغ (٣)) بيع الوصي للعين (ما لم يأذن (٤)) له بالبيع قبل العقد (أو) لم يكن قد أذن لكنه لم (يرض (٥)) بالبيع عند بلوغ الخبر به فيصح نقضه (٦) للبيع حينئذ (وإن تراخى) عن النقض بعد بلوغ الخبر ولم يصدر منه رضاء ولا نقض فانه ينقض متى شاء لان خيار العقد (٧) الموقوف على التراخي (و) أما (الصغير (٨)) إذا باع الوصي شيئا من مخلف مؤرثه فان له أن ينقض بيع الوصي (بعد بلوغه (٩) كذلك) أي كما أن للبالغ أن ينقض إذا بلغه خبر البيع * واعلم أن الصبي لا ينقض بيع الوصي إذا بلغ إلا (إن كان له وقت البيع مصلحة) في شراء ذلك المبيع (و) له

__________

في الوابل اه‍سيدنا حسن وقرز (١) يعني في قدر حصته وأما حصة شركائه فلا بد من العقد اه‍ح لي لفظا (٢) وإذا نقض الوارث البيع وقد غرم المشتري غرامات كان حكمه كسلعة المفلس حيث أعسر من الثمن وقد غرم فيها غرامات وله نقض البيع ونحوه كالشفيع قرز يعني فيرجع بما كان للنما لا للبقاء وقرز والمؤسر وقت البيع كالصغير وقيل ولو معسرا بشرط تحصيل الموصى به فان لم يحصل الدين ونحوه بيع ماله ومن جملته هذا كما ذكروا في الشفيع الملتبس حاله مع عدم الشرط في الحكم اه‍ ح وقرز قال في شرح الابانة هذا إذا باع لقضاء دين الميت وتنفيذ الوصايا فاما إذا كان البيع لما يحتاج إليه صغار الورثة من النفقة والمؤنة فليس لهم استرجاع ذلك لانهم كالبايعين لانفسهم اه‍ديباج هذا هو ظاهر شرح الاز (٣) والفوائد للمشتري ذكره الفقيه ف وقد ذكر مثله في الانهار لان قد نفذ البيع وانما هو موقوف مجاز وفي الهداية والفوائد لمن استقر له الملك (٤) وله الرجوع عن الاذن قبل وقوع البيع من الوصي قرز كان الاولى أن يقال في العبارة ما لم يأذن له بالبيع قبل العقد أو يرضى بالبيع بعد العقد فان كان قد أذن أو رضي بعد علمه بالبيع فليس له النقض وحيث لم يصدر منه اذن بالبيع ولا رضى فله نقض البيع حينئذ وان تراخى عن النقض فله النقض متى شاء لان خيار العقد الموقوف على التراخي هذا هو الصواب لان عبارة شرح الازهار فيها ما فيها اه‍من خط سيدنا احمد بن حسن بن أبي الرجال رحمه الله (٥) أي لم يجز اه‍ح فتح (٦) لا فائدة لكلام الشرح على قوله أو يرضى اه‍(٧) والفرق بينه وبين الشفيع ان للشفيع حقا في المبيع فقط وللوارث ملك فيبيع الوصي لتركة الوارث بمنزلة بيع مال الغير اه‍ح أثمار معنى وغيث وإذا مات ثبت لورثته ما كان له ذكره الفقيه ف وقيل انها تبطل بالموت اه‍ن (٨) المراد بالصغير هنا الذي لا ولاية للوصي عليه كأن يكون الصغير زوجة الميت أو أخا الميت والا فقد بطلت ولاية الوصي حيث للصغير مصلحة ومال وله على الصغير ولاية فيحمل على هذا اه‍ح فتح أو تكون له ولاية مخصوصة (٩) والقول قول الصبي أن له مصلحة وعليه البينة أن له مال عند البيع

—

[٥٠٥]

(مال (١)) يمكن الوصي تخليص الثمن منه يوم البيع (وإ) ن (لا) يكن له وقت البيع مصلحة في شراء ذلك المبيع أو كان له فيه مصلحة لكن لا مال له في تلك الحال يفي بالقيمة أو الثمن (فلا) يصح له أن ينقض البيع عند بلوغه ولو كانت المصلحة قد تعينت في تلك الحال ووجد الثمن بعد عدمه لان العبرة بحال بيع الوصي (٢)

(فصل) في بيان كيفية تصرف الوصي في التركة (و) الوصي يجوز (له أن يستقل (٣) بقضاء) الدين (المجمع عليه (٤)) وهو ما كان دينا لآدمي كالقرض (٥) لانه لا يسقط بالموت إجماعا (٦) ومعنى استقلاله بقضائه أنه يقضيه من دون مؤاذنة (٧) للورثة وسواء قضاه سرا أم جهرا (و) كذلك له أن يستقل بنفسه بقضاء الدين (المختلف فيه) أي المختلف في لزومه بعد الموت كحقوق الله تعالى من الزكوات والكفارات ونحوهما وكحق الآدمى (٨) الذى التبس مالكه حتى صار لبيت المال فإن أبا ح وغيره (٩) يقولون إن هذه الحقوق تسقط بالموت (١٠) فهذه الحقوق هي المختلف فيها فلا يستقل الوصي بقضائها من دون مؤاذنة الورثة إلا (بعد الحكم (١١)) بلزومها قال علي خليل (١٢) والمراد

__________

(١) غير العين التي بيعت لقضاء الدين (٢) ويستمر وقيل لا يعتبر الاستمرار بل المعتبر بوجود المال حال البيع وحال الاخد (٣) بناء على أنهما علماه جميعا ليفترق الحال بين هذا وبين ما سيأتي في قوله وما علمه وحده قضاه سرا إلى آخره (٤) قيل ح قوي وفيه نظر لان الخلاف في أن الوارث خليفة أم لا كالخلاف في وجوبه الا أن يقال لم يخاصموا ولا هو في أيديهم اه‍زهور أو صغيرا أو موافقا في المذهب والجواب ان وجوب قضاء الدين مجمع عليه وان وقع الخلاف في وفاء ذلك على يد الوصي أو الوارث وما هذا حاله فالخلاف لا يمنع تصرف الوصي بدليل انه القضية لو انتهت إلى الحاكم لم يحكم الا بذلك وكذا في مسألة القصاص حيث شاهد الوارث القتل أو أقر له أو تواتر له ولم يحكم به الحاكم فان القصاص وان كان فيه خلاف ش والمعتزلة لانه لو رجع فيه إلى الحاكم لحكم به بخلاف ما كان مختلفا في سقوطه فلا بد فيه من الحكم اه‍تعليق ض عبد الله الدواري على اللمع من الجنايات (٥) وكذلك الارش ومهر المنكوحات وثمن المبيعات وقرز وقيم المتلفات وقرز وهذا حيث تيقنه لازما للميت اما باقراره أو بخبر متواتر لا بمجرد الشهادة العادلة الا بعد الحكم وقرز (٦) وكذا اخراج حقوق الله تعالى التي هي باقية معينة كالاعشار والمظالم الباقية بعينها الملتبس مالكها إذ هذه تخرج وفاقا ولا تحتاج إلى حكم وله أن يقضي هذا النوع سرا وجهرا اه‍ح لي لفظا وقرز (٧) ولاحكم حاكم وقرز (٨) الحق غير المعين وقرز (٩) زيد وك وأبا عبد الله (١٠) لتعلقها بالذمة والذمة تبطل بالموت قلنا بل تنتقل إلى المال كدين الآدمي اه‍بحر وهذا ما لم يوص فان أوصى لم يسقط اجماعا فيخرج عندهم من الثلث (١١) يقال هي لازمة فكان الصواب أن يقال بعد الحكم لوجوب اخراجها كما يأتي في آخر الكلام يعود إلى الكل المجمع عليه والمختلف فيه اه‍مفتي (١٢) قال في ح الاثمار ما معناه أن كلام علي خليل لا يليق

—

[٥٠٦]

بحكم الحاكم أنه يرفع الوارث (١) إلى الحاكم فيقول (٢) أتجيز هذه الوصية أم تردها إلى الثلث حتى يكلفه الحاكم أحد الجوابين فان أمضاه جاز وان قال أردها إلى الثلث (٣) عمل فيه على ما يحكم به الحاكم وما يؤدي إليه اجتهاده وليس المراد به أن الحاكم لو أذن في ذلك أو قال حكمت به من غير مرافعة إليه أن ذلك جائز فان ذلك لا يصح (٤) ذكره م بالله قدس الله روحه * نعم فإذا حكم الحاكم عليه بوجوب إخراجها جاز له (٥) من دون مؤاذنة الورثة (مطلقا) أي سواء كان متيقنا لذلك الدين أم غير متيقن وانما ثبت ببينة عادلة وسواء كان الوارث صغيرا (٦) أم كبيرا موافقا في المذهب أم مخالفا لان الحكم يرفع الخلاف (و) كذلك للوصي أن يستقل بقضاء الدين المجمع عليه (٧) والمختلف فيه (قبله) أي قبل أن يحكم عليه حاكم وذلك (حيث تيقنه) لازما للميت إما بخبر متواتر (٨) أو باقرار الميت لا بمجرد الشهادة العادلة (و) تيقنه أيضا لا يكفي في المختلف فيه إلا حيث (الوارث صغير أو) لم يكن الوارث صغيرا بل كبيرا لكنه (موافق (٩)) للوصي في مذهبه فحينئذ يجوز للوصي أن يقضي الدين الذي الوارث موافق له في كونه لازما وإن لم يؤاذنه (وإ) ن (لا) يكن الوارث صغيرا ولا كبيرا موافقا للوصي في المذهب (فلا) يجوز للوصي حينئذ أن يقضي الدين المختلف فيه بل

__________

شرحا لقوله والمختلف فيه لان المراد بالحكم هنا أن يحكم باللزوم أو السقوط (١) أو حيث كان الوارث متمردا أو غائبا اه‍ح لي لفظا (٢) الوصي والمقول له الوارث اه‍تعليق الفقيه ع (٣) حيث أوصى (٤) وقرره المتوكل على الله قال وقد ذكره من الحنفية ابن نجيم في الاشباه والنضائر ثم قال امامنا المتوكل على الله وفي معنى ذلك لو باع الولي أو الامام أو الحاكم على الصبي ولم يرض المشتري شراء ذلك الا بحكم ثم حكم الحاكم له انه يصح ويكون حكما صحيحا قال لان الصبي لما احتاج إلى تنفيذ البيع كان بمثابة المنازع والمخاصم إلى الحاكم حتى لو أدعى بعد ذلك وبعد وقوع الحكم لم تسمع دعواه ولا يلتفت إليها الحاكم إذ الحكم لا ينقض وهذا حكم نافذ مخصوص قرز قال المتوكل على الله عليلم ان حكم الحاكم مع عدم المنازع لا حكم له كما يفعل في بصائر الاوقاف والحج وانما هو بمثابة العلم الواقع ولا يفيد الحكم شيئا قط كأنه قال اطلعت على هذا وفهمت ما فيه وعرفته (٥) أي للموصي (٦) وينصب الحاكم من يدافع عنه لعله حيث حكم على الوصي بالبينة والوصي وهو المنازع (٧) شكل عليه ووجهه أن قد تقدم أن له أن يستقل بقضاء الدين المجمع عليه ولان سياق الكلام في المختلف وقرز (٨) ويلحق بالتواتر والاقرار كون الوصي شاهدا بأصل الدين اه‍تكميل لفظا (٩) فان لم يكن للوارث مذهب سل لا بد من الحكم قرز لان الدين مع الموافقة كالثابت بالحكم اه‍ أنهار وفي وجوب الحق وفي كونه لا يجوز للموافق المرافعة إلى المخالف وأن الوارث ليس بخليفة وقرز

—

[٥٠٧]

يعمل في ذلك على مؤاذنة الوارث أو على حكم الحاكم كما تقدم (١) وقال خليل بل يجوز له الاخراج مهما لم تقع مخاصمة وقيل ع (٢) إن كان المال تحت يده ولم يخاصمه الوارث فله الاخراج من دون حكم وإن كان تحت يد الوارث لم يكن له القضاء إلا باذنه أو بعد الحكم وهذا الخلاف حيث كان الوارث حاضرا ساكتا أو غائبا (و) اعلم أنه يجوز (للموافق) للوصي من الورثة في وجوب القضاء (المرافعة (٣)) للوصي إذا أراد أن يقضي ذلك الدين وان كانا متفقين على وجوب قضائه فله مرافعته (إلى) الحاكم (المخالف) لعله يحكم بسقوطه فيسقط عنهما جميعا بحكم المخالف لهما ذكر معنى ذلك م بالله وقال علي خليل (٤) ليس له المرافعة (٥) مع موافقته في الوجوب وقد قيل ح (٦) أن الخلاف متفرع على قاعدة مختلف فيها وهي كون الاجتهاد الاول بمنزلة الحكم أم لا إن كان بمنزلة الحكم لم تكن له المرافعة وإن لم يكن بمنزلة الحكم فله المرافعة (٧) (وما علمه) الوصي من الديون اللازمة للميت ولم يعلمه معه غيره بل علمه (وحده (٨) قضاه سرا (٩)) أي بحيث لا يعلم الوارث بذلك ذكر ذلك م بالله وظاهره يقتضي

__________

(١) فان قضاه أثم ولا يضمن الا بحكم حاكم اه‍ن وقرز (٢) وظاهر الاز خلافه (٣) اختار في الاثمار أنه لا يجوز للموافق المرافعة إلى المخالف مطلقا إذ يلزم منها الدخول فيما لا يجوز والمخالفة لاجتهاد المجتهدين إذ يلزم أن من طلق زوجته طلاقا ثلاثا وهما يريان وقوعه في اجتهادهما ثم أرادا المحاكمة إلى حاكم يقول بخلافه لاجل يرفع ذلك الطلاق أن ذلك يجوز لهما مع كونه مذهبهما وهما باقيان إذ لا معنى لذلك إذ الحكم لا يكون الا بعد دعوى وإجابة ومع ذلك لا حكم للدعوى والاجابة مع كونهما معتقدين تحريمة فحينئذ يجب على الحاكم النكير عليهما إذ كل ذي مذهب يفتيه بوقوعه بدليل أنه لو سأل المؤيدي هدويا في الطلاق المتتابع لقال قد وقع ونحو ذلك اه‍ح أثمار وح فتح (٤) ومثله للامام شرف الدين (٥) فان رافع أثم ويحل له المال وسقط الدين (٦) قيل كلام الفقيه ح فيه نظر لانه لا يكون كالاجتهاد الا إذا تقدمه عمل أو قال قولا كالطلاق ونحوه وهنا لم يحصل شيء من ذلك فالاولى بقاء كلام الكتاب على ظاهره اه‍ع حثيث وكب والاولى في التعليل أن يقال لا يجوز هنا إذ هو باق على مذهبه غير منتقل عنه فهو كالمجمع عليه اه‍مي (٧) قيل هذا فيما لم يتقدم له عمل كمسألة الكتاب وميراث الجد مع الاخ وكوجوب الزكاة في الخضراوات لا ما تقدم له عمل كمسألة الطلاق ونحوه فقد تقدم في ديباجة الكتاب اه‍حثيث وفتح وقال السيد المفتي القول واحد ولا فارق ولكن عقيب دعوى كما في الكتاب لانه ليس كالحكم من كل وجه لعل الصواب وميراث الاخ من الجد قرز (٨) نحو أن يكون شاهدا بذلك أو أقر به الموصي عنده اه‍كب وقرز ينظر لو كان الدين له هل يقتضيه من التركة سل اه‍يقال له أن يقتضيه إذا كان الدين مجمعا عليه كلو كان مستفيضا أو أقر به الوارث اه‍املاء سيدنا علي (٩) يقال

—

[٥٠٨]

أنه يجب على الوصي القضاء وإن خشي التضمين (١) وقيل ح ما ذكره م بالله مبني على أنه لم يخش التضمين (٢) فان خشي لم يجب عليه الا بحكم قال مولانا عليلم وليس له ذلك أيضا الا حيث تيقنه والوارث صغير (٣) أو موافق والا فلا (فان منع) من القضاء لم يلزمه عند الجميع لا من التركة ولا من ماله قيل ع والمراد إذا لم يكن الوصي قد قبض التركة فأما إذا كان قد قبضها فانه يضمن للغرماء دينهم من ماله على القول بأن الوارث ليس بخليفة لان دينهم قد تعلق بها فصار كالملك لهم فما قبضه ضمنه (٤) نعم فان قضى بعد المنع (أو ضمن) بالحكم (٥) ما قد أخرجه بغير علم (٦) الورثة (ضمن (٧)) لهم ذلك (و) اعلم أن الوصي (يعمل) في تنفيذ وصايا الميت (٨) (باجتهاده) أي باجتهاد الوصي (٩) لا الميت فإذا كان مثلا يرى سقوط حقوق الله تعالى بالموت لم يخرجها (١٠) وإن كان مذهب الميت أنها لا تسقط إلا أن يكون قد عين له الاخراج وفى العكس وهو أن يرى الميت سقوطها بالموت ويرى الوصي وجوبها لا يجوز للوصي هنا أن يعمل باجتهاده لان الموصي مات ولا واجب عليه فلا يتجدد عليه وجوب

__________

الوارث أولى بالمبيع فكيف يقضيه سرا ولعله حيث قضى الغريم دراهم أو دنانير أو عرضا حيث يعرف أن الوارث مع الظهور يجحد الدين لان حق الميت في براءة الذمة أولى من أولوية الوارث اه‍املاء سيدنا علي قرز في المجمع عليه والمختلف فيه وما تقدم أنه يقضيه في المجمع عليه سرا وجهرا مبني على أنه قد صار مستفيضا ولفظ ح لي وهذا في التحقيق هو مضمون قوله وقبله حيث تيقنه الخ فما وجه اعادة ذلك ولعله يقال هذا الطرف حيث علمه الوصي وحده والطرف الاول حيث علمه الوصي والوارث اه‍ باللفظ الظاهر أن هذا في المختلف فيه كما أفهمه كلام الامام في الشرح وأما على المجمع عليه فقد تقدم أنه يقضيه سرا وجهرا اه‍ع سيدنا حسن وقرز (١) حيث قد قبض التركة (٢) حيث لم يقبض التركة وأما بعد القبض فيجب وان خشي التضمين (٣) قيل هذا في المختلف فيه لا في المجمع عليه فلا يشترط الا تيقنه فقط وقرز وفي ح لي لا فرق (٤) ما لم يسلم التركة بامر الحاكم وقيل ف بل يضمن ولو كان بأمر الحاكم حيث سلم للوارث من غير حكم بسقوط الدين أو يكون الوارث خليفة وقرز (٥) يعني ضمنه الحاكم (٦) صوابه بغير اذن (٧) ولا يجب عليه الضمان في جميع الصور الا بحكم اه‍كب (٨) ينظر في قول الشارح ويعمل في تنفيذ وصايا الميت لان الظاهر طرد ذلك الحكم فيما لم يوص به وهو لازم كالذي يخرج من رأس المال من الديون ونحوها اه‍تكميل لفظا قرز (٩) وحاصل ذلك أن الوصي يعمل فيما مضى بمذهب الموصي لزوما وسقوطا لا في المصرف ما لم يعين له وما وجب عليه في المستقبل بمذهبه ويعمل الوارث بعد بلوغه فيما يجب عليه حال صغره ولم يخرجه الوصي بمذهب الوصي وفي المصرف وما وجب عليه في المستقبل بمذهبه اه‍ح اثمار (١٠) بل يخرجها على مذهب الموصي لانها

—

[٥٠٩]

واجب بعد موته (و) الوصي (يصح الايضاء منه (١)) فيما هو وصي فيه (٢) (لا النصب (٣)) فليس له أن ينصب معه وصيا آخر عن الميت قيل ع ويكون وصي الوصي أولى من جد الموصي عليهم كالوصي فانه أولى من الجد عندنا وقيل ل الجد أولى (٤) من وصي الوصي وقال ش ليس للوصي أن يوصي إلى غيره فيما هو وصي فيه كالقاضي (٥) فان أذن الميت له في أن يوصي فقولان للش

(فصل) في بيان أسباب ضمان الوصي فيما هو وصي فيه (و) اعلم أن الوصي (يضمن) ما هو وصي فيه بأحد أمور الاول (بالتعدي (٦)) وهو يكون متعديا بأن يخالف ما أوصاه به الميت أو بأن يخون في شيء من التركة أو بأن يبيع من دون مصلحة اليتيم (٧) أو نحو ذلك فيضمن (٨) ما تعدى فيه (٩) (و) الثاني أن يحصل منه (التراخي) عن إخراج ما أوصى باخراجه (تفريطا) أي لا لعذر يسوغ تراخيه من خوف أو نحوه من حبس أو مرض أو غير ذلك مما تتعذر معه الاخراج (حتى تلف المال (١٠)) فإذا تراخى على هذا الوجه ضمن قال في تعليق الافادة عن م بالله ولو فرط في الاخراج حتى تلف المال ضمن كالزكاة (١١) (فان) تراخى تفريطا ولم يتلف المال (١٢) بل (بقى أخرج الصغير متى بلغ (١٣))

__________

قد صارت واجبة وانما يعمل بمذهبه في المستقبل اه‍جربي (١) بل يجب اه‍أثمار أن هناك ما يجب تنفيذه اه‍ح لي وهذا ذكر معناه في كب لو أن لم يوص إلى أحد لم يكن لورثته أن يتصرفوا فيما كان وصيا فيه اه‍ن بل يكون التصرف في ذلك لورثة الميت الاول كمن لا وصي له قرز فان أوصى بأمور نفسه ولم يذكر ما هو وصي فيه دخل ما هو وصي فيه في وصيته اه‍تعليق ناجي وهو ظاهر الاز فيما مر (٢) ما لم يحجر قرز (٣) المراد ليس له أن يخرج نفسه من الوصاية وينصب غيره بدله وأما التوكيل لمن يعينه فله ذلك لانه يتصرف بالولاية اه‍بحر ومعناه في ح لي (٤) ووصية اه‍ح لي قرز (٥) يعني فليس له أن يولي قاضيا بعد موته اه‍بهران (٦) مع القبض قرز ولو زال التعدي كالوديع وينعزل لانها قد بطلت ولايته والتجديد قد تعذر وأيضا فقد اختلت عدالته وهي شرط فتأمل اه‍مي وقرز وهذا مع العلم لا مع الجهل فلا ينعزل قرز قال في الكافي وأما لو عطل الوصي أرض اليتيم فلا يضمن بالاجماع إذا لم يمنع الزراع وقيل تبطل ولايته ذكر معناه في البيان ومثله في الصعيتري فائدة قال في شرح أبي مضر ذكر الشيخ الاستاذ أن الوصي أو المتولي إذا علم أن الظالم يأخذ مال اليتيم اجمع جاز له أن يدفع شيئا منه وقاية للباقي ولا يأثم ويضمن للورثة أو الفقراء اه‍رياض كلام الاستاذ على أصله في المضاربة والمختار في المضاربة انه لا يضمن فيكون هنا كذلك لا ضمان على الصحيح وقد ذكر مثل ذلك في البيان (٧) وينعزل مع العلم لا مع الجهل وأما البيع فلا يصح قرز (٨) أي يستفدي ما كان باقيا فان تعذر فالقيمة (٩) مع القبض (١٠) حيث قبض المال كما تقدم في الوقف قرز في الجميع يعني في المسائل من أول الفصل (١١) حيث أمكن الاداء (١٢) هذا صريح في العزل (١٣) قال في الاثمار ويلزم الصغير بعد بلوغه في نحو

—

[٥١٠]

ما أوصى الميت (١) باخراجه (وعمل) الصغير في ذلك (باجتهاد الوصي (٢)) لا باجتهاد نفسه لان اجتهاد الوصي اجتهاد للصغير في حال صغره لان الصبي يلحق هنا في المذهب بأبيه ولهذا كان مسلما باسلام أبيه فلما جعل دينه دين أبيه جعل مذهبه مذهب وليه في صغره وهذا بناء على أن الاجتهاد الاول بمنزلة الحكم (٣) إذ لو لم يكن كذلك كان حكم الصبي إذا بلغ وخالف اجتهاد الوصي حكم المجتهد إذا تغير اجتهاده فليس له أن يعمل الا بالاجتهاد الثاني لا الاول (و) الثالث (بمخالفته ما عين (٤)) أي ما عينه له الموصي (من مصرف ونحوه) أما المصرف فنحو أن يقول اصرف إلى المسجد فيصرف إلى الفقراء أو يقول أصرف إلى الفقراء فيصرف في غيرهم من مسجد أو نحوه وأما نحو المصرف فمثاله أن يقول اخرج من غنمي

__________

زكاته يعمل بمذهب الوصي فيما قبله ولم يذكر ما أوصى به الميت لان أمره إلى الوصي وان تراخى فالتراخي لا يبطل ولايته وكلام الاز محتمل بخلاف كلام الشرح اه‍ح أثمار (١) بناء على ان الوصي قد انعزل وأما الكبير فيتصرف في الحال وقيل انه لا ينعزل بمجرد التراخي قال في معيار النجري ولا ولاية الموصى بعد بلوغ الصبي في ذلك لبطلان الخليفه وأما ما أوصى الميت إلى الوصي باخراجه مما هو واجب عليه في حياته فالظاهر أن الولاية إلى الوصي ولو بلغ الصبي اه‍معيار (٢) وهذا يستقيم فيما وجب على الصغير بعد موت أبيه وقيل ينعزل الوصي بوجه من الوجوه فاما ما وجب بعد أن انعزل الوصي وقبل بلوغ الصغير فانه متى بلغ أخرجه وعمل بمذهب الامام والحاكم في الوجوب وعدمه وبمذهبه في الصرف لان الولاية فيما بعد بطلان ولاية الوصي لهما قرز فائدة من خط سيدنا حسن رحمه الله في المواضع اللواتي ذكر فيها الوصية زمانها ومكانها في البيان ففي الحج ما لفظه وان خالف الوصي في الزمان الذي عينه الموصي فبالتقديم عليه يجوز (١) وبالتأجير عنه يجزي (٢) ويأثم إذا كان لغير عذر (٢) وسواء في الفرض والنفل على المختار (١) ويجزي في الفرض لا في النفل فلا يجزي وفي الوقف ما لفظه (فرع) فأما الوصية والاباحة إذا عين موضعها الذي تصرف فيه فانه يتعين مطلقا سواء كانت المخالفة في الزمان أو في المكان الا إذا كان ذلك عن حق واجب فانه لا يتعين مطلقا وكذا في الوقف إذا كانت غلته عن حق واجب اه‍وفي النذر ما لفظه وأما الوصية فان كانت لا عن حق واجب تعين ما عينه لها وان كانت عن حق واجب وعين لها زمانا أو مكانا لم يتعين وان عين لها مالا أو جنسا من المال تعين ذكره ص بالله وفي الوصايا ما لفظه مسألة وإذا عين الموصي وقتا لاخراج ما أوصى به فأخرجه الوصي في وقت غيره فقال في الكافي لا يضمن (١) قيل ف يستقيم في الوصية بالواجب وأما في المباح فانه يتعين الوقت فان أخرج قبله ضمن وان أخرج بعده أجزى للضرورة (١) وضعفه في الاز حيث قال قيل اه‍قيل وكلام الفقيه ف هو الذي تبنى عليه القواعد فتأمل اه‍ع سيدنا حسن (٣) لكن لا يكون بمنزلة الحكم الا إذا كان قد تبعه عمل أو في حكمه وهنا لم يتبعه عمل فيعمل باجتهاد نفسه اه‍ظاهر كلامهم الاطلاق اه‍سيدنا حسن (٤) قد دخل في قوله بالتعدي

—

[٥١١]

فيشتري شاة من ماله (١) ويخرجها أو نحو ذلك (ولو خالف) ذلك الذي عينه الميت (مذهبه) أي مذهب الوصي نحو أن يوصي أن يخرج زكاة طعام قد كان حصده وداسه (٢) وهو دون النصاب ومذهب الوصي أنها لا تجب الا في النصاب فانه ان لم يخرجها ضمنها للفقراء وكذلك العكس وهو أن يخرجها وقد ذكر له الميت (٣) أنه لا يخرج من دون النصاب (قيل إلا) أن يخالفه في أحد ثلاثة أشياء * الاول أن يخالفه (في وقت صرف (٤)) نحو أن يقول اصرف هذا في رمضان فصرفه في غيره أو يوم الجمعة فصرفه يوم الخميس أو نحو ذلك فانه لا يضمن لانه إذا قدم فهي مسارعة إلى الخير وان أخر فقد امتثل ذكر معنى ذلك في الكافي * الثاني مما لا يضمن بالمخالفة فيه قوله (أو) كانت مخالفته (في مصرف واجب (٥)) نحو أن يقول اصرف هذه الزكاة أو الكفارة إلى فلان فيصرفها إلى فقير غيره فانه لا يضمن (٦) ذكره في الكافي وأبو مضر وأما لو لم يكن عن واجب بل تطوعا فانه يضمن (٧) قيل اجماعا قال عليلم والاقرب عندي أنه يضمن في الطرفين (٨) جميعا أعنى في مخالفته في الوقت وفي المصرف * الثالث مما لا يضمن بالمخالفة فيه قوله (أو شراء رقبتين (٩) بالف لعتق والمذكور واحدة به (١٠)) نحو أن يقول الموصي اشتر رقبة بالف درهم واعتقها عني فاشترى

__________

ولعله انما أتى به ليرتب عليه ما بعده (١) أي من مال الموصي (٢) على قول م بالله (٣) أو لم يذكر لان الميت مات ولا واجب عليه (٤) والفرق بين هذا وبين ما تقدم في النذر في قوله وإذا عين للصلاة الخ لانه في النذر هو المخرج بنفسه فله ان يقدمه بخلاف الوصي فانه مأمور في ذلك الوقت فلا يجوز مخالفته قيل ف وهذا يستقيم في الوصية بالواجب وأما بالمباح فانه يتعين الوقت فان أخرج قبله ضمن وان أخرج بعده أجزى للضرورة اه‍ ن إذا كان لعذر والا فقد انعزل فيضمن اه‍نجري وقال في ح الاثمار لا ينعزل بالتراخي والمذهب الضمان في الصورتين معا الواجب والتطوع (٥) المذهب انه يضمن في المصرف مطلقا سواء كان واجبا أو تطوعا (٦) والمختار الضمان مع بقاء الاستحقاق في المصرف المعين قرز (٧) والقابض يضمن اه‍ان (٨) صوابه في المسئلتين يعني في الواجب والتطوع (٩) المختار انه يضمن ويعتق الرقبتان جميعا ان لم يضف الشري إلى الموصي لفظا والا لم ينعقد الشرى فلا يعتق أو كان الثمن مما يتعين من التركة اه‍ح أثمار قرز أو نية وصادقه البائع إذا كان قبل العتق والا فلا تصح المصادقة من البائع لان الحق لله تعالى وقرز مسألة من أوصى بدراهم معينة يشتري بها طعاما ويتصدق به عنه فانتفع بها الوصي ثم غلا سعر الطعام فانه يشتري بمثلها طعاما ويتصدق به ولو قل ذكره في الافادة قيل ع وهو يستقيم إذا فعل ذلك ظنا منه بجوازه فلا تبطل وصايته فاما إذا فعله عالما بتحريمه فانها تبطل وصايته لان ذلك جناية منه يعني فلا يصح منه اخراج الطعام عن الميت وكذلك ي كل جناية مما أشبه ذلك اه‍ان (١٠) فان أوصى الميت بذلك ففعل الوصي ثم انكشف على الميت دين مستغرق لماله فقال ح

—

[٥١٢]

بألف رقبتين فاعتقهما فانه لا يضمن ذكره في الكافي (و) الرابع من أسباب ضمان الوصي أنه يضمن (بكونه أجيرا مشتركا (١)) يعني أن الوصي إذا لم يكن متبرعا بالتزام الوصاية (٢) بل شرط لنفسه إجرة ما يعمل فيه من تنفيذ الوصايا أو لم يشرط لكنه يعتاد التزام الوصايا بالاجرة لا تبرعا فانه حينئذ يضمن ما تصرف فيه ضمان الاجير المشترك (و) اعلم أن الاجير (٣) إنما يستحقها) أي يستحق الاجرة في ثلاث صور * الصورة الاولى (إن شرطها (٤)) لنفسه فيستحقها ويلزم الوصي الدخول في الوصية ان كانت واجبة على الموصي ولم يقم غيره مقامه ولا كانت أحواله شاقة (٥) * الصورة الثانية قوله (أو اعتادها (٦)) فانه إذا كان يعتاد أخذ الاجرة على الوصاية (٧) فقبل الوصية وعمل استحق الاجرة وإن لم يشرطها * الصورة الثالثة قوله (أو عمل) الوصي عملا (للورثة فقط (٨)) لا للميت نحو أن يعمل لهم في أموالهم (٩) التي اقتسموها (١٠) عملا وهو يريد الرجوع (١١) باجرة ذلك العمل عليهم ان كانوا صغارا أو كبارا وأمروه بالعمل وهو لا يعمل مثله في العادة (١٢) الا باجرة أو نحو ذلك مما لا يأمره الميت به ولا يختص به (و) أجرة الوصي حيث استحق على الوصاية (هي) تكون (من رأس المال (١٣)

__________

تصح ويضمن الوصي للغرماء وقال ك لا يصح قال الفقيه ف وهو الاولى اه‍ن معنى (١) مع القبض قرز أو خاصا وقرز خلافه يضمن غير الغالب (٢) أو غيرها اه‍ح لي قرز (٣) أي الوصي (٤) على الموصي وتطيب له ولو تعين عليه الدخول في الوصاية اه‍ن لان أصل الوجوب على الموصي اه‍ن (٥) قيل ف والمشقة المخاصمة والمشاجرة وقيل حيث هناك شبهة يخشى منها على دينه اه‍ن ولعل المراد انها خشية الضرر لقبح الترك لان الواجب لا يبيحه إلا ذلك (٦) وتثبت بمرتين وندب للغنى ان يعف عنها اه‍هداية لفظا لقوله تعالى ومن كان غنيا فليستعفف وأما الفقير فليأكل بالمعروف وهي اجرة المثل وله أن يعفو عن ذلك اه‍هامش هداية (٧) المراد على أي عمل (٨) وهذا ليس مما نحن فيه لان هذا من باب الاجازة لا من باب الوصية (٩) قال في المقنع انه إذا اشتغل الوصي عن مكسبه بحفظ مال اليتيم والفضل فيه والتقابض فله أن يأكل من مال اليتيم بقدر اجرة مثله على مثل كفايته اه‍قال فيه وإذا بلغ اليتيم وأنس منه رشده بصلاح لنفسه وحفظ لماله دفع إليه الوصي ماله وإن لم يأنس منه رشده حبس ماله حتى يؤنس رشده اه‍اشارة إلى الآية الكريمة التي تمسك بها من تقدم كما تقدم في الحجر اه‍ح فتح (١٠) أو غيرها اه‍فتح (١١) ونوى والقول قوله في نية الرجوع (١٢) لعله في الكبار لا في الصغار فإذا نواها رجع لان له ولاية كما لو استأجر غيره وأما كونه يعتاد أخذ الاجرة أو عدمها فانما ذلك بالنسبة إلى كون القول قوله أم لا قرز (١٣) لانها مالية من أصلها اه‍غيث أو لم يجد من يستأجره اه‍رياض اجرة المثل والزائد من الثلث اه‍ح لي قيل ف وأما ما استأجر عليه الوصي غيره فلعل أجرته من الثلث وفاقا وهو محتمل أن يقال ان كان

—

[٥١٣]

مطلقا) أي سواء كان مخرج ما هو وصي فيه من الثلث أو من رأس المال وعن م بالله قولان حيث الوصايا من الثلث أحدهما أن إجرته تكون من جميع المال والثاني أنها من الثلث (و) هي أيضا (مقدمة (١)) في وجوب إخراجها (على) إخراج (ما هو منه) أي ما هو من رأس المال (٢) من الوصايا وسواء كانت حقوقا لله تعالى أو لآدمي فالاجرة يجب تقديمها بالتوفير لصاحبها

(فصل) في بيان حكم وصايا الميت إذا لم يكن قد عين له وصيا كامل الشروط وقد أوضح ذلك عليلم بقوله (فان لم يكن) له وصي معين (٣) (فلكل وارث (٤)) إذا كان بالغا عاقلا من ورثته (ولاية كاملة (٥) في التنفيذ) لما أوصى به (وفى القضا) لغرمائه الذين يستحقون عليه دينا (و) في (الاقتضاء) لديونه التي يستحقها هو على غيره لكن ليس لاحد من الورثة أن يقتضي دينا (٦) للميت الا إذا كان الذي يأخذه (من جنس) الدين (٧) (الواجب) له (فقط) فإذا كان يستحق دراهم جاز لكل واحد من الورثة أن يقتضي منه دراهم وليس له أن يقتضي بها ثوبا ولا مثاقيل ولا غير ذلك (٨) بل إذا فعل بقي موقوفا على إجازتهم (٩)

__________

الوصي أجيرا فاجرة من يستأجره عليه وان كان متبرعا فاجرة من يستأجره كاجرته على الخلاف اه‍ن المذهب من الرأس قرز وزاد الفرع على الاصل في أربعة مواضع في اجرة المحرم وفي اجرة الوصي فيما يخرج من الثلث وفي دماء الحج والرابع حيث أفطر لعذر مأيوس فتكون الكفارة من الرأس (١) عزلا لا تعجيلا الا بالشرط اه‍حثيث وح لي أو عرف وانما قدمت لئلا يحبسها الوصي فيمتنع التصرف لان له حبس العين كما تقدم فيكون كالمرتهن فانه أحق بثمن الرهن على سائر الغرماء اه‍ن وصعيتري (٢) ومن الثلث أولى وأحرى (٣) الاولى وصي رأسا لانه إذا كان غير معين فقد صار الوارث وصيا إذا قبل أو امتثل اه‍ ولفظ ح لي وهذا حيث قال أوصيت بكذا وكذا ولم يقل إلى فلان ولا إلى من قبل أما لو قال أوصيت إلى من قبل ابتداء من الورثة أو غيرهم أو تصرف فيما أمر به الموصي كان ذلك قبولا للوصية فيكون القابل أو المتصرف وصيا حقيقيا لا من باب ولاية الوارث لعدم الوصي اه‍باللفظ (٤) مكلف من نسب أو سبب من ذكر أو أنثى مسألة من مات في سفره ولم يوص إلى أحد صار لرفيقه ولاية في تجهيزه وتكفينه كفن مثله وفاقا ولا يجوز له النقص منه ولا الزيادة عليه فان زاد ضمن الزائد ذكره في الشرح والتقرير فان اختلف كفن مثله عمل بالوسط وكذلك حفظ ما معه من المال لا يحتاج فيه إلى ولاية وأما التصرف فيه فلا يجوز الا بالولاية اه‍ن والمذهب انه يجوز له بيع السلع التي سافر بها ليبيعها هنالك لانه من الحفظ ومثله في ح بهران ثقة أمين ولو فاسقان اه‍ح لي واختاره السيد عبد الله المؤيدي وعامر وهو ظاهر الازهار (٥) غير قصاص وهل له أن ينفق على الصبي سل ظاهر الاز ليس له ذلك وانما هو إلى الامام ونحوه (٦) وأن يقضي اه‍ن معنى (٧) عائد إلى القضاء والاقتضاء (٨) مع عدم المصلحة (٩) يعني في الزائد على قدر حصته وأما في

—

[٥١٤]

(و) اعلم أن الوارث إذا اقتضى شياء من ديون الميت فانه (لا) يجوز أن (يستبد (١) أحد) منهم (بما قبض (٢) ولو) كان ذلك المقبوض إنما هو (قدر حصته (٣)) أي لا يأخذ لنفسه القدر الذي يستحقه ويتصرف فيه تصرف المالك بل كلما قبضه فهو مشترك بينه وبين سائر الورثة ذكر ذلك أبوع قيل ف ولعل مراد أبي ع (٤) أن ذلك حيث لم يشرط القابض عند قبضه أنه قضى عن نصيبه دون أنصبائهم قال مولانا عليلم (٥) وفى هذا الحمل نظر لان الدين المستحق على المديون يستحقه جميع الورثة فليس لمن هو عليه (٦) أن يخص به بعضهم من دون اذنهم ولا للقابض أن يختص به دونهم قال فالاولى بقاء كلام أبى ع على ظاهره (ويملك) القابض للدين (ما شرى به (٧)) من الاعيان إذا اشترى تلك الاعيان لنفسه (٨) دون شركائه ودفع ذلك القدر الذي قبضه إذا كان من النقدين (و) سائر الورثة (يرجعون عليه) بحصتهم

__________

قدر نصيبه فينفذ وان قضا من غير جنسه من ماله صح القضاء أو كان متبرعا ولا يرجع على التركة ولا على الورثة بخلاف الوصي في ذلك كله لان ولايته أقوى اه‍تكميل وقرز ومثله في البيان (١) وعند الشافعية لا يستبد أحد بما قبض الا في صورة واحدة وهي إذا أدعى دينا لمؤرثه على الغير وله اخوة وأتى بشاهد وحلف معه المتممة فانه يستقل بما قبض وشريكه ان حثيث استحق نصيبه والا فلا ذكره الاسيوطي في الاشباه والنظائر وأفتى به سيدنا ابراهيم حثيث في مسألة وردت عليه قرز ويثبت المدعى عليه على الباقي ومن حلف أخذ وقرز الا مما قسمته افراز بشرط أن يصير إلى كل وارث حصته اه‍ح لي وقرز ومثله في الزهرة بخلاف الدية فلكل منهم أن يستقل بحصته من قضائها اه‍افادة ولعل الفرق أن الدين لابيهم ملك بخلاف الدية فهي لهم ومفهوم الكتاب الاطلاق ولا فرق بين الدية وغيرها قرز لانها كسائر أملاك الميت ولهذا تضم إلى التركة اه‍ع سيدنا حسن (٢) قلت فان قبض شيء للاستبداد كان خيانة اه‍مفتي وقرز (٣) لانه قبض بالولاية اه‍ن وأما في غير ذلك كثمن المبيع أو نحوه بين اثنين فمن قبض قدر حصته فهو له لان ليس له ولاية ولا وكالة في قبض حق الثاني اه‍ن من الشركة (٤) فيما قسمته افراز بشرط مصير الصيب إلى الآخر وهو قوي ويكون مشروطا بمصير النصيب إلى سائر الورثة حيث كان قسمته افراز اه‍كب وقرز ولفظ الزهرة قوله فما أخذه المستوفي حينئذ يصير حقا له هذا إذا كان الدين الذي أخذ دراهم أو دنانير أو ذوات أمثال فانه يكون له دون غيره على القول بأن القسمة افراز الخ وأما إذا كان الدين من ذوات القيم بأن يكون من قرض أو سلم لم يختلف م بالله والهدوية أن ما قبضوه كلهم يكون مشتركا بينهم اه‍زهره لفظا باختصار يسير وقرز (٥) في ذوات القيم (٦) قد تقدم أنه لو قضى بعض الغرماء صح منه فينظر في الفرق اه‍ يؤخذ من هذا تعليل الامام عليلم (٧) بالربح ويتصدق بما زاد على حصته اه‍ح لي إذا كان الثمن معينا مدفوعا وقرز (٨) يعني ولم يضف إلى

—

[٥١٥]

مما قبض ودفعه ثمنا لذلك المبيع و (لا) يرجعون (على أي الغريمين (١)) وهما الذي كان عليه الدين (٢) والذي باع منه تلك العين (٣) فليس لاحد منهم أن يرجع على أيهما وأما على القول بأن الدراهم والدنانير تتعين فللورثة أن يرجعوا على البائع بحصصهم مما قبض (فان لم يكونوا) أي لم يكن هناك وصي ولا ورثة بالغون (فا) لواجب أن يتولى تنفيذ وصاياه وقضاء ديونه واستيفاءها (الامام (٤)) لانه ولي من لا ولي له (ونحوه) الحاكم المتولي من جهته أو من جهة خمسة إذا لم يكن ثم إمام أو من يصلح لتولي ذلك على قول من لا يعتبر النصب فان تولي ذلك إليهم

(فصل) في بيان المندوب من الوصايا (و) اعلم أن الوصية مهما لم تجب على الموصي فقد (ندبت (٥) ممن له مال غير مستغرق) بحقوق الآدميين أو حقوق الله تعالى أن يوصي (بثلثه (٦)) يصرف (في القرب) المقربة إلى الله تعالى من بناء المساجد أو المناهل أو مواساة الفقراء أو العلماء أو المتعلمين أو نحو ذلك وعن الناصر عليلم دون الثلث وكذا عن أصش إذا كان ورثته فقراء قال في الكشاف كان الصحابة رضي الله عنهم

__________

شركائه (١) إذ للوارث ولاية على القبض والتسليم إليه كالتسليم إليهم جميعا ولا يرجع على البائع لان النقدين لا يلزم الغاصب استفداؤهما كما مر بل يغرم مثلهما كما مر اه‍بحر (٢) فاما لو شرى بما في الذمة لم يبرء من هو عليه فيرجع سائر الورثة على من عليه الدين لا على المشتري وان كان يصح البيع كذلك فذلك ليس مقصودا هنا ولا هو مما نحن فيه اه‍ وابل (٣) قال عليلم والاقرب أن البائع إذا علم مشاركة الورثة للمشتري في تلك الدراهم لا يجوز له قبضها وأنه في حكم الغاصب لكن ليس للوارث مطالبته إذا كان قد خرجت عن يده كما تقدم في الغصب اه‍نجري وغيث وفي ن أنها تطيب له اه‍يعني بعد قبضها تطيب فاما جواز القبض فالمختار قول الامام أنه لا يجوز اه‍املاء سيدنا حسن وقرز (٤) فيتولى ما كان يتولاه الوصي اه‍بهران حيث تنفذ أوامره أو المحتسب (٥) والافضل التعجيل في حال الحياة لما روي عنه صلى الله عليه وآله بعد أن سئل عن أفضل الصدقات فقال أن تصدق وأنت صحيح شحيح تؤمل الغنى وتخشى الفقر ولا تمهل حتى إذا بلغت الحلقوم قلت لفلان كذا اه‍ان (٦) حيث له وارث والا فبالكل اه‍تذكرة وقرز الا حيث له ورثة فضلاء فقراء فانه يكره له الايصاء بشئ من التبرعات المقربة إلى الله تعالى حيث كان الباقي لا يسد خاتهم لان تبقية المال وعدم الايصاء حينئذ قربة لئلا يتضررون بسبب الوصية ويتكففون الناس فتبقية المال صدقة وصلة اه‍وابل لما روي عن النبي صلى الله عليه وآله أنه قال ان الله أعطاكم ثلث أموالكم في آخر آجالكم زيادة في حسناتكم دل على أن مسلما لو أوصى لذمي بمصحف أو دفتر فيه ذكر رسول الله صلى الله عليه وآله لم تصح الوصية على أصل يحيى عليلم لانه ليس من الحسنات ودل على أن الوصية للحربي باطلة لانها ليست من الحسنات

—

[٥١٦]

يستحبون أن لا تبلغ الوصية الثلث وأن الخمس أفضل من الربع والربع أفضل من الثلث (١) (ولو) كانت الوصية المندوبة موصى بها (لوارث (٢) للموصي فانها مندوبة عند الهدوية قال أبوط وهو اجماع أهل البيت (٣) وعندم بالله وأكثر الفقهاء أنها لا تصح للوارث (٤) وحكاه في شرح الابانة عن زيد بن علي وأبي عبد الله الداعي واختلفوا إذا أجاز الوارث (٥) قال في شرح الابانة فعند زيد وم بالله وأبي عبد الله الداعي والحنفية وأحد قولي ش أنها تصح (٦) وأحد قولي ش أنها لا تصح قال في شرح الابانة والاعتبار بكونه وارثا بحال الموت لا بحال الايصاء والوصية لعبد الوارث كالوصية له ولا فرق بين أن يوصي للوارث أو يبرئه حال المرض أو يهب له قال علي خليل وهذا إذا خصه فأما إذا أوصى لقرابة فانها تصح (٧) ويدخل الوارث (و) ندبت الوصية أيضا (من المعدم (٨)) للمال في حال وصيته فإذا كان لا يملك شيئا من المال ندب له أن يوصي (بأن يبره الاخوان (٩)) اما بقضاء ديونه إن كان عليه دين لآدمي أو لله تعالى (١٠) أو بأن يتصدقوا عنه بما أمكنهم إن لم يكن عليه دين أو بمجموعهما

__________

اه‍شفاء (١) يحمل على أن الوارث محتاج إليه الاصل في ذلك حديث عامر بن سعيد عن أبيه سعيد بن مالك قال مرضت فأتاني رسول الله صلى الله عليه وآله يعودني فقلت يا رسول الله ان لي مالا كثيرا وليس يرثني الا ابنتي فاوصي بمالي كله وفي بعض الاخبار فاوصي بثلثي مالي فقال لا قلت فالنصف فقال لا فقلت فالثلث فقال الثلث والثلث كثير انك ان تترك ورثتك أغنياء خير مما تتركهم عالة يتكففون الناس فدل على أن المنع عنها في أكثر من الثلث هو حق للورثة واقتضى هذا أنهم ان أجازوا جاز لانه حق لهم اه‍صعيتري أي يسألوهم بأكفهم اه‍هامش البهجة (٢) لقوله تعالى للوالدين والاقربين بالمعروف ونسخ وجوبها لا ينسخ ندبها كما أن نسخ وجوب صوم يوم عاشوراء لا ينسخ ندبه (٣) أهل النصوص (٤) لقوله صلى الله عليه وآله لا وصية لوارث قلنا ان صح الخبر حمل على الوجوب لا على الندب (٥) يعني أجاز باقي الورثة للوارث (٦) لقول ابن عباس عنه صلى الله عليه وآله وسلم انه لا تجوز الوصية للوارث الا أن يشاء الورثة فعلقوا الجواز بالمشيئة من الوارث فدل على أنهم ان شاءوا نفذت الوصية اه‍ان (٧) اتفاقا والظاهر بقاء الخلاف (٨) وغير المعدم وكذا المستغرق قرز (٩) قولا وفعلا (١٠) ولعله بناء على كلام الفقيه س أن التبرع بحقوق الله تعالى يصح أو يكون المراد بأن يقرض الميت ثم يبرئه يقال لا تبرع مع الوصية اه‍شامي وسلامي الا الدعاء للميت فانه مخصوص بالاجماع على ما ذكره الحاكم والنواوي لاستغفار الملائكة للمؤمنين ودعاء الرسول صلى الله عليه وآله للحي والميت وقوله تعالى ربنا اغفر لنا ولاخواننا الذين سبقونا بالايمان وأما قراءة القرآن فذكر ابن حنبل انها تلحقه أيضا والجمهور على خلافه الا زيارة القبور فانها اجماعا لفعل السلف والخلف ذلك من غير وصية والخلاف فيما عدا ذلك اه‍ح آيات باللفظ من سورة النجم ينظر

—

[٥١٧]

فيلحقه ثواب ما فعل لاجل وصيته (١) فان لم يوص لم يتبعه شيء (٢) قال ص بالله والامير ح (٣) الابرا لوالد فانه يلحقه من الولد وإن لم يوص لقوله صلى الله عليه وآله عند نزول قوله تعالى وأن ليس للانسان الا ما سعى ألا وإن ولد الانسان من سعيه (٤) ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم إذا مات الرجل انقطع عنه كل شيء الا ثلاثا صدقة جارية أو علم ينتفع به (٤) أو ولد صالح يدعو له ولما روي أن سعد بن عبادة خرج مع رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم في بعض مغازيه فماتت أمه وقيل لها قبل موتها أوصي فقالت فيما أوصي أن المال مال سعد فتوفيت قبل أن يقدم فلما ذكر ذلك له فقال يا رسول الله هل ينفعها أن أتصدق عنها (٦) فقال صلى الله عليه وآله نعم فقال سعد حائط كذا وكذا صدقة عليها أي عنها

__________

فيما رواه عن الجمهور فان القرآن أفضل الدعاء ولا أظن فيه خلافا من كونه دعاء اه‍مفتي وحثيث (١) فان قيل إذا كان فعل العبد لا يصير فعلا لغيره حكما الا بالاستنابة فكيف يلحق العبد ثواب عمل غيره فيما ورد من دعاء المؤمن لاخيه بظهر الغيب بل الدعاء للمؤمنين عموما كما حكى الله تعالى عن ملائكته ورسله ولذلك شرعت زيارة الموتى والدعاء لهم وتلاوة القرآن على قبورهم فلولا أنهم يلحقهم نفع ذلك لما شرعت ولا الاستنابة في شيء من ذلك قلنا تلك صلة شرعت بين المؤمنين اقتضاها التأخي فيكون الدخول في الايمان والاخوة في الله سبحانه الذي هو سببها كالامر بها والتوصية بفعلها فتكون استنابة في المعنى كما قيل ان عقد الرفقة في سفر الحج استنابة في أعماله عند ذهاب العقل ولان الاستيداع ونحوه استنابة في الانفاق عند الغيبة ولا يحتاج إلى أمر الحاكم عند التضيق اه‍معيار لفظا وعند الحنفية أن أعمال العباد تلحق من قصدت به وان لم يكن هناك وصية وحجتهم استغفار الملائكة لمن في الارض مع عدم الايصاء وفعل النبي صلى الله عليه وآله فانه كان إذا ضحى ضحى بكبشين عظيمين ويجعل أحدهما عن أمته جميعا مع عدم الوصية اه‍من تعليق ض عبد الله الدواري على الزيادات مسألة من أراد أن يبر غيره بقراءة أو صلاة من ولد أو غيره فمنهم من قال ينوي بعد الفراغ وعندنا لا بد أن ينوي في أول صلاته وقراءته ذكره الفقيه س اه‍من هامش تذكرة الشميلي وأما القراءة على قبور الموتى فمن ظاهره الفسق والتهتك بالعصيان فأخذ الاجرة على ذلك مع الوصية فالذي تقتضيه نصوص أهل المذهب والقواعد انه لا يجوز وتبطل الوصية بذلك إذ هي محظورة ويكون الموصى به ميراثا اه‍من خط العلامة ابن حثيث رحمه الله تعالى وقرز (٢) لقوله صلى الله عليه وآله ليس لك من مالك الا ما أكلت فأقنيت أو اكتسيت أو تصدقت فأمضيت (٣) واختاره في ح لي للاخبار الظاهرة (٤) أي من عمله قلنا أراد نفس الولد لا سعي الولد والا لزم أن يكون كفر الولد كفر لابيه وطاعته طاعة لابيه ولا قائل به (٥) نحو التصانيف في علوم الشريعة وهكذا حال التدريس في العلم فانه يحصل به الثواب للاموات الذين اعتنوا في العلم وجمعه اه‍ان ونسخه اه‍بحر (٦) قيل فيه معنى الوصية فلا تعارض اه‍عامر

—

(كتاب السير)

[٥١٨]

(كتاب السير) (١) انما سمي هذا كتاب السير لانه متضمن لصفة سيرة الامام في الامة أي طريقته فيهم لان السيرة الطريقة

(فصل) في بيان حكم الامامة (٢) إعلم أنه (يجب على المسلمين (٣) شرعا نصب إمام (٤) يعني أن طريق وجوب الامامة الشرع لان الله تعالى أوجب واجبات جعل الامام شرطا فيها وهذا مذهب الزيدية (٥) وجمهور المعتزلة وقال أبو الحسين البصري وأبو القاسم البلخي أن طريق وجوبها الشرع والعقل (٦) أيضا لان بها يحصل التناصف ودفع المضار واعلم أنه لا يصير إماما بالنصب ولا بالدعوة الا من جمع أربعة عشر شرطا وهي نوعان خلقية واكتسابية أما الخلقية

__________

(١) وعليه من الكتاب قوله تعالى أطيعوا الله وأطيعوا الرسول وأولي الامر منكم ومن السنة قوله صلى الله عليه وآله وسلم من سمع واعيتنا أهل البيت ولم يجبها كبه الله على منخره في نار جهنم والمراد بالواعية الدعوة وسميت سير بلفظ الجمع لان الامام في المسلمين سيرة وفي المرتدين سيرة وفي الحربيين سيرة وفي الذميين سيرة وفي البغاة سيرة (٢) قال في شرح الابانة لا خلاف بين الشيعة في وجوب معرفة امامة علي عليلم على العلماء والعوام وقال ابن شروين يجب على العلماء لا على العوام قال في شرح الابانة ومن لم يعرف امامته وجوز الاخلال بها من كل وجه فسق عند العترة الا م بالله فلم يقطع بفسقه وهو قول المعتزلة ولا يجب معرفة امامة ولديه الحسنين عليهما السلام مع أن امامتهما مجمع عليها الا أن الكرامية وأهل الحشود اه‍ن ينظر في وجهه فهو خلاف الاصول قرز الامامة رياسة عامة ثابتة وأحكام مخصوصة لشخص مخصوص لا يد فوق يده في تنفيذها وهي قطعية اه‍هداية قال الشاعر لنا ملك ما فيه للناس آية * سوى أنه يقوم يوم السلام متوج يقوم لاصلاح الورى وهو مائل * وكيف يقوم الظل والعود أعوج (٣) لكن من يعتبر النصب فأصل الوجوب على الناصب والمنصوب ومن قال طريقها الدعوة فعلى المنصوب وعلى المسلمين إجابته اه‍نجري ولا يخلو الزمان ممن يصلح للامامة ذكره في ح الاصول وغيره الا عند من لا يوجب الامامة (٤) ولا يحتاج إلى عقد كما هو قول المرجئة ولا يتوهم من عبارة الاز احتياجها إلى عقد من قوله نصب إمام لان الامام المهدي نقل تلك العبارة بلفظها من التذكرة وربما أن الفقيه س نقل السير من بعض كتب الشافعية فوضعه على ما وجده ولم يكن له قصد بمخالفة المذهب فافهم اه‍شرح فتح ولا يحتاج إلى نص كما زعمته الامامية فان منهم من قال هي في اثنى عشر لا زيادة فهم علي والحسنان وعلي ابن الحسين ومحمد بن علي وجعفر بن محمد وموسى بن جعفر وعلي بن موسى ومحمد بن علي وعلي بن محمد العسكري والحسن بن علي ومحمد بن الحسن المنتظر اه‍ ح فتح (٥) والزيدي من وافق زيد بن علي في ثلاث مسائل تقديم علي عليلم في الامامة وأن الامامة ثابتة في الحسنين لا فيمن عداهما قائلا بالعدل والتوحيد فمن قال بذلك فهو شيعي زيدي اه‍بحر وترجمان (٦) قلنا انما

—

[٥١٩]

فخمسة (١) الاول في كون النصب أو الدعوة واقعا من (مكلف) أي بالغ عاقل فلا تصح إمامة الصبي والمجنون بلا خلاف قال في شرح الابانة فان جن ثم أفاق لم يفتقر إلى تجديد دعوة (٢) وعن الناصر والمعتزلة والفقهاء بل تجدد الدعوة * الشرط الثاني كون ذلك واقعا من (ذكر) فلا تصح أمامة المرأة (٣) * الشرط الثالث وقوع ذلك من (حر) فلا تصح إمامة العبد قال في الانتصار بالاجماع (٤) وذهب الجويني والاصم إلى جواز إمامته (٥) * الشرط الرابع وقوعه من (علوي فاطمي (٦)) أي من ذرية علي عليلم وفاطمة فلو تزوجت فاطمية رجلا غير علوي (٧) لم يصح نصب المتولد عنهما وحكى في التقرير عن الامام احمد بن سليمان (٨) أن الاعتبار إنما هو بفاطمة فمتى كان فاطميا صح إماما وان لم يكن علويا وقيل بل العبرة بعلي عليلم وان لم تكن الام فاطمية وقالت المعتزلة والمجبرة والصالحية (٩) من الزيدية أنها تختص بقريش فكل بطون قريش على سواء في صحتها فيهم (ولو) كان الفاطمي (عتيقا) نحو أن يتزوج فاطمي بمملوكة لغيره فتلد فان ولدها فاطمي علوي وهو مملوك فإذا أعتقه سيد الامة صلح إماما

__________

العقل دفع ضرر عن النفس فقط ذكره ابن بهران (١) بل هي سبعة داخلها عليلم لانه جعل التكليف شرطا واحدا وهو مجموع شرطين باعتبار البلوغ والعقل ثم جعل عليلم كونه سليم الحواس والاطراف شرطا واحدا وهو شرطان (٢) ما لم ييأس من عود عقله فانه يحتاج إلى تجديد قرز (٣) قال في ح الابانة الا عن قوم لما كان من أمر عائشة يوم الجمل قيل ف وهو خلاف الاجماع (٤) إذ هو مسلوب الولاية (٥) لقوله صلى الله عليه وآله اطيعوا السلطان ولو عبدا حبشيا قلنا الامامة من المسائل القطعية فلا يؤخذ فيها بالآحاد سلمنا فمع احتماله أمر السرايا اه‍أنهار (٦) كل فاطمي علوي لا العكس فكان قوله فاطمي يغني عن قوله علوي قال في ح الاثمار سبطي أي بشرط أن يكون من أولاد الحسنين فلا يصح من غيرهم وحذف قوله في الازهار ولو عتيقا لان قد دخل معناه في معنى قوله سبطي وحذف قوله لا مدعي لانه لا يعلم كون المدعي سبطي الا إذا كان المدعي بين سبطين وقد فهم من المنطوق وايضا فان ظاهر عبارة الاز أنها لا تصح امامة المدعي سواء كان مدعي بين سبطين أو سبطي وغير سبطي وأيضا فان قوله علوي فاطمي يوهم انه لو تزوج من أولاد العباس بن علي بفاطمية فحصل منها ولد صلح اماما إذ قد صدق عليه قوله علوي فاطمي وليس كذلك فافهم اه‍يقال العبرة بالاب في النسب وهو علوي فقط فلا اعتراض قرز في الفتح سبطي أي من أولاد السبطين الحسن والحسين لا من غيرهم اه‍ح فتح يخرج لو تزوج علوي فاطمية فلا يصح أن يكون الا ابن اماما (٧) صوابه غير فاطمي (٨) قلت هذا مخالف لما تقدم له في النكاح في القيل لكن يحمل هذا على أنه بوطئ شبهة حيث كان يلحق به (٩) من الزيدية الذين ينسبون إلى الحسن بن صالح بن حي

—

[٥٢٠]

(لا) إذا كان الرجل (مدعى (١)) بين علوي وبين غير علوي (٢) فانه مهما لم يحكم به للعلوي (٣) دون الآخر لم يصح اماما * الشرط الخامس وقوعه من (سليم الحواس (٤)) فلا يصح أن يكون أعمى (٥) ولا أصم ولا أخرس (٦) (و) سليم (الاطراف (٧)) فلا يصح مقعدا ولا أشل اليد أو الرجل ولا مسلوب أحدهما قال عليلم وقد دخل في هذا الشرط اعتبار سلامته من المنفرات كالجذام والبرص لانهما يخلان بحاسة اللمس فهذه الشروط الخلقية * وأما الاكتسابية فسبعة لكنه عليه السلام أدخل بعضها في بعض * الاول وقوع ذلك من (مجتهد (٨)) في العلوم الدينية وقد تقدم في ديباجة الكتاب بيان علوم الاجتهاد قال عليلم وقد حكى أصحابنا في كتبهم الكلامية كشرح الاصول (٩) وغيره من كتب أهل البيت والمعتزلة إجماع السلف على كون الاجتهاد شرطا معتبرا (١٠) في الامام قال الامام ى في الانتصار

__________

(١) أو منفي بلعان (٢) وكذا لو كان مدعى بين فاطميين فلا يصح امامته الا إذا كان من أمتهما اه‍تهامي من خط سيدي حسين بن القاسم (٣) لا فرق اه‍وعن مي ولو حكم لانه غير مشهور النسب ومثله في الوابل (٤) الخمس اه‍ح لي (٥) وأما العور فلا يضر (٦) لا الشم ولا الذوق فلا يضر اه‍حفيظ وفي ح لي الحواس الخمس لا النقص اليسير فلا يقدح في إمامته قرز ولا يضر كونه خصيا أو مجبوبا أو عنينا قرز (٧) وهل يدخل في الاطراف اللسان فلا تصح امامته لو كان ألثغ اه‍ ح لي قد قال في كب لا يضر كما كان من الحسين بن علي عليلم كان في لسانه رتة قال النبي صلى الله عليه وآله أخذها من عمه موسى عليلم ذكره في الشفاء (٨) قال في الشفاء وغيره ويكون أكثر علمه الفقه لانه يتعلق بمعرفة الحلال والحرام والاحتياج إليه اكثر اه‍وفي حاشية وجوبا (٩) للسيد ما نكديم اه‍ح أثمار بلغة العجم وجه القمر وسمي بذلك لصباحة وجهه واسمه أحمد بن الحسين ابن أبي هاشم من ولد زيد بن الحسن ومات في الري لاربع مائة اه‍بحر (١٠) وذهب بعض أهل العلم إلى جواز إمامة المقلد لكنه لا بد أن يكون مجتهدا في أبواب السياسية وهذا قول جماعة من شيعة أهل البيت المتأخرين وحجتهم تعذر الاجتهاد في آخر الزمان وكان الامام المطهر ومن قال بامامته على هذا الاعتبار لانه كان قاصرا عن درجة الاجتهاد وهذا مذهب الامير الحسين والحسن بن وهاس وض جعفر وكذا ذكر الفقيه عبد الله بن زيد عن هؤلاء قال وهو مذهب القاضي مغيث من علماء الزيدية اه‍وفي البحر ما لفظه ويجب أن يكون مجتهدا ليتمكن من إجراء الشريعة على قوانينها قال السيد عبد الله بن يحيى أبو العطايا في هامش نسخته قلت وهو يمكن اجراء الشريعة على قوانينها مع التقليد اه‍من خط يحيى حميد فان لم يوجد صالح للامامة فمحتسب ولو لم يكن مجتهدا ولو غير سبطي بل قرشي أو غيره لكن يعتبر فيه العقل الوافر والورع كما مر وجودة الرأي يقوم بماء إلى الامام الا الاربعة الحدود والجمعات والغزو والصدقات اه‍ح فتح وقرز وقال الامام

—

[ ٥٢١]

[ فان لم يوجد مجتهد في الزمان ففي جواز إمامة المقلد تردد المختار جوازها ( ١ ) * الشرط الثاني من الاكتسابية وقوع ذلك من ( عدل ) فلا تصح إمامة من ليس بعدل وقد تضمن هذا شرطين الاسلام والعدالة وقد تقدم تحقيق العدالة في ديباجة الكتاب والورع ليس بأمر زائد عليها * الشرط الثالث وقوعه من ( سخي ( ٢ ) بوضع الحقوق ( ٣ ) ) المالية ( في مواضعها ) فلا يغلبه شح نفسه عن إخراج ما يجب إخراجه وهذا الشرط في التحقيق داخل في العدالة * الشرط الرابع وقوعه من ( مدبر ( ٤ ) ) والقدر المعتبر في التدبير أن يكون ( أكثر رأيه الاصابة ) قال عليلم ولا شك أن من كملت له علوم العقل بحيث يمكنه النظر المؤدي إلى العلوم الاكتسابية والظنون الا مارية لا يخلو من التدبير المعتبر ولا نجد أحدا يكون أكثر رأيه الخطأ في أنظاره إلا وهو ناقص العقل غير كامل من غير تردد في ذلك ولا يعتبر كونه من الدهاة المفرطين في الحذق والدهاء وأعمال الحيل ( ٥ ) * الشرط الخامس وقوعه من شجاع ( مقدام ) على القتال ( ٦ ) لا يصده جبن ( ٧ ) ولا فشل ( حيث يجوز السلامة ( ٨ ) ولا يعتبر أن يكون مقداما حيث لا يجوز السلامة بل لا يجوز له الاقدام حينئذ * الشرط ]

__________

شرف الدين إليه ما إلى الامام لا يستثنى شئ قرز ( ١ ) لئلا يمحى رسم الدين اه‍ صعيتري ( * ) واختاره في شرح الفتح واحتج له وهذا على القول بأنه يخلو الزمان من مجتهد والمصحح في كتب الكلام أن الزمان لا يصح خلوه من مجتهد صالح للامامة قال عليلم وانما يجوز ذلك الاشعرية ومن لا تحقيق عنده من العدلية ( * ) وظاهر المذهب انه يكون محتسبا ولا يكون اماما قرز ( ٢ ) كما روى أنه صلى الله عليه وآله وسلم فرق خراج البحرين ما بين وضوئه وصلاته وهو ثمانون ألفا رواه في الكشاف اه‍ كب وهي الحساء والقطيف ( ٣ ) وندب اتصافه بالزهد في ايثار اللذات المباحة وقلت الرغبة في الدنيا وزخارفها ورغبته في الآخرة وكونه حسن الخلق سلس القيادلين العريكة لا تأخذه في الله لومة لائم فيما يأتي ويذر اه‍ بحر بلفظه ( ٤ ) وحقيقة التدبير هو معرفة الطريق التي يتوصل بها إلى الاغراض على وجه لا ينكر من يعرف وجه سلوكها تفصيلا وكونها أقرب ما يتوصل به ذلك الطالب إلى ذلك المطلوب بحسب حاله وسواء أوصله إلى مطلوبه أم لا اه‍ بحر ( ٥ ) كمعوية وعمرو بن العاص والمغيرة بن شعبة وغيرهم من الدهاة لان الصحابة لم يعتبروا ذلك بل ولو أفضلهم عندهم وأصدقهم لهجة ولو كان قاصرا عن دهاء الدهاة اه‍ غيث واللهجة وصدق اللسان كقاضي القضاة ( ٦ ) يعني متى احتاج إلى ذلك والا فهو لا يشترط أن يكون القتال بنفسه بل يشترط ان تكون له شجاعة في قلبه وثبات أمره فلا يغلبه الفشل حال الحرب بل يكون يمكنه تدبير الحرب في تلك الحال اه‍ كب ( ٧ ) هو أن يبخل بنفسه عند أن يجب القتال والفشل هو الجبن وضعف الرأي اه‍ جوهرة ( ٨ ) ويجوز عدمها اه‍ ح لي لفظا ( * ) حقيقة التجويز في قضايا العقول ما لا يحيل العقل

[ ٥٢٢]

[ السادس أن يدعو في حال ( لم يتقدمه ( ١ ) ) في الدعوة داع آخر ( مجاب ( ٢ ) ) أي قد أجابه من الامة من ينتفع باجابته ( ٣ ) في القيام بالجهاد فأما لو كان قد تقدمه داع مجاب لم يجز له الدعاء إلى نفسه حينئذ بل إلى ذلك الداعي والا كان باغيا حيث الاول كامل الشروط ( و ) اعلم أنه لا بد من طريق إلى اختصاص الشخص بالامامة وقد اختلف الناس في الطريق إلى ثبوت الامامة فعند الزيدية أن ( طريقها الدعوة ) فيما عدا عليا عليلم ( ٤ ) والحسن والحسين ومعنى الدعوة أن يدعو الناس إلى جهاد الظالمين واقامة الحدود والجمع وغزو الكفار والبغاة ومباينة الظالمين حسب الامكان وقالت المعتزلة والمرجيئة وبعض الزيدية بل طريقها العقد ( ٥ ) والاختيار ( ٦ ) ( ولا يصح ) أن يقوم بها ( إمامان ( ٧ ) ) في زمان واحد قال في شرح الابانة عند عامة العترة والمعتزلة والفقهاء وم بالله أخيرا أنه لا يجوز أن يكون امامان في وقت واحد و قال م بالله قديما يجوز ذلك قيل وحكاه في الزوائد عن جماعة من السادة والعلماء وعن الناصر عليلم يجوز ]

__________

ثبوت الشئ ولا نفيه وحقيقة الفشل هو تجويز ما يقضي العقل بعدم وقوعه في غالب الاحوال والحزم والاحتراز ما يقضي العقل بوقوعه لولا الاحتراز اه‍ حدائق ( ١ ) فان وقعا في حالة واحدة أو التبس بطلت الدعوتان واستأنف الدعوة أفضلهما فان استويا في الفضل سلم أحدهما للآخر فان تنازعا صار الحكم في الاختيار إلى غيرهما من أهل الحل أو العقد وقال ش يقرع بينهما قلنا القرعة ليست معتبره في شئ من الشرع اه‍ بحر وح أثمار ( ٢ ) لان مع عدم الاجابة يكون كالمعدوم اه‍ كب معنى ( * ) وفي الاثمار لم يتقدمه مثله في الامامة سواء كان الاول قد أجيب أم لا لانه لا عبرة بالاجابة وعدمها بل العبرة بكمال الشروط والصفات إذ هي التي يثبت بها الحق فيجب على الآخر القيام مع السابق والمناصرة له وعدم معارضته ولذلك عدل عن عبارة الازهار ( ٣ ) قيل ويعتبر في الاجابة أن يجيبه أهل بلد كبير أو صغير بحيث ينفذ فيه أمره ونهيه اه‍ ن ( ٤ ) قيل لكن النص في علي عليلم خفي غير صريح كحديث الغدير ونحوه وبهذا لا يقطع بفسق من تقدم عليه من الصحاببة وقالت الجاروية من الزيدية أن النص في امامته صريح من النبي صلى الله عليه وآله ولهذا يكفرون من تقدم عليه قال الامام ي وذلك خطأ وجهالة وجرأة على الله تعالى لان ايمان من تقدم عليه من الصحابة معلوم واخراجهم عنه مشكوك فيه وأما الحسنان فالنص فيهما صريح وهو قوله صلى الله عليه وآله وسلم الحسن والحسين امامان قاما أو قعدا وأبوهما خير منهما اه‍ رياض ( ٥ ) وهي البيعة للامام اه‍ ح مقدمة ( ٦ ) خمسة لسادس ( ٧ ) والحجة على المنع اجماع الصحابة في يوم السقيفة فلهذا قالت الانصار منا أمير ومنكم أمير فأنكروا ذلك غاية الانكار وقال عمر سيفان في غمد إذا لا يصلحان ولان المقصود بالامامة انما هو اقامة قانون الدين والامر بالمعروف والنهي عن المنكر وهذا حاصل بقيام واحد فلا حاجة إلى امامين وقال بعضهم يجوز امامين في وقت واحد وبلد واحد وقال انه اجماع آل الرسول ( * ) وكذا محتسبان في بلد واح اه‍ وابل وبيان من الوقف قرز

[ ٥٢٣]

[ إذا تباعدت الديار ( ١ ) فان اتفقا سلم المفضول للافضل ( ٢ ) ( فصل ) فيما يجب على من بلغته دعوة الامام ( و ) اعلم أنه يجب ( على من تواترت ( ٣ ) له دعوته دون كماله أن ينهض ( ٤ ) ) للبحث عن حاله في الكمال وعدمه ليعمل بمقتضى ما ينكشف له ( فيبحثه ( ٥ ) عما يعرفه ) من الشروط نحو الشجاعة والسخى والعدالة والتدبير فان الباحث يعرف هذه الاشياء بحقائقها فيمكنه تعقل حصولها في الاشخاص اما بالخبرة أو بالنقل ولا يحتاج في هذه المذكورة إلى مراجعة لان طريقها الافعال لا الاقوال فيتأمل أحوال الامام في هذه الامور فهى تظهر له لكن ليس له أن يأخذ بمجرد ما يظهر فربما اعتقد في منعه العطية في بعض الاحوال أنه نحل وله مندوحة ( ٦ ) لو اطلع عليها علم أنه ليس ببخيل وكذلك الكلام في الشجاعة والعدالة والتدبير ( و ) عليه أن يسأل ( غيره ) أي غير الامام ( عما لا يعرفه ( ٧ ) ) وهو العلم فان الباحث إذا لم يكن مجتهدا لم يمكنه معرفة اجتهادا الامام الا بنقل الناقلين من العلماء المجتهدين أو كل عالم بفن يخبره انه وجده عارفا للقدر المحتاج إليه من فنه فإذا نقلوا ذلك فللعامي الاخذ بنقلهم فيعتقد إمامته ثقة بقولهم وإن لم يبلغ حد التواتر لان شرط التواتر المفيد للعلم هنا مفقود وهو الاستناد إلى الشماهدة والعلم لا يشاهد لكن يدل عليه الاقوال فقط فالتواتر حينئذ هنا لا يفيد علما فيجتزئ ( ٨ ) بالظن فان اختلف الناقلون في كمال علمه رجع إلى الترجيح ]

__________

( ١ ) وحد التباعد عنده أن يتوسط بينهما سلاطين الجور ( ٢ ) قال في البحر المراد بالافضل هو الاكمل في الشرط لا الاكثر في الثواب فلذلك لا يعلم ( ٣ ) ظاهر هذا انما دون التواتر لا يجب النهوض للبحث كالكتاب والرسول والاقرب انه إذا غلب في ظنه حصول دعوته وجب عليه النهوض إذ كثير من التكاليف وجبت به أي بالظن اه‍ مي وقرز ( ٤ ) الا أن يكون له عذر لم يجب عليه الخروج ذكره في اللمع قال ض عبد الله الدواري ومن العذر أن يخشى على نفسه أو من يعول تلفا أو ضررا لان الواجبات يجوز تركها لخشية الضرر ( * ) وجوبا مضيقا فورا فلو تراخى كان مخلا بواجب اه‍ ن وفتح ( ٥ ) وأما النساء فالاقرب أنه لا يلزمهن البحث إذ فرض الجهاد ساقط عنهن فلهن أن يقلدن في صحة امامته اه‍ غيث وفي بعض الحواشي الا أن يكون عليها زكاة فيجب عليها معرفة إمامته اه‍ ديباج وفي الغيث وأما الزكاة فللامام أن يطلبها ويأخذها ممن لا يعتقد إمامته ولهن أن يقلدن في صحة امامته هذا الذي يترجح عندي اه‍ غيث وقرز ( ٦ ) يعني عذر يرجع إلى أمر ديني يحمد به عند الله وفي نضام الغريب المندوحة السعة والتفسح ( ٧ ) ومن الطرق القاطعة في ذلك حكم الحاكم المجمع عليه بذلك اه‍ ديباج ( ٨ ) في هذا نظر لان التواتر يحصل بالاستناد إلى علم ضروري من قول وغيره وقد ذكر معنى ذلك في بعض الكتب الكلامية ( * ) ويؤخذ من هذا أن الامامة ظنية فينظر اه‍ مفتي يقال ما لا مأخذ إذ الظن طريق في صحة

[ ٥٢٤]

[ في صحة نقلهم فان حصل ترجيح عمل به والا فالواجب الوقف ( ١ ) حينئذ قال عليلم هذا هو الذي يتحصل عندنا في ذلك ومن هذا النوع الذي لا طريق إلى معرفته الا النقل حصول المنصب المخصوص فانه لا يعرف الا بالشهرة المستفيضة ( ٢ ) كالعلم ( و ) اعلم أن ( بعد الصحة ) لامامة الامام ( تجب طاعته ( ٣ ) ) فيما يأمر به وينهى عنه الا فيما يخص نفسه أو في العبادات قال عليلم وليس من شرط صحة إمامته وقوع الاجماع عليها كما زعم صاحب الكافي لان ذلك لم يكن في واحد من الائمة أبدا بل وقع الخلاف في كل واحد فيؤدي إلى بطلان إمامة كل واحد بعد رسول الله صلى الله عليه وآله وفى ذلك اجماع الامة على الاخلال بواجب وهى الامامة وقال في المغني بل يعتبر الاكثر عند الهادي قال مولانا عليلم والاولى أن لا يعتبر ذلك الا العامي في معرفة علم الامام عملا بالترجيح عند اختلاف الناقلين لا غير ذلك بل تصح إمامة من لم يقل به الا أقل علماء زمانه ( ٤ ) ( و ) تجب ( نصيحته ( ٥ ) و ) تجب أيضا ( بيعته ( ٦ ) ان طلبها ) أي إذا طلب الامام من بعض المكلفين أن يبايعه ( ٧ ) على طاعته وجب عليه أن يبايعه ( ٧ ) ( وتسقط عدالة من أباها ( ٨ ) ) أي من أبى أن يبايع الامام وقد طالبه ]

__________

الامامة وثبوتها وبعد ذلك يجب علينا اعتقاد صحتها وفعل ما يترتب عليها ولا يمتنع أن يترتب القطعي على أمر ظني كما قيل في حق المجتهد إذا رجح له بعض الادلة فانه يجب عليه أن يعمل بما ترجح له قطعا وان كان أصل الترجيح ظني وذلك منصوص في مواضعه من أصول الفقه اه‍ املاء مي ( ١ ) بل يجب البحث ومعناه في ن ( ٢ ) لا بالظن والشهادة ذكره في الكافي والشافي اه‍ ن وقيل بل يثبت بالشهادة كما يثبت بها النسب اه‍ هبل وقواه المفتي ( ٣ ) قال في مهذب ص بالله ولا يجوز الاخلال بطاعة الامام ولا الشك في إمامته لاجل تخليط العمال لان عمال النبي صلى الله عليه وآله والوصي عللم حدث منهم الحوادث الكبار ولم يقدح في النبوة والامامة دونها وأحداث أصحاب علي عليلم لا تنحصر اه‍ باللفظ ( * ) قال م بالله الائمة ثلاثة صحيح الباطن والظاهر فهذا يفوز هو وأصحابه الثاني حسن الظاهر فاسد الباطن فهذا يهلك وينجو أصحابه الثالث فاسد الظاهر والباطن فهذا يهلك هو وأصحابه اه‍ ياقوتة بلفظها ( ٤ ) بل وان لم يقل بامامته أحد فتجب عليه حيث كملت فيه الشروط ويكون هذا أول مجيب قرز ( ٥ ) أما النصيحة فتجب لكل مسلم اه‍ بهران ( ٦ ) وهي وضع اليد على اليد وإذا طلب منه اليمين وجبت ( ٧ ) وكانت ألفاظ بيعة الامام ص بالله عليلم أن يقول بعد بسط يده أنا أبايعك على كتاب الله وسنة رسوله وعلى الامر بالمعروف والنهي عن المنكر وموالاة ولينا ومعاداة عدونا والجهاد في سبيل الله بين أيدينا فإذا قال الرجل نعم قال عليك عهد الله وميثاقه وأشد ما أخذ الله على نبي من عقد أو عهد فيقول الرجل نعم فيقول الامام بعد ذلك الله على ما نقول وكيل اه‍ ح هداية وإملاء سيدنا أحمد بن حابس ( ٨ ) مسألة

[ ٥٢٥]

[ بذلك سقطت عدالته فتطرح شهادته ( و ) يسقط أيضا ( نصيبه ( ١ ) من الفي ( ٢ ) ) لانه انما يستحق في مقابلة النصرة للامام والممتنع من بيعته كالممتنع من العزم على المناصرة ( ويؤدب من يثبط عنه ( ٣ ) ) أي عن طاعة الامام ومعاهدته ومناصرته والتأديب على حسب ما يراه الامام من حبس أو ضرب أو شتم أو أي وجوه التعزير ( أو ينفى ( ٤ ) ) من أرض الامام إن لم ينزجر بالتأديب ( ومن عاداه ) أي عادى الامام ( فبقلبه مخط ( ٥ ) ) لانه أخل بواجب عليه وهي موالاة الامام لانه رأس المؤمنين وموالاة المؤمنين واجبة ومعنى المعاداة بالقلب أن يريد نزول المضرة به من الله أم من غيره ( ٦ ) ( و ) إن عاداه ( بلسانه ( ٧ ) ) فهو ( فاسق ) لان الاذى باللسان ( ٨ ) كالاذى بالسنان ( ٩ ) ( و ) إن عاداه ( بيده ) فهو ( محارب ( ١٠ ) ) وقد مر تفسير المحارب وحكمه ولهذا حكمه لانه سعى في الارض فسادا ( ١١ ) وحارب الله تعالى بمحاربة خليفة رسول الله صلى الله عليه وآله وما كان لرسول الله صلى الله عليه وآله على الامة ]

__________

ومن نكث من بيعة الامام بعد أن بايعه ولم يقاتل فسق ولم يجز قتله ولو تكلم على الامام الا أن يقاتل الامام جاز قتله اه‍ ن بلفظه ( * ) يعني إذا امتنع من غير شبهة بل بعد صحة امامته عنده لان بيعته من جملة طاعته التي يقوى بها أمره واجبة كما تقدم فان الامتناع من البيعة امتناع من واجب قطعي فيكون فسقا قال الامام ي فان خرج من طاعته فسق اجماعا اه‍ ح أثمار وفي ح مقدمة البحر للنجري أنه لا يكون فسقا فينظر ( ١ ) يعني نصيبه من بيت المال كما منع أمير المؤمنين علي عليلم عبد الله بن عمر حال ان خذل عن الجهاد وبعث إليه شككت في امامتنا فشككنا في اعطائك اه‍ ح أثمار ( ٢ ) ان لم ينصر قرز ( ٣ ) وهو خذلان الامام وهو معصية ولا يحكم على صاحبه بالفسق ( ٤ ) ومن ثمة نفى عثمان بن عفان أبا ذر الغفاري رحمه الله من المدينة إلى الربذة واعتذر بأنه كان يثبط عنه اه‍ غيث ( ٥ ) أي خطأ محتملا ( ٦ ) ولا يقطع بفسقه لان هذا حقيقة الغل والمعاداة توجب الفسق وهي الارادة مع فعل الضرر ان أمكن ويعزم على ذلك والغل لا يصحبه عزم على الضرر وان أمكن فافترقا هذا أحسن ما يحمل عليه الاز وأيضا المعاداة بالقلب ويعبر عنه اللسان بشئ اه‍ ن معنى ( ٧ ) ولو بالقلم لانه أحد اللسانين ( ٨ ) على قول من يفسق بالقياس وقد ورد في هذا خبر لكنه آحادي وقيل للاجماع على ذلك إن صح ( ٩ ) بل للاجماع اه‍ غشم ( ١٠ ) يعني حكم البغاة في جواز قتله وحربه اه‍ ح هداية وقيل هذا يأتي على قول الناصر والامام ي وش الذي تقدم لهم في المحاربة ولو في المصر ومثله عن عامر بل خارج عن الصورتين جميعا فيحقق فيكون هذا بالنص لهم يقال ليس هو محارب حقيقة فيجري عليه أحكامه وانما المراد أن له حكم المحاربين في حكم حربه وقتله اه‍ هبل بل حكم المحارب في جميع وجوهه ( ١١ ) فان كان قد قتل مسلما قتل به وإن كان قد جرح أحدا اقتص منه وان لم يكن فعل شيئا في ذلك حبس وقيد كما يأتي في

[ ٥٢٦]

[ من السمع والطاعة فهو عليها لخليفته ( و ) الباغي ( ١ ) على الامام يجب ( له نصيبه من الفي ( ٢ ) إن نصر ) الامام في بعض أحواله ( و ) اعلم أن ( الجهاد ( ٣ ) فرض ) بلا خلاف لقوله تعالى كتب عليكم القتال وهو كره لكم والآي الدالة على وجوبه أكثر من أن تحصى ( ٤ ) لكنه فرض ( كفاية ) لا فرض عين وروي عن ابن المسيب ( ٥ ) أنه فرض عين ولا خلاف في كونه فرض عين إذا قصد الكفار ( ٦ ) ديار المسلمين قال في شرح الابانة إلا أن يكفي البعض في دفعه وإذا ثبت وجوبه فانه يجب أن ( يخرج له ( ٧ ) ولكل واجب ) كالحج وطلب العلم الواجب ( أو مندوب ( ٨ ) ) كالحج نفلا وزيارة قبر رسول الله صلى الله عليه وآله أو بعض الفضلاء ( غالبا ) أي في غالب الاحوال لا في جميعها فانه قد لا يجوز الخروج وقد يكره أما حيث لا يجوز فهو إذا كان يفوت بخروجه لذلك الواجب واجب مثله ( ٩ ) أو أهم منه نحو أن يخرج لطلب ما هو فرض كفاية من العلم ويخل بخروجه بنفقة من يلزمه إنفاقه والتكسب له في جهته أو يخرج لطلب العلم وفى جهته جهاد واجب متعين إما مع امام أو مع مدافع عن نفسه ]

__________

الجاسوس والاسيرقرز ( ١ ) الاولى والمعادي ( ٢ ) يعني الغنيمة ( * ) لقول علي عليلم للخوارج لا نمنعكم من الفي ما دامت أيديكم في أيدينا ولا نمنعكم من مساجدنا ما دمتم على ديننا ولا نبدأكم بالمحاربة حتى تبدؤونا اه‍ أنوار ( ٣ ) فرع ويقدم من الجهاد والعلم ما يخشى ضياعه فان خشي ضياعهما معا قد العلم إذ به يعلم الجهاد ولان الله تعلى علم رسوله صلى الله عليه وآله العلم ثم أمره بالجهاد لان وجوب العلم علة مؤثرة في وجوب الجهاد ووجوده علة غائية في وجود العلم والمؤثرة متقدمة على الغائية اه‍ معيار بلفظه ( * ) فائدة وقد اختص علي عليلم من مطلبه الجهاد ما لم يختص أحد فقتل بيده المباركة ثمانين ألف نفس من أعداء الله تعالى منهم سبعين ألف مبارز شهد له بذلك جبريل عليه السلام بأحد لا سيف الا ذو الفقار ولا فتى الا علي عليه السلام اه‍ هامش هداية ( * ) مسألة فان بعد العدو لم يجب النهوض إليه الا إذا وجد زادا وراحلة ومؤنة من يلزمه أمره حتى يرجع كالحج لقوله تعالى ولا على الذين لا يجدون ما ينفقون ولا على الذين إذا ما أتوك لتحملهم وعليه قبول الزاد من الامام إذ في بيت المال حق له فلا منة اه‍ بحر بلفظه ( ٤ ) مبالغة والا فهي تحصى ( ٥ ) بكسر الياء روى عن ابن المسيب انه قال من قال بفتح الياء سيب الله عاقبته أي أنا ابن المسيب للدنيا والذي في الديباج بفتح الياء وتشديدها جاء به في باب مفعل اه‍ ديباج ( ٦ ) أو البغاة ( ٧ ) وأما المديون فقال في الانتصار ومن عليه دين حال لم يجز الخروج الا باذن أربابه وفي المؤجل احتمالان اختار في الانتصار أنه يمنع الخطر الحرب اه‍ ن معنى وقيل يجوز كما يجوز له الخروج للتجارة اه‍ ان معنى وعن التهامي إذا كان الرجل يعلم أو يظن أن الحاجة داعية إليه وجب عليه الخروج ويجب الايصاء بالدين الحال وبالمؤجل عند حلول أجله وقرز ( ٨ ) هذا لا يستقيم عطفه على قوله لكل واجب بل يقال ويجب لكل واجب ويندب لكل مندوب قرز ( ٩ ) أما المثل فمخير على

[ ٥٢٧]

[ أو نحو ذلك ( ١ ) وأما المكروه فحيث يفوت مندوب أفضل مما خرج له أو مثله ( ٢ ) نحو أن يخرج لزيارة بعض اخوانه في جهة نازحة ووالداه يبكيان من فراقه وتشتد لوعتهما ( ٣ ) بحيث يكون إدخال السرور عليهما بالوقوف أفضل من تلك الزيارة ( و ) أما إذا كان الذي خرج له واجبا كالجهاد والنفقة الواجبة أو أفضل نحو أن يكون في غير وطنه أقرب إلى المواضعة على الطاعة والبعد عن الشبه ( ٤ ) والمكروهات فانه يجوز ( ٥ ) له الخروج و ( إن كره الوالدان ( ٦ ) ) خروجه لم يتأخر عن الخروج لاجل كراهتهما الخروج وقال الامير ح في الشفاء والامام ى بل لا يجوز ( ٧ ) خروجه للجهاد إلا باذن والديه المسلمين أو أحدهما وكذا في مهذب ش قيل وكذلك الخلاف في الخروج للحج وطلب العلم ( ما لم يتضررا ( ٨ ) ) بخروج الولد فان تضررا حرم حينئذ الخروج بالاجماع ( ٩ ) قيل إلا أن يكونا كافرين ( ١٠ ) فله الخروج بالاتفاق ( فصل ) في بيان ما أمره إلى الائمة دون الآحاد ( و ) اعلم أن الامام يختص بان ( إليه وحده ( ١١ ) ) ]

__________

الصحيح ( ١ ) مع محترم الدم كأهل الذمة ( ٢ ) بل يخير ( ٣ ) يعني حزنهما ( ٤ ) الجائزة ( ٥ ) بل يجب فيما هو واجب ويندب فيما هو مندوب قرز ( ٦ ) قال في البحر ويدخل في ذلك الجد والجدة اه‍ بحر معنى وقيل الاب والام فقط وهو الظاهر ( ٧ ) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لنومك على السرير برا لوالديك تضحكهما ويضحكانك أفضل من جلادك بالسيف في سبيل الله اه‍ غيث ( ٨ ) أو أحدهما ( * ) يعني مضرة في أبدانهما وان كان من جهة النفقة ( ١ ) والكسوة كان من صورة غالبا فأما التضرر من جهة الشفقة فالانسان لا يسمح بفراق حبيبه ( ١ ) وقيل بترك الانفاق اه‍ كب معنى ولو كافرين ( ٢ ) حربيين في غير تضرر البدن فأما المسلمان والذميان فلا فرق بين تضرر الانفاق وتضرر البدن اه‍ ( ٢ ) والمذهب قول الفقيه ح الذي تقدم في النفقات انها لا تجب النفقة للحربيين فلا يمنع الخروج لتضرر الحربيين مطلقا قرز ( * ) وذلك لما روى عنه صلى الله عليه وآله أن رجلا هاجر من اليمن فقال له صلى الله عليه وآله ألك أحد في اليمن فقال أبوان فقال مر اليهما فاستأذنهما فان أذنا فجاهد وان لم يأذنا فأبرهما وروى أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وآله وسلم ليبايعه على الجهاد فقال صلى الله عليه وآله وسلم ألك أبوان قال نعم فقال ففيهما فجاهد وروى عنه صلى الله عليه وآله ارجع اليهما فأضحكهما كما أبكيتهما اه‍ ان ( ٩ ) ما لم يكن فرض عين كالتعليم بصحة الصلاة أو معرفة الله تعالى فيخرج وان تضرر الوالدان فان خشي تلفهما سل قيل لا يجب لان ترك الواجب أهون من فعل المحظور وظاهر الاز وشرحه ولو فرض عين فتأمل وقرز ( ١٠ ) حربيين لا ذميين ( ١١ ) غالبا احتراز من السيد فانه يقيم الحد على عبده حيث لا امام أو لا تنفذ أوامره ونواهيه ( * ) قال في الغيث واعلم ان هذه التسعة الاحكام ضربان ضرب يختص الامام على كل حال ولا يتولاه غيره من غير أمره في حياته ولا بعد وفاته وذلك كالحدود والجمع وغزو الكفار إلى ديارهم وأخذ الحقوق كرها والحمل على

[ ٥٢٨]

[ الولاية في تسعة أمور الاول ( اقامة الحدود ( ١ ) ) على من فعل ما يوجبها من زنا أو سرقة أو قذف أو شرب خمر أو ردة أو نحوها ( ٢ ) فلا يجوز لاحد أن يتولى إقامه حد على أحد ولا أن يوليه غيره إلا بولاية صحيحة من إمام حق وعن الفضل بن شروين ( ٣ ) وأحد قولي م بالله أنه يجوز إقامتها لغير الامام من أهل الولاية ( و ) الثاني اقامة ( الجمع ) فليس لغير الامام أن يقيم الجمعة إلا بولاية منه ( ٤ ) ( و ) الثالث ( نصب الحكام ( ٥ ) ) بين المسلمين فليس لغير الامام أن يولي حاكما عند الهدوية والخلاف فيه لمن اعتبر نصب الخمسة من غير وقت الامام ( و ) الرابع ( تنفيذ الاحكام ( ٦ ) ) أي إلزام من حكم عليه بأمر القيام بما حكم عليه به من فعل أو ترك قهرا وللحاكم أن يفعل ذلك عن ولاية الامام لا من قبل نفسه ( ٧ ) إذ ولايته ليست كولاية الامام ( و ) الخامس ( إلزام ( ٨ ) من عليه حق ( ٩ ) ) لآدمي أو لله ( الخروج منه ) وذلك كديون الآدميين والزكوات والكفارات والمظالم وروى عن ض جعفر ( ١٠ ) وأبي الفضل بن شروين ( ١١ ) أنه يجوز لغير الامام من كل بالغ ( ١٢ ) رشيد ( ١٣ ) منصوب أم غير منصوب أن يستوفي الحقوق الواجبة من الزكوات وغيرها ممن امتنع من تسليمها وأن يضمن من قد وجب عليه الحق قال مولانا عليلم ولعل هذا الخلاف يأتي في الامر الرابع أيضا إذ هو والخامس شئ واحد ( و ) السادس ( الحمل ( ١٤ ) على ) فعل ( الواجب ( ١٥ ) ) ]

__________

الواجبات وضرب يختص الامام ان كان موجودا فان عدم فالى غيره من ذوي الولايات وهو باقيها اه‍ نجري وذلك نصب الحكام وتنفيذ الاحكام والزام من عليه حق الخروج منه ونصب ولاة المصالح والايتام فان ذلك يجوز لغير الامام في غير وقته من باب الحسبة كما تقدم بيانه في أبوابه ( ١ ) المقدرة ليخرج التعزير ( ٢ ) من حده القتل ( ٣ ) بفتح الشين وكسر الواو وسكون الراء والياء وهو من المعتزلة في الاصول ومن الزيدية في الفروع اه‍ ذكره في اللمع ( ٤ ) الا أن تضيق الحادثة كما تقدم ( ٥ ) وكذا المحتسب ( ٦ ) هذا بعد الحكم ( ٧ ) بل إليه ذلك مع نصيبه للقضاء ( * ) شكل عليه ووجهه أن تغلبه على تسليم ما حكم عليه منكر فيكون النهي في ذلك إلى كل أحد ولو في وقت امام اه‍ ينظر في جعل هذا تعليل للشرح فالقياس أن يكون تعليلا لما قد قرر اه‍ شيخنا رحمه الله تعالى ( * ) حيث في الزمان امام والا فمن صلح لشئ فعله اه‍ ح فتح ( ٨ ) والمراد بالالزام هنا أن يحبس من عليه الحق أو يتوعده حتى يخرج هو الحق بنفسه اه‍ غيث بلفظه ( ٩ ) هذا ابتداء ( ١٠ ) سيأتي للقاضي جعفر لاهل الولايات فقط ( ١١ ) ولعله يجوز في الاول ولعله أبوالفل ولا يقال انه غيره اه‍ ح فتح ( ١٢ ) عاقل ( ١٣ ) ممن يصلح للولاية ( ١٤ ) أي الاكراه ( * ) الالزام والحمل من تنفيذ الاحكام ولذا حذفه في الفتح اه‍ يقال هنا ابتداء الزام والاول بعد الحكم ( ١٥ ) الواجب البدني ولا يقال ان هذا نوع من التكرار حيث ذكر الامام الالزام فيما مر

[ ٥٢٩]

[ كالصلاة ( ١ ) والصيام والحج ( ٢ ) والجهاد فان أمر ذلك إلى الامام لا إلى الآحاد ( و ) السابع ( نصب ولاة المصالح ) العامة كالمساجد والمناهل والطرقات المسبلة ( ٣ ) والمقابر فان نصب الولاة عليه للنظر في مصالحها إنما هو إلى الامام وحده فلا يتولاه غيره في وقته ( ٤ ) ( والايتام ) كالمصالح في أن التولي عليهم إنما يكون من جهة الامام حيث لا وصي عليهم ( ٥ ) ( و ) الثامن ( غزو الكفار ( ٦ ) والبغاة ( ٧ ) إلى ديارهم ) فلا يجوز لاحد ذلك من غير امام ( ٨ ) أو إذنه أما منع غزو الكفار إلى ديارهم فقد صرح به الهادي عليلم قال في شرح الابانة وهو خلاف الاجماع ( ٩ ) قال وقد نص زيد بن علي وم بالله والفقهاء على جواز قصدهم ( ١٠ ) من غير إمام وقال ك بل واجب في كل سنة ( ١١ ) وعند الفريقين أنه مسنون فقط وأما البغاة فقد اختلف الناس في جواز قصدهم ]

__________

والحمل هنا لان ما تقدم هو في الواجب المالي وان كان الالزام يدخل في عموم عبارة الحمل وقرز ( * ) هكذا في الاز وفيه نظر إذ لا يستقيم على أصل الهدوية وأما على أصل م بالله فمستقيم أوما الحج فانفاق أنه لا يحمل عليه لانه مختلف فيه هل على الفور أم على التراخي لان فعل المكره عندهم كلا فعل وأما عند م بالله فله حكم وأيضا فان مذهب الهدوية أن من ترك الواجبات لا يكرهه الامام فعلها بل يستتب فان تاب والا قتل ( ١ ) لان الحمل عليها انما يكون بضرب أو حبس أو نحو ذلك مما يجري مجرى الحدود والمعاقبات فكان أمره إلى الامام وحده كالحدود اه‍ غيث لكن التعزير إلى كل ذي ولاية فيحقق الا أن يقال ليس بتعزير ( ٢ ) الموصى به أو عند من يقول أنه على الفور أو كان مذهب المأمور أنه على الفور أيضا وقرز سيأتي في كلام الفقيه س أن الامام له النهي عن المختلف فيه وان كان مذهب الفاعل جوازه اه‍ ح ز من فصل الامر بالمعروف اه‍ لكن يقال هذا من باب العبادات فلا يلزم فيه ( ٣ ) حيث لا واقف والا فالولاية إليه ( ٤ ) ومكانه ( ٥ ) ولا ولي كالجد ( ٦ ) لقوله تعالى ستدعون إلى قوم الآية ولا خلاف أن الدعاء هو إلى الامام ولانه لم يكن أحد يغزي في وقت الرسول صلى الله عليه وآله الا معه أو باذنه وذلك مأخوذ منه اه‍ نجري وعنه صلى الله عليه وآله من لم يغز ولم يحدث نفسه بالغزو مات على شعبة من النفاق فشرط في وجوب القتال الدعاء والاجماع على أن المقصود بالآية الامام ( ٧ ) الا الظلمة من أهل الجبايات ونحوهم فيجوز قصدهم وقتلهم من غير إمام اتفاقا لان ذلك من باب الدفع عن المنكر اه‍ تذكرة علي بن زيد وقرز وذكره في الشفاء وصرح به في ن قرز ( ٨ ) لان ذلك حد وهو إلى الامام ( ٩ ) قال في التكميل وقد نقل الذويد في شرحه عن بعضهم أو قول الهادي عليلم اجماع قال في ح الفتح وأما قوله في ح الابانة أن قول الهادي عليلم خلاف الاجماع فذلك من التجاسر على امام الائمة ( ١٠ ) قلت وهو قوي كما يجوز التلصص لاخذ أموالهم وذراريهم وفاقا اه‍ كب واختاره ص بالله القاسم بن محمد عليلم لقول علي عليلم لا يفسد الجهاد جور جائر كما لا يفسد الامر بالمعروف والنهي عن المنكر غلبة أهل الفساد اه‍ ح أساس ( ١١ ) لقوله صلى الله عليه وآله من لم يغز ولا

[ ٥٣٠]

[ إلى ديارهم فقال القاسم والسادة الهارونيون ( ١ ) وص بالله أخيرا أنه يجوز للامام فقط وقال الامام محمد بن عبد الله والجرجاني ( ٢ ) وأبو سعيد الحاكم ( ٣ ) بل يجوز للامام وغيره وقال ش لا يجوز مطلقا ما لم يقصدونا ( و ) التاسع ( أخذ الحقوق ) المالية من زكاة وفطرة وغيرهما ( كرها ( ٤ ) ) وتجزي المأخوذ عليه ( ٥ ) فلا يجوز لغير الامام أخذها كرها ( و ) اعلم أن الامام يجوز ( له ) أمور أربعة الاول ( ٦ ) ( الاستعانة ) على الجهاد ( من خالص ( ٧ ) المال ) الذي تملكه الرعية لكن ليس له أن يستعين بشئ من خالص المال الا بشروط ستة الاول أن تكون الاستعانة ( بما هو فاضل عن كفاية السنة ( ٨ ) ) لمالكه ومن يمون فأما لو لم يكن مع المالك الا كفاية السنة لم يجز للامام أن يستعين بشئ منه رأسا أعتبر هذا الشرط بعض أصحابنا ذكره الفقيه س في تذكرته قال مولانا عليلم والاقرب عندي أن الامام إذا خشي استئصال قطر من أقطار المسلمين جاز له الاستعانة بما لا يجحف بالمأخوذ عليهم مدة مدافعته بل يبقى لهم ما يسدهم حتى تنقضي تلك المخافة قربت مدتها أم بعدت ثم ذكر وجه كلامه عليلم في ]

__________

يحدث في نفسه بالغزو مات على شعبة من النفاق ( ١ ) ط وم وع ( ٢ ) الامام الحسين بن القاسم من أهل البيت عليلم مؤلف سلوة العارفين ( ٣ ) صاحب السفينة ( ٤ ) فان قلت إن هذا الحكم قد دخل في قولك والزام من عليه حق الخروج منه فكيف أعدت ذكرها والمختصر يجتنب التكرار قلت كلا لان المراد بالالزام هنالك أن يحبس من عليه الحق أو يتوعده حتى يخرج هو الحق بنفسه وها هنا المراد انه يجوز للامام ومأموره يتولى اخراج الحقوق من مال من وجبت عليه وان كان كارها وسواء أخذها منه أو من وديع أو نحوه وهذا ليس بالزام بل أخذ فلم يدخل أحدهما تحت الآخر اه‍ غيث بلفظه ( ٥ ) وعليه البينة ( ٦ ) مسألة قال ص بالله وللامام أن يلزم رعيته الضيافة لجنده على حسب ما يراه من المصلحة وقد قال م بالله وأبو مضر للامام أن ينزل جنده في الزائد على ما تحتاج إليه الرعية من دورهم إذا لم يتم له الامر بالمعروف والنهي عن المنكر الا بذلك وروى الاستاذ عن م بالله أنه لا يجوز ذلك اه‍ ن بلفظه والظاهر من مذهب الهدوية خلافه قرز ( ٧ ) ويستثني له ما يستثنى للمفلس كالمنزل وقرز ( * ) مسألة قال ص بالله في المهذب أن ما يجمع للظلمة على وجه التقية والمدافعة فهو جائز ان لم يمكن دفعهم الا به ويجوز أخذه من الضعيف والقوي ومع الرضا والكراهة ومتولي ذلك يتحرى جهده من شيخ أو رئيس ولا يحيف وما وقع من غير اعتماد فلا حرج وقريب من ذلك في معيار النجري وذكره الهادي عليلم في مسائل الطبريين لكن المشهور من المذهب انه لا يكره أحدا على أخذ ماله الا الامام أو نائبه اه‍ تكميل لفظا ( * ) ولو دورا أو ضياعا اه‍ تهامي قرز ( ٨ ) بناء على أنه لا دخل والا فالى وقته وقرز ( * ) والوجه فيه انه إذا وجب عليهم انفاق ما يحتاج الامام للجهاد صار في حكم من عليه دين يلزمه قضاؤه وله فضله فاستثنى

[ ٥٣١]

[ الغيث ( ١ ) * الشرط الثاني أن تكون الاستعانة بخالص المال واقعة ( حيث لا ) شئ في ( بيت مال ) المسلمين موجود في خزائن الامام فان كان ثم شئ موجود لم يجز له الاخذ من خالص المال قال عليلم اللهم إلا أن يكون الذي في بيت المال إذا أنفقه الامام في الدفع عن ذلك القطر خشي أن يصول عليه عدو يستأصل قطره أو قطر آخر في حال اشتغاله بالدفع عن ذلك القطر ( ٢ ) فانه يجب عليه حفظ ذلك المال الذى في بيت المال ( ٣ ) ويستعين بخالص المال من الرعية حينئذ لان وجود بيت المال في هذه الصورة كلا وجود إذ صار مستحقا للمصلحة الاخرى والله أعلم ( و ) الشرط الثالث أن ( لا ) يكون الامام إذا طلب مالا ( تمكن من شئ يستحقه ) الامام أي يستحق المطالبة به من بيوت الاموال من أعشار أو إخماس أو مظالم أو نحوها ( ٤ ) فأما إذا كان متمكنا من أخذ شئ يستحقه على الرعية فالواجب عليه تحصيل ذلك ( ٥ ) وإنفاقه في دفع العدو ولا يأخذ شيئا من خالص المال * الشرط الرابع أن لا يتمكن من طلب تعجيل الحقوق الواجبة كالزكوات ( ٦ ) فان تمكن من ذلك لم ]

__________

له الكفاية إلى الغلة ويسلم الزائد كذلك هنا اه‍ غيث معنى ( ١ ) قال لانه إذا خاف على المأخوذ عليهم الاجحاف بهم في حال مدافعة العدو أو لم يكن دفع أحد المخافتين أولى من الاخرى فلا يجوز له دفع مضرة المقصودين على دفع مضرة المأخوذ عليهم حينئذ وأما لو لم يخف الاجحاف عليهم الا في المستقبل بعد اندفاع المخافة الاولى فلا عبرة بذلك عندي وصار الحال فيه كالحال في وجوب سد رمق المضطر فانه يجب على المتمكن منه حيث لم يخش على نفسه في تلك الحال إذا أنفق ما عنده ولو خشي في المستقبل انه لا يجد ما يسد رمقه فان الوجوب لا يسقط عنه بهذه الخشية بل يلزمه سد رمق المضطر ويكل المستقبل إلى الله تعالى هذا هو الارجح عندي تمسكا بقوله تعالى هل أدلكم على تجارة تنجيكم من عذاب أليم تؤمنون بالله ورسوله وتجاهدون في سبيل الله بأموالكم وأنفسكم فأوجب الجهاد بالمال على الاطلاق من دون تقييد فلا يخرج الا ما خصه الاجماع أو دليل خاص ولا دليل يقتضي اخراج ما تسد مؤنته لحاجته سنة كاملة بل الاجماع على استثنى ما يجحف به في الحال لا في المآل الا في صورة واحدة وهي أن تكون في سفر في بلد فقر بعيد من الحي وذلك لا ينقطع الا في مدة مديدة ولا يطمع فيه مبلغه بل يخشى التلف من الحاجة قبل انقضاء تلك المسافة فانه لا يلزمه أن ينفق الا الفاضل عن كفايته في تلك المسافة لان الضرر بالمستقبل في هذه الصورة في حكم الحاضر فيجب اعداد ما يدفعه كالحاضر وكذلك ما أشبه هذه الصورة وهذا هو الاقرب عندي اه‍ غيث ( ٢ ) أو يكون في بقائه ارهاب اه‍ وابل ( ٣ ) وكذا شحنة الحصون ( ٤ ) كتضمين ما يمكن تضمينه ممن عليه حق لله تعالى اه‍ ن ( ٥ ) لعله بعد تمرد أهلها عن اخراجها ومع التلف يضمنها وقرز أو على القول ( ٦ ) التي يجوز تعجيلها

[ ٥٣٢]

[ يجز له الاستعانة من خالص المال بشئ ومن ثم قال عليلم ( أو استعجال الحقوق ( ١ ) ) فانه إذا تمكن من ذلك تعين عليه ( ٢ ) ولم يعدل إلى خالص المال حينئذ قال عليلم إلا أن يخشى من طلب تعجيل الحقوق مفسده من خلاف من يخالف عليه ( ٣ ) ويخرج عن طاعته فلا حرج عليه في الاستعانة بخالص المال حينئذ * الشرط الخامس أن لا يتمكن من استقراض مال يغلب في ظنه أنه يدخل عليه من بيوت الاموال ما يخلصه عنه فأما إذا وجد ذلك وجب عليه تقديم طلبه على طلب الاعانة من خالص المال ومن ثم قال عليه السلام ( أو قرض ( ٤ ) ) يغلب في ظنه أنه ( يجد قضاه في المستقبل ( ٥ ) ) فإذا وجده قدمه على الاستعانة يخالص مال الرعية ( و ) الشرط السادس أن يكون الامام قد ( خشي ( ٦ ) الاستئصال قطر ( ٧ ) من أقطار المسلمين ( ٨ ) ) ومعنى استئصاله الاستيلاء عليه وإهلاك أهله ( ٩ ) أو أكثرهم لكن ينبغي أن يقدم مالهم على مال غيرهم من الرعية وزاد الغزالي شرطا سابعا وهو أن يكون الاستعانة من خالص المال مأخوذة على وجه التسوية فيأخذ من المال القليل بحسبه ومن الكثير بحسبه قال لان خلاف ذلك يؤدي إلى إيغار الصدور وايحاش القلوب قال مولانا عليلم ولعمري أن هذا واجب ما لم يخش حصول مفسدة حيث يطلب التسوية قال فالاولى أن يكون تقسيط الاستعانة من الرعية موضع اجتهاد للامام ( و ) الامر الثاني مما يجوز للامام فعله هو الاستعانة ]

__________

قبل حول الحول اه‍ دواري ( ١ ) فيما يصح تعجيله وفي غيره على سبيل القرض ( * ) ويصح تعجيل الجزية ذكره في الشرح اه‍ ن بلفظه من الزكاة ( * ) ولو كانت لصبي أو مجنون وقرز ( ٢ ) مع المصلحة كما تقدم ( ٣ ) مخالفة للعادة ( ٤ ) فان لم يجد بعد الاستقراض شئ من بيت المال لم يلزمه هو من مال نفسه لانه لمصالح المسلمين ( * ) مسألة قلت وما يؤخذ من أبواب المدن من التجار وأهل الصناعات وهو الذي يسمى القانون في عرفهم فان كان بأمر الامام عند كمال الشروط جاز وان كان على خلاف ذلك فهو ظلم وعدوان إذ لا دليل عليه اه‍ ن معنى ( ٥ ) ولا ضمان ان عجز عن القضاء في المستقبل ولا يلزمه أن يقضي من مال نفسه لانها لم تعلق به الحقوق الا لاجل الولاية وإذا مات قبل القضاء وجب على من قام مقامه القضاء من بيت المال اه‍ أثمار أو انعزل وقرز من امام أو محتسب ( ٦ ) ولا فرق بين أن يكون الامام طالبا أو مطلوبا لان الاستعانة جائزة إذا جعلت للخشية قال في ن ويجب عليهم التسليم عند كمال الشروط ( ٧ ) نحو السند والهند والروم وغيرها من الاقاليم اه‍ ان وقيل القطر الجانب والناحية لقوله تعالى ولو دخلت عليهم من أقطارها اه‍ شمس علوم وقرز ( ٨ ) لا الذميين اه‍ هداية لانا لم نؤمر بدفع الضرر عنهم وفي أن أو الذميين وقرز ( ٩ ) ولا يشترط الهلاك بل الضرر كاف ولفظ ح لي المراد بالاستئصال الاستيلاء على أهله حتى يكون الحكم عليهم للمتولي من كافر أو باغ وان لم يهلكوا أهل

[ ٥٣٣]

[ ( بالكفار ( ١ ) والفساق ) على جهاد البغاة من المسلمين وقال ش لا تجوز الاستعانة بمشرك على قتال أهل البغي ويجوز بالفساق قال مولانا عليلم ولا خلاف بين أصحابنا أنه إنما يجوز له الاستعانة بالكفار والفساق ( حيث معه ) جماعة ( مسلمون ( ٢ ) ) واختلف في قدرهم فقال بعض المذاكرين لا بد أن يكونوا قدرا يكفي لقتال الخصوم لو انفردوا عن هؤلاء المستعان بهم فتكون الطائفة المستعان ]

__________

القطر وقرز ( ١ ) وانما جازت الاستعانة بهم مع قوله تعالى ولا تركنوا إلى الذين ظلموا الآية قيل لان المراد بالركون الثقة بهم وتصديقهم في النصح للمسلمين قلت لان الركون في اللغة الميل اليسير اه‍ كب ( * ) والحجة أن النبي صلى الله عليه وآله استعان بألف من المشركين واستعان علي عليلم بأبي موسى الاشعري وبالاشعث بن قيس وقتلت عثمان اه‍ غيث واستعان الناصر بمائة الف من الذميين ورئيسهم جستان كان متزوج جدته وأسلموا جميعا اه‍ بحر قيل هم أربعة رافعة بن رافع الانصاري وجبلة ابن عمر بن حزم ومحمد بن أبي بكر ومحمد بن أبي حذيفة و عبد الله ومحمد أبنا بديل الخزاعيان ذكرهما في المصابيح لابي العباس الحسني ( * ) وقد استعان علي عليلم بسعيد بن قيس وكان ملكا في اليمن حتى قال فيه عليلم شعرا ولله در الحميري الذي أتى * الينا مغيرا من بلاد التهائمي سعيد بن قيس خير حمير والدا * وأكرم من في عربها والاعاجم اه‍ تكملة أحكام وظاهر كلامهم أن سعيد بن قيس غير مستقيم على الطريقة ووجد عليه بخط السيد الامام ابراهيم بن عبد الله بن الهادي هذا فيه نظر لانه كان من أعظم أنصار علي عليلم وأعطاه راية همدانية ولم يكن كافرا ولا فاسقا بل مؤمن ( * ) لما روى عن النبي صلى الله عليه وآله أنه استعان بالمشركين في يوم حنين فكان معه ألفان وتألفهم يومئذ بالغنائم فكان يعطي الواحد منهم أربعمائة ناقة ويعطي الواحد من المسلمين الشاة أو البعير قال عباس بن مرداس لما أعطاه أربعا من الابل ورآه تألف عيينه بن حصن والاقرع بن حابس فقال في شعره أيؤخذ نهبي ونهب العبي‍ * د يعطى عيينة والاقرعا ويعطى الفتى منهم أربعا * مئينا وأعطى أنا أربعا فما كان حصن ولا حابس * يفوقان مرداس ولو أجمعا وما كنت دون امرئ منهما * ومن يخفض اليوم لن يرفعا دل ذلك على انه يجوز الاستعانة بالمشركين لامام الحق اه‍ شفا بلفظه ولا فرق بين أن يكون المستعان عليهم كفار أو فساقا بجامع جواز القتل اه‍ ومعناه في الزهور ( ٢ ) قال امامنا عليلم ولا فرق بين ان يكون المسلمون مؤمنين أو فاسقين حيث قد عرفهم بكثرة المخالطة حتى عرف أمانتهم ونجدتهم ومحافظتهم على المروءة بحيث انه يعرف أن يأمن منهم الخديعة والخذلان كما في كثير من أجناد الزمان اه‍ ح فتح وفي الوابل ولو جنده فساقا إذا وثق منهم بالنصرة والنصيحة والامتثال لئلا يؤدي اعتبار كون الجند

[ ٥٣٤]

[ بها فضلة وقيل بل يكونون قدرا يكفي لقمع المستعان بهم إذا حاولوا التعدي والفساد وقيل بل قدرا يستعان بهم في الرأى وتصحيحه وقيل بل قدرا يمكنه أن ( يستقل بهم ( ١ ) في إمضاء الاحكام ) الشرعية على المخالفين لامره من أهل السيرة ( ٢ ) قال عليلم وهذا هو الصحيح لان المقصود بقيامه إمضاء أحكام الله فإذا استعان بمن لا يقدر أن يمضى عليه حكم الله عاد على الغرض المقصود بالنقص ( و ) الامر الثالث مما يجوز للامام هو ( قتل جاسوس ( ٣ ) وأسير ) الجاسوس هو الذى يدخل في الجيش ليتجسس أخبارهم ( ٤ ) والاسير ظاهر فيجوز للامام قتل الجاسوس والاسير بشروط ثلاثة الاول أن يكونا ( كافرين أو باغيين ( ٥ ) ) والثاني أن يكونا قد ( قتلا ( ٦ ) ) من جند أهل الحق ( أو ) قتل أحد منهم ( بسببهما ( ٧ ) ) إما أن يدلا عليه أو نحو من ذلك ( ٨ ) فيجوز قتلهما حينئذ لكن إذا كانا قد قتلا كان قتهلما قصاصا ( ٩ ) وإن حصل القتل بسببهما كان قتلهما حدا ( ١٠ ) ( و ) الشرط الثالث أن تكون ( الحرب قائمة ) أي لا مهادنة في تلك الحال ( وإ ) ن ( لا ) تكن الحرب قائمة ( ١١ ) في حال ظفر الامام بالجاسوس أو كان الاسير مأخوذا قيل المهادنة فانه لا يجوز قتل الباغي ( ١٢ ) وأما الكافر فيجوز إن لم يدخل في عقد الهدنة ( ١٣ ) لاجل كفره لا لغير ذلك فإذا ظفر بالجاسوس ولم يحصل قتل بجساسته ]

__________

الذي يستقل بهم مؤمنين إلى تعطيل الجهاد اه‍ ح لي معنى ( ١ ) ينظر ما الفرق بين هذا وبين القول الثاني قيل الفرق بينهما ان في الاول يمكنه قمعهم عن التعدي والفساد بمباينتهم وحربهم ولا يمكن إقامة الحدود عليهم وفي الثاني يمكنه ذلك مع إقامة الحدود عليهم اه‍ ام ( ٢ ) وفي بعض النسخ السرية ( ٣ ) وهو الرسيسة اه‍ ح لي ( ٤ ) وبطانت أمرهم ونجدتهم ليرفع ذلك إلى العدو وذلك موكول إلى نظره فقد يكون الارجح ترك قتله حيث في معسكر الامام من الصلابة والنجدة والقوة والكثرة وغير ذلك مما يقهر به العدو فان تركه أولى ليخبر العدو حتى ينقادوا إلى الطاعة أو يفروا فيحصل ما يحصل اه‍ ح فتح ( ٥ ) هذا قيد واقعي لانه لا يحترز به اه‍ ح لي لفظا ( ٦ ) ولو امرأة أو عبدا أو ذميا لان قتلهما حدا ( ٧ ) وحيث قتلا أو بسببهما لا يشترط أن تكون الحرب قائمة بل يقتلان مطلقا يعني حيث قتلا بعد عقد المهادنة أو قبلها ولم يدخلا في الصلح اه‍ ع لي وقرز ( ٨ ) صبراه حتى قتله غيرهما ( ٩ ) ويكون إلى ولي الدم ( ١٠ ) وقد يكون قتلهما حدا مطلقا حيث الورثة صغارا أو رأى المصلحة في ذلك كما كان امامنا يفعله في كثير واعلم أن شرط وقوع الفعل كذلك انما هو في حق الباغي لا الكافر فيجوز قتله مطلقا سواء كان قد قتل أو قتل بسببه أحد أم لا كما ذكره السيدان للمذهب وان كان ظاهر قول الهادي عليلم أن الشرط معتبر في الكل ذكره في الزهور وعبارة الاز وشرحه موهمة لكن رفع الايهام في آخر الكلام اه‍ شرح فتح ( ١١ ) صوابه والا تكمل الشروط ( ٢١ ) ان لم يكن قد قتل والا قتل قصاصا ( ١٣ ) الا أن يرى انما دخل

[ ٥٣٥]

[ ولم تكن الحرب قائمة ( ١ ) ( حبس الباغي وقيد ) بالحديد ( ٢ ) إذا خيف عليه الهرب ( ٣ ) ( و ) الامر الرابع مما يجوز للامام فعله ( ٤ ) هو ( أن يعاقب ) من أخطأ خطية تحتمل المعاقبة والزجر وتلك العقوبة إما ( بأخذ المال ) وصرفه في المصالح ( أو افساده ( ٥ ) ) أي أو يعاقب بافساد المال ( و ) جملة ما يجب ( عليه ) مما يتعلق بولايته سبعة أمور ( ٦ ) الاول ( القيام بما إليه أمره ) من اقامة الجمعات والحدود ونصب الحكام وتنفيذ الاحكام والزام من عليه حق الخروج منه والحمل على الواجب حيث أمكنه ونصب الولاة للمصالح والايتام وغزو الكفار والبغاة إلى ديارهم وأخذ الحقوق كرها ( و ) الامر الثاني ( تسهيل الحجاب ( ٧ ) ) حتى يتصل به الضعفاء والمساكين والمظلومون لقضاء حوائجهم التي يجب عليه قضاؤها لقوله صلى الله عليه وآله من ]

__________

ليفسد ويكشف بطانة الاسلام فان له قتله كأن يكون من أهل الغل والحقد والاجتراء والغدر والمكر والتدبير في اهانة الاسلام ( ١ ) بل ولو الحرب قائمة إذا لم يقتل أحدا وقرز ( * ) وفي هذه العبارة اشكال لانه يفهم منه أنه إذا حصل قتل بجساسته قتل وان لم تكن الحرب قائمة وقد تقدم أن من ظفر به في المهادنة لم يقتل ولو كان قد قتل حيث قال والحرب قائمة ويفهم منه أن من ظفر به والحرب قائمة قتل ولو لم يكن قد قتل وقد تقدم أنه لا يقتل حيث قال قتلا لا إذا لم يقتلا فكان الاولى أن يقال ولم يحصل قتل بجساسته أو لم تكن الحرب قائمة فيأتي بالتخيير فيكون أحدهما كاف ( ٢ ) قال في ح الاثمار غالبا احترازا من أن يكون الجاسوس والاسير يخشى منهما الكر والعود إن لم يقتلا فانه يجوز قتلهما وإن لم يكونا قد قتلا ويحترز أيضا من أن يكونا قد قتلا فانهما يقتلان ولو في وقت هدنة حيث لم يدخلا فيها هذا احترازا من المفهوم وقرز ( ٣ ) مع الفك في أوقات الصلاة ( * ) والكافر حيث أحدث بعد الهدنة يرد ولا يقتل لانه أمن بالهدنة وقيل يقتل لانه يكون ذلك خرم في حقه فيجوز قتله اه‍ ح لي ( ٤ ) أو حاكمه أو المحتسب أو من جهة الصلاحية ( ٥ ) فيخير فيمن فعل معصية أو ترك واجبا متمردا بين أن يأخذ جميع ماله أو بعضه أو جنسا منه أو يفسد ذلك كما قال عليلم من اعطاء زكاة ماله طائعا فله أجرها ومن قال لا أخذناها وشطر ماله عزمة من عزمات ربنا ذكره في الغيث وكما فعله علي عليلم في حق المحتكر حسب ما يراه مما هو زجر كما تقدم اه‍ ح فتح وأخرب دور قوم من أصحابه لحقوا بمعاوية اه‍ ح لي ( ٦ ) هذه المهمات والا فهي كثيرة والاولى أن يقول ومن جملة ما يجب عليه ( ٧ ) قال في الانتصار عنه صلى الله عليه وآله وسلم أيما وال احتجب عن قضاء حوائج الناس احتجب الله عنه يوم القيامة وروى عنه صلى الله عليه وآله وسلم أنه قال من ولي أمرا من أمور المسلمين ثم أغلق بابه دون المسلمين والضعيف وذي الحاجة أغلق الله عنه باب رحمته عند حاجته وفقره أحوج ما يكون إليها وعن النبي صلى الله عليه وآله وسلم انه قال من ولي من أمور المسلمين شيئا واحتجب دون خلتهم وفاقتهم احتجب الله عنه يوم القيامة دون خلته وحاجته وفقره يعني حجبت رحمته عنه رواه هذا في الشفاء ( * ) ولا خلاف أن

[ ٥٣٦]

[ ولي من أمور المسلمين شيئا فاحتجب دون ( ١ ) خلتهم ( ٢ ) وفاقتهم ( ٣ ) احتجب الله عنه ( ٤ ) يوم القيامة دون خلته وحاجته وفقره ( الا ) أنه يباح له الحجاب ( في وقت ) خلوة عند ( أهله ) وهي زوجته ومحارمه وأولاده ولو ذكورا ونحوهم ممن يريد الخلوة به فلا حرج عليه في ذلك ( و ) كذلك يجوز له الحجاب عند ( خاصة أمره ) من مأكل أو مشرب أو عبادة ينفرد لاجلها ( ٥ ) أو نظر في أمر ( و ) الامر الثالث هو ( تقريب أهل الفضل ( ٦ ) ) أي جعلهم أقرب إلى الاتصال به من غيرهم من أفنا الناس لانه ينبغي تعظيمهم وهذا نوع من التعظيم ( و ) مع تقريبهم يلزمه ( تعظيمهم ( ٧ ) ) كل على حسب ما يليق بحاله لان الفضل مراتب ( ٨ ) والتعظيم مستحق لهم على قدر مراتبهم فيه ( و ) يجب أيضا ( إستشارتهم ( ٩ ) ) فيما لنظرهم فيه بحال من ]

__________

تغليق درب البلد جائز للامام في الليل وان كان فيه حق للمارة اه‍ زيادات ( ١ ) يعني عند ( ٢ ) بالفتح الحاجة وبالضم الخلة وبالكسر الصاحبة قال الشاعر أغضب الخلة يا ذا الخلة * فقلت ما نيل الغناء بالخلة ( ٣ ) عطف تفسيري ( ٤ ) يعني رحمة الله احتجبت عنه ( ٥ ) وقتا لا يتضرر به المسلمون اه‍ ح آيات ( ٦ ) والمراد بأهل الفضل أهل العلم والحلم والاعمال الصالحات ( ٧ ) بالاقوال والافعال والمجلس والاصاخة ويصحبهم أحسن الصحبة كما يجب عليهم فوق ما يجب عليه لهم ولقد كان الرسول الله عليه وآله وسلم لاصحابه وأهل مجلسه ومجمع أمره كالاب الشفيق من الرفق واللين الرفيق بل ولمن ورد من غيرهم حتى قال انما أنا ابن امرأة الخبر اه‍ ح فتح ومن التعظيم قبول شفاعتهم اه‍ هداية ( ٨ ) وفي الحديث إنما يعرف الفضل لاهل الفضل الا أولو الفضل اه‍ ديباج ( ٩ ) الا لمصلحة نحو أن يكون في مشاورتهم مفسدة وحصول أنفة منهم ان لم يعدل إلى ما قالوه أو كان يحصل بالمشاورة افشاء ما المصلحة في كتمه أو كان يحصل بذلك اختلاف في رأيهم فيؤدي إلى الشحنا بينهم ونحوه مما يحصل به التشوش بأمارات كاذبة اه‍ ح أثمار ( * ) قال في المقاليد عنه صلى الله عليه وآله إذا كان أمراءكم خياركم وأعنياءكم سمحاءكم وأمركم شورى بينكم فظهر الارض خير لكم من بطنها وإذا كان أمراءكم شراركم وأغنياءكم بخلاءكم وأمركم إلى نسائكم فبطن الارض خير لكم من ظهرها ( * ) كلا بما يليق به ولذلك أن الله تعالى أمر رسوله صلى الله عليه وآله بها بل استشار رجل وعلا ملائكته الكرام في خلق آدم عليلم مع علمه بما يكون وغنيمته ما ذاك الا للمبالغة في شرعية الاستشارة فانه قد يقع في قلب القاصر من الآراء الصائبة ما لم يقع في قلب الكامل اه‍ ح فتح ( * ) فائدة قال أبو علي يجب على الامام أن يتعهد العالم والمتعلم ويرزقهما من بيت المال ليفرغا إلى العلم كما أمر الله تعالى نبيه صلى الله عليه وآله وسلم في قوله وما كان المؤمنون لينفروا كافة الآية فان لم يفعل الامام أثم وهو أولى من الجهاد كما قال صلى الله عليه وآله وسلم لولا العلماء لما عبد الله تبارك وتعالى اه‍ لمعة

[ ٥٣٧]

[ أمور الامة كما قال تعالى لنبيه صلى الله عليه وآله وشاورهم في الامر ( ١ ) وقد اختلف في وجوب ذلك فقيل يجب لظاهر الامر ( ٢ ) وقيل يندب ( ٣ ) ولا يجب وإنما هو إيناس لهم وتطييب لخواطرهم ( و ) الامر الرابع هو ( تعهد الضعفاء ( ٤ ) و ) تعهد ( المصالح ) أما تعهد الضعفاء فيما يحتاجون إليه من إعطاء أو انصاف من ظالم وأراد بالضعفاء هنا من لا يتصل به من النساء والصبيان والمرضى والمساكين قال عليلم ويكفيه من تعهدهم أن يوصي نائب كل جهة في تعهد مساكينها ومواساتهم كل بقدر حاله وعائلته وأما تعهد المصالح وهى المساجد والمناهل والطرقات المسبلة والاوقاف العامة ( ٥ ) ونحوها فهو بأن يقيم عليها نوابا صالحين لها ولا يغفل عن البحث عما عليه أولئك الولاة من إصلاح أو افساد فيقرر المصلح ويعزل المفسد ( و ) الامر الخامس هو ( ألا يتنحى ( ٦ ) ) عن الامامة والقيام بما إلى الامام ( ما وجد ناصرا ( ٧ ) ) من المسلمين فان لم يجد من يستقبل باعانته جاز له ( ٨ ) أن يعتزل الامر قال عليلم ولم يرد العلماء باعتزاله في هذه الصورة إبطال ولايته بحيث لا يجوز له بعد التمكن من الناصر القيام بما إلى الايمه إلا بعد تجديد دعوة بل ولايته باقية وإنما سقط عنه فرض الجهاد فقط لعدم الناصر ( ٩ ) ( إلا ) أن يتنحى ( لانهض منه ( ١٠ ) ) بأمر الجهاد وأصلح للامة فان له ذلك ( ١١ ) وإن وجد الناصر إذ المقصود بالامامة صلاح أمر الامة فإذا كان بقيام الآخر أتم وأكمل وغلب في الظن ذلك وجب على القائم الاول التنحي له ( ١٢ ) رعاية للمصلحة ( و ) الامر السادس هو ( أن يؤمر على السرية ( ١٣ ) أميرا صالحا لها ) يأمر تلك الطائفة بأن يستمعوا له ويطيعوا ويرجعوا ]

__________

( ١ ) وقول علي عليلم لا خير في أمر لا يصدر عن مشورة اه‍ بحر ( ٢ ) فيما لنظرهم فيه مجال ( ٣ ) فيما لا لنظرهم فيه مجال ( ٤ ) المحبوسون وكان علي عليلم يتعهدم كل جمعة اه‍ هامش هداية ( ٥ ) كالسكة حكا وعيارا ولا بأس في كتابة اسم الامام وما يعتاد عليها وعلى الطراز اسم الامام وقد كتبت السكة والطراز وهي البيرق باسم الهادي عليلم اه‍ هداية ( ٦ ) لان الجهاد قد وجب عليه بدخوله في الامامة فلا يخرج منها ولو عزل نفسه ( ٧ ) على تنفيذ أوامره ونواهيه ولو في بلد واحدة اه‍ ن ( ٨ ) قيل ولا يجب ( ٩ ) والحجة على هذا فعل علي عليلم والحسن والقاسم بن ابراهيم اه‍ ن ( ١٠ ) في الاثمار وأن لا يقعد ما وجد ناصرا ويتنحى لانهض منه وقرز ( * ) المراد عرف انه أنهض ولم يدع لئلا يخالف قوله لم يتقدمه داع مجاب اه‍ سيدنا حسن ( ١١ ) وقيل يجب اه‍ لي قرز واختاره المفتي وقوا التهامي الجواز لا الوجوب ( ١٢ ) فيعزل نفسه عند الهدوية وعند م بالله في وجه الناصبين أو مثلهم اه‍ ديباج ( * ) فان لم يتنحى كان ذلك قدحا في عدالته ( ١٣ ) السرية من

[ ٥٣٨]

[ إليه فيما نابهم من أمر الجهاد ومعنى صلاحه لذلك كونه شجاعا سخيا ذا رأى ( ١ ) في تدبير ما وجه له ( ولو ) كان ذلك الامير ( فاسقا ( ٢ ) ) فان فسقه لا يمنع من تأمره على السرية ( و ) الامر السابع هو ( تقديم دعاء الكفار ( ٣ ) إلى الاسلام ) قبل مقاتلتهم بالاجماع فان أجابوا لم يقاتلهم قوله ( غالبا ) إحتراز من المرتدين ( ٤ ) ومن قد بلغتهم دعوة الاسلام ( ٥ ) وعرفوه فانه لا يجب تقديم دعائهم لكنه يستحب إعادة الدعاء إذا رآه الامام صلاحا ( و ) يجب عليه أيضا تقديم دعاء ( البغاة ( ٦ ) إلى الطاعة ) للامام والانخراط في سلك المسلمين ( وندب ) في دعاء البغاة ( ٧ ) إلى الطاعة ( أن يكروه عليهم ثلاثا ) أي ثلاثة أيام ( وتنشر فيها الصحف ( ٨ ) ) على أيدي الرجال ويدعوهم إلى ما فيها ( وترتب الصفوف ( ٩ ) ) كأنه يريد التعبية للقتال في تلك الحال فيجيئ ]

__________

خمسة وسبعين إلى أربعمائة ولا نبلغ أربعمائة ( ١ ) وندب أن يكون ناهضا أمينا مهيبا ذا عشيرة وعاد بالولاية والحرب اه‍ ن كما أمر النبي صلى الله عليه وآله أسامة بن زيد على المهاجرين والانصار وقال فيه ان الخليق بالامارة اه‍ من خط قيس فلو غلب بالظن صلاحه من غير عادة جاز اه‍ ن ( ٢ ) كما أمر النبي صلى الله عليه وآله أبا سفيان بن حرب وعمرو بن العاص وكانا فاسقين وخالد بن الوليد اه‍ أم وقيل أما خالد فلم يكن منه ما يقطع بفسقه بل هو كما قال فيه النبي صلى الله عليه وآله سيف سله الله على المنافقين ( ٣ ) وانما قدم الدعاء هنا مع اباحة دم الكافر مطلقا لان في الحرب خطر كما في الحدود اه‍ شرح فتح ( ٤ ) فان قيل لم قتلوا قبل الاستتابة والجواب أنهم قد تحزبوا وعرفوا الاسلام وحيث ذكروا الاستتابة حيث لم يتحزبوا اه‍ زهور ولفظ البيان فرع وتسقط استتابة المرتدين إذا تحزبوا في بلد الخ ( ٥ ) ومن قتل منهم قبل ذلك أثم ولا دية عليه اه‍ ن ( ٦ ) ومن قتل أحدا منهم قبل الدعوة وجبت الدية اه‍ نجري ( ٧ ) والكفار ( ٨ ) قال في البحر لفعل علي عليلم في الحروريين اه‍ رواه صاحب روضة الحجوري عن علي عليلم أنه قال يا قوم من يأخذ مني هذا المصحف فيدعو القوم إلى ما فيه فوثب غلام من بني مجاشع يقال له مسلم فقال أنا آخذه يا أمير المؤمنين فقال علي عليلم تقطع يمينك ويسارك بالسيف ثم تقتل قال الفتى أنا أصبر على ذلك فأعاد علي عليلم المرة الثانية والمصحف بيده فقام ذلك الفتى فأعاد علي عليلم القول الاول فقال رضيت بالقتل وهذا قليل في دين الله فقال خذ المصحف وانطلق في أصحاب الجمل فقال هذا كتاب الله بيننا وبينكم فضرب رجل من أصحاب الجمل يده اليمنى فقطعها فأخذ المصحف بيساره فقطعت يساره فاحتضن المصحف بصدره فقتل ( * ) قال الامام شرف الدين عليلم نشر المصحف غير مندوب لانه لم يكن من فعل النبي صلى الله عليه وآله ولافعل علي عليلم وإنما فعله معاوية طلبا لخديعة الحق وأما ما ذكره في البحر من كونه من فعل علي عليلم فلم يوجد في شئ من الكتب انه فعله انما كان منه الارسال بالمصحف ونحوه طلبا إلى الاجابة لما فيه لا نشره على رؤوس الرماح فبدعة فعلها معوية اه‍ ح اثمار ( ٩ ) والوجه في ذلك فعل علي عليلم قال في الصعيتري معنى

[ ٥٣٩]

[ الجناحين ( ١ ) والقلب لابسين لامة الحرب كاملة زاحفين عليهم إرهابا لهم ( فصل ) في بيان ما يجب إذا امتنع الكفار والبغاة عن الرجوع إلى الحق اعلم أن الواجب دعاؤهم أولا ( فان أبوا ) إلا التمادي في الباطل ( وجب الحرب ( ٢ ) ) لهم لكن لا يلزم الامام الحرب لهم إلا ( إن ظن الغلب ( ٣ ) فيفسق من فر ( ٤ ) ) من عدوه حينئذ ( إلا ) أن يكون في فراره ( متحيزا إلى فئة ( ٥ ) ) يعني إلا أن يكون الفار يأوي بنفسه إلى ما يمنعه من عدوه وهى الفئة وتلك الفئة إما ( ردء ) وهو المركز الذى يتركه الزاحفون على العدو مستقيما وراء ظهورهم ( أو منعة ) يأوى إليها الفار أي مكان متحصن يمنعه من عدوه إذا كر عليه فإذا انصرف من عدوه ليمنعه منه الرد المذكور أو المنعة المذكورة لم يفسق ( وان بعدت ( ٦ ) ) المنعة وسواء كانت معقلا ام ريسا ( أو ) فر ( لخشية الاستئصال ( ٧ ) ) بالسرية ( ٨ ) فإذا خشي ذلك ( ٩ ) جاز له الفرار ولو إلى غير الفئة على ما صححه الفقيه ل للمذهب ( أو ) خشية ( نقص عام للاسلام ) بقتل الصابر ]

__________

الذي قاتلهم من أصحاب الجمل وصفين والنهروان وروى انه عليلم دفع المصحف يوم الجمل إلى بعض أصحابه وأمره أن يقف بين الصفين ويدعوهم إلى حكم الكتاب والرجوع إلى الحق فرموه وانه قاتلهم بعد أن بدؤوه بالقتال وأشهد الله عليهم ( ١ ) وعلى كل جناح أمير ( ٢ ) مسألة وتحريم القتل في الاشهر الحرم قد نسخ عند الاكثر وهي شوال وذو القعدة وذو الحجة والرابع قيل وجب وقيل المحرم اه‍ ن والذي ذكره الامام ي أن الاشهر الحرم ذو القعدة والحجة ومحرم وواحد فرد وهو رجب ومثله في المقاليد والنهاية وهو الاصح اه‍ ان ( ٣ ) والعبرة بظن الامام ورئيس القوم لا ظن آحاد الناس اه‍ مفتي ( * ) قبل الدخول فقط اه‍ ن لا بعده الا بما يأتي وقرز ( ٤ ) وكذا في الرفيق إذا فر من رفيقه فالتفصيل واحد ( ٥ ) قال في الكشاف قوله تعالى الا متحرفا لقتال وهو الكر بعد الفر يخيل عدوه أنه منهزم ثم يعطف عليه وقوله تعالى متحيزا إلى فئة أخرى غير الجماعة التي هو فيها سواء قرب أم بعد ( * ) وعن ابن عمر قال خرجت سرية وأنا فيهم ففروا فلما رجعنا إلى المدينة قلت يا رسول الله نحن الفرارون فقال صلى الله عليه وآله بل أنتم العكارون وانا فئتكم والعكار الكرار اه‍ زهور ( ٦ ) مسألة من غلب في ظنه انه إن لم يفر قتل لم يلزمه الفرار اجماعا وفي جوازه وجهان الامام ي لا يجوز للآية الكريمة ولا نقص يعم المسلمين بقتله وقيل يجوز لقوله تعالى ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة اه‍ بحر لفظا ( ٧ ) والعهدة في ذلك على الامير واما انه يجوز لكل أحد الفرار مع تكامل الشروط فغير صحيح بل يحرم فيفسق فاعله لانه يؤدي إلى أن لا يستقر جهاد ولا يجوز أيضا الا إلى فئة مع خشية الاستئصال لا لغير هذين الشرطين إذ لو جاز لغيرهما لجاز ترك الجهاد من الاصل ولو جاز من غير أمر الامير لزم أن يجوز الفرار من كل من معه وترك الامير والامام حيث كان معهم فيلزم المفسدة العظمى إلى آخر ما ذكره عليلم اه‍ ح أثمار وظاهر الاز خلاف هذا ( ٨ ) أو أكثرها ( ٩ ) قتلا أو أسرا أو تشريدا

[ ٥٤٠]

[ ان لم يفر فإنه حينئذ يجوز له ( ١ ) الفرار ولو إلى غير فئة إذا غلب في ظنه أن الفرار ينجيه ( و ) إذا ظفر المسلمون بالكفار فانه ( لا ) يجوز أن ( يقتل ) شيخ كبير ( فان ) لا يطيق المقاتلة ( و ) لا ( متخل ) للعبادة ( ٢ ) لا يقاتل كرهبان النصارى ( ٣ ) ( و ) لا ( أعمى و ) لا ( مقعد و ) لا ( صبي ) صغير لا يقاتل مثله ( ٤ ) ( و ) لا ( امرأة ( ٥ ) و ) لا ( عبد ) مملوك ( ٦ ) ( الا ) أن يكون أحد هؤلاء السبعة ( مقاتلا ) مع الكفار في تلك الحال أو في غيرها طائعا مختارا ولقتاله تأثير ( أو ) لم يكن يقدر على القتال لكنه باق فيهم كامل العقل والتدبير ( ذا رأي ( ٧ ) ) ينتفع به المشركون ( أو متقا به ) أي إذا أتقى الكفار بصبيانهم أو نسائهم أو عبيدهم أو شيوخهم أو عميانهم أو مقعديهم جاز قتل الترس ( للضرورة ) وهى ان لم يقتل الترس استولوا على من صالوا عليه أو لم يتمكن ( ٨ ) من قتل مستحق القتل الا بقتل الترس ( لا ) إذا اتقوا ( بمسلم ( ٩ ) ) فيحرم قتل الترس حينئذ ( الا ) إذا ترسوا بالمسلمين ولم يكونوا مقصودين بل كانوا قاصدين ( ١٠ ) للمسلمين فانه يجوز قتل الترس المسلم حينئذ ( لخشية الاستئصال ) بأهل ذلك القطر ( ١١ ) الذى قصده الكفار ويكفي في ذلك غالب الظن وعن الغزالي أنه لا بد من العلم ( و ) إذا قتل الترس المسلم وجبت ( فيه الدية ( ١٢ ) ) لاهله أو لبيت المال ان لم يكن له أهل يعرفون ]

__________

( ١ ) بل يجب عليه ( ٢ ) ولو شابا قرز ( * ) لقوله صلى الله عليه وآله لا تقتلوا أهل الصوامع ( ٣ ) والراهب الخائف والرهبانية على المبالغة والترهب التعبد من رهب إذا خاف وخشي والرهبانيون الزهاد والاحبار العلماء اه‍ ترجمان ( ٤ ) الصواب حذف مثله وقرز ( ٥ ) ولا خنثى قرز ( * ) قال في البحر وإذا رأى الامام صلاحا في قتل امرأة جاز كما فعل النبي صلى الله عليه وآله في قتل جاريتين كانتا تغنيان يهجوه صلى الله عليه وآله وسلم اه‍ ن ( ٦ ) ولو مكاتبا قرز ( * ) ومن قتل منهم أثم القاتل ولا دية ( ٧ ) كما قتل دريد ابن الصمة يوم حنين وكان شيخا فانيا لكن قتل لرأيه كان من الشور على هو ازن أن لا يخرجوا معهم الذراري فخالفه مالك بن عوف فخرج بهم فهزموا فقال دريد شعرا أمرتهم أمرا بمنعرج اللوى * فلم يستبينوا الرشد حتى صحي الغد وكان ممن قتل ولان الرأي أبلغ من الحرب ولهذا قال المتنبي الرأي قبل شجاعة الشجعان * هو أول وهي المحل الثاني فإذا هما اجتمعا لنفس مرة * بلغت من العلياء كل مكاني ولربما طعن الفتى أقرانه * بالرأي قبل تطاعن الاقران اه‍ زهور ( * ) لان نكاية ذوي الرأي أعظم من نكاية ذوي القتال ( ٨ ) ومثله عبارة التذكرة والبيان ( ٩ ) وكذا ذمي ومعاهد وعبارة الاثمار بنحو مسلم ليدخل الذمي والمعاهد ( ١٠ ) وفي ح بهران سواء كانوا مقصودين أو قاصدين وهو ظاهر الاز ( ١١ ) أو أكثره وقرز ( * ) أو المقاتلين قرز ( ١٢ ) تكون على القاتل

[ ٥٤١]

[ ( و ) تجب أيضا ( الكفارة ( ١ ) ) لان ذلك بمنزلة قتل الخطأ حينئذ وقال أبوح لا تجب دية ولا كفارة ( ولا ) يجوز أن ( يقتل ) مسلم ( ذو رحم رحمه ( ٢ ) ) من الكفار بالاب والابن والاخ والعم والخال ( إلا ) لاحد وجهين الاول أن يقتله ( مدافعة عن نفسه أو ) عن ( غيره ( ٣ ) ) فلم يندفع الا بالقتل فيجوز حينئذ قتله ( أو ) لا يكون مدافعا لكن يقتله ( ٤ ) ( لئلا يحقد ( ٥ ) ) على ( من قتله ) من المسلمين فيؤدى إلى التباغض والشحناء ( فصل ) في بيان ما يجوز في قتال المشركين والبغاة للضرورة فقط ولا يجوز في السعة ( و ) اعلم أنه يجوز للامام ومن يلي من قبله أن ( يحرق ( ٦ ) ) من حاربه ( ٧ ) ( و ) أن ( يغرق ) من أمكنه تغريقه بالماء ( و ) أن ( يحنق ) أي يرمي بحجر المنجنيق لكن لا يجوز ذلك إلا بشرطين أحدهما ( إن تعذر ) إيقاع ( السيف ) بهم لتحصنهم في قلاع أو بيوت مانعة أو في سفينة في البحر * ( و ) الشرط الثاني أن يكونوا في تلك الحال قد ( خلوا عمن لا ) يجوز أن ( يقتل ) من صبيان ونسوان ونحوهم فإذا اجتمع هذان الشرطان جاز قتلهم بما أمكن ( ٨ ) وكذا تبييتهم أي هجومهم ]

__________

ان عرف القاتل والا فعلى بيت المال لورثة المقتول ومثله في البيان وقيل ع بل يكون في بيت المال مطلقا لان بقتله يعود النفع إلى جملة الدين ومثله في ح البحر اه‍ ح فتح واختاره الامام شرف الدين عليلم ( ١ ) من ماله وقرز ( ٢ ) بل يترك غيره يقتله لما نهى صلى الله عليه وآله أبا بكر عن قتل ابيه وقال دعه يقتله غيرك وظاهر كلام ع التحريم وقرره في الغيث وكلام محمد بن عبد الله للاستحباب اه‍ ح فتح ( * ) نسب محرم لان فيه قطعية رحم وظاهر ح الاز ذو رحم محرم وعبارة الاز والبيان والبحر تفيد العموم ( ٣ ) أو ماله أو مال غيره وقرز ( ٤ ) ويرثه ان كان باغيا لا كافرا اه‍ تذكرة وقرز ( ٥ ) لانه قد يقع في القلب ما لا يمكن دفعه وقد اتفق في وقته صلى الله عليه وآله حتى قال بعضهم اني لا أستطيع اني أرى إلى قاتل أبي في الحياة وقال صلى الله عليه وآله لوحشي بن حرب كيف قتلت الحمزة فأخبره فقال صلى الله عليه وآله غيب وجهك عني فاني لا أستطيع أن أنظر إلى قاتل الحمزة اه‍ وابل ( ٦ ) فان قيل في احراق سائر الحيوان التي تضر كالغراب ونحوه ما حكمه قلنا عموم الخبر ( ١ ) التحريم وأما ما جرت به عادة المسلمين في الجراد فخارج بالاجماع الفعلي اه‍ ثمرات وقرز سئل المفتي عن ما يعتاده الناس من نتف ريش الجراد ومكارعها حية ثم تطرح على النار فقال ذلك جائز كالاضطجاع للتذكية ( ٢ ) ومقدمات الذبح اه‍ مفتي وأجاب مي لانه لا يجوز إذ هي مثلة اه‍ ومثله لابن حابس عن ابن بهران ( ١ ) وهو قوله صلى الله عليه وآله لا يحرق بالنار الا رب النار والمختار انما أباح الشرع قتله من الحيوانات وتعذر قتله جاز قتله بالنار وغيرها ( ٢ ) وجه القياس غير واضح للفرق المعلوم بين الاضطجاع ونتف الاعضاء فتأمل اه‍ مي ( ٧ ) وكذا القران يجوز لو لم يمكن قتلهم الا باحراقه لان الاستيلاء على الاسلام يؤدي إلى هتك حرم كثيرة قرآنا وغيره ودفع أعظم المفسدتين بأهونهما مما يتوجه اه‍ مي ( ٨ ) وجاز

[ ٥٤٢]

[ على حين غفلة منهم في ليل أو نهار ( وإ ) ن ( لا ) يحصل الشرطان المذكوران ( فلا ) يجوز الاحراق ونحوه ( إلا لضرورة ) ملجئة ( ١ ) وهي تعذر دفعهم عن المسلمين أو تعذر قتلهم حسب ما تقدم في قتل الترس ( ٢ ) ( و ) يجوز للامام أن ( يستعين ) على الجهاد ( بالعبيد ( ٣ ) ) المماليك للغير سواء رضي مالكهم أم كرهوا وإنما يجوز له أن يستعين بهم ( للضرورة ) إليهم قيل وفى شرح الابانة عن الناصر وزيد أنه لا يستعان بالعبيد الا باذن مواليهم ( ولا ضمان عليه ) فيهم لانهم عند الحاجة إليهم في الجهاد يصيرون كسائر المكلفين في وجوب الجهاد و ( لا ) يجوز أن يستعين بأن يأخذ ( غيرهم من الاموال ) المملوكة كالخيل ونحوها الا برضاهم ( فيضمن ( ٤ ) ) تلك الاموال إذا لم يبح له أهلها أخذها قيل ل هذا إذا لم تتكامل شروط الاستعانة من خالص المال كما تقدم ( و ) يجب أن ( ترد النساء ( ٥ ) ) عن الخروج للجهاد ( مع الغنية ) عنهن لان الجهاد غير لازم لهن لضعفهن فان كان لا غنى عنهن لصنعة طعام ( ٦ ) أو مناولة شراب ( ٧ ) لم ترد ( ٨ ) ( فصل ) في بيان ما يجوز أن يغتنمه المجاهدون وكيفية قسمة الغنائم ( و ) اعلم أنه يجوز أن ( يغنم من الكفار ( ٩ ) نفوسهم ( ١٠ ) ) أي إذا قهروا وثبتت الحكمة عليهم جاز أن يستعبدهم المسلمون ويملكوهم ولا خلاف في ذلك بين الامة ( الا المكلف ) وهو البالغ العاقل ( من مرتد ( ١١ ) ) وهو من رجع عن الاسلام بعد أن دخل فيه ]

__________

منعهم الميرة والشراب اه‍ ن ( ١ ) يعني حيث الترس منهم اما صبيانهم أو نسائهم أو ممن لا يجوز قتله لا حيث ترسوا بمسلم فلا يبيح قتلهم الا ما يبيح قتل الترس وهو خشية الاستئصال وفيه الدية والكفارة اه‍ سماع هبل وقرز ان كانوا من أولاد الكفار فكما مر وان كانوا من أولاد البغاة فكما في قتل الترس المسلم وقرز ( ٢ ) لانه صلى الله عليه وآله نصب المنجنيق على أهل الطائف وفيهم من لا يجوز قتله ( ٣ ) ويسقط عنهم طاعة سيدهم في هذه الحالة اه‍ ن ولا اجرة على الصحيح ( ٤ ) من بيت المال مع جهله لان جهله خطأ وخطأ الامام من بيت المال وهذا حيث هي عارية مضمنة وان لم يكن برضاهم فمن ماله قرز ( ٥ ) ونحوهن اه‍ ح لي وذلك كالعبيد ونحوهم ( ٦ ) ولا يحتاج إلى اذن الزوج أو السيد في حق الامة اه‍ ح بهران ( ٧ ) وقد خرجت امرأة واسمها نسيبة وفي الانتصار نسبة وفي يدها حربة فقيل لها ما تريدين بهذه فقالت أبعج بها بطن مشرك اه‍ ثمرات ( ٨ ) ويجب عليهن ويعتبر المحرم في حق الحرة وقرز ( ٩ ) كما فعل صلى الله عليه وآله في سبايا أوطاس وبني المصطلق وغيرهم ( * ) وجه الحكمة في استعبادهم انهم لفرط جهلهم نزلوا منزلة البهائم فجاز تملكهم اه‍ بهران ( ١٠ ) وأولادهم ( ١١ ) ولو عبدا اه‍ بحر ( * ) لا ولده وولد ولده ما نزل فانهم يغنموا كما سيأتي قوله ويسترق ولد الولد الخ ( * ) ولو صار له شوكة فلا يسبى والوجه فيه انه لا يطرأ الرق بعد الاسلام لكن قد ذكروا ان العبد

[ ٥٤٣]

[ إلى الكفر فانه لا يغنم ( ولو ) كان ذلك المرتد ( أنثى ) فانه لا يصح غنيمتهما وسبيها عندنا ( ١ ) بل إن رجعت إلى الاسلام والا قتلت وقال أبوح بل تسبى و ) كذلك كل ( عربي ( ٢ ) ) من الكفار قال في الشرح والعرب هم من نسب إلى اسماعيل ( ٣ ) ( ذكر ) لا أنثى ( ٤ ) ( غير كتابي ( ٥ ) ) أي ليس بذي ملة مستندة إلى كتاب مشهور كالتوراة والانجيل فانه لا يغنم ( فا ) لواجب على الامام والمسلمين أن يطلبوا منه ( الاسلام أو السيف ) ان لم يقبل الدخول في الاسلام ولا يجوز أن يسبى ويملك بخلاف العجمي فانه يجوز سبيه سواء كان وثنيا أو كتابيا ( و ) كما يجوز أن تغنم نفوس الكفار تغنم ( أموالهم ) كلها المنقول وغيره الحيوان والجماد وهذا مما لا خلاف فيه ( ولا ) يجوز أن ( يستبد غانم بما غنم ( ٦ ) ) دون سائر العسكر الذى لم يحضروا ]

__________

إذا ارتد قتل كالحربي ولا طرو فيه ( ١ ) وأم محمد بن الحنفية عليلم يحمل على انها كانت معهم مملوكة وغنمت ( ٢ ) والوجه انه لا يجوز سبي كفار العرب وذلك لان مشرك العرب عظم جرمهم بتكذيب النبي صلى الله عليه وآله فيما جاء به وجحودهم وعنادهم ولاجل هذا عظم الله عقوبتهم بأنه ليس لهم الا الاسلام الذي كرهوه أو السيف ليطهر الله الارض منهم إلا من له كتاب كبني تغلب وهم فرقة من النصارى وكتابهم الانجيل فيجوز أن نغنمهم اه‍ ان ( * ) قال ابن الاثير العرب قسمان القسم الاول ولد اسماعيل بن ابراهيم عليلم وهم عدنان قال ابن الاثير وتسمى العرب المتعربة والقسم الثاني ولد قحطان ابن هو بن يعرب وهم أهل اليمن قال ابن الاثير وتسمى العرب العربا وأما العرب الباقون فهم أولاد سام يقال له العرب العاربة اه‍ بالمعنى من طرفة الاصحاب في معرفة الانساب ( ٣ ) أو غيره كحمير ( * ) والعجم من ينتسب إلى اسحاق بن يالغ ( * ) بناء على أن قحطان ينتسب إلى اسماعيل وهو أبو اليمن وأول من تكلم بالعربية يعرب بن قحطان وليس من العرب كتابي الا بني تغلب ( ٤ ) ويجوز سبي النساء والصبيان وكذلك المجنون من مشركي العرب وبعد التكليف لا يقبل منه الا الاسلام أو السيف وقال في الزهور بل يسترق ولو بعد التكليف لانه عبد مملوك وهو لا يجوز قتله اه‍ حثيث وينظر في العربي الفاني والاعمى ونحوهما هل يجوز استرقاقهم أو لا يقبل منهم الا الاسلام أو السيف قلت مخير بين المن والفدى والاسترقاق لشبههم بالصبي والفاني والثاني انهم يقتلون ونظره الامام ي فعلى هذا أن الفاني ونحوه لا يقتل قرز ذكر في البحر وجهين المختار منهما أن يكون حكمهم حكم الصغير وقرز ( ٥ ) يحترز من الكتابي فانه يجوز سبيه وعقد الذمة عليه وضابط ذلك أنه يجوز سبي كل صغير وأنثى مطلقا ومن له كتاب مطلقا ولو من العرب الا الكبير من العرب فلا يجوز ولا يقبل منه الا الاسلام أو السيف اه‍ ذويذ ( * ) وأما الباطنية في اليمن فانهم عرب فلا يجوز سبيهم وانما نسبي نساؤهم وصبيانهم كما فعل الامام صلاح الدين عليلم وولده فانه سبي منهم زهاء الف كما هو معروف من التواريخ بل يجوز سبيهم ولو كتابهم القرآن كما هو ظاهر الاز ( ٦ ) الا مأكولا له ولدابته

[ ٥٤٤]

[ إغتنامه ولا أعانوه على الاغنتام إعانة مباشرة ( ولو ) كان ذلك الغانم ( طليعة ) من طلائع العسكر والطليعة هي التي تقدم على الجمع لتنظر من قدامهم من الخصوم أو لتختبرهم وتدرى بحالهم في الكثرة والقلة والنجدة فان الطليعة إذا ظفرت بشئ من مال أهل الحرب فاستولت عليه لم يجر لها أن تستبد به دون الجمع المتأخر ( أو ) كان ذلك الغانم ( سرية ( ١ ) ) أرسلها الامام في طلب العدو والامام وجنوده باقون لم ينصرفوا مع تلك السرية فانها إذا أصابت شيئا من المغنم لم يجز لها أن تستبد به دون الامام وجنوده الذين بقوا معه هذا إذا كان اقتدارهم على تلك الغنيمة إنما حصل ( بقوة ردئهم ) وهيبته والردء هو الملجأ الذي يرجع إليه المنهزم من الجند فإذا كانت الطليعة والسرية لا تمكن من ذلك المغنم إلا بهيبة ردئهما وجب عليهما تشريك الردء فيما أصاباه من المغنم ولا يستبدان به ( إلا ) أن يكون استبدادهم به واقعا ( بشرط الامام ( ٢ ) ) نحو أن يقول من قتل قتيلا ( ٣ ) فله سلبه ( ٤ ) أو من أصاب شيئا من المغنم ]

__________

( ١ ) السرية خمس أنفس إلى ثلثمائة إلى اربعمائة اه‍ قاموس وفي الديباج السرية إلى خمسمائة إلى ثلثمائة والفرق بين الطليعة والسرية ان الطليعة للاختبار والسرية للقتال ( ٢ ) أو أمير الجيش ( * ) فرع وإذا قال الامام من قتل قتيلا فله سلبه ثم اشترك اثنان في قتل قتيل كان سلبه لهما معا اه‍ ن يعني حيث مات بفعلهما وان مات بفعل أحدهما فقط كان له لانه صلى الله عليه وآله لم يعط ابن مسعود سلب أبي جهل حين جرحه فجاء غلامان من الانصار فقتلاه فكان السلب لهما اه‍ ان فإذا قال لرجل إذا قتلت قتيلا أو إذا قتلت فلانا فلبسه لك ثم اشترك هو وغيره في قتله لم يستحق منه شيئا ذكره في الاحكام اه‍ ن وذلك لعدم حصول الشرط وهو أن يقتله وحده اه‍ ان ( * ) وإذا قال الامام اقتل فلانا ولك سلبه فاستعان أو استأجر غيره فالسلب له لا للمعين لاجل الشرط وان شرط الامام مالا معلوما لمن قتل رجلا لزمه الوفاء به من الغنيمة ثم من بيت المال إذ هو للمصالح وحيث لا بيت مال فمن الصدقة من سهم الجهاد اه‍ بحر ولعل الترتيب مستحب وأما الوفاء فواجب ولفظ ن قيل ف وهذا الترتيب بين المصارف مستحب غير واجب بخلاف ما إذا قال من قتل قتيلا لانه قال في البيان فرع فان قال من قتل قتيلا فله سلبه ثم استأجر رجل غيره على قتل قتيل كان سلبه للاجير القاتل ينظر في الاستئجار على ذلك لانه على فعل واجب اه‍ ن معنى يقال يجري مجرى التنفيل اه‍ وشلي ولفظ ن قلنا والاجارة على ذلك باطلة لانها على فعل واجب وهذا في قبض الاجرة وأما السلب فمباح ( ٣ ) ويدخل فيه الامام فيستحق سلب من قتل على القول بان المخاطب يدخل في خطاب نفسه اه‍ تعليق قال في البحر مسألة ح ويدخل الامام في عموم من أخذ كذا فهو له أو من قتل فلانا لعموم اللفظ الا لقرينة مخصصة نحو أن يقول من قتله منكم ( ش قم ) لا يدخل في خطابه لنا ما مر اه‍ بحر ون معنى ( * ) والوجه فيه أنه صلى الله عليه وآله قال ذلك يوم بدر ولان فيه تحريض على القتال وقد قيل ان ذلك مستحب للامام إذا كانوا لا يردونه في المغنم لئلا يقعوا في الاثم اه‍ زهور ( ٤ ) ويخمس السلب كما سيأتي

[ ٥٤٥]

[ فهو له فان ذلك يوجب استبداد كل غانم بما غنم على هذا الوجه ولا حق لغيره فيه ( ١ ) ولو لم يتمكن الغانم من الغنيمة إلا بقوته ( ٢ ) ( أو تنفيله ( ٣ ) ) أي إيثاره بعض المجاهدين ( ٤ ) بأن يخصه باعطائه ما غنم وحده لان للامام أن ينفل من شاء ولو بعد إحراز الغنيمة وحوزها إلى دارنا وهو غير مقدر ( ٥ ) وقال الاوزاعي يجاوز الثلث وعن زيد بن علي عليلم والحنفية أنه لا يجوز التنفيل بعد الاحراز ( فلا يعتق الرحم ( ٦ ) ) حيث كان في دار الحرب ( ٧ ) فغنمه ذو رحم من أب أو أخ أو عم أو خال لانه لا ملك له فيه قبل القسمة ( و ) كذلك ( نحوه ) أي نحو الاستيلاء على ذي الرحم وهو أن يغنم صبيا ( ٨ ) أو صبية فيعتقه قبل القسمة فان العتق لا يقع عليه إذ لا عتق قبل الملك ( و ) إذا ثبت أن الغانم لا يملك ما غنم قبل القسمة لزم من ذلك أن ( من وطئ ( ٩ ) ) سبية قبل القسمة لزمه ( ردها ) في جملة الغنيمة ( ١٠ ) ( و ) رد ( عقرها و ) رد ( ولدها ) منه في جملة الغنائم لانه وطئ مالا يملك ( و ) لكن ( لاحد ( ١١ ) ) عليه لاجل الشبهة وهو كون له نصيب في جملة المغنم وهي من جملته فلا يحد ولو علم التحريم كاحد الشريكين ( ولا نسب ( ١٢ ) ) لذلك الولد من الوطي ( ١٣ ) وقال ش بل يثبت النسب والاستيلاد والحرية وعليه القيمة والمهر يرد إلى الغنيمة وهكذا روي عن ص بالله وأبي مضر ( و ) اعلم أن ( للامام ) من الغنائم التي يغنمها المجاهدون ( قيل س ولو ) كان عند جهادهم ( غائبا ) عنهم ولو في بيته ( الصفي ( ١٤ ) ]

__________

( ١ ) هذا فيما ظهر على المقتول من السلاح ونحوه لا الدراهم اه‍ نجري الا لعرف أو يقول ما ظهر وما خفا اه‍ ن ( ٢ ) لان شرط الامام قد أبطل حقه من ذلك ( ٣ ) التنفيل الزيادة ومنه سمي ولد الولد نافلة ( * ) لمصلحة ( ٤ ) أو غيرهم ( ٥ ) ولو استغرق جميع ذلك ( ٦ ) فإذا خرج له في قسمته عتق عليه ولا شئ له فان خرج بالقسمة له ولغيره عتق وضمن لشريكه قيمة نصيبه إذا كان مؤسرا والا سعى فيها الرحم ذكره في الشرح والاولى في العتق أنه لا يضمن بل يسعى وصححه المتأخرون لانه دخل في ملكه بغير اختياره اه‍ تعليق لمع الا أن تكون القسمة بالتراضي ضمن وقيل لا فرق وقرز ( ٧ ) المراد من أهله ولو كان في دار الاسلام ( ٨ ) لا فرق اه‍ ن ولفظ ح لي يعني من أولاد العرب غير الكتابيين والا فلا فرق بين كبير وصغير وقرز ( ٩ ) وكذا لو وطئ سائر المسلمين أو الذميين لوجوب الرضخ وقرز ( ١٠ ) ولا شئ في الاستخدام ( ١١ ) لكن يعزر كأحد الشريكين ( ١٢ ) ولو رجعت إليه بالقسمة أو التنفيل ( ١٣ ) لكن يعتق ان ملكه لتقدم اقراره بالوطئ اه‍ ح لي وقرز ( ١٤ ) وقد اصطفى النبي صلى الله عليه وآله وسلم صفية بنت حيي بن أخطب ووضع رداءه عليها فعرفوا أن قد اصطفاها النبي صلى الله عليه وآله وسلم واصطفى ريحانة من بني قريظة وكانت عنده ومات وهي ملكه وبعد النبي صلى الله عليه وآله وسلم الامام لما رواه أبو بكر عنه صلى الله عليه وآله انه قال إذا أطعم الله نبيه شيئا كان لمن بعده

[ ٥٤٦]

[ وهو شئ واحد ( ١ ) ) يختاره الامام كسيف أو فرس أو سبية أو نحو ذلك قال ص بالله وانما يستحقه بشرط أن تبلغ الغنيمة مائتي درهم فما فوق قيل ع ولم يقدر أهل المذهب شيئا وانما يكون الصفي إذا كان المغنوم شيئين فاكثر لا إذا كان شيئا واحدا قال أبوط ولا يمتنع أن يكون لامير الجيش الذي ينصبه الامام أن يصطفي لنفسه ( ٢ ) قال أبوط والامام ى ولا يستحق الامام سوى الصفي ونصيبه من الخمس ( ٣ ) قال أبوط وما ادعاه على ابن العباس من اجماع أهل البيت عليهم السلام على أن للامام أن يأخذ سهما كاحد العسكر فضعيف وقال أكثر الفقهاء أنه لا صفي بعد الرسول صلى الله عليه وآله انما كان خاصا له ( ثم ) إذا أخذ الامام الصفي فانه ( يقسم الباقي ( ٤ ) ) من الغنائم بين المجاهدين ولا يقسمه الا ( بعد التخميس ) وهو اخراج الخمس منها ليضعه في مصارفه التي تقدم تفصيلها ( و ) بعد ( التنفيل ( ٥ ) ) لمن يريد تنفيله ان كان يريد ذلك والتنفيل يجوز قبل التخميس ( ٦ ) وبعده وظاهر كلام أهل المذهب أنه لا خمس في الصفي وقيل بل يجب فيه الخمس ( ٧ ) لانه غنيمة قال مولانا عليلم وهو القياس وانما تقسم الغنائم ( بين ) مجاهدين ( ذكور ( ٨ ) ) لا إناث فلا حق لهن في ]

__________

يقوم مقامه اه‍ ان ( ١ ) من المنقولات وقيل ولو أرضا أو دورا اه‍ كب معنى وقرز وهو ظاهر الكتاب ( ٢ ) كما اصطفى علي عليلم جارية لنفسه في سرية جعله صلى الله عليه وآله أميرا فيها ولم ينكر عليه صلى الله عليه وآله بل أنكر على أربعة من أصحابه حين حدثوه مستنكرين لذلك والغضب يعرف في وجهه صلى الله عليه وآله فقال ما تريدون من علي ان عليا مني وأنا منه وهو ولي كل مؤمن بعدي ( * ) إذا كان الامام غائبا ولهذا ضعف كلام الفقيه س ( ٣ ) وفي البحر للمذهب إذا حضر الامام الوقعة فهو كغيره في التسهيم إذ أخذ صلى الله عليه وآله سهمين فعلى هذا يكون الصفي وسهما مع الغانمين وسهم الرسول من الخمس وسهم القرابة اه‍ ن ( ٤ ) قال في الانتصار وكانت الغنيمة محظورة في شرع من قبلنا وكانت تنزل لها نار فتحرقها وهو أمارة القبول وفي شرعنا في أول الاسلام يختص بها الرسول صلى الله عليه وآله يفعل بها ما شاء وعليه قوله تعالى ويسألونك عن الانفال قل الانفال لله والرسول ونسخت بقوله تعالى واعلموا انما غنمتم من شئ الآية ( ٥ ) قال في تعليق الدواري ويقرب أن له أن ينفل الغنيمة جميعا ولا فرق عندنا بين أن تكون الغنيمة قد صارت في دار الاسلام أم هي باقية في دار الحرب لظاهر قوله قل الانفال لله والرسول ولم يحد حدا بقليل ولا كثير ( ٦ ) قيل ف وظاهر كلام اللمع أن التنفيل لا خمس فيه وأن التنفيل يكون مقدما اه‍ زهور والمذهب أنه يلزم كل تخميس ما صار إليه حيث نفل قبل التخميس وقرز ( * ) قال الامام المهدي والقياس أنه يخمس ثم ينفل اه‍ بحر ( ٧ ) ذكره في الحفيظ اه‍ ن ( ٨ ) وهذا حيث لم يشرط الامام من أخذ شيئا فهو له فاما مع شرطه

[ ٥٤٧]

[ الغنائم وان جاهدن وقال الاوزاعي بل يسهم لهن إذا جاهدن ولابد أن يكون الذكور ( مكلفين ) فلو كانوا صبيانا ( ١ ) أو مجانين ( ٢ ) لم يقسم لهم وقال ك بل يسهم للصبيان إذا أطاقوا القتال ( ٣ ) ومع كونهم مكلفين لا يقسم الا بين ( أحرار ( ٤ ) ) إذ لا جهاد على العبيد ( ٥ ) كالنساء ولا بد أن يكونا أيضا ( مسلمين ) فلا نصيب للكفار ( ٦ ) في الغنائم وان جاهدوا ولا بد أن يكونوا أيضا قد ( قاتلوا ( ٧ ) أو كانوا ردء ( ٨ ) ) للمقاتلين وأما الذين لم يقاتلوا ولا كانوا ردء فلا سهم لهم هذا مذهبنا وك وش وقال زيد بن علي وأبوح أنه يجب الاسهام لمن لحق من الجيوش قبل إحرازها إلى دار الاسلام ولم يقسم في دار الحرب وإن لم يحضروا الوقعة ( و ) اعلم أن المجاهدين الجامعين لشروط الاستحقاق للغنيمة لا يستحقونها بعد جهادهم أو إعانتهم إلا حيث ( لم يفروا ( ٩ ) ) عن قتال العدو ( ١٠ ) ( قبل إحرازها ) أي قبل إحراز الغنيمة حتى ]

__________

فما أخذه العبد يكون لسيده والمرأة والصبي والكافر يكون له وقرز ( ١ ) وإذا ادعى الصبي البلوغ بالاحتلام لياخذ سهما من المغنم قبل قوله وحلف فان نكل لم يعط شيئا اه‍ بحر من باب القضاء وقيل لا يمين عليه لان ثبوتها فرع على بلوغه اه‍ مفتي إذ لو حلف لحكم ببلوغه قبل التحليف ( ٢ ) لانه صلى الله عليه وآله وسلم كان لا يسهم لمن لا يعقل ( ٣ ) يعني وقاتلوا ( * ) لنا ما رواه ابن عباس انه صلى الله عليه وآله وسلم كان لا يسهم للنساء والعبيد مع حضورهم ويريضخ وكذا الصبيان لما روى ابن عمر قال عرضت على رسول الله صلى الله عليه وآله يوم أحد وأنا ابن أربع عشر سنة فلم يجزني في المقاتلة وعرضت عليه يوم الخندق وأنا ابن خمس عشر سنة فأجازني في المقاتلة اه‍ صعيتري ( ٤ ) ويحصص للمكاتب بقدر ما أدى وقيل لا يحصص له في الغنيمة ولو جاهد لانه لا يجب عليه الجهاد إذ الجهاد لا يتبعض وقرر هذا المفتي ( ٥ ) لملك السيد منافعهم وكان صلى الله عليه وآله يبايع المماليك على الاسلام دون الجهاد ولرده المملوك الذي خرج بغير اذن مالكه اه‍ بحر ( ٦ ) وإذا أسلم قبل الوقعة قسم له ان حضر اه‍ ن معنى ( ٧ ) ومن مرض بعد الحضور مرضا أقعده لم يسقط سهمه إذ سوى صلى الله عليه وآله بين القوي والضعيف اه‍ بهران لفظا ( * ) لانه تعالى أضافها إلى الغانمين بقوله تعالى واعلموا أنما غنمتم من شئ ولانه صلى الله عليه وآله لم يقسم لابان بن سعيد وأصحابه وقد لحقوهم بعد فتح خيبر اه‍ أنهار وقال صلى الله عليه وآله الغنيمة لمن حضر الوقعة اه‍ صعيتري ( ٨ ) أو قوة لهم ولو كانوا من التجار والمرضى اه‍ ن وكذا الجاسوس يقسم له على أحد الاحتمالين ذكره الامام ي لانه في مصلحتهم ذكره في ن ونافع بما أعظم من الثبات في الصف ( ٩ ) فرار محرم عليهم ويقبل قولهم انهم فروا إلى فئة فان رجع قبل احرازها قسم له اه‍ بحر وقرز ( ١٠ ) وكذا لو فروا قبل الاحراز ورجعوا قبله فلهم سهمهم اه‍ بحر وبهران ( * ) وذلك لانه نقض ما فعل أهل النصرة لان الغنيمة انما يستحقها من يقاتل أو من يكون ردء والفار كغيره في هذين المعنيين الذي في الكتاب فيكون بمنزلة من لم يحضر الوقعة بل حالة أشر لان فراره

[ ٥٤٨]

[ حكم عليها المسلمون وصارت في حرز من الكفار فأما إذا فروا قبل إحرازها غير متحيزين إلى فئة ( ١ ) فقد أسقطوا حقهم منها بالفرار * وأما كيفية قسمة الغنائم فكيفيتها أن يكون ( للراجل سهم ) واحد ( و ) يكون ( لذي الفرس ( ٢ ) لا غيرها ) من بغل أو بعير أو حمار ( سهمان ( ٣ ) ) هذا قول الهادي عليلم وأبي ح وقال الناصر والقاسم وك وش يعطي الفارس ثلاثة أسهم وعندنا أنه لا يزاد لمن معه فرسان على سهم من معه فرس واحد وقال القاسم وزيد بن علي أنه يسهم لفرسين ( ٤ ) وعندنا أن لذى الفرس سهمين عربية كانت الفرس ( ٥ ) أم عجمية وقال ش في أحد قوليه لا بسهم للفرس إلا أن تكون من العراب واعلم أنه لا يستحق ذو الفرس سهمين إلا ( إن حضر ) الوقعة ( بها ) أي بالفرس ( ولو قاتل ( ٦ ) راجلا ( ٧ ) ) وقال زيد بن علي وأبوح بل الاعتبار بدخوله دار الحرب فارسا فيستحق السهمين ولو تلف فرسه قبل الوقعة ( ومن مات ( ٨ ) ) من المجاهدين الغانمين ( أو أسر ( ٩ ) أو ارتد ( ١٠ ) عن الاسلام ( بعد الاحراز ( ١١ ) ) للغنيمة ( فلورثته ( ١٢ ) ) أن يطالبوا بحصته من الغنيمة ( و ) إذا قسم الامام الغنائم بين المجاهدين المستحقين للاسهام في الغنيمة فعليه أن ( يرضخ ( ١٣ ) ) أي يدفع ( وجوبا ( ١٤ ) لمن حضر ) الوقعة ( ١٥ ) ]

__________

يورث وهنا في غيره اه‍ ان ( ١ ) وقيل لا شئ للذي فر من قبل الاحراز ولو إلى فئة ينظر ( ٢ ) ولو عضبا أو مهزولة أو صغيرة إذا كانت تصلح للقتال في بر أو بحر قرز أو مستأجرة أو مستعارة قرز ( ٣ ) إذ أثر الفارس أقوى وأنفع اه‍ ح فتح ( * ) والوجه فيه ما رواه ابن عمر انه صلى الله عليه وآله اسهم يوم بدر للفارس سهمين وللراجل سهما واحدا اه‍ غيث وح اثمار ( * ) فان اشترك رجل وامرأة في ملك فرس كان للرجل نصف سهم الفرس فقط اه‍ محيرسي فلو كان الفارس عبدا هل يستحق السيد لاجل الفرس سل قيل لا شئ له لانه يشترط في الفارس أن يكون جامعا للشروط المعتبرة في استحقاق السهم وقرره مي وهذا ان حضرت المرأة وان لم تحضر استحق الرجل الجميع لانه اما غاصب أو مستعير اه‍ ح أثمار وقرز ( ٤ ) ستة أسهم اه‍ كب على أصلهم ( ٥ ) العربية خيل العرب والبراذين خيل العجم والمقرف الذي أمه عربية وأبوه عجمي والهجين عكسه اه‍ ن ( ٦ ) قال في الشرح ولم لم يقاتل إذا حضر الوقعة بفرسه ( ٧ ) أو كانت الوقعة في موضع لا تنفع فيه الخيل فان كانت لاثنين فلهما سهم واحد يقال إذا حضرا بها أما لو قاتل عليها أحدهما سل لعله يكون للمقاتل كما في الغاصب قرز ( ٨ ) أو فرسه اه‍ هداية بعد الاحراز فسهمها لصاحبها قرز ( ٩ ) أما الاسير فيحفظ نصيبه اه‍ هداية الا إذا مات بعد الاسر قرز ( ١٠ ) ولحق وإلا بقي موقوفا وقرز ( ١١ ) وفي التذكرة بعد الوقعة ( ١٢ ) حيث مات في الاسر والا فهو له وفي الردة حيث لحق والا بقي موقوفا على اللحوق وقرز ( ١٣ ) الرضخ في اللغة هو الرجم بالحجارة فاستعير لما يعطى من لا سهم له في الغنيمة اه‍ نجري ( ١٤ ) قال في ح ابن بهران انه ليس في الاحاديث ما يقتضي وجوب ( ١٥ ) صوابه

[ ٥٤٩]

[ ( من غيرهم ) أي من الذين لا سهم لهم في الغنيمة من عبد أو ذمي أو امرأة وتقديره على ما يراه الامام ( ١ ) ( و ) إذا غنم المسلمون ما يتملكونه ( ٢ ) وهو نجس في حكم الاسلام فانه ( لا يطهر بالاستيلاء ) أي باستيلاء المسلمين عليه ( ٣ ) ( إلا ما ينجس ) بأحد أمرين أما ( بتذكيتهم ( ٤ ) ) فان ما ذكاه الكافر فهو ميتة فإذا استولى المسلمون على المذكى ( ٥ ) طهر ( ٦ ) ( أو رطوبتهم ( ٧ ) ) كالسمون والادهان والانية التي يستعملونها ويترطبون بها فانها تطهر باستيلاء المسلمين عليها ( ومن وجد ( ٨ ) ) في الغنيمة ( ما كان له ( ٩ ) ) مما سلبه الكفار على المسلمين ( فهو أولى به بلا شئ ( ١٠ ) ) أي بلى عوض يرد في الغنيمة إذا وجده ( قبل القسمة ( ١١ ) ) للغنيمة ( و ) أما إذا وجده ( بعدها ) فانه لا يكون أولى به إلا ( بالقيمة ( ١٢ ) ) أي يدفع القيمة إلى من وجده في سهمه وقال ش يأخذه بلا شئ ( ١٣ ) قبل القسمة وبعدها لانهم لا يملكون علينا عنده قيل ف وكذا يأتي على أصل م بالله في أحد قوليه ( الا العبد الآبق ( ١٤ ) ) فانه إذا وجده فانه يأخذه بلى شئ قبل القسمة وبعدها ذكره محمد بن عبد الله وهو قول أبي ح وأحد قولي أبي ط وقال ف ومحمد وأحد قولي أبي ط بل العبد كغيره ( ١٥ ) في أنه يأخذه بعد القسمة بالقيمة ( فصل ) في حكم ما تعذر حمله ]

__________

القسمة سواء حضر الوقعة أم لا ( ١ ) قال في البحر ولا يبلغ الرضخ حد السهم كما لا يبلغ التعزير الحد بل ولو كلها قرز ( ٢ ) يعني المسلمين ( ٣ ) عبارة ن بالاستيلاء على دراهم وعليه ح الاز بقوله الا ما أخذ بالتلصص فلا يطهر ( ٤ ) حيث وقعت منهم التذكية المعتبرة من فري الاوداج اه‍ ح لي ( ٥ ) حيث قد تكاملت شروط التذكية في الاسلام قطعا أو اجتهادا وهذا خاص في دار الحرب لانه يشترط في الذابح الاسلام فان التبس فالاصل الصحة وقرز ( ٦ ) وحل اه‍ تذكرة ( ٧ ) وأما ما كان نجسا لا بكفرهم كالخمر والخنزير والميتة فانها باقية على النجاسة اه‍ ح فتح وح لي معنى ( ٨ ) وحضر وقاتل اه‍ ينظر ( ٩ ) وكذا وارثه يكون أولى به اه‍ معيار ( * ) من منقول أو غيره وقرز ( ١٠ ) ولا خمس عليه اه‍ ح لي لفظا ( ١١ ) لقوله صلى الله عليه وآله وسلم لمن عرف بعيره ان أصبته قبل القسمة فهو لك وان وجدته بعد ما قسم أخذته بالقيمة فكان الخبر حجة وان كنا نقول ان الكفار قد ملكوه فكأن صاحبه بقي له فيه حق اه‍ زهور وغيث معنى ( ١٢ ) فان كان قد خرج ببيع أو نحوه فبالاكثر من القيمة أو الثمن وقرز ( ١٣ ) وتسلم قيمته من بيت المال ( ١٤ ) قيل ح المسألة ( ١ ) محمولة على أن العبد لم تثبت عليه يد أحد إذ لو ثبتت أخذه بالقيمة ( ٢ ) كما تقدم وأما البعير فبناه على الغالب أنها تثبت عليه اليد والا فهما سواء ( ١ ) في ح سيدنا حسن قوي وكذا في آخر الحاشية ( ٢ ) وظاهر الكتاب الاطلاق ( * ) ووجه الفرق بين العبد وغيره أنهم انما يملكون ما قهروه وها هنا العبد صار إليهم بالاختيار فثبتت يده على نفسه ولا تثبت لهم يد مع ثبوت يده على نفسه اه‍ زهور واختار المفتي عدم الفرق بينهما ( ١٥ ) قوي

[ ٥٥٠]

[ من الغنائم وبيان ما يملكه الكفار علينا ( وما تعذر حمله ( ١ ) ) من الغنائم ( احرق ( ٢ ) ) لئلا ينتفعوا به ( ٣ ) وذلك حيث يكون جمادا كالثياب والطعام ونحوهما ( و ) أما ( الحيوان ) فلا يحرق الا ( بعد الذبح ) وإن كان مما لا يؤكل وانما جاز ذبحه لئلا ينتفع به الكفار قال عليلم وانما يحرق بعد الذبح ما يستبيحون أكله ( ٤ ) فأما ما لا يأكلونه ولا ينتفعون بشئ من ميتته فلا وجه لاحراقه ( ٥ ) ( و ) إذا كان في الغنائم بعض المشركين وتعذر على الغانمين الخروج بهم إلى دار الاسلام أو إلى حيث يحرزونهم جاز أن ( يقتل ) منهم ( من كان يجوز قتله ) وهومن ليس بفان ولا متخل ولا أعمى ولا مقعد ولا صبي ولا أمرأة ولا عبد ( و ) أما ( السلاح ) فانه ( يدفن ( ٧ ) أو يكسر ( ٧ ) ) إذا تعذر حمله ( و ) أما بيان ما يملكه الكفار علينا فاعلم أنهم ( لا يملكون علينا ( ٨ ) ما لم يدخل دارهم قهرا ) أي ما لم يأخذوه علينا بالقهر والغلبة كالعبد ]

__________

وقواه حثيث والهبل والتهامي ( * ) لما روي أن النبي صلى الله عليه وآله لما هاجر إلى المدينة احتوى عقيل على دور النبي صلى الله عليه وآله فملكها وباعها ولذا أنه لما قيل للنبي صلى الله عليه وآله وسلم يوم فتح مكة هلا تنزل دارك وفي رواية رباعك فقال صلى الله عليه وآله فهل ترك لنا عقيل من رباع وهي المنازل فأخبر صلى الله عليه وآله أنه لم يبق له شئ لانهم قد ملكوه وهكذا ذكره م بالله عليلم في ح التجريد اه‍ ح فتح وبستان معنى حتى قال وهذا آخر ما نعتمده في أن أهل الحرب يملكون علينا أموالنا في دورهم بالغلبة اه‍ ح فتح ( ١ ) ويجوز للمسلمين إخراب بيوتهم ونحوها من الاموال إذا لم يمكنهم احرازها وكان العدو يتقوى بها ومن أتلف مال غيره في تلك الحال باذن مالكه أو اذن الامام جاز ولا ضمان وبغير اذنه يضمن اه‍ ن ( ٢ ) المراد الاتلاف وقرز ( ٣ ) قال في الاثمار وذلك وجوبا لئلا ينتفعوا به الكفار ( ٤ ) على الاطلاق أو للضرورة وقرز ( ٥ ) قلنا ولا يجوز عقر الحيوان لانه مثلة ذكره في اللمع قيل ف الا إذا لم يمكن ذبحه جاز عقره كما في البعير إذا ند وتعذر ذبحه جاز طعنه ورميه وكذا هنا اه‍ ن بلفظه وأشار إليه في التقرير قال في الشرح ولا خلاف في جواز عقر الفرس أو نحوه الذي عليه العدو في حال الحرب قيل ف وأما ذبح ما لا يؤكل لحمه عند مكابدة الموت وكثرة ألمه أو عند انكساره كسرا لا ينجبر أو اصابته عاهة منكرة فهل يجوز ذبحه تعجيلا لموته ويكون ذلك للضرورة فيه نظر اه‍ قال الامام المهدي احمد بن يحيى يجوز قال في البرهان وقد فعله الامام المهدي في فرس له انكسر فأمر بذبحه اه‍ ان ورجح في الغيث عدم الجواز إذ لا سبيل إلى تمييز المضار كفعل حنظلة بن الراهب والمددي في الروي اه‍ بحر المددي منسوب إلى المدد روى أن حنظلة ابن الراهب عقد دابة أبي سفيان يوم أحد فسقط عنها فقعد حنظلة بن الراهب على صدره فرآه أبو مسعود من أصحابه فقتل حنظلة بن الراهب ( ٦ ) على وجه يخفى عليهم ( ٧ ) ويدفن أيضا ان كان ينتفع باكساره اه‍ ح لي لفظا ( * ) الاولى حذف الالف ( ٨ ) فروع ما كان لا يصح

[ ٥٥١]

[ الآبق والفرس النافر إليهم ( ٢ ) ونحو ذلك وقال ش أنهم لا يملكون علينا شيئا وهو أحد قولي م بالله ( ولا البغاة وغير ذي الشوكة من الكفار ) كالمرتدين الذين لم تثبت لهم شوكة فانهم لا يملكون علينا شيئا ( مطلقا ) أي سواء أخذوه قهرا أم لا ولو أدخلوه دارهم ( فصل ) في أحكام دار الحرب ( و ) اعلم أن ( دار الحرب ) وهي الدار التي شوكتها لاهل الكفر ولا ذمة من المسلمين عليهم ولا صلح ( ٢ ) ( دار إباحة ( ٣ ) ) أي ( يملك كل فيها ما ثبتت يده عليه ) من آدمي وغيره ( ٤ ) بقهر أو حكم ( ٥ ) ( و ) إذا ثبت أن كلا فيها يملك ما تثبت يده عليه جاز ( لنا شراؤه ) منه ( ولو ) اشترينا ( والدا ( ٦ ) من ولد ) له قهره جاز لنا شراؤه منه وملكناه بالشراء ( ٧ ) ]

__________

منا تملكه لم يملكوه الكفار كالوقف وأموال المساجد ونحوها اهن القياس في أموال المساجد ان لم يملكها الكفار قيل ان ذلك في المنقول فقط وأما في غيره فيملكوه لان دار الحرب لا تتبعض اه‍ مفي ( * ) الصحيح انه لا فرق بين أن يدخل قهرا أو غيره على أحد القولين فانهم يملكون علينا إذا ثبتت أيديهم عليه على الصحيح ذكر معنى ذلك في البيان ( ١ ) هذا مثال ما لا يملكون علينا مطلقا سواء ثبتت أيديهم أم لا وعن ض عامر ما ثبتت أيديهم عليه ملكوه ولو لم يدخلوه قهرا اه‍ ولفظ حاشية ظاهر هذا ولو ثبتت أيديهم عليه وقوله له استرجاع العبد الآبق كذلك وفي قوله الا العبد الآبق كذلك أيضا أي أن ظاهر هذه المواضع انهم لا يملكونها ولو ثبتت أيديهم عليها وقوله يملك كل فيها ما ثبتت يده عليه يخالف تلك المواضع بهذا الاطلاق فقال ض عامر أن العبرة بثبوت اليد سواء دخلوه قهرا أم لا والله أعلم وهو المختار الذي يتمشى عليه الكلام ( ٢ ) الصلح لا يخرجها عن كونها دار حرب بل يحرم الاخذ منها لاجل الصلح فقط وقرز ( ٣ ) ويصح بيعهم وشراءهم مع كونها دار اباحة ومن قهر غيره نفسا أو ما لا ملكه اه‍ كب ( فائدة ) إذا استقرض المسلم مالا من حربي وجب عليه قضاؤه لانه أخذ بالمعاملة ومعاملته صحيحة وكذا الوديعة يجب أداؤها لقوله صلى الله عليه وآله أد الامانة إلى من أئتمنك ولا تخن من خانك ولقوله تعالى ان الله يأمركم أن تؤدوا الامانات إلى أهلها هذا قول الهادي عليلم وقال ن يجوز أخذه اه‍ ن بلفظه ( * ) يعني بين الكفار وبين المسلمين أو بين الكفار لا بين المسلمين وقيل بين الكفار فقط لابين الكفار والمسلمين فانهم لا يملكون علينا الا ما أدخلوه قهرا كما هو في الشفاء والتذكرة ولفظ ح لي فيما بين الكفار أو فيما بينهم وبين المسلمين ( ٤ ) مسألة إذا دخل مسلم دار الحرب فاشترى فيها أرضا أو دارا ثم ظهرنا على بلادهم فهي فئ للمسلمين لانها من جملة دارهم ذكره في التقرير والكافي وح ومحمد وقال ش وف بل هي له اه‍ ن ( ٥ ) أي حكم له حاكم المشركين لانه في معنى القهر قال فالملك يحصل بالقهر لا بصحة الحكم في نفسه اه‍ ح فتح ( ٦ ) صوابه ذو رحم ليعم ( ٧ ) وليس بشراء صحيح لانهم لا يملكون الا ما يملك المسلمون فتكون جعالة على تمكيننا منهم اه‍ ن وحكي في الشفاء عن ط وأشار إليه الهادي عليلم انه شراء صحيح ولكن خاص في الكفار بدار الحرب

[ ٥٥٢]

[ ( الا حرا ( ١ ) قد أسلم ) فانه إذا قهر في دار الحرب لم يملك ( ولو ) كان الحر المقهور قد ( ارتد ) عن الاسلام فانه لا يملك بالقهر إذ لا يقبل من المرتد الا الاسلام أو السيف ( و ) لما كانت دار الحرب دار اباحة وجب القضاء بأنه ( لا قصاص فيها ( ٢ ) ) بين أهل الجنايات ( مطلقا ) سواء كانت الجنايات بينهم أم بين المسلمين أم بين الكفار وبين المسلمين فلا قصاص وقال ش ( ٣ ) يجب القصاص بين المسلمين في العمد إذا علم الجاني اسلام المجني عليه ( و ) كذلك ( لا تأرش ) أي لا يجب أرش لكل جناية وقعت من بعض أهل دار الحرب على بعض ( الا ) إذا كانت الجنايات ( بين المسلمين ( ٤ ) ) فانه وان سقط القصاص فيها لم يسقط الارش ( و ) اعلم أن أهل دار الحرب إذا أمنوا أحدا كان ( أمانهم لمسلم ) مع كونه أمانا له فهو ( أمان لهم منه فلا ) يجوز لمن أمنوه أن ( يغنم عليهم ( ٥ ) ) شيئا من أموالهم ولا أنفسهم ( و ) إذا لم يجز أن يغنم عليهم شيئا وجب عليه أن ( يرد ) لهم ( ما اشتراه ( ٦ ) ) من غنائم أخذت عليهم إذا اشتراه ( ممن غنمه بعد الامان ) الذي انعقد بينه وبينهم ذكره الامام ( ٧ ) محمد بن عبد الله قيل ح وفيه نظر وقال في اللمع والشرح بل يستحب فقط أن لا يشترى ( ٨ ) ما غنمه غيره قال مولانا عليلم وهو الاقرب ( ولا يف ) المستأمن ( بمحظور شرطه ) لهم على نفسه في مقابلة الامان ( من لبث ( ٩ ) ) معهم في دار الحرب مع كونه ]

__________

قلت وهو ظاهر الاز اه‍ تكميل قال عليلم ولا يمنع ذلك كونه يصح العتق من الكفار ( ١ ) بل ولو عبدا القياس انه يملك الا انه إذا كان بعد الردة لم يقبل منه الا الاسلام أو السيف ( ٢ ) وأما الدية فتجب ذكره ط اه‍ ن ( * ) ينظر لو كان القاتل جماعة قيل تلزم دية واحدة لسقوط القصاص والله أعلم والمختار تعدد عليهم وهو ظاهر الازهار ( ٣ ) وك وف وقواه الامام شرف الدين ( ٤ ) أو المؤمنين أو المصالحين أو الذميين وقرز ( * ) وجه الفرق بين المسلمين والكفار في وجوب التأرش قوله تعالى وإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله اه‍ بهران ولم توجب قصاصا ( ٥ ) فلو أخذ عليهم شيئا أثم ولم يضمنه لهم ولو أسلموا من بعد اه‍ كب لفظا بخلاف المستأمن منهم والمصالح فمن أتلف عليه شيئا لزمه ضمانه اه‍ ن حيث كان في دارنا وقيل يضمنه إذا أتلفه ( * ) مسألة إذا دخل المسلم دار الحرب بأمان ثم بغت طائفة أخرى كانت كافرة على التي هو معهم لم يجز له أن يقاتل معهم لان مناصرة الكفار لا تجوز الا أن يخشى على نفسه دافع عنها ذكره في الشرح عن محمد بن عبد الله اه‍ ن ( ٦ ) الاولى ما دخل ملكه باختياره ( ٧ ) أما لو كان الاغتنام قبل الامان وشراه من الغانم بعد الامان فلا يجب الرد وفاقا وعن بعض المشايخ انه جعل قوله بعد الامان متعلقا بالشراء يعني ولا فرق بين أن يكون الاغتنام من قبل أو من بعد والظاهر خلافه اه‍ ح لي ( ٨ ) فان فعل استحب له الرد قرز ( ٩ ) إذا

[ ٥٥٣]

[ محظورا على المؤمنين ( وغيره ) كالعود إليهم والاعانة لهم ويستحب الوفاء لهم بالمال ما لم يكن سلاحا أو كراعا وعن الاوزاعي يجب ( و ) المستأمن من المسلمين إذا دخل دار الحرب جاز ( له استرجاع ( ١ ) العبد الآبق ( ٢ ) ) على المسلمين إلى دار الحرب لانهم لا يملكون علينا ما لم يدخل دارهم قهرا ( و ) يجوز ( لغير المستأمن ) من المسلمين إذا دخل دار الحرب ( أخذ ما ظفر به ( ٣ ) ) من أموالهم سواء أخذه قهرا أو بالتلصص أو بالسرقة أو بأى وجه أمكنه التوصل إلى أخذه ( ٤ ) ( ولا خمس عليه ( ٥ ) ) فيما غنمه منهم بأي هذه الوجوه وقال ش بل يلزمه الخمس لانه غنيمة ( فصل ) في حكم من أسلم من الحربيين إذا استولى المسلمون على دار الحرب ( و ) اعلم أن ( من أسلم ( ٦ ) ) من الحربيين وهو عند إسلامه ( في دارنا لم يحصن في دارهم ( ٧ ) إلا طفله ( ٨ ) ) الموجود حال الاسلام فإذا كان له أطفال في دار الحرب لم يجز للمسلمين سبيهم لانهم قد صاروا مسلمين باسلامه وأما أمواله التي في دار الحرب من منقول أو غيره فانها لا تحصن باسلامه في دار الاسلام بل للمسلمين إغتنامها إذا ظفروا بتلك الدار ولو كانت وديعة عند مسلم ( ٩ ) وقال أبوح وص وك بل يكون طفله فيئا كما له إذا ]

__________

كان أكثر من سنة أو استحل الاقامة ولو قلت اه‍ ن لقوله صلى الله عليه وآله أنا برئ من كل مسلم أقام في دار الشرك وهو محمول على اقامته سنة فصاعدا اه‍ ان وغيث بلفظهما ظاهره انه يجوز دون سنة وفيه نظر لانها تجب الهجرة عن دار الحرب قال في البحر هذا مبني على تعذر الهجرة أو سنة كما أفهمه البستان والغيث والمختار ( ١ ) مفهومه ومفهوم قوله ومن وجد ما كان له إلى قوله الا العبد الآبق أن الفرس الناد بخلافه لا يسترجع وتجب لمن صارت له القيمة بعد القسمة ظاهره ولو لم تثبت أيديهم عليه والعبد الآبق ولو ثبتت عليه اليد والازهار في قوله دار إباحة تملك كل فيها ما ثبتت يده عليه ظاهره ولو عبدا آبقا فقال ض عامر لما اضطرب كلام أهل المذهب العبرة بثبوت اليد من غير فرق بين الآبق والفرس الناد وغيرهما وهو المختار للمذهب اه‍ سيدنا حسن ( ٢ ) ما لم تثبت أيديهم عليه فيملكونه كما تقدم في الصورة الاولى اه‍ ( * ) الاولى ما لم يملكوه وقرز ( ٣ ) في غير هدنة ( ٤ ) غير الربا وقرز ( ٥ ) ولو بأمر الامام اه‍ مفتي لعله حيث أخذه بغير القهر ( ٦ ) أو دخل في الذمة وقرز فرع فان كان في يد هذا الذي دخل في الذمة أمة مسلمة حامل منه أمر باعتزالها وتعتق بالقضاء عدتها وهو وضع حملها وتسعى له في قيمتها ويكون ولاها له وولدها مسلم باسلامها اه‍ ن لفظا ( ٧ ) غالبا احتراز من المملوك إذا أسلم فانه لا يحصن طفله إذ لا يدله اه‍ ح بهران ولعل الوجه أن الولد يلحق بأمه يقال قد صار مسلما باسلام أبيه الا أن يكون مملوكا كأن تكون أمه مملوكة لم يتحصن ويجوز اغتنامه وقرز ( ٨ ) والمجنون ( * ) ومال طفله المنقول ( ٩ ) يعني في دار الحرب ( * ) لان يده قد

[ ٥٥٤]

[ أسلم في دار الاسلام ( لا ) إذا أسلم ( في دارهم فطفله وماله ( ١ ) المنقول ) محصنان محترمان سواء كان في يده أو في يد ذمي فأما غير المنقول فلا يتحصن باسلامه ( ٢ ) ( إلا ) ثلاثة أشياء من المنقول أحدها ( ما ) استودعه ( عند حربي ( ٣ ) غيره ( ٤ ) ) فانه لا يتحصن بل يجوز للمسلمين إغتنامه إذا ظفروا بتلك الدار ( و ) الثاني ( أم ولد المسلم ( ٥ ) ) إذا كانت قد استولى عليها المشركون ثم أسلم من هي في يده في دار الحرب فانه لا يستقر ملكه عليها باسلامه ( ٦ ) ( فيردها ) لكن لا يجب عليه ردها بلا عوض بل ( بالفداء ( ٧ ) ) فان لم يكن مع مستولدها شئ اعين من بيت المال ( ٨ ) فان لم يكن في بيت المال شئ بقيت في ذمته قيمتها قال عليلم ومن ثم قلنا ( ولو بقي ) عوضها ( دينا ) في ذمة مستولدها وقال أبوح لا يملكون علينا ( ٩ ) الا ما يصح أن نتملكه نحن بالشراء ونحوه وأم الولد لا يصح ذلك فيها فيجب أن ترد بغير شئ عنده ( و ) ثالثها ( المدبر ) الذي دبره السملم ثم استولى عليه كافر في دار الحرب ثم أسلم ذلك الكافر فانه لا يحصن المدبر باسلامه عن أن يرده بل يجب عليه رده لمدبره من المسلمين لكن انما يرده ( بالفداء ( ١٠ ) ) كأم الولد سواء بسواء ( و ) هما ( يعتقان ) في يد المشرك ]

__________

زالت عنها باختلاف الدار اه‍ غيث ( ١ ) صوابه وما لهما قرز ( ٢ ) لان دار الحرب لا تتبعض ( * ) بدليل قوله تعالى وأورثكم أرضهم وديارهم ( ٣ ) من قبل الاسلام أما لو أودعه بعد الاسلام أو بعد دخوله في الذمة فلا يجوز اغتنامه لانه قد حصنه بالاسلام أو بدخوله في الذمة والله أعلم ومثله في البيان ( * ) وأما ما أودعه عند مسلم أو ذمي أحرزه باسلامه وسواء بقى بعد الاسلام في دار الحرب أو خرج ( ٤ ) لا فائدة لقوله غيره ( ٥ ) وكذا أم ولد الذمي ( ٦ ) ولا يجوز لمن أسلم عنها أن يطأها قبل أن يفديها وذلك لان الاسلام قد منعه من وطئ أم الولد التي لا يملكها فهي ملك لمسلم آخر وبالاسلام قد زال ملكه عنها وانما يستحق قيمتها فان كان الحربي قد وطئها في دار الحرب واسلم عنها وهي حامل فولدت ثبت النسب له لانه وطئها في حال ملكه لها فإذا أسلم عادت للاول فلا يجوز للاول وطئها حتى تضع وتنقى من نفاسها كموطوءة لشبهة إذا عادت إلى زوجها أو سيدها اه‍ نجري ولا نثبت أم ولد للثاني قرز قيل ويكون حر أصل ولا ضمان فيه وقد تركب فراش على فراش قرز ( ٧ ) وله حبسها حتى يستوفي الفداء ( * ) والوقف حكمه حكم أم الولد في رده بالقيمة على صاحب المنفعة ذكر معناه في ح الاثمار فيحقق والصحيح انهم يملكونه علينا لان الدار لا تتبعض يستقيم في غير المنقول وأما المنقول فلا يملكونه اه‍ سيدنا حسن ( ٨ ) ولا يسعى بخلاف المرهونة إذا استولدها الراهن فانها تسعى كما مر والفرق أنها في الرهن الدين في رقبتها والجناية من سيدها فسعت عنه بخلاف هذه فانه لا دين ولا جناية رأسا فلم تسع ذكره الوالد في المصابيح اه‍ ح فتح لانه لم ينفذ عتقها ولا يحصل منها جناية توجب السعاية ( ٩ ) وقواه حثيث ( ١٠ ) إلى قدر قيمته ( * ) فان أعسر سيده ولا بيت مال بيع المدبر اه‍ وفي البيان انه كأم الولد

[ ٥٥٥]

[ ( بموت ) السيد ( ١ ) ( الاول ( ٢ ) الذي استولد ودبر قيل ع ولا يلزمه فداؤهما ( ٣ ) لو مات قبل اسلام الحربي الذي صارا في يده لانه لم يكن قد لزمه الفداء له وقيل س ح يلزمه الفداء ولو لم يسلم الحربي لتعليقه بهما الحرية قال مولانا عليلم فيلزم على هذا أن يكون الفداء من تركته ( ٤ ) ( و ) أما ( المكانب ) الذي كاتبه مسلم ثم استولى عليه كافر فان الكافر إذا أسلم لم يلزمه رده لمكاتبه المسلم بفداء ولا غيره ولا ينقض عقد المكاتبة لكنه يعتق ( بالوفاء ) بمال الكتابة يدفعه ( للآخر ) أي لسيده الكفار لانه قد ملكه فان عجز نفسه ملكه الكافر ( و ) إذا اعتقت أم الولد أو المدبر أو المكاتب الذي استولى عليهم الكافر وجب أن يكون ( ولاهم للاول ( ٥ ) ) وهو المسلم الذي استولد أو دبر أو كاتب لان حريتهم وقعت من جهته ( فصل ) في بيان ماهية الباغي ( ٦ ) وحكمه ( و ) اعلم أن ( الباغي ( ٧ ) ) في اللغة هو المتعدي على غيره وأما في الشرع فهو ( من ) جمع شروطا ثلاثة * الاول أن ( يظهر أنه محق والامام مبطل ) وسواء ]

__________

ولفظه وان لم بقيت القيمة عليه في ذمته ويردان عليه لانهما قد خرجا عن ملك الذي أسلم اه‍ بلفظه ( ١ ) أو تنجيز عتقهما ولعل ذلك بعد اسلام المستولي اه‍ تهامي وهل يعتقان بتنجيز عتقهما من الثاني بعد اسلامه قيل لا يعتقان إذ قد زال ملكه عنهما بالاسلام وان كان قبل اسلامه لم يعتقا ولا يقال فلم يعتقان بموت الاول وان كان المستولي لم يسلم قلنا ليست الحرية من جهته بل من جهة الله تعالى اه‍ تهامي ( ٢ ) وسواء كان قبل اسلام الثاني أو بعده اه‍ ن وإذا كان بعد لم تسقط القيمة التي قد وجبت على الاول للثاني ولورثته ان كان قد مات اه‍ كب لفظا وقرز ( ٣ ) ولا سعاية عليهما اه‍ ح لي ولفظ البيان فرع ولا تلزمهم السعاية هنا الخ اه‍ ( ٤ ) وفيه نظراه‍ بحر ( ٥ ) قيل الا أن ينجز عتقهم الآخر كان الولاء له اه‍ ح أثمار إذا كان قبل الاسلام في غير المكاتب واما هو فيعتق مطلقا سواء كان عتقه قبل الاسلام أو بعده والوجه فيه أن عقد الكتابة لم ينفسخ قرز ( ٦ ) وجهاد البغاة أفضل من جهاد الكفار لانهم أتو الاسلام من معدنه ولان شبهتهم أظهر ولها أثر إذ يخفى بطلانها على بعض من الناس فكانت كالمعصية في الحرم وبالرحم فكانت كالحرمة من وجهين ضلوا وأضلوا بخلاف الكفر فقد علم بطلانه من أول لانه لم يكن أحد من المسلمين يتوهم في صحة ما هم عليه ذكره في الزيادات اه‍ ح فتح ولان الكفار كادوا الاسلام من أطرافه والبغات كادوا الاسلام من بحبوحته وذلك لان معصيتهم وقعت في دار الاسلام فصارت كالمعصية في المسجد اه‍ كواكب ( ٧ ) والاصل في هذا الفصل الكتاب والسنة والاجماع واما الكتاب فقوله تعالى وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا إلى قوله تعالى فقاتلوا التي تبغي حتى تفئ إلى أمر الله فأمر الله بقتال أهل البغي حتى يرجعوا من بغيهم وأما السنة فما ورى عن علي عليلم من قتال عائشة وطلحة والزبير وقتل الخوارج وروى عن النبي صلى الله عليه وآله قال يا علي ستقاتل الناكثين والقاسطين والمارقين اه‍ تعليق أم قوله الناكثين طلحة والزبير وجنودهما والقاسطين يعني معاوية وأعوانه والمارقين هم الخوارج

[ ٥٥٦]

[ كان اظهاره لذلك عن اعتقاد جازم ( ١ ) أم لا عن اعتقاد ( ٢ ) * ( و ) الشرط الثاني أن يكون قد ( حاربه أو عزم ) على حربه ( أو منع منه واجبا ) طلبه منه نحو أن يطالبه بزكاة ماله أو بخمس ما يخمس أو نحو ذلك فامتنع من إعطائه مظهرا أنها لا تجب طاعته ( ٣ ) ( أو منعه ) أن ينفذ أمرا ( واجبا ) عليه إنفاذه من جهاد قوم أو إقامة حد قد وجب عليه إقامته ( أو قام بما أمره إليه ) من إقامة جمعة أو حد من الحدود أو نحو ذلك مع كراهة الامام ( ٤ ) ونهيه عن ذلك * ( و ) الشرط الثالث أن يكون ( له منعة ) يتحصن فيها ويلوذ بها إما حصن أو مدينة أو عشيرة تقوم بقيامه وتقعد بقعوده فمتى اتفقت هذه الشروط الثلاثة في شخص سمي باغيا شرعا قال عليلم فان اختل أحدها لم يقطع بكونه باغيا لا إسما ولا حكما ( ٥ ) ( وحكمهم ( ٦ ) ) في المقاتلة لهم أن يصنع في قتالهم ( جميع ما مر ( ٧ ) ) ذكره في قتال الكفار ( الا ) في ثلاثة أحكام الاول ( أنهم لا يسبون ( ٨ ) ) لا ذكورهم ولا إناثهم ولا صبيانهم باجماع المسلمين * ( و ) الثاني أنهم ( لا يقتل جريحهم ( ٩ ) ) إذا قدر عليه المؤمنون ووجدوه جريحا ( ولا ) يجوز أن يقتل ( مدبرهم ( ١٠ ) ) إذا انهزموا وظفر بهم المجاهدون مدبرين فانه لا يجوز لهم قتلهم في حال إدبارهم منهزمين ( الا ) أن يكون المنهزم ( ١١ ) منهم ( ذا فئة ) ينهزم إليها من ردء أو منعة تمنعه فانه يجوز قتله حينئذ عندنا وأبى ح وقال ش لا يجاز على الجريح ( ١٢ ) ولا يقتل المدبر وان كان له فئة لانهم إنما يقتلون عنده للدفع ( أو لخشية العود ( ١٣ ) ) أي إذا خشي منه الكر بعد الفر جاز قتله أيضا * واعلم أن قتل الباغى المنهزم يجوز للامام حيث خشي إن تركه عاد لقتاله ]

__________

اه‍ نجري ( ١ ) كالخوارج ( ٢ ) كمعاوية ( * ) أما إذا كان معتقدا أن الامام محق فهو فاسق جارحة كمعاوية ( ٣ ) لا فرق ( ٤ ) صوابه لم يأذن وأما الكراهة فلا عبرة بها وانما ذكر الامام الكراهة لئلا يلزم من قوله ان من تقدم عليا عليلم باغيا ذكر معناه في الغيث ( ٥ ) بل حكمه حكم ما تقدم هل بقلبه أو بلسانه أو بيده قرز ( ٦ ) ومن وجد من المسلمين أباه أو أي أرحامه من البغاة تجنب قتله على الخلاف الذي تقدم في الكفار فان بلي إلى قتله جاز ويرثه كما إذا قتله قصاصا عندنا اه‍ ن ( ٧ ) مسألة وفيمن حضر معهم ولم يقاتل وجهان الامام ي أصحهما لا يقتل كمن القى السلاح وقيل يقتل إذ لم ينكر علي عليلم قتل محمد بن طلحة السجاد ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم من سود علينا فقد شرك في دمائنا اه‍ بحر بلفظه ( ٨ ) روى الامران وهو انه لا يقتل الجريح ولا يسبى عن علي عليلم ( ٩ ) جرحا مثخنا الا اليسير فكالصحيح وقيل الذي لا يمكن معه القتال وان لم يكن مثخنا ( ١٠ ) فان فعل أثم ولا شئ عليه اه‍ مي قرز والمقرر أنه يلزمه القود مع العمد والدية مع الخطأ ( ١١ ) أو الجريح اه‍ ن ونجري قرز ( ١٢ ) المقصود أنه لا يتمم الجريح بالقتل كما هو ظاهر عبارة البيان ( ١٣ ) قيل ع ولو بعد زمان طويل اه‍ كب وقواه الذماري

[ ٥٥٧]

[ ( كلكل ( ١ ) مبغي عليه ( ٢ ) ) أي كما يجوز ذلك لكل مبغى عليه وان كان غير امام * ( و ) الحكم الثالث أنه ( لا ) يجوز أن ( يغنم ) شيئا ( من أموالهم الا الامام ( ٣ ) ) فيجوز له أن يغنم ( ما أجلبوا به ( ٤ ) من مال وآلة حرب ) يستعينون به على الحرب ( ولو ) كان ذلك الشئ الذي أجلبوا به ( مستعارا لذلك ( ٥ ) ) أي ليستعان به على أهل الحق فانه يجوز أخذه ويملكه الغانمون ( لا ) إذا كان الذي أجلبوا به ( غصبا ( ٦ ) ) على غيرهم ( ٧ ) فانه لا يغنم بل يرد لمالكه وقال محمد بن عبد الله لا يغنم أموال أهل القبلة ( ٨ ) وهو قول الفريقين لكن أبوح أجاز الانتفاع بأسلحتهم وكراعهم ما دامت الحرب قائمة فإذا وضعت الحرب أوزارها ردت إلى أربابها وقال أحمد بن عيسى ( ٩ ) والحسن بن صالح أنه يجوز لغير الامام ( ١٠ ) أخذ ما أجلبوا به كما يجوز قتلهم ( ولا يجوز ) اغتنام ( ما عدا ذلك ) أي ما عدا ما أجلبوا به من أملاكهم من منقول وغير منقول بالاجماع ( ١١ ) ( لكن ) يجوز ( للامام فقط ( ١٢ ) تضمينهم ) ما قد قبضوه من الحقوق ( ١٣ ) التي أمرها ]

__________

( ١ ) وذكر في البيان عن أحمد بن عيسى انه يجوز للمبغي عليه ان يغنم من مال الباغي لانه إذا حل دمه حل ماله وهو قول الهادي عليلم ( * ) قال في الثمرات وإذا صال عدو على قرية عدوانا فلهم صرف واجباتهم في استئجار من يدفع عنهم في القسي والنبال والخندق ونحو ذلك وان أرادوا عمارة سور يحميهم أو قصبة أو نحو ذلك جاز قال فيها وقد ذكر ذلك في جامع الامهات اه‍ ترجمان ( ٢ ) في الحال أو المآل اه‍ هداية قرز ( * ) ويجب اعانة المبغي عليه مدافعة الا انه لا يجوز قصده إلى داره لغير الامام ومن يكن من قبله اه‍ ح فتح وقيل بل يجوز قصده إذا أحس انه لا يندفع منه الا بقصده إلى بيته اه‍ حثيث قرز ( ٣ ) وكذا أميره بقتالهم اه‍ ح لي ( ٤ ) وكذلك ما أجلب به التجار معهم اه‍ ن وكذلك يجوز اغتنام الجلابين إليهم اه‍ رياض وبيان ويجب على الغانم من أموالهم الخمس اه‍ قرز على وجه الاعانة لهم والارجاف على المسلمين فانه يغنم اه‍ ن بلفظه ( ٥ ) وعلم المعير أنه لذلك والا كان غصبا ( * ) ولا يضمن المستعير لان هذا غالب وقيل يضمن لان العارية لذلك محظورة ( ٦ ) أو وديعة أو رهنا ( ٧ ) واما منهم فان كان مما أجلب به صاحبه ثم غصب عليه فكما أجلب به اه‍ مفتي قرز ( ٨ ) وهم من صدق النبي صلى الله عليه وآله فيما جاء به وصلى إلى القبلة ( ٩ ) وص بالله وهو نص الهادي عليلم في الاحكام حيث قال من شاقق الحق أو عانده وجب قتاله وحل دمه ومن حل لنا بالمحاربة دمه فهو في للمسلمين عسكره اه‍ بستان بلفظه قيل فيلزم في المرتد اه‍ مفتي ( ١٠ ) لان ما يختص الامام به هو الاربعة فقط ( ١١ ) وقال ص بالله يجوز أخذ أموالهم عقوبة لهم اه‍ ن ( ١٢ ) اشارة إلى خلاف أبي مضر ( * ) في البغاة والظلمة وأئمة الجور الخ اه‍ ن بلفظه ( ١٣ ) قال في ح الابانة تنبيه وعلى قولنا أن للامام تضمين الظلمة ما قبضوه من الواجبات المراد بذلك ما أخذوه من أيدي عمال الامام بعد قبضهم لها من أرباب الاموال برضاهم واما ما أخذوه بغير رضاهم فهو باق على ملكهم ويجب على الامام رده إليهم ان كانوا معروفين إلا أن

[ ٥٥٨]

[ إلى الامام من واجبات أو خراج أو مظالم ملتبس أهلها أو نحو ذلك ( و ) كذلك يجوز له تضمين ( أعوانهم حتى يستوفي الحقوق ) التي عليهم مما أمره إليه سواء كانت عليهم فغلوها منه ( ١ ) بعد المطالبة ( ٢ ) أو قبضوها من غيرهم وقد اختلف الناس في التضمين فقال أهل المذهب على ما حصله الشيخ علي خليل في مجموعه أنه لا يجوز إلا للامام ( ٣ ) فقط وقال أبو مضر بل يجوز لآحاد الناس ( ٤ ) وقال ض جعفر بل يجوز ( ٥ ) لاهل الولايات كافة سواء كانوا منصوبين من جهة الامام أو من خمسة أو من باب الصلاحية ولا يجوز لغيرهم ( و ) اعلم أن الامام وإن جاز له تضمين الظلمة فانه ( لا ) يجوز له أن ( ينقض له ) أي لاجل التضمين ( ما وضعوه من أموالهم في قربة ) كصلة الرحم وإطعام الجائع وكسوة العريان ( ٦ ) ووقف أرض ( ٧ ) أو دار أو عمارة مسجد أو نحو ذلك فانهم إذا فعلوا ذلك وأنفقوا فيه مالا هم يملكونه ( ٨ ) لا من أموال الله تعالى فان ذلك المال وإن كان باقيا في يد من أعطوه لم يجز للامام استرجاعه ونقض الهبة والصدقة ونحوهما لتضمين الواهب والمصدق ولو كان ذلك مستغرقا لو صرف ]

__________

يعلم أن عليهم شيئا من الواجبات مثله أو أكثر جاز أخذه على وجه التضمين لهم والاخذ بقدر ما عليهم ورد الزائد وقيل الا الجزية فيجب ردها لمن أخذها منه لانها تسقط بالفوت وأخذ الظالم لها غير صحيح لا سيما مع وجود الامام فان كان الذي أخذ منه الواجبات من غير رضاه غير معروف كان حكمها حكم المظالم فان كان الظالم قد صرفها في مستحقها فقد أجزته على قولنا ان ولاية المظالم إلى الظالم لا على القول بأن أمرها إلى الامام اه‍ ح بهران والمختار عدم الرد لانها في مقابلة الامان من إمام أو غيره ( ١ ) أي أخفوها ( * ) يعني إذا طلب الامام الواجبات وأمره نافذ عليهم فعلوها ثم علم الامام ذلك فله بعد الظفر تضمينهم ولو كانوا قد وضعوه في محله وكذا إن لم يخرجوه إلى محله سواء كان قد طلب الواجبات أم لا فله تضمينهم وأما لو وضعوه في محله قبل مطالبة الامام فليس له التضمين لاجله أما لو لم ينفذ أمره عليهم وطلب الامام منهم الواجبات فعلى قول السيد ح والفقيه س ليس له ذلك يعني التضمين وعلى قول الفقيه ف له ذلك لان الطلب يقطع الخلاف ( ٢ ) أو قبلها ولم يخرجوها وقرز ( * ) والاستيلاء إذ بعد الاستيلاء تكون من بلد ولايته وقرز ( ٣ ) وواليه قرز ( ٤ ) ولعل المراد بالاحاد من يصلح لذلك ويحسنه فيعرفه ويصرفه في مصارفه وإن لم يبلغ درجة الكمال اه‍ ح فتح ( * ) وهكذا الخلاف فيمن أراد الاخذ من أموال الظلمة تضمينا لهم عما عليهم من المظالم وأموال الله تعالى التي لا يخرجونها اه‍ ن ( ٥ ) ينظر فقد تقدم له خلاف ذلك يعني عدم اعتبار الولاية هناك واعتبارها هنا في فصل ما أمره إلى الامام فينظر ما الفرق اه‍ يقال ما تقدم مروي عنه وهذا مذهبه ( * ) ولو من خالص أموال الظالم ( ٦ ) ولو منهم قرز ( ٧ ) حيث لم يكن شئ في ذمته من المظالم فان كان في ذمته شئ منها لم يصح وقفه لان الوقف مع المطالبة لا يصح وهو مطالب في كل وقت والمذهب أنه يصح ولا ينقض وهو ظاهر الازهار ( ٨ ) أو

[ ٥٥٩]

[ في قضاء المظالم لانه قد خرج عن ملكهم وملكه الذي صار إليه ملكا مستقرا فلا وجه لا بطال ملكه ( أو ) وضعوا شيئا من أملاكهم في ( مباح ) كالهدايا والهبة للاغنياء فليس للامام نقضه ( مطلقا ) أي سواء كان باقيا أم تالفا في يد المعطى ( أو ) وضعوا شيئا من أملاكهم في أمر ( محظور ) نحو أن يعطوا بغية أجرتها أو مغنية أو زمارا أو رشوة على شهادة زور أو نحو ذلك فان الامام لا يضمنه القابض إذا أراد تضمينهم ( وقد تلف ( ١ ) ) ذلك الشئ في يد من استعطاه لانه أتلفه برضاء مالكه فهو كالمبيح له وأما إذا كان باقيا في يد قابضه فان للامام استرجاعه وهذا إذا كان المحظور مشروطا لان القابض لم يملك وأما إذا لم يكن مشروطا فان القابض يملكه وعليه التصدق به وللامام أن يأخذه من يده إلى بيت المال كهدايا الامراء ( و ) يجوز ( للمسلم ( ٢ ) أخذ ما ظفر به من مال الله معهم لنفسه ( ٣ ) ) إذا كان ( مستحقا ) لذلك الحق الذي أخذه من زكاة أو فطرة أو خمس ( أو ) يأخذه ( ليصرف ) ما أخذ في مستحقه من الفقراء أو المصالح ( فصل ) في بيان حكم الرسل التي تأتي من الكفار والبغاة وحكم من وقع له أمان ( و ) اعلم أن حكم ( من أرسل ( ٤ ) ) الينا من جهة الكفار أنه آمن وإن لم يصدر له أمان من أحد من المسلمين لكن لا بد من بينة ( ٥ ) على أنه رسول إما كتاب استصحب أو شهادة ( ٦ ) أو قرينة حال ( ٧ ) فمن أرسل ( أو أمنه قبل نهي الامام ) لاصحابه عن أن يؤمنوا أحدا ( مكلف ( ٨ ) ) لم يكن لاحد من المسلمين خرم أمانه سواء كان ذكرا أم أنثى حرا ( ٩ ) ]

__________

من أموال الله تعالى وهي مما لا تتعين فلا تنقض وقرز ( ١ ) هذا على القول بأن الاباحة لا تبطل ببطلان عوضها فالمختار ان الاعطاء للمحظور ان كان مشروطا رده القابض مع البقاء وضمنه مع التلف وان كان مضمرا فهو مظلمة في يد القابض فيجب عليه اخراجه مع البقاء إلى مصرفه ويضمنه بمثله أو قيمته مع تلفه فان علم ذو الولاية منه التمرد عن ذلك كان له أخذه منه اه‍ ح لي قرز ينظر في هذا الطرف الاخير بل ليس له أخذها وانما يجيره فقط اه‍ سيدنا علي وهو صريح قوله حيث أجبرا أو أخذا من نحو وديع ( ٢ ) هذا مبني على قول الفضل بن شروين انه يجوز لغير الامام تولي ما أمره إلى الامام من غير ولاية وأما المذهب فلا يجوز ذلك الا مع عدم الامام أو في غير ولايته ( ٣ ) هذا على قول أبي مضر انه يجوز لاحاد الناس وأما على المختار فهذا لا يستقيم قرز ( ٤ ) أو دخل ليسمع الوعظ أو كلام الله تعالى فهو آمن اه‍ بحر وكب وقرز ( ٥ ) أي قرينة ( ٦ ) من المسلمين ولو واحدا ولو أتى به خبرا ( ٧ ) كأن يسكنوا عن الحرب حال الارسال ( ٨ ) ولو سكرانا وقرز ( ٩ ) والوجه أن زينب بنت الرسول صلى الله عليه وآله اجارة زوجها أبي العاص بن الربيع وهذا قول الفريقين قال م بالله ولا أعرف فيه خلافا وحكى القاسم الخلاف لقوم انه لا يصح أمانها ومثله ذكر صاحب الوافي اه‍ زهور وأم هانئ ابنت

[ ٥٦٠]

[ أم عبدا ( ١ ) وقال في الوافي لا يصح أمان المرأة وقال أبوح وف لا يصح أمان العبد إلا باذن سيده ( مسلم ) لا كافر ولو ذميا ( متمنع منهم ) بأن يكون في جانب المسلمين أو معه جماعة ( ٢ ) في دار الحرب يمنعون أنفسهم من الاسر والقهر فأما لو كان أسيرا للكفار أو يمكنهم قهره في حال عقده للامان لم ينعقد أمانه * نعم وليس لواحد من المسلمين ( ٣ ) أن يعقد لاحد من المشركين أمانا الا مدة يسيرة وهي ( دون سنة ( ٤ ) ) وليس له أن يعقده سنة ( ٥ ) فصاعدا وللم بالله فيما دون السنة وفوق أربعة أشهر قولان فينعقد الامان باجتماع هذه الشروط ( ٦ ) ( ولو باشارة أو ) إذا قال المسلم للمشرك ( تعال ) إلينا فانه يكون أمانا للمدعو ( ٧ ) كما لو قال أمنتك أو أنت آمن أو مؤمن أو في أماني ( ٨ ) أو لا خوف عليك أو لا ضير أو لا بأس ( ٩ ) أو لاشر أو نحو ذلك ( ١٠ ) فإذا انعقد الامان بهذه القيود ( لم يجز خرمه ( ١١ ) ) لقوله تعالى أوفوا بالعقود وقول النبي صلى الله عليه وآله اعطوهم ذمتكم وفوا بها ( فان اختل ]

__________

أبي طالب أمنت رجلين رجل من احمائها وزوجها دخلا دارها فجاء أخوها علي بن أبي طالب عليلم ليقتلهما فجاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فذكرت له حالهما فقال لها مرحبا يا أم هانئ قد أجرنا من أجرت وآمنا من آمنت ( ١ ) لقوله صلى الله عليه وآله أيما رجل من أقصاكم يعني أعلاكم وأدناكم من أحراركم أو عبيدكم أعطى رجلا أمانا فله الامان اه‍ تذكرة ( ٢ ) ولو كفارا قرز ( ٣ ) وأما الامام فيجوز مطلقا اه‍ ح أثمار ( ٤ ) لشخص معين أو جماعة معينين وأن لا تكون فيه مضرة بالمسلمين كالجاسوس اه‍ ن لا لاهل قطر منهم أو مصر فذلك إلى الامام اه‍ ن بلفظه ( ٥ ) لغير الامام وواليه ممن يقوم مقامه وأما هو فله ذلك وان كثر ( * ) الا بجزية إذ هي للوقت الذي تؤخذ فيه وليس له أن يقرهم في بلادنا بغير عوض الا المدة التي لا عوض لمثلها إذ فيه نقض اه‍ بحر وقرز ( ٦ ) الاربعة ( * ) قال في البحر ولا بد أن يقبله المؤمن بقول أو فعل يدل على قبوله فان رده أو سكت عنه لم يصح الامان اه‍ ن الا أن يجهل وجوب القبول رد مأمنه وقرز ( ٧ ) ولولده الصغير وأمواله المنقولة اه‍ بحر ونسائه اه‍ من بيان حثيث ( ٨ ) أو جاري أو رفيقي اه‍ ن ( ٩ ) أي لا خوف لفظان مترادفان ( ١٠ ) نحو قف أو يعطيه خاتمه وكذا السلام عليك ذكره في التقرير عن القاسم عليلم اه‍ ن وقرز ( ١١ ) فرع والوفاء بالذمة واجب اجماعا فمن استحل نقضها كفر ومن خرمها غير مستحل فسق ذكره ض جعفر قال في التقرير تحريم نقضها أشهر وأظهر من تحريم الزنى ونحوه اه‍ ن ( * ) خبرو عن النبي صلى الله عليه وآله انه كان إذا بعث أميرا على جيش قال له إذا حاصرت حصنا فراودوك أن تجعل لهم ذمة الله أو ذمة نبيك فلا تجعل لهم ذمة الله ولا ذمة نبيك ولكن اجعل لهم ذمتك وذمة أبيك وذمة أصحابك فانكم إن تخفروا ذمتكم وذمة آبائكم أهون عليكم من ذمة الله وذمة رسول الله وإذا حاصرت حصنا فراودوك أن تنزلهم على حكم الله فلا تنزلهم على حكم الله ولكن أنزلهم على حكمك فانك لا تدري أتصب حكم الله أم لا فهذه الالفاظ ينبغي لامام

[ ٥٦١]

[ قيد ( ١ ) من هذه القيود التي تقدمت ( رد مأمنه ( ٢ ) ) أي لم يجز قتله في تلك الحال ولا إتمام أمانه بل يرد إلى مأمنه قبل بلوغه مراده بالامان ( غالبا ) إحتراز من أمان عقد بعد نهي الامام ( ٣ ) عن الامان فانه لا يرد مأمنه بل يجوز قتله و ( يحرم ) عقد الامان ( للغدر ( ٤ ) ) بالاجماع ( ولا ) يجوز أن ( يمكن المستأمن من شراء آلة الحرب ) سيف أو قوس أو درع أو فرس أو مغفر أو نحو ذلك ( إلا بأفضل ( ٥ ) ) منه ( و ) إذا ادعى بعض المشركين أنه دخل بأمان فأنكر المسلمون ذلك كانت ( البينة على المؤمن ( ٦ ) ) أي الذي ادعى أنه مستأمن ( مطلقا ) أي سواء كانت دعواه قبل الفتح أم بعده فان بين بالامان اما بشهادة أو إقرار ممن ادعى ( ٧ ) أنه أمنه عمل بمقتضى ذلك وإلا جاز قتله ( و ) أما إذا ادعى بعض المسلمين أنه قد كان أمن بعض المشركين كانت البينة ( على ) المسلم ( المؤمن ) للمشرك إذا ادعى ذلك ( بعد الفتح ( ٨ ) ) أي بعد أن أفتتح المسلمون دار الكفر لان الظاهر خلاف ذلك بعد الفتح لا قبله فالقول قوله ]

__________

الحق أن يوصى بها عسكره وأميرهم اه‍ شفاء ( ١ ) وإذا وقع الامان من غير أهله ثم أجاز من هو أهله صح اه‍ معيار ( ٢ ) فان قتل فلا شئ ( * ) والوجه انه مغرور بخلاف ما إذا دخل الحربي جهلا فانه يقتل لانه غير مغرور قال في الانتصار وإذا قال المسلم ما قصدت الامان وقال الكافر فهمت الامان وجب رده إلى مأمنه ولا يجوز قتله اه‍ ن ( * ) قال المؤلف ومن أظهر أنه منهم فانه لا يصح تأمينه بل يجوز له ولغيره نقضه لانه نقض تأمين كافر في الظاهر عندهم فالحرب خدعة كقصة كعب بن الاشرف وذلك أنه لما بالغ في عداوة رسول الله صلى الله عليه وآله قال صلى الله عليه وآله من لي بابن الاشرف فقال محمد ابن مسلمة أنا أقتله فقال افعل ان قدرت فقال يا رسول الله إنه لا بد لنا من أن نقول فيك ما هو كالكذب فقال قولوا فأنت في حل من ذلك فاجتمع لقتله جماعة فيهم أبو نائلة وكان رضيعا لكعب فقال له ويحك يابن الاشرف اني قد جئتك لحاجة أريد ذكرها لك فاكتم عني فقال افعل فقال أبو نائلة كان قدوم هذا الرجل يعني رسول الله صلى الله عليه وآله علينا بلاء من البلاء عادتنا العرب ورمونا عن قوس واحدة وقطعت عنا السبل حتى ضاع العيال وجهدت الانفس وأصبحنا قد جهدنا وجهد عيالنا فقال كعب بن الاشرف أما والله لقد كنت أخبرك يابن مسلمة أن الامير يصير إلى ما أقول إلى آخر القصة وهو مبسوط في البحر وغيره حتى أنه سار معهم إلى شعب العجوز ثم ان أبا نائلة شام يده فوق رأس كعب إذ كان عروسا وكرر ذلك حتى قال أبو نائلة اضربوا عدو الله فقتلوه اه‍ ح فتح ( ٣ ) وعلمه المؤمن والمؤمن اه‍ ن وقرز وأما لو علم أحدهما دون الآخر فلا يقتل بل يرد مأمنه قرز ( ٤ ) فان غدر كانت الدية من ماله وفي ح الفتح ما لفظه فان قتله قاتل فلا شئ فيه وماله لبيت المال ( ٥ ) من آلة الحرب لا من غيرها ( ٦ ) بشهادة عدلين اه‍ ن بل المراد شهادة كاملة كما في قوله في الاز فيكفي شاهد أو رعيان الخ ( ٧ ) قبل الفتح لا بعده فلا يقبل ( ٨ ) وكذا بعد نهي الامام قبل علمه به

[ ٥٦٢]

[ لان له أن يؤمن من شاء قبل الفتح ما لم ينهه الامام ( إلا ) إذا كان المدعي لامان بعض المشركين هو ( الامام ( ١ ) فالقول له ) ولا بينة عليه لا قبل الفتح ولا بعده لان الامان إليه في أي وقت شاء ( فصل ) في حكم المهادنة وما يتبعها أما حكمها فقد أوضحه عليلم بقوله ( و ) يجوز ( للامام ( ٢ ) عقد الصلح ( ٣ ) ) مع الكفار والبغاة ( لمصلحة ) قال عليلم ولا خلاف في ذلك والمصلحة قد تكون لاجل ضعف المسلمين في تلك الحال وقد يكون لانتظار حال يضعف فيها العدو وقد يكون لطلب تسكين قوم ليفرغ لجاهد آخرين ( ٤ ) جهادهم أهم وأقدم ولا بد أن يكون الصلح ( مدة معلومة ) ولا يجوز أن يكون مؤبدا ( ٥ ) قال في الانتصار ومهذب الشافعي وأكثر ما تكون مدة المهادنة قدر عشر سنين لصلحه صلى الله عليه وآله وسلم لقريش هذا القدر ولا يجوز أكثر من ذلك قال ولا مع قوة المسلمين أكثر من أربعة أشهر ( ٦ ) * نعم وبعد عقد المهادنة يلزمه العمل بمقتضاه ( فيفي بما وضع ( ٧ ) ) لهم في مدة الهدنة قال في الانتصار ولا يبطل الصلح بموت الامام ( ٨ ) ولا بعزله ( ولو ) أصلحهم الامام ( على ) شرط ( رد من جاءنا ) من الكفار ( ٩ ) ( مسلما ( ١٠ ) ) أي جاءنا ليدخل في دين ]

__________

( ١ ) أو أمير السرية وقرز ( ٢ ) ويجب للمصلحة ( ٣ ) أو نائبه باذنه أو مفوضا ( ٤ ) كما فعل علي عليلم حين صالح معاوية ليفرغ لقتال الخوارج اه‍ ن معنى ( ٥ ) قال في الشرح ولا خلاف فيه لان في التأبيد إبطال ما هو المقصود منهم وهو القتل أو الاسلام أو الجزية اه‍ زهور ( ٦ ) وقيل ع على رأي الامام اه‍ ن بلفظه وهو المختار ما لم يؤد إلى اسقاط الجهاد بالكلية ( ٧ ) ولا يجوز نقض الصلح الا لخيانة نخشاها أو نحوها جاز بعد الانباء إليهم ذكر معنى ذلك في شرح الاثمار وفي الهداية يجوز لمصلحة اه‍ ولفظ البيان ما لم يبدؤه بالخيانة نحو مكاتبة أهل الحرب وايواء الجاسوس وأخذ مال مسلم فهو خيانة ونقض للعهد منهم ذكره في البحر بلفظه ولو لمصلحة وقرز ( * ) لقوله تعالى أوفوا بالعقود وقوله تعالى وأوفوا بالعهد إن العهد كان مسئولا وقوله صلى الله عليه وآله ثلاث ليس لاحد فيهن رخصة بر الوالدين مسلمين كانا أو كافرين والوفاء بالعهد لمسلم كان أو كافر وأداء الامانة إلى مسلم كان أو كافر اه‍ غيث ( ٨ ) وكذا رئيس الكفار والبغاة وقرز ( ٩ ) أو البغاة ( ١٠ ) وذلك لان رسول الله صلى الله عليه وآله صالح قريشا عام الحديبية عشر سنين واشترط فيها هذا الشرط قال في الشفاء فأتى أبو بصير مسلما إلى رسول الله صلى الله عليه وآله فبعث قريش في أمره فقال له رسول الله صلى الله عليه وآله يا أبا بصير انا قد أعطينا هؤلاء القوم ما قد علمت ولا يصلح منا في ديننا الغدر فانطلق فان الله سيجعل لك ولمن معك من المستضعفين فرجا ومخرجا فانطلق قال يا رسول الله أتردني إلى المشركين ليفتنوني أو قال ليسبوني في ديني قال يا أبا بصير فان الله سيجعل لك ولمن معك من المستضعفين فرجا ومخرجا فانطلق

[ ٥٦٣]

[ الاسلام ( ١ ) فانه يجوز الصلح على هذا الشرط إذا كان المشروط رده ممن أسلم ( ذكرا ) لا إذا كانت امرأة ( ٢ ) فانه لا يجوز ردها لكن يكون ذلك الرد ( تخلية ) بينهم وبينه إذا طلبوا استرجاعه إليهم و ( لا ) يجوز لنا أن نرده إليهم بأن يقع منا ( مباشرة ( ٣ ) ) لرده بأن نلزمه ونجدبه بايدينا إليهم فان ذلك لا يجوز ( أو ) على ( بذل رهائن ) من المشركين الينا أما من أموالهم أو من أنفسهم يضعونه وثيقة في تمام ما وضعوه لنا على أنفسهم في مدة المهادنة ( أو ) بذل ( مال ) معلوم أما ( منا ( ٤ ) ) لهم لاجل ضعفنا ( أو ) على بذل مال ( منهم ) لنا ( ولا ) يجوز أن ( يرتهن ( ٥ ) ]

__________

مع رجلين من المشركين فلما كان في بعض الطريق قتل أحدهما وعمد إلى الساحل واجتمع معه جماعة من المسلمين مقدار سبعين رجلا قرشيا وحارب قريشا وكانت لا تمر عير لقريش الا أخذها وخمسها وأرسل بخمسها إلى رسول الله صلى الله عليه وآله هكذا القصة في الشفاء وذكر في أحاديث البحر بغير هذا اللفظ اه‍ وابل يصير بفتح الباء الموحدة وكسر الصاد المهملة عتبة بن أسيد الثقفي عتبة بضم العين وسكون التاء فوقها نقطتان وبالباء الموحدة وأسيد بفتح الهمزة وكسر السين المهملة اه‍ جامع أصول ( ١ ) وله عشيرة لا من لا عشيرة له اه‍ هداية وقرز ( ٢ ) أو خنثى وقرز ( * ) فلا يجوز لان النبي صلى الله عليه وآله عقد الصلح بالحديبية على ذلك فجاءت أم كلثوم بنت عقبة بن أبي معيط مسلمة فجاء أخواها يطلبانها فانزل الله تعالى لا ترجعوهن إلى الكفار فقال صلى الله عليه وآله ان الله تعالى منع الصلح في النساء اه‍ شفاء ( ٣ ) أو دلالة ( ٤ ) كما هم النبي صلى الله عليه وآله من صلح الاحزاب يوم الخندق قال في الشفاء وذلك أن الاحزاب لما أحاطوا بالمسلمين وحاصروهم واشتد الامر على المسلمين كما حكى عزوجل إذ جاءوكم من فوقكم ومن أسفل منكم واذ زاغت الابصار وبلغت القلوب الحناجر إلى آخر الآية بحسم المنافقين قال الله تعالى وإذ يقول المنافقون والذين في قلوبهم رض إلى قوله وما هي بعورة ان يريدون الا فرارا فلما رأى ذلك النبي صلى الله عليه وآله صالح المشركين على ثلث ثمار المدينة ويتصرفون فأمر بكتابة الصحيفة بعد أن رضي المشركون بذلك ثم شاور السعود بعد كتابتها وهم سعد بن معاذ وسعد بن عبادة وسعد بن زرارة فقالوا هذا شئ أمرك الله به فسلم لامر الله وان كان شيئا تتبع فيها هواك فرأينا تبع لرأيك وهواك وان كان هذا لا بأمر الله ولا بهواك فقد كفاكهم الله ولا يصيبون منا تمرة ولا بسرة في الجاهلية الا بشرى أو قرى فكيف وقد أعزنا الله بالاسلام ثم تناولوا الصحيفة ومزقوها اه‍ صعيتري ( ٥ ) فان قلت فالمعلوم ان عادة أئمة الهدى قبض أطفال من البغاة والمفسدين رهائن بالسمع والطاعة فكيف جاز ذلك والمعلوم أن تلك الرهائن لا تملك بالنكث ولا يجوز حبسهم من آبائهم وأمهاتهم مع تألم الاطفال بذلك وان جاز ايلام آبائهم عقوبة فما الوجه المسوغ لذلك في هذا الوجه قال عليلم هذا سؤال واقع على أصحابنا ولا يمكن توجيهه الا بالقياس المرسل وذلك لانا قد علمنا جواز افزاع أطفالهم في بعض الحالات وذلك حيث نأسر الآباء ونقتلهم أو احصارهم في بيوتهم ونحو ذلك من وجوه الفزع للاطفال مما يلحق آبائهم وانما أباحها رجاء لحصول المصلحة

[ ٥٦٤]

[ مسلم ( ١ ) ) لانه لا يصح طرو الملك على مسلم أبدا ( ٢ ) ولو ارتد كما تقدم وموضوع الرهن الملك ( ٣ ) عند عدم الوفاء ( و ) اعلم أنه يجوز أن ( تملك رهائن الكفار ( ٤ ) ) المالية ( ٥ ) والنفوس ( بالنكث ( ٦ ) ) إذا وقع منهم لانهم يرجعون بالنكث إلى أصل الاباحة ( و ) يجب على الامام أن ( يرد ( ٧ ) ) على الكفار والبغاة ( ما أخذه السارق ( ٨ ) ) من أموالهم أيام المهادنة ( و ) كذا يرد ما أخذه ( جاهل الصلح ( ٩ ) ) من المسلمين أي إذا لم يعلم بعض المسلمين بانعقاد الصلح فغنم شيئا من أموال الكفار أو نفوسهم في حال جهله للصلح فانه يجب على الامام إسترجاعه منه ورده لهم ( و ) يجب ( ١٠ ) على الامام أيضا أن ( يدى ( ١١ ) من قتل فيه ) أي من قتل من المشركين في حال الصلح ( و ) يجب على الامام أن ( يؤذن من ) كان واقفا ( في دارنا ( ١٢ ) ) أيام الصلح ( أنه إن تعدى السنة ( ١٣ ) ) ]

__________

وهي قوة شوكة الحق وضعف شوكة الباطل فذلك يجوز استرهان أطفالهم وان تألموا بفراق آبائهم وامهاتهم في تلك الحال رجاء لحصول تلك المصلحة قال فهذا أقرب ما توجه به هذه المسألة اه‍ غيث بلفظه هذا الجواب غير مخلص كما ترى بل فيه تكلف ظاهر والحق يقال وقد وقع من المطهر بن شرف الدين في أيام والده ارتهان أطفال من المسلمين ثم قتلهم فلا حول ولا قوة الا بالله العلي العظيم اه‍ من خط القاضي العلامة محمد بن علي الشوكاني رحمه الله ( * ) يعني لا يرهنون مسلما كان معهم اه‍ نجري أو منهم وقد أسلم ( ١ ) ولو عبدا لحرمة الاسلام قرز ( ٢ ) الاولى في التعليل بالآية قوله تعالى ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا إذ يلزم من تعليل الكتاب صحة رهن العبد المسلم ( ٣ ) يعني في هذا المحل لا في غيره فلا يملك الا بالبيع اه‍ عامر ( ٤ ) الرهن فيئا للمسلمين والنفوس يعود عليها الحكم الاصلي اه‍ ن معنى ( ٦ ) واما البغاة فيجوز على جهة العقوبة أو التضمين اه‍ ن معنى والنفوس يجوز حبسها اه‍ ن ( ٦ ) إذ هي أمانة فيبطل حكمها بالنكث فتصير غنيمة كلو أخذت قهرا اه‍ بحر ( ٧ ) فان لم يرد لتمرد الآخر أو اعساره احتمل أن يغرم من بيت المال واحتمل أن الواجب اخافة المتمرد حتى ترد وأما المعسر فكسائر الديون اه‍ غيث ( ٨ ) ولا يقطع إذ سببه في غير بلد الولاية اه‍ ح لي لفظا ( ٩ ) ان علم والا فمن بيت المال وكذا ان أعسر وفي الغيث وأما المعسر فكسائر الديون اه‍ منه ( ١٠ ) لانه الثابت فيتعلق به حق المطالبة ( ١١ ) وتكون الدية من ماله ان علم الصلح وان جهل فعلى عاقلته وان جهل القاتل فمن بيت المال وان كان القاتل الامام فالدية من بيت المال مع الجهل اه‍ ن معنى وفي البرهان أن الدية على القاتل وان جهل الصلح كما تقدم في قوله والا فعمد وان ظن الاستحقاق ( ١٢ ) بأمان أو في صلح اه‍ ن ( ١٣ ) وقدر بالسنة لانها مقدرة لا الجزية وغيرها من الحقوق ولانها كافية لقضاء الحوائج والبحث عن أمور الدنيا والدين ولاعتبارها في قوله صلى الله عليه وآله أنا برئ ممن أقام في دار الشرك سنة ( * ) أي المدة المضروبة ومعناه في ح لي والمذهب ما في الازهار إذ هي المدة التي لا عوض فيها قرز هذا بناء على انه أعجمي أو كتابي اه‍ ولفظ ح لي بضربة الجزية ان كان ممن يؤبد صلحه اه‍ لفظا قرز

[ ٥٦٥]

[ مقيما فيها ( منع الخروج ) من دارنا ( وصار ذميا ( ١ ) فان ) وقف السنة حتى ( تعداها جاهلا ( ٢ ) ) بأن ذلك يلزمه بعد السنة ( خير الامام ) بين أن يزعجه عن دار الاسلام وبين أن يقرره ( ٣ ) سنة أخرى فان تعداها ضرب عليه الجزية ( ٤ ) ( فصل ) ( و ) من أحكام أهل الحرب أنه ( يجوز فك أسراهم ( ٥ ) بأسرانا ( ٦ ) ) بلا خلاف ( ٧ ) قال أبو ( ط ) و ( لا ) يجوز فك أسراهم من أيدينا ( بالمال ) إذا بذلوه قياسا على بيع السلاح والكراع منهم لئلا يستعينوا به وهذا أبلغ قال مولانا عليلم والصحيح للمذهب جواز ذلك ) ( ٨ ) وهو قول الشافعي ( و ) يجوز ( رد الجسد ( ٩ ) ) من قتلاء المشركين لكن لا يرد بعوض بل يرد ( مجانا ) أي بلا عوض ( ١٠ ) لانه بمنزلة بيع النجس ( ويكره حمل الرؤوس ( ١١ ) ) من قتلاء المحاربين والبغاة إلى الائمة والامراء قيل وهي كراهة ضد الاستحباب فتزول بتقدير المصلحة ( ١٢ ) من إرهاب العدو أو ]

__________

( ١ ) صوابه ورد إلى أصله اه‍ فتح ( ٢ ) فان تعداها عالما بأنه لا أمان له بعد المدة خير الامام بين قتله واسترقاقه لانه يعود عليه حكم الاصل اه‍ شرح أثمار ( * ) أو جاهلا لمعنى السنة اه‍ ح لي ( ٣ ) بجزية وقيل بغير جزية قرز ( ٤ ) ان كان ممن تضرب عليه الجزية والا فالاسلام أو السيف قرز ( ٥ ) ولو كثروا اه‍ ح لي لفظا قرز ( ٦ ) ولو واحدا قرز ( ٧ ) بل فيه خلاف ح ذكره في البيان ( ٨ ) لقوله تعالى فاما منا بعد وإما فداء ولفعله صلى الله عليه وآله في أسراء بدر اه‍ ان ( * ) وربما كان في أخذ المال للمسلمين من القوة ما هو أبلغ من حبس المشرك وربما كان نفع المال للمسلمين أكثر من نفع الرجل لقومه وقد حمل كلام ط على أنه لا مصلحة للمسلمين في ذلك وكلام أهل المذهب حيث المصلحة حاصلة جميعا بين الكلامين وهذا أقرب والله أعلم اه‍ غيث ( ٩ ) وأما أخذ الجسد من عندهم فجائز لنا أن ندفع لهم المال اه‍ ح ولي وقرز ( ١٠ ) وذلك لان الميت لا يجوز بيعه ولا أخذ العوض عليه ولو كان أخذ أموالهم مباح لان ذلك توصلا إلى المباح بالمحظور ولان النبي صلى الله عليه وآله امتنع من أخذ عشرة آلاف درهم بذلها المشركون على رد قتيل منهم سقط في الخندق ورده لهم بغير شئ وهو نوفل بن عبد الله بن المغيرة المخزومي اقتحم الخندق عام الاحزاب فتورط فيه فقتل وغلب المسلمون على جسده فأعطي رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم عشرة آلاف درهم فقال صلى الله عليه وآله لا حاجة لنا في جسده ولا ثمنه وخلى بينه وبينهم رواه ابن هشام في السيرة ( ١١ ) ولا يحرم لانه حمل رأس أبي جهل إلى النبي صلى الله عليه وآله وسلم ولم ينكر اه‍ ن وقد روى الحمل إلى علي عليلم ففزع من ذلك وقال ما كان في زمن النبي اه‍ وقد روى انه حمل إلى الناصر بن الهادي عليلم مائة رأس من قتلاء بغاش والى غيره من الائمة فيحمل على أنهم لم يأمروا بذلك ( ١٢ ) وقد أمر الهادي عليلم بحمل رؤوس من البون إلى صعدة والى نجران ( * ) ووجه الجواز أنه صلى الله عليه وآله أمر يوم بدر بطلب أبي جهل وطلبه عبد الله بن مسعود بين القتلى فوجده في آخر رمق فوضع رجله على عنقه واحتز رأسه ثم أتى به إلى رسول الله صلى الله عليه وآله

[ ٥٦٦]

[ نحو ذلك ( وتحرم المثلة ( ١ ) ) بالقتلى وكل حيوان ومعنى المثلة إيقاع القتل على غير الوجه المعروف من ضرب العنق في الآدميين والذبح والنحر في البهائم أو زيادة تعدي القتل من جدع أنف أو يد أو رجل أو نحو ذلك ( قيل و ) يحرم أيضا ( رد الاسير ) من المشركين ( حربيا ) بالمن عليه أو مفاداته بعوض ذكر ذلك أبوط وض زيد قال مولانا عليلم والصحيح خلاف ذلك ( ٢ ) ( فصل ) في حكم الصلح المؤبد وبيان من يجوز تأبيد صلحه ومن لا يجوز ( و ) اعلم أنه ( يصح تأبيد صلح العجمي ( ٣ ) والكتابي ( ٤ ) بالجزية ( ٥ ) ) وحكم المجوس حكم أهل الكتاب ( ٦ ) لقوله صلى الله عليه وآله سنوابهم سنة أهل الكتاب غير آكلي ذبائحهم ولا ناكحي نسائهم ولا يجوز تأبيد صلح العربي الذي ليس بكتابي لانه لا يقبل منه جزية وقال ش لا تقبل الجزية من غير أهل الكتاب و ( لا ) يجوز في الكتابيين إذا ظفر بهم أنهم ( يردون حربيين ) بل يقع الخيار للامام بين قتلهم واسترقاقهم وتقريرهم على دينهم بجزية تؤخذ منهم كل سنة هذا إذا لم يقبلوا الاسلام فان قبلوه وجب قبوله وصار حكمهم حكم من أسلم طوعا ( ٧ ) وقيل بل يجوز المن عليهم باطقلاهم من ذلك كله كما يجوز المن على أسير الكفار والخلاف فيهما واحد قال مولانا عليلم والاقرب إن ذلك لا يجوز في هذه الصورة وان جاز في الاسير إلى آخر ما ذكره عليلم ( و ) إذا امتنعوا من الاسلام والتزموا الجزية فانهم ( يلزمون ( ٨ ) ) ]

__________

وسلم فلم ينكر عليه اه‍ ان وروى عنه لعنه الله انه قال لعبد الله أعمق في قطع رأسي لا يقال أبو جهل كان قصير العنق ( ١ ) الا لضرورة ملجئة أو مصلحة مرئية كأن يعرف انه لا يحصل الانزجار الا بذلك جاز قيل أو يكون قد فعل العدو معنا مثل ذلك اه‍ ح فتح معنى ( ٢ ) وهو أنه يجوز رده حربيا الا لمصلحة وهو خاص في الاسير لفعله صلى الله عليه وآله ( ٣ ) وان لم يكن كتابيا والكتابي سواء كان عربيا أو عجميا ( ٤ ) العربي اه‍ ح لي ( ٥ ) خراجا أو معاملة ( ٦ ) مسألة وأما المتمسك بصحف ابراهيم عليلم وادريس أو زبور داود عليهم السلام فله حكم الكتابيين في الجزية والمناكحة والذبائح لعموم قوله تعالى ولا يدينون دين الحق الآية وقيل كالمجوس وقيل كالوثني إذ كتبهم لم يكن فيها أحكام بل مواعظ وقصص ولا حرمة لها ( ٧ ) فلا يسترق ولا ولاء عليه ( ٨ ) قال في البحر ويمنعون من لباس الحرير ورفيع القطن والكتان وحمل السلاح ومن الجلوس في صدور المجالس ومن مزاحمة المسلمين ومن زخرفة دورهم وأبوابهم ومن لبس خواتم الذهب والفضة والفصوص الغالية ومن تكوير العمامة فوق ثلاث طاقات وارسال ذوائبها ويلجؤن إلى أضيق الطريق ولا يبتدؤن بالسلام قيل الا لحاجة تدعو إليه ولا يقام في وجوههم اه‍ كب لفظا ولا يصافحون ولا يصدقون ولا يكذبون فيما يحدثون به في كتبهم اه‍ هداية

[ ٥٦٧]

[ أن يتخذوا ( زيا يتميزون به ( ١ ) ) عن المسلمين ( فيه صغار ) لهم ( ٢ ) واذلال ( من زنار ) وهو لباس مخصوص لا يستعمله أهل الشرف ( ٣ ) والزنار منطقة ( ٤ ) يربطها في وسطه ( ٥ ) قال أبوح ويكون لابوابهم علامات يعرفون بها لئلا يدعوا لهم الغرباء ( و ) إذا لم يستصلح الزنار الزموا ( لبس غيار ( ٦ ) ) أي لبسا مغايرا للباس المسلمين قال عليلم وأولى ما يليق باليهود الزامهم لبس الاغبر ليتشبهوا بالقردة كما قال تعالى وجعل منهم القردة والخنازير ولا يلزمون أصفر ولا أحمر لانهما محظوران على المسلمين ولا يجوز أن نأمرهم بما هو محرم علينا ويليق بالنصارى نحو الازرق لانه ليس كالابيض والاخضر في الجمال وبالمجوس الاكهب ( ٧ ) لعبادتهم النار ( و ) إن شق ذلك في اللباس لعارض الزموا ( جز وسط الناصية ) ومنعوا فرق الشعر ولبس القلنسوة والعمامة لتظهر تلك العلامة لمن يراهم فالتزنير لهم بأى هذه الوجوه الثلاثة واجب ( و ) لهم أحكام يجب أن يلزموها ( ٨ ) إصغارا لهم وهي ثمانية الاول أنهم ( لا يركبون على الاكف ( ٩ ) إلا عرضا ) الاكف بضم الهمزة والكاف وتخفيف الفاء هي جمع إكاف وهو الوقاء الذى يوضع على ظهور الاحمرة ( ١٠ ) ليقى ظهروها من أن تجرحها الاحمال وفى حكمها سروج الخيل ( ١١ ) وحقائب الابل فيجب أن يمنع الذميون من الركوب على الاكف ونحوها إلا عرضا وهو أن تكون رجلاه جميعا مجتمعين في أحد الجانبين من الدابة ( و ) الثاني أنهم ( لا يظهرون شعارهم ) وهو صلبانهم وكتبهم ( إلا في الكنائس ) لان عمر رضي الله عنه وضع عليهم ( ١٢ ) أن لا يبيعو الخمر وأن لا يظهروا صلبانهم ( ١٣ ) وكتبهم في شئ من طرق المسلمين ولا أسواقهم ( ١٤ ) ]

__________

( ١ ) قد كانت يهود اليمن بالعمائم فامرهم المتوكل على الله اسماعيل بالقلانس وذلك لنكتة حصلت منهم ( ٢ ) وكذا نساؤهم إذا خرجن كان لهن زي يتميزن به ذكره في التقرير اه‍ ن بلفظه ( ٣ ) يعني المسلمين ( ٤ ) بكسر الميم اه‍ من خط سيدي الحسين بن القاسم ( ٥ ) فوق ثيابه ( ٦ ) بكسر الغين اه‍ قاموس ( ٧ ) وهو بين الاحمر والاسود اه‍ ح فتح ( ٨ ) ويجوز لاحاد الناس لانه من باب النهي عن المنكر ويجب إذا تكاملت الشروط ( ٩ ) واما إذا لم يكن على ظهر البهيمة أكف جاز ان يركبوا كيف شاؤا ( ١٠ ) ولو كان الراكب غير مكلف قرز ( ١١ ) يعني البراذين وقيل لا فرق قرز ( * ) حيث وضعت على الحمير والا فهم ممنوعون من ركوب الخيل ( ١٢ ) بحضرة علي عليه السلام ولم يمنعهم اه‍ ح أثمار ( ١٣ ) وقيل انه الصنم الصغير وقيل صنم على صورة مريم عليها السلام يتبركون بها وقيل عيسى عليلم قال الكرماني الصليب هو المربع المشهور الذي للنصارى من الخشب يدعون أن عيسى عليلم صلب على خشبة على تلك الصورة ( ١٤ ) قال في الهداية ويحدون لشراب المسكر من الخمر

[ ٥٦٨]

[ ولا يضربوا ناقوسهم ( ١ ) إلا ضربا خفيفا ولا يرفعوا أصواتهم بالقراءة في كنائسهم إذا حضرهم أحد ( ٢ ) من المسلمين ولا يرفعوا أصواتهم بالبكاء ( ٣ ) على موتاهم ( و ) الثالث أنهم ( لا يحدثون بيعة ) ولا كنيسة ( ٤ ) لم تكن موجودة يوم ضرب الذمة عليهم ( و ) يؤذن ( لهم في تجديد ما خرب ) من البيع والكنائس في خططهم فقط ( ٥ ) ( و ) الرابع أنهم ( لا يسكنون في غير خططهم ( ٦ ) والخطط هي البلد الذى اختطوه من قبل أي اتخذوه مسكنا واختصوا به وخططهم هي إيلة ( ٧ ) وعمورية وفلسطين ( ٨ ) وخيبر ( ٩ ) فان هذه البلدان كانت لهم دون غيرهم فليس لهم أن يسكنوا غيرها من بلاد الاسلام ( إلا باذن المسلمين ( ١٠ ) ) وليس لهم أن يأذنو لهم بذلك الا ( لمصلحة ) مرجحة لتبقيتهم أما لينتفع المسلمون بقربهم لاجل الجزية أو لصنائع يختصون بها أو نحو ذلك ( ١١ ) وأما لغير مصلحة فلا يجوز تقريرهم ( و ) الخامس أنهم ( لا يظهرون ]

__________

لا دونه ( ١ ) خشبة كبيرة طويلة وهو للنصارى واخرى صغيرة اه‍ قاموس وهم يضربون ليعلمهم باوقات الصلاة والبوق لليهود وهو قرن ينفخ فيه فيتولد منه صوت فيؤذن بالصلاة ( ويكره ) مجاورة أهل الذمة اه‍ هداية لانهم المغضوب عليهم والضالين قال يحيى عليلم الاولى سكونهم في منتزح عن المسلمين نحو ميلين ولقوله صلى الله عليه وآله وسلم المسلم والكافر لا تتراءى ناراهما ( ٢ ) لا فرق ( ٣ ) قيل لا اختصاص لهم بهذا بل لا يجوز رفع الصوت بالبكاء لا للمسلمين ولا للذميين ( ٤ ) ولا مقبرة جديدة الا لضرورة ( * ) وأما كنيسة صنعاء وغيرها من اليمن فللامام هدمها لانها ليست بخطة وانما ترك الائمة هدمها لمصلحة ( ٥ ) والمذهب أن لهم تجديد ما خرب حيث هم مقرون عليه ولو في خططنا وهو ظاهر الاز والبحر واختاره المؤلف ومثله في الزيادات ( * ) وكذا في خططنا لمصلحة ذكره الامامان وقيل ع يجوز للامام الاذن لهم بذلك لمصلحة يراها كما في صنعاء وغيرها ويزول ذلك بزوال المصلحة أو ينتظر الامام زواله وقد أمر الهادي عليلم بهدم البيع والكنائس بصعدة وبعض النواحي باليمن وهدم الامام ي الكنيسة العظمى الذي كانت بصنعاء وكان موضعها عند مسجد الغياض ذكره السيد صارم الدين في هامش هدايته وترك من ترك بالجزية لضرب من الصلاح اه‍ ح فتح بلفظه ( ٦ ) وذلك لقوله صلى الله عليه وآله وسلم أخرجوهم من جزيرة العرب يعني اليهود والنصارى وروى أنه قال صلى الله عليه وآله وسلم لا يجتمع دينان في جزيرة وروى عنه صلى الله عليه وآله انه قال لاخرجن اليهود عن جزيرة العرب اه‍ ان قال الامام ي والمراد بجزيرة العرب هي مكة والمدينة واليمامة ومخاليفها اه‍ ( ٧ ) وهي ما بين مصر والشام ( ٨ ) بيت المقدس ( ٩ ) والقسطنطينية وهي استنبول ( ١٠ ) ولهم الرجوع عن الاذن وقرز ( * ) قال في الروضة وما اشتروه في اليمن فانهم يملكونه وللامام أن يأمرهم ببيعه إذا رأى اخراجهم من خطة المسلمين اه‍ زهور بلفظه ( * ) أهل الحل والعقد من أمة محمد صلى الله عليه وآله وسلم ( ١١ ) اعانة على الجهاد

[ ٥٦٩]

[ الصلبان في أعيادهم الا في البيع ) الصلبان بضم الصاد جمع صليب وهي عيدان يضرب بعضها على بعض ( و ) السادس أنهم ( لا يركبون الخيل ( ١ ) ) لانهم ممنوعون من السلاح وهي من أبلغ السلاح ( و ) السابع ( ٢ ) أنهم ( لا يرفعون دورهم على دور المسلمين ( ٣ ) ) ذكره في الكافي وقال في التفريعات لا يمنعون من تطويل البناء الثامن قوله ( ويبيعون رقا ( ٤ ) مسلما شروه ( ٥ ) ) وكذا من أسلم من أرقائهم غير أم الولد ( ٦ ) فانهم يلزمون بيعه قال أبوط ويلزم المستأمن ( ٧ ) بيع ما شراه من ( ٨ ) عبيد في دار الاسلام ولو ( ٩ ) كانوا كافرين لانه يجرى مجرى السلاح والكراع ( ويعتق ) العبد ( بادخالهم إياه دار الحرب قهرا ) لان أملاكهم في دارهم مباحة فيجب أن يملك نفسه لاسلامه قال أبوط والاصح على مذهب الهادى عليلم أنه لا يعتق ( ١٠ ) وهو قول ف ومحمد قال مولانا عليلم والاقرب أنهم يتفقون على أنه لا يعتق بادخاله إليهم في مدة الامان لحرمة المال معه والله أعلم ( فصل ) في بيان ما ينتقض به عهد أهل الذمة ( ١١ ) ( و ) لا خلاف ]

__________

( ١ ) وكذا البغال ذكره في ن عن البحر ( * ) العربية وقيل لا فرق قرز ( ٢ ) قال في روضة النووي من المهمات أن يمنع أهل الذمة من اخراج الاجنحة إلى شوارع المسلمين وان جاز لهم استطراقها لانها كاعلائهم البناء على بناء المسلمين أو أبلغ وهذا هو الصحيح ( * ) هل المراد حيث بنو بجنب المسلمين أم ليس لهم رفع دورهم كما يرفع المسلمون دورهم ولو كانوا في محلة منفردين الذي يحفظ تقريره المعنى الاول اه‍ ح لي وقرز قيل ولو في فلاة إذ يكون في ذلك اذلال لهم واضعار وتمييز عن المسلمين اه‍ مي كما في نظائر ذلك من اللباس وغيره والاز يحتمله ( * ) ولا يساوون قيل أما المساواة فجائزة على مفهوم الاز ( * ) ولا يهدمون ما شروه له وقرز ( * ) فان رفعوا لم يهدم اه‍ حثيث وقال شيخنا بل يؤمرون بهدمه اه‍ شظبي وقواه الفلكي وينظر لو اشتراه مرتفعا قيل لا يهدم قرز وقيل بل يهدم الزائد اه‍ مفتي ( ٣ ) وينظر بما يعتبر في دور المسلمين هل أعلاها أو أدناها أو أوسطها قلت يعتبر الغالب وهذا في غير المجاور أما المجاور لدور المسلمين فلا يرفع على داره المتقدم مطلقا اما إذا لم يجاور بل منفردا فيرفعون كيف شاؤا على المختار قرز ( ٤ ) ذكرا وأما الامة فلا يصح تملكها بالاجماع اه‍ ن من كتاب البيع لئلا يطأها وهو محظور ( ٥ ) صوابه تملكوه قرز ( ٦ ) وأما المكاتب فانه يعتق بالايفاء فان عجز بيع اه‍ ولفظ البيان فلو كانوا مكاتبين سلموا له ما بقي عليهم من مال الكتابة وعتقوا فان عجزوا أمر ببيعهم اه‍ ن من السير ( * ) واما هي فقد تقدم انها تعتق وتسعى كما تقدم في مدبر المؤسر فان كان معسرا أجبر على بيعه اه‍ ن من العتق قرز ( ٧ ) قوي وظاهر الاز خلافه ( ٨ ) لعل أبا ط بنى هذا على قوله الذي تقدم في الاز في قوله ط لا بالمال وفي قوله قيل ورد الاسير حربيا والمختار قول الامام المهدي عليلم اه‍ سيدنا حسن ( ٩ ) الصواب حذف الواو ( ١٠ ) قلت وهو قوي اه‍ بحر لانه لا يملك نفسه بقهره وأما إذا كان باختياره ملك نفسه وعتق ( ١١ ) والبغاة والمحاربين اه‍ هداية معنى

[ ٥٧٠]

[ في أنه ( ينتقض عهدم ) بابتدائهم لنا ( بالنكث ( ١ ) ) للعهد بقول أو فعل أما القول فنحو أن يقولوا نحن برآء من العهد ( ٢ ) الذي بيننا وبينكم أو قد نقضنا العهد أو الزموا حذركم منا أو نحو ذلك * وأما الفعل فنحوا أن يأخذوا السلاح ويتأهبوا لقتال ( ٣ ) المسلمين أو ياخذوا شيئا من أموال المسلمين على جهة القهر والمغالبة أو نحو ذلك ( ٤ ) لكن ذلك كله لا يكون نقضا لعهدهم جميعا إلا حيث يحصل هذا النكث بالقول أو بالفعل ( من جميعهم ( ٥ ) أو ) من ( بعضهم ( ٦ ) ) ورضي الباقون به أو سكتوا عن الناكثين ولهذا قال عليلم ( إن لم يباينهم ( ٧ ) الباقون قولا وفعلا ( ٨ ) ) وأما إذا كره الباقون النكث وباينوا الناكث لم يكن نقضا لعهد المستمسك ( ٩ ) منهم والمباينة إما بقتال الناكث معنا أو باظهار البراءة منه والعزم على القيام عليه مع المسلمين ( و ) إن لم يقع النكث من جميعهم انتقض ( عهد من أمتنع من الجزية إن تعذر إكراهه ( ١٠ ) ) على تسليمها وقال ش بل ينتقض عهده بمجرد الامتناع من الجزية فيقتل أو يسترق ( قيل أو نكح مسلمة أو زنا بها ) فانه ينتقض عهده بذلك ( أو قتل مسلما أو فتنه ) عن دينه أما بالتوعد بما لا يباح من قتل أو ضرب أو أخذ مال مجحف ( ١١ ) قال عليلم أو بتزيين دينه وذم دين الاسلام ووصفه بالبطلان لانه كذم النبي صلى الله عليه وآله وسلم ( أو دل على عورته ( ١٢ ) ) نحو أن يدل لصا أو سارقا على مال له ليأخذه باطلا أو يدل باغيا عليه فيقتله ونحو ذلك ( أو قطع طريقا ) من ]

__________

( ١ ) وإذا أنكروا فعل ما يوجب النقض فالقول قولهم اه‍ بحر ( ٢ ) في المؤبد والمؤقت اه‍ ح لي لفظا ( ٣ ) عموما أو خصوصا لاجل الاسلام ( ٤ ) ايواء الجاسوس ومكاتبتهم إلى غيرهم من أهل الحرب ( ٥ ) على جميع المسلمين لا على قوم مخصوصين الا أن يكون لاجل الاسلام وقرز ( ٦ ) ولو واحدا اه‍ ح لي لفظا ( ٧ ) حيث هم يقدرون على المباينة والا لم ينتقض عهدهم وقرز ( ٨ ) وفي الهداية قولا أو فعلا ( ٩ ) مسألة ولا ينتقض عهدهم بضربهم الناقوس وتركهم الزنار واظهار معتقدهم ان الله ثالث ثلاثة ودعاء المسلمين إلى الخمر وركوب الخيل ونحوها مما لا ضرر فيه بل يعزرون ولو شرط الامام النقض بذلك لم ينتقض بل يحمل على التخويف ( ١ ) إذ لا دليل على أنها موجبة للنقض اه‍ بحر واما الذمي إذا سب نبينا صلى الله عليه وآله وسلم وكذب القرآن العظيم فقال الهادي والناصر والامام ي انه يكون نقضا لعهده فيقتل وقال م بالله لا يكون نقضا بل يؤدب واما إذا قال ان محمدا رسول الله ليس بنبي ( ٢ ) أو ان الله ثالث ثلاثة أو عزير ابن الله فانه لا يقتل بذلك لانه دينهم الذي صولحوا عليه اه‍ كب ( ١ ) ينظر اما مع الشرط ففيه ما فيه وفي المنتزع انه ينتقض إذ الشرط أملك ( ٢ ) يستقيم حيث كان على جهة الاخبار بعقيدته لا على جهة الاستخفاف فينتقض قرز ( ١٠ ) الا أن يكون التعذر بقوة أحد من فساق المسلمين لم يكن ناكثا اه‍ عامر ومثله في الغيث وقرز ( ١١ ) لافرق قرز ( ١٢ ) يعني ماله لقوله تعالى إن بيوتنا عورة

[ ٥٧١]

[ طرق المسلمين ( ١ ) فانه متى فعل أي ذلك إنتقض عهده فيجوز قتله أو إسترقاقه ذكر هذه الامور وإنتقاض العهد بها الناصر ( ٢ ) عليلم ولا نص لاهل المذهب فيها ( ٣ ) قال مولانا عليلم والاقرب أن أهل المذهب لا يحكمون بانتقاض العهد بذلك بل يحكمون باجراء الحد على من زنى والقصاص على من قتل والناكح للمسلمة زان مع العلم ( ٤ ) وأما الفاتن عن الدين فهو بمنزلة الساب للرسول ( ٥ ) صلى الله عليه وآله في انتقاض عهده ( ٦ ) والدال على العورة يعزر وقاطع الطريق يجرون عليه حكم المحارب وقد أشرنا إلى ان إختيار أهل المذهب غير ما ذكره الناصر عليلم بقولنا قيل فجعل ذلك للمذهب فيه ضعف ( فصل ) في بيان دار الاسلام وتمييزها من دار الكفر وحكمها ( و ) اعلم أن ( دار الاسلام ( ٧ ) ما ظهر فيها الشهادتان ( ٨ ) والصلاة ( ٩ ) ) من غير ذمة ولا جوار ( ولم تظهر فيها خصلة كفرية ) من تكذيب نبي أو إنكار كتاب ( ١٠ ) أو إلحاد ( ولو ) كانت تلك الخصلة ليست بكفر تصريحاو انما تكون كفرا ( تأويلا ) أي يلزم القائل بها الكفر وهو إنكار ما علم من دين النبي ضرورة وإن لم يلتزم أن ذلك القول يتضمن تكذيب النبي صلى الله عليه وآله وغير ذلك من أنواع الكفر فانه لا يخرج بذلك عن لزوم الكفر إياه وذلك كالقول بالجبر والتشبيه أو نحو ذلك كالقطع ( ١١ ) بدخول فساق هذه الامة الجنة وإن ( ١٢ ) ماتوا على الفسق والتمرد وهذا كله كفر تأويل لا تصريح فإذا ظهر في دار من غير جوار كانت دار كفر ( إلا ) أن يكون ظهوره ممن أظهره إنما تم له في تلك ]

__________

( ١ ) أو الذميين ( ٢ ) وزيد بن علي ( ٣ ) بل نص الهادي عليلم في الاحكام ان الزنا لا ينتقض به العهد وكذا سائر الاحكام تابعة للزنى ذكره في كتاب الحدود اه‍ مفتي ( ٤ ) لا فرق بين العلم والجهل قرز ( ٥ ) ينقض ( ومن ذلك ) قول الذمي أن محمدا ليس بنبي وكان على جهة الاستخفاف واما على جهة الاخبار بعقيدته لم يكن سبا لانهم مصالحون على ذلك فلا يكون نقضا للعهد اه‍ ذكره ض زيد في شرحه قرز ( ٦ ) فيقتل أو يسترق ولو في غير زمن الامام اه‍ ح لي لفظا قرز ( ٧ ) فرع وفائدة معرفة الدار أن من وجد فيها مجهولا حاله حكم له بحكمها من الرطوبة والموارثة والذبيحة والمناكحة اه‍ ن والصلاة ونحو ذلك ( ٨ ) ولو من واحد وقيل ح من الكل أو الاكثر اه‍ وشلي ( ٩ ) أي الصلوات الخمس اه‍ بهران وكذا سائر الاركان الخمسة اه‍ ح فتح ( * ) وعبروا بالشهادتين والصلاة هنا لانهما الظاهران من أركان الاسلام لكثرة تكررهما في كل يوم ( ١٠ ) قال ع الحسني في كتاب المصابيح والكتب المنزلة مائة كتاب وأربعة كتب على شيث عليلم خمسون وعلى ادريس ثلاثون وعلى ابراهيم عشرة وعلى موسى قبل التوراة عشرة والتوراة والانجيل والزبور والفرقان اه‍ شرح سيرة ( ١١ ) لا التجويز فخطأ لا يبلغ كفرا ولا فسقا اه‍ ع هبل ( ١٢ ) شكل على الواو ووجهه انه يفهم التوكيد في حالتي الفسق وعدمه لان المراد ماتوا على الفسق فقط اه‍ هبل

[ ٥٧٢]

[ الدار ( بجوار ( ١ ) ) من بعض المسلمين الذين الحكم لهم في تلك الدار فانها لا تصير باظهاره على هذا الوجه دار كفر بل الدار دار إسلام ( وإلا ) تظهر فيها الشهادتان والصلاة إلا بجوار من أهل الكفر أو ظهر فيها خصلة كفرية تصريحا أو تأويلا من غير جوار ( فدار كفر ( ٢ ) ) أي فهي دار كفر ( وإن ) كان الشهادتان قد ( ظهرتا فيها ) من دون جوار فصارت دار الكفر تتم بأحد أمرين إما بأن لا تظهر فيها الشهادتان إلا بجوار أو بأن تظهر فيها خصلة كفرية من غير جوار فانها تصير بذلك دار كفر وإن ظهر فيها الشهادتان من غير جوار ( خلاف م ) بالله وأبي ح فانهما يقولان أن الحكم لظهور الشهادتين في البلد فان ظهرتا فيه من غير جوار فهي دار إسلام ولو ظهر فيها خصلة كفرية من غير جوار فلا حكم لظهور ذلك مع ظهور كلمة الاسلام ( ٣ ) وقال ص بالله أن الاعتبار بالشوكة وقال ف ومحمد أن العبرة بالكثرة ( و ) إذا عرفت ماهية دار الكفر فقد اختلف الناس ( ٤ ) في وجوب الهجرة عنها وعن دار الفسق فقال الهادي والقاسم والناصر أنها ( تجب الهجرة عنها ( ٥ ) ) أي عن دار الكفر ( ٦ ) ]

__________

وقيل الواو واو الحال ( ١ ) المراد بالجوار الذمة والامان ( * ) كايلة وعمورية فهي دار اسلام لانها لم تظهر فيها خصلة كفرية الا بذمة ( ٢ ) كالحبشة ( * ) وقد اختلف في الفرق بين دار الحرب ودار الكفر فمنهم من لم يفرق وهو ظاهر الاز للمذهب وغيره وان اختلف الحكم بين أنواع الكفر على خلاف بين العلماء ومنهم من يفرق كالداعي يحيى بن المحسن فانه فرق بين دار الكفر ودار الحرب فالمراد بدار الحرب هي المقدم ذكرها بقوله ودار الحرب دار اباحة وهي ما كان أهلها كفار تصريح ودار الكفر ما ظهر فيها خصلة كفرية من غير ذمة وجوار فيدخل كافر التأويل ومن في حكمه فعلى هذا دار الحرب دار كفر من غير عكس فمن لم يفرق سوى في الحكم وانما فرق في السبي ونحوه كما تقدم ومن فرق فيه خفف في دار الكفر وغلظ في دار الحرب فتجب الهجرة من دار الحرب اجماعا ومن دار الكفر على الخلاف اه‍ هامش وابل ليحيى حميد ( ٣ ) فاعتبر ظهور الاسلام من غير جوار في مصيرها دار اسلام كالمدينة وعدم ظهور الاسلام الا بجوار في مصيرها دار كفر كمكة اه‍ ح لي لفظا ( ٤ ) دل هذا على أن وجوب الهجرة من دار الكفر ظني أما دار الحرب فوجبت الهجرة عنها بالاجماع والخلاف في دار الفسق ( ٥ ) والظاهر وجوب الهجرة ولو حمل مضطجعا حيث تمكن من ذلك والسبب يشعر بذلك أيضا وهو ما فعله ضمرة بن جندب فيخالف الحج لانه لا بد من التمكن من الركوب قاعدا لان الحج فعل واجب والهجرة ترك محظور فهي أشد اه‍ ح آيات ( ٦ ) اجماعا حيث حمل على معصية فعلا أو تركا أو طلبها الامام لقوة سلطانه اه‍ بحر

[ ٥٧٣]

[ ( وعن دار الفسق ( ١ ) ) وهي ما ظهرت فيها المعاصي من المسلمين ( ٢ ) من دون أن يتمكن المسلم من انكارها بالفعل ولا عبرة بتمكنه بمجرد القول إذا القصد نفيها فمهما لم يتمكن من تعييرها وجب عليه الانتقال من موضعها ( ٣ ) هذا هو مذهب هؤلاء الائمة قال ص بالله وهو الظاهر من مذهب أهل البيت عليهم السلام قال في اللمع وإلا فسق ( ٤ ) بالاقامة لقوله تعالى فلا تقعدوا ( ٥ ) معهم إنكم إذا مثلهم ولهذه العلة يكفر من ساكن الكفار ( ٦ ) عند القاسم والهادي قال ص بالله وإن لم يستحل الوقوف معهم لانه أظهر على نفسه الكفر قال في مهذبه وكان وقوفه معهم أكثر من سنة ( ٧ ) قال مولانا عليلم وأما الفقهاء والامام ي فلم يثبتوا دار فسق إلا أن أبى علي الجبأي اختار ثبوتها إذا كان من قبيل الاعتقاد ولا تجب الهجرة عنهما إلا ( إلى ) موضع ( خلي عما هاجر لاجله ) من المعاصي فيهاجر من دار الكفر إلى دار الاسلام ومن دار عصيان إلى دار إحسان ( أو ) إذا لم يجد دار إحسان بل كان ]

__________

( ١ ) والمراد بالمهاجرة من دار الفسق الخروج من الميل اه‍ ن الاقرب انه يجب عليه الخروج إلى مكان لو حاول العاصي أن يعصى في تلك الدار منع ولو فوق البريد اه‍ عامر قرز ( * ) وقال م بالله وأكثر الفقهاء وأكثر المعتزلة لا تجب الهجرة عنها يعني عن دار الفسق اه‍ ن ( * ) حجة من أثبتها القياس على دار الكفر والجامع انها دار تظهر فيها الكبائر ومخالفة الشرع فيجب أن حكمها كذلك وقال ح في أحد قوليه فحينئذ ولا مانع من القياس إذ هو طريق في الشرع ( ٢ ) الموجبة للعتق فعلى هذا الدف والمزمار لا يوجبان الهجرة وقيل لا فرق كما في شرح الاز لانها قد صارت دار عصيان ( ٣ ) فان أظهر هجرهم في مجالستهم ومواكلتهم وغيرها بحيث تزول التهمة عنه بالرضى بالفسق فهو كالهجرة وان لم وجبت الهجرة اه‍ ن بلفظه واعلم ان العلة في وجوب الهجرة عن دار الفسق انما هي لتزول عنه تهمة الرضى بالفسق لان من رضى بالفسق كمن رضى بالكفر فكفر ولئلا يلتبس بالفسقة اه‍ ان بلفظه والذي في الاز خلافه ( ٤ ) اعلم أن التفسيق في ذلك فيه نظر لان المسألة ظنية مما لا يليق القول به لم ينظر ذلك عليلم في شرحه لكن قد قدم التنظير في نظير ذلك وفيه نظر ( ٥ ) ومن لم يمكنه الاقامة الا بتعظيمهم ومواصلتهم لزمت الهجرة ومن لم يمكنه الاقامة الا بفعل قبيح لزمت الهجرة بلا خلاف بدليل قوله تعالى ان الذين توفاهم الملائكة الآية وقوله صلى الله عليه وآله من مشي إلى ظالم وهو يعلم ظلمه فقد برئ من الله والمراد من مشى لتعظيمه ( * ) يحقق فان التلاوة غير هذا الا أن يريد جمعا بين التحذيرين والآية الدالة حتى يخوضوا في حديث غيره انكم إذا مثلهم ( ٦ ) حيث التبس بهم اه‍ مفتي ( ٧ ) أو استحل الاقامة معهم ولو قلت اه‍ ن ( ٨ ) كدار الخوارج إذا دانوا به واعتقدوه فأشبه دار الكفر اه‍ بحر لا فسق التصريح إذ لم يجعلوه مذهبا ينسبون إليه فتكون لهم دار اه‍ بحر ولفظ البستان فانهم إذا كانوا مختصين بالبراءة من أمير المؤمنين عليلم واظهار عداوته ودانوا بذلك واعتقدوه وفعلوه مذهبا

[ ٥٧٤]

[ العصيان منتشرا في البلدان وجب عليه أن يهاجر من موضعه الذي فيه المعاصي ظاهرة إلى ( ما فيه دونه ( ١ ) ) من المعاصي نحو أن يكون الموضع الذي هو فيه يظهر فيه الزنا والظلم ولا ينكرو في غيره يظهر الظلم دون الزنا فانه يجب عليه أن ينتقل إلى الموضع الذى فيه إحدى المعصيتين دون الاخرى واعلم أنها تلزم المكلف المهاجرة ( بنفسه ( ٢ ) وأهله ( ٣ ) ) أي لا يكفيه أن ينتقل وحده ويبقي أهله وأولاده في الدار التي تجب الهجرة عنها بل ينتقل بهم جميعا ( ٤ ) ( إلا ) أن يكون وقوفه في دار الكفر أو الفسق ( لمصلحة ( ٥ ) ) يرجوها اما إرشاد بعض أهلها وإنقاذهم من الباطل فإذا غلب في ظنه أن في وقوفه حصول الهدى لكلهم أو بعضهم ( ٦ ) جاز له الوقوف ( ٧ ) بل لا يبعد وجوبه وكذا لو كان في وقوفه مصلحة أخرى يعود نفعها إلى ]

__________

لهم واحتجوا عليه فانها تكون دار فسق من جهة التأويل اه‍ بلفظه ( ١ ) أو ما فيه المنكر إلى ما فيه ترك واجب وقرز ( * ) وذلك كما يجب تقليل النجاسة وان لم تزل جميعا يجب تقليل المعصية ولا شك في أن رؤية المعصيتين أعظم من رؤية المعصية الواحدة فكذا ظهور معصيتين في بلد أعظم من ظهور معصية واحدة اه‍ ان فالانتقال إليها كتقليل النجاسة والاصل في وجوب الهجرة قوله تعالى ان الذين توفاهم الملائكة ظالمي أنفسهم الآية اه‍ غيث ( ٢ ) قال في الغيث ما معناه فلو كان المهاجر ذا مال في دار الكفر أو البغي وله ذرية ضعفاء يخشى ضياعهم إذا هاجر بهم وليس عند الامام ما يسد خلتهم ويخشى أن يتكفف الناس بعياله قال عليلم فالاقرب أن ذلك لا يسقط وجوب الهجرة لان نظر الامام واجتهاده أولى فيلزمه الهجرة وقد ذكر ص بالله ان الامام إذا احتاج في الجهاد إلى رجل وطالبه بالوصول وله عائلة يخشى ضياعهم لا حيلة لهم في أنفسهم ولا منعه عندهم انه يجب نقلهم إلى أقرب حي من المسلمين ويعرفهم بحاله وينهض إلى إمامه ويكل أمر عياله إلى الله تعالى والى ذلك الحي من المسلمين قال عليلم ومن تصفح أحوال الصحابة وسيرهم علم أن اكثرهم هاجر لدينه عن دار وعقار ومال وبقي المهاجر يؤجر نفسه ليعود عليه ما ينفق على أولاده وقد نبه الله تعالى على أن خشية العيلة ليس عذرا في مثل ذلك حيث قال وان خفتم عيلة فسوف يغنيكم الله من فضله اه‍ منقولة ( ٣ ) زوجته وأولاده الصغار والمماليك وقرز ( ٤ ) لان القصد بها هجران أهل الباطل والاحتراز من أن يحكم لهم بحكم أهل الدار من لم يعرف حالهم في الايمان فالواجب تحصينه وتحصين أهله وأولاده الواقفين على أمره ونهيه ومما يؤكد هذا قوله صلى الله عليه وآله وسلم أشد الناس عذابا يوم القيامة من أجهل أهله وولده فقيل يا رسول الله وكيف يجهل أهله وولده فقال صلى الله عليه وآله وسلم لا يعلمهم أمر دينهم ولا يأمرهم بالمعروف ولا ينهاهم عن المنكر ولا يزهدهم إلى الدنيا ولا يرغبهم في الآخرة فيقولون له غدا في الموقف لا جزاك الله عنا خيرا كنت لا تعلمنا ولا تنهانا عن المنكر ولا تأمرنا بالمعروف فأهلكتنا فيساقون بأجمعهم إلى النار ثم تلى رسول الله صلى الله عليه وآله يا أيها الذين آمنوا قوا أنفسكم وأهليكم نارا الآية اه‍ ثمرات ( ٥ ) دينية ( ٦ ) ولو واحدا ( ٧ ) ما لم يحمل

[ ٥٧٥]

[ المسلمين ( ١ ) بأن يكون وقوفه داعيا لغيره إلى نصرة الامام والقيام معه أو نحو ذلك ( ٢ ) ( أو ) إذا كان وقوفه من أجل ( عذر ) نحو مرض أو حبس أو خوف سبيل أو نحو ذلك ( ٣ ) فانه يجوز التخلف ( ويتضيق ) وجوب الهجرة ( بأمر الامام ( ٤ ) ) فإذا أمر الامام بالهجرة لم يجز للمأمورين الاقامة وإن كان ثم مصلحة عندهم في وقوفهم إلا باذنه لانه أولى بالنظر في المصالح الدينية فنظره أولى من نظر غيره فلا يجوز الوقوف للمصلحة بعد مطالبتهم ( ٥ ) واما للعذر فيجوز ( ٦ ) ( فصل ) في بيان الردة وأحكام المرتدين ( و ) اعلم أن ( الردة ) عن الاسلام بأحد وجوه ( ٧ ) أربعة إما ( باعتقاد ) كفري ( ٨ ) نحو أن يعتقد أن الله تعالى ثالث ثلاثة كالنصارى أو أن المسيح ابن الله أو أن عزيز كما زعمت اليهود أو يعتقد كذب النبي ( ٩ ) صلى الله عليه وآله وسلم في بعض ما جابه أو أن المعاد ( ١٠ ) المذكور في القرآن والكتب المنزلة المراد به الروحاني دون الجسماني ( ١١ ) أو أن المراد بالتعذيب نقل الارواح إلى هياكل تتعذب فيها بالاسقام من دون أن يكون هناك محشر وجنة ونار أو أن المراد بالقيامة قيام الامام ( ١٢ ) ولا قيامة سوى ذلك بل هذا العالم باق أبدا أو نحو ذلك ( ١٣ ) مما يتضمن رد ما علم من دين النبي صلى الله عليه وآله ضرورة لانه مستلزم اعتقاد كذبه وان لم يلتزم القائل بذلك فأي هذه الاعتقادات إذا ]

__________

على ترك واجب أو فعل محظور اه‍ نجري ( ١ ) فائدة خرج العباس عليلم مع المشركين إلى بدر مكرها وأسر وفدى نفسه وابني أخويه عقيلا ونوفل بن الحارث وأسلم عقيب ذلك قال النووي وقيل أسلم قبل الهجرة وكان يكتم اسلامه مقيما بمكة يكتب باخبار المشركين إلى رسول الله صلى الله عليه وآله وكان عونا للمسلمين المستضعفين بمكة قالوا وأراد القدوم إلى المدينة فقال له النبي صلى الله عليه وآله مقامك بمكة خير روينا هذا في مسند أبي يعلي الموصلي عن سهل بن سعد الساعدي ( ٢ ) التعليم والتعلم اه‍ تعليق ( ٣ ) كأن يكون معذورا لكبر أو عاهة أو بالتكسب لاولاد يخشى ضياعهم أو تستوي الدور كلها في ذلك الوقت ولا يمكنه الانفراد عن الناس وسكون الجبال اه‍ من شرح مقدمة البحر للنجري ( ٤ ) قيل فتكون بطلبه قطعية اه‍ ح لي ( ٥ ) منه وفي الام بعد مطالبته ( ٦ ) يرجع إلى نفسه ( ٧ ) وفي البيان ( مسألة ) وأسباب الردة ثلاثة القول والفعل والاعتقاد اه‍ بلفظه ( ٨ ) من مكلف وفي السكران الخلاف المختار انه يجري عليه وأما الصغير المميز فقال م بالله وط وش لا يصح اسلامه ولا ردته إذ لو صحت ردته لقتل ولو صح اسلامه لزمه التكاليف الشرعية وقال ح انهما يصحان وقال ع يصح اسلامه لا ردته اه‍ ن ( ٩ ) أي لم يصدق ( ١٠ ) البعث والقيامة والجزاء من جنة ونار ( ١١ ) كما تزعم الباطنية وبعض الفلاسفة ( * ) يعني اعادة الروح لا الجسم فلا يعود اه‍ مي ( ١٢ ) المنتظر ( ١٣ ) كالدهرية لانهم يقولون ما يهلكنا

[ ٥٧٦]

[ وقعت ممن كان قد أسلم ( ١ ) وصدق الانبياء فيما جآوا به كان ردة موجبة للكفر بلا خلاف بين المسلمين في ذلك ( أو فعل ( ٢ ) ) يدل على كفر فاعله من استخفاف بشريعة النبي صلى الله عليه وآله وسلم أو بما أمر الله بتعظيمه كوضع المصحف ( ٣ ) في القاذورات ( ٤ ) أو إحراقه أو رميه بالحجارة أو السهام ( ٥ ) فان ذلك وما أشبهه يكون ردة بلا شك ( ٦ ) ( أو ) اتخاذ ( زي ( ٧ ) ) يختص به الكفار دون المسلمين كالزنار إذا لبسه معتقدا وجوب لبسه ( ٨ ) فيكفر بالاجماع أما لو لبسه على وجه السخري ( ٩ ) والمجانة ( ١٠ ) من دون اعتقاد قال في شرح الابانة فانه لا يكفر عند السادة والفقهاء لكن يؤدب ( ١١ ) وهو قول أبي هاشم ( ١٢ ) والقاضي ( ١٣ ) وقال أبو علي بل يكفر ( ١٤ ) واختاره السيد ط ( أو ) اظهار ( لفظ كفري ( ١٥ ) ) نحو أن يقول هو يهودي أو نصراني أو كافر بالله أو بنبيه أو مستحل للحرام ( ١٦ ) أو يسب نبيا أو القرآن أو الاسلام ]

__________

الا الدهر ( ١ ) أو حكم له بالاسلام اه‍ ن ( ٢ ) مع علمه بأنه كفر ولا حامل له من اكراه أو غيره ظاهر المذهب ولو جهل كونه كفرا ( ٣ ) قال في الانتصار أو شئ من كتب الحديث أو الفقه أو شئ من علوم الهداية وكذا علم اشتمل عليه اسم الله تعالى اه‍ لعله مع الاستخفاف اه‍ مي ( ٤ ) مع قصد الاهانة قرز ( ٥ ) مع العمد وقرز ( ٦ ) وكذا هدم الكعبة لغير عذر على وجه الاستخفاف فقال م بالله لا يكون كفرا قال في البحر وكذا الكلام في المساجد وتمزيق المصاحف وتزويج المحارم كالام والاخت فانه يكفر بالعقد لاظهار استحلال ذلك اه‍ كوكب ( ٧ ) مسألة المشعبذ هو من يعترف بان ما يفعله تمويه أو خفة يد وأنه لا حقيقة له فلا يكفر بذلك ولا يقتل عليه بل يؤد به الامام أو غيره من أهل الولايات إذا رأى فيه صلاحا لما فيه من الايهام اه‍ ن من الحدود ( فائدة ) كان الامام ص بالله عبد الله بن حمزة والامام المهدي أحمد ابن الحسين والمتوكل على الله المطهر بن يحيى وولده والامام علي بن محمد عليهم السلام يحكمون فيمن مال إلى سلاطين الجور المخالفين لائمة الحق انه مرتد فيقتسمون ماله ويزوجون زوجاته في قصص طوال هذه خلاصتها اه‍ من خط صارم الدين ونقل عن الامام ص بالله القسم بن محمد وولده م بالله عليهما السلام انهما فعلا فيمن مال إلى سلاطين الاتراك منهم الفقيه ع الشهاري والفقيه محمد الرداعي عند أن مالا إلى جعفر باشا اه‍ من خط مي ( ٨ ) أي شرعيته ( ٩ ) الاستهزاء ( ١٠ ) المزاح ( ١١ ) كالمعترف بالتمويه ( ١٢ ) المراد عند أبي هاشم ومن تابعه أن لا يقطع في كونه كفرا في الباطن وأما في الظاهر فتجري عليه أحكام الكفر كما حققه الامام عليلم في غاية الافكار ( ١٣ ) وهو قاضي القضاة وهو عبد الجبار ( ١٤ ) وهو ظاهر الاز ( ١٥ ) فائدة اعلم أن من نطق بكلمة الكفر فلا بد أن يعرف أن معناه الكفر والا لم يكفر فتأمل ذلك فقد يقع فيه فعلى هذا لا يكفر العامي بقوله هو مستحل الحرام ونحوه لعدم معرفة معناه قال الناظري والعلماء متفقون على أنه لا بد من معرفة المعنى وان اختلفوا هل من شرطه أن يعتقد المعنى أم لا وقد ذكر ذلك في الصعيتري والناظري ( ١٦ ) قيل والمختار في ذلك أن ما كان فيه نقص على الله تعالى

[ ٥٧٧]

[ فانه يكفر بذلك ( وإن لم يعتقد معناه ( ١ ) إلا ) أن يقوله ( حاكيا ( ٢ ) ) نحو أن يقول قال فلان أنا يهودي أو نحو ذلك ( أو ) يقوله ( مكرها ) نحو أن يتوعده قادر بالقتل أو إتلاف عضو منه ( ٣ ) إن لم يلتزم بدين اليهود أو النصارى أو نحو ذلك فينطق بالالتزام مكرها لا معتقدا فانه لا يكفر بذلك بالاجماع ( ومنها ) أي ومن الردة عن الاسلام فعل ( السجود ( ٤ ) لغير الله تعالى ) من ملك أو صنم أو نحو ذلك لقصد تعظيم المسجود له لا على وجه الاكراه أو السخرية والاستهزاء ففيه الخلاف المتقدم ( ٥ ) ( وبها ) أي وبالردة الواقعة بأى هذه الوجوه ( تبين الزوجة ) من الزوج سواء كان هو المرتد أم هي ( ٦ ) قال م بالله إلا المدخول بها فلا تبين بالردة كما تقدم في النكاح ( ٧ ) فإذا ارتد الزوج بانت منه امرأته ( وإن تاب ) من ردته فانها لا تعود إليه إلا بعقد جديد ( لكن ) الزوجة إذا ارتد زوجها ( ترثه ( ٨ ) إن مات أو ) لم يمت لكنه ( لحق ) بدار الحرب وهي ( في العدة ) ولم تكن قد انقضت عدتها بعد ردته وهي مدخولة لانها في حال العدة في حكم المطلقة رجعيا ( ٩ ) وإن لم تصح الرجعة عليها ( وباللحوق تعتق أم ]

__________

كأن يقول ان الله ثالث ثلاثة كفر وان لم يعتقد وان لم يكن على الله تعالى نقص كأن يقول هو يهودي أو نصراني فان اعتقد كان ردة والا فلا وقد ذكر معناه حميد الشهيد وقواه سيدنا اه‍ تذكرة وظاهر الاز خلافه قرز ( ١ ) أما لو نطقت المرأة بالكفر لتبين من زوجها لا لاجل اعتقاد ذلك فقد أفتى حي الامام ي عليلم بأنها لا تبين من الزوج وهو فرع على أنها لا تكفر به لانها لم تعتقد معناه واحتج بقوله تعالى ولكن من شرح بالكفر صدرا قال وهي لم تشرح بالكفر صدرا وانما هي في حكم المكرهة لما كان الحامل لها على ذلك النطق شدة كراهة الزوج قال عليلم ولعمري أن نظره قوي اه‍ غيث ( * ) عائد إلى اللفظ والزي والفعل وقيل راجع إلى اللفظ وأما ما عداه من فعل أو زي وان لم يعتقد معناه فعلى الخلاف وقرز ومثله في ح لي ( * ) أي معناه اللفظ الكفري في البحر شرط أن يعلم أن ذلك يقتضي الكفر ولعل الخلاف في اعتبار الاعتقاد وعدمه انما هو في اللفظ وأما الافعال الكفرية كتمزيق المصحف ونحوه اه‍ ح لي ( ٢ ) أو حالفا أو ناسيا وكذا في حال الغضب اه‍ ح أثمار ( ٣ ) قيل أو هتك عرض اه‍ ح اثمار ( ٤ ) والركوع لقصد العبادة كفر اجماعا العترة والفريقان والقاسم لا إن قصد التعظيم فليس بكفر بل يأثم فقط اه‍ نجر من الحدود وأما مجرد الانحناء فيكره فقط اه‍ ح آيات ( ٥ ) يكفر ( ٦ ) وفي ح لي ولو قصدت به انفساخ النكاح فقط ( ٧ ) على أصل م بالله ( ٨ ) وكذا هو يرثها ان ارتدت ولحقت أو ماتت وكان بعد الدخول ( * ) فان أسلم بعد ردته أو هي ثم مات أو ماتت لم يتوارثا ولو في العدة إذ العدة عدة طلاق بائن اه‍ ع لي لان مسألة الردة مخصوصة وبعد الاسلام خرجت الاخصية ( ٩ ) بل بائنا وقد تقدم في العدة ما يناقض هذا ولعل المراد هنا من

[ ٥٧٨]

[ ولده ( ١ ) و ) يعتق ( من الثلث مدبره ) كما يعتقان بموته ( ويرثه ورثته المسلمون ) عند لحوقه ( ٢ ) بدار الحرب إذ اللحوق بها كالموت ولا فرق بين ماله الحاصل من قبل الردة والمكتسب من بعدها في أنه لورثته المسلمين ان مات أو لحق بدار الحرب فأما ما أكتسبه ( ٣ ) بعد اللحوق فحكمه حكم أموال أهل الحرب ولا اختصاص لورثته به وقال أبوح إن ماله الحاصل من قبل الردة يكون لورثته والمكتسب بعدها وقبل اللحوق يكون للمصالح وقال ش ان ماله الحاصل والمكتسب بعد الردة موقوف فان أسلم فله وان هلك على ردته فللمصالح ولا حق للورثة فيه مطلقا ( فان عاد ) إلى الاسلام ( ٤ ) بعد أن لحق بدار الحرب واقتسم الورثة ماله ( رد له ( ٥ ) ما ) كان باقيا في أيديهم أو يد بعضهم و ( لم يستهلك حسا أو حكما ( ٦ ) ) بلا خلاف بين المسلمين وأما إذا عاد قبل أن يقسم ماله فأولى وأحرى أنه له ( و ) أما بيان ( حكمهم ) أي حكم المرتدين فهو ( أن يقتل مكلفهم ( ٧ ) إن ) طولب بعد الردة بالرجوع إلى الاسلام ثم ( لم يسلم ( ٨ ) وسواء كان المكلف رجلا أو امرأة وقال أبوح لا تقتل المراة بل تسبى ( و ) من أحكامه أنها ( لا تغنم أموالهم ) إذا قهرناهم ولم يتحصنوا عنا بكثرة ولا منعة بل يكون لورثتهم ( و ) منها أنهم ( لا يملكون علينا ) ما أخذوه من ديارنا ( ٩ ) ولو قهرا ( الا ) ]

__________

الميراث فقط لئلا يناقض ما تقدم اه‍ مفتي ( ١ ) من رأس المال ( ٢ ) بل عند ردته بشرط اللحوق ( ٣ ) أو أدخله معه دار الحرب ( ٤ ) ولو لم يخرج من دار الحرب إلى دار الاسلام اه‍ ح لي لفظا وقرز ( ٥ ) فان كان الوارث قد رهنه أو أجره أو زوج الامة لم ينقض شئ منها لكن له الاجرة من يوم التوبة إن لم يكن قد استهلكها الوارث وكذا الراهن وله أن يستفك الرهن ويرجع على الوارث ان لم يكن مؤقتا أو مؤقتا وقد انقضى الوقت والا أنتظر اه‍ معيار ( * ) وفوائده اه‍ بحر الاصلية والفرعية وقرز وقيل تكون لورثته لان عود ملكه إليه بملك جديد اه‍ كب وقيل يرد كما في الغصب واختاره المفتي وقرز ( ٦ ) والحكم ما تقدم في البيع وهو قولنا وقف الخ اه‍ ح فتح وفي كب الاستهلاك الذي في الغصب وقرره المفتي وقرز ( ٧ ) ولو من أحد السبعة غير الصبي ومثله في ن ( * ) ولو هرما ومدنفا ( ٨ ) ويصح اسلام الحربي والمرتد كرها لقوله صلى الله عليه وآله أمرت أن أقاتل الناس الخبر لا الذمي لانه محقون الدم فلا يصح اكراهه على الاسلام اه‍ بحر ( ٩ ) وأما ما حمله من ماله وأدخله دار الحرب فانه يكون للمسلمين فيئا لمن ظفر به اه‍ كب لفظا ون وان رجع من دار الحرب وأخذ شيئا من ماله وحمله إلى دار الحرب ثم ظفرنا به فهو لورثته لانه لم يملك ذكره في الشرح واللمع والتقرير والكافي والتذكرة وظاهره مثل قول أبي مضر أن المرتدين لا يملكون ما أخذوه علينا وقيل ح ي أنهم يلمكون علينا

[ ٥٧٩]

[ أن يكونوا قد تحزبوا واجتمعوا حتى صاروا ( ذوي شوكة ( ١ ) ) لان دارهم حينئذ تصير دار حرب قيل ح أما ما دخلوا به دار الحرب التي ثبتت دار حرب قبل ردتهم ( ٢ ) فيملكونه كالحربي وقيل ع س ف لا يملكون ( ٣ ) بذلك أيضا ( و ) منها أن ( عقودهم ) الواقعة بعد الردة ( قبل اللحوق ) بدار الحرب هي ( لغو في القرب ) كالوقف والنذر والصدقة ونحو ذلك ( ٤ ) الا العتق ( ٥ ) فانه وان كان قربة فهو يقع من الكافر كما مر قال في الوافى وتكون جنايته الخطأ الواقعة في حال ردته في ماله ( ٦ ) لا على عاقلته ( و ) إذا لم تناول عقودهم القرب في حال الردة فهي ( صحيحة في غيرها ) أي في غير القرب كالبياعات والهبات والاجارات ونحوها ( ٧ ) لكنها ( موقوفة ( ٨ ) ) غير نافذة في الحال بل كعقد الفضولي فان أسلم ذلك العاقد نفذ عقده وان هلك أو لحق بدار الحرب بطل عقده وقال ف وش في قول بل تصح وتنفذ سواء أسلم أم هلك أم لحق بدار الحرب وقال محمد إن أسلم صحت والا نفذت من الثلث كالمقود للقتل لاباحة دمه ( وتلغو ) عقوده هذه التي صححناها وجعلناها موقوفة ( بعده ( ٩ ) ) أي بعد اللحوق بدار الحرب فلا يصير لها حكم بل كأنها لم تكن ( إلا الاستيلاد ( ١٠ ) ) الواقع بعد ]

__________

كغيرهم من الكفار اه‍ ن بلفظه ( ١ ) وهذا الاستثناء عائد إلى هذه والتي قبلها ( ٢ ) وهو المذهب مع مصيرهم ذوي شوكة إذ معها لا يستتابوا ومع عدم الشوكة يستتابوا ولو كانوا في دار الحرب اه‍ ولفظ ن فرع ويسقط استتاب المرتدين إذا تحزبوا في بلد وان لحقوا بدار الحرب ظفرنا بهم فانهم يستتابوا فان تابوا والا قتلوا ذكره في اللمع اه‍ ن بلفظه من السير يعني وصارت لهم شوكة اه‍ ان بلفظه يعني حيث لا شوكة لهم كالمرتد الواحد أو الجماعة إذا لم يصر لهم شوكة لانه يمكن حملهم بالاسلام ومع الشوكة لا يجب بل يجوز قتلهم كالكافر الاصلي اه‍ ان لفظا ( ٣ ) حيث لا شوكة ( ٤ ) كالهدية للفقراء ( ٥ ) ولو لحق بدار الحرب لقوته اه‍ ن ( * ) وكذا الاقرار ذكره في البحر وسواء كان عينا أو دينا نقله في البحر عن الامام ي قال وفيه نظر ووجهه أنه يكون موقوفا في العين والدين ( ٦ ) سواء عاد إلى الاسلام أم لا وهو صريح البيان في المسألة الثالثة من أول باب الديات ( * ) ان أسلم فان لحق بقي في ذمته لا في ماله لانه لا حق له في التركة بعد اللحوق ما لم يعد إلى الاسلام ولا عاقلة له لاجل كفره اه‍ عامر وقيل انه يكون من ماله لانه دين والدين مقدم على الميراث اه‍ ع وهبل ( ٧ ) كالوصية والعارية والرهن ( ٨ ) وليس للورثة اجازة عقوده أما بعد اللحوق فلانه كالموروث وقد بطل العقد وأما لو أجازوا قبل اللحوق فينظر قيل لا يلحق على ظاهر الاز اه‍ ح مي إذ ليست له حال العقد اه‍ ع ( ٩ ) وكذا العتق يلغو بعد اللحوق وقرز لانه قد خرج عن ملكه باللحوق ( ١٠ ) ولو بعد اللحوق اه‍ شرح أثمار لان له شبهة لكن ان عرف أنه وطئها قبل اللحوق فيقرب انها تعتق باللحوق وان عرف أنه

[ ٥٨٠]

[ ردته ( ١ ) فانه ينفذ سواء مات أو لحق بدار الحرب لانه عتق والعتق ( ٢ ) ينفذ من للكافر وذلك نحو أن يدعي ولد الجارية قيل ح ولا ميراث له فيما وجبت قسمته قبل الدعوة لان نسبه لم يثبت ( ٣ ) إلا بها ( و ) منها أنها ( لا تسقط بها الحقوق ) التي قد وجبت على المرتد قبل ردته من زكاة وفطرة وكفارة وخمس ودين لآدمي فإذا مات أو لحق بدار الحرب كانت واجبة في ماله تخرج قبل وقوع القسمة من الورثة وأما إذا أسلم سقطت بالاسلام ( ٤ ) ( و ) منها أنه ( يحكم لمن حمل به في الاسلام به ) أي إذا ارتد المسلم وامرأته حامل منه من قبل الردة فانه يحكم بأن ذلك الحمل مسلم ( ٥ ) وإن ارتد أبواه جميعا لانه قد ثبت إسلامه باسلامهما عند العلوق فلا يبطل حكم إسلامه بكفرهما ( ٦ ) ( و ) يحكم لمن حمل به ( في الكفر ) من أبويه ( به ) أي بالكفر لان أمه علقت به وهي كافرة وأبوه كافر والولد يلحق بأبوبه في الكفر والاسلام فلو أتت به لستة أشهر ( ٧ ) من وقت الردة ( ٨ ) حكمنا بكفر الولد حينئذ ( ٩ ) ( و ) منها أنه ( يسترق ( ١٠ ) ]

__________

لم يطأها الا بعد اللحوق فيقرب انها لا تعتق الا بالموت اه‍ تعليق دواري وقرز ع ( * ) يعني إذ وطئ جاريته التي كانت له فولدت منه صارت أم ولد وذلك لان له شبهة ولو صارت لورثته ذكره في الشرح وكذا لو كان له عبد مجهول النسب فاقر به فانه يصح اقراره ويثبت نسبه منه وإذا كانت أمة أمة مملوكة للمرتد هذا ثبتت أم ولده وتعتق وذلك لانه يحتاط في أمر النسب ما لا يحتاط في غيره اه‍ كب وقرز لكون أمه أم ولد لانه يحتاط في النسب اه‍ ن ( * ) سواء كان الذي وقع منه بعد اللحوق مجرد الدعوة مع تقدم الوطئ أو وقع منه الوطئ بعد اللحوق وادعى الولد فانه يصح ذلك لقوة شبهته وترجيح ثبوت النسب اه‍ ح لي لفظا مع أنها قد خرجت عن ملكه لكن له شبهة الملك وهو أنه إذا أسلم رجعت له اه‍ ح فتح ( ١ ) أي لحوقه اه‍ زهور قرز ( ٢ ) قال سيدنا والاولى في التعليل أن يقال لان له شبهته والا لزم أن يعتق عبده بعد اللحوق وليس كذلك لخروجه عن ملكه باللحوق إلى ملك الورثة وقرز ( ٣ ) قال سيدنا وفيه نظر والاولى أن يرث ان علم وجوده وقت الردة أو تأتي به لدون ستة أشهر من يوم الردة اه‍ زهور وفي حاشية من يوم اللحوق وهذا حيث تكون الام مسلمة حال تقدير الوطئ والا لم يرث اه‍ عامر قرز ومثله في البستان وكب ( ٤ ) الا الخمس ودين المسجد فلا يسقط ودين الآدمي وكفارة الظهار قرز ( ٥ ) الصواب حذف الواو ( ٦ ) فان حكى الكفر بعد بلوغه كان ردة قرز ( ٧ ) فأما دون فمسلم قرز ( ٨ ) يعني من الوطئ بعد الردة ( ٩ ) الا أن يكون الجمل قد ظهر قبل الردة ( * ) فلو وطئها قبل الردة وبعدها وجاءت به لستة أشهر من الوطئ الآخر فله حكم أبيه ولا يرجح الاسلام لان الحاقه بابيه أولى قيل فاما لو التبس عدد الشهور فانه يحكم باسلامه لان كل مولود يلد على الفطرة ( ١٠ ) إذا صار ذو شوكة كما صرح به في البيان ( * ) وهذا حيث هم اناث أو ذكور صغار أو كبار وهم من العجم أو من العرب الذين لهم كتاب فأما إذا كانوا من العرب الذين

[ ٥٨١]

[ ولد الولد ) من المرتدين بلا خلاف ( وفى الولد تردد ) أي في أول بطن ( ١ ) حدث بعد الردة تردد هل يجوز استرقاقه أولا والتردد لابي ط وفيه قولان للش أحدهما انه يسترق ( ٢ ) وهو قول أبي ح وثانيهما أنه لا يسترق بل ينتظر بلوغه فان نطق بالاسلام فمسلم وإلا استتيب فان تاب وإلا قتل ( و ) اعلم أن ( الصبي مسلم ( ٣ ) ) أي تثبث له أحكام الاسلام ( باسلام أحد أبويه ) وإن كان الآخر كافرا ( و ) يحكم للصبي أيضا بأنه مسلم دون أبويه ( بكونه في دارنا دونهما ( ٤ ) ويحكم للملتبس ) حاله هل هو مسلم أم كافر ( بالدار ( ٥ ) ) التي هو فيها فان كانت دار اسلام حكم له بالاسلام وان كانت دار كفر حكم له بالكفر ( و ) أما الكافر ( المتأول ) كالمشبه والمجبر عند من كفرهما فقال أبوط ( ٦ ) هو ( كالمرتد ( ٧ ) ) أي حكمه حكمه وهو قول أبى علي الجبأي ( وقيل ) بل هو ( كالذمي ( ٨ ) ) ذكر ذلك زيد بن علي وأبو هاشم قال مولانا عليلم وهو الاقرب عندي أن حكمنا بتكفيرهم لانهم مستندون إلى كتاب ( ٩ ) ونبي كغيرهم من الكتابيين وإذا كانوا كذلك جاز لنا تقريرهم على اعتقادهم كما قررنا أهل الذمة على خلاف الشريعة المطهرة ( وقيل ) بل حكم المتأول ( كالمسلم ( ١٠ ) ) في أحكام الدنيا من أنها تقبل شهادته ]

__________

لا كتاب لهم فلا يجوز سبيهم كما في كفار الاصل اه‍ كواكب وقيل يكون خاص في المرتدين أنه يسترق أولادهم ولو من العرب اه‍ ح لي معنى ولفظ ح لي ظاهر المذهب أن هذا في المرتدين خاص ولو من العرب وفي الغيث يصح سبي المتأول لان له كتاب وهو القرآن فيجئ هذا مثله ( ١ ) أي أول درجة اه‍ ح أثمار ( ٢ ) وهذا هو المذهب إذ لم يخرج بالاستثنى الا المرتد في قوله ويغنم من الكفار نفوسهم وأموالهم الا المرتد وان كان يحكم عليه أي الولد بالكفر فلم يطعم حلاوة الاسلام ( ٣ ) والمجنون الاصلي والطارئ ( ٤ ) حيين في دار الحرب أو ميتين مطلقا اه‍ ح فتح قرز ( * ) الا رهائن الكفار فلا يحكم باسلامهم لكونهم في دارنا دون أبويهم ( ٥ ) حيث لا قرينة اه‍ قرز وقيل لا فرق ( * ) ما لم يوجد في كنيسة أو بيعه وقيل لا فرق وهو ظاهر الاز لان الحكم للدار اه‍ سلامي ( ٦ ) والهادي والجرجاني وص بالله وجعفر بن مبشر ( ٧ ) قال في الغيث قلت الاقرب أن مراد ط فيمن قد سبق من الخلو عن عقيدة الكفر من الجبر والتشبيه ثم قال بها فانه قد كان مسلما ثم ارتد واما حكم من لم يبلغ التكليف من ذراريهم الا على هذه العقيدة فالاقرب ان أباط وأبا علي لا يجعلان له حكم المرتد بل حكم الكافر الاصلي إذ لا وجه لجعله مرتدا ( * ) قوي حيث أقر بالصانع وعرف الشرائع الاولى يقال قوي حيث كان عدليا من قبل لان المرتد بعد ردته مقر بالصانع عارف بالشرائع اه‍ سيدنا عبد القادر ( ٨ ) قوي حيث لم يكن عدليا من قبل ( * ) ولا جزية عليه بل يصح تأبيد صلحهم بجزية تضرب عليهم أو مال معلوم اه‍ غيث معني من شرح قوله ويصح تأبيد صلح العجمي إلى آخره ( ٩ ) وهو القرآن ( ١٠ ) قوي في الشهادة وقبول خبره

[ ٥٨٢]

[ ويدفن في مقابر المسلمين ويصلي خلفه ونحو ذلك وله حكم الكفار في الآخرة فقط أي يعذب بهذه العقيدة عذاب الكفر لا عذاب الفسق ذكره أبو القاسم البلخي قال مولانا عليلم وأما من زعم أنه لا كفر تأويل كالمؤيد بالله عليلم والامام يحيى وغيرهما فهو يجري عليه أحكام المسلمين المخطئين خطيئة لا يعلم حكمها في الصغر والكبر وبعض أصحابنا ( ١ ) يجعل التشبيه والتجسيم فسقا لا كفرا فتجري عليهم أحكام الفسق ( فصل ) في الامر بالمعروف ( ٢ ) والنهي عن المنكر ( و ) اعلم أنه يجب ( على كل مكلف مسلم ( ٣ ) الامر بما علمه معروفا ( ٤ ) والنهي عما علمه منكرا ( ٥ ) ) لقوله تعالى ولتكن منكم أمة يدعون إلى الخير ويأمرون بالمعروف وينهون عن المنكر فاقتضى ذلك كونه فرض كفاية وقوله صلى الله عليه وآله وسلم لتأمرن بالمعروف ولتنهن عن المنكر أو ليسلطن الله عليكم سلطانا ظالما لا يجل ]

__________

( ١ ) القاضي جعفر وقيل م بالله وقيل ص بالله ( ٢ ) قيل ح والجهاد يفارق الامر بالمعروف والنهي عن المنكر من وجوه ثلاثة الاول انه لا يأمر بالمعروف إذا خشي كما ذكر ويجوز في الجهاد الثاني أن يقتل في النهي عن المنكر الشيخ والمرأة لا في الجهاد الثالث انه يجوز أخذ المال ويتركون على كفرهم ولا يجوز أخذ المال ويتركون على المنكر اه‍ زهور وقرز ( ٣ ) بناء على أن الكافر غير مخاطب كما في الصلاة والصوم بل ولو كافرا فيجب عليه لانه مخاطب بالشرعيات والاسلام ليس بشرط في وجوب الانكار ( * ) وفي العبارة تسامح منها انه جعله فرض عين وهو فرض كفاية ومنها انه جعله على المسلم وهو يجب على الكافر والفاسق ومنها انه اطلق القتل وهو انه لا يقتل على الاطلاق بل مع التفصيل ومنها الاطلاق لانه لم يذكر إلى أين يجب وكم حده هل في البريد أو الميل اه‍ ح لي المختار في الميل في الامر والنهي اه‍ مفتي ( ٤ ) كالصلوات ( * ) عمومه ولو كان المعروف مندوبا وفي فتاوي السمهودي لان الامر بالمندوب والنهي عن المكروه يجب من باب النصيحة للمسلم وهي واجبة والذكرى تنفع المؤمنين ولا يجب التغيير والمقاتلة بل مجرد الامر والنهي مع التعريف بالحكم أيضا بل انما يجب في الواجب وأما المندوب فمندوب فقط قرز ( ٥ ) كالزنى ونحوه ( * ) يجب النهي عن المنكر ولو خرج من الميل ولا يجب دفع المال في ازالته قيل الا في النفس فيجب دفع المال في النهي عنه قال عليلم ويجب الامر بالمعروف في الميل فقط فان كبرت البلد فمن ميل بيته فقط اه‍ نجري وفي بعض الحواشي عن المفتي انه لا يجب الا في الميل في الامر والنهي وقرز ( قال الامام عليلم ) في بعض جواباته وأما المسافة التي يجب قطعها للنهي عن المنكر فهي التي لا يخشى السائر لذلك انهم إذا أخذوا في الفعل فرغوا منه قبل وصوله فلا يلزم حتى يتضيق وذلك بأن يبلغه أخذهم في الاجتماع في فعله ( * ) أي في نفسه وسواء كان معصية كفعله من المكلف أو غير معصية كصغير شرب خمرا أو يزني بنحو مجنونة اه‍ منهاج ولعله يجب النهي عليه بغير القتل ونحوه قرز ( وقوله ) صلى الله عليه وآله وسلم بئس القوم قوم لا يأمرون بالمعروف ولا ينهون عن المنكر ون وعنه

[ ٥٨٣]

[ كبيركم ولا يرحم صغيركم فيدعوا خياركم فلا يستجاب لهم ( ١ ) إلى غير ذلك وعلى الجملة فوجوب ذلك معلوم من الدين ضرورة وقد اختلف في وجوبه عقلا ( ٢ ) ( ولو ) لم يتمكن المكلف من انكار المنكر الا ( بالقتل ( ٣ ) ) لفاعله جاز ذلك ( ٤ ) لاحاد المسلمين بخلاف الامر بالمعروف فلا يجوز القتل ( ٥ ) لاجله الا بأمر الامام لان القتل على ذلك حد بخلاف القتل مدافعة عن المنكر فانما هو لاجل الدفع فيجري مجرى المدافعة عن النفس أو المال واعلم أن النهي والامر لا يجبان الا بشروط * الاول أن يعلم الآمر الناهي أن الذي يأمر به معروف حسن والذي ينهى عنه منكر قبيح والا لم يأمن أن يأمر بالقبيح وينهى عن الحسن فان لم يحصل الا ظن لم يجب اتفاقا وهل يحسن قيل ف لا يحسن إذ الاقدام على مالا يؤمن قبحه قبيح وقيل ح بل يحسن وان لم يجب قال مولانا عليلم ولا وجه له * الشرط الثاني قوله ( إن ظن التأثير ( ٦ ) ) أي لا يجب على المكلف أن يأمر وينهى إلا حيث يغلب في ظنه أن لامره ونهيه تأثيرا في وقوع المعروف ( ٧ ) وزوال المنكر ( ٨ ) فان لم يظن ذلك لم يجب وفى حسنه خلاف ( ٩ ) ( و ) الشرط ]

__________

صلى الله عليه وآله انه قال والذي نفسي بيده ليخرجن من أمتي أناس من قبورهم في صورة القردة والخنازير لما داهنوا أهل المعاصي وكفوا عن نهيهم وهم يستطيعون وعنه صلى الله عليه وآله مروا بالمعروف وان لم تعملوا به كله وانهوا عن المنكر وان لم تتناهوا عنه كله وعنه صلى الله عليه وآله وسلم التارك للامر بالمعروف والنهي عن المنكر ليس بمؤمن بالقرآن ولابي اه‍ ان بلفظه ( ١ ) ويستنصرون فلا ينصرون ويستغفرون فلا يغفر لهم ( ٢ ) المذهب انه يجب سمعا وعقلا لعله إذا كان فيه دفع ضرر بالغير والا فلا يجب عقلا لان العقل يقضي باباحة ما فيه نفع سواء كان محرما أو حلالا ( ٣ ) تنبيه هل يجوز القتال على يسير المال أم لا قال بعضهم لا يجوز وقال بعهضم بل يجوز لانه منكر فيجوز القتال عليه وقد قال صلى الله عليه وآله من قتل دون عقال بعير من ماله مات شهيدا وهو اختيار م بالله اه‍ قلائد ( ٤ ) بل يجب ( * ) فرع فلو كان الناهي عن المنكر بينه وبين فاعله حائل يمنعه من الوصول إليه في تلك الحال بحيث لم يمكنه منعه الا بالرمية التي تقتل في العادة ولو كان قريبا أمكنه منعه بدون ذلك قيل ح أنه يجوز رميه ولو قتله لانه لا يمكنه المنع من المنكر الا بذلك اه‍ ن ( ٥ ) ولا الضرر قرز ( ٦ ) قال الامام ي عليلم وقام الظن هنا مقام العلم لان هذا من باب العمليات والظن في باب جلب النفع ودفع الضرر قائم مقام العلم اه‍ زهور وكذلك كفى الظن في شرب الدوى ( * ) هذا إذا كان المأمور والمنهي عارفين فان كانا جاهلين وجب تعريفهما وان لم يظن التأثير لان ابلاغ الشرائع واجب اجماعا اه‍ ح أساس ( ٧ ) أو بعضه قرز ( ٨ ) أو بعضه قرز ( ٩ ) المذهب أنه يحسن كما فعلت الانبياء عليهم السلام في دعائهم لمن أخبرهم الله تعالى انه لا يؤمن اه‍ ن بلفظه وقيل لا يحسن لانه عبث

[ ٥٨٤]

[ الثالث أن يظن ( التضيق ( ١ ) أي نضيق الامر والنهي بحيث أنه إذا لم يأمر بالمعروف في ذلك الوقت فات عمله وبطل وإن لم ينه عن المنكر في تلك الحال وقع المنكر فأما لو لم يظن ذلك لم يجب عليه وأما الحسن فبحسن لان الدعاء إلى الخير حسن بكل حال ( و ) الشرط الرابع أن لا يؤدي الامر والنهي إلى قبيح فلا يجب إلا إن ( لم يؤد ( ٢ ) إلى ) منكر ( مثله ( ٣ ) ) أما اخلال بواجب أو فعل قبيح ( أو ) يؤد إلى ( أنكر ( ٤ ) ) منه فان غلب في ظنه انه يؤد إلى ذلك قبح الامر والنهي حينئذ قيل ح فأما إذا أدا إلى أدون في القبح في محل ذلك الحكم لا في غيره نحو أن ينهى عن قتل زيد فيقطع يده لم يسقط الوجوب وان اختلف المحل سقط كان يعلم أنه يقطع يد عمرو أو يضربه ( ٥ ) ادا نهاه عن قتل زيد قيل ف وكان الفعل الآخر من جنس الاول كما صورنا لا إن غلب في ظنه أنه ( ٦ ) إن نهاه عن قتل زيد أخذ مال عمرو فلا يسقط الوجوب لان حرمة النفس أبلغ من حرمة المال وذلك يجوز لخشية التلف ( أو ) إذا أدا الامر والنهي إلى ( تلفه ) أي تلف الآمر والناهي ( أو ) تلف ( عضو منه ( ٧ ) أو ) تلف ( مال مجحف ( ٨ ) ) به فان خشية ذلك يسقط به وجوب ( ٩ ) الامر والنهي ( فيقبح ) الامر والنهى حيث يؤدي إلى مثله أو إلى أنكر على الصفة التي حققها عليلم أو إلى تلفه أو تلف عضو منه أو مال مجحف به قوله ( غالبا ) يحترز من أن يحصل بتلف الآمر والناهي إعزاز للدين وقدوة للمسلمين فانه بحسن منه الامر والنهي وإن غلب في ظنه أنه يؤدي إلى تلفه كما كان ]

__________

( ١ ) كمن شاهد غيره لا يصل الفريضة من أول الوقت الا أن يبقى ما يسع الفريضة فقط فانه يتضيق عليه الامر لئلا يضيع الامر بالمعروف ولا يتضيق عليه في غير ذلك الوقت اه‍ ح قلائد ( ٢ ) فائدة قال في الكشاف هل يجب على من ارتكب المنكر أن ينهى عما يرتكبه قلت نعم يجب لان ترك ارتكابه وانكاره واجبان عليه فترك أحد الواجبين لا يسقط عنه الآخر اه‍ كشاف ( ٣ ) وصورة المثل في ترك المعروف أن يكون المأمور يترك أحد الصلوات فإذا أمرته بفعلها فعلها وترك فريضة مثلها وصورة الذي يكون أعظم أن يكون المأمور يترك الاذان فإذا أمرته فعله وترك الصلاة أو يكون المأمور يترك فريضة فإذا أمرته بفعلها فعلها وترك فريضتين غيرها اه‍ زهور وقرز ( ٤ ) حذف في الفتح قوله أو أنكر لاغناء قوله ولم يؤد إلى مثله عنه ( ٥ ) لانه لا يعلم أيهما عند الله أعظم موقعا اه‍ ن معنى ( ٦ ) ما لم يجحف في الاكراه قرز ( ٧ ) قيل هذا قد دخل في قوله أو أنكر لكنه إعادة لفائدة وهي أنه يحسن بمن في قتله اعزاز للدين ( ٨ ) لا يعتبر ذلك بل وان قل لان أخذه منكر إذا كان ( * ) هذا شرط للقبح لا لسقوط الواجب فيكفي خشية الاضرار كما تقدم في قوله وبالاضرار ترك‍ الواجب ويكفي في سقوطه أيضا خشية أخذ مال وان قل اه‍ ح لي ( ٩ ) قال الامام المهدي أحمد بن يحيى عليلم وإذا لم يمكن

[ ٥٨٥]

[ من زيد بن علي والحسين ( ١ ) بن علي عليهما السلام ( و ) اعلم أنه ( لا ) يجوز للآمر والناهي أن ( يخشن ( ٢ ) ) كلامه على المأمور والمنهي ( إن كفى اللين ( ٣ ) ) في امتثالهما للامر والنهي فان لم يكف الكلام اللين انتقل إلى الكلام الخشن ( ٤ ) فان كفى وإلا انتقل إلى الدفع بالضرب بالسوط ونحوه فان كفى والا انتقل إلى الضرب بالسيف ونحوه دون القتل فان كفى وإلا انتقل إلى القتل ( ٥ ) قال عليلم وقد دخل هذا الترتيب في قولنا ولا يخشن إن كفى اللين ( ولا ) يجوز أيضا للمنكر أن ينكر ( في ) شئ ( مختلف فيه ( ٦ ) ) كشرب المثلث والغنى في غير أوقات الصلاة وكشف الركبة ( ٧ ) ( على من هو مذهبه ( ٨ ) ) أي مذهبه جواز ذلك قيل ى إلا الامام فله أن يمنع من ]

__________

انكار المنكر الا ببذل ما لم يجب اه‍ ن بلفظه ( ١ ) قلت هكذا في كتب أصحابنا الكلامية والفقهية والاقرب عندي أن ذلك سهو منهم فان التواريخ وما فيها قاصية بأن الحسين بن علي عليلم وزيد بن علي عليلم لم يقوما بالجهاد الا وهما يظنان النصر والظفر على العدو لكثرة من كان قد كاتبهما وعاهدهما من المسلمين لكن انكشف لهما نكث المبايعين وتخلف المتابعين بعد التحام القتال وبعد وقوع المصادمة فلم يتمكنا حينئذ من ترك القتال إذا لتركاه وكيف لا وقد قال تعالى ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة وهي عامة اه‍ غيث بلفظه والاولى في الاحتجاج بسحرة فرعون وأصحاب الاخدود يقال كانت الاخاديد ثلاثة واحد بنجران وهو الذي نزلت فيه الآية أحدثه ذو نواش الحميري والثاني بالشام والثالث بفارس أحدثه بخت نصر وكان من خبره أن رجلا كان على دين عيسى عليلم ورجع إلى نجران فدعاهم إلى دين عيسى عليلم فأجابوه فسار إليهم دو نواش بجنوده فخيرهم بين النار والرجوع في اليهودية فابوا فاحرق منهم في الاخاديد اثني عشر الفا وقيل سبعين الفا وكان طول الخندق أربعين ذراعا وعرضه اثني عشر ذراعا وفي ذي نواش وجنوده نزلت اه‍ من العهد الاكيد في تفسير القرآن المجيد ( ٢ ) فان خشن وهو يندفع بالدون لم يبعد أنه يضمن ذكره الدواري ( ٣ ) غالبا احتراز ممن وجد مع زوجته أو ولده فانه يخشن ولو كفى اللين وكذا لو كان فاعل المنكر على بعد ويخشى وقوع المنكر قبل وصوله إليه فانه يجوز قتله اه‍ ومثله في البيان ( * ) لقوله تعالى فقولا له قولا لينا إلى آخره وقوله تعالى ولا تجادلوا أهل الكتاب الا بالتي هي أحسن ( ٤ ) هذا في النهي عن المنكر فقط ( ٥ ) بالضرب وقطع العضو ( * ) فان احتاج إلى جمع جيش فهو إلى الامام لا إلى الاحاد إذ هو من الاحاد يؤدي إلى أن تهيج الفتن والضلال وقال الغزالي يجوز للاحاد التحبيش ولا وجه له لما ذكرنا اه‍ بحر بلفظه ( ٦ ) لكن إذا كان المأمور به والمنهي عنه من قبيل الاعتقادات وجب على الآمر والناهي أن يبين بطلان المنهي عنه ويحل شبهته ويبين حقيقة المأمور به ويظهر دليله ولا يجوز أن يأمر بالاعتقاد إذ التقليد لا يجوز اه‍ شرح نجري ( ٧ ) ستر الركبة متفق على وجوبه اه‍ ينظر بل فيه خلاف ك ( ٨ ) أو جاهل لا يعرف التقليد ولا صفة من يقلد فحكمه في ذلك الفعل حكم من هو مذهبه فلا انكار اه‍ ح لي لفظا ( * ) قلت وما أجمع عليه أهل البيت عليه السلام كشرب المثلث والغناء فيجب الانكار لان إجماعهم حجة يجب اتباعها

[ ٥٨٦]

[ المختلف ( ١ ) فيه وإن كان مذهب الفاعل جوازه وأما إذا كان مذهبه تحريم ذلك الفعل وجب الانكار عليه من الموافق له والمخالف لانه فاعل محظور عنده ( ٢ ) فان التبس على المنكر مذهب الفاعل قال ص بالله وجب على المنكر أن يسأل الفاعل عن مذهبه فيه قال مولانا عليلم والاقرب أنه يعتبر مذهب أهل الجهة فان كانوا حنفية مثلا لم يلزمه انكار شرب المثلث ولا السؤال عن حال فاعله وان كانوا شافعية سأل الفاعل عن مذهبه حينئذ ( ٣ ) ونحو ذلك كثير ( ولا ) يجوز أن ينكر ( غير ولي ) للصغير أو المجنون ( ٤ ) ( على صغير ) أو مجنون إذا رآه يفعل منكرا فليس له أن ينكر عليه ( بالاضرار ( ٥ ) ) به بالضرب أو الحبس بل يكفيه الامر أو النهي لان ذلك من قبيل التأديب وليس من باب إزالة المنكر فكان تأديبه بالضرب ونحوه يختص بوليه ( ٦ ) ( الا ) أن يدافعه غير وليه ( عن اضرار ) بالغير أما ببهيمة ( ٧ ) أو صبي أو أي حيوان ليس بمباح فله أن يدفعه بالاضرار به بالضرب ونحوه ولو بالقتل ( ٨ ) قيل ح وكذا البهيمة إذا لم تندفع عن مضرة الغير الا بالقتل حل قتلها وكذا لو رآه يغير زرعا ( ٩ ) أو يأخذ شيئا من مال الغير جاز له دفعه بالاضرار به ( ١٠ ) ( فصل ) في ]

__________

ويحرم خلافها اه‍ ضياء أبصار ( ١ ) لان للامام أن يمنع من المباح إذا كان فيه صلاحا اه‍ ن ( ٢ ) بل لانه صار كالمجمع عليه في حقه اه‍ ن بلفظه ( ٣ ) حيث كان فيها حنفية وشافعية والا وجب الانكار ( * ) قيل ي ولا يعترض هذا بمن كلم أمرأة كلاما مخصوصا بحيث يستنكر في سوق أو شارع ولا يعلم من هي له فانه يستحق النكير عليه مع انه يجوز انها محرمة لكونه قد أحل نفسه في محل التهمة فاستحق الانكار عليه لاجل ذلك ولا بمن فعل ما هو مختلف في تحريمه ومذهبه التحريم فانه ينكر عليه من أن تحريمه ظني ليس بمعلوم ولكن لما عرف أن مذهبه تحريمه صار كالمجمع عليه في حقه اه‍ ن بلفظه ( ٤ ) وكذا السكران فانه غير مكلف ولو كان يحد إذا زنى ذكره في اللمع والزيادات اه‍ ن بلفظه وقيل القياس انه مكلف يصح منه غير العقود ( ٥ ) ظاهره ولا يدفع بالاضرار ولو زنى بمكلفة وأما هي فلها دفعة ولو بالقتل قال شيخنا المفتي ان ضربها وقيل لا فرق ونظره في تذكرة علي بن زيد وفي البيان في كتاب الجنايات في المسألة الخامسة من قبيل فصل الخطأ ما لفظه ( مسألة ) من راود امرأة على الفجور ولم يندفع عنها الا بقتله فقتلته هي أو غيرها فلا شئ على قاتله في باطن الامر إلى آخره ( ٦ ) فان جرى عرف بين الاولياء هل يكون اذن لمؤدب الصبي أفتى المفتي أنه يجوز وقرز ( ٧ ) وفي بيان حثيث ما لفظه وكذا الزنى واللواط يجوز دفعه عن ذلك بالقتل فينظر فيه اه‍ لا نظر لان فيه مفسدة عظيمة اه‍ ع ( ٨ ) ولا ضمان قرز ( ٩ ) ينظر هل هذا يطابق قوله الا عن اضرار اه‍ لا يطابق الا مع تقييده بالاجحاف اه‍ سيدنا حسن ( ١٠ ) ولابد من الاجحاف في البهيمة والصبي وقرز ( * ) قلت أما لو أخذ دون ما يجحف ففي دفعه بالقتل نظر اه‍ بحر وقد بيض له في ح البحر

[ ٥٨٧]

[ بيان ما يجوز ( ١ ) فعله بملك الغير لازالة المنكر ( و ) يجوز أن ( يدخل ) المكان ( الغصب ( ٢ ) للانكار ) للمنكر أو للامر بالمعروف ( ٣ ) ولا إثم عليه ( و ) يجوز أن ( يهجم ( ٤ ) ) علي دار الغير ( من غلب في ظنه ( ٥ ) ) وقوع ( المنكر ) في تلك الدار والخلاف في ذلك عن أبي علي فانه يعتبر العلم في وجود المنكر قيل ع ( ٦ ) وهو قول الهدوية قال عليلم فينظر أين ذكرته الهدوية ( ٧ ) ( و ) إذا جاز الدخول مع الظن وجب عليه أن ( يريق عصيرا ( ٨ ) ) وجده ( ٩ ) و ( ظنه خمرا ( ١٠ ) ويضمن ) قيمة العصير ( ان أخطأ ) أي ان انكشف له يقينا أنه لم يكن خمرا ( ١١ ) وكذا يضمن الجرة لو انكسرت بغير اختياره ( ١٢ ) أو لم يتمكن من إراقة الخمر إلا بكسرها وعن الناصر والمتكلمين لا ضمان للجرة حيث لم يتمكن من إراقة الخمر إلا بكسرها وقيل ح س أنه لا يجب عليه إراقة الخمر حيث لم يتمكن من ذلك إلا بكسر الجرة إذ لا يلزمه الدخول فيما يخشى من عاقبته التصمين ( و ) يجب أن يريق ( خمرا رآهاله أو لمسلم ( ١٣ ) ) غيره ( ولو ) كان ابتداء عصرها وقع ( بنية الخل ( ١٤ ) ) لكنه كشف غطاها ظانا أن ذلك العصير قد صار ]

__________

الصبي ونحوه البهيمة اه‍ كب ( * ) لان ذلك قبيح فلا يشترط أن يكون الفاعل عاقلا وهذا مخالف القبائح الشرعية فانها لا تقبح الا من مكلف لكن النهي من باب التعويد والتمرين اه‍ زهور ( ١ ) بل يجب قرز ( ٢ ) وسواء رضي رب الدار بدخوله أم لم يرض ولا فرق بين أن تكون الدار مغصوبة أم لا وقرز ( ٣ ) لم يذكر في ن الامر بالمعروف وهو ظاهر الاز ولفظ الاثمار ويدخل الغصب لهما ويهجم إلى آخره ( * ) لاهل الولايات لما في الدخول من اتلاف المنافع اه‍ محيرسي وقرز ( ٤ ) والهجم الدخول على القوم بغتة قال في البحر فاما التجسيس لطلب النكير فلا يجوز لقوله تعالى ولا تجسسوا الآية ( ٥ ) وفرقوا بين ما تقدم في اشتراط العلم في الفصل الاول والاكتفاء بالظن هنا بأن ذلك في كون الامر منكرا أو غير منكر فلا بد من العلم ثم بعد العلم يكفي الظن في وقوعه الا ترى أنك لو قيل لك ان في هذه الدار خمرا وظننت حصوله فانك قد علمت في الجملة ان الخمر منكر فاكتفى في وقوعه بالظن اه‍ ح فتح وقال المؤلف انه لا يهجم الا من علم حصول ذلك وانه لا يكفي الظن اه‍ شرح فتح ( ٦ ) وقواه الامام شرف الدين ( ٧ ) بل مأخوذ من قواعدهم كما ذكروه في الشروط يعني شروط النهي عن المنكر قيل لعلهم أخذوه من قوله عما علمه منكرا ( ٨ ) أو يفسدها بان يجعل فيها روثا أو بولا ( ٩ ) أي شاهده ( ١٠ ) وهو فعل بنية الخمر اه‍ ح لي قرز ( ١١ ) فإذا بقي اللبس فلا ضمان فان ادعى صاحبها انه غير خمر نظر قيل لا ضمان لان العذر هو الذي أباحه وهو باق فلا ضمان مع وجود مبيح الاراقة وهذا استقر به مولانا عليلم قرز ( ١٢ ) وباختياره أولى وأحرى ( ١٣ ) غير حنفي مما يستجيزه قرز ( * ) أو لذمي غير مقرر اه‍ ح لي قرز يعني إذا كان في بلد ليس لهم سكناها اه‍ ح لي معنى قرز ( ١٤ ) أو لا نية وأما ما جعل بنية الخمر فهو الذي مر من أنه يريقه إذا ظن انه قد صار

[ ٥٨٨]

[ خلا فوجده لم تكمل خليته بل هو خمر في تلك الحال فانه يلزمه إراقته فأما لو لم يشاهدا الخمر ولا تصرف فيها ( ١ ) بل علم يقينا أن العصير الذي خلله قد صار خمرا ففيه مذهبان أحدهما أنه يلزمه إراقته وهو أخير قولي م بالله وقال قديما والامام ى أنه لا يجب إراقته ( ٢ ) حينئذ قال مولانا عليلم وهو الارجح عندي وأما لو كان عصره بنية الخمر ثم لم يشاهده ( ٣ ) خمرا فانه يلزمه إراقته ( ٤ ) على كل حال ( و ) يجب أن يريق ( خلا عولج ( ٥ ) من خمر ) وقال م بالله لا يراق بل يحل وإن كان العلاج محرما وقال ح بل يحل الخل والعلاج ( و ) يجب أن ( يزال لحن غير المعني ( ٦ ) في كتب الهداية ( ٧ ) ) إلا أن يعلم إن حكه لذلك ينقص ما هو فيه ولو حكه من هو أحذق منه لا ينقصه لم يلزمه ذلك ( ٨ ) ( و ) يجب ( ٩ ) أن ( تحرق دفاتر الكفر ) والدفاتر هي الكتب المسطورة ودفاتر الكفر هي كتب الزنادقة ( ١٠ ) والمشبهة ( ١١ ) فيجوز تحريقهما ( إن تعذر تسويدها ( ١٢ ) وردها ) على المالك قيل ويجب ردها وإن لم يكن لها ( ١٣ ) ) بعد التسويد قيمة ( وتضمن ( ١٤ ) ) ]

__________

خمرا ولو لم يشاهده فلو لم يرق بعد المشاهدة أثم فإذا تخلل بعد ذلك من دون معالجة حل وطهر ولو كان قد جعل بنية الخمر اه‍ ح لي لفظا قرز ( ١ ) يعني نقل للاصلاح قرز ( ٢ ) لوجوه ثلاثة الاول لقوله صلى الله عليه وآله الاعمال بالنيات الثاني اجماع أهل الامصار على عملها خمرا وسكوتهم وما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن الثالث أن في وجوب الاراقة حرجا واضاعة للمال اه‍ زهور ( ٣ ) بل علم انه قد صار خمرا من دون مشاهدة فانه يلزمه إراقته ولو كره مالكه اه‍ ن معنى ( ٤ ) ولا يلزم أراقته حتى يختمر ويكفي الظن وقرز ( ٥ ) ولا يحل أيضا قرز ( * ) قال في ح البحر والمراد علاجها بما تصير به خلا كالمزاولة من الظل إلى الشمس يعني بعد مصيرها خمرا ( * ) وعلاجه يوضع فيه ملح أو خردل اه‍ أو عصارة الحومر وهو الحمر المسمى تمر هندي ( ٦ ) قال في حواشي المفتي وفيه نظر إذا كان فيما لا يقتضي تحليلا ولا تحريما ولا وجوبا ولا ندبا بخلاف المصحف فان زيادة الحرف فيه ونقصانه منه منكر ( ٧ ) ولو كره مالك المصحف أو الكتاب لان بقاؤه منكر يجب ازالته اه‍ كب لفظا ( * ) وكذا المصحف مطلقا سواء كان يغير المعنى أم لا لان بقاه منكر إذا كان خارجا عن السبعة المقاري وقرز ( ٨ ) لكن إذا كان الاحذق يحضر قبل أن ينقل منه حكم والا وجب حكه وازالته حيث لم يخشى التضمين والا لم يجب لانه لا يجب الدخول فيما عاقبته التضمين ( ٩ ) يقال يجوز ولا يجب لانه لا يجب الدخول فيما يخشى من عاقبته التضمين اه‍ ح لي لفظا ( ١٠ ) الزنديق الذي يقول مع الله ثانيا ( ١١ ) والمجبرة ( ١٢ ) التسويد هو الطمس ( ١٣ ) وقيل لا يجب كما يأتي يعني لانه باذن الشرع ( ١٤ ) وفارق هذا إذا لم يندفع عن المنكر الا بقتله فانه يقتله ولا ضمان عليه لانه مكلف بخلاف المال فاتلاف مال الغير لا يجوز لكن حسن هنا لدفع المنكر الاعظم وهو بقاء الخمر فهذا يشبه دخول الدار للنهي عن المنكر مع كراهة المالك وهذا يدل على انه إذا لم يندفع انسان عن القتل والزنى ونحو ذلك الا باتلاف ماله فانه يجوز ولكن يلزم من هذا الضمان

[ ٥٨٩]

[ قيمة الدفاتر إذا احرقت ( ١ ) قال عليه السلام فان كان فيها قرآن أو ذكر الله تعالى فالاولى غسلها بالخل ( ٢ ) ونحوه ( و ) يجب أن ( تمزق وتكسر آلات الملاهي التي لا توضع في العادة إلا لها ) كرقعة الشطرنج ( ٣ ) والمزمار والطنبور ( ٤ ) ونحوه ( وإن نفعت في مباح ) فأما إذا كان معمولا للمباح والمحظور كالقدح والقارورة ونحوهما لم يجز كسرها لغير أهل الولايات ( ويرد من الكسور ) التي حصلت من آلات اللهو ( ماله قيمة ( ٥ ) ) وأما إذا كانت لا قيمة لها بعد التكسير لاجل أنه لا ينتفع بها ( ٦ ) بوجه من الوجوه فلا وجه لردها ( إلا ) أن يرى صاحب الولاية ( ٧ ) أخذه عليه ( عقوبة ) له على معصية جاز له ذلك ويصرفه في المصالح ( و ) يجب أن ( يغير تمثال ( ٨ ) حيوان كامل مستقل ( ٩ ) ) وذلك نحو أن يصنع من فضة أو نحاس أو عود أو شمع أو حجر أو خلب صورة فرس أو رجل أو أي حيوان بحيث أن يستكمل في تلك الصورة الالآت الحيوانية ( ١٠ ) ويمكن إستقلالها منفصلة والصورة كاملة فيها الا ما يضر تخلفه في الحياة كأحد العينين ( ١١ ) أو أحد الاصابع أو أحد الاذنين ( ١٢ ) فان تخلف ذلك لا يرفع التحريم وإنما يرفعه تخلف مالا يعيش الحيوان بعد فقده كالرأس أو قطع نصفه الاسفل أو شقه نصفين أو نحو ذلك قال عليلم وكل ما كان من ذلك تصوير مستقل على الوجه الذى ذكرنا وجب تغييره ( مطلقا ) أي سواء كان في موضع الاهانة بحيث يمشى عليه أم في غيره وسواء كان مستعملا أم غير مستعمل ولا خلاف في وجوب تغيير ما هذا حاله ( أو ) لم يكن مستقلا لكنه ( منسوج ( ١٣ ) ) كما يكون في بعض البسط الرومية والهندية والبروجية وبعض تغاطى ]

__________

الا أن يكون من أهل الولايات اه‍ زهور وقيل لا ضمان مطلقا سواء كان من أهل الولايات أم من غيرهم ( ١ ) إذا كان في دارنا لا في دار الحرب ( ٢ ) ان أمكن والا جاز الاحراق ونحوه ( ٣ ) بكسر الشين ذكره الغواص ( ٤ ) الطبل الذي له وجه واحد اه‍ شفاء وقيل رباب أهل الهندلة اربعين وترا لكل وتر صوت لا يشبه الآخر اه‍ مستعذب ( ٥ ) أو لم يكن له قيمة كما تقدم في قوله في الغصب ويجب رد عين ما لا قيمة له اه‍ وظاهر الاز هنا لا يجب لانه باذن الشرع ( ٦ ) لان ما لا نفع فيه فانه لا يملك كالريق والبصاق ونحو ذلك اه‍ غيث فان كن ينتفع فيه في حال وجب رده لان له قيمة لا كالحبة والحبتين فلا يجب رده اه‍ بحر وغيث ( ٧ ) الامام أو من ولاه لانه قد تقدم إلى ان الامام أن يعاقب بأخذ المال وكذا غيره من أهل الولايات ( ٨ ) بالكسر الصورة نفسها وبالفتح التمثيل ( ٩ ) بشروط الانكار كما مر ولا ضمان كآلات الملاهي قرز ( ١٠ ) الظاهرة اه‍ كب لا الداخلة كالامعاء والمنافس فلا يضر تخلفها وقرز ( ١١ ) أو كلاهما قرز ( ١٢ ) أو كلاهما قرز ( ١٣ ) قيل وكذا التطريز اه‍ ح لي لفظا وقرز ومثله في البيان قال المفتي قلت وهو بالملحم أشبه وفي شرح الآيات وأما التطريز فلا جرم له ( فائدة ) قال ابن

[ ٥٩٠]

[ الخيل ( ١ ) ولبوسها ( أو ملحم ) في باب أو في آلة كطشت أو أبريق ومسرجة ونحوها إلا أن تكون مموها فانه لا يجب تغييره فيجب تغيير المنسوج والملحم على هذه الصفة ( إلا ) أن تكون تلك الصورة في موضع الاهانة نحو أن يكون ( فراشا ) يوطأ بالاقدام ( أو ) يكون ( غير مستعمل ) بحيث لا يؤكل عليه طعام ولا يوضع فيه شئ ولا يشرب فيه ولا يوضع فيه ماء أو نحو ذلك وإنما هو موضع للتجمل به عند من يراه فانه لا يجب تغييره حينئذ ( ٢ ) و ( لا ) يجب تغيير التمثال ( المطبوع ) في ثوب أو طابع أو نحو ذلك ( مطلقا ) أي سواء كان مستعملا كالمقارم التي يلبسن ( ٣ ) وفيه صور غير منسوجة بل وضعت بالطابع بصباغ أو نحوه ( ٤ ) أو كان غير مستعمل فانه لا يجب تغيير شئ من ذلك أصلا ( و ) يجب أن ( ينكر ) السامع ( غيبة ( ٥ ) من ظاهر الستر ( ٦ ) و ) الغيبة ( هي ( ٧ ) أن تذكر الغائب ( ٨ ) بما فيه لنقصه بما لا ينقص دينه ) قوله أن تذكر الغائب إحتراز من الحاضر فان ذكره بما يكره أذى ]

__________

عبد السلام ومن وجد ورقة وفيها البسملة أو نحوها فلا يجعلها في سقف أو غيره لانها قد تسقط فتوطأ وطريقه أن يغسلها بالماء أو يحرقها بالنار صيانة لاسم الله تعالى عن تعريضه للامتهان ولا كراهة للاحراق بالنار وعليه يحمل تحريق عثمان للمصاحف اه‍ من أسنى المطالب شرح روضة الطالب لزكريا الانصاري علي روضة النووي ( ١ ) كالتحاف ( ٢ ) وإثمه على فاعله لورود النهي عن ذلك اه‍ ان ( ٣ ) لكن يكره فعله ولبسه ( ٤ ) كالتمويه بالذهب ( ٥ ) وإن التبس عليه الحال فقال ابن الخليل لا يجب وقيل يجب ولان الاصل تحريم الغيبة والحمل على السلامة يجب اه‍ ن كب ( * ) لقوله تعالى ولا يغتب بعضهم بعضا ولقوله صلى الله عليه وآله الغيبة أشد من الزنا اه‍ ( ٦ ) حيا كان أو ميتا وأما إذا كان مبهما غير معين لم ينكر عليه وهل يجوز قيل لا يجوز ( * ) أي السلامة ( ٧ ) وفي الفتح والبيان هي افهامك المخاطب فيدخل الافهام بأي شئ من رمز أو اشارة والكناية والغمز والتعريض إلى ذلك كقوله عند اغتياب الغير أصلحنا الله أو نعوذ بالله من ذلك أو الحمد لله أو انا لله وانا إليه راجعون فأما اساءة الظن بالقلب فليس بغيبة وان كانت لا تجوز اه‍ ن وتسمى المعصية بالقلب اه‍ زهور ( ٨ ) إذا كان مكلفا أو مميزا اه‍ مفتي وعن الامام عز الدين لا غيبة للصغير وفي حاشية ولو لصغير فتحرم غيبته وهو ظاهر الاز الا أن يكون انتقاض الصغير يحصل به أذية أقاربه اه‍ ع ولعل وجهه أن الصغير لا يستحق مدحا ولا ذما بخلاف المكلف اه‍ سيدنا حسن رحمه الله تعالى ( * ) ويجوز لعن الكافر ولو معينا وكذا الفاسق وفي الفاطمي خلاف قال أبو هاشم لا يلعن لحرمة النبي صلى الله عليه وآله وقال أبو علي يلعن اه‍ هداية وبخط الحماطي من كتب الشافعية وتحرم غيبة الذمي ومن هو في أماننا للعهد إذ يجب الدفع عن ماله فيجب عن عرضه وقد أخطأ من أباحها ويكفي في الرد عليه قوله صلى الله عليه وآله من سمع ذميا وجبت له النار رواه ابن حبان في صحيحه ومعنى سمع أي اغتاب نقل هذا عن المفتي

[ ٥٩١]

[ وهو محرم ( ١ ) وإن لم يكن غيبة قوله وبما فيه إحتراز من أن يذكره بما ليس فيه فانه بهت ( ٢ ) وهو أغلظ تحريما من الغيبة ( ٣ ) وقوله لنقصه احترازا من أن يذكره على جهة التعريف نحو أن يقول ذلك الاعور ( ٤ ) أو الاعرج أو نحوهما فانه ليس بغيبة ولا بأس فيه وقوله بما لا ينقص دينه إحترازا من ذكره بما ينقص دينه فانه ليس بغيبة لانه إذا كان ناقص الدين فهو غير محترم العرض ( ٥ ) لقوله صلى الله عليه وآله لا غيبة لفاسق اذكروا الفاسق ( ٦ ) بما فيه كي ما يحذره الناس فان كانت تلك المعصية لا يقطع بكونها فسقا فان كان مصرا عليها غير مقلع ولا مستتر من فعلها قال عليلم فالاقرب عندي أنه لاحرج في ذكره بها ( ٧ ) وإن كان مستترا بفعل ذلك أو قد أظهر الندم على فعله فانه لا يجوز ذكره به حينئذ ( ٨ ) وذكر في الانتصار والحاكم في السفينة والفقيه حميد ( ٩ ) أنها لا تجوز غيبة الفاسق المستتر بفسقه ومثل ذلك ذكره قاضي القضاة قال مولانا عليلم وهذا هو القول الذى حكيناه بقولنا ( قيل ( ١٠ ) أو ينقصه ) أي ينقص دينه فانه لا يجوز ( ١١ ) ذكره به ( إلا إشارة ( ١٢ ) ) على مسلم يخشى أن يثق به في شئ من أمور الدين أو الدينا قال في الكافي ويقتصر على قوله لا يصلح إلا أن يلح عليه فيصرح حينئذ بخيانته ( أو ) أن يذكره بما ينقص دينه عند الحاكم ( جرحا له ) لئلا يحكم بشهادته ( أو ) ]

__________

( ١ ) ويجب انكاره ( ٢ ) بالرفع والنصب ( ٣ ) لانه جمع بين الغيبة والكذب ( ٤ ) ولا يمكن التعريف بغيره والا حرم وقرز ( ٥ ) مطلقا سواء كان مجاهرا أو مستترا حيث كان يوجب الفسق ( ٦ ) قال في شرح الخمس المائة ما لفظه وقد ذهب كثير من العلماء وهو المختار للمذهب إلى جواز غيبته مطلقا وهو مفهوم من الآية الكريمة ويدل على ذلك قوله تعالى عتل بعد ذلك زنيم في الوليد بن المغيرة وسيأتي وعن الحسن أنه ذكر الحجاج فقال أخرج الي بنانا قصيرة ( ١ ) قل ما عرقت فيها الاعنة في سبيل الله تعالى ثم جعل يطبطب ( ٢ ) شعيرات ويقول يا أبا سعيد يا أبا سعيد ولما مات قال اللهم أنت أمته فاقطع سنته فانها أتانا أخيفش أعيمش إلى آخره فقد وقع الاتفاق على جواز ذكر الفاسق لشئ من خصال الفسق لمصلحته كالجرح والشكاية والرأي وزيادة الانزجار وغير ذلك كما ذكره النووي اه‍ منه باللفظ من ح قوله ولا يغتب بعضكم بعضا ( ١ ) أي بخيلة ( ٢ ) يضرب بيده على كتفه ( ٧ ) وغيرها ( ٨ ) وقيل يجوز هو ظاهر الاز ومثله في ح لي ( ٩ ) في كتابه الوسيط الشهيد مقبور في جبل بني حجاج ( ١٠ ) كلام القيل عائد إلى الفاسق المستتر اه‍ مفتي ( ١١ ) والصحيح انه يجوز ( ١٢ ) الذم ليس بغيبة في ستة * متظلم ومعرف ومحذر ولمظهر فسقا ومستفت ومن * طلب الاعانة في ازالة منكر ( * ) لخبر فاطمة بنت قيس لقوله صلى الله عليه وآله المستشار مؤتمن وذلك كالاشارة بعدم

[ ٥٩٢]

[ يذكره بذلك ( شكا ( ١ ) ) على من يرجو منه أنه ينفعه فيه ( ٢ ) ويعينه عليه فهذه الوجوه الثلاثة لا خلاف في جواز ذكر الفاسق بما فيه لاجلها ( تنيه ) قال قاضي القضاء أما الاغتياب بقبح الخلقة فلا يجوز لكافر ( ٣ ) ولا لفاسق كالمؤمن قال مولانا عليلم والاقرب أنه إذا كان ينتقص بذلك عند السامعين وتنحط مرتبته به فلا حرج كقوله صلى الله عليه وآله في وصف معاوية رحب البلعوم ( ٤ ) وقوله الدجال أعور ( ٥ ) ( و ) يجب أن يعتذر المغتاب ( ٦ ) إليه ) أي إلى من اعتابه ( إن علم ( ٧ ) ) وأما إذا لم يعلم ولا بلغه أنه قد اغتابه فانها تكفيه التوبة بينه وبين الله تعالى ولا يجب عليه الاعتذار قيل ى بل لا يجوز لان فيه إيغار صدره وقال ]

__________

الايداع لمن قد عرفت خيانته والاخبار بعيب السلعة اه‍ صعيتري أشار صلى الله عليه وآله انها تنكح اسامة ولا تنكح معاوية ولا أبا جهم قال في شرح الاثمار في سياق تحريم الخطبة أن فاطمة بنت قيس قالت للنبي صلى الله عليه وآله ان معاوية وأبا جهم خطباني فقال صلى الله عليه وآله أما معاوية فصعلوك وأما أبا جهم فلا يزال العصى على عاتقه قال فيؤخذ جواز غيبة الخاطب والمخطوبة نصيحة وأنه لا يكون غيبة ( * ) هذا عائد إلى القيل أو على أصلنا فيما لا يوجب الفسق ممن هو مستتر اه‍ ع سيدنا احمد الهبل وقرز ( ١ ) وفي كب في باب النفقات حيث يريد الشاكي ازالة ما شكاه لا حيث يريد بشكاه نقص من شكاه وذمه فلا يجوز ( * ) لقوله تعالى لا يحب الله الجهر بالسوء من القول الا من ظلم وهو أحد التأويلات ( * ) مسألة من كان له جار يؤذيه فاراد رفعه إلى سلطان ظالم ليدفع منه أذيته وضرره وهو يعرف ان السلطان يفعل به خلاف ما يجب شرعا لم يجز له رفعه إليه ذكره م بالله وقيل ح بل يجوز لان فاعل القبيح غيره وهو لم يأمره به وانما أمر بإزالة الضرر عن نفسه اه‍ ن قلت تسبيبه في ظلمه كامره به اه‍ ح بهران قوي إذا لم يندفع الا به اه‍ هبل ( ٢ ) لا فرق وهو ظاهر الاز ( ٣ ) لان من عاب بصنعة فقد عاب الصانع ( ٤ ) أي واسع الحلق كناية عن كثرة الاكل اه‍ قاموس ( ٥ ) قلت هذا تعريف بصفته فقط اه‍ مفتي ( ٦ ) على وجه التواضع واظهار الندامة اه‍ ن ويكون الوجوب في الميل قياسا على الامر بالمعروف وعلى سائر الواجبات وفي البيان وان بعد اه‍ لانه حق لآدمي في المسألة السابعة من آخر الغصب قبيل العتق ( * ) ويقبل العذر لما روى عن الهادي عليلم قال بلغني عن الحسن عليلم أنه قال لو سبني رجل في أذني هذه واعتذر إلى في أذني هذه لقبلت عذره اه‍ فان لم يقبل أثم وصحت توبته ( * ) إذا قيل ما معنى قولهم على التائب اظهار توبته إلى كل ممن قد علم معصيته هل مرادهم ان ذلك شرط في صحت توبته بحيث انه لو مات ولم تكن ظهر توبته إلى كل ممن علم معصيته لم تقبل سل اه‍ كب ولفظ البيان فرع والاقرب ان الاعتذار إلى المظلوم شرط في صحت التوبة وأما إلى من علم بالمعصية فليس شرطا فيها بل واجب مستقل لكنه يكون على الخلاف في التوبة من ذنب دون ذنب اه‍ ن من الغصب قرز ( ٧ ) ويكفي الظن انه قد علم اه‍ أم قرز ( * ) حيث أمكن فان غاب من يجب ايذانه عن

[ ٥٩٣]

[ النووي في الاذكار لاصش أنه يجب الاستحلال ممن لم يعلم بالغيبة واختلفوا هل يبين ما أغتابه به أم يصح الاستحلال من المجهول قال مولانا عليلم وهذا قول ساقط لا مقتضى له ( ١ ) في أبواب الشريعة ( و ) يجب أن ( يؤذن ( ٢ ) ) فاعل الغيبة ( من ) حضره ( ٣ ) عند الاغتياب و ( علمها بالتوبة ( ٤ ) ) دفعا له عن اعتقاد السوفية بعد أن قد تاب إلى الله تعالى لان الدفع عن العرض واجب وكيفية الايذان بالتوبة أن يقول ما كنت قلت في فلان فانا نادم عليه وتائب منه وإذا كان كاذبا لم يجب عليه أن يعرفهم أنه كذب ( ٥ ) والغيبة في وجوب التعريف بالتوبة عنها ( ككل معصية ) وقعت منه وأطلع عليها غيره فانه يجب عليه تعريف ذلك المطلع بأنه قد تاب لينفي عن نفسه ( ٦ ) التهمة بالاصرار عليها ( فصل ) في حكم معاونة ( ٧ ) الظلمة والفساق ( و ) اعلم أنه ( يجب إعانة الظالم ( ٨ ) على إقامة معروف ( ٩ ) أو إزالة منكر و ) تجب ايضا إعانة ( الاقل ظلما ) من الظالمين ( على إزالة الاكثر ( ١٠ ) ) ظلما ( مهما وقف على الرأي ) ]

__________

البريد فالحاكم نائب عنه ينظر فان مات فقال في البيان يسقط الاعتذار قرز ( * ) فان التبس هل علم أم لا لم يجب عليه أن يعتذر إليه بل تكفيه التوبة لان الاصل عدم العلم ( ١ ) أي لا دليل ولا قياس ( ٢ ) أي يعلم ( ٣ ) يعني أول درجة لئلا يتسلسل ولا يجب اعلام الآخرين اه‍ تهامي وذماري ومثله في البحر وقد أفهمته عبارة الشرح في قوله من حضره ( ٤ ) ولا يجب الا في الميل كسائر الواجبات وقيل ولو بعد لانه حق لآدمي ( ٥ ) والوجه أن قوله أنا نادم ينبئ انه قد أتى بذنب يعم الصدق والكذب وهذه المسألة تستغرق أوراقا وقد ذكر النووي في الاذكار فوائد عجيبة فخذها من هناك اه‍ زهور ( ٦ ) ما لم يظهر من حاله الصلاح ( ٧ ) في بعض نسخ الغيث معاملة ( ٨ ) وكذا إذا استعان المسلمون بظالم على اقامة معروف أو ازالة منكر اه‍ ان ( ٩ ) بالنفس لا بالمال فلا يجب كما لا يجب بذل المال في النهي عن المنكر ( * ) وهل للظالم الحبس على ذلك أو لا يكون الا إلى المحق في البيان في باب الصلح في قوله ( مسألة ) من كان له دين على غيره ولم يتمكن من قبضه الا بقتله إلى أن قال الا بأمر الحاكم انه لا يجوز للظالم الحبس وفي باب القضاء ( مسألة ) وإذا كان الحاكم مجمعا عليه إلى أن قال ومقر بالدين لتسليمه والا حبس الخ انه يحبس ولعله الاولى لان الذي في باب الصلح يعني لا يفعله بنفسه والذي في القضاء على يد الظالم وان كان قد استشكل والله أعلم اه‍ من خط سيدنا حسن وهو الذي درجنا عليه في قراءة البيان اه‍ من خطه رحمه الله تعالى وقرز وسيأتي للم بالله في آخر السير مسألة ويجوز للمسلمين حبس الدعار والمفسدين وتقييدهم وان يطلبوا ذلك من سلطان ظالم ليفعله لهم ذكره م بالله اه‍ من خطه رحمه الله تعالى ( * ) صوابه على اقامة واجب لئلا يزيد الفرع على الاصل واجب في الواجب ومندوب في المندوب وقرز ( ١٠ ) فان استويا جاز من باب الامر بالمعروف والنهي عن المنكر وقد فهم من قوله اعانة الظالم وقرز ( * ) يعني حيث قصد ازالة المنكر لا إن قصد اعانة من ظلمهم ونصرته وسواء كان أقل من الآخر أو مثله أو أكثر اه‍ كب وقرز

[ ٥٩٤]

[ أي على رأى المعينين له من المؤمنين ( ولم يؤد ) ذلك ( إلى قوة ظلمه بأن يستظهر على الرعيه بتلك الاعانة وتمتد يده في قبض مالا يستحقه ( ١ ) من الواجبات ( ويجوز ) للمسلم ( اطعام الفاسق ( ٢ ) و ) يجوز أيضا ( أكل طعامه ( ٣ ) ) لانه من أهل الملة ما لم يؤد إلى مودتهم وميل الخاطر إليهم ( و ) يجوز أيضا ( النزول عليه و ) يجوز أيضا ( انزاله ( ٤ ) ) أي دعاؤه أيضا إلى بيت المسلم ( و ) يجوز أيضا ( اعانته ) على بعض أمور دنياه ( ٥ ) ( و ) يجوز أيضا ( إيناسه ) قولا وفعلا أما القول نحو أن يقول أنت رئيسنا وزعيم أمرنا وأهل الاكرام منا ونحو ذلك من الثناء الذى تطيب به ( ٦ ) ولا كذب فيه ( ٧ ) وأما الفعل فنحو أن يضيفه ضيافة سنية أو يكسوه كسوة حسنة أو نحو ذلك ( و ) يجوز أيضا ( محبته ) ومعنى المحبة أن يريد حصول المنافع له ودفع المضار عنه إذا كانت تلك المحبة ( ٨ ) واقعة ( لخصال خير ( ٩ ) فيه ) ]

__________

( ١ ) قال في الغيث بعد كلام طويل فصارت هذه وجوه ثلاثة وهي أن يعينوه على أخذ الاعشار ونحوها فلا يجوز وعلى دفع الاكثر فيجب والثالث أن يقصدوا معاونته على دفع الاكثرر لكن عرفوا أنهم إذا أعانوا على ذلك ازداد ظلما فقيل ( ١ ) ينظر في الزيادة فان بلغت مثل ظلم المعان عليه أو فوقه لم تجز المعاونة وان بلغت دونه جاز ( ٢ ) لانه دفع منكر بما هو دونه قلت وقد تضمن لفظ الاز هذه المعاني كلها فتأمله شافيا اه‍ غيث بلفظه ( ١ ) الفقيه ع ومر له هذا يخالف ما تقدم له حيث قال إذا اختلف محل المنكرين لم يحل الانكار ( ٢ ) وفي البيان ما لفظه فان كان ذلك يؤدي إلى زيادة في ظلمه وقوته لم يجز مطلقا ذكره م بالله اه‍ بلفظه ( ٢ ) وكذا الكفار لان الله تعالى مدح من أطعم الاسارى وأمير المؤمنين عليلم أمر باطعام ابن ملجم لعنه الله بعد ضربه له وقد أجاز الهادي عليلم الوصية للذمي اه‍ ن بقوله تعالى ويطعمون الطعام على حبه مسكينا ويتيما وأسيرا اه‍ ان ( * ) وذلك لان في اطعام الفاسق المحتاج قربة وثواب اه‍ ان ( ٣ ) لا الكافر في الاصح يعني حيث ترطب به لا ما لا ترطب فيه فيجوز أكله اه‍ ح لي لفظا وقرز ( ٤ ) يعني ضيافته لانزاله صلى الله عليه وآله وفد ثقيف في المسجد وهم كفار والفاسق أخف حكما ( ٥ ) باعارة أو نحوها ( ٦ ) نفسه ( ٧ ) وقيل يعفى عنه لانه من مكارم الاخلاق ( ٨ ) صوابه الامور ( ٩ ) عائد إلى قوله والنزول عليه وانزاله الخ وقيل هذا راجع إلى جميع الخصال من أول الفصل ( * ) والى هنا موالاة دنيوية من قوله وتعظيمه إلى قوله لمصلحة دينية ( * ) أو يكون المؤمن يفعل ذلك محبة في الثواب أو في المروءة ومكارم الاخلاق والاحسان إلى هذا الفاسق وغيره دفعا للذم عن نفسه اه‍ تذكرة قرز أو مجازاة كما أن الرسول صلى الله عليه وآله وسلم كفن عبد الله بن أبي كبير المنافقين في قميصه مجازاة على قميصه الذي كساه العباس يوم أسر ببدر اه‍ ان قال يحيى عليلم لا بأس بالمداراة للظالمين باللسان والهدية ورفع المجلس والاقبال بالوجه عليهم والرجوع إليهم لان الله تعالى قد فعل في امرهم وهم أعداؤه ما فعله من جعله لهم جزءا من الصدقات للتأليف وكان الرسول صلى الله عليه وآله يكاتب إلى كبراء

[ ٥٩٥]

[ من كرم اخلاق أو شجاعة في جهاد أو حمية على بعض المسلمين أو نحو ذلك ( ١ ) أو ) يحبه ( لرحمه ) منه ( ٢ ) فان ذلك جائز كما جاز للرجل أن يتزوج بالفاسقة ( ٣ ) مع ما يحصل بينهما من المودة والتراحم ولا خلاف ( ٤ ) في جواز استنكاحها وحسن معاشرتها ومودتها و ( لا ) يجوز محبته ( لما هو عليه ) من الطغيان ( ٥ ) والعصيان فيحرم ذلك بلى خلاف ( و ) يجوز أيضا ( تعظيمه ) كما عظم الرسول صلى الله عليه وآله وسلم عدي بن حاتم ( ٦ ) قبل اسلامه حتى أفرشه مخدته ( ٧ ) تأليفا له ( و ) يجوز أيضا اظهار ( السرور بمسرته ( ٨ ) ) كما حكى الله تعالى عن المؤمنين أنهم يفرحون بانتصار الروم ( ٩ ) على فارس حيث قال تعالى ويومئذ يفرح المؤمنون بنصر الله ينصر من يشاء ( و ) يجوز ( العكس ) وهو أن يغتم لغم الفاسق كما اغتم المسلمون بغم الروم ( ١٠ ) ولم ينكر ذلك صلى الله عليه وآله وسلم قال مولانا عليه السلام وإنما يجوز كلما ذكرنا في حق الفاسق ( في حال ( ١١ ) ) من الحالات لا في جميع الاحوال وتلك الحال هي أن يفعل ذلك ( لمصلحة دينية ( ١٢ ) ) من توبة يرجوها منه أو إقلاع عن المعاصي يؤمله منه أو معونة تقع منه لمؤمن ( ١٣ ) أو دفع ظلم عنه فان قصد بما فعله مؤانسته وموادته لم يجز ذلك ( وتحرم الموالاة ( ١٤ ) ) للفاسق لقوله تعالى لا تتخذوا عدوي وعدوكم أولياء تلقون إليهم بالمودة ( و ) الموالاة ( هي أن تحب له كلما ]

__________

المشركين بأحسن المكاتبة إذا كاتبوه ويفرش لهم ثوبه إذا أتوه نظرا منه للاسلام من غير مولاة ولا محبة اه‍ ح فتح ( ١ ) علم أو أدب أو عقل اه‍ تذكرة ( ٢ ) أو كانت من الله لا يمكن دفعها فان ذلك كله جائز اه‍ ان ( ٣ ) بغير الزنى اه‍ ن من النكاح ( ٤ ) لعل المراد في صحته وأما الجواز ففيه خلاف الهادي عليلم والقاسم وغيرهما أنه لا يجوز ( ٥ ) التعدي على المسلمين ( ٦ ) كان نصرانيا ( * ) وقال فيه إذا أتاكم كريم قوم فأكرموه فعله صلى الله عليه وآله طمعا في اسلامه اه‍ كب ( ٧ ) وهي من جلد محشوة سلبا ( ٨ ) في قصة مخصوصة لا على الاطلاق اه‍ ن ( ٩ ) لان الروم أهل كتاب أي نصارى وفارس ليس مثلهم بل مجوس وليسوا باهل كتاب ( ١٠ ) قال في الزيادات ويجوز الفرح بانتصار ظالم على ظالم لخذلانه ولا يرضون بالظلم الذي وقع عليه اه‍ ن ( ١١ ) وهو يقال ما فائدة التقييد بقوله في حال مع قوله لمصلحة دينية اه‍ ح لي لفظا ( ١٢ ) ولو خاصة لا دنيوية فلا يجوز قرز ( ١٣ ) أو لنفسه اه‍ ن وقال عليلم لا لنفسه لانه يشترط أن تكون المصلحة عامة اه‍ والظاهر أنه لا فرق بين العامة والخاصة قرز ( ١٤ ) والمخالطة ليست بموالاة وهي جائزة للكفار والفساق اه‍ زهور ( * ) فان قيل ما حكم من تجند مع الظلمة يستغيثون به على الجبايات وأنواع الظلم قلنا عاص وفاسق بلا اشكال لانه صار من جملتهم وفسقهم معلوم فان قيل فمن تجند معهم للحرب للامام قلنا صار باغيا وحصل فسقه من جهة الظلم والبغي فان كان هذا الظالم مجبرا لم يتغير الحكم في أمر الجندي ولو كان معصيته أشد اه‍ شرح هداية ( * ) لما هو عليه اه‍ هداية

[ ٥٩٦]

[ تجب ( ١ ) ) لنفسك من جلب نفع أو دفع ضرر أو تعظيم أو نحو ذلك ( وتكره له كلما تكره ) لنفسك من استخفاف أو نزول مضرة أو نحو ذلك ( فتكون ( ٢ ) كفرا أو فسقا بحسب الحال ) فالكفر حيث تكون الموالاة لكافر والمعاداة ( ٣ ) لجملة المؤمنين لا معاداة واحد من المؤمنين أو جماعة مخصوصين لامر غير إيمانهم ( ٤ ) بل لمكروه ( ٥ ) صدر إليه منهم فان هذه المعاداة لا تكون كفرا وإن كانت محرمة ( ٦ ) وتكون الموالاة والمعاداة فسقا حيث تكون الموالاة لفاسق وحيث تكون معاداة لمؤمن لا لاجل إيمانه ولا لمعصية ارتكبها بل ظلما وعدوانا فانها تكون فسقا ( ٧ ) قال صلى الله عليه وآله بالله ( أو ) بأن ( يحالفه ) بأن عدوهما واحد وصديقهما واحد ]

__________

( ١ ) قال صلى الله عليه وآله والذي نفس محمد بيده لا يؤمن عبد حتى يحب لجاره وأخيه كما يحب لنفسه وقال صلى الله عليه وآله مثل المؤمنين في توادهم وتعاطفهم مثل الجسد إذا اشتكا منه عضو تداعى له سائر الجسد بالسهر والحمى أخرجه البخاري ومسلم اه‍ ح بهران ( * ) لكن حيث تجتمع المولاة والمعاداة فكما في الكتاب وان لم تكن الا الموالاة فقط فلا يكفر ولا يفسق الا أن تكون الموالاة لاجل الكفر كفر ولاجل الفسق فسق والمعاداة فقط من دون موالاة كافر ولا فاسق معصية كما تقدم في معادات الامام الا أن تكون لاجل الايمان فكفر قرز تأمل فان ظاهر الكتاب أن أحدهما كاف في الكفر والفسق قرز ( * ) والاولى أن يقال كلما يحب هو ويكره له كلما يكره هو لان بهذا يحصل حقيقة الموالاة إذ لا اشكال انه يجوز لنا أن نحب للكافر الاسلام وللفاسق الايمان والتوبة اه‍ ح لي لفظا ( ٢ ) السماع بالتاء الفوقانية اه‍ عن المؤلف ( * ) الموالاة والمعاداة كلاهما في القلب ويعبر عنهما اللسان بخلاف المخالفة والمناصرة فهما في اللفظ اه‍ ن وهذا هو الفرق بينهما ( ٣ ) الموالاة كفر مستقل والمعاداة كذلك كل واحدة موجبة للكفر قرز ( * ) الحاصل من ذلك أن موالاة الكافر كفر وموالاة الفاسق فسق مطلقا أي سواء انضم إليها معاداة للمؤمنين أم لا والمعاداة إن كانت لجملة المؤمنين أو لجماعة مخصوصين لاجل ايمانهم فكفر وان كانت المعاداة لجماعة مخصوصين لا لاجل ايمانهم فمعصية محتملة كما مر في قوله فبقلبه مخط ولا يستقيم في المعاداة فسق والله أعلم اه‍ من خط سيدنا حسن ( * ) المعاداة هي ارادة المضرة بالغير وازالة النفع عنه متى أمكنه ذلك لا الوحشة التي تكون بين كثير من الفضلاء من غير إرادة مضرة فذلك ليس بعداوة بل هو غل يجب دفعه ما أمكن ذكره في البحر اه‍ ن كما بين علي عليلم وبين الصحابة وبين الحسنين وصنوهما محمد بن الحنفية عليهم السلام وبين الحسن البصري وابن سيرين وغيرهم ولا يرد كل واحد بصاحبه ضررا ( ٤ ) فأما لاجل ايمانهم فقط فيكون كفرا اه‍ نجري وقرز ( ٥ ) ولو واحدا قرز ( * ) لعل المراد بالمكروه ما هو جائز للفاعل وان كره ( ٦ ) بل معصية محتملة قرز ( ٧ ) بل معصية محتملة لانها لا تكون فسقا الا إذا حالفه على حرب كل من عاداه ولا يبعد أخذه من قوله فيقلبه مخط وسيأتي ما يدل عليه في آخر الكتاب

[ ٥٩٧]

[ ( ويناصره ( ١ ) ) كذلك فانه يكون كفرا أو فسقا قال مولانا عليلم وهذا ليس على إطلاقه ( ٢ ) بل انما يكون كفرا حيث يحالف الكافر على كل عدو له مؤمنا كان أم كافرا أما لو حالفه ( ٣ ) على قتال قوم مخصوصين ( ٤ ) دون غيرهم فان ذلك لا يكون موالاة فلا يكون كفرا وإن كانت معصية وكذا محالفة الفاسق تكون فسقا حيث حالفه على حرب كل من حاربه من بر أو فاجر أما إذا حالفه على قتال قوم مخصوصين فانها لا تكون فسقا وإن كانت عدوانا هذا هو الاولى في تحقيق حكم المحالفة والمناصرة ( ٥ ) انتهى الكتاب والحمد لله رب العالمين ]

__________

( ١ ) الاولى بالف التخيير لان ظاهر المحالف مع المحالف كقوله صلى الله عليه وآله للعباس ظاهرك علينا إذ لم يقبل عذره بأنه خرج يوم بدر غير راض اه‍ زهور ( * ) وقد تفأل الامام عليلم في ختم الكتاب المبارك بالمنصور والمناصرة حتى يكون من حسن الخاتمة نسأل الله تعالى حسنها اه‍ ح لي لفظا ( ٢ ) ولذا أنه لما أسر العباس عم النبي صلى الله عليه وآله فقال له صلى الله عليه وآله يفتدى نفسه هو وعقيل ابن أبي طالب ونوفل بن الحارث فقال ليس لي مال فقال النبي صلى الله عليه وآله بل وضعت عند أم الفضل كذا يعني امرأته وقلت لها لكل واحد من بني كذا فقال العباس أشهد أنك نبي لانه لم يعلم هذا غيري وقال اني كنت مسلما ولكنهم استكرهوني فقال صلى الله عليه وآله ظاهرك علينا ولم يقبل عذره وافتدى نفسه بأربعين أوقية وكان الفداء من غيره في ذلك اليوم عشرين أوقية ذكره في الكشاف والسفينة اه‍ ح فتح ولعل استفداؤه قبل اسلامه اه‍ كب ( ٣ ) أو ناصره ( ٤ ) لا لاجل ايمانهم فان كان لاجل ايمانهم فكفر قرز ( * ) فائدة يجوز الدعاء للظالم بما يجوز فعله لله تعالى كالرزق والعافية لا بطول البقاء فلا يجوز اه‍ تكميل فان قيل لم فرقتم بين الدعاء بالرزق والعافية وبين الدعاء بالبقاء مع ان العافية والبقاء بمعنى واحد اه‍ مرغم وقد يمكن الفرق أن الدعاء بالعافية انما هو من الالم الذي ناله ونزل به ولا يلزم منه طول البقاء إذ قد يبقى وقد لا يبقى بخلاف التصريح بطول البقاء والله أعلم اه‍ مي ولفظ متن ( تكملة الاحكام ) وأما الدعاء له أي للفاسق بما يجوز من الله تعالى كالرزق والعافية فلا بأس لا بطول البقاء كما سيأتي اه‍ بلفظها قال المفتي رحمه الله تعالى في شرحها لكن لقائل أن يقول ان الدعاء له بالعافية يتضمن الدعاء بطول البقاء لان من العافية السلامة من الموت عاجلا ومثله لا يجوز وانما يجوز الدعاء بما يجوز من الله بشرط عدم المفسدة كما صرح به أصحابنا اه‍ شرح تكملة لفظا ( ٥ ) لا لاجل ايمانهم والا كان فسقا بل تكون المعاداة لاجل الايمان كفر قرز انتهى بحمد الله تعالى طبع هذا الكتاب في شهر شوال سنة ١٣٤١ هجرية بمطبعة المعاهد العلمية ويوجد نادرا بعض أغلاط مطبعية أو سقوط حرف عند الطبع لا تخفى على القارئ تركنا ذكر جدول الخطأ والصواب اتكالا على فهم القارئ وصلى الله وسلم على سيدنا محمد وآله إلى يوم الدين.

...تم

شرح الأزهار

عن الكتاب

عن المؤلف
الجزء الأول

(مقدمة (1) ]

كتاب الطهارة (5)

1. باب النجاسات (11)

(فصل) (والمتنجس

(فصل) (ويطهر النجس)

1. باب المياه (4)

(قيل والاحكام ضروب

1. باب (4) يذكر فيه (عليلم) ما يندب لقاضي الحاجة ويكره (5) ويجوز.

2. باب الوضوء

(فصل) (وفروضه)

(فصل) (وسننه)

(فصل) (ونواقضه)

1. باب الغسل (9)

2. باب التيمم

(فصل) (وينتقض) التيمم

1. باب الحيض (4)

(فصل) (والنفاس)

كتاب الصلاة

1. (فصل) (يشترط (1) في وجوبها)

(فصل) (و) يشترط (في صحتها)

1. باب الاوقات
2. باب الاذان (7) والاقامة
3. باب صفة (5) الصلاة

(فصل) (وفروضها)

(فصل) (وسننها)

1. باب (و) صلاة (الجماعة
2. (باب وسجود السهو
3. باب والقضاء
4. باب (وصلاة الجمعة

(وشروطها) خمسة

1. (باب صلاة السفر)
2. باب صلاة العيد
3. (باب صلاة الكسوف والخسوف)

(فصل والمسنون من النفل

(كتاب الجنائز)

1. (فصل) (ويجب غسل المسلم)
2. (ويحرم) الغسل (للكافر
3. (فصل) في صفة غسل الميت
4. (وندب) في التقبير تسعة أشياء

(كتاب (2) الزكاة)

1. (فصل) تجب الزكاة بشروط
2. (باب في زكاة الذهب والفضة)
3. (باب زكاة الابل
4. (باب زكاة البقر
5. (باب زكاة الغنم
6. (باب زكاة ما أخرجت الارض
7. (باب من تصرف فيه الزكاة)
8. (باب)(والفطرة

شرح الأزهار(2)

1. (كتاب الصيام)

1. (باب) (وشروط النذر بالصوم)
2. (باب الاعتكاف)
3. (باب) ومناسك (5) (العمرة)
4. (باب) والتمتع
5. (باب الظهار)

شرح الأزهار(3)

1. (كتاب البيع)

1. (باب) الشروط (12)المقارنة للعقد
2. (باب الربويات)
3. (باب الخيارات)

4. (باب ما يدخل (2) في المبيع وتلفه واستحقاقه)

5. (باب البيع غير الصحيح)
6. (باب المأذون)
7. (باب المرابحة)
8. (باب الاقالة)
9. (باب القرض)
10. (باب الصرف

2. (كتاب الشفعة)

3. (كتاب الاجارة)

1. باب إجارة الآدميين
2. (باب المزارعة
3. (باب الاحياء والتحجر)
4. (باب المضاربة

4. (كتاب الشركة)

1. (باب شركة الاملاك)

2. (باب القسمة)

5. (كتاب الرهن)
6. (كتاب العارية)
7. (كتاب الهبة)
8. (كتاب الوقف)
9. (كتاب الوديعة)
10. (كتاب الغصب)

11. تبصرة ذوي الالباب في معرفة تحقيق النصاب المقرر للمذهب الشريف المجرد عما يشوبه من التحريف

شرح الأزهار(4)

1. (كتاب الايمان)

1. (باب والكفارة
2. (باب النذر)
3. (باب الضالة واللقطة (1) واللقيط)
4. (باب الصيد)
5. (باب الذبح)
6. (باب والاضحية
7. (باب الاطعمة (6) والاشربة)

2. (كتاب الدعاوى)

1. (باب والكفالة
2. (باب الحوالة
3. (باب التفليس والحجر)
4. (باب الصلح)
5. (باب والابراء
6. (باب الاكراه
7. (باب والقضاء

3. (كتاب الحدود)

1. (باب حد القذف
2. (باب حد الشرب
3. (باب حد السارق
4. (باب الديات)
5. (باب والقسامة)

4. (كتاب الوصايا)

5. (كتاب السير)